Diritti Umani. Protezione Internazionale e Ordinamenti Nazionali

Diritti Umani
DIRITTI UMANI
Protezione internazionale e ordinamenti nazionali
a cura di
Luca Mezzetti e Caterina Drigo
In copertina: Cueva de las Manos, Parco Nazionale Perito Moreno, Provincia di Santa Cruz, Argentina
© Copyright 2021 by Pacini Editore Srl
ISBN 978-88-3379-xxx-x
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Via A. Gherardesca
56121 Pisa
Responsabile di redazione
Gloria Giacomelli
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INDICE
1
DIGNITÀ
Il diritto alla vita....................................................................................................... » 3

di Luca Fanotto
1. Il diritto alla vita quale valore apicale degli ordinamenti giuridici... » 3
2. L’architettura dell’art. 2 CEDU....................................................................... » 4
3. Il divieto della pena di morte........................................................................... » 4
3.1. Il divieto di estradizione ed espulsione in presenza di pericolo
di morte................................................................................................................... » 6
4. Gli obblighi negativi............................................................................................ » 7
4.1. L’uso legittimo della forza letale.......................................................... » 7
4.1.1. a) la difesa di ogni persona contro la violenza illegale............ » 8
4.1.2. b) lo scopo di eseguire un arresto o di impedire l’evasione di
una persona legittimamente detenuta........................................................... » 9
4.1.3. c) la repressione legale di una sommossa o di una insurrezio-
ne............................................................................................................................... » 10
5. Gli obblighi positivi............................................................................................. » 10
5.1. Gli obblighi positivi di carattere materiale....................................... » 11
5.1.1. Le misure di carattere generale.......................................................... » 11
5.1.2. Le misure di prevenzione nella pianificazione, organizzazio-
ne e conduzione delle operazioni di polizia.............................................. » 12
5.1.3. Le misure di protezione di persone potenzialmente soggette
ad aggressione....................................................................................................... » 13
5.1.4. Le misure di prevenzione di morti accidentali in ambito am-
bientale o industriale.......................................................................................... » 14
5.1.5. Le misure di prevenzione di morti accidentali in ambito sa-
nitario....................................................................................................................... » 15
5.2. Gli obblighi positivi di carattere procedurale.................................. » 16
5.2.1. Il requisito dell’indipendenza............................................................. » 18
5.2.2. Il requisito dell’adeguatezza............................................................... » 19
5.2.3. Il requisito del ragionevole grado di celerità................................ » 19
5.2.4. Il requisito della trasparenza e della pubblicità........................... » 19
5.2.5. Gli obblighi procedurali sui decessi colposi................................. » 20
6. I confini della vita umana: inizio e fine vita (rinvio)............................... » 20
VI Diritti Umani
Biodiritto...................................................................................................................... » 31
di Anna Camilla Visconti
1. Introduzione............................................................................................................ » 31
2. L’inizio della vita e l’interruzione della gravidanza................................ » 32
3. La procreazione medicalmente assistita nel prisma
della giurisprudenza.................................................................................................. » 34
4. Maternità surrogata.............................................................................................. » 40
5. Fine vita.................................................................................................................... » 44
6. Il transessualismo: dall’identità personale all’identità di genere....... » 49
7. Cenni conclusivi.................................................................................................... » 55
Il divieto di tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti.... » 59

di Francesca Polacchini
1. Il divieto di tortura e di trattamenti e pene inumani e degradanti
come norma di ius cogens...................................................................................... » 59
2. Il divieto di tortura negli strumenti internazionali di tutela dei diritti
umani.............................................................................................................................. » 60
3. Il carattere assoluto e inderogabile del divieto di tortura, compo-
nente dei core rights del sistema Cedu.............................................................. » 60
4. La tipizzazione delle condotte vietate dall’art. 3 e la soglia minima
di gravità........................................................................................................................ » 61
5. L’elemento probatorio......................................................................................... » 64
6. Il divieto di tortura nel sistema della Cedu: paradigma della tecnica
di tutela par ricochet e della forza espansiva della giurisprudenza di
Strasburgo..................................................................................................................... » 65
7. Gli obblighi a carico degli Stati discendenti dal divieto di tortura:
obblighi negativi ed obblighi positivi. L’obbligo di inchiesta.................. » 65
8. L’uso della forza su soggetti in condizione di detenzione.................... » 67
9. Le condizioni di detenzione: gli spazi delle celle.................................... » 69
10. Le condizioni di detenzione: l’igiene, l’alimentazione e la salute
del detenuto.................................................................................................................. » 70
11. Pene inumane e degradanti: ergastolo, ergastolo ostativo e art. 41-
bis (“carcere duro”)................................................................................................... » 71
12. La tecnica di tutela par ricochet: il divieto di refoulement come limite
all’estradizione, all’espulsione e al respingimento dello straniero................» 74
13. Le assicurazioni diplomatiche....................................................................... » 77
14. La responsabilità dello Stato per atti di tortura o trattamenti inu-
mani e degradanti commessi da privati............................................................. » 79
Indice VII
Il divieto di schiavitù, servitù e lavoro forzato............................................ » 85

1. Il quadro normativo internazionale in tema di divieto di schiavitù,
servitù, lavoro forzato e tratta degli esseri umani.......................................... » 85
2. L’interpretazione dell’art. 4 nel contesto degli altri strumenti inter-
nazionali........................................................................................................................ » 86
3. Analisi della struttura dell’art. 4 Cedu.......................................................... » 87
4. La perimetrazione concettuale delle condotte previste dall’art. 4
Cedu: schiavitù, servitù e lavoro forzato.......................................................... » 88
5. La tratta degli esseri umani............................................................................... » 90
6. Il lavoro forzato..................................................................................................... » 91
7. Le deroghe al lavoro forzato ai sensi dell’art. 4, par. 3.......................... » 93
8. Gli obblighi a carico degli Stati discendenti dal divieto di cui all’art.
4. obblighi negativi ed obblighi positivi........................................................... » 95
2
LIBERTÀ
Il diritto al rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e della

corrispondenza.......................................................................................................... » 101
di Diana Maria Castaño Vargas
1. Cenni introduttivi.................................................................................................. » 101
2. La vita privata........................................................................................................ » 103
3. L’identità personale e di genere...................................................................... » 104
4. Il diritto al nome.................................................................................................... » 106
5. L’integrità morale................................................................................................. » 107
6. L’integrità fisica e l’integrità psicologica.................................................... » 108
7. La vita professionale e lavorativa................................................................... » 112
8. Il rispetto della vita familiare........................................................................... » 113
9. Il diritto alla genitorialità, la filiazione e la procreazione medical-
mente assistita............................................................................................................. » 115
10. Il matrimonio e le unioni dello stesso sesso............................................ » 118
11. La protezione del domicilio........................................................................... » 119
12. Il domicilio e l’ambiente................................................................................. » 120
13. Il diritto all’abitazione...................................................................................... » 121
14. La corrispondenza.............................................................................................. » 122
15. Le perquisizioni domiciliari........................................................................... » 123
VIII Diritti Umani
Il diritto alla protezione dei dati personali................................................... » 133

1. Premessa................................................................................................................... » 133
2. La vita privata e i dati personali...................................................................... » 134
3. Il trattamento dei dati personali e il diritto di accesso............................ » 137
4. Le limitazioni al diritto alla protezione dei dati personali e l’autori-
tà indipendente............................................................................................................ » 140
5. Le immagini............................................................................................................ » 141
6. Le intercettazioni.................................................................................................. » 143
7. La sorveglianza...................................................................................................... » 145
8. I dati finanziari....................................................................................................... » 149
9. I dati sanitari........................................................................................................... » 151
10 Il diritto all’oblio................................................................................................. » 152
11. La conservazione e il trasferimento transfrontaliero dei dati verso
Paesi terzi...................................................................................................................... » 154
12. La neutralità e il diritto di accesso a Internet.......................................... » 157
Il diritto al matrimonio.......................................................................................... » 163

di Caterina Drigo
1. La codificazione del diritto al matrimonio.................................................. » 163
2. (segue): il contesto regionale europeo.......................................................... » 164
3. Il perimetro definitorio e applicativo dell’articolo 12 della CEDU... » 164
4. (segue): la “forma” e i requisiti per il matrimonio................................... » 167
5. L’evoluzione dei criteri interpretativi cui ricorre la Corte: qualche
luce e molte perduranti ombre.............................................................................. » 169
5.1. I soggetti coinvolti: «l’uomo e la donna»: la parzialmente ir-
risolta questione del matrimonio omosessuale e dei matrimoni che
coinvolgono transessuali................................................................................... » 169
5.2. I matrimoni dei detenuti: fra limitazioni e concessioni alla
“vita familiare”..................................................................................................... » 171
5.3. Divorzio e diritto di risposarsi............................................................... » 172
6. Indice della giurisprudenza............................................................................... » 173
6.1. Elenco dei casi citati.................................................................................. » 173
6.2. Ulteriore giurisprudenza rilevante........................................................ » 174
La libertà di pensiero, di coscienza e religione............................................ » 177

di Caterina Drigo
1. Diritti umani e sfera religiosa: percorsi di evoluzione ed interdipen-
denza............................................................................................................................... » 177
Indice IX
2. La codificazione della libertà di pensiero, di coscienza e religione,

nel contesto internazionale..................................................................................... » 178
3. (segue): il contesto regionale europeo.......................................................... » 179
3.1. Considerazioni di carattere generale................................................... » 179
3.2. La libertà religiosa nella prospettiva europea.................................. » 180
3.3. Percorsi giurisprudenziali: natura e contenuto della libertà re-
ligiosa....................................................................................................................... » 182
3.3.1. Il forum internum della libertà religiosa........................................ » 182
3.3.2. Il forum externum.................................................................................... » 183
3.4. La controversa definizione di “religione” o “credo”..................... » 184
3.5. Libertà religiosa e protezione dalle discriminazioni..................... » 186
3.6. La questione dei simboli religiosi........................................................ » 187
3.6.1. Simboli o abbigliamento religioso nella sfera pubblica........... » 187
3.6.2. Simboli o abbigliamento religioso nel luogo di lavoro............ » 188
3.6.3. Simboli o abbigliamento religioso nelle scuole pubbliche e
nelle istituzioni educative................................................................................. » 189
3.7. Libertà religiosa dei genitori e diritti educativi dei bambini...... » 190
3.8. Ulteriori dimensioni del diritto di manifestare la propria reli-
gione......................................................................................................................... » 190
4. La libertà di coscienza e il diritto all’obiezione di coscienza.............. » 191
4.1. Profili definitori........................................................................................... » 191
4.2. Il diritto all’obiezione di coscienza nel contesto internaziona-
le................................................................................................................................. » 192
4.3. (segue): …nel contesto regionale europeo........................................ » 193
4.3.1. Il quadro normativo................................................................................ » 193
4.3.2. Profili giurisprudenziali........................................................................ » 194
5. Considerazioni conclusive................................................................................. » 196
6. Giurisprudenza rilevante.................................................................................... » 197
6.1. Indice della giurisprudenza citata......................................................... » 197
6.2 Ulteriori riferimenti giurisprudenziali rilevanti................................ » 202
La libertà di espressione........................................................................................ » 205

di Elena Ferioli
1. La libertà di espressione nel diritto sovranazionale: libertà di opi-
nione, libertà di informare e diritto ad essere informati “senza limiti
di frontiera”.................................................................................................................. » 205
2. Le diverse categorie di espressione e i loro strumenti di diffusione.» 207
3. Gli obblighi positivi degli Stati....................................................................... » 210
X Diritti Umani
4. Le restrizioni legittime: considerazioni generali...................................... » 212

5. Gli scopi delle restrizioni legittime: la protezione della sicurezza
nazionale, dell’integrità territoriale e della sicurezza pubblica................ » 214
5.1. (segue): la prevenzione di disordini e di reati.................................. » 216
5.2. (segue): la protezione della morale e della salute.......................... » 217
5.3. (segue): la tutela della reputazione e dei diritti altrui................... » 219
5.4. (segue): la tutela del sentimento religioso altrui e la blasfe-
mia............................................................................................................................. » 221
5.5. (segue): la tutela delle informazioni confidenziali e dell’auto-
rità del potere giudiziario................................................................................. » 221
6. I doveri e le responsabilità di chi diffonde informazioni: le criticità
della rete........................................................................................................................ » 223
7. I ‘discorsi di odio’................................................................................................ » 224
La libertà di riunione e di associazione.......................................................... » 233

di Elena Ferioli
1. Libertà di riunione e di associazione: le ragioni dell’abbinamento... » 233
2. La libertà di riunione: oggetto della tutela e titolarità del diritto....... » 234
2.1. (segue): il requisito della pacificità e le obbligazioni degli Stati.....» 235
2.2. (segue): i limiti............................................................................................ » 236
3. La libertà di associazione: contenuto e titolarità...................................... » 238
3.1. (segue): i limiti............................................................................................ » 241
3.2. (segue): l’associazionismo politico...................................................... » 242
3.3. (segue): l’associazionismo delle minoranze..................................... » 244
3.4. (segue): l’associazionismo religioso................................................... » 244
3.5. (segue): l’associazionismo sindacale.................................................. » 245
4. Le specifiche restrizioni alle libertà di riunione e di associazione
per alcune categorie di pubblici dipendenti..................................................... » 247
5. Conclusioni............................................................................................................. » 248
La libertà dell’arte................................................................................................... » 253

1. La libertà dell’arte negli strumenti internazionali pattizi...................... » 253
2. La libertà di espressione artistica nel sistema Cedu: arti visive, no-
vellistica e satira......................................................................................................... » 254
3. La libertà dell’arte nell’ordinamento dell’Unione europea.................. » 257
Indice XI
Il diritto all’istruzione............................................................................................ » 259

1. Il diritto all’istruzione negli strumenti internazionali di tutela dei
diritti umani.................................................................................................................. » 259
2. Il diritto all’istruzione nel sistema Cedu: analisi della struttura
dell’art. 2, Protocollo 1............................................................................................ » 260
3. I contenuti del diritto all’istruzione e il suo inquadramento all’in-
terno del sistema convenzionale........................................................................... » 261
4. La tipologia di istruzione contemplata dall’art. 2, Protocollo 1......... » 262
5. I limiti al diritto di istruzione: il triplice test elaborato dalla Corte
europea nella sentenza Leyla Şahin c. Turchia............................................... » 263
6. Le restrizioni all’accesso all’istruzione superiore o universitaria:
esami di ammissione e numero chiuso. Il caso Tarantino c. Italia......... » 264
7. Le restrizioni al diritto all’istruzione determinate dalla lingua di
insegnamento............................................................................................................... » 265
8. Il diritto all’istruzione dei bambini di etnia Rom..................................... » 266
9. Il diritto all’istruzione del disabile................................................................. » 267
10. Il rispetto delle convinzioni filosofiche e religiose dei genitori
nell’organizzazione degli insegnamenti............................................................ » 267
11. Il diritto all’istruzione in ambito eurounitario........................................ » 270
La libertà di circolazione e soggiorno............................................................. » 275

di Caterina Drigo
1. Profili definitori della libertà di circolazione e soggiorno e tutela
internazionale.............................................................................................................. » 275
2. La libertà di circolazione e di scelta della propria residenza nel
sistema del Consiglio d’Europa............................................................................ » 277
2.1. L’art. n. 2, par. 1 e 2, del Protocollo n. 4........................................... » 277
2.1.1. Profili definitori....................................................................................... » 277
2.1.2. Il campo di applicazione: il trovarsi «regolarmente sul terri-
torio» di uno Stato............................................................................................... » 280
2.1.3. La libertà di circolazione..................................................................... » 280
2.1.4. La libertà di scegliere la propria residenza................................... » 282
2.1.5 La libertà di «lasciare qualsiasi paese, compreso il proprio»
(art. 2, par. 2, Protocollo n. 4)......................................................................... » 283
2.2. I limiti legittimi: art. 2, par. 3 e 4, del Protocollo n. 4.................. » 285
2.3. Il divieto di espulsione dei cittadini: cenni....................................... » 288
3. La libertà di circolazione quale fondamentale fattore di integrazio-
ne nell’Unione europea............................................................................................ » 288
XII Diritti Umani
3.1. La libertà di circolazione e soggiorno: primi passi dell’inte-

grazione europea.................................................................................................. » 288
3.2. L’Accordo di Schengen e le successive tappe dell’integrazione
europea.................................................................................................................... » 290
3.3. Il quadro normativo attuale: i Trattati e il diritto derivato.......... » 290
3.4. (segue): le disposizioni espressamente dedicate alla circola-
zione e al soggiorno dei lavoratori................................................................ » 296
3.5. (segue): libertà di circolazione e soggiorno nella Carta dei di-
ritti fondamentali dell’Unione europea....................................................... » 298
3.6. La libertà di circolazione e soggiorno ai tempi dell’emergenza
epidemiologica da Covid-19........................................................................... » 299
4.1. Elenco dei casi citati.................................................................................. » 300
4.2. Ulteriori riferimenti giurisprudenziali rilevanti.............................. » 303
Il diritto d’asilo e i limiti a espulsioni ed estradizioni.............................. » 305

di Caterina Drigo
1. Il diritto internazionale di fronte alle richieste d’asilo e i limiti alle
espulsioni..............................................................................................» 305
2. (segue): il contesto regionale europeo..............................................» 307
3. La tutela per i richiedenti asilo. CEDU e UE a confronto e condi-
zioni di accoglienza..............................................................................» 312
3.1. Lo status di rifugiato o beneficiario di protezione sussidiaria...» 312
3.2. Le condizioni di accoglienza....................................................» 313
4. I limiti all’espulsione e all’estradizione............................................» 315
4.1. Rischio di incorrere in un pericolo per la propria vita o di su-
bire tortura o trattamenti inumani e degradanti................................» 316
4.2. (segue): valutazione del rischio ed onere della prova in caso di
invocata violazione degli artt. 2 e 3 CEDU......................................» 318
4.3. (segue): rischio di una violazione degli artt. 5 e 6 CEDU nel
Paese di destinazione quale ostacolo alle espulsioni ed estradizio-
ni.....................................................................................................» 321
5. Limiti all’ammissibilità della detenzione dei richiedenti asilo.........» 322
6. Il divieto di espulsioni collettive: l’art. 4 del Protocollo n. 4 ad-
dizionale alla CEDU e l’art. 19 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea.............................................................................» 326
6.1. La nozione di espulsioni collettive e le fattispecie di violazio-
ne del divieto...................................................................................» 326
6.2. (segue): le fattispecie escluse....................................................» 329
7. I diritti a carattere procedurale.........................................................» 330
7.1 Garanzie procedurali nel sistema UE e CEDU..........................» 330
Indice XIII
7.2. (segue): misure a carattere provvisorio.....................................» 334

7.3. L’art. 1 del Protocollo n. 7 addizionale alla CEDU..................» 334
8. Riferimenti giurisprudenziali............................................................» 335
8.1. Indice della giurisprudenza citata.............................................» 335
8.2. Ulteriori decisioni rilevanti.......................................................» 340
3
GIUSTIZIA
Il diritto alla libertà e sicurezza personale.................................................... » 347

di Luca Mezzetti
1. La tutela multilivello del diritto alla libertà e sicurezza personale.... » 347
2. La libertà e sicurezza personale nella “giurisprudenza” del Comita-
to per i diritti umani delle Nazioni Unite.......................................................... » 354
3. La libertà e sicurezza personale nella CEDU............................................ » 361
4. Le garanzie del diritto alla libertà e sicurezza personale: riserva di
legge e riserva di giurisdizione............................................................................. » 364
5. La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo l’art. 5
§ 1, lett. a) CEDU...................................................................................................... » 367
§ 1, lett. b) CEDU...................................................................................................... » 369
§ 1, lett. c) CEDU...................................................................................................... » 371
§ 1, lett. d) CEDU...................................................................................................... » 373
§ 1, lett. e) CEDU...................................................................................................... » 374
10. La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo l’art.
5 § 1, lett. f) CEDU................................................................................................... » 377
11. Il sistema delle garanzie.................................................................................. » 380
11.1. Il diritto all’informazione...................................................................... » 380
11.2. Il diritto a essere tradotto dinanzi a un giudice............................. » 381
11.3. Il diritto a essere giudicato entro un termine ragionevole o di
essere messo in libertà durante la procedura............................................. » 384
11.4. Il diritto di presentare ricorso a un tribunale................................. » 387
11.5. Il diritto a una riparazione.................................................................... » 391
Il principio di legalità penale.............................................................................. » 419

di Stella Romano
1. I confini definitori del principio di legalità penale................................... » 419
XIV Diritti Umani
2. Il concetto autonomo di “materia penale”.................................................. » 422

3. Le condizioni sostanziali di “accessibilità” e “prevedibilità”............ » 429
4. La legalità della pena e della sua esecuzione............................................. » 431
5. Il principio generale della retroattività più favorevole........................... » 432
La presunzione di innocenza............................................................................... » 437

di Stella Romano
1. Il fondamento politico del principio e la sua tutela internazionale.... » 437
2. La presunzione di innocenza nella CEDU.................................................. » 438
3. Presunzione di innocenza e diritto all’informazione............................... » 444
Il principio del ne bis in idem.............................................................................. » 449

di Stella Romano
1. La doppia natura del ne bis in idem: dalla matrice processuale
alla valenza sostanziale.........................................................................» 449
2. Il divieto del doppio giudizio........................................................................... » 450
3. Il ne bis in idem ed il doppio binario sanzionatorio................................ » 453
Il diritto ad un equo processo............................................................................. » 465

di Luca Fanotto
1. Il diritto all’equo processo quale insieme di valori costituzionali
fondamentali................................................................................................................ » 465
2. L’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU................................................ » 466
3. Il diritto di acceso ad un tribunale.................................................................. » 468
4. La nozione di tribunale....................................................................................... » 469
4.1. La costituzione per legge......................................................................... » 470
4.2. Il requisito dell’indipendenza................................................................ » 471
4.3. Il requisito dell’imparzialità................................................................... » 473
5. L’equità del processo........................................................................................... » 474
6. Le garanzie comuni.............................................................................................. » 475
6.1. La parità delle armi.................................................................................... » 475
6.2. Il contraddittorio......................................................................................... » 476
6.3. L’obbligo di motivazione della sentenza........................................... » 477
6.4. L’udienza pubblica..................................................................................... » 478
6.5. La ragionevole durata................................................................................ » 480
6.5.1. I criteri di valutazione della ragionevolezza................................. » 482
7. Le garanzie del processo penale...................................................................... » 483
7.1. La presunzione di innocenza (rinvio).................................................. » 484
Indice XV
7.2. Il diritto all’informazione sull’accusa................................................. » 484

7.3. Il diritto di disporre dei tempi e delle facilitazioni per la difesa......» 485
7.4. Il diritto alla difesa tecnica, all’autodifesa e al gratuito patrocinio.» 485
7.5. Il diritto alla prova...................................................................................... » 486
7.6. Il diritto all’assistenza di un interprete............................................... » 487
Il diritto ad un doppio grado di giudizio........................................................ » 505

di Luca Fanotto
1. Inquadramento generale..................................................................................... » 505
2. L’ambito di applicazione materiale................................................................ » 505
3. Le modalità di impugnazione........................................................................... » 506
4. Le deroghe al diritto a un doppio grado di giudizio................................ » 507
Il diritto ad un ricorso effettivo.......................................................................... » 511

di Luca Fanotto
1. La natura ibrida dell’art. 13 CEDU............................................................... » 511
2. Il carattere ancillare e sussidiario del diritto ad un ricorso effettivo.» 512
3. La teoria dell’arguable claim........................................................................... » 513
4. Il problema definitorio del concetto di «ricorso»..................................... » 514
5. Il problema definitorio del concetto di «autorità nazionale»............... » 515
6. L’effettività del ricorso interno........................................................................ » 515
7. L’oggetto del ricorso............................................................................................ » 517
8. Il rapporto tra l’art. 13 CEDU e le altre garanzie processuali............. » 517
9. Il diritto ad un ricorso effettivo nell’art. 47 CDFUE............................... » 519
Il diritto al risarcimento del danno da errore giudiziario...................... » 529

di Luca Fanotto
1. Inquadramento sistemico della garanzia...................................................... » 529
2. I presupposti........................................................................................................... » 529
Il divieto di imprigionamento per debiti........................................................ » 533

4
UGUAGLIANZA E SOLIDARIETÀ
Il divieto di discriminazione................................................................................ » 541

1. Il quadro normativo internazionale in tema di divieto di discriminazione.» 541
XVI Diritti Umani
2. Il divieto di discriminazione nel sistema Cedu. I presupposti di ap-

plicabilità dell’art. 14 Cedu: il collegamento con una disposizione di
carattere sostanziale.................................................................................................. » 542
3. La portata autonoma dell’art. 14, indipendente dalla specifica vio-
lazione di una disposizione sostanziale............................................................. » 542
4. Il Protocollo 12 della Cedu: il principio generale di non discrimina-
zione................................................................................................................................ » 544
5. Le discriminazioni dirette.................................................................................. » 546
6. Le discriminazioni indirette.............................................................................. » 547
7. L’articolazione del giudizio sul divieto di discriminazione: com-
parabilità delle situazioni, fine legittimo e proporzionalità tra i mezzi
impiegati e i fini perseguiti..................................................................................... » 548
8. Il requisito della proporzionalità nelle ipotesi di “scrutinio severo”
della Corte.................................................................................................................... » 549
9. I singoli motivi di discriminazione, nominati e innominati................. » 550
10. Il divieto di discriminazioni fondate sul sesso........................................ » 550
10.1. La violenza sulle donne come ipotesi di discriminazione fon-
data sul genere.................................................................................» 551
11. Il divieto di discriminazioni fondate sulla razza, sull’origine etni-
ca o sull’appartenenza a una minoranza nazionale....................................... » 552
12. Il divieto di discriminazioni fondate sulla lingua.................................. » 553
13. Il divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità......................... » 553
14. Il divieto di discriminazioni fondate sulla nascita................................. » 554
15. Il divieto di discriminazioni fondate sulla religione............................. » 555
16. Il divieto di discriminazioni fondate su “ogni altra condizione”:
l’orientamento sessuale........................................................................................... » 557
16.1. L’identità di genere.................................................................................. » 558
16.2. La disabilità................................................................................................ » 559
17. L’evoluzione del quadro normativo comunitario in tema di non
discriminazione........................................................................................................... » 560
18. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea........................ » 562
19. Il riconoscimento del principio di eguaglianza nella giurispruden-
za della Corte di giustizia e la sua efficacia..................................................... » 563
20. L’articolazione del giudizio della Corte di giustizia in tema di di-
scriminazioni dirette................................................................................................. » 564
21. Il giudizio della Corte di giustizia sulle discriminazioni indirette.. » 566
22. I singoli motivi di discriminazione.............................................................. » 568
23. Le discriminazioni fondate sulla nazionalità........................................... » 568
24. Le discriminazioni fondate sul sesso.......................................................... » 569
25. Le discriminazioni fondate sull’identità di genere................................ » 572
Indice XVII
26. Le discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale.................. » 573

27. Le discriminazioni fondate sulla disabilità............................................... » 573
28. Le discriminazioni fondate sull’età............................................................. » 575
29. Le discriminazioni fondate sulla religione............................................... » 576
30. Le discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica................... » 577
Sicurezza e assistenza sociale.............................................................................. » 587

1. Il diritto alla sicurezza e all’assistenza sociale tra Carte dei diritti e
giurisprudenza............................................................................................................. » 587
2. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo............... » 588
3. La giurisprudenza della Corte di Giustizia................................................. » 595
4. Conclusioni............................................................................................................. » 600
Salute............................................................................................................................. » 603
1. Premessa................................................................................................................... » 603
2. Sistema convenzionale di tutela e diritto alla salute................................ » 607
2.1. Consenso informato..................................................................» 607
2.2. Riservatezza dei dati personali relativi alla salute....................» 609
2.3. Accesso a trattamenti sperimentali...........................................» 613
2.4. Salute mentale e il c.d. test Osman...........................................» 616
2.5. Diritto alla salute dei detenuti...................................................» 617
2.5.1. Detenzione e salute mentale..................................................» 619
2.6. Salute e stranieri: discriminazioni per ragioni di salute............» 623
2.7. Tutela alla salute come limite al potere di espulsione...............» 624
3. La mobilità sanitaria nello spazio giuridico europeo.............................. » 627
Il diritto all’ambiente............................................................................................. » 635

di Caterina Drigo
1. L’emergere di esigenze di protezione ambientale nel contesto inter-
nazionale....................................................................................................................... » 635
2. (segue): l’ambiente nel contesto regionale europeo. L’assenza di
previsioni espresse nella Convenzione europea per i diritti dell’uomo
e la tutela dell’ambiente.......................................................................................... » 638
3. Percorsi di tutela dell’ambiente nella giurisprudenza della Corte
EDU: un panorama a geometria variabile quanto ad intensità ed effi-
cacia................................................................................................................................ » 640
3.1. Il quadro generale....................................................................................... » 640
XVIII Diritti Umani
3.2. Modalità d’azione della Corte di Strasburgo: linee evolutive

dei processi di protezione ambientale.......................................................... » 640
3.3. (segue): il riferimento a diritti di carattere sostanziale e a dirit-
ti di carattere prevalentemente procedurale............................................... » 642
3.4. Percorsi di tutela dell’ambiente desunti dalle varie disposizio-
ni convenzionali................................................................................................... » 642
3.4.1. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 2 della CEDU......... » 642
3.4.5. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 10 della CEDU...... » 647
3.4.6. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 11 della CEDU...... » 648
3.4.7. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 1 del Protocollo n.
1 addizionale alla CEDU.................................................................................. » 648
3.4.8. L’ambiente nella giurisprudenza inerente a diritti di carattere
procedurale e desumibili dagli artt. 6 e 13 della CEDU....................... » 649
4. Osservazioni conclusive..................................................................................... » 651
5.1. Giurisprudenza citata................................................................................ » 651
5.2. Ulteriori riferimenti giurisprudenziali................................................ » 654
I diritti dei consumatori........................................................................................ » 659

1. Introduzione............................................................................................................ » 659
2. Lo status di consumatore................................................................................... » 662
3. Vessatorietà delle clausole................................................................................. » 664
4. Onere della prova nei casi di inadempimento degli obblighi infor-
mativi.............................................................................................................................. » 669
5. Pratiche commerciali scorrette e acquisto di beni al consumo difet-
tosi................................................................................................................................... » 671
6. Consumatori e commercio elettronico.......................................................... » 673
7. La giurisprudenza italiana: cenni.................................................................... » 674
I diritti dei minori.................................................................................................... » 679

1. Il quadro normativo internazionale ed eurounitario a tutela dei di-
ritti del minore............................................................................................................ » 679
2. The best interest of the child nella giurisprudenza di Strasburgo....... » 681
3. I diritti dei minori come limite alla libertà di espressione altrui........ » 682
Indice XIX
4. Il diritto del minore all’ascolto con riferimento alle decisioni che lo

riguardano direttamente........................................................................................... » 683
5. Il diritto del minore all’identità personale e a conoscere le proprie
origini............................................................................................................................. » 684
6. Il diritto del minore all’accertamento della maternità............................ » 686
7. Il diritto del minore di essere cresciuto dai propri genitori.................. » 686
8. Il diritto del minore di intrattenere rapporti con entrambi i genitori.» 688
9. La sottrazione internazionale di minori........................................................ » 689
10. Il ricongiungimento familiare........................................................................ » 691
11. La tutela dei minori da fenomeni di violenza o incuria....................... » 692
12. I diritti dei minori nell’ambito della giustizia penale........................... » 694
13. La detenzione del minore................................................................................ » 694
14. Lavoro forzato e tratta di minori.................................................................. » 695
15. Il diritto all’istruzione dei minori................................................................. » 695
16. La tutela dei minori nella giurisprudenza della Corte di giustizia.. » 695
17. I diritti dei minori come consumatori......................................................... » 697
La tutela delle persone con disabilità.............................................................. » 701

1. La tutela del disabile nel sistema Cedu........................................................ » 701
1.1. Le condizioni di fermo o di detenzione del disabile..................... » 701
1.2. Le condizioni di permanenza nelle case di cura e in ospedali
psichiatrici.............................................................................................................. » 702
1.3. Le deroghe al diritto comune per offrire una tutela speciale al
soggetto disabile.................................................................................................. » 703
1.4. L’accesso del disabile ai luoghi privati aperti al pubblico.......... » 704
1.5. Il diritto del disabile all’istruzione....................................................... » 705
2. La tutela dei disabili in ambito eurounitario.............................................. » 708
5
LAVORO E PROPRIETÀ
Lavoro............................................................................................................................ » 715
di Cinzia Carta e Giulio Centamore
1. Diritto del lavoro e protezione dei diritti umani....................................... » 715
2. Il diritto al lavoro.................................................................................................. » 718
3. Il diritto del lavoratore al rispetto della vita privata e familiare......... » 722
3.1. La tutela della riservatezza nell’ambito lavorativo........................ » 722
XX Diritti Umani
3.2. Potere di controllo datoriale e requisiti di legittimità delle ec-

cezioni alla tutela della riservatezza del lavoratore................................ » 723
3.3. La ragionevole aspettativa di riservatezza del lavoratore............ » 726
3.4. Obblighi positivi per gli Stati................................................................. » 727
4. La tutela della libertà di espressione del lavoratore................................ » 728
5. Il divieto di discriminazione sul lavoro........................................................ » 729
5.1. Il principio di non discriminazione come strumento accessorio
alla tutela di altri diritti umani........................................................................ » 729
5.2. Proporzionalità e restrizioni legittime al divieto di discrimina-
zione sul lavoro.................................................................................................... » 730
5.3. Il dialogo fra Cedu e Cgue nell’applicazione dei divieti di di-
scriminazione a tutela dei diritti umani nelle relazioni di lavoro...... » 731
5.4. Gli obblighi positivi per gli Stati.......................................................... » 734
I beni e la proprietà................................................................................................. » 737

di Angelo Riccio
1. I beni e la proprietà nella CEDU e nella CDFUE.................................... » 737
2. La ratio ispiratrice della tutela dei beni e della proprietà quali diritti
dell’uomo: a) il principio di effettività; b) il principio del margine
d’apprezzamento; c) il principio di proporzionalità. Obblighi positivi
ed effetti orizzontali.................................................................................................. » 740
3. I limiti e la privazione della proprietà........................................................... » 744
4. Le condizioni di liceità dell’espropriazione: la pubblica utilità, in-
teresse generale e margine di apprezzamento................................................. » 745
5. (segue): la conformità alla legge e ai principi generali del diritto
internazionale.............................................................................................................. » 747
6. Il principio di proporzionalità e il ruolo dell’indennizzo...................... » 749
7. Le modalità di pagamento dell’indennizzo................................................. » 754
8. Il campo di applicazione dell’obbligo dell’indennizzo.......................... » 756
9. La regolazione dell’uso dei beni..................................................................... » 757
10. Il diritto degli Stati di adottare le leggi necessarie ad assicurare il
pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.............. » 761
11. Il diritto al rispetto dei propri beni e alla non ingerenza nel godi-
mento degli stessi....................................................................................................... » 762
12. Funzione sociale della proprietà e beni comuni..................................... » 763
13. Differenze ed identità tra la CDFUE e la CEDU in relazione al
diritto di proprietà...................................................................................................... » 767
14. Conclusioni........................................................................................................... » 770
Indice XXI
6
CITTADINANZA
Il diritto ad una buona amministrazione e il diritto di accesso ai

documenti amministrativi.................................................................................... » 779
di Luca Fanotto
1. La buona amministrazione nel prisma dei diritti umani........................ » 779
2. La graduale affermazione del principio di buona amministrazione
nella giurisprudenza comunitaria......................................................................... » 780
3. La buona amministrazione quale principio plurale.................................. » 782
4. Dal principio al diritto ad una buona amministrazione.......................... » 784
5. L’ancora incerta definizione dell’ambito materiale di applicazione
del diritto ad una buona amministrazione........................................................ » 785
6. Il contenuto del diritto ad una buona amministrazione.......................... » 787
6.1. Il diritto ad un trattamento imparziale ed equo............................... » 787
6.2. Il diritto ad una ragionevole durata del procedimento.................. » 788
6.3. Il diritto di essere ascoltati...................................................................... » 789
6.4. Il diritto di accesso al fascicolo............................................................. » 791
6.5. L’obbligo di motivazione......................................................................... » 793
7. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi..................................... » 795
Il diritto a libere elezioni....................................................................................... » 807

di Elena Ferioli
1. La configurazione del diritto a libere elezioni nel quadro sovrana-
zionale............................................................................................................................ » 807
2. La nozione di corpo legislativo e il contenuto del diritto di voto....... » 809
3. Le restrizioni legittime: elettorato attivo e passivo.................................. » 812
3.1. Le restrizioni relative all’elettorato attivo......................................... » 813
3.2. Le restrizioni relative all’elettorato passivo..................................... » 814
4. Lo svolgimento della campagna elettorale.................................................. » 817
5. Lo svolgimento del mandato elettorale........................................................ » 818
6. Il contenzioso elettorale..................................................................................... » 819
7. Le restrizioni dovute agli stati di emergenza............................................. » 819
8. Conclusioni............................................................................................................. » 820
Gli Autori..................................................................................................................... » 825

1
DIGNITÀ
Il diritto alla vita
di Luca Fanotto
Sommario: 1. Il diritto alla vita quale valore apicale degli ordinamenti giuridici. – 2. L’architet-
tura dell’art. 2 CEDU. – 3. Il divieto della pena di morte. – 3.1. Il divieto di estradizione ed espulsione
in presenza di pericolo di morte. – 4. Gli obblighi negativi. – 4.1. L’uso legittimo della forza letale. –
4.1.1. a) la difesa di ogni persona contro la violenza illegale. – 4.1.2. b) lo scopo di eseguire un arresto
o di impedire l’evasione di una persona legittimamente detenuta. – 4.1.3. c) la repressione legale di una
sommossa o di una insurrezione. – 5. Gli obblighi postivi. – 5.1. Gli obblighi positivi di carattere ma-
teriale. – 5.1.1. Le misure di carattere generale. – 5.1.2. Le misure di prevenzione nella pianificazione,
organizzazione e conduzione delle operazioni di polizia. – 5.1.3. Le misure di protezione di persone
potenzialmente soggette ad aggressione. – 5.1.4. Le misure di prevenzione di morti accidentali in am-
bito ambientale o industriale. – 5.1.5. Le misure di prevenzione di morti accidentali in ambito sanitario.
– 5.2. Gli obblighi positivi di carattere procedurale. – 5.2.1. Il requisito dell’indipendenza. – 5.2.2. Il
requisito dell’adeguatezza. – 5.2.3. Il requisito del ragionevole grado di celerità. – 5.2.4. Il requisito
della trasparenza e della pubblicità. – 5.2.5. Gli obblighi procedurali sui decessi colposi. – 6. I confini
della vita umana: inizio e fine vita (rinvio).
1. Il diritto alla vita quale valore apicale degli ordinamenti

giuridici
Il diritto alla vita è stato definito il presupposto assiologico per l’esercizio di tutti gli
altri diritti, giacché bene di assoluto rilievo e perno fondante ogni ordinamento giuridico (C.
EDU, Streletz, Kessler e Krenz c. Germania, del 22.03.2001, par. 87; C. EDU, Pretty c. Re-
gno Unito, del 29.04.2002, par. 37; BVerfG – 25.2.1975, 1BvF 1/74; C. cost., sent. 223/1996,
pt. 4 cons. in dir.; C. cost., sent. 35/1997, pt. 4 cons. in dir.; C. cost., ord. n. 207/2018, pt. 5
cons. in dir.).
Sancito all’art. 2 CEDU, trova una posizione peculiare nella prima delle norme relati-
ve ai diritti sostanziali, appartenendo al c.d. nocciolo duro della Convenzione, in quanto volto
a consacrare uno dei valori fondamentali delle società democratiche che formano il Consiglio
d’Europa (C. EDU, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.09.1995, par. 147; C. EDU, Lu-
luyev c. Russia, del 9.11.2006, par. 76; C. EDU, Sašo Gorgiev c. ex Repubblica jugoslava di
Macedonia, del 19.4.2012, par. 39).
L’approccio comparatistico permette di evidenziare come l’enunciazione e la prote-
zione del diritto alla vita siano ricomprese, oltre che in numerose carte costituzionali, anche
in svariati documenti internazionali, sia nella forma della Dichiarazione sia in quella del-
la Convenzione. Si pensi, ad esempio, all’art. 3 della Dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo del 1948, all’art. 6 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966,
all’art. 4 del Patto di San José di Costa Rica del 1969, all’art. 4 della Carta africana dei diritti
dell’uomo e dei popoli del 1981, all’art. 2 della Dichiarazione del Cairo sui diritti umani
nell’Islam del 1990, all’art. 5 della Carta araba dei diritti dell’uomo del 1994 e all’art. 2 della
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 2000.
Il diritto alla vita risulta altresì oggetto di attenzione e tutela da parte di ulteriori trattati
stipulati sotto l’egida delle Nazioni Unite e rivolti a specifiche categorie di soggetti. Si pensi,
ad esempio, alla Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio del
1948, alla Convenzione di Ginevra per la protezione delle persone civili in tempo di guerra
del 1949, alla Convenzione di Ginevra sullo statuto dei rifugiati del 1951, alla Convenzione
4 Luca Fanotto
internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale del 1965 e alla

Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza del 1989.
Il diritto alla vita, in quanto diritto della personalità, è stato definito quasi unanime-
mente come indisponibile, inalienabile, intrasmissibile, irrinunziabile e imprescrittibile, oltre
che dotato di originarietà, socialità e processualità. In altri termini, il diritto alla vita si mostra
come l’unico diritto effettivamente originario (C. cost., sent. 26/1979, pt. 1 cons. in dir.), es-
sendo valore prodromico all’affermazione di tutte le altre libertà della persona umana, bene
teso ad acconsentire una possibilità di dialogo con il proprio reciproco ma, allo stesso tempo,
mai compiutamente definibile e controllabile nelle sue molteplici manifestazioni giuridiche.
La sua incomprimibile natura primordiale non rileva solo per il singolo individualmente con-
siderato, quale diritto fondamentale per antonomasia, ma anche per lo Stato, la cui esigenza
di conservazione si riverbera nell’intera collettività sociale intesa come popolo.
2. L’architettura dell’art. 2 CEDU

L’art. 2 CEDU si apre con un generico obbligo di protezione del diritto alla vita. In
particolare, il primo paragrafo ammette che tale diritto, in determinate ipotesi, possa essere
soggetto ad alcune limitazioni, mentre il secondo paragrafo individua un elenco di circostan-
ze nelle quali la morte di un individuo, causata dall’uso della forza, possa ritenersi compati-
bile con il testo convenzionale (C. EDU, Boso c. Italia, del 5.9.2002, par. 1).
L’art. 2 CEDU stabilisce in capo agli Stati sia una serie di obblighi negativi, o di asten-
sione, sia una serie di obblighi positivi, o di prestazione, il cui contenuto è stato, ed è ancora
oggi, enucleato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
In particolare, la Corte ha più volte precisato come l’art. 2 CEDU possa entrare in
gioco anche nel caso in cui la persona, che abbia subito una lesione al proprio diritto fonda-
mentale alla vita, non sia deceduta (C. EDU, Soare e altri c. Romania, del 22.2.2011, par.
108-109; C. EDU, Trévalec c. Belgio, del 14.6.2011, par. 55-61) o il rischio per la sua vita
non si sia ancora materializzato (C. EDU, R.R. e altri c. Ungheria, del 4.12.2012, par. 26-32).
In generale, l’onere della prova della morte di una persona spetta al ricorrente oltre
ogni ragionevole dubbio (C. EDU, GC, Salman c. Turchia, del 27.6.2000, par. 100). Soddi-
sfatto questo onere, ricade in capo allo Stato la necessità di dimostrare come l’uso della forza
letale sia stato conforme ai canoni previsti dall’art. 2 CEDU (C. EDU, Cangöz e altri c. Tur-
chia, del 26.4.2016, par. 106). La Corte ha tuttavia temperato il rigore probatorio richiesto al
ricorrente, ritenendo talvolta sufficiente la presenza di gravi, precisi e concordanti indizi (C.
EDU, Finogenov c. Russia, del 20.12.2011, par. 198-203) o la sussistenza di una presunzione
di fatto, soprattutto nei casi in cui la morte sia intervenuta nei confronti di persone sottoposte
alla custodia dell’autorità (C. EDU, Timurtaş c. Turchia, del 13.6.2000, par. 82; C. EDU,
Metin Gültekin e altri c. Turchia, del 6.10.2015, par. 32-33; C. EDU, Semache c. Francia,
del 21.6.2018, par. 69-71) o quando la vittima sia scomparsa e il corpo non sia mai stato ri-
trovato (C. EDU, Sagayeva e altri c. Russia, del 8.12.2015, par. 81-81; C. EDU, Gayasanova
c. Russia, del 12.5.2016, par. 111-118).
3. Il divieto della pena di morte

L’art. 2, par. 1, CEDU considera la pena di morte come una eccezione all’obbligo
generale di proteggere il diritto alla vita. In realtà, la possibilità di infliggere la pena capitale
a seguito di una sentenza di condanna per un crimine, laddove ciò sia previsto nell’ordina-
Il diritto alla vita 5
mento giuridico interno, deve essere intesa alla luce del particolare contesto storico nel quale
è sorta la Convezione, quando molti Stati avevano ritenuto compatibile tale pena con gli stan-
dard internazionali dell’epoca. Tale eccezione mirava infatti a circoscrivere l’uso legittimo
del potere statale di comminare legalmente la morte.
La disposizione in esame è stata tuttavia oggetto di un’interpretazione evolutiva, che
ne ha modificato sostanzialmente la portata, rendendo oggi la pena di morte vietata in qualsi-
asi circostanza. L’esegesi dell’art. 2, par. 1, CEDU deve infatti essere condotta in combinato
disposto con l’art. 1 del Protocollo addizionale n. 6, adottato dagli Stati nel 1983, che vieta
il ricorso alla pena di morte in tempo di pace, e con l’art. 1 del Protocollo addizionale n. 13,
sottoscritto dagli Stati nel 2002, che estende tale divieto anche in tempo di guerra.
La Corte di Strasburgo è venuta per la prima volta a pronunciarsi sulla pena capitale
nella sentenza Soering c. Regno Unito del 1989, in cui ha statuito, seppur sulla base dell’art. 3
della Convenzione, che l’estradizione di un cittadino tedesco accusato di omicidio verso gli Sta-
ti Uniti, paese nel quale avrebbe rischiato di essere sottoposto ad una condanna a morte, costitu-
isce violazione del divieto di tortura, visto il lungo periodo che solitamente i condannati devono
trascorrere nel braccio della morte prima dell’esecuzione. In questo caso la Corte non considera
la pena di morte vietata in sé e per sé, ma solo perché integrante una forma di tortura, stante la
c.d. sindrome del corridoio della morte, in grado di generare condizioni di angosce e di crescen-
te tensione nei confronti del condannato (C. EDU, Soering c. Regno Unito, del 7.07.1989, par.
103 e 111; conforme C. EDU, Kaboulov c. Ucraina, del 19.11.2009, par. 103-115).
È tuttavia nel caso Öcalan c. Turchia del 2003 che la Corte EDU si trova a dover
valutare la legittimità della pena capitale con riferimento ad uno Stato membro del Consiglio
d’Europa. Anche in questa ipotesi i giudici di Strasburgo, con un escamotage processuale,
fanno discendere l’illegittimità della pena di morte, giacché inflitta da un tribunale non indi-
pendente ed imparziale. L’accertata violazione dell’art. 6 della Convenzione conduce così la
Corte a ritenere violato anche l’art. 3, in quanto l’applicazione della pena capitale attraverso
una sentenza illegittima si traduce in un trattamento inumano e degradante per colui che la
subisce (C. EDU, Öcalan c. Turchia, del 12.03.2003, par. 169, 207 e 213; in senso conforme
C. EDU, GC, Öcalan c. Turchia, del 12.05.2005, par. 164).
Il vero leading case, nel quale è però possibile rintracciare da parte della Corte di
Strasburgo il convincimento circa l’intervenuto emendamento dell’art. 2 della Convenzione,
è rappresentato dalla sentenza Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito del 2010, nella quale
si afferma:
It can be seen, therefore, that the Grand Chamber in Öcalan did not exclude that Ar-
ticle 2 had already been amended so as to remove the exception permitting the death
penalty. Moreover, as noted above, the position has evolved since then. All but two
of the member States have now signed Protocol No. 13 and all but three of the States
which have signed it have ratified it. These figures, together with consistent State
practice in observing the moratorium on capital punishment, are strongly indicative
that Article 2 has been amended so as to prohibit the death penalty in all circumstan-
ces. Against this background, the Court does not consider that the wording of the
second sentence of Article 2 § 1 continues to act as a bar to its interpreting the words
“inhuman or degrading treatment or punishment” in Article 3 as including the death
penalty (compare Soering, cited above, §§ 102-04) (C. EDU, Al-Saadoon e Mufdhi c.
Regno Unito, del 2.3.2010, par. 120).
6 Luca Fanotto
Con tale pronuncia la Corte ha statuito come il combinato disposto dell’art. 2 CEDU e
dell’art. 1 Protocollo addizionale n. 13 CEDU abbia definitivamente sancito la illiceità della
pena di morte in qualsiasi circostanza.
L’art. 2, par. 2, CDFUE ha recepito quanto raggiunto a livello convenzionale, impo-
nendo così alle Istituzioni e agli Stati membri dell’UE l’osservanza di due diversi obblighi:
a) quello di non comminare o eseguire la pena capitale (obbligo negativo) e b) quello di
sanzionare penalmente l’uccisione volontaria di qualsiasi persona (obbligo positivo). L’art.
2 CEDU con i suoi protocolli addizionali e l’art. 2 CDFUE risultano perfettamente allineati
e conformi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri dell’Unione europea, che
hanno proceduto all’integrale abolizione della pena di morte nei rispettivi ordinamenti.
3.1. Il divieto di estradizione ed espulsione in presenza di pericolo di morte

Nonostante le previsioni contenute nell’art. 5, par. 1, lett. f) CEDU e nell’art. 4 del
Protocollo addizionale n. 4 CEDU, tese ad acconsentire all’estradizione, all’espulsione o al
respingimento di un individuo straniero da uno Stato, è considerato principio consolidato dalla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo il divieto per gli Stati membri di allontanamento dal
proprio territorio di coloro che, nel paese di destinazione, sia esso parte contraente o meno della
Convezione, rischino di subire una lesione al proprio diritto alla vita (C. EDU, Nashiri c. Polo-
nia, del 24.7.2014, par. 577; C. EDU, GC, F.G. c. Svezia, del 23.3.2016, par. 110).
Il rischio deve tuttavia essere reale (C. EDU, GC, Saadi c. Italia, del 28.2.2008, par.
123), anche se la Corte può accertare la violazione sia nella forma potenziale, ovvero nel
momento in cui il ricorrente si trovi ancora sotto la giurisdizione dello Stato convenuto, sia
nella forma consumata, qualora al contrario il trasferimento sia già stato effettuato.
Prima della sentenza Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, il divieto di allontana-
mento era ricavato dall’art. 2 CEDU solo nell’ipotesi di condanna a morte irrogata in viola-
zione del principio di legalità o dell’equo processo (C. EDU, Bader e Kanbor c. Svezia, del
8.11.2005, par. 43-49; C. EDU, Al Nashiri c. Polonia, del 24.7.2014, par. 578), mentre in tutti
gli altri casi era ricondotto nell’ambito di applicazione dell’art. 3 CEDU, venendo qualificata
la pena di morte quale trattamento inumano e degradante (C. EDU, Ben Khemais c. Italia, del
24.2.2009, par. 66; C. EDU, GC, M.S.S. c. Belgio e Grecia, del 21.1.2011, par. 361).
È altresì da rilevare come vi siano state anche situazioni nelle quali l’estradizione o
l’allontanamento abbia integrato una duplice e connessa violazione sia dell’art. 2 CEDU sia
dell’art. 3 CEDU (C. EDU, Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, del 2.3.2010, par. 123).
La Corte EDU, nel giudizio prognostico circa la sussistenza del pericolo di condanna
a morte o più in generale di una lesione del diritto alla vita, ha enucleato alcuni criteri me-
diante i quali orientare la propria valutazione. Innanzitutto, è necessario accertare la presenza
o meno di circostanze conosciute dallo Stato in causa o che avrebbe dovuto conoscere al mo-
mento dell’estradizione o dell’allontanamento della persona dal proprio territorio (C. EDU,
GC, Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 4.2.2005, par. 69). In secondo luogo, è necessario
verificare la presenza e l’attendibilità o meno di rassicurazioni da parte dello Stato di desti-
nazione riguardo la non applicabilità o eseguibilità della pena capitale (C. EDU, Einhorn c.
Francia, del 16.10.2001, par. 25-27; C. EDU, Demir c. Turchia, del 30.8.2005, par. 1; C.
EDU, O. c. Italia, del 24.3.2009, par. 44; C. EDU, Sellem c. Italia, del 5.5.2009, par. 43; C.
EDU, Cipriani c. Italia, del 30.3.2010, par. 1; C. EDU, Harkins e Edwards c. Regno Unito,
del 17.1.2012, par. 86; C. EDU, Rrapo c. Albania, del 25.9.2012, par. 73).
Il divieto trova inoltre applicazione anche nel caso in cui la persona da espellere o da
estradare possa correre il rischio di un serio pericolo per la propria vita da minacce prove-
nienti da soggetti diversi dallo Stato, senza che il Paese di destinazione sia in grado di offrire
un’adeguata protezione (C. EDU, Ahmed c. Austria, del 27.11.1996, par. 43).
La Corte, in pendenza di un procedimento e in considerazione di un rischio irrepara-
bile al diritto alla vita, ha talvolta dato indicazione dell’applicazione di misure cautelari nei
confronti dello Stato convenuto, sostanziatesi nella richiesta di non procedere all’espulsione
o all’estradizione della persona (C. EDU, Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 4.2.2005,
par. 103-105; C. EDU, Ben Khemais c. Italia, del 24.2.2009, par. 80-83; C. EDU, Trabelsi c.
Italia, del 13.4.2010, par. 63-66).
Questa giurisprudenza risulta incorporata nella previsione di cui all’art. 19, par. 2,
CDFUE, secondo il quale è stabilito che «Nessuno può essere allontanato, espulso o estra-
dato verso uno Stato in cui esiste il rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla
tortura o ad altre pene o trattamenti inumani e degradanti».
4. Gli obblighi negativi

L’art. 2 CEDU, nel tutelare il diritto fondamentale alla vita, impone anzitutto degli
obblighi negativi in capo agli Stati aderenti alla Convenzione. Il principio in base al quale il
diritto alla vita deve essere protetto dalla legge risulta, infatti, contestualmente accompagnato
dal generale divieto di causare intenzionalmente la morte, seppur ciò sia delimitato da un
elenco tassativo di eccezioni.
La norma in esame non riguarda solo l’omicidio intenzionale ma copre anche tutti i
casi in cui l’uso della forza da parte dello Stato possa essere idoneo a causare la morte. L’uso
eccessivo della forza determina infatti una lesione del diritto fondamentale alla vita anche
quando lo scopo perseguito sia legittimo e la morte un evento non intenzionale (Comm.
EDU, Stewart c. Regno Unito, del 10.7.1984; C. EDU, Güleç c. Turchia, del 27.7.1998, par.
71; C. EDU, GC, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.9.2005, par. 148; C. EDU, Semache
c. Francia, del 21.6.2018, par. 65-102).
Originariamente, in assenza dell’evento morte, tale principio aveva trovato una ap-
plicazione limitata a casi di eccezionale gravità (Comm. EDU, X c. Belgio, del 21.5.1969).
In seguito, la Corte di Strasburgo ha esteso l’ambito materiale di applicazione degli obbli-
ghi negativi anche ad una serie di non-fatal cases (C. EDU, GC, Makaratzis c. Grecia, del
20.12.2004, par. 55; C. EDU, Acar e altri c. Turchia, del 24.05.2005, par. 77; C. EDU, Eve-
rim Öketem c. Turchia, del 4.11.2008, par. 41; C. EDU, Andreou c. Turchia, del 27.10.2009,
par. 41; C. EDU, Soare e altri c. Romania, del 22.2.2011, par. 109; C. EDU, Trévalec c.
Belgio, del 14.6.2011, par. 55-61; C. EDU, Sakir c. Grecia, del 24.3.2016, par. 32).
4.1. L’uso legittimo della forza letale

L’art. 2, par. 2, CEDU individua alcuni casi in cui è legittimo l’uso della forza, che
possa portare in modo involontario alla morte di un uomo. L’elenco è tuttavia da ritenersi
chiuso e ricomprende: a) la difesa contro una violenza illegale; b) la necessità di effettuare un
arresto legittimo o di impedire l’evasione di una persona legalmente detenuta; c) la repressio-
ne legittima di una violenza o di una insurrezione (C. EDU, Erdoğan e altri c. Turchia, del
25.4.2006, par. 67; C. EDU, Kukhalashvili e altri c. Georgia, del 2.4.2020, par. 144).
Dalla sentenza McCann e altri c. Regno Unito del 1995, la Corte di Strasburgo ha
enucleato una serie di principi, oggi considerati ius receptum, chiarendo la portata della di-
sposizione in esame.
8 Luca Fanotto
In primo luogo, l’elenco delle eccezioni, previste dall’art. 2, par. 2, CEDU, deve es-
sere considerato tassativo e di stretta interpretazione (C. EDU, GC, McCann e altri c. Regno
Unito, del 27.9.1995, par. 149; C. EDU, Andronicou e Constantinou c. Cipro, del 9.10.1997,
par. 171; C. EDU, Salman c. Turchia, del 27.6.2000, par. 97; C. EDU, McKerr c. Regno Uni-
to, del 4.5.2001, par. 108; C. EDU, GC, Nachova e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 94).
In secondo luogo, la «necessità» deve essere interpretata in termini assoluti e ancor
più rigorosi rispetto alla «necessità di una società democratica», che legittima la compres-
sione dei diritti di cui al par. 2 degli articoli da 8 a 11 CEDU (C. EDU, GC, Ramshai e altri
c. Paesi Bassi, del 15.05.2007, par. 287; C. EDU, Cangöz e altri c. Turchia, del 26.4.2016,
par. 113). La presenza di altri mezzi per il raggiungimento del risultato esclude come l’uso
della forza possa qualificarsi come necessario (C. EDU, GC, Nachova e altri c. Bulgaria,
del 6.7.2005, par. 107). Nel caso in cui gli Stati siano chiamati, in situazioni di carattere
eccezionale, a fare delle valutazioni di opportunità strategica in un ristrettissimo margine di
tempo, come ad esempio in un’operazione antiterrorismo, il requisito dell’assoluta necessità
è tuttavia derogabile (C. EDU, Finogenov c. Russia, del 20.12.2011, par. 211-216).
In terzo luogo, accanto al limite della stretta necessità deve essere aggiunto quello
della proporzionalità tra l’uso della forza e l’importanza dei beni da difendere (C. EDU, GC,
Giuliani e Gaggio c. Italia, del 24.3.2011, par. 214). Il test di proporzionalità deve essere
condotto ex ante, sulla base di quanto ragionevolmente prevedibile al momento della realiz-
zazione dell’azione (C. EDU, GC, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.9.1995, par. 200;
C. EDU, Bubbins c. Regno Unito, del 17.06.2005, par. 139).
4.1.1. a) la difesa di ogni persona contro la violenza illegale

L’ambito di applicazione materiale dell’eccezione che legittima l’uso della forza leta-
le di cui alla lett. a) del secondo paragrafo dell’art. 2 CEDU, sotto un profilo oggettivo, copre
anzitutto le condotte rivolte a salvaguardare l’incolumità propria o altrui. Si tratta, in altri
termini, di una ipotesi di legittima difesa delle autorità statali dalla quale discende la morte
volontaria o involtarla di una o più persone. L’interpretazione restrittiva della portata della
norma in esame esclude conseguentemente quei comportamenti tesi, al contrario, a protegge-
re i beni, come ad esempio il patrimonio.
Sotto un profilo soggettivo, la previsione riguarda solo gli agenti statali, ricompren-
dendosi all’interno di tale categoria oltre alle forze di polizia, anche i membri dell’esercito,
altri agenti statali e i civili incaricati di funzioni equiparate a quelle delle forze di polizia (C.
EDU, Avşar c. Turchia, del 10.7.2001, par. 414).
Risulta dunque chiaro come l’art. 2, par. 2, lett. a), CEDU sia rivolto sostanzialmente
alla pubblica autorità nello svolgimento dei compiti di prevenzione e repressione della crimi-
nalità, escludendo i rapporti tra privati (C. EDU, Vlaevi c. Bulgaria, del 2.9.2010, par. 68-69;
C. EDU, Aydan c. Turchia, del 12.3.2013, par. 91).
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha altresì chiarito come l’uso della forza
letale debba essere considerata extrema ratio, facendo da ciò discendere la necessità che ven-
ga offerta alla persona, la cui minaccia si vuole contrastare, la possibilità di arrendersi, con
contestuale obbligo da parte delle forze di polizia, nel caso sia possibile, di dare un preavviso
rispetto all’uso delle armi (C. EDU, Oğur c. Turchia, del 20.5.1999, par. 78; C. EDU, Kallis
e Androulla Panayi c. Turchia, del 27.10.2009, par. 62).
Un rilevante peso specifico è assegnato alla rappresentazione soggettiva dell’agente,
che deve risultare fondata su una convinzione onesta e sincera della necessità dell’uso della
forza, in quanto aveva percepito un pericolo reale ed imminente per la sua vita o per quella di
altri (C. EDU, Bubbins c. Regno Unito, del 17.06.2005, par. 139; C. EDU, Huohvanainen c.
Finlandia, del 24.09.2007, par. 97). Nel caso Giuliano e Gaggio c. Italia del 2011, la Corte,
ritenendo legittima la condotta del carabiniere che ha sparato contro un giovane manifestan-
te, ha affermato come:
L’uso della forza da parte di agenti dello Stato per raggiungere uno degli obiettivi
enunciati nel paragrafo 2 dell’art. 2 della Convenzione può essere giustificato ai sen-
si di detta disposizione quando sia fondato su un convincimento onesto e ritenuto, a
giusto titolo, valido all’epoca dei fatti, ma rilevatosi erroneo in seguito (C. EDU, GC,
Giuliani e Gaggio c. Italia, del 24.03.2011, par. 178).
Qualora non sia possibile una verifica sulla sussistenza di dati concreti, fondanti il con-
vincimento della necessità dell’uso della forza da parte dell’autorità, e ricorrano invece gli
estremi della scriminate putativa, risulterà fondamentale la valutazione sulla proporzionalità
della reazione dell’agente rispetto al pericolo che erroneamente ha ritenuto di dover fronteggia-
re (C. EDU, Everim Öktem c. Turchia, del 4.11.2008, par. 49; C. EDU, Juozaitiene e Bikulčius
c. Lituania, del 24.4.2008, par. 82; C. EDU, Dalakov c. Russia, del 16.2.2016, par. 61-63).
È da osservare come lo scrutinio della Corte sui presupposti soggettivi e oggettivi
dell’esimente risulti molto rigoroso (C. EDU, Aydan c. Turchia, del 12.3.2013, par. 81-83) e
si estenda oltre la condotta dell’agente in sé considerata, per andare anche a valutare, come
si vedrà con riferimento agli obblighi positivi, la pianificazione, l’organizzazione e il con-
trollo dell’operazione statale (C. EDU, GC, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.9.1995,
par. 194; C. EDU, Ergi c. Turchia, del 28.7.1998, par. 79-81; C. EDU, Finogenov c. Russia,
del 20.12.2011, par. 209) e la chiarezza del quadro giuridico normativo ed amministrativo
nazionale che definisce le circostanze dell’uso della forza e delle armi (C. EDU, GC, Nacho-
va e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 96; C. EDU, Bakan c. Turchia, del 12.6.2007, par.
49), come nel caso delle operazioni militari, settore di applicazione della norma in esame (C.
EDU, Issaieva c. Russia, del 24.2.2005, par. 189-191).
4.1.2. b) lo scopo di eseguire un arresto o di impedire l’evasione di una

persona legittimamente detenuta
L’uso della forza letale per le finalità indicate dalla lettera b) del secondo paragrafo
dell’art. 2 CEDU risulta soggetto ad un giudizio di stretta necessità e proporzionalità.
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha chiarito come l’obiettivo di eseguire un
arresto o impedire l’evasione di una persona legittimamente detenuta non costituisca una ragio-
ne sufficiente per considerare indispensabile l’uso delle armi in modo idoneo ad uccidere o a
ferire gravemente (C. EDU, Kakoulli c. Turchia, del 22.11.2005, par. 118; C. EDU, Karandja
c. Bulgaria, del 7.10.2010, par. 57). È infatti necessario che la persona arrestata o che cerchi
di evadere debba rappresentare una reale minaccia per la vita o l’incolumità di altre persone e
sia sospettata di aver commesso reati violenti, e ciò vale anche nei momenti in cui la rinuncia
all’uso della forza letale possa determinarne la fuga (C. EDU, CG, Streletz, Kessler e Krenz c.
Germania, del 22.3.2001, par. 96; C. EDU, Alikaj e altri c. Italia, del 29.3.2011, par. 73).
In altri termini, alla luce dell’orientamento ormai consolidato della Corte, non risulta
assolutamente necessario l’uso delle armi con possibili effetti letali qualora la persona non
sia armata e non abbia precedenti per crimini violenti, in quanto è fatto obbligo alle forze di
polizia di scegliere il mezzo meno rischioso per la vita umana (C. EDU, GC, Nachova e altri
c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 95). Al fine di poter applicare l’esimente, di cui alla lett. b) del
10 Luca Fanotto
secondo paragrafo dell’art. 2 CEDU, l’uso della forza deve essere l’unica modalità per poter
effettuare l’arresto o impedire la fuga della persona (requisito della assoluta necessità) e deve
sussistere un reale pericolo per la vita degli agenti (requisito della proporzionalità) (C. EDU,
Wasilewska e Kalucka c. Polonia, del 23.2.2010, par. 53; C. EDU, Guerdner e altri c. Francia,
del 17.04.2014, par. 63).
Sul versante degli obblighi positivi, la Corte di Strasburgo verifica, da un lato, la
compatibilità tra il diritto alla vita e le norme nazionali che disciplinano l’uso della forza
letale allo scopo di effettuare arresti o impedire evasioni (C. EDU, Putintseva c. Russia, del
10.05.2012, par. 64-67) e, dall’altro, se la pianificazione e la conduzione dell’arresto siano
state condotte con attribuzione di priorità alla tutela della vita umana (C. EDU, GC, Nachova
e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 103-105).
4.1.3. c) la repressione legale di una sommossa o di una insurrezione

La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ad oggi non ha ancora chiarito la portata
definitoria dei concetti di sommossa e insurrezione, avendo sempre proceduto ad una valu-
tazione caso per caso. La Corte ha infatti ritenuto sussistenti le fattispecie sia nell’ipotesi
di manifestazioni collettive violente (C. EDU, Güleç c. Turchia, del 27.7.1998, par. 70),
anche quando queste siano suscettibili di degenerare in una sommossa o insurrezione, sia
nell’ipotesi di sollevazione di detenuti in carcere (C. EDU, Ceyhan Demir e altri c. Turchia,
13.1.2005, par. 97). È stato tuttavia escluso che l’azione, anche violenta, di un gruppo di per-
sone possa da sola giustificare l’uccisione di un individuo che non rappresenti una minaccia
(C. EDU, Solomou c. Turchia, del 24.6.2008, par. 78).
Al fine di verificare l’applicabilità dell’esimente, la Corte conduce generalmente al-
cuni test: in primo luogo, verifica che i mezzi utilizzati dalle forze di polizia siano previsti e
consentiti dalla legislazione nazionale (C. EDU, Perişan e altri c. Turchia, del 20.8.2010, par.
79); in secondo luogo, accerta che la forza usata sia assolutamente necessaria e proporziona-
ta rispetto all’obiettivo perseguito. È stato infatti giudicato non conforme e sproporzionato
l’uso di armi automatiche da fuoco nei confronti di una folla composta da manifestanti sia
armati sia pacifici (C. EDU, Andreou c. Turchia, del 27.10.2009, par. 54), in quanto l’obbiet-
tivo di sedare una sommossa deve essere perseguito dalle forze di polizia con mezzi adeguati
e specifici (C. EDU, Gömi e altri c. Turchia, del 21.12.2006, par. 57).
Sul versante degli obblighi positivi, la Corte richiede un sistema legislativo ed am-
ministrativo in grado di offrire delle garanzie effettive contro l’abuso della forza (C. EDU,
Ataykaya c. Turchia, del 22.7.2014, par. 57) e un’organizzazione e pianificazione delle opera-
zioni di contrasto alle manifestazioni violente tali da limitare al massimo il rischio per la vita
delle persone (C. EDU, Simsek e altri c. Turchia, del 26.7.2005, par. 111; C. EDU, Küçük c.
Turchia, del 14.10.2008, par. 37-42).
5. Gli obblighi postivi

Come più sopra rilevato, accanto ai cc.dd. obblighi negativi, la Corte di Strasburgo ha
ricavato dall’esegesi dell’art. 2 CEDU una serie di obblighi positivi in capo agli Stati contra-
enti, quali oneri di prestazione a protezione del diritto fondamentale alla vita.
Il leading case è offerto dalla pronuncia L.C.B. c. Regno Unito del 1998, nella quale
la Corte ha affermato:
The applicant complained in addition that the respondent State’s failure to warn and
advise her parents or monitor her health prior to her diagnosis with leukaemia in
October 1970 had given rise to a violation of Article 2 of the Convention.
In this connection, the Court considers that the first sentence of Article 2 § 1 enjoins
the State not only to refrain from the intentional and unlawful taking of life, but also
to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction (cf. the
Court’s reasoning in respect of Article 8 in the Guerra and Others v. Italy judgment of
19 February 1998, Reports 1998-I, p. 227, § 58, and see also the decision of the Com-
mission on the admissibility of application no. 7154/75 of 12 July 1978, Decisions and
Reports 14, p. 31). It has not been suggested that the respondent State intentionally
sought to deprive the applicant of her life. The Court’s task is, therefore, to determine
whether, given the circumstances of the case, the State did all that could have been
required of it to prevent the applicant’s life from being avoidably put at risk (C. EDU,
L.C.B. c. Regno Unito, del 9.6.1998, par. 36)
Tali prescrizioni hanno una natura alquanto articolata e possono essenzialmente essere
classificate in due categorie: a) gli obblighi positivi di carattere materiale, che impongo di adot-
tare tutte le misure atte a prevenire ed evitare un pericolo per la vita; b) gli obblighi positivi di
carattere procedurale, che riguardano gli atti di accertamento delle responsabilità individuali
che uno Stato deve intraprendere nel caso di constatazione di una lesione al diritto alla vita.
5.1. Gli obblighi positivi di carattere materiale

All’interno della categoria degli obblighi positivi di carattere materiale, la Corte di
Strasburgo ha distinto due ulteriori tipologie: a) le misure di carattere generale, coincidenti
con la necessità di provvedere in ciascun ordinamento statale alla enucleazione di idonee
fattispecie incriminatrici, tali da garantire un corretto intervento punitivo della giustizia pe-
nale in caso di vulnus al diritto fondamentale alla vita (C. EDU, Keenan c. Regno Unito, del
3.4.2011, par. 89); b) le misure di carattere pratico, adattabili caso per caso (C. EDU, Osman
c. Regno Unito, del 28.10.1998, par. 115; C. EDU, GC, Fernandes de Oliveira c. Portogallo,
del 31.1.2019, par. 124).
5.1.1. Le misure di carattere generale

È dovere di ciascuno Stato contraente adottare garanzie generali di protezione del
diritto fondamentale alla vita. In particolare, sussiste l’obbligo di fornire all’ordinamento
un quadro legislativo e regolamentare in grado di proteggere la vita umana prevenendone
possibili lesioni.
Tra le misure di ordine generale, che lo Stato è chiamato ad offrire e che abbiano
anche la funzione di dissuadere dal commettere determinati atti, si ricomprende un rigoroso
sistema sanzionatorio per chi dovesse aver inciso illegittimamente sulla vita di una persona.
Dall’art. 2 CEDU discende, infatti, l’obbligo di istituire un sistema di norme penali,
dotate di effetto deterrente ed accompagnate da un adeguato apparato giurisdizionale in gra-
do di prevenire e reprimere comportamenti idonei a ledere il diritto alla vita (C. EDU, Kiliç
c. Turchia, del 28.3.2000, par. 62; C. EDU, Mahmut Kaya c. Turchia, del 28.3.2000, par. 85;
C. EDU, Berü c. Turchia, del 11.1.2011, par. 38).
La Corte di Strasburgo ha inoltre precisato che gli obblighi di incriminazione abbrac-
cino non solo le condotte poste in essere intenzionalmente dalle forze di polizia (C. EDU,
12 Luca Fanotto
Kaya c. Turchia, del 19.2.1998, par. 8; C. EDU, GC, Ogur c. Turchia, del 29.5.1999, par.
73), ma anche quelle in cui l’autore sia un privato (C. EDU, Osman c. Regno Unito, del
28.10.1998, par. 115; C. EDU, Paul e Audrey Edwards c. Regno Unito, del 14.5.2002, par.
57; C. EDU, Talpis c. Italia, del 2.3.2017, par. 109-110) o un soggetto non identificato (C.
EDU, Ergi c. Turchia, del 28.7.1998, par. 78; C. EDU, Yasa c. Turchia, del 2.9.1998, par. 97;
C. EDU, Akkoc c. Turchia, del 10.10.2000, par. 79).
La previsione di misure meramente risarcitorie è stata invece giudicata non sufficiente
ai fini della tutela del diritto alla vita, nel caso in cui lo stesso sia leso da una condotta dolosa
(C. EDU, Fadime e Turan Karabulut c. Turchia, del 25.5.2010, par. 39), mentre la codifica-
zione di esimenti è stata ritenuta compatibile, purché la loro efficacia circoscriva l’uso della
forza letale al rispetto delle condizioni dell’assoluta necessità e della stretta proporzionalità
(C. EDU, Beyazgül c. Turchia, del 22.9.2009, par. 50-58; C. EDU, Karandja c. Bulgaria, del
7.10.2010, par. 56-60). La Corte ha censurato, infatti, norme statali atte ad impedire l’identi-
ficabilità o l’impunità degli agenti (C. EDU, Ataykaya c. Turchia, del 22.7.2014, par. 52-54).
Con riferimento alle condotte colpose, la Corte di Strasburgo, al contrario, ha statuito
che non sussista necessariamente un obbligo di incriminazione, risultando sufficiente, come
nel caso della responsabilità medica, un adeguato strumentario civilistico o disciplinare ed
un efficace sistema giurisdizionale in grado di accertare la colpa e condannare al risarcimento
del danno (C. EDU, GC, Calvelli e Ciglio c. Italia, del 17.1.2002, par. 51; C. EDU, Lazza-
rini e Ghiacci c. Italia, del 7.11.2002, par. 1; C. EDU, GC, Vo c. Francia, del 8.7.2004, par.
90-91; C. EDU, G.N. e Altri c. Italia, del 1.12.2009, par. 82; C. EDU, Oyal c. Turchia, del
23.3.2010, par. 70-72; C. EDU, Gray c. Germania, del 22.5.2014, par. 94).
Nelle ipotesi di colpa grave e cosciente, la Corte ha invece valutato più adeguato il
ricorso alla sanzione penale, al fine di prevenire la materializzazione di rischi incombenti
sulla tutela della vita, soprattutto con riferimento a quelle situazioni di pericolo, come ad
esempio nelle attività industriali o militari, soggette al controllo delle autorità pubbliche (C.
EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia, del 20.11.2004, par. 93-96; C. EDU, Budayeva e altri c.
Russia, del 28.3.2008, par. 140-142; C. EDU, Kolyadenko e altri c. Russia, del 28.2.2012,
par. 190-191; C. EDU, Iliya Petrov c. Bulgaria, del 24.4.2012, par. 72; C. EDU, Mikhno c.
Ucraina, del 1.9.2016, par. 145).
5.1.2. Le misure di prevenzione nella pianificazione, organizzazione e

conduzione delle operazioni di polizia
Come si è visto con riferimento all’uso legittimo della forza letale, la Corte di Stra-
sburgo non si è limitata a valutare la condotta degli agenti statali, ma ha considerato anche la
cornice fattuale nella quale tale condotta viene a collocarsi, inclusi gli aspetti legati al con-
trollo e alla pianificazione delle operazioni di polizia (C. EDU, GC, McCann altri c. Regno
Unito, del 27.9.1995, par. 150). L’obbligo positivo di evitare che la vita di una persona possa
essere messa in pericolo impone infatti agli Stati contraenti una serie di precauzioni nella
scelta di mezzi e metodi di intervento.
In primo luogo, è necessario che gli agenti non siano lasciati in un vuoto normativo
quando esercitino le loro funzioni (C. EDU, Soare e altri c. Romania, del 22.2.2011, par.
126-137; C. EDU, Andreea-Marusia Dumitru c. Romania, del 31.3.2020, par. 113). La Corte
effettua un puntuale scrutinio circa le modalità di pianificazione, organizzazione e conduzio-
ne delle operazioni di polizia (C. EDU, Isayeva e altri c. Russia, del 6.7.2005, par. 199; C.
EDU, Abuyeva e altri c. Russia, del 2.12.2010, par. 203; C. EDU, Makbule Kaymaz e altri c.
Turchia, del 25.2.2014, par. 106-113; C. EDU, Cangöz e altri c. Turchia, del 26.4.2016, par.
107-124; C. EDU, Abdurashidova c. Russia, del 8.4.2010, par. 79-82).
Agli agenti devono essere fornite istruzioni sufficientemente chiare (C. EDU, Leo-
nidis c. Grecia, del 8.1.2009, par. 65; C. EDU, Ölmez c. Turchia, del 9.11.2010, par. 70),
che impongano l’uso delle armi come extrema ratio (C. EDU, Juozaitienė Bikulčius, del
24.4.2008, par. 82-83; C. EDU, Golubeva c. Russia, del 17.12.2009, par. 99-103), anche
alla luce dei rilevanti standard internazionali quali gli UN Basic Principles on the Use of
Force and Firearms by Law Enforcement Officials (C. EDU, GC, Makaratzis c. Grecia, del
20.12.2004, par. 59; C. EDU, Tagayeva e altri c. Russia, del 13.4.2017, par. 592-599). La
Corte ha chiarito, ad esempio, che l’apertura del fuoco debba essere preceduta, se possibile,
da spari di avvertimento in aria e dall’intimazione ad arrendersi (C. EDU, Kallis e Androulla
Panayi c. Turchia, del 27.9.2009, par. 62), e ha affermato che a tali risultati si possa pervenire
anche per via esegetica, attraverso un adeguamento delle norme nazionali a principi e valori
a cui è ispirata la Convenzione (C. EDU, Bakan c. Turchia, del 12.6.2007, par. 51; C. EDU,
Putintseva c. Russia, del 10.5.2012, par. 66).
5.1.3. Le misure di protezione di persone potenzialmente soggette ad

aggressione
Dall’art. 2 CEDU discende anche un obbligo positivo per gli Stati contraenti di pro-
tezione di persone che vengono ritenute esposte ad un rischio certo ed immediato per la loro
vita (C. EDU, Branko Tomašić e altri c. Croazia, del 15.1.2009, par. 50). Dal leading case
Osman c. Regno Unito del 1998, la Corte di Strasburgo ha infatti affermato che:
L’art. 2 della Convenzione possa, in talune circostanze ben definite, porre a carico
dell’autorità l’obbligo positivo di adottare preventivamente misure di ordine pratico
per proteggere l’individuo la cui vita sia minacciata da comportamenti criminosi di
altri (C. EDU, GC, Osman c. Regno Unito, del 28.10.1998, par. 115).
Tale obbligo non è tuttavia imposto in modo incondizionato ed irragionevole nei con-
fronti delle autorità statali, ma si configura in «circostanze ben definite» (C. EDU, Osman c.
Regno Unito, del 28.10.1998, par. 115). La Corte osserva come esso non debba necessaria-
mente diventare per lo Stato un «fardello insopportabile» (C. EDU, Choreftakis e Choreftaki
c. Grecia, del 17.1.2012, par. 46), ma debba al contrario essere circostanziato tenendo conto:
a) della prevedibilità degli atti lesivi a danno del singolo (C. EDU, O’Keeffe c. Irlanda, del
24.1.2014, par. 161-162); b) della evitabilità dell’evento (C. EDU, Bljakaj e altri c. Croazia,
del 18.9.2014, par. 124); c) della ragionevolezza delle misure da adottare per impedire il
verificarsi del rischio (C. EDU, Kontrovà c. Slovacchia, del 13.5.2007, par. 52-55; C. EDU,
Maiorano e altri c. Italia, del 15.12.2009, par. 105); d) della verifica di compatibilità delle
misure impeditive con la limitazione dei poteri coercitivi dello Stato (C. EDU, Opuz c. Tur-
chia, del 9.6.2009, par. 144).
La giurisprudenza di Strasburgo nella valutazione delle misure da parte delle autorità
statali considera sia quelle adottate ad hoc (allontanamento del marito violento C. EDU,
Kurt c. Austria, del 4.7.2019, par. 76; cure mediche e ritiro dell’arma durante il servizio
militare C. EDU, Yabansu altri c. Turchia, del 12.11.2012, par. 92-99; rintraccio di persona
rapita C. EDU, Turluyeva c. Russia, del 20.6.2013, par. 97, C. EDU, Olewnik-Cieplińska e
Olewnik c. Polonia, del 5.9.2019, par. 131; protezione in zone di conflitto C. EDU, Mahmut
Kaya c. Turchia, del 28.3.2000, par. 88; protezione dei detenuti in carcere: da aggressioni
14 Luca Fanotto
di altri detenuti C. EDU, Paul e Audrey Edwards c. Regno Unito, del 14.3.2002, par. 56,
dal suicidio C. EDU, Keenan c. Regno Unito, del 3.4.2001, par. 99, con prestazione di cure
mediche adeguate C. EDU, Tarariyeva c. Russia, del 14.12.2006, par. 88; protezione dei
testimoni in procedimenti penali C. EDU, Van Colle c. Regno Unito, del 12.11.2012, par. 88)
sia quelle di carattere generale riferite agli obblighi di incriminazione e all’efficacia preven-
tiva del sistema penale complessivamente considerato (omicidio commesso da detenuti in
congedo carcerario C. EDU, GC, Mastromatteo c. Italia, del 24.10.2002, par. 69; omicidio
da parte dell’ufficiale di polizia fuori servizio C. EDU, Gorovenky e Bugara c. Ucraina, del
12.1.2012, par. 39; omicidio dell’avvocato da parte del marito mentalmente disturbato della
cliente C. EDU, Bljakaj e altri c. Croazia, del 18.9.2014, par. 121).
5.1.4. Le misure di prevenzione di morti accidentali in ambito ambientale o

industriale
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha rilevato come sussistano in capo agli
Stati contraenti anche obblighi positivi di protezione a fronte di pericoli per l’incolumità
fisica derivanti da catastrofi naturali o industriali. Il leading case è offerto dalla sentenza
Öneryildiz c. Turchia del 2004, con la quale:
The Court considers that this obligation must be construed as applying in the context
of any activity, whether public or not, in which the right to life may be at stake, and a
fortiori in the case of industrial activities, which by their very nature are dangerous,
such as the operation of waste-collection sites (C. EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia,
del 30.11.2004, par. 71).
A partire da questa pronuncia, la Corte inaugura un filone giurisprudenziale autono-

mo e fondato sull’art. 2 CEDU, rispetto alla copertura precedentemente accordata dall’art. 8
CEDU (C. EDU, Lopez Ostra c. Spagna, del 6.12.1994, par. 51; C. EDU, Guerra e altri c.
Italia, del 19.2.1998, par. 60), nell’individuazione di un obbligo positivo di protezione della
vita in relazione ad una situazione di inquinamento ambientale.
L’obbligo a carico degli Stati scaturisce in presenza di un c.d. “rischio consentito”, ov-
vero a fronte di attività pericolose di cui le autorità siano a conoscenza e su cui le stesse possano
intervenire per mitigarlo (C. EDU, Cevrioğlu v. Turchia, del 4.10.2016, par. 57). La Corte ha
spiegato come gli Stati, con riferimento a tali situazioni, debbano adottare misure ragionevol-
mente adeguate di carattere pratico per garantire una efficace protezione del diritto alla vita (C.
EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia, del 30.11.2004, par. 90). In particolare, le misure enucleate
nella giurisprudenza della Corte, nella loro funzione di prevenzione e dissuasione del rischio,
si sostanziano: a) nella previsione di un quadro legislativo ed amministrativo adeguato, che
consenta una puntuale disciplina delle autorizzazioni e dei controlli (C.EDU, Budayeva e altri
c. Russia, del 20.3.2008, par. 132; C. EDU, Ciechońska c. Polonia, del 14.6.2011, par. 69); b)
nel rispetto del diritto di informazione del pubblico sulle situazioni di rischio (C. EDU, Kolya-
denko e altri c. Russia, del 28.2.2012, par. 159); c) nella realizzazione di azioni pubbliche per
ridurre al minimo ragionevole il rischio (C. EDU, Binişan c. Romania, del 20.5.2014, par. 72-
74; C. EDU, Mučibabić c. Serbia, del 12.7.2016, par. 126); d) nella predisposizione di attività
di indagine volte ad accertare e sanzionare eventuali responsabilità in caso di evento dannoso
(C. EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia, del 30.11.2004, par. 106).
Trattandosi tuttavia, nella maggior parte delle ipotesi, della gestione di attività tec-
nicamente complesse e per le quali è sempre necessario un bilanciamento tra interessi con-
trapposti, la Corte ha costantemente affermato come rientri nel margine di apprezzamento

degli Stati la scelta del mezzo ritenuto più appropriato da adottare (C. EDU, Vilnes altri c.
Norvegia, del 5.12.2013, par. 220; C. EDU, Brincat e altri c. Malta, del 24.7.2014, par. 101).
Se il danno viene a determinarsi a causa della concatenazione di una serie di eventi sfor-
tunati o della negligenza di un individuo non vi sarà violazione dell’art. 2 CEDU (C. EDU, Ka-
lender c. Turchia, del 15.12.2009, par. 49; C. EDU, Stoyanovi v. Bulgaria, del 9.11.2020, par. 61).
I principi enunciati trovano applicazione anche nei confronti delle calamità naturali, con
la precisazione che in tale contesto l’obbligo di prevenzione in capo agli Stati risulti circoscritto
solo a quei fenomeni imminenti e chiaramente identificabili, ove il margine di apprezzamento
risulti ancora più ampio (C. EDU, Özel e altri c. Turchia, del 17.11.2015, par. 173).
La Corte ha valutato la sussistenza o meno della responsabilità dello Stato nel non
aver adempiuto all’obbligo positivo, derivante dall’art. 2 CEDU, di protezione del diritto
alla vita delle persone da catastrofi naturali o industriali nei seguenti casi: decesso derivante
da una esplosione accidentale in una discarica in prossimità di una baraccopoli (C. EDU,
GC, Öneryildiz c. Turchia, del 30.11.2004, par. 110); circolazione stradale (C. EDU, Al Fa-
yed c. Francia, del 27.9.2007, par. 84; C. EDU, Rajkowska c. Polonia, del 27.11.2007; C.
EDU, Railean c. Moldavia, del 5.1.2010, par. 33-34; C. EDU, GC, Nicolae Virgiliu Tănase
c. Romania, del 25.6.2019, par. 146-150); impianti di alta tensione (C. EDU, Iliya Petrov c.
Bulgaria, del 24.4.2012, par. 79); esibizioni con veicoli militari (C. EDU, Mikhno c. Ucrai-
na, del 1.9.2016, par. 124-130); cantieri edili (C. EDU, Pereira Henriques c. Lussemburgo,
del 9.5.2006, par. 62; C. EDU, Banel c. Lituania, del 18.6.2013, par. 69; C. EDU, Cevrioğlu
c. Turchia, del 4.10.2016, par. 72; C. EDU, Binnur Uzun e altri c. Turchia, del 19.9.2017,
par. 49); esposizione all’amianto (C. EDU, Brincat e altri c. Malta, del 24.7.2014, par. 116);
esposizione a fumo di sigaretta (Comm. EDU, Wöckel c. Germania, del 16.4.1998); sport pe-
ricolosi (C. EDU, Furdik c. Slovacchia, del 2.12.2008); attività di addestramento militare (C.
EDU, Oruk c. Turchia, del 4.2.2014, par. 67); attività di addestramento di polizia (C. EDU,
Lovyginy c. Ucraina, del 23.6.2016, par. 92-100); frana (C. EDU, Budayeva e altri c. Russia,
del 20.3.2008, par. 147-160); inondazione di una diga (C. EDU, Kolyadenko e altri c. Russia,
del 28.2.2012, par. 162-187); immersione (C. EDU, Vilnes altri c. Norvegia, del 5.12.2013,
par. 224-244); mine antiuomo disseminate in zona di pascolo (C. EDU, Albekov e altri c.
Russia, del 9.10.2008, par. 80-90); incidente ferroviario (C. EDU, Kalender c. Turchia, del
15.12.2009, par. 42-50); incidente a bordo di una nave (C. EDU, Leray e altri c. Francia, del
16.1.2001, par. 1); incidente in un parco giochi (C. EDU, Koceski c. ex Repubblica jugoslava
di Macedonia, del 22.10.2013, par. 21); incidente in una scuola (C. EDU, Ilbeyi Kemaloğlu e
Meriye Kemaloğlu c. Turchia, del 10.4.2012, par. 40-48).
5.1.5. Le misure di prevenzione di morti accidentali in ambito sanitario

Dall’art. 2 CEDU discende anche un obbligo positivo di protezione delle persone nel
contesto dell’assistenza sanitaria (Comm. EDU, Isiltan c. Turchia, del 22.5.1995; C. EDU,
Wiater c. Polonia, del 15.5.2012, par. 33). In particolare, ricade in capo agli Stati contraenti il
dovere di adottare un quadro giuridico ordinamentale tale da imporre agli ospedali, sia pub-
blici sia privati, di prevedere misure adeguate per la tutela della vita e dell’integrità fisica dei
pazienti (C. EDU, GC, Calvelli e Ciglio c. Italia, del 17.1.2002, par. 49; C. EDU, GC, Lopes
de Sousa Fernandes c. Portogallo, del 19.12.2017, par. 166).
La Corte ha precisato che un eventuale errore medico o una mancanza di coordina-
mento tra il personale sanitario nel trattamento di un paziente non possano da soli ritenersi
sufficienti per far valere la responsabilità dello Stato nell’inadempimento dei propri obblighi
16 Luca Fanotto
positivi derivanti dall’art. 2 CEDU, nel caso in cui questo abbia comunque provveduto a ga-
rantire elevati standard professionali tra gli operatori della salute e per la protezione della vita
delle persone (C. EDU, Powell c. Regno Unito, del 4.5.2000, par. 1; C. EDU, Byrzykowski
c. Polonia, del 27.6.2006, par. 104; C. EDU, Dodov c. Bulgaria, del 17.1.2008, par. 82; C.
EDU, Kudra c. Croazia, del 18.12.2012, par. 102).
La responsabilità dello Stato emerge nel caso in cui si dimostri la negazione dell’as-
sistenza sanitaria messa a disposizione della popolazione in generale (C. EDU, GC, Cipro c.
Turchia, del 10.5.2001, par. 219; C. EDU, Nitecki c. Polonia, del 21.3.2002, par. 1; C. EDU,
Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012, par. 106), o il rifiuto di prestazione di cure sal-
vavita in situazioni di emergenza (C. EDU, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk contro Turchia,
del 9.4.2013, par. 96-97) o, ancora, la disfunzione sistemica o strutturale nei servizi ospeda-
lieri (C. EDU, Asiye Genç c. Turchia, del 27.1.2015, par. 80; C. EDU, Aydoğdu v. Turchia,
del 30.8.2016, par. 88).
Affinché la Corte possa accertare la sussistenza di un rifiuto di accesso alla prestazio-
ne in emergenza di cure salvavita, devono essere soddisfatti complessivamente alcuni fattori
(C. EDU, GC, Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, del 19.12.2017, par. 191-196): a) gli
atti e le omissioni del personale sanitario devono andare oltre il semplice errore o la negli-
genza medica in quanto, in violazione dei loro obblighi professionali, hanno negato un tratta-
mento medico nella consapevolezza che sarebbe stato fondamentale per la salvaguardia della
vita della persona; b) la disfunzione contestata deve essere obiettivamente e autenticamente
identificabile come sistemica o strutturale; c) deve sussistere un legame tra la disfunzione
contestata e il danno subito; d) la disfunzione deve derivare dall’incapacità dello Stato di
adempiere al proprio obbligo positivo di fornire un quadro normativo in senso lato.
La Corte ha sottolineato come l’art. 2 CEDU non contempli il diritto ad ottenere deter-
minati trattamenti medici (C. EDU, Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012, par. 108),
ma ha anche previsto per particolari soggetti, come nel caso dei detenuti (C. EDU, Tekin e
Arslan c. Belgio, del 5.9.2017, par. 83; C. EDU, Aktaş c. Turchia, del 24 aprile 2003, par.
294) e delle persone vulnerabili (C. EDU, Renolde c. Francia, del 16.10.2008, par. 84; C.
EDU, Hiller c. Austria, del 22.11.2016, par. 48), delle specifiche attenzioni, avendo lo Stato
in tali circostanze la responsabilità diretta del loro benessere (C. EDU, Slimani c. Francia,
del 27.7.2004, par. 27; C. EDU, Kats e altri c. Ucraina, del 18.12.2008, par. 104; C. EDU,
GC, Centro per le risorse legali per conto di Valentin Câmpeanu c. Romania, del 17.7.2014,
par. 131 e 143-144). Tuttavia, è stato altresì affermato come non possa essere tratto dalla
Convenzione un obbligo generale di rilascio dei detenuti per motivi di salute (C. EDU, Dzie-
ciak c. Polonia, del 9.12.2008, par. 91).
5.2. Gli obblighi positivi di carattere procedurale

Accanto agli obblighi di carattere sostanziale, la Corte di Strasburgo ha affiancato
nei confronti degli Stati contraenti anche particolari doveri di ordine procedurale, necessari:
to ensure that the rights guaranteed under the Convention are not thoretical or illuso-
ry but pratical and effective (C. EDU, İlhan c. Turchia, del 27.6.2000, par. 91).
L’accertamento della mancata violazione degli obblighi postivi o negativi di natura

sostanziale non esclude, infatti, che gli Stati siano chiamati a rispondere per non aver ottem-
perato agli obblighi procedurali, scaturenti art. 2 CEDU (C. EDU, GC, Šilih c. Slovenia, del
9.4.2009, par. 153-154; C. EDU, GC, Armani Da Silva c. Regno Unito, del 30.03.2016, par.
231).
Originariamente, tali obblighi erano stati congegnati in relazione all’uso della forza
letale da parte di agenti statali, ritenendo il divieto generale di uccisioni arbitrarie privo di
efficacia se non sorretto da una procedura atta a rivedere la liceità dell’uso della forza, nella
forma di una indagine ufficiale (C. EDU, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.9.1995, par.
161; C. EDU, Kaya c. Turchia, del 19.2.1998, par. 86).
Successivamente, questo obbligo è stato esteso ad una varietà di situazioni (violenza
tra detenuti C. EDU, Paul e Audrey Edwards c. Regno Unito, del 14.3.2002, par. 69; violenza
domestica C. EDU, Opuz c. Turchia, del 9.6.2009, par. 150; omicidio di persona che godeva
del beneficio della liberazione anticipata C. EDU, Maiorano e altri c. Italia, del 15.12.2009,
par. 123), in cui un individuo abbia subito lesioni potenzialmente letali, o sia morto o scom-
parso in circostanze violente o sospette (C. EDU, GC, Tashin Acar c. Turchia, del 8.4.2004,
par. 226; C. EDU, Iorga c. Moldavia, del 23.3.2010, par. 26; C. EDU, Merkulova c. Ucraina,
del 3.3.2011, par. 49), indipendentemente dal fatto che i presunti responsabili siano agenti
statali o privati o sconosciuti (C. EDU, Tanrikulu c. Turchia, del 8.7.1999, par. 103; C. EDU,
Denis Vasilyev c. Russia, del 17.12.2009, par. 99; C. EDU, GC, Mustafa Tunç and Fecire
Tunç c. Turchia, del 14.4.2015, par. 171).
La Corte ha precisato come l’art. 2 CEDU debba essere considerato la fonte in base
alla quale lo Stato debba disporre di un efficace ed indipendente sistema giudiziario, in grado
di accertare i fatti, individuare i responsabili e fornire un adeguato risarcimento del danno
alla vittima (C. EDU, GC, Gäfgen c. Germania, del 1.6.2010, par. 117; C. EDU, Ciechońska
c. Polonia, del 14.6.2011, par. 66; C. EDU, Sinim c. Turchia, del 6.6.2017, par. 59).
Lo scopo dell’indagine è quello di garantire l’effettiva attuazione delle leggi nazio-
nali, poste a tutela del diritto fondamentale alla vita e assicurare i colpevoli alla giustizia (C.
EDU, Hugh Jordan c. Regno Unito, del 4.5.2011, par. 105; C. EDU, GC, Al-Skeini e altri c.
Regno Unito, del 7.7.2011, par. 163). È richiesto inoltre che le autorità procedano d’ufficio
una volta che la questione sia giunta alla loro attenzione (C. EDU, Timus and Tarus c. Mol-
davia, del 15.10.2013, par. 48), in quanto la giurisprudenza della Corte ha chiarito che, ai fini
dell’osservanza dell’obbligo scaturente dall’art. 2 CEDU, non sia sufficiente la sola iniziativa
dei parenti prossimi della vittima (C. EDU, Kelly e altri c. Regno Unito, del 4.5.2001, par.
94) così come il mero risarcimento dei danni (C. EDU, Bazorkina c. Russia, del 27.7.2006,
par. 117).
Gli obblighi positivi di carattere procedurale di cui all’art. 2 CEDU non determina-
no un diritto ad ottenere un processo o una eventuale condanna (C. EDU, GC, Giuliani e
Gaggio c. Italia, del 24.3.2011, par. 306), ma se l’indagine ha condotto all’instaurazione di
un procedimento penale in un tribunale nazionale l’obbligo di proteggere il diritto alla vita
si estende anche a tale fase (C. EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia, del 30.11.2004, par. 95).
Conseguentemente, il giudizio della Corte si svilupperà sull’intera vicenda, non limitandosi
al solo momento delle indagini. Tuttavia, la Corte non si sostituirà alle valutazioni operate
dai giudici interni, ma si atterrà con particolare rigore all’esame delle fattispecie concrete (C.
EDU, Esat Bayram c. Turchia, del 26.5.2009, par. 46).
I giudici di Strasburgo, con riferimento a questi profili, hanno avuto modo di sottoli-
neare come gli obblighi procedurali, derivanti dagli artt. 2 e 3 CEDU, difficilmente possano
essere considerati soddisfatti, nel caso in cui un’indagine venga chiusa mediante una limi-
tazione legale della responsabilità penale, derivante da una inattività dell’autorità (C. EDU,
Associazione “21 dicembre 1989” e altri c. Romania, del 24.5.2011, par. 144). Il controllo
copre anche la fase dell’esecuzione delle sentenze emesse dai giudizi nazionali (C. EDU,
Enukidze e Girgvliani c. Georgia, del 26.4.2011, par. 269 e 275), dove in alcune ipotesi si
sono constatate violazioni degli obblighi procedurali previsti dall’art. 2 CEDU per ritardi
18 Luca Fanotto
nell’esecuzione della pena detentiva (C. EDU, Kitanovska Stanojkovic e altri c. ex Repub-
blica jugoslava di Macedonia, del 13.10.2016, par. 33) o per la concessione dell’amnistia
in relazione all’uccisione o al maltrattamento di civili (C. EDU, GC, Marguš c. Croatia, del
27.5.2014, par. 127) o, ancora, per l’applicazione della grazia (C. EDU, Okkali c. Turchia, del
17.10.2006, par. 76; C. EDU, Nasr e Ghali c. Italia, del 23.2.2016, par. 271-272).
La Corte ha avuto altresì modo di affermare come lo Stato sia chiamato al rispetto
dell’obbligo procedurale per tutto il periodo nel quale si possa ragionevolmente presumere
che le autorità adottino le misure volte a chiarire le circostanze dell’incidente e ad assumerne
la responsabilità (C. EDU, GC, Šilih c. Slovenia, del 9.4.2009, par. 157). In presenza di una
accusa credibile e di informazioni o prove rilevanti (C. EDU, Cerf c. Turchia, del 3.5.2016,
par. 65; C; C. EDU, Gurtekin e altri c. Cipro, del 11.3.2014, par. 21), ai fini dell’identificazio-
ne o della punizione del responsabile, ancorché emerse in un momento successivo, le autorità
hanno il dovere di adottare ulteriori misure investigative (C. EDU, Brecknell c. Regno Unito,
del 27.11.2007, par. 71; C. EDU, Harrison e altri c. Regno Unito, del 25.3.2014, par. 51).
In contesti transfrontalieri, l’obbligo procedurale di indagine spetta generalmente allo
Stato della giurisdizione della vittima al momento del decesso (C. EDU, Semral Emin e altri
c. Cipro, Grecia e Regno Unito, del 3.6.2010), salvo casi eccezionali (C. EDU, Rantsev c.
Cipro e Russia, del 7.1.2010, par. 241-242; C. EDU, GC, Güzelyurtlu e altri c. Cipro e Tur-
chia, del 29.1.2019, par. 190).
La Corte di Strasburgo ha avuto modo di pronunciarsi plurime volte anche sugli stan-
dard che l’inchiesta deve possedere, affinché l’obbligo procedurale sia garantito da parte
dello Stato, stabilendo come la stessa debba risultare: a) indipendente; b) adeguata; c) tem-
pestiva e ragionevolmente celere; d) sottoposta a controllo pubblico e con la partecipazione
dei parenti stretti.
5.2.1. Il requisito dell’indipendenza

Sotto il primo profilo, la Corte ha chiarito come l’indipendenza rilevi non solo sul
piano gerarchico o istituzionale (C. EDU, Barbu Anghelescu c. Romania, del 5.10.2004, par.
67; C. EDU, Şandru e altri c. Romania, del 8.12.2009, par. 74), quale assenza di connessione
tra le persone che siano chiamate ad effettuare l’indagine e quelle implicate negli eventi (C.
EDU, Putintseva c. Russia, del 10.5.2012, par. 52; C. EDU, Aslakhanova e altri c. Russia,
del 18.12.2012, par. 235), ma anche su quello propriamente pratico (C. EDU, GC, Mustafa
Tunç e Fecire Tunç c. Turchia, del 14.4.2015, par. 222), sin dall’inizio dell’investigazione (C.
EDU, GC, Ramsahai e altri c. Olanda, del 15.5.2007, par. 404).
La Corte, ad esempio, ha ricontratto l’assenza di indipendenza nella conduzione delle
indagini quando gli investigatori erano potenziali sospetti (C. EDU, Bektaş and Özalp c.
Turchia, del 20.4.2010, par. 66; C. EDU, Orhan c. Turchia, del 18.6.2002, par. 342), o si tro-
vavano in relazione gerarchica con le persone indagate (C. EDU, Şandru e altri c. Romania,
del 8.12.2009, par. 74; C. EDU, Enukidze e Girgvliani c. Georgia, del 26.4.2011, par. 247) o,
ancora, erano colleghi diretti di queste ultime (C. EDU, Emars c. Lettonia, del 18.11.2014,
par. 85), mentre in altri casi ha valutato la mancanza di indipendenza nella carenza dell’attua-
zione di alcune misure atte a chiarire le circostanze del caso (C. EDU, Sergey Shevchenko c.
Ucraina, del 4.4.2006, par. 72-73), nell’incapacità ad esplorare alcune linee di indagine rite-
nute necessarie (C. EDU, Oğur c. Turchia, del 20.5.1999, par. 90-91) e nell’eccessivo peso
attribuito alle dichiarazioni degli indagati (C. EDU, Kaya c. Turchia, del 19.2.1998, par. 89).
5.2.2. Il requisito dell’adeguatezza

Sotto il secondo profilo, la Corte ha stabilito come l’indagine debba essere adeguata,
ovvero in grado di determinare, da un lato, se la forza utilizzata era o meno giustificata nelle
circostanze del caso e, dall’altro, la eventuale punizione dei responsabili (C. EDU, Bopayeva
e altri c. Russia, del 7.11.2013, par. 81; C. EDU, GC, Armani Da Silva c. Regno Unito, del
30.3.2016, par. 233). Ciò viene a qualificarsi come una obbligazione di mezzi e non di risul-
tato (C. EDU, Tepe c. Turchia, del 9.5.2003, par. 177; C. EDU, GC, Jaloud c. Paesi Bassi, del
20.11.2014, par. 186). In particolare, le autorità hanno l’obbligo di assumere tutti gli elementi
di prova che possano risultare utili all’accertamento dell’incidente e della causa della morte
(C. EDU, Solska e Rybicka c. Polonia, del 20.9.2018, par. 120-121). La Corte, ad esempio,
ha ritenuto inadeguata l’istruzione probatoria quando le autorità hanno accettato la versione
dei fatti esposta dagli agenti dello Stato, senza aver ascoltato altri testimoni (C. EDU, Özalp
e altri c. Turchia, del 8.4.2004, par. 45), o hanno fatto ampio affidamento sul rapporto loro
presentato (C. EDU, İkincisoy c. Turchia, del 27.7.2004, par. 78).
I giudici di Strasburgo hanno inoltre sottolineato la necessità di una particolare im-
parzialità e vigore nelle indagini riguardanti le accuse di violenza motivate dal punto di vista
razziale, essendo fondamentale riaffermare continuamente la condanna della società contro il
razzismo e mantenere la fiducia nella capacità delle autorità di proteggere le minoranze con-
tro la violenza (C. EDU, Menson c. Regno Unito, del 6.5.2003; C. EDU, Stoica c. Romania,
del 4.3.2008, par. 119-120; C. EDU, Gjikondi e altri c. Grecia, del 21.12.2017, par. 118).
5.2.3. Il requisito del ragionevole grado di celerità

Sotto il terzo profilo, la Corte ha precisato che le indagini relative all’accertamento
di eventuali responsabilità nella morte di una persona debbano essere condotte con un ragio-
nevole grado di celerità (C. EDU, Ceyhan Demir e altri c. Turchia, del 13.1.2005, par. 110).
Una risposta rapida, nel caso di morte determinata dall’uso delle armi da fuoco, è infatti stata
considerata fondamentale per preservare la fiducia dell’opinione pubblica sull’operato degli
agenti dello Stato, al fine di eliminare ogni sospetto di collusione e garantire una riparazione
in tempi ragionevoli nei confronti delle vittime (C. EDU, Ali e Ayşe Duran c. Turchia, del
8.4.2008, par. 63). I giudici di Strasburgo hanno riscontrato, ad esempio, come le autorità
nazionali non abbiano proceduto con sufficiente tempestività nell’ipotesi in cui l’indagine sia
stata sospesa per molti anni (C. EDU, Nafiye Çetin e altri c. Turchia, del 7.4.2009, par. 42;
C. EDU, GC, Mocanu e altri c. Romania, del 17.9.2014, par. 348; C. EDU, Sakvarelidze c.
Georgia, del 6.2.2020, par. 53-54).
5.2.4. Il requisito della trasparenza e della pubblicità

Sotto il quarto profilo, la Corte richiede che la procedura seguita abbia un certo livello
di trasparenza e di pubblicità, anche se il grado di controllo del pubblico può variare a secon-
da della situazione concreta (C. EDU, GC, Giuliani e Gaggio c. Italia, del 24.3.2011, par.
304). Ciò che non può mancare è il coinvolgimento dei parenti stretti della vittima, affinché
possano tutelare i loro diritti e interessi legittimi (C. EDU, GC, Al-Skeini e altri c. Regno
Unito, del 7.7.2011, par. 167). Deve infatti essere a loro permesso di conoscere i risultati delle
indagini, di interloquire con l’autorità, di consultare i documenti e di formulare le proprie
osservazioni sulle risultanze degli accertamenti per poter eventualmente incidere sull’esito
finale (C. EDU, Anik e altri c. Turchia, del 5.6.2007, par. 73-78; C. EDU, Mezhiyeva c. Rus-
20 Luca Fanotto
sia, del 16.4.2015, par. 75). La Corte ha rilevato la violazione di tale obbligo, ad esempio, nel
momento in cui le autorità giudiziarie hanno tentato di trattenere i documenti di indagine (C.
EDU, Benzer e altri c. Turchia, del 12.11.2013, par. 193) o quando la famiglia della vittima
non è stata informata sugli sviluppi significativi dell’indagine (C. EDU, Betayev and Betaye-
va c. Russia, del 28.5.2008, par. 88).
5.2.5. Gli obblighi procedurali sui decessi colposi

Gli obblighi procedurali scaturenti dall’art. 2 CEDU vanno estesi alle circostanze in cui
la vittima abbia subito lesioni mortali a causa di una condotta negligente (C. EDU, Banel c.
Lituania, del 18.6.2013, par. 70). In particolare, lo Stato ha il dovere di adottare tutte le misure
ritenute più appropriate per salvaguardare la vita delle persone sotto la sua giurisdizione nei casi
in cui la negligenza di un privato ne dovesse causare la morte, anche attraverso un efficace ed
indipendente sistema giurisdizionale, in grado di accertare i fatti, individuare i responsabili e
predisporre un adeguato risarcimento nei confronti della vittima (C. EDU, Ciechońska c. Polo-
nia, del 14.5.2011, par. 66; C. EDU, Fergec c. Croazia, del 9.5.2017, par. 32).
Tuttavia, in questo contesto la Corte di Strasburgo ha avuto modo di precisare come
l’obbligo di offrire una risposta penale con relative sanzioni non sussista per ogni tipologia di
lesione colposa al diritto alla vita, potendo l’ordinamento interno nel suo margine di apprez-
zamento prevedere esclusivamente rimedi di natura civile, amministrativa o disciplinare (C.
EDU, Erikson c. Italia, del 26.10.1999; C. EDU, GC, Mastromatteo c. Italia, del 24.10.2002,
par. 90; C. EDU, GC, Vo c. Francia, del 8.7.2004, par. 90). Ciò che interessa alla Corte è
valutare l’efficacia pratica del sistema giuridico congegnato dallo Stato e complessivamente
considerato rispetto al caso in esame (C. EDU, Byrzykowski c. Polonia, del 27.6.2006, par.
107; C. EDU, Valeriy Fuklev c. Ucraina, del 16.1.2014, par. 67).
Con particolare riferimento alla negligenza medica dalla quale è derivato il decesso
del paziente, la Corte ha infatti ritenuto come, in certe circostanze, la via dell’azione civile e
i rimedi offerti dalle sanzioni disciplinari possano in concreto rappresentare misure adeguate
per soddisfare gli obblighi previsti dall’art. 2 CEDU (C. EDU, GC, Calvelli e Ciglio c. Italia,
del 17.1.2002, par. 53). Tuttavia, non sempre è stato osservato che l’ordinamento giudiziario
interno abbia fornito una risposta appropriata e tempestiva (procedimenti eccessivamente
lunghi C. EDU, Byrzykowski c. Polonia, del 27.6.2006, par. 114-116; mancanza di imparzia-
lità degli esperti medici con l’imputato C. EDU, Bajić c. Croazia, del 13.11.2012, par. 98-
102; mancanza di un risarcimento adeguato nei confronti della vittima C. EDU, Sarishvili-
Bolkvadze c. Georgia, del 19.7.2018, par. 90-98).
In altre ipotesi di responsabilità colposa grave per lesione al diritto alla vita, come le
morti causate da attività industriali pericolose, la Corte ha rilevato, al contrario, l’obbligo
per gli Stati di garantire una risposta penale, considerata la funzione di prevenzione che la
stessa esercita (C. EDU, GC, Öneryıldız c. Turchia, del 30.11.2004, par. 71; C. EDU, Sinim
c. Turchia, del 6.6.2017, par. 62-64).
6. I confini della vita umana: inizio e fine vita (rinvio)

Giurisprudenza rilevante
Corte costituzionale italiana

C. cost., sent. n. 26/1979, pt. 1 cons. in dir.
C. cost., sent. n. 132/1985, pt. 4.1. e 4.2. cons. in dir.

C. cost., ord. n. 207/2018, pt. 5 cons. in dir.
C. cost., sent. n. 242/2019, pt. 2.2. cons. in dir.
Corte Suprema Stati Uniti
Sulla pena di morte

Weems v. United States, 217 U.S. 349 (1910)
Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972)
Greeg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976)
Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 (1977)
Atkins v. Virginia, 536 U.S. 536 U.S. 304 (2002)
Ropert v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005)
Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407 (2008)
Baze v. Rees, 553 U.S. 35 (2008)
Glossip v. Gross, 576 U.S. 14-7955 (2015)
Tribunale costituzionale tedesco

BVerfG – 1BvR 93/64c – 30.6.1964, par. 12-27
BVerfG – 1BvF 1/74 – 25.2.1975
BVerfG – 2BvR 624, 1080, 2029/83 – 29.10.1987, par. 73-74
BVerfG – 2BvF 2/90 – 28.3.1993, par. 146-159
BVerfG – 2BvF 2/90, 2 BvF 4/90, 2 BvF 5/92 – 28.5.1993, par. 112-113
BVerfG – 1BvR 357/05 – 15.2.2006, par. 85-88 e 119-123
BVerfG – 2BvR 309/15, 2BvR502/16 – 24.7.2018, par. 74
Tribunale costituzionale spagnolo

Tribunal Constitucional, sent. 75/1984 [depenalizzazione dell’aborto all’estero]
Tribunal Constitucional, sent. 53/1985, par. 5-6 [diritto alla vita propedeutico e funzionale all’esercizio di tutti gli
altri diritti e libertà fondamentali]
Tribunal Constitucional, sent. 120/1990, par. 7-9 [alimentazione forzata - trattamento medico obbligatorio dei de-
tenuti in sciopero della fame]
Tribunal Constitucional, sent. 11/1991 [alimentazione forzata - trattamento medico obbligatorio dei detenuti in
sciopero della fame]
Tribunal Constitucional, sent. 35/1996
Tribunal Constitucional, sent. 48/1996, par. 1-3 [diritto alla vita e integrità fisica]
Tribunal Constitucional, sent. 207/1996, par. 4
Tribunal Constitucional, sent. 198/2012
Corte europea dei diritti dell’uomo (ECtHR)
Il diritto alla vita quale valore fondante gli ordinamenti giuridici

C. EDU, Streletz, Kessler e Krenz c. Germania, del 22.3.2001, par. 87
C. EDU, Pretty c. Regno Unito, del 29.4.2002, par. 37
Il diritto alla vita quale valore fondante le società democratiche che formano il Consiglio d’Europa
C. EDU, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.9.1995, par. 147
C. EDU, Luluyev c. Russia, del 9.11.2006, par. 76
C. EDU, Sašo Gorgiev c. ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 19.4.2012, par. 39
C. EDU, GC, Nicolae Virgiliu Tănase c. Romania, del 25.6.2019, par. 134
L’architettura dell’art. 2 CEDU

C. EDU, Boso c. Italia, del 5.9.2002, par. 1
L’ambito di applicazione anche a persone non decedute o in caso di rischio non materializzato
22 Luca Fanotto
C. EDU, Soare e altri c. Romania, del 22.2.2011, par. 108-109

C. EDU, Trévalec c. Belgio, del 14.6.2011, par. 55-61
C. EDU, R.R. e altri c. Ungheria, del 4.12.2012, par. 26-32
Onere della prova della morte in capo al ricorrente

C. EDU, GC, Salman c. Turchia, del 27.6.2000, par. 100
Onere della prova in capo agli Stati contraenti

C. EDU, Velikova c. Bulgaria, del 18.5.2000, par. 70
C. EDU, Timurtaş c. Turchia, del 13.6.2000, par. 82
C. EDU, Ceyhan Demir e altri c. Turchia, del 13.1.2005, par. 105
C. EDU, Akkum e altri c. Turchia, del 24.3.2005, par. 211
C. EDU, Estamirov e altri c. Russia, del 12.10.2006, par. 102-114
C. EDU, Solomou e altri c. Turchia, del 24.6.2008, par. 67
C. EDU, Magomed Musayev e altri c. Russia, del 23.10.2008, par. 86
C. EDU, GC, Varnava e altri c. Turchia, del 18.9.2009, par. 183
C. EDU, Finogenov e altri c. Russia, del 20.12.2011, par. 198-203
C. EDU, Shchiborshch e Kuzmina c. Russia, del 16.1.2014, par. 240
C. EDU, Metin Gültekin e altri c. Turchia, del 6.10.2015, par. 32-33
C. EDU, Sagayeva e altri c. Russia, del 8.12.2015, par. 81-81
C. EDU, Dudayeva c. Russia, del 8.12.2015, par. 87-94
C. EDU, Cangöz e altri c. Turchia, del 26.4.2016, par. 106
C. EDU, Gayasanova c. Russia, del 12.5.2016, par. 111-118
C. EDU, Semache c. Francia, del 21.6.2018, par. 69-71
Divieto di pena di morte

C. EDU, Soering c. Regno Unito, del 7.7.1989, par. 103 e 111
C. EDU, Öcalan c. Turchia, del 12.3.2003, par. 169, 207 e 213
C. EDU, GC, Öcalan c. Turchia, del 12.5.2005, par. 164
C. EDU, Kaboulov c. Ucraina, del 19.11.2009, par. 103-115
C. EDU, Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, del 2.3.2010, par. 120
Divieto di estradizione ed espulsione in presenza di pericolo di morte

C. EDU, Ahmed c. Austria, del 27.11.1996, par. 43
C. EDU, Gonzalez c. Spagna, del 29.6.1999, par. 4
C. EDU, Jabari c. Turchia, del 11.10.2000
C. EDU, Einhorn c. Francia, del 16.10.2001, par. 25-27
C. EDU, Razaghi c. Svezia, del 25.1.2005, par. 17
C. EDU, GC, Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 4.2.2005, par. 69
C. EDU, Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 4.2.2005, par. 103-105
C. EDU, Demir c. Turchia, del 30.8.2005, par. 1
C. EDU, Bader e Kanbor c. Svezia, del 8.11.2005, par. 43-49
C. EDU, Salem c. Portogallo, del 9.5.2006
C. EDU, GC, Saadi c. Italia, del 28.2.2008, par. 123
C. EDU, Boumediene e altri c. Bosnia e Erzegovina, del 18.11.2008, par. 58-68
C. EDU, Ben Khemais c. Italia, del 24.2.2009, par. 66 e 80-83
C. EDU, O. c. Italia, del 24.3.2009, par. 44
C. EDU, Sellem c. Italia, del 5.5.2009, par. 43
C. EDU Kaboulov c. Ucraina, del 19.11.2009, par. 107
C. EDU, Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, del 2.3.2010, par. 123
C. EDU, Cipriani c. Italia, del 30.3.2010, par. 1
C. EDU, Trabelsi c. Italia, del 13.4.2010, par. 63-66
C. EDU, Babar Ahmad e altri c. Regno Unito, del 8.7.2010
C. EDU, GC, M.S.S. c. Belgio e Grecia, del 21.1.2011, par. 361
C. EDU, Harkins e Edwards c. Regno Unito, del 17.1.2012, par. 86
C. EDU, Rrapo c. Albania, del 25.9.2012, par. 73
C. EDU, Al Nashiri c. Polonia, del 24.7.2014, par. 577
C. EDU, A.L. (X.W.) c. Russia, del 29.10.2015, par. 63-66
C. EDU, GC, F.G. c. Svezia, del 23.3.2016, par. 110-116
C. EDU, Al Nashiri c. Romania, del 31.5.2018
C. EDU, Saidani c. Germania, del 27.9.2018, par. 33-34
Obblighi negativi in generale

Comm. EDU, X c. Belgio, del 21.5.1969
Comm. EDU, Stewart c. Regno Unito, del 10.7.1984
C. EDU, Güleç c. Turchia, del 27.7.1998, par. 71
C. EDU, Kelly c. Regno Unito, del 4.8.2001, par. 93
C. EDU, GC, Makaratzis c. Grecia, del 20.12.2004, par. 55
C. EDU, Acar e altri c. Turchia, del 24.5.2005, par. 77
C. EDU, GC, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.9.2005, par. 148
C. EDU, Everim Öketem c. Turchia, del 4.11.2008, par. 41
C. EDU, Andreou c. Turchia, del 27.10.2009, par. 41
C. EDU, Soare e altri c. Romania, del 22.2.2011, par. 109
C. EDU, Trévalec c. Belgio, del 14.6.2011, par. 55-61
C. EDU, Kolyadenko c. Russia, del 28.2.2012, par. 150-203
C. EDU, Sakir c. Grecia, del 24.3.2016, par. 32
C. EDU, Semache c. Francia, del 21.6.2018, par. 65-102.
L’uso legittimo della forza letale

C. EDU, Andronicou e Constantinou c. Cipro, del 9.10.1997, par. 171
C. EDU, Salman c. Turchia, del 27.6.2000, par. 97
C. EDU, McKerr c. Regno Unito, del 4.5.2001, par. 108
C. EDU, Bubbins c. Regno Unito, del 17.6.2005, par. 139
C. EDU, GC, Nachova e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 94
C. EDU, Erdoğan e altri c. Turchia, del 25.4.2006, par. 67
C. EDU, GC, Ramshai e altri c. Paesi Bassi, del 15.05.2007, par. 287
C. EDU, GC, Giuliani e Gaggio c. Italia, del 24.3.2011, par. 214
C. EDU, Finogenov c. Russia, del 20.12.2011, par. 211-216
C. EDU, Cangöz e altri c. Turchia, del 26.4.2016, par. 113
C. EDU, Mendy c. Francia, del 27.9.2018, par. 29
C. EDU, Kukhalashvili e altri c. Georgia, del 2.4.2020, par. 144
La difesa di ogni persona contro la violenza illegale

C. EDU, Ergi c. Turchia, del 28.7.1998, par. 79-81
C. EDU, Oğur c. Turchia, del 20.5.1999, par. 78
C. EDU, Avşar c. Turchia, del 10.7.2001, par. 414
C. EDU, Issaieva c. Russia, del 24.2.2005, par. 189-191
C. EDU, Bakan c. Turchia, del 12.6.2007, par. 49
C. EDU, Huohvanainen c. Finlandia, del 24.9.2007, par. 97
C. EDU, Juozaitiene e Bikulčius c. Lituania, del 24.4.2008, par. 82
C. EDU, Everim Öktem c. Turchia, del 4.11.2008, par. 49
C. EDU, Kallis e Androulla Panayi c. Turchia, del 27.10.2009, par. 62
C. EDU, Vlaevi c. Bulgaria, del 2.9.2010, par. 68-69
C. EDU, Finogenov c. Russia, del 20.12.2011, par. 209
C. EDU, Aydan c. Turchia, del 12.3.2013, par. 91.
C. EDU, Dalakov c. Russia, del 16.2.2016, par. 61-63
Lo scopo di eseguire un arresto o di impedire l’evasione di una persona legittimamente detenuta

C. EDU, CG, Streletz, Kessler e Krenz c. Germania, del 22.3.2001, par. 96
C. EDU, GC, Nachova e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 95 e 103-105
C. EDU, Kakoulli c. Turchia, del 22.11.2005, par. 118
C. EDU, Scavuzzo-Hager e altri c. Svizzera, del 7.2.2006, par. 55
C. EDU, Saoud c. Francia, del 9.10.2007, par. 90-96
C. EDU, Wasilewska e Kalucka c. Polonia, del 23.2.2010, par. 53
C. EDU, Karandja c. Bulgaria, del 7.10.2010, par. 57
C. EDU, Alikaj e altri c. Italia, del 29.3.2011, par. 73
24 Luca Fanotto
C. EDU, Putintseva c. Russia, del 10.5.2012, par. 64-67

C. EDU, Guerdner e altri c. Francia, del 17.4.2014, par. 63
C. EDU, Boukrourou e altri c. Francia, del 16.11.2017, par. 59-62
C. EDU, Toubache c. Francia, del 7.6.2018, par. 35-51
La repressione legale di una sommossa o di una insurrezione

C. EDU, Simsek e altri c. Turchia, del 26.7.2005, par. 111
C. EDU, Gömi e altri c. Turchia, del 21.12.2006, par. 57
C. EDU, Solomou c. Turchia, del 24.6.2008, par. 78
C. EDU, Küçük c. Turchia, del 14.10.2008, par. 37-42
C. EDU, Andreou c. Turchia, del 27.10.2009, par. 54
C. EDU, Perişan e altri c. Turchia, del 20.8.2010, par. 79
C. EDU, Ataykaya c. Turchia, del 22.7.2014, par. 57
C. EDU, Kukhalashvili e altri c. Georgia, del 2.8.2020, par. 150-157
Obblighi positivi in generale

C. EDU, L.C.B. c. Regno Unito, del 9.6.1998, par. 36
Obblighi positivi di carattere materiale

C. EDU, Osman c. Regno Unito, del 28.10.1998, par. 115
C. EDU, Keenan c. Regno Unito, del 3.4.2011, par. 89
C. EDU, GC, Fernandes de Oliveira c. Portogallo, del 31.1.2019, par. 124
C. EDU, Jeanty c. Belgio, del 31.7.2020, par. 78-82
Misure di carattere generale/obblighi di incriminazione

C. EDU, Kaya c. Turchia, del 19.2.1998, par. 8
C. EDU, Ergi c. Turchia, del 28.7.1998, par. 78
C. EDU, Yasa c. Turchia, del 2.9.1998, par. 97
C. EDU, Osman c. Regno Unito, del 28.10.1998, par. 115
C. EDU, GC, Ogur c. Turchia, del 29.5.1999, par.73
C. EDU, Kiliç c. Turchia, del 28.3.2000, par. 62
C. EDU, Mahmut Kaya c. Turchia, del 28.3.2000, par. 85
C. EDU, Akkoc c. Turchia, del 10.10.2000, par. 79
C. EDU, GC, Calvelli e Ciglio c. Italia, del 17.1.2002, par. 51
C. EDU, Paul e Audrey Edwards c. Regno Unito, del 14.5.2002, par. 57
C. EDU, Lazzarini e Ghiacci c. Italia, del 7.11.2002, par. 1
C. EDU, GC, Vo c. Francia, del 8.7.2004, par. 90-91
C. EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia, del 20.11.2004, par. 93-96
C. EDU, Budayeva e altri c. Russia, del 28.3.2008, par. 140-142
C. EDU, Halis Akin c. Turchia, del 13.1.2009, par. 22-24
C. EDU, Beyazgül c. Turchia, del 22.9.2009, par. 50-58
C. EDU, G.N. e Altri c. Italia, del 1.12.2009, par. 82
C. EDU, Oyal c. Turchia, del 23.3.2010, par. 70-72
C. EDU, Fadime e Turan Karabulut c. Turchia, del 25.5.2010, par. 39
C. EDU, Karandja c. Bulgaria, del 7.10.2010, par. 56-60
C. EDU, Ölmez e altri c. Turchia, del 9.11.2010, par. 63-72
C. EDU, Berü c. Turchia, del 11.1.2011, par. 38
C. EDU, Kolyadenko e altri c. Russia, del 28.2.2012, par. 190-191
C. EDU, Iliya Petrov c. Bulgaria, del 24.4.2012, par. 72
C. EDU, Gray c. Germania, del 22.5.2014, par. 94
C. EDU, Ataykaya c. Turchia, del 22.7.2014, par. 52-54
C. EDU, Mikhno c. Ucraina, del 1.9.2016, par. 145
C. EDU, Talpis c. Italia, del 2.3.2017, par. 109-110
C. EDU, Soares Campos c. Portogallo, del 22.6.2020, par. 168-172
C. EDU, Tërshana c. Albania, del 4.8.2020, par. 147-152
Misure di prevenzione nella pianificazione, organizzazione e conduzione di operazioni di polizia

C. EDU, GC, McCann altri c. Regno Unito, del 27.9.1995, par. 150

C. EDU, Isayeva e altri c. Russia, del 6.7.2005, par. 199
C. EDU, Yüksel Erdoğan e altri c. Turchia, del 15.2.2007, par. 86
C. EDU, Huohvanainen c. Finlandia, del 13.3.2007, par. 94
C. EDU, Bakan c. Turchia, del 12.6.2007, par. 51
C. EDU, Andronicou and Constantinou c. Cipro, del 7.10.2007, par. 182
C. EDU, Juozaitienė Bikulčius, del 24.4.2008, par. 82-83
C. EDU, Leonidis c. Grecia, del 8.1.2009, par. 65
C. EDU, Kallis e Androulla Panayi c. Turchia, del 27.9.2009, par. 62
C. EDU, Golubeva c. Russia, del 17.12.2009, par. 99-103
C. EDU, Wasilewska and Kałucka c. Polonia, del 23.2.2010, par. 57
C. EDU, Abdurashidova c. Russia, del 8.4.2010, par. 79-82
C. EDU, Ölmez c. Turchia, del 9.11.2010, par. 70
C. EDU, Abuyeva e altri c. Russia, del 2.12.2010, par. 203
C. EDU, Soare e altri c. Romania, del 22.2.2011, par. 126-137
C. EDU, Finogenov e altri c. Russia, del 20.12.2011, par. 226
C. EDU, Putintseva c. Russia, del 10.5.2012, par. 66
C. EDU, Makbule Kaymaz e altri c. Turchia, del 25.2.2014, par. 106-113
C. EDU, Cangöz e altri c. Turchia, del 26.4.2016, par. 107-124
C. EDU, Tagayeva e altri c. Russia, del 13.4.2017, par. 592-599
C. EDU, Andreea-Marusia Dumitru c. Romania, del 31.3.2020, par. 113
Misure di protezione nei confronti di persone potenzialmente soggette ad aggressione

C. EDU, GC, Osman c. Regno Unito, del 28.10.1998, par. 115
C. EDU, Mahmut Kaya c. Turchia, del 28.3.2000, par. 88
C. EDU, Keenan c. Regno Unito, del 3.4.2001, par. 99
C. EDU, GC, Mastromatteo c. Italia, del 24.10.2002, par. 69
C. EDU, Tarariyeva c. Russia, del 14.12.2006, par. 88
C. EDU, Kontrovà c. Slovacchia, del 13.5.2007, par. 52-55
C. EDU, Abdullah Yilmaz c. Turchia, del 17.6.2008, par. 55-58
C. EDU, Branko Tomašić e altri c. Croazia, del 15.1.2009, par. 50
C. EDU, Opuz c. Turchia, del 9.6.2009, par. 144
C. EDU, Maiorano e altri c. Italia, del 15.12.2009, par. 105
C. EDU, Nurten Deniz Bulbul c. Turchia, del 23.2.2010, par. 29-37
C. EDU, Lüfti Demirci e altri c. Turchia, del 2.3.2010, par. 30-31
C. EDU, Jasińska c. Polonia, del 1.6.2010, par. 57-58
C. EDU, Carabulea c. Romania, del 13.7.2010, par. 107-109
C. EDU, Serdar Yiğit e altri c. Turchia, del 9.11.2010, par. 41-45
C. EDU, Gorovenky e Bugara c. Ucraina, del 12.1.2012, par. 39
C. EDU, Choreftakis e Choreftaki c. Grecia, del 17.1.2012, par. 46
C. EDU, Yabansu altri c. Turchia, del 12.11.2012, par. 92-99
C. EDU, Van Colle c. Regno Unito, del 12.11.2012, par. 88
C. EDU, Turluyeva c. Russia, del 20.6.2013, par. 97
C. EDU, O’Keeffe c. Irlanda, del 24.1.2014, par. 161-162
C. EDU, Bljakaj e altri c. Croazia, del 18.9.2014, par. 124
C. EDU, Kurt c. Austria, del 4.7.2019, par. 76
C. EDU, Olewnik-Cieplińska e Olewnik c. Polonia, del 5.9.2019, par. 131
C. EDU, Kotilainen e altri c. Finlandia, del 17.9.2020, par. 91-98
Misure di prevenzione di morti accidentali in ambito ambientale o industriale

C. EDU, Lopez Ostra c. Spagna, del 6.12.1994, par. 51
C. EDU, Guerra e altri c. Italia, del 19.2.1998, par. 60
Comm. EDU, Wöckel c. Germania, del 16.4.1998
C. EDU, Leray e altri c. Francia, del 16.1.2001, par. 1
C. EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia, del 30.11.2004, par. 71
C. EDU, Pereira Henriques c. Lussemburgo, del 9.5.2006, par. 62
C. EDU, Al Fayed c. Francia, del 27.9.2007, par. 84
26 Luca Fanotto
C. EDU, Rajkowska c. Polonia, del 27.11.2007

C. EDU, Budayeva e altri c. Russia, del 20.3.2008, par. 132 e 147-160
C. EDU, Albekov e altri c. Russia, del 9.10.2008, par. 80-90
C. EDU, Furdik c. Slovacchia, del 2.12.2008
C. EDU, Kalender c. Turchia, del 15.12.2009, par. 42-50
C. EDU, Railean c. Moldavia, del 5.1.2010, par. 33-34
C. EDU, Ciechońska c. Polonia, del 14.6.2011, par. 69
C. EDU, Kolyadenko e altri c. Russia, del 28.2.2012, par. 159 e 162-187
C. EDU, Ilbeyi Kemaloğlu e Meriye Kemaloğlu c. Turchia, del 10.4.2012, par. 40-48
C. EDU, Iliya Petrov c. Bulgaria, del 24.4.2012, par. 79
C. EDU, Banel c. Lituania, del 18.6.2013, par. 69
C. EDU, Koceski c. ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 22.10.2013, par. 21
C. EDU, Vilnes altri c. Norvegia, del 5.12.2013, par. 220 e 224-244
C. EDU, Oruk c. Turchia, del 4.2.2014, par. 67
C. EDU, Binişan c. Romania, del 20.5.2014, par. 72-74
C. EDU, Brincat e altri c. Malta, del 24.7.2014, par. 101 e 116
C. EDU, Özel e altri c. Turchia, del 17.11.2015, par. 173
C. EDU, Lovyginy c. Ucraina, del 23.6.2016, par. 92-100
C. EDU, Mučibabić c. Serbia, del 12.7.2016, par. 126
C. EDU, Mikhno c. Ucraina, del 1.9.2016, par. 124-130
C. EDU, Cevrioğlu c. Turchia, del 4.10.2016, par. 57 e 72
C. EDU, Binnur Uzun e altri c. Turchia, del 19.9.2017, par. 49
C. EDU, Marius Alexandru e Marinela Ștefan c. Roumania, del 24.7.2020, par. 97-109
C. EDU, Vardosanidze c. Georgia, del 7.8.2020, par. 57-63
Misure di prevenzione di morti accidentali in ambito sanitario

Comm. EDU, Isiltan c. Turchia, del 22.5.1995
C. EDU, Powell c. Regno Unito, del 4.5.2000, par. 1
C. EDU, GC, Kudła c. Polonia, del 20.10.2000, par. 94
C. EDU, GC, Cipro c. Turchia, del 10.5.2001, par. 219
C. EDU, Nitecki c. Polonia, del 21.3.2002, par. 1
C. EDU, Aktaş c. Turchia, del 24.4.2003, par. 294
C. EDU, Slimani c. Francia, del 27.7.2004, par. 27
C. EDU, Byrzykowski c. Polonia, del 27.6.2006, par. 104
C. EDU, Dodov c. Bulgaria, del 17.1.2008, par. 82
C. EDU, Renolde c. Francia, del 16.10.2008, par. 84
C. EDU, Dzieciak c. Polonia, del 9.12.2008, par. 91
C. EDU, Kats e altri c. Ucraina, del 18.12.2008, par. 104
C. EDU, Pitalev c. Russia, del 30.7.2009, par. 54
C. EDU, Oyal c. Turchia, del 23.3.2010, par. 67-78
C. EDU, Wiater c. Polonia, del 15.5.2012, par. 33
C. EDU, Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012, par. 106-108
C. EDU, Kudra c. Croazia, del 18.12.2012, par. 102
C. EDU, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turchia, del 9.4.2013, par. 96-97
C. EDU, GC, Centro per le risorse legali per conto di Valentin Câmpeanu c. Romania, del 17.7.2014, par. 131 e
143-144
C. EDU, Asiye Genç c. Turchia, del 27.1.2015, par. 80
C. EDU, Aydoğdu c. Turchia, del 30.8.2016, par. 88
C. EDU, Hiller c. Austria, del 22.11.2016, par. 48
C. EDU, Erdinç Kurt e altri c. Turchia, del 6.6.2017, par. 51-72
C. EDU, Tekin e Arslan c. Belgio, del 5.9.2017, par. 83
C. EDU, GC, Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, del 19.12.2017, par. 166
Obblighi positivi di carattere procedurale

C. EDU, McCann e altri c. Regno Unito, del 27.9.1995, par. 161
C. EDU, Tanrikulu c. Turchia, del 8.7.1999, par. 103
C. EDU, İlhan c. Turchia, del 27.6.2000, par. 91
C. EDU, Kelly e altri c. Regno Unito, del 4.5.2001, par. 94
C. EDU, GC, Tahsin Acar c. Turchia, del 8.4.2004, par. 226

C. EDU, Bazorkina c. Russia, del 27.7.2006, par. 117
C. EDU, Okkali c. Turchia, del 17.10.2006, par. 76
C. EDU, Brecknell c. Regno Unito, del 27.11.2007, par. 71
C. EDU, GC, Šilih c. Slovenia, del 9.4.2009, par. 153-154 e 157
C. EDU, Esat Bayram c. Turchia, del 26.5.2009, par. 46
C. EDU, Opuz c. Turchia, del 9.6.2009, par. 150
C. EDU, GC, Varnava e altri c. Turkey, del 18.9.2009, par. 148
C. EDU, Kolevi c. Bulgaria, del 5.11.2009, par. 191-215
C. EDU, Maiorano e altri c. Italia, del 15.12.2009, par. 123
C. EDU, Denis Vasilyev c. Russia, del 17.12.2009, par. 99
C. EDU, Rantsev c. Cipro e Russia, del 7.1.2010, par. 241-242
C. EDU, Iorga c. Moldavia, del 23.3.2010, par. 26
C. EDU, GC, Gäfgen c. Germania, del 1.6.2010, par. 117
C. EDU, Semral Emin e altri c. Cipro, Grecia e Regno Unito, del 3.6.2010
C. EDU, Merkulova c. Ucraina, del 3.3.2011, par. 49
C. EDU, Enukidze e Girgvliani c. Georgia, del 26.4.2011, par. 269 e 275
C. EDU, Hugh Jordan c. Regno Unito, del 4.5.2011, par. 105
C. EDU, Associazione “21 dicembre 1989” e altri c. Romania, del 24.5.2011, par. 144
C. EDU, GC, Al-Skeini e altri c. Regno Unito, del 7.7.2011, par. 163
C. EDU, Mosendz c. Ucraina, del 17.1.2013, par. 92
C. EDU, Timus e Tarus c. Moldavia, del 15.10.2013, par. 48
C. EDU, Gurtekin e altri c. Cipro, del 11.3.2014, par. 21
C. EDU, Harrison e altri c. Regno Unito, del 25.3.2014, par. 51
C. EDU, GC, Marguš c. Croatia, del 27.5.2014, par. 127
C. EDU, GC, Mustafa Tunç e Fecire Tunç c. Turchia, del 14.4.2015, par. 171
C. EDU, Nasr e Ghali c. Italia, del 23.2.2016, par. 271-272
C. EDU, GC, Armani Da Silva c. Regno Unito, del 30.3.2016, par. 231
C. EDU, Cerf c. Turchia, del 3.5.2016, par. 65
C. EDU, Kitanovska Stanojkovic e altri c. ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 13.10.2016, par. 33
C. EDU, Sinim c. Turchia, del 6.6.2017, par. 59
C. EDU, GC, Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, del 19.12.2017, par. 214
C. EDU, GC, Güzelyurtlu e altri c. Cipro e Turchia, del 29.1.2019, par. 190
C. EDU, Romeo Castaño c. Belgio, del 9.7.2019, par. 37
C. EDU, Soares Campos c. Portogallo, del 14.1.2020, par. 147-152
C. EDU, Satybalova e altri c. Russia, del 30.6.2020, par. 71-74
C. EDU, S.F. c. Svizzera, del 30.6.2020, par. 129-140
L’indipendenza dell’indagine
C. EDU, GC, Oğur c. Turchia, del 20.5.1999, par. 90-91
C. EDU, Orhan c. Turchia, del 18.6.2002, par. 342
C. EDU, Barbu Anghelescu c. Romania, del 5.10.2004, par. 67
C. EDU, Sergey Shevchenko c. Ucraina, del 4.4.2006, par. 72-73
C. EDU, GC, Ramsahai e altri c. Olanda, del 15.5.2007, par. 404
C. EDU, Şandru e altri c. Romania, del 8.12.2009, par. 74
C. EDU, Bektaş e Özalp c. Turchia, del 20.4.2010, par. 66
C. EDU, Premininy c. Russia, del 10.2.2011, par. 109
C. EDU, Enukidze e Girgvliani c. Georgia, del 26.4.2011, par. 247
C. EDU, Putintseva c. Russia, del 10.5.2012, par. 52
C. EDU, Aslakhanova e altri c. Russia, del 18.12.2012, par. 235
C. EDU, Emars c. Lettonia, del 18.11.2014, par. 85
C. EDU, GC, Jaloud c. Paesi Bassi, del 20.11.2014, par. 189
C. EDU, GC, Mustafa Tunç e Fecire Tunç c. Turchia, del 14.4.2015, par. 222 e 254
C. EDU, Fountas c. Grecia, del 3.10.2019, par. 75-76
28 Luca Fanotto
L’adeguatezza dell’indagine
C. EDU, Menson c. Regno Unito, del 6.5.2003
C. EDU, Tepe c. Turchia, del 9.5.2003, par. 177
C. EDU, Özalp e altri c. Turchia, del 8.4.2004, par. 45
C. EDU, GC, Tahsin Acar c. Turchia, del 8.4.2004, par. 223
C. EDU, İkincisoy c. Turchia, del 27.7.2004, par. 78
C. EDU, Khashiyev e Akayeva c. Russia, del 24.2.2005, par. 120-121
C. EDU, GC, Ramsahai e altri c. Paesi Bassi, del 15.5.2007, par. 324
C. EDU, Stoica c. Romania, del 4.3.2008, par. 119-120
C. EDU, Enukidze e Girgvliani c. Georgia, del 26.4.2011, par. 277
C. EDU, Bopayeva e altri c. Russia, del 7.11.2013, par. 81
C. EDU, Benzer e altri c. Turchia, del 12.11.2013, par. 196
C. EDU, GC, Jaloud c. Paesi Bassi, del 20.11.2014, par. 186
C. EDU, Gjikondi e altri c. Grecia, del 21.12.2017, par. 118
C. EDU, Mazepa e altri c. Russia, del 17.7.2018, par. 73
C. EDU, Solska e Rybicka c. Polonia, del 20.9.2018, par. 120-121
C. EDU, Olewnik-Cieplińska e Olewnik c. Polonia, del 5.9.2019, par. 138-146
C. EDU, Baysultanova e altri c. Russia, del 24.9.2019, par. 219-222
C. EDU, Fountas c. Grecia, del 3.10.2019, par. 77-96
C. EDU, Nicolaou c. Cipro, del 28.1.2020, par. 151-153
C. EDU, Zinatullin c. Russia, del 28.1.2020, par. 38-47
C. EDU, Fabris e Parziale c. Italia, del 19.3.2020, par. 99-100
C. EDU, Vovk e Bogdanov c. Russia, del 11.2.2020, par. 70-77
C. EDU, Jabłońska c. Polonia, del 14.5.2020, par. 63-73
C. EDU, Aftanache c. Romania, del 26.8.2020, par. 65-72
Il ragionevole grado di celerità dell’indagine

C. EDU, Kelly e altri c. Regno Unito, del 4.5.2001, par. 136
C.EDU, GC, Tahsin Acar c. Turchia, del 8.4.2004, par. 224
C. EDU, Ali e Ayşe Duran c. Turchia, del 8.4.2008, par. 63
C. EDU, Nafiye Çetin e altri c. Turchia, del 7.4.2009, par. 42
C. EDU, Collette e Michael Hemsworth c. Regno Unito, del 16.7.2013, par. 74
C. EDU, Jelić c. Croazia, del 12.6.2014, par. 91
C. EDU, GC, Mocanu e altri c. Romania, del 17.9.2014, par. 348
C. EDU, Sarbyanova-Pashaliyska e Pashaliyska c. Bulgaria, del 12.1.2017, par. 41
C. EDU, Talpis c. Italia, del 2.3.2017, par. 128
C. EDU, Mazepa e altri c. Russia, del 17.7.2018, par. 81
C. EDU, Baysultanov c. Russia, del 4.2.2020, par. 76
C. EDU, Sakvarelidze c. Georgia, del 6.2.2020, par. 53-54
La trasparenza e la pubblicità dell’indagine

C. EDU, GC, Oğur c. Turchia, del 20.5.1999, par. 92
C. EDU, Hugh Jordan c. Regno Unito, del 4.5.2001, par. 121
C. EDU, Slimani c. Francia, del 27.7.2004, par. 47
C. EDU, GC, Ramsahai e altri c. Paesi Bassi, del 15.5.2007, par. 353
C. EDU, Anik e altri c. Turchia, del 5.6.2007, par. 73-78
C. EDU, Betayev e Betayeva c. Russia, del 28.5.2008, par. 88
C. EDU, Palić c. Bosnia e Erzegovina, del 15.2.2011, par. 69
C. EDU, Benzer e altri c. Turchia, del 12.11.2013, par. 193
C. EDU, Aliyeva e Aliyev c. Azerbaigian, del 31.7.2014, par. 79
C. EDU, Mezhiyeva c. Russia, del 16.4.2015, par. 75

C. EDU, Citraro e Molino c. Italia, del 4.6.2020, par. 104
C. EDU, Vanyo Todorov c. Bulgaria, del 21.7.2020, par. 55
Gli obblighi procedurali sui decessi colposi

C. EDU, Erikson c. Italia, del 26.10.1999
C. EDU, GC, Mastromatteo c. Italia, del 24.10.2002, par. 90
C. EDU, Aktaş c. Turchia, del 24.4.2003, par. 301
C. EDU, GC, Vo c. Francia, del 8.7.2004, par. 90
C. EDU, GC, Öneryıldız c. Turchia, del 30.11.2004, par. 71
C. EDU, Ursu c. Romania, del 3.5.2005, par. 1
C. EDU, Byrzykowski c. Polonia, del 27.6.2006, par. 114-116
C. EDU, Eugenia Lazăr c. Romania, del 16.2.2010, par. 81-85
C. EDU, Anna Todorova c. Bulgaria, del 24.5.2011, par. 72
C. EDU, Antonov c. Ucraina, del 3.11.2011, par. 50
C. EDU, Igor Shevchenko c. Ucraina, del 12.1.2012, par. 61
C. EDU, Ilbeyi Kemaloğlu e Meriye Kemaloğlu c. Turchia, del 10.4.2012, par. 38
C. EDU, Bajić c. Croazia, del 13.11.2012, par. 90 e 98-102
C. EDU, Banel c. Lituania, del 18.6.2013, par. 70
C. EDU, Valeriy Fuklev c. Ucraina, del 16.1.2014, par. 67
C. EDU, Oruk c. Turchia, del 4.2.2014, par. 50 e 65
C. EDU, Starčević c. Croazia, del 13.11.2014, par. 67
C. EDU, Asiye Genç c. Turchia, del 27.1.2015, par. 73
C. EDU, Zafer Öztürk c. Turchia, del 21.7.2015, par. 56-57
C. EDU, Bilbija e Blažević c. Croazia, del 12.1.2016, par. 107
C. EDU, Cavit Tınarlıoğlu c. Turchia, del 2.2.2016, par. 115
C. EDU, Kotelnikov c. Russia, del 12.7.2016, par. 99-101
C. EDU, Mučibabić c. Serbia, del 12.7.2016, par. 135
C. EDU, Mikhno c. Ukraine, del 1.9.2016, par. 151
C. EDU, Sıdıka İmren c. Turchia, del 13.9.2016, par. 67
C. EDU, Cevrioğlu c. Turchia, del 4.10.2016, par. 54
C. EDU, Fergec c. Croazia, del 9.5.2017, par. 32
C. EDU, Sinim c. Turchia, del 6.6.2017, par. 62-64
C. EDU, Sarishvili-Bolkvadze c. Georgia, del 19.7.2018, par. 90-98
C. EDU, GC, Nicolae Virgiliu Tănase c. Romania, del 25.6.2019, par. 160-164
C. EDU, Zinatullin c. Russia, del 28.1.2020, par. 38-47
Corte interamericana dei diritti umani (CIDH)
Diritto alla vita come corollario per la realizzazione di altri diritti

C. IDH, “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala, del 19.11.1999, par. 144
C. IDH, Juan Humberto Sánchez c. Honduras, del 7.6.2003, par. 110
C. IDH, Myrna Mack Chang c. Guatemala, del 25.11.2003, par. 152
C. IDH, Comerciantes c. Colombia, del 5.7.2004, par. 153
C. IDH, Massacro di Pueblo Bello c. Colombia, del 31.1.2006, par. 120
C. IDH, Ortiz Hernández y Otros c. Venezuela, del 22.8.2017, par. 100
Gli obblighi negativi e positivi dello Stato che permettano di condurre una vita “degna”
C. IDH, Velàsquez Rodríguez c. Honduras, del 29.7.1988, par. 154 ss.
C. IDH, Godínez Cruz c. Honduras, del 20.1.1989, par. 162 ss.
C. IDH, Bámaca Velásquez c. Guatemala, del 22.2.2002, par. 81
C. IDH, C. IDH, “Instituto de Reeducación del Menor” c. Paraguay, del 2.9.2004, par. 149
C. IDH, Yakye Axa Indigenous Community c. Paraguay, del 17.6.2005, par. 160 ss.
C. IDH, Comunidad indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, del 29.3.2006, par. 155
C. IDH, Ximenes-Lopes c. Brasile, del 4.7.2006, par. 137-140
C. IDH, Retén de Catia c. Venezuela, del 5.11.2006, par. 63-87
C. IDH, Penal Miguel Castro Castro c. Perù, del 25.11.2006, par. 321
C. IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek. c. Paraguay, del 24.8.2010, par. 194 ss.
30 Luca Fanotto
C. IDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku c. Ecuador, del 27.6.2012, par. 249
Il tendenziale divieto della pena di morte

C. IDH, Hilaire, Constantine y otros c. Trinidad e Tobago, del 21.6.2002, par. 184-189
C. IDH, Fermín Ramírez c. Guatemala, del 20.6.2005, par. 102-110
C. IDH, Raxcacó-Reyes c. Guatemala, del 15.9.2005, par. 80
C. IDH, Boyce y otros c. Barbados, del 20.11.2007, par. 62
C. IDH, Dacosta Cadogan c. Barbados, del 24.9.2009, par. 56-58
Ulteriori decisioni
C. IDH, Bámaca Velásquez c. Guatemala, del 25.11.2000 [sparizione forzata, diritto alla vita, diritto alla vita secon-
do i propri modelli tradizionali]
C. IDH, “Masacre de Mapiripán” c. Colombia, del 15.09.2005 [diritto alla vita, responsabilità internazionale di
uno Stato deriva da azioni od omissioni di qualsiasi potere od organo dello Stato, indipendentemente della loro
gerarchia, standards minimi dell’obbligo di effettuare indagini e di investigare i casi di esecuzioni extragiudiziali,
sommarie o arbitrarie]
C. IDH, Baldeón García c. Perú, del 06.04.2006 [diritto alla vita propedeutico e funzionale
C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia, del 01.07.2006 [esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbli-
go di indagine in modo rapido ed efficace, sfollamento forzato]
C. IDH, Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) c. Venezuela, del 05.07.2006 [detenuti in carcere, diritto alla
vita, integrità fisica, esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed effi-
cace]
C. IDH, González y otras (“Campo Algodonero”) c. México, del 16.11.2009 [diritto alla vita, feminicidio, integrità
fisica]
C. IDH, Radilla Pacheco c. México, del 23.11.2009 [diritto alla vita, sparizione forzata, morte presunta]
C. IDH, Gelman c. Uruguay, del 24.02.2011 [diritto alla vita, integrità personale, sparizione forzata, morte presunta]
C. IDH, González Medina y familiares c. República Dominicana, del 27.02.2012 [elementi costitutivi della spari-
zione forzata]
C. IDH, Artavia Murillo y otro c. Costa Rica, del 28.11.2012 [protezione della vita, inizio della vita, autodetermi-
nazione, salute riproduttiva]
C. IDH, Coc Max y otros (Masacre de Xamán) c. Guatemala, del 22.08.2018 [diritto alla vita, integrità fisica, mi-
nori, esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace, sfollamento
forzato]
C. IDH, Terrones Silva y otros c. Perú, del 2.09.2018 [esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbligo di
indagine in modo rapido ed efficace, terrorismo]
C. IDH, Mota Abarullo y otros c. Venezuela, del 18.11.2020 [carceri minorili, diritto alla vita, integrità personale,
obbligo di effettuare indagini, ricorso effettivo]
C. IDH, Omeara Carrascal y otros c. Colombia, del 21.11.2018 [esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie,
obbligo di indagine in modo rapido ed efficace, sfollamento forzato]
C. IDH, Alvarado Espinoza y otros c. México, del 28.11.2018 [sparizione forzata, diritto alla vita, obblighi positivi
dello Stato di valutazione della vulnerabilità e del rischio, obbligo di effettuare indagini]
Corte africana dei diritti umani e dei popoli (ACtHPR)

ACtHPR, ord. del 25.3.2011, African Commission on Human and Peoples’ Rights c. Great Socialist People’s Libyan
Arab Jamahiriya, par. 21-24
ACtHPR, sent. del 26.5.2017, African Commission on Human and Peoples’ Rights c. Kenya, par. 151-156
ACtHPR, sent. del 28.11.2019, Ally Rajabu e altri c. Tanzania, par. 92-114
Biodiritto
Sommario: 1. Introduzione. – 2. L’inizio della vita e l’interruzione della gravidanza. – 3. La

procreazione medicalmente assistita nel prisma della giurisprudenza. – 4. Maternità surrogata. – 5. Fine
vita. – 6. Il transessualismo: dall’identità personale all’identità di genere. – 7. Cenni conclusivi.
1. Introduzione
Il biodiritto rappresenta una macro-categoria di riferimento, atta a ricomprendere le
svariate tematiche attinenti alla vita in tutte le sue fasi, dall’inizio alla conclusione della
stessa, involgendo una moltitudine di questioni (anche) giuridiche che spaziano dall’aborto,
alla procreazione medicalmente assistita, alla maternità surrogata, all’eutanasia e, finanche,
al mutamento di genere.
L’onnicomprensività della categoria si spiega in ragione tanto della sua riconducibilità
alle molteplici questioni connesse alla vita umana (bios), quanto della sua potenziale perdu-
rante espansione, per essere la stessa intimamente connessa ai progressi della scienza e della
medicina, oltreché della coscienza sociale.
Ne deriva il non agevole inquadramento dal punto di vista normativo, non essendo
possibile individuare nelle varie Carte dei diritti (definibili materialmente costituzionali) sin-
gole disposizioni ad hoc. A ben vedere, infatti, gli ambiti del biodiritto sono riconducibili a
tutte quelle disposizioni che variamente sanciscono la centralità della persona umana e della
sua dignità, specie se in riferimento all’arte medico-scientifica.
A livello internazionale, il riferimento va alla Convenzione europea dei diritti dell’uo-
mo e delle libertà fondamentali (CEDU), i cui articoli 2 e 8 riconoscono e garantiscono, ri-
spettivamente, il «diritto alla vita» ed il «diritto al rispetto alla vita privata e familiare». Vi si
aggiunge la Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina (c.d. Convenzione di Ovie-
do), la quale ha rappresentato il primo trattato internazionale a tutela dei diritti dell’uomo e
della dignità umana in relazione ai progressi della medicina e della biomedicina.
A livello europeo, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE)
dedica il suo Titolo I alla «dignità», riconoscendo agli articoli 1, 2 e 3 il diritto alla «dignità
umana», il «diritto alla vita» ed il «diritto all’integrità della persona». Il riconoscimento della
dignità umana in apertura della Carta è di indubbio rilievo laddove ne sancisce l’immanenza
rispetto a tutti i diritti fondamentali ivi riconosciuti, contribuendo a delineare le coordinate
della materia.
L’art. 3 CDFUE, in particolare, dopo aver stabilito che «ogni persona ha diritto alla
propria integrità fisica e psichica», specifica taluni fondamentali principi che debbono essere
rispettati nell’ambito della medicina e della biologia, quali «il consenso libero e informato
della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge»; «il divieto delle pratiche
eugenetiche, in particolare di quelle aventi come scopo la selezione delle persone»; «il divie-
to di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro» e, da ultimo, «il
divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani».
Le tematiche centrali proprie del biodiritto si prestano, necessariamente, ad una nutrita
giurisprudenza interna, internazionale ed europea, chiamata a pronunciarsi su questioni eti-
camente, oltreché giuridicamente, sensibili, intorno al “macro-tema” dato dalla tensione tra
32 A n na Ca m i l l a Vi s c o n t i
“inviolabilità” e “qualità” della vita ed alle sue declinazioni: status del concepito e dell’em-
brione, aborto e procreazione medicalmente assistita; pratiche eutanasiche; transessualismo.
2. L’inizio della vita e l’interruzione della gravidanza

Con stretto riferimento al sistema convenzionale di tutela dei diritti dell’uomo, la
prima questione che si pone è quella della titolarità del diritto alla vita e, dunque, l’individua-
zione del momento iniziale della vita.
Sul punto, la Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa nella nota sentenza Vo c.
Francia, dell’8 luglio 2004, relativamente al riconoscimento del diritto alla vita di cui all’art.
2 CEDU anche in capo al concepito non nato. In tale storica sentenza, stante il silenzio e la
“vaghezza” della disposizione in oggetto e la mancanza di un consenso europeo sulla defini-
zione (scientifica e giuridica) di “inizio vita”, la Corte EDU ha ricondotto l’individuazione
del momento iniziale della vita entro il margine di apprezzamento dei singoli Stati. Diversa-
mente dall’art. 4 della Convenzione americana sui diritti umani, ove viene specificato che il
diritto alla vita deve essere protetto «a partire dal concepimento», l’art. 2 della CEDU non
offre una definizione di «ogni persona», rimanendo silente sull’ambito applicativo del diritto
sotto il profilo temporale. Analogamente, come rilevato dalla stessa Corte EDU, la Conven-
zione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina evita di fornire una definizione di «ogni
persona», così come il Protocollo addizionale sul divieto di clonazione di esseri umani ed il
Protocollo aggiuntivo sulla ricerca biomedica. Tali osservazioni, assommate alla mancanza
di un consenso europeo sullo status dell’embrione e/o del feto (C. EDU, Vo c. Francia, del
08.07.2004, parr. 39-40, 75 e 84) conducono la Corte EDU a ritenere che non sia auspicabile
né possibile offrire una risposta univoca in merito alla qualificabilità del concepito non nato
come “persona” ai fini dell’art. 2 CEDU (C. EDU, Vo c. Francia, del 08.07.2004, par. 85).
L’orientamento della Corte EDU in materia di “inizio vita”, come ben enucleato nella citata
sentenza Vo c. Francia, si riflette sulla giurisprudenza di Strasburgo in materia di interruzio-
ne volontaria della gravidanza. Purtuttavia, la valutazione delle discipline nazionali relative
all’interruzione della gravidanza ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 8 CEDU, per
essere la gravidanza un aspetto fondamentale della vita privata della donna. Ciò non implica,
del pari, che la gravidanza (e le legislazioni nazionali che ne disciplinino l’interruzione) rien-
tri esclusivamente nella sfera della vita privata, poiché nel momento in cui inizia la gravidan-
za, la vita privata della donna diviene intimamente connessa al feto che si sta sviluppando.
In tal senso, si è espressa la giurisprudenza di Strasburgo a far data dalla sentenza Brügge-
mann e Scheuten c. Germania (cfr. Comm. EDU, Brüggemann e Scheuten c. Germania, del
12.07.1977, par. 59; C. EDU, Vo c. Francia, del 08.07.2004, parr. 76, 80; C. EDU, Tysiąc c.
Polonia, del 10.03.2007, par. 106; C. EDU, A., B. e C. c. Irlanda, del 16.12.2010, par. 213)
ed è alla luce di tale consolidato orientamento che la Corte ritiene che non tutte le legisla-
zioni in materia di interruzione di gravidanza costituiscano un’ingerenza nella vita privata
della madre (cfr. Comm. EDU, Brüggemann e Scheuten c. Germania, cit., par. 61; C. EDU,
Vo c. Francia, del 08.07.2004, par. 76; C. EDU, A., B. e C. c. Irlanda, del 16.12.2010, par.
214). Le valutazioni della Corte sono, pertanto, condizionate dalle specificità dei singoli casi
portati alla sua attenzione, dovendo tenere in debita considerazione le circostanze, il contesto
e le modalità di applicazione della legislazione di volta in volta considerata in relazione alla
situazione concreta della ricorrente. In tal senso, la Corte ha adottato in tema di aborto un
approccio “caso per caso”, astenendosi dall’indicare in termini generali se e in quali circo-
stanze gli Stati parti dovrebbero o non dovrebbero ammettere l’aborto nei rispettivi territori
nazionali.
Biodiritto 33
In linea generale, dalla giurisprudenza di Strasburgo in materia si ricava che sebbene

la Convenzione non preveda il diritto all’aborto, la donna ha il diritto – negli Stati contraenti
in cui tale pratica viene autorizzata (a condizioni più o meno stringenti) – al rispetto della
propria scelta di sottoporvisi senza subire indebite e irragionevoli limitazioni, a cui specu-
larmente corrisponde l’obbligo positivo degli Stati che autorizzino l’aborto di predisporre le
garanzie sostanziali e procedurali affinché l’accesso alla pratica abortiva sia una possibilità
concretamente praticabile per la donna.
A titolo di esempio, nella pronuncia Boso c. Italia, del 5 aprile 2002, la Corte ha ri-
tenuto legittima rispetto agli artt. 8 e 12 CEDU la disciplina italiana sull’aborto nella parte
in cui non subordina la possibilità della donna di abortire al consenso del futuro padre. Nel
caso Tysiąc c. Polonia, del 2007, la Corte ha affermato che lo Stato che decida di disciplinare
l’interruzione della gravidanza e di ammettere (a certe condizioni) l’aborto è gravato dall’ob-
bligo positivo, ex art. 8 CEDU, di articolare il proprio quadro giuridico in maniera tale da non
limitare le reali possibilità della donna di abortire e da assicurare che la salute della donna
non sia messa in pericolo da decisioni tardive (C. EDU, Tysiąc c. Polonia, del 20.03.2007,
parr. 116, 118). Con specifico riferimento alle circostanze del caso, la Corte ha, infatti, sot-
tolineato che la necessità di garanzie (anche procedurali) è di particolare rilevanza quando
non venga raggiunto un accordo tra la donna incinta direttamente interessata e i medici (o tra
gli stessi medici) circa la sussistenza dei prerequisiti per l’aborto terapeutico. In tali casi, le
disposizioni di legge applicabili devono innanzitutto garantire la chiarezza della posizione
giuridica della donna incinta ed essere formulate in modo da attenuare l’effetto dissuasivo
prodotto dal generale divieto di aborto, congiunto con il rischio per i medici di incorrere in
responsabilità penale, specie in considerazione dell’importanza cruciale del fattore “tempo”
per limitare e/o prevenire danni alla salute della donna che intenda sottoporsi ad una interru-
zione di gravidanza.
Rilevante in materia è il già citato caso A., B. e C. c. Irlanda, avente ad oggetto la rigi-
da legislazione irlandese, a norma della quale è fatto divieto di ricorrere alla pratica abortiva
per ragioni di tutela della salute psico-fisica della donna (salvo il caso estremo di pericolo di
vita), ferma restando la possibilità per le donne di recarsi all’estero per accedere a tale pratica
medica.
Ad avviso della Grande Camera della Corte EDU, il divieto imposto dalla legislazione
interna non eccede il margine di apprezzamento riservato allo Stato convenuto, poiché l’in-
gerenza nella vita privata della donna risulterebbe giustificata ai sensi del secondo paragrafo
dell’art. 8 CEDU, in quanto preordinata alla finalità legittima di tutelare la morale corrente
sul diritto alla vita e sulla conseguente protezione da accordare al diritto alla vita del conce-
pito. Più in dettaglio, il caso origina da tre ricorsi che la Corte ritiene di analizzare separa-
tamente, in ragione delle differenze tra la situazione delle prime due ricorrenti, da un lato,
e della terza, dall’altro. Con riferimento alle prime due ricorrenti che, stante le limitazioni
all’aborto previste in Irlanda, si erano sottoposte ad aborto all’estero, la Corte ha escluso la
violazione dell’art. 8 CEDU, statuendo che la restrittiva legislazione irlandese in materia di
interruzione della gravidanza fosse frutto di un ragionevole bilanciamento tra i diritti e gli
interessi coinvolti dalla vicenda abortiva, ossia il diritto al rispetto della vita privata della
madre ed il diritto alla vita del concepito (C. EDU, A., B. e C. c. Irlanda, del 16.12.2010,
par. 241). Diversamente, con riferimento alla terza ricorrente, la Corte ha ritenuto lo Stato
convenuto inadempiente nella misura in cui ha omesso di ottemperare all’obbligo positivo
di predisporre procedure effettive ed efficaci che consentissero di stabilire la titolarità del-
la ricorrente al diritto di abortire per pericolo di vita (C. EDU, A., B. e C. c. Irlanda, del
16.12.2010, par. 263).
Analogamente rilevante è la pronuncia P. e S. c. Polonia, del 30 ottobre 2012, re-

lativa al caso di una quattordicenne rimasta incinta a seguito di una violenza sessuale, alla
quale era stato negato il diritto di interrompere la gravidanza. Nel caso di specie, i Giudici
di Strasburgo hanno rilevato la violazione degli artt. 3 e 8 CEDU, in quanto, nonostante la
condizione di vulnerabilità della ricorrente (con speciale riguardo alle circostanze del caso
concreto), quest’ultima era stata sottoposta a notevoli pressioni affinché non abortisse, il che
denotava, ad avviso della Corte, mancanza di considerazione tanto della giovane età della
ricorrente, quanto delle opinioni e sentimenti della stessa. Da un lato, la Corte ha ritenuto che
il trattamento riservato alla ricorrente avesse raggiunto un livello di severità tale da integrare
un trattamento vietato dall’art. 3 CEDU (C. EDU, P. e S. c. Polonia, del 30.10.2012, parr.
157-169); dall’altro, sotto il profilo dell’art. 8 CEDU, la Corte ha, dapprima, ravvisato una
violazione del diritto al rispetto della vita privata della ricorrente in ragione della confusione
e dei ritardi nella determinazione del diritto di accesso alla pratica abortiva, in mancanza
di informazioni chiare ed univoche (par. 110); la Corte ha, in tal senso, sottolineato come
l’effettivo accesso ad informazioni affidabili sulle condizioni richieste per poter accedere
all’aborto – e le relative procedure da seguire – fosse direttamente rilevante per l’effettivo
godimento del diritto di cui alla disposizione convenzionale (C. EDU, P. e S. c. Polonia,
del 30.10.2012, par. 111), concludendo nel senso della violazione dell’art. 8 CEDU, sotto il
profilo degli obblighi positivi (C. EDU, P. e S. c. Polonia, del 30.10.2012, parr. 100-112). Da
ultimo, la Corte ha rilevato una violazione dell’art. 8 sotto il profilo del diritto alla riserva-
tezza dei dati personali, in quanto, nonostante la legislazione nazionale riconoscesse il diritto
dei pazienti alla riservatezza dei propri dati medici – con annesso divieto di divulgazione per
gli operatori sanitari –, il personale ospedaliero aveva reso pubbliche le informazioni relative
al caso, in mancanza, dunque, di una finalità legittima o di una previsione di legge (C. EDU,
P. e S. c. Polonia, del 30.10.2012, parr. 128-137).
3. La procreazione medicalmente assistita nel prisma della

giurisprudenza
La procreazione medicalmente assistita rappresenta un tema bio-giuridico altamente
influenzato dal progresso della scienza medica, il quale ha aperto il varco ad una vera e pro-
pria ridefinizione e rimodulazione del diritto alla genitorialità.
La giurisprudenza relativa alla procreazione medicalmente assistita (PMA) inerisce
alla giurisprudenza sul diritto alla genitorialità e, più specificamente, sul diritto a diventare
genitori in senso genetico. Il riconoscimento di tale diritto si fonda sull’art. 8 CEDU, in
quanto, come affermato dalla Corte EDU a partire da due note sentenze del 2007, il diritto
alla vita privata e familiare include anche il diritto al rispetto della decisione di diventare
genitori (C. EDU, Evans c. Regno Unito, del 10.04.2007, par. 71 e Dickson c. Regno Unito,
del 04.12.2007, par. 66).
Nel caso Evans c. Regno Unito, del 2007, la Corte EDU, pur avendo riconosciuto
che il diritto alla genitorialità rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 8 CEDU, ne ha
escluso la violazione da parte della legislazione del Regno Unito che consentiva al donato-
re di revocare il proprio consenso all’impianto dell’embrione, fecondato in vitro, nell’utero
della donna. Il caso di specie ha ad oggetto il bilanciamento tra i contrapposti interessi dei
componenti della coppia – la ricorrente e l’ex compagno – in quanto l’interesse della donna
a diventare madre in senso genetico è, con tutta evidenza, inconciliabile con l’interesse del
donatore a non diventare padre, avendo questi revocato il consenso inizialmente prestato (C.
Biodiritto 35
EDU, Evans c. Regno Unito, del 10.04.2007, par. 73). Nel caso di specie, la Corte ha conclu-
so che il diritto al rispetto della volontà della donna di diventare genitore in senso genetico
non dovesse ritenersi prevalente rispetto al diritto dell’ex compagno a vedere rispettata la
propria decisione di non diventare genitore e che, dunque, lo Stato convenuto avesse operato
un giusto bilanciamento tra i contrapposti interessi coinvolti (C. EDU, Evans c. Regno Unito,
del 10.04.2007, par. 92).
Il caso Dickson c. Regno Unito si differenzia dal precedente in quanto relativo al
bilanciamento non tra gli interessi di due privati, bensì tra l’interesse individuale alla geni-
torialità e l’interesse pubblico all’afflittività della pena. Il caso concerne, infatti, il divieto
opposto a un detenuto condannato all’ergastolo ed alla compagna di ricorrere alla procre-
azione medicalmente assistita per concepire un figlio che altrimenti non avrebbero potuto
concepire stante il divieto di visite coniugali previsto dal sistema penitenziario nazionale. Sul
punto, la Corte sottolinea che più della metà degli Stati contraenti autorizzano (con maggiori
o minori restrizioni) le visite coniugali e che, purtuttavia, non esiste nel sistema convenzio-
nale di tutela dei diritti un obbligo per gli Stati di ammettere tali visite (C. EDU, Dickson c.
Regno Unito, del 04.12.2007, par. 81). Ciò implica il riconoscimento di un ampio margine
di apprezzamento agli Stati, purché venga effettuata una reale ponderazione degli interessi
pubblici e privati rilevanti e purché venga valutata la proporzionalità delle restrizioni imposte
con riferimento al caso concreto (C. EDU, Dickson c. Regno Unito, del 04.12.2007, par. 82).
Conseguentemente, la Corte ritiene che la mancanza di qualsivoglia valutazione con riguar-
do ad un aspetto tanto delicato e importante per i ricorrenti deve essere considerata come
eccedente il margine di apprezzamento riconosciuto allo Stato convenuto, con conseguente
violazione dell’art. 8 CEDU (C. EDU, Dickson c. Regno Unito, del 04.12.2007, parr. 65-85).
In tema di procreazione medicalmente assistita, di indubbio rilievo è il caso S.H. e
altri c. Austria oggetto di due diverse pronunce, della Prima Sezione, datata 1° aprile 2010 e
della Grande Camera, datata 3 novembre 2011. Le due pronunce rese, a ben vedere, a breve
distanza l’una dall’altra, segnano un significativo revirement della Corte EDU in tema di fe-
condazione eterologa, per avere la Grande Camera adottato un approccio di self restraint nel
valutare la legislazione austriaca in materia.
Nella pronuncia della Prima Sezione (successivamente ribaltata dalla Grande Came-
ra), la Corte aveva censurato l’irragionevolezza della disciplina austriaca nella parte in cui
ammetteva la fecondazione omologa in vitro e la fecondazione eterologa in vivo, vietando
d’altra parte tecniche di fecondazione eterologa quali la fecondazione eterologa in vitro e la
donazione di ovuli. Nella successiva sentenza della Grande Camera, la Corte – come antici-
pato – ribalta il proprio precedente pronunciamento, statuendo che la scelta del legislatore
austriaco di limitare talune tecniche di fecondazione eterologa non abbia ecceduto il margine
di apprezzamento, in considerazione sia della mancanza di un consensus europeo in materia,
sia della possibilità per gli interessati di ricorrere a tali tecniche in Paese esteri ove fossero
consentite (C. EDU, S.H. e altri c. Austria, del 03.11.2011, parr. 97 e 114). Sotto il profilo del
margine di apprezzamento, la Corte richiama i criteri e i principi in base ai quali determinare
l’ampiezza del margine di apprezzamento rimesso agli Stati, affermando che nei casi in cui
sia in gioco un aspetto particolarmente importante dell’esistenza o dell’identità di un indi-
viduo il margine di apprezzamento concesso agli Stati contraenti deve considerarsi limitato
(cfr., in tal senso, Evans c. Regno Unito, del 10.04.2007, par. 77); il margine di apprezzamen-
to tende, tuttavia, ad ampliarsi laddove non vi sia consenso a livello europeo né sull’impor-
tanza da accordare all’interesse in gioco né sulle modalità più adeguate alla sua protezione,
specie ove trattasi di questioni moralmente e/o eticamente sensibili. In particolare, nei casi
in cui si renda necessario un bilanciamento tra interessi pubblici e privati concorrenti, il
più ampio margine di apprezzamento concesso agli Stati si spiega alla luce del fatto che lo
Stato si trova nella posizione migliore, in virtù del principio di prossimità, per individuare
le modalità di contemperamento dei contrapposti interessi ed esigenze di tutela coinvolte in
considerazione del senso morale emergente nella società (v. C. EDU, S.H. e altri c. Austria,
del 03.11.2011, par. 94, e giurisprudenza ivi citata).
Con riferimento al caso di specie, la Grande Camera non rinviene un consenso a li-
vello europeo tale da limitare il margine di apprezzamento dello Stato convenuto, ritenendo
che la tendenza emergente negli Stati contraenti a consentire forme di fecondazione etero-
loga non sia frutto di principi consolidati, riflettendo piuttosto una fase di sviluppo in un
campo del diritto particolarmente soggetto ai rapidi progressi della medicina (C. EDU, S.H.
e altri c. Austria, del 03.11.2011, par. 96). Proprio tale particolare passaggio argomentativo
della Corte è stato, del pari, oggetto delle critiche espresse nella Joint dissenting opinion dei
giudici Tulkens, Hirvelä, Lazarova Ttrajkovska e Tsotsoria, secondo cui la Grande Camera
avrebbe fatto un uso “blando” dei criteri determinativi del margine di apprezzamento, il che
costituirebbe una “pericolosa deviazione” dalla giurisprudenza di Strasburgo, specie in con-
siderazione del fatto che uno degli obiettivi e dei compiti della Corte EDU è proprio quello
di garantire standard uniformi di tutela dei diritti riconosciuti dalla Convenzione (cfr. Joint
dissenting opinion, p.ti 8 e 10)
Nel solco della giurisprudenza di Strasburgo si colloca la sentenza n. 162/2014, con
cui la Corte costituzionale italiana ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del divieto del
ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in presenza di
patologie a causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili stabilito dall’art. 4, comma
3 della L. n. 40/2004 recante «Norme in materia di procreazione medicalmente assistita»,
nonché delle connesse norme recanti sanzioni per i medici che le avessero praticate. Più in
dettaglio, la declaratoria di illegittimità costituzionale si appunta sull’assolutezza del divieto
posto dal Legislatore, in contrasto – ad avviso della Corte costituzionale – con gli artt. 2, 3,
29, 31 e 32 Cost. congiuntamente considerati; nell’opinione della Corte, infatti, le limitazioni
(specie se poste in termini assoluti) del diritto alla procreazione ed alla genitorialità, quali
espressione della fondamentale libertà di autodeterminazione, «devono essere ragionevol-
mente e congruamente giustificate dall’impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari
rango (sentenza n. 332 del 2000)», in quanto «la determinazione di avere o meno un figlio,
anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intan-
gibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori
costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo
alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera» (C. cost., sent.
n. 162/2014, p.to 6 cons. in dir.). Dall’iter argomentativo della Corte costituzionale emerge
come il Giudice delle leggi si sia concentrato su parametri costituzionali prettamente interni,
lasciando in ombra l’ulteriore parametro (pur invocato) dell’art. 117, co. 1, Cost., in relazione
agli artt. 8 e 14 CEDU. Purtuttavia, nella sentenza si distingue, in certa misura, l’eco della
pronuncia di Strasburgo, nella parte in cui censura l’irragionevolezza della scelta del Legi-
slatore di porre un divieto assoluto in contraddizione, tra l’altro, con l’intentio legis risultante
dall’art. 1, co. 1, della Legge, a norma del quale la finalità della PMA è quella «di favorire
la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana»; sul-
la scorta di tali considerazioni, la Corte conclude nel senso che «la preclusione assoluta di
accesso alla PMA di tipo eterologo introduce un evidente elemento di irrazionalità, poiché
la negazione assoluta del diritto a realizzare la genitorialità, alla formazione della famiglia
con figli, con incidenza sul diritto alla salute, nei termini sopra esposti, è stabilita in danno
Biodiritto 37
delle coppie affette dalle patologie più gravi, in contrasto con la ratio legis» (C. cost., sent. n.
162/2014, p.to 13 cons. in dir.).
Nel caso Costa e Pavan c. Italia, del 28 agosto 2012, la Corte EDU torna nuova-
mente a pronunciarsi in tema di procreazione medicalmente assistita sotto l’ulteriore profilo
dell’accesso alla diagnosi genetica preimpianto. All’origine della causa vi è il ricorso presen-
tato da due cittadini italiani, portatori sani di una malattia geneticamente trasmissibile, che,
invocando gli artt. 8 e 14 CEDU, lamentavano di non poter accedere alla diagnosi genetica
preimpianto per selezionare un embrione sano, con la conseguenza di essere esposti alla (do-
lorosa) alternativa tra l’avere un figlio malato e il procedere all’interruzione della gravidanza
nel caso in cui dalla diagnosi prenatale risulti che il feto è malato. La legislazione italiana,
infatti, stabilisce una preclusione soggettiva di accesso alla PMA per le coppie che – come
quella dei ricorrenti – non siano affette da sterilità o infertilità (art. 4, co. 1, L. n. 40/2004) o
in cui l’uomo non sia portatore di malattie sessualmente trasmissibili (decreto del Ministero
della Salute n. 31639 dell’11 aprile 2008) ed una preclusione assoluta di accesso alla diagnosi
genetica preimpianto. La Corte EDU accoglie le doglianze sollevate con riferimento all’art.
8 CEDU, rilevando l’incoerenza del quadro legislativo italiano nella misura in cui, da un
lato, «vieta l’impianto limitato ai soli embrioni non affetti dalla malattia di cui i ricorrenti
sono portatori sani; dall’altro, autorizza i ricorrenti ad abortire un feto affetto da quella stessa
patologia» (C. EDU, Costa e Pavan c. Italia, del 28.08.2012, par. 64). Ad avviso della Corte
EDU, «le conseguenze di un tale sistema sul diritto al rispetto della vita privata e familiare
dei ricorrenti sono evidenti», in quanto «per tutelare il loro diritto a mettere al mondo un fi-
glio non affetto dalla malattia di cui sono portatori sani, l’unica possibilità offerta ai ricorrenti
è iniziare una gravidanza secondo natura e procedere a interruzioni mediche della gravidanza
qualora l’esame prenatale dovesse rivelare che il feto è malato» (C. EDU, Costa e Pavan
c. Italia, del 28.08.2012, par. 65). Nel caso di specie, la Corte, pur riconoscendo le delicate
questioni di ordine etico e morale coinvolte, conclude nel senso della violazione dell’art. 8
CEDU, per essere l’ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata e fa-
miliare sproporzionata (C. EDU, Costa e Pavan c. Italia, del 28.08.2012, parr. 60-71).
Anche sotto tale specifico profilo, la giurisprudenza di Strasburgo ha, in qualche misu-
ra, influenzato la giurisprudenza interna, come chiaramente emerge dalla sentenza n. 96/2015
con cui la Corte costituzionale italiana ha espunto il profilo di incoerenza (interna ed esterna)
della L. n. 40/2004 già rilevato dai Giudici di Strasburgo e derivante dal congiunto operare
della L. n. 40/2004 in materia di PMA e della L. n. 194/1978 sull’interruzione volontaria
della gravidanza. La questione di legittimità costituzionale verte su un caso analogo a quello
all’origine del caso Costa e Pavan, in quanto relativo a due coppie di coniugi fertili, ma
affetti da patologie geneticamente trasmissibili, che chiedevano di essere in via di urgenza
ammesse alla PMA, con diagnosi genetica preimpianto, al fine di individuare l’embrione non
affetto da quella specifica patologia. Con la sentenza in esame, la Corte ha, da un lato, am-
pliato i requisiti soggettivi di accesso alla procreazione medicalmente assistita e ha, dall’al-
tro, dichiarato la liceità della diagnosi genetica preimpianto. Nel caso di specie, la Corte
incentra il proprio pronunciamento sui profili di censura sollevati con riferimento agli artt. 3
e 32 Cost., dichiarando assorbito il profilo di illegittimità costituzionale ex art. 117, co. 1, in
riferimento agli artt. 8 e 14 CEDU. Purtuttavia, l’argomentare della Corte lascia chiaramente
trasparire la sintonia tra Corti (interna e sovranazionale), laddove afferma che «sussiste, in
primo luogo, un insuperabile aspetto di irragionevolezza dell’indiscriminato divieto, che le
denunciate disposizioni oppongono, all’accesso alla PMA, con diagnosi preimpianto, da par-
te di coppie fertili affette (anche come portatrici sane) da gravi patologie genetiche ereditarie,
suscettibili (secondo le evidenze scientifiche) di trasmettere al nascituro rilevanti anomalie o
malformazioni», in quanto «con palese antinomia normativa (sottolineata anche dalla Corte
di Strasburgo nella richiamata sentenza Costa e Pavan c. Italia), il nostro ordinamento con-
sente, comunque, a tali coppie di perseguire l’obiettivo di procreare un figlio non affetto dalla
specifica patologia ereditaria di cui sono portatrici, attraverso la, innegabilmente più trauma-
tica, modalità della interruzione volontaria (anche reiterata) di gravidanze naturali» (C. cost.,
sent. n. 96/2015, p.to 9 cons. in dir.). Ad avviso del Giudice delle leggi, il sistema normativo
lede lo stesso diritto alla salute della donna, senza che tale vulnus sia controbilanciato dall’e-
sigenza di tutela del nascituro che sarebbe, ad ogni modo, esposto all’aborto.
Tale ultima sentenza costituzionale si inserisce, del pari, nel solco di un trend giuri-
sprudenziale, avviato a far data dalla sentenza n. 151/2009, di vera e propria riscrittura della
disciplina contenuta nella L. n. 40/2004, con cui si è progressivamente ampliato il perime-
tro dei soggetti beneficiari delle tecniche di procreazione assistita (cfr., C. cost., sentt. n.
151/2009, n. 162/2014, n. 96/2015, n. 229/2015). In linea di sostanziale discontinuità si pone
la sentenza n. 84/2016, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibili le questio-
ni di legittimità del divieto assoluto di sperimentazione sugli embrioni (art. 13), nonché del
divieto di revoca del consenso alla PMA dopo l’avvenuta fecondazione dell’ovulo (art. 6,
comma 3). Senza pretendere di scendere nel dettaglio della pronuncia, basti qui sottolineare
che la sentenza si impone all’attenzione nella misura in cui richiama la concezione di “em-
brione” fatta propria dalla Corte EDU nella sentenza della Grande Camera Parrillo c. Italia,
del 27 agosto 2015. In tale prospettiva, la concezione di “embrione” non inerisce il diritto alla
genitorialità, ma solleva il diverso e connesso profilo della utilizzabilità degli embrioni e, in
specie, degli embrioni non impiantati a fini di ricerca scientifica. La questione portata all’at-
tenzione della Corte costituzionale italiana e, prima ancora, della Corte EDU concerne il bi-
lanciamento tra il diritto della (e l’interesse alla) ricerca scientifica e il diritto dell’embrione;
in tal senso, «la questione, così sollevata, rimanda al conflitto, gravido di implicazioni etiche
oltreché giuridiche, tra il diritto della scienza (e i vantaggi della ricerca ad esso collegati) e il
diritto dell’embrione, per il profilo della tutela (debole o forte) ad esso dovuta in ragione e in
misura del (più o meno ampio) grado di soggettività e di dignità antropologica che gli venga
riconosciuto» (C. Cost., sent. n. 84/2016, p.to 8.1 cons. in dir.).
Al riguardo, la Corte costituzionale italiana adotta un approccio di self restraint, di-
chiarando inammissibili le questioni di legittimità sollevate con riferimento all’art. 13 della
L. n. 40/2004, nella parte in cui pone il «divieto assoluto di qualsiasi ricerca clinica o speri-
mentale che non sia finalizzata alla cura dell’embrione stesso» e rimettendo al legislatore il
compito di contemperare i valori fondamentali in conflitto e, in specie, la tutela dell’embrione
e l’interesse alla ricerca scientifica finalizzata alla tutela della salute individuale e collettiva.
Nel giungere alla dichiarazione di inammissibilità, la Corte richiama sia la propria
precedente giurisprudenza in tema di PMA e, in special modo, la sentenza n. 229/2015, per
la quale «la dignità dell’embrione, quale entità che ha in sé il principio della vita (ancorché
in uno stadio di sviluppo non predefinito dal legislatore e tuttora non univocamente indivi-
duato dalla scienza), costituisce, comunque, un valore di rilievo costituzionale “riconducibile
al precetto generale dell’art. 2 Cost.”», sia la sentenza Parrillo c. Italia, con cui la Corte
EDU ha escluso che il divieto di sperimentazione previsto dalla legislazione italiana violasse
l’art. 8 CEDU. Nella pronuncia Parrillo c. Italia del 2015, la Corte EDU ha, per un verso,
dichiarato irricevibile il ricorso con riferimento all’art. 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla
CEDU, posto a tutela del diritto al rispetto dei propri beni e, per l’altro, ha escluso la prospet-
tata violazione dell’art. 8 CEDU. Sotto il primo profilo, la Corte ha evitato di pronunciarsi
sulla delicata questione dell’inizio vita ex art. 2 CEDU, limitandosi ad affermare che «human
Biodiritto 39
embryos cannot be reduced to “possessions” within the meaning of that provision» (C. EDU,
Parrillo c. Italia, del 27.08.2015, par. 215).
Sotto il secondo profilo, la Corte EDU è stata per la prima volta chiamata a pronun-
ciarsi sull’applicabilità del diritto al rispetto della vita privata di cui all’art. 8 CEDU a un caso
di donazione e utilizzazione a fini di ricerca scientifica degli embrioni ottenuti per mezzo
della fecondazione in vitro. Sul punto, la Corte ha escluso che il diritto invocato dalla ricor-
rente a donare gli embrioni alla ricerca rientrasse tra i «core rights attracting the protection of
Article 8», in ragione del fatto che tale diritto non costituisce «a particularly important aspect
of the applicant’s existence and identity» (C. EDU, Parrillo c. Italia, del 27.08.2015, par.
174). Con riferimento al margine di apprezzamento rimesso allo Stato convenuto, la Grande
Camera ha osservato la delicatezza da un punto di vista etico e morale della questione relativa
alla donazione degli embrioni non destinati ad impianto, sottolineando, del pari, l’assenza
di un consenso europeo in materia (C. EDU, Parrillo c. Italia, del 27.08.2015, par. 176); in
tal senso la Corte ha posto in luce come solo diciassette Paesi, dei quaranta Stati membri, si
fossero dotati di legislazioni permissive in tale specifico campo, mentre alcuni Paesi avevano
adottato legislazioni ostative a qualunque forma di ricerca su cellule embrionali e, ancora,
altri ammettevano tali forme di ricerca scientifica al sussistere, però, di condizioni rigorose
e stringenti (C. EDU, Parrillo c. Italia, del 27.08.2015, parr. 177-178). Ne deriva che il caso
italiano non rappresenta un unicum nel panorama europeo, non essendo l’unico Stato mem-
bro del Consiglio d’Europa a vietare la donazione di embrioni umani alla ricerca scientifica
(C. EDU, Parrillo c. Italia, del 27.08.2015, par. 179). Sulla scorta di tali considerazioni,
la Corte EDU ha escluso che lo Stato italiano avesse ecceduto l’ampio margine di apprez-
zamento ad esso riconosciuto, avendo ritenuto che il divieto assoluto di sperimentazione
scientifica sugli embrioni posto dalla L. n. 40/2004 rientrasse nelle misure necessarie in una
società democratica, conformemente a quanto statuito dall’art. 8, par. 2 CEDU (C. EDU,
Parrillo c. Italia, del 27.08.2015, parr. 180-198).
La L. n. 40/2004 è stata, da ultimo, oggetto della sentenza n. 221/2019, avente ad
oggetto la censurata illegittimità costituzionale degli artt. 5 e 12, commi 2, 9 e 10, della
medesima, nella parte in cui, rispettivamente, limitano l’accesso alle tecniche di PMA alle
sole coppie di sesso diverso e, conseguentemente, sanzionano chiunque applichi tali tecniche
a coppie composte da soggetti di sesso diverso. La questione di legittimità costituzionale si
inserisce nel solco tracciato dalle precedenti sentenze n. 162/2014 e n. 96/2015, invocate dal-
le parti rimettenti a sostegno dell’invocato intervento ampliativo della Corte costituzionale.
Purtuttavia, la Corte ha dichiarato la questione non fondata, rimarcando le differenze tra gli
interventi ampliativi posti in essere con le sentenze testé citate ed un eventuale intervento
ampliativo diretto ad estendere la PMA alle coppie omosessuali. Diversamente dai prece-
denti citati, infatti, «l’ammissione alla PMA delle coppie omosessuali, conseguente al loro
accoglimento, esigerebbe (…) la diretta sconfessione, sul piano della tenuta costituzionale, di
entrambe le idee guida sottese al sistema delineato dal legislatore del 2004» (C. Cost., sent.
n. 221/2019, p.to 12 cons. in dir.), ovverosia la funzione della PMA quale rimedio a problemi
di sterilità o infertilità e la concezione del nucleo familiare come fondato sull’unione di due
persone di sesso diverso (cfr. C. cost., sent. n. 221/2019, cons. in dir. p.to 10). Le condizioni
poste dalla legge in parola non eccedono il margine di discrezionalità rimesso al Legislatore
in quanto «l’idea, sottesa alla disciplina in esame, che una famiglia ad instar naturae – due
genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile – rappresenti, in
linea di principio, il “luogo” più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato non può essere
considerata, a sua volta, di per sé arbitraria o irrazionale» (C. cost., sent. n. 221/2019, p.to
13.1 cons. in dir.). A fondamento del proprio iter argomentativo, la Corte richiama l’orien-
tamento della Corte EDU per il quale una legislazione nazionale che riservi l’inseminazione
artificiale a coppie eterosessuali sterili, attribuendole una finalità terapeutica, non può essere
considerata fonte di una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti delle coppie omo-
sessuali, rilevante agli effetti degli artt. 8 e 14 CEDU (C. EDU, Gas e Dubois c. Francia, del
15.03.2012, parr. 61-73). Tali conclusioni – specifica la Corte costituzionale italiana – non
possono essere private di fondamento neppure dai recenti orientamenti in tema di adozione di
minori da parte di coppie omosessuali e di riconoscimento in Italia di atti formati all’estero,
dichiarativi del rapporto di filiazione rispetto a genitori dello stesso sesso (su cui, infra, § 4).
4. Maternità surrogata
Il tema della maternità surrogata si presenta denso di questioni eticamente e moral-
mente sensibili come sovente accade ove si tratti di biodiritto e, in specie, di tecniche di
procreazione medicalmente assistita. La maternità surrogata, in particolare, rappresenta una
specifica modalità di PMA necessitante il corpo di una donna che accetti, su commissione, di
iniziare e portare a termine una gravidanza per conto altrui. Trattasi di una pratica vietata in
molti ordinamenti (tra cui quello italiano), ma che, proprio in ragione di ciò, è stata interes-
sata dal fenomeno del c.d. turismo procreativo, che vede molti cittadini recarsi in Paesi con
legislazioni più permissive al fine di sottoporsi a tale specifica pratica. Il fenomeno determina
il problema giuridico del riconoscimento dello status filiationis del minore nato attraverso
surrogazione di maternità realizzata all’estero; problema, questi, che pone la trascrizione de-
gli atti di nascita formati all’estero all’epicentro della “spinosa” dialettica tra ordine pubblico
e migliore interesse del minore. Senonché, come riconosciuto dalla stessa Corte di cassa-
zione italiana nella sentenza n. 19599/2016, l’ispirazione originariamente “statualista” che
ha caratterizzato l’ordine pubblico quale limite all’ingresso di norme straniere confliggenti
con l’assetto valoriale (morale e politico) dello Stato nazionale è andata progressivamente
attenuandosi in favore di una concezione «di maggiore apertura verso gli ordinamenti esterni
e più aderente agli artt. 10, 11 e 117, primo comma, della Costituzione e alla corrispondente
attuale posizione dell’ordinamento italiano in ambito internazionale» (C. cass., sez. I civ., n.
19599/2016, del 30.09.2016, p.to 7). In tale contesto di maggiore apertura ai valori interna-
zionali, il criterio dei «best interests of the child» parrebbe imporsi come prevalente, alla luce
del framework internazionale ed europeo di tutela dei diritti dei minori.
Orientano in tal senso la Convenzione sui diritti del fanciullo, conclusa a New York
il 20 novembre 1989, secondo il cui art. 3, par. 1 «in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di
competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle
autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve es-
sere una considerazione preminente»; ancora la Convenzione europea sull’esercizio dei dirit-
ti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d’Europa il 25 gennaio 1996; nonché le Linee guida del
Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di minore, adottate il
17 novembre 2010. Da ultimo, rilevano – in maniera esplicita ed implicita – la Carta dei dirit-
ti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) e la Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). Analogamente alla Convenzione
sui diritti del fanciullo, l’art. 24, co. 2 della CDFUE, infatti, sancisce il principio per il quale
«in tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni
private, l’interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente»; diversamen-
te, la preminenza dei diritti del minore non trova esplicita enunciazione nella CEDU, ma si
radica (implicitamente) negli artt. 8 e 14, per come interpretati dalla Corte EDU, in specie,
nelle sentenze Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia, del 26 giugno 2014, con cui i
Biodiritto 41
Giudici di Strasburgo, nel valutare il rifiuto di trascrizione degli atti di nascita nei registri
dello stato civile francese, hanno affermato che il rispetto dei «best interests of the child»
deve fungere da criterio e principio guida in ogni decisione relativa ai minori. Tali pronunce
– unitamente alle sentenze Paradiso e Campanelli c. Italia, del 2015 e 2017 – scandiscono,
a ben vedere, un percorso giurisprudenziale che ha, da ultimo, condotto alla formulazione
del primo parere consultivo della Corte EDU ai sensi del Protocollo addizionale n. 16, su
richiesta della Cour de Cassation francese (su cui, infra).
Nella sentenza Mennesson c. Francia, la Corte EDU si è pronunciata su di un caso
di surrogazione di maternità in relazione al mancato riconoscimento da parte delle autorità
francesi dello status filiationis dei minori (due gemelle) nate da surrogazione praticata negli
Stati Uniti. La Corte svolge, dapprima, alcune importanti considerazioni preliminari circa il
margine di apprezzamento da accordarsi, in tale specifico ambito, agli Stati contraenti, sot-
tolineando a tal fine la mancanza di un consensus europeo in materia di maternità surrogata.
Nell’opinione della Corte, tale mancanza di consenso legittimerebbe – in linea di principio
– il riconoscimento di un ampio margine di apprezzamento in ordine sia alla decisione di
autorizzare o meno tale pratica di procreazione assistita, sia al successivo riconoscimento
o mancato riconoscimento di una relazione parentale tra i figli nati all’estero e i genitori
intenzionali/committenti; purtuttavia, tale ampio margine dovrebbe essere ridotto in consi-
derazione della centralità che il riconoscimento del rapporto “genitore-figlio” riveste ai fini
dell’identità personale, specie del minore (C. EDU, Mennesson c. Francia, del 26.06.2014,
parr. 75-86). Sulla scorta di questa ultima notazione, la Corte ritiene di differenziare i profili
di illegittimità sollevati ex art. 8 CEDU con riguardo al diritto alla vita familiare (vantato
dai genitori) ed al diritto al rispetto della vita privata dei figli, giungendo a conclusioni op-
poste nell’uno e nell’altro caso (C. EDU, Mennesson c. Francia, del 26.06.2014, parr. 86 e
102). Sotto il primo versante, la Corte, pur ammettendo che la mancanza di riconoscimento
nell’ordinamento francese della relazione “genitore-figlio” abbia influito sulla loro vita fa-
miliare, sottolinea che le difficoltà pratiche che i genitori hanno incontrato per effetto del
mancato riconoscimento non erano state insormontabili, avendo potuto vivere con i propri
figli in condizioni sostanzialmente analoghe a quelle di altre famiglie (C. EDU, Mennesson c.
Francia, del 26.06.2014, parr. 87-94). Diverso il caso del diritto al rispetto della vita privata
dei minori, con riferimento al quale la Corte rileva la violazione dell’art. 8 CEDU, per es-
sere la relazione “genitore-figlio” una componente essenziale per la definizione dell’identità
personale del minore (C. EDU, Mennesson c. Francia, del 26.06.2014, parr. 96-101). Nel
merito, i Giudici di Strasburgo, pur dimostrando di comprendere le ragioni sottese al rifiuto
di riconoscere lo status filiationis, quale strumento deterrente del fenomeno del c.d. turismo
procreativo, non mancano di porre in luce gli effetti di un simile disconoscimento sui figli. La
Corte, pur ammettendo l’obiettivo dell’ordinamento francese di dissuadere i propri cittadini
dal recarsi all’estero per sottoporsi a una pratica di procreazione assistita vietata nel proprio
Paese, afferma che il mancato riconoscimento giuridico della relazione parentale tra genitori
intenzionali e minori nati all’estero mediante la surrogazione di maternità non “grava” unica-
mente sui genitori che hanno deciso di sottoporsi alla pratica vietata nel proprio Paese, bensì
anche sui figli, il cui diritto al rispetto della vita privata viene ad essere “incolpevolmente” li-
mitato. Sulla scorta di tali argomentazioni, ispirate al perseguimento dei migliori interessi del
minore, la Corte EDU conclude nel senso che lo Stato convenuto abbia ecceduto il proprio
margine di apprezzamento, in contrasto con l’art. 8 CEDU (C. EDU, Mennesson c. Francia,
del 26.06.2014, parr. 99-101).
Un ulteriore caso a venire in rilievo in materia di surrogazione di maternità è il caso
Paradiso e Campanelli c. Italia, oggetto di due diverse pronunce, rese a distanza di due anni,
dalla Seconda Sezione della Corte EDU, il 27 gennaio 2015, e dalla Grande Camera, il 24
gennaio 2017. La sentenza della Grande Camera, in specie, ribalta l’esito precedentemente
raggiunto dalla Seconda Sezione, ritenendo che la decisione del giudice italiano di allonta-
nare il minore nato in Russia da maternità surrogata dalla coppia di genitori intenzionali non
violi la Convenzione. Il caso di specie presenta taluni profili di differenziazione rispetto ai
casi Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia, in quanto relativo a una coppia di cittadini
italiani (i ricorrenti) che, agendo al di fuori di ogni regolare procedura di adozione, avevano
portato in Italia dall’estero un minore che non aveva alcun legame biologico con nessuno
dei due genitori e che era stato concepito attraverso tecniche di procreazione assistita illegali
nell’ordinamento italiano. Come osservato dalla Corte EDU, infatti, il minore era nato in
Russia da donatori sconosciuti con l’ausilio di una donna che aveva rinunciato ai diritti su di
lui. Il primo elemento di differenziazione si rinviene, pertanto, nella mancanza di legami bio-
logici tra i genitori committenti e il minore, diversamente dai casi del 2014 suddetti, in cui era
stata dimostrata l’esistenza di un legame biologico tra il padre e i figli. Ulteriore profilo atto
a differenziare i casi esaminati è la questione posta al centro della causa, riguardante nell’un
caso il mancato riconoscimento dello status filiationis dei minori nati all’estero, sotto il pro-
filo della violazione del diritto al rispetto della vita familiare dei genitori e della vita privata
dei minori e, nell’altro, la legittimità delle misure adottate dalle Autorità italiane che avevano
condotto alla separazione definitiva del minore dai ricorrenti (C. EDU, Paradiso e Campa-
nelli c. Italia, del 24.01.2017, parr. 131-133). La questione al centro della causa è, pertanto,
se sia applicabile l’art. 8 CEDU e, in caso affermativo, se le misure urgenti di allontanamento
del minore costituiscano un’ingerenza nel diritto al rispetto della vita familiare e/o privata ai
sensi dell’art. 8, par. 1 e, in tal caso, se l’ingerenza sia consentita dall’art. 8, par. 2 CEDU.
In merito all’applicabilità dell’art. 8 CEDU, la Corte opera un distinguo tra “vita fa-
miliare” e “vita privata”, ritenendo che non vi fosse stata vita familiare tra i ricorrenti ed il
minore, ma che le misure adottate dalle autorità italiane abbiano rappresentato un’interferen-
za nella loro privata, sotto il profilo del diritto al rispetto della decisione di diventare genitori
(C. EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, par. 165). Sotto il primo versante,
la Corte valuta la riconducibilità della relazione esistente tra i ricorrenti e il minore nella no-
zione di “vita familiare” de facto, ricordando che, sulla base della propria consolidata giuri-
sprudenza, il concetto di “famiglia” di cui all’art. 8 CEDU non è limitato in via esclusiva alla
famiglia basata sul matrimonio, potendo anzi includere legami interpersonali e affettivi tali
da poter essere considerati, appunto, legami familiari de facto; ne consegue che anche un rap-
porto tra adulti e minori può potenzialmente rientrare nella nozione di “vita familiare” anche
in assenza di un legame biologico o di un legame giuridicamente riconosciuto, a condizione
(si intende) che vi siano legami personali effettivi (C. EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia,
del 24.01.2017, parr. 140-156 e giurisprudenza ivi citata). Purtuttavia, considerata «l’assenza
di legami biologici tra il minore e gli aspiranti genitori, la breve durata della relazione con
il minore e l’incertezza dei legami dal punto di vista giuridico e malgrado l’esistenza di un
progetto genitoriale e la qualità dei legami affettivi», la Corte esclude che, nel caso di specie,
sussista una vita familiare, quantunque nella veste di vita familiare de facto (C. EDU, Para-
diso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, parr. 157, 158).
Sotto il secondo versante, la Corte valorizza la nozione ampia di “vita privata” com-
prensiva dell’integrità psico-fisica, dell’identità fisica e sociale, oltreché del diritto di in-
staurare e sviluppare rapporti con altri esseri umani, del diritto alla realizzazione personale
ed all’autodeterminazione, incluso il diritto al rispetto della decisione di diventare genitore
(cfr. C. EDU, Evans c. Regno Unito, del 10.04.2007, par. 71; Dickson c. Regno Unito, del
04.12.2007, par. 66; A., B. e C. c. Irlanda, del 16.12.2010, par. 212). Nel caso di specie, la
Biodiritto 43
Corte osserva che la maggior parte della vita dei ricorrenti «è stata concentrata sulla realiz-
zazione del loro progetto di diventare genitori, per amare e crescere un figlio», con la conse-
guenza che «l’argomento in questione è il diritto al rispetto della decisione dei ricorrenti di
diventare genitori (S.H. e altri c. Austria, sopra citata, par. 82), e la realizzazione personale
degli interessati attraverso il ruolo di genitori che era loro desiderio assumere nei confronti
del minore» (C. EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, parr. 163 e 164).
Evidente come la rilevata insussistenza di una “vita familiare” da tutelare ai sensi dell’art.
8 CEDU abbia rivestito un ruolo di primo momento nella decisione in esame, nella quale la
valutazione del bilanciamento tra i contrapposti interessi in gioco viene parametrata non sul
diritto a preservare l’unità familiare, anche se de facto, bensì, sul semplice diritto al rispetto
della vita privata, nella sua declinazione di diritto alla realizzazione personale mediante la
concretizzazione di un progetto di genitorialità. Si aggiunge, del pari, il minor peso attribuito
agli interessi del minore nella parte in cui la Grande Camera, pur riconoscendone la rilevan-
za, sottolinea che il minore non è parte del giudizio e che non è parte della famiglia dei ri-
correnti ai sensi dell’art. 8 CEDU (C. EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017,
parr. 86, 135, 208).
Di talché, una volta accertata l’applicabilità dell’art. 8 CEDU, la Corte esamina le mi-
sure di allontanamento adottate dalle autorità italiane al fine di valutarne la legittimità ai sensi
dell’art. 8, par. 2 CEDU, sì da concludere nel senso della violazione o mancata violazione
della disposizione convenzionale, la quale – giova ricordarlo – ammette l’ingerenza nella vita
privata che sia «prevista dalla legge», preordinata al raggiungimento degli scopi legittimi ivi
previsti e «necessaria in una società democratica». Ad avviso della Corte, le misure adottate
dal Governo italiano erano preordinate al raggiungimento di scopi legittimi, in quanto dirette
alla difesa dell’ordine ed alla protezione dei diritti e delle libertà altrui (C. EDU, Paradiso
e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, parr. 177-178) e necessarie in una società democra-
tica, nella misura in cui risultavano essere fondate su motivi «pertinenti» e «sufficienti» al
raggiungimento dello scopo legittimo della difesa dell’ordine e della tutela del minore (C.
EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, parr. 196-199). Da ultimo, la Corte
considera le misure in questione «proporzionate», in quanto frutto di un ragionevole bilancia-
mento tra gli interessi pubblici e privati coinvolti. Rileva, infatti, la Corte EDU che «i giudici
interni non fossero tenuti a dare la priorità al mantenimento della relazione tra i ricorrenti e
il minore, e si trovassero piuttosto di fronte a una scelta delicata: permettere ai ricorrenti di
continuare la loro relazione con il minore, e in tal modo legalizzare la situazione che questi
avevano imposto come un fatto compiuto, o adottare misure volte a dare al minore una fami-
glia conformemente alla legge sull’adozione» (C. EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, del
24.01.2017, par. 209). In tale prospettiva, la Corte EDU conclude nel senso della legittimità,
ai sensi dell’art. 8 CEDU, delle misure disposte dal Governo italiano, in quanto, nonostante
l’impatto “emotivo” subito dai ricorrenti per effetto della separazione immediata e irrever-
sibile dal minore, «l’interesse generale in gioco ha un grande peso sul piatto della bilancia
mentre, in confronto, si deve accordare una importanza minore all’interesse dei ricorrenti ad
assicurare il proprio sviluppo personale proseguendo la loro relazione con il minore». Con-
clusivamente, la Corte statuisce che «i giudici italiani, avendo concluso che il minore non
avrebbe subito un pregiudizio grave o irreparabile a causa della separazione, hanno garantito
un giusto equilibrio tra i diversi interessi in gioco, rimanendo nei limiti dell’ampio margine
di apprezzamento di cui disponevano nel caso di specie», in conformità con l’art. 8 CEDU
(C. EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, parr. 215-216).
Come anticipato, i casi citati hanno tracciato un percorso giurisprudenziale conclusosi
con il primo parere consultivo formulato dalla Corte EDU ai sensi del Protocollo n. 16 su
richiesta della Cour de cassation con l’arrêt del 5 ottobre 2018. A seguito della citata pro-
nuncia Menneson, infatti, i coniugi avevano chiesto il riesame della sentenza di annullamento
della trascrizione dell’atto di nascita per contrasto con la decisione della Corte EDU; la Cour
de réexamen, accolta la richiesta, ha rinviato la decisione alla Cour de cassation che, prima
di statuire sulla questione, ha trasmesso – con la decisione interlocutoria n. 638 – richiesta
di parere preventivo alla Corte EDU, chiedendo se lo Stato eccedesse il proprio margine di
apprezzamento rifiutando di registrare l’atto di nascita estero nella parte in cui attribuisce la
maternità alla madre intenzionale e se l’adozione del figlio biologico del coniuge potesse rap-
presentare una valida alternativa alla trascrizione. L’attivazione, per la prima volta, della pro-
cedura prevista dal Protocollo n. 16 costituisce un inedito esempio di dialogo interpretativo
tra Corti e ha, del pari, rappresentato la via attraverso cui (tentare di) conciliare il margine di
apprezzamento rimesso agli Stati ed il perseguimento del best interest of the child. In partico-
lare, secondo l’Advisory opinion resa in data 10 aprile 2019, il superiore interesse del minore
impone agli Stati di riconoscere il rapporto di filiazione tra la madre non biologica e il figlio
nato tramite maternità surrogata, accertato nel certificato di nascita legalmente ottenuto all’e-
stero, essendo l’assoluta impossibilità di stabilire il legame di filiazione con la madre inten-
zionale incompatibile con il superiore interesse del minore (C. EDU, Paradiso e Campanelli
c. Italia, del 24.01.2017, parr. 35-42); al contempo, il rispetto del margine di apprezzamento
rimesso agli Stati richiede che detto riconoscimento non debba obbligatoriamente avvenire
per mezzo della registrazione dell’atto di nascita, ma possa parimenti ottenersi mediante la
procedura di adozione, purché offra una protezione tempestiva ed efficace dell’interesse del
minore (C. EDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, parr. 53 e 54).
L’attività pretoria qui brevemente analizzata, come da ultimo arricchitasi del parere
consultivo della Grande Camera della Corte EDU, ha, a ben vedere, attenuato l’assolutezza
del divieto della maternità surrogata, aprendo la via alla legalizzazione ex post di una pratica
legislativamente non consentita. In tal senso orienta la decisione conclusivamente adottata
dall’alta giurisdizione francese il 4 ottobre 2019, la quale ha ritenuto di non poter ricorrere
all’istituto – pur astrattamente ammesso da Strasburgo – dell’adozione in quanto inidoneo
al perseguimento effettivo, tempestivo e concreto dell’interesse del minore. Abbandonando
la vicenda concreta del caso Menneson, l’eco dell’Advisory opinion della Corte EDU arriva
anche in Italia, ove le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno formulato il principio di
diritto per il quale «il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale stra-
niero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante
il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italia-
na trova ostacolo nel divieto di surrogazione di maternità previsto dall’art. 12, comma sesto,
della legge n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a
tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione»,
con la specificazione per quale «la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti pre-
valenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal
legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro
la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale mediante il ricorso ad altri strumenti
giuridici, quali l’adozione in casi particolare, prevista dall’art. 44, comma primo, lett. d),
della legge n. 184 del 1983» (Cass., S.U., sent. n. 12193/2019, del 08.05.2019, p.to 13.4).
5. Fine vita
Un ambito del biodiritto particolarmente influenzato dal progresso della scienza me-
dica è rappresentato dal c.d. fine-vita, in cui rientrano i temi delle pratiche eutanasiche e del
Biodiritto 45
suicidio assistito. La scienza ha, a ben vedere, ampliato le aspettative di vita e, al contempo,
lasciato insorgere nuove problematiche etico-giuridiche relative alle fasi terminali dell’esi-
stenza. In tale prospettiva acquista rilievo il diritto alla salute come dinamicamente interpre-
tato quale stato di benessere globale (anche psichico e sociale) dell’individuo, nel prisma del
principio personalista, del valore della dignità umana e, finanche, del diritto all’autodetermi-
nazione.
La Corte EDU si è in più occasioni pronunciata in materia di eutanasia e suicidio
assistito, a partire dalla sentenza Pretty c. Regno Unito, in cui la Corte ha significativamente
affermato che l’art. 2 CEDU non può essere interpretato nel senso di attribuire il diritto di
morire, né per mano di una terza persona, né con l’assistenza della pubblica autorità (C.
EDU, Pretty c. Regno Unito, del 29.04.2002, parr. 37-42). La giurisprudenza di Strasburgo
ha, del pari, riconosciuto la compatibilità con la Convenzione delle legislazioni nazionali che
ammettono forme di suicidio assistito a condizione che la persona sia in grado di formare ed
esprimere la propria volontà di rifiutare le cure, anche salva vita, in modo libero e consape-
vole (C. EDU, Haas c. Svizzera, del 20.01.2011, par. 54) o che sia prevista una rigorosa pro-
cedura di accertamento medico ed assicurato il ricorso all’autorità giudiziaria (C. EDU, Lam-
bert e altri c. Francia, del 05.06.2015, parr. 117-181). La regolamentazione dell’assistenza
al suicidio presuppone, infatti, un delicato bilanciamento tra l’obbligo positivo discendente
dall’art. 8 CEDU di adottare le misure necessarie per garantire che il suicidio avvenga in
modo più sicuro e meno doloroso possibile, nel rispetto del principio di autodeterminazione,
e l’obbligo positivo di cui all’art. 2 CEDU di assicurare che la decisione di porre termine alla
propria vita venga presa in piena coscienza. Evidente, dunque, come le decisioni relative al
fine vita involgano, ad un tempo, il diritto alla vita ed il diritto al rispetto della vita privata
nella sua declinazione di diritto alla autodeterminazione terapeutica, alla luce del meta-valore
della dignità umana.
La Corte EDU ha esaminato la questione del suicidio assistito per la prima volta nella
sentenza Pretty c. Regno Unito, del 29 aprile 2002, con cui la Corte si è pronunciata sul ricor-
so di una donna affetta da una grave malattia degenerativa, la quale lamentava la violazione
degli artt. 2, 3, 8, 9 e 14 CEDU per non avere ricevuto garanzie da parte delle autorità britan-
niche a che il marito non avrebbe avuto a subire un procedimento giudiziario nell’ipotesi in
cui l’avesse aiutata nel suo proposito di suicidarsi.
La Corte EDU ha escluso la violazione dell’art. 8 CEDU, in quanto la qualificazione ai
sensi della legge britannica dell’assistenza al suicidio come reato risultava essere proporzio-
nata rispetto al valore prevalente attribuito al diritto alla vita, all’obiettivo legittimo di evitare
abusi e proteggere una categoria di persone particolarmente vulnerabile, quale quella delle
persone affette da gravi malattie terminali (C. EDU, Pretty c. Regno Unito, del 29.04.2002,
par. 74). Pertanto, alla luce di tale significativa pronuncia, l’impossibilità di ricorrere al suici-
dio per mano altrui, in presenza di una malattia degenerativa incurabile, dovuta alla sanziona-
bilità in sede penale della condotta di assistenza al suicidio configura un’ingerenza nella vita
privata giustificata, ai sensi del paragrafo 2 dell’articolo 8 CEDU, dall’esigenza di proteggere
i diritti – e, in specie, il diritto alla vita – delle persone malate.
Al contempo, come suaccennato, sono conformi a Convenzione quelle legislazioni
maggiormente permissive che subordinano l’esercizio del diritto di porre fine alla propria
vita a condizioni preordinate ad evitare abusi e a garantire il convincimento libero e infor-
mato del paziente. In tal senso acquista rilievo la sentenza Haas c. Svizzera, del 20 gennaio
2011, relativa al caso di una persona affetta da psicopatia cui era stata negata la prescrizione
di un potente barbiturico necessario al suicidio e che aveva, conseguentemente, lamentato la
contrarietà della disciplina svizzera all’art. 8 CEDU. La Corte riconosce che il diritto di de-
cidere in che modo e in quale momento morire rientra nel diritto al rispetto della vita privata
e pone in evidenza le differenze tra il caso in oggetto e il precedente Pretty c. Regno Unito,
sottolineando che l’oggetto della questione è se, ai sensi dell’art. 8 CEDU, lo Stato sia gra-
vato dell’obbligo positivo di adottare le misure necessarie a consentire un suicidio dignitoso
(C. EDU, Haas c. Svizzera, del 20.01.2011, parr. 51-53). Con riguardo al bilanciamento tra i
concorrenti interessi coinvolti, i Giudici di Strasburgo non mancano di riconoscere (e com-
prendere) il desiderio del ricorrente di porre fine alla propria vita in modo sicuro e dignitoso,
senza inutili sofferenze; purtuttavia, ritengono che le condizioni stabilite dalla legga svizzera
– ovverosia l’obbligo di ottenere una prescrizione medica – perseguano l’obiettivo legittimo
di evitare decisioni affrettate e di prevenire abusi, assicurando, del pari, che un paziente non
in grado di esprimere la propria volontà con discernimento non ottenga una dose letale di un
potente barbiturico (C. EDU, Haas c. Svizzera, del 20.01.2011, par. 56). Vieppiù, la Corte
EDU sottolinea la stringente necessità di prevedere condizioni e limiti nei Paesi – come
la Svizzera – dotati di legislazioni complessivamente permissive nei confronti del suicidio
e conclude che lo Stato convenuto non abbia ecceduto l’ampio margine di apprezzamento
discendente in questo ambito dall’art. 8 CEDU, avendo, anzi, operato un ragionevole bilan-
ciamento tra i concorrenti interessi coinvolti (C. EDU, Haas c. Svizzera, del 20.01.2011, parr.
57 e 61).
Il caso Koch c. Germania del 19 luglio 2012, concerne le fondamentali questioni
di “fine-vita” relative al desiderio di un paziente di porre fine autonomamente alla propria
vita; nel caso di specie, infatti, era stato negato alla moglie del ricorrente l’autorizzazione ad
acquistare una sostanza letale in Germania al fine di porre fine alla propria “vita biologica”.
In tal senso, il ricorrente lamenta che il rifiuto da parte dei tribunali tedeschi di esaminare
nel merito le proprie doglianze circa la mancata autorizzazione ad acquistare detta sostanza
avrebbe violato il diritto alla vita privata e familiare di cui all’art. 8 CEDU. Ad avviso del
ricorrente, infatti, a sua moglie era stato impedito di porre fine alla sua vita nella privacy della
casa familiare, come inizialmente pianificato dalla coppia, con la conseguenza che si erano
visti costretti a recarsi in Svizzera per ricorrere al suicidio assistito (C. EDU, Koch c. Ger-
mania del 19.07.2012, par. 36). Nell’opinione del ricorrente, il diritto alla vita di cui all’art.
2 CEDU non conterrebbe alcun obbligo di vivere fino alla “fine naturale” e la decisione della
moglie di porre fine alla propria “vita biologica” (id est, “artificiale”) non contrasterebbe,
pertanto, con la Convenzione, in quanto l’assunzione del farmaco richiesto le avrebbe sem-
plicemente consentito un suicidio dignitoso ed indolore (C. EDU, Koch c. Germania del
19.07.2012, par. 39).
In applicazione dei principi enucleati dalla propria attività pretoria in materia di scelte
di fine vita – in particolare, i casi Pretty c. Regno Unito e Haas c. Svizzera – la Corte EDU
ha ritenuto che la mancata autorizzazione da parte del Federal Institute ed il rifiuto da parte
dei tribunali amministrativi interni di esaminare nel merito le doglianze del ricorrente confi-
gurasse una indebita ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata di cui all’art. 8 CEDU
(par. 54). I Giudici di Strasburgo hanno, in specie, ritenuto che tale ingerenza non fosse
giustificata ai sensi del paragrafo 2 della disposizione convenzionale, in quanto il rifiuto dei
tribunali nazionali di esaminare nel merito le doglianze del ricorrente non aveva persegui-
to alcuno degli obiettivi legittimi previsti dall’art. 8, par. 2 CEDU, in violazione dei diritti
procedurali del ricorrente. Sulla scorta di tali considerazioni, come ulteriormente rafforzate
dall’ampio margine di apprezzamento accordato agli Stati contraenti e dal principio di sussi-
diarietà, la Corte EDU conclude nel senso della violazione dell’art. 8 CEDU (C. EDU, Koch
c. Germania del 19.07.2012, parr. 65-72).
Biodiritto 47
Una sentenza di indubbio rilievo in relazione alle scelte di fine vita è la sentenza della
Grande Camera resa nel caso Lambert e altri c. Francia, del 5 giugno 2015, a seguito del ri-
corso presentato dai genitori e da due fratelli di Vincent Lambert – il quale si trovava in stato
vegetativo con danni cerebrali irreversibili –, ad avviso dei quali l’interruzione dei trattamen-
ti di sostegno vitale avrebbe configurato una violazione degli artt. 2, 3 e 8 della Convenzione.
Il caso involge le questioni mediche, etiche e giuridiche che caratterizzano le situa-
zioni di confine – di vite “artificiali” – che si verifichino ogniqualvolta la scienza medica
determini un prolungamento delle fasi terminali dell’esistenza. Il caso ha, infatti, ad oggetto
le questioni eticamente sensibili dell’accanimento terapeutico e dell’interruzione dei tratta-
menti medici salva-vita nei casi di “ostinazione irragionevole”, secondo quanto stabilito dalla
legislazione francese e, in specie, dal Leonetti Act del 2005 per come interpretato dai giudici
interni. La vicenda giudiziaria origina, in particolare, dal contrasto tra i genitori e due fratelli
di Vincent Lambert, da un lato, e la moglie, gli altri sei fratelli e sorelle e il nipote, dall’altro,
divisi sulla decisione se interrompere o meno i trattamenti. È evidente come gli stessi fatti
all’origine della causa sollevino la questione centrale della concezione della vita (e della
qualità della stessa) tra una concezione “artificiale” ed una “soggettiva”, come, a ben vedere,
traspare dalla pronuncia (richiamata ai paragrafi 29-37 della sentenza della Corte EDU) del
Conseil d’État del 14 febbraio 2014 con cui era stata dichiarata la liceità della decisione dei
medici di sospendere l’idratazione e l’alimentazione artificiali.
Quanto alle doglianze sollevate dai ricorrenti, i Giudici di Strasburgo sottolineano che
il Leonetti Act non autorizza né l’eutanasia né il suicidio assistito, limitandosi a prevedere la
possibilità di interrompere quei trattamenti di sostegno vitale che si rivelino essere ostina-
tamente irragionevoli alla luce del quadro clinico e delle prospettive future del paziente, nel
rispetto di una procedura collegiale che vede coinvolti l’équipe medica, i familiari e le dispo-
sizioni eventualmente rese dal paziente (C. EDU, Lambert e altri c. Francia, del 05.06.2015,
par. 121). Sotto il profilo del diritto alla vita, in specie, la sentenza esclude che la legge
francese, come interpretata dal Conseil d’État violi le disposizioni convenzionali invocate
dai ricorrenti, affermando che i giudici interni hanno enucleato due importanti garanzie, sta-
bilendo, in primo luogo, che la semplice sussistenza di uno stato di incoscienza irreversibile
non è condizione necessaria e sufficiente perché un trattamento configuri una ostinazione ir-
ragionevole e che nel caso in cui i desideri del paziente rimangano oscuri, si deve propendere
per un’interpretazione “pro vita”, con l’effetto che i desideri rimasti inespressi non possono
né debbono essere interpretati quali rifiuto di essere tenuti in vita (C. EDU, Lambert e altri
c. Francia, del 05.06.2015, par. 159). Di talché, le disposizioni del Leonetti Act delineano un
quadro giuridico sufficientemente chiaro sotto il profilo del rispetto degli obblighi derivanti
dall’art. 2 CEDU (C. EDU, Lambert e altri c. Francia, del 05.06.2015, par. 160). Nel caso
di specie, la Corte EDU ritiene che lo Stato convenuto abbia adempiuto ai propri obblighi
positivi ex art. 2 CEDU, ritenendo che tanto il quadro legislativo di riferimento, quanto l’in-
terpretazione fornitane dai giudici interni ed il processo decisionale – condotto in maniera
meticolosa in considerazione delle circostanze del caso concreto e nel rispetto delle comples-
se questioni etiche, mediche e giuridiche sollevate – siano compatibili con la Convenzione
(C. EDU, Lambert e altri c. Francia, del 05.06.2015, par. 181).
La specifica tematica del suicidio assistito è stata, del pari, affrontata dalla Corte costi-
tuzionale italiana con la recente sentenza n. 242/2019, con cui la Corte è intervenuta al fine di
rimuovere il vulnus costituzionale già rilevato nella precedente ordinanza n. 207/2018 relati-
vamente alla fattispecie di reato di cui all’art. 580 del codice penale, nella parte in cui incri-
mina le condotte di aiuto al suicidio a prescindere dal loro contributo alla determinazione o al
rafforzamento del proposito di suicidio. Tralasciando la vicenda (ormai nota) all’origine del
caso, basti in questa sede rilevare come la sentenza n. 242/2019 si inserisca nel solco dell’or-
dinanza del 2018, in occasione della quale la Corte costituzionale aveva ritenuto di fissare
un’ulteriore udienza a undici mesi di distanza, sì da lasciare al Parlamento la possibilità di
approvare una Legge regolatrice della materia, evitando al contempo che la norma censurata
potesse trovare applicazione, disponendo la sospensione del giudizio a quo.
Spirato il termine concesso al legislatore senza che sia stato colmato il vuoto norma-
tivo in materia, la Corte costituzionale non si è potuta esimere dal pronunciarsi nel merito,
dichiarando l’art. 580 c.p. costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 2, 13 e
32, co. 2, Cost., nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste
dagli artt. 1 e 2 della L. n. 219/2017, recante «Norme in materia di consenso informato e di
disposizioni anticipate di trattamento», «agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, auto-
nomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno
vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che
ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli,
sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura
pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente
competente» (C. cost., sent. n. 242/2019, p.to 8 cons. in dir.). La normativa censurata entra,
difatti, in frizione con i parametri costituzionali evocati, i quali impongono il rispetto della
persona umana e, con essa, del principio di autodeterminazione anche nelle fasi terminali
dell’esistenza, nel rispetto del principio della dignità umana. La trasformazione – ad opera
della scienza medica – dell’“evento morte” in “processo del morire” impone, infatti, nuove
risposte giuridiche (ad altrettanto nuove istanze di tutela), che siano coerenti con l’impianto
personalista proprio della Carta costituzionale. In tal senso, la Corte sottolinea che l’art.
580 c.p. non si attaglia a quelle «situazioni inimmaginabili all’epoca in cui la norma incri-
minatrice fu introdotta, ma portate sotto la sua sfera applicativa dagli sviluppi della scien-
za medica e della tecnologia», nelle quali l’aiuto di soggetti terzi nel compimento dell’atto
estremo assume la connotazione di unica modalità attuativa della scelta del paziente su come
e quando interrompere una vita artificiale non voluta, in linea con il diritto di rifiutare le
cure sancito dall’art. 32, co. 2 Cost. (C. cost., sent. n. 242/2019, p.to 2.3 cons. in dir.) In tal
senso orienta sia il quadro normativo come recentemente completato dalla L. n. 219/2017 in
materia di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento, sia la giurisprudenza
ordinaria nazionale (in particolare i noti casi Welby ed Englaro) e convenzionale sugli artt.
2 e 8 CEDU. Con la sentenza in esame, la Corte costituzionale è, pertanto, intervenuta nelle
more dell’intervento del legislatore a “legalizzare” l’assistenza al suicidio sebbene in casi e
secondo modalità previamente individuate, sì da evitare il rischio di abusi a danno della vita
delle persone in situazioni di vulnerabilità, come si trae dal richiamo alla disciplina contenuta
agli artt. 1 e 2 della più volte citata L. n. 219/2017. Analogamente, il Secondo Senato del
Bundesverfassungsgericht ha recentemente dichiarato incostituzionale il par. 217 del StGB
(codice penale tedesco), che punisce i servizi di suicidio assistito (BVerfG – 2 BvR 2347/15
– 26.02.2020). Ad avviso del BVerfG, il diritto all’autodeterminazione nella morte rientra nel
più generale “diritto al libero sviluppo della propria personalità” (Persönlichkeitsrecht) di
cui all’art. 2, co. 1 GG, alla luce del principio di dignità umana (Menschenwürde) ex art. 1,
co. 1 GG., in relazione al quale il diritto di disporre della propria vita rientra nel più intimo e
personale ambito dell’autodeterminazione.
Biodiritto 49
6. Il transessualismo: dall’identità personale all’identità di

genere
La prospettiva di genere, sotto il versante dei diritti delle persone transessuali e/o
transgender, acquista particolare rilievo in ambito europeo ed internazionale con riguardo
sia al diritto positivo, sia al diritto vivente. Sotto quest’angolo visuale, risulta evidente co-
me il mutare e l’evolvere della coscienza sociale e della scienza medica abbia determinato
un’evoluzione del diritto all’identità personale nella direzione del riconoscimento del diritto
all’identità sessuale e di genere.
Il concetto di identità di genere, in particolare, presuppone la differenza tra le nozioni
di “sesso” e di “genere”, laddove la prima si riferisce alle differenze biologiche tra uomo e
donna, mentre la seconda include i risvolti sociali di dette differenze. L’identità di genere
sta, infatti, ad indicare la discrasia esistente tra il sesso assegnato al momento della nascita
e il genere intimamente percepito dal soggetto. Tale discrasia percepita dall’individuo può
(sebbene non necessariamente) far insorgere nello stesso il desiderio di sottoporsi a tratta-
menti ormonali o a specifici trattamenti medico-chirurgici volti alla rettificazione del sesso
coerentemente alla sessualità percepita, con operazioni male to female (MtF) o female to
male (FtM). È per tale ragione che la stessa nozione di “transessualismo” inizialmente adot-
tata in ambito medico e, segnatamente, dall’Associazione psichiatrica americana (American
Psychitric Association – DSM) è stata, nel 1994, sostituita dalla più corretta definizione dia-
gnostica “disordine dell’identità di genere” e, nel 2013, dalla meno stigmatizzante “gender
dysphoria”. In particolare, il superamento della nozione di “transessualismo” è stato dettato
dall’esigenza di ricorrere a un termine più onnicomprensivo e che non fosse, dunque, così
strettamente interrelato alle procedure mediche di riassegnazione di sesso.
I recenti sviluppi giuridici, a livello sovranazionale e comparato, evidenziano un
progressivo ampliamento di tutela dei diritti legati all’identità di genere, nelle sue plurime
manifestazioni, tra cui il diritto a non subire ingiuste discriminazioni, il diritto a contrarre
matrimonio e, da ultimo, l’abolizione della sterilizzazione forzata quale condizione per la
rettificazione giudiziale del sesso (e del nome) nei documenti di stato civile. In questa pro-
spettiva, gli attori istituzionali europei ed internazionali coinvolti nella promozione e nella
difesa dei diritti umani hanno svolto un ruolo centrale a favore dell’abolizione del criterio di
sterilità, considerato una violazione dei diritti fondamentali.
Gli ambiti di tutela rilevanti in materia di transessualismo e progressivamente (e spes-
so congiuntamente) affrontati dalla giurisprudenza si radicano, in via di prima approssima-
zione, negli artt. 8, 12 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uo-
mo e delle libertà fondamentali, ove vengono rispettivamente riconosciuti il «diritto alla vita
privata e familiare», il «diritto al matrimonio» e il «divieto di discriminazione».
Il primo angolo visuale da cui analizzare il tema del transessualismo è rappresentato
dal principio di eguaglianza e pari opportunità e dal connesso divieto di discriminazione,
facenti parte del patrimonio valoriale comune dell’Unione europea. Il principio generale di
eguaglianza rientra nel diritto primario dell’Unione e, al contempo, rappresenta un principio
riconosciuto quale diritto fondamentale dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri e da
numerosi accordi internazionali conclusi dagli Stati.
Il divieto di discriminazione viene riconosciuto, nell’ambito del sistema convenzio-
nale di tutela dei diritti, dall’art. 14 CEDU e dal Protocollo addizionale n. 12 alla CEDU. A
livello euro-unitario, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dedica il proprio
Capo III al valore della «uguaglianza» ove, successivamente al riconoscimento dell’ugua-
glianza formale (art. 20), viene sancito il divieto generale di discriminazione (art. 21). Le due
disposizioni – art. 14 CEDU e art. 21 CDFUE – sebbene analoghe, non sono perfettamente
coincidenti, in quanto l’art. 21 CDFUE prevede talune clausole di non discriminazione ag-
giuntive rispetto a quelle elencate dall’art. 14 CEDU, tra cui, per quanto rileva ai nostri fini,
l’«orientamento sessuale» e «le caratteristiche genetiche»; tale riferimento al dato genetico
riproduce, tra l’altro, la formulazione dell’art. 11 della già citata Convenzione sui Diritti
dell’Uomo e la biomedicina, ai sensi del quale «ogni forma di discriminazione nei confronti
di una persona in ragione del suo patrimonio genetico è vietata».
Come suaccennato, in tema di transessualismo rileva, altresì, il diritto alla «vita pri-
vata» di cui all’art. 8 CEDU, per come estensivamente interpretato dalla Corte EDU (su cui,
infra) ed il «diritto al matrimonio» riconosciuto dall’art. 12 CEDU e dall’art. 9 CDFUE,
disposizione, quest’ultima, significativamente priva di qualsivoglia riferimento a “uomo” e
“donna”.
In aggiunta alle disposizioni contenute nelle c.d. Carte dei diritti, lo status giuridico
dei transessuali è stato largamente interessato e condizionato da numerosi altri atti giuridici
adottati a livello internazionale ed euro-unitario allo scopo di implementare il livello di tutela
accordato alle persone transessuali.
Già nel 1989 l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa adottò una Racco-
mandazione sulla condizione dei transessuali [Raccomandazione 1117(1989)] in cui, in con-
siderazione dei progressi medici in ambito chirurgico e della potenziale esposizione a discri-
minazioni e violazioni della propria sfera privata, veniva segnalata la necessaria introduzione
negli Stati membri di legislazioni che introducessero, in caso di “transessualismo irrever-
sibile”, la rettificazione nei documenti di stato civile delle voci relative al sesso e al nome.
Sotto il profilo della parità di trattamento, basti citare la Direttiva 2006/54/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, «riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della
parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (rifusione)»
(c.d. Gender Recast Directive) che significativamente introdusse per la prima volta, sulla
scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia (su cui, infra), un esplicito riferimento alle
discriminazioni fondate sul cambiamento del sesso (cfr. Considerando n. 3).
Ancora, nel 2007 sono stati redatti i Yogyakarta Principles on the Application of Hu-
man Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity, aggiornati il 10
novembre 2017 (The Yogyakarta Principles Plus 10 – YP + 10) allo scopo di promuovere
standard internazionali di tutela, fornendo un utile strumento di identificazione degli obbli-
ghi gravanti sugli Stati in materia di riconoscimento e tutela dei diritti umani, a prescindere
dall’identità di genere. Ad ulteriore conferma del ruolo centrale rivestito dalla giurisprudenza
EDU nel campo dei diritti fondamentali dei transessuali, la Raccomandazione del Consiglio
dei Ministri del Consiglio d’Europa [CM/Rec(2010)5] ha invitato gli Stati membri ad adotta-
re misure appropriate a garantire il pieno riconoscimento giuridico del cambiamento di sesso
in tutti gli ambiti della vita della persona transessuale, rendendo possibile la rettificazione dei
documenti di stato civile.
Come suaccennato, nel contesto di progressiva implementazione dei diritti legati all’i-
dentità di genere, un ruolo di primo momento è rivestito dalla giurisprudenza.
La stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo si è fatta “portavo-
ce” dell’evoluzione intervenuta in ambito sociale e scientifico, arrivando a ricondurre i diritti
delle persone transessuali e/o transgender nell’ambito applicativo dell’art. 8 CEDU, posto a
tutela della «vita privata e familiare». Sul punto, la Corte EDU ha reiteratamente affermato
che il concetto di «vita privata» è ampio e suscettibile di ricomprendere non solo l’integrità
psico-fisica della persona, bensì anche l’identità sociale e di genere. In tal senso, la Corte
ha affermato che la “sfera sessuale”, con riguardo tanto all’orientamento sessuale quanto
Biodiritto 51
all’identità di genere, ricade nell’ambito applicativo dell’art. 8 CEDU, nella parte in cui con-
tribuisce a definire la sfera personale dell’individuo (cfr., ex plurimis, C. EDU, Van Kück c.
Germania, del 12.06.2003, par. 69; K.A. e A.D. c. Belgio, del 17.02.2005, parr. 78-79; e, più
recentemente, Y.Y. c. Turchia, del 10.03.2015, par. 56; A. P. Garçon and Nicot c. Francia, del
06.04.2017, par. 92).
La giurisprudenza della Corte EDU e della Corte di Giustizia in tema di identità di ge-
nere è di indubbio rilievo, in quanto “veicolo” e “risultante” del mutare del contesto culturale
e scientifico in materia. In particolare, se la giurisprudenza della Corte di Giustizia si è con-
centrata principalmente sul profilo dell’estensione alle persone transessuali della legislazione
europea in materia di parità di trattamento e non discriminazione, la giurisprudenza della
Corte EDU ha rivestito (e riveste) un ruolo di primo momento anche con specifico riguardo
alle legislazioni e alle procedure amministrative previste dagli Stati per la rettificazione giu-
diziale del sesso (e del nome) nei documenti di stato civile.
La Corte di Giustizia, in particolare, ha tratteggiato la strada da intraprendere per
includere l’identità di genere nella legislazione europea sull’eguaglianza di genere. A partire
dal decisivo caso P. c. S. e Cornwall County Council (C. Giust. CE, C-13/94, del 30.04.1996),
la Corte si è pronunciata su svariati casi di rettificazione di sesso (ex plurimis, C. Giust. UE,
K. B. c. National Health Service Pensions Agency e Secretary of State for Health, C-117/01,
del 07.01.2004 e Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions,
C-423/04, del 27.04.2006), lasciando, tuttavia, in ombra le esigenze delle persone transgen-
der che non si siano sottoposte a trattamenti chirurgici.
La causa P. c. S. e Cornwall County Council del 30 aprile 1996, avente ad oggetto la
domanda di pronuncia pregiudiziale vertente sull’interpretazione della Direttiva del Consi-
glio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE «relativa all’attuazione del principio di parità di trattamen-
to tra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promo-
zione professionali e le condizioni di lavoro» ha rappresentato una tappa decisiva in questo
campo. La Corte di Giustizia ha statuito che lo scopo della Direttiva 76/207/CEE non potesse
essere limitato ai soli casi di discriminazione tra persone appartenenti a sesso diverso, ma
che, a contrario, includesse anche le forme di discriminazione dovute al mutamento di sesso
di una persona transessuale, sì da concludere nel senso che la Direttiva osta al licenziamento
di una persona transessuale per motivi connessi al mutamento di sesso.
Un’altra decisione di indubbio rilievo è la sentenza K. B. c. National Health Service
Pensions Agency del 7 gennaio 2004, nella quale la Corte di Giustizia ha dichiarato l’incom-
patibilità della legislazione del Regno Unito con l’art. 141 TCE (ora art. 157 TFUE), nella
parte in cui, in violazione della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali, impedisce a una coppia (come quella costituita dai ricorrenti) di
soddisfare la condizione del matrimonio, necessaria affinché uno di essi possa godere di un
elemento della retribuzione dell’altro. In tale significativa pronuncia, la CGUE richiama un
precedente della Corte EDU – il caso Christine Goodwin c. Regno Unito – in cui i Giudici
di Strasburgo avevano dichiarato che l’impossibilità per un transessuale di contrarre matri-
monio con una persona del sesso al quale egli apparteneva prima dell’operazione di modifica
del sesso costituisse una violazione del diritto al matrimonio garantito dall’art. 12 CEDU (C.
EDU, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.2002, par. 33).
Nel solco del medesimo filone giurisprudenziale si colloca la sentenza Sarah Mar-
garet Richards v. Secretary of State for Work and Pensions, del 27 aprile 2006, avente ad
oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente sull’interpretazione di talune dispo-
sizioni della Direttiva del Consiglio del 19 dicembre 1978, 79/7/CE, «relativa alla graduale
attuazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donna in materia di sicurez-
za sociale», con riferimento al rifiuto di concedere la pensione di anzianità al compimento del

sessantesimo anno di età ad una transessuale che si era sottoposta ad un intervento chirurgico
di conversione del sesso male to female. È opinione dei Giudici di Lussemburgo che, in quan-
to derivante da un’operazione chirurgica di modifica del sesso, la disparità di trattamento cui
la ricorrente è esposta «deve essere considerata una discriminazione vietata dall’art. 4, n. 1,
della direttiva 79/7», in quanto, come già dichiarato nella sentenza K. B. c. National Health
Service Pensions Agency, «una normativa nazionale che impedisce che un transessuale, a
causa del mancato riconoscimento del suo sesso acquisito, possa soddisfare una condizione
necessaria all’esercizio di un diritto tutelato dal diritto comunitario dev’essere considerata
in linea di principio incompatibile con le prescrizioni del diritto comunitario» (C. Giust.
CE, Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions, C-423/04, del
27.04.2006, parr. 30-31).
Di indubbio rilievo la giurisprudenza della Corte EDU, la quale si è evoluta nel senso
del riconoscimento dell’esistenza del diritto (e del relativo obbligo positivo in capo agli Stati)
ad ottenere la rettificazione giudiziale del sesso e del nome nei documenti di stato civile a se-
guito della intervenuta modificazione dei caratteri sessuali della persona interessata. In parti-
colare, la giurisprudenza di Strasburgo in materia di transessualismo rappresenta un esempio
paradigmatico di interpretazione evolutiva del diritto convenzionale, segnata, tra l’altro, da
un evidente revirement rinvenibile nella sentenza B. c. Francia del 1992, in cui per la prima
volta la Corte EDU ha riscontrato una violazione dell’art. 8 CEDU, affermando che la man-
cata rettificazione dei documenti di stato civile costringeva la ricorrente «in a situation which,
taken as a whole, was not compatible with the respect due to her private life» (C. EDU, B. c.
Francia, 25.03.1992, par. 63).
A seguito di una fase di iniziale chiusura, in cui la Corte aveva escluso che la manca-
ta rettificazione dei documenti di stato civile comportasse la violazione della Convenzione
EDU, ritenendo la materia de qua rimessa al margine di apprezzamento dei singoli Stati (cfr.
C. EDU, Rees c. Regno Unito, del 17.10.1986; Cossey c. Regno Unito, del 27.09.1990; Shef-
field e Horsham c. Regno Unito, del 30.07.1998), i Giudici di Strasburgo hanno sposato un
approccio estensivo, in ragione dell’evoluzione del “sentire” sociale e delle evidenze scien-
tifiche in punto di discrasia tra “sesso” e “genere” (cfr., ex multis, C. EDU, B. c. Francia,
del 25.03.92; Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.02; Van Kück c. Germania, del
12.06.2003; Grant c. Regno Unito, 2006; L. c. Lituania, del 11.09.2007; Schlumpf c. Svizze-
ra, del 08.01.2009; Y.Y. c. Turchia, del 10.03.2015).
In particolare, il caso B. c. Francia (C. EDU, B c. Francia, del 25.03.1992) origina dal
ricorso promosso da una persona transessuale di cittadinanza francese che lamentava il rifiuto
di adeguare i documenti di stato civile alla propria reale identità di genere. La ricorrente, in-
fatti, registrata nei documenti di stato civile come uomo, ha adottato comportamenti femmi-
nili dalla più tenera età per poi sottoporsi a trattamenti ormonali e chirurgici di modificazione
del sesso MtF. Ad avviso della ricorrente, il suddetto rifiuto opposto dalle autorità francesi
la costringeva a dare informazioni personali a terzi, esponendola, altresì, a gravi difficoltà in
ambito professionale, in violazione dell’art. 8 CEDU (C. EDU, B c. Francia, del 25.03.1992,
par. 43). Alla luce dei mutamenti intercorsi nel contesto sociale, scientifico e giuridico, alla
base del revirement della Corte, i Giudici di Strasburgo hanno concluso nel senso della viola-
zione dell’all’art. 8 CEDU (C. EDU, B c. Francia, del 25.03.1992, par. 63).
Successivamente al noto caso B. c. Francia, il vero e proprio leading case in materia è
rappresentato dalla sentenza Christine Goodwin c. Regno Unito dell’11 luglio 2002, relativa
(analogamente alla sentenza I. c. Regno Unito, del 11.07.2002) al mancato riconoscimento
della rettificazione di sesso (MtF) in relazione, in particolare, al sistema pensionistico ed al
Biodiritto 53
diritto di contrarre matrimonio. La sentenza si impone all’attenzione sotto il duplice versante

dell’art. 8 e dell’art. 12 della Convenzione. In tale pronuncia, infatti, la Corte EDU ha ritenu-
to che il pieno riconoscimento giuridico del mutamento di sesso rientrasse tra le obbligazioni
positive derivanti dall’art. 8 CEDU; in secondo luogo, con specifico riferimento all’art. 12
CEDU, la Corte ha riconosciuto per la prima volta il diritto al matrimonio delle persone
transessuali.
In tale storica pronuncia, in particolare, la Corte ha riscontrato la violazione dell’art.
8, nonché dell’art. 12 CEDU, imperniando la propria statuizione sull’argomento cardine del
rispetto della dignità e della libertà umana, affermando la non sostenibilità della situazione
“di limbo” in cui i transessuali si vedono costretti successivamente all’operazione di modifi-
cazione del sesso ed escludendo, altresì, che una simile mancanza a livello legislativo interno
potesse essere giustificata da esigenze di interesse pubblico (C. EDU, Christine Goodwin c.
Regno Unito, del 11.07.2002, parr. 71-93). Tale pronuncia concerne il caso di una ricorrente
transessuale che, a seguito di un’operazione chirurgica di modificazione del sesso MtF (male
to female) autorizzata dallo Stato, viveva in società come una donna, continuando, tuttavia,
ad essere considerata un maschio dall’ordinamento, con tutte le conseguenze di ordine giuri-
dico che ne derivano (C. EDU, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.2002, par. 76).
La Corte rileva l’alto livello di ingerenza nella sfera privata della ricorrente, costretta in una
condizione di vulnerabilità, umiliazione e stress dovuta alla quotidiana discrasia tra la posi-
zione rivestita nella società e lo status impostole dalla legge, non mancando di sottolineare
l’illogicità e l’incoerenza di fondo della legislazione del Regno Unito che, pur ammettendo
trattamenti e operazioni chirurgiche rivolti a tale categoria di soggetti, rifiuta di riconoscerne
le implicazioni giuridiche (C. EDU, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.2002, parr.
77-78).
Con riferimento alla violazione dell’art. 12 CEDU, la Corte EDU, abbandonando il
restrittivo orientamento adottato a far data dalla sentenza Rees c. Regno Unito del 1986,
scinde il diritto a contrarre matrimonio dal diritto (e la capacità) di fondare una famiglia,
affermando che l’impossibilità per una coppia di procreare non rappresenti di per sé una
condizione ostativa al diritto di sposarsi (C. EDU, Christine Goodwin c. Regno Unito, del
11.07.2002, par. 98). Inoltre, la Corte rivede l’interpretazione dei termini “uomo” e “donna”,
affacciando una concezione “multifattoriale” del sesso, che non sia, dunque, limitata al dato
meramente biologico e richiamando, ad ausilio di tale revirement, il disposto di cui all’art.
9 CDFUE che (come affermato supra) evita di menzionare suddetti termini. Pertanto, la
Corte ritiene che una legislazione nazionale che non riconosca il diritto al matrimonio delle
persone transessuali sia lesiva del nucleo fondamentale del diritto, come tale in contrasto con
la disposizione convenzionale (C. EDU, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.2002,
parr. 100-104).
Sotto lo specifico angolo visuale del diritto al matrimonio, viene in rilievo la questione
degli effetti del riconoscimento della conversione di genere su un matrimonio già in essere.
Tale profilo è stato, in particolare, portato all’attenzione della Corte EDU nei casi Parry c.
Regno Unito e R. e F. c. Regno Unito del 2006 (C. EDU, del 28.11.2006). Nei casi di specie,
i ricorrenti, entrambi sposati con figli, lamentano la violazione degli artt. 8, 12 e 14 CEDU in
ragione del fatto che la legislazione inglese e, segnatamente, il Gender Recognition Act del
2004 subordinava il pieno riconoscimento della nuova identità di genere al previo sciogli-
mento del matrimonio in essere. La Corte EDU dichiara i ricorsi manifestamente infondati,
in quanto la disciplina nazionale in materia rientra nel margine di apprezzamento degli Stati
contraenti anche in considerazione del fatto che le coppie in questione avrebbero potuto
continuare il proprio rapporto nella forma della unione civile registrata. Un caso analogo
è stato affrontato dalla Corte costituzionale italiana, con sentenza n. 170/2014, con cui la
Corte ha censurato la disciplina del “divorzio imposto” previsto dalla L. n. 164/1982 recante
«Norme in materia di attribuzione di rettificazione di sesso», nella parte in cui la sentenza di
rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del
matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio,
consente, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia
giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i
diritti ed obblighi della coppia medesima.
Rileva, infatti la Corte costituzionale che la normativa italiana censurata risolve il
contrasto tra i contrapposti interessi rilevanti – pubblici e privati – a decisivo favore dell’in-
teresse dello Stato a non modificare il modello eterosessuale del matrimonio «restando chiusa
ad ogni qualsiasi, pur possibile, forma di suo bilanciamento con gli interessi della coppia, non
più eterosessuale, ma che, in ragione del pregresso vissuto nel contesto di un regolare ma-
trimonio, reclama di essere, comunque, tutelata come “forma di comunità”, connotata dalla
“stabile convivenza tra due persone”, “idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della
persona nella vita di relazione”» (C. cost., sent. n. 170/2014, p.to 5.6 cons. in dir.).
Con specifico riferimento allo status dei transgender, si impone all’attenzione il caso
A. P. Garçon and Nicot c. Francia del 6 aprile 2017, relativo a tre persone transgender di
nazionalità francese cui era stata negata la rettificazione giudiziale delle voci relative al sesso
e al nome nei documenti di stato civile, in applicazione della legislazione francese del tempo.
Nel presente caso, la Corte ha statuito che il diritto alla vita privata di cui all’art. 8 CEDU si
applica pienamente all’identità di genere, quale componente essenziale dell’identità persona-
le, in speciale riferimento alla libertà di autodeterminazione, nel cui prisma la disposizione
convenzionale in parola deve essere interpretata (C. EDU, A. P. Garçon and Nicot c. Francia,
del 06.04.2017, parr. 92-93). In tale pronuncia, i Giudici di Strasburgo tornano ad esprimersi
in merito alle procedure degli Stati per il riconoscimento dell’identità di genere, affermando
che la subordinazione del riconoscimento dell’identità di genere delle persone transgender
ad un intervento chirurgico di sterilizzazione o, ad ogni modo, a un trattamento che, per sua
natura ed intensità, comporti un’altissima probabilità di sterilità, configura una violazione
dell’art. 8 CEDU. In merito alla questione centrale della condizione posta dal diritto positivo
francese della “irreversible nature of the change in appearance”, la Corte evidenzia l’ambi-
guità sollevata dal contestuale utilizzo dei termini “apparenza” e “irreversibile”, sottoline-
ando come il concetto di irreversibilità rifletta una trasformazione radicale che, a sua volta,
solleva il concetto di sterilità (C. EDU, A. P. Garçon and Nicot c. Francia, del 06.04.2017,
parr. 116-120). Conseguentemente, la Corte EDU statuisce che subordinare il riconoscimen-
to giuridico dell’identità di genere (mediante rettificazione dei documenti di stato civile) a
un non voluto intervento chirurgico di tale invasività e definitività equivale a subordinare il
pieno esercizio del diritto al rispetto della vita privata alla rinuncia al godimento e all’eser-
cizio del diritto all’integrità fisica tutelato dagli artt. 8 e 3 della Convenzione (C. EDU, A. P.
Garçon and Nicot c. Francia, del 06.04.2017, par. 133). Sulla base di tali argomentazioni,
la Corte EDU dichiara la violazione dell’art. 8 CEDU con riferimento al secondo e al terzo
ricorrente, relativamente all’obbligo della previa sottoposizione ad un trattamento chirurgico
di modifica del sesso, mentre esclude la violazione dell’art. 8 CEDU relativamente all’ob-
bligo imposto al secondo ricorrente di dimostrare di soffrire di un disordine dell’identità di
genere, nonché, con riferimento al primo ricorrente, relativamente alla richiesta da parte delle
autorità di sottoporsi a un esame medico.
Un altro caso meritevole di essere menzionato è il caso S. V. c. Italia dell’11 ottobre
2018. Il caso concerne la mancata autorizzazione da parte delle autorità italiane a cambiare
Biodiritto 55
il nome da maschile a femminile sui documenti di una persona transgender per non avere la
stessa ancora subito il trattamento chirurgico di modifica del sesso. La Corte di Strasburgo
riscontra una violazione dell’art. 8 CEDU, in quanto l’impossibilità per la transgender richie-
dente di ottenere la modifica del nome, in ragione del fatto che il processo di transizione di
genere non era stato completato mediante un intervento di riassegnazione di genere, costitu-
iva un mancato adempimento da parte dello Stato italiano dell’obbligo positivo di garantire
il diritto della richiedente al rispetto della sua vita privata. Ad avviso della Corte, infatti, la
rigida natura della procedura giudiziaria per il riconoscimento dell’identità di genere delle
persone transgender, come in vigore all’epoca, aveva lasciato la ricorrente in una posizione
anomala in grado di generare sentimenti di vulnerabilità, umiliazione e ansia.
Tali ultime pronunce della Corte si lasciano apprezzare con speciale riferimento ai
casi di persone che pur vivendo una discordanza tra “sesso” e “genere”, non intendano sotto-
porsi a trattamenti chirurgici di modificazione del sesso o non abbiano ancora ultimato il pro-
cesso medico di transizione, senza per ciò solo dover rinunciare al diritto alla rettificazione
giudiziale dei documenti di stato civile, atteso e considerato che trattamenti chirurgici com-
portanti la sterilità si rivelano – come affermato dalla giurisprudenza – altamente impattanti
su svariati aspetti dell’integrità individuale, da quella fisica a quella psicologica ed emotiva.
In tale prospettiva, la giurisprudenza della Corte EDU si presenta di indubbia rile-
vanza nell’ottica della implementazione dei diritti fondamentali delle persone transessuali,
anche alla luce dei dati emergenti dal Trans Rights Europe Map. Dal confronto dei dati degli
anni 2016 e 2019, emerge un evidente avanzamento in punto di riconoscimento dei diritti
delle persone transessuali, sotto il profilo del diritto all’adeguamento dei documenti di stato
civile, in risposta alla sentenza A. P. Garçon and Nicot c. Francia sopra esaminata, a seguito
della quale gli Stati membri del Consiglio d’Europa hanno dovuto conformare le proprie
legislazioni al diritto convenzionale come interpretato dalla Corte EDU. In tale prospettiva,
significative sono talune Risoluzioni dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa,
quali la Resolution on Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity
[Resolution 1728(2010)], la Resolution on Discrimination against transgender people in Eu-
rope [Resolution 2048(2015)], la Resolution on Promoting the human rights of and elimina-
ting discrimination against intersex people [Resolution 2191(2017)] e, ancora, la Resolution
on Private and family life: achieving equality regardless of sexual orientation [Resolution
2239(2018)]. Tali Risoluzioni succedutesi dal 2010 in avanti, lasciano, infatti, emergere la
centralità del diritto all’adeguamento dei documenti ufficiali all’identità di genere ai fini del
pieno godimento dei diritti fondamentali e, in specie, dell’inveramento del principio di parità
di trattamento tanto nelle relazioni attinenti alla sfera pubblica, quanto in quelle rientranti
nella sfera privata e familiare.
7. Cenni conclusivi
Le considerazioni che precedono testimoniano le peculiarità ed i profili evolutivi che
interessano l’area del biodiritto. Il progresso della scienza, unitamente all’evoluzione del sen-
tire sociale, ha inevitabilmente aperto il varco a nuove istanze di tutela poste al crocevia tra
scienza, diritto ed etica. L’intersezione di diversi campi del sapere e la velocità del progresso
scientifico e medico ne rendono, del pari, altamente complessa la regolamentazione per via
legislativa, rendendosi sovente necessari interventi pretori che possano, a seconda dei casi,
flessibilizzare e/o adattare la normativa esistente al progresso scientifico e sociale e colmare
eventuali vuoti normativi in materia. Emblematica, in tal senso, la giurisprudenza in materia
di procreazione medicalmente assistita, maternità surrogata, fine vita e, ancora, di identità
di genere, nelle cui maglie si intravede lo iato tra contrapposte concezioni del bene “vita” e,
in specie, tra una concezione vitalistica e una concezione soggettiva dello stesso. Parimenti,
nella giurisprudenza analizzata emerge la centralità della persona umana e della sua dignità
relativamente a quelle situazioni “di confine” che l’evoluzione medico-scientifica e della sen-
sibilità sociale ha progressivamente dilatato. È in tale contesto che, in definitiva, si inscrive
quello che si potrebbe definire un vero e proprio “dialogo bioetico tra Corti” attraverso cui
delineare i punti fermi in materia, in virtù di un rapporto osmotico tra livelli ordinamentali.
Riferimenti alla giurisprudenza delle Corti europee
Sezione 2
Comm. EDU, Brüggemann e Scheuten c. Germania, del 12.07.1977
C. EDU/ECtHR, Boso c. Italia, del 05.09.2002
C. EDU/ECtHR, Vo c. Francia, del 08.07.2004
C. EDU/ECtHR, Tysiąc c. Polonia, del 10.03.2007
C. EDU/ECtHR, A., B. e C. c. Irlanda, del 16.12.2010
C. EDU/ECtHR, P. e S. c. Polonia, del 30.10.2012
C. Giust. CEE/ECJ, Society for the Protection of Unborn Children Ireland / Grogan e a., C-159/90, del 04.10.1991
Sezione 3
C. EDU/ECtHR, Evans c. Regno Unito, del 10.04.2007
C. EDU/ECtHR, Dickson c. Regno Unito, del 04.12.2007
C. EDU/ECtHR (Sez. I), S.H. e altri c. Austria, del 01.04.2010
C. EDU/ECtHR (GC), S.H. e altri c. Austria, del 03.11.2011
C. EDU/ECtHR, Gas e Dubois c. Francia, del 15.03.2012
C. EDU/ECtHR, Costa e Pavan c. Italia, del 28.08.2012
Sezione 4
C. EDU/ECtHR, Mennesson c. Francia, del 26.06.2014
C. EDU/ECtHR, Labassee c. Francia, del 26.06.2014
C. EDU/ECtHR, (Sez. II), Paradiso e Campanelli c. Italia, del 27.01.2015
C. EDU/ECtHR (GC), Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017
Sezione 5
C. EDU/ECtHR, Sanles Sanles c. Spagna, del 26.10.2000
C. EDU/ECtHR, Pretty c. Regno Unito, del 29.04.2002
C. EDU/ECtHR, Haas c. Svizzera, del 20.01.2011
C. EDU/ECtHR, Koch c. Germania, del 19.07.2012
C. EDU/ECtHR, Lambert e altri c. Francia, del 05.06.2015
Sezione 6
C. EDU/ECtHR, Rees c. Regno Unito, del 17.10.1986
C. EDU/ECtHR, Cossey c. Regno Unito, del 27.09.1990
C. EDU/ECtHR, B. c. Francia, del 25.03.1992
C. EDU/ECtHR, Sheffield e Horsham c. Regno Unito, del 30.07.1998
C. EDU/ECtHR, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.2002
C. EDU/ECtHR, Van Kück c. Germania, del 12.06.2003
C. EDU/ECtHR, K.A. e A.D. c. Belgio, del 17.02.2005
C. EDU/ECtHR, Grant c. Regno Unito, del 23.05.2006
C. EDU/ECtHR, Parry c. Regno Unito, del 28.11.2006
C. EDU/ECtHR, R. e F. c. Regno Unito, del 28.11.2006
C. EDU/ECtHR, L. c. Lituania, del 11.09.2007
C. EDU/ECtHR, Schlumpf c. Svizzera, del 08.01.2009
C. EDU/ECtHR, Y.Y. c. Turchia, del 10.03.2015
C. EDU/ECtHR, A. P. Garçon and Nicot c. Francia, del 06.04.2017
C. EDU/ECtHR, S. V. c. Italia, del 11.10.2018
C. Giust. CE/ECJ, P. c. S. e Cornwall County Council, C-13/94, del 30.04.1996
C. Giust. CE/ECJ, K. B. c. National Health Service Pensions Agency e Secretary of State for Health, C-117/01, del
07.01.2004
Biodiritto 57
C. Giust. CE/ECJ, Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions, C-423/04, del 27.04.2006
C. Giust. UE/ECJ, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI, C-507/18, del 23.04.2020
Giurisprudenza italiana
C. cost., sent. n. 161/1985 [transessualismo, identità di genere e rettificazione giudiziale dell’attribuzione di sesso]
C. cost., sent. n. 45/2005 [giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo sulla L. n. 40/2004]
C. cost., ord. n. 334/2008 [interruzione dei trattamenti di sostegno vitale del paziente incapace]
C. cost., sent. n. 151/2009 [procreazione medicalmente assistita – limiti all’applicazione delle tecniche sugli em-
brioni]
C. cost., sent. n. 115/2012 [sanità pubblica – cure palliative e terapia del dolore]
C. cost., sent. n. 170/2014 [rettificazione di sesso e “divorzio imposto”]
C. cost., sent. n. 162/2014 [procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo]
C. cost., sent. n. 221/2015 [transessualismo e rettificazione giudiziale dell’attribuzione di sesso]
C. cost., sent. n. 96/2015 [procreazione medicalmente assistita e diagnosi preimpianto]
C. cost., sent. n. 229/2015 [procreazione medicalmente assistita, divieto di selezione degli embrioni]
C. cost., sent. n. 84/2016 [procreazione medicalmente assistita e sperimentazione sugli embrioni umani]
C. cost., sent. n. 262/2016 [istituzione del registro regionale per le libere dichiarazioni anticipate di trattamento
sanitario – Regioni Friuli-Venezia Giulia]
C. cost., sent. n. 272/2017 [riconoscimento dei figli naturali]
C. cost., ord. n. 207/2018 [suicidio assistito]
C. cost., sent. n. 144/2019 [dichiarazioni anticipate di trattamento]
C. cost., sent. n. 242/2019 [suicidio assistito]
C. cost., sent. n. 221/2019 [procreazione medicalmente assistita – divieto per le coppie dello stesso sesso]
C. cost., ord. n. 271/2020 [maternità surrogata – inammissibilità della richiesta di intervento della “madre gesta-
zionale”]
C. cost., sent. n. 32/2021 [fecondazione eterologa praticata da due donne all’estero]
C. cost., sent. n. 33/2021 [maternità surrogata – riconoscimento giuridico del legame tra il bambino e la coppia che
se ne prende cura]
Trib. Roma, sent. n. 2049/2007 [interruzione dei trattamenti di sostegno vitale]
C. cass., Sez. I civ., sent. n. 21748/2007 [interruzione dei trattamenti di sostegno vitale del paziente incapace]
C. cass., S.U. civ., sent. n. 27145/2008 [interruzione dei trattamenti di sostegno vitale del paziente incapace]
C. cass., Sez. I civ., sent. n. 19599/2016 [maternità surrogata – trascrizione degli atti di nascita formati all’estero]
C. cass., S.U., sent. n. 12193/2019 [maternità surrogata – trascrizione degli atti di nascita formati all’estero]

BVerfG - 2 BvR 2347/15 – 26.02.2020 [suicidio assistito]
Consiglio costituzionale francese

Conseil constitutionnel, Déc. n. 74-54 DC, del 15.01.1975 [interruzione volontaria della gravidanza]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 94-343/344 DC, del 27.07.1994 [donazione e uso di parti e prodotti del corpo uma-
no, procreazione medicalmente assistita e diagnosi prenatale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2001-446 DC, del 27.06.2001 [interruzione volontaria della gravidanza e contrac-
cezione]
cezione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2004-498 DC, del 29.07.2004 [bioetica]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2008-564 DC, del 19.06.2008 [organismi geneticamente modificati]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-173 QPC, del 30.09.2011 [condizioni per l’effettuazione di test genetici su
persone decedute]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-235 QPC, del 20.04.2012 [disposizione sui trattamenti psichiatrici in assenza
di consenso]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2015-458 QPC, del 20.03.2015 [vaccinazione obbligatoria]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2017-747 DC, del 16.03.2017 [reato di impedimento all’accesso all’interruzione
volontaria della gravidanza]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2017-632 QPC, del 02.06.2017 [fine vita – interruzione dei trattamenti sanitari per
i soggetti privi della capacità di manifestare i propri desideri]

Tribunal Constitucional, sent. n. 75/1984, del 27.06.1984 [depenalizzazione dell’aborto all’estero]
Tribunal Constitucional, sent. n. 53/1985, del 11.04.1985 [depenalizzazione dell’aborto]
Tribunal Constitucional, sent. n. 120/1990, del 27.06.1990 [diritto alla vita e costituzionalità dell’alimentazione e
trattamento medico forzato ai detenuti]
Tribunal Constitucional, sent. n. 215/1994, del 14.07.1994 [sterilizzazione forzata]
Tribunal Constitucional, sent. n. 212/1996, del 19.12.1996 [donazione e utilizzo di embrioni e feti umani o delle
loro cellule, tessuti o organi]
Tribunal Constitucional, sent. n. 116/1999, del 17.06.1999 [tecniche di p.m.a]
Tribunal Constitucional, sent. n. 176/2008, del 22.12.2008 [transessualismo – discriminazione in base all’orienta-
mento sessuale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 137/1990, del 19.05.2012 [inesistenza di un diritto a morire]
Tribunal Constitucional, sent. n. 198/2012, del 06.11.2012 [transessualismo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 151/2014, del 25.09.2014 [interruzione della gravidanza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 99/2019, del 18.07.2019 [transessualismo – rettificazione nei documenti di stato
civile delle voci relative al sesso e al nome – minori]
Corte Suprema del Regno Unito

England and Wales: High Court of Justice (Family Division) – In re: WT [2014] EWHC 1303 (Fam) [maternità
surrogata]
England and Wales: High Court of Justice (Family Division) – In Re: D (a Child) [2014] EWHC 2121 (Fam) [ma-
ternità surrogata]
England and Wales: Family Court – In re: A, B & C [2016] EWFC 33 [maternità surrogata]
Corte Suprema del New Jersey

Quinlan N.J. 355 A.2d 647 (1976) [interruzione di trattamenti sanitari salva-vita del paziente incapace]
Conroy 98 N.J. 321 e 486 A.2d 1209 (1985) [interruzione di trattamenti sanitari salva-vita del paziente incapace]
Corte suprema degli Stati Uniti d’America

Roe c. Wade 410 U.S. 113 (1973) [aborto]
Cruzan c. Director, Missouri Department of Health 497 U.S. 261 (1990) [interruzione di trattamenti sanitari salva-
vita del paziente incapace]
Planned Parenthood c. Casey 505 U.S. 833 (1992) [aborto]
Washington et al. c. Glucksberg et al. 521 U.S. 702 (1997) [suicidio assistito]
Vacco et al. c. Quill et al. 521 U.S. 793 /1997) [suicidio assistito]
Schiavo ex rel. Schindler et ux. c. Schiavo et al. 403 F.3d 1261 (11th Circ. 2005), stay denied, 544 U.S. 945 (2005)
[interruzione di trattamenti sanitari salva-vita del paziente incapace]
Gonzales c. Oregon 546 U.S. 243 (2006) [suicidio assistito]
June Medical Service L.L.C. et al c. Russo, Interim Secretary, Louisiana Department of health and Hospital, No.
18-1323 591 U.S. ___ (2020) [interruzione volontaria della gravidanza]
Bostock c. Clayton County, Georgia, No. 17-1618 590 U.S. ___ (2020) [discriminazioni sul lavoro contro persone
omosessuali e transessuali]
FDA c. American College of Obstetricians and Gynecologysts, et al 592 U.S. ___ (2021) [aborto]
Corte interamericana dei diritti umani

C. IDH, Atala Riffo y niñas c. Chile, del 24.02.2012 [concetto di famiglia, genitorialità delle coppie dello stesso
sesso, interpretazione evolutiva della Convenzione IDH, orientamento sessuale come categoria protetta dalla Con-
venzione IDH, identità di genere, rispetto della vita privata e familiare, minori]
C. IDH, Artavia Murillo y otro c. Costa Rica, del 28.11.2012 [diritto alla vita privata e familiare, divieto assoluto
del ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, fecondazione in vitro, diritto di godere dei benefici
del progresso scientifico]
C. IDH, I.V. c. Bolivia, del 30.11.2016 [biodiritto, parametri di interpretazione, art. 29 Convenzione IDH, consenso
informato]
C. IDH, Duque c. Colombia, del 26.02.2016 [discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, rispetto della vita
privata e familiare, pensione di reversibilità]
C. IDH, Flor Freire c. Ecuador, del 31.08.2016 [principio di eguaglianza, discriminazione fondata sull’orientamen-
to sessuale percepito, sanzione disciplinare, licenziamento, carriera militare]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, República de Costa Rica, del 24.11.2017 [«Identidad de género, e igualdad
y no discriminación a parejas del mismo sexo»]
C. IDH, Azul Rojas Marín y otra c. Perú, del 12.03.2020 [attivisti LGBTI, detenzioni illegali, arbitrarie e discrimi-
natorie, aggressioni emozionali, fisiche e mentali, tortura]
Il divieto di tortura e di pene e
trattamenti inumani e degradanti
Sommario: 1. Il divieto di tortura e di trattamenti e pene inumani e degradanti come norma di ius
cogens. – 2. Il divieto di tortura negli strumenti internazionali di tutela dei diritti umani. – 3. Il carattere
assoluto e inderogabile del divieto di tortura, componente dei core rights del sistema Cedu. – 4. La
tipizzazione delle condotte vietate dall’art. 3 e la soglia minima di gravità. – 5. L’elemento probatorio.
– 6. Il divieto di tortura nel sistema della Cedu: paradigma della tecnica di tutela par ricochet e della
forza espansiva della giurisprudenza di Strasburgo. – 7. Gli obblighi a carico degli Stati discendenti dal
divieto di tortura: obblighi negativi ed obblighi positivi. L’obbligo di inchiesta. – 8. L’uso della forza
su soggetti in condizione di detenzione. – 9. Le condizioni di detenzione: gli spazi delle celle. – 10.
Le condizioni di detenzione: l’igiene, l’alimentazione e la salute del detenuto. – 11. Pene inumane e
degradanti: ergastolo, ergastolo ostativo e art. 41-bis (“carcere duro”). – 12. La tecnica di tutela par
ricochet: il divieto di refoulement come limite all’estradizione, all’espulsione e al respingimento dello
straniero. – 13. Le assicurazioni diplomatiche. – 14. La responsabilità dello Stato per atti di tortura o
trattamenti inumani e degradanti commessi da privati.
1. Il divieto di tortura e di trattamenti e pene inumani e

degradanti come norma di ius cogens
Il divieto di tortura trova fondamento sia nel diritto internazionale generale sia in
quello pattizio.
Oltre a trovare espresso riconoscimento nell’ampia profusione pattizia in materia di
diritti umani, il divieto in esame risulta espressione di una norma di natura consuetudinaria
avente carattere cogente.
La natura imperativa del divieto trova un solido riscontro nella giurisprudenza della
Corte internazionale di Giustizia, che argomenta la propria posizione avvalendosi di una
pluralità di fonti: gli strumenti internazionali, la prassi e l’opinio iuris degli Stati. Circa il
versante normativo, nel caso Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradi-
te (Belgium v. Senegal) (sentenza del 20.7.2012) il giudice internazionale ha richiamato la
Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, la Convenzione di Ginevra per la
protezione delle vittime di guerra del 1949, il Patto internazionale sui diritti civili e politici
del 1966, la risoluzione dell’Assemblea generale delle Nazioni unite 3452/30 del 9 dicembre
1975 sulla protezione delle persone dalla tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani
o degradanti ed è giunto ad affermare che «In the Court’s opinion, the prohibition of torture
is part of customary international law and it has become a peremptory norm (jus cogens)».
Oltre alla impostazione della Corte internazionale di Giustizia, esistono numerose altre
manifestazioni della prassi a favore della natura non solo consuetudinaria, ma anche cogente ed
erga omnes del divieto di tortura. In tal senso si sono pronunciati, ad esempio, il Tribunale per
la ex Jugoslavia nella sentenza Furundžija, del 10.12.1998), la House of Lords nelle sentenze
Pinochet (24.3.1999) e Jones (14.6.2006), nonché la Corte Edu nel caso Al-Adsani c. Regno
Unito (sentenza del 21.11.2001). Secondo la Corte di Strasburgo «l’obbligo enunciato dall’art.
3 della Convenzione europea di non sottoporre nessuno a tortura né a pene o trattamenti inu-
mani o degradanti consacra un valore fondamentale della società democratica e costituisce
60 Francesca Polacchini
il contenuto di una norma imperativa del diritto internazionale generale». La sentenza, pe-
raltro, ha stabilito che ciò non comporta che l’immunità degli Stati dalla giurisdizione civile
«non sia più applicabile rispetto ad azioni per la responsabilità civile per atti di tortura». Pur
ammettendo il carattere imperativo del divieto di tortura, la Corte ha negato che dallo stesso
potessero conseguire effetti idonei a determinare una limitazione del principio consuetudinario
dell’immunità.
2. Il divieto di tortura negli strumenti internazionali di tutela

dei diritti umani
Il divieto di tortura e di trattamenti o pene crudeli, inumane o degradanti è previsto
da tutti i principali accordi internazionali sui diritti umani stipulati a livello sia universale sia
regionale. Il crimine internazionale di tortura trova, infatti, pieno riconoscimento nell’ampia
profusione pattizia in materia di diritti dell’uomo che, sin dalla seconda metà del secolo scor-
so, ha apportato profonde innovazioni al c.d. “ordinamento giuridico internazionale”. Ciò
testimonia la riconducibilità del divieto nel nucleo fondamentale del diritto internazionale
dei diritti dell’uomo in quanto espressione diretta dell’intangibile valore della dignità umana.
In ordine di tempo, si segnala la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo ap-
provata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite a New York nel dicembre del 1948,
la quale rappresenta uno dei primi strumenti in cui si prendono in considerazione i diritti
degli individui in quanto tali (prima gli individui venivano considerati oggetto del diritto di
sovranità degli Stati). La Dichiarazione all’art. 5 sancisce che «Nessun individuo potrà essere
sottoposto a tortura o a trattamento o a punizioni crudeli, inumani o degradanti».
La Dichiarazione, pur non essendo dotata di carattere giuridico vincolante, ha rap-
presentato un modello di riferimento per le successive redazioni di documenti internazionali
contenenti riferimenti al divieto di tortura, tra cui si possono citare il Patto sui diritti civili e
politici del 1966 (art. 7), la Convenzione interamericana sui diritti dell’uomo del 1969 (art.
5), la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamen-
tali del 1950 (art. 3), la Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981 (art. 5), la
Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura del 1984, la Convenzione europea per la
prevenzione della tortura del 1987, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del
2000 (art. 4).
3. Il carattere assoluto e inderogabile del divieto di tortura,

componente dei core rights del sistema Cedu
Il divieto di tortura e di pene o trattamenti disumani o degradanti ha carattere assoluto
e inderogabile. L’intangibilità del diritto sotteso al divieto di tortura emerge, innanzitutto,
dall’art. 15 Cedu. Tale norma, al par. 1, prevede la possibilità di derogare al rispetto dei diritti
garantiti dalla Convenzione nei c.d. casi di stato d’urgenza, ossia quando ricorra la duplice
condizione dell’esistenza di un pericolo che minacci la vita della nazione e della necessità
della misura derogatoria. Tale disposizione prosegue escludendo la possibilità di derogare ai
diritti previsti dagli artt. 2, 3, 4, par. 1 e 7 della Convenzione, neppure qualora si sia in pre-
senza delle condizioni di emergenza menzionate al primo paragrafo. Tale precetto risulta in
linea con quanto disposto dall’art. 2 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura
del 1984: «Nessuna circostanza eccezionale, qualunque essa sia, si tratti di stato di guerra
o di minaccia di guerra, di instabilità politica interna o di qualsiasi altro stato di eccezione,
Il divieto di tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti 61
può essere invocata per giustificare la tortura». Anche il Patto sui diritti civili e politici del
1966, all’art. 4, par. 2, include il diritto a non subire tortura o pene o trattamenti inumani o
degradanti tra i diritti il cui godimento non può essere sospeso neppure in caso di pericolo
eccezionale che minacci l’esistenza della nazione.
Il divieto di tortura assume, dunque, carattere assoluto e inderogabile non solo nel
sistema Cedu, ma anche nel diritto internazionale pattizio. Il divieto di tortura è posto a
presidio di un diritto (dignità umana e integrità fisica e psichica) che rientra in un limitato
gruppo di situazioni giuridiche soggettive che tutti gli accordi sopra citati riconoscono come
inderogabili anche in circostanze eccezionali di emergenza. Nulla, quindi, autorizza lo Stato
a sospendere il diritto a non subire tortura.
Il carattere assoluto del divieto emerge, inoltre, dalla giurisprudenza della Corte di
Strasburgo, la quale ha riconosciuto ad alcuni articoli della Cedu, tra cui l’art. 3, una «tutela
differenziata e rafforzata rispetto ad altri articoli, in virtù del carattere assoluto ed impe-
rativo dei diritti che essi vanno a garantire» (F. c. Regno Unito, sentenza del 22.6.2004).
Paradigmatico, in questo senso, è tale arresto: «anche nelle circostanze più difficili, quali la
lotta al terrorismo o al crimine organizzato, la Convenzione proibisce in termini assoluti la
tortura e le pene o i trattamenti disumani o degradanti (…). Il divieto di tortura o delle pene
o trattamenti disumani o degradanti è assoluto, quale che sia la condotta della vittima» (La-
bita c. Italia, del 6.4.2000). Come precisato dai giudici di Strasburgo, il divieto di cui all’art.
3 esprime uno dei più alti valori propri delle società democratiche (Selmouni c. Francia, del
28.7.1999; par. 95; Labita c. Italia, del 6.4.2000, par. 119; Gäfgen c. Germania, del 1.6.2010,
par. 87; El-Masri c. ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 13.12.2012, par. 195; Mo-
canu e altri c. Romania, del 17.9.2014, par. 315) ed è strettamente collegato al rispetto della
dignità umana (Cantaragiu c. Moldavia, del 24.3.2020).
Anche il Comitato contro la tortura, istituito ai sensi della Convenzione Onu contro
la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti, ha ribadito, nel suo State-
ment del 22 novembre del 2001 il valore assoluto e l’inderogabilità del divieto di tortura. Il
Comitato, in particolare, ha inteso confermare una delle conquiste più rilevanti del sistema
internazionale di garanzia dei diritti umani, ossia che il necessario bilanciamento tra il diritto
dello Stato di difendere la collettività e la tutela dei diritti fondamentali del singolo non può
avvenire attraverso la negazione di una norma di ius cogens, quale il divieto di tortura. Tale
rilievo assume un’importanza cruciale poiché delegittima in radice ogni tentativo di bilancia-
re il divieto in questione con la contingente necessità di salvaguardare interessi configgenti
nella situazione concreta.
Il valore assoluto e inderogabile del divieto di tortura e di trattamenti e pene inumane
e degradanti codificato nell’art. 3 della Convenzione europea, appare, poi, in piena armonia
con la tesi, che oggi può ritenersi consolidata, che ritiene esistente una norma imperativa di
diritto internazionale generale in materia di tortura.
4. La tipizzazione delle condotte vietate dall’art. 3 e la soglia

minima di gravità
La giurisprudenza di Strasburgo ha delineato il contenuto dell’art. 3 cercando di circo-
scrivere, sulla base di parametri di carattere empirico, le caratteristiche che la condotta deve
assumere per integrare le tre diverse forme di violazione: il trattamento degradante, il tratta-
mento inumano, la tortura. L’elaborazione giurisprudenziale, se da un lato ha tenuto distinti i
profili tipici delle tre diverse violazioni, dall’altro le ha ricondotte in un unico ambito, quello
che le accomuna in quanto tutte costituenti espressione di un vulnus al principio fondamen-

tale del rispetto della dignità umana.
La Corte ha precisato che è tortura qualunque trattamento disumano o degradante
che causa intenzionalmente una grave sofferenza fisica o mentale. Ha, così, differenziato la
tortura dai trattamenti disumani o degradanti sotto un duplice profilo. Innanzitutto, la tortura
è sempre intenzionale (Aksoy c. Turkey, del 18.12.1996; Dikme c. Turkey, del 11.7.2000),
mentre un trattamento degradante può risultare da un insieme di circostanze che non sono
state create deliberatamente. A differenza di quanto previsto nella definizione di tortura for-
nita dalla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura, la Corte non sembra attribuire
particolare rilevanza allo scopo che si prefigge l’autore della condotta. In secondo luogo, il
grado di sofferenza risultante dalla tortura è più intenso rispetto a quello generato da tratta-
menti disumani o degradanti.
Nella tipizzazione delle condotte riconducibili all’art. 3 la Corte ha adottato un ap-
proccio verticale, che tende a rappresentare i comportamenti vietati secondo un criterio di
progressiva lesività e disvalore, con al livello più basso i trattamenti degradanti, quindi quelli
disumani e, al vertice, la tortura.
A parere della Corte europea, infatti, una condotta che integra il crimine di tortura
contiene in sé tutti gli elementi del trattamento inumano oltre, chiaramente, un quid pluris
idoneo ad elevare la violazione al grado superiore di tortura. Così, anche ogni trattamento
inumano contiene in sé gli elementi del trattamento degradante e, ex adverso, la configura-
zione di un trattamento degradante non è detto che abbia in sé tutti gli elementi necessari ad
integrare un trattamento inumano.
Per quanto riguarda la tipizzazione delle condotte vietate, la Corte ha precisato che
costituisce trattamento degradante quello di natura tale da suscitare nelle vittime sentimenti
di paura, angoscia e inferiorità che hanno l’effetto di umiliarle e avvilirle, piegando la loro re-
sistenza fisica o morale. Il trattamento inumano, invece, è quello che cagiona una sofferenza
fisica o psichica di particolare intensità. È, infine, tortura una forma aggravata di trattamento
inumano deliberatamente inflitto, che provoca sofferenze gravi e crudeli (Irlanda c. Regno
Unito, del 18.1.1978; Tyrer c. Regno Unito, del 25.4.1978; Aksoy c. Turchia, del 18.12.1996;
Salman c. Turchia, del 27.6.2000; Kudla c. Polonia, del 26.10.2000).
La Grande Camera ha precisato che «I trattamenti vietati dall’art. 3 si caratterizzano
essenzialmente, sebbene non esclusivamente, dall’intenzione di ferire, umiliare e degradare
l’individuo, dalla mancanza di rispetto per la sua dignità o dalla creazione di sentimenti
di paura, angoscia inferiorità tali da spezzare la sua resistenza morale e fisica» (Nicolae
Virgiliu Tănase c. Romania, del 25.6.2019). Sulla base di questa considerazione, operando
un overruling rispetto a quanto asserito in due precedenti casi (Kraulaidis c. Lituania, del
8.11.2016; Mažukna c. Lituania, del 11.4.2017), la Corte ha escluso che le lesioni causate da
un incidente stradale occorso in assenza di dolo del conducente fossero riconducibili all’art.
3 Cedu. Questa pronuncia si pone in forte discontinuità con le due precedenti sentenze, nelle
quali la Grande camera aveva riconosciuto la violazione dell’art. 3 sulla base della gravità
delle lesioni subite dal ricorrente.
Il grado delle sofferenze inflitte, oltre a fungere da criterio di discrimine fra le tre
categorie di trattamenti vietati, costituisce anche il parametro di riferimento alla cui stregua
stabilire se un determinato trattamento rientri o meno nel divieto di cui all’art. 3.
Come noto, nel delimitare l’ambito applicativo dell’art. 3 la Corte europea ha fatto
ricorso al criterio della c.d. soglia minima di gravità. L’art. 3 richiede, secondo la Corte,
che la condotta raggiunga un livello minimo di gravità. L’accertamento del superamento
della soglia minima di gravità è il risultato di una valutazione relativa, da svolgere caso per
caso, che tenga conto sia delle circostanze oggettive del fatto, sia delle qualità soggettive
dell’individuo. La posizione della soglia non è, pertanto, determinata in modo fisso, in quanto
dipende dall’insieme dei dati della causa e, in particolare, dalla durata del trattamento, dalle
conseguenze fisiche e/o mentali, dal genere, dall’età e dallo stato di salute della vittima. Da
ciò discende che il divieto contenuto nell’art. 3 della Convenzione non è statico, in quan-
to frutto dell’interpretazione condotta dalla Corte di Strasburgo alla luce delle condizioni
caratterizzanti il singolo caso concreto. Il criterio della valutazione relativa è stato per la
prima volta formulato dalla Corte nel caso Irlanda c. Regno Unito (Irlanda c. Regno Unito,
del 18.1.1978) ed è stato successivamente ripreso in modo sistematico dalla giurisprudenza
successiva (Tekin c Turchia, del 9.6.1998, par. 52; Labita c. Italia, del 6.4.2000, par. 120; Ke-
enan c. Regno Unito, del 3.4.2001, par. 20; Valašinas c. Lituania, del 24.7.2001, par. 120). In
particolare, nel caso V.C. c. Italia, del 1.2.2018, la Corte ha ribadito che «Per rientrare nelle
previsioni dell’articolo 3 della Convenzione, un maltrattamento deve raggiungere un livello
minimo di gravità. La valutazione di tale minimo dipende dall’insieme degli elementi della
causa, in particolare dalla durata del trattamento e dai suoi effetti fisici o psichici nonché, a
volte, dal sesso, dall’età, dallo stato di salute della vittima, ecc. (idem, § 86), fermo restando
che la circostanza che un trattamento non avesse lo scopo di umiliare o denigrare la vittima
non esclude in maniera definitiva una constatazione di violazione dell’articolo 3. Si deve
tenere conto anche del contesto nel quale il trattamento è stato inflitto, come un’atmosfera
di grande tensione e a forte carica emotiva (cfr., ad esempio, Selmouni, sopra citata, § 10; si
veda anche, in particolare, Gäfgen, sopra citata, § 88) e dell’eventuale situazione di vulne-
rabilità nella quale potrebbe versare la vittima (Khlaifia e altri c. Italia [GC], n. 16483/12,
§ 160, CEDU 2016)». (par. 83).
Il carattere mutevole delle tipizzazioni elaborate dai giudici di Strasburgo è in linea
con la qualificazione della Convenzione, da parte della Corte, come «uno strumento vivente,
che deve essere applicato alla luce delle condizioni di vita attuali» (Tyrer c. Regno Unito,
del 25.4.1978). Una condotta che in un dato contesto storico-sociale sia idonea ad essere
qualificata come trattamento degradante, in un mutato e diverso contesto può, pertanto, di-
venire trattamento inumano o tortura oppure, al contrario, può essere ritenuta di contenuto
non equivalente né superiore alla c.d. soglia minima di gravità e dunque divenire condotta
lecita. Sulla base di questa acquisizione, la Corte ha asserito che certi atti o comportamenti,
già qualificati precedentemente come trattamenti inumani o degradanti e non come tortura,
potranno nel futuro ricevere un differente inquadramento. Ciò poiché il livello di esigenza
crescente in materia di protezione dei diritti umani e libertà fondamentali implica, in paral-
lelo, una maggiore fermezza nell’apprezzamento degli attentati ai valori fondamentali delle
società democratiche (Selmouni c. Francia, del 28.7.1999; Dikme c. Turchia, del 11.7.2000;
Henaf c. Francia, del 27.11.2003).
Una significativa applicazione del criterio della soglia minima di gravità si è avuta
nel caso Knox c. Italia, del 24.1.2019, in cui la ricorrente lamentava i maltrattamenti subiti
durante le sue audizioni del 6 novembre 2007, in particolare denunciava due scappellotti rice-
vuti sulla testa e atteggiamenti inappropriati da parte di un agente di polizia. La stessa faceva
presente di essere stata sottoposta, in quella stessa occasione, a una pressione psicologica
estrema e di essere stata obbligata a parlare in un momento in cui si sarebbe trovata in uno
stato di mancanza di discernimento e di volontà. I giudici di Strasburgo hanno ritenuto che le
condotte denunciate avessero raggiunto la soglia minima di gravità e potessero dunque essere
inquadrate nell’ambito di un trattamento degradante.
5. L’elemento probatorio
La questione della definizione dei trattamenti vietati dall’art. 3 Cedu si intreccia con
quella dello standard probatorio richiesto dal giudice europeo, sulla quale è opportuno for-
mulare qualche considerazione. La Corte ha da tempo introdotto una fondamentale distinzio-
ne a seconda che il ricorso sia presentato da uno Stato o da un privato nel caso in cui oggetto
del giudizio siano i maltrattamenti lamentati da quest’ultimo mentre si trovava lato sensu in
condizioni di detenzione. Mentre nell’ipotesi di ricorso interstatale per violazione dell’art. 3
Cedu l’onere probatorio è ripartito in maniera perfettamente simmetrica tra lo Stato ricorren-
te e lo Stato resistente ed è parametrato allo standard dell’“oltre ogni ragionevole dubbio”,
quando il ricorso è presentato da un privato il rigore adottato dalla Corte nella valutazione
delle prove si attenua sensibilmente. La giurisprudenza di Strasburgo ha, infatti, introdotto
una “presunzione di responsabilità” in capo alle autorità statali, destinata ad operare ogni-
qualvolta un individuo che si trovava in buone condizioni di salute prima che fosse privato
della libertà personale (a qualunque titolo: fermo di polizia, custodia cautelare, esecuzione
di una pena detentiva, ecc.) lamenti di aver subito lesioni e – almeno secondo alcune pro-
nunce – fornisca referti medici idonei a supportare l’allegazione. In altri termini, nel caso in
cui non sia stato provato pienamente, da parte del ricorrente, il compimento di atti di tortura
o di maltrattamenti, ma vi sia solamente un fumus dell’esistenza di tali atti, è onere dello
Stato provare che le lesioni lamentate non sono riconducibili all’operato dei propri agenti. In
proposito, il leading case è rappresentato dalla sentenza Tomasi c. Francia, del 27.8.1992.
Nel caso di specie il ricorrente ha sostenuto di aver subito, durante il fermo presso il com-
missariato di polizia francese, maltrattamenti incompatibili con l’art. 3 della Convenzione.
Nell’accertamento dei fatti affermati dal ricorrente, la Corte ha preso atto dell’insufficiente
forza probatoria degli elementi presentati da quest’ultimo a sostegno del proprio ricorso,
tuttavia ha attribuito rilievo al fumus boni iuris che sosteneva il ricorso, disponendo di fatto
un’inversione dell’onere della prova. La Corte ha fondato su un principio di “presunzione
di causalità” la sussistenza del nesso causale tra i trattamenti denunciati dal ricorrente e le
lesioni corporali riscontrate, facendo gravare sul Governo francese l’onere di provare che le
lesioni non erano da ricondurre ai trattamenti denunciati dal Signor Tomasi. Secondo questa
decisione, che ha trovato conferma nella giurisprudenza successiva, la condizione della de-
tenzione, qualunque sia la sua causa ed il suo titolo giustificativo (fermo di polizia, custodia
cautelare, esecuzione di una pena detentiva) e l’esistenza di lesioni determinano un’inversio-
ne dell’onere probatorio, nel senso che spetta all’autorità statale fornire la prova che la causa
delle lesioni è da collocare altrove, ossia al di fuori del luogo di detenzione (Tomasi c. Fran-
cia, del 27.8.1992, par. 109; Ribitsch c. Austria, del 4.12.1995, par. 31; Berktay c. Turchia,
del 1.3.2001, par. par. 167; Rivas c. Francia, del 1.4.2004, par. 38; Gäfgen c. Germania, del
30.6.2008, par. 92; Turan Cakir c. Belgio, del 10.3.2009, par. 54; Mete e altri c. Turchia, del
4.10.2011, par. 112; Cantaragiu c. Moldavia, del 24.3.2020, par. 44).
Sempre in tema di elemento probatorio, la Corte sembra aver accolto l’idea secondo
cui tra gli obblighi positivi che gravano sullo Stato ai sensi dell’art. 3 vi sia anche quello
di «adottare le misure ragionevolmente accessibili per favorire la raccolta delle prove» ri-
guardanti le accuse di tortura (Tahsin Acar c. Turchia, del 28.10.2004; Zengin c. Turchia,
del 28.10.2004). Si tratta di un nuovo obbligo positivo di carattere procedurale distinto ed
ulteriore rispetto all’obbligo di condurre le indagini: l’obbligo di prendere le misure idonee a
favorire la raccolta delle prove dell’eventuale violazione. L’obbligo in questione è accessorio
rispetto a quello di condurre le indagini e determina la responsabilità per violazione procedu-
rale dell’art. 3, nella misura in cui lo Stato non abbia adottato la dovuta diligenza nella ricerca
delle prove necessarie.
6. Il divieto di tortura nel sistema della Cedu: paradigma della

tecnica di tutela par ricochet e della forza espansiva della
giurisprudenza di Strasburgo
L’art. 3 Cedu è una delle disposizioni che manifestano in modo emblematico la forza
espansiva e le molteplici traiettorie evolutive della giurisprudenza creativa di Strasburgo. Da
disposizione scarna contenente la mera enunciazione di un divieto, sorretto dalla spinta pro-
pulsiva della copiosa giurisprudenza convenzionale l’art. 3 si è trasformato in un contenitore
idoneo ad offrire copertura a plurime situazioni complesse ed eterogenee e ad obblighi di va-
ria natura: estradizione, espulsione, respingimenti in mare, condizioni carcerarie, condizioni
di trasporto dei tenuti, obblighi positivi sostanziali e obblighi positivi procedurali.
La giurisprudenza della Corte europea consente quindi di enucleare molteplici aree
tematiche che occorre approfondire al fine di avere contezza della composita portata norma-
tiva dell’art. 3.
7. Gli obblighi a carico degli Stati discendenti dal divieto di

tortura: obblighi negativi ed obblighi positivi. L’obbligo di
inchiesta
Come è noto, la giurisprudenza di Strasburgo ritiene che dal catalogo dei diritti ri-
conosciuti dalla Cedu e dai protocolli addizionali discendano, a carico degli Stati, non solo
obblighi negativi (consistenti, cioè, in altrettanti divieti di violare tali diritti fondamentali
attraverso condotte dei propri organi), ma anche obblighi positivi di tutela, ossia obblighi di
attivarsi per impedire la lesione dei diritti da parte di terzi ovvero, quando la lesione si sia
verificata, per assicurare la scoperta e un’adeguata repressione della lesione medesima.
Anche per quanto riguarda l’art. 3 Cedu, gli obblighi gravanti sullo Stato di rispetto
del diritto di qualsiasi individuo a non essere sottoposto a tortura o a pene o trattamenti di-
sumani o degradanti non si esauriscono nel divieto di compiere simili condotte a mezzo dei
propri agenti. Essi si estendono, secondo la ormai consolidata giurisprudenza di Strasburgo,
ad obblighi positivi di intervento volti a prevenire la possibile realizzazione degli atti in que-
stione da parte degli agenti statali o di terzi. Il fondamento normativo degli obblighi positivi
è stato individuato nel combinato disposto della norma che sancisce il diritto o divieto (l’art.
3) con l’obbligo generale, discendente dall’art. 1 Cedu, di assicurare il rispetto dei diritti
convenzionali all’interno della giurisdizione statale. La natura assoluta del divieto previsto
dall’art. 3 e l’esigenza di assicurare una protezione effettiva della dignità e dell’integrità
psico-fisica impongono, quindi, agli Stati di impegnarsi, secondo le modalità richieste dai
casi concreti, per evitare la lesione o la messa in pericolo dei beni tutelati.
Oltre al menzionato obbligo di prevenzione, a partire dalla sentenza Assenov e altri c.
Bulgaria, del 28.10.1998, la Corte Edu ha enucleato anche un obbligo positivo procedurale,
che impone agli Stati aderenti di condurre un’inchiesta ufficiale, approfondita e adeguata sui
maltrattamenti lamentati. La violazione di tale obbligo è fonte di responsabilità internaziona-
le autonoma e distinta rispetto alla violazione sostanziale dell’art. 3.
Giova sottolineare che tale obbligo trova enunciazione nell’art. 12 della Convenzione
delle Nazioni Unite contro la tortura. Tale disposizione stabilisce che: «Ogni Stato parte
provvede affinché le autorità competenti procedano immediatamente a un’inchiesta impar-
ziale ogniqualvolta vi siano ragionevoli motivi di credere che un atto di tortura sia stato
commesso in un territorio sotto la sua giurisdizione».
A partire dalla sentenza Assenov la Corte ha provveduto ad individuare i caratteri che
l’inchiesta deve assumere per essere effettiva. Innanzitutto, essa deve essere condotta da
un’autorità indipendente, ossia non influenzabile dal soggetto accusato in ragione di una su-
bordinazione gerarchica, istituzionale o semplicemente di fatto. L’inchiesta deve, poi, essere
svolta in modo diligente, completo ed approfondito al preciso fine di individuare l’autore
del comportamento incriminato, curando di raccogliere le prove utili alla ricostruzione degli
avvenimenti.
In ogni caso, lo Stato è tenuto ad esercitare un controllo pubblico sullo svolgimento
delle indagini in modo da fugare ogni dubbio circa la sua tolleranza per gli atti di tortura o
i maltrattamenti e deve rendere pubblico il risultato cui sono pervenute le autorità inqui-
renti al termine delle indagini (Orak c. Turchia, del 14.2.2002; Krastanov c. Bulgaria, del
30.9.2004).
Un’ulteriore precisazione della portata dell’obbligo procedurale connesso all’art. 3
riguarda la durata dell’inchiesta. Nel caso Selmouni c. Francia, del 28.7.1999, la Corte, ri-
confermando che il rispetto dell’art. 3 implica anche la necessità di un’inchiesta imparziale
ed efficace volta all’identificazione e punizione dei responsabili, ha aggiunto l’ulteriore re-
quisito della rapidità.
Nelle pronunce rese sui casi Labita c. Italia, del 6.4.2000, e Indelicato c. Italia, del
18.10.2001, la Corte ha precisato che la celerità nello svolgimento delle attività di indagine
costituisce un obbligo autonomo inerente alla protezione procedurale discendente dall’art.
3. Infatti, un’inchiesta che, pur avendo condotto all’incriminazione dei soggetti responsabili
degli atti di tortura, lo abbia fatto con eccessivo ritardo, integra una violazione procedurale
dell’art. 3. In tale ipotesi, infatti, il rimedio apprestato dall’ordinamento è considerato inef-
ficace dalla Corte. Secondo la Corte, la celerità nello svolgimento di un’inchiesta ufficiale è
implicita nella stessa nozione di inchiesta ed è essenziale per preservare la fiducia del pubbli-
co nell’operato delle istituzioni dello Stato al fine di rispettare il principio di legalità e fugare
ogni dubbio circa la possibile tolleranza dello Stato verso i responsabili di atti di tortura o di
maltrattamenti (Indelicato c. Italia, del 18.10.2001; Mc Kerr c. Regno Unito, del 4.5.2001;
Paul e Audrey Edwards c. Regno Unito, del 14.3.2002; Anguelova c. Bulgaria, del 13.6.2002;
Özgür Kiliç c. Turchia, del 24.9.2002).
La Corte, inoltre, ha mostrato di ritenere necessario che, nel caso di fondatezza
dell’accusa, all’inchiesta segua un processo nei confronti degli autori degli atti di tortura,
volto ad accertarne la colpevolezza e a sottoporre gli stessi alle sanzioni previste dalla legge.
In proposito, al fine di assicurare l’effettività del divieto di cui all’art. 3 Cedu, la Corte ha
riconosciuto l’insufficienza della sottoposizione degli accusati ad un processo di natura civile
o amministrativa: è necessario che gli Stati conformino il proprio ordinamento in modo da as-
sicurare la tutela penale in caso di tortura o trattamenti inumani o degradanti (Parlak, Aktürk
e Yai c. Turchia, del 9.1.2001; Krastanov c. Bulgaria, del 30.9.2004; Okkali c. Turchia, del
17.10.2006; Cestaro c. Italia, del 7.4.2015). In altri termini, secondo la Corte, gli Stati con-
traenti, per adempiere agli obblighi positivi scaturenti dall’art. 3, hanno il dovere di struttu-
rare il proprio ordinamento giuridico in modo da assicurare la punizione in sede penale degli
autori delle pratiche di tortura. Nello stesso senso depongono anche i rapporti del Comitato
europeo per la prevenzione della tortura e dei trattamenti o delle pene inumani o degradanti,
in cui si afferma la necessità che gli Stati prevedano sanzioni penali adeguate alla gravità del-
le violazioni. La specifica ed espressa incriminazione della tortura non solo deve senz’altro
ritenersi imposta dagli obblighi positivi nascenti dall’art. 3 Cedu, ma è altresì oggetto di un
preciso obbligo gravante sugli Stati contraenti ai sensi della Convenzione Onu contro la tor-
tura del 1984, della quale l’Italia è parte e alla quale la stessa Corte di Strasburgo ha più volte
fatto riferimento quale fonte integratrice per la definizione del concetto di tortura.
Nel caso Cestaro c. Italia la Corte, oltre ad avere condannato l’Italia per i maltratta-
menti perpetrati ai manifestanti dagli agenti di polizia all’interno della scuola Diaz-Pertini
in occasione del G8 di Genova, ha affermato che «Affinché un’inchiesta sia effettiva nella
pratica, la condizione preliminare è che lo Stato abbia promulgato delle disposizioni di diritto
penale che puniscono le pratiche contrarie all’articolo (Gäfgen, sopra citata, § 117). In effet-
ti, l’assenza di una legislazione penale sufficiente per prevenire e punire effettivamente gli
autori di atti contrari all’articolo 3 può impedire alle autorità di perseguire le offese a questo
valore fondamentale delle società democratiche, di valutarne la gravità, di pronunciare pene
adeguate e di escludere l’applicazione di qualsiasi misura che possa alleggerire eccessiva-
mente la sanzione, a scapito del suo effetto preventivo e dissuasivo» (par. 209). A tal riguar-
do, occorre segnalare che nell’ordinamento italiano il reato di tortura è stato introdotto solo
nel 2017 (l. 110/2017).
8. L’uso della forza su soggetti in condizione di detenzione

Esiste una copiosa giurisprudenza in tema di uso della forza su soggetti a qualunque
titolo privati della libertà personale da parte dell’autorità pubblica. Le condizioni di detenzio-
ne e la condotta degli agenti di polizia verso soggetti privati della libertà rappresentano uno
dei terreni più colpiti dalle censure della Corte Edu, che, a partire dalla metà degli anni ’90, è
stata sempre più frequentemente adita da individui che lamentavano di aver subito trattamen-
ti contrari all’art. 3 durante la permanenza in luoghi di detenzione. La casistica consente di
enucleare una serie di condotte che sono state qualificate come tortura: l’impiccagione pale-
stinese (Palestian hangings), che consiste nel legare con una corda i polsi dietro la schiena e
poi nell’issare il corpo per mezzo di una carrucola (Aksoy c. Turchia, del 18.12.1996), severe
forme di percosse (Selmouni c. Francia, del 28.7.1999, Dikme c. Turchia, del 11.7.2000;
Cestaro c. Italia, del 7.4.2015), le percosse combinate con il diniego di trattamenti sanitari
(Ilhan c. Turchia, del 27.6.2000), l’elettroshock (Akkoç c. Turchia, del 10.10.2000; Polonskiy
c. Russia, del 19 marzo 2009), lo stupro (Aydin c. Turchia, del 25.9.1997), la falaka, ovvero
la “battitura” delle piante dei piedi (Salman c. Turchia, del 27.6.2000; Mammadov c. Azer-
baijan, del 29.5.2019). A parte queste fattispecie più gravi, radicalmente vietate, con riguardo
a forme più deboli di costrizione la Corte ha chiarito che l’impiego della forza è compatibile
con il divieto di cui all’art. 3 solo se è strettamente necessario in considerazione della con-
dotta del soggetto (Ribitsch c. Austria, del 4.12.1995, par. 38; Tekin c. Turchia, del 9 giugno
1998, parr. 52, 53; Assenov e altri c. Bulgaria, del 28.10.1998, par. 94). I soggetti sottoposti a
custodia versano in una posizione di particolare vulnerabilità e per questa ragione le autorità
pubbliche hanno il dovere di proteggerli (Enache c. Romania, del 1.4.2014, par. 49; M.C. c.
Polonia, del 3.3.2015, par. 88; A.Ş. c. Turchia, del 13.9.2016, par. 66).
In via generale, il principio chiave che orienta la definizione dei casi è l’imprescindi-
bile rispetto della dignità e dei diritti dei soggetti in condizione di detenzione, di fermo o di
arresto. L’essenza del sistema convenzionale risiede infatti nel rispetto della dignità umana,
che deve essere assicurato anche alle persone private della libertà personale (Vinter e altri c.
Regno Unito, del 9.7.2013, par. 113; Bouyid c. Belgio, del 28.9.2015, parr. 89-90). Per ricade-
re nella sfera di applicazione dell’art. 3 il grado di umiliazione e di disagio deve andare oltre
quel livello di sofferenza che è connaturato alla condizione di detenzione (Tyrer c. Regno
Unito, del 25.4.1978, par. 30; Soering c. Regno Unito, del 7.7.1989, par. 100).
Tra le sentenze citate, giova soffermare l’attenzione sulla pronuncia della Grande Ca-
mera nel caso Bouyid c. Belgio, che rappresenta una tappa significativa nella giurisprudenza
della Corte europea in punto d’interpretazione dell’articolo 3 Cedu nei casi di police bruta-
lity. I ricorrenti lamentavano di aver ricevuto diversi schiaffi sul volto dalle forze dell’ordine
durante la loro permanenza in un commissariato. In linea generale, la Corte ha richiamato la
propria giurisprudenza secondo cui ogni ricorso all’uso della forza da parte delle autorità di
polizia nei confronti di un individuo, che non si renda strettamente necessario per rispondere
alla sua stessa condotta, svilisce la dignità umana e rappresenta «in via di principio» una vio-
lazione dell’art. 3 Cedu (Ribitsch c. Austria, del 4.12.1995, par. 38; Mete e altri c. Turchia,
del 4.10.2011, par. 106; El-Masri c. Ex Repubblica Jugoslava di Macedonia, del 13.12.2012,
par. 207). Precisamente, la Corte ha qualificato lo schiaffo al volto come un trattamento de-
gradante, che determina quindi una violazione sostanziale dell’art. 3. Lo schiaffo inferto al
volto da parte di un agente nei confronti di un individuo che si trovi completamente soggetto
al suo controllo costituisce un grave attacco alla dignità personale, poiché il viso rappresenta
la parte del corpo che esprime l’individualità della persona, la sua identità sociale e il cen-
tro dei suoi sensi – la vista, la parola e l’udito – utilizzati per la comunicazione con gli altri
(par. 104). In secondo luogo, posto che può essere sufficiente che la vittima avverta un forte
senso di umiliazione affinché sia integrato un trattamento degradante ai sensi dell’articolo
3 Cedu, la Corte ha ritenuto che anche uno schiaffo – per quanto isolato, non premeditato e
privo di effetti gravi o duraturi sul corpo – possa essere percepito come un’umiliazione dalla
persona che lo riceve (parr. 87 e 105). Quando inflitto dagli agenti delle forze dell’ordine
nei confronti delle persone sottoposte al loro controllo, lo schiaffo sottolinea inoltre quella
relazione di superiorità-inferiorità che caratterizza il rapporto tra l’autorità e l’individuo in
custodia. Il fatto che le vittime sappiano che tale atto integra un illecito di tipo deontologico e
professionale da parte degli agenti può altresì suscitare un senso di arbitrarietà, di ingiustizia
e d’impotenza (par. 106). Infine, è stata posta in luce la circostanza che il primo ricorrente
era minorenne al momento dei fatti. La Corte, infatti, ha colto l’occasione per ricordare che,
quando gli agenti di polizia, nell’esercizio delle loro funzioni, entrano in contatto con sogget-
ti minorenni, devono tenere debitamente conto della vulnerabilità intrinseca alla giovane età.
Coerentemente, la Grande Camera ha rilevato come la medesima condotta possa risultare, al
contempo, compatibile con la Cedu se rivolta a soggetti adulti e incompatibile con la stessa
Convenzione qualora abbia come destinatari soggetti non ancora maggiorenni. La Corte ha
sottolineato infatti che, quando vengono in contatto con minori, i funzionari di polizia devo-
no esercitare un auto-controllo rafforzato, poiché il trattamento rischia di avere un impatto
più forte – soprattutto in termini psicologici – sul minore (parr. 109-110).
La violazione dell’art. 3 è stata riconosciuta anche sotto il profilo procedurale: la Cor-
te ha ravvisato una ulteriore violazione dell’art. 3 Cedu nel fatto che l’indagine condotta dalle
autorità belghe, da un lato, non fosse stata sufficientemente scrupolosa, e dall’altro si fosse
protratta troppo a lungo. A tal proposito, i giudici hanno evidenziato che quando le accuse di
ill-treatment coinvolgono le forze dell’ordine è essenziale una pronta risposta da parte delle
autorità investigative, al fine di mantenere la fiducia del pubblico nello stato di diritto e evi-
tare che si diffonda un’immagine di collusione o, comunque, di indebita tolleranza rispetto a
questo tipo di comportamenti illeciti (§ 133).
I principi contenuti nella sentenza Bouyid c. Belgio hanno trovato applicazione nella
sentenza resa sul caso Knox c. Italia, del 24.1.2019, in cui la ricorrente lamentava i maltrat-
tamenti subiti durante le sue audizioni del 6 novembre 2007, in particolare denunciava due
scappellotti ricevuti sulla testa e atteggiamenti inappropriati da parte di un agente di polizia.
9. Le condizioni di detenzione: gli spazi delle celle

Il tema delle condizioni di detenzione è stato frequentemente portato all’attenzione della
Corte che, con riferimento al sovraffollamento carcerario, ha pronunciato sentenze pilota di con-
danna nei confronti dell’Italia (Torreggiani e altri c. Italia, del 8.1.2013), della Bulgaria (Neshkov
e altri c. Bulgaria, del 27.1.2015), dell’Ungheria (Varga e altri c. Ungheria, del 10.3.2015), della
Polonia (Orchowski c, Polonia, del 22.10.2009; Norbert Sikorski c. Polonia, del 22.10.2009), del-
la Romania (Rezmiveș e altri c. Romania, del 25.4.2017) della Russia (Ananyev e altri c. Russia,
del 10.1.2012) e dell’Ucraina (Sukachov c. Ucraina, del 30.1.2020). In quest’ultima pronuncia,
la Corte ha confermato quanto espresso nella giurisprudenza precedente, ovvero che la carenza di
spazio nelle celle in cui abitano i detenuti rappresenta un significativo indice di violazione dell’art.
3. Precisamente, quando un detenuto abbia a disposizione meno di tre metri quadrati di spazio per-
sonale all’interno di una cella che condivide con altri detenuti, la situazione di sovraffollamento è
considerata in modo particolarmente severo dalla Corte, che ritiene operante una presunzione di
violazione dell’art. 3, che può essere superata qualora concorrano le condizioni indicate nella sen-
tenza Muršić c. Croatia (del 20.10.2016). Quest’ultima pronuncia appare particolarmente signi-
ficativa sia poiché è interamente dedicata al profilo dello spazio minimo da garantire al detenuto
sia in quanto contiene l’individuazione dei principi e degli standard generali di valutazione del so-
vraffollamento carcerario, riassumibili in quattro indicazioni fondamentali. Innanzitutto, la Corte
ha confermato che lo spazio minimo da garantire al detenuto in una cella condivisa non può essere
inferiore a tre metri quadrati. Nel calcolo della misura devono essere esclusi gli spazi dei servizi
igienici e devono essere compresi quelli su cui poggiano i mobili. Uno spazio personale inferiore
a tre metri quadrati non determina l’automatica violazione dell’art. 3, ma fa sorgere una “strong
presumption”, che può essere superata qualora lo Stato dimostri che concorrono le seguenti con-
dizioni: 1) la destinazione del detenuto in una cella con spazi angusti rappresenta una soluzione
temporanea e di breve durata; 2) la permanenza in spazi ridotti è compensata da un sufficiente
tempo a disposizione del detenuto da trascorrere fuori dalla cella e da impegnare in attività ester-
ne; 3) il soggetto è collocato all’interno di una struttura appropriata e non vi sono altri elementi
di criticità nelle condizioni della sua detenzione. Infine, lo spazio personale che misura da tre a
quattro metri quadrati rappresenta “a weighty factor” nel senso della adeguatezza della condizione
di detenzione. In precedenti pronunce, la Corte aveva affermato che, quando lo spazio personale
oscilla dai tre ai quattro metri quadrati, per ritenere integrata la violazione dell’art. 3 occorre valu-
tare altri requisiti, come la possibilità di utilizzare i servizi igienici in modo riservato, l’aerazione
disponibile, l’accesso alla luce e all’aria naturali, la qualità del riscaldamento e il rispetto delle
esigenze sanitarie di base. Così, persino in cause in cui ciascun detenuto disponeva di uno spazio
variabile dai tre ai quattro metri quadrati, la Corte ha concluso per la violazione dell’articolo 3
quando la mancanza di spazio era accompagnata da una mancanza di ventilazione e di luce (Mois-
seiev c. Russia, del 9.10.2008; Vlassov c. Russia, 12.6.2008, par. 84; Babouchkine c. Russia, del
18.10.2007, par. 44), da un accesso limitato alla passeggiata all’aria aperta (István Gábor Kovács
c. Ungheria, del 17.1.2012, par. 26) o da una mancanza totale d’intimità nelle celle (Belevitskiy c.
Russia, del 1.3.2007, parr. 73-79; Novoselov c. Russia, del 2.6.2005, parr. 32, 40-43).
La Corte ha inoltre precisato che ciascun detenuto deve disporre di un proprio letto
(Ananyev e altri c. Russia, del 10.1.2012, par. 146).
10. Le condizioni di detenzione: l’igiene, l’alimentazione e la

salute del detenuto
Anche l’igiene garantita ai detenuti rappresenta un elemento fondamentale al fine di
valutare le condizioni di detenzione. La Corte ha affermato che la possibilità di accesso a
servizi sanitari appropriati e puliti costituisce un requisito essenziale per la tutela della digni-
tà dell’individuo sottoposto a restrizioni della libertà personale. L’igiene e la pulizia fanno
parte integrante del senso di rispetto che ciascun individuo ha per se stesso e per gli altri e
sono fondamentali per il mantenimento della propria salute. Un ambiente detentivo “vera-
mente umano” non può quindi prescindere da un adeguato accesso ai servizi sanitari e dalla
possibilità di mantenere pulito il proprio corpo (Ananyev e altri c. Russia, del 10.1.2012, par.
156). Con riferimento alla collocazione dei servizi igienici, la Corte ha censurato la prassi di
posizionare il wc in un angolo della cella, senza alcuna separazione dalla zona giorno oppure
con una separazione realizzata con una parete alta un metro e mezzo. Una tale esposizione
dei servizi wc è stata considerata inaccettabile sia dal punto di vista igienico sia dal punto di
vista del rispetto della privacy (Aleksandr Makarov c. Russia, del 12.3.2009, par. 97; Longin
c. Croazia, del 3.4.2012, par. 60).
La Corte ha inoltre considerato come un trattamento degradante il consentire ai dete-
nuti di fare la doccia soltanto una volta ogni dieci giorni, per un tempo limitato a quindici/
venti minuti e senza la possibilità di avere alcuna privacy (Ananyev e altri c. Russia, del
10.1.2012, par. 158).
Con riguardo all’alimentazione, costituisce una violazione dell’art. 3 la somministra-
zione ai detenuti di cibo insufficiente (Dudchenko c. Russia, del 7.11.2017, par. 130), come
nell’ipotesi in cui al detenuto venga assicurato un solo pasto al giorno (Kadiķis c. Lettonia
(n. 2), del 4.5.2006, par. 55; Stepuleac c. Moldavia, del 6.11.2007, par. 55) o nel caso in cui
non venga fornito cibo adeguato alla madre che allatti in carcere (Korneykova e Korneykov
c. Ucraina, del 24.3.2016, par. 141).
Nella prospettiva della Corte, l’art. 3 impone altresì l’obbligo per lo Stato di tutelare
il benessere fisico delle persone private della libertà personale, assicurando loro cure sani-
tarie adeguate, la cui mancanza può integrare una violazione dell’art. 3 (Kudła c. Polonia,
del 26.10.2000, par. 94; Paladi c. Moldavia, del 10.3.2009, par. 71; Wenerski c. Polonia, del
20.1.2009, parr. 56-65; Blokhin c. Russia, del 24.3.2016, par. 136). A questo proposito, il
ricorrente deve indicare il proprio stato di salute, i trattamenti sanitari che sono stati richiesti,
quelli erogati e quelli che sono stati rifiutati e deve fornire la prova delle gravi carenze nelle
cure che ha ricevuto (Krivolapov c. Ucraina, del 2.10.2018, par. 76). L’adeguatezza dell’as-
sistenza medica è uno degli elementi più difficili da provare. La mera circostanza che il dete-
nuto sia visitato da un dottore e gli siano prescritti farmaci non conduce automaticamente alla
conclusione che l’assistenza sanitaria sia adeguata (Hummatov c. Azerbaijan, del 29.11.2007,
par. 116). Le autorità devono conservare un registro che attesti le condizioni di salute del de-
tenuto e tutti i trattamenti sanitari dallo stesso ricevuti (Khudobin c. Russia, del 26.10.2006,
par. 83), devono assicurare pronte ed accurate diagnosi e cure sanitarie (Melnik c. Ucraina,
del 28.3.2006, parr. 104-106) e la costante osservazione dello stato di salute del detenuto,
garantendo un programma di cura preventiva e non solo orientata a guarire i sintomi (Amirov
c. Russia, del 27.11.2014, par. 93). Qualora un detenuto necessiti di visite specialistiche da
parte di medici esterni al carcere, il rifiuto delle stesse rappresenta un elemento che la Corte
prende in considerazione al fine di valutare se vi è stata una violazione dell’art. 3 (Wenner c.
Germania, del 1.9.2016, par. 57).
Nelle situazioni in cui le precarie condizioni di salute si combinano con un’età avanzata,
la permanenza in carcere può essere considerata incompatibile con il divieto di cui all’art. 3.
Nel caso Contrada c. Italia (n. 2), del 11.2.2014, la Corte ha riscontrato la violazione dell’art. 3
poiché l’istanza di detenzione domiciliare era stata accolta nove mesi dopo la sua presentazio-
ne, nonostante lo stato di salute del ricorrente imponesse una più rapida risposta. Come chiarito,
«La Corte deve tenere conto, in particolare, di tre elementi al fine di esaminare la compatibilità
di uno stato di salute preoccupante con il mantenimento in stato detentivo del ricorrente, vale a
dire: a) la condizione del detenuto, b) la qualità delle cure dispensate e c) l’opportunità di man-
tenere lo stato detentivo alla luce delle condizioni di salute del ricorrente (si vedano Farbtuhs
c. Lettonia, n. 4672/02, § 53, 2 dicembre 2004, e Sakkopoulos c. Grecia, n. 61828/00, § 39, 15
gennaio 2004)» (par. 78).
La sentenza Rooman c. Belgio, del 31.1.2019 contiene una sintesi della giurispruden-
za in tema di trattamenti medici di detenuti malati e vulnerabili. Nel valutare se la detenzione
di un individuo malato sia compatibile con l’art. 3, la Corte prende in considerazione la salute
individuale e gli effetti che le modalità di esecuzione della pena detentiva hanno sulla stessa
(par. 145). Viene confermato il principio per cui le condizioni di detenzione non devono mai
generare sentimenti di paura, angoscia e inferiorità tali da umiliare la persona e spezzare
la sua resistenza fisica e psicologica. A questo proposito, si deve riconoscere che i detenuti
con disordini mentali sono più vulnerabili degli ordinari detenuti e che la vita in carcere
genera significativi rischi per la loro salute mentale, esacerbando la possibilità che gli stessi
provino sentimenti di inferiorità, ansia e stress. In questo contesto, la Corte ha ritenuto che
l’impossibilità di ricevere le cure psichiatriche nella propria lingua madre pregiudichi e infici
l’adeguatezza del trattamento sanitario e psichiatrico, determinando, pertanto, una violazione
dell’art. 3.
Anche il trasporto dei detenuti deve osservare alcune regole, tali da assicurare che lo
stesso avvenga nel rispetto della dignità dell’individuo. In particolare, nel caso Tomov e altri
c. Russia, del 9.4.2019, la Corte ha ritenuto che durante il trasporto debba essere assicurato a
ciascun detenuto almeno mezzo metro quadrato, diversamente scatta una forte presunzione
di violazione dell’art. 3. In caso di viaggio notturno in treno, ciascun detenuto deve avere il
proprio letto in cui dormire. In generale, costituiscono indici sintomatici di incompatibilità con
l’art. 3 la bassa altezza del soffitto, l’accesso limitato ai servizi igienici e all’acqua potabile o al
cibo durante i lunghi viaggi e la privazione del sonno.
11. Pene inumane e degradanti: ergastolo, ergastolo ostativo e

art. 41-bis (“carcere duro”)
La Corte è stata chiamata in diverse occasioni ad esprimersi sulla “legittimità con-
venzionale” dell’ergastolo, ritenuto dai ricorrenti una misura che, in virtù della privazione
di ogni speranza di risocializzazione del reo e di recupero della propria libertà, si pone in
insanabile frizione con il divieto di pene inumane e degradanti.
I principi pertinenti in materia di pena dell’ergastolo, di reinserimento e di liberazione
condizionale sono espressi dettagliatamente nelle sentenze Kafkaris c. Cipro, del 12.12.2008
e Vinter e a. c. Regno Unito, del 9.7.2013, e sono stati sintetizzati nelle sentenze Murray c.
Paesi Bassi, del 26.4.2016 e Hutchinson c. Regno Unito, del 17.1.2017.
La Corte premette che rientra nel margine di apprezzamento degli Stati l’individua-
zione della pena, detentiva o di altra natura, adeguata per i differenti tipi di reato e della
durata della detenzione (T. c. Regno Unito, del 16.12.1999, par. 117; V. c. Regno Unito, del
16.12.1999, par. 118; Sawoniuk c. Regno Unito, del 29.5.2001). Gli Stati sono parimenti
liberi di determinare i casi in cui irrogare una pena perpetua per gli autori di crimini partico-
larmente gravi, nel rispetto del principio della necessaria proporzionalità tra pena irrogata e
gravità del reato. Ciò che confligge con l’art. 3 è che la pena a vita sia non riducibile, tenendo
presente che «il semplice fatto che una pena della reclusione a vita possa in pratica essere
scontata integralmente non la rende una pena non riducibile. Una pena riducibile de jure
e de facto non solleva alcuna questione dal punto di vista dell’articolo 3» (Kafkaris, sopra
citata, par. 98). Affinché il sistema possa dirsi conforme all’art. 3 Cedu non è necessario
che, in concreto, ogni detenuto a vita acceda alla liberazione; al contrario, è sufficiente che
vi sia in astratto la possibilità di tale cessazione della pena, qualora ne ricorrano i presup-
posti. Pertanto, non emergono profili di incompatibilità con l’art. 3 Cedu se, ad esempio,
un condannato all’ergastolo veda respinta la propria richiesta di liberazione sulla base della
valutazione della sua ancora attuale pericolosità. Le funzioni della pena sono infatti plurime:
oltre al reinserimento del reo, la pena deve altresì assicurare una protezione generale della
società dagli eventuali comportamenti di una persona che sconta una pena detentiva per aver
commesso crimini violenti (Mastromatteo c. Italia, del 24.10.2002, par. 72; Maiorano e altri
c. Italia, del 15.12.2009, par. 108; Choreftakis e Choreftaki c. Grecia, del 17.1.2012, par. 45).
Ciò che la Corte prende in considerazione al fine di valutare se in astratto la pena è
suscettibile di riduzione è la struttura della legislazione nazionale, che deve contemplare
meccanismi che consentano una revisione della pena «al fine di commutarla, sospenderla,
porvi fine o liberare il detenuto con la condizionale» (Kafkaris, sopra citata, par. 98). Ne
consegue che «per rimanere compatibile con l’articolo 3, una pena perpetua deve offrire
sia una possibilità di liberazione che una possibilità di riesame» (Kafkaris, sopra citata, par.
110). In ossequio al principio della dignità umana, che orienta l’essenza stessa del sistema
convenzionale (Pretty c. Regno Unito, del 29.4.2002; V.C. c. Slovacchia, del 8.11.2001) e
tenute presenti le linee evolutive del sistema europeo in materia di pena perpetua, che inco-
raggiano l’obiettivo di reinserimento sociale del detenuto soprattutto verso la fine delle pene
detentive di lunga durata, «laddove il diritto nazionale non prevede la possibilità di un tale
riesame, una pena dell’ergastolo effettivo contravviene alle esigenze derivanti dall’articolo
3 della Convenzione» (par. 121). Con riferimento alle pene perpetue, l’art. 3 deve quindi
essere interpretato «nel senso che esige che esse siano riducibili, ossia sottoposte a un rie-
same che permetta alle autorità nazionali di verificare se, durante l’esecuzione della pena,
il detenuto abbia fatto dei progressi sulla via del riscatto tali che nessun motivo legittimo
relativo alla pena permetta più di giustificare il suo mantenimento in detenzione». Inoltre, il
sistema di riesame deve essere conformato in modo tale da consentire al detenuto di cono-
scere sin dall’inizio dell’esecuzione della pena le condotte che sono suscettibili di incidere in
senso positivo sugli esiti del riesame. Il detenuto «ha il diritto, in particolare, di conoscere
il momento in cui il riesame della sua pena avrà luogo o potrà essere richiesto. Pertanto,
quando il diritto nazionale non prevede alcun meccanismo né alcuna possibilità di riesame
delle pene dell’ergastolo effettivo, la conseguente incompatibilità con l’articolo 3 decorre
dalla data in cui la pena è stata inflitta e non in una fase successiva della detenzione» (Vinter
e altri c. Regno Unito, par. 122).
I principi sopra sintetizzati in tema di pena perpetua sono stati applicati in alcune
pronunce contro l’Italia. In particolare, la Corte ha riconosciuto che la pena dell’ergastolo
è compatibile con l’art. 3 poiché nel nostro ordinamento esiste una disposizione, l’art. 176
c.p., che assicura al condannato una prospettiva di liberazione e di conseguente reinserimento
sociale. Come precisato dalla Corte «Ai sensi di tale disposizione, il condannato all’erga-
stolo che abbia tenuto un comportamento tale da mostrare un sincero ravvedimento, può
essere liberato dopo avere scontato ventisei anni di carcere. Dopo avere scontato ventisei
anni di carcere può anche essere ammesso al regime di semi-libertà (articolo 50 c. 5 della
legge n. 354 del 1975 (...), in Italia le pene perpetue sono (...) de jure e de facto riducibili.
Dunque, non si può dire che il ricorrente non abbia alcuna prospettiva di liberazione né che
il suo mantenimento in carcere, fosse anche per una lunga durata, sia in sé costitutivo di un
trattamento inumano e degradante» (Garagin c. Italia, del 29.4.2008; in senso conforme,
Scoppola c. Italia, del 8.9.2005).
La posizione della Corte nel caso Viola c. Italia, del 7.10.2019, si assesta su posizioni
radicalmente diverse con riferimento all’ergastolo ostativo, ovvero alla pena detentiva la
cui applicazione si fonda sul combinato disposto dell’articolo 22 c.p. con gli articoli 4-bis e
58-ter della legge sull’ordinamento penitenziario. Secondo queste disposizioni, l’assenza di
«collaborazione con il sistema giudiziario» ostacola la concessione della liberazione condi-
zionale e degli altri benefici previsti dal sistema penitenziario. L’articolo 4-bis riguarda, in
particolare, il divieto di accesso ai benefici penitenziari e la verifica della pericolosità sociale
per una determinata categoria di detenuti. Il contenuto della collaborazione con l’autorità
giudiziaria è regolato dall’articolo 58 ter: il condannato deve fornire alle autorità elementi
decisivi che permettano di prevenire le ulteriori conseguenze del reato o agevolare l’accer-
tamento dei fatti e l’identificazione dei responsabili di reati. Il condannato è dispensato da
questo obbligo se tale collaborazione può essere definita «impossibile» o «irrilevante» e se
dimostra la rottura di qualsiasi legame attuale con il gruppo mafioso. A differenza del sistema
legislativo turco, giudicato incompatibile con l’art. 3 in ragione dell’automatico divieto di ri-
esame della pena collegato alla natura del reato ascritto al ricorrente (reato contro la sicurezza
dello Stato) (Öcalan c. Turchia, del 18.3.2014, parr. 200-202), la legislazione italiana non
vieta, in maniera assoluta e con effetto automatico, l’accesso alla liberazione condizionale e
agli altri benefici propri del sistema penitenziario, ma lo subordina alla «collaborazione con
la giustizia». L’adempimento di questa condizione si giustifica sulla base della necessità che
il reo dimostri la propria «dissociazione» dall’ambiente mafioso, la rottura dei forti, solidi e
continuativi legami con la consorteria mafiosa, suscettibili di proseguire anche in costanza di
reclusione, e l’esito positivo del percorso di risocializzazione. La Corte si domanda, quindi,
«se l’equilibrio tra le finalità di politica criminale e la funzione di risocializzazione della
pena non finisca, nella sua applicazione pratica, per limitare eccessivamente la prospettiva
di liberazione dell’interessato e la possibilità per quest’ultimo di chiedere il riesame della
sua pena» (par. 110). La risposta è nel senso della violazione dell’art. 3: «la presunzione in-
confutabile di pericolosità, prevista in materia di ergastolo per i reati di cui all’articolo 4 bis
della legge sull’ordinamento penitenziario, derivante dall’assenza di collaborazione con la
giustizia, rischia di privare i condannati per tali reati di qualsiasi prospettiva di liberazione
e della possibilità di ottenere un riesame della pena» (par. 142). La previsione di una invin-
cibile relazione biunivoca tra mancata collaborazione con la giustizia e pericolosità sociale
priva, quindi, il detenuto della possibilità di dimostrare che non sussiste più alcun motivo
legittimo in ordine alla pena che giustifichi il suo mantenimento in detenzione e sottrae al
giudice la facoltà di esaminare la domanda di liberazione condizionale e di verificare se, du-
rante l’esecuzione della sua condanna, il ricorrente si sia evoluto e abbia fatto progressi nel
cammino della correzione per cui il mantenimento della detenzione non è più giustificato per
motivi inerenti alla pena.
Le condizioni che la pena dell’ergastolo deve rispettare affinché non si ponga in con-
trasto con l’art. 3 sono ben sintetizzate nella pronuncia Murray c. Paesi Bassi, del 26.4.2016:
a) la sanzione dell’ergastolo non deve essere manifestamente sproporzionata rispetto alla
gravità del reato; b) nel corso dell’esecuzione della pena perpetua, è necessario che vi siano
«both a prospect of release and a possibility of review», mediante i quali si possa evitare che
un detenuto a vita possa continuare a restare privato della libertà anche quando non vi siano
più legittime ragioni penologiche che giustifichino la perdurante detenzione; c) il meccani-
smo di revisione deve essere sufficientemente definito da consentire al detenuto di sapere ab
initio ciò che gli viene richiesto per poter porre fine alla sua pena, e da quale momento ciò
divenga possibile; d) seguendo le tendenze provenienti dal diritto internazionale e dalla com-
parazione tra ordinamenti europei, il meccanismo di revisione dovrebbe essere attivato entro
venticinque anni dall’inizio della carcerazione, ed essere poi seguito da periodiche verifiche
del percorso rieducativo del condannato. Su quest’ultimo punto, però, la Corte ha sempre
riconosciuto agli Stati un certo margine di apprezzamento.
Con riguardo al regime carcerario previsto dall’art. 41 bis dell’ordinamento peniten-
ziario (c.d. carcere duro), la Corte si è espressa nel senso della sua compatibilità, nei casi
esaminati, con l’art. 3, anche se protratto per tempi lunghi (Campisi c. Italia, del 11.7.2006;
Enea c. Italia, del 17.9.2009; Paolello c. Italia, del 24 settembre 2015). Nelle cause menzio-
nate, richiamate nella più recente sentenza resa nel caso Provenzano c. Italia, «la Corte ha
ripetutamente ritenuto che, quando si valuta se la proroga dell’applicazione di alcune restri-
zioni ai sensi del regime previsto dall’articolo 41 bis raggiunga la soglia minima di gravità
richiesta per rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 3, la durata temporale deve
essere esaminata alla luce delle circostanze di ciascuna causa, il che comporta, inter alia,
la necessità di accertare se il rinnovo o la proroga delle restrizioni contestate fossero giusti-
ficati o meno» (Provenzano c. Italia, del 25.10.2018, par. 147). Rispetto alla causa Proven-
zano, pur escludendo che vi fosse stata una violazione dell’art. 3 con riferimento all’asserita
insufficienza dell’assistenza sanitaria prestata al ricorrente durante il periodo di detenzione,
la Corte ha ritenuto violato l’art. 3 per aver il nostro Paese consentito – in assenza di un’ade-
guata valutazione delle sue condizioni personali di salute – la prosecuzione del regime spe-
ciale detentivo fino alla sua morte, malgrado la malattia invalidante da cui questi era affetto.
12. La tecnica di tutela par ricochet: il divieto di refoulement

come limite all’estradizione, all’espulsione e al
respingimento dello straniero
La Corte Edu ha spesso affrontato la questione della compatibilità dell’espulsione e
dell’estradizione dello straniero con l’art. 3 della Convenzione.
È proprio nell’applicazione dell’art. 3 che la giurisprudenza di Strasburgo ha elabo-
rato la tecnica di tutela c.d. par ricochet, ossia quella tecnica che le ha consentito di valutare
la conformità alla Convenzione anche di istituti o pratiche che non rientravano direttamente
nella sua sfera di applicazione. Procedendo in tal modo, la Corte ha potuto colmare alcune
lacune soprattutto nei settori delle condizioni di detenzione e delle misure nei confronti degli
stranieri.
Prima di passare in rassegna le pronunce più significative in materia, occorre rilevare
che il divieto di refoulement è sancito da diversi trattati sui diritti umani di portata sia gene-
rale sia settoriale. In proposito, si possono menzionare la Quarta convenzione di Ginevra del
1949, la Convenzione relativa allo status di rifugiato del 1951, la Convenzione americana
sui diritti umani del 1969, la Carta africana dei diritti dell’uomo del 1981, la Convenzione
delle Nazioni Unite contro la tortura e altri trattamenti o pene crudeli, inumani o degradanti
del 1984, la Convenzione internazionale per la protezione di tutte le persone dalla sparizione
forzata del 2006 e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Il principio generale
internazionale ricavabile dal complesso di tale normativa è, dunque, quello secondo cui nes-
suno può essere respinto verso un luogo in cui i suoi diritti umani rischiano di essere violati.
Nel contesto del sistema Cedu, questo divieto è stato desunto in via interpretativa
dalla Corte di Strasburgo direttamente dal divieto di tortura e di trattamenti inumani o degra-
danti. È il caso Soering c. Regno Unito, del 7.7.1989, a consacrare l’utilizzo di tale sistema
di protezione, che ha permesso alla Corte di ricondurre all’interno del divieto di cui all’art.
3 Cedu l’espulsione dello straniero dal territorio nazionale al ricorrere di alcune condizioni.
La Corte ha affermato che «se la materia dell’estradizione, dell’espulsione e del diritto di
asilo non rientrano tra quelle espressamente previste dalla Convenzione, gli Stati contraenti
hanno nondimeno accettato di restringere i poteri loro conferiti dal diritto internazionale
generale ivi compreso quello di controllare l’ingresso e l’uscita degli stranieri, nella misura
e nel limite degli obblighi che essi hanno assunto in virtù della Convenzione. Allora, l’espul-
sione o l’estradizione di un individuo può, in alcuni casi eccezionali, essere contraria alla
Convenzione ed in particolare all’art. 3, quando ci sono serie ragioni di credere che quello
sarà sottoposto nello Stato di destinazione a trattamenti proibiti da questo articolo. (…).
Uno Stato contraente si comporterebbe in modo incompatibile con i valori sottostanti alla
Convenzione, la quale esprime patrimonio comune di ideali e tradizioni politiche, di rispetto
della libertà e di preminenza del diritto (…), se consegnasse consapevolmente un latitante
– per odioso che possa essere il delitto imputatogli – ad un altro Stato dove esistono seri
motivi di pensare che un pericolo di tortura minacci l’interessato. Nonostante l’assenza di
indicazione esplicita nel testo breve e generico dell’art. 3, tale estradizione contrasterebbe
manifestamente con lo spirito di quest’ultimo». I giudici della Corte hanno riconosciuto,
quindi, la responsabilità degli Stati contraenti per una violazione solo potenziale ed indi-
retta dell’art. 3. Questa decisione presuppone, infatti, la possibilità che un comportamento
non ancora verificatosi possa risultare incompatibile con i dettami convenzionali. La Corte
ha quindi delineato, da un lato, una responsabilità per concorso causale rispetto a prevedi-
bili violazioni del diritto a non subire torture o pene o trattamenti disumani o degradanti,
dall’altro, ha configurato la categoria delle violazioni potenziali della Convenzione, le quali
comportano, al pari delle violazioni attuali, la responsabilità dello Stato contraente. Nel caso
di specie, i giudici hanno stabilito che l’estradizione di un uomo accusato di omicidio verso
gli Stati Uniti, dove era esposto al rischio di una condanna a morte, avrebbe costituito una
violazione del divieto di tortura, in considerazione del lungo periodo di tempo che solitamen-
te i condannati trascorrono nel corridoio della morte, subendo le condizioni di angoscia e di
crescente tensione nell’attesa dell’esecuzione.
La pronuncia Soering ha trovato conferma nella sentenza resa all’unanimità nel caso
Saadi c. Italia, del 28.2.2008. La Corte Edu ha riaffermato il carattere assoluto del divie-
to di cui all’art. 3, sotto il peculiare profilo dell’obbligo di non-refoulement nell’ipotesi in
cui il soggetto sia esposto al rischio reale di subire torture o pene o trattamenti disumani o
degradanti nel Paese di destinazione. La Corte ha ribadito che l’obbligo sussiste anche se
l’individuo che lo Stato intende rinviare costituisce una minaccia per la sicurezza dello Stato.
La tutela apprestata dall’art. 3 Cedu, come interpretato in modo evolutivo dai giudici di Stra-
sburgo, risulta, pertanto, più ampia rispetto a quella garantita da altri strumenti internazionali,
come la Convenzione Onu sui rifugiati del 1951, che attribuisce rilevanza all’eventuale per-
sonalità negativa del richiedente asilo. L’art. 33, par. 2 di tale Convenzione esclude l’obbligo
di non-refoulement per i rifugiati in pericolo di vita o di libertà nel Paese di rinvio, qualora
sussistano ragionevoli motivi di credere che essi rappresentino un pericolo per la sicurezza
dello Stato in cui trovano.
Il caso Saadi rappresentava il test case per indurre la Corte a prendere in considerazio-
ne le esigenze di sicurezza che giustificano l’estradizione o l’espulsione di stranieri ritenuti
implicati in attività di terrorismo internazionale, bilanciandole con le esigenze sottese all’art.
3. La Corte ha ribadito con fermezza il divieto di refoulement e ha negato con decisione la
possibilità di introdurre elementi di apprezzamento ulteriori rispetto al rischio di sottoposi-
zione a tortura nel contesto della valutazione relativa alla liceità dell’espulsione. La condotta
dell’individuo o il tipo di reato che gli viene contestato sono irrilevanti ai fini dell’art. 3 Cedu.
La Corte si rifiuta, così, di procedere a qualsiasi forma di bilanciamento tra l’esposizione al
rischio di tortura e la possibile lesione di altri diritti individuali, seppur fondamentali, sottra-
endosi alla logica del c.d. “ticking-bomb scenario”.
La posizione assunta dalla Corte Edu sembra, quindi, ribadire la centralità della prote-
zione dei diritti assoluti e inderogabili dei singoli anche in momenti di grave emergenza na-
zionale. Con tale sentenza la Corte ha offerto un contributo fondamentale al consolidamento
su scala universale del principio di non-refoulement quale garanzia assoluta e non suscettibile
di affievolimento neppure di fronte alle gravi minacce per la sicurezza nazionale poste dal
terrorismo transnazionale.
Secondo la giurisprudenza di Strasburgo l’art. 3 della Convenzione è violato anche
qualora il respingimento sia attuato verso uno Stato che a sua volta non rispetta il principio di
non-refoulement, ossia che procede ad indiscriminate espulsioni verso altri Stati senza tenere
conto dell’effettivo rispetto, da parte loro, dei diritti umani garantiti dalla Convenzione (Vil-
varajah c. Regno Unito, del 30.10.1991; Cruz Varas c. Svezia, del 20.3.1991; Saadi c. Italia,
del 28.2.2008). Nel caso Ilias e Ahmed c. Ungaria, del 21.11.2019, la Grande Camera ha
chiarito la natura dei doveri che incombono sullo Stato che decida di espellere un richiedente
asilo verso un paese terzo, senza aver prima esaminato nel merito la sua richiesta. In questo
caso, a differenza di ciò che avviene quando il Paese di destinazione sia quello di origine, lo
Stato non può sapere se il richiedente asilo rischi di subire nel proprio Paese trattamenti con-
trari all’art. 3 oppure se sia semplicemente un migrante economico. Pertanto, in questi casi
lo Stato ha il dovere di informarsi sull’adeguatezza delle procedure d’asilo previste nel Paese
terzo di destinazione, in particolare sotto il profilo del non refoulement qualora l’individuo
corra il rischio di essere sottoposto a misure vietate dall’art. 3.
Occorre aggiungere che la Corte ha precisato che il momento nel quale il rischio deve
essere apprezzato è quello in cui lo Stato prende la decisione circa l’estradizione, l’espulsione
o il respingimento o, nel caso in cui sia in atto un ricorso e sia stato richiesto allo Stato di
sospendere il provvedimento di rinvio, il momento in cui si pronuncia l’organo internaziona-
le (Chahal c. Regno Unito, del 15.11.1996; Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 4.2.2005;
Shamayev e altri c. Georgia e Russia, del 12.10.2005).
Anche nel 2012, nel caso Hirsii c. Italia, l’Italia è stata raggiunta da una sentenza di
condanna per violazione del divieto di refoulement, sia diretto che indiretto: le autorità na-
zionali, trasferendo i soggetti in Libia, li avrebbero esposti al rischio sia di essere sottoposti
a trattamenti inumani e degradanti, sia di essere rimandati nel proprio Paese di origine. La
drammatica situazione in cui versano gli immigrati irregolari in Libia era nota e facile da
verificare a partire da molteplici fonti. Pertanto, ad avviso della Corte, al momento di allon-
tanare i ricorrenti, le autorità italiane sapevano o dovevano sapere che i soggetti, in quanto
migranti irregolari, sarebbero stati esposti in Libia a trattamenti contrari alla Convenzione
e non avrebbero potuto accedere ad alcuna forma di tutela in quel paese. Considerazioni
analoghe erano già state espresse nella sentenza di condanna resa nel caso M.S.S. c. Belgio e
Grecia, del 21.1.2011.
In alcuni casi, un’espulsione può rivelarsi incompatibile con l’art. 3 non in ragione di
comportamenti imputabili alle autorità pubbliche o a soggetti privati, ma a causa di situazio-
ni oggettive. Nella sentenza D. c. Regno Unito, del 2.5.1997, la Corte ha ritenuto contraria
all’art. 3 l’espulsione del ricorrente, malato di Aids in fase terminale, verso un’isola delle
Antille in cui non avrebbe potuto ricevere, a causa dei limiti propri delle strutture sanitarie, le
cure che richiedeva il suo stato di salute. Si tratta di una pronuncia che conferisce alla portata
applicativa dell’art. 3 una nuova dimensione.
Il non refoulement è un concetto centrale anche in seno all’ordinamento dell’Unione
europea, che ne assicura il riconoscimento nell’art. 78 del TFUE, negli artt. 18 e 19 della Car-
ta dei diritti fondamentali dell’Ue e nelle fonti di diritto derivato (Direttiva 2011/95/UE) e ne
stabilisce l’applicazione alle frontiere sia terrestri che marittime. Il principio sotteso a tutti gli
strumenti internazionali e sovranazionali menzionati risiede nella responsabilizzazione degli
Stati anche rispetto alle violazioni soltanto potenziali dei diritti umani alle quali possa andare
incontro il soggetto allontanato dal territorio nazionale.
13. Le assicurazioni diplomatiche

La sentenza della Corte sul caso Saadi, prima analizzata relativamente al divieto di
refoulement, offre un ulteriore spunto di riflessione concernente le c.d. assicurazioni diplo-
matiche, richieste dagli Stati prima di procedere all’espulsione o all’estradizione.
L’impiego delle assicurazioni diplomatiche ha sollevato numerose critiche a livello in-
ternazionale dal punto di vista del rispetto del divieto di refoulement. Tuttavia, molti Stati conti-
nuano a farvi ricorso, specialmente qualora si tratti di espellere soggetti ritenuti responsabili di
attività terroristiche ed invocano tali assicurazioni per giustificare la compatibilità delle misure
di allontanamento con l’art. 3 Cedu. La Corte di Strasburgo ha attribuito alle assicurazioni un
ruolo significativo al fine di stabilire in concreto la sussistenza del rischio reale di esposizione a
torture o a trattamenti vietati in caso di rimpatrio. Segnatamente, nel caso Al-Moayad c. Germa-
nia, del 20.2.2007, la Corte ha escluso che l’estradizione di un presunto terrorista verso gli Stati
Uniti comportasse la violazione dell’art. 3 Cedu da parte della Germania, ritenendo che le assi-
curazioni diplomatiche offerte dalle autorità statunitensi fossero idonee a scongiurare il rischio
che il ricorrente fosse sottoposto a tecniche di interrogatorio vietate. Ad analoghe conclusioni
la Corte è pervenuta nel caso Shamayev e altri c. Georgia e Russia, del 12.4.2005, concernente
l’estradizione in Russia di alcuni presunti terroristi ceceni, osservando come nessuno degli ele-
menti sottoposti alla sua attenzione potesse aver dato motivi ragionevoli alle autorità georgiane
per dubitare della credibilità delle garanzie offerte dal Procuratore generale russo.
Nel caso Saadi la Grande Camera ha confermato, in linea generale, che le assicurazioni
assumono rilievo al fine di stabilire se il divieto di refoulement sia stato in concreto rispettato,
ma ha precisato che «il peso da attribuire alle assicurazioni offerte dallo Stato ricevente di-
pende, in ciascun caso, dalle circostanze esistenti all’epoca dei fatti» e che comunque spetta
ad essa sindacare «se tali assicurazioni abbiano offerto, nella loro pratica applicazione, una
garanzia sufficiente che il ricorrente sia protetto dal rischio di trattamenti vietati dalla Con-
venzione». Sono numerose le decisioni in cui la Corte mostra di aderire a questa prospettiva
(Chahal c. Regno Unito, del 15.11.1996; Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 4.2.2005; Sha-
mayev e altri c. Georgia e Russia, del 12.10.2005). Si segnala, inoltre, la sentenza resa sul caso
Ben Khemais c. Italia, del 24.2.2009, con la quale l’Italia è stata condannata ex art. 3 Cedu
per aver espulso verso la Tunisia un individuo sospettato di aver commesso atti di terrorismo.
Dopo aver rilevato la sussistenza di un rischio reale di tortura nei confronti dell’interessato, la
Corte ha stabilito che resta da verificare se le assicurazioni diplomatiche fornite dalle autorità
tunisine siano sufficienti a scongiurare tale rischio. Questa valutazione può rivelarsi autonoma
e, dunque, non solo aggiungersi, ma eventualmente anche contraddire quella riguardante lo
standard di trattamento praticato dallo Stato di destinazione. Da ciò si ricava che, nel caso in cui
le assicurazioni diplomatiche siano state richieste e prestate, l’esistenza di ragioni sostanziali
per ritenere sussistente il pericolo concreto di maltrattamenti, con conseguente divieto assoluto
di refoulement, diviene oggetto di un accertamento articolato in almeno due fasi. In un primo
momento, incombe sul ricorrente l’onere di provare che nel Paese di destinazione sussiste una
pratica diffusa o sistematica di condotte vietate dall’art. 3 Cedu e che vi sono ragioni sostanziali
per ritenere che l’esposizione a tale rischio possa riguardarlo personalmente una volta allonta-
nato. Adempiuto tale onere probatorio, spetta allo Stato convenuto fornire elementi negativi al
riguardo.
A questa prima fase segue la seconda, che ha ad oggetto la sufficienza delle assicu-
razioni diplomatiche eventualmente offerte dal Paese di destinazione ed allegate in giudizio
dallo Stato convenuto. Tali assicurazioni possono assumere il valore di circostanza estintiva
del rischio o riduttiva della sua reale portata e, quindi, inibire la tutela.
Ferma restando, dunque, la piena legittimità del ricorso alle assicurazioni diplomati-
che sotto il profilo dell’art. 3 Cedu, la Corte si riserva di verificarne, caso per caso, la validi-
tà, la credibilità e l’effettività al fine di garantire una efficace protezione dello straniero dal
rischio di subire torture.
In tema di assicurazioni diplomatiche, occorre ricordare la sentenza n. 223/1996 pro-
nunciata nel caso Venezia, con la quale la Corte costituzionale dichiarò l’illegittimità co-
stituzionale dell’art. 698, comma 2, c.p.p. e della legge 225/1984 nella parte in cui dava
esecuzione all’art. IX del Trattato di estradizione tra Italia e Stati Uniti del 1983. Entram-
be le disposizioni consentivano l’estradizione anche per reati punibili con la pena di morte
nell’ordinamento dello Stato richiedente, a condizione che quest’ultimo offrisse garanzie che
la Parte richiesta potesse considerare sufficienti a non far infliggere la pena capitale oppure,
se inflitta, a non farla eseguire. Stante, però, il divieto di pena di morte contenuto nell’art.
27, comma 4, Cost. e la circostanza che “i valori ad esso sottostanti – primo fra tutti il bene
essenziale della vita – impongono una garanzia assoluta”, la formula delle sufficienti assicu-
razioni fu considerata costituzionalmente illegittima.
Lo strumento delle assicurazioni diplomatiche è stato utilizzato anche nei casi di rim-
patrio di migranti gravemente malati, laddove le strutture sanitarie del Paese di origine fosse-
ro di livello inferiore rispetto a quelle disponibili nello Stato parte della Convenzione. Nelle
ipotesi in cui il ritorno in patria conduca a un declino serio, rapido e irreversibile delle con-
dizioni di salute del soggetto interessato, da cui derivi una sofferenza intensa o una riduzione
significativa dell’aspettativa di vita, lo Stato di destinazione deve assicurare la disponibilità
e l’accessibilità delle cure mediche di cui ha bisogno l’individuo (Paposhvili c. Belgio, del
13.12.2016).
Infine, nel caso Tarakhel c. Svizzera, del 4.11.2014, le assicurazioni diplomatiche so-
no state considerate un requisito imprescindibile al fine di evitare che il trasferimento di una
famiglia di richiedenti asilo verso l’Italia, da attuarsi in conformità alle disposizioni del cd.
“sistema Dublino”, si sostanziasse in una violazione dell’art. 3 Cedu. La Corte ha dichiarato
che la Svizzera sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 3 qualora avesse proceduto all’e-
spulsione dei ricorrenti verso l’Italia senza prima ottenere dalle autorità italiane le necessarie
assicurazioni che, una volta arrivati, i componenti della famiglia sarebbero stati sistemati in
strutture adatte all’età dei bambini e che il nucleo familiare non sarebbe stato separato.
14. La responsabilità dello Stato per atti di tortura o

trattamenti inumani e degradanti commessi da privati
Nella maggior parte dei ricorsi per violazione dell’art. 3 Cedu la tortura o i trattamenti
inumani o degradanti oggetto della causa sono inflitti da agenti di polizia o, comunque, da
organi dello Stato. Di conseguenza, la Corte ha raramente avuto l’occasione di pronunciarsi
sulla necessità della partecipazione di un pubblico ufficiale ai fini della violazione dell’art.
3. Tale occasione si è presentata nel caso H.L.R. c. Francia, del 29.4.1997, in cui la Corte
ha affermato la responsabilità dello Stato ai sensi dell’art. 3 della Convenzione anche nell’i-
potesi di lesioni provenienti da privati. Nel caso di specie si trattava dell’espulsione di un
cittadino colombiano verso il Paese d’origine, in cui lo stesso correva il serio rischio di essere
ucciso dai cartelli colombiani di droga. In tale decisione la Corte ha ritenuto espressione del
carattere assoluto dell’art. 3 la garanzia di un’adeguata protezione anche in caso di pericolo
proveniente da persone che non sono pubblici ufficiali. In casi simili a questo, il ricorrente
deve fornire una duplice prova: quella del rischio di subire un trattamento incompatibile con
l’art. 3 della Convenzione da parte di privati e quella dell’incapacità dello Stato di protegger-
lo in modo adeguato.
L’applicabilità dell’art. 3 ad atti di soggetti privati è stata confermata nel caso A. c. Re-
gno Unito, del 23.9.1998, che vedeva un bambino regolarmente picchiato dal proprio patri-
gno. La Corte ha condannato il Regno Unito per non aver adottato misure volte ad assicurare
che gli individui soggetti alla sua giurisdizione non fossero sottoposti a tortura o trattamenti o
punizioni inumane o degradanti, inclusi i maltrattamenti commessi da privati. A conclusioni
simili sono pervenuti i giudici di Strasburgo nel caso Z. e altri c. Regno Unito, relativo a un
caso di maltrattamenti perpetrati dai genitori nei confronti dei quattro figli in tenera età (Z. e
altri c. Regno Unito, del 10.5.2001).
Paradigmatico, infine, è il caso Boris Ivanov c. Russia in cui la Corte la ravvisato la
violazione dell’art. 3 per mancato adempimento degli obblighi di protezione dalle azioni vio-
lente commesse da privati. Nel caso concreto, il ricorrente, detenuto, era stato picchiato dai
compagni di cella alla presenza di un agente penitenziario, che si era astenuto dall’intervenire
(Boris Ivanov c. Russia, del 6.10.2015).
Nell’ambito del sistema Cedu la partecipazione del pubblico ufficiale non è quindi
elemento necessario ai fini della sussunzione della condotta nel divieto di cui all’art. 3. La
responsabilità internazionale dello Stato, nei confronti della Convenzione, anche per condot-
te tenute da privati rappresenta uno degli aspetti di maggior novità nel contesto della tutela
internazionale dei diritti dell’uomo.
Ulteriori riferimenti alla giurisprudenza delle Corti europee
Corte europea dei diritti dell’uomo
l divieto di tortura come norma di ius cogens

C.EDU/ECtHR, Al-Adsani c. Regno Unito, del 21.11.2001
ICG, Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), del 20.7.2012
Il divieto di tortura come uno dei più alti valori propri delle società democratiche, strettamente collegato al
rispetto della dignità umana
C.EDU/ECtHR, Selmouni c. Francia, del 28.7.1999
C.EDU/ECtHR, Labita c. Italia, del 6.4.2000
C.EDU/ECtHR, Gäfgen c. Germania, del 1.6.2010
C.EDU/ECtHR, El-Masri c. ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 13.12.2012
C.EDU/ECtHR, Mocanu e altri c. Romania, del 17.9.2014
C.EDU/ECtHR, Cantaragiu c. Moldavia, del 24.3.2020
Le fattispecie di tortura
C.EDU/ECtHR, Aksoy c. Turchia, del 18.12.1996
C.EDU/ECtHR, Aydin c. Turchia, del 25.9.1997
C.EDU/ECtHR, Salman c. Turchia, del 27.6.2000
C.EDU/ECtHR, Dikme c. Turchia, del 11.7.2000
C.EDU/ECtHR, Akkoç c. Turchia, del 10.10.2000
C.EDU/ECtHR, Polonskiy c. Russia, del 19 marzo 2009
C.EDU/ECtHR, Cestaro c. Italia, del 7.4.2015
C.EDU/ECtHR, Mammadov c. Azerbaijan, del 29.5.2019
La tipizzazione delle condotte vietate dall’art. 3 e la soglia minima di gravità

C.EDU/ECtHR, Irlanda c. Regno Unito, del 18.1.1978
C.EDU/ECtHR, Tyrer c. Regno Unito, del 25.4.1978
C.EDU/ECtHR, Aksoy c. Turchia, del 18.12.1996
C.EDU/ECtHR, Tekin c. Turchia, del 9.6.1998
C.EDU/ECtHR, Salman c. Turchia, del 27.6.2000
C.EDU/ECtHR, Dikme c. Turchia, del 11.7.2000
C.EDU/ECtHR, Kudla c. Polonia, del 26.10.2000
C.EDU/ECtHR, Keenan c. Regno Unito, del 3.4.2001
C.EDU/ECtHR, Valašinas c. Lituania, del 24.7.2001
C.EDU/ECtHR, Henaf c. Francia, del 27.11.2003
C.EDU/ECtHR, Kraulaidis c. Lituania, del 8.11.2016
C.EDU/ECtHR, Mažukna c. Lituania, del 11.4.2017
C.EDU/ECtHR, V.C. c. Italia, del 1.2.2018
C.EDU/ECtHR, Knox c. Italia, del 24.1.2019
C.EDU/ECtHR, Nicolae Virgiliu Tănase c. Romania, del 25.6.2019
L’onere probatorio in tema di maltrattamenti subiti da un individuo in condizione lato sensu di detenzione
C.EDU/ECtHR, Tomasi c. Francia, del 27.8.1992
C.EDU/ECtHR, Ribitsch c. Austria, del 4.12.1995
C.EDU/ECtHR, Berktay c. Turchia, del 1.3.2001
C.EDU/ECtHR, Rivas c. Francia, del 1.4.2004
C.EDU/ECtHR, Tahsin Acar c. Turchia, del 28.10.2004
C.EDU/ECtHR, Zengin c. Turchia, del 28.10.2004
C.EDU/ECtHR, Gäfgen c. Germania, del 30.6.2008
C.EDU/ECtHR, Turan Cakir c. Belgio, del 10.3.2009
C.EDU/ECtHR, Mete e altri c. Turchia, del 4.10.2011
C.EDU/ECtHR, Cantaragiu c. Moldavia, del 24.3.2020
L’obbligo d’inchiesta imparziale, efficace, celere

C.EDU/ECtHR, Assenov e altri c. Bulgaria, del 28.10.1998
C.EDU/ECtHR, Mc Kerr c. Regno Unito, del 4.5.2001
C.EDU/ECtHR, Indelicato c. Italia, del 18.10.2001
C.EDU/ECtHR, Orak c. Turchia, del 14.2.2002
C.EDU/ECtHR, Paul e Audrey Edwards c. Regno Unito, del 14.3.2002
C.EDU/ECtHR, Anguelova c. Bulgaria, del 13.6.2002
C.EDU/ECtHR, Özgür Kiliç c. Turchia, del 24.9.2002
C.EDU/ECtHR, Krastanov c. Bulgaria, del 30.9.2004
C.EDU/ECtHR, Zalyan e altri c. Armenia, del 17.3.2016
C.EDU/ECtHR, Z c. Bulgaria, 28.5.2020
C.EDU/ECtHR, Zakharov e Varzhabetyan c. Russia, del 13.10.2020
L’obbligo degli Stati di punire la tortura con una sanzione penale

C.EDU/ECtHR, Parlak, Aktürk e Yai c. Turchia, del 9.1.2001
C.EDU/ECtHR, M.C. c. Bulgaria, del 4.12.2003

C.EDU/ECtHR, Krastanov c. Bulgaria, del 30.9.2004
C.EDU/ECtHR, Tzekov c. Bulgaria, del 23.5.2006
C.EDU/ECtHR, Okkali c. Turchia, del 17.10.2006
C.EDU/ECtHR, Cestaro c. Italia, del 7.4.2015
L’uso della forza su soggetti in condizione di arresto o di detenzione

C.EDU/ECtHR, Soering c. Regno Unito, del 7.7.1989
C.EDU/ECtHR, Ribitsch c. Austria, del 4.12.1995
C.EDU/ECtHR, Tekin c. Turchia, del 9 giugno 1998
C.EDU/ECtHR, Assenov e altri c. Bulgaria, del 28.10.1998
C.EDU/ECtHR, Mete e altri c. Turchia, del 4.10.2011
C.EDU/ECtHR, El-Masri c. ex Repubblica Jugoslava di Macedonia, del 13.12.2012
C.EDU/ECtHR, Vinter e altri c. Regno Unito, del 9.7.2013
C.EDU/ECtHR, Enache c. Romania, del 1.4.2014
C.EDU/ECtHR, M.C. c. Polonia, del 3.3.2015
C.EDU/ECtHR, Bouyid c. Belgio, del 28.9.2015
C.EDU/ECtHR, A.Ş. c. Turchia, del 13.9.2016
C.EDU/ECtHR, Castellani c. Francia, del 30.4.2020
C.EDU/ECtHR, Gremina c. Russia, del 26.5.2020
C.EDU/ECtHR, Roth c. Germania, del 22.10.2020
Il dovere di protezione dei soggetti in condizione di detenzione

C.EDU/ECtHR, Enache c. Romania, del 1.4.2014
C.EDU/ECtHR, M.C. v. Polonia, del 3.3.2015
C.EDU/ECtHR, A.Ş. c. Turchia, del 13.9.2016
C.EDU/ECtHR, I.E. c. Moldavia, del 26.5.2020
Le condizioni di detenzione: gli spazi delle celle

C.EDU/ECtHR, Orchowski c. Polonia, del 22.10.2009
C.EDU/ECtHR, Norbert Sikorski c. Polonia, del 22.10.2009
C.EDU/ECtHR, Ananyev e altri c. Russia, del 10.1.2012
C.EDU/ECtHR, Torreggiani e altri c. Italia, del 8.1.2013
C.EDU/ECtHR, Neshkov e altri c. Bulgaria, del 27.1.2015
C.EDU/ECtHR, Varga e altri c. Ungheria, del 10.3.2015
C.EDU/ECtHR, Rezmiveș e altri c. Romania, del 25.4.2017
C.EDU/ECtHR, Sukachov c. Ucraina, del 30.1.2020
Le condizioni di detenzione: l’igiene, l’alimentazione e la salute del detenuto

C.EDU/ECtHR, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000
C.EDU/ECtHR, Melnik c. Ucraina, del 28.3.2006
C.EDU/ECtHR, Kadiķis c. Lettonia (n. 2), del 4.5.2006
C.EDU/ECtHR, Khudobin c. Russia, del 26.10.2006
C.EDU/ECtHR, Stepuleac c. Moldavia, del 6.11.2007
C.EDU/ECtHR, Wenerski c. Polonia, del 20.1.2009
C.EDU/ECtHR, Paladi c. Moldavia, del 10.3.2009
C.EDU/ECtHR, Aleksandr Makarov c. Russia, del 12.3.2009
C.EDU/ECtHR, Ananyev e altri c. Russia, del 10.1.2012
C.EDU/ECtHR, Longin c. Croazia, del 3.4.2012
C.EDU/ECtHR, Contrada c. Italia (n. 2), del 11.2.2014
C.EDU/ECtHR, Amirov c. Russia, del 27.11.2014
C.EDU/ECtHR, Korneykova e Korneykov c. Ucraina, del 24.3.2016
C.EDU/ECtHR, Blokhin c. Russia, del 24.3.2016
C.EDU/ECtHR, Wenner c. Germania, del 1.9.2016
C.EDU/ECtHR, Dudchenko c. Russia, del 7.11.2017
C.EDU/ECtHR, Krivolapov c. Ucraina, del 2.10.2018
C.EDU/ECtHR, Rooman c. Belgio, del 31.1.2019
C.EDU/ECtHR, Tomov e altri c. Russia, del 9.4.2019
C.EDU/ECtHR, N.T. c. Russia, del 2.6.2020
Pene inumane o degradanti: ergastolo ed ergastolo ostativo e art. 41 bis (“carcere duro”)
C.EDU/ECtHR, T. c. Regno Unito, del 16.12.1999
C.EDU/ECtHR, V. c. Regno Unito, del 16.12.1999
C.EDU/ECtHR, Sawoniuk c. Regno Unito, del 29.5.2001
C.EDU/ECtHR, Mastromatteo c. Italia, del 24.10.2002
C.EDU/ECtHR, Scoppola c. Italia, del 8.9.2005
C.EDU/ECtHR, Campisi c. Italia, del 11.7.2006
C.EDU/ECtHR, Garagin c. Italia, del 29.4.2008
C.EDU/ECtHR, Kafkaris c. Cipro, del 12.12.2008
C.EDU/ECtHR, Enea c. Italia, del 17.9.2009
C.EDU/ECtHR, Maiorano e altri c. Italia, del 15.12.2009
C.EDU/ECtHR, Choreftakis e Choreftaki c. Grecia, del 17.1.2012
C.EDU/ECtHR, Vinter e a. c. Regno Unito, del 9.7.2013
C.EDU/ECtHR, Öcalan c. Turchia, del 13.10.2014
C.EDU/ECtHR, Paolello c. Italia, del 24 settembre 2015
C.EDU/ECtHR, Murray c. Paesi Bassi, del 26.4.2016
C.EDU/ECtHR, Hutchinson c. Regno Unito, del 17.1.2017
C.EDU/ECtHR, Provenzano c. Italia, del 25.10.2018
C.EDU/ECtHR, Viola c. Italia, del 7.10.2019
Il divieto di estradizione, espulsione e respingimento dello straniero

C.EDU/ECtHR, Soering c. Regno Unito, del 7.7.1989
C.EDU/ECtHR, Cruz Varas c. Svezia, del 20.3.1991
C.EDU/ECtHR, Vilvarajah ed altri c. Regno Unito, del 30.10.1991
C.EDU/ECtHR, Chahal c. Regno Unito, del 15.11.1996
C.EDU/ECtHR, Ahmed c. Austria, del 17.12.1996
C.EDU/ECtHR, H.L.R. c. Francia, del 29.4.1997
C.EDU/ECtHR, D. c. Regno Unito, del 2.5.1997
C.EDU/ECtHR, Jabari c. Turchia, del 11.7.2000
C.EDU/ECtHR, Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 4.2.2005
C.EDU/ECtHR, Shamayev e altri c. Georgia e Russia, del 12.10.2005
C.EDU/ECtHR, Müslim c. Turchia, del 26.4.2005
C.EDU/ECtHR, Said c. Paesi Bassi, del 5.7.2005
C.EDU/ECtHR, Salah Sheekh c. Paesi Bassi, del 11.1.2007
C.EDU/ECtHR, Al-Moayad c. Germania, del 20.2.2007
C.EDU/ECtHR, Saadi c. Italia, del 28.2.2008
C.EDU/ECtHR, M.S.S. c. Belgio e Grecia, del 21.1.2011
C.EDU/ECtHR, Hirsii c. Italia, del 23.2.2012
C.EDU/ECtHR, Ilias and Ahmed c. Ungaria, del 21.11.2019
C.EDU/ECtHR, Moustahi c. Francia, del 25.6.2020
C.EDU/ECtHR, C. e B. c. Svizzera, del 17.11.2020
Le assicurazioni diplomatiche
C.EDU/ECtHR, Shamayev e altri c. Georgia e Russia, del 12.4.2005
C.EDU/ECtHR, Al-Moayad c. Germania, del 20.2.2007
C.EDU/ECtHR, Ben Khemais c. Italia, del 24.2.2009
C.EDU/ECtHR, Tarakhel c. Svizzera, del 4.11.2014
C.EDU/ECtHR, Paposhvili c. Belgio, del 13.12.2016
La responsabilità dello Stato per atti di tortura o trattamenti inumani e degradanti commessi da privati
C.EDU/ECtHR, H.L.R. c. Francia, del 29.4.1997
C.EDU/ECtHR, A. c. Regno Unito, del 23.9.1998
C.EDU/ECtHR, Z. e altri c. Regno Unito, del 10.5.2001
C.EDU/ECtHR, Boris Ivanov c. Russia, del 6.10.2015
C.EDU/ECtHR, I.E. c. Moldavia, del 26.5.2020
C.EDU/ECtHR, Association Innocence en Danger et Association Enfance et Partage c. Francia, del 4.6.2020

C. cost., sent. n. 223/1996 [le assicurazioni diplomatiche]
C. cost, sent. n. 253/2019 [pene inumane e degradanti: l’ergastolo ostativo]

Bivens v. Six Unknown Named Agents, 403 U.S. 388 (1971) [rimedi contro gli atti di tortura]
Davis v. Passman, 442 U.S. 228 (1979) [atti di tortura compiuti da agenti di polizia]
Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692, 762-63 (2004) [tortura come norma di jus cogens]
Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006) [atti di tortura compiuti da agenti di polizia]

BVerfG, 2 BvR 2299/09 del 16 gennaio 2010 [divieto di estradizione in caso di rischio di “ergastolo aggravato”]
BVerfG, 2 BvR 2954/09 del 4 dicembre 2012 [divieto di espulsione in caso di rischio di tortura]
BVerfG, 2 BvR 221/15 del 9 aprile 2015 [divieto di espulsione in caso di rischio di tortura]

Conseil constitutionnel, Déc. n° 858/859 QPC del 2 ottobre 2020 [condizioni dei detenuti]

Tribunal Constitucional, sent. n. 65/1986, del 22.05.1986 [concetto di pene inumane e degradanti]
Tribunal Constitucional, sent. n. 89/1987, del 3.06.1987 [detenuti, trattamenti inumani e degradanti, diritto al rispet-
to della vita privata e familiare, intimità personale, diritto di visita c.d. vis a vis]
Tribunal Constitucional, sent. n. 120/1990, del 20.07.1990 [alimentazione forzata, trattamento medico obbligatorio
dei detenuti in sciopero della fame]
Tribunal Constitucional, sent. n. 153/2013, del 9.09.2013 [custodia cautelare, divieto di tortura e trattamenti inuma-
ni e degradanti, obbligo di indagine]
Tribunal Constitucional, sent. n. 165/2014, del 8.10.2014 [dichiarazioni ottenute a seguito di tortura o di altri mal-
trattamenti come prova per stabilire i fatti rilevanti in un procedimento penale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 130/2016, del 18.07.2016 [custodia cautelare, tortura, trattamenti inumani e de-
gradanti]
Tribunal Constitucional, sent. n. 144/2016, del 19.09.2016 [dichiarazioni ottenute a seguito di tortura o di altri
maltrattamenti come prova per stabilire i fatti rilevanti in un procedimento penale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 39/2017, del 24.04.2017 [custodia cautelare, tortura, trattamenti inumani e degra-
danti, habeas corpurs, obbligo di indagine]
Tribunal Constitucional, sent. n. 36/2019, del 25.03.2019 [divieto di tortura, trattamenti crudeli e degradanti]
Tribunal Constitucional, sent. n. 56/2019, del 6.05.2019 [mobbing sul posto di lavoro, trattamenti degradanti]
Tribunal Constitucional, sent. n. 87/2020, del 20.07.2020 [rispetto alla vita privata e familiare, maltrattamenti in
famiglia, trattamenti crudeli e degradanti]
Corte interamericana dei diritti dell’uomo

C. IDH, Loayza Tamayo c. Perú, del 27.11.1998 [tortura, trattamenti degradanti e inumani, dignità umana, integrità
fisica, violenza sessuale]
C. IDH, Durand e Ugarte c. Perú, del 16.08.2000 [tortura, integrità delle persone private della liberà]
C. IDH, Barrios Altos c. Perù, del 30.11.2001 [tortura, trattamenti crudeli, inumani e degradanti]
C. IDH, Tibi c. Ecuador, del 07.09.2004 [tortura dei detenuti, arresti arbitrari e illegali]
C. IDH, “Masacre de Mapiripán” c. Colombia, del 15.09.2005 [obblighi di prevenzione e di repressione della tor-
tura e dei trattamenti inumani e degradanti]
C. IDH, García Asto y Ramírez Rojas c. Perú, del 25.11.2005 [detenzione preventiva]
C. IDH, Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, del 31.01.2006 [obblighi di prevenzione e di repressione della tor-
tura e dei trattamenti inumani e degradanti]
C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia, del 01.07.2006 [mutilazioni, tortura fisica e psicologica]
C. IDH, Ximenes Lopes c. Brasil, del 04.07.2006 [tortura, soglia di gravità]
C. IDH, Goiburú y otros c. Paraguay, del 22.09.2006 [tortura, sparizione forzata, jus cogens, crimini contro l’u-
manità]
C. IDH, Almonacid Arellano y otros c. Chile, del 26.09.2006 [tortura, trattamenti crudeli, inumani e degradanti]
C. IDH, penal Miguel Castro Castro c. Perú, del 25.11.2006 [detenuti, regime carcerario, divieto assoluto di tortura,
jus cogens]
C. IDH, Bueno Alves c. Argentina, del 11.05.2007 [elementi costitutivi della tortura, trattamenti crudeli, inumani o
degradanti]
C. IDH, Neira Alegría y otros c. Perú, del 24.11.2009 [detenuti in carcere, divieto di tortura, di pene o trattamenti
inumani o degradanti]
C. IDH, Fernández Ortega y otros c. México, del 30.08.2010 [violenza sessuale]
C. IDH, Rosendo Cantú e altre c. México, del 31.08.2010 [tortura, dovere di indagine]
C. IDH, Arrom Suhurt y otros c. Paraguay, del 13.05.2019 [obblighi di prevenzione e di repressione di tortura e
trattamenti inumani e degradanti]
C. IDH, Azul Rojas Marín y otra c. Perú, del 12.03.2020 [tortura, violenza sessuale, dovere di indagine]
C. IDH, Olivares Muñoz c. Venezuela, del 10.11.2020 [tortura, dovere di indagine rapida ed efficace]
Il divieto di schiavitù, servitù e
lavoro forzato
Sommario: 1. Il quadro normativo internazionale in tema di divieto di schiavitù, servitù, lavoro

forzato e tratta degli esseri umani. – 2. L’interpretazione dell’art. 4 nel contesto degli altri strumenti
internazionali. – 3. Analisi della struttura dell’art. 4 Cedu. – 4. La perimetrazione concettuale delle con-
dotte previste dall’art. 4 Cedu: schiavitù, servitù e lavoro forzato. – 5. La tratta degli esseri umani. – 6.
Il lavoro forzato. – 7. Le deroghe al lavoro forzato ai sensi dell’art. 4, par. 3. – 8. Gli obblighi a carico
degli Stati discendenti dal divieto di cui all’art. 4: obblighi negativi ed obblighi positivi.
1. Il quadro normativo internazionale in tema di divieto di schiavitù,

servitù, lavoro forzato e tratta degli esseri umani
La schiavitù, la servitù, il lavoro forzato e la tratta degli esseri umani, unanimemente
considerata una forma moderna di schiavitù, sono prese in considerazione da diversi stru-
menti internazionali.
I primi accordi internazionali in materia di tratta risalgono agli inizi del Novecento e
sono essenzialmente rivolti al contrasto di alcune delle sue forme più odiose e gravi, ovvero
il commercio di donne e bambine reclutate a scopo di prostituzione o altre forme di sfrutta-
mento sessuale. Si fa riferimento all’adozione degli accordi sulla tratta delle bianche del 1904
e del 1910, modificati nel 1949, della Convenzione sulla tratta delle donne e dei fanciulli del
1921, modificata nel 1947, della Convenzione internazionale per la repressione della tratta
delle donne adulte del 1933 e della Convenzione internazionale per la repressione della tratta
di esseri umani e dello sfruttamento della prostituzione.
Il Protocollo di Palermo (Protocollo addizionale alla Convenzione delle Nazioni Uni-
te contro la criminalità organizzata transnazionale per prevenire, reprimere e punire la tratta
di persone, in particolare di donne e bambini, del 15 novembre 2000) e la Convenzione euro-
pea contro la tratta di esseri umani (2005) rappresentano i principali strumenti giuridici inter-
nazionali che regolano la tratta rispettivamente a livello globale ed europeo. Nel Protocollo
di Palermo, la tratta è definita come «il reclutamento, trasporto, trasferimento e l’accoglienza
di persone, tramite l’impiego o la minaccia di impiego della forza o di altre forme di coer-
cizione, di rapimento, frode, inganno, abuso di potere o di una posizione di vulnerabilità o
tramite il dare o ricevere somme di denaro o vantaggi per ottenere il consenso di una persona
che ha autorità su un’altra a scopo di sfruttamento. Lo sfruttamento comprende, come mini-
mo, lo sfruttamento della prostituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro
forzato o prestazioni forzate, la schiavitù o pratiche analoghe, l’asservimento o il prelievo
di organi». Lo sfruttamento della prostituzione e la pornografia non sono, quindi, le uniche
motivazioni della tratta: questa, infatti, viene praticata anche in vista dell’assoggettamento
delle vittime a lavoro forzato, matrimonio forzato, servitù domestica e traffico di organi. Gli
strumenti internazionali elaborati a partire dalla seconda metà del Novecento ne hanno tenuto
conto, estendendo la nozione internazionale di tratta, come testimoniato dalla Convenzione
del 1979 per l’eliminazione della discriminazione contro le donne, il cui art. 6 obbliga gli
Stati ad adottare le misure necessarie a reprimere “all forms of traffic in women”, dalla Con-
venzione del 1989 sui diritti del fanciullo, il cui art. 35 impone la predisposizione di misure
idonee a prevenire “the sale of or traffic in children for any purpose or in any form” e dalla
Convenzione interamericana sulla tratta internazionale di minori del 1984, che vieta, oltre
alla tratta a scopo di sfruttamento sessuale, quella finalizzata a qualsiasi altro scopo vietato
nello Stato di reclutamento o in quello di destinazione.
Il divieto della schiavitù e della tratta degli esseri umani risulta, inoltre, sanzionato
dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, dalla Cedu e dal Patto sui diritti
civili e politici delle Nazioni Unite del 1966.
Con riferimento al quadro normativo eurounitario, occorre menzionare l’art. 5 della
Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che proibisce la schiavitù, la servitù, il lavoro forzato
e la tratta di esseri umani. Inoltre, la direttiva 2011/36/UE contiene disposizioni in tema di
prevenzione e repressione della tratta di esseri umani e di protezione delle vittime. Rispetto
alla disciplina precedente, la direttiva provvede a riordinare la materia in maniera organica
proponendo, in particolare, una più ampia definizione di tratta di esseri umani, nella quale
rientrano i seguenti atti dolosi: il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, l’alloggio o l’ac-
coglienza di persone, compreso il passaggio o il trasferimento dell’autorità su queste persone,
con la minaccia dell’uso o con l’uso stesso della forza o di altre forme di coercizione, con
il rapimento, la frode, l’inganno, l’abuso di potere o della posizione di vulnerabilità o con
l’offerta o l’accettazione di somme di denaro o di vantaggi per ottenere il consenso di una
persona che ha autorità su un’altra, a fini di sfruttamento. La direttiva precisa che per “posi-
zione di vulnerabilità” si intende una situazione in cui la persona non ha altra scelta effettiva
ed accettabile se non cedere all’abuso di cui è vittima.
Il divieto di schiavitù e servitù, oltre a trovare espresso riconoscimento nell’ampia
profusione pattizia in materia di diritti umani, risulta espressione di una norma di natura
consuetudinaria avente carattere cogente, ovvero di una norma accettata e riconosciuta come
imperativa e assolutamente inderogabile dalla Comunità internazionale nel suo insieme. Ciò
trova conferma nel Commento al Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati del 2001,
nel quale la Commissione di diritto internazionale ha individuato come norme di ius cogens
il diritto all’autodeterminazione dei popoli, le norme fondamentali del diritto internazionale
umanitario e i divieti di aggressione, schiavitù, genocidio, discriminazione razziale, apar-
theid e tortura.
2. L’interpretazione dell’art. 4 nel contesto degli altri

strumenti internazionali
In linea con la sua giurisprudenza consolidata, la Corte considera la Convenzione
come uno strumento che deve essere inquadrato all’interno del sistema internazionale di pro-
tezione dei diritti fondamentali e che deve essere letto in armonia con le altre norme di diritto
internazionale (Al-Adsani c. Regno Unito, del 21.11.2001, par. 55; Demir e Baykara c. Tur-
chia, del 12.11.2008, par 67; Saadi c. Regno Unito, del 29.1.2008, par. 62; Rantsev c. Cipro
e Russia, del 7.1.2010, parr. 273-275). Uno dei principi fondamentali enucleati dai giudici
di Strasburgo è che le disposizioni convenzionali non si applicano “in a vacuum” (Loizidou
c. Turchia, del 18.12.1996; Öcalan c. Turchia, del 18.3.2014, par. 163), ma all’interno di un
ordinamento internazionale articolato in una pluralità di documenti predisposti per la tutela
dei diritti umani.
Questa indicazione di metodo si è rivelata particolarmente proficua per riempire di
contenuti i diversi concetti espressi dall’art 4, ovvero la schiavitù, la servitù e il lavoro for-
zato.
I l d i v i e t o d i s c h i av i t ù , s e r v i t ù e l av o r o f o r z a t o 87
Anticipando quanto sarà meglio approfondito nei paragrafi successivi, la Corte ha

chiarito che le azioni indicate nell’art. 4 sono interpretate prendendo in considerazione altri
strumenti internazionali, quali la Convenzione sulla schiavitù del 1926 (Siliadin c. Francia,
del 26.10.2005), la Convenzione supplementare sull’abolizione della schiavitù, del commer-
cio di schiavi e delle istituzioni e pratiche assimilabili alla schiavitù (C.N. e V. c. Francia,
del 11.10.2012, par. 90), la Convenzione n. 29 dell’Organizzazione internazionale del lavoro
(Convenzione sul lavoro forzato) (Van der Mussele c. Belgio, del 23.11.1983, par. 32) e la
Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani, nonché il
Protocollo per la prevenzione, la repressione e la punizione della tratta di persone, in parti-
colare di donne e bambini del 2000, che integra la Convenzione delle Nazioni Unite contro
la criminalità organizzata transnazionale (Rantsev c. Cipro e Russia, del 7.1.2010, par. 282).
3. Analisi della struttura dell’art. 4 Cedu

Il divieto di cui all’art. 4, par. 1, Cedu esprime un principio fondamentale delle società
democratiche, che si impegnano a rigettare senza alcuna eccezione la pratica della schiavitù
e servitù (Siliadin c. Francia, del 26.10.2005, par. 112; Stummer c. Austria, del 7.7.2011, par.
116).
La norma ha, quindi, carattere assoluto e inderogabile. L’intangibilità del diritto sotte-
so al divieto in esame emerge dall’art. 15, par. 1 Cedu, che prevede la possibilità di derogare
al rispetto dei diritti garantiti dalla Convenzione nei c.d. casi di stato d’urgenza, ossia quando
ricorra la duplice condizione dell’esistenza di un pericolo che minacci la vita della nazione e
della necessità della misura derogatoria. Tale disposizione prosegue escludendo la possibilità
di derogare ai diritti previsti dagli artt. 2, 3, 4, par. 1 e 7 della Convenzione, neppure qua-
lora si sia in presenza delle condizioni di emergenza menzionate al primo paragrafo. L’art.
15 inserisce nei core rights della Convenzione solo il primo paragrafo dell’art. 4, quindi la
schiavitù e la servitù. Il divieto di lavoro forzato od obbligatorio, al quale nessuno può essere
costretto ai sensi del paragrafo 2, incontra invece le deroghe stabilite dal paragrafo 3, secondo
cui «Non è considerato «lavoro forzato od obbligatorio» ai sensi del presente articolo: (a) il
lavoro normalmente richiesto a una persona detenuta alle condizioni previste dall’articolo
5 della presente Convenzione o durante il periodo di libertà condizionale; (b) il servizio
militare o, nel caso degli obiettori di coscienza nei paesi dove l’obiezione di coscienza è
considerata legittima, qualunque altro servizio sostitutivo di quello militare obbligatorio; (c)
qualunque servizio richiesto in caso di crisi o di calamità che minacciano la vita o il benes-
sere della comunità; (d) qualunque lavoro o servizio facente parte dei normali doveri civici».
La disposizione di cui all’art. 4 presenta quindi un contenuto molto complesso ed
articolato, che si esprime nella previsione di divieti aventi ad oggetto condotte affini, ma
differenti sotto diversi profili, come la Corte Edu ha provveduto a chiarire. In modo simile
alla formulazione dell’art. 3 e all’elencazione delle condotte vietate, anche in seno all’art.
4 le azioni oggetto di divieto sono poste in una sequenza scalare, dalla più grave alla meno
grave. La distinzione, che non rileva agli effetti della violazione dell’art. 4, posto che in
tutti e tre i casi si realizza una lesione del divieto, assume una certa importanza agli effetti
dell’applicazione dell’art. 15 dal momento che, come già accennato, solo la proibizione della
schiavitù e della servitù, e non anche il divieto del lavoro forzato, appartiene al novero delle
norme inderogabili ex art. 15 Cedu, nonché ai fini della quantificazione dell’equa riparazione
ai sensi dell’art. 41 Cedu, che viene commisurata alla gravità della condotta.
Sebbene non sia menzionata dall’art. 4, assumendo come parametro di riferimento le
definizioni contenute nell’articolo 3, lettera a) del Protocollo di Palermo e nell’articolo 4, let-
tera a) della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani,
la Corte ha ritenuto che la tratta di esseri umani rientri nella sfera di applicazione dell’articolo
4 della Convenzione (M. e altri c. Italia e Bulgaria, del 31.7.2012, par. 151; S.M. c. Croazia,
del 26.6.2020, par. 54).
4. La perimetrazione concettuale delle condotte previste

dall’art. 4 Cedu: schiavitù, servitù e lavoro forzato
L’art. 4 non contiene la definizione di ciò che vieta. Al fine di ricondurre nel divieto
anche nuove forme di schiavitù e servitù non immaginabili al tempo in cui fu redatta la Con-
venzione, si è scelto di non circoscrivere entro rigide definizioni l’oggetto dei divieti, che de-
vono ritenersi estesi a tutte quelle condotte che hanno come effetto la violazione della dignità
umana, lo sfruttamento e l’asservimento di un essere umano da parte di altro essere umano.
Come sottolineato nel par. 2, la Corte si è avvalsa degli altri strumenti internazionali
in materia per conferire portata normativa ai concetti di schiavitù, servitù e lavoro forzato.
I contenuti del concetto di schiavitù sono perimetrati dalla Corte impiegando la classica de-
finizione proposta dalla Convenzione sulla schiavitù del 1926, che definisce la condotta in
esame come “lo stato o la condizione di una persona sulla quale vengono esercitati alcuni o
tutti i poteri inerenti al diritto di proprietà” (Siliadin c. Francia, cit., par. 122). Il caso Siliadin
c. Francia rappresenta il leading case in materia, nonchè la prima occasione in cui la Corte
ha pronunciato una condanna per violazione dell’art. 4 Cedu.
Nell’ottobre del 1994, la Sig. Siliadin, di nazionalità togolese e all’epoca minorenne,
raggiungeva la Francia insieme a un’altra donna, la sig. D., anch’essa originaria del Togo.
Quest’ultima avrebbe dovuto regolarizzare la posizione della giovane e provvedere alla sua
istruzione, mentre la ragazza si era impegnata a svolgere lavori domestici in casa della prima.
Di fatto, la giovane divenne una serva non retribuita dei coniugi D.: una volta confiscatole
il passaporto, fu obbligata a lavorare quindici ore al giorno senza alcun giorno di riposo per
diversi anni.
Adita dalla ragazza, la Corte ha potuto chiarire e perimetrare concettualmente le di-
verse condotte vietate dall’art. 4. Innanzitutto, la Corte ha stabilito che, insieme agli artt. 2
e 3, l’art. 4 esprime uno dei valori fondamentali delle società democratiche che compongo-
no il Consiglio d’Europa. Entrando nel merito, i giudici hanno richiamato le definizioni di
schiavitù, servitù e lavoro forzato presenti nella Convenzione sulla schiavitù, nella Conven-
zione supplementare sull’abolizione della schiavitù e nella Convenzione sul lavoro forzato.
La schiavitù identifica «lo stato o la condizione di una persona sulla quale vengono esercitati
alcuni o tutti i poteri inerenti al diritto di proprietà», la servitù richiama «l’obbligo di fornire
i propri servizi imposto con l’uso della coercizione e che è connesso al concetto di schiavitù»
e il lavoro forzato è «lavoro o servizio che viene richiesto a una persona sotto la minaccia
di una pena, contro la volontà dell’interessato e per il quale detta persona non si è offerta
volontariamente», quindi un lavoro compiuto in uno stato di soggezione fisica o psicologica.
Per quanto concerne il concetto di “servitù”, ciò che è proibito è una «forma parti-
colarmente grave di privazione della libertà». Essa comprende «oltre all’obbligo di prestare
alcuni servizi a favore di altri (…) l’obbligo per il “servo” di abitare nella proprietà di un’al-
tra persona e l’impossibilità di modificare la propria condizione» (par. 123; altresì Seguin c.
Francia, del 7.3.2000).
Riferendosi a queste definizioni, la Corte ha escluso la riconducibilità della condi-
zione della ragazza alla schiavitù, posto che sulla stessa non era stato esercitato un potere
assimilabile a quello connesso alla proprietà, tale da ridurla alla condizione di un oggetto.
Pur riconoscendo che la giovane, di fatto, era stata privata della propria libertà personale, la
Corte ha rilevato che nessun elemento concreto suggerisse che fosse stata ridotta in schiavitù,
ovvero ridotta ad oggetto alla mercè della famiglia D.
La Corte ha, invece, ritenuto che la ricorrente fosse stata tenuta in condizione di servi-
tù in quanto, oltre al fatto che doveva svolgere prestazioni domestiche forzate, era una minore
priva di risorse, vulnerabile e isolata, senza mezzi per vivere in un luogo diverso dall’abi-
tazione in cui lavorava alla mercé di quelle persone, dalle quali dipendeva completamente
senza alcuna libertà di movimento né tempo libero (parr. 126, 127).
Il più recente caso C.N. e V. c. Francia (sentenza del 11.10.2012) mostra caratteristi-
che simili a quello sopra analizzato. Due sorelle, provenienti dal Burundi ed entrambe mino-
renni, erano private del passaporto e impiegate come lavoratrici domestiche nella casa della
famiglia M. La sorella più grande, che non frequentava la scuola, era responsabile di tutte le
faccende domestiche a casa dei coniugi M. e doveva prendersi cura del figlio disabile. Lavo-
rava sette giorni su sette, senza alcun giorno di riposo e senza retribuzione, talvolta dovendo
anche alzarsi nel cuore della notte per accudire il figlio disabile del signor e della signora
M. Era, quindi, tenuta in una condizione di totale dipendenza dai coniugi M., senza alcuna
speranza di poter cambiare la sua condizione, posto che non aveva alcun tipo di formazione
scolastica e professionale ed era stata privata del passaporto.
L’altra ragazza, invece, frequentava la scuola e solo dopo aver concluso i compiti a
casa si dedicava alle faccende domestiche per aiutare la sorella. In ogni caso, anch’essa la-
mentava di trovarsi in una condizione di subordinazione rispetto ai coniugi M. e nella totale
impossibilità di cambiare la propria situazione.
La Corte ha ritenuto che solo la prima ricorrente fosse stata tenuta in condizione di
servitù (parr. 92-93). In particolare, i giudici hanno qualificato la servitù come una forma
specifica di lavoro forzato od obbligatorio, in altre parole, come un lavoro forzato od obbli-
gatorio “aggravato”, precisando che la fondamentale caratteristica che distingue la servitù dal
lavoro forzato od obbligatorio risiede nella sensazione delle vittime che la loro condizione
sia permanente e che sia improbabile che la situazione possa cambiare. Tale sensazione deve
essere fondata su criteri oggettivi o causata o mantenuta viva dalle persone responsabili della
situazione (par. 91).
La Corte ha, inoltre, sottolineato che la servitù domestica è uno specifico reato, distin-
to dalla tratta e dallo sfruttamento, che si contraddistingue per un complesso di dinamiche
comprendenti forme di coercizione sia palesi che più sottili, volte a costringere all’obbedien-
za (par. 80).
Rispetto alla possibilità di ricondurre le situazioni concrete all’ipotesi del lavoro for-
zato, i giudici hanno chiarito che non tutto il lavoro richiesto da un individuo sotto la mi-
naccia di una “pena” è inquadrabile come “lavoro forzato o obbligatorio” vietato dall’art. 4,
par. 2. Occorre, in particolare, valutare il tipo e la quantità di prestazioni richieste, criteri che
consentono di distinguere tra “lavoro forzato” e l’aiuto che ci si può ragionevolmente atten-
dere da altri componenti della famiglia o da persone che condividono l’alloggio. In questa
prospettiva, nel caso Van der Mussele c. Belgio (sentenza del 23.11.1983, par. 39), la Corte si
è avvalsa della nozione di “onere sproporzionato” per determinare se un avvocato fosse stato
sottoposto a lavoro obbligatorio durante lo svolgimento del periodo di pratica forense, nel
quale normalmente viene svolta un’attività di difesa di tipo gratuito.
5. La tratta degli esseri umani

L’art. 4 della Convenzione non prevede il divieto di praticare la tratta degli esseri
umani, stabilito invece dall’art. 5, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE.
Tuttavia, a partire dal caso Rantsev c. Cipro e Russia (sentenza del 7.1.2010) l’interpretazio-
ne evolutiva della Corte ha condotto al riconoscimento della tratta degli esseri umani come
condotta riconducibile alla sfera di applicazione dell’art. 4 Cedu. La Convenzione deve, in-
fatti, essere interpretata come uno strumento vivente alla luce delle condizioni attuali e degli
standard normativi sempre più elevati in materia di diritti umani (par. 277).
Il caso trae origine dal ricorso del padre di una giovane cittadina russa che, giunta a
Cipro con un visto come artista, era deceduta alcuni giorni dopo, precipitando da un edificio,
senza che si fosse chiarita l’esatta dinamica dell’incidente. Il ricorrente, inter alia, contesta-
va, sia alle autorità russe che a quelle cipriote, la violazione dell’art. 4 Cedu per non avere
protetto adeguatamente la giovane figlia dal traffico di esseri umani e per non avere ricostru-
ito né le circostanze del suo arrivo a Cipro né il lavoro al quale la stessa era stata adibita.
I giudici hanno impiegato, ancora una volta, il criterio di interpretazione sistematica,
collocando l’art. 4 entro il quadro internazionale e prendendo in considerazione la definizio-
ne di traffico di esseri umani contenuta nell’art. 3 del Protocollo di Palermo, che lo identifica
nel «reclutamento, trasporto, trasferimento, l’ospitare o accogliere persone, tramite l’impiego
o la minaccia di impiego della forza o di altre forme di coercizione, di rapimento, frode, in-
ganno, abuso di potere o di una posizione di vulnerabilità o tramite il dare o ricevere somme
di denaro o vantaggi per ottenere il consenso di una persona che ha autorità su un’altra a
scopo di sfruttamento. Lo sfruttamento comprende, come minimo, lo sfruttamento della pro-
stituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro forzato o prestazioni forzate,
schiavitù o pratiche analoghe, l’asservimento o il prelievo di organi». La Corte ha, quindi,
concluso nel senso della riconducibilità di questo tipo di condotta all’interno del disvalore
delle azioni vietate dall’art. 4. La tratta di esseri umani, mediante la quale si realizza lo sfrut-
tamento delle vittime contro la loro volontà, dà luogo all’esercizio di poteri corrispondenti a
quelli connessi al diritto di proprietà, in quanto si assiste alla mercificazione completa degli
esseri umani, venduti, acquistati o assoggettati a lavoro forzato, senza alcun corrispettivo o,
comunque, con retribuzioni misere. La Corte non ha però ritenuto necessario offrire indi-
cazioni sul nesso specifico tra la tratta e l’ambito d’applicazione all’articolo 4 ed ha evitato
di stabilire se lo sfruttamento al quale era stata sottoposta Rantsev equivalesse a schiavitù,
servitù o lavoro forzato; si è limitata a rilevare che la tratta di esseri umani, così come definita
dal Protocollo di Palermo e dalla Convenzione europea contro la tratta degli esseri umani, è
riconducibile all’ambito di applicazione dell’articolo 4.
Le argomentazioni sviluppate nella sentenza Rantsev sono state confermate dalla sen-
tenza M. e altri c. Italia e Bulgaria, del 31.7.2012, in cui la Corte ha valutato se un matrimo-
nio dietro compenso di denaro potesse essere considerato una forma di schiavitù. Dopo aver
osservato che il matrimonio possiede connotazioni sociali e culturali profondamente radicate,
che possono differire molto da una società all’altra, i giudici hanno ritenuto che il pagamento
rappresentasse un dono che una famiglia porgeva a un’altra, tradizione comune a diverse
culture nella società odierna. Ad avviso della Corte, il contributo economico non costituiva,
quindi, il prezzo del trasferimento della proprietà, circostanza che avrebbe fatto entrare in
gioco la nozione di schiavitù.
In tema di tratta di donne finalizzata alla prostituzione, occorre menzionare il caso
L.E. c. Grecia (sentenza del 21.1.2016), riguardante il trasferimento in Grecia di L.E., una
giovane donna nigeriana, finalizzato al suo sfruttamento nella prostituzione. Durante i due
anni di permanenza in Grecia, la donna fu più volte arrestata, detenuta, processata, condan-
nata, assolta e minacciata di espulsione dalle autorità greche senza che nessuno dei funzio-
nari coinvolti avesse mai sospettato o indagato circa la sua situazione di potenziale vittima
di tratta. Per questa ragione, la Corte ha riscontrato una violazione dell’art. 4 sul versante
procedurale.
Infine, occorre volgere l’attenzione al caso S.M. c. Croazia (sentenza del 25.6.2020),
in cui la Corte ha ulteriormente precisato le caratteristiche che contraddistinguono la tratta
di esseri umani. La ricorrente, S.M., è una cittadina croata che, nel 2012, denunciava un ex
ufficiale di polizia, T.M., accusandolo di averle promesso un impiego lavorativo e di averla,
invece, costretta a prostituirsi per diversi mesi nel corso del 2011. In questo arco temporale,
la donna veniva sottoposta a pressioni psicologiche e minacce da T.M., che la ponevano in
una condizione di sottomissione e asservimento, fino a quando riusciva a sottrarsi allo sfrutta-
mento trovando rifugio presso un’amica, con l’aiuto della quale si determinava a denunciare
il suo sfruttatore alle Forze dell’ordine croate.
Nel contesto dell’inquadramento giuridico del fatto, la Corte ha puntualizzato che,
per la configurazione del reato di “tratta di persone”, occorre la compresenza di tre elementi
costitutivi: un’attività iniziale (come il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, l’alloggio
o l’accoglienza di persone), l’utilizzo di mezzi adeguati alla realizzazione della condizione
di asservimento della vittima (inclusa la minaccia dell’uso o l’uso della forza o di altre forme
di coercizione, come il rapimento, la frode, l’inganno, l’abuso di autorità o di una posizione
vulnerabile, l’offrire o l’accettare pagamenti o benefici per ottenere il controllo su un’altra
persona) e il perseguimento di un obiettivo criminoso collegato allo sfruttamento della vit-
tima (come lo sfruttamento della prostituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale).
La Corte, inoltre, ha chiarito che il concetto di “tratta di persone” si riferisce sia alla tratta na-
zionale sia alla tratta transnazionale, con la conseguenza che la sua configurazione prescinde
dal coinvolgimento di un gruppo criminale organizzato, nazionale o transnazionale, essendo
sufficiente che i fatti si realizzino con le modalità sopra richiamate.
I giudici hanno offerto anche un’indicazione processuale di sicuro interesse: quando
si procede per il reato di tratta di persone per finalità di sfruttamento della prostituzione, oc-
corre tenere conto della particolare vulnerabilità e dei traumi psicologici patiti dalla vittima
dei reati a sfondo sessuale, che impongono l’attivazione di meccanismi di tutela della sua
posizione all’interno del processo. In particolare, i giudici hanno affermato che l’autorità
giudiziaria avrebbe dovuto acquisire le testimonianze dei soggetti con cui la persona offesa
era entrata in contatto, che avrebbero precisato e rafforzato il quadro probatorio, proteggen-
do al contempo la vittima, la cui condizione di sudditanza psicologica nei confronti di T.M.
rendeva vulnerabile la sua posizione testimoniale. Ad avviso della Corte, questa mancanza ha
reso inadeguato l’accertamento giurisdizionale, determinando la violazione dell’art. 4 sotto
il profilo procedurale, stante l’inidoneità del processo ad accertare la reale natura dei rapporti
esistenti tra la ricorrente e T.M. Infine, occorre segnalare la sentenza V.C.L. e A.N. c. Regno
Unito (del 16.2.2021), nella quale per la prima volta la Corte ha considerato il rapporto tra
l’art. 4 Cedu e la perseguibilità in giudizio delle vittime o delle potenziali vittime della trat-
ta. Precisamente, i giudici hanno affermato che l’incriminazione delle (potenziali) vittime
di tratta, per i reati commessi in conseguenza del loro sfruttamento, in certe circostanze,
può essere in contrasto con il dovere dello Stato di adottare misure operative di protezione,
determinando pertanto una violazione dell’art. 4 della Convenzione (parr. 157-161). In par-
ticolare, lo Stato viola l’obbligo positivo di adottare le misure di protezione necessarie in
favore delle vittime di tratta, qualora decida di perseguire penalmente un soggetto nonostante
vi siano fondati motivi per ritenere che sia stato vittima di tratta. In questo caso, le autorità
competenti devono provvedere all’accertamento della condizione di vittima di tratta, che

deve essere necessariamente presa in considerazione dall’autorità inquirente quando decida
di perseguire un individuo che ha commesso un reato in conseguenza del suo sfruttamento.
Nel caso di specie, i ricorrenti, due ragazzi vietnamiti giunti nel Regno Unito da adolescenti
e minorenni all’epoca dei fatti, nel 2009 venivano scoperti a lavorare in coltivazioni di can-
nabis e successivamente condannati per reati di droga. Sebbene, dopo la condanna, fossero
stati riconosciuti dall’autorità competente come vittime di tratta, il pubblico ministero, senza
fornire ragionevoli motivazioni, si era opposto a tale valutazione e la Corte d’appello, unifor-
mandosi alla posizione dell’accusa, aveva confermato la decisione di perseguire i ricorrenti.
La Corte Edu ha ravvisato la violazione dell’art. 4, ritendendo che lo Stato non avesse adem-
piuto l’obbligo di adottare tutte le misure necessarie per proteggere le potenziali vittime della
tratta e, in una fase successiva, le persone riconosciute come vittime della tratta.
6. Il lavoro forzato
L’articolo 4, par. 2, Cedu proibisce il lavoro forzato od obbligatorio, ma non ne defini-
sce il significato e nei diversi documenti del Consiglio d’Europa relativi ai lavori preparatori
della Convenzione europea non è rinvenibile alcun orientamento sul punto (Van der Mussele
c. Belgio, del 23.11.1983, par. 32). Nel silenzio della Convenzione, anche il significato da at-
tribuire all’espressione “lavoro forzato od obbligatorio” si deve desumere dal diritto interna-
zionale e, in particolare, dall’art. 2 della Convenzione sul lavoro forzato dell’Organizzazione
Internazionale del Lavoro del 1930, che lo qualifica come «ogni lavoro o servizio estorto a
una persona sotto minaccia di una punizione e per il quale detta persona non si sia offerta
spontaneamente».
La nozione base dettata nella Convenzione OIL è stata chiarita ed estesa dalla Corte
di Strasburgo in plurime direzioni.
Il lemma lavoro deve essere inteso in senso ampio, comprensivo del lavoro sia manua-
le sia intellettuale (Van der Mussele c. Belgio, cit., par. 33). Inoltre, come sottolineato dalla
Corte, non tutto il lavoro estorto a una persona sotto minaccia di una “punizione” costitui-
sce un “lavoro forzato od obbligatorio” proibito dall’art. 4, par. 2. Occorre, infatti, prendere
in considerazione alcuni criteri, ovvero il tipo e la quantità delle prestazioni eseguite, che
consentono di distinguere, ad esempio, tra il “lavoro forzato” e l’aiuto che ci si può ragio-
nevolmente attendere da altri familiari o da persone che condividono un’abitazione (C.N. e
V. c. Francia, del 11.10.2012, par. 74). In questa prospettiva, nella causa Van der Mussele c.
Belgio la Corte ha utilizzato la nozione di “onere sproporzionato” per stabilire se un difensore
fosse stato costretto al lavoro forzato quando gli era stato imposto di svolgere attività gratuita
di difesa dei clienti in qualità di difensore d’ufficio.
Con riferimento agli aggettivi “forzato o obbligatorio”, la Corte ha puntualizzato che
non occorre che la punizione minacciata si spinga sino alla violenza, ben potendo assumere
forme più sottili, di carattere psicologico, come la minaccia di denunciare le vittime che
lavoravano illegalmente alla polizia o alle autorità competenti in materia di immigrazione
(C.N. e V. c. Francia, cit., par. 77). Ad esempio, nella causa Siliadin c. Francia la Corte ha
ritenuto che, sebbene la ricorrente, all’epoca dei fatti minorenne, non fosse stata minacciata
di “punizione”, ciò non escludeva che la stessa si trovasse in una situazione equivalente a una
minaccia in termini di gravità percepita, in quanto si trattava di un’adolescente soggiornante
illegalmente in un paese straniero con il costante timore di essere arrestata dalla polizia (par.
118). Il requisito della minaccia di una punizione è stato ritenuto soddisfatto anche nel caso
Van der Mussele c. Belgio in cui al ricorrente, un praticante avvocato, era stato paventato il
rischio che il Consiglio dell’ordine degli Avvocati cancellasse il suo nominativo dall’albo
dei praticanti o respingesse la sua domanda di iscrizione all’albo degli avvocati qualora non
avesse portato a termine la pratica forense e le attività di gratuito patrocinio alla stessa con-
nesse (par. 35).
Con riferimento all’elemento della mancanza di consenso, la Corte ha precisato che il
consenso prestato originariamente dal lavoratore non è sufficiente ad escludere la qualifica di
lavoro forzato e che, in ogni caso, ha valore relativo e deve essere valutato alla luce di tutte
le circostanze del caso. Questo principio è stato espresso nella sentenza Chowdury e altri c.
Grecia (sentenza del 30.7.2017), originata dal ricorso proposto da quarantadue cittadini del
Bangladesh arrivati in Grecia per essere impiegati nella raccolta di fragole. I ricorrenti veni-
vano reclutati ad Atene e, dopo aver lavorato alcuni mesi senza ricevere i compensi pattuiti,
rivendicavano i pagamenti scatenando la reazione violenta dei datori di lavoro. Il caso in
esame ha consentito alla Corte di applicare per la prima volta il divieto di cui all’art. 4 Cedu
ad un fenomeno assai diffuso in molti Paesi europei, ovvero lo sfruttamento dei lavoratori
(migranti, in particolare) nel settore agricolo.
Come di consueto, la Corte ha individuato gli elementi caratterizzanti il ‘lavoro forza-
to’ facendo riferimento alla Convenzione OIL n. 29 del 1930 (art. 2), che consistono nell’e-
storsione del lavoro «sotto la minaccia di una pena qualsiasi» ovvero nella circostanza che
la vittima non si sia «offerta spontaneamente» per lo svolgimento di tale lavoro. La Corte
ha, però, adottato una nozione estensiva del consenso richiesto da parte del soggetto affinché
non si integri un’ipotesi di lavoro forzato, chiarendo che il consenso originariamente prestato
dal lavoratore non è sufficiente ad escludere la qualifica di lavoro forzato. Elaborando tali
principi, nel caso di specie si è giunti ad affermare che non può ritenersi svolto volontaria-
mente quel servizio che è ottenuto dal datore di lavoro approfittando del suo potere o della
situazione di vulnerabilità dei lavoratori (par. 96). Il riferimento ad una generica condizione
di vulnerabilità appare particolarmente importante e rappresenta un elemento di grande inte-
resse nella sentenza in esame. Il concetto, data la sua ampiezza, si presta ad essere applicato
ad una molteplicità di situazioni che possono coinvolgere anche gli stranieri regolarmente
soggiornanti e persino gli stessi cittadini.
Nella sentenza viene altresì richiamato un ulteriore elemento caratterizzante la nozio-
ne di lavoro forzato, introdotto nella pronuncia sentenza Van der Mussele (par. 39), ovvero
la sussistenza, tenuto conto della natura e dell’entità delle prestazioni lavorative, di un onere
sproporzionato per la vittima, che rappresenta un fattore necessario per considerare lo svolgi-
mento del lavoro sotto minaccia di una pena come lavoro forzato. Applicando questo test al
caso de quo, la Corte ha riscontrato la violazione sostanziale dell’art. 4, poste le condizioni
di lavoro estreme cui erano sottoposti i ricorrenti e, dunque, l’onere eccessivo imposto alle
vittime.
Infine, dopo aver confermato che l’art. 4 Cedu impone agli Stati il rispetto di obblighi
positivi, di natura sostanziale e procedurale, la Corte ha condannato la Grecia per la violazio-
ne dell’art. 4, par. 2 poiché le autorità elleniche, pur disponendo di un quadro normativo ade-
guato, non avevano in concreto adottato misure sufficienti a prevenire le condotte contrarie
al divieto di schiavitù e lavoro forzato e a tutelare le vittime (par. 115). Inoltre, la Grecia non
aveva adempiuto all’obbligo procedurale di condurre un’inchiesta effettiva e di sanzionare i
responsabili della tratta (par. 128).
7. Le deroghe al lavoro forzato ai sensi dell’art. 4, par. 3

L’art. 4, par. 3 stabilisce che non rientrano nella nozione di “lavoro forzato”, e sono
dunque ammessi ai sensi della Convenzione:
a) il lavoro richiesto a una persona durante la detenzione o il periodo di liberazione con-
dizionale;
b) il servizio militare o quello sostitutivo (negli Stati in cui è ammessa l’obiezione di
coscienza);
c) “qualunque servizio richiesto in caso di crisi o calamità che minaccino la vita o il
benessere della comunità”; e
d) “qualunque lavoro o servizio facente parte dei normali doveri civici”.
Le tipologie escluse dall’art. 4, par. 3 non rappresentano eccezioni al generale divieto
di cui al par. 2 (diversamente da quanto avviene nel contesto dell’art. 2, par. 2 Cedu), ma
concorrono a integrare la nozione di lavoro forzato, fornendo agli operatori del diritto un
importante strumento interpretativo per l’applicazione della norma.
Per stabilire quali attività debbano essere considerate un “lavoro normalmente richiesto
a una persona detenuta”, la Corte tiene conto dei criteri prevalenti negli Stati membri (Stummer
c. Austria, del 7.7.2011, par. 128). Ad esempio, quando la Corte si è trovata ad esaminare il la-
voro richiesto a un detenuto recidivo, pur riconoscendo che il lavoro in questione fosse obbliga-
torio, non ha riscontrato alcuna violazione dell’art. 4, in quanto il lavoro richiesto non eccedeva
quanto era “ordinario” in tale contesto, poiché era stato calcolato per aiutarlo a reinserirsi nella
società e rinveniva il proprio fondamento giuridico in disposizioni che erano affini a quelle pre-
viste dalla legislazione di altri Stati membri del Consiglio d’Europa (Stummer c. Austria, cit.,
par. 121; Wilde, Ooms et Versyp (“Vagabondage”) c. Belgio, del 18.11.1970, par. 90).
Per quanto riguarda la remunerazione delle prestazioni lavorative dei detenuti, nel
silenzio dell’art. 4, la Corte ha osservato che le Regole penitenziarie europee del 1987 e del
2006 esigono che il lavoro dei detenuti sia retribuito equamente (Zhelyazkov c. Bulgaria,
del 9.1.2013, par. 36; Floroiu c. Romania, del 12.3.2013, par. 34). Tuttavia, la circostanza
che una prestazione non riceva una retribuzione non conduce automaticamente ad esclude-
re che possa essere considerata un “lavoro normalmente richiesto a una persona detenuta”.
Ad esempio, nella causa Floroiu c. Romania (del 12.3.2013) la Corte ha riscontrato che i
detenuti potevano scegliere di svolgere un lavoro remunerato oppure compiti non retribuiti
di collaborazione nella gestione quotidiana del carcere, che però conferivano loro il diritto a
una riduzione della pena. Dato che al ricorrente era stata concessa una significativa riduzione
della pena residua da espiare, la Corte ha ritenuto che il lavoro svolto non fosse stato del tutto
gratuito e che, pertanto, potesse essere considerato un “lavoro normalmente richiesto a una
persona detenuta” ai sensi dell’art. 4, par. 3 Cedu (parr. 35-37).
Nel caso Stummer c. Austria (sentenza del 7.7.2011), la Corte di Strasburgo ha consi-
derato non ricevibile il ricorso di un cittadino austriaco, che lamentava la violazione dell’art.
4 per il fatto che il lavoro prestato durante il lungo periodo trascorso in carcere non fosse stato
conteggiato ai fini del suo diritto alla pensione di vecchiaia, che gli era stata negata proprio
per il mancato raggiungimento del periodo di tempo necessario. I giudici hanno rilevato che,
sebbene la maggioranza degli Stati contraenti iscrivesse i detenuti al sistema previdenziale
nazionale o fornisse loro uno specifico regime assicurativo, solo una minoranza li inseriva nel
sistema delle pensioni di vecchiaia. La legislazione austriaca era quindi in linea con lo stato
attuale di sviluppo del diritto europeo, in quanto forniva a tutti i detenuti una copertura sani-
taria e infortunistica e inseriva coloro che lavorano all’interno del sistema di assicurazione
contro la disoccupazione, ma non al sistema pensionistico (par. 131). La Corte ha, pertanto,
ritenuto che nel panorama europeo non vi fosse sufficiente consenso sulla questione dell’i-
scrizione dei detenuti lavoratori al sistema delle pensioni di vecchiaia e ha concluso che il
lavoro obbligatorio svolto dal ricorrente durante la detenzione dovesse essere considerato un
“lavoro normalmente richiesto a una persona detenuta” ai sensi dell’articolo 4, par. 3, lett. a).
Con riferimento all’ipotesi contemplata dall’art. 4, par. 3, lett. b), che esclude dal
campo di applicazione del “lavoro forzato od obbligatorio” “il servizio militare o, nel caso
degli obiettori di coscienza nei paesi che riconoscono l’obiezione di coscienza, qualunque
altro servizio sostitutivo di quello militare obbligatorio”, occorre menzionare il caso W., X.,
Y. e Z. c. Regno Unito (sentenza del 19.7.1968) in cui i ricorrenti, arruolati quando erano
ancora minorenni nelle forze armate del Regno Unito, lamentavano che il servizio svolto
rappresentasse un lavoro forzato od obbligatorio. La Commissione ha, invece, ritenuto che
le prestazioni svolte fossero riconducibili all’art. 4, par. 3, lett. b) ed ha respinto il ricorso.
Sebbene l’ipotesi non fosse configurabile nel caso di specie, la Commissione ha precisato che
le nozioni di servitù e di lavoro forzato od obbligatorio devono essere tenute distinte e che,
nonostante spesso appaiano affini, non possono essere considerate equivalenti; pertanto, la
disposizione che esclude espressamente il servizio militare dal campo di applicazione del “la-
voro forzato od obbligatorio” non esclude automaticamente che tale servizio possa integrare,
alla luce delle circostanze concrete, una forma di “schiavitù o servitù”.
Più recentemente, nella causa Chitos c. Grecia (sentenza del 4.6.2015), riguardante i
periodi di servizio obbligatorio per gli ufficiali dell’esercito dopo il compimento degli studi
e l’obbligo imposto agli stessi di versare una cospicua somma di denaro allo Stato in caso di
abbandono dell’esercito prima del termine previsto dal contratto, la Corte ha ritenuto che l’e-
sclusione prevista dall’articolo 4, par. 3 concernesse soltanto il servizio militare obbligatorio
e non si applicasse al personale militare di carriera. In considerazione delle particolari circo-
stanze del caso, la Corte ha concluso nel senso della violazione dell’art. 4, par. 2, in quanto le
autorità avevano imposto al ricorrente un onere sproporzionato.
Con riguardo alle ipotesi di cui all’art. 4, par. 3, lettere c) e d), la Commissione ha ritenuto
che l’obbligo di un titolare di diritti di caccia di partecipare attivamente alla gassazione delle tane
delle volpi per contribuire ad una campagna contro un’epidemia fosse giustificato ai sensi dell’ar-
ticolo 4, par. 3, lettera c), che consente di richiedere servizi in caso di crisi o di calamità che minac-
ciano la vita o il benessere della comunità, o ai sensi dell’articolo 4, par. 3, lettera d), che consente
il servizio facente parte dei normali doveri civici (S. c. Germania, decisione del 4.10.1984).
Con particolare riferimento ai normali doveri civici, richiamati dall’art. 4, par. 3, lettera
d), occorre menzionare il caso Van der Mussele c. Belgio (sentenza del 23.11.1983), originato
dal ricorso proposto da un giovane aspirante avvocato che riteneva di essere stato sottoposto
a lavoro obbligatorio durante il periodo della pratica forense. Il ricorrente sosteneva di essere
stato vittima di lavoro forzato proibito dall’art. 4 par. 2 Cedu, in quanto gli erano state assegnate
mansioni che aveva svolto senza ricevere una giusta retribuzione e sotto la minaccia di sanzioni
ingiuste. Più precisamente, affermava che per diventare avvocato aveva dovuto svolgere un
tirocinio di tre anni durante il quale gli erano stati assegnati cinquanta casi da seguire gratuita-
mente in qualità di difensore d’ufficio. Se si fosse rifiutato, il Consiglio dell’Ordine territoriale
avrebbe potuto prolungare la durata della pratica forense fino a cinque anni e cancellare il suo
nome dall’elenco dei praticanti o, persino, respingere la sua domanda di ammissione all’albo
per inadempimento degli obblighi contemplati dalla legge. La Corte ha rigettato il ricorso, rile-
vando che al ricorrente non era stato imposto un onere lavorativo sproporzionato e che l’attività
di gratuito patrocinio rientra nell’attività ordinariamente richiesta ai praticanti avvocati.
La Commissione e la Corte hanno, inoltre, ritenuto che la formula “qualunque lavoro o
servizio facente parte dei normali doveri civici” comprenda: l’obbligo giuridico posto a carico
delle società in qualità di datori di lavoro di calcolare e trattenere determinati oneri fiscali e
contributi previdenziali dalle retribuzioni e dai salari dei propri dipendenti (Four Companies c.
Austria, del 27.9.1976), il servizio obbligatorio nei Vigili del Fuoco o il contributo finanziario
dovuto in sostituzione del servizio (Karlheinz Schmidt c. Germania, sentenza del 18.7.1994),
l’obbligo per i medici di eseguire visite mediche gratuite (Reitmayr c. Austria, del 28.6.1995),
il servizio obbligatorio in una giuria (Zarb Adami c. Malta, sentenza del 20.9.2006) e l’obbligo
di partecipare al servizio di pronto soccorso (Steindel c. Germania, del 14.9.2010).
8. Gli obblighi a carico degli Stati discendenti dal divieto di cui

all’art. 4: obblighi negativi ed obblighi positivi
Come è noto, la giurisprudenza di Strasburgo ritiene che dal catalogo dei diritti rico-
nosciuti dalla Cedu e dai protocolli addizionali discendano, a carico degli Stati, non solo ob-
blighi negativi (consistenti, cioè, in altrettanti divieti di violare i diritti fondamentali attraver-
so condotte dei propri organi), ma anche obblighi positivi di tutela, ossia obblighi di attivarsi
per impedire la lesione dei diritti da parte di terzi ovvero, quando la lesione si sia verificata,
per assicurare la scoperta e un’adeguata repressione della lesione medesima.
Anche per quanto riguarda l’art. 4 Cedu, gli obblighi gravanti sullo Stato di rispetto
del diritto di qualsiasi individuo a non essere sottoposto a schiavitù, servitù e lavoro forzato
non si esauriscono nel divieto di compiere simili condotte a mezzo dei propri agenti, ma si
estendono, secondo la ormai consolidata giurisprudenza di Strasburgo, ad obblighi positivi di
intervento volti a prevenire la possibile realizzazione degli atti in questione da parte di terzi.
La natura assoluta del divieto previsto dall’art. 4 e l’esigenza di assicurare una protezione
effettiva della dignità e della libertà personale impongono, quindi, agli Stati di impegnarsi,
secondo le modalità richieste dai casi concreti, per evitare la lesione o la messa in pericolo
della libertà di autodeterminazione della persona.
Oltre agli obblighi di prevenzione, gli Stati hanno il dovere di predisporre un quadro
normativo che consenta di perseguire efficacemente qualunque atto finalizzato a tenere una
persona in condizioni di schiavitù, servitù o lavoro forzato od obbligatorio (Siliadin c. Fran-
cia, del 26.10.2005, par. 112; C.N. e V. c. Francia, del 11.1.2013, par. 105; C.N. c. Regno
Unito, del 13.2.2013, par. 66). In proposito, al fine di assicurare l’effettività del divieto di cui
all’art. 4 Cedu, la Corte ha riconosciuto l’insufficienza della sottoposizione degli accusati ad
un processo di natura civile o amministrativa: è necessario che gli Stati conformino il proprio
ordinamento in modo da assicurare la tutela penale in caso di schiavitù, servitù, lavoro forza-
to e tratta degli esseri umani. Ad esempio, nelle cause Siliadin c. Francia (par. 148), C.N. e V.
c. Francia (par. 108) e C.N. c. Regno Unito (par. 76) la Corte ha ritenuto che la legislazione
in vigore all’epoca dei fatti non offrisse ai ricorrenti una tutela concreta ed effettiva dai trat-
tamenti vietati dall’art. 4 della Convenzione. Diversamente, nella causa Rantsev c. Cipro e
Russia, sulla base delle prove di cui disponeva, la Corte non ha riscontrato lacune nel quadro
legislativo e amministrativo russo in materia di tratta degli esseri umani.
Oltre al menzionato obbligo di natura normativa, a partire dalla sentenza Rantsev c.
Cipro e Russia, la Corte Edu ha enucleato anche un obbligo positivo procedurale, che impone
agli Stati aderenti di condurre un’inchiesta ufficiale, approfondita e adeguata sui maltratta-
menti lamentati. La violazione di tale obbligo è fonte di responsabilità internazionale autono-
ma e distinta rispetto alla violazione sostanziale dell’art. 4.
Le indagini devono essere condotte da un’autorità indipendente, ossia non influenzabile
dal soggetto accusato in ragione di una subordinazione gerarchica, istituzionale o semplice-
mente di fatto. L’inchiesta deve, poi, essere svolta in modo diligente, completo ed approfondito
al preciso fine di individuare l’autore del comportamento incriminato, curando di raccogliere
le prove utili alla ricostruzione degli avvenimenti. La Corte ha puntualizzato che l’obbligo di
indagine non è subordinato alla denuncia della vittima o di un prossimo congiunto, ma deve es-
sere adempiuto in modo autonomo dalle autorità, che devono procedere d’ufficio quando i fatti
giungano alla loro attenzione. Inoltre, ad avviso della Corte, qualora sussista la possibilità di
sottrarre la persona alla situazione pregiudizievole, l’indagine deve essere intrapresa d’urgenza.
In ogni caso, lo Stato è tenuto ad esercitare un controllo pubblico sullo svolgimento
delle indagini in modo da fugare ogni dubbio circa la sua tolleranza per gli atti vietati.
Nel particolare contesto della tratta transfrontaliera di esseri umani, oltre all’obbligo
di condurre indagini interne, gli Stati membri sono altresì tenuti a cooperare efficacemente
con le autorità competenti degli altri Stati interessati alle indagini relative ai fatti verificatisi
al di fuori del proprio territorio.
Oltre agli obblighi procedurali di inchiesta, gli Stati hanno il dovere di adottare tutte
le misure operative necessarie per proteggere le vittime, o le potenziali vittime, di trattamenti
contrari all’art. 4 (Rantsev c. Cipro e Russia, cit., per. 286; C.N. c. Regno Unito, cit. par. 67).
Ricorre la violazione di tale obbligo qualora si dimostri che le autorità erano o avrebbero
dovuto essere a conoscenza delle circostanze che rendevano verosimile il sospetto che una
determinata persona fosse oggetto dei trattamenti vietati dall’art. 4, o corresse il rischio di
esserlo. Nella causa Chowdury e altri c. Grecia (sentenza del 30.6.2017) la Corte ha ritenuto
che la Grecia non avesse adempiuto agli obblighi positivi discendenti dall’art. 4, in quanto le
autorità, pur essendo consapevoli della situazione in cui si trovavano i lavoratori immigrati
molto prima della sparatoria in cui erano stati coinvolti i ricorrenti, non avevano adottato le
misure operative necessarie per impedire la tratta e proteggere i ricorrenti (parr. 111-115).
L’obbligo in esame deve, tuttavia, essere interpretato in modo da non imporre alle
autorità un onere impossibile o sproporzionato, tenuto conto delle risorse e degli strumenti a
disposizione delle istituzioni.
In conclusione, la Corte ha identificato tre categorie di obblighi positivi discendenti
dall’art. 4 Cedu. In primo luogo, l’obbligo di predisporre un adeguato quadro legislativo e
amministrativo per perseguire e punire gli autori delle condotte vietate dall’art. 4. In secondo
luogo, l’obbligo di adottare le misure operative necessarie per proteggere le vittime quando le
autorità statali siano nella condizione di poter acquisire la conoscenza di episodi di schiavitù,
servitù, lavoro forzato o tratta. Infine, l’obbligo di svolgere indagini celeri ed efficaci, che
conducano all’individuazione e alla condanna dei responsabili.
Il divieto di cui all’art. 4 come principio fondamentale delle società democratiche

C.EDU/ECtHR, Stummer c. Austria, del 7.7.2011
L’interpretazione dell’art. 4 nel contesto degli altri strumenti internazionali

C.EDU/ECtHR, Siliadin c. Francia, del 26.10.2005
C.EDU/ECtHR, Rantsev c. Cipro e Russia, del 7.1.2010
C.EDU/ECtHR, C.N. e V. c. Francia, del 11.10.2012
La servitù domestica
C.EDU/ECtHR, Seguin c. Francia, del 7.3.2000
La tratta degli esseri umani come fattispecie riconducibile alla sfera di applicazione dell’art. 4
C.EDU/ECtHR, M. e altri c. Italia e Bulgaria, del 31.7.2012

C.EDU/ECtHR, L.E. c. Grecia, del 21.1.2016
C.EDU/ECtHR, Chowdury e altri c. Grecia, del 30.7.2017
C.EDU/ECtHR, S.M. c. Croazia, del 26.6.2020
C.EDU/ECtHR, V.C.L. e A.N. c. Regno Unito, del 16.2.2021
Il lavoro forzato
COMMISSIONE, Wilde, Ooms et Versyp (“Vagabondage”) c. Belgio, del 18.11.1970
COMMISSIONE, Van der Mussele c. Belgio, del 23.11.1983
COMMISSIONE, S. c. Germania, del 4.10.1984
C.EDU/ECtHR, Karlheinz Schmidt c. Germania, del 18.7.1994
C.EDU/ECtHR, Reitmayr c. Austria, del 28.6.1995
C.EDU/ECtHR, Zarb Adami c. Malta, del 20.9.2006
C.EDU/ECtHR, Steindel c. Germania, del 14.9.2010
C.EDU/ECtHR, Stummer c. Austria, del 7.7.2011
C.EDU/ECtHR, C.N. e V. c. Francia, del 11.10.2012
C.EDU/ECtHR, Zhelyazkov c. Bulgaria, del 9.1.2013
C.EDU/ECtHR, Floroiu c. Romania, del 12.3.2013
C.EDU/ECtHR, Chitos c. Grecia, del 4.6.2015
Gli obblighi a carico degli Stati discendenti dal divieto di cui all’art. 4: obblighi negativi ed obblighi positivi
C.EDU/ECtHR, Rantsev c. Cipro e Russia, del 7.1.2010
C.EDU/ECtHR, C.N. c. Regno Unito, del 13.2.2013
C.EDU/ECtHR, Chowdury e altri c. Grecia, del 30.7.2017
C.EDU/ECtHR, S.M. c. Croazia, del 25.6.2020

C. cost, sent. n. 96/1991 [schiavitù]
Corte cost., sent. n. 141/2019 [compatibilità con la Costituzione della penalizzazione della prostituzione volontaria]

Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 Wall) 393 (1857) [schiavitù]
Clyatt v. United States, 197 U.S 207, 215 (1905) [il peonaggio si configura come una forma di lavoro forzato]
United States v. Kozminski, 487 U.S. 931 (1988) [servitù]

BVerfG, 1 BvR 1804/03 del 7 dicembre 2004 [lavoro forzato]

Conseil constitutionnel, Déc. n° 94-343/344 DC del 27 luglio del 1994 [schiavitù come crimine contro l’umanità]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2018-275 del 11 ottobre 2018 [natura giuridica della disposizione relativa alla
commemorazione dell’abolizione della schiavitù]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2018-761 QPC del 31.1.2019 [compatibilità con la Costituzione della norma che
incrimina l’acquisto di prestazioni sessuali]

Tribunal Constitucional, auto. n. 608/1985, del 18.09.1985 [divieto di schiavitù e servitù]
Tribunal Constitucional, sent. n. 34/1986, del 21.02.1986 [divieto di schiavitù e servitù]

C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia, del 01.07.2006 [elementi costitutivi del lavoro forzato: lavoro estorto
sotto minaccia di una sanzione, assenza di consenso, coinvolgimento diretto o indiretto dello Stato]
C. IDH, Masacres de Río Negro c. Guatemala, 4.09.2012 [schiavitù, lavori forzati di minorenni]
C. IDH, Hacienda Brasil Verde c. Brasil, del 20.10.2016 [divieto di schiavitù e lavoro forzato, la povertà è al tempo
stesso causa e conseguenza della schiavitù contemporanea, tratta di persone a scopo di lavoro, dovere degli Stati di
prevenire la schiavitù e i lavori forzati]
2
LIBERTÀ
Diritto al rispetto della vita privata
e familiare, del domicilio e della
corrispondenza
Sommario: 1. Cenni introduttivi. – 2. La vita privata. – 3. L’identità personale e di genere. – 4.

Il diritto al nome. – 5. L’integrità morale. – 6. L’integrità fisica e l’integrità psicologica. – 7. La vita
professionale e lavorativa. – 8. Il rispetto della vita familiare. – 9. Il diritto alla genitorialità, la filiazione
e la procreazione medicalmente assistita. – 10. Il matrimonio e le unioni dello stesso sesso. – 11. La
protezione del domicilio. – 12. Il domicilio e l’ambiente. – 13. Il diritto all’abitazione. – 14. La corri-
spondenza. – 15. Le perquisizioni domiciliari.
1. Cenni introduttivi
Il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del domicilio e della corri-
spondenza è previsto dall’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali (1950) e dall’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea (2000). Analoghe disposizioni si ritrovano nell’art 7 del Patto internazionale dei di-
ritti civili e politici (1966), nell’art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti umani (1948)
e, oltreoceano, nell’art. 11 della Convenzione americana sui diritti umani (1969). Nell’ordi-
namento italiano, tale diritto trova fondamento negli artt. 2, 14 e 15 della Costituzione.
L’art. 8 della Convenzione europea è una delle disposizioni su cui la Corte (EDU) ha
elaborato una vastissima giurisprudenza, con successivi adattamenti, sempre più complessi,
alla realtà fattuale. Le definizioni di vita privata e familiare, di domicilio e di corrispondenza,
che rappresentano il fulcro della disposizione, hanno oggi una portata molto diversa da quella
originaria, considerato che la diffusione degli strumenti digitali ha innescato processi di mu-
tamento dello scenario in cui si sviluppa la vita privata. Così il concetto di vita privata, che
tradizionalmente era circoscritto alla persona, nelle sue multiformi espressività, si è esteso
oggi al mondo di Internet e del digitale, sull’onda del processo di dematerializzazione dei
rapporti sociali, che le tecniche di informazione e di comunicazione e le nuove tecnologie
hanno provocato. Significativamente, nell’attuale contesto, il concetto di identità si estende
anche alla sfera del digitale con la c.d. identità digitale, il domicilio diventa domicilio digi-
tale oltre che fisico, e lo scambio di corrispondenza avviene soprattutto nello spazio creato
da Internet.
L’ampia portata della disposizione normativa si presta a sovrapposizioni e interfe-
renze, perché è un «contenitore concettuale» all’interno del quale confluiscono diversità di
diritti e d’interessi, sui quali s’innesta il primario compito della Corte europea, che si articola
dalla qualificazione giuridica dei fatti di causa, all’analisi del merito, all’emanazione della
sentenza.
Lo sforzo interpretativo ed integrativo, realizzato dalla Corte EDU, ha determinato
l’oggettiva estensione del contenuto dell’art. 8 della Convenzione, agevolando così il pro-
cesso di positivizzazione di «nuovi diritti fondamentali» che, pur permanendo nell’alveo
della disposizione, finiscono per assumere la veste di autonomi diritti fondamentali. I casi
che testimoniano questo fenomeno sono numerosi, il più recente e significativo riguarda il
102 D i a n a M a r i a C a s t a ñ o Va r g a s
riconoscimento del diritto alla protezione dei dati personali, cioè al controllo consapevole di
ogni forma di circolazione delle proprie informazioni personali.
Sebbene questo diritto rientri nell’art. 8 della Convenzione EDU, successivamen-
te è stato riconosciuto come diritto autonomo nell’ambito della Convenzione n. 108 del
28.01.1981 (completato con il Protocollo di modifica del 18.05.2018), adottata dal Consiglio
d’Europa che conferisce una nuova dimensione alla tutela della vita privata attraverso la data
protection.
I diritti di cui all’art. 8 della Convenzione europea hanno lo scopo di proteggere l’in-
dividuo da ingerenze arbitrarie dei pubblici poteri, salvo specifiche deroghe. Al riguardo,
l’ingerenza può essere prevista dalla legge ovvero motivata da una delle esigenze imperative
di carattere generale di cui al comma 2, dell’art. 8. All’impegno di carattere negativo (di
astensione) degli Stati membri, si aggiungono gli obblighi positivi (di fare) di adottare misure
atte a garantire il rispetto effettivo della vita privata e familiare.
Nell’adempiere ad entrambi gli obblighi, lo Stato deve contemperare e trovare un giu-
sto equilibrio tra i concorrenti interessi generali e gli interessi dei singoli, nei limiti del mar-
gine di apprezzamento che gli è conferito. In aggiunta, la procedura decisionale stabilita deve
essere «equa» e funzionale a garantire il dovuto rispetto degli interessi tutelati dall’articolo 8.
Tra le misure di competenza degli Stati si possono ricordare, da una parte, gli obbli-
ghi sostanziali atti ad assicurare i diritti in questione (C. EDU/ECtHR, Iglesias Gil e A. U.
I. I. c. Spagna, del 29.04.2003, par. 51; C. EDU/ECtHR, Ignaccolo-Zenide c. Romania, del
25.01.2000, par. 95; C. EDU/ECtHR, Maire c. Portogallo, del 26.06.2003, par. 72), dall’al-
tra, gli obblighi di prevedere sanzioni penali (o di altra natura) e di effettuare indagini per
l’identificazione/punizione dei responsabili (C. EDU. X e Y c. Paesi Bassi, del 26.03.1985,
par. 30; C. EDU/ECtHR, Bogomolova c. Russia, del 20.06.2017, par. 5), al fine di eliminare
gli ostacoli che si oppongono al pieno sviluppo della personalità (C. EDU/ECtHR, M.C. c.
Bulgaria, del 4.12.2003, par. 148-153 e 185).
Nel comma 2 sono esplicitamente elencate le deroghe, che riguardano: la tutela della
sicurezza nazionale, la sicurezza pubblica, il benessere economico dello Stato, la prevenzio-
ne e repressione del crimine, la protezione della salute o della morale pubblica, la protezione
dei diritti e delle libertà altrui. Al riguardo, le ingerenze sono consentite se sono «previste
dalla legge», «conformi alla legge» o «stabilite dalla legge» e se siano «necessarie in una
società democratica» per la tutela di uno dei suddetti obiettivi (si vedano, tra molte altre, C.
EDU/ECtHR, K. e T. c. Finlandia, del 12.07.2001, par. 151 e C. EDU/ECtHR, Paradiso e
Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, par. 179).
Secondo un’interpretazione consolidata della Corte, qualsiasi ingerenza da parte di
un’autorità pubblica nella sfera della vita privata deve essere prevista dalla legge. Tale pre-
visione non richiede soltanto l’osservanza del diritto interno, ma concerne anche la verifica
della conformità della legge ai principi dello Stato di diritto (C. EDU/ECtHR, Halford c.
Regno Unito, del 25.06.1997, par. 49) e l’interpretazione e l’applicazione delle disposizioni
normative fatte dagli organi giurisdizionali. La legislazione nazionale deve essere chiara,
sufficientemente prevedibile e adeguatamente accessibile (C. EDU/ECtHR, Silver e altri c.
Regno Unito, del 25.03.1983, par. 87; C. EDU/ECtHR, Fernández Martínez c. Spagna, del
12.06.2014, par. 117). Prevedibilità non significa necessariamente certezza bensì avere una
ragionevole consapevolezza, acquisibile anche mediante la consulenza di giuristi (C. EDU/
ECtHR, Slivenko c. Lettonia, del 9.10.2003, par. 106-107)
Gli Stati godono di un certo margine di discrezionalità nell’adempimento dei loro
obblighi positivi ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione, per determinarne l’ampiezza oc-
corre tener conto di diversi fattori. Qualora sia in gioco un aspetto particolarmente importante
D i r i t t o a l r i s p e t t o d e l l a v i ta p r i vata e f a m i l i a r e , d e l d o m i c i l i o e d e l l a c o r r i s p o n d e n z a 103
dell’esistenza o dell’identità di una persona, il margine concesso allo Stato è più ristretto (cfr.
C. EDU. X e Y c. Paesi Bassi, del 26.03.1985, par. 24-27; C. EDU Christine Goodwin c. Re-
gno Unito, 11.07.2002, par. 90; C. EDU/ECtHR, Pretty c. Regno Unito, del 29.04.2002, par.
71). Tuttavia, in assenza di unanimità tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa in ordine
alla relativa importanza dell’interesse in gioco o ai migliori mezzi per tutelarlo, il margine
concesso è più ampio (cfr. C. EDU/ECtHR, X, Y e Z c. Regno Unito, del 22.04.1997, par. 44;
C. EDU/ECtHR, Fretté c. Francia, del 26.02.2002, par. 41).
La Corte ha inoltre specificato gli obblighi procedurali dello Stato ai sensi dell’arti-
colo 8, che rivestono particolare rilevanza al fine della determinazione del margine di discre-
zionalità concesso allo Stato membro. L’analisi della Corte comprende le seguenti conside-
razioni: ogniqualvolta sia conferita alle autorità nazionali una discrezionalità che comporta
ingerenze nel godimento di un diritto previsto dalla Convenzione, le garanzie procedurali ac-
cessibili alla persona rivestono particolare importanza per determinare se lo Stato convenuto,
nella predisposizione del quadro normativo, sia rimasto entro il margine di discrezionalità
concessogli. Infatti, la costante giurisprudenza della Corte stabilisce che, benché l’articolo
8 non contenga alcun esplicito requisito procedurale, il processo decisionale che conduce a
misure di ingerenza «deve essere equo» e tale da rispettare debitamente gli interessi della
persona tutelati dall’articolo 8 (C. EDU/ECtHR, Buckley c. Regno Unito, del 29.09.1996, par.
76; C. EDU/ECtHR, Tanda-Muzinga c. Francia, del 10.07.2014, par. 68; C. EDU/ECtHR,
M.S. c. Ucraina, del 11.07.2017, par. 70; C. EDU/ECtHR, McMichael c. Regno Unito del
24.02.1995, par. 87). Ciò esige, in particolare, un’adeguata partecipazione del ricorrente a
tale processo (C. EDU/ECtHR, Lazoriva c. Ucraina, del 17.04.2018, par. 63)
Giova ricordare che la Corte europea gode del monopolio della funzione nomofilattica
sulla Convenzione, che esercita elaborando posizioni giurisprudenziali e formulando nozioni
autonome, idonee a risolvere i conflitti insorti con gli Stati, indipendentemente dal sistema
giuridico che disciplina il caso, sia che esso appartenga alla tradizione del civil law o del
common law. In particolare, nel caso C. EDU/ECtHR, Schatschaschwili c. Germania, del
15.12.2015, par. 108, si afferma che la Corte deve applicare lo stesso standard di revisione, ai
sensi dell’art. 6, indipendentemente dal sistema giuridico dello Stato contraente.
2. La vita privata
Il concetto di vita privata è molto ampio e non è riconducibile ad una nozione univoca
ed esaustiva (cfr. C. EDU/ECtHR, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017, par. 159;
C. EDU/ECtHR, Pretty c. Regno Unito, par. 61; C. EDU/ECtHR, Schüth c. Germania, del
23.09.2010, par. 53; C. EDU/ECtHR, Dadouch c. Malta, del 20.07.2010, par. 47-51, C. EDU/
ECtHR, Niemietz c. Germania, del 16.12.1992, par. 29).
La vita privata include infatti molteplici aspetti, tra cui: l’identità personale, il diritto
al nome, la tutela del genere, la tutela dell’orientamento e della vita sessuale, il diritto all’a-
borto, i trattamenti sanitari obbligatori, il fine vita, la riservatezza, la reputazione, l’onore.
Rientra in tale concetto anche il diritto a sviluppare relazioni con i propri simili, nell’ambito
lavorativo, professionale e commerciale.
Corrispondenze e analogie con l’esperienza europea si riscontrano anche nella Conven-
zione interamericana, dove i concetti di vita privata e familiare, di tutela del domicilio e della
corrispondenza, presentano similari fattori fisiognomici, con altrettanto chiari caratteri di interdi-
pendenza. Più volte, infatti, la Corte interamericana ha affermato che il concetto di vita privata è
termine ampio (cfr. C. IDH, Tristán Donoso c. Panamá, del 27.01.2009, par. 55-58), che non può
essere definito in modo esaustivo, perché comprende, tra le altre aree tutelate, la vita sessuale (C.
IDH, Fernández Ortega y otros c. México, del 30.08.2010, par. 129, e C. IDH, Rosendo Cantú
y otra c. México, del 31.08.2010, par. 119), e il diritto di stabilire e sviluppare relazioni con altri
esseri umani. In questa prospettiva, il domicilio e la vita privata e familiare sono intrinsecamente
legati, in quanto il domicilio diventa lo spazio in cui si può sviluppare liberamente la propria vita
privata e familiare (C. IDH, Escué Zapata c. Colombia, del 4.07.2007, par. 95).
Il variegato quadro della tutela della vita privata in ambito europeo è stato ampliato
anche sotto il profilo estensivo delle tutele riconosciute ai gruppi, in relazione ai rapporti
politico-sociali, come nel caso dell’allontanamento da uno Stato di un gruppo di persone. La
Corte censura le misure di allontanamento non previste dalla legge, prive di scopi legittimi e
non ritenute «necessarie in una società democratica», ai sensi del comma 2, dell’art. 8 della
Convenzione (C. EDU/ECtHR, Slivenko c. Lettonia, del 9.10.2003, par. 93-98).
3. L’identità personale e di genere

Il rispetto della vita privata, incentrata sull’identità e sul libero sviluppo della perso-
nalità, si configura come diritto ad essere riconosciuto secondo le proprie caratteristiche in-
dividuali e si estende anche al riconoscimento dell’autonomia nell’assunzione delle decisioni
relative alla salvaguardia della propria identità sessuale.
Con riferimento al diritto di ottenere informazioni finalizzate a scoprire le proprie ori-
gini e l’identità dei propri genitori, la Corte ha ritenuto che sia parte integrante dell’identità,
tutelata ai sensi del diritto al rispetto della vita privata e familiare.
Nella sentenza, C. EDU/ECtHR, Godelli c. Italia, del 25.09.2012, par. 60-72, una
donna, abbandonata appena nata dalla madre biologica, aveva avviato un iter amministra-
tivo, e successivamente giurisdizionale, per avere informazioni sull’identità della propria
madre. Le richieste erano state rigettate, in quanto la legge italiana tutelava, in via assoluta e
senza limiti temporali, il diritto al segreto sull’identità materna, quando la madre esprimeva
la volontà di non essere nominata nell’atto di nascita (par. 70). Secondo la Corte europea lo
Stato italiano ha «oltrepassato il margine di discrezionalità», perché non ha predisposto un
bilanciamento adeguato tra l’esigenza di tutelare l’anonimato della madre naturale e la pre-
tesa della persona adottata di ricevere informazioni essenziali allo sviluppo della vita privata
e dell’identità personale. Per tale motivo ha dichiarato la violazione dell’art. 8 della Con-
venzione (cfr. C. EDU/ECtHR, Odièvre c. Francia, del 13.02.2003, par. 28-19; e C. EDU/
ECtHR, Mikulić c. Croazia, del 7.02.2002).
Per quanto riguarda il cambiamento del sesso, in un primo tempo la Corte aveva
considerato che l’impossibilità di ottenerne il riconoscimento nell’ambito nazionale, non ri-
entrasse nei casi di violazione del citato articolo, affermando l’esistenza di un certo margine
di discrezionalità in capo agli Stati (C. EDU/ECtHR, Rees c. Regno Unito, del 17.10.1986; C.
EDU/ECtHR, Cossey c. Regno Unito, del 27.09.1990; C. EDU/ECtHR, Sheffield e Horsham
c. Regno Unito, del 30.07.1998).
Tali pronunce hanno riguardato alcuni cittadini inglesi, che si erano sottoposti all’in-
tervento chirurgico di cambiamento di sesso. La legislazione inglese, nonostante consentisse
i trattamenti medici (ormonali e chirurgici) all’uopo necessari, anche a carico del servizio sa-
nitario nazionale, non consentiva l’acquisizione del pieno riconoscimento della nuova identi-
tà (sia per quanto riguarda la correzione degli atti dello stato civile, sia per quanto riguarda la
capacità di contrarre matrimonio con una persona del proprio sesso biologico).
L’annosa questione si è risolta, grazie anche alla maturazione di nuovi orientamenti
sul punto, nel contesto europeo ed internazionale.
Invero, nel caso C. EDU/ECtHR, Christine Goodwin c. Regno Unito, dell’11.07.2002,

la ricorrente lamentava il mancato riconoscimento giuridico del proprio cambiamento di ge-
nere, da far valere in ambito lavorativo, previdenziale, pensionistico e matrimoniale.
Al riguardo, la sentenza della Grande Camera è, sul piano dell’elaborazione tecnica,
esemplare. Facendo uso di una vasta analisi comparatistica, oltreché di carattere sociologico
e culturale, ha esaminato la possibilità per i transessuali di sposarsi secondo la disciplina dei
diversi Stati europei (par. 85-91). I risultati ottenuti hanno portato la Corte a mutare la propria
tradizionale impostazione, argomentando, tra l’altro, che non era ravvisabile alcun interesse
pubblico concreto opponibile al pieno riconoscimento del diritto allo sviluppo personale, all’in-
tegrità fisica e morale delle persone transessuali, dovendo in cambio essere riconosciuto in capo
allo Stato un obbligo positivo al riconoscimento giuridico del diritto di contrarre matrimonio
con persona dello stesso sesso originario (di nascita). Lo Stato – ha affermato la Corte – non
può più rivendicare che la questione rientri nel proprio margine di apprezzamento, salvo per
quanto riguarda i mezzi appropriati per ottenere il riconoscimento del diritto protetto, secondo
quanto disposto dalla Convenzione (par. 71-93). Per queste ragioni la Corte all’unanimità ha
dichiarato la violazione dell’art. 8 in combinato disposto con l’art. 12 della Convenzione.
L’interpretazione evolutiva della Convenzione ha condotto alla modernizzazione del-
la legislazione interna degli Stati, su temi che interessano l’ordine morale e sociale, facendo
riferimento al «terreno europeo comune», ricavabile dalla legislazione e dalle prassi in vigore
negli Stati membri del Consiglio d’Europa.
Questa interpretazione ha rappresentato un punto di svolta ed ha costituito la pietra
miliare per risolvere le complesse questioni di genere a livello mondiale.
I criteri stabiliti in Goodwin c. Regno Unito hanno avuto grande diffusione ed hanno
generato intensi dibattiti e prodotto molte pronunce, emesse dalle Corti costituzionali degli
Stati europei, tra cui si ricorda la sentenza del Tribunal Constitucional spagnolo, sent. n.
198/2012, per mezzo della quale si è sancita la legittimità costituzionale del matrimonio tra
persone dello stesso sesso.
Lo stesso orientamento si ritrova anche in America Latina. Per esempio, il Tribunal
Constitucional peruviano, sent. 06040-2015-PA/TC, del 21.10.2016, sul cambiamento di no-
me e la Corte Constitucional colombiana sent. T-099/15, del 10.03.2015, sull’identità di
genere e orientamento sessuale. In esse si ravvisa un chiaro ed evidente dialogo tra le Corti,
che tengono conto dei mutamenti sociali e delle risposte che molti ordinamenti statali hanno
conseguentemente voluto adottare.
Gli effetti della sentenza Goodwin si riscontrano anche in altri casi che riguardano, ad
esempio, il rifiuto del riconoscimento ufficiale delle persone transgender, dopo un intervento
chirurgico di riassegnazione del sesso. Si può richiamare, al riguardo, la sentenza C. EDU/
ECtHR, Grant c. Regno Unito del 23.05.2006, par. 39-40, dove la ricorrente, a seguito di cam-
biamento di sesso per intervento chirurgico, lamentava il mancato riconoscimento della pensio-
ne di anzianità, all’età di anni 60, previsto per le donne il cui genere non dipendeva da un inter-
vento. La Corte ha affermato che il governo convenuto non poteva sostenere che la questione
rientrasse nel suo margine di apprezzamento, salvo per quanto riguarda i mezzi adeguati ad
ottenere il riconoscimento del diritto, per il fatto che non vi erano elementi significativi di inte-
resse pubblico da soppesare rispetto all’interesse dei singoli ricorrenti ad ottenere il riconosci-
mento giuridico. Pertanto, la Corte ha dichiarato il mancato rispetto del diritto alla vita privata.
Nella sentenza C. EDU/ECtHR, A.P. Garçon e Nicot c. Francia, del 6.04.2017, par.
93-96, si afferma che il rifiuto del riconoscimento giuridico dell’identità di genere delle per-
sone transgender, che non si siano sottoposte al cambiamento di sesso, o che non vogliano
sottoporsi a un trattamento di riassegnazione del genere, rientra nell’ambito di applicazione

dell’articolo 8 della Convenzione (par. 131-136).
Nel caso C. EDU/ECtHR, S.V. c. Italia, del 11.10.2018, le autorità italiane avevano
rifiutato di autorizzare il cambiamento del nome del richiedente, prima del completamento
dell’intervento chirurgico di riassegnazione del sesso. La Corte EDU ha ritenuto che il rifiuto
si basasse su motivi puramente formali senza tenere conto del fatto che il richiedente aveva
subito un processo di transizione di genere per un certo numero di anni, il che comportava
un cambiamento dell’aspetto fisico e dell’identità sociale (par. 70-75). Secondo la Corte, la
rigidità della procedura giudiziaria per il riconoscimento dell’identità di genere ha lasciato il
richiedente per un periodo di tempo irragionevole (due anni e mezzo) in una posizione ano-
mala, che poteva generare sentimenti di vulnerabilità, umiliazione e ansia (par. 72).
Nel caso C. EDU/ECtHR, L. c. Lituania, dell’11.09.2007, par. 56-60, la Corte ha dichia-
rato la violazione dell’art. 8 della Convenzione. Il ricorrente, un transgender, si era sottoposto
ad un intervento chirurgico di riassegnazione parziale del sesso. L’intervento non era stato com-
pletato sul presupposto dell’assenza di una specifica normativa di legge volta a disciplinare la
chirurgia completa della riassegnazione di genere. Tale situazione lasciava il ricorrente in una
situazione di dolorosa incertezza rispetto alla sua vita privata e al riconoscimento della sua vera
identità, motivi per cui la Corte EDU ha riscontrato una violazione dell’art. 8.
Nel caso C. EDU/ECtHR, Y. Y. c. Turchia, del 10.03.2015, par. 65-66, il ricorrente, di
sesso maschile, aveva chiesto l’autorizzazione a sottoporsi a intervento chirurgico, finaliz-
zato al cambiamento di sesso. L’autorizzazione gli era stata negata per anni, in assenza del
requisito, previsto dall’ordinamento interno, della «permanente incapacità a procreare» (par.
44). La Corte ha ritenuto che il mancato riconoscimento della facoltà di sottoporsi ad inter-
vento chirurgico, ha avuto ripercussioni negative sul diritto alla tutela dell’identità di genere,
un aspetto fondamentale del diritto al rispetto della vita privata (par. 121-122).
4. Il diritto al nome
Nel concetto di vita privata rientra anche l’identità personale che trova il principale
e immediato riscontro nel diritto al nome, quale segno che identifica ogni persona e la sua
famiglia, e che permette di riferire ad esso atti, fatti e vicende personali. La Corte EDU ha
stabilito che sebbene l’art. 8 della Convenzione non contenga alcuna disposizione esplicita
sul cognome anche quest’ultimo rientra tra i diritti da tutelare, in quanto mezzo determinante
di identificazione personale (C. EDU/ECtHR, Johansson c. Finlandia, del 6.09.2007, par. 37
e C. EDU/ECtHR, Daróczy c. Ungheria, dell’1.07.2008, par. 26) e di ricongiungimento fami-
liare (C. EDU/ECtHR, Cusan e Fazzo c. Italia, del 7.01.2014, par. 55-56). Questa decisione è
a fondamento della sentenza C. cost., sent. n. 286/2016, pt. 3 cons. in dir., in cui si «dichiara
l’illegittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 del Codice Ci-
vile italiano; 72, primo comma, del Regio Decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello
stato civile); e 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la
semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della
L. 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui non si consente ai coniugi, di comune accordo,
di trasmettere ai figli, al momento della nascita, anche il cognome materno». Similmente C.
EDU/ECtHR, Burghartz c. Svizzera, del 22.02.1994, par. 22-24.
Nella sentenza C. EDU/ECtHR, Ünal Tekeli c. Turchia, del 16.11.2004, par. 44, 67-
68, la Corte ha dichiarato che, non consentire alla donna sposata di mantenere il proprio
cognome da nubile (da solo o in aggiunta) ai fini di dimostrare l’unità della famiglia, non è
compatibile con i principi della Convenzione. La Corte ha inoltre riscontrato una violazione
dell’art. 8, da parte delle autorità turche, che avevano rifiutato di consentire il cambiamento
del nome di famiglia, con l’argomento per cui il nuovo nome proposto non era un nome turco,
C. EDU/ECtHR, Aktaş e Aslaniskender c. Turchia, del 26.06.2019, par. 42-46.
La conservazione del proprio nome per ragioni di origine etnica merita tutela; pertan-
to, viola l’art. 8 l’imposizione nei documenti di identità dell’indicazione di un’origine etnica
difforme da quella reale, secondo quanto si legge in: C. EDU/ECtHR, Ciubotaru c. Molda-
via, del 27.04.2010, par. 49. Cfr. C. EDU/ECtHR, Güzel Erdagöz c. Turchia, del 21.10.2008,
par. 47-56. 37.
5. L’integrità morale
Nella causa C. EDU/ECtHR, X e Y c. Paesi Bassi, del 26.03.1985, par. 22, la Corte
ha indicato per la prima volta che il concetto di vita privata comprende anche l’integrità
fisica e morale della persona. Il caso riguardava gli abusi sessuali subiti da una minorenne
ultrasedicenne, affetta da grave disabilità psichica, presso la casa di cura di cui era ospite.
Risultava anche l’assenza di disposizioni di diritto penale per garantire una protezione ef-
fettiva e concreta. Invero, il diritto penale interno non consentiva di perseguire il colpevole,
pure identificato, in quanto il reato di violenza sessuale era punibile a querela di parte, ma la
minorenne non era abilitata a proporre personalmente querela in quanto incapace di intendere
e di volere e, ancora, la querela avrebbe potuto essere proposta dal legale rappresentante sol-
tanto per conto di un minore con meno di sedici anni. La Corte ha ritenuto che tra gli obblighi
positivi degli Stati rientrasse quello di predisporre un adeguato quadro giuridico, ponendo in
essere disposizioni penali efficaci, affiancate da meccanismi di applicazione della legge volti
a prevenire, reprimere e sanzionare le violazioni.
Per integrità morale s’intende la tutela dell’onore, inteso quale valore che il soggetto
avverte di sé e della reputazione sociale che coltiva, o suscita, all’interno della comunità. La
giurisprudenza, sul punto, ha affermato il doveroso bilanciamento con altri diritti conven-
zionali, altrettanto meritevoli di tutela, quali la libertà di espressione e il diritto di cronaca o
critica giornalistica, disposti sia dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo (Decisione, Trava-
glio c. Italia, del 24.01.2017, par. 25-30; C. EDU/ECtHR, Axel Springer AG c. Germania, del
7.02.2012 par. 83-84) che dal sistema interamericano (Corte IDH, Fontevecchia e D’Amico
Vs. Argentina, del 29.11.2011, par. 17-21,39); che dal sistema africano (ACtHPR, sent. del
5.12.2014, Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso, par. 167-171).
Nello specifico la reputazione di un individuo, secondo quanto affermato dalla Corte,
fa parte della sua identità personale e della sua integrità morale (Cfr. C. EDU/ECtHR, Vicent
del Campo c. Spagna, del 6.11.2018, par. 40), anche se tale persona è oggetto di critiche
nell’ambito di un dibattito pubblico (C. EDU/ECtHR, Pfeifer c. Austria, del 15.11.2007, par.
35). Si veda anche C. EDU/ECtHR, Sánchez Cárdenas c. Norvegia, del 4.10.2007, par. 38; e
C. EDU/ECtHR, Schüssel c. Austria, del 21.02.2002, par. 2.
Tuttavia, affinché l’articolo 8 sia applicabile, la lesione della reputazione di una per-
sona deve raggiungere una certa soglia di gravità. Sul particolare: C. EDU/ECtHR, Petrie c.
Italia, del 18.05.2017, par. 41-54; C. EDU/ECtHR, A. c. Norvegia, del 9.04.2009, par. 64;
C. EDU/ECtHR, Delfi AS c. Estonia del 16.06.2015, par. 137; C. EDU/ECtHR, Karakó c.
Ungheria, del 28.04.2009, par. 22-23; C. EDU/ECtHR, Denisov c. Ucraina, del 25.09.18,
par. 111-112 e 115-117.
La lesione può riguardare sia la reputazione sociale che la reputazione professionale-
lavorativa: C. EDU/ECtHR, Medžlis Islamske Zajednice Brčko ed altri c. Bosnia ed Erzego-
vina, del 27.06.2017, par. 76-77 e 105-06; C. EDU/ECtHR, Polanco Torres e Movilla Polan-
co c. Spagna, del 21.09.2010, par. 40 e 44; C. EDU/ECtHR, Axel Springer AG c. Germania,

del 7.02.2012, par. 83; C. EDU/ECtHR, Bédat c. Svizzera, del 29.03.2016, par. 72-73.
L’individualizzazione della prova sul superamento della soglia di gravità, le ripercus-
sioni concrete sulla vita privata ed il nesso causale, devono essere fornite dal ricorrente, se-
condo quanto affermato in C. EDU/ECtHR, Gilliberg c. Svezia, del 3.04.2012, par. 64-65, 73.
6. L’integrità fisica e l’integrità psicologica

Nella vita privata rientra anche la tutela della salute, intesa come insieme del benes-
sere fisico, mentale e sociale, non soltanto dunque come assenza di malattie o infermità,
secondo quanto affermato dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS).
La Convenzione non garantisce il diritto a ricevere un livello specifico di cure me-
diche, impone però agli Stati membri l’assoggettamento ad una serie di obblighi di duplice
natura, positiva e negativa. Tra gli obblighi di natura positiva rientra il dovere di predisporre
una normativa che obblighi tutti gli apparati medico-sanitari, pubblici o privati, ad adottare
le misure idonee a proteggere l’integrità fisica dei pazienti, tenuto conto sia dell’equo bilan-
ciamento tra gli interessi in gioco, dell’individuo e della comunità (C. EDU/ECtHR, Powell
e Rayner c. Regno Unito, del 21.02.1990, par. 41; C. EDU/ECtHR, Evans c. Regno Unito,
del 10.04.2007, par. 75; C. EDU/ECtHR, Dickson c. Regno Unito, del 4.12.2007, par. 69-70),
sia del margine di apprezzamento nazionale (C. EDU/ECtHR, Hristozov c. Bulgaria, del
13.11.2012, par. 116-126; C. EDU/ECtHR, McDonald c. Regno Unito, del 20.05.2014, par.
46-59, Decisione, Sentges c. Paesi Bassi, dell’8.07.2003).
Inoltre, si devono predisporre procedure effettive che permettano agli interessati di
avere accesso alle informazioni pertinenti ed appropriate, al fine di valutare ogni rischio per
la salute. Tali misure devono esistere non solo in linea di principio, ma operare anche effica-
cemente nella pratica (C. EDU/ECtHR, Jurica c. Croazia, del 2.05.2017, par. 85; C. EDU/
ECtHR, Roche c. Regno Unito, del 19.10.2005, par. 155-158, 167).
D’altra parte, secondo quanto affermato dalla Corte, le eventuali vittime di danni per
responsabilità medica devono aver accesso alle opportune sedi giurisdizionali, al fine di ot-
tenere il risarcimento dei danni (C. EDU/ECtHR, Vasileva c. Bulgaria, del 17.03.2016, par.
63; C. EDU/ECtHR, Benderskiy c. Ukraine, del 15.11.2007, par. 61-62; C. EDU/ECtHR,
Codarcea c. Romania, del 2.06.2009, par. 102-03; C. EDU/ECtHR, Yardımcı c. Turchia, del
5.01.2010, par. 55-57; C. EDU/ECtHR, Spyra e Kranczkowski c. Polonia, del 25.09.2012,
par. 82, 86-87, 99-100).
Compito della Corte è anche quello di verificare l’efficacia dei rimedi utilizzati dai
ricorrenti e quindi di determinare se il sistema giudiziario abbia garantito la corretta attuazio-
ne del quadro legislativo e regolamentare volto a proteggere l’integrità fisica dei pazienti (C.
EDU/ECtHR, İbrahim Keskin c. Turchia, del 27.03.2018, par. 68 e C. EDU/ECtHR,, Mehmet
Ulusoy e altri c. Turchia del 25.06.2019, par. 90-91).
Il sistema giudiziario messo in atto ai fini di valutare la responsabilità medicale (le-
sioni o decesso) deve essere indipendente ed efficace, inoltre i meccanismi di protezione
devono essere tempestivi (C. EDU/ECtHR, Eryiğit c. Turchia, del 10.04.2018, par. 49; C.
EDU/ECtHR, İbrahim Keskin c. Turchia, del 27.03.2018, par. 69-70; C. EDU/ECtHR, Kudra
c. Croazia, del 18.12.2012, par. 120).
Tra gli obblighi di natura negativa vi è il dovere delle autorità sanitarie di astenersi da
interferenze arbitrarie, come il divieto di praticare trattamenti sanitari senza il consenso del
paziente o della persona a carico.
Nella causa C. EDU/ECtHR, Barletta e Farnetano c. Italia, del 26.03.2020, due ricor-
renti (madre e figlio) lamentano le negligenze mediche subite nel corso del ricovero e durante il
parto, avvenuto il 20 dicembre 1994, che avrebbe causato gravi conseguenze fisiche sul figlio.
Inoltre, i ricorrenti lamentano che le autorità nazionali non avevano rispettato il proprio l’obbligo
di condurre un’indagine imparziale e approfondita, rapida e adeguata, allo scopo di individuare
i responsabili degli atti medici che avevano provocato la disabilità. I ricorrenti denunciano in
particolare la lunghezza del procedimento penale, avviato nel 1999 e conclusosi oltre dieci anni
dopo. Ritengono che le autorità interne avrebbero dovuto procedere con maggior celerità, vista
la gravità delle conseguenze che hanno interessato la vita del minore. Invocano a tale proposito
gli articoli 1, 2 e 6 della Convenzione. La Corte rammentando che è libera di qualificare giuridi-
camente i fatti di causa e che non è vincolata dalla qualificazione attribuita ad essi dai ricorrenti
(si vedano, tra altre, C. EDU/ECtHR, Guerra e altri c. Italia, del 19.02.1998, par. 44, C. EDU/
ECtHR, Scoppola c. Italia n. 2, del 17.09.2009, par. 48 e C. EDU/ECtHR, Radomilja e altri c.
Croazia, del 20.03.2018, par. 126), ritiene che sia preferibile esaminare il ricorso dal punto di vista
dell’articolo 8 della Convenzione, che comprende le questioni legate alla protezione dell’integrità
morale e fisica delle persone, nel contesto delle cure mediche somministrate. La Corte ricorda che
gli obblighi che derivano dagli articoli 2 e 8 della Convenzione implicano la realizzazione di un
sistema giudiziario efficace e indipendente, che permetta di stabilire la causa del decesso o delle
lesioni all’integrità fisica. Questo implica, tra l’altro, che il procedimento sia concluso entro un
termine ragionevole (C. EDU/ECtHR, Vasileva c. Bulgaria, del 17.03.2016, par. 65). In conclu-
sione, la Corte ritiene che, di fronte alla doglianza di negligenza medica che ha portato alla grave
disabilità, i procedimenti interni siano stati lacunosi, non avendo l’ordinamento giuridico italiano
risposto in maniera sufficientemente tempestiva. Pertanto, ha dichiarato la violazione dell’ele-
mento procedurale dell’articolo 8 della Convenzione.
Per quanto riguarda l’accesso ai servizi sanitari, la Corte è stata cauta nel dare una
interpretazione estensiva all’articolo 8, al fine di non imporre l’impiego di ingenti risorse
statali, considerato che sono i singoli Stati ad avere la responsabilità di compiere una ragio-
nevole valutazione riguardo alle richieste di intervento sanitario, in base alla peculiarità dei
loro sistemi economico-finanziari, Decisione, Pentiacova e altri c. Moldova, del 4.01.2005.
Un’emblematica rappresentazione si ritrova nella Decisione, Gard c. Regno Unito,
del 27.06.2017, riguardante l’interruzione di cure vitali a favore di un bambino. La Corte
europea ha dichiarato la conformità agli articoli 2 e 8 della Convenzione dell’istanza di so-
spensione dei trattamenti di sostegno vitale proposta dall’ospedale Great Ormond Street Ho-
spital e delle decisioni delle corti britanniche, in relazione al ricovero del minore gravemente
affetto da una rara malattia. Il giudice nazionale aveva accolto, in nome del «miglior interesse
del minore», la richiesta dei medici curanti (par. 123-124), ma aveva rigettato l’istanza inci-
dentale, relativa alla sottoposizione del paziente ad una nuova cura sperimentale negli Stati
Uniti. Secondo l’analisi eseguita dai giudici europei, da un lato non sussiste in capo agli Stati
membri l’obbligo positivo di garantire in tutti i modi ai malati terminali l’accesso a cure
sperimentali; dall’altro, il Regno Unito aveva assolto all’obbligo di formulare una decisione
ponderata in merito all’interruzione delle cure, considerato che era stata presa nel rispetto di
un preciso quadro normativo, ascoltando l’opinione di diversi medici specialisti, dei genitori
e di un tutore nominato ad hoc, garantendo inoltre la possibilità di plurimi ricorsi giurisdi-
zionali. Il comportamento dei giudici nazionali è stato ritenuto conforme al rispetto dei diritti
umani, poiché la normativa interna attribuisce ai medici dell’ospedale il diritto-dovere di
investire la magistratura di una decisione tanto delicata. Gli ulteriori interventi curativi pro-
posti erano stati in più occasioni ritenuti del tutto inutili e privi di effetti positivi (par. 30),
inoltre «potrebbero causare dolore, sofferenza e angoscia a Charlie». Il ricorso viene pertanto
dichiarato inammissibile perché manifestamente infondato.
La Corte ha anche affrontato le implicazioni dell’articolo 8 nei casi di trattamenti
sanitari obbligatori, casi fortemente caratterizzati dalla necessità di operare un bilanciamento
tra esigenze contrapposte. Da una parte il diritto all’autodeterminazione e salute individuale,
dall’altra la salute pubblica. L’ingerenza in tale diritto da parte dello Stato è lecita se propor-
zionata agli interessi in gioco, come nel caso delle vaccinazioni obbligatorie. In particolare,
la Corte ha ribadito che, sebbene l’esecuzione di una vaccinazione contro la difterite costitu-
isce un’interferenza sulla vita privata, tale interferenza è necessaria e proporzionata, nel caso
concreto, all’obbiettivo di assicurare la tutela della salute pubblica (cfr. Decisione, Acmanne
e altri c. Belgio, del 10.12.1984; Decisione, Boffa e altri c. San Marino, del 15.01.1998;
Decisione, Salvetti c. l’Italia del 9.07.2002; Decisione, X c. l’Austria, del 13.12.1979; Deci-
sione, Peters c. Paesi Bassi, del 6.04.1994).
Per contro, la Corte ha ritenuto che la decisione di un medico di curare un minore, con
grave disabilità, contro l’espressa volontà di un genitore e senza la possibilità di un controllo
giurisdizionale della decisione, violasse l’articolo 8 (Glass c. Regno Unito, cit.). Analoga-
mente, la Corte ha stabilito che i medici che hanno effettuato gli esami del sangue e scattato
fotografie di un bambino che presentava sintomi compatibili con maltrattamenti, senza il
consenso dei genitori, hanno violato il diritto alla vita privata e familiare, in particolare l’in-
tegrità fisica (C. EDU/ECtHR, M. A.K. e R.K. c. Regno Unito, del 23.03.2010, par. 68-74). La
Corte ha riscontrato un’analoga violazione nel caso della decisione dello Stato di sottoporre
una donna, in stato di fermo di polizia, ad una visita ginecologica forzata (C. EDU/ECtHR,
Y. F. c. Turchia, del 22.07.2003, par 41-44).
Di particolare interesse è la sentenza C. EDU/ECtHR, Jehovah’s Witnesses of Moscow
c. Russia, del 10.06.2010, par. 133-142, riguardante il rifiuto di trasfusione di sangue. La
Corte ha affermato che «nel caso in cui il rifiuto di accettare un particolare trattamento possa
portare ad un esito fatale, l’imposizione di un trattamento medico senza il consenso di un pa-
ziente adulto capace di intendere e volere, interferirebbe con il suo diritto all’integrità fisica
e pregiudicherebbe i diritti tutelati dall’articolo 8 della Convenzione».
In base all’art. 8, lo Stato deve assicurare in positivo efficaci garanzie giuridiche per pro-
teggere le donne dalla sterilizzazione non consensuale. Conseguentemente la Corte di Strasburgo
ha assunto la decisione di condannare la Slovacchia in tre diverse occasioni per la pratica di
sterilizzazione forzata in donne appartenenti a un gruppo etnico vulnerabile (rom). Nelle pronun-
ce: C. EDU/ECtHR, V.C. c. Slovacchia, dell’8.11.2011, par. 106; C. EDU/ECtHR, I.G. e altri c.
Slovacchia, del 13.11.2012, par. 143-146; C. EDU/ECtHR, N.B. c. Slovacchia, del 12.06.2012,
par. 74-81, la Corte, dopo un’analisi approfondita sulle cause storiche del fenomeno e dell’iter
giudiziario domestico, ha affermato che la sterilizzazione riguarda una delle funzioni corporee es-
senziali dell’essere umano, e coinvolge molteplici aspetti dell’integrità personale dell’individuo,
compreso il suo benessere fisico e psicologico, la sua vita emotiva, spirituale e familiare. Simili
principi sono stati ripresi dalla Corte nei casi di negligenza medica, nel caso in cui il medico non
effettui i controlli necessari o non ottenga il consenso informato durante una procedura di aborto.
Così in sentenza, C. EDU/ECtHR, Csoma c. Romania, del 15.01.2013, par. 65-68.
Analogamente, la Corte interamericana ha avuto l’opportunità di pronunciarsi su un
caso i cui fatti davano conto di una sterilizzazione senza il consenso della donna: C. IDH, I.V.
c. Bolivia, del 30.11.2016, par. 174,183, 256. Nella pronuncia si riscontra un vero e proprio
dialogo tra Corti. Invero i giudici della Corte Interamericana nell’articolazione della senten-
za, hanno seguito su più punti le considerazioni della Corte europea, citando anche espressa-
mente diversi passaggi (par. 174, 178, 190, 240, 309).
Un trattamento medico in via generale non può essere imposto a chi lo rifiuta, nemme-
no quando la sua mancanza o la sua cessazione determinerebbe o accelererebbe la morte; vi
è quindi una connessione con il tema del diritto alla vita e con l’autodeterminazione. Da ciò
deriva la rilevanza delle dichiarazioni anticipate di trattamento di fine vita, che tuttavia non
assicurano l’attualità della volontà espressa, nel caso in cui la persona sia divenuta incapace
di esprimerla. Diverso è il caso in cui la determinazione della persona di terminare la propria
esistenza richieda, per essere portata a compimento, l’intervento di terzi.
Anche il suicidio e l’assistenza al suicidio, secondo le pronunce della Corte europea,
coinvolgono le problematiche relative alla vita privata. Il rifiuto di ammettere il suicidio as-
sistito, da parte di uno Stato, rientra nel perimetro del margine di apprezzamento nazionale e
pertanto si può ritenere proporzionato, in relazione alla protezione generale del diritto alla vita.
Un caso significativo in materia è dato dalla sentenza C. EDU/ECtHR, Pretty c. Regno
Unito, del 29.04.2002. In essa una ricorrente, cittadina inglese, affetta da sclerosi laterale
amiotrofica (SLA), quasi del tutto paralizzata ma capace di intendere e di volere, chiedeva
di concedere l’impunità al marito nel momento in cui l’avesse aiutata a suicidarsi. La Corte
sottolinea che la legge britannica (Suicide Act del 1961), che qualifica come reato l’assisten-
za al suicidio, e sulla base della quale il Director of Public Prosecutions aveva rifiutato di
esonerare il marito dall’imputazione, è legittima, flessibile e proporzionata, per il fatto che
consente di calcolare e stabilire adeguatamente l’entità della sanzione (par. 68-78).
La Corte ha anche esaminato alcuni casi in cui l’ordinamento nazionale ammette il
suicidio assistito. Al riguardo ha sottolineato la legittimità delle procedure seguite, secondo
una logica restrittiva, come nel caso dell’ordinamento svizzero. Un cittadino svizzero, affet-
to da sindrome bipolare da oltre vent’anni, lamentava l’inerzia delle pubbliche autorità nel
precostituire le condizioni giuridiche affinché il suo suicidio fosse dignitoso. Nello specifico,
chiedeva che gli fosse somministrato (prescrizione medica) un farmaco (sodio pentobarbi-
tal) necessario a porre fine a una vita non più dignitosa. Aveva ricorso pertanto alla Corte
europea, ritenendo tale inerzia contrastante con l’art. 8 (par. 53-62). Il nodo del contendere
non era tanto connesso alla sussistenza di un divieto generale di suicidarsi o di assistenza al
suicidio, quanto all’eventuale esistenza di un obbligo positivo in capo allo Stato di porre il
paziente in condizioni di ottenere il sostegno necessario per praticare un suicidio dignitoso.
La Corte mediante sentenza C. EDU/ECtHR, Haas c. Svizzera, del 20.01.2011, ha ritenuto
che le condizioni richieste dalla legislazione svizzera per ottenere il sopranominato farmaco
letale, in particolare una perizia psichiatrica, non fossero sproporzionate. Il ricorso è stato
respinto all’unanimità ritenendo che la Svizzera non violi l’art. 8 della Convenzione.
La Corte si è espressa anche in materia di sospensione di idratazione e alimentazione
artificiale. Nel caso C. EDU/ECtHR, Lambert ed altri c. Francia del 5.06.2015, ha analizzato
la compatibilità con la Convenzione del provvedimento del Conseil d’État, che confermava
la decisione di interrompere la nutrizione e idratazione artificiale del sig. Lambert, in stato
vegetativo permanente a seguito di un grave incidente stradale. Il ricorso era stato presentato
dai genitori e da due dei fratelli (in contrapposizione della moglie e altri fratelli e sorelle)
che lamentavano, in particolare, la violazione degli artt. 2, 3 e 8 della Convenzione (par. 80).
Dopo aver negato che i ricorrenti potessero agire in nome di Vincent Lambert, la Corte rico-
nosceva agli stessi lo status di vittime indirette (par. 115), ma escludeva la sussistenza della
violazione lamentata. Per quanto riguarda i rimedi giurisdizionali a disposizione dei ricor-
renti, la Corte è giunta alla conclusione che i fatti sono stati oggetto di un esame meticoloso
e approfondito, in contraddittorio tra le parti alla luce di una dettagliata perizia medica così
come delle osservazioni generali dei più alti organismi medici ed etici. Inoltre, ha riconosciu-
to che la legislazione francese si fonda su un quadro giuridico sufficientemente chiaro per
disciplinare con precisione le decisioni prese dai medici ed ha concluso che lo Stato aveva
correttamente adempiuto agli obblighi positivi convenzionali.
Al riguardo, sembra doveroso il riferimento alla recente sentenza della Consulta italia-
na, C. cost., sent. n. 242/2019, pt. 1 cons. in dir., mediante la quale si è ritenuto non punibile, a
determinate condizioni, «chi agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente
e liberamente formatosi, di un paziente tenuto in vita da trattamenti di sostegno vitale e af-
fetto da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che egli reputa
intollerabili ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che
tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del
servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente».
7. La vita professionale e lavorativa

Per quanto riguarda la vita professionale e il lavoro, nonostante dall’art. 8 non si possa
evincere l’attestazione dell’esistenza di nessun diritto generale all’occupazione, il diritto di sce-
gliere una particolare professione, né tantomeno il diritto di accesso al pubblico impiego, la Corte
EDU, con sentenza C. EDU/ECtHR, Bărbulescu c. Romania, del 5.09.2017, par. 71-72, ha rite-
nuto che la vita privata non sia limitata alla sola sfera personale dell’individuo, ma deve includere
ogni aspetto che permetta l’accrescimento progressivo della propria identità sociale, incluse le at-
tività professionali, perché è proprio nel corso della vita lavorativa che la maggior parte delle per-
sone può sviluppare relazioni con il mondo esterno, quindi le conversazioni e gli scambi di email
che hanno origine negli uffici rientrano nella sfera di protezione dell’art. 8. Si possono richiamare,
sul punto, le sentenze C. EDU/ECtHR, Fernández Martínez c. Spagna, del 12.06.2014, par. 109-
110; C. EDU/ECtHR, Oleksandr Volkov c. Ucraina, del 9.01.2013, del 27.05.2013, par. 165-166;
C. EDU/ECtHR, Niemietz c. Germania, del 16.12.1992, par. 29, C. EDU/ECtHR, Copland c.
United Kingdom, del 3.04.2007, par. 43-44, C. EDU/ECtHR, Bigaeva c. Grecia, del 28.05.2009,
par. 23-24, C. EDU/ECtHR, Albanese c. Italia, del 23.03.2006, par. 54.
In queste sentenze la Corte ha ribadito la necessità di attuare una ponderazione e sta-
bilire un giusto equilibrio tra il diritto al rispetto della vita privata del lavoratore e l’interesse
del datore di lavoro al buon andamento dell’azienda e al rispetto dei doveri professionali dei
dipendenti. Alcune limitazioni possono essere necessarie, ma non è possibile comprimere del
tutto la vita privata in un luogo di lavoro.
Rientra in tale tutela anche la prestazione lavorativa svolta in luogo aperto al pubblico.
Due professori universitari lamentavano la lesione del proprio diritto alla vita privata ad ope-
ra dell’installazione, da parte dell’Università del Montenegro, di telecamere di sorveglianza
negli auditorium di lezione, all’asserito scopo di proteggere l’incolumità delle persone e il
patrimonio dell’Università, misura ritenuta legittima dai giudici nazionali. La Corte EDU,
pronunciandosi sul ricorso con sentenza C. EDU/ECtHR, Antović e Mirković c. Montenegro,
del 28.11.2017, par. 40-45, ha ribadito che, anche quando la prestazione lavorativa si svolga
in luogo pubblico o aperto al pubblico, esiste un’aspettativa di protezione del diritto alla vita
privata del lavoratore. Ha dichiarato la violazione dell’art. 8 della Convenzione in quanto le
dichiarate finalità protettive dell’incolumità delle persone e del patrimonio universitario –
pur di per sé legittime – non assumevano rilevanza nel giudizio di bilanciamento, atteso che
il datore di lavoro avrebbe potuto raggiungere i medesimi scopi utilizzando altri strumenti,
meno invasivi ma ugualmente efficaci (par. 55-60).
Contrariamente la Corte europea si è espressa a favore del governo spagnolo nella sen-
tenza C. EDU/ECtHR, Fernández Martínez c. Spagna, del 12.06.2014, par. 109-113, 132 re-
lativa al negato rinnovo del contratto annuale di insegnamento della religione cattolica in una
scuola statale, affidato ad un sacerdote. Il ricorrente aveva lasciato lo status sacerdotale, era
stato dispensato dal celibato, aveva contratto matrimonio civile e aveva avuto cinque figli, oltre
ad avere pubblicamente aderito al Movimento Pro-Celibato Opcional. Nel giudizio di pondera-
zione e bilanciamento tra il rispetto della vita privata e familiare e la tutela della libertà religiosa
della Chiesa cattolica, ex art. 9 della Convenzione, la Corte ha ritenuto che pur sussistendo una
ingerenza o limitazione del diritto al rispetto della vita privata del ricorrente, essa era prevista
dalla legge e perseguiva la tutela dei diritti e della libertà e autonomia delle organizzazioni
religiose. Ha anche verificato la sussistenza dei presupposti che legittimano una tale ingerenza
consistente nella: previsione di legge, necessarietà in una società democratica e proporzionalità.
La dichiarazione di fallimento comporta nella sfera giuridica dell’imprenditore alcune
modifiche non solo dal punto di vista patrimoniale ma anche personale. Prima della riforma,
diverse disposizioni della legge fallimentare italiana incidevano in modo significativo sui
diritti civili dell’imprenditore. A riguardo merita menzione il caso C. EDU/ECtHR, Albanese
c. Italia, del 23.03.2006, in cui la Corte ha rilevato la violazione dell’articolo 8, in relazione,
tra l’altro, alla diminuzione delle capacità giuridiche derivanti dall’iscrizione nel registro dei
fallimenti dell’imprenditore, tra cui, l’impossibilità di essere nominato tutore (art. 350 del
c.c. italiano), il divieto di essere nominato direttore o amministratore di una società commer-
ciale o cooperativa (artt. 2382, 2399, 2417 e 2516 del c.c. italiano), e divieto di svolgere la
professione di fiduciario (art. 393 del c.c. italiano). In particolare, la Corte ha osservato che
tali menomazioni, incidendo sulla possibilità dell’individuo di sviluppare relazioni, limitano
anche il diritto a sviluppare relazioni di tipo professionale e commerciale. Decisione analoga
si ritrova nella sentenza C. EDU/ECtHR, Vitiello c. Italia, del 23.03.2006, par. 47-48, 62 e C.
EDU/ECtHR, Campagnano c. Italia, del 23.03.2003.
Le criticità rilevate dalla Corte si riferiscono al fatto che le sanzioni comminate, di
natura morale, non sono state stabilite in base a decisione dei giudici, essendo di applicazio-
ne automatica. Le sanzioni cessano con la cancellazione dal registro dopo cinque anni dalla
chiusura del procedimento, a seguito di un giudizio sulla condotta del fallito, senza la previ-
sione della facoltà di chiedere la riabilitazione prima del decorso del tempo.
In proposito va anche ricordata la sentenza della Corte costituzionale italiana n.
39/2008, pt. 5 cons. in dir. che, richiamando diverse pronunce della Corte di Strasburgo, tra
cui quella relativa al caso Vitiello, dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 50 e 142
del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preven-
tivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), nel testo
in vigore precedentemente all’entrata in vigore del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5
(Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali). Nello specifico la Corte ha
ritenuto le disposizioni della legge fallimentare lesive dei diritti della persona, perché inci-
denti sulla possibilità di sviluppare le relazioni col mondo esteriore, con un’ingerenza «non
necessaria in una società democratica».
8. Il rispetto della vita familiare

La nozione di vita familiare presuppone un concetto autonomo. La verifica della
sua esistenza è essenzialmente una «questione di fatto», pertanto si collega esclusivamente
al presupposto della sussistenza di stretti legami personali, che si originano sia nell’ambi-
to biologico-genetico che nella sfera sociale (C. EDU/ECtHR, Mennesson c. Francia, del
26.06.2014, par. 44-47). Non si limita alle sole famiglie fondate sul matrimonio, perciò non
fa distinzione tra la famiglia «legittima» e «illegittima» secondo quanto stabilito da incisive
decisioni, tra cui, C. EDU/ECtHR, Marckx c. Belgio, del 13.06.1979, par. 31.
La nozione non comprende soltanto le relazioni basate sul matrimonio ma si estende

anche agli altri legami familiari di fatto. In questi casi la Corte valuta la durata della rela-
zione e la sua natura giuridica, se di carattere sporadico o esclusivamente sessuale (C. EDU/
ECtHR, Haas c. Paesi Bassi, 13.01.2004, par. 42), tenuto soprattutto conto delle discipline
statali in tema di relazioni familiari. Nel caso di coppie de facto, indipendentemente dal
sesso, la Corte si preoccupa di verificare l’effettiva esistenza della vita in comune (C. EDU/
ECtHR, Keegan c. Irlanda, del 26.05.1994, par. 44; C. EDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Au-
stria, del 24.06.2010, par. 90-95; C. EDU/ECtHR, Karner c. Austria, del 24.07.2003, par. 37)
al fine dell’accertamento del presupposto della comunanza familiare, C. EDU/ECtHR, X, Y
e Z c. Regno Unito, del 22.04.1997, par. 36.
Secondo quanto stabilito dalla Corte europea la convivenza non è conditio sine qua
non della vita familiare tra genitori e figli (C. EDU/ECtHR, Berrehab c. Paesi Bassi, del
21.06.1988, par. 20-21) e, le unioni non conformi al diritto nazionale non costituiscono un
ostacolo alla vita familiare (C. EDU/ECtHR, Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Uni-
to, del 28.05.1985, par. 62-63).
La giurisprudenza della Corte stimola gli Stati a predisporre un regime giuridico sufficien-
te a regolamentare i rapporti familiari, che implementi le garanzie giuridiche adeguate e sufficienti
ad assicurare i legittimi diritti degli interessati e l’adozione di misure specifiche, che rendano
possibile lo svolgimento della vita familiare. Nella causa C. EDU/ECtHR, Manuello e Nevi c.
Italia, del 20.01.2015, par. 47, i ricorrenti, nonni paterni di una bambina, lamentavano che, dalla
separazione giudiziale dei genitori e soprattutto dalla richiesta avanzata dalla madre di dichiara-
zione della decadenza della potestà genitoriale dell’ex coniuge, per presunti abusi sessuali, si era
interrotto da anni qualsiasi rapporto con la nipote, nonostante il padre fosse stato nel frattempo
assolto per i reati contestati. I giudici di Strasburgo hanno ritenuto che le autorità nazionali non si
siano impegnate in maniera adeguata e sufficiente per mantenere il legame familiare tra i ricor-
renti e la nipote e che abbiano violato il diritto degli interessati al rispetto della loro vita familiare
sancito dall’articolo 8 della Convenzione (cfr. C. EDU/ECtHR, Spano c. Italia, del 24.03.2020).
Nelle sentenze, C. EDU/ECtHR, Taddeucci e McCall c. Italia, del 30.06.2016, par.
57-58, 94-97, e C. EDU/ECtHR, Pajic c. Croazia, del 23.02.2016, par. 61-68, la Corte ritiene
l’illegittimità del diniego del permesso di soggiorno per motivi familiari al partner omo-
sessuale extracomunitario, a causa della mancata previsione, all’epoca dei fatti, di qualsiasi
disciplina giuridica.
Il rifiuto di concedere la cittadinanza sul presupposto della nascita fuori dal matrimo-
nio, comporta effetti discriminatori e lesivi del diritto al rispetto della vita privata e familiare,
ai sensi dell’articolo 8 nel combinato disposto con l’art. 14 della Convenzione (C. EDU/
ECtHR, Genovese c. Malta, dell’11.10.2011, par. 29, 33).
Per ulteriori approfondimenti su questi argomenti si rinvia ai capitoli: «Libertà di
circolazione e soggiorno», e «Diritti dei minori, anziani, disabili».
Le legislazioni nazionali devono: a) permettere alle pubbliche autorità di adottare mi-
sure idonee a riunire genitore e figlio, anche in presenza di conflitti fra i genitori (si vedano,
mutatis mutandis, C. EDU/ECtHR, Ignaccolo-Zenide c. Romania, del 25.01.2000, par. 94;
C. EDU/ECtHR, Sylvester c. Austria, del 24.04.2003, par. 67-68; C. EDU/ECtHR, Zavřel c.
Repubblica Ceca, del 18.01.2007, par. 33-37), b) implementare le misure idonee a consen-
tire l’esercizio del diritto di visita del genitore non collocatario (si veda a riguardo C. EDU/
ECtHR, Ignaccolo Zenide c. Romania, del 25.01.2000, par. 105 e 112).
Nella sentenza C. EDU/ECtHR, Luzi c. Italia, del 5.12.2019, il ricorrente lamentava la
violazione dell’art. 8 perché non aveva potuto esercitare pienamente il suo diritto di visita della
figlia minorenne, per otto anni, malgrado le diverse decisioni del tribunale e della Corte d’Ap-
pello che avevano fissato le condizioni per l’esercizio di tale diritto. Il ricorrente rimproverava
alle autorità nazionali di non avere reagito tempestivamente e adeguatamente, nei confronti
dei comportamenti ostili della madre, genitore collocatario, delle decisioni giudiziarie e delle
indicazioni dei servizi sociali. Tra l’altro la madre, esercitando un’influenza nefasta e pericolosa
sulla minore, come risultante da perizia, aveva fatto fallire tutti i progetti di riavvicinamento
e quindi generato la «alienazione genitoriale» del ricorrente (par. 35-36). La Corte ha stabilito
che, sebbene gli strumenti giuridici previsti dal diritto italiano siano sufficienti per permettere
allo Stato di garantire il rispetto degli obblighi positivi derivanti dall’articolo 8 della Conven-
zione, le autorità non avevano intrapreso alcuna azione nei confronti del genitore collocatario,
lasciando che si consolidasse la situazione generata, a causa dall’inosservanza delle decisioni
giudiziarie. Per questi motivi lo Stato italiano è stato condannato.
Per quanto riguarda i provvedimenti temporanei che abbiano causato ritardi nel processo
decisionale relativo all’affidamento ininterrotto di un minore, per oltre dieci anni, la Corte ha di-
chiarato la violazione dell’art. 8 nella causa C. EDU/ECtHR, R.V. e altri c. Italia, del 18.07.2019,
par. 105-108. La Corte considera che i «provvedimenti temporanei», adottati nei casi di «urgente
necessità», «protratti a tempo indeterminato, senza fissare un termine di durata dei provvedimenti
o di riesame giudiziario degli stessi, con ampie deleghe da parte dei Tribunali ai Servizi sociali, e
in definitiva senza che siano determinati i diritti genitoriali», configurano la violazione dell’art. 8.
La Grande Camera, mediante sentenza C. EDU/ECtHR, Strand Lobben e altri c. Nor-
vegia, del 10.09.2019 si è espressa in relazione a una complessa questione in materia di affido
e adozione, a seguito dell’allontanamento del figlio biologico dalla madre. Il caso s’inserisce
in una serie di controversie che vedono protagonista la Norvegia, e il suo sistema di «affida-
mento familiare» e di «adozione forzata» regolato dalla Legge sulla protezione dell’infanzia,
del 17 luglio 1992 (Barnevernloven). I ricorrenti, madre e figlio biologico lamentavano la vio-
lazione dell’art. 8 della Convenzione, in particolar modo per quanto concerne la pronuncia di
decadenza dalla responsabilità genitoriale, dichiarata a seguito dell’accertamento dell’assenza
della capacità genitoriale materna. Il minore era stato adottato, a seguito della decisione emessa
dall’ufficio di assistenza sociale. Le autorità, in merito all’affido, tenendo conto della situazione
di particolare vulnerabilità del minore, avevano ritenuto che non fosse opportuno inserire un
termine per la presa in carico poiché non in linea con l’interesse superiore del minore. La Corte
d’Appello aveva confermato la legittimità della lunga durata dell’affido. Nel 2011, l’ufficio di-
strettuale dell’assistenza sociale aveva autorizzato la famiglia affidataria ad adottare il minore,
in virtù del principio del best interest of the child, decretando così, la decadenza dalla respon-
sabilità genitoriale della madre. La donna, che nel frattempo aveva migliorato le sue condizioni
di vita, aveva proposto ricorso contro tale decisione senza esito positivo, in quanto i giudici di
seconde cure avevano rilevato che la madre biologica era «completamente priva dell’empatia
e della comprensione» che sarebbero state necessarie per il ritorno del minore nella famiglia
d’origine (par. 219). Secondo la Grande Camera il processo decisionale non è stato condotto
in modo tale da operare un giusto bilanciamento tra gli interessi del minore e quelli della sua
famiglia biologica e, pertanto, ha dichiarato la violazione dell’art. 8 della Convenzione (cfr. C.
EDU/ECtHR, E.C. c. Italia, del 30.06.2020, par. 43-45).
9. Il diritto alla genitorialità, la filiazione e la procreazione

medicalmente assistita
Come specificato dalla Corte, il rispetto della vita privata e familiare comprende il
diritto ad avere e non avere figli (C. EDU/ECtHR, Evans c. Regno Unito, del 10.04.2007,
par 72) e di esserne i «genitori genetici» (C. EDU/ECtHR, Dickson c. Regno Unito, del
4.12.2007, par. 66). Di conseguenza, il diritto di una coppia di fare uso delle tecniche di pro-
creazione medicalmente assistita rientra nell’ambito dell’articolo 8, come espressione della
vita privata e familiare (C. EDU/ECtHR, S.H. e altri c. Austria, del 3.11.2011, par. 82).
Tuttavia, le disposizioni dell’articolo 8 prese isolatamente non tutelano il semplice de-
siderio di fondare una famiglia, né il diritto di adozione (C. EDU/ECtHR, E. B. c. Francia, del
22.06.2004, par. 41), ma ne presuppongono l’esistenza, o quanto meno la potenziale relazione
tra, ad esempio, un figlio nato fuori dal matrimonio e il padre naturale (Decisione, Nylund c.
Finlandia, del 29.06.1999). L’adozione legittima e autentica, può essere suscettibile di tutela
sotto l’alveo della vita familiare, anche in assenza di convivenza o di reali legami tra il bambino
adottato e i genitori adottivi (C. EDU/ECtHR, Pini e altri c. Romania, del 22.06.2004, par. 143-
148; e C. EDU/ECtHR, Topčić-Rosenberg c. Croazia, del 14.11.2013, par. 38).
Su queste questioni, sensibili dal punto di vista etico e morale, dove non vi è alcun
consenso all’interno degli Stati membri, sia per quanto riguarda l’importanza relativa dell’in-
teresse in gioco, sia per quanto riguarda i migliori mezzi per proteggerli, il margine di apprez-
zamento è più ampio (C. EDU/ECtHR, X, Y e Z c. Regno Unito, del 22.04.1997, par. 44, C.
EDU/ECtHR, Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.2002, par. 85, C. EDU/ECtHR, Odièvre c.
Francia, del 13.02.2003, par 28-29).
Tale margine non deve, tuttavia, essere interpretato come la concessione di un potere
arbitrario allo Stato. Il quadro giuridico all’uopo concepito deve essere configurato in modo
coerente e tale da consentire di tenere adeguatamente conto dei diversi interessi in gioco, così
come della rapida evoluzione della scienza e della società (C. EDU/ECtHR, S.H. e altri c.
Austria, del 3.11.2011, par. 117). Le autorità rimangono soggette al controllo da parte della
Corte europea (C. EDU/ECtHR, Fretté c. Francia, del 26.02.2002, par. 41).
Rispetto alla scelta di ricorrere alla fecondazione medicalmente assistita, anche nella
forma eterologa, la Corte costituzionale italiana, con la sentenza Corte cost., n. 162/2014, ha
affermato che la «determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assoluta-
mente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana,
non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali». Richiamando
la sentenza C. EDU/ECtHR, S.H. e altri c. Austria, la stessa Corte costituzionale italiana ha
dichiarato l’illegittimità dell’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 (norme
in materia di procreazione medicalmente assistita), «nella parte in cui stabilisce il divieto del
ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata
diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili», e
la connessa illegittimità di altre norme della stessa legge.
Con riferimento alla legge 40/2004, la Corte europea, con la sentenza C. EDU/ECtHR,
Costa e Pavan c. Italia, del 28.08.2012, par. 52-71, ha riscontrato la violazione dell’art. 8,
per la previsione del divieto di diagnosi genetica preimpianto, in un caso di coppia fertile,
portatrice di malattia genetica ereditaria.
Successivamente, con riferimento agli artt. 3 e 32 Cost., la Corte costituzionale, con
le sentenze nn. 96/2015 e 229/2015, ha dichiarato incostituzionale il divieto (e la relativa
sanzione penale) di procedere alla PMA con diagnosi preimpianto nel caso di genitori fertili,
ma portatori, anche sani, di gravi patologie genetiche ereditarie. La Consulta ha dichiarato
una «palese antinomia normativa» della legislazione italiana che, da una parte autorizza l’in-
terruzione medica della gravidanza qualora il feto risulti malato e, dall’altra, vieta la diagnosi
pre-impianto al fine di impiantare embrioni sani.
Sulla base del criterio del maggior interesse del minore, nel caso di nascita a seguito
del ricorso a «madre surrogata» all’estero (in uno Stato in cui è ammessa tale procedura), la
Corte europea ha ritenuto che sia diritto del nato il riconoscimento della filiazione nel paese
di cittadinanza della coppia (C. EDU/ECtHR, Mennesson c. Francia, cit., par. 96-101; C.
EDU/ECtHR, Foulon e Bouvet c. Francia, del 21.07.2016, par. 55-58).
Al riguardo si rileva il primo parere consultivo (introdotto dal Protocollo addizionale
n. 16) del 10.04.2019, in cui la Corte ha chiarito che: Nella situazione in cui un bambino è
nato all’estero attraverso un accordo di maternità surrogata gestazionale ed è stato concepito
usando i gameti del padre designato e un donatore di terze parti, e dove la relazione legale
genitore-figlio con il padre designato è stata riconosciuta nel diritto nazionale: 1. Il diritto del
bambino al rispetto della vita privata ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione richiede che
la legislazione nazionale preveda la possibilità di riconoscere una relazione genitore-figlio
con la madre designata, indicata nel certificato di nascita legalmente emesso all’estero come
«Madre legale»; 2. il diritto del bambino al rispetto della vita privata ai sensi dell’articolo
8 della Convenzione non richiede che tale riconoscimento assuma la forma necessaria di
iscrizione nel registro delle nascite, matrimoni e decessi dei dati del certificato di nascita
legalmente emesso all’estero. La scelta dei mezzi con cui ottenere il riconoscimento del rap-
porto giuridico tra il bambino e la madre designata rientra nel margine di discrezionalità dello
Stato. Tuttavia, una volta che il rapporto tra il bambino e la madre designata è diventato una
«realtà pratica», la procedura prevista per stabilire il riconoscimento del rapporto nel diritto
nazionale deve poter essere «attuata in modo tempestivo ed efficiente».
Di particolare interesse sono le sentenze della Corte costituzionale italiana che riguar-
dano diversi aspetti della procreazione medicalmente assistita e che vengono trattati approfon-
ditamente nel capitolo riguardante il «Biodiritto»: C. cost., sent. n. 237/2019 (sulla formazione
di atto di nascita in cui vengono riconosciuti come genitori di un minore nato all’estero, due
persone dello stesso sesso); C. cost., sent. n. 272/2017 (sull’impugnazione del riconoscimento
del figlio naturale concepito attraverso la surrogazione di maternità e il migliore interesse del
minore); C. cost., sent. n. 162/2014 (illegittimità del divieto di fecondazione eterologa).
Per quanto riguarda il progetto genitoriale, tramite surrogazione di maternità, nelle
sentenze C. EDU/ECtHR, Mennesson c. Francia, del 26.06.2014, par. 44-47; e C. EDU/
ECtHR, Labassee c. Francia, del 26.06.2014, par. 57, relative alla legittimità del rifiuto,
opposto dalle autorità francesi alla trascrizione nei registri di stato civile degli atti di nascita
di minori nati negli Stati Uniti, tramite gestazione per altri, la Corte ha escluso che il diniego
implichi un’ingerenza sproporzionata nella vita familiare dei genitori intenzionali, pur ravvi-
sando una violazione del diritto al rispetto della vita privata dei minori (par. 5). Al riguardo, la
Corte ha evidenziato come l’assenza di consensus tra gli Stati contraenti, quanto alla legalità
della surrogazione di maternità, giustifichi un ampio margine di apprezzamento degli Stati sia
in relazione all’autorizzazione di detta pratica, sia in relazione al riconoscimento dei rapporti
di filiazione costituiti all’estero.
Nella sentenza della Grande Camera, C. EDU/ECtHR, Paradiso e Campanelli c. Ita-
lia, del 24.01.2017, concernente un minore nato da una madre surrogata in Russia e condotto
in Italia dai genitori intenzionali, con i quali non aveva alcun legame biologico, la Corte ha
affermato che in considerazione dell’assenza di legami biologici tra il minore e gli aspiranti
genitori (intenzionali), tenuto conto della breve durata della relazione con il minore (di soli
sei mesi) e l’incertezza dei legami dal punto di vista giuridico, si doveva ritenere l’inesisten-
za dell’istaurazione di una vita familiare, nonostante il loro progetto genitoriale. La Corte
ha concluso che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti della vita familiare (par.
156-165). Ha comunque ritenuto che le misure impugnate riguardassero la vita privata dei
ricorrenti, perché «la Convenzione non sancisce alcun diritto di diventare genitore» e «l’in-
teresse generale in gioco ha un grande peso sul piatto della bilancia mentre, in confronto, si
deve accordare una importanza minore all’interesse dei ricorrenti ad assicurare il proprio
sviluppo personale proseguendo la loro relazione con il minore». «Accettare di lasciare il
minore con i ricorrenti, forse nella prospettiva che questi diventassero i suoi genitori adottivi,
avrebbe equivalso a legalizzare la situazione da essi creata in violazione di norme importanti
del diritto italiano» (par. 215).
10. Il matrimonio e le unioni dello stesso sesso

Per quanto riguarda le coppie dello stesso sesso, la Corte ha attribuito importanza
all’accresciuta sensibilità internazionale verso il riconoscimento giuridico delle unioni omo-
sessuali, non solo nell’ambito europeo ma anche americano. A tal proposito, nell’ambito
della Corte IDH, si segnala la rilevanza della recente Opinión Consultiva OC-24/17, del
24.11.2017, proposta dal Costa Rica, riguardante l’«identidad de género, e igualdad y no
discriminación a parejas del mismo sexo obligaciones estatales en relación con el cambio de
nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mi-
smo sexo. (Interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación
con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)».
La Corte europea, nella sentenza C. EDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Austria, del
24.06.2010, par. 90-95, si è espressa sulla richiesta che una coppia di cittadini austriaci dello
stesso sesso aveva rivolto alla Corte europea dei diritti dell’uomo, affinché il diritto di spo-
sarsi e di fondare una famiglia venisse esteso anche alle coppie omosessuali. La Corte ha
respinto l’ipotesi che il riferimento testuale a «uomini e donne» contenuto nell’art. 12 della
Convenzione potesse essere superato con un’interpretazione evolutiva, pur riconoscendo che
in diversi Paesi aderenti al Consiglio d’Europa, le coppie omosessuali godono del diritto al
matrimonio o di altre forme di riconoscimento giuridico della loro convivenza.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea non contiene alcun riferimento
alla differenza di sesso tra i coniugi come condizione per contrarre matrimonio. La Corte ha
affermato che spetta alla legislazione nazionale, dentro il margine di apprezzamento, di di-
sporre in merito al riconoscimento del matrimonio omosessuale. La Convenzione non dispo-
neva del potere di censurare lo Stato per il mancato riconoscimento dei matrimoni omoses-
suali. Ciò nonostante, ha sancito che il riconoscimento della «vita familiare», ai sensi dell’art.
8 della Convenzione, può essere esteso anche alla convivenza tra persone dello stesso sesso.
«Di conseguenza il rapporto tra i ricorrenti, due conviventi omosessuali, uniti stabilmente
alla stregua di una coppia di fatto, rientra nella nozione di ‘vita familiare’, così come sarebbe
se si trattasse di una coppia di persone di sesso opposto che si trovassero nella stessa situa-
zione». Infine, ricorda la Corte, che il riconoscimento giuridico da parte dello Stato, benché
non doveroso, appare auspicabile ai fini di una più compiuta tutela.
Nel caso C. EDU/ECtHR, Oliari e altri c. Italia, del 21.07.2015, par. 178 e 180-185,
tre coppie omosessuali, avevano adito la Corte europea, lamentando nell’allora vigente siste-
ma legislativo italiano, l’impossibilità di contrarre matrimonio e il mancato riconoscimento di
altre forme di unioni civili. La Corte europea, in un excursus argomentativo che non dimentica
la pronuncia C. EDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Austria, ha ribadito, rispetto alle coppie dello
stesso sesso stabilmente conviventi, che esse rilevano non solo nell’ambito della nozione di
«vita privata», ma anche nel concetto di «vita familiare». La Corte ha rammentato che, benché
il fine essenziale dell’articolo 8 sia la tutela delle persone dall’ingerenza arbitraria delle autorità
pubbliche, esso può anche porre in capo allo Stato alcuni obblighi positivi, al fine di garantire
l’effettivo rispetto dei diritti. Tali obblighi possono comportare l’adozione di misure destinate
a garantire il rispetto della vita privata o familiare, anche nella sfera dei rapporti interpersonali.
La Corte ritiene che il legislatore italiano, intenzionalmente o per mancanza della necessaria
determinazione, abbia lasciato gli interessati, nonostante le diverse sollecitazioni da parte degli
organi giurisdizionali di vertice, incluso la Corte costituzionale (Corte cost. n. 138/2010), in una
situazione di assoluta incertezza giuridica. Ha poi concluso stabilendo che il Governo italiano
ha ecceduto il suo margine di discrezionalità e non ha ottemperato all’obbligo positivo di garan-
tire un’apposita legislazione che preveda il riconoscimento e la tutela delle unioni omosessuali,
conseguentemente dichiarando la violazione dell’articolo 8 della Convenzione.
A seguito della riferita sentenza l’Italia ha introdotto l’istituto delle unioni civili tra
persone dello stesso sesso mediante la legge 20 maggio 2016, n. 76.
11. La protezione del domicilio

La nozione di «domicilio» come spazio fisico in cui una persona conduce la sua vi-
ta privata e familiare è, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione, molto ampia. Non dipende
dalla definizione operata dal diritto interno di ogni Stato (C. EDU/ECtHR, Chiragov e al-
tri c. Armenia, del 16.06.2015, par. 137, 150, 206), ma dipende dalla circostanza di fatto
dell’esistenza di sufficienti e continuativi legami con un luogo specifico (C. EDU/ECtHR,
Winterstein e altri c. Francia, del 17.10.2013, par. 141 con ulteriori riferimenti; C. EDU/
ECtHR, Prokopovich c. Russia, del 18.11.2004, par. 36; Decisione, McKay-Kopecka c. Po-
lonia, del 19.09.2006; in caso di uno sgombero forzato, si veda C. EDU/ECtHR, Chiragov
e altri c. Armenia, del 16.06.2015, par. 206-207, e C. EDU/ECtHR, Sargsyan c. Azerbaijan,
del 16.06.2015, par. 260).
L’espressione «home» che compare nella versione inglese dell’articolo 8 è un termine
che non deve essere interpretato in senso ristretto, dovendosi invece preferire all’equiva-
lente francese «domicile», che ha una connotazione più ampia (C. EDU/ECtHR, Niemietz
c. Germania, del 16.12.1992, par. 30), in cui si possono ricomprendere i locali destinati ad
«attività commerciali» così come i locali destinati ad «attività professionali». Un’interpreta-
zione ristretta dell’espressioni «home» e «domicile» potrebbe comportare lo stesso rischio di
disparità di trattamento di un’interpretazione ristretta della nozione di «vita privata».
Il domicilio non è limitato ai soli immobili detenuti in forza di un valido titolo giuridi-
co, come la proprietà o la locazione, ma può estendersi anche all’occupazione di un apparta-
mento, in mancanza di un valido titolo di locazione (C. EDU/ECtHR, Prokopovich c. Russia,
del 18.11.2004, par. 36), anche se l’occupante risiede altrove (C. EDU/ECtHR, Yevgeniy
Zakharov c. Russia, del 14.03.2017, par. 32). Si estende anche alla ipotesi di occupazione a
lungo termine di una abitazione, appartenente ad un parente, nel corso di un periodo di tempo
di un anno (C. EDU/ECtHR, Menteş e altri c. la Turchia, del 28.11.1997, par. 73).
Non può invece essere considerato domicilio un’abitazione rispetto alla quale il ri-
chiedente può semplicemente rivendicare il titolo di futuro erede, perché la circostanza co-
stituisce un mero elemento ipotetico e speculativo ma non un legame concreto ed effettivo
(Decisione, Demopoulos e altri c. Turchia, dell’1.03.2010, par. 136-137).
Possono rientrare nel concetto di domicilio anche l’abitazione in roulottes e altre di-
more non fisse (C. EDU/ECtHR, Chapman c. Regno Unito, del 18.01.2001, par. 71-74).
Comprende le cabine e i bungalow, indipendentemente dalla legittima occupazione del
terreno, secondo il diritto nazionale (C. EDU/ECtHR, Winterstein e altri c. Francia, del
17.10.2013, par. 141; C. EDU/ECtHR, Yordanova e altri c. Bulgaria, del 24.04.2012, par.
103). Anche nel caso di seconde case o case di vacanza, l’articolo 8 può applicarsi (C. EDU/
ECtHR, Demades c. Turchia, del 13.07.2003, par 32-34; (C. EDU/ECtHR, Sagan c. Ucraina,
del 23.10.2018, par. 51-54).
La nozione ricomprende anche i locali commerciali o l’ufficio dove si esercita una

professione (C. EDU/ECtHR, Buck c. Germania, del 25.04.2005, par. 31; C. EDU/ECtHR,
Niemietz c. Germania, del 16.12.1992, par. 29-31) e i locali di un giornale (C. EDU/ECtHR,
Saint-Paul Luxembourg S.A. c. Lussemburgo, del 18.04.2013, par. 37). Si applica anche al-
le sedi legali, alle succursali o ad altri locali commerciali appartenenti a società (C. EDU/
ECtHR, Société Colas Est e altri c. Francia, del 16.04.2002, par. 41.
La Corte non esclude neanche i centri e i luoghi di allenamento per eventi o competi-
zioni sportive ed equipara al domicilio anche le camere d’albergo, così in: C. EDU/ECtHR,
Federazione Nazionale delle Associazioni e dei Sindacati Sportivi (FNASS) e altri c. Fran-
cia, del 18.01.2018, par. 158-159.
Funge da denominatore comune, secondo quanto disposto dall’evoluzione giurispru-
denziale della Corte, la necessità che il legame domiciliare tra la persona e il luogo, indi-
pendentemente dal titolo di proprietà, locazione o altro, sia concreto ed effettivo (Decisione,
Demopoulos e altri c. Turchia, dell’1.03. 2010, par. 136-137).
Lo sfratto di una persona domiciliata deve fondarsi sulla legge e deve essere propor-
zionato rispetto ai motivi legittimi che lo giustificano. Una «procedura sommaria» di sfratto,
priva di adeguate garanzie procedurali, comporta la violazione della Convenzione, anche
se il provvedimento adottato mirava legittimamente a garantire l’applicazione delle norme
sull’edilizia C. EDU/ECtHR, (McCann c. Regno Unito, 13.05.2008, par 50-55).
Anche la risoluzione di un contratto di locazione, senza la possibilità di verificare
la proporzionalità del provvedimento da parte di un Tribunale imparziale, è stata ritenu-
ta una violazione dell’articolo 8 (così in: C. EDU/ECtHR, Kay e altri c. Regno Unito, del
21.09.2010, par. 74; cfr C. EDU/ECtHR, Paulić c. Croazia, del 22.10.2009; C. EDU/ECtHR,
Orlić c. Croazia, del 21.06.2011, C. EDU/ECtHR, Bjedov c. Croazia, del 29.05.2012, e C.
EDU/ECtHR, Brežec c. Croazia, del 18.07.2013). Secondo la costante giurisprudenza della
Corte, anche se l’art. 8 non contiene alcuna condizione esplicita di procedura, occorre che il
processo decisionale, che comporti provvedimenti di ingerenza, sia equo e rispetti opportu-
namente gli interessi dell’individuo.
12. Il domicilio e l’ambiente

La Corte rammenta che dei danni gravi arrecati all’ambiente possono compromette-
re il benessere delle persone e privarle del godimento del loro domicilio (C. EDU/ECtHR,
Lόpez Ostra c. Spagna, del 9.12.1994, par. 51, e C. EDU/ECtHR, Guerra e altri c. Italia,
del 19.02.1998, par. 60). A questo proposito, la Corte rammenta anche che, nelle cause in
cui la nozione di soglia di gravità sia stata specificamente esaminata in materia di ambiente,
una posizione tutelata dall’art. 8 può sorgere se un rischio ecologico raggiunge un livello di
gravità che riduce notevolmente la capacità del ricorrente di godere del proprio domicilio o
della propria vita privata o familiare. La valutazione di tale livello minimo, in questo tipo di
cause è relativa e dipende da tutti gli elementi della causa, in particolare dall’intensità e dalla
durata delle nocività e dalle conseguenze fisiche o psicologiche causate sulla salute o sulla
qualità di vita dell’interessato (C. EDU/ECtHR, Fadeïeva c. Russia, del 9.06.2005, par. 68-
69; C. EDU/ECtHR, Dubetska e altri c. Ucraina, del 10.02.2011, par. 105, e C. EDU/ECtHR,
Grimkovskaya c. Ucraina, del 21.07.2011, par. 58). L’articolo 8 non si limita a ordinare allo
Stato di astenersi da ingerenze arbitrarie, invero a questo limite negativo possono aggiungersi
obblighi positivi inerenti ad un rispetto effettivo della vita privata.
Con la sentenza C. EDU/ECtHR, Cordella e altri c. Italia, del 24.01.2019, la Corte

europea ha preso in esame il ricorso inoltrato da più di centosessanta persone, esposte alle
emissioni nocive provenienti dall’impianto Ilva di Taranto.
I ricorrenti lamentavano il comportamento dello Stato italiano che aveva autorizzato,
con atti propri, amministrativi e legislativi, la prosecuzione dell’attività industriale, nono-
stante i provvedimenti interdittivi emessi dall’autorità giudiziaria e nonostante le evidenze
scientifiche che provavano i danni sanitari e ambientali causati dall’inquinamento dell’Ilva.
La Corte ha riscontrato la violazione dell’art. 8, per i danni ambientali e le menoma-
zioni al «benessere» delle persone («bien-être», par. 157), idonee ad incidere sul godimento
del proprio domicilio o della propria vita privata o familiare, in altre parole sulla «qualità
della vita».
Allo Stato compete la ricerca di un corretto equilibrio tra gli interessi dei singoli,
minacciati dall’attività inquinante, e quelli della società nel suo complesso (par. 158). A tal
fine avrebbe dovuto dare dimostrazioni di diligenza e ragionevolezza nel valutare le ragio-
ni addotte per addivenire alla compressione degli interessi individuali (par. 161). Invece,
a giudizio della Corte, le misure adottate, tenuto conto delle evidenze scientifico-sanitarie,
risultavano insufficienti e sbilanciate a favore delle esigenze della produzione. La Corte ha
pertanto dichiarato sussistente la violazione dell’art. 8 della Convenzione, in quanto le auto-
rità nazionali hanno omesso di adottare tutte le misure necessarie per assicurare la protezione
effettiva del diritto degli interessati al rispetto della loro vita privata. L’Italia è stata, altresì
ritenuta responsabile della violazione dell’art. 13, in quanto l’ordinamento interno non offre
rimedi effettivi per l’attivazione di misure efficaci per la bonifica dell’area.
13. Il diritto all’abitazione

Il diritto all’abitazione non è espressamente sancito nella Convenzione europea dei
diritti dell’uomo, a differenza di quanto stabilito dall’art. 25 della Dichiarazione universale
dei diritti umani e dall’art. 11 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali.
Si tratta di un diritto sociale che non rientra tra i diritti tutelati dalla Convenzione in quanto
un obbligo positivo di fornire un alloggio a chiunque ne sia privo implicherebbe l’impiego di
ingenti risorse pubbliche. Tuttavia, la Corte di Strasburgo ha in più occasioni riconosciuto il
diritto all’abitazione, facendo leva sulla tutela della vita privata.
La Corte ha esaminato la questione dell’imminente perdita dell’abitazione, a segui-
to della decisione di demolizione di un immobile costruito senza autorizzazione. La Corte
ha verificato principalmente se la demolizione fosse una misura «necessaria in una società
democratica», e proporzionata riguardo all’interesse al domicilio del singolo. Ha ritenuto la
sussistenza della violazione dell’art. 8, perché i giudici nazionali avevano deliberato sull’a-
busività della costruzione, senza valutare l’effetto potenzialmente sproporzionato dell’esecu-
zione dell’ordine di demolizione sulla situazione personale dei ricorrenti (C. EDU/ECtHR,
Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, del 21.04.2016, par. 49-62).
Nella stessa ottica, la Corte tiene conto anche della vulnerabilità di un occupante,
con una pronuncia che tutela gli stili di vita delle minoranze. In particolare, ha sottolineato
la vulnerabilità dei rom e dei nomadi e la necessità di prestare particolare attenzione ai loro
specifici bisogni e modi di vita (C. EDU/ECtHR, Connors c. Regno Unito, del 27.05.2004,
par. 84). Ciò può imporre obblighi positivi alle autorità nazionali (C. EDU/ECtHR, Chapman
c. Regno Unito, del 18.01.2001, par. 96-116; C. EDU/ECtHR, Yordanova e altri c. Bulgaria,
del 24.04.2012, par. 129-130 e 133, Decisione, Codona c. Regno Unito, del 7.02.2006).
La Corte ha dichiarato che il rifiuto da parte delle autorità di fornire assistenza abita-
tiva a un individuo affetto da una grave malattia, può costituire il presupposto per sollevare
una controversia alla luce dell’articolo 8, a causa dell’impatto procurato sulla vita privata.
Decisione, O’Rourke c. Regno Unito, del 26.06.2001.
I problemi che incontrano le persone con qualche forma di disabilità sono affrontati in
generale nel quadro dell’art. 8 della Convenzione europea, in ragione dell’esistenza di situazio-
ni che possono impedire il pieno esplicarsi della vita privata e familiare. Nelle pronunce relative
a questa fattispecie, un principio assodato è l’esistenza di obblighi positivi di adottare le misure
di cui la persona con disabilità ha bisogno, sul presupposto che il ricorrente dimostri che le mi-
sure hanno uno specifico e diretto nesso con il pieno esplicarsi della vita privata della persona
con disabilità, Decisione, Zehnalová e Zehnal c. Repubblica Ceca, del 14.05.2002.
Analoghe valutazioni di fondo si riscontrano nella giurisprudenza, relativa a provve-
dimenti di allontanamento di minori dall’abitazione delle rispettive famiglie, per inadegua-
tezza delle condizioni abitative (come la mancanza di energia elettrica o la circostanza di
uno sfratto imminente) senza che sia stato sollevato alcun rimprovero ai genitori riguardo a
carenze educative, affettive, o esposizione a rischi di violenza o abuso. Cfr. C. EDU/ECtHR,
Wallová e Walla c. Repubblica Ceca, del 26.10.2006, par. 71-73 e C. EDU/ECtHR, Havelka
e altri c. Repubblica Ceca, del 21.06.2007, par. 34-35. In tali casi la Corte ha stabilito una
violazione dell’art. 8, giudicando palesemente sproporzionati i provvedimenti di «separazio-
ne totale dalla famiglia».
In riferimento al sistema africano, esemplare è la recente sentenza ACtHPR, sent. del
26.05.2017, Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso, par. 167-171 della Corte africana, in cui si
condanna il Kenya per violazione del diritto «alla terra» degli indigeni africani della tribù
Ogiek, da secoli residenti nella foresta di Mau, nella Rift Valley. Secondo i giudici, le autorità
del Kenya non avrebbero dovuto «espellere tale popolazione dalla propria terra natia contro
la loro volontà, senza prima avviare consultazioni e senza rispettare tutte le condizioni» che
un simile atto avrebbe comportato.
Di grande rilevanza e degna di nota è la recente sentenza D. IDH, Comunidades
indigenas miembros della Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierrra) c. Argentina, del
6.02.2020, nella quale la Corte interamericana stabilisce un nuovo indirizzo giurisprudenzia-
le pronunciandosi sul diritto all’abitazione e alla proprietà comunitaria delle terre ancestrali
in America Latina, nonché sul riconoscimento della violazione del diritto a un ambiente sano,
all’acqua, all’identità culturale e ad un’alimentazione adeguata.
14. La corrispondenza
La violazione dell’art. 8 della Convenzione è stata riscontrata dai giudici di Strasbur-
go con la sentenza C. EDU/ECtHR, Dragos Ioan Rusu c. Romania, del 31.10.2017, par.
36-44, per un caso in cui il ricorrente era stato condannato per traffico di stupefacenti, in
base ad una corrispondenza illegittimamente acquisita. Nello specifico, la Corte europea ha
rilevato che le autorità nazionali, nel procedere al sequestro, avevano seguito una procedura
d’urgenza non applicabile al caso di specie. Per questo l’ingerenza subita dal ricorrente è
stata considerata non conforme alla legge e lesiva del diritto alla tutela della corrispondenza,
della vita privata e familiare.
Il contenuto e la forma della corrispondenza è irrilevante per configurare le possibili
interferenze, C. EDU/ECtHR, A. c. Francia, del 23.11.1993, par. 35-37. Ad esempio, l’a-
pertura e la lettura di un foglio di carta piegato a metà, sul quale un avvocato aveva scritto
un messaggio, consegnato brevi manu al cliente, rientra nella nozione di «corrispondenza».
Il controllo della corrispondenza da parte di un agente di polizia giudiziaria, anche do-

po che la missiva è pervenuta al destinatario, si considera «interferenza», consentita solo se
prevista dalla legge ed ispirata al perseguimento di uno scopo legittimo, necessario all’inter-
no di una «società democratica» vedi: C. EDU/ECtHR, Laurent c. Francia, del 24.05.2018,
par. 35-37. Inoltre, secondo quanto affermato dalla Corte in C. EDU/ECtHR, Narinen c. Fin-
landia, dell’1.06.2004, par. 32; C. EDU/ECtHR, Idalov c. Russia, del 22.05.2002, par. 197.
Non esiste un principio de minimis, ma l’apertura di una lettera è tuttavia sufficiente a rivelare
un’interferenza con il diritto del richiedente al rispetto della sua corrispondenza.
Tutte le forme di censura, intercettazione, controllo, sequestro e altre forme di interfe-
renza, rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 8 della Convenzione.
Secondo quanto disposto dalla Corte fin dagli anni Settanta, anche la posta e le altre
forme di comunicazione relative a persone giuridiche, rientrano nella nozione di «corrispon-
denza». Impedire a qualcuno di avviare anche solo una corrispondenza, costituisce la forma più
grave di «interferenza». C. EDU/ECtHR, Golder c. Regno Unito, del 21.02.1975, par. 43-44.
Nella causa C. EDU/ECtHR, Copland c. Regno Unito, del 3.04.2007, l’uso del telefono,
della posta elettronica e di Internet da parte di una dipendente di un college è stato controllato
in segreto per accertare se stesse facendo un uso eccessivo delle strutture del college per scopi
personali. La Corte ha stabilito che le telefonate e i messaggi di posta elettronica inviati dal
luogo di lavoro, così come le informazioni derivanti dal monitoraggio dell’uso personale di
Internet, erano protetti ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione. Nel caso della ricorrente, non
esistevano disposizioni interne che regolamentassero le circostanze nelle quali i datori di lavoro
potevano controllare l’uso del telefono, della posta elettronica e di Internet da parte dei dipen-
denti (sistema di monitoraggio aziendale dei dipendenti). L’ingerenza non era conforme alla
legge, pertanto, la Corte ha concluso asserendo l’esistenza di una violazione dell’articolo 8 (cfr.
C. EDU/ECtHR, Campbell c. Regno Unito, del 25.03.1992, par. 33). Per un approfondimento
riguardo la sorveglianza segreta si rinvia al capitolo «Diritto alla protezione dei dati personali».
Per quanto riguarda l’ingerenza dovuta alla realizzazione di copie di lettere: C. EDU/
ECtHR, Foxley c. Regno Unito, del 20.06.2000, par. 30; mentre per quella dovuta alla can-
cellazione di alcuni passaggi di lettere o documenti scritti: C. EDU/ECtHR, Pfeifer e Plankl
c. Austria, del 25.02.1992, par. 43.
15. Le perquisizioni domiciliari

Nella sentenza C. EDU/ECtHR, Brazzi c. Italia, del 27.09.2018, par. 51, la Corte eu-
ropea ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 8, co. 2, sostenendo che, in assenza di un
controllo giurisdizionale preventivo o di un controllo effettivo a posteriori della misura adot-
tata, le garanzie della legislazione italiana non sono sufficienti per evitare abusi da parte delle
autorità incaricate dell’indagine penale. Nonostante la misura adottata avesse fondamento
legale nelle norme del codice di procedura penale, «il diritto nazionale non ha offerto al ri-
corrente sufficienti garanzie contro gli abusi o l’arbitrarietà, prima o dopo la perquisizione»,
come si richiede in uno «Stato di diritto».
La valutazione di proporzionalità è il criterio dominante adottato dalla Corte per sta-
bilire la legittimità delle interferenze praticate dalle autorità nazionali, così: C. EDU/ECtHR,
Buck c. Germania, del 25.04.2005, par. 45, cfr: C. EDU/ECtHR, Modestou c. Grecia, del
16.03.2017, par. 42-54. Sulla stessa linea, nella causa C. EDU/ECtHR, Ernst e altri c. Belgio,
del 15.07.2003, la Corte ha ritenuto sproporzionate una serie di perquisizioni condotte sui
locali professionali e privati dei giornalisti, pur riconoscendo che alcune garanzie procedurali
erano state rispettate.
Dall’articolo 8 della Convenzione non si ricava il diritto dei detenuti ad effettuare

telefonate, tuttavia, quando la legislazione nazionale lo consente, ad esempio ai parenti, sotto
la supervisione delle autorità penitenziarie, una restrizione imposta alle loro comunicazioni
telefoniche può equivalere ad «interferenza», nell’esercizio del diritto al rispetto della corri-
spondenza, C. EDU/ECtHR, Lebois c. Bulgaria, del 19.10.2017, par. 61-69.
Degni di nota sono i casi C. EDU/ECtHR, Hadzhieva c. Bulgaria, del 01.02.2018,
par. 60-67, in cui la Corte europea ha riconosciuto la violazione dell’art. 8, da parte delle au-
torità bulgare, che non avevano adempiuto all’obbligo positivo di cura, assistenza e custodia
del minore, nel momento della privazione della libertà personale dei genitori. Gli agenti di
polizia avevano abbandonato una minore quattordicenne in casa, dopo aver arrestato i suoi
genitori, senza provvedere al suo affidamento.
Nel caso C. EDU/ECtHR, Andrey Smirnov c. Russia, del 13.02.2018, par. 32-33 il
ricorrente, detenuto per custodia cautelare in carcere, lamentava che i giudici nazionali ave-
vano posto ingiustificate limitazioni alla possibilità di ricevere le visite dei genitori, limitan-
done la frequenza e disponendone la separazione da un divisorio in vetro durante le visite.
La Corte ha riscontrato, nel caso di specie, la violazione dell’art. 8, dato che tale ingerenza
risultava non necessaria in una società democratica.
Sezione 1
1. Cenni introduttivi.
C. EDU/ECtHR, Lazoriva c. Ucraina, del 17.04.2018
C. EDU/ECtHR, M.S. c. Ucraina, dell’11.07.2017
C. EDU/ECtHR, Bogomolova c. Russia, del 20.06.2017
C. EDU/ECtHR, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017
C. EDU/ECtHR, Schatschaschwili c. Germania, del 15.12.2015
C. EDU/ECtHR, Tanda-Muzinga c. Francia, del 10.07.2014
C. EDU/ECtHR, Fernández Martínez c. Spagna, del 12.06.2014
C. EDU/ECtHR, M.C. c. Bulgaria, del 4.12.2003
C. EDU/ECtHR, Maire c. Portogallo, del 26.06.2003
C. EDU/ECtHR, Iglesias Gil e A. U. I. I. c. Spagna, del 29.04.2003
C. EDU/ECtHR, Christine Goodwin c. Regno Unito, 11.07.2002
C. EDU/ECtHR, Fretté c. Francia, del 26.02.2002
C. EDU/ECtHR, K.e T. c. Finlandia, del 12.07.2001
C. EDU/ECtHR, Ignaccolo-Zenide c. Romania, del 25.01.2000
C. EDU/ECtHR, Halford c. Regno Unito, del 25.06.1997
C. EDU/ECtHR, X, Y e Z c. Regno Unito, del 22.04.1997
C. EDU/ECtHR, Buckley c. Regno Unito, del 29.09.1996
C. EDU/ECtHR, McMichael c. Regno Unito, del 24.02.1995
C. EDU/ECtHR, X e Y c. Paesi Bassi, del 26.03.1985
C. EDU/ECtHR, Silver e altri c. Regno Unito, del 25.03.1983
Sezione 2
2. La vita privata
C. EDU/ECtHR, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 24.01.2017
C. EDU/ECtHR, Schüth c. Germania, del 23.09.2010
C. EDU/ECtHR, Dadouch c. Malta, del 20.07.2010
C. EDU/ECtHR, Slivenko c. Lettonia, del 9.10.2003
C. EDU/ECtHR, Niemietz c. Germania, del 16.12.1992
C. IDH, Rosendo Cantú y otra c. México, del 31.08.2010
C. IDH, Fernández Ortega y otros c. México, del 30.08.2010
C. IDH, Tristán Donoso c. Panamá, del 27.01.2009
C. IDH, Escué Zapata c. Colombia, del 4.07.2007
Ulteriori riferimenti
C. EDU/ECtHR, Amann c. Svizzera del 16.02.2000
C. EDU/ECtHR, Kopp c. Svizzera, del 25.03.1998
Sezione 3
3. L’identità personale e l’identità di genere
C. EDU/ECtHR, S.V. c. Italia, dell’11.10.2018
C. EDU/ECtHR, A.P. Garçon e Nicot c. Francia, del 6.04.2017
C. EDU/ECtHR, Y. Y. c. Turchia, del 10.03.2015
C. EDU/ECtHR, Godelli c. Italia, del 25.09.2012
C. EDU/ECtHR, L. c. Lituania, dell’11.09.2007
C. EDU/ECtHR, Grant c. Regno Unito, del 23.05.2006
C. EDU/ECtHR, Odièvre c. Francia, del 13.02.2003
C. EDU/ECtHR, Christine Goodwin c. Regno Unito, 11.07.2002
C. EDU/ECtHR, Mikulić c. Croazia, del 7.02.2002
C. EDU/ECtHR Rees c. Regno Unito, del 17.10.1986
Tribunal Constitucional peruviano, sent. 06040-2015-PA/TC, del 21.10.2016
Corte Constitucional colombiana sent. T-099/15, del 10.03.2015
Tribunal Constitucional spagnolo, sent. 198/2012, del 28.11.2012
C. EDU/ECtHR, B. c. Svizzera, del 20.10.2020
C. EDU/ECtHR, J.D. e c. Regno Unito, del 24.2.2020
C. EDU/ECtHR, Zhdanov e altri c. Russia, del 16.7.2019
C. EDU/ECtHR, Ēcis c. Lettonia, del 10.1.2019
C. EDU/ECtHR, S. V. c. Italia, del 11.10.2018
C. EDU/ECtHR, A. P. Garçon e Nicot c. Francia, del 6.04.2017
C. EDU/ECtHR, Emel Boyraz c. Turchia, del 2.12.2014
C. EDU/ECtHR, Konstantin Markin c. Russia, del 22.3.2012
C. EDU/ECtHR, Andrle c. Repubblica ceca, del 17.2.2011
C. EDU/ECtHR, Schlumpf c. Svizzera, dell’8.01.2009
C. EDU/ECtHR, Parry c. Regno Unito, del 28.11.2006
C. EDU/ECtHR, R. e F. c. Regno Unito, del 28.11.2006
C. EDU/ECtHR, Ünal Tekeli c. Turchia, del 16.11.2004
C. EDU/ECtHR, B. c. Francia, del 25.03.1992
C. Giust. CE/ECJ, K. B. c. National Health Service Pensions Agency e Secretary of State for Health, C-117/01, del 7.01.2004
C. Giust. UE/ECJ, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI, C-507/18, del 23.04.2020
C. cost., sent. n. 170/2014, dell’11.06.2014
C. cost., sent. n. 221/2015, del 21.10.2015
C. cost., nn. 237/1986; 404/1988; 559/1989; 8/1996; 140/2009; 138/2010; 213/2016; 170/2014
C. cost., sent. n. 161/1985, del 6.05.1985
Sezione 4
4. Il diritto al nome
C. EDU/ECtHR, Aktaş e Aslaniskender c. Turchia, del 26.06.2019
C. cost., sent. n. 286/2016, dell’8.11.2016
C. EDU/ECtHR, Cusan e Fazzo c. Italia, del 7.01.2014
C. EDU/ECtHR, Genovese c. Malta, dell’11.10.2011
C. EDU/ECtHR, Ciubotaru c. Moldavia, del 27.04.2010
C. EDU/ECtHR, Güzel Erdagöz c. Turchia, del 21.10.2008
C. EDU/ECtHR, Daróczy c. Ungheria, dell’1.07.2008
C. EDU/ECtHR, Johansson c. Finlandia, del 6.09.2007
C. EDU/ECtHR, Unal Tekeli c. Turchia, del 16.11.2004
C. EDU/ECtHR, Burghartz c. Svizzera, del 22.02.1994
Decisione, Macalin Moxamed Sed Dahir c. Svizzera, del 15.09.2015
Decisione, Mentzen alias Mencena c. Lettonia, del 7.12.2004
C. EDU/ECtHR, Leventoğlu Abdulkadiroğlu c. Turchia, del 28.05.2013
C. EDU/ECtHR, Losonci Rose e Rose c. Svizzera, 9.11.2010
Sezione 5
5. L’integrità morale
C. EDU/ECtHR, Vicent del Campo c. Spagna, del 6.11.2018
C. EDU/ECtHR, Denisov c. Ucraina, del 25.09.2018
C. EDU/ECtHR, Petrie c. Italia, del 18.05.2017
C. EDU/ECtHR, Bédat c. Svizzera, del 29.03.2016
C. EDU/ECtHR, Delfi AS c. Estonia, del 16.06.2015
C. EDU/ECtHR, Gilliberg c. Svezia, del 3.04.2012
C. EDU/ECtHR, Axel Springer AG c. Germania, del 7.02.2012
C. EDU/ECtHR, Polanco Torres e Movilla Polanco c. Spagna, del 21.09.2010
C. EDU/ECtHR, Karakó c. Ungheria, del 28.04.2009
C. EDU/ECtHR, A. c. Norvegia, del 9.04.2009
C. EDU/ECtHR, Pfeifer c. Austria, del 15.11.2007
C. EDU/ECtHR, Sánchez Cárdenas c. Norvegia, del 4.10.2007
C. EDU/ECtHR, Schüssel c. Austria, del 21.02.2002
C. EDU/ECtHR, Medžlis Islamske Zajednice Brčko ed altri c. Bosnia ed Erzegovina, del 27.06.2017
Decisione, Travaglio c. Italia, del 24.01.2017
Corte IDH, Fontevecchia e D’Amico Vs. Argentina, del 29.11.2011
ACtHPR, sent. del 5.12.2014, Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso
C. Giust. UE/ECJ, College van burgemeester en wethouders van Rotterdam c. M. E. E. Rijkeboer, C-553/07, del
7.05.2009
Sezione 6
6. L’integrità fisica e l’integrità psicologica
C. EDU/ECtHR, Barletta e Farnetano c. Italia, del 26.03.2020
C. EDU/ECtHR, Mehmet Ulusoy e altri c. Turchia, del 25.06.2019
C. EDU/ECtHR, Eryiğit c. Turchia, del 10.04.2018
C. EDU/ECtHR, İbrahim Keskin c. Turchia, del 27.03.2018
C. EDU/ECtHR, Radomilja e altri c. Croazia, del 20.03.2018
C. EDU/ECtHR, Jurica c. Croazia, del 2.05.2017
C. EDU/ECtHR, Vasileva c. Bulgaria, del 17.03.2016
C. EDU/ECtHR, McDonald c. Regno Unito, 20.05.2014
C. EDU/ECtHR, Kudra c. Croazia, del 18.12.2012
C. EDU/ECtHR, Hristozov c. Bulgaria, del 13.11.2012
C. EDU/ECtHR, Spyra e Kranczkowski c. Polonia, del 25.09.2012
C. EDU/ECtHR, Yardımcı c. Turchia, del 5.01.2010
C. EDU/ECtHR, Scoppola c. Italia n. 2, del 17.09.2009
C. EDU/ECtHR, Codarcea c. Romania, del 2.06.2009
C. EDU/ECtHR, Benderskiy c. Ukraine, del 15.11.2007
C. EDU/ECtHR, Roche c. Regno Unito, del 19.10.2005
C. EDU/ECtHR, Guerra e altri c. Italia, del 19.02.1998
C. EDU/ECtHR, Powell e Rayner c. Regno Unito, del 21.02.1990
C. EDU/ECtHR, Jehovah’s Witnesses of Moscow c. Russia, del 10.06.2010
C. EDU/ECtHR, Lambert ed altri c. Francia del 5.06.2015
C. EDU/ECtHR, Csoma c. Romania, del 15.01.2013
C. EDU/ECtHR, I.G. e altri c. Slovacchia, del 13.11.2012
C. EDU/ECtHR, N.B. c. Slovacchia, del 12.06.2012
C. EDU/ECtHR, V.C. c. Slovacchia, dell’8.11.2011
C. EDU/ECtHR, Haas c. Svizzera, del 20.01.2011
C. EDU/ECtHR, M. A.K. e R.K. c. Regno Unito, del 23.03.2010
C. EDU/ECtHR, Y. F. c. Turchia, del 22.07.2003
Decisione, Gard c. Regno Unito, del 27.06.2017
Decisione, Pentiacova e altri c. Moldova, del 4.01.2005
Decisione, Sentges c. Paesi Bassi, dell’8.07.2003
Decisione, Salvetti c. l’Italia, del 9.07.2002

Decisione, Boffa e altri c. San Marino, del 15.01.1998
Decisione, Peters c. Paesi Bassi, del 6.04.1994
Decisione, Acmanne e altri c. Belgio, del 10.12.1984
Decisione, X c. l’Austria, del 13.12.1979
C. cost., sent. n. 242/2019
C. IDH, I.V. c. Bolivia, del 30.11.2016
C. EDU/ECtHR, Dubská e Krejzová c. Repubblica Ceca, 15 novembre 2016
C. EDU/ECtHR, Lambert e altri c. Francia, del 5.06.2015
C. EDU/ECtHR, S.B. c. Romania, del 23.09.2014
C. EDU/ECtHR, McDonald c. Regno Unito, del 20.05.2014
C. EDU/ECtHR, Koch c. Germania, del 19.07.2012
C. EDU/ECtHR, A., B. e C. c. Irlanda, del 16.12.2010
C. EDU/ECtHR, Gillan e Quinton c. Regno Unito, del 12.01.2010
C. EDU/ECtHR, Tysiąc c. Polonia, del 10.03.2007
C. EDU/ECtHR, Costello-Roberts c. Regno Unito, del 25.03.2003
C. EDU/ECtHR, Boso c. Italia, del 5.09.2002
Corte cost., nn. 307/1990, 438/2008
Sezione 7
7. La vita professionale e lavorativa
C. EDU/ECtHR, Antović e Mirković c. Montenegro, del 28.11.2017
C. EDU/ECtHR, Bărbulescu c. Romania, del 5.09.2017
C. EDU/ECtHR, Oleksandr Volkov c. Ucraina, del 9.01.2013
C. EDU/ECtHR, Bigaeva c. Grecia, del 28.05.2009
C. EDU/ECtHR, Copland c. United Kingdom, del 3.04.2007
C. EDU/ECtHR, Albanese c. Italia, del 23.03.2006
C. EDU/ECtHR, Vitiello c. Italia, del 23.03.2006
C. EDU/ECtHR, Campagnano c. Italia, del 23.03.2003
C. EDU/ECtHR, López Ribalda e altri c. Spagna, del 17.10.2019
Sezione 8
8. Il rispetto della vita familiare.
C. EDU/ECtHR, E.C. c. Italia, del 30.06.2020
C. EDU/ECtHR, Spano c. Italia, del 24.03.2020
C. EDU/ECtHR, Luzi c. Italia, del 5.12.2019
C. EDU/ECtHR, Strand Lobben e altri c. Norvegia, del 10.09.2019
C. EDU/ECtHR, R.V. e altri c. Italia, del 18.07.2019
C. EDU/ECtHR, Taddeucci e McCall c. Italia, del 30.06.2016
C. EDU/ECtHR, Pajic c. Croazia, del 23.02.2016
C. EDU/ECtHR, Manuello e Nevi c. Italia, del 20.01.2015
C. EDU/ECtHR, Mennesson c. Francia, del 26.06.2014
C. EDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Austria, 24.06.2010
C. EDU/ECtHR, Zavřel c. Repubblica Ceca, del 18.01.2007
C. EDU/ECtHR, Haas c. Paesi Bassi, del 13.01.2004
C. EDU/ECtHR, Karner c. Austria, del 24.07.2003
C. EDU/ECtHR, Sylvester c. Austria, del 24.04.2003
C. EDU/ECtHR, Ignaccolo-Zenide c. Romania, del 25.01.2000
C. EDU/ECtHR, Keegan c. Irlanda, del 26.05.1994
C. EDU/ECtHR, Berrehab c. Paesi Bassi, del 21.06.1988
C. EDU/ECtHR, Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito, del 28.05.1985
C. EDU/ECtHR, Marckx c. Belgio, del 13.06.1979
C. EDU/ECtHR, Anayo c. Germania, del 21.12.2010
C. EDU/ECtHR, Kozak c. Polonia, del 2.03.2010
C. EDU/ECtHR, Vallianatos c. Grecia, del 7.11.2013

C. EDU/ECtHR, Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo, del 28.06.2007
Sezione 9
9. Il diritto alla genitorialità, la filiazione e la procreazione medicalmente assistita
C. EDU/ECtHR, Paradiso e Campanelli c, Italia, del 24.01.2017
C. EDU/ECtHR, Foulon e Bouvet c. Francia, del 21.07.2016
C. EDU/ECtHR, Mennesson c. Francia, 26.06.2014
C. EDU/ECtHR, Labassee c. Francia, del 26.06. 2014
C. EDU/ECtHR, Topčić-Rosenberg c. Croazia, del 14.11.2013
C. EDU/ECtHR, S.H. e altri c. Austria, del 3.11.2011
C. EDU/ECtHR, E. B. c. Francia, del 22.06.2004
C. EDU/ECtHR, Pini e altri c. Romania, del 22.06.2004
C. EDU/ECtHR, Goodwin c. Regno Unito, del 11.07.2002
C. EDU/ECtHR, Fretté c. Francia, del 26.02.2002
Decisione, Nylund c. Finlandia, del 29.06.1999
C. cost., sent. n. 237/2019
C. cost., sent. n. 272/2017
C. cost., sent. n. 162/2014
C. EDU/ECtHR, Trizio c. Svizzera, del 2.02.2016
C. EDU/ECtHR, Sezione II, Paradiso e Campanelli c. Italia, del 27.01.2015
C. EDU/ECtHR, P. e S. c. Polonia, del 30.10.2012
C. EDU/ECtHR, Gas e Dubois c. Francia, del 15.03.2012
C. EDU/ECtHR, Moretti e Benedetti c. Italia, del 27.04.2010
C. EDU/ECtHR, Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo, del 28.06.2007
C. EDU/ECtHR, Vo c. Francia, dell’8.07.2004
C. Giust. UE/ECJ, Society for the Protection of Unborn Children Ireland / Grogan e a., C-159/90, del 4.10.1991
C. cost., sent. n. 96/2015
C. cost., sent. n. 84/2016
C. cost., sent. n. 272/2017
C. cost., sent. n. 229/2015
C. cost., sent. n. 162/2014
C. cost., sent. n. 151/2009
Conseil d’État, ord. n. 437328, del 24.01.2020
Sezione 10
10. Il matrimonio e le unioni dello stesso sesso
C. IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, del 24.11.2017
C. EDU/ECtHR, Oliari e altri c. Italia, del 21.07.2015
C. EDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Austria, del 24.06.2010
Corte cost., n. 138/2010, del 15.04.2010
Sezione 11
11. La protezione del domicilio
C. EDU/ECtHR, Halabi c. Francia, del 16.05.2019
C. EDU/ECtHR, Sagan c. Ucraina, del 23.10.2018
C. EDU/ECtHR, Federazione Nazionale delle Associazioni e dei Sindacati Sportivi (FNASS) e altri c. Francia, del
18.01.2018
C. EDU/ECtHR, Yevgeniy Zakharov c. Russia, del 14.03.2017
C. EDU/ECtHR, Vrzić c. Croazia, del 12.07.2016
C. EDU/ECtHR, Chiragov e altri contro Armenia, del 16.06.2015
C. EDU/ECtHR, Sargsyan c. Azerbaijan, del 16.06.2015
C. EDU/ECtHR, Winterstein e altri c. Francia, del 17.10.2013
C. EDU/ECtHR, Brežec c. Croazia, del 18.07.2013
C. EDU/ECtHR, Saint-Paul Luxembourg S.A. c. Lussemburgo, del 18.04.2013
C. EDU/ECtHR, Bjedov c. Croazia, del 29.05.2012
C. EDU/ECtHR, Yordanova e altri c. Bulgaria, del 24.04.2012
C. EDU/ECtHR, Orlić c. Croazia, del 21.06.2011
C. EDU/ECtHR, Kay e altri c. Regno Unito, del 21.09.2010
C. EDU/ECtHR, Paulić c. Croazia, del 22.10.2009
C. EDU/ECtHR, McCann c. Regno Unito, 13.05.2008
C. EDU/ECtHR, Buck c. Germania, del 25.04.2005
C. EDU/ECtHR, Prokopovich c. Russia, del 18.11.2004
C. EDU/ECtHR, Demades c. Turchia, del 13.07.2003
C. EDU/ECtHR, Chapman c. Regno Unito, del 18.01.2001
C. EDU/ECtHR, Menteş e altri c. la Turchia, del 28.11.1997
C. EDU/ECtHR, Société Colas Est e altri c. Francia, del 16.04.2002
Decisione, F. J. M. c. Regno Unito, del 6.11.2018
Decisione, Demopoulos e altri c. Turchia, del 1.03.2010
Decisione, McKay-Kopecka c. Polonia, del 19.09.2006
C. EDU/ECtHR, Demopoulos e altri c. Turchia, decisione, del 1.03.2010
C. EDU/ECtHR, Stes Colas Est e altri c. Francia, del 16.12.2002
Sezione 12
12. Il domicilio e l’ambiente.
C. EDU/ECtHR, Cordella e altri c. Italia, del 24.01.2019
C. EDU/ECtHR, Dubetska e altri c. Ucraina, del 10.02.2011
C. EDU/ECtHR, Grimkovskaya c. Ucraina, del 21.07.2011
C. EDU/ECtHR, Fadeïeva c. Russia, del 9.06.2005
C. EDU/ECtHR, Guerra e altri c. Italia, del 19.02.1998
C. EDU/ECtHR, Lόpez Ostra c. Spagna, del 9.12.1994
Sezione 13
13. Il diritto all’abitazione
C. EDU/ECtHR, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, del 21.04.2016
C. EDU/ECtHR, Yordanova e altri c. Bulgaria, del 24.04.2012
C. EDU/ECtHR, Havelka e altri c. Repubblica Ceca, del 21.06.2007
C. EDU/ECtHR, Wallová e Walla c. Repubblica Ceca, del 26.10.2006
C. EDU/ECtHR, Connors c. Regno Unito, del 27.05.2004
C. EDU/ECtHR, Chapman c. Regno Unito, del 18.01.2001
Decisione, Codona c. Regno Unito, del 7.02.2006
Decisione, Zehnalová e Zehnal c. Repubblica Ceca, del 14.05.2002
Decisione, O’Rourke c. Regno Unito, del 26.06.2001
C. EDU/ECtHR, Hutten-Czpska c. Polonia, del 19.06.2006
Sezione 14
14. La corrispondenza
C. EDU/ECtHR, Laurent c. Francia, del 24.05.2018
C. EDU/ECtHR, Dragos Ioan Rusu c. Romania, del 31.10.2017
C. EDU/ECtHR, Copland c. Regno Unito, del 3.04.2007
C. EDU/ECtHR, Narinen c. Finlandia, dell’1.06.2004
C. EDU/ECtHR, Idalov c. Russia, del 22.05.2002

C. EDU/ECtHR, Foxley c. Regno Unito, del 20.06.2000
C. EDU/ECtHR, A. c. Francia, del 23.11.1993
C. EDU/ECtHR, Campbell c. Regno Unito, del 25.03.1992
C. EDU/ECtHR, Pfeifer e Plankl c. Austria, del 25.02.1992
C. EDU/ECtHR, Golder c. Regno Unito, del 21.02.1975
C. EDU/ECtHR, Big Brother Watch e altri c. Regno Unito, del 13.09.2018
C. EDU/ECtHR, Centrum för rättvisa c. Svezia, 19.06.2018
C. EDU/ECtHR, Roman Zakharov c. Russia, del 4.12.2015
C. EDU/ECtHR, Akhlyustin c. Russia, del 7.11.2017
Sezione 15
15. Le perquisizioni domiciliari
C. EDU/ECtHR, Brazzi c. Italia, del 27.09.2018
C. EDU/ECtHR, Andrey Smirnov c. Russia, del 13.02.2018
C. EDU/ECtHR, Hadzhieva c. Bulgaria, dell’1.02.2018
C. EDU/ECtHR, Lebois c. Bulgaria, del 19.10.2017
C. EDU/ECtHR, Modestou c. Grecia, del 16.03.2017
C. EDU/ECtHR, Buck c. Germania, del 25.04.2005,
C. EDU/ECtHR, Ernst e altri c. Belgio, del 15.07.2003

C. cost., ord. n. 271/2020 [inammissibilità della richiesta di intervento ad adiuvandum della «madre gestazionale»]
C. cost., sent. n. 242/2019 [suicidio assistito]
C. cost., sent. n. 221/2019 [procreazione medicalmente assistita, divieto per le coppie dello stesso sesso]
C. cost., sent. n. 212/2018, [cognome dei singoli e della coppia]
C. cost., sent. n. 272/2017 [riconoscimento dei figli naturali]
C. cost., sent. n. 286/2016, [attribuzione del cognome di entrambi i genitori al momento dell’adozione]
C. cost., sent. n. 84/2016 [pocreazione medicalmente assistita e sperimentazione sugli embrioni umani]
C. cost., sent. n. 96/2015 [procreazione medicalmente assistita e diagnosi preimpianto]
C. cost., sent. n. 170/2014 [rettificazione cambiamento di sesso e «divorzio imposto»]
C. cost., sent. n. 162/2014 [procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo]
C. cost., sent. n. 61/2006 [cognome del figlio riconosciuto da coppia non coniugata]
C. cost., ord. n. 145/2007 [cognome del figlio]
C. cost., sent. n. 151/2009 [procreazione medicalmente assistita, limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni]
C. cost., sent. n. 165/2008, [tutela del diritto alla riservatezza e salvaguardia di altri interessi]
C. cost., sent. n. 372/2006, [tutela del diritto alla riservatezza]

Conseil constitutionnel, Déc. n° 2020-800 DC dell’11.05.2020 [misure di messa in quarantena e in isolamento]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-826 QPC, del 7.02.2020 [affidamento preadottivo di bambino nato da un parto
anonimo]
Conseil constitutionnel, Déc. nn. 2020-428478 e 428826, del 5.02.2020 [creazione di specifico registro informatico
di minori stranieri non accompagnati]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-805 QPC, del 27.09.2019 [obbligo di accoglienza dei nomadi e divieto di
installazione di case mobili]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-802 QPC del 20.09.2019 [privacy, protezione dei dati personali, diritto di
difesa, utilizzo di videoconferenza per le udienze sulla custodia cautelare]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-71 QPC del 26.11.2016 [consenso informato]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2009-580 DC del 10.06.2009 [tutela del diritto d’autore e diritto alla vita privata]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2001-446 DC, del 27.06.2001 [interruzione volontaria della gravidanza e contraccezione]
cezione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 94-343/344 DC, del 27.07.1994 [donazione e uso di parti del corpo umano, procre-
azione medicalmente assistita, diagnosi prenatale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 74-54 DC, del 15.01.1975 [interruzione volontaria della gravidanza]

Bostock v. Clayton County, 590 U.S. _ (2020) [privacy, discriminazione fondata sull’omosessualità o sulla transes-
sualità del lavoratore]
Kyllo c. Stati Uniti, 533 U.S. 27 (2001) [diritto alla riservatezza]

Washington et al. c. Glucksberg et al. 521 U.S. 702 (1997) [suicidio assistito]
Planned Parenthood c. Casey 505 U.S. 833 (1992) [aborto]
United States v. Karo, 468 U.S. 705 (1984) [legalità della sorveglianza e delle perquisizioni, validità delle prove]
Payton c. New York, 445 U.S. 573 (1980) [privacy e sicurezza delle persone contro le invasioni arbitrarie da parte
di funzionari governativi]
Smith c. Maryland, 442 U.S. 735 (1979) [ragionevole aspettativa della privacy e tabulati telefonici (registro di
telefonate)]
Whalen c. Roe, 429 U.S. 589 (1977) [right of information privacy]
Andresen c. Maryland, 427 U.S. 463 (1976) [perquisizione, sequestro e utilizzabilità di documenti]
Stati Uniti c. Miller, 425 U.S. 435 (1976) [ragionevole aspettativa della privacy e segreto bancario]
Time, Inc. c. Hill, 385 U.S. 374 (1967) [pubblicazione di informazioni false su questioni d’interesse pubblico]
Katz c. Stati Uniti, 389 U.S. 347 (1967) [aspettative di privacy e comunicazioni telefoniche]
Berger c. New York, 388 U.S. 41 (1967) [incostituzionalità della legge dello Stato di New York sulla sorveglianza
elettronica]
Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479, 486 (1965) [diritto alla privacy, uso di contracettivi senza restrizioni]
National Association for the Advancement of Colored People c. Patterson, 357 U.S. 449 (1958) [diritto alla riserva-
tezza delle associazioni / divulgazione delle liste di appartenenza]
Boyd c. Stati Uniti, 116 U.S. 616 (1886) [perquisizione e sequestro di documenti privati / IV e V Emendamento]

BVerfG, 1 BvR 2835/17 del 19.05.2020 [sorveglianza strategica delle telecomunicazioni estere]
BVerfG, 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16, 2 BvR 2527/16 del
26.02.2020 [assistenza al suicidio prestata con modalità commerciali]
BVerfG, 2 BvR 2628/18 del 20.5.2020 [diritto alla vita privata e familiare, divieto di discriminazione in base della
nascita]
BVerfG, 2 BvR 1333/17 del 14.01.2020 [diritto alla vita privata e divieto d’indossare il velo islamico durante le
attività di amministrazione della giustizia]
BVerfG, 1 BvL 1/18, 1 BvR 1595/18, 1 BvL 4/18 del 18.07.2019 [diritto all’abitazione e «contenimento ai canoni
di locazione»]
BVerfG, 1 BvR 966/09 del 20.04.2016 [raccolta e conservazione del traffico telefonico]
BVerfG, 1 BvB 256/08 del 2.03.2010 [sorveglianza segreta]
BVerfG, 1 BvR 653/96 del 15.12.1999 [vita privata e libertà di stampa]
BVerfG, 1 BvR 3247/09 del 19.02.2013 [vita privata e orientamento sessuale]
BVerfG, 2 BvR 909/06 del 7.05.2013 [divieto di discriminazione sulla base del sesso]
BVerfG, 1 BvR 2019/16 del 10.10.2017 [divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale]
BVerfG, 1 BvR 2019/16 del 10.10.2017 [«terzo sesso» e registrazione delle persone intersessuali]

Tribunal Constitucional, sent. n. 172/2020, del 19.11.2020 [utilizzo di immagini, di dati personali da parte profes-
sionali di pubbliche autorità o di membri delle forze dell’ordine senza consenso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 81/2020, del 15.07.2020 [rispetto della vita privata e familiare]
Tribunal Constitucional, sent. n. 27/2020, del 24.02.2020 [diritto all’immagine e diritto all’informazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 99/2019, del 18.07.2019 [rettificazione anagrafica del sesso e del nome riguardo
dei minori con sufficiente maturità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 32/2019, del 28.02.2019 [diritto all’inviolabilità del domicilio, tutela giurisdizio-
nale effettiva, diritto di difesa]
Tribunal Constitucional, sent. n. 115/2013, del 9.05.2013 [requisiti che giustificano obiettivamente e ragionevol-
mente ingerenze nel diritto all’intimità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 151/2014, del 25.09.2014 [interruzione della gravidanza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 198/2012, del 6.11.2012 [matrimonio tra persone dello stesso sesso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 12/2012, del 30.01.2012 [divieto di registrazione audio/video con camere nascoste
durante un reportage giornalistico]
Tribunal Constitucional, sent. n. 80/2010, del 26.10.2010 [dignità, protezione della famiglia, privacy]
Tribunal Constitucional, sent. n. 70/2009, del 23.03.2009 [diritto all’intimità e cartella clinica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 52/2002, del 25.02.2002 [diritto alla vita privata, diritto di cronaca]
Tribunal Constitucional, sent. n. 214/1991, del 11.11.1991 [dignità umana e diritto all’onore]
Tribunal Constitucional, sent. n. 207/1996, del 16.12.1996 [tutela della sfera intima della persona e della famiglia]
Tribunal Constitucional, sent. n. 45/1989, del 20.02.1989 [intimità personale, intimità familiare, unità familiare]
Tribunal Constitucional, sent. n. 231/1988, del 2.12.1988 [diffusione di immagini e lesione del diritto all’intimità
personale e familiare]
Tribunal Constitucional, sent. n. 107/1988, del 8.06.1988 [titolarità del diritto all’onore]

C. IDH, Guzmán Albarracín y otras c. Ecuador, del 24.06.2020 [violenza sessuale ai danni di minorenne commessa
da un dirigente scolastico all’interno di un istituto, suicidio, diritto alla vita, responsabilità dello Stato]
C. IDH, Hernández c. Argentina, del 28.11.2019 [integrità fisica, diritto alla salute]
C. IDH, López e altri c. Argentina, del 25.11.2019 [integrità personale, vita privata, vita familiare, diritti dei minori]
C. IDH, Rodríguez Revolorio e altri c. Guatemala, del 14.10.2019 [integrità personale, diritto alla salute, diritto
alla vita]
C. IDH, Cuscul Pivaral y otros c. Guatemala, del 23.08.2018 [integrità fisica e diritto alla salute, giustiziabilità,
interpretazione letterale, sistematica, teleologica ed evolutiva dell’art. 26 della Convenzione IDH]
C. IDH, I.V. c. Bolivia, del 30.11.2016 [integrità fisica e psicologica, diritto alla salute, consenso informato]
C. IDH, Chinchilla Sandoval y otros c. Guatemala, del 29.02.2016 [diritto alla salute, vita privata, integrità perso-
nale]
C. IDH, Gonzales Lluy y otros c. Ecuador, del 1.09.2015 [diritto alla salute, vita privata, integrità personale]
C. IDH, Suárez Peralta c. Ecuador, del 21.05.2013 [diritto alla salute, vita privata, integrità personale]
C. IDH, Artavia Murillo e altri c. Costa Rica, del 28.11.2012 [vita privata, vita familiare, autodeterminazione,
inizio vita]
C. IDH, Fornerón e hija c. Argentina, del 27.04.2012 [modello di famiglia tradizionale, preferenza nell’affido e
adozione di un minore subito dopo la nascita a una coppia e non al padre biologico single, migliore interesse del
minore]
C. IDH, Atala Riffo y niñas c. Chile, del 24.02.2012 [concetto di famiglia, genitorialità delle coppie dello stesso
sesso, interpretazione evolutiva della Convenzione IDH, orientamento sessuale come categoria protetta dalla Con-
venzione IDH, identità di genere, rispetto della vita privata e familiare, minori, principio del migliore interesse del
minore]
C. IDH, Fontevecchia e D’Amico c. Argentina, del 29.11.2011 [vita privata, libertà di pensiero e di espressione,
pubblicazione di immagini]
C. IDH, Familia Barrios c. Venezuela, del 24.11.2011 [diritto alla vita, vita privata, domicilio, equo processo]
C. IDH, Vera Vera y otra c. Ecuador, del 19.05.2011 [detenuti, integrità fisica e psicologica, tutela della salute]
C. IDH, Rosendo Cantú e altre c. México, del 15.05.2011 [diritto all’onore e alla privacy, diritto all’integrità perso-
nale, diritti dei minori, dignità, garanzie processuali, uguaglianza di fronte alla legge, popolazioni indigene]
C.IDH, Masacre de las Dos Erres c. Guatemala, del 24.11.2009 [obblighi positivi di adottare misure a sostegno
della genitorialità e dell’effettività del legame anche in presenza di situazioni di disagio socio-economico]
C. IDH, Escher e altri c. Brasil, del 6.07.2009 [diritto alla privacy, libertà di associazione, intercettazione di comu-
nicazioni e monitoraggio, habeas corpus]
C. IDH, Tristán Donoso c. Panamá, del 27.01.2009 [diritto alla vita privata, intercettazione telefonica, corrispon-
denza, trattamento dati personali]
C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia, del 1.07.2006 [diritto alla vita privata e familiare, violazione di domici-
lio, dell’abitazione, violazione delle garanzie processuali]
C. IDH, Niñas Yean y Bosico c. República Dominicana, del 8.09.2005 [minori e diritto al nome]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-21/14, República Oriental del Uruguay, del 19.08.2014 [«Derechos y garantías de
niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional»]
Corte africana dei diritti dell’uomo e dei popoli

ACtHPR, sent. del 28.11.2019, Robert John Penessis c. United Republic of Tanzania [vita privata, vita familiare e
ricongiungimento familiare, detenzione arbitraria]
ACtHPR, sent. del 26.05.2017, Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso [violazione del diritto «alla terra»]
Diritto alla protezione dei dati
personali
Sommario: 1. Premessa. – 2. La vita privata e i dati personali. – 3. Il trattamento dei dati per-
sonali e il diritto di accesso. – 4. Le limitazioni al diritto alla protezione dei dati personali e l’autorità
indipendente. – 5. Le immagini. – 6. Le intercettazioni. – 7. La sorveglianza. – 8. I dati finanziari. – 9.
I dati sanitari. – 10 Il diritto all’oblio. – 11. La conservazione e il trasferimento transfrontaliero dei dati
verso Paesi terzi. – 12. La neutralità e il diritto di accesso a Internet.
1. Premessa
La nascita e il percorso evolutivo del diritto alla protezione dei dati personali ha come
caratteristica principale quella di procedere per fasi, in base all’evoluzione sequenziale della
realtà, mutevole in conseguenza dell’avanzamento tecnologico.
L’analisi e l’inquadramento di tale diritto non può che partire dalla figura della privacy
americana, elaborata negli Stati Uniti d’America, a partire dalla fine dell’Ottocento, quando
si sono sviluppate le prime discussioni teoriche da parte di due giuristi americani, Samuel D.
Warren e il giudice Louis D. Brandeis, con il loro celebre saggio «The Right to Privacy». Gli
autori avevano qualificato la privacy come un diritto soggettivo, il diritto a preservare la sfera
privata dall’invadenza dei terzi, anche in relazione al mantenimento delle informazioni nella
sfera privata senza che circolassero all’esterno. Queste teorie trovano riconoscimento alcuni
anni dopo, in due famose sentenze: Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928), e Katz v.
United States, 389 U.S. 347 (1967). La dissenting opinion della prima sentenza, redatta dallo
stesso giudice Brandeis, costituisce la pietra miliare della privacy, prevedendo l’esistenza di
un diritto autonomo alla privacy e il valore che esso possiede per il suo titolare; con la secon-
da è stato coniato il concetto di «ragionevole aspettativa di privacy» (reasonable expectation
of privacy), da cui deriva il c.d. «test di Katz» statunitense.
È la figura della privacy elaborata negli Stati Uniti ad avere fornito il presupposto giu-
ridico per la sua elaborazione nel diritto internazionale e per l’applicazione giurisprudenziale
da parte delle corti internazionali ed europee.
La tutela della vita privata dall’ingerenza altrui, in particolare dall’ingerenza dello
Stato, è stata sancita per la prima volta in sede internazionale, nell’ambito dell’articolo 12
della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo delle Nazioni Unite del 1948, relativo al
rispetto della «vita privata e familiare». Benché la sua formulazione sia stata considerata da
più parti come generica e indeterminata, chiara è stata la volontà di attribuirle il carattere di
diritto fondamentale.
La dichiarazione, pur non avendo carattere vincolante, gode di uno status conside-
revole quale strumento fondamentale del diritto internazionale dei diritti umani ed ha in-
fluenzato lo sviluppo di altri strumenti convenzionali relativi ai diritti umani in Europa. Il
riconoscimento dello stesso diritto con valore precettivo è avvenuto con l’art. 17 del Patto
internazionale sui diritti civili e politici del 1966, entrato in vigore nel 1976.
All’infuori delle Nazioni Unite, nell’ambito dell’Unione Europea, i diritti fondamen-
tali, e tra essi il diritto alla riservatezza, trovano altri livelli di tutela.
Nell’ambito europeo il Consiglio d’Europa, che prevede alla base del proprio sistema
il catalogo dei diritti contenuti nella Convenzione Europea per la Tutela dei Diritti dell’Uo-
mo e delle Libertà fondamentali (CEDU) del 1950, il diritto fondamentale al rispetto della
vita privata è sancito dall’art. 8. La prima attuazione di tale articolo, come strumento di
protezione del trattamento delle informazioni personali, avviene con la Convenzione n. 108
del 28 gennaio 1981 (completata con il Protocollo di modifica del 18.04.2018), adottata dal
Consiglio d’Europa. Inoltre, introduce una disciplina europea uniforme sul trattamento «au-
tomatizzato» dei dati, reso ormai possibile dallo sviluppo tecnologico. Alla Convenzione
possono aderire anche Stati non facenti parte del Consiglio d’Europa (ad esempio: Argentina
2019, Messico 2018 e Uruguay 2013).
Sul piano sostanziale le norme della Convenzione n. 108 hanno introdotto una serie di
principi: liceità, correttezza della raccolta, sicurezza, aggiornamento, adeguatezza e pertinen-
za del trattamento rispetto alle finalità, garanzie rafforzate per i dati particolari (o sensibili).
Tali principi rappresentano il nucleo duro, «il minimo comune denominatore della protezione
dei dati in Europa», su cui sarà costruita la successiva normazione a livello comunitario.
La disciplina embrionale è stata successivamente integrata dalla Direttiva 95/46/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio, c.d. Direttiva madre o Direttiva quadro con la quale
è stata prevista una disciplina uniforme dell’intera materia, dando impulso ad una serie di
altri interventi integrativi su specifici settori.
Il Regolamento (UE) n. 2016/679, «relativo alla protezione delle persone fisiche, con
riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati», ha
abrogato la Direttiva 95/46/CE. Contestualmente l’UE ha adottato una legislazione sul tratta-
mento dei dati personali da parte delle autorità statali, per fini di contrasto alla criminalità. La
Direttiva 2017/680/UE stabilisce norme e principi per fini di prevenzione, indagine, accerta-
mento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali.
Il quadro di riferimento della protezione dei dati personali è sancito anche all’art. 8
della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE). Questa disposizione de-
ve essere analizzata congiuntamente all’art. 7 della stessa, che dispone la tutela del rispetto
della propria vita privata e familiare, del domicilio e delle comunicazioni (C. Giust. UE/ECJ,
Volker und Markus Schecke GbR e Hartmut Eifert c. Land Hessen, C-92/09 e C-93/09 del
9.11.2010, par. 47).
Nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE), il diritto alla protezione
dei dati personali trova il proprio fondamento ai sensi dell’art. 16, par. 1.
Il Regolamento (UE) 2018/1725, che abroga il Regolamento (CE) n. 45/2001, disci-
plina la tutela delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali da parte delle
istituzioni, degli organi e degli organismi dell’Unione e la libera circolazione di tali dati.
Nell’ordinamento italiano, il diritto alla riservatezza dei dati personali, quale manife-
stazione del diritto fondamentale all’intangibilità della sfera privata, trova riferimento negli
artt. 2, 14 e 15 della Costituzione. La legislazione ordinaria di riferimento si ritrova nel d.lgs.
n. 196 del 30 giugno 2003 che istituisce il Codice in materia di protezione dei dati perso-
nali (Codice Privacy) e nel d.lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, adeguamento della normativa
nazionale alle disposizioni del Regolamento UE 2016/679. Precedentemente il fondamento
normativo si rinveniva nella legge n. 675 del 31 dicembre 1996.
2. La vita privata e i dati personali

Con l’avanzamento tecnologico, l’apparizione e la diffusione degli strumenti digitali,
si innestano processi di mutamento dello scenario in cui si sviluppano le problematiche di
Diritto alla protezione dei dati personali 135
garanzia della vita privata. Lo spazio in cui si intraprendono i rapporti sociali, ma anche quel-
li economici e finanziari, tradizionalmente circoscritti al mondo materiale, si trasla altrove,
cioè nel mondo di Internet. L’esigenza di tutela non è più circoscritta alla sola persona fisica,
bensì alla sua proiezione nel mondo digitale, ai suoi dati e quindi alle sue informazioni. Il
processo di adattamento del diritto alla realtà storica, ad opera delle Corti sopra menzionate,
è fondamentale.
La sentenza C. EDU/ECtHR, Leander c. Svezia, del 26.03.1987, riguarda la vicenda
di un cittadino svedese, iscritto nel registro delle persone pericolose per la sicurezza naziona-
le, in ragione delle sue attività sindacali e della sua militanza politica in un partito comunista.
Al ricorrente, per effetto di tale iscrizione, era stata negata la possibilità di accedere a un im-
piego pubblico. La Corte, investita della questione, ha per la prima volta precisato la nozione
di «dossier personale» segreto, affermando che la sola creazione, raccolta o conservazione,
di un registro contenente i dati di una persona, da parte di un’autorità pubblica, costituisce
ingerenza nel diritto alla vita privata e ciò a prescindere dalla concreta utilizzazione delle
informazioni ivi contenute (par. 56-67). I giudici di Strasburgo hanno parimenti fissato come
parametri, per ritenere tali ingerenze legittime, secondo quanto disposto dall’art. 8 della Con-
venzione: a) la previsione di legge preordinata al conseguimento di un superiore interesse
pubblico di sicurezza nazionale, b) l’esistenza di un’adeguata motivazione dell’ingerenza, c)
la sua proporzionalità, in relazione al fine legittimo perseguito.
In questo modo la Corte ha cominciato a configurare una serie di canoni di liceità del
trattamento, collegati alla sussistenza di un ventaglio di interessi pubblici. Parimenti la Corte
ha riconosciuto l’esistenza dei diritti dell’interessato ad un corretto trattamento dei propri
dati. A tal proposito il contemperamento, tra diritti individuali ed interessi collettivi, da parte
degli Stati, è stato qualificato come attività di carattere discrezionale. Per i giudici le autorità
nazionali godono di un margine di discrezionalità la cui ampiezza dipende non solo dalle fi-
nalità, ma anche dal carattere proprio dell’ingerenza (par. 59). Ad oggi i principi e i parametri
stabiliti da questa sentenza costituiscono parte integrante dell’orientamento consolidato della
Corte.
Con la pronuncia C. Giust. UE/ECJ, Deutsche Post AG c. Hauptzollamt Köln, C
496/17 del 16.1.2019, si stabilisce che ogni trattamento dei dati personali deve essere con-
forme ai principi relativi alla qualità dei dati elencati all’articolo 6 della direttiva 95/46/
CE del Parlamento europeo e del Consiglio o all’articolo 5 del Regolamento 2016/679. In
particolare: a) devono essere trattati in modo lecito, corretto e trasparente; b) devono essere
esatti ed aggiornati, adeguati, pertinenti, oltre che limitati a quanto strettamente necessario in
relazione alle finalità, e comunque devono essere trattati in modo da garantirne l’integrità e
un’adeguata sicurezza; c) le finalità devono essere determinate, esplicite e legittime. Inoltre,
devono rispondere ad una delle condizioni legittimanti, enumerate all’articolo 7 di detta di-
rettiva o all’articolo 6 di detto regolamento. Nello specifico: a) l’interessato deve aver espres-
so il consenso al trattamento dei propri dati personali per una o più specifiche finalità; b) il
trattamento deve essere necessario all’esecuzione di un contratto di cui l’interessato è parte
o all’esecuzione di misure precontrattuali adottate su richiesta dello stesso; c) deve essere
necessario per adempiere un obbligo legale al quale è soggetto il titolare del trattamento; d)
deve essere necessario per la salvaguardia degli interessi vitali dell’interessato o di un’altra
persona fisica; e) per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’eserci-
zio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento; f) per il perseguimento del
legittimo interesse del titolare del trattamento o di terzi, a condizione che non prevalgano
gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell’interessato che richiedono la protezione
dei dati personali, in particolare se l’interessato è un minore. La lettera f) del primo comma
non si applica al trattamento di dati effettuato dalle autorità pubbliche nell’esecuzione dei
loro compiti. Come sottolineato dalla Commissione, i sei principi di cui all’articolo 7 della
Direttiva 95/46/CE sono di fatto espressione di un principio più ampio, sancito all’articolo 6,
paragrafo 1, lettera a) di detta direttiva, in base al quale i dati personali devono essere trattati
lealmente e lecitamente (par. 19, 32-33).
Nella sentenza C. EDU/ECtHR, Amann c. Svizzera del 16.2.2000, si ravvisa un signi-
ficativo ampliamento della tutela della vita privata, per esplicito richiamo alla Convenzione
108 del Consiglio d’Europa del 1981, che viene assunta come parametro esterno (par. 65).
Invero, la Corte ha stabilito che il termine «vita privata» non deve essere interpretato in modo
restrittivo, perché comprende anche i dati relativi all’attività professionale ed imprenditoria-
le. Secondo la Convenzione del 1981, per «dato» s’intende «ogni informazione relativa ad
un individuo identificato o identificabile», tra cui si ricomprendono i dati anagrafici, le infor-
mazioni sull’infanzia, le attività personali, professionali o politiche, le informazioni bancarie
e fiscali, i dati sanitari, i campioni biologici, le impronte digitali, le fotografie, le videoregi-
strazioni e i campioni sonori.
La Corte ribadisce che la memorizzazione, da parte di un’autorità pubblica, di infor-
mazioni relative alla vita privata costituisce di per sé interferenza ai sensi dell’articolo 8, a
prescindere dall’effettivo utilizzo delle informazioni memorizzate (si veda, mutatis mutan-
dis, C. EDU/ECtHR, Leander c. Svezia, del 26.03.1987, par. 48 e C. EDU/ECtHR, Kopp
c. Svizzera, del 25.03.1998, par. 51-55). È la semplice costatazione che i dati raccolti siano
stati conservati da un’autorità pubblica a costituire interferenza con il diritto del ricorrente al
rispetto della vita privata. Ovviamente, non tutte le ingerenze sono vietate se conformi alla
legge e se perseguono uno degli scoppi legittimi di cui al comma 2 (C. EDU/ECtHR, Amann
c. Svizzera, cit, par. 70).
Il concetto della vita privata continua a evolversi, comprendendo all’interno della sua
architettura anche le molteplici sfumature del web, e nello specifico della posta elettronica. Il
leading case C. EDU/ECtHR, Copland c. Regno Unito, del 3.04.2007, par. 41-42, ne è prova
lampante. Il caso trattato dalla Corte riguarda l’uso del telefono, della posta elettronica e di
Internet, da parte di una dipendente di un college, sottoposti segretamente a monitoraggio, al
fine dell’accertamento del corretto uso degli strumenti elettronici. La Corte ha statuito che sia
le telefonate che l’utilizzo di Internet sul posto di lavoro, ricadono negli ambiti concettuali
protetti della vita privata e della corrispondenza. Pertanto, l’uso delle informazioni relative
alla data, agli orari e alla durata delle conversazioni telefoniche, così come l’analisi dei siti
web visitati, gli orari e le date delle visite ai siti medesimi, nonché la loro durata (par. 9-10),
possono dar luogo ad un’ingerenza ai sensi dell’articolo 8 della Convenzione EDU, perché
tutte le informazioni costituiscono un «elemento integrante delle comunicazioni effettuate».
Il solo fatto che questi dati siano stati acquisiti, nonostante non siano stati divulgati, configura
ingerenza nei diritti garantiti dall’articolo 8 della Convenzione. Nel caso di specie, la Corte
rileva anche l’assenza di disposizioni normative sulle circostanze nelle quali i datori di lavoro
possono essere autorizzati a controllare l’uso del telefono, della posta elettronica e di Inter-
net dei dipendenti, pertanto l’ingerenza è stata considerata anche non conforme alla legge.
Conclusivamente, la Corte ribadisce che l’articolo 8 non solo obbliga gli Stati ad astenersi da
qualsiasi azione che possa ledere tale diritto, ma impone anche, in talune circostanze, l’ob-
bligo di garantire attivamente l’effettivo rispetto della vita privata, familiare e professionale
(Cfr. C. EDU/ECtHR, Antović e Mirković c. Montenegro, del 28.11.2017 par. 55-60).
3. Il trattamento dei dati personali e il diritto di accesso

Ai sensi dell’art. 4 co. 2 del Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati (GDPR)
e dell’art. 2, lettera b della Convenzione n.108, nonché da copiosa giurisprudenza, per trat-
tamento di dati personali deve intendersi qualsiasi operazione, come la raccolta, la registra-
zione, l’organizzazione, la strutturazione, la conservazione, l’adattamento o la modifica,
l’estrazione, la consultazione, l’uso, la comunicazione mediante trasmissione, diffusione o
qualsiasi altra forma di messa a disposizione, il raffronto o l’interconnessione, la limitazione,
la cancellazione o la distruzione, compiuta sui dati personali.
Secondo quanto disposto dall’articolo 8 della Convenzione di Strasburgo n. 108, ogni
persona ha diritto di ottenere, su richiesta, informazioni sul trattamento dei dati personali che
la riguardano. Il diritto di accesso è stato riconosciuto anche da parte della giurisprudenza
della Corte EDU, in conformità all’art. 8 della Convenzione, riguardante il diritto al rispetto
della vita privata (C. EDU/ECtHR, Gaskin c. Regno Unito, del 7.07.1989, par. 48-49; C.
EDU/ECtHR, Odièvre c. Francia, del 13.02.2003, par. 42-44; C. EDU/ECtHR, K.H. e a. c.
Slovacchia, del 28.04.2009, par. 44; C. EDU/ECtHR, Mikulić c. Croazia, del 7.02.2002, par.
54, 64; C. EDU/ECtHR, Godelli c. Italia, del 25.09.2012, par. 60-72). Tuttavia, il diritto di
accesso ai dati personali archiviati da organizzazioni pubbliche o private può subire alcune
limitazioni in presenza di specifiche circostanze (C. EDU/ECtHR, Leander c. Svezia, del
26.03.1987, par. 41-43).
Il diritto di accesso è previsto anche dall’articolo 15 del Regolamento Generale sulla
Protezione dei Dati (GDPR) ed è inoltre sancito come parte del diritto fondamentale alla
protezione dei dati personali nell’articolo 8, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea. Nel GDPR si afferma che ogni interessato ha il diritto di ottenere dal
titolare del trattamento l’accesso ai dati personali e a talune informazioni sulle modalità del
trattamento. In particolare, ogni interessato ha diritto di ottenere informazioni sulla conferma
che sia o meno in corso un trattamento di dati che lo riguardano. Ha anche il diritto di avere
accesso alle seguenti informazioni: sulle finalità del trattamento, sulle categorie dei dati trat-
tati; i destinatari o categorie di destinatari a cui i dati sono comunicati; il periodo di conser-
vazione previsto oppure, se non previsto, i criteri utilizzati per determinare tale periodo; l’e-
sistenza del diritto di rettificare, cancellare o limitare il loro trattamento; il diritto di proporre
reclamo all’autorità di controllo; il diritto di acquisire le informazioni disponibili sull’origine
dei dati oggetto del trattamento, qualora i dati non siano raccolti presso l’interessato; il diritto
di conoscere, nel caso di decisioni automatizzate, la logica applicata nel trattamento.
La Corte di Giustizia si è pronunciata sulla domanda pregiudiziale relativa alla richie-
sta di un cittadino olandese, rivolta all’amministrazione comunale di Rotterdam, in merito
al parziale rifiuto di avere accesso alle informazioni sul trattamento dei suoi dati, comuni-
cati a terzi, nel corso dei due anni precedenti. Con sentenza C. Giust. UE/ECJ, College van
burgemeester en wethouders van Rotterdam c. M. E. E. Rijkeboer, C-553/07, del 7.05.2009,
par. 70-71, la Corte ha riconosciuto che è obbligo degli Stati membri «prevedere il diritto di
accesso alle informazioni sui destinatari o sulle categorie di destinatari dei dati nonché sul
contenuto delle informazioni comunicate non solo per il presente, ma anche per il passato.
Spetta agli Stati membri fissare il termine per la conservazione di tali informazioni nonché
il corrispondente accesso alle stesse», operando un giusto bilanciamento e ponderazione tra
tutela della vita privata dell’interessato e oneri di conservazione a carico del responsabile
del trattamento. Inoltre, la Corte afferma che una normativa che «limiti la conservazione
delle informazioni sui destinatari o sulle categorie di destinatari dei dati e sul contenuto dei
dati trasmessi ad un periodo di un anno e che limiti in misura corrispondente l’accesso a tali
informazioni, benché i dati di base vengano conservati molto più a lungo, non può costituire
un giusto equilibrio tra l’interesse e l’obbligo in questione, salvo che si dimostri che conser-
vare tali informazioni più a lungo comporterebbe un onere eccessivo per il responsabile del
trattamento. Spetta tuttavia al giudice nazionale effettuare le necessarie verifiche». (Cfr. C.
Giust. UE/ECJ, Peter Nowak c. Data Protection Commissioner, C-434/16, del 20.12.2017,
par. 49-63).
Nella sentenza C. EDU/ECtHR, K.U. c. Finlandia, del 2.12.2008, par. 35-39, una
persona non identificata aveva pubblicato, su un sito di incontri Internet, un annuncio partico-
lareggiato con le caratteristiche fisiche, l’immagine e il nome di un minorenne a sua insaputa,
specificando che era alla ricerca di una «relazione intima» (par. 7). I familiari del minorenne
si erano rivolti alla polizia per chiedere l’identificazione della persona responsabile della
pubblicazione. Tutti i tentativi volti ad indurre il provider a cooperare per identificare l’autore
dell’annuncio si erano rivelati vani, adducendo il segreto delle telecomunicazioni.
Sia il giudice di primo grado che quello d’appello non accoglievano la richiesta di
ordinare all’Internet service provider di fornire le generalità della persona fisica (cui risul-
tava attribuito l’indirizzo IP utilizzato per la connessione e la pubblicazione dell’annuncio),
fondando il rigetto sull’assenza di una disposizione normativa (par. 40) che, in relazione alla
fattispecie di reato ipotizzata, autorizzasse la rivelazione di dati personali. Un obbligo in tal
senso, infatti, secondo la legislazione finlandese, sussiste solo in presenza di determinati
illeciti.
Dinanzi alla Corte, il ricorrente ha invocato una violazione degli articoli 8 e 13 CE-
DU, non avendo potuto difendersi contro l’ingerenza illecita nella sua vita privata. La Corte
ricorda che l’articolo 8 impone allo Stato anche obblighi positivi, per garantire la tutela della
vita privata nei rapporti tra privati (cfr. C. EDU/ECtHR, Airey c. Irlanda, del 9.10.1979, par.
32,). Sebbene gli Stati dispongano di un determinato margine di apprezzamento, riguardo
alle misure da adottare (par. 43), quando sono in gioco valori fondamentali e aspetti essen-
ziali della vita privata, sono indispensabili norme penali efficaci (cfr. C. EDU/ECtHR, X e Y
c. Paesi Bassi, del 26.03.1985, par. 23-24, 27, 30; C. EDU/ECtHR, Bogomolova c. Russia,
del 20.06.2017, par. 5). Nella fattispecie tale protezione non era stata garantita perché un’in-
dagine efficace non aveva potuto essere avviata e il ricorrente era stato esposto ad approcci
di eventuali pedofili (par. 41-45). Invero, la protezione assoluta del segreto delle telecomu-
nicazioni aveva reso illusori gli strumenti del diritto penale e civile esistenti. La Corte ha
ravvisato una violazione dell’articolo 8 della Convenzione, e non ha considerato l’eventuale
violazione dell’articolo 13 della stessa.
In una significativa pronuncia, C. EDU/ECtHR, Magyar Helsinki Bizottság c. Unghe-
ria, dell’8.11.2016, par, 162, la Grande Camera della Corte EDU ha osservato che l’interesse
sotteso all’accesso ai dati personali per fini di interesse pubblico non può essere ridotto a
«sete di informazioni». La Corte ha sottolineato che la definizione di ciò che può costituire
argomento di interesse pubblico dipende dalle circostanze di ciascun caso. L’interesse pub-
blico riguarda questioni che incidono sul benessere dei cittadini o sulla vita della comunità.
Ciò vale anche per le questioni che possono suscitare notevoli controversie, che riguardano
un’importante questione sociale o che comportano un problema di cui i cittadini abbiano
interesse ad essere informati. Non può ridursi neanche «al desiderio di sensazionalismo o ad-
dirittura di voyeurismo». Al fine di verificare se una pubblicazione si riferisca a un argomento
di importanza generale, è necessario valutarla nel suo insieme, tenuto conto del contesto in
cui appare.
In materia di trasparenza amministrativa, la Corte di Giustizia ha costantemente statu-
ito che «le istituzioni, prima di divulgare informazioni riguardanti una persona fisica, devono
soppesare l’interesse dell’Unione a garantire la trasparenza delle proprie azioni con la lesione
dei diritti riconosciuti dagli artt. 7 e 8 della Carta» (C. cost., sent. n. 20/2019, pt. 3 cons. in
dir.). Per tale motivo, «non può riconoscersi alcuna automatica prevalenza dell’obiettivo di
trasparenza sul diritto alla protezione dei dati personali. Il principio di proporzionalità del
trattamento rappresenta il fulcro della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione
europea in materia, pertanto, lo scrutinio intorno al punto di equilibrio individuato dal legi-
slatore sulla questione della pubblicità dei dati reddituali e patrimoniali dei dirigenti ammi-
nistrativi, va condotto alla stregua del parametro costituzionale interno evocato dal giudice
a quo, come integrato dai principi di derivazione europea». Essi sanciscono l’obbligo, per la
legislazione nazionale, di rispettare i criteri di necessità, proporzionalità, finalità, pertinenza
e non eccedenza nel trattamento dei dati personali, pur a fronte dell’esigenza di garantire, fino
al punto tollerabile, la pubblicità dei dati in possesso della pubblica amministrazione.
Si è inoltre affermato che le esigenze di controllo democratico non possono travolgere
il diritto fondamentale alla riservatezza delle persone fisiche, dovendo sempre essere rispetta-
to il principio di proporzionalità, cardine della tutela dei dati personali. Deroghe e limitazioni
alla protezione dei dati personali devono perciò operare nei limiti dello stretto necessario e,
prima di ricorrervi, occorre ipotizzare misure che determinino la minor lesione (C. Giust.
UE/ECJ, College van burgemeester en wethouders van Rotterdam c. M. E. E. Rijkeboer,
C-138/01 e C-139/09, del 20.05.2003, par. 65-66). In aggiunta, la Corte ribadisce che non
può riconoscersi alcuna automatica prevalenza dell’obiettivo di trasparenza sul diritto alla
protezione dei dati personali (Cfr. C. Giust. UE/ECJ, Volker und Markus Schecke GbR e
Hartmut Eifert c. Land Hessen, C-92/09 e C-93/09 del 9.11.2010, par. 85-86).
La pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea C. Giust. UE/ECJ, Con-
stantin Film Verleih GmbH c, Google Inc. e YouTube LLC, C-264/19, 9.07.2020 riguarda il
contenzioso che ha visto coinvolti, da un lato, la società tedesca di distribuzione di film Con-
stantin Film Verleih GmbH e, dall’altro, YouTube LLC e Google Inc (la seconda quale con-
trollante della prima), in merito alla violazione dei diritti di proprietà intellettuale commessi
a danno della prima società da utenti registrati alla piattaforma YouTube. Nello specifico, la
Constantin Film Verleih GmbH, che detiene in Germania i diritti di sfruttamento esclusivi su
alcune opere cinematografiche, tra queste Parker e Scary Movie 5, lamentava che tali film,
nel 2013 e nel 2014, sono stati caricati sulla piattaforma di video YouTube senza il consenso
della Constantin Film Verleih e hanno raggiunto varie decine di migliaia di visualizzazioni.
La Constantin Film Verleih ha intimato a YouTube e Google di fornirle un insieme di infor-
mazioni relative a ciascuno degli utenti che aveva proceduto al caricamento. Le due società
hanno rifiutato di fornire alla Constantin Film Verleih le informazioni relative a detti utenti,
in particolare i loro indirizzi di posta elettronica e numeri di telefono nonché gli indirizzi IP
da loro utilizzati tanto al momento del caricamento dei file interessati quanto al momento
dell’ultimo accesso al loro account Google/YouTube. La controversia principale dipendeva
dalla riconducibilità di simili informazioni alla nozione di «indirizzo», ai sensi della direttiva
2004/48. Tale direttiva prevede che le autorità giudiziarie possano ordinare che siano fornite
informazioni sull’origine e sulle reti di distribuzione delle merci o dei servizi che violano un
diritto di proprietà intellettuale. Tra queste informazioni rientra segnatamente l’«indirizzo»
dei produttori, distributori e fornitori delle merci o dei servizi lesivi di un diritto.
La Corte, rispetto alle questioni avanzate dal giudice del rinvio, ha rilevato, in primo
luogo, che, per quanto riguarda il senso abituale del termine «indirizzo», esso si riferisce
unicamente all’indirizzo postale, vale a dire al luogo di domicilio o di residenza di una de-
terminata persona. Ne consegue che tale termine, se utilizzato senza ulteriori precisazioni,
come nella direttiva 2004/48, non si riferisce all’indirizzo di posta elettronica, al numero di
telefono o all’indirizzo IP. In secondo luogo, i lavori preparatori che hanno condotto all’ado-
zione della direttiva 2004/48 non contengono alcun indizio tale da suggerire che il termine
«indirizzo» debba intendersi riferito non solo all’indirizzo postale, ma anche all’indirizzo di
posta elettronica, al numero di telefono o all’indirizzo IP delle persone interessate. Inoltre,
dall’esame di altri atti di diritto dell’Unione che fanno riferimento all’indirizzo di posta elet-
tronica o all’indirizzo IP emerge che nessuno di essi utilizza il termine «indirizzo», senza
ulteriori precisazioni, per designare il numero di telefono, l’indirizzo IP o l’indirizzo di posta
elettronica.
Ciò considerato, la Corte ha concluso che la nozione di «indirizzo» espressa nella
direttiva 2004/48 non si riferisce, per quanto riguarda un utente che abbia caricato file lesivi
di un diritto di proprietà intellettuale, al suo indirizzo di posta elettronica, al suo numero di
telefono nonché all’indirizzo IP utilizzato per caricare tali file o all’indirizzo IP utilizzato in
occasione del suo ultimo accesso all’account utente, bensì unicamente all’indirizzo postale.
4. Le limitazioni al diritto alla protezione dei dati personali e

l’autorità indipendente
Secondo l’art. 2 della Convenzione di Strasburgo del 1981 e secondo la giurispruden-
za della Corte di Giustizia, il rispetto del diritto alla vita privata con riguardo al trattamento
dei dati personali, riconosciuto dagli artt. 7 e 8 della Carta, è riferito ad ogni informazio-
ne relativa ad una persona fisica identificata o identificabile (C. Giust. UE/ECJ Volker und
Markus Schecke GbR e Hartmut Eifert c. Land Hessen, C-92/09 e C-93/09 del 9.11.2010,
par. 52). Non è un diritto assoluto e può subire limitazioni qualora sia necessario ai fini del
perseguimento di un obiettivo di interesse generale o per proteggere i diritti e le libertà altrui
(C. Giust. UE/ECJ, Michael Schwarz c. Stadt Bochum, del 17.10.2013, par. 33).
La Corte EDU in molteplici occasioni ha evidenziato lo stretto legame esistente tra
la tutela della protezione dei dati personali e la vita privata, interpretando quest’ultima come
tutela dell’autonomia personale da ingerenze eccessive da parte di soggetti privati e pubblici,
ai sensi dell’art. 8 della Convenzione EDU (cfr. C. EDU/ECtHR, Amann c. Svizzera, del
16.02.2000, par. 65-67; e C. EDU/ECtHR, Rotaru c. Romania, del 4.05.2000, par. 43-44).
Le limitazioni al rispetto della vita privata e alla protezione dei dati personali sono
elencate nell’articolo 8 co. 2 della Convenzione e nell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE). Queste limitazioni sono state elabo-
rate e interpretate tramite la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della
Corte di giustizia dell’Unione europea.
Nell’ambito del diritto del Consiglio d’Europa, odiernamente, il trattamento dei dati
personali costituisce una legittima ingerenza nel diritto al rispetto alla vita privata e può es-
sere attuato solo se: a) è conforme alla legge; b) persegue uno scopo legittimo; c) rispetta il
contenuto essenziale dei diritti e delle libertà fondamentali; d) è necessario e proporzionato
in una società democratica, per perseguire un obiettivo legittimo (per un approfondimento
si rinvia al capitolo «Diritto al rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e della
corrispondenza»).
La struttura e la formulazione dei principi contenuti nella Carta dei diritti dell’UE
differiscono da quelli della CEDU. Ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, le limitazioni all’e-
sercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla Carta e, di conseguenza, all’esercizio del
diritto alla protezione dei dati personali, sono ammissibili se: a) conformi alla legge; b) ri-
spettano il contenuto essenziale del diritto; c) rispettano il principio di proporzionalità; d)
rispondono a una finalità di interesse generale riconosciuta dall’UE o all’esigenza di proteg-

gere i diritti altrui (C. Giust. UE/ECJ, Volker und Markus Schecke GbR e Hartmut Eifert c.
Land Hessen, C-92/09 e C-93/09 del 9.11.2010, par. 50).
Ai sensi dell’art. 8 della Carta, il trattamento del dato è legittimo solo se effettuato
secondo il principio di lealtà, per finalità determinate, in base al consenso della persona inte-
ressata o per effetto di un altro fondamento legittimo previsto dalla legge.
Il rispetto di tali regole deve essere soggetto al controllo di un’autorità indipendente,
che deve essere effettivamente in condizioni di svolgere le proprie funzioni senza influenze
esterne, dirette o indirette, atte a orientarne le decisioni. L’articolo 8, co. 3, della Carta dei
diritti fondamentali dell’UE e l’articolo 16, paragrafo 2, del TFUE riconoscono la protezione
dei dati personali come diritto fondamentale e stabiliscono che il rispetto delle norme in ma-
teria di protezione dei dati deve essere assoggettato al controllo di un’autorità indipendente.
Tale autorità è stata istituita per rafforzare la protezione delle persone e degli organismi in-
teressati dalle loro decisioni, pertanto ne discende che, nello svolgimento delle funzioni, le
autorità di controllo devono agire in modo obiettivo ed imparziale: «A tale fine esse devono
essere sottratte a qualsiasi influenza esterna, compresa quella, diretta o indiretta, dello Stato o
dei Länder, e non solamente essere poste al riparo dall’influenza degli organismi controllati»
(C. Giust. UE/ECJ, Commissione europea c. Repubblica Federale di Germania, C-518/07,
del 9.03.2010, par. 25, 30).
Per quanto riguarda l’ambito di competenza territoriale dell’autorità di controllo, nella
causa C. Giust. UE/ECJ, Weltimmo s. r. o. c. Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság
Hatóság, C-230/14 dell’1/10/2015, la Corte è stata chiamata a decidere sull’interpretazione
degli articoli 4, paragrafo 1, lettera a), e 28, paragrafi 1, 3 e 6, della direttiva 95/46/CE. Nel
caso di specie la Weltimmo, società la cui sede è in Slovacchia, gestiva un sito Internet di
annunci immobiliari riguardanti beni situati in Ungheria (par. 2). Nell’ambito di tale attività,
trattava i dati personali degli inserzionisti. A seguito di un’ipotesi di trattamento illecito dei
dati (per violazione della Legge n. CXII del 2011 sul diritto di autodeterminazione in materia
di informazione e sulla libertà di informazione), gli inserzionisti avevano presentato reclamo
all’autorità ungherese preposta alla tutela dei dati personali, che comminava alla Weltimmo
un’ammenda per aver violato la legge di attuazione della Direttiva 95/46/CE (par. 10). La
Weltimmo contestava la decisione dell’autorità di controllo ungherese adducendo che la stes-
sa non avrebbe potuto irrogare l’ammenda, non avendo titolo per applicare la legge del pro-
prio paese, adottata sulla base della direttiva. Nutrendo dubbi sull’individuazione del diritto
applicabile e sulle competenze dell’autorità ungherese di controllo, la Kúria (Corte Suprema
ungherese) aveva deciso di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte, tra l’altro, la
determinazione di quale tra le due legislazioni statali fosse applicabile. Secondo la Corte di
giustizia, l’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), della Direttiva 95/46/CE, deve essere interpreta-
to nel senso che consente l’applicazione della legge in materia di protezione dei dati personali
di uno Stato membro, diverso da quello nel quale il responsabile del trattamento di tali dati è
registrato, «purché il medesimo svolga, tramite un’organizzazione stabile nel territorio di tale
Stato membro, un’attività effettiva e reale, anche minima, nel contesto della quale si svolge
tale trattamento» (par. 54-60, 66).
5. Le immagini
Riguardo alle fotografie e ai video la Corte ha più volte ribadito che l’immagine di
una persona costituisce uno dei principali attributi della sua personalità, in quanto ne rivela
le peculiari caratteristiche e la distingue dai suoi pari; costituisce dato personale in quanto si
tratta di un dato idoneo a identificare una persona a prescindere dalla sua notorietà.
Il diritto alla protezione dell’immagine presuppone il diritto a controllarne l’uso, com-
preso il diritto di rifiutarne la pubblicazione o la ripubblicazione. Quando interagisce con altri
diritti, sia la Corte europea dei diritti dell’uomo, sia la Corte di giustizia dell’Unione europea
hanno più volte ribadito che, nell’applicazione e nell’interpretazione dell’articolo 8 della
CEDU e dell’articolo 8 della Carta, è necessario effettuare una ponderazione con altri diritti,
in modo da raggiungere un giusto equilibrio (C. Giust. UE/ECJ, Productores de Música de
España (Promusicae) c. Telefónica de España SAU, C-275/06, del 29.01.2008, par. 68; C.
EDU/ECtHR, Flinkkilä e altri c. Finlandia, del 6.04.2010, par. 75).
Nell’annosa vicenda Von Hannover c. Germania, l’immagine entra nella sfera protet-
tiva dell’art 8, sotto il profilo del bilanciamento dei diritti. I ricorrenti, la principessa Caroline
von Hannover e il principe Ernst August von Hannover, tra il 1993 e il 1997 avevano più
volte cercato di tutelare la propria immagine e la propria vita privata, spesso per vie legali,
con azioni inibitorie che tentavano di impedire, secondo il diritto interno, la pubblicazione
e ripubblicazione di immagini che li ritraevano. Esauriti i ricorsi interni, la Corte europea
aveva emesso una prima sentenza C. EDU/ECtHR, Von Hannover c. Germania (n. 1) del
24.06.2004, nella quale concludeva che le decisioni giudiziarie tedesche avevano violato il
diritto al rispetto della vita privata, garantito dall’art. 8 della Convenzione. In seguito, sia la
ricorrente sia il marito avevano attivato nuove procedure, al fine di prevenire ulteriori pubbli-
cazioni di fotografie, uscite sui giornali tedeschi. Le procedure giudiziarie avviate in Germa-
nia si erano concluse con il rigetto delle domande e avevano costituito oggetto della sentenza
C. EDU/ECtHR, Von Hannover c. Germania (n. 2) della G.C. del 7.02.2012, nella quale la
Corte aveva determinato che le decisioni giudiziarie statali non avevano violato il diritto
al rispetto della vita privata, in quanto i giudici interni avevano effettuato la ponderazione
circostanziale del diritto degli editori alla libertà di espressione con il diritto dei ricorrenti
al rispetto della loro vita privata. Pertanto, essi attribuivano un’importanza fondamentale
alla questione se le fotografie, integrate da articoli, contribuivano ad un dibattito di interesse
generale. Hanno inoltre analizzato le circostanze in cui sono state ottenute le istantanee.‎ La
Corte EDU ha ribadito i criteri da considerare, in materia di contemperamento del diritto
alla libertà di espressione, con il diritto al rispetto della vita privata nell’accezione di diritto
della protezione dell’immagine, stabiliti nella propria giurisprudenza (par. 108-113): a) il
fatto pubblicato deve rivestire un interesse generale e contribuire al dibattito pubblico, b) il
livello di fama del soggetto interessato e la sua condotta; c) il metodo con cui le informazio-
ni sono raccolte e divulgate d) l’affidabilità delle informazioni (Cfr. C. EDU/ECtHR, Axel
Springer AG c. Germania, del 7.02.2012, par. 90-91; C. EDU/ECtHR, Sciacca c. Italia, del
11.01.2005, par. 25-29; C. EDU/ECtHR, Verlagsgruppe News GmbH e Bobi c. Austria, del
4.12.2012, par. 88-95, par. 41-42).
Sotto un altro profilo, la Convenzione non impone ai media l’obbligo di avvertire
preventivamente (prenotifica) i singoli sull’intenzione di pubblicare notizie che li riguardano,
in modo da poterne impedire la pubblicazione mediante un’ingiunzione. Questa è la conclu-
sione della Corte nella sentenza C. EDU/ECtHR, Mosley c. Regno Unito, del 10.05.2011, par.
82-83; 130-132.
La pubblicazione di immagini ottenute in luoghi pubblici, in condizioni non normal-
mente prevedibili, può violare l’art. 8 della Convenzione. La sentenza C. EDU/ECtHR, Peck
c. Regno Unito, del 28.01.2003, par. 60-63, riguarda un tentativo di suicidio in strada, com-
piuto da un individuo che si era tagliato i polsi (par. 54-55). Una telecamera a circuito chiuso
(CCTV) aveva filmato la scena. La polizia ne aveva avuto conoscenza diretta, monitorando le
immagini di tali telecamere e aveva potuto intervenire tempestivamente salvandolo. Succes-

sivamente aveva trasmesso i filmati a circuito chiuso ai media, che li avevano diffusi senza
nascondere il volto del ricorrente. La Corte EDU ha rilevato l’assenza di motivi pertinenti o
sufficienti a giustificare la divulgazione dei filmati, senza aver prima ottenuto il consenso del
ricorrente o senza nasconderne l’identità. Per tali motivi ha concluso che vi è stata violazione
dell’articolo 8 (par. 87), in quanto la divulgazione ha rappresentato un’interferenza spropor-
zionata e quindi ingiustificata sulla vita privata.
6. Le intercettazioni
Il primo caso a venire in rilievo è rappresentato dal caso C. EDU/ECtHR, Klass e altri
c. Germania, del 6.09.1978 (par. 49-50), avente ad oggetto una legge della Repubblica Fe-
derale di Germania (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses,
c.d. G10) che, in epoca di Guerra Fredda, imponeva limitazioni alla segretezza della corri-
spondenza e delle telecomunicazioni quale misura di contrasto al terrorismo e allo spionag-
gio. In questo caso i ricorrenti, cinque avvocati tedeschi, si sono lamentati in particolare della
legislazione precitata in quanto autorizzava le autorità a controllare la loro corrispondenza e
le comunicazioni telefoniche senza l’obbligo di informare gli interessati delle misure adottate
nei loro confronti.
La Corte, sebbene abbia considerato non vi fosse stata alcuna violazione dell’articolo
8 della Convenzione (par. 75), ha affermato il principio dell’interpretazione restrittiva del
regime delle eccezioni al divieto di ingerenza previsto dalla disposizione in esame. Secondo
quanto affermato dalla Corte, gli Stati contraenti non dispongono di un margine illimitato di
discrezionalità al fine di assoggettare a misure di sorveglianza segreta le persone sottoposte
alla loro giurisdizione, potendo simili interventi legislativi minare o addirittura distruggere
proprio quel regime democratico che intendono difendere. Invero, il potere di sorvegliare
segretamente i propri cittadini, caratteristico dello Stato di polizia, non è tollerabile ai sensi
della Convenzione se non nei limiti di quanto strettamente necessario alla salvaguardia delle
istituzioni democratiche (par. 49). Sebbene le conversazioni telefoniche non siano tassativa-
mente menzionate nel comma 1 dell’articolo 8, la Corte ritiene che tali conversazioni rientri-
no nelle nozioni di «vita privata» e di «corrispondenza» cui fa riferimento questa disposizio-
ne. L’attività di sorveglianza segreta è ammessa solo nella misura necessaria in una società
democratica; nei casi in cui questa venga ammessa deve offrire determinate garanzie che ne
condizionano la legittimità.
A partire degli anni Ottanta la Corte ha affermato che la registrazione ed il trasferi-
mento di dati personali ad opera di autorità pubbliche avrebbero potuto rappresentare una
violazione del diritto alla vita privata, se realizzate fuori dalle condizioni del comma 2,
dell’art. 8. Al riguardo il caso emblematico di cui alla sentenza C. EDU/ECtHR, Malone c.
Regno Unito, del 2.08.1984, par. 62-67, ove la Corte, già allora, si pronunciava su un caso
relativo alle intercettazioni telefoniche e alla sorveglianza segreta, effettuate dalla polizia – o
per conto della polizia –, nell’ambito di un procedimento penale per ricettazione. Durante
il processo era emersa l’intercettazione di una conversazione telefonica del ricorrente sulla
base di un mandato emesso da una pubblica autorità (par. 24-25). Anche se le modalità di
intercettazione erano conformi al diritto nazionale (par. 69), la Corte EDU ha constatato che
non vi erano norme giuridiche che indicassero con ragionevole chiarezza la portata e le mo-
dalità di esercizio della pertinente discrezionalità esercitata dalle autorità pubbliche in questo
settore. Secondo la Corte, mancava il livello minimo di protezione giuridica, cui hanno diritto
i cittadini di uno Stato di diritto in una società democratica, statuendo che vi era stata viola-
zione dell’articolo 8 (par. 89).
Nel contesto delle comunicazioni elettroniche, i mezzi di sorveglianza o di intercetta-
zione sono consentiti solo se previsti dalla legge e se costituiscono una misura necessaria, in
una società democratica, nell’interesse: della sicurezza nazionale, della sicurezza pubblica,
degli interessi monetari dello Stato, della repressione dei reati, della protezione dell’interes-
sato o dei diritti e delle libertà altrui.
Nella causa C. EDU/ECtHR, Allan c. Regno Unito, del 5.11.2012, le autorità avevano
registrato, in segreto, le conversazioni private tra un detenuto e un suo amico nella sala visite
del carcere e con un codetenuto in una cella. La Corte EDU ha statuito che l’uso di dispositivi di
audioregistrazione e videoregistrazione, nella cella del ricorrente e nella sala visite del carcere,
costituisce ingerenza nella vita privata. Poiché, nel momento in cui si erano verificati i fatti, non
esisteva un sistema normativo per regolamentare l’uso di dispositivi di registrazione (par. 34-
36) in segreto, da parte della polizia, detta ingerenza è stata ritenuta non conforme alla legge.
La Corte ha concluso asserendo l’esistenza di una violazione dell’articolo 8 della Convenzione.
In C. EDU/ECtHR, Zakharov c. Russia del 4.12.2015, il ricorrente aveva intentato un
procedimento giudiziario contro tre operatori di reti telefoniche mobili. Sosteneva che il di-
ritto alla riservatezza delle sue comunicazioni era stato violato, perché gli operatori avevano
installato apparecchiature che consentivano al Servizio Federale di Sicurezza di intercettarlo,
senza preventiva autorizzazione giudiziaria. La Corte EDU ha ritenuto che le disposizioni
normative nazionali, che disciplinano le intercettazioni, non offrissero garanzie adeguate ed
efficaci contro l’arbitrarietà e il rischio di abuso (par. 227-233). In particolare, la legislazio-
ne nazionale non prevedeva la cancellazione dei dati memorizzati, una volta perseguite le
finalità preposte. Inoltre, malgrado fosse richiesta un’autorizzazione giudiziaria, il controllo
giurisdizionale era stato considerato inadeguato e insufficiente (par. 302-305).
Nella causa C. EDU/ECtHR, Rotaru c. Romania, del 4.05.2000, il ricorrente lamen-
tava la violazione del diritto al rispetto della vita privata, a causa dell’avvenuta memoriz-
zazione e dell’utilizzo, da parte del servizio di intelligence romeno, di un dossier segreto,
contenente dati personali che lo riguardavano. La Corte, dopo aver richiamato la Conven-
zione del Consiglio d’Europa del 28 gennaio 1981, in tema di protezione nel trattamento
automatizzato dei dati personali (par. 43), sottolinea che, sia la conservazione da parte di
un’Autorità pubblica delle notizie relative alla vita privata, sia il loro utilizzo, così come il
diniego della possibilità di confutarle, costituiscono un’ingerenza nel diritto al rispetto della
vita privata, garantito dall’articolo 8, comma 1 della Convenzione (par. 46). Ha rilevato an-
che che, sebbene la legge nazionale autorizzasse la raccolta, la registrazione e l’archiviazione
di informazioni rilevanti per la sicurezza nazionale, in fascicoli segreti, non stabiliva ade-
guati limiti all’esercizio di tali poteri, che rimanevano a totale discrezione delle autorità. La
«previsione di legge», secondo la Corte, non impone soltanto che la misura contestata abbia
una base giuridica nazionale, ma deve riguardare anche la «qualità della legge» (par. 56),
che deve «essere accessibile alla persona interessata e prevedibile per quanto riguarda i suoi
effetti» (par. 52). Deve cioè enunciare, con ragionevole chiarezza, l’ambito e le modalità di
esercizio della discrezionalità attribuita alle autorità pubbliche, così come l’interessato deve
essere messo in condizione di contestare il carattere falso o diffamatorio delle informazioni
raccolte, anche attraverso procedimenti di carattere giurisdizionale. La Corte ha concluso che
il diritto statale non rispettava il requisito di prevedibilità (par. 42-44). Cfr. C. EDU/ECtHR,
Khan c. Regno Unito, del 12.05.2000, par. 26-28.
Di particolare interesse è la sentenza della Grande Camera C. EDU/ECtHR, Roman
Zakharov c. Russia, del 4.12.2015, nella quale il ricorrente, caporedattore di una casa editrice
e di una rivista che si occupava di aviazione, nonché presidente della sezione di San Pietro-
burgo di una ONG per la difesa della libertà dei media, di espressione e rispetto dei diritti
dei giornalisti, lamentava che gli operatori di rete mobile erano soliti esercitare controlli
telefonici sulla base di decreti ministeriali, che consentivano ai servizi segreti d’installare
apparecchiature di intercettazione senza previa autorizzazione giudiziaria. Per il ricorrente
tale sistema segreto di intercettazioni, violava il diritto al rispetto della vita familiare e alla
corrispondenza, anche a causa della mancata previsione della possibilità di attivare un ricorso
effettivo.
La Corte ha ritenuto che vi sia stata violazione dell’articolo 8, sul presupposto che le
disposizioni legislative non disciplinano le intercettazioni e non prevedono adeguate ed effi-
caci garanzie contro l’arbitrarietà e il rischio di abusi. A maggior ragione, in un sistema come
quello russo, dove i servizi segreti e la polizia avevano accesso diretto, con mezzi tecnici, a
tutte le comunicazioni di telefonia mobile. In particolare, la Corte ha riscontrato carenze del
quadro giuridico nei seguenti settori: mancata previsione della casistica su cui poter interve-
nire; durata delle misure e previsione dell’eventuale loro sospensione; procedure autorizzati-
ve per la conservazione o la distruzione dei dati intercettati; supervisione dell’intercettazio-
ne. Inoltre, l’efficacia dei mezzi di ricorso disponibili per contestare l’intercettazione delle
comunicazioni era compromessa dal fatto che essi erano disponibili solo per le persone in
grado di presentare la prova dell’avvenuta intercettazione, pur in assenza di qualsiasi sistema
di notifica o di possibilità di accesso alle informazioni (par. 302-305). Cfr. C. EDU/ECtHR,
Akhlyustin c. Russia, del 7.11.2017, par. 24.
Nella causa C. EDU/ECtHR, Taylor-Sabori c. Regno Unito, del 22.10.2002, il ricor-
rente era stato sottoposto a regime di sorveglianza segreta da parte della polizia, utilizzando
un «clone» del cercapersone, appartenente al ricorrente. In questo modo la polizia era stata in
grado d’intercettare i messaggi a lui inviati. Il ricorrente, successivamente, era stato arrestato
e accusato di associazione a delinquere, finalizzata al traffico di stupefacenti. Parte dell’im-
pianto accusatorio era costituito dai messaggi scritti, contestuali, del cercapersone. All’epoca
non vi era alcuna disposizione di legge nazionale che disciplinasse l’intercettazione delle co-
municazioni trasmesse attraverso un sistema di telecomunicazioni privato (par. 17). Pertanto,
l’ingerenza non era intervenuta «conformemente alla legge». La Corte EDU ha concluso che
vi era stata violazione dell’articolo 8 della Convenzione (par. 19).
7. La sorveglianza
La Grande Camera nella nota sentenza C. EDU/ECtHR, Bărbulescu c. Romania, del
5.09.2017, ha esaminato il ricorso proposto da un lavoratore licenziato, a causa dell’utilizzo,
in violazione del regolamento interno, dell’account Yahoo Messenger, precedentemente cre-
ato su richiesta del proprio datore di lavoro per rispondere alle richieste della clientela. Nel
luglio 2007 il datore di lavoro aveva comunicato che il suo Yahoo Messenger era stato mo-
nitorato e, accedendone al contenuto, le registrazioni evidenziavano un uso improprio dello
stesso, per scopi personali, durante l’orario di lavoro, in violazione dei regolamenti interni.
L’ex dipendente aveva agito in giudizio e successivamente si era rivolto alla Corte EDU, la-
mentando l’avvenuta mancata tutela, da parte dell’ordinamento romeno, del diritto al rispetto
alla vita privata e della corrispondenza, in violazione della normativa sulla privacy, di cui
all’art. 8 della Convenzione. All’uopo aveva invocato i criteri stabiliti a partire dalla sentenza
C. EDU/ECtHR, Copland c. Regno Unito (par. 25) in tema di comunicazioni telefoniche e di
posta elettronica del dipendente sul posto di lavoro.
La Grande Camera, riformando la pronuncia emessa dalla IV Sezione della Corte di

Strasburgo, ha sostenuto che la discrezionalità di cui godono gli Stati in questo campo non
può essere illimitata, nonostante godano di un ampio margine di apprezzamento nel fissare
il quadro giuridico volto a disciplinare le condizioni alle quali un datore di lavoro può in-
tervenire nelle comunicazioni elettroniche, o nelle altre comunicazioni di carattere non pro-
fessionale dei suoi dipendenti sul luogo di lavoro. Le autorità interne devono garantire che
l’introduzione, da parte del datore di lavoro, di misure di monitoraggio della corrispondenza
e delle altre comunicazioni, indipendentemente dalla portata e dalla durata delle stesse, siano
accompagnate da adeguate e sufficienti garanzie contro gli abusi (si vedano, mutatis mutan-
dis, C. EDU/ECtHR, Klass e altri c. Germania, 6.09.1978, par. 50, Serie A n. 28, e Roman
Zakharov, sopra citata, par. 232-34). Tenendo conto dell’avanzamento tecnologico del setto-
re, la Grande Camera ritiene che le autorità nazionali debbano considerare i seguenti fattori:
a) se al dipendente sia stato comunicato che il datore di lavoro può adottare misure finalizzate
a monitorare la corrispondenza e le altre comunicazioni; b) la portata del monitoraggio da
parte del datore di lavoro e il livello di invasione nella privacy del dipendente; c) se il datore
di lavoro ha fornito motivi legittimi per giustificare il monitoraggio delle comunicazioni e
l’accesso al loro effettivo contenuto; d) se sia stato possibile istituire un sistema di monito-
raggio, basato su metodi e misure meno invasive dell’accesso diretto; e) le conseguenze del
monitoraggio per il dipendente che vi è sottoposto; f) se siano state fornite al dipendente
adeguate garanzie, specialmente quando le operazioni di monitoraggio effettuate dal datore
di lavoro sono state di carattere invasivo, (par. 121).
Con undici voti contro sei, la Grande Camera della Corte afferma che vi è stata una
violazione dell’articolo 8 della Convenzione, ritenendo sproporzionata l’attività di sorve-
glianza promossa dal datore di lavoro, rispetto alla tutela della privacy. Conclusivamente la
Grande Camera ha ritenuto che le autorità rumene non avevano adeguatamente tutelato il di-
ritto del ricorrente al rispetto della vita privata e della corrispondenza e non avevano trovato
un giusto equilibrio tra gli interessi in gioco.
Nella recente sentenza della Grande Camera, C. EDU/ECtHR, López Ribalda e altri
c. Spagna, del 17.10.2019, ha parzialmente riformato la pronuncia di una Camera semplice
(Sezione III) della Corte di Strasburgo del 9.01.2018, riconfigurando il bilanciamento della
tutela del diritto alla privacy sul posto di lavoro, riguardo alla videosorveglianza occulta. Le
ricorrenti, impiegate in un supermercato, erano state licenziate per furto nel 2009, sulla base
di prove raccolte attraverso controlli tecnologici (videocamere nascoste). Di fronte al giudice
nazionale, avevano lamentato l’illegittimità del licenziamento, avvenuto sulla base di una
registrazione segreta, realizzata in violazione della loro privacy (98-101). I giudici avevano
respinto le doglianze delle ricorrenti, evidenziando la legittimità della condotta del datore di
lavoro, motivata dai sospetti di furto dei propri dipendenti.
In prima battuta, la Corte di Strasburgo (III Sezione) si era pronunciata in favore delle
parti ricorrenti, ravvisando la violazione dell’art. 8, sul presupposto che le stesse avrebbero
dovuto essere previamente informate sull’esistenza dell’istallazione di una specifica forma di
sorveglianza. Al contrario, il datore di lavoro, sebbene avesse sospetti soltanto su alcuni dipen-
denti, in relazione alla commissione di furti, aveva messo in atto un sistema di controllo attivo,
rivolto indistintamente a tutti i dipendenti, per un periodo prolungato di tempo (par. 41, 61-70).
Diverse sono state però le conclusioni cui è giunta la Grande Camera. La Corte si muove
in continuità rispetto ai principi stabiliti nella sentenza Bărbulescu, parte dei quali sono mutua-
ti dalla Decisione, C. EDU/ECtHR, Köpke c. Germania, del 5.10.2010. Tali principi devono
essere applicati tenendo in considerazione la specificità delle relazioni lavorative e lo sviluppo
delle nuove tecnologie, le quali consentono l’adozione di misure sempre più invadenti nella vita
privata dei lavoratori. In questo contesto, al fine di assicurare il primario principio di proporzio-
nalità e non eccedenza, così come di necessarietà delle misure di videosorveglianza sul luogo di
lavoro, le corti nazionali, nel momento in cui effettuano una ponderazione dei vari interessi con-
correnti, devono – a giudizio della Grande Camera – tenere in considerazione i seguenti fattori:
(i) se il dipendente sia stato preventivamente informato della possibilità che il datore di lavoro
controlli la corrispondenza e altre comunicazioni e sull’attuazione di tali misure; (ii) quale sia
l’estensione del controllo da parte del datore di lavoro e il grado di intrusione nella privacy del
dipendente, distinguendo in proposito tra il monitoraggio del flusso delle comunicazioni e del
loro contenuto, nonché il carattere totale o parziale dell’accesso ai dati, l’esistenza o l’assenza
di limiti spaziali del monitoraggio; (iii) se il datore di lavoro abbia fornito motivazioni legittime
per giustificare il monitoraggio delle comunicazioni e l’accesso ai loro contenuti effettivi, posto
che il monitoraggio del contenuto delle comunicazioni è per natura un metodo chiaramente più
invasivo e richiede una giustificazione più ampia; (iv) se sia stato possibile istituire un sistema
di monitoraggio basato su metodi e misure meno intrusive, rispetto all’accedere direttamente
al contenuto delle comunicazioni del dipendente, e se dunque l’obiettivo perseguito dal dato-
re di lavoro avesse potuto essere raggiunto senza accedere direttamente all’intero contenuto
delle comunicazioni del dipendente; (v) quali siano le conseguenze del monitoraggio per il
lavoratore subordinato e quale l’uso da parte del datore di lavoro dei risultati dell’operazione
di monitoraggio, in particolare se tale uso sia conforme con lo scopo perseguito e dichiarato,
e se sia necessario in relazione allo stesso; (vi) se siano state predisposte adeguate misure di
salvaguardia in favore del lavoratore, in particolare quando le attività di controllo del datore di
lavoro siano di natura intrusiva.
La Corte ritiene che le corti nazionali non abbiano oltrepassato il margine di apprez-
zamento che compete alle autorità nazionali, nella valutazione della proporzionalità della
misura adottata rispetto al fine concretamente perseguito (vedi, allo stesso modo, la sentenza
C. EDU/ECtHR, Köpke c. Germania, del 5.10.2010). Pertanto, se non è accettabile la posi-
zione secondo cui anche il minimo sospetto di appropriazione illecita possa giustificare l’in-
stallazione di strumenti occulti di videosorveglianza, tuttavia l’esistenza di un ragionevole
sospetto circa la commissione di illeciti, connotati da gravità e la prefigurazione dell’entità
dei danni economici che possano derivarne, così come avvenuto nel caso concreto, può co-
stituire giustificazione legittimante. Ciò vale a maggior ragione nel caso di specie, dove il
corretto funzionamento dell’attività aziendale è posto in pericolo, non dal semplice sospetto
di un illecito commesso da un singolo lavoratore, bensì dal sospetto che si potesse tratta-
re di un’azione concertata coinvolgente una molteplicità di lavoratori (par. 134). La Corte
conclude che le autorità nazionali non hanno violato l’obbligo positivo su di esse gravante,
previsto dall’articolo 8 della Convenzione, ed hanno rispettato il margine di apprezzamento
loro riservato dalla Convenzione. Pertanto, non vi è stata violazione (137).
Nel caso di C. EDU/ECtHR, Uzun c. Germania, del 2.09.2010, il ricorrente, sospet-
tato di essere coinvolto in gravi attentati dinamitardi, effettuati da parte di un movimento
estremista contro diversi esponenti politici e funzionari pubblici tedeschi (par. 74-75), la-
mentava di essere stato sottoposto a video-sorveglianza. Gli ingressi dei suoi appartamenti
erano stati filmati con videocamere e il Dipartimento per la Tutela della Costituzione di North
Rhine-Westfalia, insieme a funzionari dell’Ufficio Federale per le indagini penali, avevano
intercettato anche le telefonate. La posta a lui indirizzata veniva aperta e controllata (par. 75).
Successivamente, l’Ufficio Federale per le indagini penali aveva inserito un disposi-
tivo GPS (Global Positioning System) nella sua auto, sulla base di un ordine emesso dalla
Procura Generale Federale (par. 6-12). Secondo il ricorrente, l’utilizzo dei dati così ottenuti
nel procedimento penale a suo carico aveva violato il suo diritto al rispetto della vita privata.
La Corte osserva che la sorveglianza tramite GPS non era stata ordinata sin dall’i-
nizio. Le autorità investigative avevano proceduto gradualmente, inizialmente con misure
che interferivano in modo minore sulla sua vita privata, ma gli interventi si erano dimostrati
inefficaci (76). La sorveglianza via GPS era stata effettuata per un periodo di tempo relativa-
mente breve (circa tre mesi) e, come per la video sorveglianza attivata dagli agenti governati-
vi, era rimasta attiva quasi esclusivamente durante i fine settimana, pertanto, non si è trattato
di una sorveglianza continuativa e totale. Inoltre, le indagini per le quali la sorveglianza era
stata posta in essere riguardavano reati molti gravi.
La Corte è giunta alla conclusione che la sorveglianza del ricorrente via GPS, come
realizzata nel caso di specie, è stata proporzionata rispetto ai legittimi scopi perseguiti e, dun-
que, era «necessaria in una società democratica», ai sensi dell’articolo 8, comma 2. Pertanto,
ha dichiarato il ricorso irricevibile e che non vi è stata violazione (82).
Il caso C. EDU/ECtHR, Ben Faiza c. Francia, del 8.02.2018, riguardava le misure di
«surveillance totale» adottate nei confronti del ricorrente in un’indagine penale sul suo coin-
volgimento in reati di traffico di stupefacenti. Il richiedente ha sostenuto che tali misure (l’in-
stallazione di un dispositivo di geolocalizzazione sul suo veicolo e l’ordinanza del tribunale,
emessa nei confronti di un operatore di telefonia mobile per ottenere la registrazione delle sue
telefonate in entrata e in uscita) avevano costituito un’interferenza con il diritto al rispetto della
vita privata. La Corte ha ritenuto che vi sia stata violazione dell’articolo 8, per quanto riguarda
la geolocalizzazione in tempo reale del veicolo del ricorrente per mezzo di un dispositivo GPS,
constatando che, nell’ambito di tale misura, il diritto francese (né normativo né giurispruden-
ziale) non indicava con sufficiente chiarezza, al momento dei fatti, in quali casi e in che modo
le autorità fossero autorizzate ad esercitare il loro potere discrezionale. Il ricorrente non aveva
quindi goduto della tutela minima offerta dallo Stato di diritto in una società democratica. Di-
versamente, la Corte europea non ha ravvisato violazione, in ordine all’acquisizione dei tabulati
telefonici eseguita sull’utenza del ricorrente e alle operazioni di localizzazione tramite celle
telefoniche, perché previste dalla legge, proporzionate agli scopi legittimamente perseguiti e
necessarie in una società democratica, in quanto finalizzate al perseguimento dei reati e, in
particolare, al contrasto di un traffico di stupefacenti su larga scala.
In riferimento all’uso delle nuove tecnologie, la Corte europea riconosce che la loro
introduzione impone una protezione più puntuale della vita privata: la sentenza C. EDU/
ECtHR, Szabo e Vissy c. Ungheria, del 12.01.2016, riguarda due membri di una ONG, ac-
cusata di svolgere attività ostile al Governo. Nel 2011 in Ungheria era stata promulgata una
legge antiterrorismo, che aveva istituito una Task Force (TEK). In base a questa legislazione
le prerogative della TEK consistevano nella raccolta di informazioni riservate sulla vita dei
cittadini, con possibilità di ricerca e sorveglianza sull’abitazione privata, l’apertura della cor-
rispondenza e il controllo e la registrazione dei contenuti delle comunicazioni elettroniche e
computerizzate. La raccolta dei dati personali era intervenuta senza autorizzazione degli in-
teressati e senza specifico provvedimento da parte della magistratura, in nome della sicurezza
nazionale. La Corte EDU ha accolto soltanto la doglianza relativa all’indicazione delle ragio-
ni a supporto della richiesta nell’ordine delle indagini, per il resto ha rigettato la domanda.
Riconosce la violazione dell’art. 8 da parte dello Stato, poiché la legislazione interna
deve prevedere (pre)garanzie sufficientemente precise, effettive ed esaurienti in ordine alla
disposizione, all’esecuzione e al potenziale risarcimento di misure di sorveglianza (par. 72-
73). Una misura di sorveglianza segreta deve, in generale, essere strettamente necessaria a
salvaguardare le istituzioni democratiche e, in particolare, deve servire ad ottenere informa-
zioni di vitale importanza per una determinata operazione. In caso contrario, si verifica un
«abuso» da parte delle autorità (par. 73). La sorveglianza segreta di una persona può essere
giustificata ai sensi dell’articolo 8 soltanto qualora sia «prevista dalla legge», persegua uno
o più dei «fini legittimi» di cui al comma 2 dell’articolo 8 e sia «necessaria in una società
democratica» (C. EDU/ECtHR, Szabó e Vissy c. Ungheria, del 12.01.2016, par. 54; C. EDU/
ECtHR, Kennedy c. Regno Unito, del 18.05.2010, par. 124-130).
8. I dati finanziari
Nel caso C. EDU/ECtHR, Michaud c. Francia, del 6.12.2012, il ricorrente, un av-
vocato francese, aveva contestato l’obbligo impostogli dalla legge di segnalare eventuali
operazioni sospette riguardo ad attività di riciclaggio di denaro poste in essere dai propri
clienti (par. 47).
La Corte ha osservato che l’obbligo, derivante dal recepimento di direttive europee,
attribuito agli avvocati di segnalare le operazioni sospette, relative ad eventuali attività di
riciclaggio effettuate dai loro clienti, non contrasta con l’art. 8 della Convenzione, che tutela
la riservatezza delle comunicazioni tra avvocato e cliente (par. 90-93). La Corte riconosce
l’importanza del segreto professionale degli avvocati, ma afferma che, nonostante costituisca
un’ingerenza sul loro diritto al rispetto della corrispondenza e della vita privata, persegue lo
scopo legittimo di combattere il riciclaggio di capitali ed i reati connessi (par. 94-99). Tale
obbligo, come attuato dalla legislazione francese, non reca un pregiudizio sproporzionato
al segreto professionale, poiché gli avvocati sono soggetti all’obbligo di comunicare atti-
vità sospette solo in circostanze molto specifiche. Invero, l’obbligo come disciplinato dalla
legislazione francese non è sproporzionato poiché – come è stato chiarito dal Consiglio di
Stato francese – sono tenuti alle segnalazioni antiriciclaggio solo in caso di sostituzione o
supporto del cliente nella gestione di determinate transazioni finanziarie e non nel caso in
cui esercitano compiti di difesa nei procedimenti giudiziari o di consulenza legale. Inoltre,
la legge francese di attuazione ha istituito un filtro a tutela del segreto professionale, preve-
dendo che gli avvocati trasmettano le loro segnalazioni al proprio Ordine professionale e non
direttamente all’amministrazione finanziaria. La Corte ha deciso che non vi è stata alcuna
violazione dell’articolo 8 (Cfr. mutatis mutandi C. EDU/ECtHR, Niemietz c. Germania, del
16.12.1992, par. 27-29; C. EDU/ECtHR, Halford c. Regno Unito, del 25.06.1997, par. 42).
I giudici di Strasburgo, nella sentenza C. EDU/ECtHR, M.N. e altri c. San Marino,
del 7.07.2015, si sono pronunciati su fatti che vedevano protagonisti cittadini italiani, i quali
lamentavano che la confisca da parte delle autorità giudiziarie di San Marino di dati bancari
che li riguardavano, avrebbe violato, tra l’altro, l’art. 8 della Convenzione (par. 49-50). La
decisione era stata presa a seguito di rogatoria internazionale delle autorità inquirenti italiane,
nel quadro di indagini per i reati di riciclaggio, frode fiscale, manipolazione del mercato, che
non interessavano direttamente i ricorrenti, bensì la società fiduciaria con cui avevano rap-
porti. La società era stata oggetto di provvedimenti di perquisizione e sequestro di copie della
documentazione elettronica. Il ricorrente aveva presentato ricorso dinanzi al tribunale di San
Marino, sostenendo che tra lui e i presunti reati non vi era alcun legame. Tuttavia, il giudice
aveva dichiarato il ricorso irricevibile, dal momento che il ricorrente non era una «parte inte-
ressata». La Corte EDU ha ritenuto il ricorrente sensibilmente danneggiato dalla tutela giudi-
ziaria offerta dall’ordinamento sammarinense e ha ritenuto che la perquisizione, l’accesso ai
dati bancari e la loro successiva memorizzazione da parte delle autorità, indipendentemente
dal fatto che contengano o no informazioni sensibili, e a prescindere da chi sia il proprietario
del supporto su cui si trovano le informazioni, costituisce violazione dell’art. 8 (par. 53-55).
Cfr. mutatis mutandis, C. EDU/ECtHR, Lambert c. Francia, del 24.08.1998, par. 20-21 e C.
EDU/ECtHR, Valentino Acatrinei c. Romania, del 25.06.2013, par. 53
Mesi dopo, la Corte di Strasburgo torna a esprimersi sulla compatibilità con la CEDU
delle procedure accertative fondate sull’utilizzo di informazioni finanziarie, confermando
con richiamo esplicito alla sentenza C. EDU/ECtHR, M.N. e altri c. San Marino, par. 51, che
i dati bancari rientrano nella tutela garantita dall’art. 8. Ciò nonostante, tale protezione può
subire limitazioni, qualora sia in gioco la sopravvivenza di un settore economico vitale per
lo Stato contraente.
Nella causa C. EDU/ECtHR, G.S.B. c. Svizzera, del 22.12.2015, le autorità fiscali statu-
nitensi, nel 2008, avevano scoperto che migliaia di contribuenti americani erano titolari, presso
la banca svizzera «UBS SA», di conti bancari non dichiarati alle autorità nazionali. In base ad
una Convezione di mutua assistenza amministrativa e fiscale tra la Svizzera e gli Stati Uniti
(CDI-US 96), il dossier del ricorrente era stato trasmesso dalla UBS SA all’autorità USA (par.
44). Per la Corte europea l’accordo e la sua attuazione da parte dell’autorità nazionale non
erano incompatibili con l’articolo 8 perché, ai sensi del comma 2, l’ingerenza era prevista dalla
legge; era accessibile a ogni individuo, con adeguate garanzie procedurali ed era giustificata
perché perseguiva uno scopo legittimo, dal momento che il settore bancario è strategico per
l’economia della Svizzera e la trasmissione dei dati si era limitata ai dati finanziari e non ai dati
personali o strettamente legati all’identità (par. 53-88, 98). Cfr. C. EDU/ECtHR, Brito Ferrinho
Bexiga Villa-Nova c. Portugal, dell’1.12.2015, sulla lesione del diritto alla vita privata, alla
protezione dei dati personali e al segreto della corrispondenza di un avvocato a seguito della
consultazione, da parte dell’amministrazione fiscale, dei conti bancari personali.
Gli Stati membri devono conciliare la protezione dei dati personali con il diritto alla
libertà d’espressione e di informazione. Il loro bilanciamento è disciplinato dall’articolo 85
del Regolamento per la Protezione dei Dati Personali (GDPR) ai sensi del quale, esenzioni
e deroghe rispetto a capi specifici del regolamento sono previste a scopi giornalistici o di
espressione accademica, artistica o letteraria, a certe condizioni. Di particolare interesse è
la vicenda trattata dalla C. EDU/ECtHR, Satakunnan Markkinapörssi Oy e Satamedia Oy c.
Finlandia, del 27.06.2017, che trae origine dal ricorso presentato da due società, che lavo-
ravano in cooperazione, entrambe di proprietà degli stessi azionisti e attive nella gestione e
nella pubblicazione di informazioni fiscali. Informazioni che, secondo la legislazione finlan-
dese, sono da considerarsi pubbliche.
Queste società avevano raccolto/pubblicato dati comprendenti il nome, il cognome,
così come i dati fiscali (i redditi e i patrimoni imponibili) di circa 1,2 milioni di persone. Tali
dati ai sensi dell’art. 2, lett. a), della direttiva 95/46, sono da considerarsi dati personali ogni
volta che si tratta di «informazioni concernenti una persona fisica identificata o identificabi-
le». Le informazioni erano state assunte attingendo alla banca dati accessibile al pubblico,
istituita presso gli uffici delle imposte locali, secondo quanto disposto dalla legge finlandese
ed erano state successivamente pubblicate in una rivista specializzata oppure fornite a terzi,
attraverso un servizio che consentiva di ottenere via SMS le informazioni rilevanti circa un
determinato soggetto, laddove compreso nel riferito database.
I fatti sono anche passati al vaglio della Corte di Giustizia, mediante domanda prelimina-
re C. Giust. UE/ECJ, Tietosuojavaltuutettu c. Satakunnan Markkinapörssi Oy e Satamedia Oy,
C-73/07, del 16.12.2008 (par. 20-28). Questa ha in primo luogo evidenziato l’importanza del
diritto alla libertà di espressione in tutte le società democratiche, rilevando che i concetti relativi
a detta libertà, quali la nozione di giornalismo, dovrebbero essere interpretati in modo esteso. La
Corte ha poi osservato che, per raggiungere un equilibrio tra i due diritti fondamentali, le deroghe
e le limitazioni al diritto alla protezione dei dati devono applicarsi solo nella misura strettamente
necessaria. In tali circostanze, la Corte ha stabilito che le attività svolte dalle ricorrenti devono
essere considerate come un «trattamento di dati personali» ai sensi dell’art. 3, par. 1, della direttiva
95/46/CE. Inoltre, le suddette attività svolte dalle aziende in questione, relative ai dati provenienti
da documenti che sono di dominio pubblico ai sensi della legislazione nazionale, possono essere
qualificate come «attività giornalistiche» qualora siano dirette a divulgare al pubblico informazio-
ni, opinioni o idee, indipendentemente dal mezzo di trasmissione utilizzato (par. 61-65). Tuttavia,
relativamente al caso di specie, la Corte di Giustizia ha rimesso la questione ai giudici nazionali.
I giudici nazionali hanno stabilito, seguendo i criteri dettati dalla Corte di Lussem-
burgo, che tali pubblicazioni costituivano un trattamento illecito dei dati, perché utilizzate
per fini diversi dall’interesse giornalistico. Pertanto, avevano disposto la sospensione della
pubblicazione di tutte le informazioni fiscali. La Corte EDU, investita successivamente della
stessa questione, ha stabilito che la disposta sospensione della pubblicazione di tutte le in-
formazioni fiscali costituiva un’ingerenza giustificata rispetto alla libertà d’espressione. Ha
confermato questo approccio nel valutare le circostanze sottoposte al suo apprezzamento, e
ha conseguentemente affermato che le autorità nazionali competenti avevano tenuto in debita
considerazione i principi e i criteri stabiliti dalla giurisprudenza, ricercando il giusto equili-
brio tra il diritto al rispetto della vita privata e il diritto alla libertà di espressione. Ha concluso
manifestando che, nonostante vi sia stata un’interferenza nella libertà di espressione delle so-
cietà ricorrenti (par. 139), l’ingerenza era conforme alla legge (par. 147, 154), ha perseguito
uno scopo legittimo (par. 159) ed era necessaria in una società democratica (par. 160-161).
Nell’ambito italiano, la Corte costituzionale, con sentenza C. cost., sent. n. 20/2019,
pt. 5 cons. in dir., ha ritenuto che l’obbligo di pubblicazione di tutti i dati reddituali e patrimo-
niali, di cui all’art. 14, comma 1 bis, d.lgs. 33/2013 (Riordino della disciplina riguardante il
diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni
da parte delle pubbliche amministrazioni) è costituzionalmente illegittimo, perché manife-
stamente «sproporzionato rispetto alla finalità principale perseguita, quella di contrasto alla
corruzione nell’ambito della pubblica amministrazione». Per la Consulta la disposizione nor-
mativa esaminata finisce per risultare in contrasto con il principio per cui, «nelle operazioni
di bilanciamento, non può esservi un decremento di tutela di un diritto fondamentale se ad
esso non fa riscontro un corrispondente incremento di tutela di altro interesse di pari rango»,
(sentenza n. 143 del 2013). Nel caso in esame, alla compressione – indiscutibile – del diritto
alla protezione dei dati personali non corrisponde, prima facie, un paragonabile incremento
né della tutela del contrapposto diritto dei cittadini ad essere correttamente informati, né
dell’interesse pubblico alla prevenzione e alla repressione dei fenomeni di corruzione».
9. I dati sanitari
Nella sentenza C. EDU/ECtHR, Z. c. Finlandia del 25.02.1997, il fatto concerneva la
rivelazione (e successiva divulgazione) della condizione di sieropositività della ricorrente, in
un procedimento penale contro il marito accusato di omicidio colposo per avere esposto consa-
pevolmente le sue vittime al rischio di infezione da HIV. Il giudice nazionale aveva disposto un
periodo di riservatezza di 10 anni per la pubblicazione della sentenza integrale e dei documenti
relativi alla causa, malgrado la ricorrente avesse chiesto la concessione di un periodo di riserva-
tezza più lungo (par. 33-37). La Corte d’Appello aveva respinto tali richieste con una sentenza
nella quale apparivano i nomi completi della ricorrente e dell’ex marito. La Corte EDU ha
statuito che l’ingerenza non era da ritenersi necessaria in una società democratica, dal momento
che la protezione dei dati sanitari, era di fondamentale importanza per il godimento del diritto
al rispetto della vita privata e professionale, in particolare per quanto riguarda le informazio-
ni sulle infezioni da HIV, data la stigmatizzazione di questa condizione in numerose società.
Inoltre, la Corte ha ritenuto che vi fosse stata una violazione dell’articolo 8 della Convenzione,
perché la divulgazione dell’identità della ricorrente e dell’infezione da HIV, nel testo della sen-
tenza della Corte d’appello finlandese messo a disposizione della stampa, non era supportata da
alcuna ragione convincente e la pubblicazione delle informazioni in questione aveva dato luogo
ad una violazione del diritto al rispetto della sua vita privata e familiare. La Corte ha osservato
in particolare che il rispetto della riservatezza dei dati sanitari è un principio fondamentale nei
sistemi giuridici di tutte le parti contraenti della Convenzione, ed è fondamentale non solo per
rispettare il senso della privacy di un paziente, ma anche per preservare la sua fiducia nella pro-
fessione medica e nei servizi sanitari in generale (96). Il diritto nazionale deve pertanto offrire
adeguate garanzie, per impedire qualsiasi comunicazione o divulgazione di dati sanitari perso-
nali che possano essere incompatibili con le garanzie di cui all’articolo 8 della Convenzione,
richiamando tassativamente a tale proposito: mutatis mutandis, gli articoli 3 comma 2, 5, 6 e 9
della Convenzione n. 108 del 1981 (par. 95-95). Cfr. sulla riservatezza dei dati sanitari vedere:
C. EDU/ECtHR, Szuluk c. Regno Unito, n. 36936/05, 2 giugno 2009, par. 55; C. EDU/ECtHR,
M.S. c. Svezia, del 27.08.1997, par. 36-44.
Riguardo l’entità (irrisoria) del risarcimento dei danni a seguito della pubblicazione
in prima pagina, da parte di uno dei più importanti quotidiani lituani, della notizia di essere
gravemente affetta da AIDS, peraltro riconosciuta priva di interesse pubblico, e le cui conse-
guenze apparivano aggravate dal fatto che la ricorrente viveva in un piccolo villaggio e che
i medici avevano confermato ai giornalisti la veridicità della notizia, si veda la sentenza: C.
EDU/ECtHR, Biriuk c. Lituania, del 25.11.2008.
10 Il diritto all’oblio
Il diritto all’oblio si inquadra nel più vasto diritto dell’individuo alla conservazione
della propria immagine sociale. Invero, l’identità di una persona non è solo qualcosa di insito
nella stessa, ma il risultato della rappresentazione che la società ne fa. È per questa ragione
che il nuovo Regolamento 679/2016 UE postula il diritto alla cancellazione dei propri dati
personali – senza giustificato ritardo – e il diritto alla rettifica, anche quando tali dati siano
stati legittimamente pubblicati all’epoca dei fatti, ma non più attuali. Le anteriori disposizioni
normative non prevedevano un diritto generale all’oblio, ed era desunto solo in via giurispru-
denziale. Con il Regolamento questo diritto, per la prima volta, viene sancito tassativamente
all’art. 17, con la primaria caratteristica di essere un diritto autonomo.
Con la sentenza C. Giust. UE/ECJ, Google Spain SL e Google Inc. c. Agencia Españo-
la de Protección de Datos (AEPD) e Mario Costeja González, C-131/2012, del 13.05.2014,
avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Audiencia Nacio-
nal, la Corte di Giustizia ha aperto la strada ad un vera rivoluzione in materia di protezione
dei dati personali, incidendo sia sul piano delle responsabilità derivate dal loro trattamento
automatizzato, sia nell’attuazione del diritto all’oblio in due casi: a) informazioni ormai ob-
solete e b) quando non vi è alcun interesse per la collettività.
Il ricorrente aveva verificato che, digitando il proprio nome sul motore di ricerca Go-
ogle, tra i risultati compariva un link che rinviava a due pagine del sito web del quotidiano
La Vanguardia, sulle quali figurava l’abbinamento del suo nome relativo alla vendita all’asta
di una sua proprietà, a seguito del pignoramento effettuato per la riscossione di crediti previ-
denziali. Pertanto, presentava reclamo all’AEPD (Agencia Española de Proteccion de Datos)
contro La Vanguardia Ediciones SL oltreché contro Google Inc e Google Spain SL. Nel reclamo
richiedeva, nei confronti del primo, di sopprimere o modificare le suddette pagine affinché i
suoi dati non vi comparissero più. Dall’altro lato, chiedeva fosse ordinato a Google Spain o a
Google Inc. di rimuovere i suoi dati personali in modo che cessassero di comparire tra i risultati
di ricerca e non figurassero più nei link di La Vanguardia. In particolare, il richiedente afferma-
va che il pignoramento effettuato nei suoi confronti, si era concluso da svariati anni e lo stesso
era ormai privo di qualsiasi rilevanza. La Corte di Giustizia ha innanzitutto chiarito che i motori
di ricerca su Internet e i risultati di ricerca che forniscono dati personali possono stabilire un
profilo dettagliato di una persona. In una società sempre più digitalizzata, il requisito dell’esat-
tezza dei dati e il fatto che la loro pubblicazione non debba andare oltre quanto necessario, sono
fondamentali per garantire un livello elevato di protezione dei dati delle persone.
In primo luogo, la Corte ha precisato che il gestore di un motore di ricerca deve essere
considerato il «responsabile» di tale trattamento in quanto svolge delle attività che sono qualifi-
cate in modo esplicito e incondizionato come «trattamento di dati personali» dall’art. 2, lett. b),
della direttiva (par. 27-33, 45). Difatti «esplorando Internet in modo automatizzato, costante e
sistematico alla ricerca delle informazioni ivi pubblicate, il gestore di un motore di ricerca «racco-
glie» dati siffatti, che egli «estrae», «registra» e «organizza» successivamente nell’ambito dei suoi
programmi di indicizzazione, «conserva» nei suoi server e, eventualmente, «comunica» e «mette
a disposizione dei propri utenti sotto forma di elenchi dei risultati delle loro ricerche» (par. 28)
La Corte rileva in proposito che, nella misura in cui l’attività di un motore di ricerca
si aggiunge a quella degli editori di siti web e può incidere significativamente sui diritti fon-
damentali alla vita privata e alla protezione dei dati personali, il gestore del motore di ricerca
«deve assicurare, nell’ambito delle sue responsabilità, delle sue competenze e delle sue pos-
sibilità, che tale trattamento soddisfi le prescrizioni della direttiva». Soltanto in tal modo le
garanzie previste dalla direttiva potranno «sviluppare pienamente i loro effetti» e potrà essere
effettivamente realizzata una tutela efficace e completa delle persone interessate (par. 88, 98).
Quanto all’ambito di applicazione territoriale della direttiva, la Corte osserva che Google
Spain costituisce una filiale di Google Inc. nel territorio spagnolo e, pertanto, uno «stabilimento»
ai sensi della direttiva. La Corte respinge l’argomento secondo cui il trattamento di dati personali
da parte di Google Search non viene effettuato nel contesto delle attività di tale stabilimento in
Spagna. La Corte considera al riguardo che, quando dati siffatti vengono trattati per le esigenze
di un motore di ricerca gestito da un’impresa che, sebbene situata in uno Stato terzo, dispone di
uno stabilimento in uno Stato membro, il trattamento viene effettuato «nel contesto delle attività»
di tale stabilimento, ai sensi della direttiva, qualora quest’ultimo sia destinato ad assicurare, nello
Stato membro in questione, la promozione e la vendita degli spazi pubblicitari proposti sul motore
di ricerca, al fine di rendere redditizio il servizio offerto da quest’ultimo (par. 55)
Per quanto riguarda l’estensione della responsabilità del gestore del motore di ricerca,
la Corte stabilisce che «il gestore di un motore di ricerca è obbligato a sopprimere, dall’elen-
co di risultati che appare a seguito di una ricerca effettuata a partire dal nome di una persona,
dei link verso pagine web pubblicate da terzi e contenenti informazioni relative a questa
persona, anche nel caso in cui tale nome o tali informazioni non vengano previamente o si-
multaneamente cancellati dalle pagine web di cui trattasi, e ciò eventualmente anche quando
la loro pubblicazione su tali pagine web sia di per sé lecita».
Infine, nell’ipotesi in cui si constati, in seguito a una domanda dell’interessato ai sensi
dell’articolo 12, lettera b), della direttiva 95/46/CE, che l’inclusione nell’elenco di risultati
(che appare a seguito di una ricerca effettuata a partire dal suo nome) dei link verso pagine
web, legittimamente pubblicate da terzi e contenenti informazioni veritiere relative alla sua
persona, è, allo stato attuale, incompatibile con il citato articolo 6, paragrafo 1, lettere da c) a
e), le informazioni e i link devono essere cancellati (par. 94).
Con sentenza C. Giust. UE/ECJ, Google LLC, succeduta alla Google Inc. c. Commis-
sion nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), C-507/17, del 24.09.2019, la Corte di
Giustizia si pronuncia sulla domanda pregiudiziale che il Conseil d’État le ha sottoposto, ri-
guardante varie questioni pregiudiziali al fine di stabilire se le norme del diritto dell’Unione,
relative alla protezione dei dati personali, debbano essere interpretate nel senso che, quando
il gestore di un motore di ricerca accoglie una domanda di deindicizzazione «è tenuto ad ef-
fettuare quest’ultima su tutte le versioni del suo motore di ricerca» o se, al contrario, è tenuto
ad effettuarla sulle versioni del suddetto motore corrispondenti a tutti gli Stati membri, oppu-
re solo su quella corrispondente allo Stato membro in cui ha presentato la domanda (par. 43).
La Corte effettua un tassativo richiamo alla sentenza Google Spain, con cui ribadisce
l’obbligo in capo al gestore di un motore di ricerca di sopprimere dall’elenco di risultati che
appare a seguito di una ricerca effettuata a partire dal nome di una persona, dei link verso
pagine Internet pubblicate da terzi, e contenenti informazioni relative a questa persona (par.
44). Inoltre, stabilisce che secondo la normativa vigente «il gestore di un motore di ricerca,
quando accoglie una domanda di deindicizzazione (…) è tenuto ad effettuarla (…) non in tut-
te le versioni del suo motore di ricerca, ma nelle versioni di tale motore corrispondenti a tutti
gli Stati membri» e, per di più, è tenuto ad adottare misure sufficientemente efficaci per ga-
rantire una tutela effettiva dei diritti fondamentali della persona interessata (par. 70). Cfr. C.
Giust. UE/ECJ, GC e altri c. Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL),
C-136/17, del 24.09.2019, sul bilanciamento tra i diritti fondamentali del richiedente di dein-
dicizzazione e quelli degli utenti di Internet potenzialmente interessati a tali informazioni.
Nella sentenza C. EDU/ECtHR, ML e WW c. Germania, del 28.06.2018, i ricorrenti,
due cittadini tedeschi, lamentavano la violazione dell’art. 8 della Convenzione, perché il giu-
dice nazionale non aveva accolto la loro richiesta di rendere anonimi i reportage rinvenibili
negli archivi on-line di tre testate giornalistiche (par. 68-74), riguardanti un processo penale
al termine del quale erano stati condannati all’ergastolo per l’omicidio di un attore molto
popolare in Germania, avvenuto nel 1991. La Corte EDU, dopo un’accurata analisi degli
interessi confliggenti e l’esplicito richiamo della sentenza della Corte di Giustizia Google
Spain (par. 59-62), ha considerato che il bilanciamento tra la legittima esigenza di tutela dei
dati personali (diritto all’oblio) e la libertà di informazione nell’era digitale (par. 93-96) deve
essere rimesso all’apprezzamento dei giudici nazionali (par. 116), i quali devono tenere conto
dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza della Corte EDU (par. 95) e del ruolo fondamentale
svolto dai giornalisti nei confronti dell’opinione pubblica. Afferma inoltre la Corte di Stra-
sburgo che gli archivi on-line di giornali e radio sono un bene da proteggere, perché garan-
tiscono il diritto della collettività a ricevere notizie di interesse generale, che non è attenuato
dal passare del tempo. Di conseguenza, è giusto far prevalere la diffusione di informazioni su
procedimenti penali, anche a distanza di anni, rispetto al diritto all’oblio.
11. La conservazione e il trasferimento transfrontaliero dei dati

verso Paesi terzi
C. Giust. UE/ECJ, Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner, C-362/14,
del 6.10.2015 (c.d. Schrems I). La domanda di pronuncia pregiudiziale verteva – tra l’altro –
sulla validità della decisione 2000/520/CE della Commissione, a norma della direttiva 95/46
sull’adeguatezza della protezione offerta dai principi dell’approdo sicuro in materia di riserva-
tezza «The Safe Harbor Privacy Principles», ai sensi degli articoli 7, 8 e 47 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea (par. 1-2). La Corte di giustizia ha dichiarato l’invalidità
della decisione sopra richiamata (par. 107), per violazione del «contenuto essenziale del diritto
fondamentale al rispetto della vita privata, come garantito dall’articolo 7 della Carta» (par. 94).
Secondo quanto stabilito dalla Corte in caso di trasferimento dei dati dall’Unione a Paesi terzi,
il diritto alla privacy è garantito solo se al titolare dei dati è accordata nello Stato terzo una pro-
tezione sostanzialmente equivalente a quella del Paese di origine, luogo di raccolta dei suoi dati
personali (par. 72). Affermava la Corte che, dall’analisi della decisione 2000/520/CE si evince
che essa rende «possibili ingerenze fondate su esigenze connesse alla sicurezza nazionale e
all’interesse pubblico o alla legislazione interna degli Stati Uniti, nei diritti fondamentali delle
persone i cui dati personali sono o potrebbero essere trasferiti dall’Unione verso gli Stati Uniti»
(par. 87). Invero, le autorità pubbliche degli Stati Uniti potevano, in maniera generalizzata,
trattare i dati provenienti dall’UE senza dover sottostare a limiti predisposti, ingerendo così
nei diritti fondamentali tutelati dagli artt. 7 e 8 della Carta di Nizza, in maniera sproporzionata
e non limitata a quanto strettamente necessario, senza peraltro assicurare un adeguato accesso
a rimedi giurisdizionali (95) al fine di accedere ai dati personali che lo riguardano, oppure di
ottenere la rettifica o la soppressione degli stessi (par. 94, 107).
La sentenza C. Giust. UE/ECJ, Data Protection Commissioner c. Facebook Ireland Lts,
Maximilian Schrems, C-311/18, del 16.07.2020, meglio conosciuta come Schrems II, affronta
di nuovo il regime di trasferimento dei dati tra l’Unione Europea e gli Stati Uniti d’America, e
dichiara l’invalidità della decisione n. 1250 del 2016 c.d. Privacy Shield, adottata dalla Com-
missione europea, in seguito alla decadenza dell’accordo Safe Harbor e sulla base del mecca-
nismo previsto e disciplinato dall’art. 45 del Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati.
Con la domanda pregiudiziale formulata dalla High Court dell’Irlanda, si interrogava la
Corte sulla validità della decisione 2010/87/UE della Commissione del 5.02.2010 «relativa alle
clausole contrattuali tipo per il trasferimento di dati personali a incaricati del trattamento stabili-
ti in paesi terzi»; sull’interpretazione e la validità della decisione 2016/1250 della Commissione
del 12.07.2016 «sull’adeguatezza della protezione offerta dal regime dello scudo UE-USA per
la privacy», c.d. Privacy Shield. La causa principale, promossa dal sig. Schrems, il quale si era
rivolto al Commissario per la protezione dei dati irlandese, chiedeva di sospendere o vietare il
trasferimento dei suoi dati personali effettuato da Facebook Ireland ltd. verso server apparte-
nenti a Facebook Inc., situati nel territorio degli Stati Uniti. La Corte riconosce che «le clauso-
le contrattuali tipo riportate in allegato [alla decisione UE 2016/1250] costituiscono garanzie
sufficienti per la tutela della vita privata e dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone».
Infatti, esse prevedono sia la sospensione che il divieto di trasferimento in caso di violazio-
ne delle clausole stesse. Tuttavia, nello specifico, afferma che l’ottemperanza ai principi dello
«scudo per la privacy» (Privacy Shield) può subire limitazioni a causa di «esigenze di sicurezza
nazionale, interesse pubblico o amministrazione della giustizia». In tali circostanze «le limita-
zioni alla protezione dei dati personali, che derivano dalla normativa interna degli Stati Uniti in
materia di accesso e utilizzo, da parte delle autorità pubbliche statunitensi, di tali dati trasferiti
dall’Unione verso gli Stati Uniti e che la Commissione ha valutato nella decisione “scudo per
la privacy”, non sono inquadrate in modo da corrispondere a requisiti sostanzialmente equiva-
lenti a quelli richiesti, nel diritto dell’Unione, dall’articolo 52, paragrafo 1, seconda frase, della
Carta» (par. 178-185). D’altro canto, la Corte ha verificato anche la mancanza di un «effettivo
controllo indipendente della protezione dei dati» (par. 188). Invero agli interessati dovrebbero
essere riconosciuti diritti effettivi e azionabili e «un mezzo di ricorso effettivo in sede ammi-
nistrativa e giudiziale», assente nella decisione Privacy Shield» (par. 188). La Corte conclude
dichiarando che la decisione di esecuzione «scudo per la privacy» è invalida (par. 201).
La sentenza della C. Giust. UE/ECJ, Digital Rights Ireland Ltd. e Kärntner Landesre-
gierung e a., dell’8/04/2014, c.d. «sentenza Digital Rights», ha origine da due diverse domande
di pronuncia pregiudiziali riunite (C-293/12 e C-594/12), presentate rispettivamente dalla High
Court (Irlanda) e dal Verfassungsgerichtshof (Austria). Le domande vertono sulla validità della
direttiva 2006/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15.03.2006 (c.d. direttiva
«Frattini» o «data retention»), riguardante gli obblighi, per i fornitori di servizi di comunica-
zione elettronica accessibili al pubblico o di una rete pubblica di comunicazione, relativi alla
conservazione di determinati dati da essi generati o trattati (dati relativi al traffico, all’ubica-
zione delle persone, i dati connessi necessari per identificare l’abbonato o l’utente registrato),
allo scopo di garantirne la disponibilità a fini di indagine, accertamento e perseguimento di reati
gravi, quali definiti da ciascuno Stato membro nella propria legislazione nazionale.
La Corte di giustizia dichiarava la direttiva 2006/24/CE invalida (par. 71), rilevando
che data l’estrema diffusione dei mezzi di comunicazione elettronica, essa interferisce sui «di-
ritti fondamentali della quasi totalità della popolazione europea» (par. 56); riguarda «qualsiasi
persona e qualsiasi mezzo di comunicazione elettronica nonché l’insieme dei dati relativi al
traffico senza alcuna distinzione, limitazione o eccezione a seconda dell’obiettivo di lotta con-
tro i reati gravi» (par. 57); non prevede «alcun criterio oggettivo né le condizioni sostanziali o
procedurali che permettano di delimitare l’accesso delle autorità nazionali competenti ai dati
e il loro uso ulteriore» (par. 60); impone un periodo di conservazione dei dati «non inferiore a
sei mesi e non superiore a due anni dalla data della comunicazione» (par. 16), senza che venga
effettuata alcuna distinzione tra le categorie di dati a seconda della loro eventuale utilità ai fini
dell’obiettivo perseguito o a seconda delle persone interessate (par. 63). Inoltre, secondo la
Corte, sebbene l’accesso e la conservazione di tali dati possono essere giustificati a determinate
condizioni e in ragione di un obiettivo d’interesse generale, la direttiva avrebbe ecceduto i limiti
imposti dal principio di stretta proporzionalità, perché «questi dati, presi nel loro complesso,
possono permettere di trarre conclusioni molto precise riguardo alla vita privata delle persone
i cui dati sono stati conservati, come le abitudini quotidiane, i luoghi di soggiorno permanente
o temporaneo, gli spostamenti giornalieri e non, le attività svolte, le relazioni sociali di queste
persone e gli ambienti sociali da esse frequentati» (par. 27). Infine, la direttiva non garantisce
pienamente il controllo, esplicitamente richiesto dall’articolo 8, comma 3, della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea, da parte di un’autorità indipendente. Conseguentemente la
Corte di Lussemburgo ha dichiarato la direttiva invalida (par. 73).
Con la pronuncia C. Giust. UE/ECJ, riguardante le cause riunite C-203/15 e C-698/15 del
21.12.2016 (c.d. Tele2 Sverige), sono state decise le questioni pregiudiziali sollevate in ambito
di due controversie, la prima ha visto Tele2 Sverige AB contrapporsi alla Post- och telestyrelsen
(autorità svedese di sorveglianza delle poste e delle telecomunicazioni), in merito ad un’ingiun-
zione con cui quest’ultima aveva ordinato a Tele2 Sverige AB di procedere alla conservazione dei
dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione dei suoi abbonati ed utenti iscritti (causa
C-203/15). La seconda, oppone i sigg. Tom Watson, Peter Brice e Geoffrey Lewis al Secretary of
State for the Home Department, in merito alla conformità al diritto dell’Unione dell’articolo 1 del
Data Retention and Investigatory Powers Act 2014, ovvero la legge sulla conservazione dei dati e
sui poteri di indagine (causa C-698/15). I giudici di rinvio chiedevano se «l’articolo 15, paragrafo
1, della direttiva 2002/58, letto alla luce degli articoli 7 e 8 nonché dell’articolo 52, paragrafo 1,
della Carta, dovesse essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, la qua-
le disciplini la protezione e la sicurezza dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione,
e segnatamente l’accesso delle autorità nazionali competenti ai dati conservati, senza limitare tale
accesso alle sole finalità di lotta contro la criminalità grave, senza sottoporre tale accesso ad un
controllo preventivo da parte di un giudice o di un’autorità amministrativa indipendente, e senza
esigere che i dati di cui trattasi siano conservati nel territorio dell’Unione» (par. 114, 125).
Al quesito formulato, la Corte risponde affermativamente, specificando che le misure
nazionali in questione rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva. La Corte constata
anche che, sebbene la citata direttiva consente agli Stati membri di limitare «la portata dell’ob-
bligo di principio di garantire la riservatezza delle comunicazioni e dei dati relativi al traffico
a queste correlati», tale limitazione deve essere interpretata, conformemente alla consolidata
giurisprudenza della Corte [sentenza Digital Rights Ireland e altri., par. 26-70], in «maniera
restrittiva» e giustificata dai motivi enunciati da tale norma, ovvero ogniqualvolta costituisca
«una misura necessaria, opportuna e proporzionata (par. 96) all’interno di una società demo-
cratica per la salvaguardia della sicurezza nazionale (cioè della sicurezza dello Stato), della
difesa, della sicurezza pubblica, e la prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento dei
reati, ovvero dell’uso non autorizzato del sistema di comunicazione elettronica» (par. 89-90).
12. La neutralità e il diritto di accesso a Internet

Nella sentenza C. Giust. UE/ECJ, Telenor Magyarország Zrt. C. Nemzeti Média- és
Hírközlési Hatóság Elnöke (cause riunite), C-807/18 e C-39/19, del 15/09/2020, le doman-
de di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione dell’articolo 3 del regolamento (UE)
2015/2120 del Parlamento europeo e del Consiglio. Questo stabilisce misure riguardanti l’accesso
a un Internet aperta, modifica la direttiva 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti
degli utenti in materia di reti e servizi di comunicazione elettronica, modifica anche il regolamento
(UE) n. 531/2012, relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno
dell’Unione. Le istanze erano state presentate nell’ambito di due controversie tra Telenor Magya-
rország Zrt. e il Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (Presidente dell’Ufficio nazionale
dei media e delle comunicazioni dell’Ungheria) in merito a due decisioni con le quali quest’ultimo
aveva ingiunto alla Telenor di porre fine ad alcuni dei suoi servizi di accesso a Internet.
La Corte interpreta per la prima volta il regolamento dell’Unione, che sancisce la «neu-
tralità di Internet», statuendo che gli obblighi di protezione dei diritti degli utenti di Internet e
di trattamento non discriminatorio del traffico, ostano a che un fornitore di accesso a Internet
privilegi talune applicazioni e taluni servizi, mediante pacchetti che consentono di beneficiare
di una «tariffa zero», e che assoggettano il loro l’utilizzo a misure di blocco o di rallentamento.
In tale contesto la Corte, dopo aver fornito un insieme di precisazioni generali sul si-
gnificato delle nozioni di «accordi», «pratiche commerciali» e «utilizzatori finali», ha rilevato
che la conclusione di accordi mediante i quali determinati clienti sottoscrivono pacchetti (nello
specifico «MyChat» e «MyMusic»‎), che combinano una «tariffa zero» con misure di blocco o
di rallentamento del traffico connesso all’utilizzo di servizi e di applicazioni diverse dai servizi
e dalle applicazioni specifici soggetti a tale «tariffa zero», limita l’esercizio dei diritti degli
utenti finali su una parte significativa del mercato (par. 43-44). Invero, siffatti pacchetti sono tali
da incrementare l’utilizzo delle applicazioni e dei servizi privilegiati e tali da rarefare l’utilizzo
delle altre applicazioni e degli altri servizi disponibili, tenuto conto delle misure mediante le
quali il fornitore di servizi di accesso a Internet rende quest’ultimo utilizzo tecnicamente più
difficoltoso, se non impossibile. Inoltre, quanto più il numero di clienti che concludono siffatti
accordi è rilevante, tanto più il loro impatto cumulativo può comportare una notevole limita-
zione all’esercizio dei diritti degli utenti finali, o addirittura comprometterne l’esercizio stesso
(par. 45). Per quanto riguarda l’interpretazione dell’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento
2015/2120, la Corte ha rilevato che, per constatare un’incompatibilità con tale disposizione,
non è richiesta alcuna valutazione dell’impatto delle misure di blocco o di rallentamento del
traffico. Infatti, tale disposizione non prevede un simile requisito per valutare il rispetto dell’ob-
bligo generale di trattamento equo e non discriminatorio. Inoltre, la Corte ha dichiarato che
quando misure di rallentamento o di blocco del traffico sono basate non su requisiti di qualità
tecnica del servizio ma su considerazioni di ordine commerciale (par. 52), tali misure devono
ritenersi incompatibili con la suddetta disposizione. Pertanto, pacchetti come quelli sottoposti
al controllo del giudice del rinvio sono, in via generale, tali da violare sia l’articolo 3, paragrafo
2, del regolamento 2015/2120, che l’articolo 3, paragrafo 3, fermo restando, conclude la Corte,
che le autorità e i giudici nazionali competenti possono direttamente esaminarli (par. 53-54).
Sezione 1
Premessa
Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928)
Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)
C. Giust. UE/ECJ, Volker und Markus Schecke GbR e Hartmut Eifert c. Land Hessen, C-92/09 e C-93/09 del
9.11.2010
Sezione 2
La vita Privata e i dati Personali
C. EDU/ECtHR, Amann c. Svizzera del 16.02.2000
C. EDU/ECtHR, Kopp c. Svizzera, del 25.03.1998
C. EDU/ECtHR, Leander c. Svezia, del 26.03.1987
C. EDU/ECtHR, Antović e Mirković c. Montenegro, del 28.11.2017
C. Giust. UE/ECJ, Deutsche Post AG c. Hauptzollamt Köln, C 496/17 del 16.01.2019
C. EDU/ECtHR, Buturugă c. Romania, del 11.02.2020
C. EDU/ECtHR, Bernh Larsen Holding AS e a. c. Norvegia, del 14.03.2013.
C. EDU/ECtHR, P.G. e J.H. c. Regno Unito, del 25.09.2001
C. Giust. UE/ECJ, Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein c. Wirtschaftsakademie
Schleswig-Holstein GmbH, C‑210/17, del 5.06.2018
C. Giust. UE/ECJ, Valsts policijas Rīgas reģiona pārvaldes Kārtības policijas pārvalde c. Rīgas pašvaldības SIA
«Rīgas satiksme», C-13/16, del 4.04.2017
Sezione 3
Il trattamento dei dati personali e il diritto di accesso
C. EDU/ECtHR, Magyar Helsinki Bizottság c. Ungheria, dell’8.11.2016
C. EDU/ECtHR, Godelli c. Italia, del 25.09.2012
C. EDU/ECtHR, K.H. e altri c. Slovacchia, del 28.04.2009
C. EDU/ECtHR, K.U. c. Finlandia, del 2.12.2008
C. EDU/ECtHR, Mikulić c. Croazia, del 7.02.2002
C. EDU/ECtHR, Gaskin c. Regno Unito, del 7.07.1989
C. EDU/ECtHR, Leander c. Svezia, del 26.03.1987
C. EDU/ECtHR, Airey c. Irlanda, del 9.10.1979
C. Giust. UE/ECJ, Constantin Film Verleih GmbH c, Google Inc. e YouTube LLC, C-264/19, 9.07.2020
C. Giust. UE/ECJ, Peter Nowak c. Data Protection Commissioner, C-434/16, del 20.12.2017
C. Giust. UE/ECJ, Volker und Markus Schecke GbR e Hartmut Eifert c. Land Hessen, C-92/09 e C-93/09 del
9.11.2010
C. Giust. UE/ECJ, College van burgemeester en wethouders van Rotterdam c. M. E. E. Rijkeboer, C-553/07, del
7.05.2009
C. EDU/ECtHR, Muhammad e Muhammad c. Romania, del 15.10.2020
C. EDU/ECtHR, Gaughran c. Regno Unito, del 13.02.2020
C. EDU/ECtHR, Coudec e Hachette Filipacchi Associés c. Francia, del 10.11.2015
C. EDU/ECtHR, M.K. c. Francia, del 18.04.2013
C. EDU/ECtHR, Sinan Işık c. Turchia, del 2.02.2010
C. EDU/ECtHR, Vereinigung bildender Künstler c. Austria, del 25.01.2007
C. EDU/ECtHR, Segerstedt-Wiberg e altri c. Svezia, del 6.06.2006
Sezione 4
Le limitazioni al diritto alla protezione dei dati personali e l’autorità indipendente
C. EDU/ECtHR, Amann c. Svizzera, del 16.02.2000
C. EDU/ECtHR, Rotaru c. Romania, del 4.05.2000

C. EDU/ECtHR, Buturugă c. Roumanie, del 11.02.2020
C. Giust. UE/ECJ, Commissione europea c. Repubblica Federale di Germania, C-518/07, del 9.03.2010
C. Giust. UE/ECJ, Weltimmo s. r. o. c. Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság, C‑230/14 dell’1/10/2015
C. Giust. UE/ECJ, Privacy International c. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs e altri,
C-623/17, del 6.10.2020
C. Giust. UE/ECJ, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bun-
desverband eV c. Planet49 GmbH, C-673/17, del 1.10.2019.
C. Giust. UE/ECJ, GC e altri c. Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), C-136/17, del
24.09.2019
C. Giust. UE/ECJ, Tietosuojavaltuutettu, C-25/17, del 18.06.2018
C. Giust. UE/ECJ, Peter Nowak c. Data Protection Commissioner, C-434/16, del 20.12.2017
C. Giust. UE/ECJ, Michael Schwarz c. Stadt Bochum, del 17.10.2013
C. Giust. UE/ECJ, Volker und Markus Schecke GbR e Hartmut Eifert c. Land Hessen, C-92/09 e C-93/09 del 9.11.2010
Sezione 5
Le immagini
C. EDU/ECtHR, Von Hannover c. Germania (n. 2) della G.C. del 7.02.2012
C. EDU/ECtHR, Axel Springer AG c. Germania, del 7.02.2012
C. EDU/ECtHR, Flinkkilä e altri c. Finlandia, del 6.04.2010
C. EDU/ECtHR, Sciacca c. Italia, del 11.01.2005
C. EDU/ECtHR, Von Hannover c. Germania (n. 1) del 24.06.2004
C. EDU/ECtHR, Verlagsgruppe News GmbH e Bobi c. Austria, del 4.12.2012
C. EDU/ECtHR, Mosley c. Regno Unito, del 10.05.2011
C. EDU/ECtHR, Peck c. Regno Unito, del 28.01.2003
C. Giust. UE/ECJ, Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de España SAU, C-275/06
C. EDU/ECtHR, Dupate c. Latvia, del 19.11.2020
C. EDU/ECtHR, Beizaras e Levickas c. Lituania, del 14.01.2020.
C. EDU/ECtHR, Verlagsgruppe News GmbH e Bobi c. Austria, del 4.12.2012
C. Giust. UE/ECJ, Sergejs Buivids c. Datu valsts inspekcija, C-345/17, del 11.12.2014
C. Giust. UE/ECJ, Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de España SAU, C-275/06, del
29.01.2008
Sezione 6
Le intercettazioni
C. EDU/ECtHR, Akhlyustin c. Russia, del 7.11.2017
C. EDU/ECtHR, Zakharov c. Russia, del 4.12.2015
C. EDU/ECtHR, Allan c. Regno Unito, del 5.11.2012
C. EDU/ECtHR, Taylor-Sabori c. Regno Unito, del 22.10.2002
C. EDU/ECtHR, Khan c. Regno Unito, del 12.05.2000
C. EDU/ECtHR, Rotaru c. Romania, del 4.05.2000
C. EDU/ECtHR, Malone c. Regno Unito, del 2.08.1984
C. EDU/ECtHR, Klass e altri c. Germania, del 6.09.1978
C. EDU/ECtHR, Klaus Müller c. Germania, del 19.11.2020
C. EDU/ECtHR, Big Brother Watch e altri c. Regno Unito, del 13.09.2018
C. EDU/ECtHR, Libert c. Francia, del 22.02.2018
C. EDU/ECtHR, Figueiredo Teixeira c. Andorra, dell’8.11.2016
C. EDU/ECtHR, Pruteanu c. Romania, del 3.02.2015
C. EDU/ECtHR, Khan c. Regno Unito, del 12.05.2000
Sezione 7
La sorveglianza
C. EDU/ECtHR, López Ribalda e altri c. Spagna, del 17.10.2019
C. EDU/ECtHR, Ben Faiza c. Francia, dell’8.02.2018
C. EDU/ECtHR, Bărbulescu c. Romania, del 5.09.2017
C. EDU/ECtHR, Szabo e Vissy c. Ungheria, del 12.01.2016
C. EDU/ECtHR, Roman Zakharov c. Russia, del 4.12.2015
C. EDU/ECtHR, Köpke c. Germania, del 5.10.2010
C. EDU/ECtHR, Uzun c. Germania, del 2.09.2010

C. EDU/ECtHR, Klass e altri c. Germania, del 6.09.1978
C. EDU/ECtHR, Gorlov And Others c. Russia, del 2.07.2019
C. EDU/ECtHR, Mustafa Sezgin Tanrıkulu c. Turchia, del 18.07.2017
C. EDU/ECtHR, Vukota-Bojić c. Svizzera, del 18.10.2016
C. EDU/ECtHR, Versini-Campinchi e Crasnianski c. Francia, del 16.06.2016
C. EDU/ECtHR, Karabeyoğlu c. Turchia, del 7.06.2016
C. EDU/ECtHR, Dragojević c. Croazia, del 15.01.2015
C. EDU/ECtHR, Liberty e altri c. Regno Unito, dell’1.07.2008
C. EDU/ECtHR, C.G. e altri c. Bulgaria, del 24.04.2008
C. EDU/ECtHR, Association for European Integration and Human Rights e Ekimdzhiev c. Bulgaria, del 28.06.2007
C. EDU/ECtHR, Vetter c. Francia, del 31.05.2005
C. Giust. UE/ECJ, TK c. Asociaţia de Proprietari bloc M5A-ScaraA, C-708/18, del 11.12.2019
Sezione 8
I dati finanziari
C. EDU/ECtHR, G.S.B. c. Svizzera, del 22.12.2015
C. EDU/ECtHR, M.N. e altri c. San Marino, del 07.07.2015
C. EDU/ECtHR, Valentino Acatrinei c. Romania, del 25.06.2013
C. EDU/ECtHR, Michaud c. Francia, del 6.12.2012
C. EDU/ECtHR, Lambert c. Francia, del 24.08.1998
C. EDU/ECtHR, Halford c. Regno Unito, del 25.06.1997
C. EDU/ECtHR, Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugal, del 1.12.2015
C. EDU/ECtHR, Satakunnan Markkinapörssi Oy e Satamedia Oy c. Finlandia, del 27.06.2017
C. Giust. UE/ECJ, Tietosuojavaltuutettu c. Satakunnan Markkinapörssi Oy e Satamedia Oy, C-73/07, del 16.12.2008
C. EDU/ECtHR, G.S.B. c. Svizzera, del 22.12.2015
C. EDU/ECtHR, Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugal, del 1.12.2015
C. EDU/ECtHR, Valentino Acatrinei c. Romania, del 25.06.2013
C. Giust. UE/ECJ, Safe Interenvíos SA c. Liberbank SA e altri, C-235/14, del 10.03.2016
C. Giust. UE/ECJ, Verein für Konsumenteninformation c. Amazon EU Sàrl, C-191/15, del 28.07.2016
Sezione 9
I dati sanitari
C. EDU/ECtHR, Szuluk c. Regno Unito, n. 36936/05, del 2.6.2009
C. EDU/ECtHR, Biriuk c. Lituania, del 25.11.2008
C. EDU/ECtHR, M.S. c. Svezia, del 27.08.1997
C. EDU/ECtHR, Z. c. Finlandia, del 25.02.1997
C. EDU/ECtHR, L.H. c. Lettonia, del 29.04.2014
C. EDU/ECtHR, Avilkina e altri c. Russia, del 6.06.2013
C. EDU/ECtHR, I c. Finlandia, del 17.07.2008
C. EDU/ECtHR, L.L. c. Francia, del 10.10.2006
Sezione 10
Il diritto all’oblio
C. EDU/ECtHR, ML e WW c. Germania, del 28.06.2018
C. Giust. UE/ECJ, Google Spain SL e Google Inc. c. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) e Mario
Costeja González, C-131/2012, del 13.05.2014
C. Giust. UE/ECJ, Google LLC, succeduta alla Google Inc. c. Commission nationale de l’informatique et des liber-
tés (CNIL), C-507/17, del 24.09.2019
C. Giust. UE/ECJ, GC e altri c. Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), C-136/17, del
24.09.2019
C. EDU/ECtHR, M.L. e W.W. c. Germania, del 28.06.2018
C. EDU/ECtHR, Fuchsmann c. Germania, del 19.10.2017
C. EDU/ECtHR, Segerstedt-Wiberg e altri c. Svezia, del 6.06.2006
Sezione 11
La conservazione e il trasferimento transfrontaliero dei dati verso Paesi terzi
C. Giust. UE/ECJ, Data Protection Commissioner c. Facebook Ireland Lts, Maximilian Schrems, C-311/18, del
16.07.2020
C. Giust. UE/ECJ, Tele2 Sverige AB c. Post- och telestyrelsen e Secretary of State for the Home Department c. Tom
Watson et altri, cause riunite C-203/15 e C-698/15 del 21.12.2016 (c.d. Tele2 Sverige)
C. Giust. UE/ECJ, Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner, C-362/14, del 6.10.2015 (c.d. Schrems I)
C. Giust. UE/ECJ, Digital Rights Ireland Ltd. e Kärntner Landesregierung e a., dell’8/04/2014
C. EDU/ECtHR, P.N. c. Germania, del 11.06.2020
C. EDU/ECtHR, Breyer c. Germania, del 30.01.2020
C. EDU/ECtHR, Centrum För Rättvisa c. Svezia‎, del 19.06.2018
C. Giust. UE/ECJ, Investigatory Powers Tribunal – London, C-623/17 del 6.10.2020
Sezione 12
La neutralità e il diritto di accesso a Internet
C. Giust. UE/ECJ, Telenor Magyarország Zrt. C. Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (cause riunite),
C-807/18 e C-39/19, del 15/09/2020

C. cost. sent. n. 20/2019 [rapporto tra privacy e controllo sociale]
C. cost. sent. n. 262/2016 [dichiarazioni anticipate di trattamento sanitario]
C. cost. sent. n. 165/2008, [diritto alla riservatezza e salvaguardia di altri interessi costituzionalmente rilevanti]
C. cost. sent. n. 372/2006, [diritto alla riservatezza]
C. cost. sent. n. 271/2005 [potestà legislativa in materia di tutela dei dati personali]
C. cost. sent. n. 81/1993 [libertà e segretezza delle comunicazioni come diritto inviolabile]
C. cost. sent. n. 366/1991 [diritto alla libertà e segretezza della corrispondenza]
C. cost. sent. n. 139/1990 [tutela della riservatezza e protezione dei dati personali]
C. cost. sent. n. 38/1973 [riservatezza e diritto di cronaca]
Corte Suprema degli Stati Uniti d’America

Carpenter c. United States, 585 U.S. _ (2018) [ragionevole aspettativa di privacy, test di Katz]
Riley c. California, 573 U.S. 373 (2014) [perquisizioni su Smartphone e obbligo di mandato giudiziario ad hoc]
United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) [installazione di dispositivi di posizionamento GPS (Global Positioning
System) su veicolo, monitoraggio, IV emendamento]
Ontario c. Quon, 560 U.S. 746 (2010) [ragionevole aspettativa di privacy, comunicazioni elettroniche, controllo
elettronico del datore di lavoro]
Kyllo c. Stati Uniti, 533 U.S. 27 (2001) [diritto alla riservatezza]
United States v. Karo, 468 U.S. 705 (1984) [legalità della sorveglianza e delle perquisizioni, validità delle prove]
Payton c. New York, 445 U.S. 573 (1980) [privacy e sicurezza delle persone contro le invasioni arbitrarie da parte
di funzionari governativi]
Smith c. Maryland, 442 U.S. 735 (1979) [ragionevole aspettativa della privacy e tabulati telefonici (registro di telefonate)]
Whalen c. Roe, 429 U.S. 589 (1977) [right of information privacy]
Andresen c. Maryland, 427 U.S. 463 (1976) [perquisizione, sequestro e utilizzabilità di documenti]
Stati Uniti c. Miller, 425 U.S. 435 (1976) [ragionevole aspettativa della privacy e segreto bancario]
Time, Inc. c. Hill, 385 U.S. 374 (1967) [pubblicazione di informazioni false su questioni d’interesse pubblico]
Katz c. Stati Uniti, 389 U.S. 347 (1967) [aspettative di privacy e comunicazioni telefoniche]
Berger c. New York, 388 U.S. 41 (1967) [incostituzionalità della legge dello Stato di New York sulla sorveglianza
elettronica]
Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479, 486 (1965) [diritto alla privacy, uso di contracettivi senza restrizioni]
National Association for the Advancement of Colored People c. Patterson, 357 U.S. 449 (1958) [diritto alla riserva-
tezza delle associazioni / divulgazione delle liste di appartenenza]
Olmstead c. Stati Uniti, 277 U.S. 438 (1928) [right to privacy]
Boyd contro Stati Uniti, 116 U.S. 616 (1886) [perquisizione e sequestro di un documento privato / tutela del IV e
V Emendamento]
Consiglio Costituzionale francese

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2020-808 DC del 13.11.2020 [raccolta, registrazione, conservazione, consultazione
e divulgazione di dati personali durante lo stato di emergenza sanitaria]
Conseil constitutionnel, Déc. nn. 2020-428478 e 428826, del 5.02.2020 [creazione di specifico registro informatico
di minori stranieri non accompagnati]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-773 DC del 20.12.2018 [manipolazione dell’informazione]

Conseil constitutionnel, Déc. nn. 2017-672 QPC del 10.11.2017 [diritto alla vita privata, al domicilio, all’abitazione
e demolizione di edifici costruiti in base ad autorizzazione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-71 QPC del 26.11.2016 [di consenso informato]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2009-580 DC del 10.06.2009 [tutela del diritto d’autore e diritto alla vita privata]
Tribunale Costituzionale tedesco

BVerfG, 1 BvR 3214/15 del 10.11.2020 [istituzione di un archivio centrale delle autorità di polizia, dei servizi d’in-
telligence del Bund e dei Länder per fini di lotta al terrorismo]
BVerfG, 1 BvR 2835/17 del 19.05.2020 [sorveglianza strategica delle telecomunicazioni estere]
BVerfG, 1 BvR 966/09 del 20.04.2016 [raccolta e conservazione del traffico telefonico]
BVerfG, 1 BvB 256/08 del 2.03.2010 [sorveglianza segreta e contrasto al terrorismo]
BVerfG, 1 BvR 370/07 del 27.02.2008 [riservatezza e integrità dei dati e documenti nei sistemi informatici]
BVerfG, 1 BvR 653/96 del 15.12.1999 [vita privata e libertà di stampa]
Tribunale Costituzionale spagnolo

Tribunal Constitucional, sent. n. 172/2020, del 19.11.2020 [utilizzo di immagini e di dati personali da parte di pro-
fessionali di pubbliche autorità o di membri delle forze dell’ordine senza consenso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 40/2020, del 27.02.2020 [utilizzo inadeguato di indirizzi elettronici in ambito
giudiziale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 27/2020, del 24.02.2020 [protezione dei dati personali e diritto all’informazione,
utilizzo di dati e di immagini scaricate da un profilo pubblico appartenenti a utenti di un social network]
Tribunal Constitucional, sent. n. 58/2018, del 4.06.2018 [diritto all’oblio, libertà informatica, habeas data]
Tribunal Constitucional, sent. n. 135/2014, del 8.09.2014 [test DNA senza consenso dell’imputato]
Tribunal Constitucional, sent. n. 23/2014, del 13.02.2014 [test DNA senza consenso dell’imputato]
Tribunal Constitucional, sent. n. 158/2009, del 25.06.2009 [pubblicazione foto di minore senza consenso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 46/2002, del 25.02.2002 [dato personale, diritto all’onore e all’intimità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 52/2002, del 25.02.2002 [diritto alla vita privata, dati personali, diritto di cronaca]
Tribunal Constitucional, sent. n. 290/2000, del 30.11.2000 [libertà informatica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 144/1999, del 22.07.1999 [dati personali, trattamento automatizzato, diritto alla
riservatezza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 202/1999, del 8.11.1999 [libertà informatica, banca dati]
Tribunal Constitucional, sent. n. 254/1993, del 20.07.1993 [habeas data]
Corte Interamericana dei diritti umani

C. IDH, Vélez Restrepo y familiares c. Colombia, del 3.09.2012 [diritto alla privacy, diritto a diffondere le proprie
idee, opinioni e informazioni, diritto di accesso ai documenti]
C. IDH, Fontevecchia e D’Amico c. Argentina, del 29.11.2011 [vita privata, libertà di pensiero e di espressione,
pubblicazione di immagini]
C. IDH, Rosendo Cantú e altre c. México, del 15.05.2011 [diritto all’onore e alla privacy, diritto all’integrità perso-
nale, diritti dei minori, dignità, garanzie processuali, uguaglianza di fronte alla legge]
C. IDH, Tristán Donoso c. Panamá, del 27.01.2009 [diritto alla vita privata, intercettazione telefonica, corrispon-
denza, trattamento dati personali]
C. IDH, Escher e altri c. Brasil, del 6.07.2009 [diritto alla privacy, libertà di associazione, intercetazioni di comu-
nicazioni e monitoraggio, habeas corpus]
C. IDH, Herrera Ulloa c. Costa Rica, del 02.07.2004 [libertà di espressione, bilanciamento tra diritto alla privacy e
reputazione e libertà di espressione, giornalismo]
Il diritto al matrimonio
di Caterina Drigo
Sommario: 1. La codificazione del diritto al matrimonio. – 2. (segue): il contesto regionale eu-

ropeo. – 3. Il perimetro definitorio e applicativo dell’articolo 12 della CEDU. – 4. (segue): la “forma”
e i requisiti per il matrimonio. – 5. L’evoluzione dei criteri interpretativi cui ricorre la Corte: qualche
luce e molte perduranti ombre. – 5.1. I soggetti coinvolti: «l’uomo e la donna»: la parzialmente irrisolta
questione del matrimonio omosessuale e dei matrimoni che coinvolgono transessuali. – 5.2. I matrimo-
ni dei detenuti: fra limitazioni e concessioni alla “vita familiare”. – 5.3. Divorzio e diritto di risposarsi.
– 6. Indice della giurisprudenza. – 6.1. Elenco dei casi citati. – 6.2. Ulteriore giurisprudenza rilevante.
1. La codificazione del diritto al matrimonio nel contesto

internazionale
A livello internazionale il diritto al matrimonio è stato codificato dalla Commission on
human rights in sede di redazione della Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948.
Nella versione finale la Dichiarazione universale configura il diritto al matrimonio e
alla famiglia secondo coordinate ampie ed articolate, che valorizzano sia il diritto di «uomini
e donne in età adatta» di «sposarsi e fondare una famiglia senza alcuna limitazione di razza,
cittadinanza o religione», sia l’uguaglianza dei coniugi in ogni fase della vita matrimoniale
(«riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e all’atto del suo scioglimento», art. 16,
comma 1). Si contrastano fenomeni di indebita coazione ponendo l’accento sulla necessità
che il matrimonio sia concluso solamente «con il libero e pieno consenso dei futuri coniugi»
(art. 16, comma 2) e si qualifica la «famiglia» quale «nucleo naturale e fondamentale della
società», di rilevanza non meramente privatistica, stabilendosi come essa debba essere «pro-
tetta dalla società e dallo Stato» (art. 16, comma 3).
Le disposizioni della Dichiarazione universale sono state successivamente ribadite ed
integrate dall’art. 23 del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 che precisa
sia come, riguardo ad ogni fase della vita matrimoniale, la parità di diritti e responsabilità
dei coniugi debba essere assicurata dagli Stati mediante l’adozione di «misure idonee», sia
come, in caso di scioglimento del matrimonio, debba essere «assicurata ai figli la protezione
necessaria» (art. 23, ult. comma).
Muovendo la lente di indagine verso il contesto regionale, il diritto al matrimonio e
alla famiglia sono codificati non solo all’art. 12 della Convenzione europea per la salvaguar-
dia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 (di seguito CEDU) e dall’art.
9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (su cui infra, § successivo), ma
anche all’art. 17 della Convenzione americana sui diritti umani del 1969, che all’art. 17 so-
stanzialmente ripropone i contenuti del citato Patto del 1966.
Al contrario, la Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981 non menzio-
na espressamente il matrimonio, limitandosi a porre l’accento sulla centralità della famiglia
intesa quale «elemento naturale» e «base della società» (art. 18). Tale documento declina la
famiglia in chiave pubblicistica, valorizzando le specificità degli assetti sociali e culturali in
essere nel contesto africano e caricandola di una valenza morale ed etica, cosicché lo Stato si
pone ad essa in prospettiva deontica. La famiglia, infatti, non solo «deve essere protetta dallo
Stato che deve vegliare sulla sua salute fisica e morale» (art. 18, comma 1), ma è anche previ-
sto che lo Stato abbia l’obbligo di assisterla «nella sua missione di custode della morale e dei
164 Caterina Drigo
valori tradizionali riconosciuti dalla comunità» (art. 18, comma 2), oltre ad avere il dovere
di «provvedere alla eliminazione di qualsiasi discriminazione contro la donna e assicurare
la protezione dei diritti della donna e del bambino quali stipulati nelle dichiarazioni e nelle
convenzioni internazionali (art. 18, comma 3).
La Carta araba dei diritti dell’uomo, siccome emendata nel 2004, è caratterizzata,
invece, da una forte matrice religiosa, oltre che culturale. Tale documento enfatizza il ruolo
della famiglia quale cellula essenziale della società e ne individua il fondamento nel «ma-
trimonio tra un uomo e una donna» (art. 33, comma 1). Allo Stato, e alla società, compete,
poi, «la protezione della famiglia, il rafforzamento dei vincoli familiari» e «la protezione dei
suoi membri».
2. (segue): il contesto regionale europeo

Muovendo la lente d’indagine verso il contesto regionale europeo il primo documento
che viene in rilievo è la CEDU, ove si codifica il diritto al matrimonio secondo coordinate più
laconiche di quelle di cui alla Dichiarazione universale. Il contenuto dell’art. 12 della CEDU
è stato ampiamente discusso e più volte modificato in sede di lavori preparatori alla Conven-
zione e non sono mancate proposte volte ad eliminarlo dal testo della stessa in ragione anche
dei forti profili tangenza con le nozioni presupposte di famiglia e vita familiare. I concetti
di matrimonio e famiglia spingono la Convenzione su un terreno che complica i tentativi
di ricostruirne la natura giuridica, aprendo ad ambiti riservati alla potestà normativa degli
ordinamenti nazionali. Ad ambiti, cioè, che riflettono assetti sociali presupposti e finanche
culturalmente fondativi degli Stati; ambiti che, a stretto rigore, dovrebbero essere rimessi
interamente alle determinazioni discrezionali dei loro organi rappresentativi.
Il testo dell’art. 12 prevede che «a partire dall’età minima per contrarre matrimonio,
l’uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi na-
zionali che regolano tale diritto». Inoltre, aspetti fondamentali della vita matrimoniale e della
famiglia sono protetti dall’art. 5 del Protocollo n. 7 del 1984 e dall’art. 8 CEDU, che tutelano,
rispettivamente, la parità fra i coniugi e la vita privata e familiare.
Volgendo lo sguardo verso il contesto dell’Unione europea, la Carta dei diritti fon-
damentali codifica il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia all’art. 9, prevedendo che
tali diritti siano «garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio», senza
precisare quali siano i soggetti legittimati a contrarre matrimonio o quali siano le tipologie
di unioni ammissibili. Il successivo art. 33 della Carta garantisce «la protezione della fami-
glia sul piano giuridico, economico e sociale» (comma 1) prestando particolare attenzione
alle esigenze di bilanciamento fra vita familiare e vita professionale, stabilendo che ogni
individuo abbia «il diritto di essere tutelato contro il licenziamento per un motivo legato alla
maternità̀ e il diritto a un congedo di maternità̀ retribuito e a un congedo parentale dopo la
nascita o l’adozione di un figlio» (art. 33, comma 2). Siffatte previsioni si inscrivono nella
vocazione tradizionale dell’Unione europea, volta a prestare particolare attenzione alla di-
mensione economica e lavorativa.
3. Il perimetro definitorio e applicativo dell’articolo 12 della

CEDU
La giurisprudenza della Corte EDU è consolidata nel senso di ritenere che «l’articolo
12 della Convenzione è principalmente dedicato alla protezione del matrimonio concepito
Il diritto al matrimonio 165
quale base della famiglia» (Rees c. Regno Unito, del 17.10.1986, par. 49; Cossey c. Regno
Unito, del 27.09.1990, par. 43). La disposizione in esame «garantisce il diritto fondamentale
dell’uomo e della donna di sposarsi e fondare una famiglia» comportando, al contempo,
«conseguenze sociali, personali e giuridiche» la cui disciplina è rimessa alla discrezionalità
degli Stati in ragione del «carattere sensibile delle scelte morali in questione». In particolare,
attesa «l’importanza da attribuire […] alla protezione dei minori» e stante «la preoccupa-
zione di promuovere la stabilità della famiglia, la Corte deve fare attenzione a non sostituire
precipitosamente il proprio giudizio alle decisioni delle autorità [nazionali, nda] che si trova-
no nella posizione migliore per valutare e soddisfare le esigenze della società» (Theodorou
et Tsotsorou c. Grecia, del 5.09.2019, par. 26; B. et L. c. Regno Unito, del 13.09.2005, par.
36 – Jaremowicz c. Polonia, del 5.01.2010, parr. 48-50).
Il matrimonio, pertanto, è un istituto che conferisce un particolare “status” a coloro
i quali vi accedono (Taddeucci e McCall c. Italia, del 30.06.2016, par. 72; Burden c. Regno
Unito [GC], del 29.4.2008, par 63; Şerife Yiğit c.Turchia, del 2.11.2010, par. 72; Joanna Sha-
ckell c. Regno Unito, del 27.04.2000) ed è idoneo a configurare l’esistenza di un preciso «in-
teresse pubblico», nonché «diritti ed obbligazioni di natura contrattuale». La sua protezione
«costituisce in via di principio un motivo importante e legittimo per giustificare una disparità
di trattamento tra coppie sposate e coppie non sposate» (Taddeucci e McCall c. Italia, cit.,
par. 72; Burden c. Regno Unito, cit., par. 65; Quintana Zapata c. Spagna, del 4.03.1998).
La formulazione della lettera dell’art. 12 CEDU non contiene alcuna clausola espres-
samente limitativa della discrezionalità statale in sede di disciplina dello stesso. Ciò non si-
gnifica che il diritto al matrimonio abbia valenza assoluta, né che le potestà regolatorie degli
Stati siano prive di limiti. Come recentemente ribadito dai Giudici di Strasburgo, infatti, la li-
bertà degli Stati nel disciplinare il diritto al matrimonio non può spingersi sino a comprimere
eccessivamente tale diritto, finanche vietandolo, e qualunque limite venga introdotto a livello
nazionale non può tradursi in un’ingerenza arbitraria e sproporzionata (Frasik c. Polonia, del
5.01.2010, par. 90; Jaremowicz c. Polonia, cit. par. 49; O’Donoghue et al c. Regno Unito, del
10.12.2010, par. 85) né dovrebbe snaturarne la sostanza, svuotandolo di contento (ex multis:
Theodorou et Tsotsorou c. Grecia, cit., par. 26; V.C. c. Slovacchia, dell’8.11.2011, par. 159;
Schalk e Kopf c. Austria, del 24.06.2010, par. 49; Jaremowicz c. Polonia, cit., parr. 48-50,
Frasik c. Polonia, cit., par. 88; Muñoz Díaz c. Spagna, dell’8.12.2009, par. 78; Parry c. Re-
gno Unito, del 28.11.2006, par. III; Christine Goodwin c. Regno Unito [GC], del 11.07.2002,
par. 29; F. c. Svizzera, del 18.12.1987, par. 32; Rees c. Regno Unito, cit., par. 50).
Al contempo, tuttavia, in ragione della natura pubblicistica del matrimonio e delle
scelte etico-morali che comporta, la Corte europea non può spingersi sino a sostituirsi «alle
autorità che si trovano nella posizione migliore per valutare e rispondere ai bisogni della so-
cietà» (B. et L. c. Regno Unito, cit., par. 36). Sono, quindi, considerate legittime le limitazioni
(non eccessive o arbitrarie) che abbiano natura sia procedurale, sia sostanziale. Possono es-
sere ascritte al primo ordine di limitazioni quelle disposizioni nazionali concernenti il neces-
sario rispetto di particolari forme di pubblicità o di solennità per il matrimonio. Al secondo
ordine di limitazioni, invece, possono essere ascritte le disposizioni inerenti alla capacità dei
nubendi, al consenso o all’esistenza di impedimenti (F. c. Svizzera, cit., par. 32; O’Donoghue
et al c. Regno unito cit., par. 83 – sul punto anche, infra, § 5).
Va inoltre precisato come il diritto al matrimonio includa anche la libertà di non spo-
sarsi (Marckx c. Belgio, del 13.06.1979, par. 67).
In relazione alle connessioni fra art. 12 e art. 8 CEDU, la Corte europea ha ricostruito i
rapporti fra tali disposizioni giungendo a concepire la prima come limitativa degli scopi della
166 Caterina Drigo
seconda, come una «lex specialis per il diritto al matrimonio» (Hämäläinen c. Finlandia
[GC], del 16.07.2014, par. 96).
Peraltro, l’art. 12, anche letto in combinato disposto con gli artt. 8, 14, 2 del primo
Protocollo addizionale alla CEDU o 7 del quinto Protocollo addizionale alla CEDU, non
definisce cosa si intenda per “famiglia”. La CEDU non tutela quindi la famiglia in sè, ma la
vita familiare (art. 8), le relazioni familiari, i legami che derivano dalla famiglia.
Quando viene allegata la violazione sia dell’art. 8, sia dell’art. 12 CEDU, la Corte,
qualora ravvisi che le limitazioni imposte alla vita familiare siano da considerarsi legittime
ex art. 8, comma 2, esclude che ci possa essere una parallela lesione del diritto di cui all’art.
12 (E.L.H. and P.B.H. c. Regno Unito, del 22.10.1997, par. 2; Boso c. Italia, del 5.09.2002,
par. 3.
Inoltre, qualora la Corte riscontri la sussistenza di una violazione dell’art. 8 in punto
di rispetto della vita familiare, la ritiene assorbente rispetto alle censure mosse con riferi-
mento all’art. 12, che, quindi, non vengono nemmeno esaminate nel merito (Lashin c. Rus-
sia, del 22.01.2013, par. 124; V.C. c. Slovacchia, cit., par. 160; Dickson c. Regno Unito, del
4.12.2007, par. 86.).
In sede di esegesi dell’art. 12 la Corte EDU, rifacendosi anche ai lavori preparatori
della Convenzione, per lungo tempo non ha enucleato dalla disposizione due diversi diritti
(il diritto di sposarsi e quello di fondare una famiglia), ma uno solo: il matrimonio come
fondamento della famiglia (Rees c. Regno Unito, cit., par. 49). Successivamente, a partire dal
caso Christine Goodwin c. Regno Unito (cit. supra, par. 98) la Corte EDU, non senza lasciare
alcune ombre interpretative, pare aprire ad una lettura della norma in chiave dualistica, inde-
bolendo il vincolo teleologico fra matrimonio e formazione della famiglia, lasciando spazio,
talvolta, a considerazioni ascrivibili più al soggettivo apprezzamento dei giudici che ad ar-
gomentazioni rigorosamente giuridiche (v. infra, § 5). Le conseguenze di ciò sono piuttosto
rilevanti soprattutto in relazione ai soggetti che possono legittimamente invocare il diritto di
fondare una famiglia ex art. 12 CEDU. Coloro i quali non sono legati da vincolo (formale) di
matrimonio - coppie conviventi, coppie omosessuali, genitori single - non possono invocare
l’applicazione dell’art. 12 e, quindi, il correlativo diritto di fondare una famiglia, dovendo
ricorrere alla base giuridica di cui all’art. 8 CEDU (Marcks c. Belgio, cit., par. 31 e si v. infra,
§ 5).
È opportuno precisare, inoltre, che se il diritto a fondare una famiglia, ex art. 12 CE-
DU, è un precipitato del diritto al matrimonio, quest’ultimo sussiste a prescindere dalla pro-
creazione o dall’intenzione di procreare (Hamer c. Regno Unito, del 13.12.1979, parr. 55 ss.;
Christine Goodwin c. Regno Unito cit., par. 98; I. c. Regno Unito [GC], dell’11.07.2002, par.
78). Il diritto al matrimonio, quindi, non implica il riconoscimento del diritto ad avere dei
figli (per una coppia sposata) o dei nipoti (per i nonni – Šijakova et al. c. the Former Yugoslav
Republic of Macedonia, del 6.03.2003, par. 3).
Peraltro, varie fattispecie peculiari e problematiche, quali quelle concernenti l’uso di
anticoncezionali, la sterilizzazione coatta, la procreazione medicalmente assistita, non sono
valutate dalla Corte EDU ricorrendo al parametro di cui all’art. 12, ma ricorrendo all’art. 8
della Convenzione.
I giudici di Strasburgo, pur avendo aperto ad una lettura evolutiva dell’art. 12, poten-
zialmente inclusiva anche delle unioni omosessuali (Schalk e Kopf c. Austria, cit., parr. 54 ss.
– su cui diffusamente, infra, §5.1), nell’assumere le proprie decisioni tendono (salvo eccezio-
ni) a valorizzare al massimo il margine di apprezzamento degli Stati in sede di disciplina dei
requisiti formali e sostanziali dell’istituto del matrimonio. Conseguentemente, nel valutare
il diverso trattamento riservato alle coppie sposate rispetto a quello di cui possono godere
altre formazioni sociali esistenti in uno Stato, la Corte EDU ha considerato molte misure
statali non lesive delle norme convenzionali (ad esempio in materia di trattamento fiscale o
di regime previdenziale) in ragione del fatto che il matrimonio è un istituto caratterizzato da
uno specifico assetto di diritti e doveri (Şerife Yiğit c.Turchia, cit., par. 72). Non sono però
mancati i casi in cui la Corte, al contrario, si è ingerita nel merito delle scelte nazionali con-
dannando gli Stati se non forniscono adeguate giustificazioni per le misure adottate e sotto-
pone le loro scelte ad un rigoroso scrutinio di proporzionalità laddove esse possano condurre
a discriminazioni ritenute indebite (Karner c Austria, del 24.07.2003, par. 41). Un siffatto
modus operandi, tuttavia, apre a possibili critiche, poiché la Corte non si limita ad interpre-
tare l’art. 12 CEDU come norma che delinea le garanzie minime dell’istituto matrimoniale,
ma si intromette nelle scelte di merito degli Stati.
4. (segue): la “forma” e i requisiti per il matrimonio

L’art. 12 della CEDU riconosce il diritto al matrimonio «a partire dall’età minima […]
secondo le leggi nazionali», leggi cui si rinvia anche in relazione alle «modalità di esercizio»
di siffatto diritto.
In quasi tutti gli Stati aderenti alla CEDU l’età cui si riferisce l’art. 12 coincide con
il diciottesimo anno (tranne in Scozia, ove è di sedici anni), salva la possibilità di anticipare
al sedicesimo (e finanche al quindicesimo) anno laddove intervenga il consenso dei genitori.
Tale requisito formale non pare aver dato luogo a particolari decisioni della Corte europea,
coincidendo con l’età secondo cui i minori acquisiscono la capacità d’agire ai sensi non solo
degli ordinamenti interni, ma anche delle principali convenzioni internazionali a tutela dei
minori.
La Corte europea ha avuto modo di pronunciarsi in relazione ad aspetti relativi sia
alla capacità legale, sia alle forme del matrimonio, sia a profili inerenti alla libertà di stato (in
particolare in merito al divieto di matrimonio poligamico).
Con riferimento al primo profilo (capacità), i giudici di Strasburgo sono inclini a
limitare il margine di apprezzamento statale laddove questo abbia quale effetto quello di
escludere una persona o una categoria di persone dalla possibilità di sposarsi con un soggetto
liberamente scelto (già a partire da Hamer c. Regno Unito, cit., par. 55; Draper c. Regno Uni-
to, del 10.07.1980, par. 49; e confermato successivamente in moltissime decisioni: ex multis:
Jaremowicz c. Polonia, cit., par. 49), ed effettuano uno scrutinio particolarmente rigoroso
ogniqualvolta gli Stati impongano o legittimino procedure di verifica dell’effettiva capacità
particolarmente intrusive (B. et L. c. Regno Unito, cit., parr. 36 ss.).
Con riferimento al secondo profilo (forme del matrimonio), la giurisprudenza della
Corte europea è consolidata nel ritenere che gli Stati godano di ampia libertà in merito alle
formalità da richiedere o riconoscere. Ne consegue che non è configurabile un obbligo per
gli Stati di riconoscere automaticamente matrimoni celebrati con un rito religioso o con riti
riconducibili a particolari dimensioni culturali (come quella rom – Muñoz Díaz c. Spagna,
cit. parr. 79-81, ma anche X. c. Repubblica Federale di Germania, del 18.12.1974). Pertanto,
non sono considerate discriminatorie (e quindi lesive dell’art. 14, in connessione con l’art.
12 CEDU) quelle legislazioni nazionali che non riconoscono alcuni matrimoni celebrati con
riti tradizionali, mentre riconoscono matrimoni religiosi, essendo state stipulate con varie
confessioni religiose apposite intese produttive di effetti giuridici (Muñoz Díaz c. Spagna,
cit., parr. 79-81).
Anche le normative che vietano i matrimoni di mera convenienza, contratti al fine
di eludere le leggi in materia di immigrazione, sono state oggetto di sindacato da parte della
168 Caterina Drigo
Corte EDU. Se rientra nella discrezionalità degli Stati imporre limitazioni volte ad evitare
matrimoni che abbiano il solo scopo di aggirare le norme che regolano l’ingresso dei migranti
nel Paese, tuttavia, siffatte limitazioni devono soddisfare requisiti di chiarezza ed accessibi-
lità e non possono tradursi in impedimenti eccessivi, arbitrari o nella concreta privazione del
diritto di contrarre matrimonio con persona straniera, pienamente capace, residente all’estero
(O’Donoghue et al c. Regno Unito, cit., par. 87; Frasik c. Polonia, cit., par. 89; Sanders c.
Francia, del 16.10.1996).
Anche qualora un matrimonio di convenienza sia stato, in un secondo momento, an-
nullato sulla base del diritto interno, non è giustificato il precedente ritardo delle autorità nel
procedere alla registrazione dello stesso (ritardo che può determinare la mancata acquisizione
della cittadinanza da parte dello straniero – cittadinanza che in forza della normativa vigente
in alcuni stati può essere mantenuta anche in caso di annullamento del matrimonio). La Corte
constata, inoltre, che «il rifiuto di registrare un matrimonio può avere conseguenze che vanno
al di là delle questioni legate all’immigrazione, influenzando la vita privata o familiare sia del
coniuge cittadino, sia dello straniero» e questo a prescindere dal fatto che quest’ultimo abbia
tempestivamente spostato la residenza nel Paese, non sussistendo alcun obbligo di legge in
tal senso (Dadouch c. Malta, del 20.10.2010, par. 49 – declaratoria di violazione dell’art. 8
CEDU).
In relazione al requisito della libertà di stato, la giurisprudenza della Corte europea
è salda nel riferire il disposto di cui all’art. 12 CEDU alla sola unione monogamica e non al
matrimonio poligamico. Il tema si è proposto con maggior forza negli ultimi decenni atteso
che al momento della redazione della Convenzione l’opzione realmente contemplabile nel
contesto europeo era il matrimonio monogamico.
La Corte ha riconosciuto come «in ogni società che sposa il principio della mono-
gamia sarebbe inconcepibile un matrimonio con una persona che sia già sposata con altra»
(Johnston et al. c. Irlanda, del 18.12.1986, parr. 50-52 – ma si v. anche V.K. c. Croazia, del
27.11.2012, par. 100). Ai sensi della Convenzione, quindi, pare potersi derivare che non sia
la poligamia in sé ad essere vietata, ma che siano legittime le normative statali che la proibi-
scono (Frasik c. Polonia, cit., par. 89).
Parzialmente connessa alla libertà di stato vi è la questione del divieto di contrarre
matrimonio fra consanguinei o persone che sono legate da un qualche rapporto di paren-
tela o affinità. Siffatti divieti sono presenti in moltissimi Stati. La Corte europea si spinge a
sindacarne la conformità a Convenzione qualora rilevi l’irragionevolezza di tali divieti. A tal
proposito, pare opportuno ricostruire il caso B. e L. c. Regno Unito del 13 settembre 2005,
ove la Corte europea è stata chiamata a valutare se impedire ad un uomo di sposare la donna
che era già stata sposata con suo figlio (e da questi aveva divorziato) violasse o meno l’art.
12 della CEDU. I giudici di Strasburgo riconoscono in primo luogo come l’art. 12 rinvii
alla normativa nazionale nell’intento di riservare a questa l’adozione di scelte etico-morali
connesse alla protezione dei figli e alla promozione di un ambiente familiare sano e sicuro,
e premettono che «il proprio giudizio non vuole sostituirsi alle decisioni delle autorità che
sono nella condizione migliore per regolare e rispondere ai bisogni della società» (par. 36).
Tuttavia, nell’esaminare la normativa nazionale, pur riscontrando come essa abbia l’obiettivo
di proteggere «l’integrità della famiglia (prevenendo rivalità sessuali fra genitori e figli)» e di
prevenire «danni ai figli che potrebbero essere influenzati da cambi di relazioni fra gli adulti
attorno ad essi», nel caso di specie non la ritengono adeguata a giustificare la limitazione al
diritto al matrimonio concretamente posta in essere. Quindi, la normativa de qua non può
impedire la relazione esistente fra una coppia di ex suocero ed ex nuora: «non vi è incesto, né
esistono norme penali che criminalizzino ex facto una siffatta relazione…e il divieto di matri-
monio non può prevenire alcuna confusione o insicurezza emotiva» per il figlio che la donna
ha avuto con l’ex marito (a sua volta figlio dell’attuale compagno – par. 37-38). La normativa
impugnata viene ascritta alla «tradizione e non pare più a lungo giustificabile» (par. 39) e la
Corte rileva non solo come lo stesso Parlamento inglese stesse esaminando una sua revisione,
ma anche che il divieto non è di natura assoluta, potendo essere superato da un «personal Act
of Parliament», come peraltro avvenuto in altri casi simili (parr. 39-40). Alla luce di ciò la
Corte ha condannato il Regno Unito per violazione dell’art. 12 CEDU.
5. L’evoluzione dei criteri interpretativi cui ricorre la Corte:

qualche luce e molte perduranti ombre
5.1. I soggetti coinvolti: «l’uomo e la donna»: la parzialmente irrisolta

questione del matrimonio omosessuale e dei matrimoni che coinvolgono
transessuali
La lettera dell’art. 12 CEDU, a differenza dell’art. 9 della Carta dei diritti fondamen-
tali, menziona espressamente l’uomo e la donna quali soggetti cui è riconosciuto il diritto
a contrarre matrimonio. A partire dal dato letterale, in ragione anche del tenore dei lavori
preparatori alla Convenzione, la Corte EDU ha elaborato una consolidata giurisprudenza
secondo la quale il diritto al matrimonio si riferisce a persone di «sesso biologico opposto»
(ex multis, Rees c. Regno Unito, cit., par. 49 – Hämäläinen c. Finlandia [GC], cit.).
L’evoluzione del contesto sociale e normativo in vari Paesi del mondo, molti dei quali
aderenti al Consiglio d’Europa e alla CEDU, ha condotto al riconoscimento giuridico delle
coppie omosessuali sia per via normativa, sia per via giurisprudenziale, grazie soprattutto
all’opera di varie Corti costituzionali (v. giurisprudenza citata al § 6.2).
La stessa Corte europea, pur continuando a qualificare matrimonio come l’unione fra
coppie eterosessuali, ha ritenuto che non fosse incompatibile con la Convenzione una lettura
inclusiva. Resta, però, nella discrezionalità degli Stati decidere se consentire la qualificazio-
ne di siffatte unioni come matrimonio (Schalk e Kopf c. Austria, cit., par. 55; Alekseyev c.
Russia, del 21.10.2010, par. 83). In parallelo, la Corte impone un preciso obbligo positivo
per gli Stati: va garantito il rispetto della vita privata e familiare, in particolare mediante la
previsione di un quadro giuridico che consenta di riconoscere e tutelare una relazione omo-
sessuale stabile.
A tal proposito, a partire dal citato caso Schalk e Kopf, la Corte europea ha in più occa-
sioni ribadito come «le coppie omosessuali abbiano la stessa capacità delle coppie eteroses-
suali di instaurare relazioni stabili e che si trovino in una situazione significativamente simile
a una coppia eterosessuale» necessitando, quindi, «di riconoscimento giuridico e tutela della
loro relazione» (Oliari e altri c. Italia, del 21.07.2015, par. 165; Vallianatos e altri c. Grecia
[GC], del 7.11.2013, parr. 33-34 e, più di recente, Orlandi et al. c. Italia, del 14.12.2018, par.
192).
La base normativa posta a tutela di siffatte relazioni, tuttavia, non è l’art. 12, ma l’art.
8 CEDU e la tutela della vita privata e familiare, aprendo a non poche problematiche interpre-
tative, atteso che la Corte è costante nel ribadire che «gli Stati continuano ad essere liberi, ai
sensi dell’art. 12 della Convenzione, così come ai sensi dell’art. 14 in combinato disposto con
l’art. 8, di limitare l’accesso al matrimonio per coppie non eterosessuali» (Orlandi et al. c.
Italia cit., par. 192). Nel caso Orlandi la Corte ha rilevato anche che, sebbene la maggioranza
170 Caterina Drigo
degli Stati membri del Consiglio d’Europa abbia approvato normative che consentono il ri-
conoscimento giuridico delle unioni omosessuali (nella forma del matrimonio o dell’unione
civile registrata - par. 203), tuttavia analogo consenso non si rinviene in relazione alla regi-
strazione dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero (par. 204). Ciò che si deve garantire,
quindi, ai sensi però dell’art. 8 e non dell’art. 12 della CEDU, è il mero riconoscimento giuri-
dico per le coppie dello stesso sesso e non anche il riconoscimento del diritto al matrimonio.
Una fattispecie particolare è quella relativa al diritto al ricongiungimento familiare
per le coppie omosessuali in Paesi che, però, non riconoscono il matrimonio omosessuale. A
tal proposito, pare rilevante il caso Taddeucci e McCall c. Italia del 30 giugno 2016 con cui
la Corte europea ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 14 CEDU in connessione con
l’art. 8, stabilendo che «all’epoca controversa, decidendo di trattare, ai fini del rilascio del
permesso di soggiorno per motivi familiari le coppie omosessuali alla stregua delle coppie
eterosessuali che non avevano regolarizzato la loro situazione, lo Stato ha violato il diritto
dei ricorrenti di non subire alcuna discriminazione fondata sull’orientamento sessuale nel
godimento dei loro diritti rispetto all’art. 8 della Convenzione (par. 98-99).
Con riferimento alla situazione dei transessuali, ancora nel 1990 la Corte europea,
mantenendo le determinazioni assunte già con il caso Rees c. Regno Unito del 1986, affer-
mava che «l’attaccamento alla concezione tradizionale di matrimonio fornisce ragioni giu-
stificative sufficienti per continuare a riferirsi al criterio biologico in sede di determinazione
del sesso di un soggetto» ai fini dell’applicabilità dell’art. 12 CEDU (Cossey c. Regno Unito,
del 27.09.1990, par. 46). Nel caso Cossey, peraltro, la Corte non ha nemmeno riscontrato
la sussistenza di una violazione dell’art. 8 della CEDU, ribadendo come «un’operazione di
modifica del sesso non determina l’acquisizione di tutte le caratteristiche biologiche dell’al-
tro sesso» (par. 40), peraltro rilevando come la mera annotazione nel registro di nascita non
avrebbe comunque rappresentato una soluzione sufficiente o appropriata.
Successivamente, con il caso Sheffield and Horsham c. Regno Unito del 30 luglio
1998, la Corte ha rifiutato di doversi «allontanare dalle decisioni rese nei casi Rees e Cossey»
concludendo che «il transessualismo continua a dare origine a questioni scientifiche, giuridi-
che, morali e sociali, particolarmente complesse, in relazione alle quali manca un approccio
comune da parte degli Stati» (par. 58, ma si v. anche il caso X., Y. and Z. c. Regno Unito, del
22.04.1997).
Una prima significativa apertura si è registrata a partire dal caso Christine Goodwin
c. Regno Unito deciso dalla Grand Chamber l’11 luglio 2002 ove la Corte ha affermato che
non esistono «fattori significativi di interesse pubblico da opporre all’interesse di tale singolo
richiedente nell’ottenere il riconoscimento giuridico della sua riassegnazione di genere» (par.
93), e, con riferimento all’art. 12, nello stabilire la sua violazione, la Corte si è dichiarata
«non persuasa che si possa ancora assumere che i termini di cui all’art. 12 si debbano riferire
ad una determinazione del genere individuata secondo criteri unicamente biologici» (par.
100). In questo contesto, se resta nella discrezionalità degli Stati stabilire le condizioni e le
formalità per il riconoscimento delle unioni (matrimoni) dei transessuali, tuttavia siffatta
discrezionalità non può estendersi sino a «vietare ai transessuali il godimento del diritto al
matrimonio» (par. 103).
Nonostante le aperture di cui al caso Goldwin, anche successivamente al 2002, i tran-
sessuali non hanno goduto di identico trattamento rispetto alle coppie eterosessuali. Ad esem-
pio, la Corte EDU ha ritenuto legittima la normativa secondo cui il cambiamento di sesso di
uno dei due coniugi potesse essere riconosciuto giuridicamente solamente dopo lo sciogli-
mento del precedente matrimonio (e la sua eventuale riconversione in unione civile). Rientra,
cioè, nel margine di apprezzamento di uno Stato rifiutarsi di riconoscere pienamente il nuovo
genere in costanza di matrimonio (in origine eterosessuale – cfr. Parry c. Regno Unito, cit.,
nonché R. e F. c. Regno Unito, del 28.11.2006).
Anche la giurisprudenza più recente si limita a ritenere l’art. 8 CEDU (e non l’art.
12) quale norma fondamentale per la tutela delle istanze dei transessuali, poiché imporrebbe
il riconoscimento giuridico del «gender reassignment of transgender persons» individuando
anche obblighi positivi in capo agli Stati (A.P., Garçon and Nicot c. Francia, del 6.04.2017,
par. 97). Non vi è, quindi, un riconoscimento assoluto del diritto al matrimonio per i transes-
suali, restando, questo, nella piena discrezionalità degli Stati (Hämäläinen c. Finlandia, cit.).
5.2. I matrimoni dei detenuti: fra limitazioni e concessioni alla “vita

familiare”
Un aspetto oggetto di indagine della Corte EDU è quello relativo al diritto al matri-
monio di persone detenute.
Se in una primissima fase si era negato che i detenuti potessero invocare il diritto
al matrimonio (K. c. Repubblica federale di Germania,1961(4 yearbook 240, 6 coll. 17),
successivamente i giudici di Strasburgo hanno mutato il proprio orientamento (a partire dal
celebre caso Hamer c. Regno Unito, del 13.12.1979) e in numerose occasioni hanno sancito
l’illegittimità di norme che impedissero la celebrazione delle nozze in carcere (Jaremowicz c.
Polonia, cit., par. 61) o che imponessero al detenuto di attendere la scarcerazione per potersi
sposare (Frasik c. Polonia, cit.).
Siffatte decisioni aprono alla considerazione secondo la quale la Corte, almeno in
talune occasioni, considera il matrimonio non nella sua dimensione anche pubblicistica, ma
principalmente quale fatto privato, valorizzando l’autonomia dispositiva dei coniugi e ponen-
do il matrimonio in un rapporto di fungibilità con altre unioni.
Secondo la Corte europea «la libertà personale non è una pre-condizione per l’eserci-
zio del diritto al matrimonio. La detenzione priva una persona della libertà e anche – inevi-
tabilmente o implicitamente – di alcuni diritti e privilegi». Ciò, tuttavia, «non significa che
una persona in stato di detenzione non possa, o possa solamente in casi eccezionali, esercitare
il diritto al matrimonio»: «un detenuto continua a godere dei diritti umani e delle libertà
fondamentali che non sono contrari al senso di privazione della libertà, e ogni ulteriore limi-
tazione dovrebbe essere giustificata dalle autorità» (Chernetskiy c. Ucraina, dell’8.12.2016,
par. 29; Ploski c. Polonia, del 12.11.2002; Hirst c. Regno Unito (n.2) [GC], del 6.10.2005;
Jaremowicz c. Polonia, cit., par. 51; Frasik c. Polonia, cit., par. 91).
Inoltre, sebbene l’art 12 CEDU non includa il diritto a divorziare (sui cui infra, § 5.3),
tuttavia laddove previsto, tale diritto deve essere garantito ai detenuti, anche in relazione
al diritto a risposarsi. In un caso recente la Corte europea ha riconosciuto la violazione
dell’art 12 CEDU in favore di un detenuto che non si era potuto risposare perché per oltre 3
anni le autorità non avevano proceduto a registrare il divorzio e a fargli pervenire il relativo
certificato in prigione. Durante tale lasso di tempo le autorità erano a conoscenza della situa-
zione giuridica del detenuto, ma non era stato previsto alcun rimedio giuridico per ovviare
alla situazione (Chernetskiy c. Ucraina, cit., par. 31). Secondo i giudici di Strasburgo, il non
consentire l’effettività del diritto al divorzio previsto in un Paese vulnera anche altri diritti
di un detenuto. In particolare, nel caso Chernetskiy la Corte rileva come il non registrare per
quasi quattro anni il divorzio del detenuto non solo abbia ritardato enormemente il suo nuovo
matrimonio, ma abbia anche limitato il suo diritto a ricevere visite. Tale diritto, infatti, era
disciplinato in termini molto rigidi se la visita non avveniva fra consanguinei o fra persone
172 Caterina Drigo
sposate (par. 32 – le problematiche inerenti al diritto di visita da parte dei familiari sono trat-
tate dalla Corte esclusivamente con riferimento all’art. 8 CEDU).
Considerazioni ad hoc vanno effettuate in relazione allo status di detenuto e al diritto
di procreare. Come anticipato supra (§ 3), la giurisprudenza corrobora una lettura dell’art.
12 CEDU in chiave tendenzialmente dualistica, dissociando il matrimonio dalla formazione
della famiglia. I giudici di Strasburgo non ritengono di poter imporre agli Stati l’obbligo
positivo di garantire ai detenuti visite finalizzate alla procreazione o a consentire ed agevo-
lare l’inseminazione artificiale. Al contrario, pur approvando le maggiori aperture in essere
in molti Stati, la Corte ha confermato di non ritenere illegittime quelle normative nazionali
che regolamentavano in modo rigido le visite in carcere da parte del coniuge (ad esempio
escludendo che il detenuto potesse essere trasferito in un carcere di sua scelta, vicino alla
famiglia, Hacisuleymanoğlu c. Italia, del 20.10.1994, ma si cfr. con Vinter e altri c. Regno
Unito [GC], del 09.07.2013, parr. 111-116.), vietando le visite finalizzate alla procreazione o
circoscrivendo moltissimo la sessualità intramuraria e l’accesso alle strutture per la procrea-
zione medicalmente assistita (Dickson c. Regno Unito [GC], del 4.12.2007, par. 81; Aliev c.
Ucraina, del 29.04.2003; E.L.H. et al. c. Regno Unito, del 22.10.1997; sull’equiparazione del
convivente stabile al coniuge si veda Petrov c. Bulgaria, del 22.10.2008).
5.3. Divorzio e diritto di risposarsi

La giurisprudenza costante della Corte EDU, muovendo anche dall’analisi dei lavori
preparatori alla Convenzione, esclude che dal diritto al matrimonio sia enucleabile il diritto
a sciogliere il vincolo matrimoniale. La Corte, cioè, è costante nell’affermare che la Conven-
zione non richiede agli Stati la previsione di norme sul divorzio, poiché «gli articoli 8 e 12
non possono essere interpretati nel senso di conferire agli individui un diritto a divorziare»
(ex multis, di recente: Babiarz c. Polonia, del 10.01.2017, par. 49; Andrzej Piotrowski c. Po-
lonia, del 22.11.2016, par. 46; Ivanov and Petrova c. Bulgaria, del 14.06.2011, parr. 55 ss.;
Johnston et al c. Irlanda, del 18.12.1986, par. 57). Nello statuire ciò la Corte europea spesso
non è unanime, anzi, soprattutto negli ultimi anni si registra un incremento delle opinioni
dissenzienti teso a “spingere” per un cambiamento.
I giudici di Strasburgo non riconoscono il diritto al divorzio nemmeno interpretando
in combinato disposto l’art. 12 con l’art. 5 del Protocollo n. 7 della CEDU. Se l’uguaglianza
fra coniugi si deve realizzare anche nel caso di scioglimento di matrimonio, tuttavia ciò non
obbliga uno Stato ad ammettere la possibilità di scioglimento in ragione della natura etico-
morale e della rilevanza pubblica del matrimonio.
La Corte, comunque, guarda con favore alle legislazioni che consentono il divorzio e
ciò la porta ad affermare che ove il divorzio sia previsto, allora l’art. 12 della Convenzione
va interpretato nel senso di garantire alle persone che desiderano divorziare, o divorziate, il
diritto a risposarsi (ex multis: Babiarz c. Polonia, cit., par. 49; F. c. Svizzera, del 18.12.1987,
par. 38). Ne consegue che i vincoli temporali o procedurali che possono essere imposti dagli
Stati alla celebrazione delle nuove nozze sono legittimi unicamente laddove rispondano ad
un rigoroso requisito di proporzionalità e ragionevolezza. Ad esempio, il termine triennale
previsto in passato dall’ordinamento italiano per presentare domanda di divorzio dopo la
separazione non è stato ritenuto in contrasto l’art. 12 della CEDU (Bacuzzi c. Italia, del
24.05.2011), mentre l’analogo termine triennale per potersi risposare statuito in Svizzera per
effetto di una decisione giudiziale non ha resistito allo scrutinio di proporzionalità effettuato
dai giudici di Strasburgo (F. c. Svizzera cit., ma si cfr. con Aresti Charalambous c. Cipro, del
19.07.2007).
6. Indice della giurisprudenza
6.1. Elenco dei casi citati
Il perimetro definitorio e applicativo dell’art. 12 della CEDU

CorteEDU/ECtHR, Marckx c. Belgio del 13.06.1979
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Hamer c. Regno Unito del 13.12.1979
CorteEDU/ECtHR, Rees c. Regno Unito del 17.10.1986
CorteEDU/ECtHR, F. c. Svizzera del 18.12.1987
Corte EDU/ECtHR, Cossey c. Regno Unito del 27.09.1990
Commissione europea dei diritti dell’uomo, E.L.H. e P.B.H. c. Regno Unito del 22.10.1997
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Quintana Zapata c. Spagna del 4.03.1998
CorteEDU/ECtHR, Joanna Shackell c. Regno Unito del 27.04.2000
CorteEDU/ECtHR, Christine Goodwin c. Regno Unito [GC] del 11.07.2002
CorteEDU/ECtHR, I. c. Regno Unito [GC] dell’11.07.2002
CorteEDU/ECtHR, Boso c. Italia del 5.09.2002
CorteEDU/ECtHR, Šijakova et al. c. the Former Yugoslav Republic of Macedonia del 6.03.2003
CorteEDU/ECtHR, Karner c Austria del 24.07.2003
Corte EDU/ECtHR, B. et L. c. Regno Unito del 13.09.2005
CorteEDU/ECtHR, Parry c. Regno Unito del 28.11.2006
CorteEDU/ECtHR, Dickson c. Regno Unito [GC] del 4.12.2007
CorteEDU/ECtHR, Burden c. Regno Unito [GC] del 29.04.2008
CorteEDU/ECtHR, Muñoz Díaz c. Spagna dell’8.12.2009
CorteEDU/ECtHR, Jaremowicz c. Polonia del 5.01.2010
CorteEDU/ECtHR, Frasik c. Polonia del 5.01.2010,
CorteEDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Austria del 24.06.2010
CorteEDU/ECtHR, Şerife Yiğit c.Turchia del 2.11.2010
CorteEDU/ECtHR, O’Donoghue et al c. Regno Unito del 10.12.2010
CorteEDU/ECtHR, V.C. c. Slovacchia dell’8.11.2011
CorteEDU/ECtHR, Lashin c. Russia del 22.01.2013
CorteEDU/ECtHR, Hämäläinen c. Finlandia [GC] del 16.07.2014
CorteEDU/ECtHR, Taddeucci e McCall c. Italia del 30.06.2016
Corte EDU/ECtHR, Theodorou et Tsotsorou c. Grecia del 5.09.2019
la “forma” e i requisiti per il matrimonio

Commissione europea dei diritti dell’uomo, Draper c. Regno Unito del 10.07.1980
CorteEDU/ECtHR, Muñoz Díaz c. Spagna dell’8.12.2009
i matrimoni di mera convenienza

CorteEDU/ECtHR, Frasik c. Polonia del 5.01.2010
CorteEDU/ECtHR, Dadouch c. Malta del 20.10.2010
CorteEDU/ECtHR, O’Donoghue et al c. Regno Unito del 10.12.2010
il requisito della libertà di stato (matrimonio poligamico

CorteEDU/ECtHR, Frasik c. Polonia del 5.01.2010,
CorteEDU/ECtHR, V.K. c. Croazia del 27.11.2012
Matrimonio tra consanguinei o collegati da rapporto di parentela e affinità

L’evoluzione dei criteri interpretativi cui ricorre la Corte:

qualche luce e molte perduranti ombre.
I soggetti coinvolti: «l’uomo e la donna»: la parzialmente irrisolta questione del matrimonio omosessuale e dei
matrimoni che coinvolgono transessuali
174 Caterina Drigo
CorteEDU/ECtHR, Rees c. Regno Unito del 17.10.1986

Corte EDU/ECtHR, Cossey c. Regno Unito del 27.09.1990
CorteEDU/ECtHR, X., Y. and Z. c. Regno Unito [GC] del 22.04.1997
CorteEDU/ECtHR, Sheffield e Horsham c. Regno Unito del 30.07.1998
CorteEDU/ECtHR, Christine Goodwin c. Regno Unito [GC] del 11.07.2002
CorteEDU/ECtHR, R. and F. c. Regno Unito del 28.11.2006
CorteEDU/ECtHR, Parry c. Regno Unito del 28.11.2006
CorteEDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Austria del 24.06.2010
CorteEDU/ECtHR, Alekseyev c. Russia del 21.10.2010
CorteEDU/ECtHR, Vallianatos e altri c. Grecia [GC] del 7.11.2013
CorteEDU/ECtHR, Hämäläinen c. Finlandia [GC] del 16.07.2014
CorteEDU/ECtHR, Oliari e altri c. Italia del 21.07.2015
CorteEDU/ECtHR, Taddeucci e McCall c. Italia del 30.06.2016
CorteEDU/ECtHR, A.P., Garçon and Nicot c. Francia del 6.04.2017
CorteEDU/ECtHR, Orlandi et al. c. Italia del 14.12.2018
I matrimoni dei detenuti: fra limitazioni e concessioni alla “vita familiare”

Commissione europea dei diritti dell’uomo, Hacisuleymanoğlu c. Italia del 20.10.1994
Commissione europea dei diritti dell’uomo, E.L.H. e P.B.H. c. Regno Unito del 22.10.1997
CorteEDU/ECtHR, Ploski c. Polonia del 12.11.2002
CorteEDU/ECtHR, Aliev c. Ucraina del 29.04.2003
CorteEDU/ECtHR, Hirst c. Regno Unito (n.2) [GC] del 6.10.2005
CorteEDU/ECtHR, Dickson c. Regno Unito [GC] del 4.12.2007
CorteEDU/ECtHR, Petrov c. Bulgaria del 22.10.2008
CorteEDU/ECtHR, Frasik c. Polonia del 5.01.2010
CorteEDU/ECtHR, Vinter e altri c. Regno Unito [GC] del 09.07.2013
CorteEDU/ECtHR, Chernetskiy c. Ucraina dell’8.12.2016
Divorzio e diritto di risposarsi

CorteEDU/ECtHR, Johnston et al. c. Irlanda del 18.12.1986
CorteEDU/ECtHR, F. c. Svizzera del 18.12.1987
CorteEDU/ECtHR, Aresti Charalambous c. Cipro del 19.07.2007
CorteEDU/ECtHR, Bacuzzi c. Italia del 24.05.2011
CorteEDU/ECtHR, Ivanov and Petrova c. Bulgaria del 14.06.2011
CorteEDU/ECtHR, Andrzej Piotrowski c. Polonia del 22.11.2016
CorteEDU/ECtHR, Babiarz c. Polonia del 10.01.2017
6.2. Ulteriore giurisprudenza rilevante

Corte di giustizia dell’Unione europea
Caso Coman, sentenza 5.06.2018, causa C-673/16 [che affronta per la prima volta la questione del significato del
termine «coniuge» in relazione alla libertà di circolazione e di soggiorno dei cittadini dell’Unione e al ricongiun-
gimento familiare].

C. IDH, María Eugenia Morales Vs.Guatemala, del 16.10.1996 [matrimonio, diritti e doveri dei coniugi, tratto
discriminatorio nei confronti della donna]
C. IDH, Atala Riffo y niñas c. Chile, del 24.02.2012 [matrimonio, separazione, affidamento dei figli, orientamento
sessuale, discriminazione]

Corte cost. sent. n. 559/1989 [diritti delle coppie conviventi more uxorio]
Corte cost. sent. n. 404/1988 [diritti delle coppie conviventi more uxorio]
Corte cost. sent. n. 377/1994 [rapporti figli naturali e figli legittimi]
Corte cost. sent. n. 184/1990 [rapporti figli naturali e figli legittimi]
Corte cost. sent. n. 532/2000 [parificazione figli legittimi e figli naturali, ma non di tutti i parenti naturali]
Corte cost. sent. n. 494/2002 [assenza di distinzione fra figli nati al di fuori del matrimonio]
Corte cost. sent. n. 138/2010 [diritti delle coppie omosessuali]

Corte cost. sent. n. 170/2014 [diritti delle coppie omosessuali, divorzio c.d. imposto]
Corte cost. sent. n. 286/2016 [coppia unita in matrimonio, possibilità di dare il cognome della madre ai figli]
Corte di cassazione italiana

Corte Cass., I Sez. civ., sent. n. 4184 del 15.03.2012 [procedimento di trascrizione del matrimonio straniero tra due
cittadini italiani dello stesso sesso]
Corte Cass., I Sez. civ., sent. n.11696 del 14.05.2018 [confermata la trascrivibilità come matrimonio solo del ma-
trimonio omosessuale tra stranieri]
Consiglio di Stato
Cons. di Stato, sent. n. 4899 del 26.10.2015 [intrascrivibilità dei matrimoni contratti all’estero tra persone dello
stesso sesso]

Maynard v. Hill, 125 U.S. 190 (1888) [matrimonio come diritto fondamentale, indispensabile per la civilizzazione
ed il progresso]
Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923) [diritto a sposarsi e ad allevare i figli come parte integrante delle libertà di
cui alla Due Process Clause (XIV emendamento)]
Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 U.S. 535 (1942) [matrimonio come diritto fondamentale]
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) [diritto al matrimonio e privacy]
Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) [matrimonio come diritto fondamentale essenziale alla felicità dell’essere
umano]
Boddie v. Connecticut, 401 U.S. 371 (1971) [matrimonio come fondamentale relazione umana di importanza basi-
lare nella società]
Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 U.S. 632 (1974) [diritto al matrimonio e connessioni con la Due
Process Clause (XIV emendamento)]
Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977) [ingerenze pubbliche nelle scelte relative alla famiglia]
Carey v. Population Services International, 431 U.S. 678 (1977) [matrimonio e libertà di scelta in relazione alla
procreazione, alla contraccezione, alle relazioni familiari e all’educazione dei figli]
Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374 (1978) [natura fondamentale del diritto al matrimonio]
Turner v. Safley, 482 U.S. 78 (1987) [scelta di sposarsi come diritto fondamentale]
Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) [matrimonio e libertà di scelta in
relazione alla procreazione, alla contraccezione, alle relazioni familiari e all’educazione dei figli – connessione con
il diritto di autodeterminazione]
M.L.B. v. S.L.J., 519 U.S. 102 (1996) [connessione fra diritto al matrimonio e XVI° emendamento]
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) [matrimonio fra persone dello stesso sesso]
United States v. Windsor, 570 U.S. 744 (2013) [matrimonio fra persone dello stesso sesso]
Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015) [matrimonio fra persone dello stesso sesso]
Conseil constitutionnel francese

Conseil constitutionnel, Déc. n. 93-321 DC del 20.071993 [matrimonio fra cittadini e stranieri – condizioni per
l’acquisizione della cittadinanza francese - filiazione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 1993-325 DC del 13.08.1993 [diritto al matrimonio va riconosciuto anche agli
stranieri – connessione con la libertà individuale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 99-419 DC del 9.11.1999 [condizioni del matrimonio – nozione di vita in comune
– matrimonio incestuoso]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2003-484 DC del 20.11.2003 [diritto al matrimonio e connessione con la libertà
individuale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2006-542 DC del 9.11.2006 [validità del matrimonio – profili procedurali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2006-543 DC del 20.11.2006 [validità del matrimonio – profili procedurali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-92 QPC del 28.01.2011 [proibizione del matrimonio fra persone dello stesso
sesso – spetta allo stato individuare le condizioni / requisiti per il matrimonio]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-186/187/188/189 QPC del 21.10.2011 [matrimonio – filiazione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-631 DC del 9.06.2011 [matrimoni simulati al fine di ottenere un titolo di
soggiorno nel territorio dello Stato]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-260 QPC del 29.06.2012 [competenza dello Stato a fissare le condizioni di
validità del matrimonio – matrimonio delle persone soggette a curatela]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-261 QPC del 22.06.2012 [validità del matrimonio – consenso degli sposi]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2013-669 DC del 17.05.2013 [sulla legge che riconosce il matrimonio fra persone
dello stesso sesso]
176 Caterina Drigo
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2016-557 QPC del 29.07.2016 [caratteri e doveri connessi al vincolo matrimoniale
- scioglimento del matrimonio – limiti imponibili dal Legislatore]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2016-739 DC del 17.11.2016 [scioglimento del matrimonio - divorzio]

Tribunal Constitucional, sent. n. 29/1991 del 14.02.1991 [matrimonio e convivenza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 47/1993 del 8.02.1993 [conviventi more uxorio]
Tribunal Constitucional, sent. n. 66/1994 del 28.02.1994 [principio di eguaglianza – vincolo matrimoniale – diritto
alla pensione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 212/2001 del 29.10.2001 [matrimonio - figli]
Tribunal Constitucional, sent. n. 69/2007 del 06.14.2007 [forma del matrimonio – matrimonio rom –pensione del
defunto]
Tribunal Constitucional, sent. n. 51/2011 del 14.04.2011 [forma del matrimonio – matrimonio canonico]
Tribunal Constitucional, sent. 198/2012 del 6.11.2012 [matrimonio fra persone dello stesso sesso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 81/2013 del 10.03.2013 [disciplina dei rapporti economici – poteri comunità au-
tonome]
Tribunal Constitucional, sent. n. 93/2013 del 23.04.2013 [tutela della famiglia]
Tribunal Constitucional, sent. n. 194/2014 del 1.12.2014 [matrimonio contratto con rito islamico]
Tribunal Constitucional sent. n. 157/2014 del 6.10.2014 [coppie omosessuali]
Tribunal Constitucional, sent. n. 98/2014 del 23.06.2014 [coppie di fatto, diritti]
Tribunal Constitucional, sent. n. 131/2017 del 13.11.2017 [accesso alle funzioni pubbliche – vincolo matrimoniale]
Tribunal Constitucional, sent. 178/2020 del 14.12.2020 [tutela dei figli]
Tribunal Constitucional, sent. n. 1/2021 del 25.01.2021 [forme e requisiti per il matrimonio, matrimonio rom, con-
vivenza more uxorio, pensione di reversibilità, divieto di discriminazione fondata sulla razza o sull’origine etnica]
Tribunale cost tedesco

BVerfG, 1 BvL 4/54 del 17.01.1957 [diritto al matrimonio come unione fra un uomo e una donna – valore fonda-
mentale]
BVerfG, 1 BvR 205/58 del 29.07.1959 [diritto al matrimonio come unione fra un uomo e una donna e diritti e doveri
di cura ed educazione dei figli]
BVerfG 1 BvR 498/66 del 18.03.1970 [obblighi positivi dello stato]
BVerfG 1 BvR 636/68 del 4.05.1971 [diritto al matrimonio ingerenze pubbliche – matrimonio civile e religioso –
diritto al divorzio e a risposarsi]
BVerfG, 1 BvR 719/69 del 14.11.1973 [diritto di sposarci con un partner di propria scelta]
BVerfG, 1 BvL 136/78 del 28.02.1980 [diritto al matrimonio come unione fra un uomo e una donna e diritti e doveri
di cura ed educazione dei figli]
BVerfG, cause riunite 2 BvR 1226/83, 2 BvR 101/84, e 2 BvR 313/84 del 12.05.1987 [obblighi positivi dello Stato
e parità fra i coniugi]
BVerfG, 1 BvR 640/93 del 4.10.1993 [unioni civili fra persone dello stesso sesso]
BVerfG, 2 BvR 1057/91 del 10.11.1998 [parità fra i coniugi]
BVerfG, 1 BvF 1/01 del 17.07.2002 [unioni poligamiche]
BVerfG, 1 BvL 10/05 del 27.05.2008 [unioni fra persone dello stesso sesso/ transessuali]
Corte costituzionale del Sud Africa

Minister of Home Affairs and Another v Fourie and Another; Lesbian and Gay Equality Project and Others v Mini-
ster of Home Affairs and Others, 2006 3BCLR 355 CC [matrimonio fra persone dello stesso sesso]
La libertà di pensiero, di coscienza
e religione
di Caterina Drigo
Sommario: 1. Diritti umani e sfera religiosa: percorsi di evoluzione ed interdipendenza. – 2. La

codificazione della libertà di pensiero, di coscienza e religione, nel contesto internazionale. – 3. (segue):
il contesto regionale europeo. – 3.1. Considerazioni di carattere generale. – 3.2. La libertà religiosa
nella prospettiva europea. – 3.3. Percorsi giurisprudenziali: natura e contenuto della libertà religiosa.
– 3.3.1. Il forum internum della libertà religiosa. – 3.3.2. Il forum externum. – 3.4. La controversa de-
finizione di “religione” o “credo”. – 3.5. Libertà religiosa e protezione dalle discriminazioni. – 3.6. La
questione dei simboli religiosi. – 3.6.1. Simboli o abbigliamento religioso nella sfera pubblica. – 3.6.2.
Simboli o abbigliamento religioso nel luogo di lavoro. – 3.6.3. Simboli o abbigliamento religioso nelle
scuole pubbliche e nelle istituzioni educative. – 3.7. Libertà religiosa dei genitori e diritti educativi dei
bambini. – 3.8. Ulteriori dimensioni del diritto di manifestare la propria religione. – 4. La libertà di
coscienza e il diritto all’obiezione di coscienza. – 4.1. Profili definitori. – 4.2. Il diritto all’obiezione di
coscienza nel contesto internazionale. – 4.3. (segue): …nel contesto regionale europeo. – 4.3.1. Il qua-
dro normativo. – 4.3.2. Profili giurisprudenziali. – 5. Considerazioni conclusive. – 6. Giurisprudenza
rilevante. – 6.1. Indice della giurisprudenza citata. – 6.2 Ulteriori riferimenti giurisprudenziali rilevanti.
1. Diritti umani e sfera religiosa: percorsi di evoluzione ed

interdipendenza
Sfera religiosa e diritti umani fondamentali condividono basi filosofiche e percorsi
evolutivi mutevoli e complessi.
Sia la religione, sia i diritti umani esprimono sistemi regolatori e normativi diversifi-
cati, che non possono essere considerati come un unicum, ma vanno analizzati in un’ottica
diacronica attenta al contesto di volta in volta considerato.
Se la concezione moderna dei diritti umani fondamentali è relativamente recente, la
dialettica dei diritti, la storia dei diritti, si è sviluppata muovendo da (ma ha anche respinto)
idee e concezioni sviluppate in contesti religiosi. A tal proposito, imprescindibile pare il
contributo della tradizione classica, così come sviluppata dalla filosofia scolastica, succes-
sivamente approfondita dai grandi pensatori dell’illuminismo e durante l’epoca delle grandi
dichiarazioni settecentesche (cfr. Dichiarazione dei diritti e dell’uomo e del cittadino del
1789, Dichiarazione di indipendenza americana del 1776 e il successivo Bill of Rights del
1791). Nei secoli si è andato definendo il ruolo della religione della società, ma non sono ve-
nuti meno i profili critici e le occasioni di contrasto, come dimostrano la ricca giurisprudenza
sia della Corte EDU, sia della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr., infra, par. 3 ss.).
Se oggi i diritti umani, quantomeno nel contesto occidentale, sono spesso considerati
come una forma di “umanesimo secolare” in qualche misura opposto alla religione, è co-
munque importante sottolineare che tale dicotomia (invero iper-semplicistica) è complicata
ed arricchita dal fatto che diritti umani e religione presentano comuni punti di riferimento
ed una storia in larga parte condivisa, oltre ad aprire a questioni e concetti intrinsecamente
polisemantici quali l’eguaglianza, la giustizia e la dignità umana.
Giuridicamente intesa, la libertà religiosa può essere concepita come la libertà ga-
rantita dallo Stato ad ogni cittadino di scegliere e professare il proprio pensiero e le proprie
credenze in ambito religioso.
178 Caterina Drigo
Nel contesto occidentale la libertà religiosa appare come la prima tra le libertà civili
rivendicate nei confronti del potere politico e quindi, secondo quanto sostenuto in dottrina,
come il primo diritto storico dell’essere umano, giungendo ad arricchirsi, nel tempo, sino a
ricomprendere la libertà di pensiero e di coscienza (su cui infra, par. 4).
2. La codificazione della libertà di pensiero, di coscienza e

religione, nel contesto internazionale
Nel contesto internazionale alla libertà religiosa, di pensiero e di coscienza, è riservato
ampio spazio.
In primo luogo, è doveroso menzionare la Dichiarazione universale dei diritti umani
del 1948, che contiene riferimenti alla dimensione religiosa nel preambolo; all’art. 2.1 (che
codifica il principio di non discriminazione per ragioni religiose) e all’ art. 18. Ai sensi di tale
ultima disposizione ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza, di religio-
ne, e tale libertà include quella di cambiare religione o credo nonché la libertà di manifestare
isolatamente o in comune, sia in pubblico sia in privato, la propria religione o il proprio cre-
do, nell’insegnamento, nelle pratiche nel culto, e nell’osservanza dei riti.
Anche il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 (di seguito ICCPR)
ricalca in maniera quasi identica le previsioni di cui alla Dichiarazione universale, arricchen-
dole, laddove si prevede la libertà dei genitori di curare l’educazione religiosa e morale dei
figli in conformità le proprie convinzioni (art. 18 ICCPR, ma si v. anche il General Comment
n. 22 del 27 settembre del 1993 pubblicato dall’Human Rights Comiteee.).
In relazione alla problematica definizione dei concetti di religione o di confessioni re-
ligiose il General Comment n. 22 specifica che «i termini “credo” e “religione” devono essere
interpretati in senso ampio», in modo che la protezione internazionale non sia limitata, nella
sua applicazione, «alle religioni tradizionali o a religioni e credenze con caratteristiche isti-
tuzionali o pratiche analoghe a quelle delle religioni tradizionali» (par. 2). Se tale definizione
“aperta” di religione ha il merito di ampliare il ventaglio delle situazioni protette, si registra
anche una possibile implicazione negativa poiché anche gruppi di natura settaria potrebbero
abusare delle garanzie previste a tutela della libertà religiosa.
La normativa internazionale non si limita a codificare le libertà di coscienza e religio-
ne, ma ammette anche restrizioni al loro esercizio, sebbene unicamente nelle ipotesi «previ-
ste dalla legge» e laddove siano «necessarie per la tutela della sicurezza pubblica, dell’ordine
pubblico e della sanità pubblica, della morale pubblica o degli altrui diritti e libertà fonda-
mentali» (art. 18 ICCPR, similmente anche art. 29, par. 2, Dichiarazione universale).
Specifiche disposizioni si rinvengono, poi, in relazione a particolari categorie di sog-
getti o gruppi, come le donne, i minori, i rifugiati, gli appartenenti a minoranze religiose,
i lavoratori migranti o le persone in stato di detenzione. Si può menzionare, innanzitutto,
la Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio del 1948, che
include fra gli atti che costituiscono genocidio anche gli atti commessi con intenzione di
distruggere in tutto o in parte un gruppo nazionale etnico razziale o religioso (art. 2). Inoltre,
possono essere ricordate la Convenzione sullo status dei rifugiati del 1951 (artt. nn. 1, 2, 3,
4, 33); la Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione
razziale del 1965 (art. 5); la Dichiarazione sull’eliminazione di tutte le forme di intolleranza
e di discriminazione fondate sulla religione o il credo del 1981; la Dichiarazione sui diritti
umani delle persone che non sono cittadini del paese in cui vivono del 1985 (artt. nn. 5, 7); la
Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 (spec. artt. nn. 2, 14, 20, 29, 30); la Convenzio-
La libertà di pensiero, di coscienza e religione 179
ne internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti e dei membri delle loro
famiglie del 1990 (artt. nn. 1, 7, 12, 13); la Dichiarazione sui diritti delle persone apparte-
nenti alle minoranze nazionali o etniche, religiose e linguistiche del 1992 (artt. nn. 1, 2, 4).
Con riferimento ai contesti regionali, oltre alle previsioni di cui alla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e alla Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea (su cui, infra, par. 3), la libertà religiosa è di-
sciplinata e tutelata anche nella Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri dell’uomo
del 1948 (Cap. 1, art. III e art. XXII) nonché nella Convenzione americana sui diritti umani
del 1969 (art. 1, 12, 13, 22) e dalla Carta Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981
(artt. nn. 2, 8, 12).
3. (Segue): il contesto regionale europeo
3.1. Considerazioni di carattere generale

L’analisi del diritto dell’Unione europea, delle disposizioni internazionali, della giuri-
sprudenza della Corte di giustizia dell’UE e della Corte EDU, mostra un panorama articolato
che si muove dalla promozione e difesa della libertà di pensiero, coscienza e religione in tutte
le possibili manifestazioni, che include sia la promozione e la difesa dei diritti fondamentali
delle persone religiose (c.d. forum internum della libertà, v., infra, par. 3.3.1.), sia la tutela
delle manifestazioni di appartenenza religiosa o di credo (c.d. forum externum della libertà
religiosa. v., infra, par. 3.3.2.).
In questa prospettiva, giudici e attori istituzionali europei e internazionali hanno svol-
to un ruolo centrale nell’attuazione della legislazione antidiscriminazione, rafforzando il di-
ritto di manifestare le proprie convinzioni personali e religiose e la dignità umana.
Nel presente paragrafo si indagheranno numerosi profili concernenti la libertà religio-
sa e il diritto all’obiezione di coscienza dei singoli, senza soffermarsi, se non per brevi cenni,
su quella che può essere definita la “dimensione istituzionale” della libertà religiosa, e quindi,
sui rapporti fra Stati e confessioni religiose.
In relazione a ciò si osserva che né il sistema CEDU, né quello dell’Unione europea,
richiedono l’adozione di un modello unico di rapporto fra le istituzioni pubbliche e le con-
fessioni religiose, anche in relazione alle difficoltà definitorie che si analizzeranno (v., infra,
par. 3.4). Vengono, così, considerati non incompatibili sia sistemi in cui vi sia una Chiesa di
Stato (ma la Sharia non può essere considerata normativa dello Stato perché in contrasto con
il carattere democratico richiesto dalla Convenzione: Corte EDU, Refah Partisi c. Turchia,
del 13.02.2003, par. 123-124), sia sistemi in cui sia prevista la netta separazione fra sfera
pubblica e religione, sia sistemi in cui si adotti un regime di tipo concordatario.
Inoltre, l’ingiustificato rifiuto a riconoscere la natura religiosa di una determinata or-
ganizzazione o il negare ad essa personalità giuridica, escludendola dal godimento di benefici
fiscali riservati ai soli enti religiosi, rappresenta una violazione della libertà religiosa ed un
vulnus a quel pluralismo essenziale per la democrazia (di recente Corte EDU, Metodiev et
al. c. Bulgaria, del 15.06.2017 e giurisprudenza ivi citata; ma anche Mockutė c. Lituania,
del 27.02.2018; Kymlya c. Russia, del 1.10.2009; Masaev c. Repubblica di Moldavia, del
12.05.2009, par. 26).
Si consentono, anche apposite esenzioni fiscali in favore di organizzazioni a carattere
religioso (si v. ad es. la Direttiva 77/388 Cee), sebbene nel rispetto di determinati criteri (sul
180 Caterina Drigo
punto, ad es. Corte EDU, Spampinato c. Italia, del 29.03.2007; Wasmuth c. Germania, del
17.02.2011, spec. par. 50-64).
3.2. La libertà religiosa nella prospettiva europea

Se nel contesto di quella che oggi è l’Unione europea l’interesse per la dimensione
religiosa risale agli anni Sessanta, trovando espressione in una serie di disposizioni (per lo
più direttive) caratterizzate da una natura e contenuti specifici (come la Direttiva sulla macel-
lazione rituale 68/349/Cee), con il Trattato di Lisbona si è modificato il Preambolo del TUE,
valorizzando l’elemento religioso e collegandolo all’eredità culturale e umanista dell’Euro-
pa, dalla quale si sono sviluppati i valori universali dei diritti inviolabili e inalienabili della
persona umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza e dello Stato di diritto. Un
altro significativo riferimento può essere trovato nell’art. 17 TFUE, relativo alle organizza-
zioni religiose e non confessionali, che crea la base normativa per un diritto costituzionale
europeo delle religioni. Inoltre, l’art. 10 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea (si seguito, Carta) protegge il «diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione»,
inclusa la «libertà di cambiare religione o convinzione, così come la libertà di manifestare
la propria religione o la propria convinzione individualmente o collettivamente, in pubblico
o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti» (par. 1) e
rappresenta uno dei pilastri delle moderne società democratiche e pluraliste. Questa dispo-
sizione evoca chiaramente i contenuti già espressi dall’art. 9 della CEDU, dall’art. 18 della
Dichiarazione universale e dall’ICCPR (art. 18, cfr., supra, par. 2).
L’art. 9 della CEDU, in particolare, al primo paragrafo stabilisce che «ogni persona
ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione», specificando che tale diritto
«include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di manifestare la pro-
pria religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato,
mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti».
Come anticipato supra, la libertà di pensiero, coscienza, religione o credo si distingue
dalla libertà di manifestare all’esterno le proprie convinzioni.
Nel primo caso, il c.d. forum internum, non dovrebbero sussistere limitazioni alla
libertà di pensiero e di coscienza, né alla libertà di avere o di adottare una religione o credo di
propria scelta, né finanche alla libertà di scegliere se rivelare o meno di appartenervi.
Al contrario, con riferimento alla libertà di manifestare la propria religione o credo,
gli Stati possono decidere di imporre alcune limitazioni qualora sussistano le condizioni di
cui al secondo paragrafo dell’art. 9 CEDU (si v., infra, par. 3.3.2).
È opportuno sottolineare che esiste una differenza significativa tra la protezione della
libertà di religione fornita dalla CEDU e dall’ICCPR. Secondo l’ICCPR non è possibile,
neppure in casi eccezionali, derogare al dovere di garantire la libertà religiosa (art. 4, par. 2,
ICCPR), mentre, secondo l’art. 15 CEDU, l’art. 9 è incluso tra le disposizioni della Conven-
zione che, in casi eccezionali (guerra o altri pericoli che minacciano la vita della nazione),
potrebbero essere derogati dagli Stati. Vi è, invece, una significativa consonanza tra l’art. 9
CEDU e l’art. 10 della Carta europea, anche se solo quest’ultima menziona espressamente il
diritto all’obiezione di coscienza (sul punto, infra, par. 4). I diritti delineati dalle disposizioni
citate sono sostanzialmente simili: il diritto garantito dall’art. 10, par. 1, della Carta corri-
sponde al diritto garantito dall’art. 9 CEDU e, ai sensi dell’art. 52, par. 3, della Carta, ne ha il
medesimo significato e portata, ferma restando la possibilità che l’Unione europea «conceda
una protezione più estesa».
Gli articoli 9 CEDU e 10 della Carta che, come anticipato, esprimono il c.d. forum
externum della libertà religiosa, nel tutelare libertà di cambiare religione o credo e la libertà,
da soli o in comunità con altri, e in pubblico o in privato, di manifestare la propria religione
o credo, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti, rappresentano
uno dei pilastri delle moderne società democratiche e pluraliste.
In relazione al forum externum delle libertà in esame, il General Comment n. 22 (cit.
par. 2) specifica che esso «comprende un’ampia gamma di atti», ed in effetti, «il concetto
di culto si estende agli atti rituali e cerimoniali che danno espressione diretta alla credenza,
così come a varie pratiche parte integrante di tali atti, tra cui la costruzione di luoghi di culto,
l’uso di formule e oggetti rituali, l’esposizione di simboli e l’osservanza di vacanze e giorni
di riposo [...]. L’osservanza e la pratica della religione o del credo può includere non solo
atti cerimoniali ma anche usanze come l’osservanza delle norme alimentari, l’uso di abiti o
copricapi distintivi, la partecipazione a rituali associati a determinate fasi della vita, e l’uso
di una particolare lingua abitualmente parlata da un gruppo [...]. La pratica e insegnamento
della religione o del credo include atti che sono parte integrante della condotta da parte di
gruppi religiosi dei loro affari fondamentali, come la libertà di scegliere i loro leader religiosi,
sacerdoti e insegnanti, la libertà di istituire seminari o scuole religiose e la libertà preparare e
distribuire testi o pubblicazioni religiose».
Come anticipato, inoltre, la principale differenza fra il forum internum e il forum
externum della libertà religiosa è che solo il secondo può essere soggetto a limitazioni spe-
cifiche imposte dagli Stati. Sul punto, solo l’art. 9 della CEDU prescrive che la libertà di
manifestare la propria religione o le proprie convinzioni può essere soggetta ad ingerenze
dell’autorità pubblica unicamente se tali ingerenze sono «previste dalla legge» e costituisco-
no misure che «in una società democratica» sono necessarie «alla sicurezza nazionale, alla
pubblica sicurezza, al benessere economico del Paese, alla difesa dell’ordine e alla preven-
zione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alle protezione dei diritti e delle
libertà altrui (par. 2).
Considerando il contesto dell’Unione europea, il contenuto dell’art. 10 della Carta è
legato anche agli artt. 21 e 22 della stessa. Ai sensi del primo, (art. 21, par. 1), è vietata ogni
discriminazione basata su qualsiasi motivo, in particolare per motivi legati alla religione o ad
un dato credo. Mentre, ai sensi del secondo (art. 22), va rispettata la «diversità culturale, re-
ligiosa e linguistica». In particolare, quest’ultima disposizione protegge non solo la diversità
delle religioni strictu sensu considerata, ma anche i molteplici aspetti della matrice culturale
esistente all’interno della società europea. Le disposizioni dell’art. 21 della Carta vanno co-
ordinate anche con gli artt. 18 TFUE (ex art. 12 TCE), 19 TFUE (ex art. 13 TCE) e con l’art.
14 CEDU, volti a contrastare ogni forma di discriminazione.
La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha recentemente stabilito che «[i]l divieto
di ogni discriminazione fondata sulla religione o le convinzioni personali riveste caratte-
re imperativo in quanto principio generale del diritto dell’Unione. Sancito all’articolo 21,
paragrafo 1, della Carta, tale divieto è di per sé sufficiente a conferire ai singoli un diritto
invocabile in quanto tale nell’ambito di una controversia che li vede opposti in un settore
disciplinato dal diritto dell’Unione» e, pertanto, il giudice nazionale è tenuto a disapplicare
qualsiasi contrastante disposizione di diritto interno (C. Giust. UE, V. Egenberger, C-414/16,
del 17.04.2018; sul punto, nel contesto CEDU si v. ex multis, Corte EDU, İzzettin Doğan et
al c. Turchia [GC], del 26.04.2016, par. 160 e 165).
Inoltre, diverse disposizioni dell’UE (per lo più Direttive), tendono a proteggere vari
aspetti legati alle persone religiose (si v. ad esempio, la Direttiva 2000/78/ CE, che contem-
182 Caterina Drigo
pla sia discriminazioni dirette, sia indirette, basate su motivi religiosi) o alle manifestazioni
esteriori del credo religioso (come la Direttiva 93/119/CE in materia di macellazione rituale).
A ciò si aggiunga che la dimensione della sfera religiosa può anche essere considerata
un’espressione del principio della dignità umana, codificato dall’art. 1 della Carta.
3.3. Percorsi giurisprudenziali: natura e contenuto della libertà religiosa
3.3.1. Il forum internum della libertà religiosa

Nel celebre caso Kokkinakis c. Grecia (del 25.05.1993), la Corte EDU ha definito la
libertà di pensiero, coscienza e religione sancita nell’art. 9 come «uno dei fondamenti di una
“società democratica” all’interno del significato della Convenzione». Secondo i giudici, la
«dimensione religiosa è uno degli elementi più vitali che vanno a costituire l’identità dei cre-
denti e la loro concezione della vita», ed «è anche un bene prezioso per atei, agnostici, scettici
e non credenti». Infatti «[i]l pluralismo che caratterizza ogni una società democratica», di-
pende dal riconoscimento di tale libertà, «conquistata a caro prezzo nel corso dei secoli» (par.
31, ma si v. anche, ex multis, Buscarini et al v. San Marino [GC], del 18.02.1999, par. 34).
Ne consegue che non sarebbe possibile una limitazione del forum internum della li-
bertà religiosa e allo Stato è riconosciuto uno stretto margine di apprezzamento, poiché deve
essere in grado di presentare ragioni serie e convincenti qualora voglia interferire con le scel-
te che le persone possono fare nel perseguimento dello standard di comportamento religioso
nell’ambito della loro autonomia personale. Secondo la giurisprudenza della Corte europea
un’ingerenza può trovare giustificazione alla luce dell’art. 9, par. 2, solo in presenza di scelte
incompatibili con i principi chiave alla base della CEDU.
La libertà religiosa tutelata dall’art. 9 CEDU va interpretata nel senso di includere an-
che una dimensione negativa: il diritto di non avere o di scegliere alcuna religione (ex multis,
Corte EDU, Darby c. Svezia, del 23.10.1990; ma più chiaramente Kokkinakis c. Grecia, cit.;
o Buscarini et al. c. San Marino, cit.; Grzelak c. Polonia, del 15.06.2010, par. 87; Mockutė c.
Lituania, del 28.02.2018, par. 119).
Un’altra declinazione della libertà in esame è il riconoscimento del diritto di un in-
dividuo a non essere obbligato a manifestare le proprie convinzioni, specialmente perché
un’interpretazione in senso difforme potrebbe condurre a discriminazioni (Corte EDU, Si-
nan Işık c.Turchia, del 2.02.2010, ove la Corte ha annullato una disposizione che imponeva
l’indicazione della propria religione nella carta d’identità, ma anche Ivanova c. Bulgaria,
del 12.07.2007, par. 79). Considerazioni simili sono state formulate con riferimento al testo
del giuramento da prestarsi nelle aule di tribunale (Corte EDU, Alexandridis c. Grecia, del
21.02.2008, par. 38; ma anche Buscarini, cit. supra) o in relazione al diritto di non rivelare le
proprie opinioni religiose e alla controversa questione delle tasse ecclesiastiche (Corte EDU,
Wasmuth c. Germania, del 17.02.2011).
Inoltre, la Corte EDU ha ritenuto in più occasioni che l’imposizione di sanzioni am-
ministrative o penali irrogate in ragione dell’appartenenza ad un credo religioso o in ragione
dell’esercizio della libertà di religione costituissero un’ingerenza illegittima nei diritti garan-
titi dall’art. 9, par. 1, CEDU (Corte EDU, Nolan c. Russia, del 12.02.2009, par. 61; ma anche
Serif c. Grecia, del 14.12.1999; Larissis et al. C. Grecia, del 24.02.1998; Kokkinakis, cit.
supra). Di conseguenza, questo tipo di disposizioni sarebbe in conflitto con la CEDU e l’e-
spulsione di un individuo basata solo sull’ostilità per la sua appartenenza a una certa religione
è da considerarsi illegittima (Nolan c. Russia, cit. supra).
Sul versante dell’Unione europea, anche prima dell’entrata in vigore della Carta dei
diritti fondamentali, la libertà religiosa trovava protezione. Come anticipato, infatti, dalla
fine degli anni Sessanta del secolo scorso l’importanza fondamentale della libertà religiosa è
stata riconosciuta (cfr. supra, par. 3.1) e la Corte di Giustizia ha ritenuto che il diritto europeo
derivato dovesse conformarsi ad essa. Così, ad esempio, i Giudici di Lussemburgo hanno
affermato che le istituzioni europee, in sede di effettuazione di concorsi pubblici, dovessero
evitare di fissare date che potessero discriminare individui appartenenti a determinate reli-
gioni, fermo restando, però, l’onere di presentare tempestiva comunicazione da parte delle
persone interessate (C. Giust. UE, Vivien Prais, C-130/75, del 27.10.1976).
Inoltre, sono state pronunciate diverse decisioni relative al giorno di riposo settima-
nale. In particolare, la Corte di Giustizia ha censurato la regola che prevedeva la domenica
come giorno di riposo: ritenendo che questa fosse una decisione da lasciare all’apprezzamen-
to degli Stati membri, in considerazione della loro diversità culturale, etnica e religiosa (C.
Giust. UE, Regno Unito e Irlanda c. Consiglio, C-84/94, del 12.11.1996; ma anche Torfaen
Borough Council, C-145/88, del 23.11.1989).
3.3.2. Il forum externum

La Corte europea, nel riconoscere che «la libertà religiosa è principalmente una que-
stione di coscienza individuale», ha affermato che essa «implica anche una dimensione ester-
na» e include la «libertà di manifestare la [propria] religione». Si tratta di una libertà che «non
solo è esercitabile in comunità con gli altri, “in pubblico” e all’interno della cerchia di coloro
di cui si condivide la fede, ma si può anche affermare “da soli” e “in privato”» (Kokkinakis,
cit. supra, par. 31, e analogamente, Leyla Şahin c. Turchia, [GC], del 10.11.2005, par. 105).
In particolare, la Corte EDU riconosce sia il diritto di predicare e di fare proselitismo,
sia la libertà di culto religioso, che include anche il diritto di supportare, aprire e mantene-
re luoghi o edifici dedicati al culto religioso (di recente, si v. Nasirov et al c. Azerbaijan,
del 20.06.2020, par. 53-68), e tali diritti, seppure con alcune limitazioni, vanno assicurati
anche a coloro i quali si trovino in stato di detenzione (ex multis, Korostelev c. Russia, del
12.05.2020, par. 49 ss.; Jakóbski c. Polonia, del 7.12.2010, par. 50).
La dimensione esterna della libertà religiosa non è, però, assoluta: poiché, come anti-
cipato supra «la manifestazione da parte di una persona del proprio credo religioso può avere
un impatto sugli altri». Sono, pertanto, imponibili solo quei limiti che, ai sensi del secon-
do paragrafo dell’art. 9 CEDU, sono «giustificati alla luce delle sue prescrizioni». Quindi,
«qualsiasi limitazione posta alla libertà di una persona di manifestare una religione o un cre-
do deve essere prescritta dalla legge e necessaria in una società democratica per perseguire
uno o più degli scopi legittimi ivi enunciati» (ex multis, Corte EDU, Eweida e altri c. Regno
Unito, del 27.03.2013, par. 80).
Va sottolineato che non «ogni atto che è in qualche modo ispirato, motivato o influen-
zato» da credenze religiose «costituisce una “manifestazione” di tale credenza»: «per poter
essere considerato una “manifestazione” ai sensi dell’articolo 9, l’atto in questione deve es-
sere intimamente legato alla religione o al credo» (ex multis, Corte EDU, Eweida e altri,
cit., par. 82; Skugar e altri c. Russia, del 3.12.2009; Arrowsmith c. Regno Unito, Relazione
della Commissione del 12.10.1978, p. 5; Zaoui c.Svizzera, del 18.01.2001). Secondo la Corte
EDU, «l’esistenza di un nesso sufficientemente stretto e diretto tra l’atto e la convinzione
sottostante deve essere determinato considerando i fatti di ciascun caso. In particolare, non
vi è alcun obbligo per il richiedente di dimostrare di aver agito in adempimento di un dovere
imposto dalla religione» (Eweida, cit., par. 82, e, ex multis, Cha’are Shalom Ve Tsedek c.
184 Caterina Drigo
Francia [GC], del 27.06.2000, par. 73-74; Leyla Şahin, cit., par.78 e 105; Skugar, cit.). Salvo
ipotesi eccezionali (come in Skugar, cit.), o laddove una legge che stabilisce un privilegio o
un’esenzione speciale per i membri di una data comunità religiosa venga messa in discussio-
ne (ad esempio, nel campo del lavoro, come in Corte EDU, Kosteski c. Repubblica Jugoslava
di Macedonia, del 13.03.2006, par. 39), le autorità nazionali non sono giustificate a mettere in
dubbio la sincerità delle credenze e delle loro manifestazioni, cosicché i giudici di Strasburgo
tendono a respingere le eccezioni nazionali in tal senso (si veda, ad esempio, SAS c. Francia
[GC], del 1.07.2014, par. 56 o Vartic c. Romania, n. 2, del 17.12.2013, par. 469).
Infine, si anticipa che l’art. 9 CEDU non tutela ogni azione che sia ispirata o motivata
da uno scopo religioso, né assicura sempre il diritto di comportarsi nella sfera pubblica nei
modi dettati o ispirati dalla propria religione o dalle convinzioni (Corte EDU, Kalaç c. Tur-
chia, del 1.07.1997. Cfr. infra, par. 3.6 e 3.7).
3.4. La controversa definizione di “religione” o “credo”

Come anticipato supra, la definizione di religione o confessione religiosa è particolar-
mente problematica e non si rinviene né nel testo della Convenzione, né in giurisprudenza,
stante l’assenza di un consenso europeo sul punto. Tale assenza appare più che comprensibile
se si considera che qualsiasi definizione proposta avrebbe dovuto presentare un carattere di
particolare flessibilità onde poter abbracciare tutte le manifestazioni religiose (e di credo)
esistenti al mondo.
In tal modo la Corte europea ha favorito la libertà di tutte le confessioni religiose,
comprese quelle che non godono della stessa accettazione sociale delle “grandi religioni e
preferendo rinviare alle qualificazioni nazionali, ove presenti (Corte EDU, Kimlya c. Russia,
del 1.10.2009, par. 79), sebbene l’art. 9 CEDU trovi applicazione a prescindere dalla sussi-
stenza di un riconoscimento nazionale per religioni o credi: secondo i giudici di Strasburgo,
infatti, «accettare il contrario implicherebbe accettare che uno Stato può escluderle dall’ap-
plicazione dell’art. 9 semplicemente rifiutandosi di riconoscerle» (Mockutė c. Lituania, cit.,
par. 121; Masaev c. Repubblica di Moldavia, del 12.05.2009, par. 26).
In diversi casi la Corte EDU ha chiaramente sottolineato che le disposizioni nazionali
non possono individuare in termini restrittivi ciò che costituisce una “religione” o un “cre-
do”. Queste nozioni, infatti, sono da considerare come inscindibilmente connesse con una
dimensione interiore, una religione, o credo, sono considerati come essenzialmente personali
e soggettivi (in tal senso The Moscow Branch of the Salvation Army c. Russia, del 5.10.2006;
Metropolitan Church of Bessarabia et al. c. Repubblica di Moldavia, del 13.12.2001; Hasan
e Chaush c. Bulgaria [GC], del 26.10.2000). Di conseguenza, questi concetti proteggono an-
che «gli atei, gli agnostici, gli scettici e gli indifferenti», coloro che scelgono di «mantenere
o meno le credenze religiose» e «praticare o non praticare» qualsiasi religione (ex multis, di
recente, Ibragim Ibragimov et al c. Russia, del 4.02.2019, par. 88, ma anche SAS c. Francia,
cit., par. 124; İzzettin Doğan et al. c. Turchia [GC], del 26.04.2016 o, in relazione alle mani-
festazioni religiose sul luogo di lavoro, Eweida et al. cit.).
Alla luce degli approdi giurisprudenziali sopra descritti la Corte europea ha esteso la
tutela convenzionale a molte religioni, filosofie e credi, tradizionali e non, diffusi o più di nic-
chia, quali il Buddismo (Jakóbski c. Polonia, del 7.12.2010); le diverse confessioni cristiane
(ex multis, Svyato-Mykhaylivska Parafiya c. Ucraina, del 14.06.2007; Savez crkava “Riječ
života” et al c. Croazia, del 9.12.2010), varie forme di induismo, incluso il movimento degli
Hare Krishna (Kovaļkovs c. Lettonia, del 31.01.2012; Genov c. Bulgaria, del 23.03.2017);
varie forme di Islam (Hasan and Chaush c. Bulgaria, del 26.10.2000; Leyla Şahin c. Turchia
[GC], cit.), fra cui anche l’alevismo (Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı c. Turchia,
del 2.12.2014; İzzettin Doğan e altri c. Turchia, del 26.04.2016), e l’Ahmadism (Metodiev
et al c. Bulgaria, del 15.06.2017), l’ebraismo (Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia, del
27.06.2000; Francesco Sessa c. Italia, del 3.04.2012); la religione Sikh (Phull c. Francia,
dell’11.01.2005; Jasvir Singh c. Francia, del 30.06.2009); il Taoismo (Commissione europea
dei diritti dell’uomo, X. c. Regno Unito, del 18.05.1976); la religione Aumista (Association
des Chevaliers du Lotus d’Or c. Francia, del 31.01.2013); il movimento Bhagwan Shree
Rajneesh (conosciuto anche come movimento Osho: Leela Förderkreis e V. et al. c. Germa-
nia, del 6.11.2008; Mockutė c. Lituania, del 27.02.2018); la Chiesa dell’Unificazione del Re-
verendo Sun Myung Moon (Nolan e K. c. Russia, del 12.02.2009; Boychev et al c. Bulgaria,
del 27.01.2011); la Chiesa di Gesù Cristo dei Santi degli Ultimi Giorni (nota come Mormo-
nismo, Chiesa di Gesù Cristo dei Santi degli Ultimi Giorni c. Regno Unito, del 4.03.2014);
il Movimento Raeliano (F.L. c. Francia, del 3.11.2005); il Neo-Paganesimo (Ásatrúarfélagið
c. Islanda, del 18.09.2012); la religione del “Santo Daime” (Fränklin-Beentjes e CEFLU-Luz
da Floresta c. Paesi Bassi, del 6.05.2014; i Testimoni di Geova (Religionsgemeinschaft der
Zeugen Jehovas et al c. Austria, del 31.07.2008; Jehovah’s Witnesses of Moscow et al. c. Rus-
sia, del 10.06.2010); la chiesa di Scientology (ancorché per lo più implicitamente – Commis-
sione europea dei diritti dell’uomo, X. and Church of Scientology c. Svezia, del 5.05.1979;
Church of Scientology et al. c. Svezia, del 14.07.1980; Scientology Kirche Deutschland e.
V. c. Germania, del 7.04.1997; Corte EDU, Church of Scientology Moscow c. Russia, del
5.04.2007, par. 64).
Fra i credi e le convinzioni filosofiche che hanno trovato riconoscimento da parte della
Corte EDU si possono annoverare: il pacifismo (Arrowsmith c. Regno Unito, cit., par. 69); il
rifiuto a svolgere servizio militare (Bayatyan c. Armenia [GC], del 7.07.2011, su cui anche,
infra, par. 4); il veganesimo e l’opposizione alla manipolazione di prodotti di origine anima-
le o testati su animali (Commissione europea dei diritti dell’uomo, W. c. Regno Unito, del
10.02.1993); l’opposizione a pratiche abortive (Commissione europea dei diritti dell’uomo,
Knudsen c. Norvegia, dell’8.03.1985; Van Schĳndel e altri c. Paesi Bassi, del 10.09.1997);
le opinioni di medici che praticano medicine alternative, da intendersi come forma di mani-
festazione della filosofia medica (Commissione europea dei diritti dell’uomo Nyyssönen c.
Finlandia, del 15.01.1998); l’attaccamento al principio di laicità (Lautsi e altri c. Italia [GC],
del 18.03.2011; Hamidović c. Bosnia ed Erzegovina, del 5.12.2017) e l’ateismo (Commis-
sione europea dei diritti dell’uomo, Angeleni c. Svezia, del 3.12.1986). Resta ancora irrisolta
la questione della riferibilità dell’art. 9 CEDU anche alle associazioni massoniche (N.F. c.
Italia, del 2.08.2001), mentre, in relazione ad attività economiche che trovano la propria
ragion d’essere in credi o filosofie, la giurisprudenza appare oscillante (cfr. Commissione
europea dei diritti dell’uomo, Company X. c. Svizzera, del 27.02.1979; Kustannus OY Vapaa
Ajattelija AB et al c. Finlandia, del 15.04.1996; Corte EDU, Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür
Merkezi Vakfı c. Turchia, del 2.12.2014; in relazione a corsi di yoga a carattere non gratuito:
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Association Sivananda de Yoga Vedanta c. Fran-
cia, del 16.04.1998).
Ciò che preme ai giudici di Strasburgo è verificare che i diritti di cui all’art. 9 CEDU
non abbiano carattere «teorico o illusorio, ma pratico ed effettivo»: conseguentemente, «il
grado di discrezionalità concesso agli Stati» non può consentire loro «di interpretare la no-
zione di confessione religiosa in modo così restrittivo da privare una forma non tradizionale e
minoritaria di una religione di protezione legale. Tali definizioni limitative hanno un impatto
diretto sull’esercizio del diritto alla libertà di religione e sono suscettibili di limitare l’eserci-
zio di tale diritto negando la natura religiosa di una fede» (Corte EDU, İzzettin Doğan et al c.
186 Caterina Drigo
Turchia [GC], cit., par. 114, nonché Kimlya et al c. Russia, del 1.10.2009, par. 86). Peraltro,
anche secondo il Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite (v. General comment n. 22,
cit. supra), queste definizioni non possono essere interpretate a scapito delle forme di reli-
gione non tradizionali (si veda, İzzettin Doğan cit., par. 114 e Magyar Keresztény Mennonita
Egyház et al. c. Ungheria, dell’8.04.2014, par. 88).
Per poter essere ricondotto all’alveo di cui all’art. 9 CEDU un credo personale o una
religione devono denotare «opinioni che raggiungono un certo livello di convincimento, se-
rietà, coesione e importanza» (Corte EDU, Eweida cit., par 81; Bayatyan c. Armenia [GC],
cit., par. 110, Leela Förderkreis e.V. et al. c. Germania, del 6.11.2008, par. 80; Jakóbski c.
Polonia, cit., par. 44). E se ciò si verifica, «il dovere di neutralità e imparzialità dello Stato è
incompatibile con qualsiasi potere da parte dello Stato di valutare la legittimità delle creden-
ze religiose o il modo in cui tali convinzioni sono espresse» (ex multis, Corte EDU, Ibragim
Ibragimov et al c. Russia, cit., par. 90; Eweida cit., par. 81; Manoussakis et al c. Grecia, del
26.09.1996, par. 47; Hasan and Chaush c. Bulgaria, cit., par.78; Refah Partisi c. Turchia,
cit., par. 1).
Gli Stati, infatti, «hanno la responsabilità di assicurare, in modo neutrale e imparzia-
le, l’esercizio di varie religioni, fedi e credenze. Il loro ruolo è aiutare a mantenere l’ordine
pubblico, l’armonia religiosa e la tolleranza in una società democratica, in particolare tra
gruppi opposti. Ciò riguarda sia le relazioni tra credenti e non credenti, sia le relazioni tra i
seguaci di varie religioni, fedi e credenze» (Corte EDU, Ibragim Ibragimov, cit., par. 90, ma
anche, Lautsi e altri c. Italia [GC], cit., par. 60). Di conseguenza, «il ruolo delle autorità in
tali circostanze non è quello di rimuovere la causa della tensione eliminando il pluralismo,
ma di garantire che i gruppi concorrenti si tollerino a vicenda» (Corte EDU, Ibragim Ibra-
gimov, cit., par. 90, ma si v. anche Serif c. Grecia, cit., par. 53 e Leyla Şahin, cit., par. 107).
Pertanto, non spetta ai giudici sindacarne il merito, valutare il ruolo che determinate creden-
ze assumono in una certa religione o il dibattito che esiste all’interno di uno Stato (Corte
EDU, İzzettin Doğan, cit., par. 69 e 134; Mansur Yalçın et al. c. Turchia, del 16.09.2014, o
Kovaļkovs c. Lettonia, cit., par. 60), né possono attribuire «alcun significato particolare» ai
«termini (utilizzati, nda) oltre alla constatazione che l’articolo 9 è ad essi applicabile» (Corte
EDU, İzzettin Doğan, cit., par. 69).
3.5. Libertà religiosa e protezione dalle discriminazioni

È interessante confrontare il sistema dell’UE e il sistema della CEDU con riferimento
alla protezione contro la discriminazione in ragione dell’appartenenza religiosa o del credo
seguito. Nella maggior parte dei casi in cui la Corte EDU accerta che si è determinato un
vulnus alla libertà religiosa le eventuali ulteriori considerazioni sulla natura discriminatoria
dei provvedimenti impugnati si considerano assorbite dalla violazione dell’art. 9 (ex multis:
Biserica Adevărat Ortodoxă din Moldova et al. c. Repubblica di Moldavia, del 27.02.2007;
Geova’s Witnesses of Moscow et al. c. Russia, del 10.06.2010; Vojnity c. Ungheria, del
12.02.2013).
Con riferimento ai maltrattamenti che privati possono infliggere a una persona in ra-
gione del suo credo religioso, la Corte EDU attribuisce agli Stati il dovere di adottare tutte
le misure ragionevoli per scoraggiare siffatti comportamenti e, eventualmente, condannarli,
verificando se le condotte poste in essere nel caso concreto siano state mosse da ragioni di
odio o di pregiudizio religioso (Milanović c. Serbia, del 14.12.2010). Tuttavia, va notato che
la Corte di Strasburgo risolve la maggior parte delle questioni di discriminazione legate al
fattore religioso utilizzando l’argomento della neutralità del diritto, secondo il quale la libertà
religiosa non conferisce il diritto di essere esentati da una disciplina generale o neutrale (ma
si v., parzialmente contra, Thlimmenos c. Grecia [GC], del 6.04.2000).
Le disposizioni nazionali limitative di certi comportamenti non sono oggetto di cen-
sura solo se hanno una giustificazione oggettiva e ragionevole, in caso contrario, se ne può
ravvisare la natura discriminatoria (ex multis, Corte EDU, O’Donoghue et al. c. Regno Unito,
del 14.12.2010; İzzettin Doğan et al. c. Turchia [GC], cit.). L’analisi della giurisprudenza di
Strasburgo suggerisce che i giudici tendono a svolgere un rigoroso scrutinio di proporziona-
lità delle misure contestate solo in relazione alla cosiddetta discriminazione diretta, mentre la
valutazione in merito alla sussistenza della discriminazione indiretta pare esser condotta at-
traverso criteri interpretativi più vaghi (si v. ad esempio: Corte EDU, DH et al. c. Repubblica
Ceca, del 13.11.2007). Con riferimento a quest’ultima tematica, nel panorama dell’Unione
europea, lo schermo rappresentato dalla neutralità del diritto potrebbe essere superato ampli-
ficando le potenzialità ermeneutiche del concetto di discriminazione indiretta e dei relativi
strumenti ermeneutici, molto ben dettagliati sia a livello normativo, sia giurisprudenziale.
Nel 2017, diversi anni dopo l’adozione della direttiva 2000/78 CE, la Corte di Giustizia ha
applicato le sue prime sentenze sulla discriminazione religiosa nel caso Samira Achbita e
Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. G4S Secure Solutions NV,
(C-157/15 del 14.3.2017) e Asma Bougnaoui e Association de défense des droits de l’homme
(ADDH) c. Micropole SA, (C-188/15 del 14.3 .2017). Tali sentenze appaiono piuttosto con-
troverse poiché non sembrano esserci tradizioni costituzionali comuni tra gli Stati membri
facilmente identificabili e atte a giustificare la determinazione assunta. Al contrario, sembra-
no coesistere posizioni diversificate. Nell’adottare tali decisioni, quindi, la Corte di giustizia
pare aver accolto un modello di laicità in linea solo con alcuni Paesi europei e non con altri.
3.6. La questione dei simboli religiosi

Sebbene la Corte EDU riconosca che «una società democratica sana deve tollerare e
sostenere il pluralismo e la diversità» (in Eweida, cit., par. 94), la sua giurisprudenza sotto-
linea il fatto che il diritto di indossare simboli o abiti religiosi non è assoluto e deve essere
bilanciato con il legittimo interesse di altre persone fisiche e giuridiche. In questo campo, la
giurisprudenza segue percorsi parzialmente differenti a seconda dell’area in cui sono indos-
sati o vengono esposti i simboli religiosi: (a) gli spazi pubblici, (b) il luogo di lavoro e (c) le
scuole e le università.
3.6.1. Simboli o abbigliamento religioso nella sfera pubblica

L’uso di simboli religiosi nella sfera pubblica è piuttosto controverso perché vengono
in rilievo una serie di interessi potenzialmente confliggenti.
Riconoscendo un ampio margine di apprezzamento agli Stati, la Corte europea tende
a legittimare quei divieti che siano desumibili da previsioni di legge; in caso contrario, si rav-
visa una violazione dell’art. 9, par. 2, CEDU (si v., ex multis, Ahmet Arslan e altri c. Turchia,
del 23.02.2010).
Talvolta, il divieto di ostendere simboli religiosi nello spazio pubblico è stato ricon-
dotto a esigenze di salute (Commissione europea dei diritti dell’uomo, X. c. Regno Unito, del
12.07.1978, relativo all’obbligo di usare un casco da motociclista contestato da una persona
desiderosa di poter indossare il proprio turbante Sikh).
Negli anni, la Corte EDU ha dovuto affrontare casi relativi alla libertà religiosa con
riferimento ad ordinamenti desiderosi di mantenere una forte impronta laica e che concepi-
188 Caterina Drigo
scono il principio di laicità declinandolo come “separazione” della sfera pubblica rispetto al
fenomeno religioso. In questo contesto, la Corte ha attribuito particolare importanza all’o-
biettivo (dichiarato da uno Stato) di prevenire il disordine e proteggere i diritti e le libertà
altrui. A tal proposito, esemplificativo dell’iter argomentativo seguito dai giudici è il caso
S.A.S. c. Francia (Corte EDU, [GC], del 1.07.2014). Decidendo sulla legittimità del divie-
to francese di indossare in pubblico indumenti che coprano integralmente il viso, la Corte
EDU ha stabilito che, poiché «il viso gioca un ruolo importante nell’interazione sociale», il
divieto «rientra nei poteri dello Stato di garantire le condizioni per cui gli individui possono
convivere nella loro diversità», rispettando «l’insieme dei valori di una società democratica
aperta» (par. 114-122). Quindi, «in questo contesto uno Stato può trovare essenziale assegna-
re un peso particolare all’interazione tra individui e può ritenere che questo sia influenzato
negativamente dal fatto che alcune persone nascondono il volto in luoghi pubblici» (SAS c.
Francia, cit., par. 141, ma si v. anche Belcacemi e Oussar c. Belgio, dell’11.07.2017, e Dakir
c. Belgio, dell’11.07.2017).
In relazione, però, all’uso del velo islamico nelle aule di tribunale, la Corte ha adot-
tato una prospettiva parzialmente differente, ravvisando una illegittima interferenza nella
libertà religiosa in quelle disposizioni nazionali volte a proibirlo o a sanzionare chi si rifiuti
di toglierlo (sul punto, Hamidović c. Bosnia Erzegovina, del 5.12.2017, par 36 ss; Lachiri c.
Belgio, del 18.09.2018, par. 31 ss).
3.6.2. Simboli o abbigliamento religioso nel luogo di lavoro

La questione dei simboli e dell’abbigliamento religioso è controversa anche con rife-
rimento al loro utilizzo sul luogo di lavoro.
Sul punto la Corte europea tende a riconoscere che «questo è un campo in cui alle
autorità nazionali deve essere concesso un ampio margine di apprezzamento» (Eweida, cit.
supra, par. 99). Quindi, in generale, la Corte ammette che una società di diritto privato possa
legittimamente imporre un codice di abbigliamento ai propri dipendenti che comporti una re-
strizione all’uso di simboli religiosi al fine di proiettare un’immagine commerciale specifica
(Eweida, cit. supra, par. 94).
Similmente, gli ospedali hanno il potere di stabilire il proprio codice di abbigliamento
al fine di proteggere la salute e la sicurezza dei loro pazienti e del personale medico (Eweida,
cit. supra, e Ebrahimian c. Francia, del 26.11.2015).
Tuttavia, tali interessi, per quanto legittimi, non sono assoluti e devono sempre esse-
re, caso per caso, bilanciati con il diritto dell’individuo di manifestare il proprio credo o la
propria religione. Ne consegue che le eventuali restrizioni previste non possono avere quale
effetto quello di discriminare determinate categorie di individui, in particolare le donne.
Recentemente, anche la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha avuto occasione
di pronunciarsi su questioni di questo tipo e ha reso le sue prime sentenze in punto di discri-
minazione fondata sul fattore religioso decidendo i casi Achbita c. G4S Secure Solutions (C-
157/15 cit.) e Asma Bougnaoui e ADDH c. Micropole SA (C-188/15 cit.). Secondo i giudici,
una norma interna che limita i simboli o l’abbigliamento religioso può essere considerata
giustificata e corretta solo se si inscrive nel quadro di una politica neutrale, realmente perse-
guita in modo coerente e sistematico (cfr. supra, par. 3.4).
3.6.3. Simboli o abbigliamento religioso nelle scuole pubbliche e nelle

istituzioni educative
In considerazione della diversità degli approcci adottati dalle autorità nazionali sulla
questione dell’uso di simboli o di abbigliamento religioso nelle scuole pubbliche e, in gene-
rale, e nelle istituzioni educative, la Corte EDU ha sempre riconosciuto agli Stati un ampio
margine di apprezzamento
Non potendosi individuare una concezione uniforme di religione, il significato e l’im-
patto delle espressioni pubbliche di un credo religioso variano a seconda del tempo e del
contesto (ex multis, Corte EDU, Leyla Şahin, cit.; Otto-Preminger-Institut c. Austria, del
20.9.1994, Dahlab c. Svizzera, cit., ma già Commissione europea dei diritti dell’uomo, Ka-
radumam c. Turchia, del 3.05.1993). Conseguentemente, «ove vengono in rilievo questioni
concernenti il rapporto fra stato e religione, su cui l’opinione in una società democratica può
ragionevolmente differire ampiamente, deve riservarsi particolare importanza alle scelte dei
decisori nazionali» (Corte EDU, Leyla Şahin cit., par. 109, ma si v. anche Cha’are Shalom Ve
Tsedek, cit., par. 84, o Wingrove c. Regno Unito, del 25.11.1996, par. 58).
In particolare, con riferimento al diritto degli insegnanti di indossare simboli o indu-
menti religiosi, i giudici di Strasburgo appaiono consapevoli che è molto difficile valutare
l’impatto che un «potente» simbolo esterno (come il velo) può avere sulla libertà di coscienza
e religione di bambini molto piccoli. La Corte EDU, nel soppesare il diritto di un’insegnante
di manifestare la propria religione con la necessità di proteggere gli alunni preservando l’ar-
monia religiosa, ha affermato che, «in considerazione dell’età dei bambini di cui la persona
che desidera indossare i simboli religiosi è responsabile in qualità del ruolo pubblico svolto,
le autorità nazionali non hanno ecceduto il loro margine di apprezzamento» vietando l’uso
del velo islamico all’insegnante, poiché tale simbolo non solo ha l’effetto di realizzare atti-
vità di «proselitismo»; ma pare anche «difficile da conciliare con il principio di uguaglianza
di genere» (Dahlab c. Svizzera, cit., par. 1, parzialmente discostandosi da Karadumam c.
Turchia, cit.).
Invero, il reasoning seguito in questo caso pare non in linea con quanto espresso dalla
Corte in relazione ad un altro simbolo religioso, un crocifisso, non indossato, ma esposto in
una scuola pubblica italiana. Secondo i giudici, il crocifisso sarebbe essenzialmente «un sim-
bolo passivo» che non può ritenersi esplicare un’influenza sui fanciulli comparabile a quella
espressa da alcune attività (Lautsi c. Italia [GC], cit., par. 72; ma cfr. con Lautsi c. Italia, del
3.11.2009) quali «discorsi didattici o partecipazione ad attività religiose» e finanche simboli
religiosi quali il velo (Lautsi [GC] cit., par. 73, ma si v. Folgerø e altri c. Norvegia [GC],
del 29.06.2007, par. 84; Hasan e Eylem Zengin c. Turchia, del 9.10.2007, par. 64; Dahlab
c. Svizzera, cit.). E, pertanto, in ragione anche del fatto che la presenza del crocificsso non
avrebbe «incoraggiato lo sviluppo di pratiche di insegnamento a carattere di indottrinamento
e proselitismo», e ai genitori dei fanciulli coinvolti non sarebbe stato impedito di esercitare
«le loro naturali funzioni di educatori» guidando i figli «in un percorso in linea con le lo-
ro convinzioni filosofiche» (Lautsi [GC] cit., par. 73-75; e su questo ultimo aspetto anche
Kjeldsen, Busk Madsen e Pedersen c. Danimarca, del 7.12.1976, par. 31 e 54), i Giudici han-
no concluso nel senso di ritenere che lo Stato italiano non abbia esorbitato il proprio margine
di apprezzamento in relazione agli obblighi di assicurare il diritto dei genitori di educare i
figli in conformità con le loro convinzioni religiose e filosofiche.
190 Caterina Drigo
3.7. Libertà religiosa dei genitori e diritti educativi dei bambini

Un’altra questione controversa concerne il bilanciamento fra la libertà religiosa, le
credenze dei genitori e i diritti educativi dei bambini.
Le disposizioni convenzionali che vengono in rilievo sono sia l’art. 9 CEDU, sia l’art.
2 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione, secondo il quale «il diritto all’istru-
zione non può essere negato a nessuno» e «[l]o Stato, nell’esercizio delle funzioni che assu-
me nel campo dell’educazione e dell’insegnamento, deve rispettare il diritto dei genitori di
provvedere a tale educazione e a tale insegnamento secondo le loro convinzioni religiose e
filosofiche».
Tale disposizione si pone in rapporto di specialità con l’art. 9 CEDU (sul punto Fol-
gerø e altri c. Norvegia [GC], cit., ma anche Lautsi e altri c. Italia [GC], cit.) e presenta
rilevanti profili di connessione anche con l’art. 8 CEDU.
Secondo i Giudici, dal combinato disposto di cui al primo periodo dell’art. 2 del pro-
tocollo n. 1 e dell’art 9 CEDU si desume «il diritto dei fanciulli in età scolare a ricevere un’e-
ducazione che rispetti il loro diritto di credere o non credere» (Corte EDU, Perovy c. Russia,
del 20.10.2020, par. 50; Papageorgiou et al c. Grecia, del 31.10.2019, par. 39, e Lautsi et al
c. Italia [GC], cit., par. 78).
Se la Corte EDU riconosce che l’art. 9 CEDU esclude la legittimità di pratiche di in-
dottrinamento religioso posto in essere dallo Stato (Commissione europea dei diritti dell’uo-
mo, Angeleni c. Svezia, del 3.12.1986, ma di recente si v. anche Corte EDU, Perovy c. Russia,
cit., par. 72 ss.), tuttavia, al contempo, non considera legittima ogni richiesta dei genitori tesa
o a rifiutare ogni forma di simbolo religioso (Lautsi et al c. Italia [GC], cit., su cui si v. al par.
precedente), o a rifiutare lo svolgimento di determinate attività, poiché si valorizza anche il
diritto a una corretta integrazione e a un’equa istruzione dei bambini .
Un buon esempio del reasoning della Corte EDU è stato espresso in un recente caso,
Osmanoğlu e Kocabaş c. Svizzera (del 10.01.2017), originato dal ricorso di due genitori
musulmani che volevano che le loro giovani figlie fossero esentate dalle lezioni di nuoto da
svolgersi in una classe di genere misto. I giudici, dopo aver riconosciuto che «la scuola svol-
ge un ruolo speciale nel processo di integrazione sociale», soprattutto per quanto riguarda «i
bambini di origine straniera», hanno ritenuto che «un’esenzione da determinate lezioni può
ritenersi giustificata solo in circostanze eccezionali e tenendo in debito conto la parità di trat-
tamento per tutti i gruppi religiosi». Conseguentemente, «l’interesse dei bambini ad ottenere
un’istruzione completa, che faciliti la loro integrazione sociale secondo le usanze e i costumi
locali, ha la precedenza sui desiderata dei genitori» (Osmanoğlu e Kocabaş, cit. supra, par.
96-97). Tale caso appare significativo perché la Corte EDU e i ricorrenti muovevano da con-
cezioni opposte di integrazione e discriminazione, oltre che di libertà religiosa.
3.8. Ulteriori dimensioni del diritto di manifestare la propria religione

Le tutele offerte dalla CEDU e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione euro-
pea si estendono anche alle problematiche sanitarie e al rispetto della normativa alimentare.
Con riferimento alla prima, in caso di rifiuto di trasfusioni di sangue per convinzioni
religiose, la Corte EDU ha stabilito che un libero rifiuto (che non sia espresso da minorenni)
è questione ascrivibile all’autonomia personale e quindi va tutelata ai sensi dell’art. 9 CEDU
e dal principio di autodeterminazione (Jehovah’s Witnesses of Moscow et al c. Russia, del
10.06.2010).
Con riferimento ai profili relativi alle prescrizioni alimentari riconducibili alla reli-
gione la Corte EDU ha riconosciuto che l’osservanza delle leggi alimentari dettate da una
religione o da un sistema filosofico è una «pratica» tutelata ai sensi dell’art. 9 CEDU (ex
multis: Cha’are Shalom Ve Tsedek, cit. supra, Jakóbsky c. Polonia, del 7.12.2010, Vartic c.
Romania, n. 2., cit. supra, ma anche Commissione europea dei diritti dell’uomo W. c. Regno
Unito, del 10.02.1993), sebbene non includa ogni attività connessa (nel senso di escludere il
diritto di partecipare personalmente all’esecuzione della macellazione rituale e al successivo
processo di certificazione (Cha’are Shalom Ve Tsedek, cit., par. 82).
L’Unione europea ha tenuto in significativa considerazione la connessione fra fe-
nomeno religioso e normativa alimentare prevedendo apposite deroghe alle disposizioni
relative alla commercializzazione di certi alimenti al fine di consentire l’esecuzione della
macellazione rituale (cfr., ad es., Direttive 69/349/Cee e 74/577/Cee nonché Regolamento
1099/2009. Di recente si v. C. Giust. UE, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.al.,
C-336/19 del 17.12.2020).
4. La libertà di coscienza e il diritto all’obiezione di coscienza
4.1. Profili definitori

La liberà di coscienza è strettamente connessa a quella di religione e di pensiero seb-
bene ne differisca poiché, riferendosi alla dimensione più intima e personale dell’individuo,
esclude qualsiasi influenza o coazione nel distinguere ciò che è giusto o sbagliato, ciò che si
deve compiere e ciò che, invece, appare da evitare
La libertà di coscienza apre ad una dimensione etica e finanche deontica e cogente
laddove impone all’individuo di tenere un dato comportamento che “sente” rispondere a ciò
che è giusto, al vero.
Come espresso in una dissenting opinion al caso Eweida et al c. the Regno Unito «[l]
a coscienza – con cui si intende la coscienza morale – è ciò che ingiunge a una persona, al
momento opportuno, di fare il bene e di evitare il male. In sostanza si tratta di un giudizio
di ragione in base al quale una persona fisica riconosce la qualità morale di un atto concreto
che sta per compiere, che è in corso di esecuzione o che ha già completato. Questo giudizio
razionale su ciò che è buono e ciò che è male, sebbene possa essere nutrito da credenze reli-
giose, non lo è necessariamente, e le persone senza particolari credenze o affiliazioni religio-
se formulano tali giudizi costantemente nella loro vita quotidiana. La preminenza (e le radici
ontologiche) della coscienza è sottolineata dalle parole di uno scrittore del diciannovesimo
secolo che osservava che “... La coscienza può entrare in collisione con la parola di un Papa,
ed è da seguire nonostante tale parola” (John Henry Cardinal Newman in A letter to His
Grace the Duke of Norfolk C.P.S. (New York), 1875, cap. 5, p.71.)» (Corte Edu, cit. supra,
dissenting opinion dei giudici Vucinic e De Gaetano, par. 2).
La libertà di coscienza, in quanto fenomeno individuale e personale, si riconnette al
fenomeno dell’obiezione di coscienza, codificato in termini di diritto, sia da numerosi docu-
menti normativi, sia dalla giurisprudenza, in relazione ad una serie di fattispecie eticamente
sensibili (su cui, infra, spec. par. 4.2.2). La libertà di coscienza, infatti, estrinsecandosi in
un agere e non nell’esprimere opinioni, apre necessariamente ad un possibile conflitto fra
dimensione deontica interiore e imperativi giuridici e diviene un problema giuridico allor-
quando il dovere morale che si percepisce intimamente resiste e contrasta quelle che sono
prescrizioni giuridiche. Per le implicazioni che comporta, nelle pagine che seguiranno ci si
concentrerà sull’analisi del diritto all’obiezione di coscienza siccome codificato a livello di
diritto internazionale generale e nel contesto europeo.
192 Caterina Drigo
4.2. Il diritto all’obiezione di coscienza nel contesto internazionale

Nel contesto internazionale il diritto all’obiezione di coscienza, all’esito di un’evo-
luzione interpretativa che ha caratterizzato l’United Nations Human Rights Committee, l’or-
ganismo che monitora l’attuazione dell’ICCPR, è oggi considerato un legittimo esercizio
del diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione come stabilito nell’articolo 18 della
Dichiarazione universale dei diritti umani e nell’articolo 18 dell’ICCPR (cfr. LTK c. Fin-
landia, Comunicazione n. 185/1984, UN doc. CCPR/C/25/D/185/1984, del 9.07.1985; JP
c. Canada, Comunicazione n. 446/1991, UN doc. CCPR/C/43/D/446/1991, del 7.11.1991).
La Commissione delle Nazioni Unite per i diritti umani sin dalla sua Risoluzione 1987/46
ha fatto appello agli Stati affinché riconoscessero il diritto all’obiezione di coscienza e si astenes-
sero dal sottoporre a reclusione persone che esercitano tale diritto. Pochi anni dopo, con la Risolu-
zione 1989/59, la Commissione è andata oltre e ha riconosciuto essa stessa il diritto all’obiezione
di coscienza come esercizio legittimo del diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione,
come stabilito dall’articolo 18 della Dichiarazione universale e dall’ articolo 18 ICCPR.
Ulteriori risoluzioni in materia (le Risoluzioni 1993/84, 1995/83 e 1998/77) hanno
confermato e ampliato quanto affermato fino a quel momento. Successivamente, la Com-
missione ha ripetutamente invitato gli Stati a rivedere le loro leggi e prassi alla luce delle
sue risoluzioni e infine, con la Risoluzione 2004/35, ha ulteriormente incoraggiato gli Stati a
considerare la concessione di amnistie e la reintegrazione nel godimento dei diritti a coloro
i quali si erano rifiutati di prestare il servizio militare per motivi di obiezione di coscienza.
In parallelo, l’United Nations Human Rights Committee ha adottato il General Com-
ment n. 22 sull’articolo 18 dell’ICCPR, sostenendo che, sebbene il Patto non si riferisca
«esplicitamente al diritto all’obiezione di coscienza», tuttavia tale diritto viene desunto in via
implicita da tale disposizione (par. 11) e nel 2007, per la prima volta, tali asserzioni sono state
formalizzate in due decisioni relative alle denunce di due testimoni di Geova nei confronti
di un Paese in cui non era riconosciuto il diritto all’obiezione di coscienza (casi Yeo-Bum
Yoon c. Repubblica di Corea e Myung-Jin Choi c. Repubblica di Corea, Comunicazioni n.
1321/2004 e 1322/2004, UN doc. CCPR/C/88/D/1321-1322/2004, del 23.01.2007).
Sul versante regionale, il diritto all’obiezione di coscienza si può far derivare impli-
citamente dall’art. 8 della Carta Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981, che
riconosce la libertà di coscienza e di religione (cfr., supra, par. 2).
Similmente, la Convenzione americana sui diritti umani del 1969, pur riconoscendo
all’art. 12 la libertà di religione e coscienza, non codifica il diritto all’obiezione di coscienza,
e inoltre, all’art. 6, par. 3, non considera lavoro forzato «il servizio militare e, nei paesi in cui
gli obiettori di coscienza son riconosciuti», i servizi che possono essere chiamati a svolgere
al posto del servizio militare (cfr. in termini simili anche gli artt. 4, parr. 3 e 9, CEDU).
Nel 1997 e nel 1998 la Commissione interamericana sui diritti umani ha emesso alcune
raccomandazioni invitando gli Stati membri, la cui legislazione non esentava ancora gli obietto-
ri di coscienza dal servizio militare o dal servizio alternativo, a rivedere i loro sistemi normativi
e ad apportare modifiche coerenti con lo spirito del diritto internazionale dei diritti umani attra-
verso emendamenti legislativi che prevedessero esenzioni in caso di esercizio dell’obiezione di
coscienza (documenti richiamati in Corte EDU, Bayatyan c. Armenia, del 7.07.2011, par. 66).
La Commissione interamericana per molti anni si è ispirata alla giurisprudenza della
Commissione europea dei diritti dell’uomo nonché a quella dell’United Nations Human Rights
Committee precedente al 2005. Infatti, nel 2005 la Commissione interamericana ha deciso un
caso relativo al diritto all’obiezione di coscienza sancendo che l’art. 12 della Convenzione
americana dovesse essere letto in combinato disposto con l’art. 6, par. 3 (b), e ha concluso che
l’obiezione di coscienza è protetta dalla Convenzione solo nei Paesi in cui viene espressamente
riconosciuta (si v. Cristián Daniel Sahli Vera e altri c. Cile, Caso n. 12.219, Report n. 43/05, del
10.03.2005, par. 95-97, nonché Alfredo Díaz Bustos c. Bolivia, Caso n. 14/04, Report n. 97/05,
del 27.10.2005, par.19, così citati in Corte EDU, Bayatyan c. Armenia, cit., par. 66).
4.3. (segue): …nel contesto regionale europeo
4.3.1. Il quadro normativo

In relazione ai diritti della coscienza si riscontra una differenza sostanziale fra il testo
dell’art. 9 della CEDU e il testo dell’art. 10 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea: solo quest’ultimo, infatti, al comma secondo, menziona il «diritto all’obiezione di
coscienza» da esercitarsi «secondo le leggi nazionali che disciplinano l’esercizio di tale di-
ritto», esprimendo il riconoscimento unanime del diritto all’obiezione di coscienza da parte
degli Stati membri dell’Unione europea (che è considerato parte delle tradizioni costituziona-
li comuni dell’Unione), nonché il peso attribuito a tale diritto nella società europea moderna.
Tuttavia, anche nel contesto convenzionale il diritto all’obiezione di coscienza tro-
va oggi un pieno riconoscimento, grazie all’azione sia degli organi del Consiglio d’Europa
(Consiglio e Assemblea Parlamentare), sia della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Tanto l’Assemblea Parlamentare quanto il Comitato dei Ministri hanno in più occasio-
ni invitato gli Stati membri che non l’avevano ancora fatto a riconoscere il diritto all’obiezio-
ne di coscienza e oggi il riconoscimento del diritto all’obiezione di coscienza è diventato una
condizione preliminare per l’ammissione di nuovi Stati membri al COE.
L’Assemblea parlamentare, dopo aver ribadito gli appelli formulati in precedenza [Ri-
soluzione 337 (1967), Raccomandazione 478 (1967), Raccomandazione 816 (1977)], con
Raccomandazione 1518 (2001) ha affermato che il diritto all’obiezione di coscienza è un
«aspetto fondamentale del diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione» sancito dalla
Convenzione. Inoltre, ha sottolineato che solo cinque Stati membri non avevano ancora rico-
nosciuto tale diritto e ha raccomandato al Comitato dei Ministri di invitarli a farlo. Successi-
vamente, con Raccomandazione 1742 (2006) sui diritti umani dei membri delle forze armate,
l’Assemblea Parlamentare ha invitato gli Stati membri a introdurre nella loro legislazione il
diritto di essere registrati come obiettore di coscienza in qualsiasi momento e il diritto dei
militari di carriera di ottenere tale status.
In parallelo, il Comitato dei Ministri, dopo aver a sua volta raccomandato agli Stati
membri del COE di riconoscere il diritto all’obiezione di coscienza e invitato i governi che
non l’avevano ancora fatto ad allineare le loro leggi e pratiche nazionali (Raccomandazione
n. R (87) 8 del 1987), nel 2010 ha approvato la Raccomandazione Rec (2010) 4, raccoman-
dando agli Stati di garantire che qualsiasi limitazione al diritto alla libertà di pensiero, co-
scienza e religione dei membri delle forze armate fosse conforme ai requisiti di cui all’art. 9,
par. 2, della Convenzione, che i coscritti avessero il diritto di ottenere lo status di obiettore di
coscienza e che venisse loro proposto un servizio alternativo di natura civile. Il memorandum
esplicativo di questa Raccomandazione ha rilevato, in particolare, che «il diritto all’obiezio-
ne di coscienza non è stato finora riconosciuto dalla Corte come incluso nell’articolo 9 della
Convenzione. Tuttavia, la tendenza attuale nei forum internazionali è di considerarlo parte
integrante della libertà di coscienza e religione».
I principi esplicitati dagli organi del Consiglio d’Europa sono stati accolti anche dalle
istituzioni della Comunità europea, prima, e dell’Unione europea, poi (V. Risoluzioni del
194 Caterina Drigo
Parlamento Europeo del 7.02.1983, 13.10.1989, 11.03.1993 e 19.01.1994. Per una ricostru-
zione di tali interventi Corte EDU, Bayatyan c. Armenia, cit. par. 55 ss. e 107 ss.) e, come
anticipato, appaiono oggi trasfusi nell’art. 10 della Carta dei diritti fondamentali.
4.3.2. Profili giurisprudenziali

Nel contesto regionale europeo le ipotesi in cui viene maggiormente in rilievo il di-
ritto all’obiezione di coscienza sono quelle relative all’obiezione al servizio militare inteso
come espressione della libertà di coscienza e religione di cui all’art. 9 CEDU, l’obiezione di
coscienza dei medici in relazione all’esecuzione di certe pratiche, nonché il rifiuto di prestare
giuramenti aventi carattere religioso.
Con riferimento all’esercizio dell’obiezione di coscienza al servizio militare la giu-
risprudenza della Corte EDU ha mostrato una significativa evoluzione.
Se per molti anni la Commissione europea dei diritti dell’uomo ha escluso la possibi-
lità di ricondurre l’obiezione di coscienza all’alveo dell’art. 9 CEDU (cfr. Grandrath c. Ger-
mania, del 12.12.1966; G.Z. c. Austria, del 2.04.1973; Conscientious Objectors c. Danimar-
ca, del 7.03.1977; X. c. Germania, del 5.07.1977; A. c. Svizzera, del 9.05.1984; N. c. Svezia,
dell’11.10.1984; Autio c. Finlandia, del 6.12.1991; Peters c. Paesi Bassi, del 30.11.1994),
successivamente la Corte europea ha modificato siffatto orientamento giungendo a ricono-
scere il diritto all’obiezione di coscienza come implicito nell’art. 9 CEDU.
Nell’affrontare ipotesi di obiezione di coscienza al servizio militare i giudici di Stra-
sburgo si son discostati dalla interpretazione precedentemente data al combinato disposto de-
gli artt. 4, par. 3 (b), e 9 CEDU, riconducendo le fattispecie di obiezione di coscienza al ser-
vizio militare al solo art. 9 e ne hanno valorizzato l’importanza in relazione al mantenimento
di «un vero pluralismo religioso, che è vitale per la sopravvivenza di una società democratica
[...]», specificando, inoltre, che «la Corte può anche prendere in considerazione qualsiasi
consenso e valori comuni che emergono dalle pratiche degli Stati parti della Convenzione»
(Bayatyan c. Armenia, cit., par. 122).
Ogni forma di «servizio militare obbligatorio impone un pesante fardello ai cittadini»
e per la Corte risulta «accettabile» unicamente «se condiviso in modo equo e se le esenzioni
da questo dovere si basano su basi solide e convincenti. Tuttavia, un sistema che impone ai
cittadini un obbligo che ha implicazioni potenzialmente gravi per gli obiettori di coscienza,
come l’obbligo di prestare servizio nell’esercito, senza tener conto delle esigenze della co-
scienza e delle convinzioni di un individuo, non riuscirebbe a trovare un giusto equilibrio tra
gli interessi della società nel suo insieme e quelli dell’individuo» (Adyan et al c. Armenia, del
12.10.2017, par. 67; Bayatyan c. Armenia, cit., par. 124-125. Si v. anche Thlimmenos c. Gre-
cia [GC], del 6.04.2000; Ülke c. Turchia, del 24.01.2006; Erçep c. Turchia, del 22.11.2011;
Feti Demirtaş c. Turchia, del 17.01.2012; Buldu et al c. Turchia, del 3.06.2014; Savda c.
Turchia, del 2.06.2012; Enver Aydemir c. Turchia, del 7.06.2016; Papavasilakis c. Grecia,
del 15.09.2016; Mushfig Mammadov et al c. Azerbaijan, del 17.10.2019).
Consapevoli che «quasi tutti gli Stati membri del Consiglio d’Europa […] hanno in-
trodotto alternative» al servizio militare obbligatorio «per conciliare il possibile conflitto tra
coscienza individuale e obblighi militari», i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che «uno Stato
che non lo abbia fatto gode solo di un margine di apprezzamento limitato e deve avanzare
ragioni convincenti per giustificare eventuali interferenze. In particolare, deve dimostrare che
l’ingerenza corrisponde a un “urgente bisogno sociale”» (Bayatyan c. Armenia, cit., par. 123,
ma si v. anche Manoussakis et al. cit. supra, par. 44; Serif c. Grecia, cit., par. 49; Metropolitan
Church of Bessarabia et al. del 13.12.2001, par. 119; Agga c. Grecia (n. 2), del 17.10.2002, par.
56; Sezione di Mosca dell’Esercito della salvezza c. Russia, del 5.10.2006, par. 62).
Nel valutare la compatibilità con la Convenzione delle misure alternative al servizio
militare alla luce del requisito della “necessarietà in una società democratica”, la Corte euro-
pea ha costantemente affermato che «il pluralismo, la tolleranza e l’apertura mentale sono le
caratteristiche di una “società democratica”» e «[s]ebbene gli interessi individuali debbano a
volte essere subordinati a quelli di un gruppo, democrazia non significa semplicemente che
le opinioni della maggioranza debbano sempre prevalere: deve essere raggiunto un equilibrio
che assicuri il trattamento giusto e appropriato delle persone appartenenti alle minoranze ed
eviti qualsiasi abuso di una posizione dominante […] Pertanto, il rispetto da parte dello Stato
per il credo di un gruppo religioso minoritario come quello del ricorrente, fornendo loro l’op-
portunità di servire la società come dettato dalla loro coscienza, potrebbe, lungi dal creare
ingiuste disuguaglianze o discriminazioni come affermato dal governo, piuttosto assicurare
un pluralismo coeso e stabile e promuovere l’armonia e la tolleranza religiosa nella società»
(Bayatyan c. Armenia, cit., par. 126).
Conseguentemente, non solo l’impossibilità di scegliere un’attività alternativa al ser-
vizio militare integra una violazione dell’art. 9 CEDU (Bayatyan c. Armenia, cit., par. 128),
ma le misure alternative previste da uno Stato non devono avere un carattere punitivo o de-
terrente (Adyan et al c. Armenia, cit., par. 67).
Va precisato, inoltre, che se, da un lato, gli Stati hanno l’obbligo di prevedere servizi al-
ternativi al servizio militare, la possibilità di esercitare l’obiezione di coscienza in tale ambito è
limitata alla sussistenza di «un conflitto serio e insormontabile tra l’obbligo di prestare servizio
nell’esercito e la coscienza di una persona» e le convinzioni religiose, o di altro tipo, devono es-
sere «profondamente e sinceramente detenute». Agli Stati è concesso, quindi, richiedere la prova
della sussistenza di «un certo livello di fondamento di autentica convinzione» e «se tale prova non
è imminente» è possibile negare l’esenzione dal servizio militare (Corte EDU, Dyagilev c. Russia,
cit., par. 62, nonché, Kosteski c. l’ex Repubblica Jugoslava di Macedonia, del 13.04.2006, par. 39;
Enver Aydemir c. Turchia, del 7.06.2016, par. 81; Papavasilakis c. Grecia, del 15.09. 2016, par.
54). Gli Stati, pertanto, possono istituire apposite «procedure per valutare la serietà delle convin-
zioni dell’individuo e per contrastare qualsiasi tentativo di abusare della possibilità di esenzione
da parte di persone che sono in grado di svolgere il servizio militare […] Allo stesso tempo, esiste
un corrispondente obbligo positivo per le autorità nazionali di garantire che le procedure per stabi-
lire se un richiedente abbia diritto allo status di obiettore di coscienza siano effettive e accessibili»
e «[u]na delle condizioni fondamentali affinché tale procedura sia considerata efficace è l’indi-
pendenza delle persone che esaminano le richieste svolgimento di un servizio alternativo a quello
militare» (Corte EDU, Dyagilev c. Russia, cit., par. 63).
Una seconda ipotesi di esercizio dell’obiezione di coscienza portata all’esame della
Corte europea concerne l’obiezione di coscienza dei medici e il loro conseguente rifiuto di
porre in essere specifiche pratiche che, per rilevare ai fini dell’applicabilità dell’art. 9 CEDU,
devono presentare determinate caratteristiche, poiché non «ogni atto o comportamento moti-
vato o ispirato da una religione o un credo è riconducibile ad esse»(ex multis, Corte EDU, P.e
S. c. Polonia, del 30.10.2012, par. 106; Pichon e Sajous c. Francia, del 2.10.2001). Inoltre,
«[g]li Stati hanno l’obbligo di organizzare il proprio sistema di servizi sanitari in modo tale
da garantire che l’effettivo esercizio della libertà di coscienza da parte degli operatori sanitari
in un contesto professionale non impedisca ai pazienti di ottenere l’accesso ai servizi a cui
hanno diritto in base alla legislazione applicabile» (P.e S. c Polonia cit., par. 106. In relazio-
ne all’obiezione di coscienza nell’applicazione sulla legge italiana che consente l’aborto (l.
194/1978), si v. Corte Cost., sentt. nn. 293/1993, 196/1997, 514/2002).
196 Caterina Drigo
Un’ulteriore ipotesi di esercizio dell’obiezione di coscienza si rinviene nel rifiuto

di prestare un giuramento avente carattere religioso che, secondo la Corte europea, va
ascritto al diritto di non rivelare le proprie convinzioni religiose o filosofiche (si v. Buscarini
et al c. San Marino, cit., parr. 33-40 e Dimitras e al c. Grecia, del 3.03.2010, parr. 76-78).
Secondo i giudici, infatti, non solo la «libertà di pensiero, di coscienza e di religione
è uno dei fondamenti di una “società democratica” ai sensi della Convenzione» ma essa «è,
nella sua dimensione religiosa, uno degli elementi più vitali che vanno a costituire l’identità dei
credenti e della loro concezione della vita» ed «è anche un bene prezioso per atei, agnostici,
scettici e indifferenti. Da esso dipende il pluralismo indissociabile da una società democratica,
conquistata a caro prezzo nel corso dei secoli». Conseguentemente, il prestare un giuramento
sui vangeli costituisce «una limitazione ai sensi del secondo comma dell’articolo 9» imponen-
do «di giurare fedeltà a una particolare religione» pena la perdita, nel caso di specie, dei seggi
parlamentari (Buscarini et al c. San Marino, cit., par 34, con riferimento alla giurisprudenza
costituzionale italiana sul punto si v. Corte cost., sentt. nn. 117/1979, 234/1984, 149/1995,
334/1996).
5. Considerazioni conclusive
L’analisi svolta evidenzia come, a livello europeo, vi sia una forte tutela della libertà
religiosa e dei diritti della coscienza.
Dal punto di vista dell’applicazione concreta, dal 2010 la Commissione europea ha
adottato una strategia specifica con lo scopo di monitorare e garantire l’effettiva attuazione
dei diritti e delle libertà sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali rivedendola di recente, a
Dicembre 2020 (Strategia per rafforzare l’applicazione della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea COM (2020) 711 final). La nuova strategia si sviluppa attorno a quat-
tro profili principali: «1. Garantire l’effettiva applicazione della Carta da parte degli Stati
membri. 2. Responsabilizzare le organizzazioni della società civile, i difensori dei diritti e gli
operatori della giustizia. 3. Promuovere l’uso della Carta come “bussola” da parte delle isti-
tuzioni dell’UE. 3. Rafforzare la consapevolezza dei cittadini dei propri diritti ai sensi della
Carta», mentre la precedente versione, intitolata Strategy for the effective implementation of
the Charter of Fundamental Rights by the European Union (19 ottobre 2010, COM (2010)
573 final) aveva quale obiettivo specifico anche quello di «monitorare l’andamento dell’ap-
plicazione della Carta attraverso rapporti annuali sulla libertà religiosa». In particolare, tali
rapporti annuali hanno consentito di monitorare i progressi nei settori in cui l’Unione europea
ha il potere di agire, mostrando come si sono tenute in considerazione le disposizioni della
Carta, soprattutto in sede di proposizione di nuovi atti normativi.
Inoltre, l’Unione europea coopera con svariate organizzazioni internazionali in re-
lazione all’implementazione della libertà religiosa, di coscienza o di credo. Essa collabora
regolarmente con l’Ufficio dell’Alto Commissario delle Nazioni Unite per i diritti umani e
con lo Special Rapporteur delle Nazioni Unite sulla libertà di religione o di credo nonché con
il Consiglio d’Europa.
Con riferimento al forum internum della libertà religiosa, non solo la Corte EDU e la
Corte di giustizia dell’Unione europea hanno svolto un ruolo centrale a favore dell’attuazione
della legislazione antidiscriminazione, ma anche gli attori istituzionali dell’Unione europea
hanno coordinato e monitorato l’attuazione dei diritti fondamentali delle persone religiose a
livello europeo, oltre ad attuare lo scambio di buone pratiche tra gli Stati membri.
Con riferimento alla tutela del forum externum della libertà religiosa, si deve osser-
vare che essa riguarda la maggior parte delle decisioni della Corte EDU e della Corte di
Giustizia relative alla libertà di religione. Svariate decisioni, tuttavia, si sono distinte per il
contenuto controverso. La tutela del forum externum della libertà religiosa, soprattutto nel
campo dei simboli e dell’abbigliamento religioso, mostra tutta la sua scivolosità se si consi-
dera che anche in alcuni contesti culturali, in particolare quello islamico, non c’è accordo su
simboli e situazioni da considerarsi accettabili o “corretti”.
Ciò mostra l’estrema difficoltà di adottare un modello di integrazione che si possa
dire realmente scevro da assi di tensione o da profili critici. Il percorso per raggiungere una
piena e compiuta realizzazione della libertà religiosa, soprattutto in relazione all’effettività
del principio di uguaglianza è lungi dall’essere completo.
Le sfide poste dalla dimensione multiculturale del territorio europeo, unitamente alle
diverse strategie normative attuate nei diversi Stati, impongono una riflessione continua sul
tema della libertà religiosa e dei suoi limiti, anche al fine di evitare che solo i giudici abbiano
l’onere di identificare il punto di equilibrio tra diritti e bisogni potenzialmente confliggenti.
Il panorama europeo ci mostra come le criticità non vengano risolte semplicemente le-
gittimando qualsiasi comportamento, indipendentemente da potenziali violazioni dell’insie-
me dei valori fondamentali, o, viceversa, limitando al massimo le espressioni esterne di reli-
giosità. Non si eviterebbero difficoltà e conflitti che in primo luogo sono di origine culturale,
e non strettamente religiosa, e ogni lettura semplicistica pare da rifiutare categoricamente.
Nonostante gli approcci pragmatici della Corte di Giustizia o della CEDU, che com-
primono o estendono il margine di apprezzamento degli Stati a seconda del contesto, gli Stati
europei devono affrontare l’eroico compito di individuare il vero punto di equilibrio tra inte-
ressi opposti. I tragici eventi terroristici che si sono verificati negli ultimi anni e la presenza
di altri assi di tensione rilevanti ci mostrano come un modello di laicità declinato quale netta
separazione tra dimensione pubblica e sfera religiosa, e l’affermazione, talvolta connessa a
tale modello, che la religione dovrebbe essere ignorata nello spazio pubblico, non pare poi
così solido ed è quindi necessario riflettere attentamente sul concetto di laicità a cui aderire.
Inoltre, l’oscillare tra pratiche assimilazioniste e atteggiamenti relativistici potrebbe
avere come epilogo il diffondersi di situazioni di disuguaglianza potenzialmente dannose
solo per una particolare categoria di individui, le donne, spesso – anche se non sempre –
confinate ad un ruolo subordinato da alcune norme religiose, e questo è pericoloso, oltre che
dannoso, per la tutela di quei diritti fondamentali di cui gli Stati europei si affermano garanti.
6. Giurisprudenza rilevante
6.1. Indice della giurisprudenza citata

Il contesto regionale Europeo
La dimensione istituzionale della libertà religiosa
C. EDU/ECtHR, Refah Partisi c. Turchia del 13.02.2003
C. EDU/ECtHR, Spampinato c. Italia del 29.03.2007
C. EDU/ECtHR, Masaev c. Repubblica di Moldavia del 12.05.2009
C. EDU/ECtHR, Kymlya c. Russia del 1.10.2009
C. EDU/ECtHR, Wasmuth c. Germania del 17.02.2011
C. EDU/ECtHR, Metodiev et al c. Bulgaria del 15 giugno 2017
C. EDU/ECtHR, Mockutė c. Lituania del 27.02.2018
La libertà religiosa nella prospettiva europea

C. EDU/ECtHR, İzzettin Doğan et al c. Turchia [GC] del 26.04.2016
C. Giust. UE/ ECJ, V. Egenberger, C-414/16 del 17.04.2018
198 Caterina Drigo
Il forum internum della libertà religiosa

C. EDU/ECtHR, Kokkinakis c. Grecia, del 25.05.1993
C. EDU/ECtHR, Darby c. Svezia, del 23.10.1900
C. EDU/ECtHR, Larissis et al. c. Grecia, del 24.02.1998
C. EDU/ECtHR, Buscarini et al c. San Marino [GC] del 18.02.1999
C. EDU/ECtHR, Serif c. Grecia del 14.12.1999
C. EDU/ECtHR, Ivanova c. Bulgaria, del 12.04.2007
C. EDU/ECtHR, Alexandridis c. Grecia, del 21.02.2008
C. EDU/ECtHR, Nolan c. Russia del 12.02.2009
C. EDU/ECtHR, Sinan Işık c.Turchia, del 2.02.2010
C. EDU/ECtHR, Grzelak c. Polonia del 15.06. 2010
C. EDU/ECtHR, Wasmuth c. Germania, del 17.02.2011
C. Giust. UE/ ECJ, Vivien Prais, C-130/75 del 27.10.1976
C. Giust. UE/ ECJ, Torfaen Borough Council, C-145/88 del 23.11.1989
C. Giust. UE/ ECJ, Regno Unito e Irlanda c. Consiglio, C-84/94 del 12.11.1996
Il forum externum della libertà religiosa

Arrowsmith c. Regno Unito, Relazione della Commissione del 12.10.1978
C. EDU/ECtHR, Kokkinakis c. Grecia del 25.05.1993
C. EDU/ECtHR, Kalaç c. Turchia del 1.07.1997
C. EDU/ECtHR, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia [GC] del 27.06.2000
C. EDU/ECtHR, Zaoui c.Svizzera del 18.01.2001
C. EDU/ECtHR Leyla Şahin c. Turchia, [GC] del 10.11.2005
C. EDU/ECtHR, Kosteski c. Repubblica Jugoslava di Macedonia del 13.04.2006
C. EDU/ECtHR, Skugar e altri c. Russia del 3.12.2009
C. EDU/ECtHR Jakóbski c. Polonia del 7.12.2010
C. EDU/ECtHR Eweida e altri c. Regno Unito del 27.05.2013
C. EDU/ECtHR, Vartic c. Romania, n. 2, del 17.12.2013
C. EDU/ECtHR, SAS c. Francia [GC] del 1.07.2014
C. EDU/ECtHR, Nasirov et al c. Azerbaijan del 20.06.2020
C. EDU/ECtHR, Korostelev c. Russia del 12.05.2020
La controversa definizione di “religione” o “credo”

C. EDU/ECtHR, Manoussakis et al c. Grecia del 26.09.1996.
C. EDU/ECtHR Serif c. Grecia del 14.12.1999
C. EDU/ECtHR, Hasan e Chaush c. Bulgaria [GC] del 26.10.2000
C. EDU/ECtHR, Metropolitan Church of Bessarabia et al. c. Repubblica di Moldavia del 13.12.2001
C. EDU/ECtHR Refah Partisi c. Turchia del 13.02.2003
C. EDU/ECtHR Leyla Şahin c. Turchia [GC] del 10.11.2005
C. EDU/ECtHR The Moscow Branch of the Salvation Army c. Russia del 5.10.2006
C. EDU/ECtHR Church of Scientology Moscow c. Russia del 5.04.2007
C. EDU/ECtHR, Leela Förderkreis e.V. et al. c. Germania del 6.11.2008
C. EDU/ECtHR, Masaev c. Repubblica di Moldavia del 12.05.2009
C. EDU/ECtHR, Kimlya c. Russia del 1.10.2009
C. EDU/ECtHR Jakóbski c. Polonia del 7.12.2010
C. EDU/ECtHR Eweida et al. c. Regno Unito del 27.05.2013
C. EDU/ECtHR, SAS c. Francia [GC] del 1.07.2014
C. EDU/ECtHR,Magyar Keresztény Mennonita Egyház et al c. Ungheria dell’8.04.2014
C. EDU/ECtHR, Mansur Yalçın et al. c. Turchia del 16.09.2014
C. EDU/ECtHR, İzzettin Doğan et al. c. Turchia [GC] del 26.04.2016
C. EDU/ECtHR, Ibragim Ibragimov et al. c. Russia del 4.02.2019
Riconoscimento di specifici religioni/credi/filosofie

Buddismo
C. EDU/ECtHR, Jakóbski c. Polonia del 7.12.2010
Confessioni cristiane
C. EDU/ECtHR, Svyato-Mykhaylivska Parafiya c. Ucraina del 14.06.2007
C. EDU/ECtHR, Savez crkava “Riječ života” et al c. Croazia del 9.12.2010
Induismo
C. EDU/ECtHR, Kovaļkovs c. Lettonia del 31.01.2012
C. EDU/ECtHR,Genov c. Bulgaria del 23.03.2017
Islam
C. EDU/ECtHR, Hasan and Chaush c. Bulgaria del 26.10.2000
C. EDU/ECtHR, Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı c. Turchia del 2.12.2014 (alevismo)
C. EDU/ECtHR, İzzettin Doğan e altri c. Turchia del 26.04.2016 (alevismo)
C. EDU/ECtHR, Metodiev et al c. Bulgaria del 15.06. 2017 (Ahmadism)
Ebraismo
C. EDU/ECtHR, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia del 27.06.2000
C. EDU/ECtHR, Francesco Sessa c. Italia del 3.04.2012
Religione Sikh
C. EDU/ECtHR, Phull c. Francia dell’11.01.2005
C. EDU/ECtHR, Jasvir Singh c. Francia del 30.06. 2009
Taoismo
Commissione europea dei diritti dell’uomo, X. c. Regno Unito del 18.05.1976
Religione Aumista
C. EDU/ECtHR, Association des Chevaliers du Lotus d’Or c. Francia del 31.01.2013
Movimento Bhagwan Shree Rajneesh

C. EDU/ECtHR, Leela Förderkreis e V. et al. c. Germania del 6.11.2008
Chiesa dell’Unificazione del Reverendo Sun Myung Moon

C. EDU/ECtHR, Nolan e K. c. Russia del 12.02.2009
C. EDU/ECtHR, Boychev et al c. Bulgaria del 27.01.2011
Chiesa di Gesù Cristo dei Santi degli Ultimi Giorni

C. EDU/ECtHR, Chiesa di Gesù Cristo dei Santi degli Ultimi Giorni c. Regno Unito del 4.03.2014
Movimento Raeliano
C. EDU/ECtHR, F.L. c. Francia del 3.11.2005
Neo-Paganesimo
C. EDU/ECtHR, Ásatrúarfélagið c. Islanda del 18.09.2012
Religione del “Santo Daime”

C. EDU/ECtHR, Fränklin-Beentjes e CEFLU-Luz da Floresta c. Paesi Bassi del 6.05.2014
Testimoni di Geova
C. EDU/ECtHR, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas et al. c. Austria del 31.07.2008
C. EDU/ECtHR, Jehovah’s Witnesses of Moscow et al. c. Russia del 10.06.2010
Scientology
Commissione europea dei diritti dell’uomo, X. and Church of Scientology c. Svezia del 5.05.1979
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Church of Scientology et al c. Svezia del 14.07.1980
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Scientology Kirche Deutschland e. V. c. Germania del 7.04.1997
C. EDU/ECtHR Corte EDU, Church of Scientology Moscow c. Russia del 5.04.2007
C. EDU/ECtHR, Church of Scientology of St Petersburg et al c. Russia del 2.10.2014
Pacifismo
Arrowsmith c. Regno Unito, Relazione della Commissione del 12.10.1978
200 Caterina Drigo
Rifiuto a svolgere il servizio militare

C. EDU/ECtHR, Bayatyan c. Armenia del 7 .07. 2011
Veganesimo e opposizione alla manipolazione di prodotti di origine animale o testati su animali

Commissione europea dei diritti dell’uomo, W. c. Regno Unito del 10.02.1993
Opposizione a pratiche abortive

Commissione europea dei diritti dell’uomo, Knudsen c. Norvegia dell’8.03.1985
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Van Schĳndel e altri c. Paesi Bassi del 10.09.1997
Opinioni di medici che praticano medicine alternative, da intendersi come forma di manifestazione della filosofia medica
Commissione europea dei diritti dell’uomo Nyyssönen c. Finlandia del 15.01.1998
Principio di laicità
C. EDU/ECtHR, Lautsi e altri c. Italia [GC] del 18.03.2011
C. EDU/ECtHR, Hamidović c. Bosnia ed Erzegovina del 5.12.2017
Ateismo
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Angeleni c. Svezia del 3.12.1986
Associazioni massoniche
C. EDU/ECtHR, N.F. c. Italia del 2.08.2001
Attività economiche che trovano la propria ragion d’essere su credi o filosofie

Commissione europea dei diritti dell’uomo, Company X. c. Svizzera del 27.02.1979
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Kustannus OY Vapaa Ajattelija AB et al c. Finlandia del 15.04.1996
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Association Sivananda de Yoga Vedanta c. Francia del 16.04.1998
C. EDU/ECtHR, Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı c. Turchia del 2.12.2014
Libertà religiosa e protezione dalle discriminazioni

C. EDU/ECtHR, Thlimmenos c. Grecia [GC] del 6.04.2000
C. EDU/ECtHR, Biserica Adevărat Ortodoxă din Moldova et al. c. Repubblica di Moldavia del 27.02.2007
C. EDU/ECtHR, DH et al. c. Repubblica Ceca del 13.11.2007
C. EDU/ECtHR, Geova’s Witnesses of Moscow et al. c. Russia del 10.06.2010
C. EDU/ECtHR, Milanović c. Serbia del 14.12.2010
C. EDU/ECtHR, O’Donoghue et al. c. Regno Unito del 14.12.2010
C. EDU/ECtHR, Vojnity c. Hungary del 12.02.2013
C. EDU/ECtHR, İzzettin Doğan et al. c. Turchia [GC] del 26.04.2016
C. Giust. UE/ ECJ, Samira Achbita e Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. G4S Secure
Solutions NV, C-157/15 del 14.3.2017
C. Giust. UE/ ECJ, Asma Bougnaoui e Association de défense des droits de l’homme (ADDH) c. Micropole SA,
C-188/15 del 14.3.2017
La questione dei simboli e abbigliamento religiosi

… nella sfera pubblica
Commissione europea dei diritti dell’uomo, X. c. Regno Unito del 12.07.1978
C. EDU/ECtHR, Ahmet Arslan e altri c. Turchia del 23.02.2010
C. EDU/ECtHR, S.A.S. c. Francia [GC] del 1.07.2014
C. EDU/ECtHR, Belcacemi e Oussar c. Belgio dell’11.07.2017
C. EDU/ECtHR, Dakir c. Belgio dell’11.07.2017
C. EDU/ECtHR, Hamidović c. Bosnia Erzegovina del 5.12.2017
C. EDU/ECtHR, Lachiri c. Belgio del 18.09.2018
… nel luogo di lavoro

C. EDU/ECtHR, Eweida et al. c. Regno Unito del 27.05.2013
C. EDU/ECtHR, Ebrahimian c. Francia del 26.11.2015
C. Giust. UE/ ECJ, Samira Achbita e Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. G4S Secure
Solutions NV, C-157/15 del 14.3 .2017
C. Giust. UE/ ECJ, Asma Bougnaoui e Association de défense des droits de l’homme (ADDH) c. Micropole SA,
C-188/15 del 14.3.2017
… nelle scuole pubbliche e nelle istituzioni educative

C. EDU/ECtHR, Kjeldsen, Busk Madsen e Pedersen c. Danimarca del 7.12.1976
Commissione europea dei diritti dell’uomo Karadumam c. Turchia del 3.05.1993
C. EDU/ECtHR, Otto-Preminger-Institut c. Austria del 20.09.1994
C. EDU/ECtHR, Wingrove c. Regno Unito del 25.11.1996
C. EDU/ECtHR, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia [GC] del 27.06. 2000
C. EDU/ECtHR, Dahlab c. Svizzera del 15.02.2001
C. EDU/ECtHR, Folgerø e altri c. Norvegia [GC] del 29.06. 2007
C. EDU/ECtHR, Hasan e Eylem Zengin c. Turchia del 9.10.2007
C. EDU/ECtHR, Lautsi e altri c. Italia del 3.11.2009
Libertà religiosa dei genitori e diritti educativi dei bambini

Commissione europea dei diritti dell’uomo, Angeleni c. Svezia del 3.12.1986
C. EDU/ECtHR, Folgerø e altri c. Norvegia [GC] del 29.06.2007
C. EDU/ECtHR, Lautsi c. Italia del 3.11.2009
C. EDU/ECtHR, Osmanoğlu e Kocabaş c. Svizzera del 10.01.2017
C. EDU/ECtHR, Papageorgiou et al c. Grecia del 31.10.2019
C. EDU/ECtHR, Perovy c. Russia del 20.10.2020
Ulteriori dimensioni del diritto di manifestare la propria religione

…Trasfusioni di sangue
C. EDU/ECtHR, Jehovah’s Witnesses of Moscow et al c. Russia del 10.06.2010
…osservanza di regole alimentari
Commissione europea dei diritti dell’uomo W. c. Regno Unito del 10.02.1993
C. EDU/ECtHR, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia [GC] del 27.06.2000
C. EDU/ECtHR, Jakóbsky c. Polonia del 7.12.2010,
C. EDU/ECtHR, Vartic c. Romania, n. 2, del 17.12.2013
C. Giust. UE/ ECJ, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.al., C-336/19 del 17.12.2020
La libertà di coscienza e il diritto all’obiezione di coscienza

Il diritto all’obiezione di coscienza nel contesto internazionale
Commissione europea dei diritti dell’uomo, W. c. Regno Unito del 10.02.1993
Human rights committee

LTK c. Finlandia, Comunicazione n. 185/1984, UN doc. CCPR/C/25/D/185/1984, del 9.07.1985
JP c. Canada, Comunicazione n. 446/1991, UN doc. CCPR/C/43/D/446/1991, del 7.11.1991
Yeo-Bum Yoon c. Repubblica di Corea e Myung-Jin Choi c. Repubblica di Corea, Comunicazioni n. 1321/2004 e
1322/2004, UN doc. CCPR/C/88/D/1321-1322/2004, del 23.01.2007
Commissione interamericana
Cristián Daniel Sahli Vera e altri c. Cile, Caso n. 12.219, Report n. 43/05, 10.03.2005, par. 95-97, Alfredo Díaz
Bustos c. Bolivia, Caso n. 14/04, Report n. 97/05, 27.10.2005, par.19
Il diritto all’obiezione di coscienza nel contesto europeo

……Obiezione di coscienza al servizio militare
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Grandrath c. Germania del 12.12.1966
Commissione europea dei diritti dell’uomo, G.Z. c. Austria del 2.04.1973
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Conscientious Objectors c. Danimarca del 7.03.1977
Commissione europea dei diritti dell’uomo, X. c. Germania del 5.07.1977
Commissione europea dei diritti dell’uomo, A. c. Svizzera del 9.05.1984
Commissione europea dei diritti dell’uomo, N. c. Svezia dell’11.10.1984
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Autio c. Finlandia del 6.12.1991
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Peters c. Paesi Bassi del 30.11.1994
C. EDU/ECtHR, Thlimmenos c. Grecia [GC] del 6.04.2000
C. EDU/ECtHR, Agga c. Grecia (n. 2) del 17.10.2002
C. EDU/ECtHR, Ülke c. Turchia del 24.01.2006
C. EDU/ECtHR, Kosteski c. l’ex Repubblica Jugoslava di Macedonia del 13.04.2006
202 Caterina Drigo
C. EDU/ECtHR, Sezione di Mosca dell’Esercito della salvezza c. Russia del 5.10.2006

C. EDU/ECtHR, Bayatyan c. Armenia del 7.07.2011
C. EDU/ECtHR, Erçep c. Turchia del 22.11.2011
C. EDU/ECtHR, Feti Demirtaş c. Turchia del 17.01.2012
C. EDU/ECtHR, Savda c. Turchia del 2.06.2012
C. EDU/ECtHR, Buldu et al c. Turchia del 3.06.2014
C. EDU/ECtHR, Enver Aydemir c. Turchia del 7.06.2016
C. EDU/ECtHR, Papavasilakis c. Grecia del 15.09.2016
C. EDU/ECtHR, Adyan et al c. Armenia del 12.10.2017
C. EDU/ECtHR, Mushfig Mammadov et al c. Azerbaijan del 17.10.2019
C. EDU/ECtHR, Dyagilev c. Russia del 10.03.2020
…Obiezione di coscienza in campo medico

C. EDU/ECtHR, Pichon e Sajous c. Francia del 2.10.2001
C. EDU/ECtHR, P.e S. c. Polonia del 30.10.2012
Corte Cost. italiana, Sentt. nn. 196/1997, 76/1976, 293/1993, 514/2002
…Rifiuto di prestare un giuramento avente carattere religioso

C. EDU/ECtHR, Buscarini et al c. San Marino del 18.02.1999
C. EDU/ECtHR, Dimitras e al c. Grecia del 3.06. 2010
Corte cost. italiana, Sentt. nn. 117/1979, 234/1984, 149/1995, 334/1996
6.2. Ulteriori riferimenti giurisprudenziali rilevanti in materia di libertà

religiosa
Corte Cost., Sent. n. 59/1958 [distinzione tra libertà di culto e libertà di organizzazione religiosa]
Corte Cost., Sent. n. 925/1988 [tutela del sentimento religioso: neutralità dello Stato]
C. Cost., Sent. n. 203/1989 [sul principio di laicità nell’ordinamento italiano]
Corte Cost. Sent. n. 195/1993 [benefici economici a confessioni religiose/ intese]
Corte Cost., Sent. n. 149/1995 [sull’eliminazione dei riferimenti religiosi nella formula del giuramento nel processo
civile]
Corte Cost., Sent. n. 440/1995 [pluralismo confessionale e divieto di discriminazione tra i culti; sui profili di tutela
penale della “religione di stato” prevista dal codice penale antecedente alla Costituzione repubblicana, reato di
bestemmia]
Corte Cost., Sent. n. 178/1996 [contenzioso sui benefici economici concessi dallo Stato o dalle Regioni alla Chiesa
cattolica e alle confessioni con intesa]
Corte Cost., Sent. n. 334/1996 [giuramento nel processo civile]
Corte Cost., Sent. n. 235/1997 [contenzioso sui benefici economici concessi dallo Stato o dalle Regioni alla Chiesa
cattolica e alle confessioni con intesa]
Corte Cost., Sent. n. 329/1997 [laicità e non confessionalità dello Stato]
Corte Cost., Sent. n. 508/2000 [eguaglianza e imparzialità in relazione a tutte le confessioni religiose]
Corte Cost., Sent. n. 346/2002 [benefici economici a confessioni religiose/ intese]
Corte Cost., Ord. 389/2004 [sul crocifisso]
Corte Cost., Sent. n. 168/2005 [laicità e non confessionalità dello Stato]
Corte Cost., Sent. n. 230/2006 [sulle modalità di insegnamento della religione cattolica nella scuola]
Corte Cost., Sentt. nn. 52 e 63/2016 [libertà religiosa come requisito essenziale per il credo religioso che non può
essere subordinata alla realizzazione di accordi con le altre confessioni religiose]
Corte Cost., Sent. n. 67/2017 [principio di laicità come tutela del pluralismo]

Reynolds v. United States, 98 U.S. (1878) [esenzione delle leggi per ragioni religiose: mormoni e poligamia].
Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940) [libero esercizio della religione]
Minersville Sch. Dist. v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940) [rifiuto di prestare giuramento avente carattere religioso]
West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943) [rifiuto di prestare giuramento]
Everson v. Board of Education,330 U.S. 1 (1947) (1947) [assenza di una religione di Stato]
McGowan v. Maryland, 366 U.S. 420 (1961) [chiusure domenicali]
Braunfeld v. Brown, 366 U.S. 599 (1961) [possibilità per gli Ebrei di esercitare attività commerciali la domenica]
Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962) [sulle preghiere nelle scuole]
Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963) [sulle preghiere nelle scuole]
Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398, 402 (1963) [limiti alla libertà religiosa - libertà religiosa e non discriminazione]
United States v. Seeger, 380 U.S. 163 (1965) [diritto all’obiezione di coscienza al servizio militare in ragione di uno
specifico credo (non religioso)]
Welsh v. United States, 398 U.S. 333 (1970) [diritto all’obiezione di coscienza al servizio militare in ragione di uno
specifico credo (non religioso)]
Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971) [test per valutare le attività religiose nelle scuole]
Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) [esenzione da obblighi di legge in ragione di un credo (Amish)]
McDaniel v. Paty, 435 U.S. 618 (1978) [rifiuto di prestare giuramento]
Stone v. Graham, 449 U.S. 39 (1980) [simboli religiosi nella sfera pubblica]
United States v. Lee, 455 U.S. 252, 260 (1982) [libertà religiosa e normativa fiscale]
Goldman v. Weinberger, 475 U.S. 503 (1986) [simboli religiosi: utilizzo della Kippah per un ufficiale dell’esercito]
Corp. of the Presiding Bishop of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. Amos, 483 U.S. 327 (1987)
[esenzione dalle leggi federali antidiscriminazione in modo che una confessione religiosa possa gestire autonoma-
mente propri affari]
O’Lone v. Estate of Shabazz, 482 U.S. 342, 350 (1987) [libertà religiosa e stato di detenzione]
Americans. See Lyng v. N.W. Indian Cemetery Protective Ass’n, 485 U.S. 439 (1988) [utilizzo dei territori sacri per
nativi americani]
Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 US 872 (1990) [atti illegali deri-
vanti da credenze religiose: assenza di obbligo di accettazione da parte degli Stati]
Lee v. Weisman, 505 U.S. 577, 588 (1992) [preghiera in ambiente scolastico]
Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah, 508 U.S. 520 (1993) [macellazione rituale di animali,
incostituzionalità del divieto]
Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, 508 U.S. 520 (1993)
Board of Education or Kiryas Joel Village School District v. Grumet, 512 U.S. 687, 705-08 (1994) [scuole confes-
sionali]
Zelman v. Simmons-Harris, 536 U.S. 639 (2002) [sul supporto pubblico alle scuole confessionali]
Van Orden v. Perry, 545 U.S. 677 (2005) [simboli religiosi nella sfera pubblica]
McCreary County v. ACLU of Kentucky, 545 U.S. 844 (2005) [simboli religiosi nella sfera pubblica]
Equal Employment Opportunity Commission v. Abercrombie & Fitch Stores, 575 U.S. ___ (2015), slip opinion
[sull’uso del velo]
American Legion et al. V. American Humanist Assn et al, 588 U. S. ____ (2019) [simboli religiosi nella sfera pub-
blica, separazione fra Chiesa e Stato]
South Bay United Pentecostal Church et al. v. Gavin Newsome, Governor of California et al. 590 U.S. ___ (2020)
[libertà di culto e protezione della salute ai tempi dell’epidemia da Covid-19]
Consiglio costituzionale Francese

Conseil constitutionnel, Déc. n. 77-87 DC del 23.11.1977 [affermazione del valore costituzionale della libertà di
pensiero e coscienza]
Conseil constitutionnel Déc. n. 2010-613 DC del 7.10.2010 [applicazione della nozione di ordine pubblico imma-
teriale alla libertà di religione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2013-353 QPC del 18.10.2013 [libertà di coscienza – matrimonio fra persone dello
stesso sesso]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2017-695 QPC del 29.03.2018 [Terrorismo – Contrasto – Poteri prefettizi, invocata
lesione anche della libertà religiosa – principio di laicità]
Consiglio di Stato francese

Conseil d’État, dec., n. 136727 del 27.10.1995 [applicazione della nozione di ordine pubblico immateriale alla
libertà di religione].
Conseil d’Etat, section du contentieux, n. 269.077 del 29.09.2004 [ostentazione di simboli religiosi a scuola]
Conseil d’Etat, n. 285.394 del 5.12.2007 [ostentazione di simboli religiosi a scuola]
Tribunale amministrativo di Nizza

TA Nice, ord., n. 1603470 del 13.08.2016 [sull’uso del Burkini]
TA Nice, ord. nn. 1603508 e 1603523 del 22.08.2016 [sull’uso del Burkini]

BVerfG, 1 BvR 241/66 del 16.10.1968 [ambito personale e materiale della protezione della libertà religiosa]
BVerfGE, 1 BvR 387/65 del 19.10.1971 [libertà religiosa e assistenza medica – trasfusioni di sangue]
BVerfGE, 2 BvR 75/71 dell’11.04.1972 [giuramento, rifiuto da parte di un testimone]
BVerfGE, 1 BvR 308/69 del 17.07.1973 [simboli religiosi (crocifisso) nelle aule di tribunale]
204 Caterina Drigo
BVerfG, 2 BvR 350/75 del 21.09.1976 [ministri del culto]

BVerfGE, 1 BvR 1087/91 del 12.05.1987 [simboli religiosi (crocifisso) nelle aule scolastiche]
BVerfGE, 2 BvR 745/88 del 25.10.1988 [giuramento, rifiuto di]
BVerfGE, 2 BvR 263/86 del 5.02.1991 [riconoscimento dei diritti di autonomia religiosa per i baha’i]
BVerfGE, 1 BvR 23/94 del 13.04.1994 [identità ebraica e olocausto]
BVerfG, 1 BvR 1087/91 del 16.05.1995 [uso di simboli religiosi (crocifisso) nelle scuole]
BVerfG, 2 BvR 1500/97 del 19.12.2000 [obbligo delle confessioni religiose di rispettare delle leggi]
BVerfG, 1 BvR 1783/99 del 15.01.2002 [macellazione rituale di animali]
BVerfG, 1 BvR 792/03 del 30.07.2003 [uso di simboli religiosi (velo islamico) nelle scuole]
BVerfG, 1 BvR 3247/09 del 19.02.2013 [divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale]
BVerfG, 2 BvR 661/12 del 22.10.2014 [autodeterminazione confessioni religiose – Primario medico cattolico]
BVerfG, 2 BvR 1282/11 del 30.06.2015 [testimoni di Geova, status pubblico]
BVerfG, 1 BvQ 31/20 del 10.04.2020 [esercizio del culto ed emergenza epidemiologica da Covid-19]

Tribunal Constitucional, sent. n. 5/1981 del 13.02.1981 [aconfessionalità dello stato, libertà di credo o religione e
sistema educativo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 24/1982 del 13.05.1982 [aconfessionalità dello Stato - appartenenti alle forze
armate – divieto di discriminazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 66/1982 del 12.11.1982 [tribunali religiosi non sono poteri pubblici. Negazione
dell’esecuzione a fini civili di una sentenza ecclesiastica di nullità matrimoniale].
Tribunal Constitucional, sent. n. 271/1984 del 09.05.1984 [delitto di blasfemia]
Tribunal Constitucional, sent. n. 617/1984 del 31.10.1984 [libertà religiosa, principio di non discriminazione, coo-
perazione con le confessioni religiose]
Tribunal Constitucional, sent. n. 19/1985 del 13.02.1985 [licenziamento per motivi religiosi]
Tribunal Constitucional, sent. n. 265/1988 del 22.10.1988 [principio di aconfessionalità dello Stato e tribunali ecclesiastici]
Tribunal Constitucional, sent. n. 20/1990 del 15.02.1990 [libertà di pensiero, libertà di espressione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 340/1993 del 16.11.1993 [libertà religiosa e pluralismo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 177/1996 dell’11.11.1996 [neutralità dello stato in materia religiosa e pluralismo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 141/2000 del 29.05.2000 [principio di eguaglianza e libertà religiosa]
Tribunal Constitucional, sent. n. 46/2001 del 15.02.2001 [relazioni fra Stato e confessioni religiose- sfera penale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 154/2002 del 18.07.2002 [pluralismo, libertà religiosa, conflitti a causa di credenze religiose]
Tribunal Constitucional, sent. n. 101/2004 del 2.02.2004 [libertà religiosa, forze di polizia]
Tribunal Constitucional, sent. n. 38/2007 del 15.02.2007 [libertà religiosa ingegnanti – non discriminazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 51/2011 del 17.03.2011 [libertà religiosa delle organizzazioni confessionali, diritti
fondamentali degli insegnanti]
Tribunal Superior de Justicia di Castiglia-León, Sent. n. 3250/2010 [simboli religiosi nelle scuole (crocifisso)]

C. IDH, “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) c. Chile del 05.02.2001 [censura giudiziaria im-
posta alla proiezione del film “La Última Tentación de Cristo”, bilanciamento tra diritto alla libertà di espressione
e la libertà di religione]
C. IDH, Ivcher Bronstein c. Perú del 06.02.2001 [libertà di pensiero]
C. IDH, Masacre Plan de Sanchez Vs. Guatemala del 29.04.2004 [obbligo positivo dello Stato di garantire la libertà
di manifestare la propria credenza religiosa, spirituale e culturale, strage di popolazione indigena]
C. IDH, Comunidad Moiwana c. Surinam del 15.06.2005 [impossibilità di seppellire secondo il rito religioso delle
comunità indigene i corpi recuperati dopo la dittatura]
C. IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay del 29.03.2006 [la cultura dei membri delle comunità
indigene corrisponde ad una forma particolare di essere, vedere ed agire nel mondo, cosmovisione, religiosità e
identità culturale]
C. IDH, Masacres de Río Negro c. Guatemala del 04.09.2012 [gli Stati devono adottare a favore dei bambini indige-
ni, misure speciali per promuovere e proteggere il loro diritto a vivere secondo la propria cultura, religione e lingua]
C. IDH, Artavia Murillo y otro c. Costa Rica del 28.11.2012 [libertà di pensiero, libertà religiosa, autodeterminazio-
ne, divieto assoluto del ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, fecondazione in vitro, diritto di
godere dei benefici del progresso scientifico]
C.IDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c. Chile del
29.05.2014 [contenuto e caratteristiche della libertà di pensiero e della libertà di religione, comunità indigena
Mapuche]
La libertà di espressione
di Elena Ferioli
Sommario: 1. La libertà di espressione nel diritto sovranazionale: libertà di opinione, libertà di

informare e diritto ad essere informati “senza limiti di frontiera”. – 2. Le diverse categorie di espres-
sione e i loro strumenti di diffusione. – 3. Gli obblighi positivi degli Stati. – 4. Le restrizioni legittime:
considerazioni generali. – 5. Gli scopi delle restrizioni legittime: la protezione della sicurezza naziona-
le, dell’integrità territoriale e della sicurezza pubblica. – 5.1. (segue): la prevenzione di disordini e di
reati. – 5.2. (segue): la protezione della morale e della salute. – 5.3. (segue): la tutela della reputazione
e dei diritti altrui. – 5.4. (segue): la tutela del sentimento religioso altrui e la blasfemia. – 5.5. (segue):
la tutela delle informazioni confidenziali e dell’autorità del potere giudiziario. – 6. I doveri e le respon-
sabilità di chi diffonde informazioni: le criticità della rete. – 7. I ‘discorsi di odio’.
1. La libertà di espressione nel diritto sovranazionale: libertà

di opinione, libertà di informare e diritto a essere informati
“senza limiti di frontiera”
La formulazione dell’art. 10 della CEDU accoglie un’accezione della libertà di
espressione più ampia di quella inclusa nei cataloghi costituzionali dei singoli stati europei
del secondo dopoguerra: “Ogni persona ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto in-
clude la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza
che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera”.
Simile ampiezza è stata ispirata dal testo dell’art. 19 della Dichiarazione universale
dei diritti dell’uomo del 1948 (dove espressamente si allude al diritto di cercare, ricevere e
diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere) ed è stata,
a propria volta, fonte di ispirazione per l’art. 19 del Patto sui diritti civili e politici del 1966
(dove alla riaffermazione della libertà di espressione si affianca l’ammissione sia di speciali
responsabilità a carico di chi esercita l’attività informativa, sia di restrizioni legislative nazio-
nali dettate da particolari interessi). Ancor più dettagliata risulta la formula dell’art. 13 della
Convenzione americana sui diritti dell’uomo del 1969 (dove appare anche un riferimento ai
mezzi di espressione, al divieto di censure preventive diverse da quelle rivolte alla protezione
dell’infanzia e alla illiceità di qualunque forma di propaganda dell’odio razziale o religioso).
Sono, invece, laconici tanto l’art. 9 della Convenzione africana dei diritti dell’uomo e
dei popoli del 1981 (che si limita a enunciare il diritto all’informazione e la libertà di opinio-
ne), quanto l’art. 32 della Carta araba sui diritti umani del 2004 (che testualmente garantisce
il diritto all’informazione e il diritto di opinione e di espressione senza limiti di frontiera,
ribadendo la legittimità delle sole restrizioni necessarie alla tutela “del rispetto dei diritti o
della reputazione altrui, o per la protezione della sicurezza nazionale, dell’ordine pubblico o
della salute e moralità pubblica”). E anche l’art. 11 della CDFUE adotta la linea del minima-
lismo enunciativo; una linea credibilmente giustificata dall’efficacia del circuito europeo di
protezione dei diritti che, da un lato, alimenta la collaborazione fra Unione europea e Con-
siglio d’Europa nella promozione della fondamentalità del diritto in analisi e che, dall’altro,
non dimentica la rilevanza economica del settore dei media (“Ogni individuo ha diritto alla
libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di
comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità
pubbliche e senza limiti di frontiera. La libertà dei media e il loro pluralismo sono rispettati”).
206 Elena Ferioli
Esistono anche disposizioni internazionali impegnate nella promozione di tutele spe-

cifiche. In via meramente esemplificativa, possono ricordarsi l’art. 3 della Convenzione per
la prevenzione e la repressione del genocidio del 1948, l’art. 4 della Convenzione internazio-
nale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale del 1965, l’art. 13 della Con-
venzione sui diritti del fanciullo del 1989, l’art. 11 della Carta europea delle lingue regionali
e minoritarie del 1992 e l’art. 9 della Convenzione quadro sulla protezione delle minoranze
nazionali del 1998.
Nell’ambito della tutela convenzionale europea, oggetto primario della nostra rifles-
sione, la libertà di espressione assume quindi sin dalle origini una portata maggiore di quella
tipicamente liberale di una sfera di autonomia privata da difendere contro indebite interfe-
renze dei pubblici poteri. L’innovativa dimensione scelta dal Consiglio d’Europa, infatti, è
quella di una libertà multipla nel cui perimetro agiscono una pluralità di soggetti al fine di
promuovere il formarsi di quella pubblica opinione attenta e consapevole di cui ogni sistema
democratico si alimenta. Malgrado lo slancio garantista in tema di diritto all’informazione,
gli interpreti della Convenzione hanno tardato a ricavarne un vero e proprio diritto di acces-
so all’informazione. Sino a tempi recenti, la linea ermeneutica prevalente è stata quella di
lasciare gli Stati liberi di scegliere se e come garantire un generale diritto di accesso all’infor-
mazione, ricorrendo piuttosto all’art. 8 per sanzionare illegittimi rifiuti di accesso a specifiche
informazioni riguardanti il ricorrente (fatta salva la diversa lettura più volte offerta dalla
Corte con riguardo agli obblighi di informazione delle pubbliche autorità in caso di pericoli
per la salute, sulla quale cfr. ultra par. 3).
Come argomentato nelle pagine a seguire, nel solco della traccia delineata nel primo
paragrafo dell’art. 10 la giurisprudenza CEDU ha da subito fornito rilevanti integrazioni. In
riferimento alla titolarità del diritto, devono ritenersi incluse le persone giuridiche e i pubblici
funzionari che esercitano funzioni particolarmente delicate (cfr. C. EDU/ECtHR, Engel e
altri c. Paesi bassi, 8 giugno 1976, par. 100 come prototipo di un orientamento sempre riba-
dito nel corso del tempo). In riferimento all’estensione delle garanzie convenzionali, devono
ritenersi incluse le opinioni quand’anche provocatorie o di per sé disdicevoli, in ossequio
alla tutela del pluralismo e della tolleranza nei confronti delle opinioni altrui (cfr. C. EDU/
ECtHR, Handyside c. Regno Unito, 7 dicembre 1976 e Lingens c. Austria, 8 luglio 1986). E
in riferimento alle forme di espressione, devono considerarsi protette anche le comunicazio-
ni di natura artistica, religiosa e commerciale a prescindere dalla veridicità del contenuto e
dall’eventuale scopo di lucro nell’esercizio del diritto all’informazione (cfr. C. EDU/ECtHR,
Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann c. Germania, 20 novembre 1989).
Il tono avanguardistico della disposizione è confermato dal richiamo alla necessaria
transnazionalità delle modalità di esercizio del diritto, presente in questa sola parte della Con-
venzione e del tutto coerente con una visione ‘circolare’ della democrazia e del pluralismo.
Il secondo paragrafo dell’articolo, secondo il consueto schema per cui alla definizione del
diritto segue la previsione delle sue legittime limitazioni, è poi rivolto alla enunciazione dei
motivi in grado di giustificare interventi nazionali restrittivi.
La quantità delle occasioni in cui gli organi convenzionali (Commissione, Comita-
to dei ministri e Corte) si sono pronunciati sull’art. 10 è talmente estesa da consigliarne
una rappresentazione articolata in base ai contenuti, immediati o mediati, codificati nella
disposizione. L’applicazione degli usuali criteri di ammissibilità (il previo esperimento dei
rimedi interni, la condizione di vittima del ricorrente e la rilevanza del pregiudizio subito)
non assume un impatto realmente selettivo rispetto alla moltitudine delle presunte violazioni
della libertà di espressione sottoposte alla Corte. A ciò si aggiungono frequenti fenomeni di
interdipendenza, se non anche di sovrapposizione, fra l’applicazione della norma in parola e
La libertà di espressione 207
la tutela specificamente dedicata ad altre libertà (ci si riferisce, in particolare, agli artt. 6, 8, 9,
11 della Convenzione, nonché agli artt. 2 del Protocollo n. 1 e 3 del Protocollo n. 1), rispetto
ai quali sono spesso emerse esigenze di calibrati e complessi bilanciamenti.
2. Le diverse categorie di espressione e i loro strumenti di

diffusione
Come già anticipato, l’oggetto della libertà di espressione e di informazione attiva e
passiva coincide con qualsiasi opinione, informazione e idea indipendentemente dalla natura,
dalla serietà e dalla veridicità del loro contenuto. Vale la pena ripercorrere alcuni dei passaggi
argomentativi che hanno condotto la Corte a questo approdo.
Partiamo dalla libertà di opinione politica, componente essenziale di ogni solida de-
mocrazia. La Corte ha apertamente affermato che “in una società democratica, il pluralismo
e la tolleranza comportano la libera diffusione anche di pensieri sgraditi o disturbanti” e che
dunque “i governi nazionali e locali devono garantire il diritto di critica da parte della pubbli-
ca opinione e dei mass-media” (C. EDU/ECtHR, Şener c. Turchia, 18 luglio 2000, parr. 39-
40). Ne consegue l’obbligo di uno scrutinio assai rigoroso sulla legittimità delle restrizioni
legislative statali nei confronti della libertà di opinione politica: allora, ecco che “la condanna
a pene detentive per reati di opinione politica può essere convenzionalmente legittima solo
se giustificata dalla compromissione di altri diritti fondamentali” (C. EDU/ECtHR, Otegi
Mondragon c. Spagna, 15 marzo 2011, par. 59) e che “la severità delle punizioni riservate
alle manifestazioni di dissenso politico si traduce in cronica repressione del dissenso ” (C.
EDU/ECtHR, Novikova e altri c. Russia, 26 aprile 2016, par. 211).
Nemmeno il ruolo apicale di certe pubbliche autorità legittima la repressione della
critica politica: in base a quanto osservato dalla Corte in riferimento alla compatibilità con-
venzionale del reato di vilipendio al Capo dello Stato, i limiti al diritto di critica di un uomo
politico sono diversi da quelli di un semplice cittadino “dal momento che il primo si espone
inevitabilmente e coscientemente ad un approfondito controllo dei suoi comportamenti da
parte dei concittadini” (C. EDU/ECtHR, Eon c. Francia, 14 marzo 2013, par. 58). D’altronde
la centralità del pluralismo politico è promossa dalla Corte EDU con vigore incrementale
anche in relazione alla libertà di associazione e di riunione di cui all’art. 11, così come del
diritto a libere elezioni di cui all’art. del Protocollo n. 1.
Allo stesso tempo, la Corte ha opportunamente evitato di confondere la libertà di
espressione politica con forme di indiscriminata garanzia di qualsiasi opinione manifestata
da soggetti impegnati in cariche parlamentari: ciò in quanto “l’assenza di un legame evidente
con un’attività parlamentare richiede un’interpretazione stretta della nozione di proporzio-
nalità tra lo scopo perseguito e i mezzi utilizzati” al fine di prevenire ostacoli al diritto di
accesso alla giustizia da parte dei soggetti eventualmente destinatari di espressioni ingiuriose
o diffamatorie di un parlamentare (C. EDU/ECtHR, Cordova c. Italia, 30 gennaio 2003, parr.
52-53).
Una seconda categoria espressiva circondata da una consistente energia giurispruden-
ziale è quella artistica. Secondo la Corte, l’importanza della libertà artistica per l’arricchi-
mento dell’umanità e per la tutela della differenziazione culturale è tale da includere nella
tutela dell’art. 10 anche manifestazioni idonee a “offendere, scioccare o turbare le istituzioni
statali o un settore della popolazione” (C. EDU/ECtHR, Handyside c. Regno Unito, 7 di-
cembre 1976, par. 49). Pertanto, coloro che “creano, interpretano, diffondono ed esibiscono
opere artistiche contribuiscono allo scambio di idee e di opinioni essenziale per una società
208 Elena Ferioli
democratica” (C. EDU/ECtHR, Alinak c. Turchia, 29 marzo 2005, par. 42), ferma restando
l’esigenza di valutare caso per caso l’eventuale contrasto fra la tutela del relativismo cultura-
le veicolato dai messaggi in forma artistica e la tutela della sensibilità ‘morale’ delle comu-
nità sociali di contesto (in C. EDU/ECtHR, Müller e altri c. Svizzera, 24 maggio 1988, par.
34, la maggioranza del collegio ha ritenuto che la confisca di dipinti raffiguranti immagini
oscene esibite nell’ambito di una mostra a ingresso libero senza espliciti avvisi sul contenuto
delle opere fosse “una misura necessaria alla protezione della morale rientrante nel margine
di apprezzamento del legislatore statale”, nonostante l’innegabile sacrificio della libertà di
espressione artistica recato dal provvedimento). La giurisprudenza Müller è stata ricalcata
per vari anni, sino a quando la Corte ha preferito adottare criteri di stretto scrutinio verso
le inibizioni legislative della libertà di espressione artistica: la svolta risale al caso in cui, a
stretta maggioranza, è stato riconosciuto che “la satira è una forma di espressione artistica e
di critica sociale che distorce ed esaspera la realtà al fine di scuotere e provocare la pubblica
opinione” (C. EDU/ECtHR, Vereinigung Bildender Künstler c. Austria, 25 gennaio 2007,
par. 33).
La terza categoria espressiva meritevole di ulteriore riflessione è quella commerciale,
la cui esatta definizione risulta tuttora incerta nel contesto giuridico europeo. Se, da un lato, la
Corte di giustizia dell’Unione europea tende pacificamente a identificarla con “la diffusione
di informazioni, l’espressione di idee o la divulgazione di immagini strumentali alla pro-
mozione di attività economiche e il corrispondente diritto di ricevere tali informazioni” (C.
Giust. UE/ECJ, Herbert Kurner Industrie Auktionem GmbH c. Throostwijk GmbH, C-71/02
del 25 marzo 2004, par. 75), dall’altro la Corte di Strasburgo si limita a riconoscere l’interes-
se dei consumatori al free flow delle informazioni commerciali e “la possibilità di ricondurre
all’art. 10 espressioni motivate da intenti meramente commerciali a condizioni di tutela mi-
nori di quelle accordate alle opinioni politiche” (C. EDU/ECtHR, X e Church of Scientology
c. Svezia, 5 maggio 1979, pag. 73).
Le conseguenze del persistente aggancio alla dimensione commerciale del diritto so-
no facilmente intuibili. Per la giurisprudenza CEDU, tali conseguenze consistono soprattutto
nella possibilità di un esteso margine di legittimazione degli interventi statali legislativi e
giudiziari volti alla inibizione di messaggi commerciali che, per quanto veritieri, dovessero
rivelarsi lesivi non solo dei diritti altrui, ma anche delle discipline nazionali e sovranazionali
di stampo anticoncorrenziale.
Secondo una traiettoria interpretativa oramai consolidata, oltre ai contenuti la tutela
convenzionale include anche gli strumenti informativi. Primo fra tutti la stampa, intesa come
il complesso di attività di ricerca e di preparazione della pubblicazione finale. Sono moltepli-
ci le occasioni in cui la Corte EDU ha sottolineato il ruolo di ‘guardiano’ svolto dalla stampa
nell’ambito delle società democratiche: grazie alla circolazione di notizie e idee di interesse
pubblico, il corpo sociale è in grado di formulare opinioni politiche consapevoli, di conoscere
e analizzare le azioni degli attori politici e istituzionali, di partecipare attivamente ai processi
decisionali collettivi. Oltre alla stampa, la giurisprudenza europea ha riconosciuto un impor-
tante ruolo promozionale nei confronti della conoscenza e della coscienza collettiva anche a
certe organizzazioni non governative (soprattutto nel settore ambientale e dei diritti umani),
che sono da ritenersi assimilabili alla stampa sia sotto il profilo dei diritti che sotto quello dei
doveri e delle responsabilità (sui quali cfr. ultra Sezione 6).
I principali corollari di questa funzione socio-culturale sono due.
Uno è rappresentato dalla necessità che le interferenze statali siano limitate a circo-
stanze eccezionali e che le eventuali sanzioni penali dei reati a mezzo stampa “siano rigorosa-
mente giustificate dalla protezione di altri diritti fondamentali, come può succedere nel caso
dei discorsi di odio o dell’incitamento alla violenza” (C. EDU/ECtHR, Cumpănă e Mazăre c.
Romania, 17 marzo 2004, par. 115). Inoltre, per i giudici europei “l’uso di frasi volgari in sé
non è determinante nella valutazione dell’offensività di una espressione, potendo costituire
una scelta stilistica del giornalista” (C. EDU/ECtHR, Mengi c. Turchia, 27 febbraio 2013,
par. 59). Sicché una critica espressa con linguaggio volgare o offensivo può prevalere sul di-
ritto del singolo a essere protetto da insulti personali qualora il giudizio di valore si riferisca
a personaggi con un ruolo pubblico rilevante e si fondi su fatti e opinioni già noti e oggetto
di dibattito difronte all’opinione pubblica.
L’altro consiste nella natura confidenziale delle fonti da cui gli operatori della stampa
attingono dati e informazioni: in assenza di una sua specifica protezione, sarebbe grande il
rischio di una menomazione della missione giornalistica della pubblicizzazione di fatti e
opinioni all’interno del corpo sociale (come riconosciuto anche dalla Raccomandazione n.
R (2000) 7 adottata dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa l’8 marzo 2000). Nel
corso del tempo, la Corte ha identificato come ‘fonte’ chiunque fornisca, intenzionalmente
o inconsapevolmente, informazioni a un giornalista su questioni di pubblico interesse, con
esclusione di quanti sono ispirati dalla ricerca di mera pubblicità personale. Di conseguenza,
gli eventuali provvedimenti autoritativi volti al superamento di tale confidenzialità devono
svolgersi nel rispetto delle dovute garanzie procedurali e basarsi sulla necessità di difendere
un interesse pubblico preminente.
Al termine del primo paragrafo dell’art. 10 vengono poi menzionati tre altri strumenti
informativi (imprese radiofoniche, cinematografiche e televisive), il cui regime autorizzativo
è affidato alle valutazioni dei singoli ordinamenti. Con tutta evidenza, si tratta di una scelta il
cui significato può essere colto solo ponendo mente al contesto storico e tecnologico che ne
ha giustificato la formulazione, vale a dire quello di una limitata disponibilità di canali di tra-
smissione e di una parallela attitudine all’esercizio pubblico delle attività mediatiche. Dun-
que non sorprende la tolleranza manifestata per lungo tempo dalla Corte EDU nei confronti
di monopoli pubblici televisivi o di meccanismi di riserva dei canali terrestri alle emittenti
pubbliche e di concessione dei soli canali via cavo alle emittenti private.
Con il passare degli anni, l’orientamento giurisprudenziale si è sensibilmente evoluto.
Prima attraverso una crescente vigilanza sulla legittimità dei parametri utilizzati dai legisla-
tori statali nel determinare le condizioni delle concessioni, poi tramite una sistematica re-
sponsabilizzazione delle istituzioni nell’adozione di efficaci discipline nazionali di garanzia
del pluralismo radiotelevisivo. Inoltre, nell’ambito delle precisazioni interpretative in tema di
informazione radiotelevisiva, è stato chiarito che i criteri in base ai quali l’attività regolatoria
nazionale gestisce le concessioni devono essere scrutinate alla luce dei parametri sviluppati
nell’applicazione del secondo paragrafo dell’art. 10.
Vero è che, oggigiorno, la geometria del pluralismo informativo e della accessibilità
ai mezzi di informazione appare rivoluzionata dalla nascita di illimitati spazi virtuali dove è
possibile esercitare la libertà di espressione nella pressoché totale impossibilità di interventi
statali autoritativi o censori. La potenziale infinità degli spazi comunicativi, accompagnata
dalla natura non pubblica dei principali gestori della rete, ha drasticamente ridotto i margini
di azione dei regolatori statali, accrescendo la dimensione privatistica della disciplina e del
controllo delle condizioni di esercizio della libertà di espressione e dei diritti di informazione.
3. Gli obblighi positivi degli Stati

Quali sono le responsabilità che ricadono sugli Stati convenzionati in virtù della ga-
ranzia codificata dalla CEDU?
210 Elena Ferioli
Si tratta di una poliedrica gamma di interventi cui le autorità nazionali sono tenute
al fine di assicurare ai titolari del diritto una effettiva protezione contro arbitrarie interfe-
renze da parte dei pubblici poteri o di altri soggetti privati. Nonostante l’iniziale reticenza
nell’ammettere l’efficacia orizzontale della tutela convenzionale in riferimento alla libertà di
espressione, la Corte di Strasburgo ha gradualmente esteso all’art. 10 i percorsi metodologici
già collaudati nella custodia applicativa dell’art. 8. Allo stato attuale, risulta pacifica la giu-
stiziabilità del diritto sia nei rapporti con le istituzioni, sia in quelli con altri soggetti privati,
ferma restando l’opportunità di uno scrutinio eseguito attraverso uno schema ricorrente: la
valutazione caso per caso “del giusto bilanciamento fra l’interesse pubblico generale e gli
interessi individuali coinvolti” (C. EDU/ECtHR, Ozgur Gundem c. Turchia, 16 marzo 2000,
par. 43); la disomogeneità dell’oggetto dell’obbligazione dettata dalla profonda differenzia-
zione sociale, politica ed economica degli Stati contraente; l’esclusione di obbligazioni tali
da imporre agli ordinamenti oneri sproporzionati o irrealizzabili.
Come noto, l’applicazione orizzontale dei diritti fondamentali (Drittwirkung) è una
teoria giurisprudenziale di matrice tedesca agevolmente propagatasi nel costituzionalismo
europeo nazionale e sovranazionale. Negli ordinamenti europei, accomunati dall’accogli-
mento del meta-principio di dignità umana in reazione alla grave eclissi causata dai regimi
totalitari e autoritari novecenteschi, l’ingresso delle garanzie costituzionali e convenzionali
nelle dinamiche intersoggettive ha consentito la diretta azionabilità di numerosi diritti.
Ben si comprende l’impatto avuto da simile svolta nei confronti delle obbligazioni
statali di tutela. Data l’impossibilità di individuare un indirizzo prevalente da una giurispru-
denza vasta, fortemente legata alle particolarità del caso concreto e, di quando in quando,
contraddittoria come quella in materia di obbligazioni positive, sembra opportuno limitarsi a
segnalare le principali regolarità interpretative della Corte EDU.
Sotto il profilo metodologico, la Corte suggerisce di soppesare l’esistenza di un obbli-
go statale avendo costante riguardo al tipo di libertà espressiva coinvolta, alla sua concreta
attitudine di arricchire il dibattito pubblico, alla possibilità di ricorrere a strumenti alternativi
per l’esercizio della libertà e, infine, alla reale consistenza delle restrizioni denunciate come
illegittime (per una paradigmatica esemplificazione di questo itinerario ermeneutico v. C.
EDU/ECtHR, Appleby e altri c. Regno Unito, 24 settembre 2003, spec. parr. 42-44 e 48-49).
Fra i contesti relazionali di natura orizzontale nel cui ambito possono aversi episodi
di violazione della libertà di espressione e del diritto di informazione, spiccano i rapporti
di lavoro. In proposito è stata accertata sia l’illegittimità di licenziamenti in qualche modo
riconducibili alla pubblica manifestazione di dissenso di un dipendente nei confronti del suo
datore di lavoro, sia l’illegittimità della repressione di attività sindacali di natura informativa
sul luogo di lavoro; sempre a condizione che le modalità espressive si svolgano nel rispetto
del diritto di proprietà e siano prive di contenuti insultanti o denigratori, pena la neutralizza-
zione di qualsiasi margine di intervento da parte delle autorità nazionali nel ridimensionare
o annullare le conseguenze della repressione denunciata. Muovendosi in questa cauta pro-
spettiva, il giudice europeo ha stabilito che “esistono manifestazioni del diritto alla libertà
di espressione che sono legittime in determinati contesti pur non essendolo nel contesto dei
rapporti di lavoro” (C. EDU/ECtHR, Palomo Sánchez e altri c. Spagna, 12 settembre 2011,
par. 74, con opinione dissenziente del giudice Tulkens).
Poiché l’apporto della Convenzione alla costruzione del ‘discorso pubblico’ non si
esaurisce negli aspetti strettamente contenutistici, ma coinvolge anche l’aspetto strumenta-
le, un’altra delle questioni che ha ripetutamente impegnato il monitore europeo riguarda la
configurabilità di un diritto di accesso a fori pubblici dove esprimere le proprie idee. In linea
di massima, le risposte convergono nell’escludere dalle responsabilità statali la garanzia di
una ‘libertà di foro’ simile a quella accolta dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, a meno che
l’intervento autoritativo non rappresenti l’unica possibilità di esercizio del diritto.
A questo orientamento generale si sono aggiunte alcune importanti puntualizzazioni.
Una si lega alla teoria dell’efficacia orizzontale dei diritti e comporta il dovere statale
di dare esecuzione alle decisioni delle proprie istituzioni giudiziarie; in altre parole, l’even-
tuale riconoscimento giudiziale di una violazione della libertà di espressione o del diritto
all’informazione cui non faccia seguito un tempestivo ripristino può trasformarsi in una con-
danna a carico dell’autorità statale interessata.
Un’altra consiste nella soggettivizzazione della libertà di trasmissione nell’ambito del
foro televisivo per via del principio del c.d. pluralismo esterno ed è stata emblematicamente
affrontata in una controversia di origini italiane. L’emittente Centro Europa 7, destinataria di
un provvedimento concessorio abilitante alle trasmissioni cui il Ministero delle comunicazio-
ni non aveva dato seguito a causa di un ritardo nell’adozione del programma di adeguamento
delle frequenze, è giunta davanti al Consiglio di Stato reclamando l’assegnazione coatta delle
frequenze e il risarcimento del danno subito. Il primo giudice europeo chiamato a pronunciar-
si sulla vicenda in sede di rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato è stata la Corte
di Giustizia, la quale ha accertato il contrasto fra la disciplina comunitaria sulla libera presta-
zione dei servizi radiotelevisivi e una normativa interna che “non si limita ad attribuire agli
operatori esistenti un diritto prioritario ad ottenere le frequenze, ma riserva loro tale diritto
in esclusiva e senza limiti di tempo alla situazione di privilegio così creata e senza prevedere
alcun obbligo di restituzione delle frequenze eccedenti dopo la migrazione alla trasmissione
digitale” (C. Giust. UE/ECJ, Centro Europa 7, C-380/05 del 31 gennaio 2008, par. 115).
Malgrado l’incisività dei toni, l’effetto della pronuncia del giudice comunitario è stata
l’ammissione, da parte dei giudici amministrativi italiani, di un diritto al risarcimento del
lucro cessante e del danno emergente (peraltro quantificato in termini assai inferiori a quelli
denunciati dal ricorrente). A pochi anni di distanza, la Corte di Strasburgo ha compiuto una
differente valutazione tanto della gravità della violazione (e della sua entità monetaria), quan-
to della natura degli obblighi statali. L’attuazione del principio del pluralismo esterno, infatti,
impone agli ordinamenti statali la predisposizione di un assetto istituzionale mediatico in
grado di assicurare la pluralità dei contenuti espressivi mediante una tendenziale apertura del
mercato radiotelevisivo o, per lo meno, di una “cornice legislativa e amministrativa idonea
alla garanzia di un effettivo pluralismo” (C. EDU/ECtHR, Centro Europa 7 Srl e Di Stefano
c. Italia, 7 giugno 2012, par. 134).
Due altre sentenze, infine, hanno affidato alla responsabilità statale la tutela del diritto
di accedere a trasmissioni nella propria lingua (in evidente omaggio alle politiche europee
di tutela delle minoranze), così come la protezione da minacce o violenze cui potrebbero
trovarsi esposte le persone fisiche o giuridiche portatrici di opinioni avverse a gruppi politici
inclini all’intimidazione (con particolare riferimento alle situazioni caratterizzate da conflitti
inter-etnici o dall’attività di partiti ultra-nazionalisti).
Resta da chiedersi quali siano gli obblighi positivi statali rispetto allo scambio di
opinioni e informazioni che si svolge sulla rete. Nell’attesa di specifiche normative statali e
internazionali, la giurisprudenza europea ha ritenuto opportuno applicare le regole già valide
per la libertà di espressione e di informazione, al dichiarato scopo di evitare che il vuoto
legislativo potesse sacrificarne l’esercizio (si pensi, in particolare, alle regole sul trattamen-
to delle informazioni confidenziali, sulla libertà di critica politica e di satira, sul divieto di
espressioni recanti messaggi di odio razziale, sulla tutela dei minori o di altre categorie di
soggetti vulnerabili).
212 Elena Ferioli
L’orientamento generale sembra propenso ad ammettere un vero e proprio diritto di

accesso a Internet. Un diritto che dovrebbe articolarsi nei due distinti profili del diritto di
accesso al contenuto e del diritto di accesso al servizio e che numerosi ordinamenti hanno
già elevato al rango di diritto fondamentale della persona attraverso modifiche costituzionali
(ad es. Estonia e Grecia), previsioni legislative (ad es. Finlandia) o grazie all’interpretazione
delle corti superiori (es. Francia e Stati Uniti).
Dal canto suo, la Corte EDU ha già mosso alcuni passi nella direzione di un diritto di
accesso alla rete. Da un lato, attraverso la condanna delle autorità turche per avere bloccato
l’accesso a determinati siti (di contenuto di per sé lecito) o di quelle russe per avere punito
la divulgazione online di eventi pubblici promossi da esponenti politici dell’opposizione;
dall’altro, mediante il riconoscimento del diritto di accesso dei detenuti ai website istituzio-
nali nazionali e internazionali.
4. Le restrizioni legittime: considerazioni generali

Secondo il consueto schema per cui alla perimetrazione del diritto segue la previsione
delle sue legittime limitazioni, il secondo paragrafo dell’art. 10 è dedicato alla enunciazione
dei motivi in grado di giustificare interventi nazionali restrittivi e dispone che “l’esercizio di
queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità,
condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure
necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o
alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione
della salute o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per
garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario”.
In verità, una lista tanto ampia delle motivazioni idonee all’abilitazione delle inter-
ferenze statali nell’esercizio della libertà di espressione e del diritto di informazione appare
disarmonica rispetto alla magnitudo garantista codificata nella prima parte della disposizio-
ne in esame. Tanto è che la relativa giurisprudenza ha risposto con opinabile coerenza alle
molteplici sollecitazioni giunte alla Corte per avere un suo scrutinio sulla legittimità delle
restrizioni statali. Eppure, nel corso degli anni tali meccanismi di scrutinio hanno raggiunto
un costante schema metodologico e una interpretazione sufficientemente univoca su taluni
profili contenutistici.
Il metodo valutativo sinora collaudato riguardo al bene tutelato dall’art. 10 dai giudici
di Strasburgo si articola in tre successivi accertamenti: quello della prescrizione legislativa
della limitazione, quello della legittimità dello scopo che motiva l’interferenza della pubblica
autorità nell’esercizio del diritto e, infine, quello della necessità dell’intervento statale in fun-
zione di tutela della democraticità dell’ordinamento (che, a propria volta, si articola nella ve-
rifica di un impellente esigenza sociale, nell’analisi della natura e della gravità delle sanzioni
derivanti dall’eventuale inottemperanza delle restrizioni nazionali e, con sempre maggiore
frequenza, nella considerazione della qualità argomentativa delle motivazioni formulate dai
giudici nazionali in sede di scrutinio interno delle dedotte violazioni del diritto).
Il primo interrogativo da porsi è se la legalità invocata dal diritto sovranazionale sia di
tipo formale o sostanziale. E sul punto l’orientamento dei giudici europei va – quasi inevita-
bilmente, vista la pluralità dei sistemi delle fonti vigenti nei Paesi membri – nella direzione
di una nozione sostanziale. Ciò è testimoniato dal fatto che il requisito della previsione legi-
slativa è stato ritenuto soddisfatto da limitazioni contenute in fonti consuetudinarie, in norme
giuridiche adottate da autorità amministrative e, talvolta, in norme di diritto internazionale.
Al di là della forma assunta dalla regola inibitoria, chi opera lo scrutinio deve anche
sincerarsi che la previsione normativa soddisfi tre sotto-requisiti: conoscibilità, chiarezza
predittiva e disponibilità di strumenti di salvaguardia nei confronti di eventuali abusi della
pubblica autorità.
Il primo corrisponde alla pretesa che gli individui siano messi “nelle condizioni di
avere adeguato accesso alle regole applicabili a una determinata circostanza” (come preci-
sato, seppur in termini tutt’altro che cristallini, da C. EDU/ECtHR, Sunday Times c. Regno
Unito, 26 novembre 1991, par. 49). Nella verifica della conoscibilità della restrizione, quindi,
dovrà porsi mente alle regole dettate da ciascun ordinamento con riguardo alla pubblicazione
o pubblicizzazione delle norme giuridiche.
Il secondo impone che la disposizione repressiva sia formulata in maniera sufficien-
temente precisa da consentire all’individuo, se necessario con l’assistenza di un ausilio, di
prevedere con ragionevole certezza le conseguenze giuridiche di determinate azioni. Si tratta
di un test particolarmente sofisticato, compiuto innumerevoli volte dalla Corte di Strasburgo
senza metterne a fuoco una definizione univoca e preferendo un approccio empirico dal quale
possono attingersi ricorrenti direttive. Ad esempio, è stato chiarito che la prevedibilità non
coincide con l’assoluta certezza sulle circostanze applicative delle disposizioni, soprattutto
nei settori caratterizzati da una congenita dinamicità evolutiva o in quelli necessariamente
regolati da norme formulate in termini generali; e che nemmeno il nullo o esiguo numero di
applicazioni pregresse può escludere la prevedibilità di una limitazione all’esercizio del di-
ritto. Viceversa, l’eventuale contraddittorietà fra disposizioni legislative di per sé conoscibili
o l’incoerenza della relativa giurisprudenza nazionale rappresenta una menomazione della
certezza predittiva richiesta per la validità della restrizione; così come deve escludersi la
prevedibilità di applicazioni analogiche di regole coniate in riferimento a circostanze diverse
da quelle in cui agiva il soggetto cui viene addebitata la violazione del limite all’esercizio del
diritto. Fanno oramai parte dell’acquis convenzionale anche le pronunce relative alla libertà
di opinione politica, grazie alle quali si è stabilita tanto l’illegittimità delle sanzioni inflitte
ai dirigenti politici per non avere impedito l’uso di determinate lingue nello svolgimento dei
congressi di partito in ossequio alle disposizioni governative nazionali in materia di associa-
zionismo politico, quanto quella delle sanzioni inflitte a gruppi di individui accusati di avere
violato le restrizioni nazionali mediante la sola diffusione di commenti politici in forma di
dichiarazioni rilasciate alla stampa.
Nel corso del tempo, il perfezionamento del test sulla chiarezza predittiva della regola
inibitoria ha incoraggiato la giurisprudenza europea all’individuazione del terzo sotto-requi-
sito, ossia quello della esistenza di congrui strumenti di salvaguardia nei confronti di even-
tuali abusi da parte della pubblica autorità. Esso consiste nell’accertamento che, all’interno
dei singoli ordinamenti statali, siano effettivamente attivati e attivabili percorsi di tutela da-
vanti a organi idonei alla imparziale rilevazione dei possibili abusi governativi nell’adozione
e nell’applicazione di strumenti repressivi della libertà di espressione.
Esaurita la rassegna dei principali parametri valutativi circa la prescrizione legislativa
della limitazione all’esercizio del diritto, passiamo adesso alle modalità di scrutinio della
necessità dell’intervento statale in funzione di tutela della democraticità dell’ordinamento.
Come anticipato, questo passaggio del test valutativo deve articolarsi nel controllo sulla sus-
sistenza di un impellente bisogno sociale, sulla proporzionalità della natura e della intensità
della sanzione e, infine, sulla adeguata motivazione dell’intervento restrittivo. La clausola del
pressing social need rappresenta uno dei principali criteri di rinvio al margine di apprezza-
mento degli Stati membri, rispetto al quale la Corte EDU ha sinora dimostrato una costante
deferenza, salvo occasionali interventi dove è stata messa in dubbio (in via meramente ar-
214 Elena Ferioli
gomentativa) la reale consistenza dell’urgenza sociale o dove, con specifico riferimento alla
libertà di stampa, è stato timidamente contestato il parametro statale utilizzato per giustifi-
care la repressione di attività informative giornalistiche svolte a dispetto delle indicazioni
provenienti dalle autorità nazionali. Per quanto riguarda la proporzionalità della natura e
della intensità della sanzione, devono considerarsi illegittime le misure censorie alle quali
ricorrono talune istituzioni nazionali per inibire la propaganda pubblica di opinioni contro-
maggioritarie su questioni di peculiare interesse pubblico (quali l’interruzione di gravidanza
o gli indirizzi governativi in tema di politiche ambientali). La necessità di una motivata ar-
gomentazione delle restrizioni nazionali è stata evidenziata in varie occasioni, molte delle
quali riferite a interventi statali formalmente riconducibili a situazioni di emergenza dovute a
specifici fenomeni di terrorismo interno o internazionale.
5. Gli scopi delle restrizioni legittime: la protezione della

sicurezza nazionale, dell’integrità territoriale e della
sicurezza pubblica
Questo studio opta per una ricostruzione della giurisprudenza europea relativa agli
scopi convenzionalmente abilitati alla legittima restrizione della libertà di espressione e di
informazione basata sull’ordine suggerito dalla formulazione testuale del secondo paragrafo
dell’art. 10 della CEDU. Quindi partiamo dall’esame della consistenza delle limitazioni det-
tate dall’intento di salvaguardare la sicurezza nazionale, l’integrità territoriale e la sicurezza
pubblica, premettendo che l’abbinamento enunciativo dei tre scopi ne alimenta frequenti
evocazioni congiunte.
Il triage ermeneutico del giudice europeo sembra attenersi a parametri che, da un
lato, osteggiano l’ammissibilità di qualsiasi forma di repressione di un pacifico e fisiologico
dissenso politico cui non possa concretamente addebitarsi una minaccia imminente per la
sicurezza nazionale e, dall’altro, denotano una vistosa tolleranza verso le interferenze statali
riconducibili alle esigenze di contrasto ai fenomeni di terrorismo interno o internazionale
emersi con particolare intensità nel primo ventennio del nuovo secolo.
Benché la netta distinzione fra dissenso politico e azione politica atta a pregiudicare la
sicurezza nazionale sia talvolta sfuggente, gli sforzi giurisprudenziali compiuti a difesa della
libertà di opinione politica sono stati molteplici. Sforzi dei quali è opportuno riepilogare, in
via di estrema sintesi, tanto l’intensità metodologica quanto i principali esiti.
Muovendo dal presupposto che la critica politica, lungi dall’essere una minaccia alla
sicurezza e all’integrità territoriale, costituisce una delle travi portanti dei sistemi plural-de-
mocratici, le ingerenze statali sono allora da reputarsi sempre illegittime a meno che le auto-
rità nazionali non siano in grado di dimostrarne puntualmente l’essenzialità per la protezione
della sicurezza nazionale e dell’integrità territoriale. L’accoglimento di una sorta di presun-
zione di illegittimità rende particolarmente severo l’esame delle motivazioni dell’interfe-
renza; esame che inizia da un preliminare accertamento dell’interesse pubblico a ricevere
informazioni sugli argomenti oggetto dell’opinione controversa (in assenza del quale perde
consistenza l’ipotesi della tutela convenzionale), per poi soffermarsi sul vaglio dei potenziali
effetti negativi ricollegabili alla diffusione di una determinata opinione o notizia e, infine,
nell’apprezzamento circa la proporzionalità della sanzione inflitta nell’evenienza di una vio-
lazione del limite (proporzionalità abitualmente esclusa a fronte di sanzioni detentive).
Una corretta stima della pericolosità di una manifestazione espressiva richiede che
l’analisi giuridica sia affiancata da una sistematica analisi del contesto socio-politico di rife-
rimento. Tale accortezza metodologica spiega la significativa varietà degli esiti interpretativi
cui la Corte è pervenuta. Dunque, in momenti di alta tensione politica o sociale può essere
convenzionalmente ammissibile la repressione (quand’anche penale) del pubblico sostegno
verso organizzazioni violente, soprattutto se espresso da soggetti dotati di una certa visibilità
e influenza. Viceversa, in condizioni di normalità risulta convenzionalmente inammissibile
la detenzione di un blogger, nemmeno tanto famoso, responsabile di avere rivolto via rete
alla polizia una serie di critiche di per sé inidonee a fomentare episodi violenti malgrado la
virulenza dei toni.
Nell’esame dei potenziali impatti delle espressioni controverse, ha assunto crescente
rilevanza la natura dello strumento diffusivo. Quanto maggiore è il numero degli individui
virtualmente raggiungibili da un determinato messaggio, tanto maggiori sono i potenziali
danni della disseminazione di idee e di opinioni il cui contenuto possa qualificarsi come
illegittimo ai sensi dell’art. 10. Un altro aspetto degno di specifica osservazione risiede nelle
caratteristiche degli individui, o dei gruppi di individui, fatti oggetto delle opinioni: la libertà
di espressione, ha ripetuto spesso la Corte, non deve essere protetta a discapito dell’efficacia
dei principi di non discriminazione, di tutela delle minoranze e di salvaguardia dei soggetti
vulnerabili.
Fra i possibili contenuti dei discorsi di pubblico interesse rientrano gli auspici di una
modifica dell’assetto territoriale vigente. Non v’è dubbio che il c.d. discorso separatista possa
recare alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale e alla pubblica sicurezza minacce più
concrete di quelle generabili da messaggi politici di altro genere. Eppure, il principio plu-
ralista ne giustifica la legittimità, a condizione che il progetto separatista non si traduca nel
compimento di azioni violente o nella commissione di reati.
Al fine di orientare sé stessa e i giudici nazionali nella rilevazione dell’impronta pa-
cifica o violenta del pensiero indipendentista, grazie a una nutrita casistica la giurisprudenza
europea ha messo a fuoco alcuni parametri valutativi. Ancora una volta, risulta prioritaria
una corretta analisi del contesto socio-politico, in virtù della quale devono coniarsi risposte
diversificate: ecco per quale ragione nei confronti della Turchia sono state numerose le con-
danne fondate sulla “mancata dimostrazione, da parte delle autorità nazionali, di un pericolo
imminente per la sicurezza nazionale talmente grave da richiedere un’ingerenza del calibro di
un procedimento penale” (C. EDU/ECtHR, Gül e altri c. Turchia, 8 giugno 2010, par. 42) o
sull’indiretto “effetto censorio della libertà di stampa” causato dall’inflizione di pene detenti-
ve ai proprietari e ai direttori di periodici “per la mera pubblicazione di dichiarazioni ricondu-
cibili a organizzazioni politiche qualificate come ‘terroristiche’ dalla legislazione nazionale”
malgrado l’assenza di qualsiasi forma di incitamento alla mobilitazione terroristica (C. EDU/
ECtHR, Gözel e Özer c. Turchia, 6 luglio 2010, par. 63); mentre, in contesti nazionali con-
traddistinti da un diverso sfondo socio-politico, la Corte ha giustificato eccezionali misure
inibitorie della libertà in parola quando necessarie alla prevenzione di “illegittime insurrezio-
ni armate” alla luce della “peculiare asprezza dei conflitti in corso nel territorio nazionale”
(C. EDU/ECtHR, Stomakhin c. Russia, 9 maggio 2018, par. 86, in riferimento al separatismo
ceceno), quando transitoriamente necessarie a diffidare il leader di un movimento separatista
“dalla divulgazione di commenti o di espressioni apologetiche strettamente relative al reato
commesso” (C. EDU/ECtHR, Bidart c. Francia, 12 novembre 2015, par. 42, in riferimento al
separatismo basco), oppure quando finalizzate “al sequestro di massicci materiali informativi
idonei a propagare nella comunità turca di origine curda residente in Svizzera le tensioni esi-
stenti in patria”, nonché a incoraggiare episodi di protesta violenta capaci di compromettere
la sicurezza interna e internazionale della Svizzera (C. EDU/ECtHR, Kaptan c. Svizzera, 12
216 Elena Ferioli
aprile 2001, punto n. 1 del considerato in diritto, in riferimento ad azioni di propaganda curda
di stampo terroristico).
In conclusione, è dato constatare nella giurisprudenza di Strasburgo sull’ammissi-
bilità delle interferenze statali legittimate in nome della sicurezza nazionale, della integri-
tà territoriale e della sicurezza pubblica, una modulazione dei criteri di scrutinio sensibile
all’effettivo rispetto dei canoni della rule of law e del pluralismo ideologico effettivamente
garantiti negli ordinamenti coinvolti.
5.1. (segue): la prevenzione di disordini e di reati

Nemmeno agli occhi del giudice europeo risulta sempre facile distinguere l’analisi
del legittimo scopo restrittivo riconducibile alla prevenzione di “disordini e reati” da quello,
sinora illustrato, della tutela della sicurezza nazionale, dell’integrità territoriale e della sicu-
rezza pubblica. Infatti, la sovrapposizione concettuale di parametri cui la CEDU ha assegnato
identità formalmente distinte compromette l’individuazione di una ipotetica linea di confine
fra i due tanto da indurre la giurisprudenza a ricorrervi con richiami spesso congiunti.
Uno dei campi in cui la linea di confine si fa eccezionalmente labile è quello del
terrorismo interno o internazionale. Sin dalla fine degli anni Novanta del secolo scorso, lo
standard applicato dalla Corte EDU per accertare la legittimità delle qualificazioni legislative
o delle valutazioni giudiziarie delle autorità nazionali sui comportamenti classificabili come
terroristici si è basato sull’esistenza di un pericolo concreto e imminente per le istituzioni o la
società nel complesso. Un test che ha portato alla condanna di ordinamenti in cui severe san-
zioni penali erano associate al mero possesso di materiale informativo sull’attività di gruppi
terroristici turchi, in cui provvedimenti ministeriali pressoché privi di motivazione avevano
proibito la circolazione di volumi sulla cultura basca contenenti cenni alle rivendicazioni se-
paratiste, oppure in cui il proprietario di un periodico era stato arrestato per la pubblicazione
di un report che addebitava (peraltro dopo previe segnalazioni di altri giornali) il compimento
di atti violenti ad alcuni agenti delle forze dell’ordine impegnati nei servizi antiterroristici.
Un’efficace esemplificazione del metodo diagnostico praticato in questo genere di
pronunce è rappresentata dal caso Incal c. Turchia, quando il membro di un partito dissolto
dalle autorità nazionali in base alla clausola costituzionale di controllo sulla ‘anti-sistemati-
cità’ delle associazioni politiche, è stato condannato alla detenzione per aver diffuso volantini
dove si incitava la popolazione di origine curda a manifestare contro la campagna Driving
the Kurds Out avviata da alcuni governi locali e dalle forze di sicurezza nazionali. Malgrado
l’espressa allusione alla natura ‘terroristica’ delle azioni istituzionali, nei volantini mancava
qualsivoglia istigazione a forme di protesta non pacifiche. Il giudice di Strasburgo, pertanto,
ha respinto le argomentazioni difensive del governo circa la necessarietà della sanzione al fi-
ne di prevenire gli eventuali disordini pubblici derivanti dal tono esasperato con cui il volan-
tino denunciava la persecuzione della minoranza curda; e ha ribadito “la speciale importanza
rivestita dalla libertà di espressione per l’attività dei partiti politici e dei loro membri”, disco-
noscendo la dedotta responsabilità del ricorrente nei focolai terroristici turchi del momento e
l’esigenza che “le azioni o le omissioni del potere esecutivo siano soggette tanto al controllo
da parte del potere legislativo e di quello giudiziario, quanto da parte della pubblica opinio-
ne” (C. EDU/ECtHR, 9 giugno 1998, parr. 46 e 58). Questo impianto ermeneutico ha trovato
recente conferma nel caso Imrek c. Turchia, dove la Corte ha respinto le ragioni addotte dalle
autorità nazionali a sostegno della condanna del segretario di un partito di opposizione per il
reato di propaganda terroristica commesso per via di un discorso tenuto in occasione di una
manifestazione pubblica durante la quale alcuni manifestanti avevano agito con violenza: in
questa controversia, il messaggio di solidarietà verso organizzazioni terroristiche filo-curde

non solo era dedotto da brevissimi segmenti di frasi, ma era anche frutto della “decriptazione
di un video che aveva rappresentato l’unico elemento di prova dell’incriminazione senza che
fosse dato seguito processuale all’istanza con cui il ricorrente ne aveva contestato la corret-
tezza” (C. EDU/ECtHR, 10 novembre 2020, par. 44).
Che l’analisi del contesto sia un elemento decisivo, è confermato dai non pochi episo-
di in cui il giudice europeo ha condiviso le motivazioni delle autorità irlandesi nell’impedire
agli operatori della stampa e della radiotelevisione di offrire spazi di espressione ad espo-
nenti di organizzazioni come l’Ira e Sinn Fein, oppure le motivazioni delle autorità francesi
nel condannare a sanzione amministrativa per apologia di terrorismo l’autore di immagini
satiriche sull’attacco alle twin towers dell’11 settembre 2001 (il vignettista sarebbe stato
responsabile di non avere tenuto conto della particolare ampiezza che una sferzante critica
nei confronti dell’imperialismo americano avrebbe potuto avere a soli due giorni dopo il
verificarsi dell’evento terroristico).
Al di fuori della dimensione terroristica delle condotte censurabili da parte delle au-
torità statali, si sono susseguite una serie di pronunce incapaci di testimoniare uno spirito
esegetico univoco. Vale comunque la pena ricordare la conformità convenzionale dei com-
municative taboo, ossia di divieti all’uso gratuito di simboli di organizzazioni politiche di cui
sia stata accertata la responsabilità nella commissione di gravi crimini nei confronti dell’u-
manità.
5.2. (segue): la protezione della morale e della salute

L’abbinamento fra salute e morale suscita qualche perplessità. Se ne comprende il
senso solo ripensando all’atmosfera culturale, oltre che giuridica, del secondo dopoguerra.
La stessa giurisprudenza europea ha interrotto l’iniziale attitudine all’applicazione congiunta
di questi due scopi di legittima interferenza. In più, oggigiorno dobbiamo constatare che alla
progressiva marginalizzazione delle esigenze di tutela della morale ha corrisposto un cre-
scente valore delle esigenze di tutela della salute.
Come noto, il richiamo alla morale rappresenta uno degli aspetti meno convincenti
della giurisprudenza europea. Un concetto oscuro e inevitabilmente relativo, al quale il giudi-
ce europeo dei diritti si è spesso appellato per giustificare scelte deferenti nei confronti delle
istituzioni nazionali e lasciare che il pensiero della sola maggioranza dettasse le condizioni
di esercizio della libertà di opinione di chiunque. La sentenza che inaugura simile dottrina è
la famosa Handyside, dove la Corte si è astenuta dal censurare il sequestro e la distruzione
di un libello dai contenuti relativamente decorosi dichiarando la propria incapacità di per-
cepire la lesione inferta alla morale pubblica dalla pubblicazione: “grazie al contatto diretto
e continuo con le forze vitali dei rispettivi paesi, le autorità nazionali sono in una posizione
migliore di quella del giudice internazionale per valutare l’esistenza dei presupposti in gra-
do di legittimare una restrizione” (C. EDU/ECtHR, Handyside c. Regno Unito, 7 dicembre
1976, par. 48).
La giurisprudenza successiva si è attenuta a questo precedente per alcuni decenni. E
quando il timore di esporsi ad accuse di puritanesimo ha spinto la Corte ad ammettere che
opinioni sessuali anticonformiste non sono di per sé offensive, l’interferenza statale è stata
talvolta giustificata grazie al positivo apprezzamento della modesta entità della sanzione.
Il superamento dell’originario approccio interpretativo può essere individuato nella
controversia sulla propaganda ateistica del movimento religioso raeliano in territorio sviz-
zero (movimento fondato sulla convinzione di una immortalità raggiungibile attraverso la
218 Elena Ferioli
clonazione e il dialogo con entità extraterrestri e che, secondo la Corte federale svizzera,
gode del diritto alla libertà religiosa nella misura in cui difende una visione globale del mon-
do e della sua creazione). Il caso generava dalla inibizione federale di un manifesto tramite
cui si propagandava il messaggio extraterrestre della superiorità della scienza rispetto alla
religione: una ristretta maggioranza della Corte (nove giudici su sedici), aggrappandosi alla
natura dello strumento utilizzato ha visto in questa azione di proselitismo qualcosa di simile
all’acquisto di un particolare prodotto riconoscendo sussistente il più ampio margine di ap-
prezzamento statale concesso nella regolazione delle espressioni in ambito commerciale e
pubblicitario; tuttavia, la consistenza quantitativa e qualitativa del dissenso ha efficacemente
denunciato la dicotomia logica e giuridica della interferenza nazionale in base alla quale
idee qualificate come legittime sul web sono, invece, qualificate come contrarie alla morale
se diffuse in uno spazio materialmente pubblico in virtù della ‘teoria del mosaico’ (cfr. C.
EDU/ECtHR, Mouvement raëlien suisse c. Svizzera, 13 luglio 2012, Joint dissenting opi-
nion of Judges Sajó e altri, sp. Sezione II par. 2, sezione IV e sezione V, dove si afferma che
“l’innegabile maggiore conoscenza delle circostanze e delle sensibilità locali che militano a
favore del margine di apprezzamento statale non può diventare una foglia di fico per tollerare
il bigottismo”).
Le conseguenze della svolta appena descritta sono esemplificate dalla casistica in te-
ma di propaganda sul libero orientamento sessuale, dove la Corte EDU nega la legittimità
della tutela di paradigmi eterosessuali che inibiscono l’esercizio dei diritti individuali e fa-
miliari da parte di quanti, per varie ragioni, non si riconoscono nello stereotipo maggiori-
tario. Ci sono fondate ragioni per escludere che la Corte possa disconoscere questa nuova
linea, nonostante le regressioni illiberali dei legislatori costituzionali e ordinari di alcuni
paesi dell’area europea.
Passiamo alla tutela della salute come fattore di legittima interferenza statale nell’e-
sercizio della libertà di espressione e di informazione. L’evocazione di esigenze sanitarie di
rilevanza pubblica assume, con incrementale frequenza, una dimensione collettiva tale da
consentire sia la legittima repressione di messaggi commerciali che propagandano prodotti
nocivi (ad esempio il tabacco), sia il parallelo radicamento di un consenso europeo sulla re-
cessività degli interessi economici individuali.
In un medesimo ordine di idee si collocano gli interventi europei che sanzionano le
interferenze statali idonee a menomare il diritto a ricevere informazioni utili alla tutela della
salute: un diritto che, ad esempio, è stato considerato superiore a quello dei produttori di
elettrodomestici di dubbia salubrità o a quello degli individui la cui reputazione può risultare
incrinata dalla pubblica segnalazione di una loro presunta responsabilità per avere minimiz-
zato la gravità delle catastrofi nucleari.
Sempre nell’ottica della protezione del diritto a essere informati su temi rilevanti per
la salute dei singoli, sono da segnalare le occasioni in cui i giudici sovranazionali hanno
riscontrato l’assenza di proporzionalità di misure che sanzionavano le modalità informative
sull’autodeterminazione femminile in contesti nazionali dove l’interruzione di gravidanza è
ancora percepita come estranea al pensiero maggioritario della pubblica opinione.
Mai come oggi il diritto all’informazione in campo sanitario, e il corrispondente do-
vere di tenersi informati, sono stati protagonisti del dibattito pubblico.
La pandemia del 2020, infatti, ha dimostrato la responsabilità dei governi centrali
e locali, delle istituzioni sanitarie e dei media nella garanzia di un diritto all’informazione
tempestivo, regolare e proattivo a fini di tutela della salute collettiva. Tale responsabilità
comprende, nei limiti del possibile, la vigilanza sulla correttezza delle notizie messe in circo-
lazione anche da soggetti non istituzionali.
Il corrispondente dovere di informarsi e di tenersi informati è strumentale al rispet-

to dei comportamenti raccomandati per evitare che la malattia si diffonda, in omaggio alla
complementarietà fra diritti e doveri cristallizzata dall’art. 29 della Dichiarazione universale
dei diritti dell’uomo (“Ogni individuo ha dei doveri verso la comunità, nella quale soltanto è
possibile il libero sviluppo della sua personalità”). Obblighi informativi altrettanto essenziali
sono quelli che ricadono sulle autorità nazionali nei confronti delle istituzioni internazionali
come l’OMS, ai quali si affianca il diritto di soggetti non statali di fornire informazioni (art. 9,
IHR, 2005, nella prospettiva di attribuire alle istituzioni sanitarie internazionali la possibilità
di ottenere informazioni anche quando le autorità statali fossero riluttanti a farlo per conside-
razioni di ordine politico o economico).
5.3. (segue): la protezione dei diritti altrui e della reputazione

Fra gli scopi convenzionalmente idonei alla legittima restrizione della libertà di
espressione e del diritto di informazione, quello della tutela della reputazione e dei diritti
altrui richiede, nella gran parte dei casi, un bilanciamento fra l’art. 8 e l’art. 10. Un bilancia-
mento che, alla luce delle sentenze pilota della Grande Camera, dovrà essere il medesimo
indipendentemente dal fatto che il ricorso muova dalla violazione dell’una o dell’altra di-
sposizione e dovrà essere svolto dalle autorità nazionali nel rispetto delle indicazioni fornite
dal supervisore europeo. Gli esiti del bilanciamento operato dalle istituzioni statali possono
essere corretti dalle istituzioni sovranazionali solo a fronte di gravi evidenze di errore. Inol-
tre, dalla giurisprudenza sviluppatasi in materia emerge l’opportunità di distinguere il profilo
della protezione rivolta a soggetti ‘privati’ da quello della protezione rivolta a soggetti ‘pub-
blici’.
Gli aspetti che i giudici europei suggeriscono di verificare nell’accertamento del corretto
equilibrio fra diritto alla riservatezza dei soggetti privati e libertà di stampa sono cinque.
Il contributo che il messaggio o l’immagine controversi offrono al dibattito pubblico
serve a differenziare la tutela del diritto di cronaca e del diritto all’informazione su temi di
pubblico interesse da quella, assai più fragile, di espressioni giornalistiche tese piuttosto a
soddisfare il voyeurismo dell’opinione pubblica.
A propria volta, il livello di notorietà del soggetto leso giustifica trattamenti differen-
ziati, poiché quanti godono di una forte visibilità pubblica sono inevitabilmente più esposti di
altri all’interesse degli operatori dell’informazione e del corpo sociale; simile condizione può
essere determinata da ruoli politici, istituzionali, imprenditoriali o accademici e, comunque,
non esonera le autorità nazionali dall’obbligo di prevenire o di sanzionare la diffusione di
immagini o commenti riferiti ad aspetti esclusivamente privati dei personaggi pubblici.
Oscuro e potenzialmente dannoso appare invece il terzo dei test raccomandati dalla
Corte EDU, ovvero quello della previa condotta della persona coinvolta. Se, da un lato, è
ragionevole considerare lecita la diffusione di dettagli biografici già resi noti al pubblico da
parte dello stesso soggetto interessato, dall’altro, questo criterio ha avuto applicazioni spesso
prive di reciproca coerenza (in base alle quali, ad esempio, previ atteggiamenti di compia-
cenza verso la pubblicizzazione della vita privata non intaccano il diritto alla riservatezza dei
personaggi pubblici, così come l’ammissione di colpevolezza non dovrebbe compromettere
il diritto a non essere pubblicamente qualificato come colpevole).
Il contenuto, la forma, e le conseguenze della pubblicazione rappresentano il quarto
passaggio dello scrutinio. Seppur partendo dal presupposto che la libertà giornalistica include
la scelta del contenuto dell’informazione diffusa, il giudice europeo ha contestato tanto la
divulgazione di immagini registrate da telecamere a circuito chiuso, quanto l’utilizzo abusi-
220 Elena Ferioli
vo o distorsivo di foto di cui il soggetto ritratto aveva autorizzato solo specifici utilizzi. La
riflessione sulla forma si intreccia con quella sulle conseguenze e supporta il diversificato
apprezzamento dell’impatto che stampa, radiotelevisione e Internet possono avere nella vio-
lazione della sfera privata individuale.
Un quinto parametro di verifica riguarda le circostanze in cui le informazioni o le
immagini private sono state ottenute. Esso permette di punire sia l’inesistenza di un consenso
specifico alla diffusione, sia l’invasività di alcune delle tecniche investigative dei giornalisti.
La salvaguardia della reputazione costituisce un parametro a sé stante sia nella CEDU
che in vari altri documenti internazionali. Pertanto, il riconoscimento testuale della sua spe-
cificità come elemento di giustificazione delle interferenze statali nei confronti della libertà
di espressione ha facilitato l’attivazione di schemi interpretativi solo in parte corrispondenti
a quelli applicati riguardo alla tutela dei diritti altrui sinora illustrati e, per lo più, collaudati
nell’ambito di controversie relative alla sussistenza del reato di diffamazione.
Innanzi tutto, balza agli occhi l’impegno giurisprudenziale profuso nella giustifica-
zione di uno speciale standard di tutela della reputazione di soggetti che ricoprono cariche
pubbliche e nel parallelo riconoscimento di un margine di apprezzamento differenziale da
parte delle autorità statali. Il dato rilevante di tale graduazione si è tradotto nella estesa le-
gittimazione delle interferenze nazionali volte a difendere la credibilità di membri del potere
giudiziario e del potere legislativo, a fronte di una moderata legittimazione delle interferenze
volte a difendere la reputazione di soggetti che esercitano il potere esecutivo e di una modesta
tolleranza verso le repressioni della libertà di critica rivolte a soggetti che operano nel settore
imprenditoriale (con l’eccezione delle restrizioni motivate da esigenze di tutela dei minori).
In secondo luogo, risulta evidente l’intento di minimizzare il peso dell’aggressività
lessicale della critica denunciata come diffamatoria; poiché, in conformità agli standard argo-
mentativi già collaudati in riferimento alla generale magnitudo della libertà in esame, “lo stile
espositivo rappresenta un elemento della libertà di espressione che beneficia della tutela of-
ferta al contenuto del messaggio” (C. EDU/ECtHR, Uj c. Ungheria, 19 luglio 2011, par. 20).
Un ulteriore distillato della giurisprudenza sovranazionale in tema di diffamazione
deriva dalla distinzione fra “fatti” e “opinioni”. Mentre la consistenza dei primi è struttu-
ralmente rimessa alle valutazioni del potere giudiziario nazionale, le seconde sono immuni
dall’accertamento della veridicità dei contenuti perché “sarebbe inammissibile impedire a
un giornalista la libertà di esprimere giudizi critici salvo la possibilità di dimostrarne la ve-
ridicità” (C. EDU/ECtHR, Dalban c. Romania, 28 settembre 1999, par. 49). Il più recente
sviluppo di questo teorema argomentativo dei giudici alsaziani è testimoniato dalla pronuncia
Magosso e Bridani c. Italia, dove si afferma che, nell’ottica convenzionale, “allorquando la
citazione riportata dal cronista sia fedele – e ferma restando la piena sanzionabilità della fonte
nel caso di contenuto effettivamente diffamatorio delle sue dichiarazioni – il giornalista non
può essere sanzionato dal momento che la sua funzione di diffusione delle suddette dichiara-
zioni contribuisce, in maniera vitale, al dibattito su questioni di interesse generale” (C. EDU/
ECtHR, 16 gennaio 2020, par. 50).
Una delle conseguenze più evidenti di questo rigore protettivo è il disconoscimento
della proporzionalità della sanzione inflitta dalle autorità nazionali, nella convinzione che la
sua eccessiva severità si trasformi in una implicita forma di censura nei confronti della libertà
in parola.
5.4. (segue): la tutela del sentimento religioso altrui e la blasfemia

Il sentimento religioso altrui rientra fra i diritti la cui tutela può giustificare la limita-
zione della libertà di espressione?
La punizione della blasfemia e dell’insulto alla religione hanno caratterizzato per
lungo tempo le legislazioni degli Stati europei. Mentre in alcuni paesi la fattispecie è sta-
ta disattivata con espresse modifiche o con sistematiche disapplicazioni, in alcuni altri si è
perseverato nel considerare la tutela del sentimento religioso altrui come valido motivo di
sacrificio della libertà di espressione.
Gli organi di Strasburgo hanno dovuto sviluppare una propria dottrina sul punto, se-
guendo una parabola motivazionale che ha visto alternarsi momenti di marcata accondiscen-
denza a momenti di convinto ripudio verso le legislazioni statali repressive.
In una delle sue prime occasioni di intervento, il giudice EDU ha stabilito che la tutela
del sentimento religioso non rientra fra gli obblighi positivi posti a carico degli Stati dall’art.
9 della Convenzione. Tuttavia, negli anni seguenti, l’inesistenza di un dovere punitivo statale
delle espressioni blasfeme non si è tradotto nello sfavore verso la criminalizzazione degli
insulti alla religione, bensì nell’ammissione di vasti margini di apprezzamento nazionale: se
è vero che “uno stato può legittimamente ritenere necessario adottare delle misure repressive
nei confronti di certe forme di comportamento, inclusa la comunicazione di informazioni e
di idee giudicate incompatibili con il rispetto dell’altrui libertà di pensiero, di coscienza e di
religione” (C. EDU/ECtHR, Kokkinakis c. Grecia, 25 maggio 1993, par. 48), il sequestro di
una pellicola contenente messaggi ingiuriosi verso la religione cattolica rientra fra le misure
che le autorità nazionali possono adottare “per proteggere la pace religiosa del territorio e per
impedire che certuni si sentano colpiti nei loro sentimenti religiosi in maniera giustificata ed
offensiva” (C. EDU/ECtHR, Otto-Preminger-Institut c. Austria, 20 settembre 1994, par. 56).
Fra gli argomenti invocabili a favore delle istanze statali in materia di religione, l’i-
nesistenza di un ‘consenso europeo’ sul fatto che le leggi sulla blasfemia violino la libertà di
espressione ha di certo svolto un ruolo determinante. Si può, dunque, identificare la ragione
del superamento della dottrina Otto Preminger nella progressiva consapevolezza che il plura-
lismo religioso comprende il diritto di tutti a criticare il credo altrui (a meno che tale critica
non costituisca istigazione all’odio).
Il nuovo orientamento, dapprima affiorato in alcune opinioni dissenzienti, risulta col-
laudato nelle pronunce dove è stabilito che solo l’insulto alla religione, e non ai suoi rap-
presentanti, rappresenta un’offesa della libertà religiosa sanzionabile da parte delle autorità
nazionali.
Il rapporto fra esercizio della libertà religiosa e della libertà di espressione non è
necessariamente conflittuale. Infatti, sono molteplici le occasioni in cui la Corte EDU ha
valutato gli obiettivi dell’interferenza statale e la sua necessità in un’ottica di sinergica tutela
del pluralismo informativo e di quello religioso.
5.5. (segue): la tutela delle informazioni confidenziali e dell’autorità del

potere giudiziario
La prevenzione della diffusione di informazioni confidenziali si inserisce fra gli scopi
che possono indurre le autorità statali a limitare la libertà di stampa. Anche se l’orientamen-
to attuale è quello di promuovere il principio di trasparenza informativa a discapito di una
oltranzista tutela delle varie forme di segreto riconosciute dagli ordinamenti giuridici statali,
sino a qualche anno fa il giudice europeo ha mandato segnali contraddittori.
222 Elena Ferioli
La premessa della Corte è stata quella di considerare vincolati dal dovere di segretez-
za non solo quanti a ciò tenuti per ragioni professionali o contrattuali, ma anche gli eventuali
terzi resi partecipi dell’informazione protetta. E, quanto meno in via teorica, questa prospet-
tiva depotenzia il ruolo di guardiano di una completa e generalizzata vigilanza sociale sui
comportamenti istituzionali attribuito alla libera stampa in altri interventi giurisprudenziali.
Conscia della delicatezza di un simile conflitto, dopo avere sperimentato percorsi mo-
tivazionali poco limpidi e talvolta caratterizzati da autorevoli dissensi interni, la giurispru-
denza europea ha cercato di essere più rigorosa nello scrutinio sulle ingerenze statali ecce-
pendone, con sempre maggiore frequenza, la non necessarietà in una società democratica, la
non rispondenza a impellenti bisogni sociali o la mancanza di proporzionalità della sanzione
(ferma restando la legittimità di reprimere comportamenti investigativi illeciti da parte dei
giornalisti).
Come anticipato nelle riflessioni relative alla lesione dei diritti altrui e della reputazio-
ne, la specificità del ruolo istituzionale di determinati soggetti esige forme di tutela rafforzata.
In questo ordine di idee, non sorprende l’espresso inserimento della tutela dell’autorità e del-
la imparzialità del potere giudiziario fra gli obiettivi legittimi degli interventi statali. Eppure
la giurisprudenza ne ha dato, sin dall’inizio, una lettura restrittiva.
Con riferimento alla generale efficacia dell’attività giudiziaria, in una nota sentenza
del 1979 la Corte EDU ha stabilito che “le autorità giudiziarie non operano in uno spazio
vuoto e che quindi gli oggetti delle controversie possono essere discussi in giornali specia-
lizzati o generici, come pure dalla pubblica opinione” e che i mass media “pur non dovendo
compromettere il buon andamento della giustizia, sono tenuti a diffondere informazioni e
idee su questioni di pubblico interesse in corso di esame da parte dell’autorità giudiziaria”
(C. EDU/ECtHR, Sunday Times c. Regno Unito, 26 aprile 1979, par. 65).
Sotto il diverso profilo della tutela dei singoli membri del potere giudiziario, la giu-
risprudenza europea ha sinora praticato metodi differenziati a seconda della provenienza
dell’attacco diffamatorio: quando le affermazioni ingiuriose sono mosse da avvocati o da
altri soggetti privati, la tolleranza nei confronti della repressione statale è maggiore; quando,
invece, la presunta diffamazione si inserisce in un generale dibattito pubblico e mediatico sul
funzionamento del potere giudiziario, la priorità di un ordinamento democratico dovrebbe
essere quella di garantire il diritto di critica.
Infine, occorre aggiungere che l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario pos-
sono essere invocate anche dalle autorità nazionali per circoscrivere la libertà di opinione
dei giudici. Nel caso Baka c. Ungheria, la Corte EDU ha ritenuto in contrasto con la Con-
venzione la cessazione anticipata dall’incarico di Presidente della Corte Suprema subita dal
ricorrente dopo avere pubblicamente criticato la strisciante subordinazione del potere giudi-
ziario al potere politico e avere posto in essere una serie di atti volti a contrastare la proposta
governativa di riforma del potere giudiziario. In questa decisione ricompaiono alcuni luoghi
argomentativi tipici della giurisprudenza convenzionale sulla libertà di espressione, ma ciò
che merita di essere sottolineato è il tentativo di salvaguardare il principio della separazione
dei poteri attraverso la tutela della libertà di espressione del giudice ricorrente.
6. I doveri e le responsabilità di chi diffonde informazioni: le

criticità della rete
L’allusione ai ‘doveri e alle responsabilità’ di quanti esercitano la libertà di espressio-
ne, di per sé inusuale nel testo della Convenzione, non comporta la prospettiva di limitazioni
statali in grado di andare oltre i numerosi scopi legittimi sinora esaminati.
Si tratta, piuttosto, di una precisazione volta a raccomandare una scrupolosa analisi
delle circostanze che consentono un legittimo esercizio del diritto e che, per talune categorie
di soggetti, assumono caratteristiche peculiari. Per ragioni di economia espositiva dobbiamo
limitarci alle principali convinzioni giurisprudenziali maturate a proposito dei giornalisti, dei
funzionari pubblici e dei c.d. intermediari di Internet.
Nel caso dei giornalisti, i presupposti di un corretto esercizio della libertà sono essen-
zialmente due: l’agire in buona fede e la divulgazione di informazioni accurate e affidabili
(così come peraltro richiesto anche dai codici deontologici professionali). Ora, se l’accura-
tezza può essere agevolmente verificata mediante un raffronto fra la rappresentazione del
giornalista e quanto esposto nelle fonti utilizzate o citate, è meno semplice capire cosa possa
pretendersi dal giornalista per accertare l’affidabilità della informazione. A questo riguardo,
la giurisprudenza modula la tecnica di scrutinio in base al contenuto dell’informazione (va-
lorizzando l’aspettativa di una più attenta verifica della notizia qualora abbia un potenziale
diffamatorio nei confronti di soggetti pubblici o privati) e alla natura della fonte (ipotizzan-
do una sorta di affidabilità presunta nei casi di utilizzo di dossier di matrice istituzionale).
Alla nozione di ‘giornalismo responsabile’, inoltre, sono riconducibili le modalità di ricerca
dell’informazione, che non possono valicare i confini di quanto considerato penalmente leci-
to dagli ordinamenti giuridici nazionali.
Nel caso dei funzionari pubblici, il richiamo ai doveri e alle responsabilità di chi
diffonde l’informazione ha offerto al giudice europeo uno spunto per pronunciarsi sulla con-
formità convenzionale dell’obbligo di riservatezza o di fedeltà che taluni paesi impongono,
o hanno in passato imposto, ai dipendenti pubblici. La questione assume speciale rilevanza
negli ordinamenti che, come la Germania, rientrano nella categoria delle c.d. democrazie pro-
tette, dove il dettato costituzionale legittima la repressione di opinioni ‘anti-sistema’ e, con
essa, la previsione legislativa di particolari limiti al dissenso politico soprattutto nei confronti
dei pubblici dipendenti.
La figura dell’intermediario di Internet include i fornitori di accesso a Internet e di ser-
vizi di Internet, i fornitori di servizi di elaborazione dati e di web hosting, i motori di ricerca
e i portali, le piattaforme partecipative in rete. Le loro attività, spesso dotate di natura ibrida,
coinvolgono interessi e valori giuridici diversi, tra i quali possono instaurarsi sia sinergie che
conflitti. Dunque uno dei compiti della normativa di riferimento è bilanciare la tutela della
loro libertà di impresa con la protezione di altri interessi giuridicamente rilevanti mediante
l’individuazione di un punto di equilibrio fra immunità e responsabilizzazione degli interme-
diari rispetto ai dati trasmessi.
Il tema della legittimità convenzionale di obblighi preventivi di controllo a carico
degli intermediari è già stato affrontato sia dai giudici di Strasburgo che da quelli di Lussem-
burgo.
Per i primi, l’idea di imposizioni statali di un obbligo di controllo preventivo ai por-
tali online mal si concilia con la tutela della libertà di espressione. Infatti, la loro posizione
sarebbe assimilabile a quella degli editori delle testate giornalistiche solo qualora avessero
i medesimi margini di controllo sul contenuto dell’informazione diffusa dagli autori che in-
tervengono, cosa che ovviamente non è. Pertanto, nel valutare la responsabilità del gestore
224 Elena Ferioli
rispetto agli eventuali contenuti illeciti delle espressioni diffuse tramite il sito, si accoglie il
principio per cui il titolare di un sito può essere chiamato a rispondere del contenuto illecito,
di cui pure è autore un terzo, quando non si attivi per evitare che tale messaggio rimanga
online il tempo necessario all’aggravarsi delle conseguenze del reato.
Per i secondi, invece, l’esigenza di salvaguardare la libertà di espressione e di infor-
mazione dei fornitori dei contenuti e dei motori di ricerca non esclude un obbligo dei motori
di attivarsi a tutela del diritto all’oblio su richiesta degli interessati: questa la conclusione
raggiunta nel caso Google Spain del 2014, dove il diritto alla privacy e alla protezione dei
dati sono qualificati prevalenti sia rispetto all’interesse economico del gestore del motore
di ricerca, sia rispetto al diritto all’informazione. Qualche anno dopo, la Corte di Giustizia
è tornata sul bilanciamento fra libertà di espressione e libertà di impresa, precisando che la
disciplina europea del commercio elettronico non consente alle autorità statali di imporre
obblighi eccessivi a un intermediario (quali, nel caso di specie, la ricerca autonoma delle c.d.
informazioni equivalenti, ovvero le espressioni che veicolano un messaggio il cui contenuto
diverge molto poco da quello che ha dato luogo all’accertamento di illiceità).
E il mero rinvio a un hyperlink dal contenuto diffamatorio implica una qualche re-
sponsabilità? Stando alla esigua giurisprudenza in merito, l’indicazione di un link è strumen-
tale alla rapidità informativa tipica di Internet e non comporta l’automatica responsabilità
circa il contenuto delle informazioni reperibili sul website linkato. Di conseguenza, spetta
alle autorità nazionali verificare la condivisione del contenuto del link da parte del soggetto
che ha pubblicato il rinvio prima di escludere la sua ragionevole buona fede e il suo rispetto
dei canoni deontologici derivanti dalla professione esercitata.
In conclusione, nel settore della responsabilità degli intermediari di Internet sembra
ancora lontano il raggiungimento di soluzioni legislative stabili e condivise, come pure di
certezze giurisprudenziali nazionale ed europee. Forse perché al crescente impatto delle loro
attività sui diritti fondamentali corrisponde una parallela crescita del loro ruolo economico
e sociale.
7. I ‘discorsi di odio’
Il quadro normativo internazionale ed europeo incoraggia gli interventi statuali fina-
lizzati alla repressione di messaggi di incitamento all’odio o alla discriminazione, quand’an-
che privi di conseguenze immediate dal punto di vista fattuale. E, nel fare ciò, adotta un
approccio ben lontano da quello iper liberale di matrice statunitense per cui la libertà di
espressione è tendenzialmente illimitabile, quand’anche idonea a provocare fenomeni di di-
sordine sociale esasperando le conflittualità esistenti nella società civile.
Nell’ambito internazionale, oltre all’art. 3 della Convenzione per la prevenzione e la
repressione del genocidio del 1948 e all’art. 4 della Convenzione internazionale sull’elimina-
zione di ogni forma di discriminazione razziale del 1965, un espresso divieto di incitamento
all’odio è stato inserito nell’art. 20 del Patto sui diritti civili e politici del 1966. Nell’ambito
strettamente europeo, oltre alle recenti iniziative dell’Unione (il Codice di condotta sulla lot-
ta all’odio illegale online adottato dalla Commissione nel 2016 e firmato dai maggiori attori
del mercato telematico, la decisione quadro 2008/913/GAI sulla lotta contro talune forme ed
espressioni di razzismo e xenofobia e il rapporto della Commissione europea SWD(2019)110
sulla lotta al razzismo e alla discriminazione), sono due le disposizioni della CEDU in grado
di legittimare la repressione statale: l’art. 17, che sanziona l’abuso del diritto, e l’art. 10, nella
parte in cui ammette le interferenze nazionali riconducibili a uno degli scopi enumerati nel
secondo comma.
Questo spiega la duplicità argomentativa della giurisprudenza di Strasburgo sull’in-

citamento all’odio. La fattispecie dell’abuso del diritto è stata richiamata nei più gravi casi
di manifestazione di idee o di opinioni a carattere razzista oppure apologetiche di ideologie
estremiste bandite. Se nessuna disposizione convenzionale può essere interpretata nel senso
di alimentare il diritto di uno Stato, di un gruppo o di un singolo a compiere azioni lesive
dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla Convenzione, allora “l’obiettivo generale dell’art.
17 è quello di evitare che persone o gruppi con finalità totalitarie sfruttino nel proprio inte-
resse […] la tutela convenzionale della libertà di espressione” (C. EDU/ECtHR, Norwood c.
Regno Unito, 16 novembre 2004, dec.). Dunque la figura dell’abuso del diritto è utilizzabile
a fini limitativi della libertà di espressione solo in casi estremi, ossia in quelli di assoluta
evidenza che la finalità dell’esercizio del diritto di opinione sia, appunto, quella di mettere
in discussione i principi e i valori che fondano il sistema convenzionale (e simile prospettiva
ha giustificato la distinzione fra discorsi negazionisti su atti di genocidio oggetto solo di
dibattito storico e discorsi negazionisti relativi ad atti di genocidio giuridicamente accertati).
Al di là di queste eccezionali circostanze, il giudizio sulla legittimità dell’intervento
statale che inibisce un messaggio di incitamento all’odio deve svolgersi secondo i consueti
canoni della stretta interpretazione, della previsione legislativa, del bisogno sociale premi-
nente e della proporzionalità. Canoni che, di volta in volta, hanno consentito alla Corte EDU
un’opportuna flessibilità valutativa circa i confini del discorso pubblico scelti dai singoli
ordinamenti costituzionali, molti dei quali (incluso quello italiano) considerano l’arena di-
scorsiva come una struttura ‘democratica’ solo se capace di garantire l’unità collettiva anche
grazie alla sublimazione della contesa politica eventualmente generata dall’opinione di chi
rifiuta l’ordine assiologico dell’ordinamento nazionale.
Certo è che simile approccio dovrà adattarsi all’impatto dei metodi comunicativi abi-
litati dalle nuove tecnologie, che non solo moltiplicano i margini di diffusione dei ‘discorsi di
odio’ ma, soprattutto, delocalizzano le sedi istituzionali deputate alla difesa della democrazia
costituzionale coinvolgendo soggetti privati e impolitici nell’apprezzamento della liceità dei
messaggi e nelle politiche di razionalizzazione del disaccordo.
Dalla rassegna sinora svolta possono trarsi alcune sintetiche conclusioni.
La prima è che, malgrado talune iniziali deferenze verso clausole limitative dettate
dall’identità maggioritaria degli ordinamenti statali a discapito di un effettivo pluralismo, la
tutela sovranazionale della libertà di opinione e del diritto attivo e passivo di informazione ha
raggiunto l’obiettivo di elevare la libertà di espressione a strumento primario per la verifica
e la promozione della sostanziale democraticità degli impianti giuridici degli Stati membri.
Malgrado la disomogeneità del concreto seguito delle dottrine garantiste veicolate dalla giu-
risprudenza europea, il messaggio è limpido e rappresenta un riferimento condiviso dagli
organi legislativi, esecutivi e giudiziari di molti dei paesi dell’area europea.
La seconda riguarda l’impatto che le nuove tecnologie hanno sulle modalità di eser-
cizio della libertà di espressione. La strategia difensiva codificata in norme sovranazionali
e nazionali che, per lo più, risalgono alla seconda metà del secolo scorso, è inadeguata alla
regolazione di una realtà dove chiunque può trasferire sul web le espressioni del proprio pen-
siero e dove il contenuto caricato online viene ‘indicizzato’ dai motori di ricerca prestandosi
alla conoscenza di chiunque vi sia interessato. L’attivismo dei giudici europei e nazionali può
solo transitoriamente surrogare uno specifico percorso di adattamento legislativo, senza il
quale i vantaggi offerti dalla rete rischiano di essere affrontati in maniera anarchica dai sog-
getti pubblici e privati attualmente investiti da funzioni, più o meno ampie, di indirizzo e con-
trollo sulle condizioni di esercizio della libertà di espressione e del diritto di informazione.
226 Elena Ferioli
La terza, anch’essa in buona parte sollecitata dalla potenziale illimitatezza degli odier-
ni mezzi comunicativi, consiste nell’ipotesi che una sorta di ‘divieto di disinformazione’
possa aggiungersi al novero dei limiti alla libertà in esame. Sebbene la verifica della veridi-
cità dell’informazione diffusa non rientri fra le condizioni di legittimo esercizio del diritto,
l’intenzionale divulgazione di notizie false è oggetto di una crescente stigmatizzazione da
parte delle istituzioni europee: la Commissione europea ha svolto una consultazione pubblica
per raccogliere dati sulla diffusione di fake news tramite Internet e valutare le misure da intra-
prendere, mentre il Consiglio d’Europa ha adottato due Risoluzioni gemelle fra i cui obiettivi
rientra quello di bilanciare la funzione di trasparenza svolta dalla rete nel settore informativo
con l’esigenza di prevenire “le campagne dei media online miranti a fuorviare settori dell’o-
pinione pubblica attraverso informazioni intenzionalmente false o tendenziose, di campagne
d’odio contro individui e anche di attacchi personali, spesso in ambito politico, miranti a
colpire i processi democratici” (Consiglio d’Europa, Risoluzione 2143 (2017), par. 6).
Sul presupposto che la verità ci rende liberi, o quanto meno più liberi, il quadro so-
vranazionale incoraggia gli Stati membri a predisporre gli strumenti necessari a contrastare il
fenomeno della disinformazione. Cosa che alcuni ordinamenti hanno già fatto, confermando
che l’attenzione al concetto di ‘verità’ è un principio costitutivo e irrinunciabile del libera-
lismo democratico, teso a privilegiare il confronto di opinioni e l’inclusione dei diritti e dei
pensieri minoritari nella persuasione che ciò possa garantire la verità delle tesi politiche e,
dunque, l’efficacia dei provvedimenti conseguenti.
Sezione 2
C. EDU/ECtHR, Barthold c. Germania, 25 marzo 1985
C. EDU/ECtHR, X e Y c. Paesi Bassi, 26 marzo 1985
C. EDU/ECtHR, Markt intern Verlag GmbH e Klaus Beermann c. Germania, 20 novembre 1989
C. EDU/ECtHR, Oberschlick c. Austria, 23 maggio 1991
C. EDU/ECtHR, Informationsverein Lentia e altri c. Austria, 24 novembre 1993
C. EDU/ECtHR, Jersild c. Danimarca, 23 settembre 1994
C. EDU/ECtHR, Prager e Oberschlick c. Austria, 25 aprile 1995
C. EDU/ECtHR, Vogt c. Germania, 26 settembre 1995
C. EDU/ECtHR, Goodwin c. Regno Unito, 27 marzo 1996
C. EDU/ECtHR, Demuth c. Svizzera, 5 novembre 2002
C. EDU/ECtHR, Janowsky c. Polonia, 21 gennaio 1999
C. EDU/ECtHR, Bladet Tromsø e Stensaas c. Norvegia, 20 maggio 1999
C. EDU/ECtHR, Sürek c. Turchia, 8 luglio 1999
C. EDU/ECtHR, Buscemi c. Italia, 16 settembre 1999
C. EDU/ECtHR, Jerusalem c. Austria, 27 febbraio 2001
C. EDU/ECtHR, Thoma c. Lussemburgo, 29 marzo 2001
C. EDU/ECtHR, Associazione Ekin c. Francia, 17 luglio 2001
C. EDU/ECtHR, Perna c. Italia, 25 luglio 2001
C. EDU/ECtHR, Colombani e altri c. Francia, 25 giugno 2002
C. EDU/ECtHR, Chauvy e altri c. Francia, 29 giugno 2004
C. EDU/ECtHR, Steel e Morris c. Regno Unito, 15 maggio 2005
C. EDU/ECtHR Nordisk Film & TV A7S c. Danimarca, 8 dicembre 2005
C. EDU/ECtHR, Ormanni c. Italia, 17 luglio 2007
C. EDU/ECtHR, Tillack c. Belgio, 27 novembre 2007
C. EDU/ECtHR, Stoll c. Svizzera, 10 dicembre 2007
C. EDU/ECtHR, Riolo c. Italia, 17 luglio 2008
C. Giust. UE/ECJ, Criminal proceedings against Frede Damgaard, C-421/07 del 2 aprile 2009
C. EDU/ECtHR, Lombardi Vallauri c. Italia, 20 ottobre 2009
C. EDU/ECtHR, Sanoma Uitgevers B. V. c. Paesi Bassi, 14 settembre 2010
C. Giust. UE/ECJ, Aldo Patricello, C-163/10 del 6 novembre 2011
C. EDU/ECtHR, Ressiot e altri c. Francia, 28 giugno 2012
C. EDU/ECtHR, Animal Defenders International c. Regno Unito, 22 aprile 2013
C. Giust. UE/ECJ, Sky Italia srl c. Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, C-234/12 del 16 maggio 2013
C. EDU/ECtHR, Nagla c. Lettonia, 16 luglio 2013
C. EDU/ECtHR Stichting Ostade Blade c. Paesi bassi, 27 maggio 2014
C. EDU/ECtHR Delfi AS c. Estonia, 16 giugno 2015
C. EDU/ECtHR, Kalda c. Estonia, 6 giugno 2016
C. Giust. UE/ECJ, GS Media BV c. Sanoma Media Netherlands BV e altri, C-160/15 dell’8 settembre 2016
C. EDU/ECtHR, Khadija Ismayliova c. Azerbaijan, 10 aprile 2019
Sezione 3
C. EDU/ECtHR, Müller e altri c. Svizzera, 24 maggio 1988
C. EDU/ECtHR, Guerra e altri c. Italia, 19 febbraio 1998
C. EDU/ECtHR, Fuentes Bobo c. Spagna, 29 febbraio 2000
C. EDU/ECtHR, Ulusov e altri c. Turchia, 3 maggio 2007
C. EDU/ECtHR, Khurshid Mustafa e Tarzibachi c. Svezia, 25 novembre 2008
C. EDU/ECtHR, Dink c. Turchia, 14 settembre 2010
C. EDU/ECtHR, Editorial Board of Pravoye Delo e Shtekel c. Ucraina, 5 maggio 2011
C. EDU/ECtHR, Axel Springer c. Germania, 7 febbraio 2012
C. EDU/ECtHR, Yildirim c. Turchia, 18 dicembre 2012
C. EDU/ECtHR, Delfi AS c. Estonia, 16 giugno 2015
C. EDU/ECtHR, Kalda c. Estonia, 19 gennaio 2016
C. EDU/ECtHR, Rolf Anders Daniel PIHL c. Svezia, 9 marzo 2017
C. EDU/ECtHR, Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft e publisuisse SA c. Svizzera, 22 dicembre 2020
Sezione 4
C. EDU/ECtHR, Autronic c. Svizzera, 22 maggio 1990
C. EDU/ECtHR, Observer e Guardian c. Regno Unito, 26 novembre 1991
C. EDU/ECtHR, Informationsverein Lentia e altri c. Austria, 24 novembre 1993
C. EDU/ECtHR, McCann e altri c. Regno Unito, 27 settembre 1995
C. EDU/ECtHR, Assenov e altri c. Bulgaria, 28 ottobre 1998
C. EDU/ECtHR, Janowski c. Polonia, 21 gennaio 1999
C. EDU/ECtHR, Fuentes Bobo c. Spagna, 29 febbraio 2000
C. EDU/ECtHR, Karademirci e altri c. Turchia, 25 gennaio 2005
C. EDU/ECtHR, Goussev e Marenk c. Finlandia, 17 gennaio 2006
C. EDU/ECtHR, Weber e Saravia c. Germania, 29 giugno 2006
C. EDU/ECtHR, Kennedy c. Regno Unito, 18 maggio 2010
C. EDU/ECtHR, Sapan c. Turchia, 8 giugno 2010
C. EDU/ECtHR, Gäzel e Özer c. Turchia, 6 luglio 2010
C. EDU/ECtHR, RTBF c. Belgio, 23 marzo 2011
C. EDU/ECtHR, Editorial Board of Pravoye Delo e Shtekel c. Ucraina, 5 maggio 2011
C. EDU/ECtHR, Jobe c. Regno Unito, 14 giugno 2011
C. EDU/ECtHR, Altuğ Taner Akçam c. Turchia, 25 ottobre 2011
C. EDU/ECtHR, Perinçek c. Svizzera, 15 ottobre 2015
C. EDU/ECtHR, Pentikäinen c. Finlandia, 20 ottobre 2015
C. EDU/ECtHR, Semir Güzel c. Turchia, 13 settembre 2016
C. EDU/ECtHR, Bayev e altri c. Russia, 20 giugno 2017
C. EDU/ECtHR, Magyar Kétfarkú Kutya Párt c. Ungheria, 20 gennaio 2020
Sezione 5
C. EDU/ECtHR, Lingens c. Austria, 8 luglio 1986
C. EDU/ECtHR, Wingrove c. Regno Unito, 25 novembre 1996
C. EDU/ECtHR, Zana c. Turchia, 25 novembre 1997
C. EDU/ECtHR, Partito socialista e altri c. Turchia, 25 maggio 1998
C. EDU/ECtHR, Han c. Turchia, 13 settembre 2005
C. EDU/ECtHR, Dilipak c. Turchia, 15 settembre 2005
C. EDU/ECtHR, Brasilier c. Francia, 11 aprile 2006
C. EDU/ECtHR, Féret c. Belgio, 16 luglio 2009
C. EDU/ECtHR, Le Pen c. Francia, 20 aprile 2010
C. EDU/ECtHR, Gül e altri c. Turchia, 8 giugno 2010
C. EDU/ECtHR, Gäzel e Özer c. Turchia, 6 luglio 2010
C. EDU/ECtHR, Faruk Temel c. Turchia, 1 febbraio 2011
228 Elena Ferioli
C. EDU/ECtHR, Delfi AS c. Estonia, 16 giugno 2015

C. EDU/ECtHR, Bidart c. Francia, 12 novembre 2015
C. EDU/ECtHR, Brambilla e altri c. Italia, 23 giugno 2016
C. EDU/ECtHR, Stomakhin c. Russia, 9 maggio 2018
C. EDU/ECtHR, Savva Terentyev c. Russia, 28 agosto 2018
C. Giust. UE/ECJ, Commissione c. Ungheria, C-78/18, 18 giugno 2020 (sentenza Soros)
Sezione 5.1
C. EDU/ECtHR, Purcell e altri c. Irlanda, 16 aprile 1991
C. EDU/ECtHR, Incal c. Turchia, 9 giugno 1998
C. EDU/ECtHR, Sürek c. Turchia, 8 luglio 1999
C. EDU/ECtHR, Arslan c. Turchia, 8 luglio 1999
C. EDU/ECtHR, Association Ekin c. Francia, 17 luglio 2001
C. EDU/ECtHR, Leroy c. Francia, 2 ottobre 2008
C. EDU/ECtHR, Orban e altri c. Francia, 15 gennaio 2009
C. EDU/ECtHR, Women on Waves e altri c. Portogallo, 3 febbraio 2009
C. EDU/ECtHR, Nix c. Germania, 13 marzo 2018
C. EDU/ECtHR, Karastelev e altri c. Russia, 6 ottobre 2020
C. EDU/ECtHR, Ayoub e altri c. Francia, 8 ottobre 2020
C. EDU/ECtHR, Kaboĝlu e Oran c. Turchia, 20 ottobre 2020
Sezione 5.2
C. EDU/ECtHR, Müller e altri c. Svizzera, 24 maggio 1988
C. Giust. UE/ECJ, Society for the protection of Unborn Children Ireland, Grogan e altri, C-159/90 del 4 ottobre
1991
C. EDU/ECtHR, Open Door e Dublin Well Woman c. Irlanda, 29 ottobre 1992
C. EDU/ECtHR, Hertel c. Svizzera, 25 agosto 1998
C. EDU/ECtHR, Perrin c. Regno Unito, 18 ottobre 2005
C. EDU/ECtHR Giniewsky c. Francia, 31 gennaio 2006
C. EDU/ECtHR, Aydin Tatlav c. Turchia, 2 maggio 2006
C. EDU/ECtHR, Palusinki c. Polonia, 3 ottobre 2006
C. EDU/ECtHR, Mamère c. Francia, 7 novembre 2006
C. EDU/ECtHR, Société de conception de presse et d’édition c. Francia, 5 marzo 2009
C. Giust. UE/ECJ, Philip Morris Brands, C-547/14 del 4 maggio 2016
C. EDU/ECtHR, Kaos GL c. Turchia, 22 novembre 2016
C. EDU/ECtHR, Bayev e altri c. Russia, 20 giugno 2017
Sezione 5.3
C. EDU/ECtHR, Lingens c. Austria, 8 luglio 1986
C. Giust. UE/ECJ, Herbert Kurner Industrie Auktionem GmbH c. Throostwijk GmbH, C-71/02 del 25 marzo 2004
C. EDU/ECtHR, Von Hannover c. Germania, 28 luglio 2005
C. EDU/ECtHR, Von Hannover c. Germania, 7 febbraio 2012
C. EDU/ECtHR, Von Hannover c. Germania, 19 settembre 2013
C. EDU/ECtHR, Axel Springer AG c. Germania, 7 febbraio 2012
C. Giust. UE/ECJ, Google Spain SL e Google Inc. c. Agencia Española de Protección de Datos, C-131-12 del 13
maggio 2014
C. EDU/ECtHR, Couderc e Hachette Filipacchi Associés c. Francia, 10 novembre 2015
C. EDU/ECtHR, Axel Springer SE e RTL Television GmbH c. Germania, 21 settembre 2017
C. Giust. UE/ECJ, Spiegel Online GmbH c. Volker Beck, C-516/17 del 29 luglio 2019
C. EDU/ECtHR Magosso e Brindani c. Italia, 16 gennaio 2020
C. EDU/ECtHR, Kılıçdaroğlu c. Turchia, 27 ottobre 2020
Sezione 5.4
C. EDU/ECtHR, Choudury c. Regno Unito, 5 marzo 1991
C. EDU/ECtHR, Wingrove c. Regno Unito, 25 novembre 1996
C. EDU/ECtHR, Murphy c. Irlanda, 10 luglio 2003
C. EDU/ECtHR, Chauvy e altri c. Francia, 29 giugno 2004
C. EDU/ECtHR Giniewsky c. Francia, 31 gennaio 2006
C. EDU/ECtHR, Klein c. Slovakia, 31 gennaio 2007
C. EDU/ECtHR, Testimoni di Geova c. Azerbaijan, 20 febbraio 2020
Sezione 5.5
C. EDU/ECtHR, Goodwin c. Regno Unito, 27 marzo 1996
C. EDU/ECtHR, Nikula c. Finlandia, 21 marzo 2002
C. EDU/ECtHR, Damman c. Svizzera, 25 aprile 2006
C. EDU/ECtHR, Stoll c. Svizzera, 10 dicembre 2007
C. EDU/ECtHR, Nagla c. Lettonia, 16 luglio 2013
C. EDU/ECtHR, Baka c. Ungheria, 27 maggio 2014
C. EDU/ECtHR, Maciejewski c. Polonia, 13 gennaio 2015
C. EDU/ECtHR, Morice c. Francia, 23 aprile 2015
C. EDU/ECtHR, Peruzzi c. Italia, 30 giugno 2015
C. EDU/ECtHR, Görmüş e altri c. Turchia, 19 gennaio 2016
C. EDU/ECtHR, Bédat c. Svizzera, 29 marzo 2016
C. EDU/ECtHR, Baka c. Ungheria, 23 giugno 2016
Sezione 6
C. EDU/ECtHR, Glasenapp c. Germania, 28 agosto 1986
C. EDU/ECtHR, Observer e Guardian c. Regno Unito, 26 novembre 1991
C. EDU/ECtHR, Bergens e altri c. Norvegia, 2 maggio 2000
C. EDU/ECtHR, Şener c. Turchia, 18 luglio 2000
C. Giust. UE/ECJ, L’Oréal SA e altri c. eBay International AG e altri, C-324/09 del 12 luglio 2011
C. EDU/ECtHR, Haldimann e altri c. Svizzera, 24 febbraio 2015
C. EDU/ECtHR, Pentikäinen c. Finlandia, 20 ottobre 2015
C. EDU/ECtHR, Magyar e Index.hu c. Ungheria, 2 febbraio 2016
C. EDU/ECtHR, Brambilla e altri c. Italia, 23 giugno 2016
C. EDU/ECtHR, Rolf Anders Daniel PIHL c. Svezia, 9 marzo 2017
C. Giust. UE/ECJ, Google LLC c. Commission nationale de l’informatique et des libertés, C-507/17 del 24 settembre 2019
C. EDU/ECtHR, Magyar Jeti ZRT c. Ungheria, 4 dicembre 2018
C. Giust. UE/ECJ, Eva Glawischnig-Piesczek c. Facebook Ireland Limited, C-18/18 del 3 ottobre 2019
C. Giust. UE/ECJ, NH c. Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI-Rete Lenford, C-507/18 del 23 aprile 2020
Sezione 7
C. EDU/ECtHR, Lexideux e Isorni c. Francia, 23 settembre 1998
C. EDU/ECtHR, Garaudy c. Francia, 24 giugno 2003
C. EDU/ECtHR, Norwood c. Regno Unito, 16 novembre 2004
C. EDU/ECtHR, Féret c. Belgio, 16 luglio 2009
C. EDU/ECtHR, Vejdeland e altri c. Svezia, 9 febbraio 2012
C. EDU/ECtHR, Belkacem c. Belgio, 27 giugno 2017
C. EDU/ECtHR, Roj TV A7S c. Danimarca, 17 aprile 2018
C. EDU/ECtHR, Stomakhin c. Russia, 9 maggio 2018
C. EDU/ECtHR, Simunić c. Croazia, 22 gennaio 2019
C. EDU/ECtHR, Pastörs c. Germania, 3 ottobre 2019
C. EDU/ECtHR, Atamanchuk c. Russia, 11 febbraio 2020
C. EDU/ECtHR, Lilliendhal c. Islanda, 12 maggio 2020

C. cost. sent. n. 1/1956 [ordine pubblico come limite alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 25/1965 [regolare svolgimento della giustizia come limite alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 20/1974 [ammissibilità di limiti impliciti alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 175/1971 [reputazione e riservatezza delle persone come limite alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 188/1975 [sentimento religioso come limite alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 82/1977 [sicurezza dello Stato come limite alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 16/1981 [tutela dei minori come limite alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 126/1985 [ammissibilità di limiti impliciti alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 138/1985 [natura fondamentale della libertà di espressione]
C. cost. sent. n. 153/1987 [diritto all’informazione]
C. cost. sent. n. 112/1993 [diritto ad essere informati]
C. cost. sent. n. 420/1994 [pluralismo informativo]
230 Elena Ferioli
C. cost. sent. n. 313/1995 [onore delle istituzioni come limite alla libertà di manifestazione del pensiero]
C. cost. sent. n. 293/2000 [limite esplicito del buon costume]
C. cost. sent. n. 466/2002 [distribuzione delle frequenze televisive fra pubblico e privato]
C. cost. sent. n. 301/2010 [libertà di critica politica]

Gitlow v. New York 268 U.S. 652 (1925) [limiti alla libertà di stampa]
Withney v. California 274 U.S. 357 (1927) [limiti alla propaganda politica]
Lowell v. City of Griffin 303 U.S. 444 (1938) [libertà di espressione religiosa]
Hague v. Committee for Industrial Organizations 307 U.S. 496 (1939) [libertà di espressione sindacale]
Cantwell v. Connecticut 310 U.S. 296 (1940) [libertà di espressione religiosa]
Bridges v. California 314 U.S. 252 (1941) [libertà di stampa]
Cox v. New Hampshire 312 U.S. 569 (1941) [libertà di espressione religiosa]
Terminiello v. Chicago 337 U.S. 1 (1949) [libertà di espressione e incitamento alla violenza]
Time Inc. v. Hill 385 U.S. 374 (1967) [bilanciamento fra diritto alla privacy e libertà di espressione]
Ginsberg v. New York 390 U.S. 629 (1968) [tutela dei minori e libertà di stampa]
Brandeburg v. Ohio 395 U.S. 444 (1969) [limiti alle attività comunicative del Ku Klux Klan]
Cohen v. California 403 U.S: 15 (1971) [limiti alla libertà di espressione]
N.Y. Times Co. v. United States 403 U.S. 713 (1971) [pubblicazione dei Pentagon Papers]
Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1989) [penalizzazione del flag-burning]
United States v. Kokinda 497 U.S. 720 (1990) [limiti alla propaganda politica]
Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997) [controllo sui materiali divulgati via Internet]
Turner Broad Sys. Inc. v. FCC (Turner II) 520 U.S. 180 (1997) [limiti alle trasmissioni televisive]
Ashcroft v. Free Speech Coalition 535 U.S. 234 (2002) [limiti alla libertà di espressione]
Virginia v. Black 538 U.S. 343 (2003) [penalizzazione del cross-burning]
Citizens United v. FEC 558 U.S: 310 (2010) [comunicazioni elettorali]
United States v. Stevens 559 U.S. 460 (2010) [libertà di espressione e crudeltà sugli animali]
Snyder v. Phelps 562 U.S. 443 (2011) [rilevanza pubblica dei fatti oggetto della libertà di espressione]
United States v. Alvarez 567 U.S. 709 (2012) [libertà di espressione e millantato onore militare]
Heffernan v. City of Paterson 578 U.S. (2016) [libertà di espressione dei pubblici dipendenti]
Janus v. AFSCME 585 U.S. (2018) [libertà di espressione sindacale]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 77-87 DC del 23 novembre 1977 [libertà di insegnamento]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 84-181 DC dell’11 ottobre 1984 [pluralismo della libertà di stampa]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2009-577 DC del 3 marzo 2009 [pluralismo dei servizi televisivi]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2009-580 DC del 10 giugno 2009 [diritto di accesso a Internet]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-3 QPC del 28 maggio 2010 [pluralismo associativo e libertà di espressione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2016-535 QPC del 19 febbraio 2016 [stato di urgenza e limiti alla libertà di espressione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-773 DC del 20 dicembre 2018 [manipolazione delle informazioni diffuse via
Internet]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-780 DC del 4 aprile 2019 [ordine pubblico e libertà di espressione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2020-801 DC del 18 giugno 2020 [controllo su Internet]

BVerfG 7/198 del 15 gennaio 1958 [libertà di critica]
2 BvR 11/88 del 6 giugno 1988 [limiti alla libertà di espressione]
2 BvR 1334/82 del 30 agosto 1993 [limiti alla libertà di espressione]
1 BvR 1307/91 del 28 agosto 2000 [libertà di stampa]
1 BvR 1762/95 del 12 dicembre 2000 [libertà di stampa]
1 BvR 2150/08 del 4 novembre 2009 [apologia del nazismo]
1 BvR 1916/09 del 19 luglio 2011 [limiti alla libertà di espressione]
1 BvR 471/10 del 27 gennaio 2015 [libertà di espressione religiosa]
1 BvR 2083/15 del 22 giugno 2018 [negazionismo]
1 BvR 276/17 del 6 novembre 2019 [diritto all’oblio]
1 BvR 2459/19 del 19 maggio 2020 [perimetro giuridico della distinzione fra libertà di critica e calunnia]
1 BvR 479/20 del 7 luglio 2020 [incitamento all’odio razziale]

Tribunal Constitucional, sent. n. 104/1986, del 17.07.1986 [carattere della libertà di informazione ed espressione,
opinione pubblica, diritto all’onore]
Tribunal Constitucional, sent. n. 168/1986, del 22.12.1986 [diritto di rettifica]

Tribunal Constitucional, sent. n. 6/1988, del 21.01.1988 [libertà di ricevere o di comunicare informazioni]
Tribunal Constitucional, sent. n. 51/1989, del 22.02.1989 [nozione e contenuto della libertà di informazione ed
espressione e bilanciamento con altri diritti e libertà]
Tribunal Constitucional, sent. nn. 171-172/1990, del 12.11.1990 [caso «Comandante Patiño I e II», delimitazione
e bilanciamento libertà di informazione ed espressione, diritto all’onore, diritto all’intimità personale e familiare,
diritto alla propria immagine]
Tribunal Constitucional, sent. n. 105/1990, del 6.06.1990 [limiti alla libertà di informazione ed espressione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 159/2005, del 20.06.2005 [libertà di informazione e processo penale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 235/2007, del 7.11.2007 [libertà di espressione e discorsi d’odio]
Tribunal Constitucional, sent. n. 18/2015, del 16.02.2015 [libertà di informazione ed espressione, diritto all’intimi-
tà, pubblicazione di immagini]
Tribunal Constitucional, sent. n. 89/2018, del 6.09.2018 [libertà di espressione, libertà sindacale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 192/2020, del 17.12.2020 [libertà di informazione ed espressione in materia di
aborto, sanzione penale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 5/2021, del 25.01.2021 [libertà di informazione ed espressione, processo elettorale,
principio di obbiettività e trasparenza]

C. IDH, “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) c. Chile, del 05.02.2001 [libertà di espressione e
informazione, dimensione individuale e sociale della libertà di espressione, divieto di censura]
C. IDH, Ivcher Bronstein c. Perú, del 06.02.2001 [libertà di espressione, diritto a essere informati, società demo-
cratica]
C. IDH, Herrera Ulloa c. Costa Rica, del 02.07.2004 [contenuto della libertà di espressione, bilanciamento tra
diritto alla privacy e reputazione e libertà di espressione, giornalismo]
C. IDH, Ricardo Canese c. Paraguay, del 31.08.2004 [dibattito pubblico, controllo democratico, opinione pubblica,
impossibilità di scindere il diritto di pensare e il diritto di diffondere l’idea elaborata, società non ben informata è
una società non pienamente libera]
C. IDH, Palamara Iribarne c. Chile, del 22.11.2005 [per assicurare l’esercizio effettivo della libera manifestazione
del pensiero lo Stano no può restringere illegittimamente il diritto di divulgare le idee e le opinioni. Sistema demo-
cratico, censura previa, sequestro preventivo e/o divieto di pubblicazione]
C. IDH, López Álvarez c. Honduras, del 01.02.2006 [minoranza nazionale, libertà di espressione, possibilità di
comunicare nella propria lingua indigena]
C. IDH, Claude Reyes y otros. c. Chile, del 19.09.2006 [la libertà di espressione costituisce uno dei principi fonda-
mentali degli ordinamenti democratici; diritto fondamentale a richiedere e ricevere informazioni e obbligo positivo
dello Stato di fornirla; una società non ben informata è una società non pienamente libera]
C. IDH, Kimel vs. Argentina, del 2.05.2008 [sul diritto di replica e rettifica]
C. IDH, Perozo y otros c. Venezuela, del 28.01.2009 [libertà di espressione come pietra angolare dell’ordine società
democratica, restrizioni devono essere proporzionate rispetto al fine perseguito]
C. IDH, Fontevecchia y D’Amico c. Argentina, del 29.11.2011 [giornalismo, libertà di espressione, bilanciamento
tra diritto alla privacy e libertà di espressione e informazione, giornalismo, diritto di cronaca]
C. IDH, Vélez Restrepo y familiares c. Colombia, del 3.09.2012 [libertà di espressione, giornalismo, diritto alla
integrità personale, diritto alla vita. Diritto individuale a diffondere le proprie idee, opinioni e informazioni, diritti
del cittadino a cercare e ricevere informazioni e idee di ogni genere]
C. IDH, Granier y otros (Radio Caracas Televisión) c. Venezuela, del 22.06.2015 [ordine democratico, duplica
dimensione della libertà di espressione, standar generali sul diritto alla libertà di espressione, esercizio del diritto
alla libertà di espressione attraverso le persone giuridiche, restrizioni indirette della libertà di espressione, cattivo
esercizio del potere]
C. IDH, San Miguel Sosa y otras c. Venezuela, del 8.02.2018 [diritto alla libertà di espressione, violazione dei diritti
politici, libertà di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee di ogni genere]
C. IDH, Carvajal Carvajal y otros c. Colombia, del 13.03.2018 [libertà di espressione e di informazione, giornali-
smo, diritto alla vita, libertà di espressione come pietra angolare dell’ordine società democratica]
La libertà di riunione e di
associazione
di Elena Ferioli
Sommario: 1. Libertà di riunione e di associazione: le ragioni dell’abbinamento. – 2. La libertà

di riunione: oggetto della tutela e titolarità del diritto. – 2.1. (segue): il requisito della pacificità e le
obbligazioni degli Stati . – 2.2. (segue): i limiti. – 3. La libertà di associazione: contenuto e titolarità. –
3.1. (segue): i limiti. – 3.2. (segue): l’associazionismo politico. – 3.3. (segue): l’associazionismo delle
minoranze. – 3.4. (segue): l’associazionismo religioso. – 3.5. (segue): l’associazionismo sindacale. – 4.
Le specifiche restrizioni alle libertà di riunione e di associazione per alcune categorie di pubblici dipen-
denti. – 5. Conclusioni.
1. Libertà di riunione e di associazione: le ragioni

dell’abbinamento
La disciplina congiunta dei diritti di riunione e di associazione è giustificata dalla loro
comune radice collettiva: non v’è dubbio che l’esercizio di tali libertà fortifichi la realizza-
zione della sfera sociale dell’individuo e la costruzione di una sfera pubblica aperta e demo-
cratica. Per di più, riunione e associazione costituiscono fondamentali strumenti di garanzia
della libertà di espressione (come la C. EDU/ECtHR ha avuto occasione di sottolineare in
varie occasioni, fra cui OZDEP c. Turchia dell’8 dicembre 1999, par. 37, dove si afferma che
“malgrado l’art. 11 abbia un ruolo e una sfera di applicazione autonomi […], la protezione
delle opinioni e della libertà di esprimerle è uno degli obiettivi della libertà di riunione e di
associazione […], con particolare riferimento al ruolo che i partiti politici svolgono nella
garanzia del pluralismo e nel corretto funzionamento della democrazia”).
Tale abbinamento appare sia nell’art. 20 della Dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo, sia nell’art. 11 della CEDU, sia nell’art. 12 della CDFUE. Tuttavia, in altri docu-
menti internazionali (artt. 21 e 22 del Patto internazionale dei diritti civili e politici del 1966,
artt. 15 e 16 della Convenzione americana sui diritti dell’uomo del 1969, artt. 10 e 11 della
Convenzione africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981, art. 24 della Carta araba
sui diritti umani del 2004), così come in buona parte dei testi costituzionali dei paesi aderenti
al Consiglio d’Europa, è preferita una regolamentazione distinta della riunione (intesa come
occasionale compresenza di più individui) e dell’associazione (intesa come formazione so-
ciale stabile e strutturata). Per una corretta conoscenza del quadro di tutela sovranazionale
di questi diritti, si consiglia la consultazione dei rapporti del Delegato speciale ai diritti di
riunione e associazione dell’Alto Commissariato ai diritti umani delle Nazioni Unite e delle
linee-guida predisposte dalla Commissione di Venezia del Consiglio d’Europa sulla libertà
di riunione (8 luglio 2019, CDL-AD (2019) 017) e sulla libertà di associazione (17 dicembre
2014, CDL-AD (2014) 046 e 24 novembre 2017, CDL-EL (2017) 003).
A prescindere dalla formulazione monista o dualista della norma di tutela, le finalità in
grado di legittimare un parziale sacrificio di questi diritti sono le medesime: sicurezza nazio-
nale, pubblica sicurezza, difesa dell’ordine pubblico e prevenzione dei reati, protezione della
salute, difesa dei diritti e delle libertà altrui. L’ammissibilità di tali restrizioni deve essere
valutata in base ai criteri di necessità e di proporzionalità da parte dei competenti organi di
234 Elena Ferioli
controllo, nei termini messi a fuoco dalla giurisprudenza delle corti di Strasburgo e di Lus-
semburgo analizzati in questo Capitolo.
2. La libertà di riunione: oggetto della tutela e titolarità del

diritto
Il rapporto di complementarietà fra la libertà di espressione e la libertà di assemblea
rende difficile individuare con precisione il contenuto della seconda e, quindi, l’esatto ambito
di applicazione dell’art. 11 CEDU. Ciò nonostante, l’indeterminatezza del contenuto non de-
ve in alcun modo alimentare interpretazioni restrittive del diritto di riunione (punto ricorrente
in varie sentenze, fra cui Navalnyy c. Russia, del 15 novembre 2018, par. 98, dove la Corte
EDU apertamente dichiara “di essersi astenuta dalla formulazione di una specifica nozione
di riunione o di una lista di criteri definitori proprio per evitare il rischio di interpretazioni
restrittive”).
L’assenza di una puntuale definizione normativa e giurisprudenziale non impedisce
l’analisi degli elementi che concorrono al verificarsi di un evento classificabile come riunione
ai fini dell’operatività della tutela. Tali elementi sono la compresenza di una pluralità di sog-
getti, la natura volontaria e organizzata dell’incontro e l’intenzione di perseguire un obiettivo
comune. Osserviamo questi elementi da vicino.
Per quanto riguarda la ‘compresenza’, sembra tramontare la necessità di una compre-
senza fisica. L’innovazione tecnologica e l’espansione dei social media hanno moltiplicato
gli strumenti di manifestazione del pensiero e le modalità di incontro degli esseri umani.
L’esigenza di individuare garanzie e limiti da applicare alla dimensione virtuale degli in-
contri collettivi era già affiorata nella riflessione sovranazionale (cfr. le Raccomandazioni
del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa n. 5/2016 e n. 11/2018, nonché le Riso-
luzioni del Consiglio delle Nazioni Unite per i diritti umani n. 21/16 del 2012 e n. 24/5 del
2013), sebbene sia ancora priva di una specifica giurisprudenza. Tale esigenza è adesso resa
particolarmente urgente dalla costretta rarefazione degli incontri fisici legata alla pandemia
Covid-19 (sul cui impatto riguardo alla libertà di riunione cfr. https://www.rightofassembly.
info/assets/downloads/Derogations_by_States_Parties_from_the_right_to_assembly_on_
the_Basis_of_the_COVID_19_Pandemic_(as_of_13_May_2020).pdf e http://assembly.coe.
int/nw/xml/News/News-View-EN.asp?newsid=7861&lang=2).
Il requisito della ‘organizzazione’ è assai rilevante nelle discipline costituzionali e le-
gislative nazionali, dove l’esigenza di una struttura organizzativa serve a individuare chi sono
i promotori dell’evento sui quali grava l’onere di preavviso delle riunioni in luogo pubblico.
Invece nel contesto sovranazionale questo requisito appare talmente sfumato da legittimare
l’inclusione nel diritto in parola dei flashmob, incontri pubblici fra persone convenute nello
stesso luogo sulla base di una sequenza di segnalazioni informali e difficilmente assoggetta-
bili alla condizionalità del preavviso.
La ‘volontarietà’ della partecipazione è il riflesso del diritto a non riunirsi (desumibile
in via analogica da un passaggio argomentativo del caso Sørensen e Rasmussen c. Danimar-
ca, dell’11 gennaio 2006, par. 54, in cui la Corte afferma che “l’art. 11 della Convenzione
implica la libertà negativa di associazione, ossia il diritto a non essere costretti ad associarsi”
poiché “la nozione di autonomia personale è un criterio di interpretazione delle garanzie
offerte dalla Convenzione”).
Quanto al ‘comune obiettivo’ dei partecipanti, la missione socializzante della libertà
di riunione fa sì che l’oggetto del confronto collettivo possa essere di natura politica, religio-
La libertà di riunione e di associazione 235
sa o genericamente culturale e, soprattutto, che le autorità nazionali non possano utilizzare

i propri poteri di controllo per ostacolare la condivisione di idee diverse da quelle della
maggioranza (sulla potenziale simbiosi fra diritto di riunione e diritto di protesta cfr. Stankov
e United Macedonian Organisation Ilinden c. Bulgaria, del 2 ottobre 2001, par. 97-103, se-
condo cui “il fatto che un gruppo di persone rivendichi forme di autonomia territoriale o pro-
spettive secessionistiche non legittima l’automatico divieto delle loro assemblee pubbliche”).
Simili obiettivi possono essere perseguiti sia in modalità statiche, sia in modalità dinamiche.
I luoghi di svolgimento delle riunioni possono essere sia privati che pubblici. La scel-
ta del luogo dove condurre l’incontro rientra nella discrezionalità degli organizzatori e la
sua eventuale modifica per ordine dell’autorità deve essere ragionevolmente giustificata (C.
EDU/ECtHR, Rai e Evans c. Regno Unito, del 17 novembre 2009, spiega che “gli Stati
membri della Convenzione godono di un certo margine di apprezzamento nella valutazione
della proporzionalità delle restrizioni apposte alla libertà di riunione” e che “i meccanismi di
pre-autorizzazione non sono, in linea di principio, incompatibili con l’art. 11 […] soprattutto
quando limitati a zone di particolare delicatezza per la sicurezza, quali di certo sono l’uf-
ficio e la residenza del Primo Ministro”). Tuttavia, la libera scelta del luogo non comporta
l’automatico diritto all’ingresso in qualsiasi spazio di proprietà privata o pubblica (C. EDU/
ECtHR, Appleby e altri c. Regno Unito, del 6 maggio 2003, par. 52, che rinvia a quanto affer-
mato nel par. 47 sulla libertà di espressione “il cui esercizio, benché modificato dagli sviluppi
demografici, sociali, economici e tecnologici, non crea automaticamente il diritto di ingresso
in altrui proprietà private, né quello in qualsiasi proprietà pubblica”).
La titolarità del diritto spetta sia alle persone fisiche, sia a quelle giuridiche di qualsi-
asi natura. Essa non richiede la cittadinanza dello stato nel cui territorio si esercita il diritto e
risulta compatibile con la eventuale condizione di apolidia o di irregolarità di chi esercita il
diritto. Possono esistere limitazioni a carico di quanti si trovano in determinate condizioni di
soggezione (ad esempio i minori o i sorvegliati speciali) oppure a carico di alcune categorie
di pubblici dipendenti (come i militari, gli agenti di polizia e i magistrati, di cui si darà conto
nella Sezione 4 di questo Capitolo).
2.1. (segue): il requisito della pacificità e le obbligazioni degli Stati

La pacificità rappresenta la condizione generale affinché le riunioni siano lecite. La
natura pacifica delle intenzioni dei promotori e dei partecipanti è presunta sino a prova con-
traria (prova che grava sulle autorità).
In virtù di tale requisito, la riunione non può avere intenti violenti né incitare alla
violenza. Nell’ottica di mantenere un elevato livello di protezione del diritto, lo spettro delle
condotte violente o idonee a generare violenza è oggetto di stretta applicazione; vale a dire
che deve essere circoscritto a fenomeni di uso della forza fisica nei confronti di persone o co-
se e con esclusione di episodi di violenza verbale. Inoltre, l’uso della violenza da parte di un
ristretto numero di partecipanti non comporta l’automatica illegittimità dell’assemblea, visto
che “la possibilità che estremisti violenti estranei al gruppo degli organizzatori partecipino
all’evento non può sacrificare l’esercizio del diritto da parte di coloro che mantengono una
condotta pacifica” (C. EDU/ECtHR, Christians against Racism and Fascism c. Regno Unito,
del 16 luglio 1980, par. 4). E nemmeno isolati e sporadici fenomeni di violenza, quand’anche
commessi dai partecipanti all’evento, valgono di per sé a giustificare restrizioni o interruzioni
della manifestazione, a meno che l’intervento dell’autorità non si riveli necessario alla pre-
venzione di disordini o di violazioni dei diritti altrui (v. C. EDU/ECtHR, Frumkin c. Russia,
del 5 gennaio 2016, par. 99 e C. EDU/ECtHR, Gülcü c. Turchia, del 19 gennaio 2016, par.
236 Elena Ferioli
93-97, dove i giudici di Strasburgo sviluppano una dettagliata rassegna della propria giuri-
sprudenza sulla proporzionalità delle misure istituzionali di contenimento delle condotte non
pacifiche dei partecipanti).
Occorre aggiungere che una riunione può considerarsi pacifica ai fini della tutela so-
vranazionale benché illecita ai sensi del diritto nazionale. Quindi, persino gli incontri col-
lettivi causa di momentaneo impedimento alle attività di terzi estranei possono rientrare nel
perimetro concettuale della riunione pacifica (alla luce di C. EDU/ECtHR, Barraco c. Fran-
cia, del 5 marzo 2009, par. 43, “tutte le manifestazioni in luogo pubblico possono provocare
disguidi nello svolgimento della vita quotidiana, compresa l’interferenza nella circolazione
[…] ma, in assenza di atti di violenza da parte dei manifestanti, è importante che i pubblici
poteri dimostrino una certa tolleranza”).
L’effettività del diritto di riunione implica una serie di obbligazioni a carico degli
Stati. In particolare, su di essi grava l’onere di garantire l’esercizio di assemblea da parte
delle minoranze e dei gruppi ‘vulnerabili’, come pure quello di adottare le misure necessarie
ad assicurarne un pacifico svolgimento. In svariate occasioni la Corte EDU ha precisato che
“si tratta di obbligazioni di mezzi e non di risultato” e che “se i dimostranti ricorrono a con-
dotte violente sono ammissibili, in linea di principio, interventi finalizzati alla prevenzione
di disordini o di reati” (cfr. Giuliani e Gaggio c. Italia, del 24 marzo 2011, par. 251; questa
sentenza – adottata in riferimento al G8 di Genova del 2001 e accompagnata da tre opinioni
parzialmente dissenzienti – ha stabilito l’assenza di violazione dell’art. 2 CEDU sotto il pro-
filo materiale poiché la Convenzione ammette che gli agenti dello Stato incaricati di garantire
la sicurezza e di mantenere l’ordine pubblico nel corso di cortei e manifestazioni pubbliche
facciano ricorso ad armi letali se necessario per rispondere ad un attacco illegale).
2.2. (segue): i limiti

Come anticipato in premessa, il diritto di riunione può essere limitato alle condizioni
poste dal secondo comma dell’art. 11 CEDU. In linea con l’esigenza di offrire a questo diritto
i più ampi margini di esercizio, la determinazione dei limiti deve avvenire nel rispetto dei cri-
teri di legalità, legittimità e necessità; infatti, il margine di apprezzamento di cui dispongono
gli Stati nell’individuarli si è significativamente ristretto nel corso degli anni.
Le restrizioni possono consistere in misure adottate prima, durante o dopo lo svolgi-
mento degli eventi collettivi (ecco perché equivale a restrizione inibire la libertà di circola-
zione di soggetti che intendono prendere parte a una riunione). Le modalità di condiziona-
mento della libertà di riunione possono assumere due forme: da un lato, la prescrizione di
regole sulla pianificazione e sullo svolgimento della manifestazione a carico degli organiz-
zatori e, dall’altro, l’imposizione di misure di vigilanza e controllo rivolte ai partecipanti, la
cui eventuale violazione innesca molteplici fattispecie di responsabilità giuridica individuale.
In sostanza, i presupposti di una legittima restrizione sono tre: la prescrizione legisla-
tiva, il perseguimento di uno degli scopi legittimi indicati dal secondo comma dell’art. 11 e
la ‘necessità in una società democratica’.
Quanto alla prescrizione legislativa, essa impone che le disposizioni restrittive ve-
stano la forma di norme giuridiche precise, comprensibili e accessibili. Gli eventuali dubbi
interpretativi derivanti dalla indeterminatezza normativa sono sciolti dai competenti organi
nazionali, la cui azione dovrebbe essere finalizzata alla minimizzazione della discrezionalità
del potere esecutivo nei confronti dei diritti fondamentali. In merito la Corte EDU ha rilevato
l’assenza del requisito a fronte di legislazioni nazionali che attribuiscono all’autorità am-
ministrativa il potere di modificare luoghi, tempi e modalità delle riunioni o di determinare
discrezionalmente quali pubblici eventi siano assoggettati agli obblighi di previa notifica (cfr.
C. EDU/ECtHR, Lashmankin e altri c. Russia, del 7 febbraio 2017, parr. 420-430, dove si
rileva l’effetto discriminatorio della discrezionalità amministrativa prevista dalla legislazione
russa in virtù della quale “gruppi di opposizione, difensori dei diritti umani o attivisti omo-
sessuali sono stati ripetutamente privati della libertà riunione in zone centrali della città con
la pretestuosa invocazione di perturbazioni del traffico o minacce alla sicurezza, mentre alle
associazioni filogovernative le zone centrali non erano mai state negate”).
Quanto alle legittime finalità delle restrizioni, una consolidata giurisprudenza ne rac-
comanda la stretta interpretazione. Ciò significa che le varie clausole indicate dagli artt. 11
della CEDU e 21 del Patto internazionale dei diritti civili e politici (sicurezza nazionale,
pubblica sicurezza, difesa dell’ordine e prevenzione dei reati, protezione della salute o della
morale e protezione dei diritti e delle libertà altrui) devono orientare le autorità nazionali
competenti nell’adozione di misure restrittive inevitabili, proporzionate, circoscritte nel tem-
po e debitamente motivate.
La sicurezza nazionale, se appunto interpretata in senso stretto, ha per oggetto la stes-
sa esistenza della nazione, la sua integrità territoriale o la sua indipendenza politica da vio-
lenze esterne o minacce di uso di forza. La pubblica sicurezza è messa in pericolo quando la
condotta dei partecipanti all’assemblea rappresenta una minaccia immediata per l’incolumità
di altri partecipanti, di meri passanti o di agenti delle forze dell’ordine. Per ammissione della
stessa Corte EDU, la difesa dell’ordine pubblico è un concetto estremamente vago che si pre-
sta ad interpretazioni estensive dei poteri inibitori delle autorità; quindi si è reso necessario
ribadire che “se la probabilità di tensioni fra gruppi antagonisti nel corso di una manifestazio-
ne dovesse fondare il divieto della manifestazione, la società sarebbe privata della possibilità
di ascoltare punti di vista diversi da quelli della maggioranza (C. EDU/ECtHR, Alekseev c.
Russia, del 21 ottobre 2010, par. 77) e che “l’esperienza di disordini avvenuti in passato fra
gruppi antagonisti non giustifica tanto il divieto di una manifestazione, quanto l’allestimento
delle necessarie misure di sicurezza da parte dell’autorità (C. EDU/ECtHR, Fáber c. Unghe-
ria, del 24 luglio 2012, par. 44). Anche la prevenzione del crimine (presente nella Conven-
zione europea dei diritti dell’uomo, ma non nel Patto internazionale dei diritti civili e politici
del 1966) è una clausola da riferirsi solo all’oggettivo e imminente pericolo di commissione
di reati particolarmente rilevanti, onde evitare generiche politiche di criminalizzazione della
libertà di riunione.
Appare assai meno problematica l’individuazione delle misure restrittive giustificate
dalla tutela della salute: rientrano in questa categoria i divieti imposti al fine di evitare i danni
scaturenti da situazioni di grave inquinamento atmosferico o la propagazione di virus letali
(https://www.coe.int/en/web/portal/covid-19). Una clausola che, invece, offre scarsi margini
di applicazione è quella riferita alla protezione della morale, data la centralità assunta dal
principio di non-discriminazione nell’ambito del diritto sovranazionale e nazionale (in C.
EDU/ECtHR, Bayev e altri c. Russia, del 20 giugno 2017, par. 70, si legge che “è vero che il
sentimento popolare influisce nello scrutinio delle restrizioni legate alla morale […], ma sa-
rebbe incompatibile con i valori sottesi alla Convenzione subordinare alla compiacenza della
maggioranza l’esercizio dei diritti da parte delle minoranze”. Nemmeno la clausola della
protezione dei diritti e delle libertà altrui desta particolari criticità ermeneutiche, trattandosi
di un criterio di bilanciamento fra posizioni soggettive individuali consuetamente utilizzato
da giudici e legislatori; essa comporta la facoltà di vietare o di interrompere riunioni pacifiche
il cui svolgimento sia tale da imporre iniqui e sproporzionati sacrifici di diritti altrui (secondo
C. Giust. UE/ECJ, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzuge c. Austria,
C-112/00 del 12 giugno 2003, parr. 83-93, “l’ostacolo alla libera circolazione delle merci
238 Elena Ferioli
causato da una manifestazione regolarmente autorizzata sull’autostrada del Brennero […]

non ha prodotto un clima generale di insicurezza che abbia avuto un effetto dissuasivo sulle
correnti di scambi intracomunitari nel loro complesso […] e le autorità nazionali hanno ra-
gionevolmente potuto ritenere che l’obiettivo legittimamente perseguito dalla manifestazio-
ne non potesse essere raggiunto mediante misure meno restrittive degli scambi comunitari”).
Fra i molteplici diritti con i quali la libertà di assemblea può interferire ci sono il diritto alla
privacy, il diritto di godimento della proprietà, il diritto alla sicurezza personale e la libertà
di circolazione.
Nell’ambito di queste finalità, le misure restrittive adottate dagli Stati devono inoltre
potersi considerare ‘necessarie per una società democratica’. Si tratta di un generico parame-
tro di proporzionalità, rispetto al quale la Corte EDU ha fornito numerose puntualizzazioni.
Innanzi tutto le autorità statali non devono confondere la tutela della democrazia con quella
del pensiero politico maggioritario; dunque gli interventi restrittivi devono essere motivati
dalla inopportunità delle modalità di realizzazione della manifestazione e non certo dalla
inopportunità dei contenuti. In secondo luogo, i divieti di carattere generale sono giustificati
solo se strettamente necessari a evitare disordini non evitabili con misure alternative al divie-
to; e occorre prestare seria attenzione al rischio che divieti preventivi formulati in relazione
al luogo o alle modalità di svolgimento della riunione abbiano uno sproporzionato effetto
disincentivante nei confronti di quanti erano intenzionati a parteciparvi, così come a quello
che il ricorso ad azioni repressive durante assemblee aventi un determinato oggetto possa
avere un effetto deterrente nei confronti di successive repliche dell’evento. In terzo luogo,
nella valutazione della proporzionalità della restrizione ricade anche lo scrutinio della natura
e della severità delle sanzioni o delle pene; scrutinio che dovrà essere particolarmente severo
qualora condotte non violente dei manifestanti siano punite con l’arresto.
La responsabilità penale, inoltre, deve mantenere il carattere della personalità. Di con-
seguenza, “gli organizzatori di una riunione possono essere chiamati a rispondere dei soli atti
alla cui esecuzione hanno partecipato esplicitamente (attivamente e direttamente) o impli-
citamente (ad esempio non impedendo l’azione altrui)”, come stabilito in C. EDU/ECtHR,
Kemal Ҫetin c. Turchia, del 26 agosto 2020, par. 47.
In quale misura sono ammissibili obblighi di preavviso o richieste di autorizzazione?
Benché, in linea di massima, la libertà di riunione sia immune da simili condizionamenti, la
gran parte degli Stati subordina lo svolgimento di manifestazioni pubbliche a meccanismi
di notificazione utili alla predisposizione delle opportune misure di tutela della pacificità
dell’evento e, con essa, dell’ordine pubblico. In un diverso ordine di idee sembrano volersi
muovere gli ordinamenti che pretendono il rilascio di una vera e propria autorizzazione e
che, quindi, qualificano come illecite le riunioni avvenute in assenza dei dovuti permessi. A
questo proposito, nell’intento di evitare che gli itinerari autorizzativi nascondano politiche
repressive, la Corte EDU ha ripetutamente asserito l’esigenza che detti itinerari si sviluppino
nel rispetto del principio di legalità sia sotto il profilo formale che sotto a quello sostanziale.
3. La libertà di associazione: contenuto e titolarità

Anche per la libertà di associazione manca una compiuta definizione di quali caratteri
debbano presentare determinate aggregazioni per usufruire della protezione stabilita dalla
disciplina sovranazionale. D’altronde, la generalità e l’astrattezza del contenuto normativo
dell’art. 11 della CEDU (replicate nell’art. 12 della CDFUE) sono il riflesso della cultura
giuridica del secondo dopoguerra del Novecento, che vedeva questo diritto soprattutto come
strumento di organizzazione e di espressione della democrazia. Come nel caso della riunione,
la gran parte degli elementi idonei a delimitarne contenuto e ambito di applicazione proven-
gono dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo (poiché quella di Lussemburgo ha sinora
dato un contributo modesto alla configurazione di diritti e libertà diversi da quelli di natura
economica).
In varie occasioni la Corte ha enfatizzato l’importanza di un effettivo e polivalente
associazionismo per la realizzazione di società democratiche e plurali (in C. EDU/ECtHR,
Gorzelik e altri c. Poland, del 17 febbraio 2004, parr. 88-92, è scritto che “il pluralismo si
fonda sul riconoscimento e sul rispetto tanto della diversità, quanto delle dinamiche delle
tradizioni culturali, delle identità etnico-culturali, delle credenze religiose, di idee e concetti
di natura artistica, letteraria e socio-economica” e che “la coesione sociale si basa sull’armo-
niosa interazione fra persone e gruppi di varie identità”). Con vigore non dissimile, la Corte
ha sottolineato la diretta strumentalità dell’associazionismo rispetto alla tutela delle identità
minoritarie di vario genere, a patto che non si coltivino in forma associata pensieri e progetti
contrari ai valori della Convenzione.
Nonostante i profondi legami con la libertà di espressione, la cifra distintiva della
libertà di associazione consiste nel perseguimento collettivo e volontario di uno o più scopi
comuni mediante una struttura associativa. La rilevanza della volontarietà induce ad esclude-
re dall’operatività dell’art. 11 i vincoli associativi sorti per volontà del legislatore o per atto
autoritativo dei pubblici poteri; gli indicatori cui occorre prestare attenzione per individuare
la natura pubblica o privata dell’associazione sono l’atto costitutivo, l’inquadramento o meno
nella struttura statale, l’attribuzione o l’assenza di funzioni regolatrici o disciplinari, l’even-
tuale perseguimento di obiettivi coincidenti con l’interesse generale. Nel corso degli anni,
sono state classificate come istituzioni di diritto pubblico gli ordini professionali, le camere
del lavoro, le camere di commercio, le camere notarili e certe corporazioni studentesche; la
conseguenza della loro esclusione dall’applicazione della tutela sovranazionale è che l’obbli-
gatorietà dell’affiliazione non contrasta con il diritto convenzionale.
Spetta alle legislazioni statali determinare le condizioni di acquisto della personalità
giuridica da parte delle associazioni, acquisto che sappiamo essere propedeutico alla titolarità
di posizioni giuridiche attive e passive; tali condizioni, però, non possono essere talmente
complesse da frustrare l’esercizio della libertà e, men che meno, possono trasformarsi in
strumenti di repressione o di discriminazione (ecco la ragione per cui la Corte ha spesso
condannato fenomeni di sistematico ritardo nelle procedure di registrazione come sostanziali
ostacoli all’esercizio della libertà. Inoltre, bisogna tenere a mente che l’acquisto della per-
sonalità giuridica deve essere visto come un diritto e non come un obbligo, sebbene gli stati
possano subordinarvi l’accesso delle associazioni a determinate qualifiche o trattamenti. Si
rammenti, infine, l’importanza di idonee procedure di contestazione del diniego o dell’irra-
gionevole ritardo della registrazione davanti a organi indipendenti e imparziali.
Rientra nell’autonomia organizzativa dell’associazione stabilire la struttura interna
del gruppo, i requisiti per l’adesione e le cause di espulsione, nonché i criteri operativi delle
attività collettive (C. EDU/ECtHR, Cheall c. Regno Unito, del 13 maggio 1985; in ASLEF
c. Regno Unito, del 27 febbraio 2007, par. 39, la Corte dichiara che “il controllo dei requisiti
di ammissione e di espulsione è connaturato all’idea che le associazioni siano formate da
individui che condividono determinati valori e ideali” e che “è fuori discussione la facoltà di
partiti e formazioni religiose di ammettere solo individui che ne condividono convinzioni e
ideali”). Dunque non esiste il diritto del socio di un’associazione a rimanervi iscritto contro
la volontà di quest’ultima, così come non esiste il diritto di iscriversi ad una associazione
privata; il carattere naturalmente ‘identitario’ delle associazioni giustifica criteri selettivi po-
tenzialmente discriminatori.
240 Elena Ferioli
Alla libertà ‘delle’ associazioni si affianca la libertà ‘dalle’ associazioni. Malgrado

l’assenza di un espresso riconoscimento (assenza che, stando ai lavori preparatori della CE-
DU e della CDFUE, è dovuta al desiderio di evitare la delegittimazione di alcuni importanti
sindacati a iscrizione obbligatoria operanti in alcuni Stati europei), ognuno ha il diritto di non
aderire ad una associazione e di recedere dall’adesione già effettuata. Il fatto che esistano as-
sociazioni cui è necessario iscriversi per esercitare determinate professioni autonome (le c.d.
professioni protette, fra le quali architetti, assistenti sociali, avvocati, commercialisti, giorna-
listi, ingegneri, medici, notai, psicologi), svolgere attività sportive agonistiche (federazioni
sportive) oppure esercitare talune libertà di iniziativa economica (i c.d. consorzi obbligatori),
non costituisce un’automatica violazione della disciplina sovranazionale purché l’obbligo di
iscrizione sia giustificato dalla tutela del generale interesse alla verifica della competenza di
quanti esercitano le suddette professioni e, quindi, della tutela degli utenti.
La Corte di giustizia dell’Unione europea ha incidentalmente sottolineato l’impor-
tanza del diritto di associazione in alcune pronunce riguardanti altre libertà (fra le quali la
nota sentenza Bosman del 1995), ma solo nel caso Werhof del 2006 si è espressa sul diritto di
associazione in termini diretti, ribadendone la qualifica di libertà fondamentale e la necessità
di tutelarne anche la dimensione negativa (ossia il diritto di non associarsi).
La titolarità del diritto di associazione spetta sia alle persone fisiche, sia alle persone
giuridiche. Benché un significativo numero di costituzioni tuttora preveda l’attribuzione te-
stuale ai soli cittadini, si è oramai affermata in via legislativa e giurisprudenziale la convin-
zione che i diritti di libertà siano estesi anche ai non cittadini. La libertà di associazione può
essere goduta anche da parte di soggetti giuridici, ovvero dalle stesse associazioni. Possono
esistere limitazioni a carico di alcune categorie di pubblici dipendenti (come i militari, gli
agenti di polizia e i magistrati, di cui si darà conto alla Sezione 4 di questo Capitolo).
Quando gli Stati adottano regole sulla libertà di associazione, devono farlo nel pieno
rispetto del principio di eguaglianza e di non discriminazione; ciò significa che tutte le per-
sone e i gruppi intenzionati ad esercitare il diritto devono poterlo fare in condizioni di pari
trattamento da parte della legge e delle autorità e che eventuali trattamenti differenziati siano
ragionevolmente motivati. A titolo esemplificativo, è opportuno ricordare che sono state con-
siderate ragionevoli le esenzioni fiscali nei confronti di associazioni rivolte al perseguimento
di fini sociali, assistenziali, umanitari o di tutela dei diritti umani, così come altre forme di
agevolazione e incoraggiamento di formazioni dedicate alla tutela di gruppi vulnerabili o
svantaggiati. Sono invece da considerarsi irragionevoli le disparità di trattamento riconduci-
bili al fatto che le opinioni e gli obiettivi dell’associazione sono disallineati rispetto a quelli
della maggioranza.
Le modalità di acquisto della personalità giuridica da parte di organizzazioni interna-
zionali non governative sono oggetto della Convenzione europea sul riconoscimento della
personalità giuridica delle organizzazioni internazionale del 1986, a tutt’oggi ratificata sol-
tanto da 12 paesi (fra i quali non c’è l’Italia). La questione del trattamento giuridico delle
organizzazioni non governative rappresenta un profilo molto delicato dell’attualità politica
europea. Infatti, la criminalizzazione dell’operato di quelle che supportano finanziariamente
o materialmente l’immigrazione clandestina è uno dei vari sintomi di fuga dal liberalismo
manifestati dal governo ungherese di Victor Orbàn negli ultimi dieci anni; in una legge del
2018, è stabilito che qualsiasi organizzazione o singolo cittadino che si rendano colpevoli di
aiuto a entrare o restare in Ungheria a persone che non hanno i titoli per chiedere asilo poli-
tico sarà passibile di pene detentive. Nel 2017, l’Ungheria aveva inoltre approvato una legge
sulla trasparenza delle organizzazioni sostenute dall’estero (sulla falsariga di una legge russa
di pochi anni prima), con la quale si imponeva alle organizzazioni della società civile benefi-
ciarie di finanziamenti dall’estero, diretti o indiretti, superiori ai venticinquemila dollari sia di

rinnovare la procedura di registrazione, sia di comunicare i dettagli delle donazioni superiori
ai millesettecento dollari; la medesima legge prescrive che le organizzazioni inadempienti
possano subire multe e, in casi estremi, essere sospese dall’attività. Detto per inciso, il ruolo
delle organizzazioni non governative nella tutela dei diritti umani riveste anche una fonda-
mentale importanza processuale nei giudizi davanti alla Corte di EDU, nell’ambito dei quali
esse partecipano spesso a titolo di ‘terzi interessati’.
Oltre all’obbligo di riconoscere e di non ostacolare la libertà di associazione, sugli
Stati incombe anche il dovere di vigilare sul rispetto di questa libertà da parte dei consociati.
Pur ammettendo l’impossibilità che un simile obbligo richieda la garanzia assoluta dell’effet-
tivo godimento, in un caso dove il ricorrente era stato licenziato dal datore di lavoro privato
a causa della sua iscrizione a un partito politico la Corte EDU ha stabilito che “vi è anche
un obbligo positivo per le autorità di fornire protezione contro il licenziamento da parte dei
datori di lavoro privati quando il licenziamento è motivato esclusivamente dal fatto che un
dipendente appartiene a un particolare partito politico (o almeno l’obbligo di fornire i mezzi
per cui ci può essere una valutazione indipendente della proporzionalità di tale licenziamento
alla luce di tutte le circostanze di un determinato caso” (C. EDU/ECtHR, Redfearn c. Regno
Unito, del 6 novembre 2012, par. 57).
3.1. (segue): i limiti

Muovendo dal presupposto che la libertà di associazione non può essere garantita in
termini assoluti, dobbiamo adesso capire a quali condizioni l’esercizio del diritto può essere
limitato. Si tratta di presupposti coincidenti con quelli già esaminati per la libertà di riunione
(la prescrizione legislativa, il perseguimento di uno degli scopi indicati dal secondo comma
dell’art. 11 e la strumentalità alla garanzia di una società democratica), quindi la loro descri-
zione è facilitata da quanto esposto nella Sezione 2.
Partiamo dunque dal requisito della prescrizione legislativa. Tale requisito può rite-
nersi soddisfatto da una norma di diritto nazionale veicolata in forma di legge o, per lo meno,
di fonte espressa in termini generali ed astratti, idonea a soddisfare il principio di certezza
del diritto e con esso quello della prevedibilità delle sanzioni eventualmente derivanti dalla
mancata ottemperanza al limite (sanzioni che variano dal diniego di registrazione del nucleo
associativo ai provvedimenti disciplinari da parte degli organi competenti nei confronti di
dipendenti pubblici inconsapevoli della incompatibilità della propria funzione rispetto alla
libertà associativa).
Per quanto riguarda gli scopi in grado di giustificare un sacrificio della libertà asso-
ciativa (sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, difesa dell’ordine e prevenzione dei reati,
protezione della salute o della morale e protezione dei diritti e delle libertà altrui), si rinvia
alle osservazioni già svolte per la libertà di riunione e si conferma l’esigenza di una interpre-
tazione restrittiva delle relative clausole.
La terza condizione è rappresentata dalla ‘necessità in una società democratica’, che si
articola in una duplice pretesa: una è che la restrizione derivi da una pressante esigenza socia-
le e l’altra è che l’intervento restrittivo sia proporzionato al perseguimento dello scopo. An-
che se l’apprezzamento delle urgenze sociali fa parte della funzione di indirizzo politico dei
singoli ordinamenti nazionali, un costante scrutinio degli organi sovranazionali sul corretto
uso della discrezionalità statale ha creato e diffuso standards di tutela assai precisi. In primo
luogo, è stato accertato che la legittimità dell’interferenza statale va interpretata in termini
restrittivi, deve essere valutata in base alle circostanze del singolo caso e non può fondarsi su
242 Elena Ferioli
speculazioni teoriche o predizioni aprioristiche. Un secondo importante assunto della Cor-

te EDU riguarda l’inammissibilità di interferenze autoritative sulla struttura organizzativa
interna delle formazioni sociali. Una terza convinzione maturata dai giudici di Strasburgo
è che il principio di proporzionalità imponga agli Stati di ricorrere ai radicali strumenti del
rifiuto di registrazione e della dissoluzione solo in circostanze eccezionali (quali possono
essere l’obiettivo di instaurare uno stato sciaritico, il legame con organizzazioni terroristiche,
il coinvolgimento in manifestazioni anti-Rom, la responsabilità di ripetute condotte violente
in occasione di eventi sportivi). In terzo luogo, si è consolidato un orientamento giurispru-
denziale particolarmente rigoroso verso gli interventi inibitori dell’associazionismo politico,
stante la centralità del ruolo che i partiti svolgono nella realizzazione e nella difesa di società
propriamente democratiche.
3.2. (segue): l’associazionismo politico

La centralità dell’associazionismo politico non trova un testuale riconoscimento nella
formulazione dell’art. 11 CEDU; tuttavia, ha provveduto la Corte ad affermare che l’esplicita
menzione del solo associazionismo sindacale certamente non esclude la garanzia conven-
zionale delle aggregazioni politiche e a precisare che in virtù del pluralismo democratico
“fintanto che le loro attività sono riconducibili a un esercizio collettivo della libertà di espres-
sione, i partiti politici possono essere soggetti alla tutela offerta dagli articolo 10 e 11 della
Convenzione” (C. EDU/ECtHR, TBKP c. Turchia, del 30 gennaio 1998, par. 33).
Diversa la scelta effettuata nel contesto dell’Unione europea, visto che l’art. 12 della
CDFUE riconosce espressamente che i “partiti politici a livello dell’Unione contribuiscono
a esprimere la volontà politica dei cittadini dell’Unione”, che secondo l’art. 10, par. 4, TUE
“i partiti politici a livello europeo contribuiscono a formare una coscienza politica europea
e ad esprimere la volontà dei cittadini dell’Unione” e che in base all’art. 224 del TFUE “il
Parlamento europeo e il Consiglio […] determinano lo statuto dei partiti politici a livello
europeo […] in particolare le norme relative al loro finanziamento”. Ecco perché, malgrado
una modesta attenzione delle politiche europee nei confronti dell’associazionismo, l’unica
esplicita attuazione dell’art. 12 presente nel diritto derivato dai Trattati europei riguarda pro-
prio i partiti politici (cfr. art. 1 del reg. CE 22 ottobre 2014, n. 1141/2014). La rilevanza del
dato formale non è stata sviluppata da specifici orientamenti della Corte di Giustizia.
A ciò si aggiunge il costante monitoraggio sul rispetto di questi standards di tutela da
parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa offerto dalla Commissione di Venezia sia
tramite le linee guida già indicate nella Sezione 1, sia tramite i numerosi interventi formulati
a titolo di assistenza nei procedimenti di riforma costituzionale e legislativa degli ordinamen-
ti nazionali sintetizzati in CDL-PI (2019)007 del 3 dicembre 2019.
Nell’ambito di simile quadro, quali coordinate offre la giurisprudenza della Corte di
Strasburgo? Gli spunti di maggiore rilievo provengono dallo scrutinio sulla proporzionalità
delle restrizioni nazionali nei confronti delle attività dei partiti e incidono su due specifici
profili: da un lato, il rifiuto di registrazione e lo scioglimento e, dall’altro, i canali di finanzia-
mento e gli strumenti di ispezione.
Quanto al primo profilo, la Corte ha confermato la legittimità di azioni statali preven-
tive o successive finalizzate all’interruzione di progetti politici caratterizzati dall’incitamento
alla violenza o dall’intento di sovvertire la natura democratica dell’ordinamento nazionale;
il progetto del partito deve essere valutato alla luce delle dichiarazioni e delle condotte og-
gettive dei dirigenti, senza pertanto essere dedotto dai meri contenuti del programma. Da ciò
consegue la necessità di ponderare l’urgenza sociale della limitazione mediante una puntuale
verifica della concreta e imminente pericolosità del progetto, della effettiva rappresentatività
dei dirigenti che hanno manifestato posizioni anti-democratiche e della sostanziale incompa-
tibilità fra gli obiettivi del partito e la nozione di società democratica.
I casi che hanno offerto ai giudici l’occasione per mettere a fuoco questi criteri sono
stati, in particolare, tre. Nel primo la Corte ha riscontrato la violazione dell’art. 11 da parte
dello stato turco perché lo scioglimento del partito comunista unitario, seppur realizzato in
base a una previsione di legge e motivato da ragioni astrattamente legittime riconducibili
alla tutela dell’unità nazionale, non rispondeva al requisito della necessità in una società
democratica sia in quanto avvenuto a pochi giorni dalla fondazione del partito (e perciò in
assenza di dati oggettivi sulla pericolosità delle condotte dei suoi membri), sia in quanto
negli obiettivi programmatici del partito non era dato intravedere la prospettiva di condotte
anti-democratiche o secessioniste, bensì la mera espressione di una visione politica diversa
da quella della maggioranza (C. EDU/ECtHR, TBKP c. Turchia, del 30 gennaio 1998, parr.
56-58). Nel secondo la Corte sostiene che “un partito politico possa promuovere un cambia-
mento nella legge o nelle strutture legali e costituzionali di uno Stato a due condizioni: in
primo luogo, i mezzi utilizzati per farlo devono essere legali e democratici e, in secondo luo-
go, il cambiamento proposto deve essere esso stesso compatibile con i principi democratici
fondamentali”. In questo ordine di ragionamento, l’obiettivo di istituire un regime giuridico
e politico fondato sulla sharia è stato ritenuto incompatibile con i principi di democrazia e di
stato di diritto fatti propri dalla Convenzione; e la concretezza del pericolo era desunta dalla
circostanza per cui “al momento del suo scioglimento Refah aveva il vero potenziale di con-
quistare il potere politico senza essere limitato dai compromessi inerenti a una coalizione” e
quindi “se avesse proposto un programma contrario ai principi democratici il suo monopolio
del potere politico avrebbe permesso di stabilire il modello di società previsto in quel pro-
gramma (C. EDU/ECtHR, Refah Partisi e altri c. Turchia, del 13 febbraio 2003, parr. 98 e
108-110). La rispondenza della misura dissolutiva a un bisogno sociale imperioso, dunque,
viene subordinata al test del c.d. clear and present danger elaborato dalla giurisprudenza
costituzionale americana in riferimento al I Emendamento. Merita poi un cenno la sentenza
con cui la Corte ha puntualizzato che gli Stati non possono limitare la libertà di associazione
sul presupposto della violazione di regole quasi formali come il numero minimo di aderenti
al partito o la sua articolazione territoriale.
Quanto al profilo del controllo statale sui canali di finanziamento, la Corte muove dal
presupposto che esso risponda ai principi di responsabilità e di trasparenza che sono propri dei
processi politici a vocazione democratica e che alimentano la fiducia della pubblica opinione
nei confronti dei partiti. Gli episodi di esclusione dei partiti dall’accesso a specifiche forme
di finanziamento costituiscono limitazioni all’attività associativa da sottoporre a un attento
sindacato di legittimità. Nel caso Parti nationaliste basque c. Francia, del 7 giugno 2007, la
Corte ha giudicato conforme alla Convenzione una legge francese che vieta il finanziamento
di partiti politici da parte di partiti politici esteri, dicendosi convinta che un simile divieto sia
“necessario per la salvaguardia della sovranità nazionale e della sicurezza democratica della
nazione”, ma esprimendo al contempo serie perplessità sul fatto che tali orientamenti “non
indicano che ciò dovrebbe valere a maggior ragione per la necessità di vietare il finanziamen-
to anche da parte di società straniere” (par. 47). In un caso più recente, la Corte ha aggiunto
che “in considerazione dell’importanza dei partiti politici in una società democratica, ogni
regola legale che interferisce con la libertà di associazione, come la verifica delle spese del
partito, deve essere redatta in termini che forniscano una indicazione ragionevole di come tali
disposizioni saranno interpretate e applicate” (C. EDU/ECtHR, Cumhuriet Partisi c. Turchia,
244 Elena Ferioli
del 26 aprile 2016, par. 88, con la quale la Turchia è stata condannata per avere confiscato un
milione di euro al principale partito di opposizione).
3.3. (segue): l’associazionismo delle minoranze

Muovendo dalla già ricordata premessa che il diritto di perseguire in forma associata
obiettivi comuni è particolarmente importante per gli individui che appartengono a mino-
ranze nazionali, etniche o di altro genere, la giurisprudenza di Strasburgo ha riconosciuto in
varie occasioni l’utilità delle formazioni sociali ai fini dello sviluppo e della garanzia dell’i-
dentità minoritaria.
Fra le varie pronunce che testimoniano gli orientamenti ermeneutici di maggiore ri-
levanza per l’individuazione degli standards promossi dalla Corte EDU, se ne segnalano
tre. Una è quella in cui la Corte sottolinea che l’esistenza di gruppi minoritari all’interno dei
confini nazionali rappresenta una realtà storica diffusa e ampiamente riconosciuta dal diritto
internazionale, la cui tutela inevitabilmente riflette la natura pluralistica degli ordinamenti
democratici “anche a costo di tollerare le tensioni eventualmente derivanti dall’esercizio del
legittimo diritto alla differenza, poiché le autorità statali sono chiamate a garantire un libe-
ro confronto fra le diverse posizioni espresse dai rispettivi corpi sociali” (C. EDU/ECtHR,
Ouranio Toxo e altri c. Grecia, del 20 ottobre 2005, par. 40). Un’altra è quella che offre alla
Corte l’occasione di precisare che il rifiuto di attribuire la personalità giuridica a un partito
dichiaratamente esponenziale di un gruppo etnico per evitarne una specifica legittimazione
nelle procedure elettorali del parlamento nazionale, “rientra nel margine di apprezzamento
statale, a patto che qualsiasi restrizione sia motivata dalla pressante esigenza sociale di ga-
rantire la prestazione democratica del sistema” (C. EDU/ECtHR, Artymov c. Russia, del 7
dicembre 2006, dec.). La terza è quella in cui si afferma la conformità convenzionale del
diritto all’istruzione nella lingua minoritaria senza credibili compromissioni della sicurezza
nazionale e dell’ordine pubblico.
L’importanza della dimensione collettiva nell’esercizio dei diritti minoritari è oggetto
di costante attenzione da parte della Commissione di Venezia nell’ambito della sua attività
di consulenza legislativa costituzionale ordinaria nei confronti degli Stati membri del Con-
siglio d’Europa (cfr. CDL (2019) 016 e CDL (2011) 018). Sempre nell’ambito del Consiglio
d’Europa, anche la Convenzione quadro sulla protezione delle minoranze nazionali del 1995
fa espressa menzione della libertà associativa all’art. 7; pur trattandosi di un documento che
non vale come parametro vincolante nei giudizi della Corte di Strasburgo, la verifica del suo
rispetto da parte degli Stati aderenti è affidata a procedure di monitoraggio assai puntuali ad
opera di un apposito comitato di esperti.
3.4. (segue): l’associazionismo religioso

Quando l’obiettivo perseguito in forma collettiva ha natura religiosa, l’intersecarsi fra
libertà di associazione e libertà di coscienza pone a carico degli Stati un obbligo di neutralità
rafforzato. Benché le aggregazioni religiose non godano di un regime giuridico differen-
ziato e nemmeno di percorsi agevolati di riconoscimento, le condizioni che giustificano un
eventuale rifiuto di registrazione richiedono un’analisi particolarmente accorta. Non sarà, ad
esempio, ammissibile un diniego di registrazione motivato da un’esistenza troppo breve del
gruppo religioso in un certo territorio o dal nome che il gruppo ha scelto di darsi (a meno che
non esistano margini di confusione con i nomi già utilizzati da altre associazioni); mentre
sarà ammissibile respingere la domanda di registrazione presentata da gruppi religiosi verso
i quali numerosi ordinamenti europei hanno intentato procedimenti legali (come nel caso
dell’organizzazione Scientology).
Al di là dell’obbligo di non discriminazione nella fase di registrazione, gli Stati godo-
no di una significativa discrezionalità nel determinare quali rapporti intrattenere con le varie
comunità religiose presenti all’interno dei propri territori; tuttavia “simile libertà non può tra-
dursi nella violazione del doveri di neutralità e imparzialità richiesti agli Stati in questo setto-
re”, doveri che “non vengono meno per il fatto che la decisione sul riconoscimento è affidata
a una deliberazione parlamentare a maggioranza qualificata” (C. EDU/ECtHR, Magyar Ke-
reszteny Mennonita Egyház e altri c. Ungheria, dell’8 aprile 2014, parr. 111 e 102).
Quand’anche gli Stati abbiano optato per un regime confessionale anziché laico, la di-
sparità di trattamento fra associazioni religiose deve comunque ragionevolmente corrispon-
dere all’interesse pubblico (in questo senso, è da ritenersi conforme all’interesse pubblico
che uno stato confessionale investa fondi speciali per la retribuzione dei dipendenti della
chiesa di stato e che non riservi il medesimo trattamento agli impiegati di altre associazioni
religiose).
3.5. (segue): l’associazionismo sindacale

Il diritto individuale di partecipare alla formazione di sindacati e di aderire a quelli
già esistenti per la difesa dei propri interessi è riconosciuto dall’art. 11 della CEDU come
specificazione del diritto di associazione. Analogo diritto è sancito dall’art. 5 della Carta
sociale europea del 1961, dall’art. 8 della Convenzione internazionale sui diritti economici,
sociali e culturali del 1966, dall’art. 26 della Convenzione internazionale sulla protezione dei
lavoratori migranti e delle loro famiglie del 1990.
Dunque non si tratta di un diritto autonomo e la giurisprudenza di Strasburgo si è
impegnata a precisarne i confini in linea con quanto da essa stessa già stabilito per l’asso-
ciazionismo in generale. Le pronunce sono numerose e testimoniano il ruolo fondamentale
svolto dalle organizzazioni sindacali nel mantenimento di un proficuo e stabile dialogo fra
datori di lavoro e lavoratori. In merito al contenuto del diritto in esame, la Corte ha individua-
to un elenco non tassativo di elementi costitutivi, fra i quali figurano il diritto di fondare un
sindacato e di aderirvi, il diritto di difendere gli interessi degli associati mediante negoziati
bilaterali cui i datori di lavoro non possono sottrarsi, il diritto di esprimere in maniera pacifica
le rivendicazioni degli affiliati, il divieto di accordi di monopolio sindacale. Tale elenco si
presta a essere integrato dagli ulteriori contenuti indicati come meritevoli di tutela dal dirit-
to internazionale diverso da quello della CEDU e dalla prassi condivisa dagli ordinamenti
europei.
I principi che guidano l’approccio della Corte sono due: il primo è quello di un con-
trollo esteso a qualsiasi intervento statale abbia un qualche impatto sull’associazionismo
sindacale; il secondo è quello di uno scrutinio rivolto all’effetto sostanziale degli interventi
statali e, pertanto, non limitato ai dati normativi formali.
Vediamo ora quali sono gli orientamenti essenziali dettati nel solco di questi principi.
Per quanto riguarda la titolarità del diritto, la Corte non esclude alcuna categoria professiona-
le dal raggio della tutela offerta dall’art. 11; quindi sono inclusi i funzionari pubblici, rispetto
ai quali le autorità nazionali possono imporre “le sole restrizioni giustificabili dalla concreta
evidenza che l’attività di associazioni sindacali di pubblici dipendenti possa minacciare gli
interessi dello Stato” (C. EDU/ECtHR, Tüm Haber Sen e Ҫinar c. Turchia, del 21 febbraio
2006, par. 35, una sentenza in cui la Corte EDU rileva la violazione dell’art. 11 da parte
della Turchia per avere sciolto un sindacato al quale erano iscritti circa quarantamila im-
246 Elena Ferioli
piegati pubblici sulla base della mera inesistenza di una legittimazione legislativa nazionale
di sindacati rappresentativi di settore, data l’assenza di prove oggettive circa la pericolosità
delle attività del sindacato). Questa linea interpretativa è completata dall’affermazione che
“il diritto dei dipendenti pubblici di aderire a un sindacato è ora riconosciuto da tutti gli
Stati contraenti”, che “tale diritto si applica ai dipendenti pubblici di carriera, ai dipendenti
a contratto e ai lavoratori in imprese industriali o commerciali nazionali o municipali di pro-
prietà pubblica” e che “nella maggior parte degli Stati membri le poche restrizioni esistenti
rimangono limitate ai membri della magistratura, alla polizia, ai vigili del fuoco e alle forze
armate” (C. EDU/ECtHR, Demir e Baykara c. Turchia, del 12 novembre 2008, par. 106).
Sempre in riferimento alla titolarità, la Corte ha inoltre riconosciuto il diritto di associa-
zione sindacale anche ai membri del clero, purché la loro attività si svolga nell’ambito di
un rapporto di lavoro riconducibile al perimetro raffigurato dall’art. 11 CEDU. Invece può
essere ragionevole l’esclusione dei coltivatori agricoli autonomi dal diritto di costituzione di
sindacati, a patto che la legislazione nazionale consenta a tali lavoratori altre forme di difesa
collettiva dei propri interessi.
La libertà del lavoratore nella scelta fra aderire o non aderire a un sindacato può essere
limitata solo in circostanze del tutto particolari e, comunque, non può essere condizionata
dal timore di perdere il sostentamento. La libertà ad essa speculare è quella che consente al
sindacato di scegliere i propri membri e, quindi, di allontanare quanti esprimano opinioni
incompatibili con quelle del gruppo; secondo la Corte EDU, in un mercato del lavoro non
caratterizzato dall’obbligo di appartenenza a un sindacato, è evidente che le associazioni
sindacali “non sono entità impegnate alla tutela dei diritti dei lavoratori solo mediante azioni
politicamente neutre, bensì soggetti promotori di ideologie socio-politiche ben precise” che
richiedono condivisione da parte degli associati (ASLEF c. Regno Unito, del 27 febbraio
2007, par. 50, una sentenza con cui la Corte accoglie il ricorso di un sindacato britannico di-
chiaratamente ispirato a ideali social-democratici costretto dai giudici nazionali a reintegrare
un socio in precedenza espulso dal sindacato per la militanza in un partito di estrema destra).
Incombe sugli Stati l’obbligo di vigilare affinché i sindacati non abusino di tale diritto adot-
tando criteri di espulsione irragionevoli o arbitrari.
In relazione ai contenuti del diritto, la Corte ha sostenuto che “il confine fra gli ob-
blighi positivi e gli obblighi negativi dello Stato ai sensi dell’art. 11 della Convenzione non
si presta a una definizione precisa” e che pertanto “in entrambi i casi occorre tenere conto
del giusto equilibrio da mantenere tra gli interessi contrapposti dell’individuo e della società
nel suo complesso” (C. EDU/ECtHR, Sindacatul ‘Pastorul cel Bun’ c. Romania, del 9 luglio
2013, par. 132).
Fra gli esiti applicativi di questo criterio, meritano particolare attenzione i recenti
orientamenti della Corte EDU in materia di contrattazione collettiva e diritto di sciopero. La
prima sentenza da considerare è Demir e Baykara c. Turchia del 12 novembre 2008, un caso
sorto dal ricorso di alcuni membri di un sindacato di dipendenti pubblici che contestavano
l’annullamento di un accordo collettivo in ragione della presunta carenza del diritto di con-
trattazione collettiva da parte di un sindacato di funzionari. Se nella giurisprudenza anteriore
era stato tollerato l’apprezzamento del legislatore nazionale delle modalità concretamente
offerte ai sindacati per la protezione collettiva dei propri associati, qui la Corte cambia av-
viso e giunge ad opposte conclusioni; essa afferma che “la sua giurisprudenza secondo la
quale il diritto alla contrattazione collettiva e di stipulare contratti collettivi non costituisce
un elemento inerente all’art. 11 della Convenzione deve essere riconsiderata per tenere conto
dell’evoluzione percepibile in tali questioni nel diritto internazionale e nei sistemi giuridici
nazionali” e che appunto “tenuto conto degli sviluppi del diritto del lavoro, sia internazionale
sia nazionale, e della pratica degli stati contraenti in tali questioni, il diritto alla contratta-
zione collettiva con il datore di lavoro è diventato uno degli elementi essenziali del diritto
di formare e di aderire ai sindacati per la tutela dei [propri] interessi” (parr. 153-154). Sulla
base di tale premessa, la Corte giunge a dichiarare che l’annullamento dell’accordo collettivo
sub iudice rispettava il requisito della previsione legislativa e del perseguimento dello scopo
legittimo, ma che la restrizione non superava il parametro della necessità in una società de-
mocratica.
La seconda pronuncia da ricordare è Kaya e Seyan c. Turchia, del 15 settembre 2009,
grazie alla quale si evidenzia l’illegittimità convenzionale di una sanzione disciplinare con-
sistente in un monito scritto ad alcuni funzionari pubblici che avevano partecipato a uno
sciopero, poiché “la sanzione incriminata, per minima che possa essere, è suscettibile di
dissuadere gli iscritti ai sindacati dal partecipare legittimamente a giornate di sciopero o ad
azioni di difesa degli interessi degli iscritti” (par. 30). Si fa allora meno ampio il “margine di
apprezzamento di cui godono gli Stati quanto alla maniera di assicurare la libertà sindacale e
la possibilità per i sindacati di tutelare gli interessi professionali dei loro membri” (C. EDU/
ECtHR, Sørensen e Rasmussen c. Danimarca, dell’11 gennaio 2006, par. 58).
L’importanza dei giudizi richiamati non si limita al riconoscimento della libertà dei
dipendenti pubblici a tutelare il proprio interesse quand’anche esprimendo opinioni dissen-
zienti da quelle governative. Senza dubbio il loro pregio è anche quello di ridimensionare il
primato delle libertà economiche sull’esercizio collettivo dei diritti sindacali ipotizzato dalla
Corte di Giustizia dell’Unione europea in due casi del 2007 (Viking Line e Laval un Partneri,
secondo cui i diritti sociali fondamentali riconosciuti dal diritto europeo non sarebbero di
per sé idonei a giustificare, nel rispetto del principio di proporzionalità, la restrizione di una
libertà fondamentale, essendo invece sempre necessaria l’individuazione di una causa giusti-
ficativa del diritto fondamentale in questione).
4. Le specifiche restrizioni alle libertà di riunione e di

associazione per alcune categorie di pubblici dipendenti
Come si è già avuto modo di accennare, nonostante la sempre maggiore estensione
della titolarità dei diritti in esame, esistono specifiche categorie di persone per le quali l’e-
sercizio può essere limitato. Secondo l’espressa indicazione dell’art. 11 della CEDU si tratta
dei “membri delle forze armate, della polizia o dell’amministrazione dello Stato”, ossia di
quei dipendenti pubblici individuati nei testi costituzionali o in leggi speciali rispetto ai quali
l’esigenza di imparzialità e di autonomia delle funzioni svolte giustifica la menomazione
della libertà di associazione e, più raramente, di riunione. In base ai recenti orientamenti della
Corte EDU, anche tali restrizioni devono rispondere ai requisiti della stretta necessità e della
proporzionalità, sicché non possono tradursi nella assoluta incompatibilità fra lo svolgimento
di funzioni pubbliche e l’appartenenza ad associazioni di per sé lecite (in C. EDU/ECtHR,
Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani c. Italia, del 2 agosto 2001, parr. 25-26, si
legge che “i singoli non possono essere scoraggiati dall’esercizio della libertà di associazione
nel timore di vedersi ostacolato o interdetto il reclutamento in strutture amministrative”). La
nozione di ‘amministratori dello Stato’ va pertanto declinata in termini riduttivi e di certo non
comprende i dipendenti delle amministrazioni regionali e locali.
Per quanto riguarda la magistratura, sono pochi gli ordinamenti che formulano limiti
propriamente costituzionali all’associazionismo dei giudici, mentre sono numerosi quelli che
inseriscono preclusioni all’associazionismo e all’attivismo politico dei magistrati all’interno
248 Elena Ferioli
della legislazione ordinaria. Comunque, è inammissibile che le limitazioni alla libertà di

associazione dei magistrati siano espresse in termini talmente ambigui da compromettere la
prevedibilità della sanzione; quindi l’irrogazione da parte del Consiglio superiore della ma-
gistratura italiano di sanzioni disciplinari a carico di magistrati affiliati a logge massoniche
non può trovare esclusivo fondamento in una circolare del Consiglio.
Per quanto riguarda le forze di polizia, al fine di rafforzarne l’immagine di autorevo-
lezza e neutralità numerosi ordinamenti vietano la militanza politica degli agenti. Maggiore
tolleranza viene invece rivolta all’associazionismo sindacale, ferme restando le necessarie
limitazioni al diritto di sciopero e in generale alla possibilità di interrompere il servizio a
titolo di rivendicazione professionale.
Infine, per quanto riguarda le forze armate la regola generale è che la previsione di un
divieto assoluto di associarsi sia una restrizione sproporzionata e che i membri delle forze
armate possano associarsi in sindacati di categoria e associazioni professionali.
5. Conclusioni
I profili giuridici qui selezionati e analizzati mostrano come lo spazio europeo sia
ancora caratterizzato da grandi differenze giuridiche e asimmetrie culturali nella disciplina
della libertà di riunione e di associazione.
La libertà di assemblea ha raggiunto solidi parametri di tutela negli ordinamenti dell’Eu-
ropa centro-occidentale, dove i motivi che ne consentono la limitazione sono tendenzialmente
interpretati in senso restrittivo e dove raramente è dato riscontrare l’assenza di ‘necessità’ della
misura inibitoria imposta dall’autorità. Viceversa, in alcuni altri ordinamenti membri della Con-
venzione europea persistono discipline poco garantiste e dotate di un forte potenziale repressivo
nei confronti del pluralismo sociale e politico. Questa disomogeneità, d’altronde, è tollerata
dalla Corte nella misura in cui essa si è sinora astenuta dalla dichiarazione di illegittimità dei
meccanismi di autorizzazione preventiva.
Per la libertà di associazione, l’assenza di una dimensione propriamente europea ha
una matrice più complessa, che rischia di avere gravi conseguenze sulle dinamiche evolutive
della società e della politica. Malgrado i significativi progressi in punto di varietà contenu-
tistica e di autonomia organizzativa interna, la dimensione negativa della libertà associati-
va è tuttora suscettibile di eccezioni persino negli ordinamenti europei occidentali. A ciò si
aggiunge una evidente discrepanza fra l’interesse formale del diritto europeo verso i partiti
politici e la sostanziale inesistenza di quella ‘coscienza politica europea’ che avrebbe dovuto
affiancare la ‘coscienza economica europea’.
E le principali conseguenze di questo vuoto sono due. Una è che i soggetti che si
interfacciano con le istituzioni europee per la tutela di interessi collettivi non sono i partiti,
bensì i gruppi di interesse che hanno spesso come base di riferimento il valore economico
dell’interesse tutelato (e che, quindi, lasciano orfani di strumenti rappresentativi gli interessi
e i diritti dotati di scarso o nullo valore economico). L’altra è che, in tutti gli ordinamenti
europei seppur con diversa intensità, alcuni partiti stanno riportando al centro del progetto
perseguito politiche difensive di specifici interessi nazionali che si allontanano dagli obiettivi
di progressiva convergenza posti alla base del sistema multi-livello di protezione sovranazio-
nale dei diritti fondamentali.
Sezione 2
C. EDU/ECtHR, Ezelin c. Francia del 26 aprile 1991
C. EDU/ECtHR, Cisse c. Francia del 9 aprile 2002

C. EDU/ECtHR, The Gispy Council e altri c. Regno Unito del 14 maggio 2002
C. EDU/ECtHR, Djavit An c. Turchia del 20 febbraio 2003
C. EDU/ECtHR, Emin Huseynov c. Azerbaijan del 7 maggio 2005
C. EDU/ECtHR, Barankevich c. Russia del 26 luglio 2007
C. EDU/ECtHR, Taranenko c. Russia del 15 maggio 2014
C. EDU/ECtHR, Primov e altri c. Russia del 12 giugno 2014
C. EDU/ECtHR, Saghatelian c. Armenia del 20 settembre 2018
C. EDU/ECtHR, Obote c. Russia del 19 novembre 2019
C. EDU/ECtHR, Hakim Aydin c. Turchia del 26 agosto 2020
Sezione 2.1
C. EDU/ECtHR, Christian Democratic People’s Party c. Moldavia (n. 2) del 2 febbraio 2010
C. EDU/ECtHR, Saghatelian c. Armenia del 20 settembre 2018
C. EDU/ECtHR, Varoĝlu Atik e altri c. Turchia del 14 maggio 2020
Sezione 2.2
C. EDU/ECtHR, United Communist Party of Turkey e altri c. Turchia del 30 gennaio 1998
C. EDU/ECtHR, The United Macedonian Organisation Ilinden e Ivanov c. Bulgaria del 20 ottobre 2005
C. EDU/ECtHR, Makhmudov c. Russia del 26 luglio 2007
C. EDU/ECtHR, Balçuk e altri c. Turchia del 29 novembre 2007
C. EDU/ECtHR, Christian Democratic Peoples’s Party c. Moldavia, n. 2, del 2 febbraio 2010
C. EDU/ECtHR, Shimovolos c. Russia del 21 giugno 2011
C. EDU/ECtHR, Schwabe e M.G. c. Germania del 1 dicembre 2011
C. EDU/ECtHR, Taranenko c. Russia del 15 maggio 2014
C. EDU/ECtHR, Saghatelyan c. Armenia del 2 settembre 2018
C. EDU/ECtHR, Csiszer e Csibi c. Romania del 5 agosto 2020
Sezione 3
C. EDU/ECtHR Young, James e Webster c. Regno Unito del 13 agosto 1981
C. EDU/ECtHR, Movement for Democratic Kingdom c. Bulgaria del 29 novembre 1995
C. Giust. UE/ECJ, Bosman, C-415/93 del 15 dicembre 1995
C. EDU/ECtHR, Sidiropoulos e altri c. Grecia del 10 luglio 1998
C. EDU/ECtHR, Chassagnou e altri c. Francia del 29 aprile 1999
C. EDU/ECtHR, Willis v. United Kingdom dell’11 giugno 2002
C. EDU/ECtHR, Popov e altri c. Bulgaria del 6 novembre 2003
C. EDU/ECtHR, Gorzelik e altri c. Polonia del 17 febbraio 2004
C. Giust. UE/ECJ, Werhof c. Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, C-499/04 del 9 marzo 2006
C. EDU/ECtHR, Ramazanova e altri c. Azerbijan del 1 febbraio 2007
C. EDU/ECtHR, Women on Waves c. Portogallo del 3 febbraio 2009
C. EDU/ECtHR, Genderdoc-M c. Moldavia del 2 giugno 2012
C. EDU/ECtHR, Hizb ut-Tahir e altri c. Germania del 12 giugno 2012
C. EDU/ECtHR, Hermann c. Germania, del 26 giugno 2012
C. EDU/ECtHR, Mytilinaios e Kostakis c. Grecia del 3 dicembre 2015
Sezione 3.1
C. EDU/ECtHR, Sidiropoulos e altri c. Grecia del 10 luglio 1998
C. EDU/ECtHR, Herri Batasuna e Batasuna c. Spagna del 30 giugno 2009
C. EDU/ECtHR, Tebleti Mühafize Cemiyyeti and Israfilov dell’8 ottobre 2009
C. EDU/ECtHR, Vona c. Ungheria del 9 luglio 2013
C. EDU/ECtHR, Les Authentiks e Supras Auteuil 91 c. Francia del 27 ottobre 2016
C. EDU/ECtHR, Zehra Foundation e altri c. Turchia del 10 luglio 2018
Sezione 3.2
C. EDU/ECtHR, Republican Party of Russia c. Russia del 12 aprile 2011
Sezione 3.3
C. EDU/ECtHR, Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikasu c. Turchia del 5 luglio 2016
Sezione 3.4
C. EDU/ECtHR, Moscow Branch of the Salvation Army c. Russia del 5 ottobre 2006
250 Elena Ferioli
C. EDU/ECtHR, Church of Scientology Moscow c. Russia del 5 aprile 2007

C. EDU/ECtHR, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas del 31 luglio 2008
C. EDU/ECtHR, Kimlya e altri c. Russia dell’1 ottobre 2009
C. EDU/ECtHR, Ásatrúarfélagið c. Iceland del 18 settembre 2012
C. EDU/ECtHR, Metodiev e altri c. Bulgaria del 15 giugno 2017
Sezione 3.5
C. EDU/ECtHR, National Union of Belgian Police c. Belgio del 27 ottobre 1975
C. EDU/ECtHR, Swedish Engine Drivers’Union c. Svezia del 6 febbraio 1976
C. EDU/ECtHR, Federation of Offshore Workers’ Trade Union e altri c. Norvegia del 27 giugno 2002
C. EDU/ECtHR, Wilson, National Union of Journalists e altri c. Regno Unito del 2 luglio 2002
C. Giust. UE/ECJ, International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union, C-438/2005
C. Giust. UE/ECJ, Laval un Partneri Ltd., C-341/05
C. EDU/ECtHR, Urcan e altri c. Turchia del 17 luglio 2008
C. EDU/ECtHR, Trade union of the Police in the Slovak Republic e altri c. Slovacchia del 25 settembre 2012
C. EDU/ECtHR, National Union of Rail, Maritime and Transport Workers c. Regno Unito dell’8 aprile 2014
C. EDU/ECtHR, Veniamin Tymoshenkho e altri c. Ukraine del 2 ottobre 2014
C. EDU/ECtHR, Bektashi Community e altri c. FYNDROM del 12 aprile 2018
C. EDU/ECtHR, Association of Academics c. Islanda del 15 maggio 2018
Sezione 4
C. EDU/ECtHR, Vogt c. Germania del 26 settembre 1995
C. EDU/ECtHR, NF c. Italia del 2 agosto 2001
C. EDU/ECtHR, Maestri c. Italia del 17 febbraio 2004
C. EDU/ECtHR, Tüm Haber Sen e Ҫinar c. Turchia del 21 febbraio 2006
C. EDU/ECtHR, Demir e Baykara c. Turchia del 12 novembre 2008
C. EDU/ECtHR, Adefromil c. Francia del 2 ottobre 2014
C. EDU/ECtHR, Matelly c. Francia, del 2 ottobre 2014, par. 71
C. EDU/ECtHR, Junta Rectora Del Ertzainem Nazional Elkartasuna c. Spagna del 21 aprile 2015

C. cost. sent. n. 27/1958 [illegittimità dell’obbligo di preavviso per le riunioni in luogo aperto al pubblico]
C. cost. sent. n. 54/1961 [scioglimento della riunione per mancato preavviso]
C. cost. sent. n. 69/1962 [libertà di non associarsi]
C. cost. sent. n. 90/1970 [obbligo di preavviso delle riunioni in luogo pubblico]
C. cost. sent. n. 15/1973 [limiti alla libertà di riunione]
C. cost. sent. n. 417/1993 [contenuto della libertà di associazione]
C. cost. sent. n. 79/2006 [associazionismo politico]
C. cost. sent. n. 224/2009 [limiti alla libertà di associazione dei magistrati]
C. cost. sent. n. 5/2014 [associazioni paramilitari]
C. cost. sent. n. 170/2018 [limiti alla libertà di associazione dei magistrati]

United States v. Cruikshank, 92 U.S. 592 (1875) [riconoscimento del diritto di assemblea pacifica]
Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927) [strumentalità della libertà di riunione a quella di espressione]
De Jonge v. Oregon, 299 U.S. 353 (1937) [riconoscimento del diritto di assemblea pacifica]
Cox v. State of New Hampshire, 312 U.S. 569 (1941) [divieto di imporre restrizioni basate sul contenuto della
riunione]
Kunz v. New York, 340 U.S. 294 (1951) [limiti alla libertà di associazione]
Feiner v. New York, 340 U.S. 315 (1951) [requisito della pacificità]
Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951) [diritto alla riservatezza delle associazioni]
Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957) [diritto di associazione politica]
National Association for the Advancement of Colored People v. Patterson, 357 U.S. 449 (1958) [diritto alla riser-
vatezza delle associazioni]
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) [associazione e libertà di pensiero]
Healy v. James, 408 U.S. 169,186 (1972) [limiti alla libertà di associazione]
Kusper v. Pontikes, 414 U.S. 51 (1973) [libertà di associazone politica e candidatura alle elezioni primarie]
Abood v. Detroit Board of Education, 431 U.S. 209 (1977) [libertà di non associarsi]
Roberts v. United States Jaycees, 468 U.S. 609 (1984) [tipologia forme associative]
Graham v. Connor, 490 U.S. 386 (1989) [standard applicabile all’uso eccessivo della forza da parte di agenti di
polizia]
Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781,791 (1989) [fini che legittimano le restrizioni alla libertà di riunione]
International Society of Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672,695 (1992) [nozione di spazio pubblico]
Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997) [standard applicabile all’uso eccessivo della forza da parte di agenti
di polizia]
Boy Scouts of America v. Dale, 530 U.S. 640 (2000) [autonomia organizzativa delle associazioni]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 71-44 DC del 16 luglio 1971 [riconoscimento della libertà di associazione]
Conseil constitutionnel, Déc. N. 91-299 DC del 2 agosto 1991 [contenuto della libertà di associazione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2000-434 del 20 luglio 2000 [limiti alla libertà di associazione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-647 DC del 28 febbraio 2012 [limiti alla libertà di associazione]
Conseil constitutionnel, Déc. N. 2016-535 QPC del 19 febbraio 2016 [stato di urgenza e libertà di associazione]

BVerfG, 1 BvB 1/51 del 23 ottobre 1952 [scioglimento del Sozialistische Reichspartei]
BVerfG, 1 BvR 341/81 del 14 maggio 1985 [limiti alla libertà di riunione]
BVerfG, 1 BvR 1762/95 del 12 dicembre 2000 [libertà di espressione]
BVerfG, 1 BvR 98/97 del 15 novembre 2001 [libertà di associazione]
BVerfG, 1 BvR 1580/04 del 26 settembre 2006 [libertà di associazione]
BVerfG, 1 BvR 2150/08 del 4 novembre 2009 [libertà di riunione e di espressione negli spazi di un aeroporto]
BVerfG, 1 BvR 699/06 del 22 febbraio 2011 [libertà di riunione e di espressione negli spazi di un aeroporto]
BVerfG, 1 BvQ 25/15 del 18 luglio 2015 [flashmob]
BVerfG, 1 BvR 1571/15 dell’11 luglio 2017 [associazionismo sindacale]
BVerfG, 2 BvR 1738/12 del 12 giugno 2018 [limiti alla libertà associativa dei dipendenti pubblici e diritto di scio-
pero]
BVerfG, 1 BvR 1474/12 del 13 luglio 2018 [libertà di associazione]

Tribunal Constitucional, sent. n. 218/1988, del 22.11.1988 [libertà di associazione e autonomia della volontà]
Tribunal Constitucional, sent. n. 164/1993, del 18.05.1993 [libertà di associazione e libertà
sindacale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 104/1999, del 14.06.1999 [diritto di associazione, disabili, autoregolamentazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 42/2000, del 14.02.2000 [requisiti per l’esercizio del diritto di riunione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 219/2001, del 31.10.2001 [differenza tra sindacati e associazioni, sindicati militare]
Tribunal Constitucional, sent. n. 48/2003, del 12.03.2003 [libertà di associazione e di riunione, partiti politici]
Tribunal Constitucional, sent. n. 236/2007, del 7.11.2007 [contenuto del diritto di associazione, limiti al diritto di
associazione, limiti al diritto di riunione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 37/2009, del 9.02.2009 [definizione e contenuto del diritto di riunione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 102/2009, del 27.04.2009 [associazione di giudici e magistrati, «Foro Judicial
Independiente»]
Tribunal Constitucional, sent. n. 96/2010, del 15.11.2010 [contenuto e limiti del diritto di riunione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 78/2019, del 3.06.2019 [diritto di associazione, limiti, associazione «Club Social
de Consumidores de Cannabis TFS»]

ACtHPR, sent. del 14 giugno 2013, Tanganyika Law Society, Legal and Human Rights Centre and Reverend Chri-
stopher R. Mitikila v. Tanzania [libertà di non associarsi]

C. IDH, Baena Ricardo y otros c. Panamá, del 2.02.2001 [restrizioni stabilite dalla legge e che costituiscono misure
necessarie in una società democratica, sicurezza nazionale, ordine pubblico, salute, morale, prevenzione dei reati,
protezione della salute, protezione dei diritti e delle libertà altrui. Licenziamento e attività sindacale]
C. IDH, YATAMA c. Nicaragua, del 23.06.2005 [libertà di associazione e partecipazione in política, le associazioni
di difesa del diritto dei popoli autoctoni ai loro territorio ancestrali non devono costituirse in partiti politici per
partecipare alle elezioni politiche]
C. IDH, Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, del 10.07.2007 [limiti all’esercizio del diritto alla libertà
di associazione]
C. IDH, Castañeda Gutman c. México, del 06.08.2008 [i diritti politici sono strettamente legati all’esercizio e godi-
mento di altri diritti quali la libertà di associazione e riunione]
252 Elena Ferioli
C. IDH, Escher y otros c. Brasil, del 6.07.2009 [libertà di associazione presuppone il diritto di riunione ed è carat-
terizzata dalla possibilità per i singoli di creare o partecipare ad organizzazioni al fine di agire collettivamente per
il raggiungimento degli obiettivi comuni]
C. IDH, García y Familiares c. Guatemala, del 29.11.2012 [violazione alla libertà di associazione, associazione
per la difesa dei diritti umani, associazione sindacale, associazione studentesca, sparizione forzata, diritto alla vita,
obblighi positivi dello Stato di valutazione della vulnerabilità e del rischio, obbligo di effettuare indagini]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, República de Panamá, del 26.02.2016 [Titularidad de derechos de las per-
sonas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (interpretación y alcance del artículo 1.2, en
relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la convención americana sobre
derechos humanos, así como del artículo 8.1.a y b del protocolo de san salvador)»]
C. IDH, Isaza Uribe y otros c. Colombia, del 20.11.2018 [libertà di associazione e riunione, sparizione forzata, gli
Stati devono garantire che nessuna persona sia privata della sua vita o aggredito a seguito dell’esercizio di attività
sindacale]
C. IDH, Urrutia Laubreaux c. Chile, del 27.08.2020 [magistrati, libertà di riunione e associazione, libertà di espres-
sione]
La libertà dell’arte
Sommario: 1. La libertà dell’arte negli strumenti internazionali pattizi. – 2. La libertà di espres-

sione artistica nel sistema Cedu: arti visive, novellistica e satira. – 3. La libertà dell’arte nell’ordina-
mento dell’Unione europea.
1. La libertà dell’arte negli strumenti internazionali pattizi

La valenza universale e la pregnanza assiologia della libertà dell’arte è testimoniata
dalle numerose fonti internazionali che prendono espressamente in considerazione la tutela
della stessa.
L’art. 27 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 stabilisce che:
«Ogni individuo ha diritto di prendere parte liberamente alla vita culturale della comunità,
a godere delle arti e a partecipare al progresso scientifico ed ai suoi benefici». Prosegue al
paragrafo 2 dichiarando che «Ogni individuo ha diritto alla protezione degli interessi mo-
rali e materiali derivanti da ogni produzione scientifica, letteraria e artistica di cui egli sia
autore». L’art. 27 enuncia, quindi, il diritto di ogni persona di partecipare alla vita culturale
e di beneficiare di ogni espressione artistica, letteraria e scientifica, ritenute beni essenziali
dell’uomo. Oltre a questo, nel secondo paragrafo si tutela il diritto degli autori alla protezione
degli interessi morali e materiali delle loro produzioni.
Anche il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 prende in considera-
zione la libertà di espressione artistica, stabilendo che «Ogni individuo ha il diritto alla libertà
di espressione; tale diritto comprende la libertà di cercare, ricevere e diffondere informazioni
e idee di ogni genere, senza riguardo a frontiere, oralmente, per iscritto, attraverso la stampa,
in forma artistica o attraverso qualsiasi altro mezzo di sua scelta» (art. 19, paragrafo 2).
L’art. 15 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966
dispone che: «1. Gli Stati parti del presente Patto riconoscono il diritto di ogni individuo: a)
a partecipare alla vita culturale; b) a godere dei benefici del progresso scientifico e delle sue
applicazioni; c) a godere della tutela degli interessi morali e materiali scaturenti da qualunque
produzione scientifica, letteraria o artistica di cui egli sia l’autore. 2. Le misure che gli Stati
parti del presente Patto dovranno prendere per conseguire la piena attuazione di questo dirit-
to comprenderanno quelle necessarie per il mantenimento, lo sviluppo e la diffusione della
scienza e della cultura. 3. Gli Stati parti del presente Patto si impegnano a rispettare la libertà
indispensabile per la ricerca scientifica e l’attività creativa. 4. Gli Stati parti del presente Patto
riconoscono i benefici che risulteranno dall’incoraggiamento e dallo sviluppo dei contatti e
dalla collaborazione internazionale nei campi scientifico e culturale».
Occorre, poi, segnalare la Convenzione istitutiva dell’Organizzazione delle Nazioni
Unite per l’educazione, la scienza e la cultura (UNESCO), entrata in vigore il 4 novembre
1946. Nel Preambolo della Convenzione istitutiva è indicato il fine primario dell’ente, consi-
stente nella cooperazione tra i popoli nel campo dell’istruzione, della scienza e della cultura
in vista del conseguimento, in armonia con i principi proclamati dalla Carta dell’ONU, della
pace internazionale e della comune prosperità dell’umanità. Lo stesso fine risulta espresso in
forma più dettagliata dall’art. 1 della Convenzione, in cui si precisano le funzioni essenziali
dell’Organizzazione, che si sostanziano nella promozione della collaborazione tra i popoli
attraverso l’istruzione, la scienza e la cultura, allo scopo di assicurare il rispetto universale
della giustizia, della legge, dei diritti umani e delle libertà fondamentali per tutti, senza alcu-
na distinzione di razza, sesso, lingua o di religione.
Per adempiere le proprie finalità, l’Organizzazione concorre al mantenimento, al pro-
gresso ed alla diffusione della scienza e della cultura attraverso la conservazione e la prote-
zione del patrimonio librario, artistico, storico e scientifico, sia rivolgendo raccomandazioni
agli Stati per la conclusione di accordi internazionali in questo campo, sia incoraggiando la
cooperazione tra questi in tutti i rami dell’attività intellettuale, attraverso lo scambio interna-
zionale dei rappresentanti dell’educazione, della scienza e della cultura, lo scambio di pubbli-
cazioni, di opere d’arte, di materiale di laboratorio e di ogni altra documentazione utile, sia,
infine, facilitando, attraverso idonei mezzi di cooperazione internazionale, l’accesso di tutti i
popoli alle pubblicazioni di ciascuno di essi (art. 1).
2. La libertà di espressione artistica nel sistema Cedu: arti

visive, novellistica e satira
La libertà dell’arte non è autonomamente regolata dalla CEDU. Tuttavia, la Corte
europea, attraverso un’interpretazione evolutiva dell’art. 10, è giunta a ricondurre la libertà
di espressione artistica entro la sfera di applicazione della menzionata disposizione, che di-
sciplina in via generale la libertà di espressione. Il leading case in materia è rappresentato
dalla pronuncia Muller e altri c. Svizzera, del 24.05.1988, nella quale la Corte ha affermato
che «Senza dubbio, l’art. 10 non precisa che la libertà di espressione artistica entra nel suo
campo di applicazione; non distingue peraltro tra le diverse forme di espressione. Come i
comparenti sono d’accordo nel riconoscere, comprende la libertà di espressione artistica, in
particolare la libertà di ricevere e comunicare informazioni e idee che permette di partecipa-
re allo scambio pubblico di informazioni e di idee culturali, politiche e sociali di ogni genere.
Se ve ne fosse bisogno, l’esattezza di tale interpretazione troverebbe conferma nella seconda
frase del par. 1 dell’art. 10, poiché le attività delle “imprese di radiodiffusione, di cinema o
di televisione” si estendono al campo delle arti». La Corte cita l’art. 19, par. 2 del Patto in-
ternazionale sui diritti civili e politici, che indica esplicitamente come elemento della libertà
di espressione le informazioni e idee che rivestono «una forma artistica», dimostrando così
che la nozione di libertà di espressione è sufficientemente ampia da includere l’espressione
artistica. Ricondotta la libertà di espressione artistica in seno alla portata normativa dell’art.
10, la Corte ha chiarito il significato che la libertà di espressione assume all’interno della so-
cietà, che si sostanzia nel rappresentare uno dei «fondamenti essenziali di una società demo-
cratica, una delle condizioni fondamentali del suo progresso e della realizzazione di ciascu-
no». Ciò vale anche quando l’espressione urti, indigni o preoccupi lo Stato o una parte della
popolazione, poiché non può esservi alcuna società democratica in assenza di «pluralismo,
tolleranza e spirito di apertura». Declinando questo argomentare nell’ambito dell’espressione
del pensiero di natura artistica, i giudici europei hanno sottolineato che «coloro che creano,
interpretano, diffondono o espongono un’opera d’arte contribuiscono allo scambio di idee
e di opinioni, indispensabile in una società democratica. Da qui l’obbligo per lo Stato di
non ingerirsi indebitamente nella loro libertà d’espressione». Ciò non significa che la libertà
di espressione artistica sfugga ai limiti previsti dall’art. 10, paragrafo 2 per la più generale
libertà di espressione. Come stabilisce la disposizione, «L’esercizio di queste libertà, poiché
comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni
o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società
democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, al-
L a l i b e r t à d e l l’ a r t e 255
la difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale,
alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informa-
zioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario». Nel caso
Muller la Corte ha concluso nel senso della insussistenza della violazione dell’articolo 10
della Convenzione, poiché le misure adottate dalla procura svizzera erano adeguate ai criteri
indicati nel paragrafo 2, posto che il soggetto delle tele era tale da offendere il comune senso
del pudore anche per un pubblico non così sensibile e consapevole dell’artisticità delle opere
e l’interferenza dello Stato poteva quindi ritenersi necessaria in una società democratica. Si-
milmente, nel caso Otto-Preminger-Institut c. Austria, del 20.9.1994, la Corte ha ritenuto che
il sequestro di un film contenente un ritratto provocatorio di Dio, di Maria e di Gesù, con il
conseguente divieto di proiezione nel cinema, fosse giustificato dall’esigenza di tutelare il di-
ritto dei cittadini a non essere offesi nel proprio sentimento religioso. La Corte, accogliendo il
ragionamento dei giudici austriaci, ha ritenuto che lo sforzo artistico e la comunicazione del
messaggio nella forma di un’opera d’arte che potesse contribuire al dibattito pubblico fossero
troppo deboli e destinati quindi a soccombere nel bilanciamento con la tutela del sentimento
religioso del pubblico. A ciò deve aggiungersi la considerazione dei “doveri e delle respon-
sabilità” che incontra chiunque esprima il proprio pensiero, tra i quali deve essere compresa,
come sottolineano i giudici europei, «an obligation to avoid as far as possible expressions
that are gratuitously offensive to others and thus an infringement of their rights, and which
therefore do not contribute to any form of public debate capable of furthering progress in
human affairs».
Dalle menzionate pronunce emerge l’applicazione di due limiti alla libertà di espres-
sione artistica, ovvero il comune senso del pudore e il sentimento religioso.
Un altro caso significativo in materia di bilanciamento tra la libertà dell’arte, in parti-
colare la satira, ed altri interessi con la stessa confliggenti è Vereinigung Bildender Künstler
c. Austria, del 25.1.2007, nel quale l’opera d’arte contestata raffigurava in posizioni sessuali
diversi soggetti, tra i quali Maria Teresa di Calcutta, il cardinale austriaco Hermann Groer e
l’ex capo del Partito liberale austriaco (FPÖ), Jörg Haider. Gli occhi di alcuni individui erano
oscurati da una barra nera, come nel caso di Meischberger, ex segretario generale del partito
liberale e, all’epoca degli eventi, componente dell’Assemblea nazionale. Questi ha proposto
ricorso al giudice interno, chiedendo e ottenendo il divieto di proseguire nell’esposizione del
dipinto. Contro tale divieto ha sollevato ricorso alla Corte europea l’associazione che aveva
curato l’esposizione dell’opera, lamentando la violazione dell’art. 10 CEDU. La Corte EDU ha
osservato che il dipinto, lungi dal voler evocare scenari realistici, si proponeva di tratteggiare
una caricatura dei soggetti dipinti mediante le forme della satira, che rappresenta una modalità
di espressione artistica e di comunicazione sociale che, per le caratteristiche dell’esagerazione
e della distorsione della realtà che la contraddistinguono, tende naturalmente a provocare ed a
scuotere la sensibilità altrui. Per tali ragioni, quando si sia in presenza di queste forme espres-
sive, ogni interferenza dello Stato nella libertà dell’artista deve essere valutata con particolare
attenzione e cautela. Posta questa premessa, la Corte, dopo aver bilanciato la posizione del
signor Meischberger con la libertà di espressione artistica, ha ravvisato la violazione dell’art.
10, riconoscendo nel divieto illimitato di esposizione del dipinto una misura sproporzionata e
non necessaria in una società democratica ex art. 10, par. 2. Il criterio della particolare cautela
e attenzione nel valutare le ingerenze dello Stato nell’esercizio della libertà di satira, enun-
ciato per la prima volta nella pronuncia brevemente commentata, è divenuto costante nella
giurisprudenza della Corte (Alves da Silva c. Portogallo, del 20.10.2009; Welsh e Silva Canha
c. Portogallo, del 17.09.2013; Eon c. Francia, del 14.3.2013; Sousa Goucha c. Portogallo,
del 22.6.2016; Ziembiński c. Polonia, del 5.10.2016; Instytut Ekonomichnykh Reform, Tov c.
Ucraina, del 17.10.2016). In particolare, la Corte ha ricordato che la protezione accordata alla
satira dipende anche dal contesto nella quale si esprime. Nel caso Palomo Sánchez e altri c.
Spagna, del 12.9.2011, la Corte ha preso in particolare considerazione il contesto professionale
e lavorativo in cui sono apparsi i fumetti che contenevano una volgare caricatura del direttore
delle risorse umane e di due dipendenti, e ha ritenuto di non poterli qualificare come satira.
Pertanto, ha considerato che la misura del licenziamento disposta verso i ricorrenti non fosse
manifestamente sproporzionata o eccessiva.
Avendo sempre riguardo al limite rappresentato dall’onore e dalla reputazione altrui,
occorre ricordare il caso Lindon, Otchakovsky-Laurens e July c. Francia, del 22.10.2007, sorto
sulla base del ricorso presentato dall’autore della novella “Le Procès de Jean-Marie Le Pen”,
condannato dal giudice francese per diffamazione. La novella, ispirata a fatti realmente acca-
duti, sebbene colorati da elementi di finzione, raccontava il processo celebrato nei confronti di
un militante del partito Front Nacional, Ronald Blistier, autore dell’omicidio per motivi razziali
di un giovane nordafricano. La novella sollevava apertamente l’interrogativo circa le eventuali
responsabilità di Front Nacional e del suo Presidente, Jean-Marie Le Pen, rispetto alla nascita
e diffusione di correnti razziste e alla accresciuta difficoltà nel porre un freno a tale fenome-
no. L’opera conteneva inoltre alcuni passaggi che descrivevano Jean-Marie Le Pen come un
“vampiro” che vive “dell’amarezza del suo elettorato” e del “sangue dei suoi nemici”, come
un bugiardo e come un individuo incline a diffamare i propri avversari per proteggersi dalle
accuse contro di lui. La Corte, dopo aver riconosciuto che la condanna dell’autore della novella
costituiva indubbiamente un’interferenza dello Stato nell’esercizio della libertà di espressione
garantita dall’art. 10, ha osservato che la stessa non si esponeva a censura in quanto volta a tute-
lare l’onore e la reputazione di Jean-Marie Le Pen e del partito Front National. La commistione
tra fatti veri ed elementi di finzione che caratterizzava l’impianto narrativo della novella non
è stata considerata un elemento in grado fornire giustificazione all’impiego di espressioni così
fortemente lesive dell’onore e della reputazione dei menzionati soggetti.
In ogni caso, la satira non può mai esprimersi come veicolo di diffusione di idee
antisemite. Nel caso M’Bala M’Bala c. Francia, del 20.10.2015, la Corte ha affermato che
il ricorrente non potesse invocare la libertà di espressione artistica per giustificare una dimo-
strazione di odio, di antisemitismo e di negazione dell’Olocausto. La libertà di satira non può
mai tradursi in espressioni che perseguano fini contrari al testo e allo spirito della Convenzio-
ne e alla distruzione ideologica del patrimonio di libertà dalla stessa riconosciuto.
Per quanto riguarda l’applicazione dei limiti che riguardano la sfera pubblica, in parti-
colare la sicurezza nazionale e l’integrità territoriale, giova menzionare la pronuncia resa sul
caso Karataş c. Turchia, del 8.7.1999, a seguito del ricorso presentato da uno psicologo turco
di origine curda arrestato per aver pubblicato una poesia “The song of a rebellion – Dersim”,
ritenuta una propaganda contro l’unità e indivisibilità dello Stato. La Corte ha riconosciuto
che la poesia, assunta alla lettera, avrebbe potuto essere interpretata come incitamento del
lettore all’odio, alla rivolta e all’uso della violenza. Tuttavia, valorizzando la forma di comu-
nicazione del messaggio, ovvero la forma artistica, ha concluso che concretamente tale inci-
tamento fosse difficilmente realizzabile, poichè la poesia costituisce una modalità espressiva
in grado di raggiungere una ristretta parte della popolazione, attraendo soltanto la minoranza
dei lettori. Sotto un profilo sostanziale, la poesia mostrava quindi una debole capacità di porre
in pericolo la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico e l’integrità territoriale del Paese. A tali
considerazioni la Corte ha aggiunto la valutazione della non proporzionalità della misura
adottata dalle autorità turche, orientandosi così nel senso della sussistenza della violazione
dell’art. 10. Le medesime argomentazioni si rinvengono nel più recente caso Alinak c. Tur-
chia, del 29.5.2005. Nel caso di specie, il prodotto artistico censurato era un libro che raccon-
L a l i b e r t à d e l l’ a r t e 257
tava in forma romanzata una storia ispirata ad eventi realmente accaduti, ovvero le violenze
e i maltrattamenti perpetrati dalle forze di pubblica sicurezza agli abitanti del villaggio turco
di Ormaniçi. La Corte ha osservato che la lettura delle atrocità compiute dalla forza pubblica
era sicuramente in grado di generare nel lettore una potente ostilità verso l’autorità pubblica
ed uno spirito di odio, rivolta e violenza. L’eventualità che tali sentimenti si traducessero in
un reale pericolo per l’ordine pubblico poteva tuttavia ritenersi scongiurata tenendo presen-
te il mezzo utilizzato, ovvero una novella, che, a differenza dei mass media, generalmente
raggiunge un pubblico relativamente ristretto. Anche in questo caso la Corte ha pertanto
ravvisato la violazione dell’art. 10, ritenendo l’interferenza dello Stato non proporzionata e
non necessaria in una società democratica.
La ricognizione delle pronunce sopra citate dimostra come l’espressione artistica rap-
presenti una situazione giuridica soggettiva stabilmente entrata all’interno del complesso di
garanzie predisposte dall’art. 10 CEDU per la generale libertà di espressione, con ciò rappre-
sentando un esempio paradigmatico di interpretazione evolutiva della Convenzione. Il suo
esercizio è tuttavia circondato da una ricca grammatica di limiti, indicati dall’art. 10, par. 2,
che la giurisprudenza della Corte europea ha provveduto ad approfondire e chiarire nella loro
portata e nel loro significato.
3. La libertà dell’arte nell’ordinamento dell’Unione europea

Il tema dell’arte ha progressivamente assunto rilevanza anche nel contesto dell’Unio-
ne europea (UE).
La creazione artistica rientra tra i settori nei quali l’UE incoraggia la cooperazione tra
Stati membri e, se necessario, appoggia e integra l’azione di questi ultimi (art. 167 TFUE).
La libertà dell’arte è presa in considerazione anche dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea che, con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ha assunto lo stesso
valore giuridico dei Trattati. L’art. 13 sancisce la libertà delle arti e della ricerca scientifica. Il
lemma ‘arte’, declinato al plurale, testimonia un’estensione della tutela alla molteplicità delle
forme nelle quali può esprimersi e tradursi il pensiero artistico. È, quindi, assunto ed adottato
un concetto inclusivo di arte che ricomprende differenti forme di comportamento creativo.
L’art. 13 esprime un diritto facente parte della tradizione costituzionale, ma assume
alcune peculiarità che attengono alla commistione degli elementi di costruzione della fatti-
specie, che vengono attinti a diversi materiali normativi: da un lato, l’arte, la scienza e l’istru-
zione di alto livello sono rese autonome dalla generale libertà di espressione prevista all’art.
11 CDFUE, a differenza di quanto accade nella CEDU, nella quale non trovano menzione,
dall’altro lato, però, traggono il fondamento dei propri limiti da quest’ultima, precisamente
dall’art. 10, paragrafo 2 CEDU e, di conseguenza, su di essi si basano i criteri di giudizio del-
le Corti per le limitazioni opposte a queste libertà. Pertanto, l’articolo 13 CDFUE congiunge
elementi appartenenti a distinti Bill of rights, individuandone la dimensione di senso nella
matrice comune della libertà di espressione, chiave ideologica di volta del sistema democra-
tico e pluralista europeo.
Precisamente, le spiegazioni alla Carta relative all’art. 13 chiariscono che «Questo
diritto è dedotto in primo luogo dalle libertà di pensiero e di espressione. Si esercita nel ri-
spetto dell’articolo 1 e può essere soggetto alle limitazioni autorizzate dall’articolo 10 della
CEDU». La libertà delle arti, dunque, non può mai essere esercitata in modo tale da recare
pregiudizio alla dignità umana (art. 1) ed è sottoposta ai medesimi limiti che avvincono l’e-
sercizio della libertà di espressione genericamente intesa, con ciò trascurando le specificità
che contraddistinguono la manifestazione di un pensiero di contenuto artistico e mostrando
quindi una discrasia con la tradizione costituzionale europea che riserva alla libertà di espri-
mersi attraverso le arti uno spazio ben maggiore rispetto alla libertà di manifestazione del
pensiero e alla libertà di espressione.
La Corte di giustizia ha chiarito che la libertà delle arti, garantita dall’articolo 13 della
Carta, rappresentando un aspetto della libertà di espressione, consente di partecipare allo
scambio pubblico delle informazioni e delle idee culturali, politiche e sociali di ogni tipo.
Nel caso concreto, la Corte ha affermato che «la tecnica del «campionamento» (sampling),
che consiste nel prelievo da parte di un utente, il più delle volte con l’ausilio di attrezzature
elettroniche, di un campione di un fonogramma e nel suo utilizzo ai fini della creazione di una
nuova opera, costituisce una forma di espressione artistica che rientra nell’ambito della liber-
tà delle arti, tutelata dall’articolo 13 della Carta». Tuttavia, affinché il campionamento non si
ponga in conflitto con il diritto esclusivo conferito al produttore di fonogrammi di autorizzare
o vietare la riproduzione del proprio fonogramma, occorre che il campione sia incluso in for-
ma modificata e non riconoscibile all’ascolto (C. Giust. UE, Pelham GbmH, Moses Pelham,
Martin Haas v Ralf Hütter, Florian Schneider-Esleben, C-476/17 del 29.7.2019).

Corte Europea dei diritti dell’uomo
C.EDU/ECtHR, Muller e altri c. Svizzera, del 24.05.1988
C.EDU/ECtHR, Otto-Preminger-Institut c. Austria, del 20.9.1994
C.EDU/ECtHR, Karataş c. Turchia, del 8.7.1999
C.EDU/ECtHR, Alinak c. Turchia, del 29.5.2005
C.EDU/ECtHR, Vereinigung Bildender Künstler c. Austria, del 25.1.2007
C.EDU/ECtHR, Lindon, Otchakovsky-Laurens And July c. Francia, del 22.10.2007
C.EDU/ECtHR, Alves da Silva c. Portogallo, del 20.10.2009
C.EDU/ECtHR, Palomo Sánchez e altri c. Spagna, del 12.9.2011
C.EDU/ECtHR, Welsh and Silva Canha c. Portogallo, del 17.09.2013
C.EDU/ECtHR, Eon c. Francia, del 14.3.2013
C.EDU/ECtHR, M’Bala M’Bala c. Francia, del 20.10.2015
C.EDU/ECtHR, Sousa Goucha c. Portogallo, del 22.6.2016
C.EDU/ECtHR, Ziembiński c. Polonia, del 5.10.2016
C.EDU/ECtHR, Instytut Ekonomichnykh Reform, Tov c. Ucraina, del 17.10.2016
Corte Europea dei diritti dell’uomo

C. Giust. UE, Pelham GbmH, Moses Pelham, Martin Haas v. Ralf Hütter, Florian Schneider-Esleben, C-476/17 del
29.7.2019

C. cost., sent. n. 59/1960 [limiti della libertà dell’arte]
C. cost., sent. n. 57/1976 [libertà dell’arte e diritto di proprietà]

BVerfG 30, 173, del 24 febbraio 1971 [libertà dell’arte nei romanzi basati su fatti realmente accaduti]
BVerfG, 1 BvR 1783/05, del 13 giugno 2007 [libertà dell’arte e diritti della personalità]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 83-165 DC del 20 gennaio 1984 [libertà dell’arte e dell’insegnamento]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2006-540 del 27 luglio 2006 [libertà dell’arte e della ricerca]

Tribunal Constitucional, sent. n. 49/1984, del 5.04.1984 [arte come manifestazione del concetto di cultura]
Tribunal Constitucional, sent. n. 153/1985, del 7.11.1985 [qualifica e contenuto del diritto alla creazione letteraria,
artistica, scientifica e tecnica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 26/1987, del 27.02.1987 [libertà scientifica e autonomia universitaria]
Tribunal Constitucional, sent. n. 43/2004, del 23.03.2004 [critica storica e diffamazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 235/2007, del 7.11.2007 [critica storica e diffamazione]
Il diritto all’istruzione
Sommario: 1. Il diritto all’istruzione negli strumenti internazionali di tutela dei diritti umani.
– 2. Il diritto all’istruzione nel sistema Cedu: analisi della struttura dell’art. 2, Protocollo 1. – 3. I con-
tenuti del diritto all’istruzione e il suo inquadramento all’interno del sistema convenzionale. – 4. La
tipologia di istruzione contemplata dall’art. 2, Protocollo 1. – 5. I limiti al diritto di istruzione: il triplice
test elaborato dalla Corte europea nella sentenza Leyla Şahin c. Turchia. – 6. Le restrizioni all’accesso
all’istruzione superiore o universitaria: esami di ammissione e numero chiuso. Il caso Tarantino c.
Italia. – 7. Le restrizioni al diritto all’istruzione determinate dalla lingua di insegnamento. – 8. Il diritto
all’istruzione dei bambini di etnia Rom. – 9. Il diritto all’istruzione del disabile. – 10. Il rispetto delle
convinzioni filosofiche e religiose dei genitori nell’organizzazione degli insegnamenti. – 11. Il diritto
all’istruzione in ambito eurounitario.
1. Il diritto all’istruzione negli strumenti internazionali di

tutela dei diritti umani
Il diritto all’istruzione rappresenta una delle situazioni giuridiche soggettive più in-
timamente connesse allo sviluppo della persona umana, in quanto strumento che consente
all’individuo di acquisire le conoscenze, gli strumenti intellettuali e i mezzi di comprensione
e di lettura critica della realtà che gli consentiranno di partecipare consapevolmente all’orga-
nizzazione politica e sociale del Paese.
Il primo documento a riconoscere l’essenzialità di questo diritto è la Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo del 1948 che, all’art. 26, sancisce la gratuità e l’obbligatorietà
dell’istruzione elementare, l’accessibilità all’istruzione superiore sulla base del merito, la
finalizzazione dell’istruzione al pieno sviluppo della personalità umana e al rafforzamento
del rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali e, infine, la libertà dei genitori di sce-
gliere il tipo di istruzione da impartire ai propri figli. L’istruzione viene intesa, inoltre, come
elemento funzionale alla promozione della tolleranza e dell’amicizia fra tutte le nazioni e i
gruppi etnico-razziali e religiosi. L’istruzione rappresenta, quindi, uno strumento fondamen-
tale capace di promuovere la pace, il dialogo interculturale, la solidarietà e l’integrazione,
e una fonte di diffusione di una cultura universale fondata sui diritti umani. Questi principi
sono stati confermati e approfonditi dai documenti internazionali successivi, in particolare
dal Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (1966) e dalla Convenzione
internazionale sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza (1989).
Il profilo di partecipazione alla società connesso al diritto all’istruzione è evidenziato
dall’art. 13 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (1966) secondo
cui «l’istruzione deve porre tutti gli individui in grado di partecipare in modo effettivo alla
vita di una società libera, deve promuovere la comprensione, la tolleranza e l’amicizia fra tut-
te le nazioni e tutti i gruppi razziali, etnici, religiosi ed incoraggiare lo sviluppo delle attività
delle Nazioni Unite per il mantenimento della pace». L’art. 15 del medesimo “Patto”, andan-
do oltre la dimensione scolastica del processo di educazione, vi introduce la partecipazione
alla vita culturale, la fruizione del progresso scientifico, la protezione degli interessi morali,
la libertà di ricerca scientifica e nelle attività creative, nonché la cooperazione e i contatti
internazionali nel campo della scienza e della cultura.
Un riconoscimento particolarmente ampio del diritto all’istruzione è inoltre ravvisa-

bile nella Convenzione internazionale sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza (1989), che
dedica a tale diritto gli articoli 28 e 29: l’art. 28 individua le azioni che tutti gli Stati firmatari
della Convenzione si impegnano a compiere al fine di garantire il godimento del diritto all’i-
struzione e l’art. 29 precisa le finalità che l’educazione deve perseguire.
Tra le Convenzioni regionali, il diritto all’istruzione è previsto anche dal Protocollo
alla Convenzione americana dei diritti dell’uomo relativo ai diritti economici, sociali e cultu-
rali del 1988 e dalla Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981 (art. 17).
A livello europeo, la Carta sociale europea, adottata il 18 ottobre 1961 dagli Stati
membri del Consiglio d’Europa, ha ampliato ulteriormente l’ambito di definizione del con-
cetto di diritto all’istruzione. L’art. 7 fissa a quindici anni l’età minima di accesso al lavoro e
vieta che i fanciulli vengano impiegati in attività lavorative che li privino del pieno beneficio
del diritto all’istruzione. Nella Carta, inoltre, è stato introdotto un orario di lavoro ridotto per
i giovani al di sotto dei sedici anni, in modo da permettere loro di acquisire la necessaria for-
mazione professionale e di accedere all’istruzione tecnica superiore e agli studi universitari.
2. Il diritto all’istruzione nel sistema Cedu: analisi della

struttura dell’art. 2, prima parte, Protocollo 1
Nell’ambito del sistema Cedu, il diritto all’istruzione è contemplato dall’art. 2 del
Protocollo 1, secondo cui «Il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno. Lo Sta-
to, nell’esercizio delle funzioni che assume nel campo dell’educazione e dell’insegnamento,
deve rispettare il diritto dei genitori di provvedere a tale educazione e a tale insegnamento
secondo le loro convinzioni religiose e filosofiche».
La struttura dell’art. 2 contiene una pluralità di situazioni giuridiche soggettive chia-
ramente distinguibili. La prima parte della disposizione contempla il diritto all’istruzione,
al quale segue il riconoscimento del diritto dei genitori di educare i figli secondo le proprie
convinzioni. Il termine istruzione, impiegato nel primo periodo, è assunto in un senso ampio
e comprensivo, mentre nel secondo periodo viene stabilita una distinzione tra educazione e
insegnamento. In proposito, la Corte ha chiarito che «l’istruzione dei bambini comprende
l’intero processo attraverso il quale in tutte le società gli adulti trasmettono le loro convin-
zioni, la cultura e altri valori ai giovani, mentre l’insegnamento o l’educazione si riferiscono
in particolare alla trasmissione del sapere e allo sviluppo intellettuale» (Campbell e Cosans
c. Regno Unito, del 25.2.1982). Il diritto dei genitori di provvedere all’educazione e all’inse-
gnamento dei figli, in conformità alle proprie convinzioni religiose e filosofiche, viene espli-
citamente distinto dall’istruzione, considerata attività sé stante, indipendente dai genitori, ed
oggetto di un diritto individuale che non può essere rifiutato a nessuno. In particolare, nella
sentenza Leyla Sahin c. Turchia, del 10.11.2005, la Grande Camera ha qualificato il diritto
all’istruzione come un diritto fondamentale (par. 129).
La positivizzazione del diritto all’istruzione in seno al sistema convenzionale è sta-
ta accompagnata da diverse riserve e controversie, che hanno condotto al suo inserimento
nell’ambito non della Convenzione, ma di un suo protocollo. Sebbene la sua formulazione
non esprima la dimensione propria di un diritto sociale, essendo configurabile come libertà
negativa, l’istruzione è stata oggetto di riserve da parte di alcuni Stati, ciò che ha condotto al
riconoscimento del diritto in chiave negativa «Il diritto all’istruzione non può essere rifiutato
a nessuno». Nel caso linguistico belga, del 23.7.1968, la Corte ha chiarito che «la formula-
zione negativa indica, come confermato dai lavori preparatori, che gli Stati contraenti non ri-
I l d i r i t t o a l l’ i s t r u z i o n e 261
conoscono un diritto all’istruzione che li obblighi ad organizzare a loro spese, o a finanziare,

un insegnamento di un determinato tipo o livello. Tuttavia, da ciò non si può dedurre che lo
Stato non abbia alcun obbligo positivo di assicurare il rispetto di tale diritto come garantito
dall’articolo 2 del Protocollo 1. Quando un diritto sussiste, esso è garantito, in virtù dell’art.
1 della Convenzione, ad ogni persona soggetta alla giurisdizione di uno Stato contraente».
Del resto, soltanto lo Stato è in grado di garantire un sistema di istruzione appropriato per
tutta la popolazione e idoneo ad assicurare il principio del pluralismo scolastico, come pre-
supposto imprescindibile di ogni società democratica. La Corte ha sottolineato il rapporto
di mutua implicazione tra pluralismo e diritto all’istruzione, in forza del quale un’istruzione
impartita nel rispetto del pluralismo sollecita il pieno sviluppo della persona umana che avrà
– potenzialmente – modo di contribuire, a sua volta, all’implementazione di una società de-
mocratica, in cui «Pluralism, tolerance and broadmindedness are hallmarks» (Leyla Şahin c.
Turchia, del 10.11.2005).
3. I contenuti del diritto all’istruzione e il suo inquadramento

all’interno del sistema convenzionale
La prima parte dell’art. 2, prot. 1 garantisce ad ogni individuo sottoposto alla giuri-
sdizione degli Stati contraenti «il diritto di accesso agli istituti scolastici che esistono in un
dato momento» sulla base di un principio di parità di trattamento (Leyla Sahin c. Turchia, del
10.11.2005, par. 152; Mürsel Eren c. Turchia, del 7.2.2006, par. 41). I contenuti del diritto
all’istruzione sono completati dalla facoltà dell’individuo di trarre vantaggio dal percorso
culturale e didattico seguito, ovvero dal «diritto di ottenere, conformemente alle norme vi-
genti in ogni Stato, il riconoscimento ufficiale degli studi compiuti» (Caso linguistico belga,
cit. parr. 3-5; Kjeldsen, Busk Madsen e Pedersen c. Danimarca, del 7.12.1976, par. 52).
Il diritto fondamentale all’istruzione deve, inoltre, essere riconosciuto agli allievi sia
degli istituti d’istruzione pubblica sia degli istituti privati, senza alcuna distinzione (Costello-
Roberts c. Regno Unito, del 25.3.1993, par. 27).
La Corte ha precisato che i due periodi dell’art. 2, prot. 1 devono essere letti non solo
alla luce l’uno dell’altro, ma anche alla luce degli artt. 8, 9 e 10 della Convenzione (Kjeldsen,
Busk Madsen e Pedersen c. Danimarca, del 7.12.1976, par. 52; Folgerø e altri c. Norvegia,
del 20.3.2007, par. 84), i quali contemplano il diritto di ogni persona, compresi i genitori e i
figli, “al rispetto della propria vita privata e familiare” (Catan e altri c. Repubblica di Molda-
via e Russia, del 19.10.2012, par. 143), che comprende i profili connessi all’autonomia per-
sonale (Enver Şahin c. Turchia, del 30.1.2018, par. 72), alla “libertà di pensiero, di coscienza
e di religione” e alla “libertà (...) di ricevere e comunicare informazioni e idee” (Kjeldsen,
Busk Madsen e Pedersen c. Danimarca, del 7.12.1976, par. 52).
L’articolo 2, prot. 1 è inoltre strettamente connesso all’articolo 14 Cedu, che prevede
il divieto di discriminazione nel godimento dei diritti previsti dalla Convenzione.
L’interpretazione sistematica proposta dalla Corte discende dalla considerazione della
Convenzione come un unicum, all’interno del quale i diritti si pongono in costante comuni-
cazione tra loro e in un rapporto di sovrapposizione, per cui «una materia specificatamente
trattata da una delle sue disposizioni può essere rilevante, in alcuni dei suoi aspetti, anche per
altre disposizioni della Convenzione, che spesso si sovrappongono» (Caso linguistico belga).
Come confermato nel caso Tarantino e a. c. Italia (sentenza del 2.4.2013), «La Convenzione
deve essere letta globalmente e l’articolo 2 del Protocollo n. 1 costituisce, almeno nella sua
seconda frase, la lex specialis in relazione all’articolo 9 in materia di istruzione e di insegna-
mento (Folgerø e altri c. Norvegia [GC], § 84; Lautsi e altri c. Italia [GC], § 59; Osmanoğlu
e Kocabaş c. Svizzera, §§ 90-93)». In particolare, i nessi tra il diritto all’istruzione e la libertà
religiosa sono emersi limpidamente nel caso Leyla Sahin, in tema di divieto di indossare il
velo islamico nelle università turche; sulla base di questo divieto, alla ricorrente è stato rifiu-
tato l’accesso alle prove scritte del corso di oncologia poiché indossava il foulard islamico
(per un approfondimento, infra par. 5).
La Corte ha altresì sottolineato che le due disposizioni dell’art. 2, prot. 1 devono
essere lette alla luce degli altri strumenti internazionali di tutela dei diritti umani (Catan e
altri c. Moldavia e Russia, del 19.10.2012, par. 136). Precisamente, il significato dei concetti
racchiusi nell’art. 2 deve essere ricostruito avvalendosi delle disposizioni in tema di diritto
all’istruzione contenute in documenti internazionali come la Dichiarazione universale dei
diritti dell’uomo (1948), la Convenzione contro la discriminazione nell’istruzione (1960), il
Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966 (Catan e altri c. Mol-
davia e Russia, del 19.10.2012, par. 77-81), la Convenzione sul riconoscimento dei titoli di
studio relativi all’insegnamento superiore nella Regione europea del 1997, nota anche come
Convenzione di Lisbona (Leyla Şahin c. Turchia, del 10.11.2005, par. 66), la Convenzione
sui diritti del fanciullo del 1989 (Timishev c. Russia, del 13.12.2005, par. 64), la Conven-
zione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 2006 (Çam c. Turchia,
del 23.2.2016, par. 53) e la Carta sociale europea del 1961 (Ponomaryovi c. Bulgaria, del
21.6.2011, parr. 34-35).
4. La tipologia di istruzione contemplata dall’art. 2,

Protocollo 1
In considerazione del ruolo strategico svolto dall’istruzione nel contesto delle società
democratiche, la Corte ha avuto cura di chiarire che la tutela di cui all’art. 2, prot. 1 si estende
alle forme di istruzione di ogni livello, primario (Sulak c. Turchia, del 17.1.1996, par. 50),
secondario (Cipro c. Turchia, del 10.5.2001, par. 278) e universitario (Leyla Şahin c. Turchia,
cit., par. 41; Mürsel Eren c. Turchia, cit., par. 41) attivate o consentite dallo Stato. Sebbene
l’art. 2 non contempli espressamente l’insegnamento universitario, le garanzie dallo stesso
apprestate si applicano anche alle istituzioni didattiche di ordine superiore presenti all’inter-
no degli Stati membri (Leyla Şahin c. Turchia, cit., parr. 134-42; Mürsel Eren c. Turchia, cit.,
par. 41; Tarantino e altri c. Italia, cit., par. 43). Pertanto, i destinatari della tutela di cui all’art.
2, prot. 1 sono non soltanto i bambini, ma anche gli adulti e, in generale, ogni individuo che
intenda avvalersi del diritto all’istruzione (Velyo Velev c. Bulgaria, del 27.5.2014). Quando
sia previsto un sistema universitario pubblico, lo Stato deve, quindi, garantire che gli indivi-
dui possano accedervi in condizioni di parità.
A sostegno della riconducibilità dell’istruzione universitaria all’interno dell’art. 2,
prot. 1, la Corte richiama i documenti adottati dal Consiglio d’Europa, che testimoniano il
ruolo essenziale del diritto all’accesso all’insegnamento di grado universitario per la pro-
mozione dei diritti dell’uomo e per il rafforzamento della democrazia. In particolare, sono
menzionate la Raccomandazione R (1998) agli Stati Membri in tema di educazione al patri-
monio, la Raccomandazione 1353 (1998) in tema di accesso delle minoranze all’educazione
superiore e la Convenzione sul riconoscimento delle qualificazioni relative all’insegnamento
di grado universitario nella regione europea, secondo la quale l’insegnamento universitario
«gioca un ruolo eminente nell’acquisizione e nel progresso della conoscenza» e «costituisce
una eccezionale ricchezza culturale e scientifica tanto per l’individuo che per la società»
(Leyla Şahin c. Turchia, cit., par. 136).
5. I limiti al diritto di istruzione: il triplice test elaborato dalla

Corte europea nella sentenza Leyla Şahin c. Turchia
Sebbene l’art. 2, prot. 1 non contenga la menzione di limiti al diritto di istruzione, ciò
non significa che lo stesso sia avulso dalle restrizioni che risultino necessarie per bilanciare
il suo esercizio con la tutela di altri principi o interessi fondamentali.
Le regole preordinate a valutare la legittimità delle limitazioni al diritto all’istruzione
sono espresse in modo paradigmatico nel caso Leyla Sahin c. Turchia, in tema di uso del velo
islamico all’interno delle istituzioni universitarie, e nel caso Tarantino c. Italia, in tema di
accesso ai corsi universitari a numero chiuso.
Nel caso Leyla Şahin, la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 2, prot. 1 per
non aver potuto sostenere alcuni esami universitari in ragione del fatto che indossava il velo
in osservanza dei precetti della religione islamica. Una circolare del rettore dell’Università
aveva infatti stabilito l’esclusione dai corsi, tirocini ed esercitazioni delle studentesse che
indossavano il foulard islamico e degli studenti che portavano la barba. La Corte si è trovata,
quindi, a dover valutare se la circolare determinasse un’irragionevole interferenza nel diritto
all’istruzione della ricorrente ed ha colto l’occasione per elaborare un test articolato su una
triplice valutazione. Precisamente, ha stabilito che le misure statali che pongono restrizioni
all’accesso all’istruzione superiore devono rispondere alle seguenti caratteristiche: 1) devono
essere prevedibili, 2) devono perseguire uno scopo legittimo, 3) devono rispondere al prin-
cipio di proporzionalità, che ha la funzione di governare il rapporto tra i mezzi utilizzati e il
fine che si intende perseguire (parr. 154 ss.). Diversamente dalla struttura normativa che con-
traddistingue gli articoli 8-11 della Convenzione, ai sensi dell’articolo 2, prot. 1 le restrizioni
permesse non sono vincolate a un elenco esaustivo di “fini legittimi”. Nel rispetto delle tre
regole indicate, di cui la Corte si riserva di valutare l’osservanza, gli Stati contraenti godono
quindi di un certo margine di apprezzamento in materia di fissazione di limiti al diritto all’i-
struzione (in senso conforme Ali c. Regno Unito, del 11.1.2011, par. 53).
Nel caso di specie, la Corte ha valutato la misura restrittiva non contraria al diritto di
istruzione, in quanto soddisfaceva il triplice ordine di condizioni di legittimità delle restrizioni
al diritto in esame. La misura era, infatti, prevedibile, posto che rinveniva la propria base legale
in una disposizione formulata in modo preciso dal diritto turco, perseguiva uno scopo legittimo,
che si sostanziava nella protezione dei diritti e libertà altrui, dell’ordine pubblico, della pace
religiosa e della tolleranza in una società democratica ed esisteva un rapporto di proporziona-
lità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito. Come ricordato dalla Corte, «L’articolo 9 non
protegge (…) qualsiasi atto motivato o ispirato da una religione o convinzione (…). In una
società democratica, in cui molte religioni coesistono nell’ambito di una stessa popolazione,
può rivelarsi necessario armonizzare la libertà di manifestare la propria religione o le proprie
convinzioni con limitazioni atte a conciliare gli interessi dei diversi gruppi e garantire il rispetto
delle convinzioni di ciascuno (Kokkinakis, precitato, p. 18, § 33). Questo deriva allo stesso
tempo dal paragrafo 2 dell’articolo 9 e dagli obblighi positivi che incombono allo Stato ai sensi
dell’articolo 1 della Convenzione di riconoscere ad ogni persona che soggiace alla sua giurisdi-
zione i diritti e libertà definiti nella Convenzione» (parr. 105, 106).
In tema di contemperamento tra diritto all’istruzione e rispetto di altri principi fon-
damentali, occorre altresì segnalare i casi di Dogru c. Francia (sentenza del 4.12.2008) e
Kervanci c. Francia (sentenza del 4.12.2008), che riguardano l’espulsione da una scuola
secondaria statale francese di due ragazze, di undici e dodici anni, in conseguenza del loro
rifiuto di togliere il velo durante le lezioni di educazione fisica. La Corte ha osservato che la
limitazione del diritto delle ricorrenti di manifestare le proprie convinzioni religiose aveva la
finalità di preservare il fondamentale principio di laicità nelle scuole pubbliche. In aggiunta,
ad avviso delle autorità nazionali, indossare un velo, in particolare il velo islamico, non era
compatibile con la pratica dello sport per ragioni di sicurezza e di igiene. I giudici di Stra-
sburgo hanno ritenuto il provvedimento ragionevole, poiché le autorità scolastiche avevano
ben bilanciato le convinzioni religiose delle ricorrenti e con gli imperativi connessi alla pro-
tezione delle libertà altrui e dell’ordine pubblico. Hanno pertanto stabilito che l’ingerenza
nella libertà delle studentesse di esprimere la propria religione era giustificata e proporziona-
ta all’obiettivo perseguito. In una società democratica, in cui coesistono molteplici comunità
religiose, può rivelarsi necessario limitare la libertà di religione di alcuni gruppi al fine di
conciliare gli interessi dei vari orientamenti religiosi e preservare la neutralità e la laicità
dell’ambiente scolastico pubblico, soprattutto nel contesto di un ordinamento, come quello
francese, che assume la laicità come principio fondamentale.
Invero, già nel caso Campbell e Cosans, la Corte aveva affermato che il diritto all’i-
struzione normalmente non esclude il ricorso a misure disciplinari, comprese le misure di
esclusione temporanea o definitiva da un istituto di insegnamento al fine di garantire l’os-
servanza delle norme interne degli istituti. Del resto, l’applicazione di sanzioni disciplinari
rappresenta uno dei metodi con i quali la scuola cerca di raggiungere lo scopo per cui è stata
creata, compreso lo sviluppo e la forgiatura del carattere e della mente degli allievi (Campbell
e Cosans c. Regno Unito, del 25.2.1982, par. 33).
6. Le restrizioni all’accesso all’istruzione superiore o

universitaria: esami di ammissione e numero chiuso. Il caso
Tarantino c. Italia
La portata della tutela connessa al diritto in esame può variare a seconda del tipo di
istruzione. In particolare, l’accesso all’istruzione superiore e universitaria può essere limitato
da criteri di merito che ne regolamentino l’ammissione (Lukach c. Russia, del 16.11.1999)
o dal numero chiuso (Tarantino e altri c. Italia, del 2.4.2013). Pertanto, mentre dalla deci-
sione dello Stato di istituire un sistema scolastico pubblico discende l’obbligo di garantire
l’accesso di tutti all’istruzione primaria e secondaria, non si può ritenere che esista un diritto
soggettivo perfetto per quanto riguarda l’istruzione superiore. Come evidenziato nel caso
linguistico belga e confermato dalla giurisprudenza successiva (Golder c. Regno Unito, del
21.2.1975, par. 38; Fayed c. Regno Unito, del 21.9.1994, par. 65; Leyla Sahin c. Turchia, cit.
par. 154), il diritto all’istruzione non è assoluto, può essere circondato da limitazioni, posto
che «esso, per la sua stessa natura, richiede di essere regolamentato dallo Stato». La regola-
mentazione predisposta dalle autorità responsabili del sistema di istruzione può variare nel
tempo e nello spazio, inter alia, in conformità alle richieste e alle risorse della comunità e
alle peculiarità dei diversi gradi di istruzione. Di conseguenza, gli Stati contraenti godono di
un certo margine di apprezzamento in questo ambito, sebbene la decisione finale relativa al
rispetto della Convenzione rimanga di dominio della Corte (Leyla Şahin, cit., par. 154; Ali c.
Regno Unito, del 11.1.2011, par. 53). Tuttavia, questa regolamentazione non può incidere sul
nucleo sostanziale essenziale del diritto all’istruzione né confliggere con gli altri diritti pre-
visti dalla Convenzione. In proposito, occorre approfondire il caso Tarantino e altri c. Italia
(sentenza del 2.4.2013), nel quale la Corte ha applicato il test elaborato nel caso Leyla Şahin
alle restrizioni al diritto all’istruzione determinate dal numero chiuso previsto per l’accesso
ad alcune facoltà universitarie.
Nel caso in esame, i ricorrenti lamentavano la violazione del proprio diritto all’istru-
zione cagionata, a loro parere, dalla disciplina italiana che affida al Ministro dell’università e
della ricerca il compito di stabilire le quote di accesso alle facoltà di medicina e odontoiatria,
di veterinaria, architettura e scienze infermieristiche, sulla base di due criteri vincolanti, ov-
vero la capacità e le risorse delle università e il fabbisogno di tali professionalità nel sistema
sociale e produttivo. La Corte ha osservato che «Nel caso di specie, (…) le limitazioni scelte
dallo Stato italiano, vale a dire il test di accesso e il numero chiuso sono prevedibili in virtù
della Legge n. 127/1997 e della Legge n. 264/1999» (par. 47). A ciò deve aggiungersi che
«tali limitazioni rispondono al fine legittimo di raggiungere alti livelli di professionalità, as-
sicurando un livello di istruzione minimo e adeguato in atenei gestiti in condizioni adeguate,
e che questo è nell’interesse generale» (par. 48). Infine, con riferimento al necessario rispetto
del principio di proporzionalità, la Corte ha rilevato che «in relazione al test di accesso, (…)
la valutazione dei candidati attraverso opportuni test al fine di identificare gli studenti più
meritevoli è una misura proporzionata volta a garantire un livello di istruzione minimo e
adeguato negli atenei» (par. 49).
Con particolare riferimento al numero chiuso, le doglianze dei ricorrenti si concentra-
vano sui criteri utilizzati per determinarne l’applicazione, ovvero la valutazione dell’offerta
potenziale del sistema universitario e la richiesta di una particolare professione in seno alla
società. La Corte ha risposto che occorre raggiungere un equilibrio tra l’interesse soggettivo
dei singoli e quello dell’intera società, ivi compresi gli altri studenti che frequentano i corsi
universitari. I giudici hanno concluso che i due criteri sono in linea con la propria giurispru-
denza, secondo cui la regolamentazione del più alto grado di istruzione, ovvero l’istruzione
universitaria, può variare a seconda dei fabbisogni e delle risorse della comunità e degli
individui (par. 50).
Gli esami di ammissione alle istituzioni scolastiche o universitarie devono tuttavia
rispondere a criteri oggettivi e l’eventuale rifiuto di ammissione deve essere motivato e di-
stante da ogni arbitrarietà: chi soddisfa i criteri deve avere accesso al sistema di istruzione
(Mürsel Eren c. Turchia, del 7.2.2006). Per quanto riguarda il contenuto dei test, sebbene in
un contesto diverso, la Corte aveva già ritenuto che l’istituzione e la programmazione dell’of-
ferta formativa, nonché il contenuto e la adeguatezza dei test rientrano, in linea di principio,
nelle competenze dello Stato, esulando quindi dalla sua competenza (Kjeldsen, Busk Madsen
e Pedersen c. Danimarca, del 7.12.1976, par. 53).
7. Le restrizioni al diritto all’istruzione determinate dalla

lingua di insegnamento
L’articolo 2, prot. 1 non specifica la lingua in cui devono essere impartiti l’insegna-
menti affinché sia rispettato il diritto all’istruzione. Tuttavia, il diritto all’istruzione si rive-
lerebbe privo di significato e di efficacia qualora non implicasse il diritto degli individui di
ricevere l’insegnamento nella lingua nazionale o nelle lingue nazionali. Questo principio
è stato per la prima volta affermato nel Caso linguistico belga, nel quale oltre ottocento
cittadini francofoni belgi, residenti in zone fiamminghe, lamentavano forti difficoltà nel far
istruire i propri figli in lingua francese, poiché le leggi che disciplinavano l’uso della lingua
nelle scuole prevedevano che l’insegnamento fosse impartito nella sola lingua della regio-
ne. La questione verteva principalmente sul rifiuto dello Stato di creare o finanziare, nella
regione monolingue olandese, scuole primarie che utilizzassero il francese come lingua di
insegnamento. Ad avviso della Corte, questo rifiuto non si poneva in contrasto con l’art.
2, prot. 1, posto che questa disposizione non specifica la lingua in cui l’insegnamento deve
essere impartito affinché il diritto all’istruzione sia rispettato, non contiene alcun riferimento
a requisiti di carattere linguistico. Inoltre, la seconda parte della norma non impone agli Stati
il rispetto, nell’ambito del sistema di istruzione, delle preferenze linguistiche dei genitori, ma
unicamente quello delle loro convinzioni religiose e filosofiche.
Nella causa Catan e a. c. Repubblica di Moldavia e Russia (sentenza del 19.10.2012),
la Corte europea ha esaminato un ricorso avente ad oggetto episodi di molestie connesse
all’esercizio del diritto all’istruzione. I ricorrenti, bambini e genitori della comunità moldava
in Transnistria, lamentavano la chiusura forzata delle scuole e le molestie ai danni dei bam-
bini che desideravano ricevere gli insegnamenti nella loro lingua nazionale. Tra i fenomeni
lamentati figuravano il trattenimento degli insegnanti, la distruzione di materiali in caratteri
latini, nonché atti ripetuti di vandalismo e intimidazione, tra cui la perdita del posto di lavoro
subita dai genitori. La Corte ha ritenuto che tali atti determinassero un’ingerenza nel diritto
all’istruzione degli alunni ricorrenti e pregiudicassero il diritto dei genitori di provvedere
all’educazione e all’istruzione dei figli secondo le proprie convinzioni filosofiche. La Corte
ha osservato che, di fatto, la politica linguistica della «Repubblica moldava della Transni-
stria», nelle modalità applicate nel contesto di queste scuole, sembrava intesa a perseguire
la russificazione della lingua e della cultura della comunità moldava, ponendosi quindi in
contrasto con l’articolo 2 del prot. 1, Cedu.
Con riferimento alle interferenze nel diritto all’istruzione collegate alla lingua di in-
segnamento, occorre inoltre menzionare il più recente caso Iovtchev e altri c. Repubblica di
Moldavia e Russia (sentenza del 17.9.2019), anch’esso avente ad oggetto episodi di intimi-
dazione, compiuti dalle autorità dell’autoproclamata “Repubblica moldava di Transnistria”
(la “MRT”), volti a condurre i genitori a ritirare i propri bambini dalle scuole in cui si inse-
gnava in lingua rumena/moldava per trasferirli in istituti scolastici di lingua russa. I ricorrenti
lamentavano, in particolare, l’esecuzione di ispezioni fiscali e sanitarie, aumenti dell’affitto,
interruzioni nella fornitura di elettricità e gas, perquisizioni di docenti e alunni, posti in essere
nel contesto di una campagna volta a realizzare la separazione della regione della Transnistria
dalla Moldavia. La Corte ha rilevato come la politica linguistica della “MRT” fosse diretta
alla russificazione della lingua e della cultura della comunità moldava insediata nella regione
della Transnistria, in conformità con gli obiettivi politici generali della ‘”MRT”, che mirava
ad unirsi alla Russia, separandosi dalla Moldavia. Di qui il riconoscimento della violazione
dell’art. 2, prot. 1, non già da parte delle autorità moldave, che avevano compiuto considere-
voli sforzi per proteggere gli interessi dei ricorrenti, finanziando le scuole di lingua rumena/
moldava in Transnistria, bensì da parte della Federazione Russa, che esercitava il controllo
sulla MRT.
8. Il diritto all’istruzione dei bambini di etnia Rom

Uno dei temi connessi al diritto all’istruzione che più hanno impegnato la Corte è
quello relativo alla garanzia di idonei percorsi formativi a una particolare categoria di bam-
bini, ovvero ai minori di etnia rom, che storicamente vivono in condizioni di vulnerabilità.
Consapevole che l’illegittimo collocamento di minori Rom in scuole speciali rappresenta una
prassi piuttosto diffusa in alcuni Paesi d’Europa, con le proprie pronunce la Corte ha inteso
affermare che la loro istruzione deve avvenire evitando ogni forma di discriminazione e se-
gregazione in classi o istituti speciali.
Una delle prime pronunce in materia è D.H. e altri c. Repubblica ceca (sentenza
del 13.11.2007), riguardante l’istituzione di scuole speciali nelle quali, come lamentavano i
ricorrenti, si riscontrava una netta prevalenza di bambini Rom. La Corte, accertato che nel
1999 più della metà dei bambini Rom residenti nella Repubblica ceca risultava assegnata a
scuole speciali e che più della metà dei bambini collocati nelle suddette scuole erano di etnia
Rom, ha ritenuto sussistente una violazione dell’art. 2, prot. 1 in congiunzione con il divieto
di discriminazione sulla base dell’origine etnica. Pur non essendo provata una politica gene-
rale di segregazione, dagli elementi concreti del caso era emersa l’assenza di idonee garanzie
volte all’immediato trasferimento degli alunni negli istituti ordinari, una volta superate le la-
cune linguistiche, posta l’inesistenza di strumenti e programmi di monitoraggio dei progressi
linguistici compiuti dagli scolari.
Anche nel caso Oršuš c. Croazia (sentenza del 16.3.2010), i ricorrenti, tutti membri
della comunità Rom in Croazia, sostenevano che la loro collocazione in classi separate per
soli Rom durante la scuola primaria costituisse una violazione del diritto all’istruzione, con-
giuntamente al divieto di discriminazione ex art. 14 Cedu. La Grande Camera ha ritenuto che
un trattamento differenziato consistente nella collocazione di minori in classi separate per
colmare le loro lacune linguistiche non fosse di per sé lesivo del principio di non discrimi-
nazione. Tuttavia, posto che si tratta di misure rivolte ad un particolare gruppo identificabile
sulla base dell’etnia, l’esame circa la compatibilità di tale misura con la Convenzione assume
toni particolarmente severi, configurandosi come uno “strict scrutiny”. Inoltre, l’onere della
prova si sposta sullo Stato, che deve dimostrare che il trattamento differenziato sia oggettiva-
mente giustificato da uno scopo legittimo e che i mezzi utilizzati siano appropriati, necessari
e proporzionati allo scopo. Infine, la misura in questione deve essere assistita da appropriate
garanzie e salvaguardie. Con riguardo al caso di specie, ciò significa che la collocazione in
classi per soli Rom può essere considerata come avente uno scopo legittimo solo se finalizza-
ta al raggiungimento da parte degli alunni di un livello adeguato di conoscenza della lingua
croata e ad assicurare un conseguente immediato trasferimento in classi miste. Dall’analisi
degli elementi del caso concreto la Corte ha ritenuto che la collocazione dei bambini Rom in
classi separate non fosse assistita da appropriate garanzie tali da rendere la loro collocazione
nelle suddette classi come una misura transitoria e, pertanto, ha ravvisato una violazione
dell’art. 2, prot. 1 in combinato disposto con l’art. 14 Cedu.
9. Il diritto all’istruzione del disabile

Il diritto all’istruzione (universitaria e/o scolastica) deve essere riconosciuto al disabi-
le in condizioni di parità con gli altri studenti, come affermato dalla Corte europea in alcune
significative pronunce che sono oggetto di analisi al paragrafo 1.5 del capitolo dedicato alla
tutela delle persone con disabilità, al quale si fa rinvio.
10. Il rispetto delle convinzioni filosofiche e religiose dei

genitori nell’organizzazione degli insegnamenti
Il secondo periodo dell’art. 2, prot. 1, stabilisce che «Lo Stato, nell’esercizio delle
funzioni che assume nel campo dell’educazione e dell’insegnamento, deve rispettare il diritto
dei genitori di provvedere a tale educazione e a tale insegnamento secondo le loro convinzio-
ni religiose e filosofiche». L’ambito di applicazione della norma riguarda gli istituti scolastici
sia pubblici che privati e si estende a tutte le funzioni connesse all’educazione e all’insegna-
mento, sia a quelle didattiche che amministrative (Campbell e Cosans c. Regno Unito, del
25.2.1982, parr. 33-36).
Con riguardo al significato del lemma “convinzioni”, la Corte ha precisato che non è
sinonimo dei termini “opinioni” e “idee”, ma indica punti di vista che raggiungano un certo
livello di forza, serietà, coerenza e importanza (Valsamis c. Grecia, del 18.12.1996, parr. 25
e 27).
L’identificazione delle convinzioni religiose non solleva particolari problemi interpre-
tativi; nel caso Zengin c. Turchia (sentenza del 9.10.2007) la Corte ha, ad esempio, ricono-
sciuto la fede alawita come una convinzione religiosa.
Con riferimento alle convinzioni filosofiche, di più difficile perimetrazione, nel caso
Campbell e Cosans c. Regno Unito la Corte ha rilevato che le stesse comprendono le convin-
zioni degne di rispetto in una società democratica e non incompatibili con la dignità dell’uo-
mo e con il diritto all’istruzione del bambino (par. 36). In particolare, la Corte ha ritenuto
l’inflizione di punizioni corporali in una scuola pubblica scozzese come una pratica incom-
patibile con il rispetto del diritto dei genitori di educare i figli secondo le proprie convinzioni
contrarie all’uso della violenza fisica.
Secondo la consolidata giurisprudenza di Strasburgo, la definizione e la pianificazione
dei programmi di insegnamento sono di competenza degli Stati contraenti e, in linea di prin-
cipio, non spetta alla Corte pronunciarsi sui loro contenuti, che possono variare a seconda dei
paesi e delle epoche. In particolare, la seconda parte dell’art. 2, prot. 1 non vieta agli Stati di
diffondere attraverso l’insegnamento o l’educazione informazioni o conoscenze che hanno,
direttamente o indirettamente, un carattere religioso o filosofico e non autorizza i genitori ad
opporsi all’integrazione di tale insegnamento o educazione nel programma scolastico. La
finalità della norma in questione consiste nel salvaguardare la possibilità di un pluralismo
educativo e presuppone che lo Stato, adempiendo alle sue funzioni in materia di educazio-
ne e di insegnamento, vigili affinché le informazioni o le conoscenze che compaiono nel
programma scolastico siano diffuse in maniera obiettiva, critica e pluralista, permettendo
agli alunni di sviluppare un senso critico soprattutto nei confronti del fenomeno religioso in
un’atmosfera serena e scevra da qualsiasi proselitismo. La norma in esame vieta, quindi, allo
Stato di perseguire uno scopo di indottrinamento, che potrebbe essere considerato irrispetto-
so delle convinzioni religiose e filosofiche dei genitori (Kjeldsen, Busk Madsen te Pedersen
c. Danimarca, del 7.12.1976, parr. 50-53; Folgero c. Norvegia, del 29.6.2007, par. 84; Hasan
e Eylem Zengin c. Turchia, del 9.10.2007, parr. 51-52). Alla luce di queste considerazioni, la
Corte ha ritenuto non lesiva dell’art. 2, prot. 1 l’esposizione nelle aule scolastiche italiane del
Crocifisso, considerato che la stessa non è di per sé sufficiente a denotare un processo di in-
dottrinamento da parte dello Stato e a provare una inosservanza di quanto prescritto dall’art.
2, prot. 1. Inoltre, il crocifisso affisso al muro è un simbolo essenzialmente passivo, quindi
in linea con il principio di neutralità, in particolare non gli si può attribuire una influenza
sugli allievi paragonabile a quella che può avere un discorso didattico o la partecipazione ad
attività religiose (Lautsi e altri c. Italia, del 18.3.2011, par. 72).
Nel caso Valsamis c. Grecia (sentenza del 18.12.1996), i genitori di una bambina si so-
no opposti alla partecipazione della figlia ad una parata militare organizzata dalla scuola per
commemorare l’anniversario dell’inizio della guerra tra Grecia e Italia. La studentessa aveva
informato il preside che le sue credenze religiose, di cui il pacifismo era un tratto fondamen-
tale, le proibivano di unirsi alla commemorazione, e per questo riceveva una sospensione di
un giorno. La Corte ha affermato che né lo scopo della parata né le modalità con cui era stata
organizzata erano tali da offendere le convinzioni pacifiste dei ricorrenti in un modo vietato
dall’art 2, prot. 1. Anzi, a suo avviso, «tali commemorazioni di eventi nazionali [servivano],
a loro modo, entrambi gli obiettivi pacifisti e l’interesse pubblico». I giudici hanno, quindi,
concluso che l’obbligo di prendere parte alla parata della scuola non era tale da interferire con
le convinzioni religiose dei genitori; pertanto, il provvedimento di sospensione della studen-
tessa non costituiva un’ingerenza nel suo diritto alla libertà di religione (parr. par. 31 e 37).
Con riguardo agli insegnamenti impartiti nelle scuole, nel caso Folgero c. Norvegia
(sentenza del 29.6.2007) alcuni genitori di alunni che non professavano la religione cristia-
na denunciavano l’esistenza di un insegnamento obbligatorio di cristianesimo, religione e
filosofia (c.d. corso KRL) nelle scuole primarie e secondarie. Sebbene i ricorrenti avessero
invocato una pluralità di norme della Convenzione, ovvero gli articoli 8, 9, 14 e 2, prot. 1,
la Corte si è concentrata su quest’ultima disposizione, interpretandola alla luce degli altri
articoli e riconoscendo la prevalenza del rispetto delle scelte di coscienza dei genitori circa
l’educazione dei figli all’interno della scuola pubblica. In particolare, i giudici hanno affer-
mato che il compito degli Stati di curare l’educazione delle nuove generazioni e di impartire
l’insegnamento scolastico pubblico deve essere svolto in osservanza di un criterio di obiet-
tività e neutralità. Questo criterio non è stato rispettato dal sistema scolastico norvegese,
indirizzato a rafforzare la formazione religiosa cristiano-luterana degli studenti in conformità
alla “clausola di vocazione cristiana” della normativa statale e, più specificamente, nell’orga-
nizzazione del corso di “religione” KRL predisposto con manuali e altri supporti didattici tesi
all’indottrinamento religioso. La Corte ha, quindi, riscontrato la violazione dell’art. 2, prot. 1,
posto che non erano state rispettate convinzioni religiose e filosofiche dei genitori.
Questa pronuncia ha trovato conferma in una sentenza di poco successiva, Hasan e
Eylem Zengin c. Turchia (sentenza del 9.10.2007), in cui la Corte ha censurato la scelta della
legislazione turca di prediligere l’Islam sunnita ad altre confessioni islamiche nell’insegna-
mento della cultura religiosa ed etica nella scuola primaria e secondaria e di concedere l’e-
sonero dalla frequenza agli ebrei ed ai cristiani, ma non, ad esempio, ai figli di quei genitori
che abbracciavano un’interpretazione dell’Islam diversa da quella sunnita. In questa pro-
nuncia, la Corte ha adottato le argomentazioni sviluppate in precedenti sentenze, valutando
se l’insegnamento della religione fosse impartito in modo oggettivo, libero e pluralista, se
esistessero possibilità concrete di esonero dalla frequenza delle lezioni e se fosse riscon-
trabile una finalità di indottrinamento. Sotto quest’ultimo profilo, è importante sottolineare
che la Convenzione intende evitare l’indottrinamento dello studente con un solo punto di
vista soggettivo e promuovere una trasmissione del sapere e delle informazioni all’insegna
di criteri oggettivi, pluralistici e suscettibili di rilievi critici. Seguendo questi parametri, la
Corte ha ritenuto che l’insegnamento in esame non fosse compatibile con l’art. 2, prot. 1 e ha
condannato la Turchia.
Dall’analisi dei casi riportati, sembra quindi che la valutazione della Corte si sviluppi
su due livelli. Inizialmente, i giudici valutano se le informazioni e le conoscenze siano state
trasmesse in modo oggettivo, critico e pluralista; qualora ciò non sia possibile, come nel caso
degli insegnamenti di natura religiosa, la Corte verifica se tale sbilanciamento sia compensa-
to tramite la possibilità di esonero dalle lezioni.
Occorre, inoltre, sottolineare che il concetto di insegnamento cui fa riferimento l’art.
2, prot. 1 non è limitato all’insegnamento religioso, ma si estende all’intero programma edu-
cativo, comprendendo tutti i momenti in cui gli adulti tentano di trasmettere informazioni,
idee e conoscenze. L’art. 2, prot. 1 si applica, quindi, a tutte le materie, incluse l’educazione
sessuale e l’etica. Nel caso Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen c. Danimarca (sentenza
del 7.12.1976), alcuni genitori ritenevano contraria alle proprie convinzioni religiose e filo-
sofiche l’introduzione di un corso obbligatorio di educazione sessuale nella scuola primaria.

I giudici di Strasburgo hanno respinto il ricorso sulla base della natura informativa dell’in-
segnamento, che non aveva alcuna funzione di “indottrinamento” in grado d’influire sulla
formazione psicologica e religiosa dell’allievo e condizionarne lo sviluppo di una attitudine
critica. Se l’educazione sessuale fornisce informazioni in modo oggettivo e pluralistico, sen-
za orientare verso specifici comportamenti sessuali, non pregiudica il diritto dei genitori al
rispetto delle proprie convinzioni religiose e filosofiche nell’educazione dei figli. In questo
giudizio la Corte europea ha gettato le fondamenta delle successive pronunce in materia,
affermando che l’educazione è legittima se impartita in maniera oggettiva, critica e pluralista.
11. Il diritto all’istruzione in ambito eurounitario

Il diritto all’istruzione è previsto dall’art. 14 della Carta dei diritti fondamentali UE,
che conferisce ad ogni individuo il diritto all’istruzione e l’accesso alla formazione professio-
nale continua attraverso la garanzia di un’istruzione obbligatoria. La sua peculiarità, inoltre,
è quella di prevedere anche la “libertà di creare istituti di insegnamento nel rispetto dei prin-
cipi democratici”, nonché il “diritto dei genitori di provvedere all’educazione e all’istruzione
dei loro figli secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e pedagogiche”.
Con riferimento ai minori, l’art. 32 prevede che gli stessi non possano essere ammessi
al lavoro prima della conclusione della scuola dell’obbligo e prescrive che i giovani debbano
beneficiare di condizioni di lavoro tali da non pregiudicare la loro istruzione.
Con riguardo al diritto all’istruzione dei minori, occorre altresì segnalare la Carta eu-
ropea dei diritti del fanciullo (risoluzione A30172/92, approvata dal Parlamento europeo nel
1992), che riassume tutti i diritti fondamentali dei bambini di età inferiore ai diciotto anni e
associa il diritto all’istruzione ad una importante serie di diritti sociali. Precisamente, il punto
8.35 stabilisce che «ad ogni fanciullo dovrà essere garantita in ambito comunitario la parità
di opportunità per quanto riguarda l’accesso all’istruzione e alla sicurezza sociale». Il punto
8.36 prevede che «ogni fanciullo portatore di handicap deve poter: «… b) ricevere un’istru-
zione e una formazione professionale adatte, che consentano la sua integrazione sociale in
un centro normale o specializzato…». Il successivo punto 8.37 dispone che «ogni fanciullo
ha diritto all’istruzione; gli Stati membri devono assicurare ad ogni fanciullo un’istruzione
primaria, obbligatoria e gratuita; gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire
a tutti la possibilità di accesso all’istruzione secondaria e universitaria; l’istruzione dei fan-
ciulli deve favorire allo stesso tempo la loro preparazione alla vita attiva e lo sviluppo della
loro personalità e ispirarsi al rispetto sia dei diritti dell’uomo che delle differenze culturali …
tale istruzione deve inoltre permettere la conoscenza delle modalità di funzionamento della
vita politica e sociale; … la formazione scolastica di un fanciullo non può essere limitata o
interrotta a causa di malattie non infettive o non contagiose per gli altri fanciulli…».
Nell’ambito dell’istruzione, l’Unione europea ha una competenza limitata alla forma-
zione professionale; l’istruzione generale rientra nelle attribuzioni degli Stati, potendo l’U-
nione intervenire solo per promuovere la loro cooperazione e per sostenere o integrare le loro
attività (artt. 165 e 166 TFUE). Per questa ragione, l’istruzione compare nella giurisprudenza
di Lussemburgo come manifestazione della formazione professionale, strettamente connessa
alla libertà di circolazione.
A partire dal caso Forcheri, la Corte ha ritenuto che, sebbene la politica dell’istruzione
e della formazione professionale non rientri in quanto tale tra i settori che il trattato ha as-
segnato alla competenza delle istituzioni comunitarie, l’accesso a queste forme di istruzione
rientra nell’ambito di applicazione del trattato (Forcheri v. Belgium, C-152/82 del 17.1.1984,
par. 17). Infatti, per suo tramite, si gettano le fondamenta per promuovere e perfezionare le
capacità intellettuali e le potenzialità lavorative di un individuo, così contribuendo al processo
di integrazione comunitaria e al buon funzionamento del mercato interno. Da qui il tentativo
della Corte di giustizia di estendere al massimo, dal punto di vista sia soggettivo che oggettivo,
il concetto di “education” e “vocational training”, identificando i soggetti che sono ammessi ad
usufruirne. Precisamente, la Corte ha stabilito che “quando uno Stato membro organizza dei
corsi d’insegnamento riguardanti in particolare la preparazione professionale, il fatto di esigere
dal cittadino di un altro Stato membro lecitamente residente nel primo Stato membro una tassa
di iscrizione, che non viene riscossa a carico dei propri cittadini, per poter partecipare a detti
corsi, costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 7 del Trattato”
(par. 18).
Sulla base di queste premesse, sin dal caso Gravier (Gravier v. City of Liègedel,
C-293/83 del 13.2.1985), la Corte ha progressivamente ampliato il concetto di “vocational
training”, includendovi anche parte della materia dell’education. Nel successivo caso Blaizot
(Blaizot v. Université de Liège and Others, C-24/86 del 2.2.1988), la Corte ha precisato che
gli studi universitari presentano i requisiti necessari per essere considerati parte della forma-
zione professionale ai sensi del TCE e che l’accesso agli stessi deve avvenire senza discri-
minazioni sulla base della nazionalità. Pertanto, qualora un sussidio statale sia finalizzato a
coprire le spese di iscrizione o altre spese scolastiche necessarie per l’accesso all’istruzione,
esso rientra, a titolo di condizione d’accesso alla formazione professionale, nell’ambito di
competenza del TCE, per cui trova applicazione il divieto di discriminazione in base alla
nazionalità sancito dall’art. 7 TCE.
I giudici di Lussemburgo hanno, inoltre, esteso il concetto di lavoratore (Sylvie Lair
v. Universität Hannover, C-39/86 del 21.6.1988) e di famigliare del lavoratore che, ai sensi
dell’art. 12 del Regolamento CEE n. 1612/68 (oggi non più in vigore in quanto sostituito dal
Regolamento (UE) n. 492/2011), può accedere a tutte le forme di istruzione alle stesse condi-
zioni dei figli dei lavoratori nazionali. Nello specifico, la Corte di giustizia ha affermato che
i “social advantages” (artt. 7, par. 2 e 12, Regolamento CEE n. 1612/68), erogati dallo Stato
ai cittadini durante il periodo di education o vocational training, spettano sia ai lavoratori non
nazionali (o ai “migrant workers”) sia ai loro figli. Hanno, infine, riconosciuto il diritto di
accesso all’istruzione senza discriminazioni anche agli studenti non economicamente attivi,
che hanno la possibilità di beneficiare, soddisfatte determinate condizioni, delle medesime
provvidenze sociali erogate a favore degli studenti nazionali (art. 7, par. 1, lett. b), c), d),
Direttiva 2004/38/CE). Precisamente, il cittadino europeo non economicamente attivo nello
Stato che eroga la provvidenza ha il diritto di vedersi riconosciuta la sovvenzione alle stes-
se condizioni degli studenti nazionali qualora dimostri una certa autosufficienza economica
(European Commission v. Kingdom of the Netherlands, C-542/09 del 14.6.2012). A quest’ul-
timo riguardo, occorre richiamare la direttiva 2004/38/CE, sul diritto dei cittadini europei
e dei loro familiari di risiedere e soggiornare liberamente sul territorio degli Stati membri,
il cui art. 7, par. 1, lett. b), c), d) richiede la dimostrazione “di disporre, per se stesso e per
i propri familiari, di risorse economiche sufficienti, affinché non divenga un onere a carico
dell’assistenza sociale dello Stato membro ospitante durante il periodo di soggiorno, e di
un’assicurazione malattia che copra tutti i rischi nello Stato membro ospitante”.

C.EDU/ECtHR, Caso linguistico belga, del 23.7.1968
C.EDU/ECtHR, Campbell e Cosans c. Regno Unito, del 25.2.1982

C.EDU/ECtHR, Costello-Roberts c. Regno Unito, del 25.3.1993
C.EDU/ECtHR, Georgiou c. Grecia, del 13.1.2000
C.EDU/ECtHR, Leyla Sahin c. Turchia, del 10.11.2005
C.EDU/ECtHR, Mürsel Eren c. Turchia, del 7.2.2006
C.EDU/ECtHR, Costello-Roberts c. Regno Unito, del 25.3.1993
C.EDU/ECtHR, Ali c. Regno Unito, del 11.1.2011
C.EDU/ECtHR, G.L. c. Italia, del 20.9.2020
La tipologia di istruzione contemplata dall’art. 2, Protocollo 1

C.EDU/ECtHR, Sulak c. Turchia, del 17.1.1996
C.EDU/ECtHR, Velyo Velev c. Bulgaria, del 27.5.2014
I limiti al diritto di istruzione

C.EDU/ECtHR, Golder c. Regno Unito, del 21.2.1975
C.EDU/ECtHR, Fayed c. Regno Unito, del 21.9.1994
C.EDU/ECtHR, Leyla Sahin c. Turchia, del 10.11.2005
C.EDU/ECtHR, Dogru c. Francia, del 4.12.2008
C.EDU/ECtHR, Kervanci c. Francia, del 4.12.2008
C.EDU/ECtHR, Ali c. Regno Unito, del 11.1.2011
Le restrizioni all’accesso all’istruzione superiore o universitaria: esami di ammissione e numero chiuso

C.EDU/ECtHR, Lukach c. Russia, del 16.11.1999
C.EDU/ECtHR, Tarantino e altri c. Italia, del 2.4.2013
Le restrizioni al diritto all’istruzione determinate dalla lingua di insegnamento

C.EDU/ECtHR, Caso linguistico belga, del 23.7.1968
C.EDU/ECtHR, Catan e a. c. Repubblica di Moldavia e Russia, sentenza del 19.10.2012
C.EDU/ECtHR, Iovtchev e altri c. Repubblica di Moldavia e Russia, sentenza del 17.9.2019
Istruzione e origine etnica

C.EDU/ECtHR, D.H. e altri c. Repubblica ceca, del 13.11.2007
C.EDU/ECtHR, Sampanis e altri c. Grecia, del 5.6.2008
C.EDU/ECtHR, Oršuš c. Croazia, del 16.3.2010
C.EDU/ECtHR, Horváth e Kiss c. Ungheria, del 23.1.2013
C.EDU/ECtHR, Lavida e altri c. Grecia, del 30.8.2013
Insegnamento e rispetto delle convinzioni religiose e filosofiche dei genitori

C.EDU/ECtHR, Kjeldsen, Busk Madsen e Pedersen c. Danimarca, del 7.12.1976
C.EDU/ECtHR, Valsamis c. Grecia, del 18.12.1996
C.EDU/ECtHR, Folgero c. Norvegia, del 29.6.2007
C.EDU/ECtHR, Hasan e Eylem Zengin c. Turchia, del 9.10.2007
C.EDU/ECtHR, Lautsi e altri c. Italia, del 18.3.2011
C.EDU/ECtHR, Mansur Yalçin e altri c. Turchia, del 16.9.2014
C.EDU/ECtHR, Papageorgiou e altri c. Grecia, del 31.10.2019
C.EDU/ECtHR, Perovy v. Russia, del 20.10.2020

C. Giust. UE/ECJ, Forcheri v. Belgium, C-152/82, del 17.1.1984
C. Giust. UE/ECJ, Gravier v. City of Liègedel, C-293/83 del 13.2.1985
C. Giust. UE/ECJ, Sylvie Lair v. Universität Hannover, C-39/86 del 21.6.1988
C. Giust. UE/ECJ, European Commission v. Kingdom of the Netherlands, C-542/09 del 14.6.2012

Corte cost., sent. n. 7/1967 [istruzione e prestazioni collaterali d’ordine meramente materiale e strumentale]
Corte cost., sent. n. 215/1987 [istruzione come diritto fondamentale]
Corte cost., sent. n. 219/2002 [istruzione come strumento essenziale per sviluppare pienamente la propria persona-
lità, secondo i principi espressi negli artt. 2, 3 e 4 della Costituzione]
C. cost., sent. n. 80/2010 [diritto all’istruzione e insegnanti di sostegno]

C. cost., sent. n. 275/2016 [diritto allo studio degli alunni con disabilità]
Corte suprema degli Stati Uniti
Brown v. Board of Education, 347 US 483 (1954) [segregazione razziale nelle scuole]
Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962) [istruzione e libertà religiosa]
Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963) [istruzione e libertà religiosa]
Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) [istruzione e convinzioni religiose dei genitori]
Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982) [diritto all’istruzione dei bambini figli di migranti]

Conseil constitutionnel, Déc. n° 2003-471 DC del 24 aprile 2003 [diritto all’istruzione e insegnanti di sostegno]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2019-809 QPC del 11 ottobre 2019 [gratuità dell’insegnamento pubblico superiore]

BVerfG, 1 BvR 9/97 del 8.10.1997 [diritto all’istruzione nelle scuole speciali]
BVerfG, 2 BvR 1436/02 del 24.9.2003 [istruzione e libertà religiosa]

Tribunal Constitucional, sent. n. 52/1983, del 17.06.1983 [libertà ideologica, libertà di insegnamento]
Tribunal Constitucional, sent. n. 47/1985, del 27.03.1985 [libertà ideologica, libertà di insegnamento]
Tribunal Constitucional, sent. n. 26/1987, del 27.02.1987 [autonomia universitaria e libertà scientifica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 217/1992, del 1.12.1992 [libertà di insegnamento]
Tribunal Constitucional, sent. n. 179/1996, del 12.11.1996 [autonomia universitaria e libertà di insegnamento]
Tribunal Constitucional, sent. n. 133/2012, del 2.12.2010 [homeschooling e obbligo scolastico]
Tribunal Constitucional, sent. n. 207/2012, del 14.11.2012 [regime di competenze in materia di istruzione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 31/2018, del 10.04.2018 [istruzione separata per sesso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 53/2018, del 24.05.2018 [standard minimi di apprendimento]
Tribunal Constitucional, sent. n. 51/2019, del 11.04.2019 [principio di uguaglianza e diritto all’istruzione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 6/2021, del 25.01.2021 [diritto all’istruzione, istruzione pubblica e private, borse
di studio, uguaglianza e non discriminazione]

C. IDH, Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, del 4.12.1991 [responsabilità internazionale dello Stato, ordine di riaper-
tura di centro educativo dotandolo di personale docente e amministrativo]
C. IDH, “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, del 02.09.2004 [diritto all’istruzione e alla rieduca-
zione all’interno di istituti penali minorili, obblighi positivi in capo agli Stati]
C. IDH, Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, del 8.09.2005 [minori e diritto all’istruzione]
C. IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, del 29.03.2006 [diritto all’istruzione, insegnamento in
lingua spagnola e nella lingua della minoranza nazionale, preservazione delle tradizioni indigene]
C. IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, del 24.08.2010 [accesso all’istruzione, obblighi positivi
di adottare misure per promuovere la regolarità della frequenza scolastica e la diminuzione dell’abbandono scolasti-
co, insegnamento nella lingua della minoranza nazionale]
C. IDH, Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, del 1.09.2015 [il diritto all’istruzione dei bambini sieropositivi, o con i
genitori sieropositivi, senza alcuna discriminazione]
La libertà di circolazione
e soggiorno
Profili definitori e applicativi della libertà di circola-
zione e soggiorno nel contesto internazionale ed europeo
di Caterina Drigo
Sommario: 1. Profili definitori della libertà di circolazione e soggiorno e tutela internazionale. –

2. La libertà di circolazione e di scelta della propria residenza nel sistema del Consiglio d’Europa. – 2.1.
L’art. n. 2, par. 1 e 2, del Protocollo n. 4. – 2.1.1. Profili definitori. – 2.1.2. Il campo di applicazione: il
trovarsi «regolarmente sul territorio» di uno Stato. – 2.1.3. La libertà di circolazione. – 2.1.4. La libertà
di scegliere la propria residenza. – 2.1.5 La libertà di «lasciare qualsiasi paese, compreso il proprio»
(art. 2, par. 2, Protocollo n. 4). – 2.2. I limiti legittimi: art. 2, par. 3 e 4, del Protocollo n. 4. – 2.3. Il
divieto di espulsione dei cittadini: cenni. – 3. La libertà di circolazione quale fondamentale fattore di
integrazione nell’Unione europea. – 3.1. La libertà di circolazione e soggiorno: primi passi dell’inte-
grazione europea. – 3.2. L’Accordo di Schengen e le successive tappe dell’integrazione europea. – 3.3.
Il quadro normativo attuale: i Trattati e il diritto derivato. – 3.4. (segue): le disposizioni espressamente
dedicate alla circolazione e al soggiorno dei lavoratori. – 3.5. (segue): libertà di circolazione e soggior-
no nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. – 3.6. La libertà di circolazione e soggiorno
ai tempi dell’emergenza epidemiologica da Covid-19. – 4. Indice della giurisprudenza. – 4.1. Elenco
dei casi citati. – 4.2. Ulteriori riferimenti giurisprudenziali rilevanti.
1. Profili definitori della libertà di circolazione e soggiorno e

tutela internazionale
La libertà di circolazione e di soggiorno rappresenta una condizione indispensabile
per il libero sviluppo della persona umana e mostra numerosi profili di tangenza ed interazio-
ne con vari diritti e libertà fondamentali.
Libertà che esprime la dimensione spaziale che collega una persona umana al ter-
ritorio, da un lato rispecchia la naturale predisposizione degli esseri umani a spostarsi, a
stabilirsi in un determinato luogo e, parimenti, si ricollega a quelle che possono essere le
esigenze economiche degli Stati; sotto diverso profilo, la libertà in esame apre sia al concetto
di sovranità statale (in ragione della quale sono delimitati i confini di uno Stato), sia a quello
di cittadinanza.
È una libertà, quindi, in continuo equilibrio tra l’esigenza degli Stati di decidere chi
(e a quali condizioni) può liberamente muoversi o soggiornare sul proprio territorio e le
necessità delle persone di spostarsi da un luogo ad un altro e di stabilirsi ove ritengano più
opportuno.
Tali aspetti caratterizzanti la libertà di circolazione e soggiorno sono alla base del
riconoscimento e della tutela che il diritto internazionale le appresta: già nella Dichiarazione
universale dei diritti umani del 1948 è rinvenibile un primo importante riconoscimento della
libertà di circolazione all’art. 13, ai sensi del quale «Everyone has the right to freedom of
movement and residence within the borders of each state» e «(2) Everyone has the right to
leave any country, including his own, and to return to his country».
276 Caterina Drigo
Similmente anche il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1996 fa espres-
sa menzione alla libertà di circolazione e soggiorno all’art. 12. Questa disposizione è più
articolata rispetto alla corrispondente di cui all’art. 13 della Dichiarazione universale: infatti
si prevedono non soltanto il diritto alla libertà di circolazione e la libertà di scegliere ove sog-
giornare per chiunque si trovi legalmente nel territorio di uno Stato; ma si prevede altresì la
libertà di lasciare ogni Paese, incluso il proprio (comma 2), vietando al contempo che qualcu-
no possa essere arbitrariamente privato del diritto di fare ingresso nel proprio Paese (comma
4). Con riferimento a tale ultimo comma, la locuzione utilizzata «his own country» esprime
un concetto più ampio di quello “Paese di cui si possiede la cittadinanza”, come precisato
dalla Comunicazione n. 538/1993 dell’Human Rights Committee, E.C. Stewart v. Canada del
1996: si considera la sussistenza di legami con un dato Paese, e non solo il possesso della cit-
tadinanza in senso formale (acquisita per nascita o negli altri modi eventualmente previsti).
Inoltre, è censurata ogni forma di intervento arbitrario: sia esso condotto in virtù di
previsione legislativa, amministrativa o giudiziaria.
Il diritto di lasciare uno Stato, incluso il proprio, è riconosciuto anche dall’art. 5, lett.
i), della Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione raz-
ziale del 1965; dalla Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 (spec. artt. 5.2 e 37, lett.
c). e dalla Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti e
dei membri delle loro famiglie del 1990 (artt. 8 e 39).
I documenti internazionali subordinano la libertà di circolazione o di soggiorno al
soddisfacimento del requisito della permanenza “legale” nel territorio di uno Stato (come ad
es. l’art. 12 del Patto internazionale sui diritti civili e politici). La disciplina del soddisfaci-
mento di tale requisito compete ai vari Stati, nel rispetto, comunque, delle norme di diritto
internazionale cui sono vincolati. Tuttavia, l’Human Rights Committee ha circostanziato il
legittimo margine d’azione statale precisando, così, che vanno considerati «legalmente pre-
senti sul territorio di uno Stato» anche quegli stranieri che, pur avendo effettuato un ingresso
irregolare nel territorio dello Stato, abbiano in un secondo momento regolarizzato la propria
posizione (Communication n. 456/1991, Celepi v. Sweden).
Inoltre, si è stabilito che la libertà di circolazione e soggiorno implica non solo che lo
Stato debba astenersi dall’imporre illegittime limitazioni o dal porre in essere forme di forced
internal displacement o detenzione forzata; ma anche che debba prestare un’efficace prote-
zione nei confronti di interferenze o illegittime limitazioni attuate da privati, anche qualora
siano membri della propria famiglia.
Infine, il comma secondo del citato art. 12, nel prevedere la libertà di lasciare ogni
Paese, incluso il proprio, presuppone la sussistenza di specifichi obblighi sia in capo allo
Stato di destinazione, sia in capo allo Stato di cui si possiede la cittadinanza. Con riferimento
a quest’ultimo, in particolare, l’Human Rights Committee ha precisato che il rifiuto di uno
Stato di rilasciare un passaporto, o di prolungarne la validità per un proprio cittadino che
risieda all’estero, può avere l’effetto di privare la persona interessata del diritto a lasciare il
Paese di residenza e di spostarsi altrove (Communication n. 57/ 1979, Vidal Martins v. Uru-
guay, par. 9).
La disposizione in esame, al comma 3, disciplina anche i possibili limiti che possono
essere imposti all’esercizio della libertà di circolazione e soggiorno. In particolare, tale li-
bertà non può essere soggetta ad alcuna restrizione se non nel caso di apposita previsione di
legge e solo ove sia necessario proteggere la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, la salute
pubblica o la morale pubblica, i diritti le libertà altrui (sul punto, per maggiori approfondi-
menti, si v. il CCPR General Comment n. 27: Article 12 (Freedom of Movement) del 1999).
Siffatti ordini di limiti sono riproposti non solo in vari contesti regionali (cfr. infra, par. 2),
La libertà di circolazione e soggiorno 277
ma anche in numerose costituzioni (si v. art. 16 Cost. italiana e ex multis, Corte Cost., sentt.
nn. 45/1960 e 68/1964, 264/1956, 19/1959).
Il successivo art. 13 del Patto, invece, disciplina il divieto di espellere un cittadino
straniero che si trovi legalmente a circolare e soggiornare nel territorio di uno Stato aderente
al Patto salva, quale unica possibilità di deroga, apposita previsione legislativa e fermo re-
stando che tale espulsione non solo deve essere assistita dalla garanzia della riserva di legge,
ma anche dal diritto, per il soggetto coinvolto, di richiedere una revisione della decisione di
espulsione.
In molti casi la libertà di circolazione e soggiorno si ricollega alla necessità di sod-
disfare esigenze lavorative e tale connessione si rinviene, in particolare, nella Convenzione
internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti e dei membri delle loro fa-
miglie del 1990, che, al paragrafo 2 dell’art. 1, nel disciplinare il campo di applicazione della
Convenzione, specifica come essa non solo si applichi «all’intero processo di migrazione dei
lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie», ma che includa anche «i preparativi
per la migrazione, la partenza, il transito e l’intera durata del soggiorno, l’attività retribuita
nello Stato di occupazione, nonché il ritorno nello Stato di origine o nello Stato di residenza
solito».
Oltre a previsioni di carattere generale, anche numerosi documenti internazionali a
carattere regionale garantiscono e tutelano la libertà di circolazione e soggiorno: si fa rife-
rimento in particolare non solo al contesto europeo, che sarà oggetto di trattazione nei suc-
cessivi paragrafi del presente lavoro, ma anche alla Convenzione americana sui diritti umani
del 1969 (art. 22) ed alla Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981 (art. 12
e, di recente, si v. anche il General Comment No.5 On The African Charter On Human And
Peoples’ Rights: The Right To Freedom Of Movement And Residence (Article 12 (1)) del
10.11.2019). Questi due documenti tutelano le libertà di circolazione e soggiorno con previ-
sioni che ricalcano in larga misura il contenuto del Patto sui diritti civili e politici del 1966.
2. La libertà di circolazione e di scelta della propria residenza

nel sistema del Consiglio d’Europa
2.1. L’art. 2, par. 1 e 2, del Protocollo n. 4
2.1.1. Profili definitori

Tradizionalmente, il potere di decidere in merito all’ingresso e alla permanenza di
soggetti provenienti da Stati terzi è una competenza ascrivibile alla sovranità degli Stati, rien-
trante nella loro domestic jurisdiction, pertanto, nel sistema convenzionale della CEDU (e dei
suoi Protocolli addizionali), incentrato sulle esigenze e sui diritti dei singoli individui, sono
presenti solo scarni riferimenti letterali alla libertà di circolazione e soggiorno. In tale conte-
sto la Corte europea, in qualità di principale interprete del testo convenzionale e promotrice
della tutela dei diritti umani fondamentali, è stata in grado non solo di estendere il novero
delle situazioni giuridiche soggettive destinatarie di protezione, ma anche di individuare di
volta in volta il punto di equilibrio fra tutela di diritti e libertà fondamentali e soddisfacimen-
to di esigenze pubblicistiche.
278 Caterina Drigo
La disposizione che disciplina la libertà di circolazione e di scelta della propria resi-

denza è l’art. 2 del 4° Protocollo addizionale alla CEDU, aperto alla firma il 16 novembre
del 1963.
Tale disposizione ripropone le previsioni già oggetto di disciplina all’art. 13 della
Dichiarazione universale dei diritti umani e nel contesto della CEDU sono contemplate sia
l’ipotesi di circolazione e soggiorno all’interno del medesimo Stato di cui si è cittadini, sia la
circolazione attraverso le frontiere nazionali (cfr. artt. 3 e 4, Protocollo n. 4).
Il primo paragrafo dell’art. 2 del Protocollo n. 4 assicura a «chiunque si trovi regolar-
mente sul territorio di uno Stato … il diritto di circolarvi liberamente e di fissarvi liberamente
la … residenza». Rinviando l’esegesi delle varie espressioni della disposizione in esame ai
prossimi paragrafi, sin d’ora è opportuno precisare che la disposizione de qua ha una portata
generale, riferendosi a «chiunque», purché si trovi «regolarmente» sul territorio dello Stato:
in tal caso sono libere sia la circolazione all’interno del territorio nazionale, sia la scelta del
luogo in cui fissare la propria residenza (cfr. infra, par. 2.2.2.).
Il paragrafo 2 dell’art. 2, codifica, invece, il diritto di «lasciare qualsiasi Paese, com-
preso il proprio» e tale diritto è riconosciuto a chiunque, quindi anche agli stranieri o agli
apolidi.
Le disposizioni dell’art. 2 del Protocollo n. 4 sono strettamente connesse sia all’art. 5
CEDU, che disciplina il diritto alla libertà e alla sicurezza, sia all’artt. 8 CEDU, che nel di-
sciplinare il diritto al rispetto della vita privata e familiare tutela anche la libertà di domicilio.
In relazione alle connessioni fra art. 2 del Protocollo n. 4 e art. 5 della CEDU pare
opportuno precisare che quest’ultimo non concerne le limitazioni della libertà che si sostan-
zino in «mere restrizioni della libertà di circolazione» (ex multis: Corte EDU, De Tommaso
c. Italia [GC], del 23.02.2017, par. 79 ss.; S.M. c. Italia, dell’8.10.2013, par. 21-23; Villa c.
Italia, del 20.02.2010, par. 41 ss.; Raimondo c. Italia, del 22.02.1994, par. 39). Secondo i
giudici di Strasburgo, infatti, l’interprete deve muovere dalle situazioni concrete del ricor-
rente e tenere in considerazione una serie di fattori quali «la tipologia, la durata, gli effetti e
le modalità di attuazione delle misure che vengono in rilievo» (De Tommaso c. Italia, cit.,
par. 80) da considerarsi «cumulativamente ed in combinazione fra loro» (Guzzardi c. Italia,
del 6.11.1980, par. 95).
Inoltre, «la differenza fra privazione e restrizione della libertà risiede nel grado e
nell’intensità [delle misure, nda] e non nella natura o nella sostanza» (Corte EDU, De Tom-
maso c. Italia, cit., par. 80; ma anche, ex multis: Guzzardi c. Italia, cit. par. 92-93; Nada c.
Svizzera [GC], del 12.09.2012, par. 225, Stanev c. Bulgaria [GC], del 17.01.2012, par. 115;
Medvedyev et al c. Francia [GC], del 23.03.2010, par. 73) anche se, «il processo di classi-
ficazione in una o nell’altra categoria [art. 5 CEDU o art. 2 del Protocollo n. 4, nda] non è
semplice e almeno in alcuni casi limite pare riconducibile alla semplice opinione» (Corte
EDU, Guizzardi c. Italia, cit., par. 93).
È necessario, quindi, condurre una valutazione concreta: così, ad esempio, le misure
adottate in materia di sorveglianza speciale, accompagnate da un provvedimento che dispone
l’obbligo di soggiorno e da altre restrizioni associate, vengono tradizionalmente ricondotte
alla disciplina di cui all’art. 2 del Protocollo n. 4 e non a quella di cui all’art. 5 CEDU (cfr.
Corte EDU, Guzzardi c. Italia, cit., Raimondo c. Italia, cit., par. 39; Labita c. Italia [GC],
del 6.04.2000, par. 193; Vito Sante Santoro c. Italia, del 1.07.2004, par. 37; Villa c. Italia,
cit., par. 43-44, o S.M. c. Italia, cit., par. 22-23. Si v. altresì, in materia di misure di preven-
zione, Corte cost. italiana, sentt. n. 2/1956, 27/1959, 45/1960, 126/1962, 23/1964, 32/1969,
76/1970, 177/1980, 93/2010, 282/2010).
È opportuno aggiungere che, grazie al disposto di cui all’art. 6 del Protocollo n. 4,

l’art. 2 va considerato norma addizionale alla Convenzione, di tal ché le varie disposizioni
della CEDU si applicheranno di conseguenza. Così, ad esempio, troverà applicazione anche
l’art. 14 CEDU il quale, come è noto, «non ha esistenza indipendente, ma svolge un ruolo
importante integrando le altre disposizioni della Convenzione e dei suoi Protocolli, poiché
protegge le persone che si trovano in situazioni simili da qualsiasi discriminazione nel godi-
mento dei diritti enunciati in tali altre disposizioni» (ex multis, Corte EDU, Chassagnou et al
c. Francia [GC], del 29.04.1999, par. 89, Dudgeon c. Regno Unito, del 22.10.1981, par. 67).
In relazione alla libertà di circolazione la Corte ha ritenuto leso l’art. 14 CEDU nel
contesto di cui all’art. 2 del Protocollo n. 4 nel caso Timishev c. Russia del 13 dicembre 2005,
ove le restrizioni alla libertà di circolazione del ricorrente sono state ritenute poste in essere
«unicamente in ragione della sua origine etnica» cosicché la «differenza di trattamento» da
questi subita determina una «discriminazione razziale ai sensi dell’art. 14 della Convenzio-
ne» (par. 53-59).
Nel contesto di protezione dei diritti umani promosso dal Consiglio d’Europa la liber-
tà di circolazione e quella di soggiornare in un determinato territorio appaiono legate da uno
stretto vincolo di correlazione essendo entrambe funzionali a consentire il pieno godimento
di altri diritti e libertà previsti, sia di carattere personale, sia economico-sociali.
Pare opportuno precisare, tuttavia, che a differenza del contesto dell’Unione europea
e della giurisprudenza della Corte di Giustizia, la Corte EDU, nell’interpretare le libertà in
esame, ha riconosciuto la sussistenza di un rilevante margine di apprezzamento agli Stati,
specialmente in relazione alla configurazione di obblighi positivi di questi nel perseguimento
di determinate finalità, quali, il ricongiungimento familiare (Corte EDU, Abdulaziz c. Gran
Bretagna e Irlanda, del 28.05.1985). Il sistema convenzionale, infatti, non assicura agli stra-
nieri il diritto di ingresso o di soggiorno nel territorio di uno Stato di cui non siano cittadini
e la giurisprudenza è consolidata nell’affermare che la libertà di circolazione “esterna” sog-
giace ad una serie di limiti e restrizioni di ordine sia temporale, sia geografico (cfr. decc.
Commissione europea dei diritti dell’uomo, U. e S. c. Germania, del 1.12.1986; Paramana-
than c. Germania, del 1.12.1986, Aygün c. Svezia, del 9.10.1989; Corte EDU Omwenyeke c.
Germania, del 20.11.2007).
Maggiori aperture si riscontrano con riferimento alla posizione dei minori: nel delica-
to bilanciamento fra competenze nazionali, in relazione alla regolazione dei flussi migratori
e alla valorizzazione della libertà di circolazione e soggiorno, la Corte ha riconosciuto il loro
diritto al ricongiungimento a genitori che vivono in uno Stato diverso da quello di origine, te-
nendo in considerazione parametri quali la loro età, il grado di dipendenza dai genitori e la si-
tuazione nel Paese di provenienza (Sen c. Paesi Bassi, del 21.12.2001, par. 37 – caso relativo
all’applicazione dell’art. 8 CEDU). Qualora non vengano in rilievo considerazioni inerenti
al rispetto delle competenze statali in materia di regolamentazione dei fenomeni migratori, la
Corte giunge finanche a configurare obblighi positivi in capo agli Stati in relazione, in parti-
colare, all’adozione di misure atte a garantire il diritto di un genitore di ricongiungersi con i
propri figli (Nuutinen c. Finlandia, del 27.06.2000, cit., par. 127), purché però sia comunque
garantito « il superiore interesse del minore» (Pisano c. Italia, del 29.09.2005; ma anche Cin-
cimino c. Italia, del 28.04.2016, par. 66 – caso relativo all’applicazione dell’art. 8 CEDU).
280 Caterina Drigo
2.1.2. Il campo di applicazione: il trovarsi «regolarmente sul territorio di uno

Stato» di uno Stato
Il primo paragrafo dell’art. 2 del Protocollo n. 4 si applica a tutti coloro i quali si tro-
vano «regolarmente sul territorio di uno Stato» imponendo, così, una duplice condizione: in
primo luogo, la libertà di circolazione e quella di scegliere liberamente la propria residenza
sono esercitabili unicamente all’interno di uno Stato; in secondo luogo, dal punto di vista
soggettivo, le libertà in analisi si applicano unicamente a coloro i quali si trovino in detto
Stato « regolarmente», in qualità di cittadini o di stranieri in possesso di titolo abilitativo alla
circolazione ed al soggiorno. Secondo la Corte EDU l’accertamento della qualità di cittadi-
no, o del titolo abilitante alla permanenza nel territorio dello Stato, è rimesso alle normative
nazionali (Tatishvili c. Russia, del 22.02.2007, parr. 40-43).
In relazione agli stranieri, in particolare, si riconosce l’ampio potere discrezionale
degli Stati (e finanche delle loro autorità amministrative) in sede di regolazione dei flussi
migratori, di ammissione degli stranieri e di controllo sulla loro permanenza (cfr. anche art.
3, parr. 1, 2 e 3 della Convention on Establishment, in tal senso si v. l’Explanatory report on
protocol n. 4, 1963, par. 7).
Qualora un non cittadino perda il titolo abilitativo alla circolazione e al soggiorno (per
ragioni formali o perché destinatario di provvedimenti di espulsione – si veda Corte EDU,
Piermont c. Francia, del 27.04.1995, par. 41 ss.) non può invocare la libertà di cui al para-
grafo 1 dell’art. 2 del Protocollo n. 4.
Inoltre, la disposizione in esame va letta in connessione con il paragrafo 4 dell’art.
5 del medesimo Protocollo laddove si prevede che «[i]l territorio di ogni Stato sul quale il
presente Protocollo si applica in virtù della ratifica dell’accettazione da parte di tale Stato e
ciascuno dei territori sui quali protocollo si applica in virtù di una dichiarazione sottoscritta
dallo stesso Stato conformemente al presente articolo, saranno considerati come territori di-
stinti ai fini dei riferimenti al territorio di uno Stato di cui agli articoli 2 e 3».
In relazione ai rapporti fra queste due disposizioni ha avuto modo di pronunciarsi
la Corte europea nel 2007 con il caso Tatishvili c. Russia. La difesa russa invocava la non
applicabilità dell’art. 2 del Protocollo n. 4 poiché il ricorrente, apolide dal 2000, in preceden-
za cittadino dell’URSS ormai dissolta, non poteva considerarsi “regolarmente” presente sul
territorio russo e, pertanto, non poteva richiedere la residenza nella città di Mosca. La Corte,
tuttavia, ritenne che l’obiezione russa fosse priva di fondamento e sancì l’applicabilità della
disposizione citata (par. 38-43) riscontrandone la violazione (par. 44 ss.).
2.1.3. La libertà di circolazione

Come anticipato, la libertà di circolare all’interno di uno Stato va riconosciuta sia ai
cittadini di questo, sia a quegli stranieri in possesso di un titolo di permanenza valido e la
Corte europea ha sviluppato una ricca giurisprudenza con la quale ha chiarito i profili appli-
cativi di tale libertà.
In particolare, una delle maggiori occasioni di restrizione alla libertà di circolazione
dei singoli all’interno di uno Stato è rinvenibile nel campo delle misure penali di carattere
cautelare, o per effetto dell’irrogazione di apposite sanzioni, o qualora non vengano rila-
sciati documenti necessari (documenti di identità o passaporto). Secondo i giudici di Stra-
sburgo ogni misura per mezzo della quale un soggetto sia privato dei documenti di identità
esprime «un’ingerenza nell’esercizio della libertà di movimento» (Ex multis, Baumann c.
Francia, del 25.05.2001, par. 62; Ignatov c. Bulgaria, del 2.07.2009, par. 33; Kerimli c.
Azerbaïdjan, del 16.07.2015, par. 47, e, di recente, anche Rotaru c. Repubblica di Moldavia,
dell’8.12.2020, par. 20 ss.).
In relazione alle misure di prevenzione o cautelari la Corte ha elaborato una ricchis-
sima giurisprudenza: in linea di principio, tali misure possono concertarsi in una ingerenza
nella libertà di circolazione degli individui, tuttavia la Corte le sottopone ad un rigoroso test
di proporzionalità (cfr. Labita c. Italia, del 6.04.2000, par. 189 ss., relativo a misure restrittive
della libertà di circolazione adottate nei confronti di una persona ritenuta vicina ad ambienti
mafiosi, ma mai condannata per reati di mafia. Si vedano, ex multis, anche Raimondo c.
Italia, cit., par. 39; Antonekov et al c. Ucraina, del 22.11.2005, par. 52 ss.) nell’ambito del
quale le valutazioni inerenti alla durata delle misure o dei procedimenti cui sono sottoposti i
ricorrenti riveste un ruolo significativo (se in Antonekov et al c. Ucraina, cit., una misura di 5
anni fu ritenuta «proporzionata», in altri casi periodi inferiori sono stati oggetto di censura da
parte della Corte: si v. Fedorov e Fedorova c. Russia, del 3.10.2005 par. 32-47).
In sede di valutazione della proporzionalità delle misure restrittive della libertà di
circolazione oltre al criterio temporale sono considerati tutti gli elementi che vengono in
rilievo nel caso concreto, cosicché i giudici di Strasburgo hanno avuto modo di ritenere che
le restrizioni alla libertà di circolazione imposte ad una persona accusata di aver ostacolato
l’attività della polizia e di aver manifestato senza autorizzazione e protrattesi per oltre tre an-
ni, in parallelo con lo svolgersi del processo penale, fossero in contrasto con l’art. 2 del Pro-
tocollo n. 4. La Corte, infatti, ha valutato eccessiva la durata del processo penale in relazione
agli elementi di complessità del caso e ha ritenuto «difficile vedere, […], una giustificazione
plausibile per la continua restrizione della libertà di circolazione del richiedente, specialmen-
te senza alcun riesame della sua necessità né quando l’inchiesta è stata sospesa o quando il
ricorrente si è specificamente lamentato delle restrizioni, nel luglio 2004» (Hajibeyli c. Azer-
baijan, del 10.07.2008, par. 66). In un’altra ipotesi, il solo elemento temporale ha portato a
riscontrare una violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 4: in presenza di una «medium grave
offence» una restrizione della libertà di circolazione protrattasi per oltre dieci anni, «doveva
considerarsi di per sé sufficiente a far ritenere [la misura, nda] sproporzionata» (Corte EDU,
Ivanon c. Ucrania, del 7.12.2006, par. 96).
La Corte ha valutato non in contrasto con l’art. 2 del Protocollo n. 4 quelle misure
che impediscono a determinati soggetti (specie se recidivi) di frequentare aree cittadine, spe-
cificatamente determinate, note per l’alto livello di criminalità che le caratterizza (si v. ad
esempio, Oliviera c. Paesi Bassi, del 4.06.2002, par. 60 ss.).
Altra ipotesi frequente di limitazione alla libertà di circolazione può occorrere in se-
de di effettuazione di controlli di sicurezza, sebbene la Corte tenda a considerarli legitti-
mi nella maggior parte dei casi. Significativo, ad esempio, pare il caso Phull c. Francia
dell’11.01.2005: decisione di inammissibilità con la quale i Giudici di Strasburgo non hanno
ritenuto di considerare le censure mosse in punto di violazione della libertà religiosa e di
violazione della libertà di circolazione mosse dal ricorrente, di religione Sikh, che contestava
la richiesta di rimozione del suo turbante nell’ambito di un controllo di sicurezza svoltosi in
un aeroporto francese. Secondo la Corte, infatti, «i controlli di sicurezza ai quali sono sog-
getti i passeggeri negli aeroporti prima della partenza» non possono essere considerati «una
restrizione alla libertà di circolazione […]» e le censure mosse vanno respinte (si v. altresì la
Decisione della Commissione X c. Regno Unito, del 12.07.1978).
A volte, comunque, la Corte riscontra la sussistenza di una violazione alla libertà di
circolazione laddove i controlli di sicurezza non soddisfino alcuni requisiti. Ad esempio, nel
caso Timishev c. Russia (cit. supra, al par. 2.1.1.), al ricorrente, di origine cecena, era stato
impedito di attraversare il confine amministrativo che divideva due regioni perché bloccato
282 Caterina Drigo
ad un checkpoint e la Corte, senza entrare nel merito della necessità dell’effettuazione di

controlli di sicurezza all’interno del territorio dello Stato, ha comunque indagato la natura e
il contenuto dell’atto con il quale era stato istituito il checkpoint e che ne aveva definito le
competenze, verificando se avesse un contenuto sufficientemente chiaro e se fosse corretta-
mente formulato, giungendo a concludere che, nel caso di specie, le restrizioni alla libertà di
circolazione non potessero ritenersi rispondenti al principio di legalità.
2.1.4. Libertà di scegliere la propria residenza

Oltre alla libertà di circolazione il primo paragrafo dell’art. 2 del Protocollo n. 4 stabi-
lisce il diritto per chiunque si trovi regolarmente sul territorio di uno Stato di fissarvi libera-
mente la propria residenza, senza, tuttavia, definire compiutamente tale concetto.
Il diritto in esame è distinto dalla libertà di circolazione e presenta numerosi profili
di tangenza con la nozione di domicilio e con il diritto al rispetto della propria vita privata e
familiare di cui all’art. 8 CEDU (ex multis: Corte EDU, Stamose c. Bulgaria, del 27.11.2012,
par. 38-43; Battista c. Italia, del 2.12.2014, par. 50-52; Timishev c. Russia, cit., par. 45).
Tuttavia, come precisato anche di recente dalla Corte EDU, vi è solo una «interrelazione fra
le due disposizioni» poiché «l’articolo 8 non può essere interpretato nel senso di conferire il
diritto di vivere in un luogo particolare […] Al contrario, la libertà di scegliere la propria re-
sidenza è al centro dell’articolo 2 § 1 del Protocollo n. 4, la cui disposizione sarebbe svuotata
di ogni significato se in linea di principio non richiedesse agli Stati contraenti di accogliere
le preferenze individuali in materia. Di conseguenza, qualsiasi eccezione a questo principio
deve essere dettata dall’interesse pubblico in una società democratica» (Garib c. Paesi Bassi
[GC], del 6.11.2017, par. 140-141).
La giurisprudenza della Corte europea non ha provveduto a fornire un’autonoma defi-
nizione di residenza, rinviando sostanzialmente alle normative dei diversi Stati cui si applica
il quarto protocollo addizionale alla CEDU.
Una delle ipotesi in cui viene maggiormente in rilievo tale previsione è quella relativa
ai divieti di lasciare la propria residenza connessi a procedure fallimentari (cfr. anche infra,
par. 2.1.5). La Corte in molte occasioni ha stabilito che restrizioni di questo tipo non vulne-
rano di per sé le previsioni convenzionali, se previste dalla legge, tuttavia, i giudici hanno
ritenuto che un vulnus può riscontrarsi laddove un siffatto sistema «possa irragionevolmente
limitare la libertà del ricorrente di circolare liberamente, in particolare se il procedimento è
protratto» (nel caso di specie 14 anni e 8 mesi). Specialmente ove i ritardi nei procedimenti
non sono imputabili alla particolare complessità delle controversie o a fatti di carattere og-
gettivo non è giustificabile «limitare la libertà di circolazione del ricorrente per l’intera durata
del procedimento, poiché, mentre in linea di principio una restrizione al diritto di allontanarsi
dal luogo di residenza è necessaria per raggiungere lo scopo perseguito, la necessità diminui-
rà con il passare del tempo». Un’eccessiva durata del procedimento, infatti, è di per sé idonea
a sconvolgere «l’equilibrio che doveva essere raggiunto tra l’interesse generale a garantire
il pagamento dei creditori del fallito e l’interesse personale del ricorrente ad avere libertà
di movimento» e, pertanto, «l’interferenza con la libertà del ricorrente era di conseguenza
sproporzionata rispetto allo scopo perseguito» e «c’è stata una violazione della libertà di
circolazione del ricorrente come garantita dall’articolo 2 del Protocollo n. 4» (Corte EDU,
Luordo c. Italia, del 17.07.2003 par. 96-97; si v. altresì il caso Forte c. Italia, del 10.11.2005).
Il diritto di stabilire liberamente la propria residenza nel territorio di uno Stato appare
leso anche quando ad una persona non sia consentito stabilirsi in una «closed administrative
and territorial entity» ove, in particolare siano presenti stabilimenti industriali specializzati
nello sviluppo, nella produzione e nello stoccaggio di armi o di materiale radioattivo e di

carattere militare, in assenza di idonea previsione normativa e adeguata giustificazione (in tal
senso Corte EDU, Karpacheva e Karpachev c. Russia, del 27.01.2011, par. 25-27).
Il diritto in esame appare leso anche quando sono imposte misure cautelari speciali ac-
compagnate da un’ordinanza di residenza obbligatoria (ex multis: Corte EDU, De Tommaso
c. Italia [GC], del 23.02.2017, par. 83 e segg.) o qualora sia richiesto ad un individuo di fare
rapporto alla polizia ogni volta che desiderano cambiare residenza o visitare familiari o amici
(Corte EDU, Denizci e altri c. Cipro, del 22.05.2001, par. 346-47 e 403-04; Bolat c. Russia,
del 5.10.2006, par. 65), ma non quando sia richiesto di notificare ad un’autorità sportiva una
fascia oraria giornaliera in cui si è disponibili «in un luogo specifico ai fini di test senza pre-
avviso». Tale luogo, infatti, viene liberamente scelto e la Corte nota «che ai richiedenti non
è impedito di lasciare il loro paese di residenza, ma sono semplicemente obbligati a indicare
un luogo nel paese di destinazione dove saranno disponibili ai fini di test senza preavviso»
(Corte EDU, National Federation of Sportspersons’ et al c. Francia, del 18.01.2018, par.
199-200).
2.1.5. La libertà di «lasciare qualsiasi paese, compreso il proprio» (art. 2, par.

2, Protocollo n. 4)
Il secondo paragrafo dell’art. 2 del Protocollo n. 4 codifica il diritto di lasciare qual-
siasi Paese incluso il proprio secondo una formulazione che richiama le previsioni contenute
in numerosi documenti internazionali di carattere generale o specifico (si v. supra, par. 1).
Dal punto di vista soggettivo, la libertà in esame si riferisce ad «ognuno»: ciò significa
che può essere invocata «da chiunque e non solamente dagli adulti» sebbene il diritto di un
minore di lasciare un Paese possa essere subordinato al consenso di coloro i quali ne esercita-
no l’autorità parentale o di coloro i quali ne sono tutori (Corte EDU, Diamante e Pelliccioni
c. San Marino, del 27.09.2011, par. 204; Pini et al c. Romania, del 22.06.2003 e, di recente,
anche Petrov e X. C. Russia, del 23.10.2018).
La portata applicativa dell’art. 2, par. 2, del Protocollo n. 4 va estesa a qualsiasi Stato
e la formulazione della disposizione porta a ritenere che il diritto di lasciare un Paese sia
invocabile sia dai cittadini, sia dagli stranieri, che si trovano regolarmente sul territorio di
uno Stato. Tuttavia, in relazione a quest’ultimi, non è previsto alcun diritto di fare nuova-
mente ingresso in quel dato Paese una volta che ne siano usciti, mentre i cittadini godono del
«fondamentale diritto…di entrare ed uscire a proprio piacimento» (Corte EDU, Raimondo c.
Italia, del 22.02.1994, par. 39). Il paragrafo 2 dell’art. 2 va infatti letto in connessione con il
successivo articolo 3 (su cui infra, par. 2.3) ai sensi del quale è vietata l’espulsione dei citta-
dini e va garantito il loro diritto di fare ingresso nel territorio dello Stato di cui possiedono la
cittadinanza. La libertà di lasciare un Paese altro non è che un’estrinsecazione della libertà
di circolazione e il loro rapporto si declina in termini di complementarietà pertanto, secondo
la Corte EDU, l’obbligazione di ottenere una specifica autorizzazione prima di ogni partenza
non rispetta la libertà di circolazione (Diamante e Pelliccioni c. San Marino, cit., par. 211,
ma anche Ivanov c. Ucraina, del 7.12.2006, par. 85).
La forte connessione fra la libertà di circolazione (di cui par. 1 dell’art. 2) e libertà di
lasciare un Paese (di cui al par. 2 dell’art. 2) si desume anche dal fatto che in alcuni casi la
Corte ravvisa una violazione dell’art. 2 senza precisare a quale paragrafo vada riferita (si v.
ad esempio Corte EDU, Miażdżyk c. Polonia, del 24.01.2012).
Una grande varietà di restrizioni o divieti alla libertà di lasciare un Paese è stata sot-
toposta all’esame della Corte europea, che ne valuta la legittimità alla luce del paragrafo 3
284 Caterina Drigo
dell’art. 2 (su cui, infra, par. 2.2): anche nel caso della libertà di lasciare un Paese, così come
nel caso della libertà di circolazione, i Giudici di Strasburgo richiedono che le restrizioni
imposte non solo corrispondano a quanto previsto formalmente al citato paragrafo 3, ma
conducono uno scrutinio di tipo sostanziale, teso a valutare la portata lesiva delle misure re-
strittive in considerazione della loro giustificazione formale, della durata e della rispondenza
al principio di proporzionalità (ex multis, Nablantsky c. Bulgaria, del 10.02.2011, par. 64).
La libertà di lasciare un Paese è stata chiamata in causa in casi concernenti:
– procedimenti penali pendenti (ex multis, Commissione europea dei diritti dell’uomo,
Schmidt c. Austria, del 9.97.1985, Corte EDU, Baumann c. Francia, cit.; Földes e
Földesné Hajlik c. Ungheria, del 31.10.2006; Sissanis c. Romania, del 25.01.2007;
Bessenyei c. Ungheria, del 21.10.2008; A.E. c. Polonia, del 31.03.2009; Iordan Iorda-
nov et al c. Bulgaria, del 2.07.2009; Makedonski c. Bulgaria, del 20.01.2011; Pfeifer
c. Bulgaria, del 17.02.2011; Prescher c. Bulgaria, del 7.06.2011; Miażdżyk c. Polo-
nia, cit. Con riferimento a soggetti sospettati di esser vicini ad associazioni di stampo
mafioso si v., ex multis, Corte EDU, Raimondo c. Italia, cit.; Labita c. Italia, cit; Vito
Sante Santoro c. Italia, cit. Con riferimento all’illegittimità di restrizioni imposte ai
testimoni di un processo penale si v. di recente Mursaliyev et al. c. Azerbaijan, del
13.12.2018, par. 26 ss.).
– esecuzione di condanne penali (ex multis, Commissione europea dei diritti dell’uomo,
M. c. Germania, del 6.03.1984);
– irrogazione di una sanzione penale al ricorrente (in assenza di adeguata riabilitazione
– Corte EDU, Nalbantski c. Bulgaria, del 10.02.2011);
– rifiuto di pagare dazi doganali (Corte EDU, Napijalo c. Croazia, del 13.11.2003) o
altro tipo di imposte e tasse (Corte EDU, Riener c. Bulgaria, del 23.05.2006);
– mancato pagamento di debiti giudiziari a privati (Corte EDU, Ignatov c. Bulgaria,
cit.; Gochev c. Bulgaria, del 26.11.2009; Khlyustov c. Russia, del 11.07.2013);
– decisione giudiziale che proibisca a minori di essere trasferiti in un Paese straniero
(Corte EDU, Roldan Texeira et al c. Italia, del 26.10.2000; Diamante e Pelliccioni c.
San Marino, cit.);
– procedure fallimentari. Questo è un caso che ha coinvolto spesso il nostro Paese in
ragione della sussistenza di una normativa che legava il divieto di lasciare il territorio
dello Stato alla dichiarazione di fallimento (ex multis: Corte EDU, Luordo c. Italia,
cit., ma anche Forte c. Italia, del 10.11.2005). L’automatismo previsto dalla normati-
va nazionale (art. 49 del R.D. n. 267/1942, prima della modifica apportata dal D.Lgs
n. 5/2006) e l’eccessiva durata dei procedimenti hanno spesso portato la Corte euro-
pea a condannare l’Italia;
– rifiuto di consegnare documenti di identità validi per l’espatrio, sia espressione di di-
vieti di carattere formale, sia conseguente a decisioni amministrative o giudiziali (ex
multis, Corte EDU, Peltonen c. Finlandia, del 20.02.1995, par. 43; Baumann c. Fran-
cia, cit., par. 62-63; Napijalo c. Croazia, cit., par. 69-73; Stamose c. Bulgaria, cit.,
par. 30 e, più di recente, Rotaru c. Repubblica di Moldavia, cit.), che eventualmente
includano anche il nome dei figli per i quali non si provvede alla corresponsione degli
alimenti (in tale caso l’automatismo del divieto di espatrio e la durata indeterminata
senza possibilità di revisione periodica è stato ritenuto «sproporzionato» e non «ne-
cessario in una società democratica» (Corte EDU, Battista c. Italia, cit., par. 36 ss.);
– mancato assolvimento dell’obbligo di prestare servizio militare (Commissione eu-
ropea dei diritti dell’uomo, Peltonen c. Finlandia, cit.; Marangos c. Cipro, del
20.05.1997);
– sussistenza di disturbi mentali e impossibilità di godere di cure adeguate nel Paese

di destinazione (Commissione europea dei diritti dell’uomo, Nordblad c. Svezia, del
13.10.1993);
– il divieto di lasciare il territorio di uno Stato per possibile violazione delle norme
sull’immigrazione vigenti nel Paese di destinazione (Corte EDU, Stamose c. Bulga-
ria, cit.);
– conoscenza di segreti di stato (Corte EDU, Bartik c. Russia, del 21.12.2006). Invero,
solo la Russia ha mantenuto la possibilità di imporre restrizioni al diritto di lasciare il
Paese in ragione della conoscenza di segreti di stato. Se i Paesi dell’Europa occiden-
tale non hanno mai imposto restrizioni di questo tipo, i Paesi dell’Europa centrale ed
orientale, appartenenti all’ex-blocco sovietico, hanno abolito tali limitazioni nell’am-
bito del processo di transizione democratica che li ha interessati. Come ricordato dalla
Corte EDU (nel caso Soltysyak c. Russia, del 10.02.2011, par. 51), «[a] livello inter-
nazionale, il Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite ha deplorato la natura
generalizzata di restrizioni simili, esprimendo l’opinione che la limitazione del diritto
di un individuo di lasciare il paese semplicemente sulla base del fatto che lui o lei era
il detentore di segreti di Stato non soddisferebbe il test di necessità e proporzionalità
[…]. In Russia, tuttavia, la restrizione contestata è rimasta in vigore fino ad oggi, no-
nostante l’impegno del governo russo ad abolirla con effetto immediato, assunto nel
1996 come condizione per la sua adesione al Consiglio d’Europa [si v. il Parere n. 193
(1996) su richiesta della Russia di adesione al Consiglio d’Europa (…)]. La Russia
non ha formulato alcuna riserva sull’articolo 2 del Protocollo n. 4 quando ha ratificato
la Convenzione» Alla luce di ciò, i giudici di Strasburgo, «considerando lo standard
comune europeo e internazionale stabilito», sottopongono le restrizioni russe ad un
test di proporzionalità particolarmente stringente, richiedendo che la Russia dimostri
la sussistenza di giustificazioni «sufficientemente convincenti» (ma si v. anche Bartik
c. Russia, cit., par. 36).
2.2. I limiti legittimi: art. 2, par. 3 e 4, del Protocollo n. 4

Il terzo paragrafo dell’art. 2 del Protocollo n. 4 consente l’imposizione di restrizioni
alle libertà di circolazione, espatrio e soggiorno secondo una formulazione che ricalca (senza
essere identica) quella degli artt. 9, 10 e 11 della CEDU. L’art. 2 in esame, al paragrafo 4,
pone una possibile restrizione ulteriore, da riferirsi alle sole libertà di circolazione e di scelta
della residenza, che consente, così, di esorbitare degli scopi espressamente previsti dal para-
grafo 3. Infatti, «in alcune zone determinate» è consentito imporre alla libertà di circolazione,
e al diritto di fissare la propria residenza all’interno del territorio dello Stato in cui ci si trovi
regolarmente, quelle «restrizioni» che siano «previste dalla legge e giustificate dall’interesse
pubblico in una società democratica» (art. 2, par. 4). Tale previsione, tuttavia, non pare esser
stata oggetto di interpretazione da parte della Corte o degli altri organi convenzionali.
Il paragrafo 3 dell’art. 2 del Protocollo n. 4 ammette solamente quelle restrizioni che
siano «previste dalla legge» (enfasi aggiunta).
Nella versione inglese del Protocollo l’espressione utilizzata è «in accordance with
the law» (che corrisponde a quella utilizzata all’art. 8, par. 2, CEDU) ritenuta di più ampio
respiro rispetto all’espressione “prescribed by the law” o “provided by the law” in ragione
del suo aprirsi anche a regolamentazioni di carattere amministrativo, laddove adottate con-
formemente alle previsioni normative di diritto interno. (sul punto si v. l’Explanatory Report
on Protocol n. 4, cit., par. 13).
286 Caterina Drigo
Il rispetto del principio di legalità è connesso ai paramenti della accessibilità, chiarez-

za, prevedibilità (determinatezza) delle fonti e dei loro effetti, e devono essere compatibili
con la «rule of law» (ex multis, Corte EDU, Sunday Times c. Regno Unito, del 26.04.1979,
par. 49, e di recente anche in National Federation of Sportspersons’ et al c. Francia, del
18.01.2018, par. 160 o De Tommaso c. Italia, cit., spec. par. 111 ss.)
In relazione al requisito della prevedibilità, la Corte lo ritiene rispettato se la disposi-
zione contestata «offre una certa garanzia contro attacchi arbitrari al potere pubblico» Così,
«una legge che conferisce un potere discrezionale deve determinarne l’ambito, sebbene i det-
tagli delle norme e delle procedure da osservare non debbano necessariamente apparire nella
legislazione stessa» (ex multis Corte EDU, Rotaru c. Repubblica di Moldavia, cit., par. 24;
Khlyustov c. Russia, dell’ 11.07.2013, par. 70; De Tommaso c. Italia, cit., par. 109). Pertanto,
secondo i giudici di Strasburgo, «per essere compatibile con lo stato di diritto e per tutelar-
si dall’arbitrio, la legge applicabile deve offrire garanzie procedurali minime, commisurate
all’importanza del diritto in gioco» (Rotaru c. Repubblica di Moldavia, cit., par. 24).
Nel valutare la compatibilità delle norme interne con le disposizioni convenzionali si
tiene anche in considerazione il diritto vivente, in un’ottica composita che valorizzi sia le di-
sposizioni (di rango costituzionale, primario e finanche amministrative), sia gli orientamen-
ti giurisprudenziali consolidati. Ad esempio, la Corte EDU ha ritenuto che provvedimenti
sindacali restrittivi della libertà di circolazione giustificati da ragioni di sicurezza pubblica,
adottati sulla base di un «Municipality Act» interpretato da consolidata giurisprudenza pub-
blicata in «domestic law reports», fossero aderenti ai principi di accessibilità e prevedibilità
(Corte EDU, Landvreugd c. Paesi Bassi, del 4.06.2002, par. 58). Invero, paiono interessanti
le ripercussioni su un caso analogo che ha riguardato il nostro Paese: la Corte costituziona-
le, con sent. n. 115/2011, ha sancito l’incostituzionalità dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs n.
267/2000 che attribuiva ai sindaci il potere di emanare ordinanze anche a carattere non con-
tingibile ed urgente al fine di prevenire o contrastare pericoli per la sicurezza e l’incolumità
pubblica. Pare evidente come questo caso sia il sistema interno e non quello convenzionale,
ad assicurare il massimo livello di tutela).
Le misure restrittive, inoltre, devono essere funzionalizzate al perseguimento di al-
cuni scopi legittimi che si sostanziano in misure «necessarie alla sicurezza nazionale, alla
pubblica sicurezza, al mantenimento dell’ordine pubblico, alla prevenzione delle infrazioni
penali, alla protezione della salute o della morale o alla protezione dei diritti e delle libertà
altrui» (par. 3, art. 2).
In relazione alla verifica dell’esistenza di tali scopi legittimi la Corte EDU, con una
decisione della Grande Camera, resa, invero, in materia di libertà religiosa, ma secondo un
reasoning riferibile anche alla disposizione in esame, ha precisato come tale sindacato sia
«piuttosto succinto» (Corte EDU, S.A.S. c. Francia, dell’1.07.2014, par. 114).
La disposizione del paragrafo 3 dell’art. 2 ha una portata sufficientemente ampia da
includere la maggior parte delle attività pubbliche, sia che esse abbiano carattere oppressivo,
sia che si sostanzino in meri divieti: l’interpretazione fornitane dalla Corte EDU ha consen-
tito di includere la maggior parte delle misure che costituiscono interferenze alla libertà di
circolazione, soggiorno o espatrio in più d’uno degli scopi espressamente previsti. Così, ad
esempio, una misura volta ad impedire ad un soggetto condannato e non ancora riabilitato di
recarsi all’estero è stata ritenuta perseguire gli scopi legittimi del mantenimento dell’ordine
pubblico e della prevenzione dei crimini (Corte EDU, Nalbantski c. Bulgaria, cit., par. 61);
o divieti connessi al mancato pagamento di debiti giudiziari a privati sono stati ascritti alla
necessità di proteggere «i diritti e le libertà altrui» (Corte EDU, Ignatov c. Bulgaria, cit., par
35; Gochev c. Bulgaria, cit., par. 48; Khlyustov c. Russia, cit., par. 80); in termini simili sono
state considerate le ipotesi di rifiuto di consentire a minori di lasciare uno Stato per timore
che potessero essere rapiti da uno dei genitori (Corte EDU, Diamante e Pelliccioni c. San
Marino, cit., par. 213).
Diversamente da quanto previsto in relazione all’art. 8 CEDU, l’art. 2 del Protocollo
n. 4 non fa menzione all’«interesse economico del Paese» quale scopo legittimo per l’im-
posizione di restrizioni e limiti alle libertà disciplinate dalla norma. Tuttavia, l’analisi della
giurisprudenza dei giudici di Strasburgo consente di ritenere che esso possa essere in qualche
misura ascritto alla nozione di «interesse pubblico» desumibile quantomeno dal paragrafo 4
dell’art. 2, che consente l’imposizione di restrizioni, «previste dalla legge», «in alcune aree
determinate» del territorio nazionale (sul punto si v. Corte EDU, Garib c. Paesi Bassi [GC],
del 6.11.2017, spec. par. 111 ss. – 141 ss. e 161 ss., con cui la Corte ha ritenuto che rientrasse
nel margine di apprezzamento statale e nell’interesse pubblico della società «nel suo com-
plesso» una politica tesa a favorire la diversità economica e a ostacolare la creazione di quar-
tieri economicamente sfavoriti che comportasse l’adozione di temporanee misure restrittive
del diritto di scegliere la propria residenza).
Le limitazioni di cui supra, sono legittime solo se «necessarie in una società de-
mocratica» e l’interpretazione di tale requisito è oggetto di numerose decisioni della Corte
europea la quale valuta se le autorità abbiano effettuato un equo bilanciamento fra tutti gli
interessi che vengono in rilievo, dell’individuo e della società nel suo complesso, secondo le
medesime dinamiche interpretative che caratterizzano gli artt. 8 e 11 CEDU (ex multis, in tal
senso Corte EDU, Timishev c. Russia, cit., par. 5; Keegan c. Irlanda, del 26.05.1994, par. 49
ss.; Raimondo c. Italia, cit., par. 39).
Il requisito in esame è uno dei più delicati poiché lascia il maggior margine interpre-
tativo alla Corte europea inerendo una valutazione (sostanziale) della proporzionalità delle
misure restrittive delle libertà convenzionali adottate da uno Stato.
Il requisito della necessarietà non può essere considerato sinonimo dell’aggettivo «in-
dispensabile», né può essere ritenuto coincidere con espressioni quali «ammissibile», «ordi-
nario», «ragionevole» o «desiderabile» (ex multis, Corte EDU, Handyside c. Regno Unito,
del 7.12.1976, par. 48).
I giudici svolgono uno scrutinio estremamente pervasivo. Nel valutare se le misure
nazionali siano «necessarie in una società democratica», la Corte non si limita «ad accertare
se uno Stato convenuto abbia esercitato la propria discrezionalità in modo ragionevole, at-
tento e in buona fede. Nell’esercizio della sua giurisdizione di vigilanza, la Corte non può li-
mitarsi a considerare le decisioni impugnate isolatamente, ma deve considerarle alla luce del
caso nel suo complesso; deve determinare se le ragioni addotte dai tribunali nazionali fossero
rilevanti e sufficienti» (Diamante e Pelliccioni c. San Marino, cit., spec. par. 181-182; ma
anche, ex multis, Olsson c. Svezia, del 24.03.1988, par. 68).
Quella che rileva infatti è la relazione fra il «concetto di “necessità” e quello di “so-
cietà democratica”» le cui caratteristiche indefettibili sono «pluralismo, tolleranza e spirito di
apertura» (Corte EDU, Smith e Grady c. Regno Unito, del 27.09.1999, par. 87).
Pertanto «un’ingerenza sarà considerata “necessaria in una società democratica” ri-
spetto a uno scopo legittimo se risponde a un “bisogno sociale urgente” e, in particolare, se
è proporzionata allo scopo legittimo perseguito», e «[m]entre spetta alle autorità nazionali
effettuare la valutazione iniziale della necessità, la valutazione finale se le ragioni addotte
per l’interferenza siano rilevanti e sufficienti rimane soggetta al controllo della Corte per la
conformità ai requisiti della Convenzione» (Corte EDU, A.M.V. c. Finlandia, del 23.03.2017,
par. 81, ma già Smith e Grady c. Regno Unito, cit., par. 88.).
288 Caterina Drigo
La nozione di «bisogno sociale urgente» a sua volta richiama il concetto di necessità e

coinvolge ulteriori due nozioni relative alla rilevanza e alla sufficienza delle misure adottate.
La necessarietà di una misura restrittiva è connessa sia al fattore temporale e alla
conduzione di procedimenti secondo una ragionevole diligenza (Corte EDU, Makedonski c.
Bulgaria, del 20 gennaio 2011, par. 42, ma, più di recente anche Parmak e Bakır c. Turchia,
del 3.12.2019, par. 86 ss.), sia al rispetto del criterio di proporzionalità e al fatto che le misure
restrittive siano espresse in atti o procedure chiare e prevedibili quanto ad impatto ed effetti
(ex multis, Corte EDU, Dzhaksybergenov c. Ucraina, del 10.02.2011, par. 60-61; Sarkizon
et al c. Bulgaria, del 17.04.2012, par. 67, Gochev c. Bulgaria, del 26.11.2009; Pelliccioni e
Diamante c. San Marino, cit., par. 214; Stamose c. Bulgaria, cit., par. 34-36).
2.3. Il divieto di espulsione dei cittadini: cenni

Connesso con la libertà di circolazione (art. 2, par. 1, Protocollo n. 4) e con quella di
uscire da un Paese (art. 2, par. 2, Protocollo n. 4) è il divieto di espulsione, sia individuale, sia
collettiva, dal territorio dello Stato di cui si è cittadini (art. 3, par. 1, Protocollo n. 4), inoltre
«nessuno può essere privato del diritto di entrare nel territorio dello Stato di cui è cittadino»
(art. 3, par. 2, Protocollo n. 4).
Le fattispecie indicate dalla disposizione de qua presentano un campo applicativo
piuttosto limitato, atteso che non includono le ipotesi di estradizione o di asilo.
Gli stranieri non sono destinatari delle garanzie della norma in esame poiché ricevono
tutela unicamente nei confronti delle espulsioni collettive (art. 4, Protocollo n. 4) e le ragioni,
come anticipato supra (par. 2.1.), sono da rinvenirsi nelle specificità del diritto internaziona-
le, che tende a lasciare alla sovranità statale la disciplina del trattamento degli stranieri.
L’art. 3 del Protocollo n. 4 raramente è oggetto di decisioni della Corte di Strasburgo
che, ad esempio, solo nel caso Vittorio Emanuele di Savoia c. Italia del 24.04.2003, è stata
chiamata a pronunciarsi in merito alla presunta violazione del paragrafo 2, peraltro senza
giungere alla definizione nel merito poiché la questione venne risolta grazie all’approvazione
della l. cost n. 1/2002 con la quale si abrogò la XIIIa disposizione transitoria della Costitu-
zione italiana che vietava l’ingresso nel territorio nazionale dei discendenti della famiglia
Savoia.
Va osservato, inoltre, che la Corte spesso preferisce definire questioni sottoposte al
suo esame ricorrendo a parametri interpretativi diversi da quello di cui all’art. 3 del Proto-
collo n. 4 (sul punto, ad esempio Corte EDU, Eugenia Michaelidou Developments Ltd and
Michael Tymvios c. Turkey, del 31.07.2003; Denizci et al c. Cipro, del 23.05.2001).
3. La libertà di circolazione quale fondamentale fattore di

integrazione nell’Unione europea
3.1. La libertà di circolazione e soggiorno: primi passi dell’integrazione

europea
La stessa storia dell’Unione europea è inscindibilmente connessa con la libera cir-
colazione di persone, lavoratori e merci. Tuttavia, con riferimento al contesto di quella che
oggi è l’Unione, malgrado già il trattato CEE del 1957 contenesse il riferimento alla «libera
circolazione delle persone (rubrica della parte II, Titolo III), appare necessario chiarire che
tale libertà veniva concepita quale elemento essenziale per il soddisfacimento degli obiettivi
economici della Comunità economica europea, e andava riferita ad una particolare categoria
di persone, i cittadini degli Stati membri, economicamente attivi perché lavoratori (autonomi
o dipendenti) o prestatori di servizi.
Si può sostenere che gli obbiettivi dell’integrazione economica del mercato unico
europeo, quantomeno in una prospettiva storica, abbiano rappresentato il campo di applica-
zione di elezione delle libertà di circolazione e stabilimento previste dal TCEE prima, e dal
TCE poi (si vv. artt. nn. 48, 52 e 59 TCEE rispettivamente rivolti ai lavoratori subordinati e
autonomi, riconfluiti poi negli artt. nn. 39, 43 e 49 TCE).
Con l’evolvere del processo di integrazione europea, libertà di circolazione e diritto
di stabilimento/soggiorno sono stati interessati da una significativa evoluzione, sia grazie
agli interventi normativi europei, sia grazie all’apporto della Corte di giustizia che, con una
giurisprudenza particolarmente incisiva, ha definito i tratti essenziali delle libertà in esame:
ampliando il novero dei soggetti titolari ed estendendo l’insieme di situazioni giuridiche da
ricollegarvi, sganciandone la tutela dal mero soddisfacimento di esigenze del mercato co-
mune. L’attività ermeneutica dei giudici di Lussemburgo ha consentito, così, di superare la
concezione delle libertà in esame in chiave esclusivamente economica, concependo i diritti
da riconoscersi ai lavoratori migranti quali inclusivi di una serie di fattispecie connesse alla
tutela del lavoratore come persona e non più solo riconducibili alla sua funzione economica.
La giurisprudenza della Corte di giustizia ha rappresentato il vero e proprio motore
che ha guidato, condizionato, e finanche indotto, lo sviluppo del diritto europeo derivato,
nonché la configurazione delle libertà di circolazione e soggiorno in termini costituzionali,
siccome poi trasfuse nelle previsioni di cui alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea (su cui infra, par. 3.5).
I giudici di Lussemburgo hanno costantemente sostenuto che le norme comunitarie
disciplinanti le libertà di circolazione e soggiorno attuano «un principio fondamentale del
trattato» e «attribuiscono ai soggetti che essi contemplano diritti soggettivi che il giudice na-
zionale deve tutelare e prevalgono su qualsiasi norma di diritto interno contraria» (C. Giust.
UE, Watson e Belmann, C-118/75 del 7.07.1976). Così la Corte ha anche aggiunto che la
libertà di circolazione non solo è definibile come uno dei principi fondamentali della comu-
nità economica europea, ma anche che «le norme che la sanciscono devono essere oggetto di
interpretazione estensiva» (C. Giust. UE, Panagiotis Giagounidis, C-376/89 del 5.03.1991,
ma anche Antonissen, C-292/89 del 26.02.1991).
La Corte di Giustizia è stata in grado di incidere sia sul profilo soggettivo, sia sul pro-
filo oggettivo delle libertà di circolazione e soggiorno: con riferimento a quest’ultimo profilo
i giudici, sin dal 1991, hanno precisato come esso si sostanzi nel «diritto per i cittadini degli
Stati membri di circolare liberamente sul territorio degli altri Stati membri e di prendervi
dimora al fine di cercarvi un lavoro» (C. Giust. UE, Antonissen, cit., par. 13)
Con riferimento al profilo soggettivo, invece, la Corte di giustizia ha fornito un’inter-
pretazione estensiva della nozione di lavoratore ai fini della titolarità della libertà di circola-
zione, autonoma rispetto alle definizioni in essere nei vari Stati membri. Così, si è giunti ad
includervi anche quei soggetti che, indipendentemente dalla durata del rapporto di lavoro,
«nell’ambito di una formazione professionale» abbiano svolto attività lavorative «reali ed
effettive» fornendo «prestazioni in contropartita delle quali» abbiano «percepito una retri-
buzione». Inoltre, «un lavoratore migrante che lascia volontariamente il posto di lavoro per
dedicarsi, dopo un certo periodo di tempo, a studi a tempo pieno nel paese del quale è cit-
tadino, conserva lo status di lavoratore purché sussista una certa relazione tra la sua prece-
dente attività lavorativa e gli studi di cui trattasi» (C. Giust. UE, M.J.E. Bernini, C-3/90 del
26.02.1992). Restano esclusi solo quei lavoratori che esercitano pubblici poteri o esprimono
290 Caterina Drigo
interessi generali dello Stato (si v. C. Giust. UE, Commissione c. Francia, C-307/84 del
3.06.1986 o Commissione c. Regno del Belgio, C-149/79 del 17.12.1980).
3.2. L’Accordo di Schengen e le successive tappe dell’integrazione europea

Una tappa significativa per l’effettività della libertà di circolazione all’interno dello
spazio europeo si è raggiunta a partire dalla metà degli anni Ottanta del secolo scorso: ben
prima che l’Unione europea raggiungesse il livello di integrazione che oggi conosciamo. Il
14 giugno 1985 alcuni Stati membri dell’allora Comunità europea hanno sottoscritto l’Accor-
do di Schengen, seguito dalla Convenzione applicativa del 19 giugno1990, che ne completa i
contenuti definendo le condizioni e le garanzie inerenti all’istituzione di uno spazio di libera
circolazione. In virtù di tali atti i Paesi firmatari hanno proceduto all’eliminazione graduale
dei controlli sulle persone alle frontiere comuni. In parallelo, si sono stabiliti una serie di
principi ed azioni uniformi (come la creazione della banca dati SIS – Sistema di informazione
Schengen) per i controlli da eseguirsi alle frontiere esterne, specialmente con riferimento ai
cittadini di Paesi terzi.
Grazie al Trattato di Maastricht del 1992 e all’introduzione del Trattato sull’Unione
europea, si è ampliata la base giuridica per estendere i profili applicativi della libertà di cir-
colazione e soggiorno: in particolare, l’introduzione del concetto di cittadinanza dell’Unione
europea ha comportato che la libertà di circolazione e soggiorno venisse considerata il primo
corollario della cittadinanza europea.
Inoltre, al fine di uniformare il trattamento dei cittadini di tutti gli Stati membri dell’U-
nione europea, nel 1999, con il Protocollo sull’articolo J.7 del Trattato sull’Unione europea
annesso al Trattato di Amsterdam si è stabilito che l’acquis di Schengen, incluse le decisioni
del Comitato esecutivo istituito dagli accordi di Schengen, venissero integrati all’interno
dell’ordinamento europeo.
Oggi lo “spazio Schengen” comprende 22 dei 27 Paesi dell’Unione, nonché Paesi
quali Islanda, Norvegia, Svizzera e Liechtenstein (che hanno lo status di Paesi associati).
Infine, in seguito alle modifiche operate sia dal Trattato di Amsterdam sia, da ultimo,
dal Trattato di Lisbona del 2007, la libertà di circolazione e soggiorno ha visto rafforzata la
propria connessione sia con i diritti della personalità, sia con la cittadinanza europea.
3.3. Il quadro normativo attuale: i Trattati e il diritto derivato

La libera circolazione delle persone, sin dal preambolo del TUE, appare annoverata fra
le azioni che gli Stati membri dell’Unione intendono agevolare, «garantendo nel contempo
la sicurezza dei loro popoli, con l’istituzione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia».
L’art. 3, poi, garantisce ai propri cittadini «uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia
senza frontiere interne» in cui sia assicurata «la libertà di circolazione delle persone, insieme
a misure appropriate per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l’asilo, l’immigra-
zione …».
In parallelo il Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) espressa-
mente annovera fra i diritti caratterizzanti la cittadinanza europea quello di «circolare e di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri» (art. 20, par. 2, ex art. 17 TCE).
L’esercizio di tale diritto può essere favorito da apposite normative adottate dal Parlamento
Europeo e dal Consiglio deliberando secondo la «procedura legislativa ordinaria» e va rico-
nosciuto a «tutti i cittadini dell’Unione», «fatte salve le limitazioni e le condizioni previste
dai trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi» e l’esercizio di tali diritti
(art. 21, ex art. 18 TCE).
Le summenzionate disposizioni sono state oggetto di interpretazione estensiva da par-

te della Corte di giustizia, la quale, con particolare riferimento a quello che oggi è l’art. 21
TFUE, ne ha sancito la diretta applicabilità (ex multis, C. Giust. UE, Baumbast, C-413/99
del 17.09.2002), tuttavia, per decenni il campo d’elezione delle decisioni della Corte è stato
comunque quello relativo alla libera circolazione dei lavoratori: pare opportuno precisare,
infatti, che l’aver sancito la diretta applicabilità dell’art. 18 TCE (ora art. 21 TFUE) per
molti anni non ha consentito alla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo di determina-
re il conseguimento di una reale generalizzazione della libertà di circolazione e soggiorno,
emancipandola dall’insieme di condizioni e limiti imposti dal diritto europeo (derivato) pre-
vigente che, ad esempio, imponeva il vincolo dell’autosufficienza economica per l’esercizio
della libertà in esame. Tale vincolo trovava la propria ragion d’essere nelle preoccupazioni di
sostenibilità finanziaria che animavano gli Stati membri già prima del 1992 ed esso non può
dirsi essere integralmente venuto meno nonostante l’intensa attività ermeneutica della Corte.
Pur alla luce di tali precisazioni, non si può negare l’apporto significativo della giu-
risprudenza europea che, muovendo dalla diretta applicabilità dell’art. 18 TCE (ora art. 21
TFUE) è giunta ad affermare che il diritto di circolare e di soggiornare sul territorio degli
Stati membri va riconosciuto a tutti coloro i quali siano cittadini dell’Unione, anche se eco-
nomicamente non attivi o studenti. Inoltre, l’attività ermeneutica in merito alle disposizioni
in materia di libera circolazione delle merci e dei capitali o di libera prestazione dei servizi,
che, come è noto, concernono elementi diversi dalla cittadinanza, ha consentito di estendere
ulteriormente l’ambito di applicazione della libertà di circolazione e soggiorno: ad esempio,
consentendo di includere fra i titolari di tale libertà anche coloro i quali si spostano per ragio-
ni di turismo al fine di usufruire di servizi offerti da uno Stato membro (C. Giust. UE, Luisi e
Carbone, Cause riunite C-286/82 e C-26/83 del 31.01.1984).
Peraltro, con giurisprudenza ormai consolidata, la Corte di Giustizia valorizza al mas-
simo le connessioni fra libertà di circolazione e cittadinanza europea affermando che «tutti i
cittadini dell’Unione possono avvalersi del divieto di discriminazione basata sulla naziona-
lità sancito dall’articolo 18 TFUE nell’ipotesi in cui essi abbiano esercitato la libertà fonda-
mentale di circolazione e di soggiorno sul territorio degli Stati membri conferita dall’articolo
21 TFUE» (C. Giust. UE HB e IC c. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS),
Cause riunite C-168/19 e C-169/19 del 30.04.2020, nonché, di recente, anche Raugevicius,
C-247/17 del 13.11.2018 e giurisprudenza ivi citata e TopFit e Biffi, C-22/18 del 13.06.2019).
Il Capo 2 del TFUE, rubricato Politiche relative ai controlli alle frontiere, all’asilo e
all’immigrazione, all’art. 77 (ex art. 62 TCE) stabilisce che l’Unione, tramite misure adottate
dal Parlamento europeo e dal Consiglio, che deliberano «secondo la procedura legislativa
ordinaria», debba sviluppare una politica volta, per un verso, a «garantire l’assenza di qual-
siasi controllo sulle persone, a prescindere dalla nazionalità, all’atto dell’attraversamento
delle frontiere interne» e, sotto diverso profilo, volta a «garantire il controllo delle persone e
la sorveglianza efficace dell’attraversamento delle frontiere esterne», nonché ad «instaurare
progressivamente un sistema integrato di gestione delle frontiere esterne» (par. 2).
Oltre che nei Trattati, la disciplina e le limitazioni alle libertà di circolazione e sog-
giorno sono disciplinate da atti di diritto europeo derivato che possono anche imporre una
serie di condizionamenti e limiti individuati nella sussistenza di ragioni di ordine pubblico di
sicurezza pubblica e sanitarie (cfr. infra).
Inoltre, come anticipato supra, per lungo tempo, probabilmente in ragione della resi-
stenza di molti Stati membri dell’Unione, la normativa derivata è rimasta ancorata alle esi-
genze di protezione della libertà di circolazione e stabilimento dei lavoratori (cfr. par. succ.)
e solo in tempi più recenti si sono registrati alcuni significativi interventi normativi, quali,
292 Caterina Drigo
ad esempio, la Direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile
2004 relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di sog-
giornare liberamente nel territorio degli Stati membri che modifica il regolamento (CEE) n.
1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/
CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE; la Direttiva 2013/33/UE del Par-
lamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, recante norme relative all’accoglienza
dei richiedenti protezione internazionale (spec. art. 7); la Direttiva 2014/66/UE del Parla-
mento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, sulle condizioni di ingresso e soggiorno
di cittadini di paesi terzi nell’ambito di trasferimenti intra-societari (v. Preambolo e art. 2).
Con la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico sociale europeo e al Comitato delle Regioni del 20 Aprile 2010 (com
(2010) 171 def) si è, inoltre, adottato un Piano d’azione per l’attuazione del programma di
Stoccolma al fine di Creare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia per i cittadini europei.
Con tale piano l’Unione si è impegnata ad attuare una serie di azioni volte ad agevolare il
«[p]ieno esercizio del diritto di libera circolazione» dei cittadini europei e dei loro familiari.
Con riferimento al diritto europeo derivato attualmente vigente, la Direttiva 2004/38/
CE appare certamente uno degli atti normativi più significativi. Tale direttiva, come anticipa-
to, regola l’esercizio sia del diritto d’ingresso, sia del diritto di lasciare il territorio del proprio
Stato di origine e, con riferimento a quest’ultimo profilo, sono da ritenersi illegittime tutte le
normative che ne scoraggino o impediscano l’esercizio a meno che non siano disposizioni
adottate in esecuzione di una condanna penale, necessarie in rapporto alla reale pericolosità
sociale dell’interessato, proporzionate e sindacabili in sede giurisdizionale. (si v. le ipotesi
di ostacolo alla libertà in esame ad esempio perché un cittadino di uno Stato membro «ha un
debito non garantito superiore ad un determinato importo stabilito dalla legge, nei confronti
di una persona giuridica di diritto privato», C. Giust. UE, Byankov, C-249/11 del 4.10.2012;
o relative alla possibilità di usufruire di determinati benefici fiscali, Zanotti, C-56/09 del
20.05.2010; o in punto di oneri previdenziali più gravosi per i lavoratori che trasferiscono la
residenza in uno Stato membro per svolgervi attività lavorativa subordinata, F.C. Terhoeve,
C-18/1995 del 26.01.1999; o, ancora, in relazione ad «indennità di trasferimento, di forma-
zione, di promozione» imposte a società sportive affinché possano ingaggiare giocatori (alla
scadenza del loro contratto) previamente ingaggiati da una società di altro Stato membro,
J.M. Bosman, C-415/93 del 15.12.1995).
Ai cittadini europei vanno, inoltre, garantiti sia l’ingresso, sia il soggiorno, nel territo-
rio degli Stati membri e possono essere imposte limitazioni unicamente per motivi di ordine
pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica (art. 45 e 51 TFUE e art. 27, Dir. 2004/38 ) o
in virtù di provvedimenti di allontanamento, i quali, tuttavia, non possono essere giustificati
né dalla mera sussistenza di ragioni di ordine economico, né dalla mera esistenza di condanne
penali (ex multis: C. Giust. UE, D. Calfa, C-348/1996 del 19.01.1999 e, più di recente, G.S.,
V.G., Cause riunite C-381/18 e C-382/18 del 12.12.2019 o, in relazione a cittadini extraeuro-
pei, Nalini Chenchooliah, C-94/18 del 10.09.2019).
I procedimenti di allontanamento, infatti, devono rispettare una serie di criteri quali,
ad esempio, la proporzionalità della misura adottata (definita anche di recente, «parte dei
principi generali del diritto dell’Unione», in C. Giust. UE, G.S., V.G., cit.) e la dipendenza
diretta con la condotta pericolosa (tale da rappresentare una minaccia concreta per la società)
del soggetto interessato (art. 27 Dir. 2004/38).
È poi, previsto che uno Stato membro non possa, «in forza della riserva relativa all’or-
dine pubblico» allontanare un cittadino di altro Stato membro, né rifiutarne «l’accesso al
proprio territorio a motivo di un comportamento» che, ove sia posto in essere dai propri cit-
tadini non dia «luogo a misure repressive o ad altri provvedimenti concreti ed effettivi volti a
combatterlo» (ex multis, C. Giust. UE, Adoui e Cornuaille, C-115 e 116/81 del 18.05.1982).
Allorquando, invece, vengano in rilievo richieste di estradizione rivolte nei confronti di un
cittadino di uno Stato membro che soggiorna nel territorio di un altro Stato membro cui è
stata presentata una richiesta di estradizione da parte da uno Stato terzo, «anche qualora il
suddetto cittadino abbia trasferito il centro dei propri interessi in tale altro Stato membro in
un momento in cui non aveva ancora lo status di cittadino dell’Unione», trovano applicazio-
ne gli artt. 18 e 21 del TFUE che, quindi, «devono essere interpretati nel senso che lo Stato
membro che ha ricevuto da uno Stato terzo una domanda di estradizione, ai fini dell’esercizio
dell’azione penale, di un cittadino dell’Unione, che ha la cittadinanza di un altro Stato mem-
bro, non è tenuto a rifiutare l’estradizione e ad esercitare esso stesso l’azione penale allorché
il suo diritto nazionale glielo consente», (C. Giust. UE [GC], BY, C-398/19 del 17.12.2020).
Con riferimento al soggiorno, la Direttiva 2004/38 (capo III, artt. 6 ss.) distingue tre
possibili ipotesi, dipendenti dalla durata dello stesso: se il soggiorno dura fino a tre mesi, un
cittadino di uno degli Stati membri dell’Unione può esercitare il proprio diritto di soggiorno
in altro Stato membro senza che questo sia è soggetto ad alcuna condizione, salvo il possesso
di un documento di identità valido, e tale diritto si estende familiari, anche se cittadini di uno
Stato terzo (art. 6).
Oltre tre mesi, il diritto di soggiorno viene subordinato all’essere lavoratore subor-
dinato o autonomo nello Stato membro ospitante, al fatto di disporre (per sé e per i propri
familiari) di risorse economiche sufficienti, o all’essere iscritto in un percorso formativo, e
di disporre di un’assicurazione di malattia. Il soggiorno oltre i tre mesi è inoltre, ammesso
per i familiari che accompagnano o raggiungono un cittadino dell’Unione che risponde alle
preindicate caratteristiche (art. 7).
Se il soggiorno legale continuativo si protrae per oltre 5 anni è riconosciuto un diritto
di soggiorno permanente (capo IV, art. 16 ss. Dir. – sul punto si v. anche, ex multis, C. Giust.
UE, Lassai, C-162/09 del 7.10.2010). I periodi di detenzione trascorsi in uno Stato membro,
non valgono, però, ai fini della maturazione del periodo quinquennale di soggiorno continua-
tivo (C. Giust. UE, N. Onuekwere, C-378/12 del 16.01.2014).
La Direttiva 2004/38/CE, fornendo pieno riconoscimento al diritto alla libera circolazio-
ne e al soggiorno ai cittadini degli Stati membri dell’Unione, ha consentito alla Corte di Giusti-
zia di interpretarne estensivamente le previsioni riconoscendo il diritto alla libera circolazione e
al soggiorno anche per i cittadini extra Ue, allorché ricorrano determinate condizioni.
Così, ad esempio, sono stati inclusi anche i familiari conviventi che accompagnano
o raggiungono un cittadino di uno Stato membro dell’Unione (o che vivono già nello Stato
dove questi si trasferisce) «a prescindere dal luogo e dalla data del loro matrimonio nonché
dalla modalità secondo la quale […] il cittadino di un paese terzo ha fatto ingresso nello
Stato membro ospitante» (in tal senso C. Giust. UE, B.B. Metock, C-127/08 del 25.07.2008.
In tema di agevolazioni per l’ottenimento dei documenti di soggiorno ai familiari che non
possiedono la cittadinanza di uno Stato membro dell’Unione anche Commissione c. Spagna,
C-157/03 del 4.04.2005).
L’interpretazione estensiva della Corte di Giustizia ha consentito di concepire la liber-
tà di circolazione dei familiari dei lavoratori non solo in chiave strumentale rispetto all’effet-
tività del diritto al lavoro e alle libertà economiche, ma riferendola anche alla preservazione
della sfera personale dell’individuo. Si è infatti sottolineata «l’importanza che riveste dal
punto di vista umano, per il lavoratore, la riunione al suo fianco della famiglia», unitamente
all’importanza che riveste, da ogni punto di vista, «l’integrazione del lavoratore e della fami-
glia nello Stato membro ospitante, senza alcuna differenza di trattamento rispetto ai cittadini
294 Caterina Drigo
nazionali» (v., in tal senso, C. Giust. UE, Commissione/Germania, C- 249/86 del 18.05.1989;
o Baumbast, C-413/99 del 17.09.2002).
I giudici di Lussemburgo hanno, tuttavia, precisato che, «[a]l di fuori delle situazioni
disciplinate dalla direttiva 2004/38/CE […] e quando non esiste alcun altro nesso con le di-
sposizioni del diritto dell’Unione relative alla cittadinanza, un cittadino di un paese terzo non
può pretendere un diritto di soggiorno derivato da un cittadino dell’Unione» (C. Giust. UE,
Lida, C-40/11 dell’8.11.2012). Di recente, in relazione ad un’ipotesi di ricongiungimento fra
coniugi dello stesso sesso, uno dei quali appartenente ad uno Stato Terzo, la Corte di Giusti-
zia, ha dichiarato che « [i]n una situazione in cui un cittadino dell’Unione abbia esercitato
la sua libertà di circolazione, recandosi e soggiornando in modo effettivo, conformemente
alle condizioni di cui all’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2004/38/CE […] in uno Stato
membro diverso da quello di cui ha la cittadinanza, e in tale occasione abbia sviluppato o
consolidato una vita familiare con un cittadino di uno Stato terzo dello stesso sesso, al quale
si è unito con un matrimonio legalmente contratto nello Stato membro ospitante, l’articolo
21, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a che le autorità competenti
dello Stato membro di cui il cittadino dell’Unione ha la cittadinanza rifiutino di concedere un
diritto di soggiorno sul territorio di detto Stato membro al suddetto cittadino di uno Stato ter-
zo, per il fatto che l’ordinamento di tale Stato membro non prevede il matrimonio tra persone
dello stesso sesso» (C. Giust., UE, Coman, C-673/16 del 5.06.2018).
In relazione ai figli di persone legalmente soggiornanti nel territorio di uno Stato
membro dell’Unione in quanto lavoratori migranti, la Corte ha stabilito che «godono del
diritto di soggiornare in tale Stato al fine di seguirvi corsi di insegnamento generale». Conse-
guentemente, «la circostanza che il matrimonio tra i genitori dei figli di cui trattasi sia stato
medio tempore sciolto, la circostanza che solamente uno dei genitori sia cittadino dell’Unio-
ne europea e che tale genitore non sia più lavoratore migrante nello Stato membro ospitante
ovvero la circostanza che i figli non siano essi stessi cittadini dell’Unione europea restano
del tutto irrilevanti al riguardo». Inoltre, «qualora i figli godano del diritto di soggiorno nello
Stato membro ospitante al fine di seguirvi corsi di insegnamento generale conformemente
all’art. 12 del regolamento n. 1612/68, tale disposizione dev’essere interpretata nel senso
che consente al genitore effettivamente affidatario di tali figli, indipendentemente dalla sua
nazionalità, di soggiornare con i medesimi in modo da agevolare l’esercizio di tale diritto,
indipendentemente dal fatto che il matrimonio tra i genitori sia stato medio tempore sciolto
o che il genitore cittadino dell’Unione europea non sia più lavoratore migrante nello Stato
membro ospitante». Infine, «[u]n cittadino dell’Unione europea che non benefici più nello
Stato membro ospitante del diritto di soggiorno in qualità di lavoratore migrante può, in qua-
lità di cittadino dell’Unione europea, ivi beneficiare del diritto di soggiorno in virtù dell’effi-
cacia diretta dell’art. 18, n. 1, TCE. L’esercizio di tale diritto è assoggettato alle limitazioni e
condizioni previste da tale disposizione, ma le autorità competenti e, all’occorrenza, i giudici
nazionali devono verificare che l’applicazione di tali limitazioni e condizioni venga operata
nel rispetto dei principi generali del diritto comunitario e, segnatamente, del principio di
proporzionalità» (C. Giust. UE, Baumbast, cit.).
Inoltre, la Corte, in sede di verifica della sussistenza di «risorse economiche suffi-
cienti» affinché il soggiorno in uno Stato membro «non divenga un onere eccessivo per il
sistema di assistenza sociale», ha stabilito che un cittadino dell’Unione, minorenne, dispone
di risorse economiche sufficienti «anche quando tali risorse provengono dai redditi derivanti
dall’attività lavorativa svolta illegalmente da suo padre, cittadino di uno Stato terzo che non
dispone di un titolo di soggiorno e di un permesso di lavoro in tale Stato membro» (C. Giust.
UE, Ermira Bajratari, C-93/18 del 2.10.2019).
Più di recente, tuttavia, la Corte in punto di legame di filiazione e di definizione della

nozione di «discendente diretto» di cui all’art. 2, p. 2, lett. c), della Direttiva 2004/38/CE,
ha stabilito che essa «non ricomprende un minore posto sotto la tutela legale permanente di
un cittadino dell’Unione a titolo della kafala algerina, in quanto tale sottoposizione non crea
alcun legame di filiazione tra di loro». Nonostante ciò, è «compito delle autorità nazionali
competenti agevolare l’ingresso e il soggiorno di un minore siffatto in quanto altro familiare
di un cittadino dell’Unione, conformemente all’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), di tale di-
rettiva, letto alla luce dell’articolo 7 e dell’articolo 24, paragrafo 2, della Carta dei diritti fon-
damentali dell’Unione europea, procedendo ad una valutazione equilibrata e ragionevole di
tutte le circostanze attuali e pertinenti del caso di specie, che tenga conto dei diversi interessi
presenti e, in particolare, dell’interesse superiore del minore in questione. Nell’ipotesi in cui,
in esito a tale valutazione, fosse stabilito che il minore e il suo tutore, cittadino dell’Unione,
sono destinati a condurre una vita familiare effettiva e che tale minore dipende dal suo tutore,
i requisiti connessi al diritto fondamentale al rispetto della vita familiare, considerati con-
giuntamente all’obbligo di tener conto dell’interesse superiore del minore, esigono, in linea
di principio, che sia concesso al suddetto minore un diritto di ingresso e di soggiorno al fine
di consentirgli di vivere con il suo tutore nello Stato membro ospitante di quest’ultimo» (C.
Giust. UE, [GC], SM / Entry Clearance Officer, UK Visa Section, C-129/18 del 26.03.2019).
Al di là degli approdi normativi e giurisprudenziali suindicati, l’Unione europea è
intervenuta in materia di libertà di circolazione e soggiorno dei cittadini di paesi terzi anche
con altri atti di diritto europeo derivato quali, ad esempio, la citata Direttiva 2013/33/UE o
la Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008,
recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini
di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, chiamata anche direttiva rimpatri. Tale direttiva
contiene previsioni normative e disciplina procedure comuni da applicarsi negli Stati mem-
bri dell’Unione in sede di rimpatrio di soggetti che stiano soggiornando irregolarmente nel
territorio di uno Stato membro. In particolare, sono stabiliti una serie di criteri minimi di
protezione pari almeno a quelli stabiliti nella Direttiva 2004/38/CE in relazione alle misure
coercitive di allontanamento o in relazione a prestazioni sanitarie di trattenimento (artt. 27
ss. Dir. 2004/38/CE).
Sul punto, di recente, con la decisione FMS and Others del 14 marzo 2020 ([GC]
C-924 e 925/2019) la Corte di giustizia ha stabilito che «la direttiva 2008/115 e la direttiva
2013/33/UE […] devono essere interpretate nel senso che l’obbligo imposto a un cittadino di
un paese terzo di soggiornare in modo permanente in una zona di transito avente un perime-
tro circoscritto e ristretto, all’interno della quale i movimenti di tale cittadino sono limitati e
sorvegliati e che lo stesso non può legalmente abbandonare di sua iniziativa, qualunque sia la
sua direzione, configura una privazione di libertà, caratteristica di un «trattenimento» ai sensi
delle direttive di cui trattasi».
Pertanto, «l’articolo 43 della direttiva 2013/32 deve essere interpretato nel senso che
non autorizza il trattenimento di un richiedente protezione internazionale in una zona di transito
per una durata superiore a quattro settimane» e «gli articoli 8 e 9 della direttiva 2013/33 devono
essere interpretati nel senso che ostano, in primo luogo, a che un richiedente protezione interna-
zionale sia trattenuto per il solo fatto che non può sovvenire alle proprie necessità, in secondo
luogo, a che tale trattenimento abbia luogo senza la previa adozione di una decisione motivata
che disponga il trattenimento e senza che siano state esaminate la necessità e la proporzionalità
di una siffatta misura, e, in terzo luogo, a che non esista alcun controllo giurisdizionale della
legittimità della decisione amministrativa che dispone il trattenimento di tale richiedente […]».
296 Caterina Drigo
Infine, «l’articolo 15 della direttiva 2008/115 deve essere interpretato nel senso che
osta, in primo luogo, a che un cittadino di un paese terzo sia trattenuto per il solo fatto che è
oggetto di una decisione di rimpatrio e che non può sovvenire alle proprie necessità, in se-
condo luogo, a che tale trattenimento abbia luogo senza la previa adozione di una decisione
motivata che disponga una siffatta misura e senza che siano state esaminate la sua necessità
e proporzionalità, in terzo luogo, a che non esista alcun controllo giurisdizionale della legitti-
mità della decisione amministrativa che dispone il trattenimento e, in quarto luogo, a che tale
stesso trattenimento possa oltrepassare i 18 mesi ed essere mantenuto anche se il rimpatrio
non è più in corso o se non ha avuto luogo un espletamento diligente delle sue modalità».
3.4. (segue): le disposizioni espressamente dedicate alla circolazione e al

soggiorno dei lavoratori
Alcune disposizioni ulteriori del TFUE si riferiscono alla circolazione dei soli lavora-
tori, siano essi subordinati o autonomi (Titolo IV, capo 1, I Lavoratori).
L’art. 45 del TFUE (ex art. 39 TCE – il cui effetto diretto è stato stabilito con la Sen-
tenza della Corte di Giustizia Van Duyn (C-41/74 del 4.12.1974) assicura la libera circolazio-
ne di tutti i lavoratori (par. 1) – salvo che non siano impiegati presso le pubbliche amministra-
zioni (par. 4), precisando che tale libertà «implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione,
fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la
retribuzione e le altre condizioni di lavoro» (par. 2). Corollari alla libertà di circolazione dei
lavoratori sono, poi, i diritti di cui al successivo paragrafo 3, vale a dire il diritto di rispondere
a offerte di lavoro effettive; il diritto di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati
membri; il diritto di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività
di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che
disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali; il diritto di rimanere, a condizioni che
costituiranno l’oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato
membro, dopo aver occupato un impiego.
La norma descritta presenta anche una serie di corollari da rinvenirsi nelle disposi-
zioni di cui all’art. 153, par. 1 (ex art. 137 TCE), ove si prevede la competenza dell’Unione
ad intervenire in materia di «miglioramento … dell’ambiente di lavoro per proteggere la
sicurezza e salute dei lavoratori», nonché l’art. 166, par. 1 (ex art. 150 TCE) ai sensi del quale
«[l]’Unione attua una politica di formazione professionale che rafforza ed integra le azioni
degli Stati membri, nel pieno rispetto della responsabilità di questi ultimi per quanto riguarda
il contenuto e l’organizzazione della formazione professionale».
Infine, va menzionato anche il Fondo Sociale Europeo, teso a «migliorare le pos-
sibilità di occupazione dei lavoratori nell’ambito del mercato interno e contribuire così al
miglioramento del tenore di vita» e avente quale obiettivo quello di «promuovere all’interno
dell’Unione le possibilità di occupazione e la mobilità geografica e professionale dei lavora-
tori, nonché di facilitare l’adeguamento alle trasformazioni industriali e ai cambiamenti dei
sistemi di produzione, in particolare attraverso la formazione e la riconversione professiona-
le» (art. 162 TFUE, ex art. 146 TCE).
In relazione al diritto di stabilimento, si prevedono la competenza del Parlamento euro-
peo e del Consiglio ad emanare apposite direttive (secondo la procedura legislativa ordinaria),
specificative di quanto indicato all’art. 49 (art. 50 TFUE, ex art. 44 TCE). In particolare, «la
libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la
costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo
comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei
propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali» (art. 49 TFUE, ex art. 43
TCE – par. 2) e non ne sono ammesse restrizioni (art. 49, par. 1). Tale divieto si estende altresì
«alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno
Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro» (art. 49, par. 1).
Anche in questo caso, sono escluse tutte quelle attività che «per quanto riguarda lo
Stato membro interessato […]» esprimano «sia pure occasionalmente» l’esercizio «dei pub-
blici poteri» (art. 51 TFUE, ex art. 45 TCE).
In relazione ai cittadini stranieri l’art. 52 TFUE (ex art. 46 TCE) lascia impregiudicata
«l’applicabilità delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono
un regime particolare» in ragione della sussistenza di motivi di «ordine pubblico, di pubblica
sicurezza e di sanità pubblica».
Fra la normativa di diritto derivato riveste sicuramente un ruolo centrale il Regola-
mento (UE) n. 492/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 aprile 2011 relativo
alla libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione con il quale si è data attuazio-
ne agli artt. 45 ss. del TFUE, ricodificando la materia precedentemente già disciplinata dal
Regolamento (CEE) n. 1612/68. Pare opportuno menzionare, altresì, la Direttiva 2006/123/
CE relativa ai servizi nel mercato interno (c.d. Dir, Bolkestein) oggetto di una copiosa giu-
risprudenza della Corte di giustizia che ne ha interpretato estensivamente l’ambito applica-
tivo; la Direttiva 2014/54/EU, relativa alle misure intese ad agevolare l’esercizio dei diritti
conferiti ai lavoratori nel quadro della libera circolazione dei lavoratori; il Regolamento n.
1296/2013 relativo a un programma dell’Unione europea per l’occupazione e l’innovazio-
ne sociale (“EaSI”) e recante modifica della decisione n. 283/2010/UE che istituisce uno
strumento europeo Progress di microfinanza per l’occupazione e l’inclusione sociale; il Re-
golamento (UE) 2016/589 relativo a una rete europea di servizi per l’impiego (EURES),
all’accesso dei lavoratori ai servizi di mobilità e a una maggiore integrazione dei mercati del
lavoro e che modifica i regolamenti (UE) n. 492/2011 e (UE) n. 1296/2013.
Come anticipato supra, inoltre, l’ambito in cui più di ogni altro i Giudici di Lussem-
burgo hanno favorito una interpretazione estensiva della libertà di circolazione e soggiorno
è quello che investe profili di tutela (diretta e indiretta) dei lavoratori. La Corte di giusti-
zia, infatti, ha da sempre fatto propria l’interpretazione del diritto di soggiorno in uno Stato
membro, specialmente per i cittadini provenienti da Stati terzi, quale implicito corollario
delle norme che disciplinano l’accesso al mercato del lavoro. Secondo giurisprudenza ormai
granitica, il diritto di soggiornare e il diritto di cercare un lavoro, un’occupazione, sono «due
aspetti della situazione personale del lavoratore … intimamente collegati», di tal ché le nor-
me europee che riconoscono al lavoratore «dopo un determinato periodo di occupazione re-
golare nello Stato membro, l’accesso a qualsiasi attività lavorativa subordinata di sua scelta»
implicano «necessariamente, a meno di non rendere totalmente inefettivo il diritto che esse
gli attribuiscono, l’esistenza, a quel momento almeno, di un diritto di soggiornare in capo
all’interessato» (C. Giust. UE, S.Z. Sevince, C-192/89 del 20.09.1990).
Così, anche di recente, la Corte ha ribadito che la sussistenza di limitazioni fisiche di
una lavoratrice autonoma (nel caso di specie, connesse alle ultime fasi della gravidanza e al
periodo successivo al parto) che «costringano una donna a cessare di esercitare la sua attività
subordinata durante il periodo necessario al suo ristabilimento non è, in linea di principio,
idonea a privarla della qualità di “lavoratore” ai sensi dell’articolo 45 TFUE» e a far venir
meno il suo diritto di circolare e soggiornare in uno Stato membro dell’UE diverso dal pro-
prio . Secondo i giudici, infatti, «la circostanza che una siffatta persona non sia stata effettiva-
mente presente sul mercato del lavoro dello Stato membro ospitante per alcuni mesi non im-
plica che tale persona abbia cessato di far parte di detto mercato durante tale periodo, purché
298 Caterina Drigo
essa riprenda il suo lavoro o trovi un altro impiego entro un termine ragionevole dopo il parto
(C. Giust. UE, Dakneviciute, C-544/18 del 19.09.2019; Tarola, C-483/17 dell’11.04.2019 e
giurisprudenza ivi citata; Saint Prix, C-507/12 del 19.06.2014).
Similmente, nel caso di lavoratore che sia stato licenziato, perdendo, così, la propria
occupazione, o che abbia deciso di cessare la propria attività lavorativa, la Corte di Giustizia
ne ha riconosciuto il diritto di permanenza in uno Stato membro per un «ragionevole lasso di
tempo» al fine di cercare una diversa occupazione. Il lavoratore, però, deve continuare «ad
essere inserito nel regolare mercato del lavoro dello Stato membro interessato conformandosi
eventualmente ai precetti della disciplina ivi vigente, ad esempio iscrivendosi all’ufficio di
collocamento e rimanendo a disposizione di quest’ultimo» e «[s]petta allo Stato membro
interessato e, in mancanza di normativa in tal senso, al giudice nazionale adito prevedere
un ragionevole periodo di tempo, che deve però essere sufficiente per non compromettere
le concrete possibilità dell’interessato di trovare un nuovo posto di lavoro» (C. Giust. UE,
Recep Tetik, C-171/95 del 23.01.1997).
Il diritto di circolare liberamente e di soggiornare si estende anche ai familiari del
lavoratore, cittadino di uno Stato membro (v supra, par. 3.3) di tal ché, come anche di recen-
te stabilito, questi, nello Stato in cui soggiornano legalmente, devono poter godere di tutte
le prestazioni assistenziali «volte a garantire la loro sussistenza» (sentenza con la quale si
è interpretato l’art. 10 del Regolamento (UE) n. 492/2011 – C. Giust. UE [GC], Jobcenter
Krefeld – Widerspruchsstelle, C-181/19 del 6.10.2020).
La tutela dei lavoratori ha, inoltre, consentito l’estensione del riconoscimento della
libertà di circolazione e soggiorno dei cittadini provenienti da Paesi terzi che però svolgono o
intendono svolgere la propria attività lavorativa in uno Stato membro dell’UE in aziende che
a loro volta forniscono le proprie prestazioni e servizi in uno Stato membro diverso dal pro-
prio, esercitando il diritto alla libera prestazione dei servizi. In tale caso, infatti, «le autorità
dello Stato membro nel cui territorio i lavori devono essere effettuati non possono imporre
al prestatore di servizi condizioni che riguardino l’assunzione di manodopera in loco o l’ot-
tenimento di un permesso di lavoro» per il proprio personale (in quel caso, portoghese – C.
Giust. UE, Rush Portuguesa LDA, C-113/89 del 27.03.1990).
3.5. (segue): libertà di circolazione e soggiorno nella Carta dei diritti

fondamentali dell’Unione europea
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea disciplina la libertà di circolazio-
ne e soggiorno in termini molto simili a quanto si rinviene nella CEDU e all’art. 21 del TFUE.
Le disposizioni di cui all’art. 45 della Carta vanno lette in connessione sia con i Trattati
Europei, sia con l’accordo di Schengen e i successivi atti applicativi, integrativi e modificativi.
In particolare, il primo comma dell’art. 45 riconosce che «ogni cittadino dell’Unione
ha il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri» e ciò
che appare significativo è il fatto che la libertà di circolazione e soggiorno di cui all’art. 45
sia inserita nel titolo V, dedicato alla Cittadinanza, risultando non più funzionalizzata alle
esigenze ed agli scopi del mercato comune e consacrandosene una valenza costituzionale.
Il secondo paragrafo dell’art. 45, inoltre, apre formalmente ai cittadini dei Paesi terzi
«che risiedono legalmente nel territorio di uno Stato membro» riconoscendo che possa es-
sere accordata loro la libertà di circolazione e soggiorno «conformemente ai trattati». Tale
disposizione, ai sensi dell’art. 52, paragrafo 2, si esercita alle condizioni e nei limiti definiti
nei Trattati e richiama la competenza attribuita all’Unione dagli artt. 77, 78 e 79 del TFUE:
ne consegue che la sua applicazione risulta condizionata all’esercizio di detta competenza
da parte delle istituzioni, in particolare, all’adozione di normative di diritto derivato il cui

contenuto è lasciato in larga misura alla loro libera determinazione.
Il riconoscimento della libertà di circolazione e soggiorno all’interno della Carta rap-
presenta un risultato determinante ai fini dello sviluppo di una società europea che si fonda
sulla libertà e l’eguaglianza. Al pari di altri diritti fondamentali la libertà di circolazione e
soggiorno appare, infatti, funzionale all’esercizio di quasi tutti gli altri diritti sanciti dalla
Carta, inerendo al nucleo dell’esistenza della persona e della sua dignità.
3.6. La libertà di circolazione e soggiorno ai tempi dell’emergenza

epidemiologica da Covid-19
La crisi epidemiologica che ha colpito l’intero mondo nell’ultimo anno ha avuto pe-
santi ripercussioni anche a livello europeo: non solo sotto il profilo sanitario ed economico,
ma anche in relazione alla libertà di circolazione all’interno dei confini dell’Unione e all’in-
terno dei suoi vari Stati membri.
Forti restrizioni e divieti sono stati imposti all’esercizio della libertà di circolazione,
giustificati dalla sussistenza di ragioni sanitarie, senza, tuttavia, fornire risposte sempre coe-
renti o coordinate.
Al fine di superare tale situazione, il 13 maggio 2020 la Commissione ha presentato
una Comunicazione, intitolata Verso un approccio graduale e coordinato per il ripristino
della libera circolazione e la revoca dei controlli alle frontiere interne – Covid-19 (2020/C-
169/03) contenente un insieme di linee guida e raccomandazioni utili affinché gli Stati po-
tessero superare gradualmente le restrizioni agli spostamenti, ripristinando la libertà di cir-
colazione e revocando i controlli alle frontiere interne. Successivamente, in data 4 settembre
2020, la Commissione ha presentato una Proposta di raccomandazione al Consiglio affinché
fossero dettagliati con maggior chiarezza e prevedibilità gli approcci comuni alla gestione
dell’emergenza e alla progressiva revoca delle restrizioni in essere: [Proposal for a Council
Recommendation on a coordinated approach to the restriction of free movement in response
to the COVID-19 pandemic (COM (2020) 499 final)].
Infine, il Consiglio ha adottato la Raccomandazione (UE) 2020/1475 del 13 ottobre
2020 per un approccio coordinato alla limitazione della libertà di circolazione in risposta
alla pandemia di Covid-19 con la quale si sono individuati una serie di principi generali che
gli Stati membri dovrebbero seguire per coordinare le proprie azioni «[n]ell’adottare e ap-
plicare misure volte a proteggere la salute pubblica in risposta alla pandemia di Covid-19».
Vengono, altresì, individuati una serie di criteri comuni da seguire in sede di valu-
tazione della «possibilità di limitare la libera circolazione in risposta alla pandemia di Co-
vid-19»: in particolare tali criteri tengono conto di tre parametri rappresentati: dal «tasso
cumulativo dei casi di Covid-19 registrati negli ultimi 14 giorni […]; dal «tasso di positività
dei test»; dal «tasso di test effettuati».
Si prevede anche che le azioni nazionali siano improntate al rispetto dei criteri di non
discriminazione, proporzionalità e trasparenza.
Sotto tale ultimo profilo si specifica che gli Stati dovrebbero «fornire ai portatori di
interessi e al pubblico informazioni chiare, complete e tempestive sulle eventuali restrizioni
alla libera circolazione, sugli eventuali requisiti complementari…. e sulle misure applicate ai
viaggiatori provenienti da zone a rischio, con il massimo anticipo possibile rispetto all’entra-
ta in vigore delle nuove misure» (non meno di 24 ore).
Si istituisce, a tal proposto una piattaforma web, «Re-open EU», «che dovrebbe con-
tenere un rimando alla mappa pubblicata periodicamente dal Centro europeo per la preven-
300 Caterina Drigo
zione e il controllo delle malattie», infine, «[i]l contenuto saliente delle misure, l’ambito di
applicazione geografico e le categorie di persone alle quali si applicano dovrebbero essere
descritti con chiarezza».
4.1. Elenco dei casi citati
Profili definitori della libertà di circolazione e soggiorno e tutela internazionale;
Human rights committee

Communication n. 538/1993, E.C. Stewart v. Canada
Communication n. 456/1991, Celepi v. Sweden
Communication n. 57/ 1979, Vidal Martins v. Uruguay

Corte Cost., sentt. nn. 68/1964; 45/1960; 264/1956; 19/1959
L’art. 2, parr. 1 e 2, del Protocollo n. 4
Profili definitori
Corte EDU, ECtHR, Guzzardi c. Italia del 6.11.1980
Corte EDU, ECtHR, Dudgeon c. Regno Unito del 22.10.1981
Corte EDU, ECtHR, Abdulaziz c. Gran Bretagna e Irlanda del 28.05.1985.
Commissione europea dei diritti dell’uomo, U. e S. c. Germani del 1.12.1986
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Paramanathan c. Germania del 1.12.1986
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Aygün c. Svezia del 9.10.1989
Corte EDU, ECtHR, Raimondo c. Italia del 22.02.1994
Corte EDU, ECtHR, Chassagnou et al c. Francia [GC] del 29.04.1999
Corte EDU, ECtHR, Labita c. Italia [GC] del 6.04.2000
Corte EDU, ECtHR, Nuutinen c. Finlandia 27.06.2000
Corte EDU, ECtHR, Sen c. Paesi Bassi del 21.11.2001
Corte EDU, ECtHR, Vito Sante Santoro c. Italia del 1.07.2004
Corte EDU, ECtHR, Pisano c. Italia del 29.09.2005
Corte EDU, ECtHR, Timishev c. Russia del 13.12.2005
Corte EDU, ECtHR, Tatishwili c. Russia del 22.02.2007
Corte EDU, ECtHR, Omwenyeke c. Germania del 20.11.2007
Corte EDU, ECtHR, Medvedyev et al c. Francia [GC] del 23.03.2010
Corte EDU, ECtHR, Villa c. Italia del 20.04.2010
Corte EDU, ECtHR, Stanev c. Bulgaria [GC] del 17.01.2012
Corte EDU, ECtHR, Nada c. Svizzera [GC] del 12.09.2012
Corte EDU, ECtHR, S.M. c. Italia dell’8.10.2013
Corte EDU, ECtHR, Cincimino c. Italia del 28.04.2016
Corte EDU, ECtHR, De Tommaso c. Italia del 23.02.2017
Corte cost. italiana, Sentt. nn. 2/1956, 27/1959, 45/1960, 126/1962, 23/1964, 32/1969, 76/1970, 177/1980, 93/2010,
282/2010
Il campo di applicazione:
Il trovarsi “regolarmente nel territorio” di uno stato
Corte EDU, ECtHR, Piermont c. Francia del 27.04.1995
Corte EDU, ECtHR, Tatishwili c. Russia del 22.02.2007
La libertà di circolazione
Commissione europea dei diritti dell’uomo, X c. Regno Unito del 12.07.1978
Corte EDU, ECtHR, Raimondo c. Italia del 22 02.1994

Corte EDU, ECtHR, Baumann c. Francia del 25.05.2001
Corte EDU, ECtHR, Labita c. Italia del 6.04.2000
Corte EDU, ECtHR, Oliviera c. Paesi Bassi del 4.06.2002
Corte EDU, ECtHR, Phull c. Francia dell’11.01.2005.
Corte EDU, ECtHR, Fedorov e Fedorova c. Russia del 3.10.2005
Corte EDU, ECtHR, Antonekov et al c. Ucraina del 22.11.2005
Corte EDU, Ivanon c. Ucrania del 7.12.2006
Corte EDU, ECtHR, Hajibeyli c. Azerbaijan del 10.07.2008
Corte EDU, ECtHR, Ignatov c. Bulgaria del 2.07.2009
Corte EDU, ECtHR, Kerimli c. Azerbaïdjan del 16.07.2015
Corte EDU, ECtHR, Rotaru c. Repubblica di Moldavia dell’8.12.2020
La libertà di scegliere la propria residenza

Corte EDU, ECtHR, Denizci e altri c. Cipro del 22.05.2001
Corte EDU, ECtHR, Luordo c. Italia del 17.07.2003
Corte EDU, ECtHR, Forte c. Italia del 10.11.2005
Corte EDU, ECtHR, Bolat c. Russia del 5.10.2006
Corte EDU, ECtHR, Karpacheva e Karpachev c. Russia del 27.01.2011
Corte EDU, ECtHR, Stamose c. Bulgaria del 27.11.2012
Corte EDU, ECtHR, Battista c. Italia del 2.12.2014
Corte EDU, ECtHR, Garib c. Paesi Bassi [GC] del 6.11.2017
Corte EDU, ECtHR, De Tommaso c. Italia [GC] del 23.02.2017
Corte EDU, ECtHR, National Federation of Sportspersons’ et al c. Francia del 18.01.2018
La libertà di «lasciare qualsiasi paese, compreso il proprio» (art. 2, par. 2, Protocollo n. 4)

Commissione europea dei diritti dell’uomo M. c. Germania del 6.03.1984
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Schmidt c. Austria del 9.07.1985
Commissione europea dei diritti dell’uomo Nordblad c. Svezia del 13.10.1993
Corte EDU, ECtHR, Peltonen c. Finlandia del 20.02.1995
Commissione europea dei diritti dell’uomo Marangos c. Cipro del 20.05.1997
Corte EDU, ECtHR, Roldan Texeira et al c. Italia del 26.10.2000
Corte EDU, ECtHR, Labita c. Italia [GC] del 6.04.2000
Corte EDU, ECtHR, Baumann c. Francia del 25.05.2001
Corte EDU, ECtHR, Pini et al c. Romania del 22.06.2003
Corte EDU, ECtHR, Napijalo c. Croazia del 13.11.2003
Corte EDU, ECtHR, Vito Sante Santoro c. Italia del 1.07.2004
Corte EDU, ECtHR, Riener c. Bulgaria del 23.05.2006
Corte EDU, ECtHR, Földes e Földesné Hajlik c. Ungheria del 31.10.2006
Corte EDU, ECtHR, Ivanov c. Ucraina del 7.12.2006
Corte EDU, ECtHR, Bartik c. Russia del 21.12.2006
Corte EDU, ECtHR, Sissanis c. Romania del 25.01.2007
Corte EDU, ECtHR, Bessenyei c. Ungheria del 21.10.2008
Corte EDU, ECtHR, A.E. c. Polonia del 31.03.2009
Corte EDU, ECtHR, Iordan Iordanov et al c. Bulgaria del 2.07.2009
Corte EDU, ECtHR, Gochev c. Bulgaria del 26.11.2009
Corte EDU, ECtHR, Makedonski c. Bulgaria del 20.01.2011
Corte EDU, ECtHR, Nablantsky c. Bulgaria del 10.02.2011
Corte EDU, ECtHR, Soltysyak c. Russia del 10.02.2011
Corte EDU, ECtHR, Pfeifer c. Bulgaria del 17.02.2011
Corte EDU, ECtHR, Prescher c. Bulgaria del 7.06.2011
Corte EDU, ECtHR, Diamante e Pelliccioni c. San Marino del 27.11.2011
Corte EDU, ECtHR, Miażdżyk c. Polonia del 24.04.2012
Corte EDU, ECtHR, Khlyustov c. Russia del 11.07.2013
Corte EDU, ECtHR, Battista c. Italia del 2.12.2014
Corte EDU, ECtHR, Petrov e X. C. Russia del 23.10.2018
302 Caterina Drigo
Corte EDU, ECtHR, Mursaliyev et al. c. Azerbaijan del 13.12.2018

I limiti legittimi: art. 2, par. 3 e 4, Protocollo n. 4

Corte EDU, ECtHR, Handyside c Regno Unito del 7.12.1976
Corte EDU, ECtHR, Sunday Times c. Regno Unito del 26.04.1979
Corte EDU, ECtHR, Olsson c. Svezia del 24.03.1988
Corte EDU, ECtHR, Keegan c. Irlanda del 26.05.1994
Corte EDU, ECtHR, Smith e Grady c. Regno Unito del 27.09.1999
Corte EDU, ECtHR, Landvreugd c. Paesi Bassi del 4.06.2002
Corte EDU, ECtHR, Gochev c. Bulgaria del 26.11.2009
Corte EDU, ECtHR, Makedonski c. Bulgaria del 20.01.2011
Corte EDU, ECtHR, Dzhaksybergenov c. Ucraina del 10.02.2011
Corte EDU, ECtHR, Nalbantski c. Bulgaria del 10.02.2011
Corte EDU, ECtHR, Diamante e Pelliccioni c. San Marino del 27.11.2011
Corte EDU, ECtHR, Sarkizon et al c. Bulgaria del 17.04.2012
Corte EDU, ECtHR, Khlyustov c. Russia del 11.07.2013
Corte EDU, ECtHR, De Tommaso c. Italia [GC] del 23.02.2017
Corte EDU, ECtHR, A.M.V. c. Finlandia del 23.03.2017
Corte EDU, ECtHR, Garib c. Paesi Bassi [GC] del 6.11.2017
Corte EDU, ECtHR, National Federation of Sportspersons’ et al c. Francia del 18.01.2018
Corte EDU, ECtHR, Parmak e Bakır c. Turchia del 3.12.2019
Il divieto di espulsione dei cittadini: cenni

Corte EDU, ECtHR, Denizci et al c. Cipro del 23.05.2001
Corte EDU, ECtHR, Vittorio Emanuele di Savoia c. Italia del 24.04.2003
Corte EDU, ECtHR, Eugenia Michaelidou Developments Ltd and Michael Tymvios c. Turkey del 31.07.2003
La libertà di circolazione quale fondamentale fattore di integrazione nell’Unione europea

C. Giust. UE/ ECJ, Watson e Belmann, C-118/75 del 7.07.1976
C. Giust. UE/ ECJ, Antonissen, C-292/89 del 26.02.1991
C. Giust. UE/ ECJ, Panagiotis Giagounidis, C-376/89 del 5.03.1991
C. Giust. UE/ ECJ, M.J.E. Bernini, C- 3/90 del 26.02.1992
C. Giust. UE/ ECJ, Commissione c. Francia, C- 307/84, del 3.06.1986
C. Giust. UE/ ECJ, Commissione c. Regno del Belgio, C-149/79 del 17.12.1980
Il quadro normativo attuale: i Trattati e il diritto derivato

C. Giust. UE/ ECJ, Adoui e Cornuaille, C- 115 e 116/81 del 18.05.1982
C. Giust. UE/ ECJ, Luisi e Carbone, Cause riunite C-286/82 e C-26/83 del 31.01.1984
C. Giust. UE/ ECJ, Commissione/Germania, C- 249/86 del 18.05.1989
C. Giust. UE/ ECJ, J.M. Bosman, C-415/93 del 1512.1995
C. Giust. UE/ ECJ, D. Calfa, C-348/1996 del 19.01.1999
C. Giust. UE/ ECJ, F.C. Terhoeve, C-18/1995 del 26.01.1999
C. Giust. UE/ ECJ, Baumbast, C-413/99 del 17.09.2002
C. Giust. UE/ ECJ, Commissione c. Spagna, C-157/03 del 4.04.2005
C. Giust. UE/ ECJ, B.B. Metock, C-127/08 del 25.07.2008
C. Giust. UE/ ECJ, Zanotti, C-56/09, 20.05.2010
C. Giust. UE/ ECJ, Lassai, C-162/09 del 7.10.2010
C. Giust. UE/ ECJ, Byankov, C-249/11 del 4.10.2012
C. Giust. UE/ ECJ, Lida, C-40/11 dell’8.11.2012
C. Giust. UE/ ECJ, N. Onuekwere, C-378/12 del 16.01.2014
C. Giust. UE/ ECJ, Raugevicius, C-247/17 del 13.11.2018
C. Giust. UE/ ECJ, Coman, C-673/16 del 5.06.2018
C. Giust. UE/ ECJ, SM / Entry Clearance Officer, UK Visa Section [GC], C-129/18 del 26.03.2019
C. Giust. UE/ ECJ, TopFit e Biffi, C-22/18 del 13.06.2019
C. Giust. UE/ ECJ, Nalini Chenchooliah, C-94/18 del 10.09.2019
C. Giust. UE/ ECJ, Ermira Bajratari, C-93/18 del 2.10.2019

C. Giust. UE/ ECJ, G.S. V.G., Cause riunite C-381/18 e C-382/18 del 12.12.2019
C. Giust. UE/ ECJ, FMS and Others, C-924 e 925/2019 del 14.03.2020
C. Giust. UE/ ECJ, HB e IC c. Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), Cause riunite C-168/19 e C-169/19
del 30.04.2020
C. Giust. UE/ ECJ, BY [GC], C-398/19 del 17.12.2020
Le disposizioni espressamente dedicate alla circolazione e al soggiorno dei lavoratori

C. Giust. UE/ ECJ, Van Duyn, C- 41/74 del 4.12.1974
C. Giust. UE/ ECJ, Rush Portuguesa LDA, C-113/89 del 27.03.1990
C. Giust. UE/ ECJ, S.Z. Sevince, C-192 /89 del 20.09.1990
C. Giust. UE/ ECJ, Recep Tetik, C-171/95 del 23.01.1997
C. Giust. UE/ ECJ, Saint Prix, C507/12 del 19.06.2014
C. Giust. UE/ ECJ, Tarola, C483/17 dell’11.04.2019
C. Giust. UE/ ECJ, Dakneviciute, C544/18 del 19.09.2019
C. Giust. UE/ ECJ, Jobcenter Krefeld – Widerspruchsstelle [GC], C-181/19 del 6.10.2020
4.2. Ulteriori riferimenti giurisprudenziali rilevanti

Corte Costituzionale italiana
C. cost., sent. n. n. 11/1956 [sorveglianza di polizia e limiti alla libertà di circolazione]
C. cost., sent. n. 68/1964 [riserva di legge relativa in materia di libertà di circolazione – connessione con il principio
di eguaglianza]
C. cost., sent. n. 419/1994 [che limiti alla libertà di circolazione]
C. cost., sent. n. 264/1996 [limiti alla libertà di circolazione – criterio di ragionevolezza]
C. cost., sent. n. 21/2009 [libertà di emigrazione]

Paul v. Virginia, 75 U.S. 168 (1869) [libertà di circolazione come diritto di fare ingresso in uno Stato e di uscirvi]
Crandall v. Nevada, 73 U.S. 35 (1868) [libertà di circolazione quale diritto fondamentale]
United States v. Wheeler, 254 U.S. 281 (1920) [libertà di circolazione e poteri della federazione]
Kent v. Dulles, 357 U.S. 116 (1958) [libertà di circolazione - passaporto]
Apthekar v The Secretary of State, 378 US 500 (1964) [libertà di circolazione e connessione con le libertà di espres-
sione e associazione]
Zemel v. Rusk, 381 U.S. 1 (1965) [libertà di circolazione – diritti degli individui vs. interessi degli stati]
United States v. Guest, 383 U.S. 745 (1966) [libertà di circolazione e poteri limitativi degli Stati]
Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969) [in materia di libera circolazione e soggiorno]
Dunn v. Blumstein, 405 U.S. 330 (1972) [requisito del soggiorno/ residenza ed esercizio del diritto di voto]
Saenz v. Roe, 526 U.S. 489 (1999) [libertà di circolazione come diritto a fare ingresso in uno stato lasciandone un
altro - diritto ad essere trattati come viaggiatori e non stranieri ostili – libertà di soggiorno]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 93-325 DC del 13.08.1993 [libertà di circolazione come inclusiva del diritto di
lasciare il territorio nazionale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 94-352 DC del 18.01.1995 [limiti alla libertà di circolazione – ordine pubblico e
sicurezza – salvaguardia libertà costituzionali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 97-389 DC del 22.04.1997 [ingresso nel territorio dello stato e soggiorno - stranieri]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 99-411 DC del 16.06.1999 [bilanciamento fra libertà costituzionali e restrizioni alla
libertà di circolazione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2003-467 DC del 13.03.2003 [limiti alla libertà di circolazione e soggiorno – bi-
lanciamento legislativo]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2004-492 DC del 2.03.2004 [salvaguardia dei valori costituzionali e limiti alla
libertà di circolazione e soggiorno]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-13 QPC del 9.07.2010 [libertà di circolazione e soggiorno – limiti – garanzie
procedurali]
Conseil constitutionnel, Déc. 2011-625 del 10.03.2011 [sicurezza, limiti alla circolazione e riunificazione familiare]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-631 DC del 9.06.2011 [limiti alla libertà di circolazione – competenza rego-
latoria del Legislatore]
Conseil constitutionnel, Déc. 2015-490 QPC del 14.10.2015 [normativa anti-terrorismo, divieto di lasciare il territorio]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2017-631 QPC del 24.05.2017 [limiti alla libertà di circolazione: sussistenza di un
interesse generale – principio di proporzionalità]
304 Caterina Drigo
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-780 DC del 4.04.2019 [libertà di circolazione e mantenimento dell’ordine pubblico]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2020-800 DC dell’11.05.2020 [libertà di circolazione ed emergenza sanitaria]

Tribunal Constitucional, sent. n. 19/1985 del 13.02.1985 [limiti alla libertà di circolazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 85/1989 del 10.05.1989 [stranieri, misure cautelari, principio di legalità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 94/1993 del 22.03.1993 [titolarità e limiti alla libertà di circolazione, non discri-
minazione, stranieri]
Tribunal Constitucional, sent. n. 46/2001 del 15.02.2001 [limiti alla libertà di circolazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 193/2011 del 12.12.2011 [sindacati, limitazioni al diritto di manifestazione e circolazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 139/2016 del 21.07.2016 [stranieri e diritto alla salute]
Tribunal Constitucional, sent. n. 172/2020 del 19.11.2020 [costituzionalità della Ley Orgánica n. 4/2015, c.d. Ley Mordaza]

BVerfG, 6/32 del 16.01.1957 [libertà di circolazione – rifiuto del passaporto]
BVerfG, 1 BvL 2/10 del 10.07.2012 [stranieri – libertà di circolazione e soggiorno – limiti]
BVerfG, 1 BvR 3139/08 del 17.12.2013 [libertà di circolazione e soggiorno – limiti]
BVerfG, 2 BvR 309/15 del 24.07.2018 [persone private della libertà personale – libertà di circolazione e soggiorno]
BVerfG, 1 BvR 755/20 del 7.04.2020 [misure anti covid-19 – divieto di allontanarsi dal proprio domicilio]
BVerfG, 1 BvR 990/20 del 3.06.2020 [principio di sussidiarietà nel controllo di costituzionalità a posteriori dei
divieti imposti dalla normativa di contrasto al coronavirus]

C. IDH, Ricardo Canese c. Paraguay del 31.08.2004 [libertà di circolazione, divieto di spatrio, misure cautelari,
proporzionalità e necessarietà]
C. IDH, Comunidad Moiwana c. Surinam del 15.06.2005 [sfollamento forzato, esecuzioni extragiudiziali arbitrarie,
obbligo di indagine in modo rapido ed efficace]
C. IDH, “Masacre de Mapiripán” c. Colombia del 15.09.2005 [controllo territoriale, sfollamento forzato, tortura,
standards minimi dell’obbligo di effettuare indagini e di investigare i casi di esecuzioni extragiudiziali arbitrarie]
C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia del 01.07.2006 [controllo territoriale, sfollamento forzato, distruzione di
villaggi, tortura, esecuzioni extragiudiziali arbitrarie]
C. IDH, Valle Jaramillo y otros c. Colombia del 27.11.2008 [sequestro di persone, esilio]
C. IDH, Chitay Nech y otros c. Guatemala del 25.05.2010 [sequestro di persone, sparizione forzata, esecuzioni
extragiudiziali arbitrarie, esilio]
C. IDH, Familia Barrios c. Venezuela del 24.11.2011[sfollamento forzato, sequestro, esecuzioni extragiudiziali
arbitrarie, minori]
C. IDH, Masacres de El Mozote y lugares aledaños c. El Salvador, del 25.10.2012 [controllo territoriale, sfollamen-
to forzato, «tierra arrasada» (terra bruciata), contrasto terrorismo, esecuzioni extragiudiziali arbitrarie]
C. IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) c. Argentina, del
6.02.2020 [riconoscimento della proprietà comunitaria indigena e del diritto di stabilirsi e soggiornare nelle terre
ancestrali]
Corte Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli

The matter of Anudo Ochieng Anudo v. United Republic of Tanzania del 22.08.2018
Commissione Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli
General Comment No.5 On The African Charter On Human And Peoples’ Rights: The Right To Freedom Of Move-
ment And Residence (Article 12(1)) del 10.11.2019
Corte internazionale di giustizia

ICJ, Advisory Opinion Concerning Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian
Territory del 9.07.2004
ICJ, Case Concerning Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discri-
mination (Georgia v. Russia) del 1.04.2011
Il diritto d’asilo e i limiti a
espulsioni ed estradizioni
di Caterina Drigo
Sommario: 1. Il diritto internazionale di fronte alle richieste d’asilo e i limiti alle espulsioni. – 2.
(segue): il contesto regionale europeo. – 3. La tutela per i richiedenti asilo. CEDU e UE a confronto e
condizioni di accoglienza. – 3.1. Lo status di rifugiato o beneficiario di protezione sussidiaria. – 3.2.
Le condizioni di accoglienza. – 4. I limiti all’espulsione e all’estradizione. – 4.1. Rischio di incorrere
in un pericolo per la propria vita o di subire tortura o trattamenti inumani e degradanti. – 4.2. (segue):
valutazione del rischio ed onere della prova in caso di invocata violazione degli artt. 2 e 3 CEDU. – 4.3.
(segue): rischio di una violazione degli artt. 5 e 6 CEDU nel Paese di destinazione quale ostacolo alle
espulsioni ed estradizioni. – 5. Limiti all’ammissibilità della detenzione dei richiedenti asilo. – 6. Il
divieto di espulsioni collettive: l’art. 4 del Protocollo n. 4 addizionale alla CEDU e l’art. 19 della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea. – 6.1. La nozione di espulsioni collettive e le fattispecie
di violazione del divieto. – 6.2. (segue): le fattispecie escluse. – 7. I diritti a carattere procedurale. – 7.1
Garanzie procedurali nel sistema UE e CEDU. – 7.2. (segue): misure a carattere provvisorio. – 7.3.
L’art. 1 del Protocollo n. 7 addizionale alla CEDU. – 8. Riferimenti giurisprudenziali. – 8.1. Indice della
giurisprudenza citata. – 8.2. Ulteriori decisioni rilevanti.
1. Il diritto internazionale di fronte alle richieste d’asilo e i

limiti alle espulsioni ed estradizioni
La storia dell’asilo, connessa alle esigenze di rifugio e all’esilio, è storia che si in-
treccia con quella degli esseri umani, sin dalle prime società organizzate. I testi sacri di
molte religioni riportano di popoli interi o di autorevoli leader cacciati o perseguitati nel
loro territorio e costretti a cercare asilo altrove. Oltre alla dimensione “topografica”, che
denotava l’asilo come connesso ad un luogo di rifugio e oltre alla dimensione propriamente
religiosa, l’asilo nella tradizione dei popoli nomadi era considerato una forma di accoglienza
e ospitalità e divenne prerogativa dei sovrani di molte epoche. Nei secoli l’asilo è venuto ad
acquisire una connotazione istituzionale e giuridica, trovando codificazione espressa nel di-
ritto internazionale nel corso del Novecento. A tal proposito possono essere ricordarti alcuni
documenti relativi allo status giuridico dei rifugiati (come ad es. la Convenzione dell’Avana
sul diritto di asilo del 1928 o l’Accordo del 30 giugno 1928 relativo allo status giuridico dei
rifugiati russi e armeni; la Convenzione sull’asilo politico adottata a Montevideo nel 1933) o
relativi al rilascio di certificati d’identità (come gli Accordi del 1922,1924 e 1926 su rifugiati
russi e armeni o l’Accordo di Londra del 15 ottobre 1946 concernente il rilascio di un titolo
di viaggio ai rifugiati che sono sottoposti alla competenza del Comitato intergovernamentale
per i Rifugiati). Tuttavia, è solo con la creazione delle Nazioni Unite e con la Dichiarazione
Universale dei diritti umani del 1948 che il diritto d’asilo trova una codificazione interna-
zionale di carattere generale essendosi previsto che chiunque potesse presentare richiesta
di asilo in Paesi diversi dal proprio (art. 14). Tale disposizione va letta in connessione con
quanto previsto al precedente art. 13, ai sensi del quale chiunque ha il diritto di lasciare ogni
Paese, incluso il proprio.
Successivamente, la Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951, unitamente al Proto-
collo del 31 gennaio 1967, hanno codificato una protezione vasta ed articolata in favore di co-
loro i quali sono costretti a lasciare il proprio Paese stabilendo, quale principio fondamentale,
306 Caterina Drigo
quello del non- refoulement. Tale principio, oggi considerato norma di diritto internazionale
consuetudinario e codificato all’art. 33 della Convenzione, vieta di respingere o espellere un
rifugiato «verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a
motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un
gruppo sociale o delle sue opinioni politiche». Tuttavia, esso non può essere invocato da chi
può essere considerato «per motivi seri … un pericolo per la sicurezza del paese in cui risiede
oppure costituisca, a causa di una condanna definitiva per un crimine o un delitto particolar-
mente grave, una minaccia per la collettività̀ di detto paese» (art. 33, par. 2).
La definizione di rifugiato fornita dalla Convenzione di Ginevra è invero vaga, inten-
dendosi per rifugiato chiunque «nel giustificato timore d’essere perseguitato per la sua razza,
la sua religione, la sua cittadinanza, la sua appartenenza a un determinato gruppo sociale o
le sue opinioni politiche, si trova fuori dello Stato di cui possiede la cittadinanza e non può
o, per tale timore, non vuole domandare la protezione di detto Stato» oppure a «chiunque,
essendo apolide e trovandosi fuori dei suo Stato di domicilio in seguito a tali avvenimenti,
non può o, per il timore sopra indicato, non vuole ritornarvi».
La nozione di rifugiato è stata poi estesa grazie alla Convenzione che regola gli aspetti
specifici dei problemi dei rifugiati in Africa approvata nel 1969 nell’ambito dell’Organiza-
tion for African Unity. Tale convenzione, infatti, include due definizioni di rifugiato: una
prima, mutuata dalla Convenzione di Ginevra del 1951 (art. 1, par. 1), una seconda ai sensi
della quale «[i]l termine “rifugiato” si applica […] ad ogni persona che, a causa di aggressio-
ne esterna, occupazione, dominio straniero o gravi turbamenti dell’ordine pubblico in tutto
o in una parte del Paese di origine o di cittadinanza, è obbligata ad abbandonare la propria
residenza abituale per cercare rifugio in un altro luogo fuori del Paese di origine o di citta-
dinanza». Questa seconda indicazione appare particolarmente innovativa, non solo perché
tiene conto delle problematiche geopolitiche che affliggevano, e affliggono, il continente
africano, ma anche perché così facendo, porta ad una estensione significativa dei soggetti che
possono presentare richiesta d’asilo (ai sensi del successivo art. 2).
Il contesto regionale africano considera il diritto d’asilo anche nella Carta africana
dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981 laddove lo si riconosce a chiunque, «in caso di per-
secuzione […] conformemente alla legge di ciascun paese e alle convenzioni internazionali»
(art. 12, par. 3). In parallelo si statuisce il diritto di lasciare qualsiasi Paese, incluso il proprio
e di non poter essere espulsi da un Paese nel territorio in cui si sia stati legalmente ammessi,
a meno che non intervenga una decisione «conforme alla legge» (art. 12, parr. 2 e 4)
L’art. 27 della Carta araba dei diritti dell’uomo, nella versione emendata del 2004,
riconosce il diritto di ciascuno di lasciare «qualunque paese, compreso il proprio», proiben-
done, in parallelo, l’esilio, mentre il successivo arti. 28 riconosce il diritto di ciascuno di
«cercare asilo politico in un altro paese al fine di sfuggire alla persecuzione» Tale diritto,
tuttavia, «non può essere invocato dalle persone contro le quali è in corso un’azione penale
per un reato comune. I rifugiati per motivi politici non possono essere estradati».
Considerando il contesto regionale americano, la Convenzione americana sui diritti
umani del 1969 prevede che ogni persona possa «richiedere e …. ottenere asilo in un territo-
rio estero, in accordo con le leggi interne e le convenzioni internazionali, nel caso sia perse-
guito per reati politici o per connessi reati comuni» (art. 22, par. 7) mentre la Dichiarazione
di Cartagena sui rifugiati, adottata nel 1984, estende la definizione di rifugiato inglobando
«gli elementi della Convenzione del 1951 e del Protocollo del 1967», ma anche includendo
le «persone fuggite dal loro paese perché la loro vita, la loro sicurezza e la loro libertà era-
no minacciate da una violenza generalizzata, un’aggressione straniera, conflitti interni, una
Il diritto d’asilo e i limiti a espulsioni ed estradizioni 307
violazione massiccia dei diritti dell’uomo o altre circostanze che abbiano gravemente turbato
l’ordine pubblico» (conclusioni n. 3).
Le previsioni di cui al contesto regionale africano ed interamericano appaiono deci-
samente più estese e maggiormente in linea con le reali cause che spingono molti migranti
a fuggire dai propri Paesi di origine rispetto alla definizione di rifugiato rinvenibile nel con-
testo delle Nazioni Unite. Spesso i flussi migratori di massa sono causati dalla necessità di
fuggire da una violenza generalizzata e da gravi violazioni di diritti umani, da stati di guerra,
persecuzione o repressione severa, che rendono complesso per i richiedenti protezione inter-
nazionale fornire quelle prove tangibili delle persecuzioni individuali subite richieste al fine
di ottenere lo status di rifugiato ai sensi della Convenzione di Ginevra del 1951. Consapevole
di ciò, l’Alto Commissario per i rifugiati ha ampliato il suo ombrello protettivo includendo
anche coloro i quali sono stati sfollati forzatamente dai propri Paesi a causa di sconvolgimen-
ti a carattere etnico, religioso, o a causa di conflitti armati.
Pare opportuno precisare, però, che molti Paesi occidentali si sono opposti a tale ap-
proccio estensivo della nozione di rifugiato ed alla concezione del mandato dell’Alto Com-
missario per i rifugiati, preferendo rimanere ancorati al focus di persecuzione individuale che
caratterizza il testo originario della Convenzione. Ciò nonostante, come sarà delineato nei
paragrafi che seguiranno, la giurisprudenza delle corti europee ha avuto un ruolo essenziale
nell’ampliare le tutele e nel circostanziare le possibilità di espulsione dei richiedenti prote-
zione internazionale o di estradizione di coloro i quali si siano resi responsabili di particolari
crimini (v. infra, par. 4).
Nel contesto internazionale un possibile incremento delle tutele di cui alla Convenzio-
ne di Ginevra si può rinvenire grazie all’applicazione di altri trattati internazionali approvati
sotto l’egida dell’ONU.
Ad esempio, grazie alle previsioni di cui alla Convenzione contro la tortura, si è am-
pliato l’ambito della protezione contro l’espulsione e l’estradizione poiché è vietato agli Stati
parti di espellere, rimpatriare, respingere o estradare, una persona in un altro Stato se sussi-
stono fondati motivi per ritenere che essa sarebbe in pericolo di essere sottoposto a tortura
(sul punto si vedano il General Comment n.1 del 21.11.1997; e le decisioni G.R.B. c. Svezia,
CAT/C/20/D/83/1997, del 15.05.1998; Mutombo v. Switzerland, CAT/C/12/D/13/1993, del
27.04.1994).
Analogamente, il Comitato per i diritti umani, interpretando l’art. 7 del Patto inter-
nazionale sui diritti civili, ha ritenuto che dovesse esservi incluso anche il divieto di espul-
sione di coloro i quali rischiano di subire tortura o trattamenti crudeli, inumani e degradanti
nel Paese di destinazione (si cfr. il General Comment 15/27, del 22.07.1986, par. 5 con il
General Comment 20/44, del 3.04.1992, par. 9. Si v., inoltre, Kindler v. Canada CCPR/
C/48/D/470/1991, del 5.11.1993, par. 13.2; Judge v. Canada, CCPR/C/78/D/1086/2002,
del 4.08.2003; C. v. Australia, CCPR/C/76/D/990/1999, del 28.10.2002; Winata v. Au-
stralia, CCPR/C/72/D/930/2000, del 21.07.2001, par. 7.1; Madafferi v. Australia, CCPR/
C/81/D/1011/2001, del 26.07.2004, par. 9.8.).
Il Comitato per l’eliminazione delle discriminazioni razziali, nonostante la Conven-
zione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale non con-
tenga alcuna specifica previsione in proposito, ha adottato una raccomandazione generale
sulla discriminazione nei confronti di stranieri destinatari di un ordine di espulsione, auspi-
cando che le leggi nazionali sull’espulsione non abbiano scopi od effetti discriminatori per
gli stranieri e sottolineando la necessità di garantire il diritto di impugnare i provvedimenti
di espulsione (General Recommendation n. 30 dell’1.10.2004, par. 25 ss.). Inoltre, è richie-
sto che gli stranieri non siano rimpatriati verso Paesi dove rischiano di subire violazioni dei
308 Caterina Drigo
diritti umani e di tener conto degli effetti di un’espulsione sulle esigenze della vita privata e
familiare, specialmente con riferimento a quegli stranieri che risiedono da lungo tempo in un
dato territorio.
Parimenti, nonostante il silenzio della Convenzione sui diritti del fanciullo, il suo
Comitato ha recentemente adottato un approfondito General Comment in merito al tratta-
mento dei minori non accompagnati che si trovino al di fuori del loro Paese di origine. In
particolare, si è affermato che tali minori non dovrebbero essere destinatari di espulsione o
rimpatrio allorché vi siano motivi sostanziali di un danno grave ed irreparabile a loro carico
(General Comment n. 6, dell’1.09.2005, par. 27; ma si v. altresì le recenti Views adopted by
the Committee under the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a
communications procedure, concerning communication No. 4/2016, del 15.05.2019).
2. Il contesto regionale europeo

Anche nel contesto regionale europeo non è previsto l’obbligo per gli Stati di acco-
gliere cittadini stranieri nel proprio territorio, salva la garanzia della libera circolazione e
soggiorno riconosciuta ai cittadini degli Stati membri dell’UE. Pertanto, gli Stati hanno il
potere di controllare l’ingresso e la permanenza degli stranieri nel proprio territorio (cfr. artt.
1, par. 1, lett. f), 2 e 3 del Protocollo n. 4 della CEDU e gli artt. 78 e 79 TFUE, oltre agli artt.
18 e 19, par. 1, della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea – di seguito anche
solo Carta), così come possono disporne l’espulsione, se ne ricorrono le condizioni e con le
garanzie ed i limiti di cui agli artt. 6 e 13 CEDU e 1 del Protocollo n. 7 della CEDU, nonché
dell’art. 19, par. 2, della Carta. Sono tuttavia vietate le espulsioni collettive (art. 4 del Proto-
collo n. 4 e art. 19 Carta, su cui, infra, par. 6).
Solo la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea riconosce espressamente
il diritto d’asilo prevedendo che sia «garantito nel rispetto delle norme stabilite dalla Con-
venzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal Protocollo del 31 gennaio 1967, relativi allo
status dei rifugiati, e a norma del trattato sull’Unione europea e del trattato sul funzionamento
dell’Unione europea». La CEDU, al contrario, non ne fa menzione, limitandosi, all’art. 1, ad
imporre agli Stati aderenti alla Convenzione di riconoscere ad «ogni persona sottoposta alla
loro giurisdizione», e quindi anche agli stranieri non regolarmente soggiornanti nel loro ter-
ritorio, «i diritti e le libertà enunciati nel Titolo I» e, come evidenziato in più occasioni dalla
Corte EDU, sebbene il concetto di giurisdizione sia «essenzialmente territoriale» (Banković
et al c. Belgio [GC], del 12.12.2001, par. 61 e 67, ma, ex multis, anche Ilaşcu et al c. Molda-
via e Russia [GC], dell’8.07.2004, par. 312 o Khlaifia e altri c. Italia, del 15.12.2016, par. 62)
presumendosi che venga esercitata «normalmente in tutto il territorio dello Stato» (Assanidze
c. Georgia [GC], dell’8.04.2004, par. 139), tuttavia, in alcuni casi eccezionali la Corte ha
ammesso che anche gli atti degli Stati contraenti compiuti, o producenti effetti, al di fuori dei
loro territori possano costituire un esercizio di giurisdizione da parte loro ai sensi dell’art. 1
della CEDU: come ad esempio nel caso di controllo diretto ed effettivo (ma non istantaneo,
v. Banković et al c. Belgio, cit., par. 75) su un territorio che si trovi al di fuori di quello na-
zionale in ragione di azioni di carattere militare (cfr. Loizidou c. Turchia [GC], (preliminary
objections) del 23.03.1995, par. 62 e, più di recente Ucraina c. Russia [GC], del 16.12.2020,
dec. sull’ammissibilità), o su una prigione o una nave (cfr. Al-Skeini et al c. Regno Unito
[GC], del 7.07.2011, par. 132 e 136; Medvedyev et al c. Francia [GC], del 29.03.2010, par.
67); o nel caso in cui lo Stato, attraverso i propri public officers, eserciti controllo e autorità su
un individuo (cfr. Al-Skeini et al c. Regno Unito, cit., par. 136-137; Banković et al c. Belgio,
cit., par. 75) all’estero (ad es. tramite agenti diplomatici) o su imbarcazioni e navi registrate o
battenti bandiera di tale Stato (Hirsi Jamaa e altri c. Italia [GC], del 23.02.2012, par. 63 ss.).
Il silenzio della CEDU in relazione al diritto di asilo non implica indifferenza del
Consiglio d’Europa verso le questioni migratorie o la condizione dei richiedenti asilo, come
testimoniato da numerosi Report, Linee guida o Risoluzioni adottati negli anni (es. di recente,
la Risoluzione 2299 (2019) dell’Assemblea Parlamentare intitolata Pushback policies and
practice in Council of Europe member States del 28 giugno 2019 o la Raccomandazione
dell’Assemblea Parlamentare Pushback policies and practice in Council of Europe member
States del 28 giugno 2019) e come testimoniato anche dall’attività dal Commissioner for
human rights.
Le questioni migratorie, inoltre, sono state oggetto di numerose decisioni della Corte
di Strasburgo, così come di significative decisioni della Corte di Lussemburgo.
La Corte di giustizia dell’Unione europea, grazie soprattutto allo strumento del rin-
vio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, ha interpretato le normative europee vigenti in materia
garantendo una loro applicazione secondo criteri uniformi da parte degli Stati membri, in un
contesto spesso teso e problematico che ha visto, e vede, contrapporsi le istanze dei Paesi
che più di altri soffrono i flussi migratori (perché destinatari degli arrivi via mare o via terra)
e quegli Stati che, invece, non solo si oppongono ad alcune norme sul ricollocamento dei
richiedenti asilo, ma interpretano anche le disposizioni di diritto europeo derivato in modo
estremamente restrittivo (di recente si v. C. Giust. UE, FMS and Others c. Országos Idegen-
rendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság e Országos Idegenrendésze-
ti Főigazgatóság [GC)], Cause riunite C-924/19 PPU e C-925/19 PPU del 14.05.2020. Si
v. anche C. Giust. UE, M c. Ministerstvo vnitra (C-391/16) e X (C-77/17), X (C-78/17) c.
Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides, Cause riunite C-391/16 e C-78/17 del
14.05.2019; C. Giust. UE, M.A., S.A., A.Z. c. International Protection Appeals Tribunal,
Minister for Justice and Equality, Attorney General, Ireland, C-661/17 del 23.01.2019; C.
Giust. UE, Aleksei Petruhhin c. Latvijas Republikas Ģenerālprokuratūra [GC], C-182/15 del
6.09.2016).
La Corte EDU per parte sua ha interpretato le disposizioni convenzionali al fine di in-
dividuare i limiti all’espulsione dei richiedenti asilo, di circostanziarne i diritti e di verificare
che le modalità di attuazione nazionale del diritto europeo derivato vigente in materia fossero
rispettose delle disposizioni convenzionali (si v. infra).
In Europa la disciplina dell’immigrazione è sia di competenza statale, sia di compe-
tenza dell’Unione europea, e gli stranieri migranti possono invocare protezione internaziona-
le presentando domanda d’asilo o richiedendo altre forme di protezione sussidiaria.
Nelle politiche europee in materia di asilo e immigrazione, già con il Consiglio eu-
ropeo di Tampere del 1999 si è registrata una svolta significativa poiché, anticipando quello
che sarebbe divenuto il contenuto dell’art 18 della Carta dei diritti fondamentali, non solo si
è ribadita «l’importanza che l’Unione e gli Stati membri riconoscono al rispetto assoluto del
diritto di chiedere asilo», ma si è anche convenuto di «lavorare all’istituzione di un regime
europeo comune in materia di asilo, basato sull’applicazione della Convenzione di Ginevra
in ogni sua componente, garantendo in tal modo che nessuno venga esposto nuovamente alla
persecuzione, ossia mantenendo il principio di non-refoulement».
Le norme di diritto europeo primario, sulla cui base l’Unione europea ha approvato
un corpus normativo tanto ricco quanto complesso, sono gli artt. 78 e 79 del TFUE, che
rispettivamente individuano la competenza dell’Unione a sviluppare politiche in materia di
asilo e di immigrazione.
310 Caterina Drigo
Nello specifico, l’art. 78 prevede che l’Unione sviluppi «una politica comune in ma-
teria di asilo, di protezione sussidiaria e di protezione temporanea, volta a offrire uno status
appropriato a qualsiasi cittadino di un Paese terzo che necessita di protezione internazionale
e a garantire il rispetto del principio di non respingimento» che sia «conforme alla Conven-
zione di Ginevra del 28 luglio 1951 e al Protocollo del 31 gennaio 1967 relativi allo status
dei rifugiati, e agli altri trattati pertinenti» (art. 78, par. 1 TFUE, ex art. 63, punti 1 e 2, e art.
64, par. 2, TCE).
L’art. 79, invece, attribuisce all’Unione il dovere di sviluppare una «politica comune
dell’immigrazione intesa ad assicurare, in ogni fase, la gestione efficace dei flussi migratori,
l’equo trattamento dei cittadini dei Paesi terzi regolarmente soggiornanti negli Stati membri
e la prevenzione e il contrasto rafforzato dell’immigrazione illegale e della tratta degli esseri
umani» (art. 79 TFUE, par. 1, ex art. 63, punti 3 e 4, TCE).
In relazione al diritto d’asilo, il Parlamento europeo e il Consiglio devono adottare
«le misure relative a un sistema europeo comune di asilo» che includa la disciplina di aspetti
quali «a) uno status uniforme in materia di asilo a favore di cittadini di paesi terzi, valido
in tutta l’Unione; b) uno status uniforme in materia di protezione sussidiaria per i cittadini
di paesi terzi che, pur senza il beneficio dell’asilo europeo, necessitano di protezione inter-
nazionale; c) un sistema comune volto alla protezione temporanea degli sfollati in caso di
afflusso massiccio; d) procedure comuni per l’ottenimento e la perdita dello status uniforme
in materia di asilo o di protezione sussidiaria; e) criteri e meccanismi di determinazione dello
Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo o di protezione sussidiaria; f)
norme concernenti le condizioni di accoglienza dei richiedenti asilo o protezione sussidiaria;
g) il partenariato e la cooperazione con paesi terzi per gestire i flussi di richiedenti asilo o
protezione sussidiaria o temporanea» (art. 78 TFUE, par. 2).
È altresì prevista la possibilità che il Consiglio, su proposta della Commissione e pre-
via consultazione con il Parlamento, adotti specifiche misure temporanee a beneficio degli
Stati membri che si trovino a dover affrontare «una situazione di emergenza caratterizzata da
un afflusso improvviso di cittadini di paesi terzi» (art. 78 TFUE, par. 3).
Considerando il piano del diritto europeo derivato, va innanzitutto menzionato il c.d.
sistema Dublino, vale a dire un corpus normativo teso ad individuare lo Stato membro com-
petente ad esaminare una richiesta di protezione internazionale formulata da cittadini di Paesi
terzi o apolidi, impedendo ai migranti di presentare multiple richieste di asilo in vari Stati.
Il primo intervento risale al 1990 del secolo scorso (Convenzione sulla determinazione dello
Stato competente per l’esame di una domanda di asilo presentata in uno degli Stati membri
delle comunità europee – c.d. Convenzione di Dublino) e fu sostituito dal Regolamento (CE)
n. 343/2003 (c.d. Dublino II), a sua volta ulteriormente sostituito dal Regolamento (UE) n.
604/2013 che stabilisce i criteri e i meccanismi per determinare lo Stato membro competente
per l’esame di una domanda di protezione internazionale presentata in uno degli Stati mem-
bri da un cittadino di un paese terzo o da un apolide (c.d. Dublino III).
Pare opportuno menzionare anche il Regolamento di esecuzione (UE) n. 118/2014,
che modifica il regolamento (CE) n. 1560/2003 recante modalità di applicazione del rego-
lamento (CE) n. 343/2003 del Consiglio che stabilisce i criteri e i meccanismi di determina-
zione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno
degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo.
Le nuove norme sono state introdotte per superare le carenze sistemiche caratteriz-
zanti le procedure di asilo e le condizioni di accoglienza, e per adeguarsi a quanto statuito sia
dalla Corte EDU (in particolare con la sentenza M.S.S. c. Belgio e Grecia, del 21.01.2011,
spec. par. 126-234, 249-264) sia dalla Corte di Giustizia (in particolare con la decisione N.S.
v Secretary of State for the Home Department M.E. et al. c. Refugee applications Commis-
sioner et al., Cause riunite C-411/10 e C-439/10 del 21.12.2011).
L’ingente mole di migranti che hanno tentato di fare ingresso in Unione europea a par-
tire dal 2015, unitamente a numerose criticità del sistema di accoglienza configurato, hanno
spinto la Commissione europea a presentare, nel 2016, una proposta di modifica degli stru-
menti normativi in materia di asilo in linea con l’approccio individuato nell’Agenda europea
sulla migrazione (il c.d. Regolamento Dublino IV. Si v. la Proposal 4.5.2016 COM (2016)
270 final 2016/0133 (COD)), rimasta priva di esito.
È stato, però, approvato il Regolamento (UE) 2016/369 del 15 marzo 2016, sulla
fornitura di sostegno di emergenza all’interno dell’Unione. Da ultimo, il 23 settembre 2020,
la Presidente della Commissione europea, Ursula von der Leyen ha annunciato l’avvio di
un nuovo Patto su migrazione e asilo (Comunicazione della Commissione COM(2020) 609
final), con un approccio fortemente basato sull’attenzione alla dimensione umanitaria ed alla
solidarietà, nonché il superamento del sistema Dublino, procedendo ad una chiara distinzione
fra coloro i quali possono invocare la protezione internazionale e coloro i quali vanno con-
siderati quali “migranti economici”. Il Patto, non si limita a riconoscere che «nessuno Stato
membro dovrebbe accollarsi una responsabilità sproporzionata e che tutti gli Stati membri
dovrebbero contribuire alla solidarietà su base costante», ma delinea, altresì, «un approccio
globale, che contempla le politiche nei settori della migrazione, dell’asilo, dell’integrazione e
della gestione delle frontiere, riconoscendo che l’efficacia complessiva dipende dai progressi
compiuti su tutti i fronti. Crea processi migratori più rapidi e fluidi e una governance più forte
delle politiche in materia di migrazione e frontiere, sostenuta da sistemi informatici moderni
e da agenzie più efficaci». Fra gli obiettivi vi è la riduzione delle «rotte non sicure e irrego-
lari», oltre alla promozione di «percorsi legali sostenibili e sicuri per coloro che necessitano
di protezione».
Il Sistema europeo comune di asilo, oltre ai regolamenti Dublino, si compone anche
di una serie articolata di atti di diritto europeo derivato volti a disciplinare aspetti specifici,
quali:
a) l’individuazione dei criteri per procedere all’attribuzione dello status di rifugiato o di
beneficiario di protezione sussidiaria (c.d. Direttiva qualifiche, Direttiva 2011/95/UE
del 13 dicembre 2011 sulle norme per la qualificazione dei cittadini di paesi terzi o
apolidi come beneficiari di protezione internazionale, per uno status uniforme per i
rifugiati o per le persone ammissibili alla protezione sussidiaria, e per il contenuto
della protezione concessa, che sostituisce la Direttiva 2004/83/CE), definendo, altresì,
i diritti connessi all’attribuzione di tali status;
b) l’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale (c.d. Direttiva accoglienza,
Direttiva 2013/33/UE, che sostituisce la Direttiva 2003/9/CE), individuando standard
minimi comuni di accoglienza (concernenti l’alloggio, la disponibilità di cibo ade-
guato e vestiario, l’accesso all’assistenza sanitaria, al lavoro e all’istruzione) atti a
garantire condizioni di vita dignitose conformemente a quanto previsto della Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione europea;
c) le procedure per la concessione o la revoca dello status di rifugiato e di beneficiario di
protezione sussidiaria (c.d. Direttiva procedure, Direttiva 2013/32/UE del 26 giugno
2013, recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status
di protezione internazionale, che sostituisce la Direttiva 2005/85/CE), che mira ad in-
dividuare le basi affinché le decisioni in materia di asilo siano eque e rapide fornendo,
al contempo, specifiche tutele ai minori non accompagnati e alle vittime di tortura;
312 Caterina Drigo
d) le procedure di rimpatrio per i cittadini di Paesi terzi c.d. irregolari (c.d. Direttiva
rimpatri, Direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008 recante norme e procedure
comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui
soggiorno è irregolare – sull’interpretazione di tali atti normativi, di recente, si v. C.
Giust. UE, FMS and Others c. Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi
Regionális Igazgatóság e Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság [GC], cit.);
e) la protezione temporanea degli sfollati (Direttiva 2001/55/CE del 20 luglio 2001, sulle
norme minime per la concessione della protezione temporanea in caso di afflusso
massiccio di sfollati e sulla promozione dell’equilibrio degli sforzi tra gli Stati mem-
bri che ricevono gli sfollati e subiscono le conseguenze dell’accoglienza degli stessi).
Contengono previsioni rilevanti, specialmente per coloro i quali abbiano già otte-
nuto lo status di rifugiato o di beneficiario di protezione sussidiaria, anche la c.d. Family
reunification directive (Direttiva 2003/86/CE, del 22 settembre 2003, relativa al diritto al
ricongiungimento familiare), che individua norme comuni in materia di ricongiungimento
familiare in favore di cittadini extra UE che risiedono legalmente nel territorio di uno Stato
membro e la c.d. Long-term residents directive (Direttiva 2003/109/CE del 25 novembre
2003, relativa allo status dei cittadini di paesi terzi che siano soggiornanti di lungo periodo),
che stabilisce norme comuni per la qualifica (e per la revoca) dello status di soggiornante di
lungo periodo a cittadini di Paesi terzi che abbiano risieduto legalmente in uno degli Stati
membri per almeno cinque anni, determinando i loro diritti e gli ambiti in cui possono godere
di pari trattamento rispetto ai cittadini dell’UE. Infine, pare opportuno menzionare anche il
c.d. Schengen Border Code (Regolamento n. 2016/399/UE) e il c.d. Visa Code (Regolamento
n. 810/2008/CE) relativo alle richieste di visto connesse alle procedure di richiesta di prote-
zione internazionale.
3. (segue): la tutela per i richiedenti asilo. CEDU e UE a

confronto e condizioni di accoglienza
3.1. Lo status di rifugiato o beneficiario di protezione sussidiaria

Come anticipato supra, la Direttiva qualifiche (e prima di essa la Direttiva 2004/83/
CE) provvede a definire coloro i quali possono invocare la protezione internazionale in quan-
to rifugiati o aventi diritto alla protezione sussidiaria. Un rifugiato, in particolare, è consi-
derato un «cittadino di un paese terzo il quale, per il timore fondato di essere perseguitato
per motivi di razza, religione, nazionalità, opinione politica o appartenenza a un determinato
gruppo sociale, si trova fuori dal paese di cui ha la cittadinanza e non può o, a causa di tale
timore, non vuole avvalersi della protezione di detto paese, oppure apolide che si trova fuori
dal paese nel quale aveva precedentemente la dimora abituale per le stesse ragioni succitate
e non può o, a causa di siffatto timore, non vuole farvi ritorno…» (art. 1, lett. d). È, invece,
«persona avente titolo a beneficiare della protezione sussidiaria» un «cittadino di un paese
terzo o apolide che non possiede i requisiti per essere riconosciuto come rifugiato ma nei cui
confronti sussistono fondati motivi di ritenere che, se ritornasse nel paese di origine, o, nel
caso di un apolide, se ritornasse nel paese nel quale aveva precedentemente la dimora abi-
tuale, correrebbe un rischio effettivo di subire un grave danno…» (art. 1, lett. f). I successivi
capi III e V della Direttiva disciplinano nel dettaglio i requisiti per essere considerati rifugiati
o aventi diritto alla protezione sussidiaria.
Interpretando la nozione di rifugiato come desumibile dalla direttiva suindicata, i

Giudici di Lussemburgo hanno dettagliato una serie di ipotesi che legittimano ex se il rico-
noscimento dello status di rifugiato. Così, nel 2012 si è stabilito che alcune forme di vio-
lazione della manifestazione esteriore della libertà religiosa possono costituire «un atto di
persecuzione» che può legittimare il riconoscimento dello status di rifugiato. In particolare,
«per valutare se una lesione del diritto alla libertà di religione che viola l’articolo 10, para-
grafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea possa costituire un “atto di
persecuzione”, le autorità competenti devono verificare, alla luce della situazione personale
dell’interessato, se questi, a causa dell’esercizio di tale libertà nel Paese d’origine, corra un
rischio effettivo, in particolare, di essere perseguito penalmente, o di essere sottoposto a
trattamenti o a pene disumani o degradanti ad opera di uno dei soggetti indicati all’articolo
6 della direttiva 2004/83» (C. Giust. UE, Y e Z c. Bundesrepublik Deutschland [GC], Cause
riunite C-71/11 e 99/11 del 5.09.2012, par. 38, 49-72, 81).
Analogamente, un’interpretazione estensiva del rispetto del diritto alla vita privata
e familiare di cui agli artt. 8 CEDU e 7 della Carta dei diritti dell’Unione europea è stata
ritenuta sufficiente per applicare ai richiedenti asilo omosessuali la nozione di rifugiato di cui
alla Direttiva 2011/95/UE. A tal proposito, gli Stati membri possono valutare i profili di cre-
dibilità dell’orientamento sessuale dei richiedenti asilo, ad esempio predisponendo una peri-
zia che, tuttavia, dovrà svolgersi secondo modalità «conformi ai diritti fondamentali garantiti
dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea» (C. Giust. UE, F c. Bevándorlási
és Állampolgársági Hivatal, C-473/16 del 25.01.2018, par. 72; ma si v. anche C. Giust. UE,
A. (C-148/13), B. (C-149/13), C. (C-150/13) c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
Cause riunite C-148/13, C-149/13 e C-150/13 del 2.12.2014 e C. Giust. UE, Minister voor
Immigratie en Asiel c. X. (C-199/12), Y. (C-200/12) e Z. (C-201/12), Cause riunite C-199/12,
200/12 e 201/12 del 7.11.2003).
Poiché tutti gli Stati membri del Consiglio d’Europa (fra cui si annoverano tutti gli
Stati dell’UE) hanno l’obbligo di garantire a chiunque sia soggetto alla loro giurisdizione
il rispetto dei diritti convenzionali (cfr. supra, par. 2), la Corte EDU ha individuato alcune
limitazioni alla possibilità di regolare le politiche sull’immigrazione, impedendo l’accesso
al territorio nazionale e disciplinando le condizioni di accoglienza dei richiedenti protezione
internazionale (ex multis, Hirsi Jamaa e altri c. Italia [GC], del 23.02.2012, par. 179 ss.;
Mamatkulov e Askarov c. Turchia [GC], del 4.02.2005, par. 123).
Inoltre, la Corte EDU ha stabilito che la CEDU non si possa applicare ad ogni richie-
dente protezione internazionale: ad esempio, non si applica a domande per un visto che siano
presentate presso le ambasciate ed i consolati degli Stati membri (M.N. e al. c. Belgio [GC],
del 5.05.2020).
3.2. Le condizioni di accoglienza

Ai soggetti che presentano richieste di protezione internazionale ai sensi del diritto
europeo o del diritto interno, devono poter essere assicurati i diritti previsti dalla CEDU
e dalla Carta dei diritti fondamentali (nella misura in cui non siano riservati ai cittadini)
oltre che dalle direttive europee in materia (v. supra, par. 2). Conseguentemente, gli Stati
di accoglienza sono tenuti a garantire loro condizioni di vita dignitose, in particolare con
riferimento all’alloggio e alla disponibilità di cibo adeguato. Un elemento che caratterizza
l’assoluta maggioranza di coloro i quali aspirano a beneficiare dello status di rifugiato o di
beneficiario di protezione sussidiaria, è il trovarsi in una situazione di povertà e il dipendere,
spesso completamente, dall’assistenza statale. In relazione a tale profilo, con il landmark
314 Caterina Drigo
case M.S.S. c. Belgio e Grecia (del 21.01.2011) la Corte EDU, nel condannare la Grecia, ha
rilevato come gli Stati, ai sensi dell’art. 3 CEDU, siano tenuti a tenere «in debita considera-
zione la vulnerabilità» dei richiedenti asilo durante la procedura di esame della loro istanza
di protezione internazionale, assicurando condizioni di accoglienza che non si sostanzino in
un «trattamento umiliante» o nella «mancanza di rispetto» per la loro «dignità». Nel caso
di specie, l’inerzia delle autorità greche aveva costretto il ricorrente a vivere per strada per
diversi mesi «senza risorse né accesso ai servizi sanitari, e senza alcun mezzo per provvedere
ai suoi bisogni essenziali». Secondo i giudici di Strasburgo «tali condizioni di vita, combi-
nate con la prolungata incertezza in cui [il ricorrente, nda] è rimasto e la totale mancanza
di prospettive di miglioramento della sua situazione, hanno raggiunto il livello di gravità
richiesto per rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 3 della Convenzione» (par.
263. In termini simili si veda C. Giust. UE, Cimade e Groupe d’information et de soutien
des immigrés (GISTI) c. Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales
et de l’Immigration, C-179/11 del 27.09.2012 e C. Giust. UE, Federaal agentschap voor de
opvang van asielzoekers c. Selver Saciri et al, C-79/13 del 27.02.2014). Quindi, ai richiedenti
asilo va garantita un’assistenza effettiva, anche in termini di sostegno finanziario e «sebbene
l’importo dell’aiuto finanziario concesso sia determinato da ciascun Stato membro, esso deve
essere sufficiente a garantire un livello di vita dignitoso ed adeguato per la salute nonché il
sostentamento dei richiedenti asilo» (C. Giust. UE, Federaal agentschap voor de opvang van
asielzoekers c. Selver Saciri et al, cit., par. 40), pur senza dover garantire ai beneficiari di pro-
tezione internazionale il mantenimento di uno specifico standard di vita (C. EDU, Tarakhel c.
Svizzera [GC], del 14.11.2014).
Particolare riguardo viene riservato a categorie di soggetti c.d. vulnerabili, ritenuti
meritevoli di ricevere una protezione speciale (C. EDU, M.S.S. c. Belgio e Grecia, cit., par.
251). Come esplicitato, «nel contesto del sistema Dublino» l’espressione «persona o persone
particolarmente vulnerabili» si riferisce «a categorie specifiche di rifugiati, vale a dire solo
alle vittime di tortura e ai minori non accompagnati, e il loro trattamento non è correlato
alla loro classificazione» (opinione parzialmente concorrente e parzialmente dissenziente del
Giudice Saiò al caso M.S.S. c. Belgio e Grecia, cit.).
Nella giurisprudenza della Corte EDU, il concetto di «gruppo vulnerabile» acquisisce
significato specifico e comporta un margine di apprezzamento statale «sostanzialmente più
ristretto» poiché gli Stati sono chiamati a dimostrare di avere ragioni giustificative adeguate a
imporre «restrizioni ai diritti fondamentali» degli appartenenti ad uno di tali gruppi. Secondo
consolidata giurisprudenza vengono annoverati fra le categorie vulnerabili non solo i minori,
specie se non accompagnati, ma anche le persone affette da disabilità fisiche o mentali o
le persone oggetto di discriminazione in ragione del loro genere o orientamento sessuale o
dell’appartenenza a minoranze etniche.
Con riferimento all’accoglienza dei minori richiedenti asilo, specie se non accom-
pagnati, la Corte europea effettua uno scrutinio particolarmente pregnante (ex multis, Corte
EDU, Rahimi c. Grecia, del 5.04.2011, par. 62; Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c.
Belgio, del 12.10.2006, par. 53) e anche allorquando i minori sono accompagnati, richiede
che le condizioni di accoglienza per una famiglia di richiedenti asilo debbano essere adeguate
e che l’eventuale espulsione avvenga verso un Paese che non separi i vari membri della fa-
miglia e li riceva in strutture di alloggio ed in condizioni idonee ed adatte all’età dei minori.
La Corte di Strasburgo ha anche ritenuto che il ricorrere di alcune circostanze giu-
stificasse l’obbligo per gli Stati di accogliere una persona migrante nel proprio territorio
qualora il suo ingresso sia funzionale e necessario per il pieno godimento di uno dei diritti
convenzionali, specialmente nel caso del diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui
all’art. 8 CEDU (v. il caso Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito, del 28.05.1985,
par. 82-83).
In concreto, la protezione dei migranti, specie se richiedenti forme di protezione inter-
nazionale, viene apprestata attraverso il ricorso a numerose disposizioni della CEDU (ma si
v. anche le corrispondenti previsioni della Carta europea) quali, in primis, il diritto alla vita
(art. 2), il divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti (art. 3), le previsioni sulla
libertà personale (art. 5) o relative al divieto di espulsioni collettive (art. 4 del Protocollo
n. 4) o tramite il riferimento a disposizioni aventi carattere procedurale (come l’art. 13 o le
previsioni di cui all’art. 1 del Protocollo n. 7).
In relazione all’applicazione dell’art. 8 CEDU alcune fattispecie possono risultare
problematiche: in particolare, il ricongiungimento familiare, specie per coloro i quali non ri-
siedono in condizioni di regolarità in uno Stato, ma sono comunque beneficiari di permessi di
natura umanitaria (cfr. Corte EDU, Gül c. Svizzera, del 19.02.1996 o Commissione europea
dei diritti dell’uomo, Askar c. Regno Unito, del 16.10.1995; Bulus c. Svezia, del 8.12.1984).
Qualora, poi, i migranti abbiano ottenuto lo status di rifugiato o di beneficiario di pro-
tezione sussidiaria non possono essere discriminati nell’accesso ad una serie di prestazioni,
prerogative, o diritti: ad essi vanno, altresì, riconosciuti diritti quali, ad esempio, il diritto al
matrimonio, la libertà di circolazione, alcuni diritti sociali (v. la c.d. Direttiva accoglienza,
cit. supra, par. 2) e, in particolare, il principio di parità di trattamento nell’accesso alle pre-
stazioni di assistenza sociale fra stranieri beneficiari del diritto di soggiorno permanente e
rifugiati beneficiari del diritto di soggiorno temporaneo (con riferimento al panorama nazio-
nale si v. anche le decisioni della Corte costituzionale italiana citate al par. 8.2); il diritto alla
vita privata e familiare e al ricongiungimento familiare (si v. anche la c.d. family reunification
directive cit., supra, al par. 2, che contiene uno specifico capo, il V, espressamente dedicato
ai rifugiati. Cfr. anche Corte Giust UE, O. e S. (C-356/11) c. Maahanmuuttovirasto e Maa-
hanmuuttovirasto contro L. (C-357/11), Cause riunite C-356/11 e C-357/11 del 6.12.2012;
Mimoun Khachab c. Subdelegación del Gobierno en Álava, C-558/14 del 21.04.2016).
4. I limiti a respingimenti, espulsione ed estradizione

Come anticipato, ai sensi della CEDU non è regolato l’accesso al territorio dei non
cittadini, restando la relativa disciplina in parte nella competenza dell’Unione europea (v.
supra, par. 2), in parte degli Stati. La Corte EDU ha individuato alcune limitazioni alla pos-
sibilità di regolare le politiche sull’immigrazione, imponendo alcune restrizioni al diritto
degli Stati di non consentire l’ingresso nel proprio territorio e di allontanare gli stranieri dalle
proprie frontiere, specialmente allorché tale allontanamento sia configurabile come un vero
e proprio respingimento di cittadini o apolidi che possono presentare richiesta di protezione
internazionale. Analogamente, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, interpretando il
c.d. Schengen border code (su cui supra, par. 2) ha ritenuto che la polizia di frontiera nell’e-
sercizio dei propri doveri, debba comunque garantire il pieno rispetto della dignità umana di
coloro i quali si presentano alle frontiere esterne dell’Unione, specialmente quando presenta-
no in quella sede richieste di protezione internazionale (Corte Giust. UE, Mohamad Zakaria,
C-23/12 del 17.01.2013, par. 40). Uno scrutinio simile viene apprestato anche in sede di
interpretazione del c.d. sistema Dublino e della Direttiva rimpatri (su cui supra par. 2. In
relazione alla detenzione dei richiedenti asilo si v., infra, il par. n. 5).
316 Caterina Drigo
4.1. Rischio di incorrere in un pericolo per la propria vita o di subire

tortura o trattamenti inumani e degradanti
Non potendo giudicare sulle modalità con cui gli Stati applicano la Convenzione di
Ginevra sullo status dei rifugiati (v. supra, par. 1), né direttamente sul diritto dell’Unione eu-
ropea (ex multis: F.G. c. Svezia [GC], del 23.03.2016, par. 117), la base giuridica che consente
alla Corte EDU di apprestare la più ampia tutela ai richiedenti protezione internazionale è
rappresentata dagli artt. 2 e 3 della CEDU, che tutelano rispettivamente il diritto alla vita e la
proibizione di tortura o pene e trattamenti inumani o degradanti.
Tali disposizioni, in particolare, costituiscono un limite all’espulsione di richieden-
ti asilo o all’estradizione verso Paesi terzi, poiché nessuno può essere respinto, espulso o
estradato, verso uno Stato in cui corra il rischio reale e concreto di perdere la propria vita o
di subire tortura o trattamenti inumani e degradanti (ex multis, Corte EDU, M.S.S. c. Belgio
e Grecia cit. e, di recente, ricognitiva della giurisprudenza in materia anche E.K. c. Grecia,
del 14.01.2021. Ma si v. anche Corte Giust. UE, MP c. Secretary of State for the Home
Department, C-353/16, del 24.04.2018; N. S. (C-411/10) c. Secretary of State for the Home
Department e M. E. at al (C-493/10) c. Refugee Applications Commissioner e Minister for
Justice, Equality and Law Reform, Cause riunite C-411/10 e 493/10, del 21.12.2011).
Si fa riferimento al principio di non refoulement (cfr. anche, supra, par. 1) per i richie-
denti protezione internazionale e alla necessità di proteggerli da arbitrari rimpatri o depor-
tazioni (Corte EDU, J.K. et al c. Svezia [GC], del 23.08.2016, par 78, ma anche, ex multis,
M.S.S. c. Belgio e Grecia, cit., par. 286; Müslim c. Turchia, del 26.04.2005, par. 72-76; M.A.
c. Cipro, del 23.07.2013, par. 133). Tale principio trova applicazione anche in presenza di
crisi umanitarie accompagnate da fenomeni di violenza generalizzata ed indiscriminata (si v.,
ad esempio, Corte EDU, Sufi e Elmi c. Regno Unito, del 28.06.2011).
Nel caso di controversie in cui sia riscontrata la violazione degli artt. 2 e 3 CEDU,
avendo questi natura assoluta, la Corte EDU ritiene sussistente la responsabilità degli Stati e
l’obbligo di non procedere con l’espulsione (ex multis, F.G. c. Svezia [GC], cit., par. 110-111;
J.K. et al c. Svezia [GC], del 23.08.2016, par. 77 ss.), non potendo essere tenuto in consi-
derazione, in sede di decisione l’eventuale pericoloso o indesiderabile comportamento dei
ricorrenti (Corte EDU, Saadi c. Italia, del 28.02.2008).
Allorché vengono in rilievo provvedimenti di espulsione verso Paesi in cui i ricorrenti
rischiano di essere soggetti alla pena di morte, la Corte EDU spesso considera congiunta-
mente il disposto di cui agli artt. 2 e 3 CEDU, ritenendo inestricabili le rispettive disposizioni
(F.G. c. Svezia, cit., par. 110; L.M. et al c. Russia, del 15.10.2015, par. 108, ma cfr. J.H. c. Re-
gno Unito, del 20.12.2011 e, più di recente anche Romeo Castaño c. Belgio, del 9.07.2019).
Inoltre, in relazione alla pena di morte, l’art. 1 del Protocollo n. 6 e l’art. 1 del Protocollo n.
13 hanno contribuito a definire i profili interpretativi dell’art. 2 CEDU nei casi di espulsione
o estradizione (si v., ad esempio, Corte EDU, Al Nashiri v. Polonia, del 24.07.2014, par. 576
ss.; Al-saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, del 23.03.2010).
Oltre al refoulement diretto, ai sensi degli artt. 2 e 3 della CEDU è altresì vietato il
c.d. refoulement indiretto, intendendosi con quest’espressione non l’espulsione verso lo Stato
d’origine dei migranti, ma l’espulsione verso un Paese terzo che a sua volta potrebbe proce-
dere con un’espulsione verso uno Stato ove il migrante rischia di subire trattamenti inumani
o degradanti o di correre un rischio per la propria vita.
La maggior parte dei casi decisi dalla Corte EDU a tal proposito riguardano le moda-
lità applicative del c.d. sistema Dublino da parte dei vari Stati. Se le procedure relative alla
concessione di protezione internazionale non sono adeguate e non offrono garanzie efficaci
contro le espulsioni arbitrarie, gli Stati UE non possono applicare i meccanismi di cui al
Regolamento Dublino III e respingere i migranti verso lo Stato competente ad esaminare
la domanda di protezione internazionale (ex multis Corte EDU, Ilias e Ahmed c. Ungheria,
del 21.11.2019, Tarakhel c. Svizzera [GC], del 4.11.2014; Sharifi et al c. Italia e Grecia, del
21.10.2014; Mohammed c. Austria, del 6.06.2013; M.S.S. c. Belgio e Grecia, cit. Ma cfr. con
Mohammadi c. Austria, del 3.07.2014; Sharifi c. Austriam, del 5.12.2013; A.S. c. Svizzera,
del 30.06.2015. Cfr. con Corte Giust. UE, N. S. (C-411/10) c. Secretary of State for the Home
Department …, cit.).
Il campo di applicazione degli artt. 2 e 3 della CEDU si estende anche alle situazioni
in cui persone che si trovano in situazioni di rischio vengono intercettate in mare e respinte o
a situazioni in cui viene loro negato l’ingresso attraverso una frontiera terrestre. A tali sogget-
ti deve essere garantito il diritto di presentare richiesta d’asilo e di beneficiare di condizioni
di accoglienza dignitose (su tutti, M.S.S. c. Belgio e Grecia, cit. o Hirsi Jamaa et al c. Italia,
cit. Ma cfr. N.P.T. et al c. Francia, del 24.05.2018; N. H. et al c. Francia, del 2.07.2020, in
relazione alla presenza di minori).
Inoltre, non possono essere destinatari di un provvedimento di espulsione coloro i
quali si trovano in condizioni particolari di vulnerabilità, come i malati che, soffrendo di
patologie gravi e non potendo essere adeguatamente curati nel Paese di destinazione, ri-
schiano di mettere a repentaglio la propria vita (Corte EDU, Paposhvili c. Belgio [GC], del
13.12.2016, ma già D. c. Regno Unito, del 2.05.1997), sebbene talvolta la Corte abbia richie-
sto la prova che le cure non fossero nemmeno astrattamente disponibili nel Paese di destina-
zione (N. c. Regno Unito [GC], del 27.05.2008; Yoh-Ekale Mwanje c. Belgio, del 20.12.2011;
S.H.H. c. Regno Unito, del 29.1.2013, Josef c. Belgio, del 27.02.2014. Cfr. con C. Giust. UE,
M’Bodj c. Belgio, C-542/13, del 18.12.2014).
Analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento a persone che soffren-
do di un disturbo mentale o fisico di particolare gravità rischiano un prevedibile, grave ed
irrimediabile, deterioramento delle loro condizioni nel caso di espulsione o rimpatrio (Corte
Giust. UE, C.K., H.F., A.S. c. Repubblica Slovena, C-578/16 PPU, del 16.02.2017, in relazio-
ne ad un’espulsione in applicazione del Regolamento Dublino).
Parimenti non possono essere espulsi coloro i quali rischiano di subire trattamenti
inumani o degradanti in ragione del loro orientamento sessuale (Corte EDU, I.K. c. Svizzera,
del 19.12.2017) o della loro fede religiosa (si v. Corte EDU, A. c. Svizzera, del 19.12.2017).
In talune ipotesi i giudici di Strasburgo ritengono che anche l’esposizione di un ri-
chiedente asilo a condizioni di povertà estrema, come nel caso di vita nei campi profughi di
alcuni Paesi, unitamente a condizioni di vita degradanti a causa dell’enorme sovraffollamen-
to e dalla difficoltà di ottenere alloggio e beni primari quali cibo e acqua, possa integrare una
violazione dell’art. 3 CEDU (Sufi e Elmi c. Regno Unito, cit.).
A parziale temperamento dei divieti di rimpatrio ed espulsione è consentito che il
Paese di espulsione possa invitare le autorità dello Stato di destinazione a fornire l’assicura-
zione (diplomatica) che il soggetto non subirà il rischio di perdere la propria vita o di subire
maltrattamenti (si v. anche il cap. del presente volume). Tuttavia, tali garanzie non sono
sufficienti, di per sé, a garantire il rispetto degli artt. 2 e 3 CEDU. I giudici di Strasburgo si
riservano di effettuare uno scrutinio rigoroso di tutte le circostanze del caso valutando, «in
primo luogo la qualità delle assicurazioni fornite e, in secondo luogo, se, alla luce delle pra-
tiche dello Stato ospitante, si possa fare affidamento su di esse» tenendo conto di un insieme
di fattori quali: «(i) se i termini delle assicurazioni sono stati divulgati alla Corte […]; (ii) se
le assicurazioni sono specifiche o generali e vaghe […]; (iii) chi ha fornito le assicurazioni
e se tale persona può vincolare lo Stato ricevente […]; (iv) se le assicurazioni sono state
318 Caterina Drigo
emesse dal governo centrale dello Stato ospitante, se ci si può aspettare che le autorità locali
le rispettino […]; (v) se le assicurazioni riguardano trattamenti legali o illegali nello Stato
di residenza […]; (vi) se sono state fornite da uno Stato contraente […]; (vii) la durata e la
forza delle relazioni bilaterali tra lo Stato di invio e quello di accoglienza, incluso il record
dello Stato di accoglienza nel rispettare simili assicurazioni […]; (viii) se la conformità con
le assicurazioni può essere verificata oggettivamente attraverso meccanismi diplomatici o
altri meccanismi di monitoraggio, incluso il fornire libero accesso agli avvocati del ricorrente
[…]; (ix) se esiste un sistema efficace di protezione contro la tortura nello Stato ricevente,
incluso se è disposto a cooperare con meccanismi di monitoraggio internazionale (comprese
le ONG internazionali per i diritti umani) e se è disposto a indagare sulle accuse di tortura e a
punire i responsabili […]; (x) se il ricorrente è stato precedentemente maltrattato nello Stato
di residenza […]; e (xi) se l’affidabilità delle assicurazioni è stata esaminata dai tribunali
nazionali dello Stato di invio / contraente […]» (Corte EDU, Othman (Abu Qatada) c. Regno
Unito, del 17.01.2012, par. 189).
Parimenti, allorché uno Stato proponga che la persona che verrà espulsa o rimpatriata
nel proprio territorio sarà ricollocata in una zona sicura, la Corte EDU valuterà in modo ri-
goroso se il soggetto sia in grado di viaggiare verso tale area, se vi si possa stabilire (Salah
Sheekh c. Paesi Bassi, del 11.01.2007) e se le aree di transito siano sufficientemente sicure
(Sufi e Elmi c. Regno. cit., ma, più di recente anche J.K. et al c. Svezia, cit., par. 82).
Le considerazioni svolte nei confronti dei richiedenti asilo possono essere estese an-
che nei confronti dei destinatari di un provvedimento di estradizione, poiché la Corte euro-
pea utilizza i medesimi parametri interpretativi. Così, si è stabilito che l’estradizione di un
soggetto accusato del reato di omicidio negli Stati Uniti lo esponesse al rischio concreto di
una condanna a morte e avrebbe integrato la violazione del divieto di tortura e trattamenti
inumani e degradanti di cui all’art. 3 CEDU in considerazione del lasso di tempo che pre-
sumibilmente avrebbe dovuto trascorrere nel braccio della morte, attendendo l’esecuzione
(Corte EDU, Soering c. Regno Unito, del 7.07.1989; Trabelsi c. Belgio, del 4.09.2014).
Anche la compatibilità fra la pena dell’ergastolo in assenza di possibilità di libera-
zione anticipata è stata oggetto di scrutinio dei giudici di Strasburgo in relazione all’ipotesi
di estradizione, sebbene con esiti oscillanti (cfr. Babar Ahmad e altri c. Regno Unito, del
10.04.2012; Harkins e Edwards c. Regno Unito, del 17.01.2012; Vinter e atri c. Regno Unito
[GC], del 9.07.2013; Laszlo Magyar c. Ungheria, del 20.05.2014).
Recentemente la Corte europea dei diritti dell’uomo è stata investita di un ricorso (n.
14198/20 del 19.03.2020, Hafeez c. Regno Unito) in cui il ricorrente contesta l’estradizione
verso gli Stati Uniti ove è chiamato a rispondere di accuse relative al traffico internazionale
di stupefacenti, allegando il rischio di subire trattamenti inumani e degradanti considerate le
proprie condizioni fisiche e il rischio di contrarre il Covid-19 in ragioni delle condizioni di
detenzione cui sarebbe sottoposto (si v. lo Statement of facts pubblicato dalla Corte EDU in
data 24 marzo 2020).
4.2. (segue): valutazione del rischio ed onere della prova in caso di invocata
violazione degli artt. 2 e 3 CEDU
Allorché viene invocata una possibile violazione degli artt. 2 e 3 CEDU quale limite
alla possibilità degli Stati di procedere con espulsioni o estradizioni, la Corte europea ha
elaborato una ricca giurisprudenza in merito ai criteri di valutazione del rischio di subire i
trattamenti vietati dall’art. 3 CEDU o di perdere la propria vita (ex multis: J.K et al c. Svezia
[GC], del 23.08.2016 o F.G. c. Svezia [GC], del 23.03.2016). In linea di principio la Corte
EDU effettua una valutazione contingente delle circostanze concrete (ma in relazione a situa-
zioni in cui il ricorrente sia già stato trasferito nel Paese di destinazione A.S. c. Francia, del
19.04.2018 o X. c. Svizzera, del 26.01.2017) muovendo dall’analisi di «quei fatti che erano
noti o avrebbero dovuto essere noti allo Stato contraente al momento di decidere in merito
all’espulsione (FG c. Svezia [GC], cit., par. 115). Lo Stato, pertanto, «ha […] l’obbligo di
prendere in considerazione non solo le prove presentate dal ricorrente, ma anche tutti gli altri
fatti rilevanti nel caso» (J.K et al c. Svezia [GC], cit., par. 87).
I giudici di Strasburgo ravvisano la necessità che si tenga in considerazione anche «la
fonte» del materiale relativo al Paese di destinazione considerando, in particolare, «la sua
indipendenza, affidabilità e obiettività» e, se vengono presentati rapporti, «l’autorevolezza e
la reputazione dell’autore, la serietà delle indagini per mezzo delle quali sono stati compilati,
la coerenza delle loro conclusioni e la loro corroborazione da altre fonti» (J.K et al c. Svezia
[GC], cit., par. 88, ma anche Saadi c. Italia [GC], cit., par. 143; Sufi e Elmi c. Regno Unito,
cit., par. 230; Salah Sheekh c. Paesi Bassi, cit., par. 136, Garabayev c. Russia, del 7.06.2007,
par. 74). Valutando il rischio di violazione degli artt. 2 e 3 della CEDU, la Corte può anche
valutare la questione alla luce del «materiale pertinente» ottenuto «motu proprio» (Cruz Va-
ras e altri c. Svezia, del 20.03.1991, par. 75; HLR c. Francia, del 29.04.1997, par. 37, Saadi
c. Italia [GC], cit., par. 128; Salah Sheekh c. Paesi Bassi, cit., par. 136; Hirsi Jamaa e altri c.
Italia [GC], cit., par. 116) considerando anche materiali «provenienti da […] fonti affidabili
e obiettive» ulteriori rispetto a quelli messi a disposizione dallo Stato direttamente coinvolto
(J.K et al c. Svezia [GC], cit., par. 90) o materiali prodotti dallo stesso ricorrente in un mo-
mento successivo all’assunzione della decisione finale a livello nazionale (Hilal c. Regno
Unito, del 6.03.2001, par. 62).
Affinché si possa ritenere sussistente la violazione dell’articolo 3 CEDU la Corte
richiede che il trattamento contestato raggiunga almeno una certa soglia di gravità (Soering
c. Regno Unito, cit.) la cui potenzialità lesiva viene valutata tenendo in considerazione un
insieme di circostanze, fra le quali si annoverano l’età, il sesso o lo stato di salute della parte
ricorrente, che vanno esaminate cumulativamente. Non è quindi sufficiente allegare la mera
possibilità di maltrattamenti derivanti dalla situazione di instabilità nel Paese di destinazio-
ne (cfr. ex multis, Saadi c. Italia [GC], cit., par. 131; Vilvarajah et al. c. Regno Unito, del
30.10.1991, par. 111; Fatgan Katani et al. c. Germania, del 31.05.2001): se da un lato, la
situazione di violenza generalizzata in essere in un dato contesto sarà uno degli elementi
contemplati dai giudici, sotto diverso profilo, al ricorrente la Corte richiede di «dimostrare
l’esistenza di ulteriori caratteristiche distintive speciali che lo metterebbero a rischio reale
di maltrattamenti contrari a tale articolo» (si v. ex multis, Salah Sheekh c. Paesi Bassi, cit.,
par.148; NA. c. Regno Unito, del 17.07.2008, par. 128; HLR c. Francia, cit., par. 42; Ma-
matkulov e Askarov c. Turchia [GC], del 4.02.2005, par. 73; Müslim c. Turchia, cit., par. 68,
Saadi c. Italia [GC], cit., par. 131) ritenendo che un siffatto onere della prova normalmente
non renderebbe illusoria la protezione offerta ai richiedenti asilo dall’art. 3 CEDU.
Va precisato, comunque, che sebbene la presenza di alcuni elementi individualmente
considerati possa non costituire un rischio reale di violazione delle norme convenzionali,
«gli stessi fattori possono dar luogo a un rischio reale se presi cumulativamente e se consi-
derati in una situazione di violenza generale» (Corte EDU, K. et al c. Svezia [GC], cit., par.
95, ma anche, ex multis, NA. c. Regno Unito, cit., par. 130). Fra gli elementi contemplati
dalla Corte vi sono: «l’età, il sesso e l’origine di un rimpatriando», l’aver beneficiato della
concessione dello status di rifugiato da parte di Stati terzi, l’esser già stato valutato dall’Alto
commissariato per i rifugiati delle Nazioni Unite, l’aver, quindi, già subito maltrattamenti in
passato (si cfr. Chahal c. Regno Unito, del 15.11.1996 par. 85-86; Venkadajalasarma c. Paesi
320 Caterina Drigo
Bassi, del 17.02.2004, par. 63; Mamatkulov and Askarov c. Turchia [GC], cit., par. 69; S.A.
c. Svezia, del 17.06.2013, par. 49; D.N.W. c. Svezia, del 6.12.2012, par. 43), l’essere stato
annoverato fra i membri (o presunti tali) «di un gruppo perseguitato» sistematicamente nel
Paese di provenienza o l’esistenza di persecuzioni sistematiche nei confronti di persone che
si trovano in situazione analoga (a condizione che questo gruppo sia identificabile), o l’aver
precedenti penali di un certo tipo o l’essere destinatario di un ordine di arresto (Corte EDU, K
et al c. Svezia [GC], cit., par. 95). Anche l’esposizione a situazioni di violenza generalizzata
e di eccezionale intensità in taluni casi è stata considerata sufficiente per concludere che un
soggetto rischia di subire maltrattamenti a causa della sua mera presenza in un dato territorio
(ex multis, NA. c. Regno Unito, cit., par. 115; H.S. et al c. Cipro, del 21.07.2015, par. 274; Sufi
e Elmi c. Regno Unito, cit., par. 218).
In relazione al riparto dell’onere della prova nelle controversie di espulsione e/o estra-
dizione la giurisprudenza consolidata della Corte EDU, quantomeno in linea di principio,
richiede al ricorrente di «fornire prove idonee a provare che vi sono motivi sostanziali per
ritenere che, se la misura contestata fosse attuata, egli sarebbe esposto a un rischio reale di
essere sottoposto a trattamenti contrari all’articolo 3 e che laddove tali prove siano addotte,
spetta al Governo dissipare ogni dubbio al riguardo» (J.K et al c. Svezia [GC], cit., par. 91,
ma anche F.G. c. Svezia, cit., par. 120; Saadi c. Italia, cit., par. 129; NA. c. Regno Unito,
cit., par. 111; e R.C. c. Svezia, del 9.03.2010, par. 50; Soering c. Regno Unito, cit., par. 88;
Mamatkulov and Askarov c. Turchia [GC], cit., par. 67) e quindi verificare che tale rischio
non esista. Conseguentemente, «spetta alle persone che affermano che la loro espulsione
costituirebbe una violazione» degli artt. 2 e 3 CEDU «fornire, nella misura più pratica possi-
bile, materiale e informazioni che consentano alle autorità dello Stato contraente interessato,
così come alla Corte, di valutare il rischio che una espulsione può comportare» (J.K. et al c.
Svezia [GC], cit., par. 92; Said c. Paesi Bassi, del 5.07.2005, par. 49; vedere Saadi c. Italia,
cit., par. 129, N. c. Finlandia, del 26.07.2005, par. 167; NA. c. Regno Unito, cit., par. 111, AA
c. Francia, del 15.01.2015, par. 53; RK c. Francia, del 9.07.2015, par. 59). Inoltre, il livello
di prova per il richiedente rimane lo stesso indipendentemente dal suo comportamento, per
quanto indesiderabile o pericoloso possa essere.
I giudici di Strasburgo sono anche consapevoli del fatto che in relazione alle domande
di riconoscimento di protezione internazionale, se da un lato, spetta al richiedente fornire
tutti gli elementi utili alla valutazione della sua situazione, al contempo «può essere difficile,
se non impossibile, per l’interessato fornire prove in breve tempo, soprattutto se tali prove
devono essere ottenute dal Paese da cui afferma di essere fuggito. La mancanza di prove
documentali dirette, quindi, non può essere decisiva di per sé» (Bahaddar c. Paesi Bassi, del
19.02.1998, par. 45 o Said c. Paesi Bassi, cit., par. 49).
Il rispetto rigoroso del principio secondo cui affirmanti incumbit probatio, infatti, «non
dovrebbe rendere inefficaci i diritti dei ricorrenti tutelati dall’articolo 3 della Convenzione»
(Core EDU, J.K et al c. Svezia [GC], cit., par. 97) e come è desumibile sia dagli standards
sviluppati dall’UNCHR, sia dagli atti di diritto europeo derivato (in particolare dalla c.d. Di-
rettiva Qualifiche, all’art. 4, par. 5), si dovrebbe concedere il beneficio del dubbio a favore di
un individuo che richiede protezione internazionale e che non può essere obbligato a fornire
una sorta di probatio diabolica che avrebbe l’effetto di rendere di fatto inefficace la protezio-
ne convenzionale (Corte EDU, MA c. Svizzera, del 18.11.2014, par. 69 o Mawajedi Shikpokht
e Mahkamat Sholeh c. Paesi Bassi, del 27.01.2005). In linea di principio si consente il tra-
sferimento dell’onere della prova dal ricorrente allo Stato in ragione delle specificità di tutte
le circostanze concrete (Corte EDU, Nachova et al c. Bulgaria [GC], del 06.07.2005, par.
147; Iskandarov c. Russia, del 23.09.2010, par. 107; El-Masri c. Ex Repubblica jugoslava di
Macedonia [GC], del 13.12.2012, par. 151), se però le allegazioni presentate dal richiedente
protezione internazionale conducono la Corte a ritenere che ne possa essere messa in dubbio
la sincerità e veridicità, i giudici possono richiedere che siano fornite adeguate giustificazioni
(sul punto: Matsiukhina e Matsiukhin c. Svezia, del 21.06.2005; Collins e Akaziebie c. Svezia,
dell’ 8.03.2007; Hakizimana c. Svezia, del 27.03.2008).
Nel complesso, quindi, con riferimento alla valutazione della credibilità delle dichia-
razioni rese da un richiedente protezione internazionale dinanzi alle autorità nazionali e du-
rante il procedimento dinanzi alla Corte EDU (Nasimi c. Svezia, del 16.03.2004; Matsiukhina
e Matsiukhin c. Svezia, cit.) i giudici adottano un “approccio olistico”, teso a valutare com-
plessivamente la “tenuta” di tutte le rivendicazioni del ricorrente (R.C. c. Svezia, cit., par. 52
o similmente A.F. c. Francia, del 15.01.2015), sebbene si riservi un peso particolare alle con-
siderazioni già svolte dalle autorità nazionali, ritenute nella posizione migliore per valutare
non solo i fatti di causa, ma anche la credibilità generale del ricorrente o dei testimoni (si v.
SF et al. c. Svezia, del 15.05.2012, par. 66; RC c. Svezia, cit., par. 52).
4.3. Rischio di una violazione degli artt. 5 e 6 CEDU nel Paese di

destinazione quale ostacolo alle espulsioni e estradizioni
In alcuni casi eccezionali anche situazioni di «flagrant denial of justice» conse-
guenti a gravi violazioni degli artt. 5 e 6 CEDU nel Paese di destinazione possono ostare
all’esecuzione di espulsioni o estradizioni (Corte EDU, Harkins c. Regno Unito [GC], del
15.06.2017, par. 60; Toniolo c. San Marino e Italia, del 26.06.2012 e Soering c. Regno Unito,
del 7.07.1989, par. 113, in merito all’estradizione).
Nella giurisprudenza della Corte un «flagrant denial of justice» viene associato allo
svolgimento di processi manifestamente contrari alle disposizioni di cui «all’art. 6 o ai prin-
cipi in esso incorporati» (Corte EDU, Harkins c. Regno Unito [GC], cit., par. 62 o Sejdovic
c. Italia [GC], del 01.03.2006, par. 84).
Nonostante la Corte EDU non abbia definito compiutamente il concetto di «flagrant
denial of justice», i giudici ne hanno individuato alcuni indici fra i quali si annoverano una
«condanna in contumacia senza possibilità successiva di una nuova determinazione del meri-
to dell’accusa […]; un processo di natura sommaria e condotto con un totale disprezzo per i
diritti della difesa […]; detenzione senza alcun accesso a un tribunale indipendente e impar-
ziale per la revisione della legalità della detenzione […]; un rifiuto deliberato e sistematico
di accesso a un avvocato, soprattutto per un individuo detenuto in un paese straniero […]; e
l’uso nei procedimenti penali di dichiarazioni ottenute a seguito della tortura dell’imputato o
di una terza persona in violazione dell’articolo 3 […]» (per una panoramica si v. Harkins c.
Regno Unito [GC], cit., par. 63).
In questi casi i giudici effettuano uno scrutinio molto rigoroso e richiedono il raggiun-
gimento di una soglia molto elevata: il «flagrant denial of justice» e un «rigoroso test di ini-
quità che va oltre le mere irregolarità o la mancanza di garanzie nelle procedure processuali
che potrebbe risultare in una violazione dell’articolo 6 se si verificasse all’interno dello Stato
contraente. Ciò che è richiesto è una violazione dei principi di un equo processo garantiti
dall’articolo 6 che è così fondamentale da equivalere all’annullamento, o alla distruzione
dell’essenza stessa, del diritto garantito da tale articolo» (Harkins c. Regno Unito [GC], cit.,
par. 64).
Nel valutare se questo rigoroso criterio di iniquità sia stato soddisfatto, la Corte ritiene
che «dovrebbero essere applicati gli stessi standard e gli stessi oneri della prova» richiesti
nei casi di espulsione in cui viene invocata l’applicazione del divieto di cui all’art. 3 CEDU:
322 Caterina Drigo
«[p]ertanto, spetta al ricorrente fornire prove in grado di provare che esistono fondati motivi
per ritenere che, se fosse allontanato da uno Stato contraente, sarebbe esposto a un rischio
reale di essere sottoposto a un flagrante diniego di giustizia. Laddove tali prove siano fornite,
spetta al Governo dissipare qualsiasi dubbio al riguardo» (Harkins c. Regno Unito [GC], cit.,
par. 65, ma si v. anche Othman (Abu Qatada) c. Regno Unito, del 17.01.2012, par. 261).
In ogni caso non sono mai ammesse espulsioni verso Paesi in cui si svolgeranno pro-
cessi penali nell’ambito dei quali saranno tenute in considerazione prove ottenute per mezzo
della tortura (Corte EDU, Mamatkulov e Askarov c Turchia [GC], cit.; Othman (Abu Qatada)
c. Regno Unito, cit.).
5. Limiti all’ammissibilità della detenzione dei richiedenti asilo

Il fenomeno della detenzione dei richiedenti asilo è una pratica estremamente diffusa
negli Stati europei e nonostante l’Unione europea abbia tentato di istituire un insieme di
misure e procedure tese a contrastare il fenomeno dell’immigrazione irregolare, le crisi uma-
nitarie degli ultimi anni, con il conseguente incremento dei flussi migratori, hanno palesato
una serie di criticità sistemiche oggetto di numerose decisioni sia della Corte di Giustizia,
sia della Corte EDU. Molti Paesi criminalizzano l’ingresso illegale nel proprio territorio, o la
permanenza una volta che siano venuti meno i requisiti richiesti dalla normativa. Sono così
previste forme di detenzione più o meno invasiva, anche nel caso di procedimenti volti alla
valutazione della fondatezza di una domanda di protezione internazionale o nel caso di tra-
sferimento dei richiedenti asilo da uno Stato ad un altro in applicazione delle regole delineate
dal “sistema Dublino”, o anche quando si tratta di definire una procedura di espulsione.
Il diritto internazionale consente agli Stati di limitare la libertà dei migranti, inclusi i
richiedenti asilo, al fine di impedire loro di «entrare illegalmente nel territorio» o nel caso di
procedimenti di «espulsione o d’estradizione» (art. 5 CEDU): tuttavia gli interventi limitativi
della libertà personale vanno concepiti come aventi carattere eccezionale e devono essere
assistiti da una serie di garanzie: in primis il rispetto del principio di legalità, oltre alla non
arbitrarietà dell’intervento e la garanzia di non essere soggetti a trattamenti inumani o degra-
danti e a non veder lesa la propria dignità umana (in relazione ai margini di libertà regolatoria
degli Stati: Corte EDU, Suso Musa c. Malta, del 23.07.2013, par. 97).
Inoltre, la Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati (v. supra, par. 1), prescrive
che non siano irrogate sanzioni penali in relazione all’ingresso o al soggiorno irregolare nel
territorio di uno Stato nei confronti di coloro i quali siano definibili come “rifugiati” ai sensi
di detta Convenzione, «in quanto provenienti direttamente da un territorio in cui la loro vita
o la loro libertà erano minacciate ai sensi dell’articolo 1» e sempreché «si presentino senza
indugio alle autorità e giustifichino con motivi validi il loro ingresso o il loro soggiorno irre-
golari» (art. 31, par. 1).
Secondo i Giudici di Strasburgo la detenzione dei richiedenti protezione internazio-
nale può essere considerata legittima e non arbitraria solo se effettuata in buona fede, se
strettamente riconducibile al perseguimento delle finalità esplicitate all’art. 5 CEDU, se la
procedura di esame della richiesta di asilo sia prevista da norme giuridiche (Amuur c. Fran-
cia, del 25.06.1996) accessibili e comprensibili quanto ad effetti (Nolan e K. c. Russia, del
12.02.2009 o Khlaifia et al c. Italia [GC], cit.; Mathloom c. Grecia, del 24.04.2012; Nabil et
al c. Ungheria, del 22.09.2015), se sia svolta, con la dovuta diligenza da parte della autorità
pubbliche (Chahal c. Regno Unito, del 15.11.1996) e se le prospettive di espulsione siano
realistiche (Mikolenko c. Estonia, dell’8.10.2009).
Il rispetto del principio di dignità umana impone anche che il luogo e le condizioni di
detenzione presentino dei caratteri minimi di tollerabilità e non siano mai idonei a determinare
una violazione dell’art. 3 CEDU (Muršić c. Croazia [GC], del 20.10.2016, par. 96 ss.; Khlaifia
et al c. Italia [GC], cit., par. 158 ss; o anche M.S.S. c. Belgio e Grecia, cit.).Viene valutato anche
il fattore temporale, poiché si richiede che la detenzione non esorbiti il tempo ragionevolmente
necessario per conseguire il (legittimo) scopo perseguito (Saadi c. Italia [GC], cit.).
L’art. 5 della CEDU, al secondo paragrafo, impone in capo agli Stati anche l’assol-
vimento di precisi obblighi informativi: si richiede, infatti, che ogni persona privata della
libertà personale sia informata, «al più presto e in una lingua a lei comprensibile, dei motivi
dell’arresto e di ogni accusa formulata a suo carico» e ciò vale anche per i migranti richieden-
ti protezione internazionale che si trovino in stato di detenzione (Corte EDU, Louled Mas-
soud c. Malta, del 27.07.2010). Va garantito, altresì, il diritto di accesso ad un giudice che
sarà chiamato ad esaminare le circostanze della richiesta di protezione internazionale (Corte
EDU, Nikolova c. Bulgaria [GC], del 25.03.1999; in relazione alla possibilità di appello
Z.A. et al c. Russia [GC], del 21.11.2019, par. 162) e dovrà decidere tempestivamente anche
rivalutando nel corso del tempo la legittimità della detenzione nel caso in cui la stessa fosse
prolungata (Corte EDU, Slawomir Musiar c. Polonia, del 20.01.2009).
Uno scrutinio particolarmente rigoroso deve essere svolto con riferimento alle per-
sone appartenenti a categorie vulnerabili, come i minori, le persone con particolari condi-
zioni di salute (Corte EDU, Aden Ahmed c. Malta, del 23.07.2013 o Yoh-Ekale Mwanje c.
Belgio, del 20.12.2011) o in stato di gravidanza (Corte EDU, Mahmundi et al c. Grecia, del
31.07.2012), o con un particolare orientamento sessuale (Corte EDU, O.M. c. Ungheria, del
5.07.2016). Per quanto concerne i minori, raramente la Corte EDU considera legittima la
pratica della loro detenzione, sia in relazione alla violazione dell’art. 5 CEDU, sia in relazio-
ne alla possibile violazione dell’art. 8 CEDU (specialmente quando non è consentito il loro
ricongiungimento con i genitori: Moustahi c. Francia, del 25.06.2020), siano essi minori non
accompagnati (Sh.D. et al c. Grecia, Austria et al., del 13.06.2019; H.A. et al c. Grecia, del
28.02.2019; Kaak et al c. Grecia, del 3.10.2019; Abdullahi Elmi e Aweys Abubakar c. Mal-
ta, del 22.11.2016; Mohamad c. Grecia, dell’11.12.2014; Rahimi c. Grecia, del 5.04.2011;
Mubilanzila Mayeka e Kaniki Mitunga c. Belgio, del 12.10.2006) o minori accompagnati da
un familiare (S.F. et al c. Bulgaria, del 7.12.2017; Popov c. Francia, del 19.01.2012; Kana-
garatnam c. Belgio, del 13.12.2011), o assegnati ad una terza persona (Moustahi c. Francia,
cit.).
Nel contesto dell’Unione europea l’art. 6 della Carta dei diritti fondamentali codifica
il diritto alla libertà e alla sicurezza e presenta un contenuto che, ai sensi del successivo art.
52, par. 3, ha il medesimo significato e portata della libertà di cui all’art. 5 CEDU. Le ipotesi
e le modalità di trattenimento degli stranieri richiedenti protezione internazionale vengono,
poi, dettagliate in numerosi atti di diritto europeo derivato (v., supra, par. 2). In particolare,
la c.d. Direttiva accoglienza definisce quale «trattenimento: il confinamento del richiedente
(protezione internazionale, nda), da parte di uno Stato membro, in un luogo determinato,
che lo priva della libertà di circolazione» (art. 2, lettera h, Direttiva 2013/33/UE); mentre
al successivo art. 8 vieta di trattenere una persona in detenzione «per il solo fatto di essere
un richiedente». Analoga previsione si rinviene all’art. 26, par. 1 della Direttiva Procedure
(Direttiva 2013/32/UE).
Ai sensi della Direttiva accoglienza la detenzione dei richiedenti protezione interna-
zionale va considerata una misura di ultima istanza e solo per il periodo più breve possibi-
le, dovendo parimenti essere contemplate tutte le alternative possibili. La direttiva, inoltre,
stabilisce che un richiedente protezione internazionale possa essere trattenuto solo: «a) per
324 Caterina Drigo
determinarne o verificarne l’identità o la cittadinanza; b) per determinare gli elementi su

cui si basa la domanda di protezione internazionale che non potrebbero ottenersi senza il
trattenimento, in particolare se sussiste il rischio di fuga del richiedente; c) per decidere,
nel contesto di un procedimento, sul diritto del richiedente di entrare nel territorio; d) quan-
do la persona è trattenuta nell’ambito di una procedura di rimpatrio ai sensi della direttiva
2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante norme
e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il
cui soggiorno è irregolare, al fine di preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento e
lo Stato membro interessato può comprovare, in base a criteri obiettivi, tra cui il fatto che la
persona in questione abbia già avuto l’opportunità di accedere alla procedura di asilo, che vi
sono fondati motivi per ritenere che la persona abbia manifestato la volontà di presentare la
domanda di protezione internazionale al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione della
decisione di rimpatrio; e) quando lo impongono motivi di sicurezza nazionale o di ordine
pubblico»; f) per garantire il trasferimento ai sensi del regolamento Dublino (art. 8, par. 3),
rinviandosi agli Stati il potere di specificare i motivi di trattenimento. Il successivo art. 9
dettaglia le medesime garanzie procedurali riconosciute nel contesto CEDU (su cui supra),
mentre l’art. 10 disciplina le condizioni di detenzione. In particolare, il trattenimento dei
richiedenti protezione internazionale deve avvenire in strutture di detenzione specializzate
e, laddove possibile, distinte dagli istituti penitenziari comuni, a meno che non si garantisca
la separazione dai detenuti ordinari e siano applicate le condizioni di trattenimento previste
dalla Direttiva. Analogamente si deve assicurare la separazione dai cittadini di Paesi terzi
non richiedenti protezione internazionale e, ove ciò non sia possibile, lo Stato membro inte-
ressato deve provvedere affinché siano applicate le condizioni di trattenimento previste dalla
Direttiva. Gli Stati devono assicurare anche che tutti i richiedenti trattenuti abbiano accesso
a spazi all’aria aperta e che i rappresentanti dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per
i Rifugiati (UNHCR) (o i loro delegati), gli avvocati o i familiari, abbiano la possibilità di
comunicare con loro e di rendere loro visita in condizioni che rispettino la vita privata. Par-
ticolare attenzione viene riservata alle persone vulnerabili o che abbiano esigenze particolari
(art. 11), così come ai gruppi familiari, da mantenersi uniti, nei limiti del possibile (art. 12).
La Direttiva, infatti, richiede che gli Stati effettuino un monitoraggio regolare e assicurino un
sostegno adeguato alle persone vulnerabili, tenendo conto della loro situazione particolare.
Si stabilisce, inoltre, che il trattenimento dei minori deve essere una misura eccezionale, da
protrarsi per il tempo più breve possibile, applicabile solo quando altre misure alternative,
meno coercitive, non possano essere attuate efficacemente e non può mai svolgersi in istituti
penitenziari, con la garanzia di separazione dagli adulti (se minori non accompagnati).
Similmente, alle donne deve essere assicurato alloggio in strutture separate dagli uo-
mini, a meno che non si tratti di membri del proprio gruppo familiare.
La Direttiva procedure, oltre a dettagliare in modo analitico le garanzie procedurali
in favore dei richiedenti protezione internazionale e gli obblighi degli Stati membri, include
anche alcune disposizioni in materia di trattenimento e detenzione: in particolare, l’art. 8, nel
disciplinare gli obblighi informativi e di consulenza nei centri di trattenimento e ai valichi di
frontiera, incluse le zone di transito alle frontiere esterne, impone agli Stati di fornire ai cit-
tadini di Paesi terzi o apolidi tutte le informazioni sulla possibilità di presentare domanda di
protezione internazionale, garantendo anche servizi di interpretariato nella misura necessaria
per agevolare l’accesso alla procedura di asilo. Inoltre, l’art. 26, par. 2, obbliga gli Stati a
garantire un rapido controllo giurisdizionale a norma della Direttiva 2013/33/UE.
L’art. 28 del Regolamento Dublino III consente il trattenimento ai fini del trasferimen-
to dei richiedenti protezione internazionale nel Paese competente ad esaminare la domanda,
tuttavia gli Stati «non possono trattenere una persona per il solo motivo che sia oggetto della
procedura stabilita dal […] regolamento». La detenzione è ammessa al fine di garantire il
regolare svolgimento delle procedure di trasferimento, solo quando esiste un rischio signifi-
cativo di fuga, sulla base di una valutazione individuale e solo nella misura in cui la misura
della detenzione sia proporzionale e non possano essere applicate misure alternative meno
coercitive. È stabilito anche un requisito temporale, poiché il trattenimento deve essere il più
breve possibile e non deve durare più del tempo ragionevolmente necessario per adempiere,
con la dovuta diligenza, alle procedure amministrative funzionali al trasferimento.
Anche la c.d. Direttiva rimpatri (2008/115/CE), pur non definendo cosa si debba in-
tendere per detenzione (ma solo il trattenimento – art. 15), contiene alcune misure di salva-
guardia o disposizioni a carattere procedurale relative al trattenimento di quei migranti che
risultino irregolarmente soggiornanti e, quindi, sottoposti a procedure di rimpatrio, come
nell’ipotesi in cui la loro richiesta di protezione internazionale sia stata respinta. Si richiede,
in particolare, che il ricorso alla detenzione debba essere disposto da un’autorità competen-
te (amministrativa o giudiziaria), per iscritto e con provvedimento adeguatamente motivato
(art. 12) contro il quale sia possibile proporre ricorso effettivo (art. 13). Viene altresì disposto
un requisito di ordine temporale: i migranti possono essere trattenuti in detenzione per un
periodo di sei mesi, salva la possibilità di disporre un’estensione fino ad un massimo di 18
mesi (art. 15). I mezzi utilizzati e gli obiettivi perseguiti con la detenzione devono rispondere
ad un criterio di proporzionalità e ogni straniero deve essere trattato in modo dignitoso e nel
rispetto dei diritti umani fondamentali. Particolare attenzione va riservata a coloro i quali
appartengono a categorie vulnerabili (art. 16), specie se minori non accompagnati o famiglie
con minori al seguito (art. 17).
In generale, nell’applicare tale Direttiva gli Stati devono rispettare il principio di non-
refoulement e tenere in debita considerazione elementi quali: l’interesse superiore del bambi-
no; la vita familiare; le condizioni di salute del cittadino di un Paese terzo interessato.
Come già evidenziato, gli ingenti flussi migratori che hanno interessato il continente
europeo negli ultimi anni hanno incrementato l’adozione di misure di trattenimento o de-
tenzione per i richiedenti protezione internazionale e le loro modalità di attuazione o le pro-
cedure seguite sono state sempre più oggetto di contestazione innanzi ai tribunali nazionali
ed europei. Considerando il contesto sovranazionale, sia la Corte di Giustizia dell’Unione
europea, sia la Corte EDU, hanno sviluppato una ricca ed articolata giurisprudenza che pa-
lesa la necessità di individuare il corretto punto di bilanciamento fra le diverse esigenze che
vengono in rilievo e che paiono tutte giuridicamente rilevanti.
La giurisprudenza dei giudici di Lussemburgo in merito alla detenzione dei richieden-
ti protezione internazionale è particolarmente articolata e spesso presenta profili di tangenza
ed interconnessione con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, specialmente allorquan-
do quest’ultima valuta la legittimità delle modalità applicative del c.d. sistema Dublino.
Peraltro, poiché tutti gli Stati membri dell’Unione europea sono anche membri del
Consiglio d’Europa e, quindi, soggetti alla giurisdizione della Corte EDU, sia la Corte di
Giustizia dell’UE, sia la Corte di Strasburgo, possono essere chiamate a valutare i medesimi
casi e negli anni hanno individuato una serie di criteri interpretativi uniformi in relazione alla
detenzione dei cittadini di Paesi terzi richiedenti protezione internazionale.
Volendo tentare una sistematizzazione dei diversi filoni giurisprudenziali, sono indivi-
duabili quattro macro-settori di intervento dei giudici di Lussemburgo, nell’ambito dei quali
il riferimento alla Carta dei diritti fondamentali appare un elemento costante, nella maggior
parte dei casi esplicitamente, e altre volte, invece, solo implicitamente.
326 Caterina Drigo
Il primo inerisce a controversie in cui viene contestata la validità di atti di diritto deri-
vato dell’Unione dei quali viene valutata la conformità al diritto alla libertà ed alla sicurezza
di cui all’art. 6 della Carta (si v. ad esempio, C. Giust. UE, J. N. c. Staatssecretaris van Veili-
gheid en Justitie, C-601/15, del 15.02.2016; K. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
C-18/16, del 14.09.2017)
Un secondo filone giurisprudenziale concerne i profili interpretativi ed applicativi
del c.d. sistema Dublino, in particolar modo con riferimento alla detenzione dei richiedenti
asilo in attesa di un loro successivo trasferimento in altro Stato membro dell’Unione com-
petente a valutare la loro richiesta di asilo (si v., ad esempio, C. Giust. UE, Policie ČR,
Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie c. Salah Al Chodor et
al., C-582/15, del 15.03.2017; Mohammad Khir Amayry c.Migrationsverket, C-60/16, del
13.09.2017; N. S. (C-411/10) c. Secretary of State for the Home Department e M. E. e altri
(C-493/10) c. Refugee Applications Commissioner e Minister for Justice, Equality and Law
Reform, Cause riunite C-411/10 e C-493/10, del 21.12.2011)
Un terzo settore di intervento della Corte di Giustizia concerne l’insieme delle garan-
zie procedurali da riconoscersi ai richiedenti asilo (su cui infra, par. 7)
Un quarto include casi in cui, sebbene non sia direttamente invocata l’applicazione
della Carta dei diritti fondamentali, i giudici o riconoscono l’obbligo di tutelare i diritti
fondamentali degli stranieri in attesa di giudizio in merito alla loro detenzione (si v. ad esem-
pio, C. Giust UE, Thi Ly Pham c. Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik,
C-474/13, del 17.07.2014) o sottolineano la necessità di rispettare i principi desumibili dalla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo (C. Giust UE, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim,
C-61/11, del 28.04.2011, ma anche con Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), C-357/09,
del 30.11.2009).
6. Il divieto di espulsioni collettive: l’art. 4 del Protocollo n.

4 addizionale alla CEDU e l’art. 19 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea
6.1. La nozione di espulsioni collettive e le fattispecie di violazione del

divieto
L’art. 4 del Protocollo n. 4 alla CEDU e il primo paragrafo dell’art. 19 della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea vietano le espulsioni collettive degli stranieri.
Ai sensi dell’Explanatory report del Protocollo n. 4 del 16 novembre 1963, nel vietare
«le espulsioni collettive degli stranieri» si intendeva includere ogni straniero (i.e. non citta-
dino), compresi gli apolidi (sul divieto di espulsione dei cittadini si v. l’art. 3 del medesimo
Protocollo).
Esorbita dalla nozione di espulsione collettiva, la fattispecie dell’estradizione, la qua-
le, come anticipato supra (par. 4) rileva unicamente con riferimento al rischio di subire gravi
violazioni dei diritti umani, in particolare, di essere sottoposti a pena di morte, alla tortura o
ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti (art. 19, par. 2, Carta dei diritti fondamentali
dell’UE; e si cfr. Corte EDU, Ahmed c. Austria, del 17.12.1996; Soering c. Regno Unito, del
7.07.1989; Corte Giust. UE, I.N. [GC], C-897/19 PPU, del 2.04.2020, par. 47; Petruhhin
[GC], C-182/15, del 6.09.2016).
La Commissione europea dei diritti dell’uomo, decidendo il caso Becker c. Dani-

marca (del 3.10.1975), definì per la prima volta le «espulsioni collettive» includendovi «[q]
ualsiasi misura dell’autorità competente che costringa gli stranieri come gruppo a lasciare il
Paese, tranne quando tale misura è adottata dopo e sulla base di un esame ragionevole e obiet-
tivo dei casi particolari di ogni singolo straniero del gruppo» (sul punto più di recente, Corte
EDU Khlaifia e altri c. Italia, cit., par. 243; in senso conforme anche, ex multis, Commissione
europea dei diritti dell’uomo, K.G. c. Germania, del 1.03.1997; O. et al c. Lussemburgo, del
3.03.1978; Alibaks et al c. Paesi Bassi, del 16.12.1988; Tahiri c. Svezia, dell’11.01.1995,
nonché, Corte EDU, Georgia c. Russia (I) [GC], del 3.07.2014, par. 167; Sultani c. Francia,
del 20.09.2007; par. 81; Andric c. Svezia del 23.02.1999).
Sono inclusi in tale nozione anche i respingimenti alla frontiera (Corte EDU, Sharifi
et al c. Italia e Grecia, del 21.10.2014, par. 210 ss.; M.K. et al c. Polonia, del 23.07.2020,
par. 188 ss.), la non ammissione alla frontiera esterna dell’area Schengen (Corte EDU, N.D.
e N.T. c. Spagna [GC], del 13.02.2020, par. 173) o le intercettazioni in alto mare volte ad
impedire che lo straniero possa raggiungere il territorio di uno Stato, anche in assenza di un
formale provvedimento che disponga l’espulsione (Corte EDU, Hirsi Jamaa et al c. Italia
[GC], cit., par. 177 ss.). Come rilevato dai Giudici di Strasburgo, infatti, interpretare l’art. 4
del Protocollo n. 4 come inclusivo unicamente degli allontanamenti dal territorio naziona-
le, porta a escludere «una componente significativa dei modelli migratori contemporanei»
dall’«applicazione di tale disposizione». L’art. 4 «sarebbe quindi inefficace nella pratica nei
confronti di tali situazioni, che tuttavia sono in aumento. La conseguenza di ciò sarebbe che
i migranti che hanno preso il mare, spesso rischiando la vita e non essendo riusciti a raggiun-
gere i confini di uno Stato, non avrebbero diritto a un esame della loro situazione personale
prima di essere espulsi, a differenza di quelli che viaggiano in terra» (Hirsi Jamaa et al c.
Italia, cit., par. 177).
Secondo la Corte, infatti, pur non dovendosi «mettere in discussione né il diritto degli
Stati di stabilire la loro politica sovrana in materia di immigrazione, possibilmente nel quadro
della cooperazione bilaterale, né gli obblighi derivanti dalla loro appartenenza all’Unione
europea», parimenti, «le difficoltà che [gli Stati, nda] possono incontrare nella gestione dei
flussi migratori o nell’accoglienza dei richiedenti asilo non possono giustificare il ricorso a
pratiche incompatibili con la Convenzione o i suoi Protocolli» (ND e NT c. Spagna, cit., par.
170, ma, più di recente, Moustahi c. Francia, del 25.06.2020, par. 132).
Il termine «espulsione», quindi, va interpretato «nel significato generico, nell’uso cor-
rente (allontanarsi da un luogo)» (Hirsi Jamaa et al c. Italia, cit., par. 174) e gli stranieri cui si
riferisce l’art. 4 in esame, «non sono solo quelli legalmente residenti nel territorio», ma «tutti
coloro che non hanno un effettivo diritto alla cittadinanza in uno Stato, siano essi di passag-
gio in un Paese o risiedano o siano domiciliati in esso, siano essi rifugiati o siano entrati nel
paese di propria iniziativa, o se sono apolidi o possiedono un’altra nazionalità» (Hirsi Jamaa
et al c. Italia, cit., par. 174), «indipendentemente dalla liceità del soggiorno […] dal periodo
di tempo […] trascorso nel territorio, dal luogo» in cui sono stati arrestati; dallo «status di
migrante o richiedente asilo» o dal «comportamento» tenuto in sede di attraversamento del
confine (N.D. e N.T. c. Spagna [GC], cit., par. 185).
Nel qualificare un’espulsione come «collettiva» ci si riferisce unicamente ad un
«gruppo», senza «distinguere i gruppi in base al numero dei loro membri» ed in assenza di
«un numero minimo» necessario, pertanto, allorché si tratti di determinare se vi sia stata o
meno una violazione dell’articolo 4 del Protocollo n. 4, «il numero di persone interessate da
una misura non ha alcuna rilevanza (ND e NT c. Spagna, cit., par. 194, Moustahi c. Francia
cit., par 128).
328 Caterina Drigo
Inoltre, la Corte di Strasburgo, non ha mai subordinato l’applicabilità dell’art. 4 del

Protocollo n. 4 «all’appartenenza a un determinato gruppo o a un gruppo definito da caratte-
ristiche specifiche quali l’origine, la nazionalità, le convinzioni personali o qualsiasi altro fat-
tore». Affinché un’espulsione possa essere classificata come “collettiva”, «il criterio decisivo
è l’assenza di un esame ragionevole e obiettivo della situazione particolare di ciascuno degli
stranieri che formano il gruppo» (ND e NT c. Spagna, cit., par. 195, Moustahi c. Francia,
cit., par 129).
Sono molto rari i casi in cui la Corte europea ha ravvisato la sussistenza di un’e-
spulsione collettiva: ciò è avvenuto o con riferimento a soggetti appartenenti alla medesima
etnia o gruppo (persone rom nel caso Čonka c. Belgio, del 5.02.2002, par 59 ss.; o georgiani
nei casi Georgia c. Russia (I) [GC], del 3.07.2014, par. 171 ss.; Shioshvili et al c. Russia,
del 20.12.2016, par. 71 ss; Berdzenishvili et al c. Russia, del 2012.2016, par. 83 ss.) o con
riferimento a respingimenti collettivi di gruppi di migranti e di richiedenti asilo in assenza di
adeguate verifiche circa la loro posizione (Hirsi Jamaa et al c. Italia [GC], cit., par. 185 ss.;
Sharifi et al c. Italia e Grecia, cit., par. 214 ss., ma si vedano anche, di recente, Moustahi c.
Francia, cit.; M.K. et al. c. Polonia, del 23.07.2020).
La Corte di Strasburgo ha elaborato una serie di indici in presenza dei quali si può
supporre di essere in presenza di una espulsione collettiva: l’aver anticipato la decisione
di espulsione promuovendola quale decisione politica, l’entità numerica dell’espulsione di
gruppi di persone appartenenti alla medesima etnia o alla medesima nazionalità (cfr. supra
Čonka c. Belgio, cit., par. 59 ss. e Georgia c. Russia (I) [GC], cit., par.167 ss.), l’aver predi-
sposto provvedimenti identici per una pluralità eterogenea di persone in assenza di verifica
delle posizioni individuali.
Ne consegue che la motivazione del provvedimento di espulsione deve dar conto della
concreta situazione di una persona, non bastando il generico riferimento alla sua irregolarità.
Da ciò si evince che il divieto di espulsioni collettive trova la propria ragion d’essere nel fatto
che la posizione delle persone che ne sono oggetto non venga accertata e valutata nella sua
specificità (da ultimo Corte EDU, ND e NT c. Spagna, cit., par. 197, Moustahi c. Francia,
cit., M.K. et al. c. Polonia, cit.) tenendo in adeguata considerazione «sia le circostanze […]
che circondano l’espulsione contestata sia “il contesto generale all’epoca dei fatti”» (Corte
EDU, Moustahi c. Francia, cit., par 131, Khlaifia e altri c. Italia, cit., par. 238) e consentendo
ai richiedenti protezione internazionale di consultare un legale, qualora ne facciano richiesta
(Corte EDU, M.K. et al. c. Polonia, cit.)
Particolare cautela muove i giudici di Strasburgo quando vengono in rilievo soggetti
minori. Come recentemente stabilito con la decisione del caso Moustahi c. Francia (cit., su-
pra), i figli minori «non possono essere individualmente e personalmente oggetto di un prov-
vedimento di allontanamento» e, pertanto, «la loro situazione segue necessariamente quella
dei genitori o, in caso contrario, la persona che li accompagna». Ne consegue che, «quando
un bambino è accompagnato da un genitore o da un parente stretto, i requisiti dell’articolo 4
del Protocollo n. 4 possono essere soddisfatti se quella terza persona è in grado di presentare
in modo reale ed effettivo gli argomenti contro l’espulsione». Nel caso di specie, i minori, di
tre e cinque anni, erano stati «arbitrariamente assegnati» ad un adulto durante la detenzione
finalizzata alla successiva espulsione e questi non pareva avere «una conoscenza sufficiente
dei motivi che potevano opporsi all’allontanamento dei bambini», conoscenza ritenuta con-
ditio sine qua non per poter evitare l’espulsione. Ciononostante, poiché comunque non risul-
tava che fossero state svolte adeguate indagini in merito ai motivi ostativi ad un’espulsione
dei fanciulli, la Corte ha ritenuto di esser in presenza di un’illegittima espulsione collettiva
(par. 130-133).
6.2. (segue): le fattispecie escluse

Qualora venga eseguita una espulsione di gruppo (anche con un volo collettivo),
nell’ambito della quale le posizioni di ciascuno siano state verificate, non si è in presenza
di una violazione del divieto di espulsioni collettive (Corte EDU, Sultani c. Francia, del
20.09.2007, par. 81 o anche Asady et al c. Slovacchia, del 24.03.2020). Infatti, come recen-
temente ribadito, «il fatto che più stranieri siano oggetto di decisioni simili non consente, di
per sé, di concludere che vi sia un’espulsione collettiva quando ciascuna persona interessata»
abbia «potuto presentare individualmente dinanzi alle autorità competenti gli argomenti rile-
vanti che ostano alla sua espulsione» (Corte EDU, Moustahi c. Francia, cit., par. 131, M.A.
c. Cipro, del 23.07.2013, par. 252 ss.).
La circostanza che siano stati commessi errori in relazione allo status di alcune delle
persone coinvolte non può essere considerato uno degli elementi indicatori della presenza
di una espulsione collettiva (Corte EDU, M.A. c. Cipro, cit., par.134 e 253, in relazione alla
mancata considerazione dell’avvenuta presentazione di una domanda d’asilo). Tuttavia, l’art.
4 del Protocollo n. 4 non garantisce in tutte le circostanze il diritto a un colloquio individuale;
i requisiti di tale disposizione possono infatti essere soddisfatti anche se uno straniero desti-
natario di un provvedimento di espulsione ha la possibilità, reale ed effettiva, di invocare gli
argomenti contrari alla sua espulsione e che questi siano adeguatamente esaminati dalle au-
torità dello Stato coinvolto (Corte EDU, ND e NT c. Spagna, cit., par. 199; Moustahi c. Fran-
cia, cit., par. 131; Khlaifia e altri c. Italia, cit., par. 249 ss.; Asady et al c. Slovacchia, cit.).
Inoltre, non è ravvisabile una violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 4 se le persone
lasciano collettivamente un Paese perché si sentono costretti ad andarsene, temendo l’arre-
sto, la detenzione e l’espulsione, ma in assenza di un ordine formale di espulsione emesso
da una qualsivoglia autorità pubblica (Corte EDU, Shioshvili et al c. Russia, cit., par. 70-72;
Berdzenishvili e altri c. Russia, del 26.03.2019, par. 81-82), o se le autorità nazionali non
hanno proceduto ad emanare provvedimenti di espulsione su base individuale in ragione
della condotta della parte destinataria del provvedimento (Corte EDU, Berisha e Haljiti c.
l’ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 16.06.2005, relativo ad un caso di procedura di
asilo comune cui era seguita un’unica comune decisione di diniego); nonché quando una o
più parti si rifiutano di mostrare i propri documenti di identità alla polizia rendendo impos-
sibile la redazione di ordini di espulsione individuali (Corte EDU, Dritsas e altri c. Italia,
del 01.02.2011) o quando «il comportamento delle persone che attraversano una frontiera
terrestre in modo non autorizzato, approfittando deliberatamente del loro grande numero e
facendo uso della forza, sia tale da creare un situazione difficile da controllare e che mette
in pericolo la sicurezza pubblica. In questo contesto […] nel valutare un reclamo ai sensi
dell’articolo 4 del Protocollo n. 4, la Corte […] terrà conto del fatto che nelle circostanze
del caso specifico lo Stato convenuto abbia fornito un accesso effettivo ai mezzi di ingresso
legale, in particolare le procedure di frontiera. Se lo Stato convenuto ha fornito tale accesso,
ma un richiedente non ne ha fatto uso, la Corte valuterà, nel contesto in questione e fatta salva
l’applicazione degli articoli 2 e 3, se vi fossero ragioni convincenti per non farlo, basate su
fatti oggettivi di cui era responsabile lo Stato convenuto» (Corte EDU, ND e NT c. Spagna,
cit., par. 201, ma anche par. 209-211).
330 Caterina Drigo
7. I diritti a carattere procedurale nelle procedure d’asilo, di

espulsione ed estradizione
7.1. Garanzie procedurali nel sistema UE e CEDU

7.1.1. Tanto nel contesto dell’Unione europea, quanto in quello convenzionale, coloro
i quali richiedono protezione internazionale o si trovano a doversi opporre ad un provve-
dimento di espulsione o di estradizione trovano tutela in un insieme di disposizioni aventi
carattere eminentemente procedurale.
Con riferimento alla prima categoria, la Direttiva procedure, la Direttiva qualifiche, il
Regolamento Dublino III, la Direttiva accoglienza e la Direttiva rimpatri (su cui supra, par.
2) individuano una serie di regole procedurali che devono assistere le procedure di richiesta
di protezione internazionale presentate in uno degli Stati membri dell’UE.
In particolare, la Direttiva procedure nello stabilire un insieme di regole (più chiare
rispetto al passato, da seguire in sede di presentazione della domanda d’asilo, indica il modus
operandi cui attenersi alle frontiere e procedure più rapide ed efficienti, stabilendo anche
limiti temporali (6 mesi) che gli Stati sono chiamati a rispettare per le procedure di asilo. Per
quanto riguarda le decisioni sulle domande di asilo, la direttiva ribadisce che le domande
dovrebbero essere esaminate individualmente (art. 10.3 (a)) e prevede, tra l’altro, sia l’indi-
viduazione di un’autorità accertante responsabile dell’esame delle domande (art. 4), sia che
il personale di tale autorità debba essere adeguatamente formato (art. 4.3).
Inoltre, ai sensi della Direttiva 2013/32/UE, la registrazione di una domanda non do-
vrebbe richiedere più di tre giorni lavorativi dopo la presentazione della domanda (art. 6,
par. 1). Al fine di perimetrare le garanzie realmente riconosciute ai richiedenti protezione
internazionale, tali previsioni vanno lette in connessione con l’art. 47 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea, che codifica il diritto ad un ricorso effettivo, similmente
a quanto statuito all’art. 13 CEDU.
La Direttiva procedure riconosce il diritto ad un ricorso effettivo avverso alle deci-
sioni di diniego di protezione internazionale riferendosi ai soli procedimenti di primo grado.
Ne consegue che nel sistema UE, sebbene sia richiesto lo svolgimento di un procedimento di
carattere giurisdizionale, non deve essere necessariamente garantito un doppio grado di giuri-
sdizione, e laddove questi sia previsto, non vi è l’obbligo di dotare l’impugnazione di effetto
sospensivo automatico (C. Giust. UE, X e Y c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
C-180/17, del 16.09.2018; FR c. Min. dell’interno…, C-422/18, del 27.09.2018). Tuttavia, un
siffatto effetto deve essere contemplato se la decisione di espulsione possa esporre il cittadino
di un Paese terzo o un apolide al rischio di essere condannato alla pena capitale o di subire
tortura o trattamenti o pene inumani e degradanti (C. Giust. UE, Abdoulaye Amadou Tall c.
Centre public d’action sociale de Huy, C-239/14, del 17.12.2015, par. 61. Si v. anche, supra,
par. 4.1 e 4.2).
Inoltre, sebbene sia considerato principio generale del diritto unionale, il diritto ad
essere ascoltato in qualsiasi procedimento – principio da intendersi non solo quale «parte
integrante del rispetto dei diritti della difesa», ma anche quale principio che «garantisce a
chiunque la possibilità di manifestare, proficuamente ed efficacemente, il proprio punto di
vista durante un procedimento amministrativo e prima dell’adozione di qualsiasi decisione
che possa incidere in modo negativo sui suoi interessi» – non si configura in termini assoluti,
potendo soggiacere a quelle restrizioni che rispondano a «obiettivi di interesse generale per-
seguiti» e non costituiscano «rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed
inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti (di difesa, nda) garantiti» (C. Giust.
UE, Moussa Sacko c. Commissione Territoriale per il riconoscimento della Protezione in-
ternazionale di Milano, C-348/16, del 26.07.2017, par. 34-38). Ne consegue che la Direttiva
procedure, «e in particolare i suoi articoli 12, 14, 31 e 46, letti alla luce dell’articolo 47 della
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che
non osta a che il giudice nazionale, investito di un ricorso avverso la decisione di rigetto di
una domanda di protezione internazionale manifestamente infondata, respinga detto ricorso
senza procedere all’audizione del richiedente qualora le circostanze di fatto non lascino al-
cun dubbio sulla fondatezza di tale decisione, a condizione che, da una parte, in occasione
della procedura di primo grado sia stata data facoltà al richiedente di sostenere un colloquio
personale sulla sua domanda di protezione internazionale, conformemente all’articolo 14 di
detta direttiva, e che il verbale o la trascrizione di tale colloquio, qualora quest’ultimo sia
avvenuto, sia stato reso disponibile unitamente al fascicolo, in conformità dell’articolo 17,
paragrafo 2, della direttiva medesima, e, dall’altra parte, che il giudice adito con il ricorso
possa disporre tale audizione ove lo ritenga necessario ai fini dell’esame completo ed ex nunc
degli elementi di fatto e di diritto contemplato all’articolo 46, paragrafo 3, di tale direttiva»
(C. Giust. UE, Moussa Sacko, cit., par. 50).
Tale lettura in termini non assoluti del diritto di essere ascoltati è avvalorata anche dal-
la giurisprudenza della Corte EDU alla luce della quale va interpretato l’art. 47 della Carta
dei diritti fondamentali, posto che i suoi commi primo e secondo corrispondono all’art. 6, par.
1, e all’art.13 CEDU (in tal senso C. Giust. UE, Direcția Generală Regională a Finanțelor
Publice Brașov c. Vasile Toma e Biroul Executorului Judecătoresc Horațiu-Vasile Cruduleci,
C-205/15, del 30.6.2016, par. 40-44 e giurisprudenza ivi citata; Moussa Sacko, cit., par. 43).
In relazione agli stranieri che sono presenti irregolarmente nel territorio di uno Stato
membro, recentemente la Corte di Giustizia ha stabilito che la Direttiva rimpatri, in combina-
to disposto con la Direttiva qualifiche, e alla luce del principio di non-refoulement e del dirit-
to ad un ricorso effettivo «sanciti dall’articolo 18, dall’articolo 19, paragrafo 2, e dall’articolo
47 della Carta, dev’essere interpretata nel senso che non osta all’adozione di una decisione di
rimpatrio […] nei confronti di un cittadino di un Paese terzo che abbia proposto domanda di
protezione internazionale, direttamente a seguito del rigetto di tale domanda da parte dell’au-
torità competente ovvero cumulativamente con il rigetto stesso in un unico atto amministra-
tivo e, pertanto, anteriormente alla decisione del ricorso giurisdizionale proposto avverso il
rigetto medesimo» (C. Giust. UE, Sadikou Gnandi c. Belgio [GC], C-181/16, del 19.06.2018,
par. 68). Gli Stati membri sono tenuti a fare in modo che ogni decisione di rimpatrio rispetti
le garanzie procedurali di cui al capo III della Direttiva 2008/115 nonché le altre pertinenti
disposizioni del diritto dell’Unione e del diritto nazionale, garantendo, altresì, «la piena effi-
cacia del ricorso contro la decisione di rigetto della domanda di protezione internazionale, nel
rispetto del principio della parità di armi, il quale esige, in particolare, la sospensione di tutti
gli effetti della decisione di rimpatrio durante il termine previsto ai fini della proposizione
del ricorso medesimo e, in caso di sua proposizione, sino alla relativa decisione» (C. Giust.
UE, Sadikou Gnandi, cit., par. 61). In particolare, «non è sufficiente che lo Stato membro
interessato si astenga dal procedere all’esecuzione forzata della decisione di rimpatrio. Al
contrario, è necessario che tutti gli effetti giuridici di tale decisione siano sospesi» e nelle
more dell’allontanamento, gli stranieri non possono essere posti «in detenzione» (C. Giust.
UE, Sadikou Gnandi, cit., par. 62; sull’effetto sospensivo anche Centre public d’action so-
ciale d’Ottignies-Louvain-La-Neuve c. Moussa Abdida, C-562/13, del 18.12.2014, par. 64).
Inoltre, «considerato che, malgrado l’adozione di una decisione di rimpatrio, interve-
nuta successivamente al rigetto in primo grado della domanda di protezione internazionale
332 Caterina Drigo
da parte dell’autorità competente ovvero cumulativamente al rigetto in uno stesso atto ammi-
nistrativo, il richiedente protezione internazionale dev’essere autorizzato a restare sino alla
decisione del ricorso proposto contro il rigetto stesso, gli Stati membri devono consentire alle
persone interessate di far valere qualsiasi mutamento delle circostanze verificatosi successi-
vamente alla decisione di rimpatrio che presenti rilevanza significativa per la valutazione del-
la situazione degli interessati medesimi con riguardo alla direttiva 2008/115 e, in particolare,
all’articolo 5 della medesima» (C. Giust. UE, Sadikou Gnandi, cit., par. 64).
Infine, «gli Stati membri devono assicurare il rispetto di una procedura di rimpatrio
equa e trasparente […] A tal fine, spetta loro, nel caso in cui la decisione di rimpatrio ven-
ga adottata a seguito del rigetto in primo grado della domanda di protezione internazionale
da parte dell’autorità competente ovvero cumulativamente con il rigetto stesso in un unico
atto amministrativo, far sì che il richiedente la protezione internazionale interessato venga
informato, in termini trasparenti, in ordine al rispetto delle garanzie menzionate supra» (C.
Giust. UE, Sadikou Gnandi, cit., par. 65, nonché Bashir Mohamed Ali Mahdi, C-146/14, del
5.06.2014, par. 40; Sophie Mukarubega c. Préfet de police e Préfet de la Seine-Saint-Denis,
C-166/13, del 5.11.2014, par. 61).
7.1.2. Nonostante la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle liber-
tà fondamentali non disciplini i requisiti procedurali che devono caratterizzare le procedure
di richiesta di protezione internazionale, di espulsione o di estradizione, a tali procedure è
sicuramente applicabile l’articolo 13 CEDU, che garantisce il diritto ad un ricorso effettivo.
Invece, le disposizioni di cui all’art. 6 CEDU non paiono applicabili ai procedimenti interni
in materia di protezione internazionale, rimpatrio o espulsione (sul punto ex multis, si v.
Corte EDU, Maaouia c. Francia [GC], del 05.10.2000, par. 38-40; Onyejiekwe c. Austria,
del 09.10.2012, par. 34).
In primo luogo la Corte ha dichiarato che gli Stati devono predisporre un sistema
affidabile di comunicazione tra le autorità richiedenti protezione internazionale, garantendo
agli interessati informazioni adeguate in merito alle procedure da seguire e un accesso ef-
fettivo alle stesse, anche grazie alla messa a disposizione di un servizio di interpretariato e
all’accesso all’assistenza legale, ove necessari (ex multis, M.S.S. c. Belgio, cit., par. 300-302
o Abdolkhani e Karimnia c. Turchia, del 22.09.2009).
La natura non autonoma dell’art. 13 CEDU comporta che ne possa essere invocata
l’applicazione solo se la parte ricorrente fa valere in modo coerente e realmente difendibile
la violazione di una o più norme convenzionali. Così, ad esempio, secondo la Corte EDU, in
sede di contestazione della natura collettiva di un’espulsione, la mancanza di effetto sospen-
sivo di una decisione di allontanamento non costituisce di per sé una violazione dell’art. 13
CEDU in combinato disposto con l’art. 4 del Protocollo n. 4, laddove il ricorrente non lamen-
ti l’esistenza di un rischio reale di una violazione dei diritti garantiti dagli artt. 2 o 3 CEDU
nel Paese di destinazione (Khlaifia e altri c. Italia [GC], cit. par. 281. Nel caso di espulsioni
di richiedenti protezione internazionale, specialmente allorché vengono in rilievo possibili
violazioni degli artt. 2 o 3 CEDU si v. anche, ex multis, Corte EDU, M.S.S. c. Belgio, cit., par.
286 ss.; Abdolkhani e Karimnia c. Turchia, cit., par. 107 ss; Gebremedhin [Gaberamadhien]
c. Francia, del 26.04.2007, par. 53 ss.).
La nozione di “rimedio effettivo” rilevante ai sensi della CEDU (ma, similmente, ai
sensi dell’art. 47 della Carta dei diritti dell’UE) impone che il rimedio possa effettivamente
prevenire l’esecuzione di misure contrarie alla Convenzione i cui potenziali effetti siano rea-
li, gravi ed irreversibili. In ragione di ciò, appare non coerente con il disposto di cui all’art. 13
CEDU che siffatte misure siano eseguite prima che le autorità nazionali le abbiano esaminate
in punto di compatibilità con la Convenzione (Corte EDU, Čonka c. Belgio, cit., par. 79). Ne
consegue che, nelle fattispecie di espulsione (anche collettiva) o estradizione, un “rimedio
effettivo” deve avere anche un effetto sospensivo per soddisfare i requisiti dell’art. 13 della
Convenzione (in relazione al combinato disposto fra art. 13 CEDU e art. 4 del Protocollo n.
4: Čonka c. Belgio, cit., par. 77-85).
Nel valutare se la parte ricorrente abbia avuto accesso ad un ricorso effettivo, i giudici
di Strasburgo esaminano la situazione nazionale nel complesso, considerando sia il dato nor-
mativo formale, sia le reali modalità applicative dello stesso, e in ragione di ciò l’insieme dei
ricorsi offerti dal diritto interno può consentire di soddisfare quanto richiesto dall’art. 13 CE-
DU anche se nessuno di loro, isolatamente considerato, le soddisfi (Corte EDU, Gebremedhin
[Gaberamadhien] c. Francia, cit., par. 53 ss.). Così, ad esempio, nei casi di espulsione o
estradizione, agli Stati non è imposto l’obbligo assoluto di garantire un rimedio con effetto
automaticamente sospensivo, richiedendosi unicamente che i soggetti interessati siano messi
nelle condizioni di impugnare effettivamente la decisione di espulsione o di estradizione
innanzi ad un’autorità giudiziaria, o di tipo diverso, i cui poteri e le garanzie offerte saranno
oggetto di scrutinio da parte dei giudici di Strasburgo in sede di valutazione dell’efficacia del
ricorso ai sensi dell’art. 13 CEDU (Corte EDU, Hirsi Jamaa c. Italia [GC], cit., par. 201 ss.;
Sharifi et al c. Italia e Grecia, cit., par. 240). In particolare, l’autorità nazionale individuata
dovrà presentare il carattere dell’indipendenza e condurre un esame sufficientemente appro-
fondito e rigoroso delle denunce di parte ricorrente, esaminando nel merito il caso (Corte
EDU, MSS c. Belgio, cit., o Chahal c. Belgio, del 15.11.1996) in modo indipendente ed im-
parziale (Corte EDU, Khlaifia e altri c. Italia [GC], cit., par. 279).
Tuttavia, è indispensabile che esista un rimedio nazionale con effetto sospensivo in
relazione a quei provvedimenti di espulsione o estradizione da eseguirsi nei confronti di per-
sone che lamentano un concreto rischio di subire una violazione degli artt. 2 e 3 della CEDU
nel Paese di destinazione (v. supra, par. 4 nonché, Corte EDU, Khlaifia e altri c. Italia [GC],
cit., par. 276 ss.; De Souza Ribeiro c. Francia [GC], del 13.12.2012, par. 84 ss.) o nel caso in
cui sia stato presentato ricorso contro il rigetto di una richiesta di protezione internazionale.
In tale ultima ipotesi, il provvedimento di espulsione deve essere sospeso fino all’intervento
della decisione finale e la mera possibilità di invocare l’effetto sospensivo, o di sostenere
che il ricorso abbia tale effetto nella pratica, non sono ritenuti elementi di per sé sufficienti a
soddisfare quanto richiesto dall’art. 13 CEDU (Corte EDU, Gebremedhin [Gaberamadhien]
c. Francia, cit., par. 53 ss.).
In sede di valutazione della possibile violazione dell’art. 13 CEDU, in combinato di-
sposto con l’art. 8 CEDU, i giudici di Strasburgo riservano particolare attenzione ad un dato
di natura temporale: difficilmente un procedimento eccessivamente lungo potrà esprimere
il “rimedio effettivo” di cui all’art. 13 (De Souza Ribeiro c. Francia [GC], cit., par. 84 ss.).
Parimenti, una trattazione eccessivamente rapida di una richiesta di protezione internazionale
potrebbe non consentire all’interessato di godere delle garanzie procedurali essenziali al fine
di essere protetto efficacemente da espulsioni arbitrarie.
In molte circostanze vi è un chiaro legame tra l’esecuzione delle espulsioni collettive
e il fatto che alle persone interessate sia stato effettivamente impedito di chiedere asilo o di
avere accesso a qualsiasi altra procedura nazionale che soddisfacesse i requisiti dell’articolo
13 CEDU.
Tuttavia, «laddove gli stranieri scelgono di non utilizzare le procedure legali esistenti
per entrare legalmente nel territorio di uno Stato contraente, in mancanza di una procedura
personalizzata poiché la loro rimozione è la conseguenza del comportamento dei ricorrenti
nel tentativo di ottenere un ingresso non autorizzato, tale Stato non può essere ritenuto re-
334 Caterina Drigo
sponsabile per non aver messo a disposizione un rimedio legale contro quella stessa rimozio-
ne» (N.D. e N.T. v. Spagna [GC], cit., par. 231).
7.2. (segue): misure a carattere provvisorio

Il sistema convenzionale consente alla Corte EDU di adottare misure aventi carattere
provvisorio qualora ricorrano le condizioni di cui all’art. 39 delle Regole di Procedura della Corte.
Tali misure, consentono ai giudici di Strasburgo di adottare le «misure provvisorie la cui adozione
è ritenuta necessaria nell’interesse delle parti o del corretto svolgimento della procedura».
Invero non sono frequenti le ipotesi di applicazione di tale disposizione, tuttavia qua-
lora sussistano, lo Stato convenuto è tenuto a rispettarle onde evitare di essere considerato
responsabile di aver ostacolato l’esercizio del diritto al ricorso (ex art. 34 CEDU. Sul punto
Corte EDU, Mamatkulov e Askarov c. Turchia [GC] cit., par. 99 ss., ma, più di recente, anche
M.A. c. Francia, del 1.02.2018; Savriddin Dzhurayev v. Russia, del 25.04.2013).
In materia di asilo, espulsione o estradizione, al fine di evitare il verificarsi di un pre-
giudizio reale, imminente, grave ed irreparabile, la Corte può adottare misure: a) che consen-
tono di impedire ad uno Stato di espellere la parte ricorrente verso un Paese in cui correrebbe
il rischio del verificarsi di un siffatto pregiudizio; b) che impongono allo Stato di ricevere ed
esaminare la richiesta di protezione internazionale di migranti fermati alle frontiere (M.K. et
al c. Polonia, cit., par. 235); c) necessarie se sono coinvolti minori in stato di trattenimento
o detenzione.
7.3. L’art. 1 del Protocollo n. 7 addizionale alla CEDU

Una volta che la richiesta di protezione internazionale sia stata accolta, e quindi una
volta che i migranti soggiornino regolarmente all’interno del territorio di uno Stato, essi pos-
sono essere comunque destinatari di provvedimenti di espulsione o di estradizione ai sensi
dell’art. 1 del Protocollo n. 7 della CEDU. Tale disposizione prevede una disciplina minimale
(minore di quella prevista per tutti gli stranieri dall’applicazione degli artt. 2, 3, 13, 14 CEDU
di cui supra) subordinando l’espulsione di uno straniero legalmente residente nel territorio
di uno Stato alla sola esistenza di un provvedimento previsto dalla legge, sufficientemente
conoscibile e prevedibile quanto ad effetti (Corte EDU, Kaya c. Romania, del 12.10.2006,
par. 54-57), in relazione al quale il soggetto abbia potuto far valere le proprie ragioni contro
l’espulsione o l’estradizione e far esaminare il proprio caso dinanzi alla pubblica autorità in
modo concreto ed effettivo (Kaya c. Romania, cit., par. 59-60; e, più di recente, Muhammad
and Muhammad c. Romania, del 15.10.2020, par. 88 ss. o Ljatifi c. the former Yugoslav Re-
public of Macedonia, del 17.05.2018, par. 19 ss.)
Qualora ricorrano ragioni di ordine pubblico o di sicurezza nazionale, da sindacarsi
alla stregua di un rigoroso scrutinino di proporzionalità «uno straniero può essere espulso
prima che possa esercitare i diritti di cui al paragrafo 1» dell’art. 1 del Protocollo n. 7 (C.
EDU, C.G. e altri c Bulgaria, del 24.04.2008, par. 66 ss.)
Similmente, nel contesto dell’Unione europea, gli stranieri regolarmente soggiornan-
ti, anche se beneficiari dello status di rifugiato, possono vedersi revocare il permesso di
soggiorno qualora occorrano gravi motivazioni quali, ad esempio, l’aver sostenuto una as-
sociazione di matrice terroristica. In tali casi, tuttavia, le autorità competenti devono sempre
procedere ad un rigoroso scrutinio valutando, in particolare, tutti gli elementi di fatto ricon-
ducibili alle azioni, sia dell’associazione, sia del rifugiato (C. Giust. UE, H. T. c. Land Baden-
Württemberg, C-373/13 del 24-06-2015, ma si v anche Commissaire général aux réfugiés et
aux apatrides c. Mostafa Lounani, C-573/14 del 21.01.2017)
8. Riferimenti giurisprudenziali
8.1. Indice della giurisprudenza citata

Il diritto internazionale di fronte alle richieste d’asilo e i limiti alle espulsioni
Comitato contro la tortura (UN)

General Comment n. 1 del 21.11.1997
G.R.B. c. Svezia, CAT / C / 20 / D / 83/1997 del 15.05.1998
Mutombo v. Switzerland, CAT/C/12/D/13/1993 del 27.04.1994
Comitato per i diritti umani (UN)

General Comment 15/27 del 22.07.1986
General Comment 20/44 del 3.04.1992
Kindler v. Canada, CCPR/C/48/D/470/1991 del 5.11.1993
Judge v. Canada, CCPR/C/78/D/1086/2002 del 4.08.2003
C. v. Australia, CCPR/C/76/D/990/1999 del 28.10.2002
Winata v. Australia, CCPR/C/72/D/930/2000 del 21.07.2001
Madafferi v. Australia, CCPR/C/81/D/1011/2001 del 26.07.2004
Comitato per l’eliminazione delle discriminazioni razziali

General Recommendation n. 30 dell’1.10.2004
Comitato per i diritti del fanciullo

General Comment n. 6 dell’1.09.2005
Views adopted by the Committee under the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a
communications procedure, concerning communication No. 4/2016, del 15.05.2019
Il contesto regionale europeo

Corte EDU/ECtHR, Loizidou c. Turchia [GC] (preliminary objections) del 23.03.1995
Corte EDU/ECtHR, Banković et al c. Belgio [GC] del 12.12.2001
Corte EDU/ECtHR, Assanidze c. Georgia [GC] dell’8.04.2004
Corte EDU/ECtHR, Ilaşcu et al c. Moldavia e Russia [GC] dell’8.07.2004
Corte EDU/ECtHR, Medvedyev et al c. Francia [GC] del 29.03.2010
Corte EDU/ECtHR, M.S.S. c. Belgio e Grecia del 21.01.2011
Corte EDU/ECtHR, Al-Skeini et al c. Regno Unito [GC] del 7.07.2011
Corte EDU/ECtHR, Hirsi Jamaa e altri c. Italia [GC] del 23.02.2012
Corte EDU/ECtHR, Khlaifia e altri c. Italia del 15.12.2016
Corte EDU/ECtHR, Ucraina c. Russia [GC] del 16.12.2020

C. Giust. UE/ECJ, N.S. c. Secretary of State for the Home Department; M.E. et al. c. Refugee applications Commis-
sioner et al., Cause riunite C-411/10 e C-439/10 del 21.12.2011
C. Giust. UE/ECJ, Aleksei Petruhhin c. Latvijas Republikas Ģenerālprokuratūra [GC], C-182/15 del 6.09.2016
C. Giust. UE/ECJ, M.A., S.A., A.Z. c. International Protection Appeals Tribunal, Minister for Justice and Equality,
Attorney General, Ireland, C-661/17 del 23.01.2019
C. Giust. UE/ECJ, M. c. Ministerstvo vnitra (C-391/16) e X. (C-77/17), X (C-78/17) c. Commissaire général aux
réfugiés et aux apatrides, Cause riunite C-391/16 e C-78/17 del 14.05.2019
C. Giust. UE/ECJ, FMS and Others c. Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság
e Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság [GC)], Cause riunite C-924/19 PPU e C-925/19 PPU del 14.05.202
La tutela per i richiedenti asilo. CEDU e UE a confronto e condizioni di accoglienza
Lo status di rifugiato o beneficiario di protezione sussidiaria

Corte EDU/ECtHR, Mamatkulov e Askarov c. Turchia [GC] del 4.02.2005
336 Caterina Drigo

Corte EDU/ECtHR, M.N. e a. c. Belgio [GC] del 5.05.2020

C. Giust. UE/ECJ, Minister voor Immigratie en Asiel c. X. (C-199/12), Y. (C-200/12) e Z. (C201/12), Cause riunite
C-199/12, 200/12 e 201/12 del 7.11.2003
C. Giust. UE/ECJ, Y. e Z. c. Bundesrepublik Deutschland [GC], Cause riunite C-71/11 e 99/11 del 5.09.2012
C. Giust. UE/ECJ, A. (C-148/13), B. (C-149/13), C. (C-150/13) c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Cause
riunite C-148/13, C-149/13 e C150/13 del 2.12.2014
C. Giust. UE/ECJ, F. c. Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, C-473/16 del 25.01.2018
Le condizioni di accoglienza

Commissione europea dei diritti dell’uomo, Bulus c. Svezia del 8.12.1984.
Corte EDU/ECtHR, Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito del 28.05.1985
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Askar c. Regno Unito del 16.10.1995
Corte EDU/ECtHR, Gül c. Svizzera del 19.02.1996
Corte EDU/ECtHR, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgio del 12.10.2006
Corte EDU/ECtHR, Rahimi c. Grecia del 5.04.2011
Corte EDU/ECtHR, Tarakhel c. Svizzera [GC] del 14.11.2014

C. Giust. UE/ECJ, Cimade e Groupe d’information et de soutien des immigrés (GISTI) c. Ministre de l’Intérieur, de
l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-179/11 del 27.09.2012
C. Giust. UE/ECJ, O. e S. (C-356/11) c. Maahanmuuttovirasto e Maahanmuuttovirasto c. L. (C-357/11), Cause
riunite C-356/11 e C-357/11 del 6.12.2012
C. Giust. UE/ECJ, Federaal agentschap voor de opvang van asielzoekers c. Selver Saciri et al, C-79/13 del
27.02.2014
C. Giust. UE/ECJ, Mimoun Khachab c. Subdelegación del Gobierno en Álava, C-558/14 del 21.04.2016.
I limiti a respingimenti, espulsione ed estradizione
C. Giust. UE/ECJ, Mohamad Zakaria, C-23/12 del 17.01.2013
rischio di incorrere in un pericolo per la propria vita o di subire tortura o trattamenti inumani e degradanti

Corte EDU/ECtHR, Soering c. Regno Unito del 7.07.1989
Corte EDU/ECtHR, D. c. Regno Unito del 2.05.1997
Corte EDU/ECtHR, Müslim c. Turchia del 26.04.2005
Corte EDU/ECtHR, Salah Sheekh c. Paesi Bassi del 11.01.2007
Corte EDU/ECtHR, Saadi c. Italia [GC] del 28.02.2008
Corte EDU/ECtHR, N. c. Regno Unito [GC] del 27.05.2008
Corte EDU/ECtHR, Al-saadoon e Mufdhi c. Regno Unito del 23.03.2010
Corte EDU/ECtHR, Sufi e Elmi c. Regno Unito del 28.06.2011
Corte EDU/ECtHR, J.H. c. Regno Unito del 20.12.2011
Corte EDU/EctHR, Yoh-Ekale Mwanje c. Belgio del 20.12.2011
Corte EDU/ECtHR, Harkins e Edwards c. Regno Unito del 17.01.2012
Corte EDU/ECtHR, Othman (Abu Qatada) c. Regno Unito del 17.01.2012
Corte EDU/ECtHR, Babar Ahmad e altri c. Regno Unito del 10.04.2012
Corte EDU/ECtHR, S.H.H. c. Regno Unito del 29.1.2013
Corte EDU/ECtHR, Mohammed c. Austria del 6.06.2013
Corte EDU/ECtHR, Vinter e atri c. Regno Unito [GC] del 9.07.2013
Corte EDU/ECtHR, M.A. c. Cipro del 23.07.2013
Corte EDU/ECtHR, Sharifi c. Austria del 5.12.2013
Corte EDU/ECtHR, Josef c. Belgio del 27.02.2014
Corte EDU/ECtHR, Laszlo Magyar c. Ungheria del 20.05.2014
Corte EDU/ECtHR, Mohammadi c. Austria del 3.07.2014
Corte EDU/ECtHR, Al Nashiri c. Polonia del 24.07.2014

Corte EDU/ECtHR, Trabelsi c. Belgio del 4.09.2014
Corte EDU/ECtHR, Sharifi et al c. Italia e Grecia del 21.10.2014
Corte EDU/ECtHR, Tarakhel c. Svizzera [GC] del 4.11.2014
Corte EDU/ECtHR, A.S. c. Svizzera del 30.06.2015
Corte EDU/ECtHR, L.M. et al c. Russia del 15.10.2015
Corte EDU/ECtHR, F.G. c. Svezia [GC] del 23.03.2016
Corte EDU/ECtHR, J.K. et al c. Svezia [GC] del 23.08.2016
Corte EDU/ECtHR, Paposhvili c. Belgio [GC] del 13.12.2016
Corte EDU/ECtHR, I.K. c. Svizzera del 19.12.2017
Corte EDU/ECtHR, A. c. Svizzera del 19.12.2017
Corte EDU/ECtHR, N.P.T. et al c. Francia del 24.05.2018
Corte EDU/ECtHR, Romeo Castaño c. Belgio del 9.07.2019
Corte EDU/ECtHR, Ilias e Ahmed c. Ungheria del 21.11.2019
Corte EDU/ECtHR, N. H. et al c. Francia del 2.07.2020
Corte EDU/ECtHR, E.K. c. Grecia del 14.01.2021
Corte EDU/ECtHR, ricorso n. 14198/20, Hafeez c. Regno Unito del 19.03.2020 (pending application)

C. Giust. UE/ECJ, M’Bodj c. Belgio, C-542/13 del 18.12.2014
C. Giust. UE/ECJ, N. S. (C-411/10) c. Secretary of State for the Home Department e M. E. at al (C-493/10) c. Refu-
gee Applications Commissioner e Minister for Justice, Equality and Law Reform, Cause riunite C-411/10 e 493/10
del 21.12.2011
C. Giust. UE/ECJ, C.K., H.F., A.S. c. Repubblica Slovena, C-578/16 PPU del 16.02.2017
C. Giust. UE/ECJ, MP c. Secretary of State for the Home Department, C-353/16 del 24.04.2018
Valutazione del rischio ed onere della prova in caso di invocata violazione degli artt. 2 e 3 CEDU

Corte EDU/ECtHR, Cruz Varas e altri c. Svezia del 20.03.1991
Corte EDU/ECtHR, Vilvarajah et al. c. Regno Unito del 30.10.1991
Corte EDU/ECtHR, Chahal c. Regno Unito del 15.11.1996
Corte EDU/ECtHR, HLR c. Francia del 29.04.1997
Corte EDU/ECtHR, Bahaddar c. Paesi Bassi del 19.02.1998
Corte EDU/ECtHR, Hilal c. Regno Unito del 6.03.2001
Corte EDU/ECtHR, Fatgan Katani et al. c. Germania del 31.05.2001
Corte EDU/ECtHR, Venkadajalasarma c. Paesi Bassi del 17.02.2004
Corte EDU/ECtHR, Nasimi c. Svezia del 16.03.2004
Corte EDU/ECtHR, Mawajedi Shikpokht e Mahkamat Sholeh c. Paesi Bassi del 27.01.2005
Corte EDU/ECtHR, Müslim c. Turchia del 26.04.2005
Corte EDU/ECtHR, Matsiukhina e Matsiukhin c. Svezia del 21.06.2005
Corte EDU/ECtHR, Said c. Paesi Bassi del 5.07.2005
Corte EDU/ECtHR, Nachova et al c. Bulgaria [GC] del 06.07.2005
Corte EDU/ECtHR, N. c. Finlandia del 26.07.2005
Corte EDU/ECtHR, Salah Sheekh c. Paesi Bassi del 11.01.2007
Corte EDU/ECtHR, Collins e Akaziebie c. Svezia dell’8.03.2007
Corte EDU/ECtHR, Garabayev c. Russia del 7.06.2007
Corte EDU/ECtHR, Hakizimana c. Svezia del 27.03.2008
Corte EDU/ECtHR, NA. c. Regno Unito del 17.07.2008
Corte EDU/ECtHR, R.C. c. Svezia del 9.03.2010
Corte EDU/ECtHR, Iskandarov c. Russia del 23.09.2010
Corte EDU/ECtHR, Sufi e Elmi c. Regno Unito del 28.06.2011
Corte EDU/ECtHR, SF et al c. Svezia del 15.05.2012
Corte EDU/ECtHR, D.N.W. c. Svezia del 6.12.2012
Corte EDU/ECtHR El-Masri c. Ex Repubblica jugoslava di Macedonia [GC] del 13.12.2012
Corte EDU/ECtHR, S.A. c. Svezia del 17.06.2013
Corte EDU/ECtHR, MA c. Svizzera del 18.11.2014
Corte EDU/ECtHR, A.A. c. Francia del 15.01.2015
338 Caterina Drigo
Corte EDU/ECtHR, A.F. c. Francia del 15.01.2015

Corte EDU/ECtHR, RK c. Francia del 9.07.2015
Corte EDU/ECtHR, H.S. et al c. Cipro, del 21.07.2015
Corte EDU/ECtHR, J.K et al c. Svezia [GC] del 23.08.2016
Corte EDU/ECtHR, F.G. c. Svezia [GC] del 23.03.2016
Corte EDU/ECtHR, X. c. Svizzera del 26.01.2017
Corte EDU/ECtHR, A.S. c. Francia del 19.04.2018
Rischio di una violazione degli artt. 5 e 6 CEDU nel Paese di destinazione quale ostacolo a espulsioni e estradizioni

Corte EDU/ECtHR, Sejdovic c. Italia [GC] del 01.03.2006
Corte EDU/ECtHR, Othman (Abu Qatada) c. Regno Unito del 17.01.2012
Corte EDU/ECtHR, Toniolo c. San Marino e Italia del 26.06.2012
Corte EDU/ECtHR, Harkins c. Regno Unito [GC] del 15.06.2017
Limiti all’ammissibilità della detenzione dei richiedenti asilo

Corte EDU/ECtHR, Amuur c. Francia del 25.06.1996
Corte EDU/ECtHR, Chahal c. Regno Unito del 15.11.1996
Corte EDU/ECtHR, Nikolova c. Bulgaria [GC] del 25.03.1999
Corte EDU/ECtHR, Mubilanzila Mayeka e Kaniki Mitunga c. Belgio del 12.10.2006
Corte EDU/ECtHR, Slawomir Musiar c. Polonia del 20.01.2009
Corte EDU/ECtHR, Nolan e K. c. Russia del 12.02.2009
Corte EDU/ECtHR, Mikolenko c. Estonia dell’8.10.2009
Corte EDU/ECtHR, Louled Massoud c. Malta del 27.07.2010
Corte EDU/ECtHR, Rahimi c. Grecia del 5.04.2011
Corte EDU/ECtHR, Kanagaratnam c. Belgio del 13.12.2011
Corte EDU/ECtHR, Yoh-Ekale Mwanje c. Belgio del 20.12.2011
Corte EDU/ECtHR, Popov c. Francia del 19.01.2012
Corte EDU/ECtHR, Mathloom c. Grecia del 24.04.2012
Corte EDU/ECtHR, Mahmundi et al c. Grecia del 31.07.2012
Corte EDU/ECtHR, Suso Musa c. Malta del 23.07.2013
Corte EDU/ECtHR, Aden Ahmed c. Malta del 23.07.2013
Corte EDU/ECtHR, Mohamad c. Grecia dell’11.12.2014
Corte EDU/ECtHR, Nabil et al c. Ungheria del 22.09.2015
Corte EDU/ECtHR,O.M. c. Ungheria del 5.07.2016
Corte EDU/ECtHR, Muršić c. Croazia [GC] del 20.10.2016
Corte EDU/ECtHR, Abdullahi Elmi e Aweys Abubakar c. Malta del 22.11.2016
Corte EDU/ECtHR, Khlaifia et al c. Italia [GC] del 15.12.2016
Corte EDU/ECtHR, S.F. et al c. Bulgaria del 7.12.2017
Corte EDU/ECtHR, H.A. et al c. Grecia del 28.02.2019
Corte EDU/ECtHR, Sh.D. et al c. Grecia Austria et al. del 13.06.2019
Corte EDU/ECtHR, Kaak et al c. Grecia del 3.10.2019
Corte EDU/ECtHR, Z.A. et al c. Russia [GC] del 21.11.2019
Corte EDU/ECtHR, Moustahi c. Francia del 25.06.2020
Corte di Giustizia dell’Unione europea

C. Giust. UE/ECJ, Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov), C-357/09 del 30.11.2009
C. Giust. UE/ECJ, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, C-61/11 del 28.04.2011
C. Giust. UE/ECJ, N. S. (C-411/10) c. Secretary of State for the Home Department e M. E. e altri (C-493/10) c.
Refugee Applications Commissioner e Minister for Justice, Equality and Law Reform, Cause riunite C-411/10 e
C-493/10, del 21.12.2011
C. Giust. UE/ECJ, Thi Ly Pham c. Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik, C-474/13 del 17.07.2014
C. Giust. UE/ECJ, J. N. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-601/15 del 15.02.2016
C. Giust. UE/ECJ, Policie ČR, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie c. Salah Al Cho-
dor et al., C-582/15 del 15.03.2017
C. Giust. UE/ECJ, Mohammad Khir Amayry c. Migrationsverket, C-60/16 del 13.09.2017
C. Giust. UE/ECJ, K. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-18/16 del 14.09.2017
Il divieto di espulsioni collettive: l’art. 4 del 4° protocollo addizionale alla CEDU e l’art. 19 della Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione europea
La nozione di espulsioni collettive e le fattispecie nell’ambito delle quali è stata ravvisata la violazione del divieto

Commissione europea dei diritti dell’uomo, Becker c. Danimarca del 3.10.1975
Commissione europea dei diritti dell’uomo, O. et al c. Lussemburgo del 3.03.1978
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Alibaks et al c. Paesi Bassi del 16.12.1988
Commissione europea dei diritti dell’uomo, Tahiri c. Svezia dell’11.01.1995
Corte EDU/ECtHR, Ahmed c. Austria del 17.12.1996
Commissione europea dei diritti dell’uomo, K.G. c. Germania del 1.03.1997
Corte EDU/ECtHR, Andric c. Svezia del 23.02.1999
Corte EDU/ECtHR, Čonka c. Belgio del 5.02.2002
Corte EDU/ECtHR, Sultani c. Francia del 20.09.2007
Corte EDU/ECtHR, Hirsi Jamaa et al c. Italia [GC] del 23.02.2012
Corte EDU/ECtHR, Georgia c. Russia (I) [GC] del 3.07.2014
Corte EDU/ECtHR, Berdzenishvili et al c. Russia del 20.12.2016
Corte EDU/ECtHR, Shioshvili et al c. Russia del 20.12.2016
Corte EDU/ECtHR, N.D. e N.T. c. Spagna [GC] del 13.02.2020
Corte EDU/ECtHR, M.K. et al c. Polonia del 23.07.2020

C. Giust. UE/ECJ, Petruhhin [GC], C-182/15 del 6.09.2016
C. Giust. UE/ECJ, I.N. [GC], C-897/19 PPU del 2.04.2020
… Le fattispecie escluse

Corte EDU/ECtHR, Berisha e Haljiti c. l’ex Repubblica jugoslava di Macedonia del 16.06.2005
Corte EDU/ECtHR, Sultani c. Francia del 20.09.2007
Corte EDU/ECtHR, Dritsas e altri c. Italia del 01.02.2011
Corte EDU/ECtHR, M.A. c. Cipro del 23.07.2013
Corte EDU/ECtHR, Shioshvili et al c. Russia del 20.12.2016
Corte EDU/ECtHR, Berdzenishvili e altri c. Russia del 26.03.2019
Corte EDU/ECtHR, Asady et al c. Slovacchia del 24.03.2020
I diritti a carattere procedurale nelle procedure d’asilo, di espulsione ed estradizione
Garanzie procedurali nel sistema UE e CEDU

C. Giust. UE/ECJ, Bashir Mohamed Ali Mahdi, C-146/14 del 5.06.2014
C. Giust. UE/ECJ, Sophie Mukarubega c. Préfet de police e Préfet de la Seine-Saint-Denis, C-166/13 del 5.11.2014
C. Giust. UE/ECJ, Centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-La-Neuve c. Moussa Abdida, C-562/13 del
18.12.2014
C. Giust. UE/ECJ, Abdoulaye Amadou Tall c. Centre public d’action sociale de Huy, C-239/14 del 17.12.2015
C. Giust. UE/ECJ, Moussa Sacko c. Commissione Territoriale per il riconoscimento della Protezione internazionale
di Milano, C-348/16 del 26.07.2017
C. Giust. UE/ECJ, Sadikou Gnandi c. Belgio [GC], C- 181/16 del 19.06.2018
C. Giust. UE/ECJ, X e Y c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C- 180/17 del 16.09.2018
340 Caterina Drigo
C. Giust. UE/ECJ, FR c. Min. dell’interno…, C-422/18 del 27.09.2018

Corte EDU/ECtHR, Chahal c. Belgio del 15.11.1996
Corte EDU/ECtHR, Maaouia c. Francia [GC] del 05.10.2000
Corte EDU/ECtHR, Čonka c. Belgio del 5.02.2002
Corte EDU/ECtHR, Gebremedhin [Gaberamadhien] c. Francia del 26.04.2007
Corte EDU/ECtHR, Abdolkhani e Karimnia c. Turchia del 22.09.2009
Corte EDU/ECtHR, Onyejiekwe c. Austria del 09.10.2012
Corte EDU/ECtHR, De Souza Ribeiro c. Francia [GC] del 13.12.2012
Corte EDU/ECtHR, N.D. e N.T. c. Spagna [GC] del 13.12.2020
Misure a carattere provvisorio

Corte EDU/EctHR, Mamatkulov e Askarov c. Turchia [GC] del 4.02.2005
Corte EDU/EctHR, Savriddin Dzhurayev c. Russia del 25.04.2013
Corte EDU/EctHR, M.A. c. Francia del 1.02.2018
Corte EDU/EctHR, M.K. et al c. Polonia del 23.07.2020
L’art. 1 del Protocollo n. 7 alla CEDU

Corte EDU/ECtHR, Kaya c. Romania del 12.10.2006
Corte EDU/ECtHR, C.G. e altri c Bulgaria del 24.04.2008
Corte EDU/ECtHR, Ljatifi c. the former Yugoslav Republic of Macedonia del 17.05.2018
Corte EDU/ECtHR, Muhammad and Muhammad c. Romania del 15.10.2020

C. Giust. UE/ECJ, H. T. c. Land Baden-Württemberg, C-373/13 del 24-06-2015
C. Giust. UE/ECJ, Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides c. Mostafa Lounani, C-573/14 del 21.01.2017
8.2. Ulteriori decisioni rilevanti

Comitato contro la tortura (UN)
P.E. v. France, no. 193/2001 del 21.11.2002 [in materia di estradizione verso un paese dove si rischia di subire
tortura]
G.K. v. Switzerland, no. 219/2002 del 7.05.2003[in materia di estradizione verso un paese dove si rischia di subire
tortura]
Comitato per i diritti umani (UN)

Mohammed Alzery v. Sweden, CCPR/C/88/D/1416/2005 del 10.11.2006 [assicurazioni diplomatiche in caso di estra-
dizione]

ICJ, Ahmadou Sadio Diallo del 30.11.2010 [espulsione di stranieri]
Commissione Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli

African Commission on Human and Peoples’ Rights, Curtis Francis Doebbler v. Sudan, 235/00, 11 maggio 2012
[rimpatri ed espulsioni]
African Commission on Human and Peoples’ Rights Organisation mondiale contre la torture, Association Interna-
tionale des juristes démocrates, Commission internationale des juristes, Union interafricaine des droits de l’Hom-
me v. Rwanda, 27/89-46/90-49/91-99/93, Ottobre 1996 [rimpatri ed espulsioni]
African Commission on Human and Peoples’ Rights, Institute for Human Rights and Development in Africa (on
behalf of Esmaila Connateh & 13 others) v. Angola, 292/04, Maggio 2008 [rimpatri ed espulsioni]
Corte Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli

ACtHPR, The matter of Anudo Ochieng Anudo v. United Republic of Tanzania, App. No. 012/2015, del 22.08.2018

C. IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Estados Unidos Mexicanos – Condición jurídica y derechos de los migran-
tes indocumentados del 17.09.2003 [migranti irregolari – principio di eguaglianza – diritti dei migranti]
C. IDH, Vélez Loor c. Panamá del 23.11.2010 [reato di immigrazione clandestina, arresto, equo processo, espul-
sione]
C. IDH, Nadege Dorzema y otros c. República Dominicana del 24.10.2012 [arresto, espulsione collettiva di stranie-
ri, esecuzioni extragiudiziali arbitrarie]
C. IDH, Caso Familia Pacheco Tineo vs Estado Plurinacional de Bolivia del 25.11.2013 [status di rifugiato – pro-
cedure di asilo – non refoulement – rimpatrio volontario – immigrazione irregolare]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-21/14, República Oriental del Uruguay – Derechos y garantías de niñas y niños en
el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional del 19.08.2014 [non-refoulement, diritti
dei minori migranti – diritto di richiedere asilo]
C. IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas c. República Dominicana del 28.08.2014 [arresto, espulsione
collettiva di stranieri, libertà personale, libertà di circolazione, diritti dei minori]
C. IDH, Wong Ho Wing c. Perú del 30.06.2015 [rimpatrio, non si è dimostrato il pericolo per la vita o integrità fisica
nel caso di ritorno in patria]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-25/18 Republica del Ecuador – La institución del asilo y su reconocimiento como
derecho humano en el sistema interamericano de protección del 30.05.2018 [non-refoulement – procedure di asilo
– diritti dei richiedenti asilo]

C. cost., sent. n. 223/1996 [sulle assicurazioni diplomatiche]
Corte cost., sent. n. 454/1998 [titolarità diritti sociali per gli stranieri]
Corte cost., sent. n. 252/2001 [nucleo irriducibile diritto alla salute – ingresso e soggiorno degli stranieri]
Corte cost., sent. n. 156/2006 [condizioni per il rilascio del permesso di soggiorno]
Corte cost., sent. n. 306/2008 [titolarità diritti sociali per gli stranieri il cui soggiorno non sia episodico o di breve
durata]
Corte cost., sent. n. 269/2010 [estensione di alcune provvidenze sociali in favore di stranieri non regolarmente
soggiornanti]
Corte cost., sent. n. 299/2010 [estensione di alcune provvidenze sociali in favore di stranieri non regolarmente
soggiornanti]
Corte cost., sent. n. 61/2011 [estensione di alcune provvidenze sociali in favore di stranieri non regolarmente sog-
giornanti]
Corte cost., sent. n. 275/2017 [respingimenti degli stranieri]
Corte cost., sent. n. 194/2019 [protezione internazionale, immigrazione, sicurezza]
Corte cost., sent. n. 280/2019 [espulsioni e accompagnamento alla frontiera]
Corte cost., sent. n. 186/2020 [iscrizione anagrafica per i richiedenti asilo]
Suprema Corte di Cassazione

Cass. SS.UU., n. 19393 del 9.09.2009 [espulsione in caso di malattia/disabilità]
Cass. n. 26133 dell’11.12.2009 [espulsione in caso di malattia/disabilità]
Cass. n. 7615 del 4.04.2011 [espulsione in caso di malattia/disabilità]
Cass. SS.UU., n. 14500 del 10.06.2013 [espulsione in caso di malattia/disabilità]
Cass. pen., sez. I, n. 38041 del 26.05.2017 [espulsione in caso di malattia/disabilità]
Cass., sez. I, n. 4455 del 23.02.2018 [rimpatri in presenza di situazioni di vulnerabilità]
Cass., sez. I, ord. n. 28996 del 12.11.2018 [diritto d’asilo e permesso di soggiorno per motivi umanitari]
Cass. SS.UU., n. 32177 dell’11.12.2018 [diritto d’asilo e permesso di soggiorno per motivi umanitari]
Cass. SS.UU., n. 32044 dell’11.12.2018 [diritto d’asilo e permesso di soggiorno per motivi umanitari]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 79-109 DC del 9.01.1980 [affermazione del valore costituzionale dell’asilo]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 80-116 DC del 17.07.1980 [affermazione del valore costituzionale dell’asilo]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 98-399 DC del 5.03.1998 [diritto d’asilo – Convenzione di Ginevra]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2003-485 DC del 4.12.2003 [garanzie procedurali richieste protezione internazio-
nale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2007-557 DC del 15.11.2007 [asilo – immigrazione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2017-674 QPC del 1.12.2017 [trattenimento – condizioni – garanzie]
342 Caterina Drigo
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-762 DC del 15.03.2018 [protezione costituzionale del diritto d’asilo]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-709 QPC del 1.06.2018 [garanzie procedurali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-770 DC del 6.09.2018 [richiedenti asilo – garanzie procedurali – diritto ad
un ricorso effettivo]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-768 QPC del 21.03.2019 [minori non accompagnati]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-282 L del 7.11.2019 [richiedenti asilo – garanzie procedurali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2020-284 L del 6.02.2020 [migranti – soggiorno – garanzie procedurali]

BVerfG, 1 BvL 10/10 del 18.7.2012 [diritti dei minori – accoglienza]
BVerfG, 1 BvL 2/10 del 10.07.2012 [diritti dei minori – Direttiva qualifiche – forme complementari di protezione]
BVerfG, 2 BvR 450/11 dell’8.12.2014 [ingresso irregolare]
BVerfG, 2 BvR 748/13 del 20.06.2016 [ricongiungimento familiare]
BVerfG, 2 BvR 1758/16 dell’11.10.2017 [forme complementari di protezione – ricongiungimento familiare]
BVerfG,2 BvR 1758/17 dell’11.10.2017 [ricongiungimento familiare]
BVerfG, 2 BvR 1193/18 del 25.02.2019 [richiesta di protezione internazionale]
BVerfG, 2 BvR 854/20 del 25.09.2020 [diritto ad un rimedio effettivo – forme contemporanee di schiavitù]

Tribunal constitucional, sent. n. 115/1987 del 7.07.1987 [detenzione finalizzata ad espulsione]
Tribunal constitucional, sent. n. 116/1993 del 29.03.1993 [espulsione degli stranieri]
Tribunal constitucional, sent. n. 174/1999 del 27.09.1999 [espulsione degli stranieri]
Tribunal Constitucional, sent. n. 53/2002 del 27.02.2002 [diritto di asilo, status del rifugiato]
Tribunal Constitucional, sent. n. 95/2003 del 22.05.2003 [stranieri e gratuito patrocinio]
Tribunal Constitucional, sent. n. 236/2007 del 7.11.2007 [i diritti fondamentali degli stranieri, espulsione per con-
dotta delittuosa]
Tribunal Constitucional, sent. n. 14/2017 del 30.01.2017 [espulsione del richiedente asilo ed equo processo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 172/2020 del 19.11.2020 [respingimento immediato alla frontiera c.d. devolucio-
nes en caliente]
Tribunal Constitucional, sent. n. 13/2021 del 28.01.2021 [respingimento alle frontiere, diritto d’asilo e protezione
internazionale]
Corte Suprema Stati Uniti d’America

Grin v. Shine, 187 U.S. 181 (1902) [estradizione]
Commissioner of Immigration v. Waldman, et al., 266 U.S. 113 (1924) [detenzione di migranti]
Leng May Ma v. Immigration and Naturalization Service, 357 U.S. 185 (1958) [rimpatri forzosi di migranti irre-
golari]
Immigration and Naturalization Service v. Stanisic, 395 U.S. 62 (1969) [diniego dello status di rifugiato, espulsione,
rimpatrio forzoso]
Immigration and Naturalization Service v. Yee Chien Woo, 402 U.S. 49 (1971) [diniego dello status di rifugiato,
espulsione, rimpatrio forzoso]
Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976) [garanzie procedurali – onere della prova]
Plyler, Superintendent, Tyler Independent School District, et al. v. Department of Education, Guardian, et al., 457
U.S. 202 (1982) [immigrati irregolari – principio di eguaglianza]
Immigration and Naturalization Service, et al. v. Delgado, et al., 466 U.S. 210 (1984) [immigrati irregolari]
Immigration and Naturalization Service v. Stevic, 467 U.S. 407 (1984) [rimpatri – timore di subire atti persecutori
– onere della prova]
Jean et al. v. Immigration and Naturalization Service, et al., 472 U.S. 846 (1985) [detenzione migrant irregolari]
Immigration and Naturalization Service v. Cardoza-Fonseca, 480 U.S. 421 (1987) [rimpatri – timore di subire atti
persecutori – onere della prova]
Immigration and Naturalization Service v. Assibi Abudu, 485 U.S. 94 (1988) [rimpatri forzosi, diritti dei richiedenti
asilo]
Rafeh-Rafie Ardestani v. Immigration and Naturalization Service, 502 U.S. 129 (1991) [rimpatrio verso un Paese
sicuro]
Immigration and Naturalization Service v. Joseph Patrick Doherty, 502 U.S. 314 (1992) [rimpatrio forzoso]
Chris Sale, Acting Commissioner, Immigration and Naturalization Service, et al. v. Haitian Centers Council, Inc.,
et al., 509 U.S. 155 (1993) [detenzione di migranti]
Tuan Anh Nguyen, et al. v. Immigration and Naturalization Service, 533 U. S. 53 (2001) [garanzie procedurali e
processuali – procedure di rimpatrio]
Zadvydas v. Davis, et al., 533 U. S. 678 (2001) [rimpatri forzosi – detenzione]

Kucana v. Holder, 558 U. S. 233 (2010) [richiedenti asilo – deportazione – persecuzioni basate su opinioni politiche]
David Jennings, et al. v. Alejandro Rodriguez et al., 83 U. S. ____ (2018) [richiedenti asilo – detenzione]
Corte Suprema del Canada

Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration) [2002] 1 SCR 3 [divieto di espulsione/estradizione se
sussiste il rischio di subire tortura]
Corte Federale del Canada
Mahjoub v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration) 2006 FC 1503 [divieto di estradizione verso un paese
che pratica sistematicamente tortura]

Lawyers for Human Rights v Minister of Home Affairs CCT 18/03 [2004] del 9.03.2004 [detenzione]
Koyabe and Others v Minister for Home Affairs CCT 53/08 [2009] ZACC 23 del 25.08.2009 [rimpatrio forzoso]
Mail and Guardian Media Limited and others v. M J Chipu N.O. (Chairperson of the Refugee Appeal Board) and
others, CCT 136/12 [2013] ZACC 32 del 23.09.2013 [determinazione dello Status di rifugiato – procedure di asilo]
Lawyers for Human Rights v Minister of Home Affairs CCT 38/16[2017] ZACC 22 del 29.06.2017 [determinazione
dello Status di rifugiato – procedure di asilo]
Gavrić v Refugee Status Determination Officer, Cape Town and Others, CCT 217/16 [2018] ZACC 38 del 28.09.2018
[estradizione]
Ruta v. Minister of Home Affairs CCT 02/18 [2018] ZACC 52 del 20.12.2018 [procedure d’asilo – rimpatrio forzoso]
3
GIUSTIZIA
Il diritto alla libertà
e sicurezza personale
Habeas corpus
di Luca Mezzetti
Sommario: 1. La tutela multilivello del diritto alla libertà e sicurezza personale. – 2. La libertà
e sicurezza personale nella “giurisprudenza” del Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite. – 3.
La libertà e sicurezza personale nella CEDU. – 4. Le garanzie del diritto alla libertà e sicurezza perso-
nale: riserva di legge e riserva di giurisdizione. – 5. La tipologia delle restrizioni della libertà personale
secondo l’art. 5 § 1, lett. a) CEDU. – 6. La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo
l’art. 5 § 1, lett. b) CEDU. – 7. La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo l’art. 5 §
1, lett. c) CEDU. – 8. La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo l’art. 5 § 1, lett. d)
CEDU. – 9. La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo l’art. 5 § 1, lett. e) CEDU. – 10.
La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo l’art. 5 § 1, lett. f) CEDU. – 11. Il sistema
delle garanzie. – 11.1. Il diritto all’informazione. – 11.2. Il diritto a essere tradotto dinanzi a un giudice.
– 11.3. Il diritto a essere giudicato entro un termine ragionevole o di essere messo in libertà durante
la procedura. – 11.4. Il diritto di presentare ricorso a un tribunale. – 11.5. Il diritto a una riparazione.
1. La tutela multilivello del diritto alla libertà e sicurezza

personale
Il diritto alla libertà e alla sicurezza personale, sancito dall’art. 5 CEDU, trova signi-
ficativi antecedenti storici, nel diritto penale e processuale penale romano (Praecipimus tibi
quod corpus, in prisona nostra sub custodia tua detentum, habeas coram nobis ad subicien-
dum); in Inghilterra, nella Magna Charta Libertatum del 1215 (art. 39), nel Petition of Right
del 1628 (art. III), nell’Habeas Corpus Act del 1679, nel Bill of Rights del 1689; negli Stati
Uniti, nel Bill of Rights del 1791 (IV, V emendamento alla Costituzione del 1787); in Francia,
nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 (art. 7). Il diritto alla libertà
e sicurezza personale è stato successivamente consacrato in modo costante in seno alle diver-
se Costituzioni che, diacronicamente, hanno contrassegnato le varie fasi della costituziona-
lizzazione delle libertà fondamentali a partire dalla fine del XVIII secolo e durante il XIX e
XX secolo, fino all’epoca attuale, caratterizzata, dopo la fine della seconda guerra mondiale,
da quattro ondate di transizioni costituzionali, verificatesi alla fine degli anni quaranta, nella
seconda metà degli anni settanta, nel periodo posteriore alla caduta del muro di Berlino e al
crollo dei regimi autocratici latinoamericani, infine nella fase posteriore alle Primavere arabe.
A livello internazionale la libertà e la sicurezza personale sono divenute oggetto di
tutela ad opera della Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 (artt. 3 e 9)1, della
1
Art. 3. Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona.
Art. 9. Nessun individuo potrà essere arbitrariamente arrestato, detenuto o esiliato.
348 Luca Mezzetti
Dichiarazione americana dei diritti e doveri dell’uomo (Bogotà, 1948, artt. I e XXV)2, della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
del 1950 (art. 5)3, del Patto internazionale sui diritti civili e politici (New York, 1966) (art.
9)4, della Convenzione americana sui diritti umani (San José, 1969) (art. 7)5, della Carta
2
Articolo I. Every human being has the right to life, liberty and the security of his person.
Articolo XXV. No person may be deprived of his liberty except in the cases and according to the
procedures established by pre-existing law.
No person may be deprived of liberty for nonfulfillment of obligations of a purely civil character.
Every individual who has been deprived of his liberty has the right to have the legality of his deten-
tion ascertained without delay by a court, and the right to be tried without undue delay or, otherwise,
to be released. He also has the right to humane treatment during the time he is in custody.
3
Articolo 5. 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della
libertà, se non nei casi seguenti e nei modi previsti dalla legge: (a) se è detenuto regolarmente in
seguito a condanna da parte di un tribunale competente; (b) se si trova in regolare stato di arresto o di
detenzione per violazione di un provvedimento emesso, conformemente alla legge, da un tribunale
o allo scopo di garantire l’esecuzione di un obbligo prescritto dalla legge; (c) se è stato arrestato
o detenuto per essere tradotto dinanzi all’autorità giudiziaria competente, quando vi sono motivi
plausibili di sospettare che egli abbia commesso un reato o vi sono motivi fondati di ritenere che
sia necessario impedirgli di commettere un reato o di darsi alla fuga dopo averlo commesso; (d) se
si tratta della detenzione regolare di un minore decisa allo scopo di sorvegliare la sua educazione
oppure della sua detenzione regolare al fine di tradurlo dinanzi all’autorità competente; (e) se si trat-
ta della detenzione regolare di una persona suscettibile di propagare una malattia contagiosa, di un
alienato, di un alcolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo; (f) se si tratta dell’arresto o della
detenzione regolari di una persona per impedirle di entrare illegalmente nel territorio, oppure di una
persona contro la quale è in corso un procedimento d’espulsione o d’estradizione. 2. Ogni persona
arrestata deve essere informata, al più presto e in una lingua a lei comprensibile, dei motivi dell’ar-
resto e di ogni accusa formulata a suo carico. 3. Ogni persona arrestata o detenuta, conformemente
alle condizioni previste dal paragrafo 1 c del presente articolo, deve essere tradotta al più presto
dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge a esercitare funzioni giudiziarie
e ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole o di essere messa in libertà durante
la procedura. La scarcerazione può essere subordinata a garanzie che assicurino la comparizione
dell’interessato all’udienza. 4. Ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione ha
il diritto di presentare un ricorso a un tribunale, affinché decida entro breve termine sulla legittimità
della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è illegittima. 5. Ogni persona vit-
tima di arresto o di detenzione in violazione di una delle disposizioni del presente articolo ha diritto
a una riparazione.
4
Articolo 9. 1. Ogni individuo ha diritto alla libertà o alla sicurezza della propria persona. Nessuno
può essere arbitrariamente arrestato o detenuto. Nessuno può esser privato della propria libertà, se
non per i motivi e secondo la procedura previsti dalla legge. 2. Chiunque sia arrestato deve essere
informato, al momento del suo arresto, dei motivi dell’arresto medesimo, e deve al più presto aver
notizia di qualsiasi accusa mossa contro di lui. 3. Chiunque sia arrestato o detenuto in base ad un’ac-
cusa di carattere penale deve essere tradotto al più presto dinanzi a un giudice o ad altra autorità
competente per legge ad esercitare funzioni giudiziarie, e ha diritto ad essere giudicato entro un
termine ragionevole, o rilasciato. La detenzione delle persone in attesa di giudizio non deve costi-
tuire la regola, ma il loro rilascio può essere subordinato a garanzie che assicurino la comparizione
dell’accusato sia ai fini del giudizio, in ogni altra fase del processo, sia eventualmente, ai fini della
esecuzione della sentenza. 4. Chiunque sia privato della propria libertà per arresto o detenzione ha
diritto a ricorrere ad un tribunale, affinché questo possa decidere senza indugio sulla legalità della
sua detenzione e, nel caso questa risulti illegale, possa ordinare il suo rilascio. 5. Chiunque sia stato
vittima di arresto o detenzione illegali ha pieno diritto a un indennizzo.
5
Articolo 4. 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza personale. 2. Nessuno sarà privato
della propria libertà fisica salvo per le ragioni e alle condizioni fissate preventivamente dalla costi-
Il diritto alla libertà e sicurezza personale 349
africana dei diritti dell’uomo e dei popoli (Banjul, 1981) (art. 6)6, della Carta araba dei
diritti dell’uomo (il Cairo, 2004) (art. 14)7, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea del 2000 (art. 6)8. La Dichiarazione dell’ASEAN sui diritti umani del 2012 consacra
il diritto alla libertà e alla sicurezza personale in seno all’art. 129. Analoghe disposizioni sono
rinvenibili in seno alle convenzioni ONU sulle persone vittime di sparizioni forzate, sui diritti
dei minori, sui rifugiati, sui diritti dei lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie,
sulle persone disabili.
Nella Costituzione italiana lo statuto della libertà personale è definito dagli artt. 13,
24, 25, 26, 27 e 111 della Costituzione, oltre che dalle norme contenute nel codice penale e
nel codice di procedura penale.
Alle disposizioni convenzionali rinvenibili in seno al diritto internazionale pattizio,
a livello universale e regionale, si aggiungono strumenti normativi non convenzionali che
enunciano principi applicabili alla variegata tipologia delle restrizioni della libertà personale.
tuzione dello Stato in questione o da una legge approvata nel rispetto della convenzione stessa. 3.
Nessuno sarà soggetto ad arresto o imprigionamento arbitrario. 4. Ogni persona arrestata deve essere
informata delle ragioni del suo arresto e deve essere prontamente portata a conoscenza del fatto o
dei fatti di cui è accusata. 5. Ogni persona detenuta deve essere prontamente tradotta davanti ad un
giudice o ad altro funzionario autorizzato dalla legge all’esercizio del potere giudiziario e ha diritto
ad un processo entro un tempo ragionevole o ad essere rilasciato senza pregiudizio sul prosieguo del
procedimento. Il suo rilascio può essere fatto dipendere da cauzione per garantire la sua compari-
zione in giudizio. 6. Chiunque sia privato della libertà ha diritto a ricorrere davanti ad un tribunale
competente affinché decida senza ritardo sulla legittimità del suo arresto o detenzione e ordini il suo
rilascio se l’arresto o la detenzione è illegale. Negli Stati Parti in cui la legge prevede che chiunque
ritenga essere minacciato di una privazione della libertà ha il diritto di ricorrere ad una corte com-
petente perché decida della legalità di tale minaccia, tale rimedio non potrà essere limitato o abolito.
Tali rimedi potranno essere proposti dalla parte interessata o da altra persona in sua rappresentanza.
7. Nessuno sarà detenuto per debiti. Tale principio non limita gli ordini emessi da un’autorità giudi-
ziaria competente per l’inadempimento del dovere di provvedere agli alimenti.
6
Articolo 6. Ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza della sua persona. Nessuno può
essere privato della sua libertà salvo che per motivi e in condizioni preventivamente determinati per
legge; in particolare nessuno può essere arrestato o detenuto arbitrariamente.
7
Articolo 14. 1. Ognuno ha il diritto alla libertà e alla sicurezza personale. Nessuno sarà sottoposto
ad arresti arbitrati, a perquisizioni o a detenzione senza un mandato legale. 2. Nessuno sarà privato
della libertà, salvo per ragioni o in circostanze determinate dalla legge e secondo le procedure legali.
3. Ogni persona arrestata sarà informata, al momento dell’arresto, in una lingua di sua comprensio-
ne, delle ragioni dell’arresto e sarà prontamente resa edotta di ogni accusa contro di lei. Sarà inoltre
messa in condizione di prendere contatto con i membri della sua famiglia. 4. Ogni persona privata
della libertà in forza di un arresto o di detenzione ha il diritto di richiedere una visita medica e de-
ve essere informata dell’esistenza di tale diritto. 5. Ogni persona arrestata o detenuta sulla base di
un’accusa penale sarà prontamente condotta davanti ad un giudice o ad ogni altro pubblico ufficiale
autorizzato dalla legge ad esercitare poteri giurisdizionali e ha diritto ad un processo entro tempi
ragionevoli, oppure ad essere rilasciata. Il rilascio può essere sottoposto a garanzie circa la sua suc-
cessiva comparizione al processo. La carcerazione preventiva non sarà in nessun caso la regola. 6.
Ognuno che sia privato della libertà in stato di arresto o detenzione ha il diritto di proporre ricorso
davanti ad una corte competente affinché si decida senza ritardo sulla legalità dell’arresto o deten-
zione e sia ordinato il suo rilascio in caso di arresto o detenzione illegale. 7. Ogni persona che sia
stata vittima di un arresto o detenzione arbitraria o illegale ha il diritto ad un indennizzo.
8
Articolo 6. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza.
9
Art. 12. Every person has the right to personal liberty and security. No person shall be subject to
arbitrary arrest, search, detention, abduction or any other form of deprivation of liberty.
350 Luca Mezzetti
Vengono in rilievo, in particolare, le Regole standard per il trattamento dei detenuti, adottate
dal I Congresso delle Nazioni Unite per la prevenzione del crimine e il trattamento dei rei
(Ginevra, 1955) e approvate dal Consiglio economico e sociale mediante le risoluzioni 663
(XXIV) del 31.7.1957 e 2076 (LXII) del 13.5.1977, nonché i Principi per la protezione di
tutte le persone contro ogni forma di detenzione o reclusione, adottati dall’Assemblea Gene-
rale ONU mediante risoluzione n. 43/173 del 9.12.1988. Analoghi strumenti hanno ad ogget-
to la tutela dei minori (risoluzione 45/113 del 14.12.1990) e la giustizia minorile (risoluzione
40/33 del 29.12.1985, c.d. regole di Pechino), nonché la detenzione dei richiedenti asilo e le
misure alternative alla detenzione (Linee guida emanate dall’Alto Commissario delle Nazio-
ni Unite per i rifugiati, 2012).
I Principi per la protezione di tutte le persone contro ogni forma di detenzione o re-
clusione del 1988, richiamato il paradigma della dignità umana quale criterio di trattamento
delle persone sottoposte a detenzione o reclusione (Principle 1), riaffermano la riserva di
legge (Principle 2) e la riserva di giurisdizione (Principle 4) quali strumenti cardine di pro-
tezione della libertà personale. Sul versante processuale, tali principi sono integrati da quello
che enuncia il diritto di ogni persona detenuta ad essere tradotta al più presto dinanzi a un
giudice o altra autorità e di essere giudicata prima possibile (Principle 11 e 37) e il diritto
di presentare un ricorso a un tribunale, affinché decida entro breve termine sulla legittimità
della sua detenzione e di ottenere la liberazione ove la detenzione medesima si riveli illegit-
tima (Principle 32 e 33). Si aggiungono a tali garanzie quella della separazione tra persone
detenute e persone recluse (Principle 8), il diritto ad essere informati sui motivi dell’arresto
(Principle 10) e sui diritti del soggetto sottoposto a restrizione di libertà (Principle 13), il
diritto a ricevere tali informazioni in una lingua accessibile per il detenuto (Principle 14), il
diritto di comunicare con la famiglia e con il proprio legale (Principle 15, 16, 17, 18 e 19), il
diritto di essere mantenuto in stato di detenzione in luogo vicino alla propria residenza (Prin-
ciple 20), il diritto a non essere sottoposto a trattamenti medici o sperimentazioni scientifiche
durante lo stato di detenzione (Principle 22), il diritto a conoscere l’identità delle autorità che
conducono gli interrogatori (Principle 23), il diritto di ricevere materiali educativi, culturali
e di informazione (Principle 28), il diritto di interloquire con gli ispettori dei luoghi di deten-
zione o reclusione (Principle 29), il principio della presunzione di innocenza dell’indagato o
imputato (Principle 36).
Alla forma contenuta in seno all’art. 9 della Dichiarazione Universale dei diritti
dell’uomo (Nessun individuo potrà essere arbitrariamente arrestato, detenuto o esiliato),
corrisponde la sostanza secondo cui, come rilevato dal Gruppo di lavoro sulle detenzioni
illegali (Working Group on arbitrary detention)10 nel proprio Rapporto del 16.2.2009 (A/
HRC/10/21), “an important number of persons deprived of their liberty are frequently una-
ble to benefit from legal resources and guarantees that they are entitled to for the conduct
of their defence as required by law in any judicial system and by applicable international
human rights instruments” (par. 45). Sono il diritto di difesa e il diritto al ricorso ad un giu-
dice a risultarne svuotati e a divenire effimeri: “The main element that defines deprivation of
liberty is the inability of those who are in detention to defend and protect themselves, as their
daily life is largely dependent on the decisions taken by the staff at the detention facilities.
Additionally, and although legal safeguards to prevent arbitrary detention from occurring
have been adopted by the majority of countries, many persons deprived of their liberty have
no access to such substantive, procedural and institutional guarantees. Most of them do not
10
Istituito nel 1991 dalla Commissione ONU per i diritti umani (E/CN.4/RES/1991/42).
have the economic means to afford expensive and complex legal procedures, especially when
legal aid systems are absent or dysfunctional. Moreover, the transmission of communications
from detention centres may face obstacles and in some cases means of communication are
inexistent” (par. 46). In tale contesto, la legalità della detenzione sfugge a controlli effettivi e
si dischiudono pericolosi margini di arbitrio, che offendono la dignità umana e non facilitano
la reintegrazione sociale dei soggetti sottoposti a privazione della libertà: “In such an envi-
ronment, persons deprived of their liberty not only have difficulties in verifying the lawful-
ness of their detention, but also find themselves subjected to a lack of an effective control of
their other rights. They are at risk of suffering abuse of authority, humiliation, ill-treatment
and other utterly unacceptable deprivations of rights, practices which all run counter to
the essential objective of social reintegration set out in paragraphs 65 and 66 of the Stan-
dard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, approved by the Economic and Social
Council in its resolutions 663 C (XXIV) of 31 July 1957 and 2076 (LXII) of 13 May 1977, and
principles 6, 8 and 10 of the Basic Principles for the Treatment of Prisoners adopted by the
General Assembly in its resolution 45/111 of 14 December 1990” (par. 47).
Secondo il Gruppo di lavoro sulle detenzioni illegali, l’habeas corpus e il diritto ad
un ricorso giurisdizionale contro i provvedimenti restrittivi della libertà personale, in quanto
consacrati in seno al diritto internazionale pattizio e al diritto internazionale consuetudinario,
sono inderogabili (anche durante i conflitti armati, gli stati di emergenza e in sede di adozione
di misure anti-terrorismo) e costituiscono ius cogens: the prohibition of arbitrary deprivation
of liberty and the right of anyone deprived of his or her liberty to bring proceedings before
a court in order to challenge the legality of the detention, known in some jurisdictions as
habeas corpus, are non-derogable under both treaty law and customary international law
(Delibera n. 9 del 2013 – A/HRC/22/44 – par. 47). La fenomenologia dell’illegalità delle
detenzioni è così compendiata nella medesima Delibera: a) When it is clearly impossible
to invoke any legal basis justifying the deprivation of liberty; b) The deprivation of liberty
results from the exercise of the rights or freedoms guaranteed by articles 7, 13, 14, 18, 19, 20
and 21 of the Universal Declaration of Human Rights; c) The total or partial non-observance
of the international norms relating to the right to a fair trial established in the Universal
Declaration of Human Rights and in the relevant international instruments is of such gravity
as to give the deprivation of liberty an arbitrary character; d) Asylum seekers, immigrants or
refugees are subjected to prolonged administrative custody without the possibility of admini-
strative or judicial review of remedy; e) The deprivation of liberty constitutes a violation of
the international law for reasons of discrimination based on birth; national, ethnic or social
origin; language; religion; economic condition; political or other opinion; gender; sexual
orientation; disability or other status, and which aims towards or can result in ignoring the
equality of human rights (par. 38).
L’assenza di rimedi di habeas corpus costituisce pertanto per se una violazione dei di-
ritti umani spogliando il singolo del diritto umano alla tutela contro detenzioni illegali, come
parimenti evidenziato dal Gruppo di lavoro sulle detenzioni illegali nel proprio Rapporto del
26.12.2011 (A/HRC/19/57, par. 61): the absence of a remedy of habeas corpus constitutes,
per se, a human rights violation by depriving the individual – in effect, all individuals – of
the human right to protection from arbitrary detention. I requisiti minimi che gli Stati devono
osservare in sede di disciplina dei rimedi di habeas corpus sono indicati nel par. 63 del mede-
352 Luca Mezzetti
simo Rapporto11. Le norme costituzionali e legislative nazionali in materia di habeas corpus

devono contemplare strumenti di tutela contro violazioni della libertà personale generate dai
fattori indicati in seno al par. 64 del Rapporto stesso12.
11
Par. 63. The Working Group is of the view that, in their domestic legislation, States should ensure
that the remedy of habeas corpus meets the following minimum requirements in order to comply
with international human rights law: (a) Informality: in other words, there may be no requirement
of legal formalities that, if not complied with, might lead to the inadmissibility of the remedy. Any
individual should therefore be able to apply for it in writing, orally, by telephone, fax, e-mail or any
other means, without the need for prior authorization; (b) Judicial level: it must be adjudicated by a
judicial authority superior in rank to that of the public servant or judge who ordered the arrest; (c)
Effectiveness and accessibility: the decision to grant habeas corpus must be implemented immedia-
tely, either through the release of the person deprived of liberty or by unobstructed rectification of
any flaws discovered, as recommended by the Committee against Torture (see CAT/C/CR/34/UGA,
paras. 6 (b) and para. 10 (f)); (d) Cost-free access: the detained person or his or her family should
not be required to post bail or incur any cost whatsoever; (e) Urgency of habeas corpus proceedings
and judgement: (“without delay”, as indicated in article 9, para. 4, of the Covenant) meaning that the
court must request the case file with a view to reaching a decision within a matter of hours; (f) Prohi-
bition of the intervention of a lawyer as a criterion for admissibility of the appeal; (g) Universality:
not only may it be sought regardless of the offence with which the detainee is charged, including
treason and terrorism, but any person deprived of liberty, irrespective of his or her nationality, may
exercise the right; (h) Non-derogability: even in cases provided for in article 4 of the Covenant, and
in cases of armed conflict – whether between two or more States parties or within the same State
party – in conformity with the Geneva Conventions. Provision to that effect has been made by all
human rights bodies of the United Nations system (see Commission on Human Rights resolution
1993/36, para. 16, and many others, including resolution 1994/32, which refers to habeas corpus as
“a personal right not subject to derogation, including during states of emergency”).
12
Par. 64. Constitutional or legal provisions governing the remedy of habeas corpus must provide
safeguards against the following indications of a possible infringement of personal liberty: (a) The
absence of a detention order; (b) The absence of legal grounds for the detention order; (c) The
judicial body’s lack of independence from the authority that ordered the deprivation of liberty; (d)
The authority’s lack of legal competence to order the detention of an individual; (e) Enforcement
of a legal detention order by public servants neither authorized to do so nor duly identified; (f)
Failure to show the detention order at the time of the arrest; (g) Transfer of the detainee to a non-
public location not equipped to serve as a place of detention; (h) Use of prolonged incommunicado
detention; (i) Delay in bringing the detainee before the judicial authority within the shortest period
of time provided for by law; (j) Failure to inform the persons closest to the detainee of all relevant
circumstances, especially in the case of minors; (k) Failure to notify the diplomatic or consular re-
presentative of the detainee’s country of his or her arrest; (l) Failure to record the entry into custody
of a detainee in the logbook, as required by law, at the actual time of his or her admission, and to log
in the corresponding detention order and its justification, the names of the officials who performed
the arrest, and the date and time of the detainee’s admission and appearance before the court; (m)
Failure to provide notification of the right to an interpreter and the use of same; (n) Denial of bail,
or imposition of excessive bail, for release from custody during the trial; (o) Detention resulting
from the legitimate exercise of a universally recognized human right; (p) Deprivation of liberty that
constitutes the failure, in whole or in part, to comply with international rules relating to the right
to a fair trial; (q) Holding immigrants or asylum-seekers in custody for prolonged periods of time
without recourse to other legal remedies for challenging such custody; (r) Arrest that constitutes an
act of discrimination prohibited by international law; (s) Failure to inform the detainee of his or her
rights, especially the right to appoint an attorney and to communicate freely and confidentially with
same; the lack of effective remedies for challenging the legality of the detention order or the manner
in which the detention is carried out; (t) Failure to inform the detainee of his or her right to free legal
assistance if he or she is unable to pay for such assistance; (u) Lack of access to all the evidence on
Il Consiglio dei diritti umani (Human Rights Council) delle Nazioni Unite, con pro-
pria Risoluzione 20/16 del 17.7.2012 (A/HRC/RES/20/16), ha esortato gli Stati (par. 6) “to
respect and promote the right of anyone arrested or detained on a criminal charge to be
brought promptly before a judge or other officer authorized by law to exercise judicial power,
and to be entitled to trial within a reasonable time or to release; (d) To respect and promote
the right of anyone deprived of his or her liberty by arrest or detention to bring proceedings
before court, in order that the court may decide without delay on the lawfulness of his or her
detention and order his or her release if the detention is not lawful, in accordance with their
international obligations; (e) To ensure that the right referred to in subparagraph (d) above
is equally respected in cases of administrative detention, including administrative detention
in relation to public security legislation; (f) To ensure that anyone who is arrested or detai-
ned on a criminal charge has adequate time and facilities for the preparation of his or her
defence, including the opportunity to engage and communicate with counsel; (g) To ensure
that the conditions of pretrial detention do not undermine the fairness of the trial”; ha altresì
demandato al Gruppo di lavoro sulle detenzioni illegali la elaborazione di principi-base e
linee guida su rimedi e procedure disponibili per le persone sottoposte a restrizioni di libertà
(par. 10). Il Rapporto del Gruppo è stato pubblicato il 4.5.2015 (Report of the Working Group
on Arbitrary Detention – United Nations Basic Principles and Guidelines on the right of
anyone deprived of their liberty to bring proceedings before a court – WGAD/CRP.1/2015).
Tra i vari Principi ivi elencati, meritano una particolare considerazione i seguenti: 1. La li-
bertà da privazioni illegali della libertà personale e il correlativo diritto di ricorso al giudice
che si pronunci su arresti e detenzioni arbitrarie; 2. Il dovere degli Stati di riconoscere tale
diritto a livello costituzionale e/o legislativo; 3. L’inderogabilità, inviolabilità e non sospen-
dibilità dell’habeas corpus durante lo stato di guerra o gli stati di emergenza; 4. Il divieto
di discriminazione quanto all’esercitabilità del diritto di habeas corpus senza distinzione di
razza, genere, proprietà, nascita, età, nazionalità, origine etnica e sociale, lingua, religione,
condizioni economiche, opinioni politiche o di altro tipo, orientamento sessuale o identità
di genere, status di richiedenti asilo o migranti, disabilità o altro; 5. L’indipendenza e im-
parzialità dell’autorità che si pronuncia sulla restrizione di libertà; 6. Il diritto della persona
arrestata o detenuta ad essere informata, in una lingua conosciuta, dei motivi che hanno
condotto alla privazione della libertà; 7. Il diritto all’assistenza legale da parte di un avvocato
e al patrocinio gratuito per i non abbienti; 8. Il diritto alla presenza fisica (habeas corpus)
del detenuto davanti al tribunale competente; 9. La parità delle armi e il giusto processo; 10.
L’onere della prova a carico delle autorità procedenti; 11. Il diritto alla riparazione nei casi di
ingiusta detenzione; 12. La garanzia dei ricorsi giurisdizionali anche in situazioni di conflitto
armato, di turbativa dell’ordine pubblico o di emergenza. Sono contemplate garanzie speci-
fiche a favore di minori, donne, disabili, migranti, richiedenti asilo, rifugiati e apolidi (parr.
52-64). Quanto alle linee-guida contenute nel Rapporto, si estende l’ambito di applicazione
which the detention order was based; (v) Lack of proportion between the act with which the detainee
is accused and the extreme measure of deprivation of liberty; (w) Denial of the right to receive visits
from his or her close family members and lawyers; (x) The failure to treat the detainee humanely and
with respect for the inherent dignity of the human being, subjecting him or her to torture or cruel,
inhuman or degrading treatment or punishment; (y) The application of measures to the detainee
that amount to some form of discrimination on the basis of race, colour, sex, language, religion or
religious belief, political or other opinion, national, ethnic or social origin, economic position, birth
or any other condition; (z) Placement of the detainee with convicted prisoners; and (aa) Failure to
provide the detainee with the necessary medical care.
354 Luca Mezzetti
del diritto ad un ricorso giurisdizionale contro detenzioni illegittime a fattispecie ulteriori

rispetto a quelle penali stricto sensu (par. 65, lett. a: all situations of deprivation of liberty,
including not only to detention for purposes of criminal proceedings, but also to situations of
detention under administrative and other fields of law, including military detention, security
detention, detention under counter-terrorism measures, involuntary confinement in medical
or psychiatric facilities, migration detention, detention for extradition, arbitrary arrests,
house arrest, solitary confinement, detention for vagrancy or drug addiction, and detention
of children for educational purposes); si riafferma il principio di legalità in materia penale
(par. 66); si enunciano le garanzie minime che devono comunque assistere il diritto al ricorso
giurisdizionale durante gli stati di emergenza (par. 68); si specificano i requisiti di compe-
tenza, imparzialità e indipendenza che devono possedere i tribunali chiamati a pronunciarsi
sulle limitazioni di libertà, nonché le relative caratteristiche procedurali (parr. 69-73); si af-
ferma il diritto del detenuto ad essere informato sui motivi della restrizione di libertà (parr.
74-78); si stabiliscono i criteri di celerità della procedura (parr. 80-85); si statuisce il diritto
all’assistenza legale e al gratuito patrocinio (parr. 86-90); si garantisce la presenza fisica del
detenuto davanti alla corte, cuore dell’habeas corpus (par. 94: To ensure the effectiveness
and fairness of proceedings, to strengthen the protection of detainees from other violations
such as torture or other ill-treatment, a court should guarantee the physical presence of the
detainee before it, in particular for the first hearing of the challenge to the arbitrariness and
lawfulness of the deprivation of liberty, and every time that the person deprived of liberty
requests to appear physically before the court. This shall be ensured through implementation
of the following measures: (a) Any persons deprived of their liberty, and not only persons
charged with a criminal offence, shall enjoy the right to appear promptly before a court in
order to challenge the deprivation of liberty and the conditions of detention, including acts of
torture and ill-treatment; (b) The court shall ensure that the detainee may communicate with
the judge without the presence of any official involved in his or her deprivation of liberty;
(c) State authorities having control over the detainee who fail in their obligation to produce
without unreasonable delay the detained person before the court, on demand of that person
or by court order, should be sanctioned as a matter of criminal and administrative law); si
affermano il principio della parità delle armi processuali tra accusa e difesa (par. 95) e di
onere della prova a carico dell’accusa (parr. 102-103); si delinenano i paradigmi di giudizio
dell’autorità giudicante (parr. 104-105); si riconosce il diritto alla riparazione nei casi di
detenzione illegittima (parr. 106-111); si definiscono le peculiarità delle procedure durante
stati di emergenza (parr. 112-115); si predispongono garanzie specifiche per i minori (parr.
116-119), le donne (parr. 120-121), i disabili (parr. 122-126), i migranti, richiedenti asilo,
rifugiati e apolidi (parr. 127-135).
2. La libertà e sicurezza personale nella “giurisprudenza” del

Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite
Il Comitato per i diritti umani dell’ONU (Human Rights Committee), organo che esa-
mina i ricorsi individuali aventi ad oggetto violazioni del Patto internazionale di New York
sui diritti civili e politici del 1966, ha elaborato l’Osservazione generale n. 35 del 16.12.2014
(CCPR/C/GC/35) che, in materia di libertà e sicurezza personale, ha sostituito l’Osservazio-
ne generale n. 8 del 1982. Tale Osservazione generale costituisce uno strumento essenziale
al fine di comprendere la portata ed il significato dell’art. 9 del Patto internazionale sui diritti
civili e politici del 1966 (v. supra, nota n. 4) nell’interpretazione offertane dal Comitato per
i diritti umani. La succinta ricostruzione dei tornanti essenziali della “giurisprudenza” del
Comitato relativa all’art. 9 del Patto rivela significative simmetrie, come si vedrà in seno ai
paragrafi successivi, rispetto alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo,
della Corte interamericana per i diritti umani e della Corte africana dei diritti dell’uomo e
dei popoli: le considerazioni del Comitato per i diritti umani, secondo le diverse fattispecie
esaminate in seno alle comunicazioni ad esso inoltrate, anticipano, confermano le pronunce
delle Corti regionali ovvero si intersecano con il contenuto delle medesime, contribuendo
in modo determinante a definire lo status della libertà personale in un contesto multilivello.
Il Comitato ha tracciato in primo luogo una delimitazione concettuale tra libertà e
sicurezza personale da una parte e libertà di circolazione dall’altra: mentre la seconda con-
cerne il confinamento e l’isolamento del corpo, la prima ha riguardo all’integrità fisica e
morale della persona (com. 854/1999, Wackenheim v. France; com. 613/1995, Leehong v.
Jamaica, para. 9.3). L’art. 9 PIDCP, che trova generale applicazione (Article 9 guarantees
those rights to everyone. “Everyone” includes, among others, girls and boys, soldiers, per-
sons with disabilities, lesbian, gay, bisexual and transgender persons, aliens, refugees and
asylum seekers, stateless persons, migrant workers, persons convicted of crime, and persons
who have engaged in terrorist activity: OG n. 35, par. 3), contempla restrizioni della libertà
di movimento più gravi di quelle riconducibili alla libertà di circolazione (com. 263/1987,
González del Río v. Peru, par. 5.1; com., 833/1998, Karker v. France, par. 8.5) e ricom-
prende un’articolata tipologia di situazioni (OG n. 35, par. 5), quali fermo di polizia (com.
1874/2009, Rabiha Mihoubi v. Algeria, par. 7.7), arraigo (detenzione), reclusione, custodia
cautelare, arresti domiciliari (com. 1134/2002, Gorji-Dinka v. Cameroon, par. 5.4), deten-
zione amministrativa, ricovero ospedaliero coatto (com. 2044/2011, T.V. and A.G. v. Uz-
bekistan, par. 7.3; com. 754/1997, A. v. New Zealand, para. 7.2), internamento di minori
in riformatorio, confinamento coatto in aree aeroportuali, trasporto coatto (R.12/52, Saldías
de López v. Uruguay, para. 13), reclusione in isolamento (com. 2465/2014, Eugène Diomi
Ndongala Nzo Mambu v. Democratic Republic of the Congo, par. 9.2), mezzi di restrizio-
ne della libertà fisica. Incombono sugli Stati obblighi positivi di adozione di misure finaliz-
zate ad evitare violazioni della libertà personale realizzate da terzi (singoli individui, gruppi
criminali, compresi bande armate o formazioni terroristiche), compresi datori di lavoro e
operatori di scuole e ospedali (OG n. 35, par. 7; com. 319/1988, Cañón García v. Ecuador,
parr. 5.1–5.2; com. 1560/2007, Marcellana and Gumanoy v. Philippines, par. 7.7; com.
1124/2002, Obodzinsky v. Canada, para. 8.5).
L’art. 9 PIDCP è sostanzialmente simmetrico al contenuto dell’art. 5 § 1 CEDU, peral-
tro più dettagliato della norma pattizia quanto all’elencazione dei motivi giustificativi delle
restrizioni della libertà personale, ribadendo la duplice garanzia della riserva di legge e della
riserva di giurisdizione: com. 414/1990, Mika Miha v. Equatorial Guinea, par. 6.5; com.
856/1999, Chambala v. Zambia, par. 7.3. Peraltro, un arresto o una detenzione possono
essere previsti dalla legge e cionondimeno apparire come arbitrari: la nozione di arbitrarietà
deve dunque divenire oggetto di interpretazione estensiva al fine di ricomprendere profi-
li di inadeguatezza, ingiustizia, assenza di prevedibilità, giusto processo, ragionevolezza,
necessità e proporzionalità (OG n. 35, par. 12; com. 2767/2016, Lydia Cacho Ribeiro v.
Mexico, par. 10.10; com. 1134/2002, Gorji-Dinka v. Cameroon, par. 5.1; com. 305/1988,
Van Alphen v. Netherlands, par. 5.8; com. 1369/2005, Kulov v. Kyrgyzstan, par. 8.3; com.
1324/2004, Shafiq v. Australia, par. 7.2).
Il Comitato per i diritti umani distingue tra arresto, riferito ad ogni fermo di persona
soggetta a privazione della libertà personale, e detenzione, riferita a restrizione della medesi-
ma che prende avvio dal momento del fermo e continua fino alla liberazione (com. 631/1995,
356 Luca Mezzetti
Spakmo v. Norway, par. 6.3; com. 1460/2006, Yklymova v. Turkmenistan, parr. 7.2–7.3;
com. 1096/2002, Kurbanova v. Tajikistan, par. 7.2; com. 635/1995, Morrison v. Jamaica,
parr. 22.2–22.3; com. 1397/2005, Engo v. Cameroon, par. 7.3).
L’art. 9 PIDCP non contiene (a differenza dell’art. 5 § 1 CEDU) una enumerazione
delle ragioni giustificative delle privazioni della libertà personale, limitandosi ad accennare
ad accuse penali. Gli artt. 7 e 10 PIDCP13 si riferiscono alle condizioni e modalità della de-
tenzione degli imputati e condannati, mentre l’art. 11 PIDCP enuncia il divieto di imprigiona-
mento per inadempimento di obblighi contrattuali. Regimi diversi di restrizione della libertà
personale devono comunque obbedire alla rule of law e non devono comportarne l’erosione
del nucleo essenziale: com. 1629/2007, Fardon v. Australia, par. 7.3; com. 1189/2003, Fer-
nando v. Sri Lanka, par. 9.2; com. 1373/2005, Dissanakye v. Sri Lanka, par. 8.3). L’appli-
cazione di misure di sicurezza preventive non correlate ad un’accusa penale presenta severi
rischi di arbitrarietà: incombe sugli Stati l’onere della prova consistente nella individuazione
di una minaccia attuale, grave e diretta giustificativa del regime restrittivo della libertà per-
sonale, nonché dell’inesistenza di misure alternative. Spetta agli Stati, inoltre, garantire che
l’applicazione di tale regime non si estenda al di là di quanto strettamente necessario, nonché
la predisposizione di procedure di controllo rapido ad opera di organi giurisdizionali o che
posseggano le caratteristiche di imparzialità ed indipendenza dell’autorità giudiziaria, l’assi-
stenza da parte di un avvocato indipendente e l’esibizione delle prove su cui si fonda l’accusa
(OG n. 35, par. 15).
La detenzione durante i procedimenti di controllo migratorio non è arbitraria per se,
ma deve trovare una giustificazione ragionevole, necessaria e proporzionata rispetto al ca-
so concreto (com. 2094/2011, F.K.A.G. et al. v. Australia, par. 9.2; com. 560/1993, A. v.
Australia, parr. 9.3–9.4; com. 794/1998, Jalloh v. Netherlands, par. 8.2; com. 1557/2007,
Nystrom v. Australia, parr. 7.2–7.3). I richiedenti asilo che entrino in modo illegale nel
territorio degli Stati possono essere detenuti per un breve periodo iniziale al fine di docu-
mentare il loro ingresso, registrare le loro domande e rilevarne l’identità (com. 1069/2002,
Bakhtiyari v. Australia, parr. 9.2-9.3). La loro detenzione oltre tali termini diviene illegale
ove non giustificata dal pericolo di fuga, di commissione di reati o di atti contro la sicurezza
nazionale (com. 1551/2007, Tarlue v. Canada, parr. 3.3 e 7.6; com. 1051/2002, Ahani v.
Canada, par. 10.2). In sede di adozione dei propri provvedimenti, le autorità nazionali de-
vono considerare i fattori rilevanti caso per caso e non utilizzare regole generiche; devono
tenere conto della possibilità di ricorrere a misure meno invasive, comunque soggette a con-
trollo periodico da parte dell’autorità giudiziaria (com. 1014/2001, Baban v. Australia, par.
7.2; com. 1069/2002, Bakhtiyari v. Australia, parr. 9.2-9.3). In sede di adozione dei prov-
vedimenti relativi alla detenzione dei migranti deve parimenti tenersi conto dell’effetto dei
13
Art. 7. Nessuno può essere sottoposto alla tortura né a punizioni o trattamenti crudeli, disumani o
degradanti, in particolare, nessuno può essere sottoposto, senza il suo libero consenso, ad un esperi-
mento medico o scientifico.
Art. 10. 1. Qualsiasi individuo privato della propria libertà deve essere trattato con umanità e col
rispetto della dignità inerente alla persona umana. 2. a) Gli imputati, salvo circostanze eccezionali,
devono essere separati dai condannati e sottoposti a un trattamento diverso, consono alla loro condi-
zione di persone non condannate; b) gli imputati minorenni devono esser separati dagli adulti e il lo-
ro caso deve esser giudicato il più rapidamente possibile. 3. Il regime penitenziario deve comportare
un trattamento dei detenuti che abbia per fine essenziale il loro ravvedimento e la loro riabilitazione
sociale. I rei minorenni devono essere separati dagli adulti e deve esser loro accordato un trattamento
adatto alla loro età e alloro stato giuridico.
medesimi sulla loro salute fisica o mentale (com. 1324/2004, Shafiq v. Australia, par. 7.3;
900/1999; com. 560/1993, C. v. Australia, parr. 8.2 e 8.4). Ogni detenzione deve avvenire
in modo appropriato, in strutture igieniche e preferibilmente non all’interno delle carceri. I
minori non dovrebbero essere privati della libertà personale, se non come misura estrema e
per un breve periodo, in considerazione del superiore interesse del minore e della vulnera-
bilità della categoria (com. 1050/2002, D. and E. v. Australia, par. 7.2; 794/1998, Jalloh v.
Netherlands, parr. 8.2-8.3).
Nella OG n. 35, il Comitato per i diritti umani auspica (par. 19) la riforma da parte
degli Stati di norme e prassi relative all’internamento di soggetti affetti da problemi di salute
mentale, nonché la istituzione di servizi e centri di assistenza sociale alternativi per le perso-
ne con disabilità psicosociali, quali misure alternative meno restrittive rispetto alla reclusione
(com. 1061/2002, Fijalkowska v. Poland, par. 8.3; com. 1629/2007, Fardon v. Australia,
para. 7.3; com. 754/1997, A. v. New Zealand, par. 7.2).
Quando una condanna penale implica un periodo di reclusione seguito dall’applica-
zione di una misura di sicurezza (detentiva o non detentiva), quest’ultima deve essere giu-
stificata da motivi imperativi derivanti dalla gravità dei reati commessi e da una prognosi di
recidiva. Il ricorso alle misure di sicurezza deve essere concepito dagli Stati come extrema
ratio e la loro inflizione deve essere sottoposta a controllo periodico da parte di un’autorità
giudiziaria indipendente. Le misure di sicurezza devono comunque tendere alla riabilitazione
del condannato e alla sua risocializzazione (OG n. 35, par. 21; com. 1090/2002, Rameka v.
New Zealand, par. 7.3; com. 1512/2006, Dean v. New Zealand, par. 7.5; com. 1629/2007,
Fardon v. Australia, par. 7.4).
Il terzo inciso dell’art. 9, comma 1 PIDCP afferma che nessuno può essere privato
della propria libertà personale se non nei casi e nei modi previsti dalla legge (riserva di legge
e riserva di giurisdizione). I motivi dell’arresto o detenzione devono pertanto essere stabiliti
da una norma legislativa che risponda ai requisiti della legalità e tassatività e insuscettibile
di interpretazione estensiva o analogica (OG n. 35, par. 22; com. 702/1996, McLawrence v.
Jamaica, par. 5.5; com. 856/1999, Chambala v. Zambia, par. 7.3; com. 138/1981, Mpan-
danjila et al. v. Zaire, par. 10). La riserva di legge e la riserva di giurisdizione implicano
anche l’identificabilità dell’autorità competente ad adottare il provvedimento restrittivo della
libertà e i motivi giustificativi del provvedimento medesimo, il procedimento di convalida
del fermo, il riesame del provvedimento da parte del giudice, i limiti della custodia caute-
lare e della carcerazione preventiva (com. 1461/2006, 1462/2006, 1476/2006, 1477/2006,
Maksudov et al. v. Kyrgyzstan, par. 12.2; com. 1110/2002, Rolando v. the Philippines,
par. 5.5.; com. 770/1997, Gridin v. Russian Federation, par. 8.1; com. 1449/2006, Uma-
rov v. Uzbekistan, par. 8.4.; com. 981/2001, Gómez Casafranca v. Peru, par. 7.2.; com.
2024/2011, Israil v. Kazakhstan, par. 9.2.; com. 1208/2003, Bakhridin and Dzhaloliddin
Kurbonov v. Tajikistan, par. 6.5.; com. 1412/2005, Butovenko v. Ukraine, par. 7.6.; com.
71425/2005, Marz v. Russian Federation, par. 5.3).
Ai sensi dell’art. 9, comma 2 PIDCP, chiunque sia arrestato deve essere informato,
al momento del suo arresto, dei motivi dell’arresto medesimo, e deve al più presto aver
notizia di qualsiasi accusa mossa contro di lui. Tale disposizione si articola pertanto in due
diversi elementi, il primo riferito all’informazione relativa ai motivi dell’arresto, il secondo
concernente le accuse penali mosse contro l’arrestato. Sul primo dei versanti considerati, ad
avviso del Comitato per i diritti umani (OG n. 35, par. 24) scopo fondamentale del requisito
dell’informazione dei motivi dell’arresto è quello di consentire alle persone fermate di chie-
dere la propria liberazione ove ritengano che le ragioni addotte siano invalide o infondate
(com. 248/1987, Campbell v. Jamaica, par. 6.3). Le ragioni dell’arresto devono includere
358 Luca Mezzetti
non solo il dato normativo giustificativo dell’arresto, ma anche le circostanze di fatto che
hanno condotto al medesimo, la condotta ritenuta illecita e l’identità di una presunta vitti-
ma (com. 2658/2015, Gyan Devi Bolakhe v. Nepal, par. 7.17; com. 2556/2015, Fulmati
Nyaya v. Nepal, par. 7.7; com. 2555/2015, Sirozhiddin Allaberdiev v. Uzbekistan, par.
8.5; com. 2359/2014, Saidarov, Davudov, Vasilov, and Erbabaev v. Kyrgyzstan, par. 7.3;
com. 2283/2013, Abdelkader Boudjema v. Algeria, par. 8.9; com. 2398/2014, Arab Mil-
lis v. Algeria, par. 7.9; com. 2304/2013, Dzhakishev Mukhtar v. Kazakhstan, par. 6.4;
com. 2234/2013, M.T. v. Uzbekistan, par. 7.7; com. 2000/2010, Yuba Kumari Katwal v.
Nepal, par. 11.8; com. 1177/2003, Ilombe and Shandwe v. Democratic Republic of the
Congo, par. 6.2.; com. 2132/20, Kamela Allioua and Fatima Zohra Kerouane v. Alge-
ria, par. 7.7.; com. 2006/2010, Youcif Almegaryaf and Hisham Matar v. Libya, par. 7.6;
com. 1796/2008, Ahmed Zerrougui v. Algeria, par. 8.7; com. 1812/2008; com. 1807/2008,
Slimane Mechani v. Algeria, par. 8.6; Levinov v. Belarus, par. 7.5), anche ai fini della pre-
parazione della propria linea difensiva (com. 2059/2011, Y.M. v. Russian Federation, par.
9.2). La notifica orale dei motivi dell’arresto soddisfa il requisito. Le ragioni devono essere
fornite in una lingua comprensibile per la persona arrestata (com. 868/1999, Wilson v. Phi-
lippines, parr. 3.3 and 7.5). Tali informazioni devono essere fornite immediatamente dopo
l’arresto. Tuttavia, in circostanze eccezionali, tale comunicazione in via immediata può risul-
tare problematica: ad esempio, può giustificarsi un ritardo al fine di consentire la presenza di
un interprete, anche se tale ritardo deve essere contenuto entro termini strettamente necessari
(com. 526/1993, Hill and Hill v. Spain, par. 12.2). Per alcune categorie di persone vulnera-
bili, al requisito dell’informazione al soggetto interessato deve accompagnarsi la notifica ai
genitori, tutori o rappresentanti legali nel caso di minori e, con riferimento alle persone con
disabilità mentale, alle persone da loro designate o ai familiari (com. 1402/2005, Krasnov v.
Kyrgyzstan, par. 8.5).
Il secondo requisito del paragrafo 2 riguarda la notifica delle accuse penali. Le per-
sone arrestate a fini di indagine devono essere tempestivamente informate dei reati di cui
sono sospettate o accusate. Tale diritto si applica ai procedimenti penali ordinari e speciali
(com. 1782/2008, Aboufaied v. Libya, par. 7.6; com. 1640/2007, El Abani v. Algeria, parr.
7.6 and 7.8). La persona arrestata deve essere informata al più presto delle accuse, non ne-
cessariamente al momento dell’arresto. I motivi dell’arresto devono essere forniti in una
lingua comprensibile per la persona arrestata (com. 493/1992, Griffin v. Spain, par. 9.2;
com. 702/1996, McLawrence v. Jamaica, par. 5.9; com. 87 712/1996, Smirnova v. Russian
Federation, par. 10.3).
Il comma 3 dell’art. 9 PIDCP richiede, in primo luogo, che ogni persona arrestata o
detenuta sulla base di un’accusa di carattere penale sia tratta prontamente davanti a un giudice
o altro funzionario autorizzato per legge ad esercitare il potere giudiziario (com. 2283/2013,
Abdelkader Boudjema v. Algeria, par. 8.9; com. 2304/2013, Dzhakishev Mukhtar v. Ka-
zakhstan, par. 6.4; com. 2234/2013, M.T. v. Uzbekistan, par. 7.7; com. 2000/2010, Yuba
Kumari Katwal v. Nepal, par. 11.8; com. 2006/2010, Youcif Almegaryaf and Hisham Ma-
tar v. Libya, par. 7.6; com. 1910/2009, Svetlana Zhuk v. Belarus, par. 8.3; com. 1798/2008,
Taous Azouz v. Algeria, par. 8.7; com. 1831/2008, Djelloul Larbi v. Algeria, par. 8.7; com.
1913/2009, Hisham Abushaala v. Libya, par. 6.5). Tale requisito si applica in tutti i casi sen-
za eccezioni ed è pertanto automatico (com. 1787/2008, Kovsh v. Belarus, parr. 7.3-7.5), sia
ove siano state elevate accuse formali, sia ove sussista un sospetto di attività criminosa (com.
1128/2002, Marques de Morais v. Angola, parr. 6.3-6.4; com. 1096/2002, Kurbanova v.
Tajikistan, par. 7.2). Tale meccanismo è finalizzato a sottoporre a controllo giudiziario la de-
tenzione di una persona soggetta ad indagine penale (habeas corpus) (com. 1914-1916/2009,
Musaev v. Uzbekistan, par. 9.3). Ove nei confronti di persona già detenuta sulla base di
un’accusa penale venga spiccato un ordine d’arresto sulla base di capo di imputazione non
correlato con l’antecedente, il detenuto deve essere tradotto al più presto davanti a un giu-
dice per il controllo della seconda detenzione (com. 635/1995, Morrison v. Jamaica, parr.
22.2-22.3; com. 762/1997, Jensen v. Australia, par. 6.3). Analogamente, i motivi che hanno
condotto all’instaurazione del regime detentivo devono essere sottoponibili a riesame quanto
alla loro persistenza e all’eventuale identificazione di misure alternative (com. 2764/2016,
Cyrille Gervais Moutono Zogo v. Cameroon, par. 7.2).
Il controllo della legittimità della restrizione della libertà personale deve essere ef-
fettuato da un’autorità indipendente, obiettiva e imparziale: un pubblico ministero non può
essere considerato organo che esercita un’attività giudiziaria (com. 2252/2013, Annadurdy
Khadzhiyev v. Turkmenistan, par. 7.8; com. 521/1992, Kulomin v. Hungary, par. 11.3.;
com. 1547/2007, Torobekov v. Kyrgyzstan, par. 6.2; com. 1278/2004, Reshetnikov v.
Russian Federation, par. 8.2). Pur potendo dipendere la tempestività dell’habeas corpus
da circostanze oggettive, il ritardo non può comunque eccedere alcuni giorni dal momento
dell’arresto (com. 2556/2015, Fulmati Nyaya v. Nepal, par. 7.7; com. 2658/2015, Gyan
Devi Bolakhe v. Nepal, par. 7.17; com. 2364/2014, Sarita Devi Sharma v. Nepal, par. 7.9;
com. 2398/2014, Arab Millis v. Algeria, par. 7.9; com. 2187/2012, Zhakhangir Bazarov
v. Kyrgyzstan, par. 6.4; com. 2132/20, Kamela Allioua and Fatima Zohra Kerouane v.
Algeria, par. 7.7.; com. 1831/2008, Djelloul Larbi v. Algeria, par. 8.7; com. 1832/2008,
Ibrahim Aboubakr Al Khazmi v. Libya, par. 8.6; com. 1807/2008, Slimane Mechani v.
Algeria, par. 8.6; com. 702/1996, McLawrence v. Jamaica, par. 5.6; com. 2120/2011, Ko-
valev v. Belarus, par. 11.3; com. 1128/2002, Marques de Morais v. Angola, par. 6.3; com.
277/1988, Terán Jijón v. Ecuador, par. 5.3; com. 625/1995, Freemantle v. Jamaica, par.
7.4). Secondo il Comitato, 48 ore sono normalmente sufficienti per la traduzione dell’indi-
viduo e la preparazione dell’udienza giudiziaria; ogni ritardo superiore a tale limite deve
considerarsi eccezionale ed essere giustificato da peculiari circostanze (comm. 2375/2014 e
2690/2015, Aleksandr Grunov – Olga Grunova v. Belarus, par. 8.3; com. 2107/2011, Vya-
cheslav Berezhnoy v. Russian Federation, par. 9.2; com. 2013/2010, Oleg Grishkovtsov v.
Belarus, par. 8.3; com. 1787/2008, Kovsh v. Belarus, parr. 7.3-7.5; com. 336/1988, Fillastre
and Bizouarn v. Bolivia, par. 6.4). Ove in seno ai sistemi giuridici nazionali siano stabiliti
termini più brevi, questi ultimi non devono comunque essere superati. Uno standard partico-
larmente severo di tempestività, come 24 ore, dovrebbe applicarsi nel caso dei minori (OG
n. 35, par. 33).
L’individuo deve essere tradotto fisicamente davanti al giudice o altro organo abi-
litato all’esercizio del potere giudiziario (com. 289/1988, Wolf v. Panama, par. 6.2; com.
613/1995, Leehong v. Jamaica, par. 9.5). La presenza fisica dei detenuti in udienza (habeas
corpus) consente di verificare il trattamento subito dal detenuto ed è prodromica alla sotto-
posizione del medesimo a regime di custodia cautelare ove sia disposta prosecuzione della
detenzione: si tratta di strumento di tutela del diritto alla sicurezza della persona contro la
tortura e trattamenti crudeli, inumani o degradanti (OG n. 35, par. 34). In sede di udienza la
persona soggetta a restrizione della libertà personale ha diritto all’assistenza legale da parte
di un avvocato, la cui nomina deve avvenire, in linea di principio, da parte dello stesso de-
tenuto (OG n. 35, par. 34; com. 2413/2014, Prashanta Kumar Pandey v. Nepal, par. 8.5;
com. 2364/2014, Sarita Devi Sharma v. Nepal, par. 7.9; com. 2087/2011, Misilin Nona
Guneththige and Piyawathie Guneththige v. Sri Lanka, par. 6.7).
La detenzione in regime di isolamento che pregiudichi la tempestiva traduzione del
detenuto davanti al giudice costituisce parimenti una violazione dell’art. 9, comma 3 PIDCP
360 Luca Mezzetti
(com. 2413/2014, Prashanta Kumar Pandey v. Nepal, par. 8.5; com. 2465/2014, Eugène
Diomi Ndongala Nzo Mambu v. Democratic Republic of the Congo, par. 9.2; com.
1297/2004, Medjnoune v. Algeria, par. 8.7; com. 2111/2011, Sharmila Tripathi v. Nepal,
par. 6.7; com. 1882/2009, Al Jilani Mohamed M’hamed Al Daquel v. Libya, par. 9.8),
nonché – avuto riguardo alla durata ed alle circostanze specifiche – di altre norme del Patto
(artt. 6, 7, 10 e 14) (com. 1781/2008, Berzig v. Algeria, parr. 8.4, 8.5 e 8.8; com. 176/1984,
Lafuente Peñarrieta v. Bolivia, para. 16).
Il giudice dell’habeas corpus deve pronunciarsi a favore della liberazione del detenu-
to ovvero per la prosecuzione del regime di custodia cautelare al fine di consentire un supple-
mento di indagine o in attesa del processo (com. 647/1995, Pennant v. Jamaica, par. 8.2).
Nella seconda delle ipotesi considerate, ove non sussistano ragioni giustificative del regime
custodiale, il giudice può stabilire che il detenuto sia liberato (con o senza condizioni): in tale
direzione si esprime, d’altra parte, lo stesso comma 3 dell’art. 9 PIDCP (La detenzione delle
persone in attesa di giudizio non deve costituire la regola, ma il loro rilascio può essere su-
bordinato a garanzie che assicurino la comparizione dell’accusato sia ai fini del giudizio, in
ogni altra fase del processo, sia eventualmente, ai fini della esecuzione della sentenza) (com.
1128/2002, Marques de Morais v. Angola, parr. 6.1-6.4.; com. 117 1502/2006, Marinich
v. Belarus, par. 10.4; com. 1940/2010, Cedeño v. Bolivarian Republic of Venezuela, par.
7.10; com. 1547/2007, Torobekov v. Kyrgyzstan, par. 6.3.; com. 1178/2003, Smantser v.
Belarus, par. 10.3.; com. 526/1993, Hill and Hill v. Spain, par. 12.3; com. 1085/2002, Ta-
right v. Algeria, parr. 8.3-8.4).
Ai sensi del comma 4 dell’art. 9 PIDCP, chiunque sia privato della propria libertà
per arresto o detenzione ha diritto a ricorrere ad un tribunale, affinché questo possa de-
cidere senza indugio sulla legalità della sua detenzione e, nel caso questa risulti illegale,
possa ordinare il suo rilascio. La norma costituisce la base fondativa dell’habeas corpus
in seno al Patto (com. 1342/2005, Gavrilin v. Belarus, par. 7.4). L’habeas corpus trova
applicazione ad ogni tipologia di detenzione, sia essa correlata a procedimenti penali, mi-
litari, di sicurezza, anti-terrorismo, ricovero coatto, immigrazione (com. 1955/2010, Zeyad
Khalaf Hamadie Al-Gertani v. Bosnia and Herzegovina, par. 10.2), estradizione (com.
2189/2012, F.A. v. Russian Federation, par. 9.5), vagabondaggio, stupefacenti, ricovero dei
minori in riformatorio e altre forme di detenzione amministrativa, arresti domiciliari e regime
di isolamento (com. 248/1987, Campbell v. Jamaica, par. 6.4; com. 962/2001, Mulezi v.
Democratic Republic of the Congo, par. 5.2; com. 1051/2002, Ahani v. Canada, par. 10.2;
com. 1061/2002, Fijalkowska v. Poland, par. 8.4; com. 291/1988, Torres v. Finland, par.
7.4; com. 414/1990, Mika Miha v. Equatorial Guinea, par. 6.5.; com. 265/1987, Vuolanne
v. Finland, par. 9.5; com. 1172/2003, Madani v. Algeria, par. 8.5). Devono considerarsi
detenzioni irregolari sia quelle disposte in violazione delle norme nazionali sia quelle con-
trastanti con l’art. 9, comma 1 PIDCP o con altre disposizioni del Patto (comm. 1255,1256,
1259,1260,1266,1268,1270,1288/2004, Shams et al. v. Australia, par. 7.3). L’esecutorietà
dell’ordine giudiziale di liberazione ne implica l’immediata applicazione: diversamente, il
mantenimento in stato di detenzione costituisce una violazione dell’art. 9, comma 1 PIDCP
(com. 856/1999, Chambala v. Zambia, par. 7.2). La persona detenuta ha il diritto di compa-
rire di persona davanti al giudice, in particolare ove la sua presenza si riveli fondamentale ai
fini della verifica circa la regolarità della sua detenzione, in particolare ove quest’ultima si sia
caratterizzata per trattamenti inumani o degradanti (OG n. 35, par. 42).
I soggetti sottoposti a restrizione della libertà personale sono titolari non solo del di-
ritto di presentare ricorso, ma anche di ricevere una decisione senza indugio: il rifiuto di un
tribunale competente di adottare una pronuncia in merito ad un’istanza di liberazione viola il
comma 4 dell’art. 9 PIDCP (com. 1128/2002, Marques de Morais v. Angola, par. 6.5.; com.
147 291/1988, Torres v. Finland, par. 7.3).
Il comma 5 dell’art. 9 PIDCP attribuisce il diritto a un indennizzo alle vittime di ar-
resto o detenzione illegali. Deriva da tale disposizione l’obbligo per gli Stati di stabilire la
disciplina normativa dell’indennizzo in quanto diritto giustiziabile e non eventuale o discre-
zionale. Tale rimedio non deve avere una connotazione meramente teorica, ma deve operare
effettivamente e la corresponsione dell’indennizzo deve avvenire entro un termine ragione-
vole (OG n. 35, par. 50). Il comma 5 in oggetto non identifica una tipologia particolare di
procedura (ricorsi contro lo Stato o ricorsi contro le autorità responsabili della violazione,
ricorso uniforme o ricorsi specifici per settore), né esige che lo Stato si attivi sua sponte ai
fini dell’indennizzo, ma richiede che gli Stati definiscano procedimenti di indennizzo su ini-
ziativa della vittima assistiti dal requisito dell’effettività (com. 2556/2015, Fulmati Nyaya v.
Nepal, par. 7.7; com. 1885/2009, Horvath v. Australia, par. 8.7; com. 1432/2005, Gunarat-
na v. Sri Lanka, par. 7.4; com. 414/1990, Mika Miha v. Equatorial Guinea, par. 6.5; com.
962/2001, Mulezi v. Democratic Republic of the Congo, par. 5.2).
Ai fini del comma 5, gli arresti e le detenzioni illegittime includono le privazioni della
libertà personale derivanti da procedimenti penali o non penali, ovvero adottate al di fuori
di un procedimento (com. 2077/2011, A.S. v. Nepal, par. 8.3; com. 754/1997, A. v. New
Zealand, parr. 6.7 e 7.4; com. 188/1984, Martínez Portorreal v. Dominican Republic, par.
11; com. 962/2001, Mulezi v. Democratic Republic of the Congo, par. 5.2). L’illegittimità
delle medesime può derivare dalla violazione delle norme nazionali e delle norme conven-
zionali contenute nel Patto (com. 1128/2002, Marques de Morais v. Angola, par. 6.6; com.
328/1988, Zelaya Blanco v. Nicaragua, par. 10.3; com. 728/1996).
L’indennizzo contemplato dal comma 5 è correlato al danno economico e morale deri-
vante dall’arresto o dalla detenzione illegittima (com. 1157/2003, Coleman v. Australia, par.
6.3). Ove l’illegittimità dell’arresto derivi dalla violazione di altri diritti umani, ad esempio
della libertà di espressione, sorge in capo agli Stati l’obbligo aggiuntivo di predisporre ulte-
riori indennizzi in relazione alle violazioni addizionali prodottesi (com. 1128/2002, Marques
de Morais v. Angola, par. 8).
3. La libertà e sicurezza personale nella CEDU

Proclamando il diritto alla libertà e sicurezza, l’art. 5 CEDU allude alla libertà fisi-
ca della persona e risulta finalizzato a garantire il soggetto contro limitazioni illegali della
medesima. Non concerne semplici restrizioni della libertà di circolazione, oggetto di disci-
plina ad opera dell’art. 2 del Protocollo n. 4: la differenza tra le restrizioni contemplate dalla
disposizione da ultimo citata e le restrizioni alla libertà di circolazione capaci di tradursi in
limitazioni della libertà personale ai sensi dell’art. 5, comma 1 CEDU, si fonda su un diverso
grado o intensità, non su elementi di natura o sostanza [De Tommaso v. Italy, ECHR, 2017,
§ 80: In order to determine whether someone has been “deprived of his liberty” within the
meaning of Article 5, the starting-point must be his or her specific situation and account must
be taken of a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of imple-
mentation of the measure in question. The difference between deprivation and restriction of
liberty is one of degree or intensity, and not one of nature or substance; cfr. altresì Guzzardi
v. Italy, ECHR, 1980, § 92-93; Nada v. Switzerland, ECHR [GC], 2012, § 225; Austin
and Others v. the United Kingdom, ECHR [GC], 2012, § 57; Stanev v. Bulgaria, ECHR
[GC], 2012, § 115; Medvedyev and Others v. France, ECHR [GC], 2010, § 73]. La Corte
Cedu non si considera vincolata alle valutazioni degli organi giurisdizionali nazionali quanto
362 Luca Mezzetti
all’esistenza di una limitazione della libertà in oggetto, potendo procedere ad un giudizio

autonomo sulla situazione [Khlaifia and others v. Italy, ECHR [GC], 2016, § 71; H. L. v.
the United Kingdom, ECHR, 2004, § 90; H. M. v. Switzerland, ECHR, 2002, §§ 30 e 48;
Creangă v. Romania, ECHR [GC], 2012, § 92]. Al fine di stabilire se l’individuo si trova
in una condizione di privazione della libertà personale ai sensi dell’art. 5 CEDU è pertanto
necessario avere riguardo alla situazione concreta e tenere in considerazione una serie di
fattori quali genere, durata, effetti e modalità di esecuzione della misura che ha causato la
restrizione, ciò che consente alla Corte di analizzare il contesto e le circostanze specifiche che
hanno condotto alla restrizione medesima, misurandone la differenziazione rispetto al proto-
tipo della incarcerazione. Possono infatti darsi situazioni, in seno alle società contemporanee,
in cui i singoli sono chiamati a tollerare, a fini di interesse pubblico, limitazioni alla libertà
di circolazione o alla libertà personale [De Tommaso v. Italy, ECHR, 2017, § 81; Nada v.
Switzerland, ECHR [GC], 2012, § 226; Austin and Others v. the United Kingdom, ECHR
[GC], 2012, § 59]. Con specifico riferimento alla distinzione tra limiti alla libertà di circola-
zione e limiti alla libertà personale relativamente al trattenimento degli stranieri nelle zone di
transito aeroportuali o nei centri di accoglienza istituiti per l’identificazione e la registrazione
dei migranti, la Corte CEDU adotta una serie di criteri di orientamento (situazione personale
dei richiedenti, disciplina normativa applicabile nel Paese di origine, durata della protezione,
natura e livello delle restrizioni imposte ai (o sofferte dai) richiedenti), come evidenziato in
Z.A. and others v. Russia, ECHR, [GC], 2019, § 138 e in Ilias and Ahmed v. Hungary,
ECHR, [GC], 2019, § 217: In determining the distinction between a restriction on liberty of
movement and deprivation of liberty in the context of confinement of foreigners in airport
transit zones and reception centres for the identification and registration of migrants, the
factors taken into consideration by the Court may be summarised as follows: i) the appli-
cants’ individual situation and their choices, ii) the applicable legal regime of the respective
country and its purpose, iii) the relevant duration, especially in the light of the purpose and
the procedural protection enjoyed by applicants pending the events, and iv) the nature and
degree of the actual restrictions imposed on or experienced by the applicants.
La nozione di privazione della libertà ai sensi dell’art. 5 § 1 CEDU rivela un profi-
lo oggettivo, concernente la segregazione di una persona all’interno di uno spazio ristret-
to durante un lasso di tempo di durata non irrilevante, ed un profilo soggettivo, declinato
dall’assenza di consenso dell’interessato dalla segregazione medesima: i due requisiti sono
stati evidenziati dalla Corte CEDU in Storck v. Germany, ECHR, 2005, § 74 (the notion of
deprivation of liberty within the meaning of Article 5 § 1 does not only comprise the objec-
tive element of a person’s confinement in a particular restricted space for a not negligible
length of time. A person can only be considered to have been deprived of his liberty if, as an
additional subjective element, he has not validly consented to the confinement in question)
e in Stanev v. Bulgaria, ECHR, [GC], 2012, § 117. Rientrano tra gli elementi oggettivi
la possibilità di abbandonare il luogo di internamento, l’intensità della sorveglianza e dei
controlli sui movimenti della persona internata, il grado di isolamento e i contatti sociali
ammessi (Storck v. Germany, ECHR, 2005, § 73; H. M. v. Switzerland, ECHR, 2002, §
45; H. L. v. the United Kingdom, ECHR, 2004, § 90; Guzzardi c. Italia, ECHR, 1980, §
95). La brevità della restrizione non esclude la presenza di una privazione di libertà (Zelčs v.
Latvia, ECHR, 2020, § 40; Rantsev v. Chyprus and Russia, ECHR, 2010, § 317; Iskanda-
rov v. Russia, 2010, § 140; Novotka v. Slovakia, ECHR, 2003); d’altra parte, il fermo di un
passeggero da parte di agenti della polizia di frontiera aeroportuale al fine di chiarire la sua
posizione non è suscettibile di tradursi in una violazione dell’art. 5 CEDU ove tale misura
non ecceda i tempi strettamente necessari ai fini dell’espletamento delle formalità richieste
(Gahramanov v. Azerbaijan, ECHR, 2013); peraltro, tale violazione ricorre ove la durata
del fermo oltrepassi ampiamente i tempi richiesti per l’espletamento delle formalità connesse
ai viaggi aerei (Kasparov v. Russia, ECHR, 2016, in cui la detenzione del ricorrente si era
estesa per cinque ore). Sul versante degli elementi soggettivi, la tutela della Convenzione
non viene meno quand’anche la vittima abbia accettato la misura detentiva, in particolare
ove la persona sia giuridicamente incapace di consentirvi o di opporvisi (Stanev v. Bulgaria,
ECHR, [GC], 2012, § 119; H. L. v. the United Kingdom, ECHR, 2004, § 90; N. v. Roma-
nia, ECHR, 2017, § 165-167; Chtoukatourov v. Russia, ECHR, 2008, § 107-109; D. D. v.
Lithuania, 2012, § 150).
Non possono identificarsi con misure di privazione della libertà personale i provvedi-
menti disciplinari adottati in ambito carcerario e capaci di incidere sulle condizioni di deten-
zione, dovendosi considerare in normali circostanze quali mere modifiche delle condizioni
medesime ed in quanto tali sottratti all’ambito di applicazione dell’art. 5 § 1 CEDU (Munjaz
v. United Kingdom, 2012; Bollan v. United Kingdom, ECHR, 2000).
Situazioni che rispondono ad una variegata tipologia pongono il problema dell’appli-
cabilità dell’art. 5 CEDU. Si tratta dell’internamento in ospedali psichiatrici o centri socia-
li (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, ECHR, 1971; Nielsen v. Denmark, ECHR,
1988; Stanev v. Bulgaria, ECHR, [GC], 2012; H. L. v. the United Kingdom, ECHR, 2004;
Storck v. Germany, ECHR, 2005; H. M. v. Switzerland, ECHR, 2002); del trasferimento
in ospedale di un paziente (contro la sua volontà) da parte di personale medico e paramedico
(Aftanache v. Romania, ECHR, 2020); dell’adozione di misure di confinamento nelle aree
di transito aeroportuali (Z.A. and others v. Russia, ECHR, [GC], 2019; Amuur v. France,
ECHR, 1996; Shamsa v. Poland, ECHR, 2003; Mogoş and others v. Romania, ECHR,
2004; Mahdid and Haddar v. Austria, ECHR, 2005; Riad and Idiab v. Belgium, ECHR,
2008); del trattenimento in zone di transito della frontiera terrestre (Ilias and Ahmed v.
Hungary, ECHR, [GC], 2019); di interrogatori all’interno di stazioni di polizia (Cazan v.
Romania, ECHR, 2016; I. I. v. Bulgaria, ECHR, 2005; Osypenko v. Ukraine, ECHR,
2010; Salayev v. Azerbaijan, ECHR, 2010; Farhad Aliyev v. Azerbaijan, ECHR, 2010;
Creangă v. Romania, ECHR [GC], 2012); della collocazione all’interno di veicolo della
polizia ai fini della redazione di verbale concernente un’infrazione amministrativa (Zelčs v.
Latvia, ECHR, 2020); di perquisizioni e interrogatori da parte della polizia (Foka v. Tur-
key, ECHR, 2008; Gillan and Quinton v. United Kingdom, ECHR, 2010; Shimovolos v.
Russia, ECHR, 2011); delle perquisizioni domiciliari (Stănculeanu v. Romania, ECHR,
2018); dell’accompagnamento sotto scorta della polizia (Rojkov v. Russia (n. 2), ECHR,
2017; Tsvetkova and others v. Russia, ECHR, 2018); di misure di contenimento della folla
adottate dalla polizia al fine di evitare turbative dell’ordine pubblico (Austin and others v.
United Kingdom, ECHR, 2012); degli arresti domiciliari (Buzadji v. Moldova, ECHR,
[GC], 2016; Mancini v. Italy, ECHR, 2001; Lavents v. Latvia, ECHR, 2002; Nikolova v.
Bulgaria (n. 2), ECHR, 2004; Dacosta Silva v. Spain, ECHR, 2006); della detenzione di im-
migrati presso centri di accoglienza e a bordo di navi (Khlaifia and others v. Italy, ECHR,
[GC], 2016); della detenzione di migranti clandestini in centri di richiesta di asilo (J. R. and
others v. Greece, ECHR, 2018).
Dall’art. 5 § 1 CEDU derivano a carico degli Stati obblighi positivi di astensione da
violazioni dei diritti in oggetto, nonché obblighi positivi di adozione di misure adeguate al
fine della protezione delle persone soggette alla propria giurisdizione contro le violazioni
medesime (El-Masri v. Former Yugoslav Republic of Macedonia, ECHR, [GC], 2012;
Storck v. Germany, ECHR, 2005, §102; Rantsev v. Chyprus and Russia, ECHR, 2010,
364 Luca Mezzetti
§ 319-321; Medova v. Russia, ECHR, 2009; Riera Blume and others v. Spain, ECHR,
2009).
4. Le garanzie del diritto alla libertà e sicurezza personale:

riserva di legge e riserva di giurisdizione
L’articolo 5 CEDU è finalizzato alla tutela dell’individuo contro limitazioni arbitrarie,
illegali o ingiustificate del diritto alla libertà e sicurezza personale (S. V. and A. v. Den-
mark, ECHR, [GC], 2018, § 73; McKay v. United Kingdom, ECHR, [GC], 2006, § 30),
che riveste un particolare rilevanza in seno ad una società democratica (Medvedyev and
others v. Russia, ECHR, [GC], 2010, § 76; Ladent v. Poland, ECHR, 2008, § 45). La Corte
europea dei diritti dell’uomo identifica pertanto la detenzione illegittima della vittima quale
negazione delle garanzie fondamentali offerte dalla norma convenzionale e una violazione di
particolare gravità della medesima (El-Masri v. Former Yugoslav Republic of Macedonia,
ECHR, [GC], 2012, § 233; Al Nashiri v. Poland, ECHR, 2014, § 529; Belozorov v. Russia
and Ukraine, ECHR, 2015, § 113). Nel senso descritto, sono considerati incompatibili con
l’art. 5 CEDU, a titolo di esempio, l’occultamento di dati relativi alla data e ora dell’arresto,
al luogo di detenzione, all’identità del detenuto e alle ragioni della detenzione, all’autorità
che ha adottato il provvedimento restrittivo della libertà (Kurt v. Turkey, ECHR, 1998).
È da ritenersi illegittima ogni privazione di libertà non riconducibile ad una delle ra-
gioni giustificative enumerativamente e tassativamente enunciate in seno alle lett. a-f dell’art.
5, § 1 CEDU (Aftanache v. Romania, ECHR, 2020, §§ 92-100; Khlaifia and others v.
Italy, ECHR [GC], 2016, § 88). In tale direzione possono rinvenirsi nella giurisprudenza
della Corte CEDU tre principi fondamentali: a) le eccezioni alla libertà personale, la cui
lista è esaustiva, implicano un’interpretazione rigorosa e non possono divenire oggetto delle
inferenze ammesse dalle ragioni giustificative contemplate da altre norme convenzionali, in
particolare dagli artt. 8 e 11 CEDU; b) la legittimità della restrizione della libertà personale
deve misurarsi sulla base del duplice parametro delle norme di diritto sostanziale e di diritto
processuale e implica una puntuale adesione al principio di legalità, rule of law (tale parame-
tro può ricomprendere le norme del diritto internazionale umanitario ove si tratti di applicare
l’art. 5 CEDU a fattispecie concernenti detenzione verificatasi nell’ambito di un conflitto
armato internazionale: Hassan v. United Kingdom, 2016, ECHR, [GC], 2016, §§ 103-106);
c) la celerità dei controlli giurisdizionali contemplati dall’art. 5 §§ 3 e 4 CEDU (S. V. and A.
v. Denmark, ECHR, [GC], 2018, § 73; Buzadji v. Moldova, ECHR, [GC], 2016).
Le restrizioni della libertà personale devono avere luogo nei modi previsti dalla legge
e nei casi elencati dall’art. 5, § 1 lett. a)-f). Il perimetro concettuale tracciato dalla norma
convenzionale richiama pertanto quello contenuto nell’art. 13 della Costituzione italiana fon-
dato, come è noto, sulla duplice garanzia della riserva di legge e della riserva di giurisdizione.
Con riferimento alla “legge” in quanto strumento di previsione della tipologia delle restrizio-
ni della libertà personale, peraltro, se la Convenzione rinvia essenzialmente alla legislazione
nazionale, legittima parimenti il riferimento a fonti del diritto internazionale (Medvedyev
and Others v. France, ECHR [GC], 2010, § 79: where the “lawfulness” of detention is in
issue, including the question whether “a procedure prescribed by law” has been followed,
the Convention refers essentially to national law but also, where appropriate, to other ap-
plicable legal standards, including those which have their source in international law. In all
cases it establishes the obligation to conform to the substantive and procedural rules of the
laws concerned, but it also requires that any deprivation of liberty be compatible with the
purpose of Article 5, namely, to protect the individual from arbitrariness; Toniolo v. San
Marino and Italy, ECHR, 2012: Article 5 § 1 (f) of the Convention, however, also requires
that the detention with a view to extradition should be effected “in accordance with a proce-
dure prescribed by law”. In laying down that any deprivation of liberty must be effected “in
accordance with a procedure prescribed by law”, Article 5 § 1 also relates to the “quality
of the law”, requiring it to be compatible with the rule of law, a concept inherent in all the
Articles of the Convention. “Quality of law” in this sense implies that where a national law
authorises deprivation of liberty it must be sufficiently accessible, precise and foreseeable in
its application, in order to avoid all risk of arbitrariness) ovvero del diritto dell’Unione euro-
pea (Paci v. Belgium, ECHR, 2018, § 64; Pirozzi v. Belgium, ECHR, 2018, §§ 45-46; Thi-
mothawes v. Belgium, ECHR, 2017, § 70), ed esige l’osservanza sia delle norme di diritto
sostanziale sia delle norme di diritto processuale (Medvedyev and others v. France, ECHR
[GC], 2010, § 79; Del Río Prada v. Spain, ECHR, [GC], 2013, § 125; Mozer v. Moldova
and Russia, ECHR [GC], 2016, § 134; Khlaifia and others v. Italy, ECHR, [GC], 2016, §
91; Merabishvili v. Georgia, ECHR, [GC], 2017, § 186).
Il requisito della legalità delle restrizioni della libertà personale non è soddisfatto sulla
base della mera osservanza del diritto domestico, quest’ultimo dovendo risultare conforme
alla Convenzione, ivi inclusi i principi espressamente enunciati dalla medesima ovvero im-
plicitamente desumibili dalla stessa (Plesó v. Hungary, ECHR, 2012, § 59: The requirement
of lawfulness laid down by Article 5 § 1 (e) (“lawful detention” ordered “in accordance
with a procedure prescribed by law”) is not satisfied merely by compliance with the relevant
domestic law; domestic law must itself be in conformity with the Convention, including the
general principles expressed or implied in it, particularly the principle of the rule of law,
which is expressly mentioned in the Preamble to the Convention. The notion underlying the
expression “in accordance with a procedure prescribed by law” requires the existence in
domestic law of adequate legal protections and “fair and proper procedures”). Accanto al
principio dello stato di diritto (rule of law), espressamente richiamato nel preambolo della
Convenzione (Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia [GC], 2004, § 461), i principi
generali cui allude la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sull’art. 5 § 1
sono il principio di certezza del diritto (Baranowski v. Poland, ECHR, 2000, § 52), il prin-
cipio di proporzionalità (Enhorn v. Sweden, ECHR, 2005, § 36) e il principio di protezione
contro l’arbitrio (Erkalo v. the Netherlands, ECHR, 1998, § 52).
Corollario fondamentale del principio di legalità contemplato dalla CEDU è quello di
tassatività o determinatezza, che esige che l’enunciato legislativo sia sufficientemente pun-
tuale e dettagliato da consentire a chiunque di prevedere ragionevolmente, avuto riguardo alle
circostanze del caso, le conseguenze potenzialmente derivanti dalla propria condotta (Med-
vedyev and Others v. France, ECHR [GC], 2010, § 80; Khlaifia and others v. Italy, ECHR
[GC], 2016, § 92; Del Río Prada v. Spain, ECHR, [GC], 2013, § 125; Creangă v. Romania,
ECHR [GC], 2012, § 120). L’art. 5 § 1 CEDU non si limita dunque ad operare un rinvio al di-
ritto interno, ma sottende anche la qualità della legge, che implica la sufficiente accessibilità,
determinatezza e prevedibilità delle disposizioni che consentono una restrizione della libertà
personale quanto alla loro applicazione (Nasrulloyev v. Russia, ECHR, 2007, § 71; Khudo-
yorov v. Russia, ECHR, 2005, § 125; Ječius v. Lithuania, ECHR, 2000, § 56; Baranowski
v. Poland, ECHR, 2000, §§ 50-52; Amuur v. France, ECHR, 1996, § 50; Abdolkhani and
Karimnia v. Turkey, ECHR, 2009, § 130). Gli elementi rilevanti ai fini della individuazione
della qualità della legge sono, in particolare, la chiarezza delle disposizioni che disciplinano
la detenzione, la disponibilità per il ricorrente di un ricorso effettivo che consenta all’inte-
ressato di opporsi all’illegittimità e durata della restrizione della libertà personale (J. N. v.
366 Luca Mezzetti
United Kingdom, ECHR, 2016, § 77; Abdolkhani and Karimnia v.Turkey, ECHR, 2009,
§ 135; Garayev v. Azerbaijan, ECHR, 2010, § 99; Louled Massoud v. Malta, 2010, § 71)
e la compatibilità della privazione di libertà con la protezione dell’individuo contro forme di
arbitrio: Factors relevant to this assessment of the “quality of law” – which are referred to in
some cases as “safeguards against arbitrariness” – will include the existence of clear legal
provisions for ordering detention, for extending detention, and for setting time-limits for de-
tention (…); and the existence of an effective remedy by which the applicant can contest the
“lawfulness” and “length” of his continuing detention (…) In addition to the requirement of
“lawfulness”, Article 5 § 1 also requires that any deprivation of liberty should be in keeping
with the purpose of protecting the individual from arbitrariness (J. N. v. United Kingdom,
ECHR, 2016, §§ 77-78).
La “regolarità” della detenzione menzionata dall’art. 5 § 1 CEDU deve dunque misu-
rarsi non solo sulla base del parametro offerto dalla legge nazionale, ma dalla stessa Conven-
zione (Creangă v. Romania, ECHR [GC], 2012, § 84; A. and others v. United Kingdom,
ECHR, [GC], 2009, § 164) ed è nozione che varia secondo il tipo di detenzione. I principi
che fungono quali paradigmi ai fini della individuazione della illegittimità dell’azione delle
autorità nazionali si trovano compendiati in James, Wells and Lee v. United Kingdom,
ECHR, 2013, §§ 191-195 (First, detention will be “arbitrary” where, despite complying with
the letter of national law, there has been an element of bad faith or deception on the part of
the authorities (…) Second, the condition that there be no arbitrariness demands that both
the order to detain and the execution of the detention genuinely conform with the purpose
of the restrictions permitted by the relevant subparagraph of Article 5 § 1 (…) Third, for a
deprivation of liberty not to be arbitrary there must be some relationship between the ground
of permitted deprivation of liberty relied on and the place and conditions of detention (…)
Fourth, the requirement that detention not be arbitrary implies the need for a relationship of
proportionality between the ground of detention relied upon and the detention in question.
However, the scope of the proportionality test to be applied in a given case varies depending
on the type of detention involved) e in Saadi v. United Kingdom, ECHR, [GC], 2008, § 74
(To avoid being branded as arbitrary, therefore, such detention must be carried out in good
faith; it must be closely connected to the purpose of preventing unauthorised entry of the
person to the country; the place and conditions of detention should be appropriate, bearing
in mind that “the measure is applicable not to those who have committed criminal offences
but to aliens who, often fearing for their lives, have fled from their own country” (…); and the
length of the detention should not exceed that reasonably required for the purpose pursued).
A tali paradigmi deve aggiungersi il criterio della celerità e sollecitudine seguito dalle autori-
tà giurisdizionali nazionali in sede di reiterazione di una misura limitativa scaduta ovvero di
sostituzione di provvedimento viziato (Mooren v. Germany, ECHR, 2009, § 80: the speed
with which the domestic courts replaced a detention order which had either expired or had
been found to be defective is a further relevant element in assessing whether a person’s de-
tention must be considered arbitrary): secondo la Corte CEDU, peraltro, l’emanazione di un
nuovo ordine di carcerazione motivato entro un mese dalla scadenza dell’ordine originario
non ha reso illegittima la detenzione subita dal ricorrente (Minjat v. Switzerland, ECHR,
2003, §§ 46-48); diversamente, il periodo di oltre un anno successivo al rinvio da una corte
d’appello a corte di grado inferiore, durante il quale il ricorrente è rimasto in uno stato di
incertezza circa i motivi della propria detenzione, insieme con la mancata indicazione di un
termine per la pronuncia da parte del giudice del rinvio relativa alla legalità della detenzione
medesima, ha reso illegale la privazione di libertà della vittima (Khoudoїorov v. Russia,
ECHR, 2005, §§ 136-137).
In linea di principio una detenzione è regolare ove fondata su una pronuncia giuri-
sdizionale. Peraltro, la dichiarazione di irregolarità della detenzione da parte di una corte
di grado superiore non inficia necessariamente la validità di misure adottate medio tempore
(Bozano v. France, ECHR, 1986); analogamente, la detenzione è stata considerata legale
ove il giudice nazionale l’abbia ritenuta regolare pur avendo rilevato vizi nel procedimento
di detenzione (Erkalo v. Netherlands, ECHR, 1998, §§ 52, 55-56); parimenti, vizi dell’or-
dine di carcerazione non rendono automaticamente irregolare il periodo di detenzione (Yefi-
menko v. Russia, ECHR, 2013, §§ 102-108; Ječius v. Lithuania, ECHR, 2000, § 68; Ben-
ham v. United Kingdom, ECHR, 1996, §§ 42-47). D’altra parte, la Corte CEDU ha ritenuto
manifestamente invalidi ordini di carcerazione ove la vittima non sia stata adeguatamente
informata circa lo svolgimento di un’udienza (Khoudoїorov v. Russia, ECHR, 2005, § 129)
ovvero quando gli organi giurisdizionali interni non abbiano svolto le indagini relative alla
consistenza dei mezzi economici del ricorrente, previste dal diritto nazionale (Lloyd and
others v. United Kingdom, ECHR, 2005, § 108-116) o nell’ipotesi di insufficiente verifica
da parte delle giurisdizioni inferiori circa l’applicabilità di misure alternative alla detenzione
(Lloyd and others v. United Kingdom, ECHR, 2005, § 113).
Il difetto o la carenza di motivazione dei provvedimenti giudiziali limitativi della
libertà personale è parimenti parametro di riferimento della Corte CEDU in sede di verifica
della “regolarità” contemplata dall’art. 5 § 1 della Convenzione (S., V. and A. v. Denmark,
ECHR, [GC], 2018, § 92; Stašaitis v. Lithuania, ECHR, 2002, §§ 66-67; Khoudoїorov
v. Russia, ECHR, 2005, § 157). La violazione della norma convenzionale ricorre non solo
quando la detenzione provvisoria è stata disposta in difetto di motivazione, ma anche in caso
di omissione della indicazione della durata della detenzione medesima: tale elemento rientra
tra quelli considerati dalla Corte CEDU ai fini della prevedibilità del diritto nazionale quanto
alla possibilità per i consociati di agire consapevoli delle conseguenze penali delle loro azioni
e della sua attitudine ad offrire garanzie effettive contro la detenzione illegale (J. N. v. Uni-
ted Kingdom, ECHR, 2016, § 90; Meloni v. Switzerland, ECHR, 2008, § 53).
Confligge con il principio dello Stato di diritto, infine, la permanenza in stato di de-
tenzione di soggetto di cui una pronuncia giurisdizionale abbia ordinato la liberazione (As-
sanidzé v. Georgia, ECHR, [GC], 2004, § 173). Sebbene sia ammissibile ovvero inevitabile
un certo ritardo in sede di esecuzione di una decisione che abbia disposto la liberazione di un
detenuto (anche se sulle autorità nazionali incombe comunque il dovere di ridurre al minimo
i tempi procedurali: Giulia Manzoni v. Italy, ECHR, 1997, § 25), le formalità amministra-
tive che accompagnano la procedura di rimessa in libertà non possono comunque eccedere
un lasso di tempo di poche ore (Labita v. Italy, ECHR, [GC], 2000, § 172, ove il ritardo era
stato di un giorno; Ruslan Yakovenko v. Ukraine, ECHR, 2015, § 68, ove il ritardo era stato
di due giorni, e Quinn v. France, ECHR, 1995, § 39-43, ove il ritardo era stato di undici ore).
5. La tipologia delle restrizioni della libertà personale secondo

l’art. 5 § 1, lett. a) CEDU
Ai sensi dell’art. 5 § 1, lett. a) della Convenzione: 1. Ogni persona ha diritto alla
libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti e
nei modi previsti dalla legge: (a) se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte
di un tribunale competente.
Ai fini dell’applicazione della norma convenzionale è irrilevante la natura giuridica
della violazione (reato, delitto, contravvenzione, illecito disciplinare) che ha generato la di-
368 Luca Mezzetti
chiarazione di colpevolezza del soggetto: l’art. 5 § 1 lett. a) si applica infatti ad ogni “con-
danna” che comporti una privazione della libertà personale disposta da un tribunale naziona-
le, derivante da un’infrazione che il diritto domestico qualifichi come penale o disciplinare
(Engel and others v. Netherlands, ECHR, 1976, § 68; Galstyan v. Armenia, ECHR, 2007,
§ 46.).
Affinché ricorra l’ipotesi di una “condanna” deve sommarsi alla dichiarazione di col-
pevolezza l’inflizione di una pena o di altre misure privative della libertà personale (Del Río
Prada v. Spain, ECHR, [GC], 2013, § 125; James, Wells and Lee v. United Kingdom,
ECHR, 2013, §189; M. v. Germany, ECHR, 2009, § 87; van Droogenbroek v. Belgium,
ECHR, 1982, § 35; B. v. Austria, ECHR, 1990, § 38). Su tale versante, fatti salvi i profili
riguardanti pene o trattamenti inumani o degradanti, che rientrano nella sfera di applicazione
dell’art. 3 CEDU (v. supra, cap. I), e se esulano dall’ambito applicativo della Convenzione
le questioni concernenti l’adeguatezza delle pene, sottratte alla competenza della Corte di
Strasburgo quanto all’individuazione del rapporto di proporzionalità tra reato ed entità della
detenzione, cionondimeno le misure relative all’esecuzione della pena o ai benefici peniten-
ziari possono incidere sul diritto garantito dall’art. 5 CEDU in quanto la durata effettiva della
restrizione di libertà di un condannato dipende dalla loro applicazione (Aleksandr Aleksan-
drov v. Russia, ECHR, 2018, § 22; Khamtokhu and Aksenchik v. Russia, ECHR, [GC],
2017, § 55-56).
Analoghi problemi di raccordo ed eventuale intreccio-sovrapposizione si pongono
avuto riguardo all’ambito applicativo dell’art. 6 CEDU, relativo al giusto processo: infatti,
se una condanna è conseguenza di un procedimento palesemente contrario alle disposizioni
dell’art. 6 o ai principi che vi sono consacrati, la privazione della libertà personale che ne
deriva non può trovare una base di giustificazione nell’art. 5 § 1 lett. a) (Willcox and Hur-
ford v. United Kingdom, ECHR, 2013, § 95, ove è rinvenibile una tipologia esemplificativa
di fattispecie capaci di dare luogo ad un diniego di giustizia: conviction in absentia with
no possibility subsequently to obtain a fresh determination of the merits of the charge; a
trial which is summary in nature and conducted with a total disregard for the rights of the
defence; detention without any access to an independent and impartial tribunal to have the
legality of the detention reviewed; the deliberate and systematic refusal of access to a lawyer,
especially for an individual detained in a foreign country; and the admission of evidence
obtained by torture).
Analogamente, ai fini dell’individuazione dell’organo competente a pronunciare la sen-
tenza di condanna – “tribunale” – cui consegue la privazione della libertà personale, fonda-
mentale è il riferimento al primo comma dell’art. 6 CEDU, al cui commento si fa rinvio, che
implica comunque – giova anticiparlo – la terzietà del giudice rispetto alle parti processuali,
l’indipendenza della giurisdizione rispetto agli altri poteri e il rispetto delle garanzie previste
dal diritto processuale (Weeks v. United Kingdom, ECHR, 1987, § 61; De Wilde, Ooms and
Versyp v. Belgium, ECHR, 1971, § 78). L’organo che ha disposto la restrizione della libertà
personale non deve rivestire attribuzioni di natura meramente consultiva e deve essere dotato
della competenza a pronunciarsi sulla legalità della detenzione e a disporre la liberazione della
vittima in caso di detenzione illegale (X. v. United Kingdom, ECHR, 1981, § 61; Weeks v.
United Kingdom, ECHR, 1987, § 61).
Non può ritenersi “competente”, infine, un tribunale la cui composizione non sia pre-
vista dalla legge (Yefimenko v. Russia, ECHR, 2013, § 109-111).
La detenzione in seguito a condanna cui accenna la lett. a) dell’art. 5 § 1 è locuzione
che non implica una mera successione cronologica tra la seconda e la prima: la detenzione
deve derivare dalla condanna e intervenire quale conseguenza della medesima, dovendo esi-
stere un sufficiente nesso di causalità tra la condanna e la restrizione della libertà (Del Río
Prada v. Spain, ECHR, [GC], 2013, § 124: the word “after” in sub-paragraph (a) does not
simply mean that the detention must follow the “conviction” in point of time: in addition,
the “detention” must result from, “follow and depend upon” or occur “by virtue of” the
“conviction”. In short, there must be a sufficient causal connection between the two. Cfr. al-
tresì Weeks v. the United Kingdom, ECHR, 1987, § 42; Stafford v. the United Kingdom,
ECHR, [GC], 2002, § 64; James, Wells and Lee v. United Kingdom, ECHR, 2013, §189;
Monnell and Morris v. United Kingdom, ECHR, 1987, § 40).
Il descritto nesso di causalità è peraltro destinato ad affievolirsi col trascorrere del
tempo e finanche a recidersi nelle ipotesi di pronunce giurisdizionali di re-incarcerazione o
di prolungamento di una detenzione provvisoria fondate su motivi privi di una base fonda-
tiva nella ratio legis ovvero su una interpretazione della legge viziata da irragionevolezza:
in tali ipotesi, la detenzione originariamente regolare è suscettibile di tradursi in illegale e
pertanto incompatibile con l’art. 5 § 1 CEDU (M. v. Germany, ECHR, 2009, § 88; H. W. v.
Germany, ECHR, 2014, § 102).
Varie forme di restrizione preventiva della libertà disposte in via alternativa alla car-
cerazione sono state assimilate dalla Corte di Strasburgo ad una detenzione stabilita “in se-
guito a condanna da parte di un tribunale competente”. In tali circostanze, la privazione della
libertà non è associata ad una sanzione e non ne discende, ma deriva da altra misura privativa
della libertà (Ruslan Yakovenko v. Ukraine, ECHR, 2015, § 51; van Droogenbroek v. Bel-
gium, ECHR, 1982, § 33-42; M. v. Germany, ECHR, 2009, § 96; James, Wells and Lee v.
United Kingdom, ECHR, 2013, §197-199).
Il rigetto dell’istanza di liberazione di un detenuto può rivelarsi incompatibile con la
carcerazione preventiva disposta dal giudice per pericolo di recidiva ove il ricorrente non
possa avvalersi degli strumenti – ad esempio una terapia adeguata – che gli consentano di
dimostrare il venir meno del pericolo (Klinkenbuß v. Germany, ECHR, 2016, § 47). Analo-
gamente, la reiterazione della detenzione motivata sulla base di esigenze di tutela dell’ordine
pubblico e della sicurezza appare ingiustificata ove il giudice nazionale non disponga di ele-
menti sufficienti per valutare la permanente pericolosità del ricorrente in quanto non assistito
dal parere di periti che si esprimano sull’avvio dei necessari trattamenti sanitari (Tim Henrik
Bruun Hansen v. Denmark, ECHR, 2019, §§ 77-78).
La condizione di detenuto in seguito a condanna da parte di un tribunale competente ai
sensi dell’art. 5 § 1 CEDU decorre a partire dalla sentenza di primo grado, anche se non anco-
ra esecutiva e suscettibile di impugnazione (Ruslan Yakovenko v. Ukraine, ECHR, 2015, §
46), non potendosi interpretare la locuzione di condanna come riferita in senso restrittivo alle
ipotesi di condanna in via definitiva. Se dunque la funzione di tutela dell’art. 5 § 1 si esplica
già a partire dalla prima fase processuale, parimenti viene in rilievo la garanzia contemplata
dall’art. 6 CEDU quanto all’osservanza dei principi del giusto processo durante le fasi del
giudizio di appello e di cassazione (Wemhoff v. Germany, ECHR, 1967, § 9).

l’art. 5 § 1, lett. b) CEDU
Ai sensi dell’art. 5 § 1, lett. b) della Convenzione: 1. Ogni persona ha diritto alla
nei modi previsti dalla legge: (b) se si trova in regolare stato di arresto o di detenzione per
370 Luca Mezzetti
violazione di un provvedimento emesso, conformemente alla legge, da un tribunale o allo

scopo di garantire l’esecuzione di un obbligo prescritto dalla legge.
I termini utilizzati nel testo ora richiamato, ove rapportati al nostro ordinamento, sono
capaci di generare un tendenziale disorientamento, in quanto l’arresto cui accenna la norma
convenzionale sembra preferibilmente assimilabile all’accompagnamento coattivo, mentre il
riferimento allo scopo di garantire l’esecuzione di un obbligo prescritto dalla legge pare iden-
tificabile con il trattenimento finalizzato all’identificazione del soggetto. La giurisprudenza
della Corte di Strasburgo, peraltro, ha declinato in modo poliedrico, come si noterà infra, le
fattispecie evidenziate dalla disposizione in commento.
Presupposto delle privazioni di libertà menzionate in seno al primo segmento dell’art.
5 § 1 lett. b) è la conoscibilità da parte della persona arrestata o detenuta del provvedimento
emesso da un tribunale e la possibilità di ottemperarvi (Beiere v. Latvia, ECHR, 2011, §§ 49-
50). In tal senso, la Corte europea dei diritti dell’uomo considera di fondamentale rilevanza
il punto di equilibrio che le autorità nazionali sono chiamate a individuare tra l’osservanza,
in una società democratica, di provvedimenti emanati da un tribunale conformemente alla
legge, da una parte, e il diritto alla libertà personale, dall’altra. Vengono in rilievo, ai fini
descritti, i fini del provvedimento, la possibilità materiale di darvi applicazione e la durata
della restrizione della libertà. Il criterio della proporzionalità, in altri termini, acquista su tale
versante una pregnanza particolare (Gatt. v. Malta, ECHR, 2010, § 40). In particolare, un
arresto appare incompatibile con la Convenzione ove possa ottenersi l’esecuzione di un ob-
bligo prescritto dalla legge mediante provvedimenti meno severi (Khodorkoskyi v. Russia,
ECHR, 2011, § 136); d’altra parte, il principio di proporzionalità implica il conseguimento di
un equilibrio tra le esigenze di una società democratica di garantire l’esecuzione immediata
dell’obbligo e la rilevanza della libertà personale (Saadi v. United Kingdom, ECHR, [GC],
2008, § 70). A tal fine, vengono in rilievo secondo la Corte di Strasburgo la natura dell’obbli-
go derivante dalla legislazione applicabile, l’oggetto ed i fini del medesimo, la persona dete-
nuta e le circostanze che ne hanno provocato la restrizione di libertà, la durata di quest’ultima
(S., V. and A. v. Denmark, ECHR, [GC], 2018, § 75; Vasileva v. Denmark, ECHR, 2003, §
38; Epple v. Germany, ECHR, 2005, § 37).
A titolo esemplificativo, si è ritenuto che la fattispecie isolata dalla prima parte della
lett. b) ricorresse in casi relativi al mancato pagamento di un’ammenda stabilita da un tribu-
nale (Velinov v. Former Yugoslav Republic of Macedonia, ECHR, 2013; Airey v. Ireland,
Comm., 1976), al rifiuto di sottoporsi ad un esame psichiatrico (X. v. Germany, Comm.,
1975) o ad un prelievo ematologico disposto da un tribunale (X. v. Austria, Comm., 1979),
alla violazione degli arresti domiciliari (Freda v. Italy, Comm., 1980), all’inosservanza di
provvedimento di affidamento di un figlio a uno dei genitori (Paradis v. Germany, ECHR,
2003), al rifiuto di ottemperare ad intimazioni (Steel and others v. United Kingdom, 1998),
all’inosservanza delle condizioni di una liberazione su cauzione (Gatt. v. Malta, ECHR,
2010) e all’internamento in un ospedale psichiatrico (Trutko v. Russia, ECHR, 2016; Beiere
v. Latvia, ECHR, 2011).
La seconda parte della lett. b) ammette la restrizione della libertà personale ove debba
garantirsi l’adempimento di un obbligo previsto dalla legge. Da una parte grava dunque sul
soggetto interessato un obbligo non ancora adempiuto e, dall’altra, la privazione della libertà
è finalizzata a garantire l’esecuzione dell’obbligo senza rivestire carattere punitivo. Il fon-
damento giustificativo della restrizione della libertà personale viene dunque meno a partire
dall’adempimento dell’obbligo (S., V. and A. v. Denmark, ECHR, [GC], 2018, §§ 80-81;
Vasileva v. Denmark, ECHR, 2003, § 36).
A titolo esemplificativo, si è ritenuto che la fattispecie isolata dalla seconda parte

della lett. b) ricorresse in casi relativi all’obbligo di sottoporsi a un controllo di sicurezza al
momento dell’ingresso sul territorio nazionale (McVeigh and others v. United Kingdom,
Comm., 1981), all’obbligo di declinare le proprie generalità (Vasileva v. Denmark, ECHR,
2003; Novotka v. Slovakia, ECHR, 2003; Sarigiannis v. Italy, ECHR, 2011), all’obbligo di
sottoporsi ad un esame psichiatrico (Nowicka v. Poland, ECHR, 2002), al divieto di dimora
(Epple v. Germany, ECHR, 2005), all’obbligo di presentarsi ad un commissariato per un
interrogatorio (Iliya Stefanov v. Bulgaria, ECHR, 2008; Osypenko v. Ukraine, ECHR,
2010; Khodorkoskyi v. Russia, ECHR, 2011), all’obbligo di non turbare l’ordine pubblico
commettendo un’infrazione penale (Ostendorf v. Germany, ECHR, 2013), infine all’obbli-
go di rivelare il luogo in cui si trovano i beni oggetto di sequestro conservativo disposto quale
garanzia di debiti fiscali (Göthlin v. Sweden, ECHR, 2014).

l’art. 5 § 1, lett. c) CEDU
Ai sensi dell’art. 5 § 1, lett. c) della Convenzione: 1. Ogni persona ha diritto alla
nei modi previsti dalla legge: c) se è stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi
all’autorità giudiziaria competente, quando vi sono motivi plausibili di sospettare che egli
abbia commesso un reato o vi sono motivi fondati di ritenere che sia necessario impedirgli di
commettere un reato o di darsi alla fuga dopo averlo commesso.
Dalla disposizione testé richiamata si deduce la correlazione instaurata dalla mede-
sima tra la finalità della traduzione del soggetto dinanzi all’autorità giudiziaria competente
e le misure di privazione della libertà (arresto o detenzione) fondate su una delle ragioni
giustificative indicate (indizi della commissione di un reato, necessità di evitare la commis-
sione di un reato, pericolo di fuga successiva alla commissione del reato). Se si ha riguardo
al fatto che la Corte di Strasburgo ha ritenuto legittima la restrizione della libertà personale
anche al fine di evitare il rischio di inquinamento probatorio (Belchev v. Bulgaria, ECHR,
2004), tali ragioni rivelano una sostanziale conformità a quelle delineate dall’art. 274 del
codice di procedura penale italiano. Tale tipologia è stata infine integrata da pronuncia della
Corte medesima che ha ritenuto giustificato il mantenimento della restrizione anche al fine
di scongiurare problemi di ordine pubblico derivanti dalla scarcerazione di un imputato per
gravi reati (Kemmache v. France [1], ECHR, 1991).
Con riferimento alla prima delle ipotesi configurate dalla norma in oggetto, la persona
sospettata della commissione di un reato può essere sottoposta a restrizione della libertà per-
sonale, al fine della sua traduzione dinanzi all’autorità giudiziaria competente, solo nell’am-
bito di un procedimento penale (Şahin Alpay v. Turkey, ECHR, 2018, § 103; Schwabe and
M.G. v. Germany, ECHR, 2011, § 72; Ječius v. Lithuania, ECHR, 2000, § 50).
La plausibilità dei motivi di sospetto su cui deve fondarsi l’arresto costituisce un ele-
mento fondamentale ai fini della tutela offerta dall’art. 5, § 1 lett. c) (Mehmet Hasan Altan
v. Turkey, ECHR, 2018, § 124; Fernandes Pedroso v. Portugal, ECHR, 2018, § 87): tali
motivi devono porsi in un rapporto di stretta correlazione rispetto a fatti o notizie capaci di
persuadere un osservatore obiettivo che il soggetto interessato possa avere commesso il reato
(Ilgar Mammadov v. Azerbaijan, ECHR, 2014, § 88; Erdagöz v. Turkey, ECHR, 1997,
§51; Fox, Campbell and Hartley v. United Kingdom, ECHR, 1990, § 32). L’omissione di
un’inchiesta appropriata sui fatti oggetto di una denuncia al fine di verificarne la fondatezza
372 Luca Mezzetti
è pertanto suscettibile di tradursi in una violazione dell’art. 5 § 1 lett. c). Ai fini dell’indivi-
duazione dello standard minimo della plausibilità dei motivi di sospetto di avvenuta com-
missione di un reato, la Corte EDU ha enunciato una serie di parametri, che coincidono, nel
complessivo quadro fattuale, con lo status del ricorrente, la sequenza degli eventi, le modalità
delle investigazioni e la condotta delle autorità nazionali: The requirement that the suspicion
must be based on reasonable grounds forms an essential part of the safeguard against arbi-
trary arrest and detention. As a general rule, problems concerning the existence of a “reaso-
nable suspicion” arise at the level of the facts. The very specific context of the present case
calls for a high level of scrutiny of the facts. The Court’s task is to verify whether there existed
sufficient objective elements that could lead an objective observer to reasonably believe that
the applicant might have committed the acts alleged by the prosecuting authorities (ibid., §
94). Besides, the Court has to have regard to all the relevant circumstances in order to be
satisfied that objective information existed showing that the suspicion against the applicants
was “reasonable”. In this connection, at the outset, the Court considers it necessary to have
regard to the general context of the facts of this particular case (Ibrahimov and Mamma-
dov v. Azerbaijan, ECHR, 2020, § 113 e 131; cfr. altresì Rasul Jafarov v. Azerbaijan,
ECHR, 2016, § 120). Testimonianze indirette non confermate provenienti da informatori
anonimi sono state considerate dalla Corte di Strasburgo insufficienti ai fini dell’esistenza
di motivi plausibili di sospetto del coinvolgimento del ricorrente in attività mafiose (Labita
v. Italy, ECHR, 2000, § 156 ss.). Per converso, dichiarazioni incriminanti successivamente
ritrattate non potrebbero compromettere l’esistenza di plausibili motivi di sospetto circa la
condotta del ricorrente né incidere sulla legalità del mandato d’arresto (Talat Tepe v. Tur-
key, ECHR, 2005, § 61).
La seconda ipotesi configurata (la necessità di impedire la commissione di nuovi re-
ati) non può concepirsi quale base di legittimazione di una politica di prevenzione contro
una persona o una categoria di persone ritenute pericolose in quanto proclivi a delinquere:
si tratta di ragione giustificativa della privazione della libertà che offre unicamente agli Stati
lo strumento per evitare una condotta illecita concreta e specifica, con specifico riferimento
al luogo ed al momento della sua commissione, nonché alle potenziali vittime. A tali fini, la
privazione di libertà risulta conforme alla norma convenzionale ove le autorità domestiche
dimostrino in modo convincente che l’interessato avrebbe commesso un’infrazione in caso di
mancato arresto: this provision does not, according to the Court’s established case-law, per-
mit a policy of general prevention directed against an individual or a category of individuals
who are perceived by the authorities, rightly or wrongly, as being dangerous or having the
propensity to commit unlawful acts. This ground of detention does no more than afford the
Contracting States a means of preventing a concrete and specific offence (…) as regards, in
particular, the place and time of its commission and its victim(s) (…). This can be seen both
from the use of the singular (“an offence”) and from the object of Article 5, namely to ensure
that no one should be dispossessed of his or her liberty in an arbitrary fashion (…). The con-
dition that there should be no arbitrariness also demands that both the order to detain and
the execution of the detention genuinely conform to the purpose of the restrictions permitted
by the relevant sub-paragraph of Article 5 § 1 (…). Where, for example, detention is sought
to be justified by reference to the first limb of Article 5 § 1 (c) in order to bring a person be-
fore the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence,
the Court has insisted upon the need for the authorities to furnish some facts or information
which would satisfy an objective observer that the person concerned may have committed
the offence in question (…). Similarly, the Court is of the view that in order for a detention
to be justified under the second limb of Article 5 § 1 (c), the authorities must show convin-
cingly that the person concerned would in all likelihood have been involved in the concrete
and specific offence, had its commission not been prevented by the detention (S., V. and A.
v. Denmark, ECHR, 2018, §§ 89-91). La seconda ipotesi contemplata dalla lett. c) dell’art.
5 § 1 costituisce pertanto un motivo di restrizione della libertà personale diverso dall’ipotesi
precedente (sospetto di avvenuta commissione di un reato) e si applica a restrizioni adottate
in via preventiva al di fuori di un procedimento penale (S., V. and A. v. Denmark, ECHR,
2018, §§ 114-116).
Analoga dimostrazione incombe sulle autorità nazionali circa la proporzionalità tra la
misura di restrizione adottata e il fine perseguito (Ladent v. Poland, ECHR, 2008, § 55-56;
Vasiliciuc v. Moldova, ECHR, 2017, § 40): il criterio di necessità delle misure restrittive
implica la preventiva valutazione dell’applicabilità di misure meno severe, avuto riguardo
alla tutela dell’interesse pubblico e/o privato. Il reato (potenziale) deve essere grave e tale
da comportare un rischio per la vita o l’integrità fisica delle persone o una minaccia ai beni.
Lo stato di restrizione della libertà, inoltre, deve cessare una volta venuta meno la minaccia,
esigenza che implica il monitoraggio della situazione da parte delle autorità competenti, co-
stituendo parimenti la durata della restrizione un elemento di centrale rilevanza (S., V. and
A. v. Denmark, ECHR, 2018, § 161).

l’art. 5 § 1, lett. d) CEDU
Ai sensi dell’art. 5 § 1, lett. d) della Convenzione: 1. Ogni persona ha diritto alla
nei modi previsti dalla legge: d) se si tratta della detenzione regolare di un minore decisa
allo scopo di sorvegliare la sua educazione oppure della sua detenzione regolare al fine di
tradurlo dinanzi all’autorità competente.
La prima fattispecie configurata dalla lett. d) consente una restrizione della libertà
personale del minore nel suo interesse, prescindendo dal sospetto dell’avvenuta commissione
di un reato o dalla sua considerazione quale persona “a rischio” (D. L. v. Bulgaria, ECHR,
2016, § 71). D’altra parte, il riferimento al ricovero in riformatorio che si evince dalla mede-
sima disposizione non implica una sistematica assimilazione alla didattica, potendo includere
tale esperienza vari aspetti dell’esercizio da parte delle autorità competenti di diritti genito-
riali a tutela del minore (in the context of the detention of minors, the words “educational su-
pervision” must not be equated rigidly with notions of classroom teaching: in the context of
a young person in local authority care, educational supervision must embrace many aspects
of the exercise, by the local authority, of parental rights for the benefit and protection of the
person concerned: P. and S. v. Poland, ECHR, 2013, § 147; cfr. inoltre Ichin and others
v. Ukraine, ECHR, 2011, § 39; D. G. v. Ireland, ECHR, 2002, § 80). La componente for-
mativa di base rappresenta peraltro un fattore fondamentale del riformatorio, ove la didattica
deve svolgersi di norma in conformità ai programmi scolastici ordinari, ciò al fine di evitare
lacune nel processo di istruzione dei minori sottoposti a privazione di libertà, anche di quelli
internati in centri di detenzione provvisoria e per una durata limitata di tempo (in order to
avoid gaps in their education, schooling in line with the normal school curriculum should
be standard practice for all minors deprived of their liberty and placed under the State’s re-
sponsibility, even when they are placed in a temporary detention centre for a limited period
of time: Blokhin v. Russia, ECHR, [GC], 2016, § 170).
374 Luca Mezzetti
Non rientra tra gli scopi contemplati dalla lett. d) la privazione di libertà finalizzata
alla rieducazione comportamentale o ad impedire la recidiva di un minore (Blokhin v. Rus-
sia, ECHR, [GC], 2016, § 171). Tale disposizione non impedisce peraltro l’adozione di una
misura di custodia provvisoria che funga da provvedimento preliminare rispetto alla sotto-
posizione al regime del riformatorio, pur senza rivestirne il carattere: in tale ipotesi la priva-
zione di libertà deve tradursi quanto prima nella effettiva applicazione del regime medesimo
all’interno di un istituto specializzato che possieda le risorse adeguate alle finalità perseguite
(Bouamar v. Belgium, ECHR, 1988, § 50). L’assegnazione di un minore ad un istituto de-
ve inoltre risultare strettamente connessa all’obiettivo dell’educazione correzionale e porsi
quale misura estrema conforme all’interesse superiore del minore, in quanto tale diretta alla
prevenzione di gravi rischi per lo sviluppo del medesimo (D. L. v. Bulgaria, ECHR, 2016, §
74). Spetta comunque agli Stati che abbiano adottato un sistema di educazione correzionale
che implichi restrizioni della libertà personale dotarsi di infrastrutture adeguate in termini
di sicurezza e didattica (A. and others v. Bulgaria, ECHR, 2011, § 69; D. G. v. Ireland,
ECHR, 2002, § 79).
La seconda fattispecie configurata dalla lett. d) concerne la detenzione regolare di un
minore al fine della sua traduzione davanti all’autorità competente: si tratta di disposizione
relativa alla restrizione della libertà personale del minore in via preventiva rispetto ad un
processo civile o amministrativo, che si differenzia dunque dalla privazione di libertà con-
templata dalla precedente lett. c) riferita ad un processo penale.

l’art. 5 § 1, lett. e) CEDU
Ai sensi dell’art. 5 § 1, lett. e) della Convenzione: 1. Ogni persona ha diritto alla li-
bertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti e nei
modi previsti dalla legge: e) se si tratta della detenzione regolare di una persona suscettibile
di propagare una malattia contagiosa, di un alienato, di un alcolizzato, di un tossicomane o
di un vagabondo.
L’art. 5 § 1 lett. e) CEDU si riferisce ad una articolata tipologia di soggetti – persone
capaci di propagare una malattia contagiosa, alienati, alcolizzati, tossicomani, vagabondi –
accomunate dal denominatore della potenziale privazione della libertà ai fini della sottoposi-
zione a trattamento sanitario e/o alla luce di ragioni di politica sociale: there is a link between
all those persons in that they may be deprived of their liberty either in order to be given
medical treatment or because of considerations dictated by social policy, or on both medical
and social grounds (Enhorn v. Sweden, ECHR, 2005, § 43). La restrizione della libertà
delle categorie di soggetti socialmente disadattati menzionati dalla disposizione in oggetto si
giustifica non solo avuto riguardo alla loro pericolosità per la sicurezza e l’ordine pubblico,
ma anche nel loro interesse ad un internamento: a predominant reason why the Convention
allows the persons mentioned in paragraph 1 (e) of Article 5 to be deprived of their liberty is
not only that they are a danger to public safety but also that their own interests may neces-
sitate their detention (Enhorn v. Sweden, ECHR, 2005, § 43; cfr. altresì Witold Litwa v.
Poland, ECHR, 2000, § 60; Guzzardi v. Italy, ECHR, 1980, § 98).
I parametri di valutazione della regolarità della detenzione di una persona suscettibile
di propagare una malattia contagiosa concernono la pericolosità della medesima per la sanità
e la sicurezza pubblica e l’insufficienza di altre misure, meno severe, al fine di arginare la
propagazione dell’epidemia: the essential criteria when assessing the “lawfulness” of the
detention of a person “for the prevention of the spreading of infectious diseases” are whether
the spreading of the infectious disease is dangerous to public health or safety, and whether
detention of the person infected is the last resort in order to prevent the spreading of the
disease, because less severe measures have been considered and found to be insufficient to
safeguard the public interest. When these criteria are no longer fulfilled, the basis for the
deprivation of liberty ceases to exist (Enhorn v. Sweden, ECHR, 2005, § 44).
La definizione di “alienato” – la seconda categoria cui si riferisce la lett. e) – non è
agevole, anche in considerazione della costante evoluzione della psichiatria, sia sul versante
medico sia su quello sociale: la Corte di Strasburgo ha comunque ritenuto che il capoverso
in commento non autorizzi la detenzione di un soggetto per il solo fatto che le sue idee o
il suo comportamento si discostano da consolidate norme di convivenza sociale: the term
“a person of unsound mind” does not lend itself to precise definition since psychiatry is
an evolving field, both medically and in social attitudes. However, it cannot be taken to
permit the detention of someone simply because his or her views or behaviour deviate from
established norms (Rakevitch v. Russia, ECHR, 2004, § 26; cfr. altresì Winterwerp v. the
Netherlands, ECHR, 1979, § 37). Tre condizioni devono ricorrere, in particolare, al fine
della qualificazione di un soggetto come alienato e della sua sottoposizione a restrizione
della libertà personale: lo stato di alienazione deve essere asseverato da una perizia medica
oggettiva, fatti salvi i casi di internamento d’urgenza; un rapporto di diretta causalità tra il
disturbo mentale del soggetto e l’internamento; la persistenza del disturbo mentale durante
il periodo dell’internamento (An individual cannot be deprived of his liberty as being of
“unsound mind” unless the following three minimum conditions are satisfied: firstly, he must
reliably be shown to be of unsound mind, that is, a true mental disorder must be established
before a competent authority on the basis of objective medical expertise; secondly, the mental
disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; thirdly, the vali-
dity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder: Ilnseher v.
Germany, ECHR, [GC], 2018, § 127; cfr. altresì Constancia v. Netherlands, ECHR, 2015,
§ 26; Ruiz Rivera v. Switzerland, ECHR, 2014, § 59; Stanev v. Bulgaria, ECHR, [GC],
2012, § 145; S. R. v. Netherlands, ECHR, 2012, § 31; D. D. v. Lithuania, ECHR, 2012, §
156; Kallweit v. Germany, ECHR, 2011, § 45; Chtoukatourov v. Russia, ECHR, 2008, §
114; Varbanov v. Bulgaria, ECHR, 2000, § 45; Winterwerp v. the Netherlands, ECHR,
1979, § 39). Con riferimento al secondo dei requisiti indicati, in particolare, l’internamento
di persona affetta da un disturbo mentale può rivelarsi necessario non solo a fini di attuazione
di terapia preordinata alla guarigione o al miglioramento del suo stato di salute psichica, ma
anche, in funzione preventiva, a fini di controllo e vigilanza diretti ad impedire che il soggetto
dia luogo ad atti autolesivi o a danno altrui: a mental disorder may be considered as being of
a degree warranting compulsory confinement if it is found that the confinement of the person
concerned is necessary because the person needs therapy, medication or other clinical tre-
atment to cure or alleviate his condition, but also where the person needs control and super-
vision to prevent him from, for example, causing harm to himself or other persons (Ilnseher
v. Germany, ECHR, [GC], 2018, § 133; cfr. altresì Petschulies v. Germany, ECHR, 2016,
§ 61; Hutchison Reid v. the United Kingdom, ECHR, 2003, § 52). Con riferimento al terzo
dei requisiti indicati, il momento temporale di accertamento dello stato di alienazione men-
tale coincide con l’adozione della misura di privazione della libertà (Ilnseher v. Germany,
ECHR, [GC], 2018, § 134). Le autorità nazionali devono comunque considerare l’eventuale
evoluzione della salute mentale del soggetto internato successivamente al provvedimento
di restrizione della libertà dell’alienato (Ilnseher v. Germany, ECHR, [GC], 2018, § 134).
376 Luca Mezzetti
Componente fondamentale della regolarità della privazione della libertà personale è

rappresentata dall’attuazione di una terapia adeguata, dovendo ogni forma di detenzione di
persone affette da malattie mentali perseguire un fine terapeutico e puntare alla guarigione
o al miglioramento dei disturbi mentali, ivi compresa la riduzione o il controllo della peri-
colosità (Rooman v. Belgium, ECHR, 2019, § 208). Tale privazione persegue pertanto un
duplice obiettivo, di protezione sociale nell’interesse generale e terapeutico nell’interesse
individuale della persona alienata: the deprivation of liberty contemplated by Article 5 § 1
(e) has a dual function: on the one hand, the social function of protection, and on the other
a therapeutic function that is related to the individual interest of the person of unsound mind
in receiving an appropriate and individualised form of therapy or course of treatment. The
need to ensure the first function should not, a priori, justify the absence of measures aimed at
discharging the second. It follows that, under Article 5 § 1 (e), a decision refusing to release
an individual in compulsory confinement may become incompatible with the initial objecti-
ve of preventive detention contained in the conviction judgment if the person concerned is
detained due to the risk that he or she may reoffend, but at the same time is deprived of the
measures – such as appropriate therapy – that are necessary in order to demonstrate that he
or she is no longer dangerous: Rooman v. Belgium, ECHR, [GC], 2019, § 210).
Avuto riguardo all’identificazione degli alcolizzati, la disposizione non ammette sola-
mente la detenzione di soggetti affetti da sindrome patologica costituita dalla dipendenza dal
consumo di alcol, ma anche di persone vittime dell’abuso di alcolici, ciò al fine di limitare gli
effetti nefasti del consumo di sostanze alcoliche per il singolo e la società ovvero per evitare
una condotta pericolosa conseguente all’ingestione delle sostanze medesime: Article 5 § 1 (e)
of the Convention should not be interpreted as only allowing the detention of “alcoholics” in
the limited sense of persons in a clinical state of “alcoholism”. There is nothing in the text
of Article 5 to suggest that this provision prevents that measure from being applied by the
State to an individual abusing alcohol, in order to limit the harm caused by alcohol to himself
and the public, or to prevent dangerous behaviour after drinking. On this point, the Court
observes that there can be no doubt that the harmful use of alcohol poses a danger to society
and that a person who is in a state of intoxication may pose a danger to himself and others,
regardless of whether or not he is addicted to alcohol. Therefore, under Article 5 § 1 (e) of the
Convention, persons who are not medically diagnosed as “alcoholics”, but whose conduct
and behaviour under the influence of alcohol pose a threat to public order or themselves,
can be taken into custody for the protection of the public or their own interests, such as their
health or personal safety (Kharin v. Russia, ECHR, 2011, § 34). Ne deriva la regolarità della
detenzione, a fini di interesse pubblico o personale (salute e sicurezza), di persone la cui con-
dotta sotto gli effetti delle sostanze alcoliche costituisce un pericolo per l’ordine pubblico o
per gli stessi consumatori, ciò anche in assenza di una espressa diagnosi di alcolismo (Hilda
Hafsteinsdóttir v. Iceland, ECHR, 2004, § 42). Il mero consumo di alcol, d’altra parte, non
legittima la privazione di libertà del soggetto (Petschulies v. Germany, ECHR, 2016, § 65;
Witold Litwa v. Poland, ECHR, 2000, §§ 61-64).
La giurisprudenza CEDU concernente i vagabondi, ultima categoria cui fa riferimento
la lett. e), è sporadica. Basandosi sull’art. 347 del codice penale belga, la Corte di Strasburgo
ha ricondotto a tale categoria i soggetti privi di fissa dimora, senza lavoro e che non eserci-
tano abitualmente un mestiere o una professione (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium,
ECHR, 1971, § 68). Un riferimento alle categorie degli oziosi, dei vagabondi abituali validi
al lavoro non provveduti di mezzi di sussistenza o sospetti di vivere col ricavato di azioni
delittuose e delle persone designate dalla pubblica voce come pericolose socialmente, è rin-
venibile nell’ordinamento giuridico italiano in seno all’art. 164 del testo unico delle leggi di
pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773.
10. La tipologia delle restrizioni della libertà personale

secondo l’art. 5 § 1, lett. f) CEDU
Ai sensi dell’art. 5 § 1, lett. f) della Convenzione: 1. Ogni persona ha diritto alla
nei modi previsti dalla legge: f) se si tratta dell’arresto o della detenzione regolari di una
persona per impedirle di entrare illegalmente nel territorio, oppure di una persona contro la
quale è in corso un procedimento d’espulsione o d’estradizione.
La norma in oggetto consente agli Stati di sottoporre a restrizione la libertà personale
degli stranieri nell’ambito del controllo dei flussi migratori: poiché il primo capoverso della
norma medesima ammette la detenzione di un richiedente asilo o di altro migrante prima
dell’autorizzazione statale all’ingresso degli stessi, tale privazione della libertà personale de-
ve essere in sintonia con il fine generale perseguito dall’art. 5 CEDU, vale a dire la tutela del
diritto alla libertà e sicurezza personale e la garanzia di ciascuno contro spoliazioni illegali
della medesima: 64. Whilst the general rule set out in Article 5 § 1 is that everyone has the
right to liberty, Article 5 § 1 (f) provides an exception to that general rule, permitting States
to control the liberty of aliens in an immigration context. As the Court has remarked before,
subject to their obligations under the Convention, States enjoy an “undeniable sovereign
right to control aliens’ entry into and residence in their territory” (...). It is a necessary
adjunct to this right that States are permitted to detain would-be immigrants who have ap-
plied for permission to enter, whether by way of asylum or not. It is evident from the tenor of
the judgment in Amuur that the detention of potential immigrants, including asylum-seekers,
is capable of being compatible with Article 5 § 1 (f). 65. On this point, the Grand Chamber
agrees (…) that, until a State has “authorised” entry to the country, any entry is “unautho-
rised” and the detention of a person who wishes to effect entry and who needs but does not
yet have authorisation to do so can be, without any distortion of language, to “prevent his
effecting an unauthorised entry”. It does not accept that as soon as an asylum-seeker has
surrendered himself to the immigration authorities, he is seeking to effect an “authorised”
entry, with the result that detention cannot be justified under the first limb of Article 5 § 1 (f).
To interpret the first limb of Article 5 § 1 (f) as permitting detention only of a person who is
shown to be trying to evade entry restrictions would be to place too narrow a construction
on the terms of the provision and on the power of the State to exercise its undeniable right
of control referred to above. Such an interpretation would, moreover, be inconsistent with
Conclusion no. 44 of the Executive Committee of the United Nations High Commissioner
for Refugees’ Programme, the UNHCR’s Guidelines and the Committee of Ministers’ Re-
commendation (see paragraphs 34-35 and 37 above), all of which envisage the detention of
asylum-seekers in certain circumstances, for example while identity checks are taking place
or when elements on which the asylum claim is based have to be determined. 66. While hol-
ding, however, that the first limb of Article 5 § 1 (f) permits the detention of an asylum-seeker
or other immigrant prior to the State’s grant of authorisation to enter, the Court emphasises
that such detention must be compatible with the overall purpose of Article 5, which is to safe-
guard the right to liberty and ensure that no one should be dispossessed of his or her liberty
in an arbitrary fashion (Saadi v. United Kingdom, ECHR, [GC], 2008, §§ 64-66). Requisiti
dell’effettività della garanzia contro restrizioni illegali della libertà personale sono costituiti,
378 Luca Mezzetti
secondo la Corte di Strasburgo, dall’adozione in buona fede dei provvedimenti restrittivi,

dalla diretta finalizzazione dei medesimi ad impedire casi di immigrazione irregolare, dalla
adeguatezza del luogo e delle condizioni di detenzione, infine da una durata della detenzione
commisurata al fine perseguito: To avoid being branded as arbitrary, detention under Arti-
cle 5 § 1 (f) must be carried out in good faith; it must be closely connected to the ground of
detention relied on by the Government; the place and conditions of detention should be ap-
propriate, bearing in mind that “the measure is applicable not to those who have committed
criminal offences but to aliens who, often fearing for their lives, have fled from their own
country”; and the length of the detention should not exceed that reasonably required for the
purpose pursued (Suso Musa v. Malta, ECHR, 2013, § 93). I requisiti di legalità menzionati
sono soddisfatti, in particolare, ove l’ordinamento interno preveda l’indicazione dell’autorità
cui spetta disporre privazioni di libertà in zone di transito aeroportuali, la forma dei provvedi-
menti, la motivazione e i limiti dei medesimi, la durata massima del trattenimento in tali aree,
nonchè le vie di ricorso giurisdizionali: the lawfulness requirement of that provision may be
considered generally satisfied by a domestic legal regime that provides, for example, for no
more than the name of the authority competent to order deprivation of liberty in a transit
zone, the form of the order, its possible grounds and limits, the maximum duration of the
confinement and, as required by Article 5 § 4, the applicable avenue of judicial appeal (Z. A.
and others v. Russia, ECHR, [GC], 2019, § 162). La lett. f) dell’art. 5 § 1 non vieta inoltre
l’adozione di disposizioni relative all’internamento dei richiedenti asilo durante periodi di
massiccio afflusso dei medesimi, in particolare al fine di garantire la presenza dei richiedenti
nella fase di esame delle istanze e l’accesso dei medesimi alle strutture ed ai procedimenti
creati in modo specifico in seno alle aree di transito: Article 5 § 1 (f) does not prevent States
from enacting domestic law provisions that formulate the grounds on which such confinement
can be ordered with due regard to the practical realities of massive influx of asylum-seekers.
In particular, subparagraph 1(f) does not prohibit deprivation of liberty in a transit zone for a
limited period on grounds that such confinement is generally necessary to ensure the asylum
seekers’ presence pending the examination of their asylum claims or, moreover, on grounds
that there is a need to examine the admissibility of asylum applications speedily and that, to
that end, a structure and adapted procedures have been put in place at the transit zone (Z. A.
and others v. Russia, ECHR, [GC], 2019, § 163). Con specifico riferimento al trattenimento
dei richiedenti asilo in un’area di transito ubicata al confine tra due Stati membri del Consi-
glio d’Europa (nel caso di specie, Ungheria e Serbia), la Corte europea dei diritti dell’uomo
ha evidenziato, al fine di identificare una violazione dell’art. 5 CEDU, la rilevanza dei para-
digmi relativi alla situazione individuale del richiedente, la disciplina normativa e le finalità
del Paese interessato, la durata della restrizione, la natura ed il grado delle restrizioni imposte
ai richiedenti: In determining the distinction between a restriction on liberty of movement
and deprivation of liberty in the context of confinement of foreigners in airport transit zones
and reception centres for the identification and registration of migrants, the factors taken
into consideration by the Court may be summarised as follows: i) the applicants’ individual
situation and their choices, ii) the applicable legal regime of the respective country and its
purpose, iii) the relevant duration, especially in the light of the purpose and the procedural
protection enjoyed by applicants pending the events, and iv) the nature and degree of the ac-
tual restrictions imposed on or experienced by the applicants (Ilias and Ahmed v. Hungary,
ECHR, [GC], 2019, § 217; cfr. altresì J.R. and others v. Greece, ECHR, 2018).
Sul versante della seconda fattispecie contemplata dal capoverso in oggetto - arresto
o detenzione regolari di una persona contro la quale è in corso un procedimento d’espulsione
o d’estradizione – la lett. f) non afferma che tale tipo di restrizione deve considerarsi ragio-
nevolmente necessaria, ad esempio per evitare il pericolo di fuga, limitandosi a richiedere

che sia in corso un procedimento di espulsione o estradizione ed offrendo in tal senso una
protezione di intensità diversa da quella garantita dalla lett. c) della medesima norma. A tali
fini non viene quindi in rilievo la conformità del provvedimento iniziale di espulsione al
diritto nazionale o convenzionale (Chahal v. United Kingdom, ECHR, 1996, § 112; Čonka
v. Belgium, ECHR, 2002, § 38; Nasrulloyev v. Russia, ECHR, 2007, § 69; Soldatenko v.
Ukraine, ECHR, 2008, § 109)
L’adeguatezza della restrizione della libertà personale deve comunque valutarsi, se-
condo la dottrina della Corte di Strasburgo, avuto riguardo alla situazione particolare dei
soggetti destinatari dei provvedimenti restrittivi e a casi di particolare vulnerabilità, quali
l’età o la salute: des décisions généralisées ou automatiques de placement en détention des
demandeurs d’asile sans appréciation individuelle des besoins particuliers des intéressés
pouvaient poser problème au regard de l’article 5 § 1 f). (…) les autorités compétentes deva-
ient rechercher s’il était possible de leur substituer une autre mesure moins radicale. Cette
exigence vise à détecter si les intéressés présentent une vulnérabilité particulière qui s’oppo-
se à la détention (Thimothawes v. Belgium, ECHR, 2017, § 73).
Requisiti della regolarità della privazione di libertà sono la realizzazione con due di-
ligence del procedimento di espulsione o estradizione (Khlaifia and others v. Italy, ECHR,
[GC], 2016, § 90; A. and others v. United Kingdom, ECHR, [GC], 2009, § 164; Amie and
others v. Bulgaria, ECHR, 2013, § 72), nonché la sua attuazione in buona fede, la stretta
correlazione con i motivi della detenzione addotti dalle autorità nazionali, l’adeguatezza del
luogo e delle condizioni di detenzione e la ragionevole durata della medesima: To avoid
being branded as arbitrary, detention under Article 5 § 1 (f) must be carried out in good
faith; it must be closely connected to the ground of detention relied on by the Government;
the place and conditions of detention should be appropriate; and the length of the detention
should not exceed that reasonably required for the purpose pursued (A. and others v. United
Kingdom, ECHR, [GC], 2009, § 164; cfr. altresì Yoh-Ekale Mwanje v. Belgium, ECHR,
2012, § 117-119; Gebremedhin [Gaberamadhien] v. France, ECHR, 2007, § 74; Riad
and Idiab v. Belgium, ECHR, 2008, § 100; Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga v.
Belgium, ECHR, 2007, § 73).
La Corte europea dei diritti dell’uomo si è riservata la facoltà di verificare se l’ordi-
namento nazionale offre garanzie procedurali sufficienti rispetto a privazioni illegali della
libertà personale, avuto riguardo alla fissazione o meno di limiti massimi della detenzione
ed alla disponibilità di mezzi di ricorso in sede giurisdizionale, ma non ha ritenuto di poter
derivare dalla lett. f) dell’art. 5 § 1 un obbligo a carico degli Stati di stabilire una durata mas-
sima della restrizione di libertà dei soggetti in attesa di espulsione ovvero di prevedere forme
di controllo giudiziario automatico della detenzione degli immigrati: cionondimeno, emerge
dalla giurisprudenza della Corte il principio secondo cui il rispetto dei termini o l’esistenza di
un controllo giudiziario automatico non rappresentano ex se strumenti di garanzia di modalità
di detenzione dei migranti conformi al dettato dell’art. 5 § 1 lett. f: The Court has unequivo-
cally held that Article 5 § 1(f) of the Convention does not lay down maximum time-limits for
detention pending deportation; on the contrary, it has stated that the question whether the
length of deportation proceedings could affect the lawfulness of detention under this provi-
sion will depend solely on the particular circumstances of each case (…). Consequently, even
where domestic law does lay down time-limits, compliance with those time-limits cannot be
regarded as automatically bringing the applicant’s detention into line with Article 5 § 1(f)
of the Convention (J. N. v. United Kingdom, ECHR, 2016, § 83; cfr. altresì Gallardo San-
chez v. Italy, ECHR, 2015, § 39; A.H. and J.K. v. Cyprus, ECHR, 2015, § 190; Amie and
380 Luca Mezzetti
others v. Bulgaria, ECHR, 2013, § 72; Auad v. Bulgaria, ECHR, 2011, § 128; Bordovskiy
v. Russia, ECHR, 2005, § 50).
Analogamente, la CEDU non contiene disposizioni sulle condizioni e sul procedi-
mento di concessione dell’estradizione: fermo restando il requisito della cooperazione inter-
statale e della emanazione del mandato di arresto da parte delle autorità dello Stato di origine
del fuggitivo, anche un’estradizione atipica non può essere considerata ex se contraria alla
Convenzione: The Convention contains no provisions concerning the circumstances in which
extradition may be granted, or the procedure to be followed before extradition may be gran-
ted. Subject to it being the result of cooperation between the States concerned and provided
that the legal basis for the order for the fugitive’s arrest is an arrest warrant issued by the
authorities of the fugitive’s State of origin, even an atypical extradition cannot as such be
regarded as being contrary to the Convention (Öcalan v. Turkey, ECHR, [GC], 2005, § 89).
Nelle ipotesi relative a rapporti internazionali in materia di estradizione intercorrenti tra uno
Stato membro della CEDU e uno Stato esterno alla medesima, vengono altresì in rilievo,
quali parametri ai fini della valutazione della legalità dell’arresto, le norme contenute in un
trattato di estradizione o, in assenza, la cooperazione tra gli Stati coinvolti: la consegna di
un fuggitivo realizzata sulla base della cooperazione inter-statale non rende pertanto ex se
illegale l’arresto dell’estradando: as regards extradition arrangements between States when
one is a party to the Convention and the other is not, the rules established by an extradition
treaty or, in the absence of any such treaty, the cooperation between the States concerned are
also relevant factors to be taken into account for determining whether the arrest that has led
to the subsequent complaint to the Court was lawful. The fact that a fugitive has been handed
over as a result of cooperation between States does not in itself make the arrest unlawful and
does not therefore give rise to any problem under Article 5 (Öcalan v. Turkey, ECHR, [GC],
2005, § 87).
11. Il sistema delle garanzie
11.1. Il diritto all’informazione

Ai sensi dell’art. 5 § 2 CEDU, ogni persona arrestata deve essere informata, al più
presto e in una lingua a lei comprensibile, dei motivi dell’arresto e di ogni accusa formulata
a suo carico.
La garanzia offerta dal comma 2 rappresenta un requisito essenziale in seno al sistema
di protezione complessivamente delineato dall’art. 5 e in particolare dal § 4 della norma stes-
sa, ed è ribadita dall’art. 6, § 3, lett. a) CEDU. Ogni soggetto deve conoscere, al più presto e
in una lingua a lui comprensibile, le ragioni del proprio arresto: Paragraph 2 of Article 5 lays
down an elementary safeguard: any person who has been arrested should know why he is
being deprived of his liberty. This provision is an integral part of the scheme of protection af-
forded by Article 5: any person who has been arrested must be told, in simple, non-technical
language that he can understand, the essential legal and factual grounds for his deprivation
of liberty, so as to be able to apply to a court to challenge its lawfulness in accordance with
paragraph 4 (Khlaifia and others v. Italy, ECHR [GC], 2016, § 115). E’ su tale base che
l’interessato può presentare ricorso ad un tribunale affinché si pronunci sulla legittimità della
propria detenzione (Shamayev and others v. Georgia and Russia, ECHR, 2005, § 413;
Fox, Campbell and Hartley v. United Kingdom, ECHR, 1990, § 40; Čonka v. Belgium,
ECHR, 2002, § 50; Van der Leer v. Netherlands, ECHR, 1990, § 28).
L’informazione deve essere fornita “al più presto”: la tempestività deve misurarsi,
secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, avuto riguardo alle peculiarità del caso
concreto (whilst this information must be conveyed “promptly”, it need not be related in its
entirety by the arresting officer at the very moment of the arrest. Whether the content and
promptness of the information conveyed were sufficient is to be assessed in each case ac-
cording to its special features: Khlaifia and others v. Italy, ECHR [GC], 2016, § 115). Se
l’agente di polizia non è tenuto a fornire tutte le ragioni dell’arresto nel momento in cui vi
procede (Murray v. United Kingdom, ECHR, [GC], 1994, § 72), il margine di tolleranza
non può comunque eccedere il termine di poche ore (tra 3 e 5 nel caso Fox, Campbell and
Hartley v. United Kingdom, ECHR, 1990, § 42).
I motivi dell’arresto non devono necessariamente essere enunciati in seno ad un prov-
vedimento di autorizzazione del medesimo, né sono prescritti particolari requisiti di forma
(X. v. Germany, Comm., 1978), anche se non può ritenersi sufficiente la mera indicazione
del fondamento normativo (Fox, Campbell and Hartley v. United Kingdom, ECHR, 1990,
§ 41). La peculiare condizione di persona che soffre di handicap mentale rende tuttavia ne-
cessaria l’adozione di precauzioni e modalità tali da consentirle di comprendere in misura
sufficiente le accuse mosse nei suoi confronti e di contestare la regolarità della detenzione,
salvo che ne sia stato informato un avvocato o altra persona (if the condition of a person with
intellectual disability is not given due consideration in this process, it cannot be said that he
was provided with the requisite information enabling him to make effective and intelligent
use of the right ensured by Article 5 § 4 to challenge the lawfulness of detention unless a
lawyer or another authorised person was informed in his stead: Z. H. v. Hungary, ECHR,
2013, § 41).
Affinché possa azionare gli strumenti di ricorso contemplati dall’art. 5 § 4, il soggetto
arrestato deve essere informato in una lingua a lui accessibile dei motivi di fatto e di diritto
che hanno condotto alla privazione della sua libertà (Khlaifia and others v. Italy , ECHR
[GC], 2016, § 115; J. R. and others v. Greece, ECHR, 2018, § 123-124; Fox, Campbell
and Hartley v. United Kingdom, ECHR, 1990, § 40; Fox, Campbell and Hartley v. Uni-
ted Kingdom, ECHR, 1990, § 41; Murray v. United Kingdom, ECHR, [GC],1994, § 72);
non è peraltro necessario che tali informazioni siano contenute in una lista completa dei
capi d’accusa formulati nei confronti della persona arrestata (Bordovski v. Russia, ECHR,
2005, § 56; Nowak v. Ukraine, ECHR, 2011, § 63; Gasinš v. Latvia, ECHR, 2011, § 53).
Ove il mandato d’arresto sia redatto in una lingua non accessibile alla persona arrestata, de-
ve procedersi ad un interrogatorio supplementare e ad informare l’interessato delle ragioni
dell’arresto in una lingua per lui veicolare (Delcourt v. Belgium, Comm., 1967): le autorità
procedenti devono peraltro assicurarsi che la traduzione delle domande poste avvenga in mo-
do accurato e preciso (Shamayev and others v. Georgia and Russia, ECHR, 2005, § 425).
11.2. Il diritto a essere tradotto dinanzi a un giudice

Ai sensi dell’art. 5 § 3 CEDU, ogni persona arrestata o detenuta, conformemente alle
condizioni previste dal paragrafo 1 c del presente articolo, deve essere tradotta al più presto
dinanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge a esercitare funzioni
giudiziarie (…).
La norma in esame costituisce il centro di gravità dell’habeas corpus: tutela infatti
contro restrizioni illegali della libertà personale ogni persona arrestata o detenuta nei casi
previsti dalla lett. c) del § 1 del medesimo art. 5 (quando vi sono motivi plausibili di so-
spettare che abbia commesso un reato o vi sono motivi fondati di ritenere che sia necessario
382 Luca Mezzetti
impedirle di commettere un reato o di darsi alla fuga dopo averlo commesso): Article 5 § 3
of the Convention provides persons arrested or detained on suspicion of having committed a
criminal offence with a guarantee against any arbitrary or unjustified deprivation of liberty
(…). It is essentially the object of Article 5 § 3, which forms a whole with paragraph 1 (c),
to require provisional release once detention ceases to be reasonable. The fact that an arre-
sted person had access to a judicial authority is not sufficient to constitute compliance with
the opening part of Article 5 § 3. This provision enjoins the judicial officer before whom the
arrested person appears to review the circumstances militating for or against detention, to
decide by reference to legal criteria whether there are reasons to justify detention, and to or-
der release if there are no such reasons (…). In other words, Article 5 § 3 requires the judicial
officer to consider the merits of the detention (Aquilina v. Malta, ECHR, [GC], 1999, § 47;
cfr. altresì Assenov and others v. Bulgaria, ECHR, 1998, § 146; De Jong, Baljet and Van
den Brink v. the Netherlands, ECHR, 1984, §§ 44, 47, 51). A tali fini, il controllo giudiziale
delle interferenze del potere esecutivo all’interno della sfera della libertà personale del sin-
golo rappresenta un fattore essenziale della garanzia offerta dall’art. 5 § 3 (The fact that a de-
tained person is not charged or brought before a court does not in itself amount to a violation
of the first part of Article 5 para. 3 (art. 5-3). No violation of Article 5 para. 3 (art. 5-3) can
arise if the arrested person is released “promptly” before any judicial control of his detention
would have been feasible (…). If the arrested person is not released promptly, he is entitled
to a prompt appearance before a judge or judicial officer: Brogan and others v. United
Kingdom, ECHR, 1988, § 58) e si somma alla rule of law (principio di legalità) in quanto
principio fondamentale in seno ad un regime politico effettivamente democratico, secondo
quanto evocato dal preambolo della Convenzione (The assessment of “promptness” has to
be made in the light of the object and purpose of Article 5 (art. 5) (…). The Court has regard
to the importance of this Article (art. 5) in the Convention system: it enshrines a fundamental
human right, namely the protection of the individual against arbitrary interferences by the
State with his right to liberty (…). Judicial control of interferences by the executive with the
individual’s right to liberty is an essential feature of the guarantee embodied in Article 5
para. 3 (art. 5-3), which is intended to minimise the risk of arbitrariness. Judicial control is
implied by the rule of law, one of the fundamental principles of a democratic society, which
is expressly referred to in the Preamble to the Convention: Brogan and others v. United
Kingdom, ECHR, 1988, § 58).
Il controllo giurisdizionale in sede di prima comparizione della persona arrestata deve
essere rapido al fine di rilevare eventuali abusi e ridurre al minimo violazioni illegittime del-
la libertà personale: i ridotti limiti temporali resi impliciti dalla norma in oggetto, pertanto,
rendono l’interpretazione della medesima come insuscettibile di flessibilità, diversamente
insorgendo il rischio di vanificarsi le garanzie offerte e dischiudersi conseguenze contrarie
alla sostanza del diritto tutelato dall’art. 5 CEDU: the judicial control on the first appearance
of an arrested individual must above all be prompt, to allow detection of any ill-treatment
and to keep to a minimum any unjustified interference with individual liberty. The strict time
constraint imposed by this requirement leaves little flexibility in interpretation, otherwise the-
re would be a serious weakening of a procedural guarantee to the detriment of the individual
and the risk of impairing the very essence of the right protected by this provision (McKay v.
United Kingdom, ECHR, [GC], 2006, § 33).
Su tale versante, la Corte di Strasburgo ha comunque identificato un limite massimo
di quattro giorni (In order to ensure that the right guaranteed is practical and effective, not
theoretical and illusory, it is not only good practice, but highly desirable in order to minimise
delay, that the judicial officer who conducts the first automatic review of lawfulness and the
existence of a ground for detention, also has the competence to consider release on bail. It
is not however a requirement of the Convention and there is no reason in principle why the
issues cannot be dealt with by two judicial officers, within the requisite time-frame. In any
event, as a matter of interpretation, it cannot be required that the examination of bail take
place with any more speed than is demanded of the first automatic review, which the Court
has identified as being a maximum four days (McKay v. United Kingdom, ECHR, [GC],
2006, § 47), potendo comunque disattendere il requisito della celerità anche un lasso di tem-
po più breve ove le autorità non abbiano incontrato difficoltà particolari o circostanze ecce-
zionali tali da impedire la traduzione dei ricorrenti davanti al giudice, ad esempio nel caso di
minorenni (Ipek and others v. Turkey, ECHR, 2009, § 37; Gutsanovi v. Bulgaria, ECHR,
2014, §§ 154-159; Kandjov v. Bulgaria, ECHR, 2008, § 66). Ove la restrizione della libertà
personale sia avvenuta in correlazione alla seconda ipotesi contemplata dall’art. 5 § 1, lett.
c) (quando vi sono motivi plausibili di sospettare che il soggetto abbia commesso un reato),
quindi al di fuori di un procedimento penale, il lasso di tempo intercorrente tra l’arresto in
via preventiva e la comparizione davanti al giudice deve essere – secondo la Corte europea
dei diritti dell’uomo – più breve rispetto alla carcerazione preventiva disposta in seno ad un
procedimento penale: in tali casi la liberazione deve intervenire entro poche ore e non entro
alcuni giorni (a certain period between the arrest and the prompt appearance before the
judge may be necessary for the investigating authorities to obtain evidence to substantiate
that there are reasons to justify the detention. Such considerations do not come into play for
a detainee under the second limb of Article 5 § 1 (c) where there is no criminal investigation
and no suspicion to confirm or dispel. The facts constituting the risk of committing an offence
must already be established at the time when the person is detained in order to prevent his or
her committing this offence. It therefore appears that the period needed between a person’s
detention for preventive purposes and the person’s prompt appearance before a judge or
judicial officer should be shorter than in the case of pre-trial detention in criminal procee-
dings. Whereas for a person deprived of his or her liberty “on reasonable suspicion of having
committed an offence” under the first limb of Article 5 § 1 (c), any period in excess of four
days is prima facie too long (see paragraph 131 above) a significantly shorter period might
be required in order to be viewed as “prompt” in the case of a person deprived of his or her
liberty outside the context of criminal proceedings “when it is reasonably considered neces-
sary to prevent his committing an offence”. Having regard to these considerations, including
the need to assess promptness according to the special features of each case, the Court finds
that, generally speaking, release “at a time before prompt judicial control” in the context of
preventive detention should be a matter of hours rather than days: S., V. and A. v. Denmark,
ECHR, [GC], 2018, 132-134).
Il controllo giudiziale è automatico e non dipende, quanto alla sua attivazione, da
un’istanza del soggetto sottoposto a restrizione di libertà: diversamente, ne risulterebbe sna-
turata sotto il profilo sostanziale la garanzia offerta dall’art. 5 § 3, che si differenzia da quella
contemplata dal § 4 della medesima disposizione: in addition to being prompt, the judicial
control of the detention must be automatic (…). It cannot be made to depend on a previous
application by the detained person. Such a requirement would not only change the nature
of the safeguard provided for under Article 5 § 3, a safeguard distinct from that in Article 5
§ 4, which guarantees the right to institute proceedings to have the lawfulness of detention
reviewed by a court (…). It might even defeat the purpose of the safeguard under Article 5 §
3 which is to protect the individual from arbitrary detention by ensuring that the act of de-
privation of liberty is subject to independent judicial scrutiny (…). Prompt judicial review of
detention is also an important safeguard against ill-treatment of the individual taken into cu-
384 Luca Mezzetti
stody (…). Furthermore, arrested persons who have been subjected to such treatment might
be incapable of lodging an application asking the judge to review their detention. The same
could hold true for other vulnerable categories of arrested persons, such as the mentally we-
ak or those who do not speak the language of the judicial officer (Aquilina v. Malta, ECHR,
[GC], 1999, § 49). Il controllo giudiziale automatico appare di particolare rilevanza ove si
abbia riguardo alla potenziale difficoltà o impossibilità del soggetto vittima di abusi a presen-
tare al giudice un’istanza di controllo della legalità della propria detenzione, ad esempio nei
casi di persone appartenenti a categorie vulnerabili, in quanto affette da ritardi mentali o non
in grado di comprendere la lingua del magistrato: The review must be automatic and cannot
depend on the application of the detained person; in this respect it must be distinguished from
Article 5 § 4 which gives a detained person the right to apply for release. The automatic na-
ture of the review is necessary to fulfil the purpose of the paragraph, as a person subjected to
ill-treatment might be incapable of lodging an application asking for a judge to review their
detention; the same might also be true of other vulnerable categories of arrested person,
such as the mentally frail or those ignorant of the language of the judicial officer (McKay v.
United Kingdom, ECHR, [GC], 2006, § 34; cfr. altresì Ladent v. Poland, ECHR, 2008, §
74; Niedbala v. Poland, ECHR, 2000, § 50).
La locuzione “un giudice o un altro magistrato autorizzato dalla legge a esercitare
funzioni giudiziarie” è sinonimo di autorità giudiziaria competente, inglobando le funzioni
giudiziarie sia la magistratura giudicante sia quella requirente: “Magistrat” in French and,
even more, “officer” in English manifestly have a wider meaning than “juge” and “judge”.
Again, the exercise of “judicial power” is not necessarily confined to adjudicating on legal
disputes. In many Contracting States, officers (magistrats) and even judges exercise such
power without adjudicating, for example members of the prosecuting authorities and in-
vestigating judges. A literal analysis thus suggests that Article 5 para. 3 (art. 5-3) includes
officials in public prosecutors’ departments as well as judges sitting in court (les magistrats
du parquet comme ceux du siège) (Schiesser v. Switzerland, ECHR, 1979, §§ 28-29).
Il magistrato non coincide dunque automaticamente con il giudice, ma deve comun-
que possedere determinati requisiti che rappresentano garanzie per il soggetto arrestato: the
“officer” is not identical with the “judge” but must nevertheless have some of the latter’s at-
tributes, that is to say he must satisfy certain conditions each of which constitutes a guaran-
tee for the person arrested (Schiesser v. Switzerland, ECHR, 1979, § 31). Rientrano tra tali
requisiti l’indipendenza esterna rispetto all’Esecutivo e la terzietà-imparzialità rispetto alle
parti processuali, nonché due ulteriori elementi, l’uno di natura procedurale (l’autorità che
esercita funzioni giudiziarie deve udire la persona portata al suo cospetto), l’altro di natura
sostanziale (tale autorità deve valutare le circostanze di fatto e di diritto a favore o contro la
detenzione e stabilire, secondo paradigmi offerti dalla legge, se vi siano ragioni giustificati-
ve della detenzione ovvero, in assenza delle ragioni medesime, se debba disporsi il rilascio
dell’arrestato: The first of such conditions is independence of the executive and of the parties
(…). This does not mean that the “officer” may not be to some extent subordinate to other
judges or officers provided that they themselves enjoy similar independence. In addition,
under Article 5 para. 3 (art. 5-3), there is both a procedural and a substantive requirement.
The procedural requirement places the “officer” under the obligation of hearing himself the
individual brought before him (…); the substantive requirement imposes on him the obliga-
tions of reviewing the circumstances militating for or against detention, of deciding, by refe-
rence to legal criteria, whether there are reasons to justify detention and of ordering release
if there are no such reasons (…) (Schiesser v. Switzerland, ECHR, 1979, § 31; cfr. altresì
Aquilina v. Malta, ECHR, [GC], 1999, § 47; Pantea v. Romania, ECHR, 2003, § 231). Pe-
raltro, l’imparzialità dell’autorità giudiziaria competente in materia di libertà personale può

essere revocata in dubbio ove tale autorità intervenga a diverso titolo (in funzione requirente)
nelle fasi successive del processo: according to the Court’s case-law, a judicial officer who
is competent to decide on detention may also carry out other duties, but there is a risk that
his impartiality may arouse legitimate doubt on the part of those subject to his decisions if he
is entitled to intervene in the subsequent proceedings as a representative of the prosecuting
authority (Brincat v. Italy, ECHR, 1992, § 20).
11.3. Il diritto a essere giudicato entro un termine ragionevole o di essere

messo in libertà durante la procedura
Ai sensi dell’art. 5 § 3 CEDU, ogni persona arrestata o detenuta, conformemente alle
condizioni previste dal paragrafo 1 c del presente articolo, (…) ha diritto di essere giudicata
entro un termine ragionevole o di essere messa in libertà durante la procedura. La scarce-
razione può essere subordinata a garanzie che assicurino la comparizione dell’interessato
all’udienza.
In considerazione del principio della presunzione di innocenza dell’indagato o impu-
tato, il secondo capoverso dell’art. 5 § 3 non offre all’autorità giudiziaria una scelta tra la sot-
toposizione a giudizio entro un termine ragionevole e la sua liberazione provvisoria durante il
procedimento: la detenzione preventiva della persona accusata non può essere prolungata al
di là di un termine ragionevole e deve cessare ove la detenzione medesima divenga irragione-
vole: The presumption is always in favour of release. As established in Neumeister v. Austria
(judgment of 27 June 1968, Series A no. 8, p. 37, § 4), the second limb of Article 5 § 3 – that
is release pending trial – does not give the judicial authorities a choice between either brin-
ging an accused to trial within a reasonable time or granting him provisional release pen-
ding trial. It is the provisional detention of the accused which must not be prolonged beyond
a reasonable time (…); even if the duration of the preliminary investigation is not open to
criticism, that of the detention must not exceed a reasonable time (…). Until conviction, he
or she must be presumed innocent, and the purpose of the provision under consideration is
essentially to require his or her provisional release once his or her continuing detention cea-
ses to be reasonable (Buzadji v. Moldova, ECHR, [GC], 2016, § 89).
La ragionevole durata della detenzione preventiva non può essere oggetto di valuta-
zione astratta, dovendosi vagliare avuto riguardo al caso concreto e ai profili peculiari che
lo caratterizzano: la detenzione medesima risulta legittima solo ove predominanti motivi
di pubblico interesse, pur alla luce del principio di presunzione d’innocenza, prevalgano
rispetto alla tutela della libertà personale enunciata dall’art. 5 CEDU: The question whether
a period of time spent in pre-trial detention is reasonable cannot be assessed in the abstract.
Whether it is reasonable for an accused to remain in detention must be assessed on the facts
of each case and according to its specific features. Continued detention can be justified in
a given case only if there are actual indications of a genuine requirement of public interest
which, notwithstanding the presumption of innocence, outweighs the rule of respect for indi-
vidual liberty laid down in Article 5 of the Convention. With particular regard to the risk of
absconding, consideration must be given to the character of the person involved, his or her
morals, assets, links with the State in which he or she is being prosecuted and the person’s
international contacts (Buzadji v. Moldova, ECHR, [GC], 2016, § 90; cfr. altresì Labita v.
Italy, ECHR, 2000, § 152; Kudła v. Poland, ECHR, [GC], 2000, §§ 110 ss.).
È compito primario delle autorità giudiziarie nazionali garantire che la detenzione
preventiva non si estenda al di là di termini ragionevoli: avuto riguardo al principio di pre-
386 Luca Mezzetti
sunzione di innocenza, tali autorità devono valutare le circostanze che militino a favore della
prevalenza delle esigenze di interesse pubblico e rendano invece recessiva la tutela della
libertà personale offerta dall’art. 5, fornendone adeguata motivazione in seno ai propri prov-
vedimenti: It primarily falls to the national judicial authorities to ensure that, in a given case,
the pre-trial detention of an accused person does not exceed a reasonable time. Accordingly,
they must, with respect for the principle of the presumption of innocence, examine all the
facts militating for or against the existence of the above-mentioned requirement of public
interest or justifying a departure from the rule in Article 5, and must set them out in their
decisions on applications for release. It is essentially on the basis of the reasons given in
these decisions and of the well-documented facts stated by the applicant in his appeals that
the Court is called upon to decide whether or not there has been a violation of Article 5 § 3
(Buzadji v. Moldova, ECHR, [GC], 2016, § 91).
La persistenza di plausibili ragioni di sospetto che il soggetto detenuto abbia com-
messo un reato è – alla luce della giurisprudenza della Corte di Strasburgo sull’art. 5 § 3
– conditio sine qua non per la regolarità della restrizione della libertà personale: tali ragioni,
tuttavia, dopo un certo lasso di tempo, non sono più sufficienti e le corti nazionali devono ve-
rificare l’esistenza di ulteriori motivi pertinenti e sufficienti ai fini della privazione di libertà
e il requisito dello scrupolo speciale osservato dalle autorità competenti durante il procedi-
mento (according to the Court’s established case-law under Article 5 § 3, the persistence of
a reasonable suspicion is a condition sine qua non for the validity of the continued detention,
but, after a certain lapse of time, it no longer suffices: the Court must then establish (1)
whether other grounds cited by the judicial authorities continue to justify the deprivation of
liberty and (2), where such grounds were “relevant” and “sufficient”, whether the national
authorities displayed “special diligence” in the conduct of the proceedings (…). The Court
has also held that justification for any period of detention, no matter how short, must be con-
vincingly demonstrated by the authorities. (…) In the light of all of the above considerations,
the Court finds compelling arguments for “synchronising” the second limb of guarantees
with the first one. This implies that the requirement on the judicial officer to give relevant
and sufficient reasons for the detention – in addition to the persistence of reasonable suspi-
cion – applies already at the time of the first decision ordering detention on remand, that is
to say “promptly” after the arrest (Buzadji v. Moldova, ECHR, [GC], 2016, §§ 87 e 102;
cfr. altresì Merabishvili v. Georgia, ECHR, [GC], § 222; Idalov v. Russia, ECHR, [GC],
2012, § 140; Becciev v. Moldova, ECHR, 2005, § 53; Khodorkovskiy v. Russia, ECHR,
2011, § 182; Scott v. Spain, ECHR, 1996, § 74; Shabani v. Switzerland, ECHR, 2009, § 65;
Sadegül Özdemir v. Turkey, ECHR, 2005, § 44).
Motivi pertinenti e sufficienti sono stati declinati nella giurisprudenza della Corte eu-
ropea dei diritti dell’uomo con riferimento al pericolo di fuga (Panchenko v. Russia, ECHR,
2005, § 106; Becciev v. Moldova, ECHR, 2005, § 59; Sulaoja v. Estonia, ECHR, 2005, §
64; Neumeister v. Austria, ECHR, 1968, § 10; Merabishvili v. Georgia, ECHR, [GC], §
223; Garycki v. Poland, ECHR, 2007, § 47; Idalov v. Russia, ECHR, [GC], 2012, § 140;
Chraidi v. Germany, ECHR, 2006, § 40; Dereci v. Turkey, ECHR, 2005, § 38), a pressioni
volte ad inquinare la genuinità delle dichiarazioni dibattimentali dei testimoni, all’inquina-
mento delle prove, a rischi di collusione (Jarzynski v. Poland, ECHR, 2005, § 43; Clooth
v. Belgium, ECHR, 1991, § 43; Štvrtecky v. Slovakia, ECHR, 2018, 61; Podeschi v. San
Marino, ECHR, 2017, § 149), alla recidiva (Clooth v. Belgium, ECHR, 1991, § 40; Selçuk
v. Turkey, ECHR, 2006, § 34; Matznetter v. Austria, ECHR, 1969, § 9; Sulaoja v. Estonia,
ECHR, 2005, § 69), alla tutela dell’ordine pubblico (Tiron v. Romania, ECHR, 2009, § 37;
Smirnova v. Russia, ECHR, 2003, § 59; Piruzyan v. Armenia, ECHR, 2012, § 91; Letellier
v. France, ECHR, 1991, § 51; I. A. v. France, ECHR, 1998, § 104; Prencipe v. Monaco,
ECHR, 2009, § 79; Milankovič and Bošniak v. Croatia, ECHR, 2016, § 154), all’esigenza
di tutela del detenuto (Stögmüller v. Austria, ECHR, 1969, § 15; Toth v. Austria, ECHR,
1991, § 70; Wemhoff v. Germany, ECHR, 1968, p. 23, § 14; Tomasi v. France, ECHR,
1992, § 95): When deciding whether a person should be released or detained, the authorities
are obliged to consider alternative means of ensuring his or her appearance at trial (ibid.).
88. Justifications which have been deemed “relevant” and “sufficient” reasons (in addition
to the existence of reasonable suspicion) in the Court’s case-law, have included such grounds
as the danger of absconding, the risk of pressure being brought to bear on witnesses or of
evidence being tampered with, the risk of collusion, the risk of reoffending, the risk of causing
public disorder and the need to protect the detainee (Buzadji v. Moldova, ECHR, [GC],
2016, § 88).
11.4. Il diritto di presentare ricorso a un tribunale

Ai sensi dell’art. 5 § 4 CEDU, ogni persona privata della libertà mediante arresto o
detenzione ha il diritto di presentare un ricorso a un tribunale, affinché decida entro breve
termine sulla legittimità della sua detenzione e ne ordini la scarcerazione se la detenzione è
illegittima.
La pietra angolare della garanzia contemplata dall’art. 5 § 4 CEDU consiste nel diritto
della persona sottoposta a restrizione della libertà personale di presentare ricorso a un tribu-
nale affinché eserciti un controllo sulla sua detenzione: the cornerstone guarantee of Article
5 § 4 is that a detainee must have the right actively to seek judicial review of his detention
(Rakevitch v. Russia, ECHR, 2004, § 43). La norma in oggetto rappresenta dunque l’habeas
corpus in seno alla Convenzione: Article 5 § 4, in guaranteeing to detained persons a right
to institute proceedings to challenge the lawfulness of their deprivation of liberty, also pro-
claims their right, following the institution of such proceedings, to a speedy judicial decision
concerning the lawfulness of detention and ordering its termination if it proves unlawful
(Mooren v. Germany, ECHR, [GC], 2009, § 106).
La constatazione dell’assenza di violazioni dei requisiti del § 1 del medesimo art. 5
non esime la Corte di Strasburgo dalla verifica della conformità della fattispecie al § 4 dello
stesso art. 5: si tratta di due disposizioni distinte e l’osservanza della prima non comporta ne-
cessariamente l’osservanza della seconda: the mere fact that the Court has found no breach of
the requirements of paragraph 1 of Article 5 does not mean that it is dispensed from carrying
out a review of compliance with paragraph 4; the two paragraphs are separate provisions
and observance of the former does not necessarily entail observance of the latter (Douiyeb
v. Netherlands, ECHR, [GC], 1999, § 57; cfr. altresì Kolompar v. Belgium, ECHR, 1992, §
45). L’applicabilità della norma contenuta in seno al § 4, inoltre, si estende al periodo poste-
riore alla liberazione ove un ex-detenuto sia portatore di un interesse ad attivare un controllo
sulla legalità della propria passata detenzione, in particolare in funzione dell’esercizio al
diritto alla riparazione contemplato dall’art. 5 § 5 (Kováčik v. Slovakia, ECHR, 2011, § 77;
Osmanović v. Croatia, ECHR, 2012, § 49; S.T.S. v. Netherlands, ECHR, 2011, § 61).
Ove la privazione di libertà avvenga in conseguenza di una sentenza di condanna da
parte di un tribunale competente, il controllo richiesto dall’art. 5 § 4 deve ritenersi incorpora-
to in seno alla decisione pronunciata all’esito del processo e non è necessario un controllo ag-
giuntivo, sempreché siano osservate le fondamentali garanzie procedurali in materia di liber-
tà personale: At first sight, the wording of Article 5 (4) (art. 5-4) might make one think that it
guarantees the right of the detainee always to have supervised by a court the lawfulness of a
388 Luca Mezzetti
previous decision which has deprived him of his liberty. The two official texts do not however
use the same terms, since the English text speaks of “proceedings” and not of “appeal”, “re-
course” or “remedy” (compare Articles 13 and 26 (art. 13, art. 26)). Besides, it is clear that
the purpose of Article 5 (4) (art. 5-4) is to assure to persons who are arrested and detained
the right to a judicial supervision of the lawfulness of the measure to which they are thereby
subjected; the word “court” (“tribunal”) is there found in the singular and not in the plural.
Where the decision depriving a person of his liberty is one taken by an administrative body,
there is no doubt that Article 5 (4) (art. 5-4) obliges the Contracting States to make available
to the person detained a right of recourse to a court; but there is nothing to indicate that the
same applies when the decision is made by a court at the close of judicial proceedings. In the
latter case the supervision required by Article 5 (4) (art. 5-4) is incorporated in the decision;
this is so, for example, where a sentence of imprisonment is pronounced after “conviction
by a competent court” (Article 5 (1) (a) of the Convention) (art. 5-1-a). It may therefore be
concluded that Article 5 (4) (art. 5-4) is observed if the arrest or detention of a vagrant,
provided for in paragraph (1) (e) (art. 5-1-e), is ordered by a “court” within the meaning of
paragraph (4) (art. 5-4). It results, however, from the purpose and object of Article 5 (art. 5),
as well as from the very terms of paragraph (4) (art. 5-4) (“proceedings”, “recours”), that
in order to constitute such a “court” an authority must provide the fundamental guarantees
of procedure applied in matters of deprivation of liberty. If the procedure of the competent
authority does not provide them, the State could not be dispensed from making available to
the person concerned a second authority which does provide all the guarantees of judicial
procedure. In sum, the Court considers that the intervention of one organ satisfies Article 5
(4) (art. 5-4), but on condition that the procedure followed has a judicial character and gives
to the individual concerned guarantees appropriate to the kind of deprivation of liberty in
question (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, ECHR, 1971, § 76). Peraltro, la garan-
zia contemplata dal § 4 deve riespandersi ove emergano nuovi elementi attinenti alla legalità
della detenzione in una fase posteriore alla condanna e concernenti, a titolo di esempio, la
revoca della liberazione condizionale o la prescrizione della pena (Etute v. Luxembourg,
ECHR, 2018, §§ 25-33; Thynne, Wilson and Gunnell v. United Kingdom, ECHR, 1990,
§ 68; Stoichkov v. Bulgaria, ECHR, 2005, §§ 54-58; Gavril Yosifov v. Bulgaria, ECHR,
2008, § 57; Sâncrăian v. Romania, ECHR, 2014, § 84).
Quanto alla natura del controllo contemplato dall’art. 5 § 4, ogni persona detenuta o
arrestata ha diritto di sottoporre all’esame del giudice l’osservanza dei requisiti di legittimità
e di merito che rendano regolare la privazione di libertà ai sensi del § 1: Article 5 § 4 entitles
detained persons to institute proceedings for a review of compliance with the procedural
and substantive conditions which are essential for the “lawfulness”, in Convention terms, of
their deprivation of liberty. The notion of “lawfulness” under paragraph 4 of Article 5 has
the same meaning as in paragraph 1, such that a detained person is entitled to a review of
the “lawfulness” of his detention in the light not only of the requirements of domestic law but
also of the Convention, the general principles embodied therein and the aim of the restric-
tions permitted by Article 5 § 1. Article 5 § 4 does not guarantee a right to judicial review of
such a scope as to empower the court, on all aspects of the case including questions of pure
expediency, to substitute its own discretion for that of the decision-making authority. The re-
view should, however, be wide enough to bear on those conditions which are essential for the
“lawful” detention of a person according to Article 5 § 1 (…). The reviewing “court” must
not have merely advisory functions but must have the competence to “decide” the “lawful-
ness” of the detention and to order release if the detention is unlawful (Khlaifia and others
v. Italy, ECHR, [GC], 2016, §128; cfr. altresì Idalov v. Russia, ECHR, [GC], 2012, § 161).
Quanto all’organo cui rivolgere il ricorso da parte dell’interessato, il tribunale cui il

detenuto deve potere accedere non si identifica necessariamente con un organo giurisdiziona-
le di tipo classico appartenente alla struttura organica dell’ordinamento giudiziario nazionale,
ma deve comunque possedere natura giudiziale tale da assicurare garanzie procedurali ed es-
sere indipendente dagli altri poteri dello stato e dotato di terzietà rispetto alle parti processuali
(Baş v. Turkey, ECHR, 2020, § 266-267; Ali Osman Özmen v. Turkey, ECHR, 2016, § 87;
Stephens v. Malta (1), ECHR, 2009, § 95; Weeks v. United Kingdom, ECHR, 1987, § 61).
L’art. 5 § 4 consente al soggetto detenuto di rivolgersi ad un tribunale indipendente
affinché decida entro breve termine se la sua detenzione è divenuta illegittima alla luce di
nuovi elementi emersi in una fase temporale successiva alla decisione iniziale che ha dispo-
sto la misura privativa della libertà: where the decision depriving a person of his liberty is
made by a court at the close of judicial proceedings, the supervision required by Article 5 §
4 is incorporated in the decision. This is so, for example, where a sentence of imprisonment
is pronounced after “conviction by a competent court” under Article 5 § 1 (a) of the Conven-
tion; or where detention of a vagrant, provided for in Article 5 § 1 (e), is ordered by a “court”
within the meaning of paragraph 4 (…). However, as has been pointed out in subsequent
judgments, this rule applies only to the initial decision depriving a person of his liberty; it
does not purport to deal with an ensuing period of detention in which new issues affecting
the lawfulness of the detention might arise (…). It follows that, by virtue of Article 5 § 4, a
detainee is entitled to apply to a “court” having jurisdiction to “speedily” decide whether or
not their deprivation of liberty has become “unlawful” in the light of new factors which have
emerged subsequently to the decision on their initial placement in custody (Abdulkhanov v.
Russia, ECHR, 2013, § 208; cfr. altresì Azimov v. Russia, ECHR, 2013, § 152). Analoghe
considerazioni possono svolgersi sul versante dell’internamento di lunga durata degli alienati
in un ospedale psichiatrico, cui deve riconoscersi il diritto di invocare a intervalli regolari la
pronuncia del giudice circa la regolarità della loro detenzione: M. H. v. United Kingdom,
ECHR, 2013, § 77, ove può rinvenirsi un compendio dei principi che la Corte di Strasburgo
ritiene applicabili alle fattispecie concernenti soggetti affetti da malattie mentali con riferi-
mento all’art. 5 § 4: (a) an initial period of detention may be authorised by an administrative
authority as an emergency measure provided that it is of short duration and the individual is
able to bring judicial proceedings “speedily” to challenge the lawfulness of any such deten-
tion including, where appropriate, its lawful justification as an emergency measure (…); (b)
following the expiry of any such initial period of emergency detention, a person thereafter
detained for an indefinite or lengthy period is in principle entitled, at any rate where there
is no automatic periodic review of a judicial character, to take proceedings “at reasonable
intervals” before a court to put in issue the “lawfulness” – within the meaning of the Con-
vention – of his detention (…); (c) Article 5 § 4 requires the procedure followed to have a
judicial character and to afford the individual concerned guarantees appropriate to the kind
of deprivation of liberty in question; in order to determine whether proceedings provide
adequate guarantees, regard must be had to the particular nature of the circumstances in
which they take place (…); (d) the judicial proceedings referred to in Article 5 § 4 need not
always be attended by the same guarantees as those required under Article 6 § 1 for civil or
criminal litigation. Nonetheless, it is essential that the person concerned should have access
to a court and the opportunity to be heard either in person or, where necessary, through some
form of representation (…); (e) special procedural safeguards may be called for in order
to protect the interests of persons who, on account of their mental disabilities, are not fully
capable of acting for themselves (cfr. altresì Juncal v. United Kingdom, ECHR, 2013, § 30;
Ruiz Rivera v. Switzerland, ECHR, 2014, § 60; H. W. v. Germany, ECHR, 2014, § 107).
390 Luca Mezzetti
Con riferimento alle garanzie procedurali che devono assistere il ricorso contemplato
dal § 4, pur non dovendo coincidere con quelle previste dall’art. 6 CEDU per i processi ci-
vili e penali, le garanzie medesime devono comunque rivestire natura giudiziaria ed offrire
al ricorrente una tutela adeguata al tipo di privazione della libertà cui è sottoposto: The re-
quirement of procedural fairness under Article 5 § 4 does not impose a uniform, unvarying
standard to be applied irrespective of the context, facts and circumstances. Although it is not
always necessary that an Article 5 § 4 procedure be attended by the same guarantees as tho-
se required under Article 6 for criminal or civil litigation, it must have a judicial character
and provide guarantees appropriate to the type of deprivation of liberty in question (A. and
others v. United Kingdom, ECHR, [GC], 2009, § 203; cfr. altresì Winterwerp v. the Ne-
therlands, ECHR, 1979, § 57; Bouamar v. Belgium, ECHR, 1988, §§ 57-60; Włoch v.
Poland, ECHR, 2000, § 125; Reinprecht v. Austria, ECHR, 2005, § 31). Ove la detenzione
del soggetto derivi da una delle cause contemplate dall’art. 5 § 1 lett. c), si rende necessario,
in particolare. lo svolgimento di un’udienza (Idalov v. Russia, ECHR, [GC], 2012, § 161;
Nikolova v. Bulgaria, ECHR, [GC], 1999, § 58).
Rientra tra le garanzie procedurali la possibilità per il detenuto di essere udito perso-
nalmente o attraverso un proprio difensore: the opportunity for a detainee to be heard either
in person or through some form of representation features among the fundamental guaran-
tees of procedure applied in matters of deprivation of liberty (Idalov v. Russia, ECHR,
[GC], 2012, § 161; cfr. altresì Derung v. Switzerland, ECHR, 2016, § 72; Ruiz Rivera v.
Switzerland, ECHR, 2014, § 67; Stanev v. Bulgaria, ECHR, [GC], 2012, § 171; Megyeri
v. Germany, ECHR, 1992, § 22; Kampanis v. Greece, ECHR, 1995, § 47; Winterwerp v.
Netherlands, ECHR,1979, § 60).
La procedura deve avvenire in contraddittorio e garantire parità delle armi tra ac-
cusa e difesa: the proceedings must be adversarial and must always ensure “equality of
arms” between the parties (A. and others v. United Kingdom, ECHR, [GC], 2009, § 204;
Reinprecht v. Austria, ECHR, 2006, § 31). Tale requisito non può dirsi soddisfatto ove sia
stato negato alla difesa l’accesso al fascicolo dell’inchiesta al fine di contestare la legittimità
della detenzione: equality of arms is not ensured if the applicant, or his counsel, is denied
access to those documents in the investigation file which are essential in order effectively to
challenge the lawfulness of his detention (Ovsjannikov v. Estonia, ECHR, 2014, § 72; cfr.
altresì Mooren v. Germany, ECHR, [GC], 2009, § 124; Svipsta v. Latvia, ECHR, 2006,
§ 129; Schöps v. Germany, ECHR, 2001, § 44; Garcia Alva v. Germany, ECHR, 2001, §
39). Deroghe al principio del libero accesso della difesa agli atti processuali sono ammesse
solo in presenza di un pubblico interesse assolutamente predominante (Ovsjannikov v. Esto-
nia, ECHR, 2014, § 73).
Il ricorrente ha il diritto di ottenere “entro breve termine” una pronuncia da parte del
giudice competente; la celerità della decisione giudiziale deve apprezzarsi sulla base delle con-
crete circostanze del caso, con particolare riferimento alla complessità e peculiarità della pro-
cedura, allo svolgimento della medesima da parte dell’autorità procedente, alla condotta del
ricorrente, ai rischi per il medesimo: The question of whether the right to a speedy decision has
been respected must be determined in the light of the circumstances of each case(…) and – as
is the case for the “reasonable time” stipulation in Articles 5 § 3 and 6 § 1 of the Convention
– including the complexity of the proceedings, their conduct by the domestic authorities and by
the applicant and what was at stake for the latter (Ilnseher v Germany, ECHR, [GC], 2018,
§§ 252 e 270-271; R.M.D. v. Switzerland, ECHR, 1997, § 42; Fešar v. the Czech Republic,
ECHR, 2008, § 68; Stephens v. Malta (no. 2), ECHR, 2009, § 84; S.T.S. v. the Netherlands,
ECHR, 2011, § 43; Shcherbina v. Russia, ECHR, 2014, § 62; Mooren v. Germany, ECHR,
[GC], 2009, § 106; Mehmet Hasan Altan v. Turkey, ECHR, 2018, § 162-163; Khlaifia and
others v. Italy, ECHR, [GC], 2016, § 131). Se la durata standard di un anno per ciascun grado
del giudizio può ritenersi compatibile con quanto previsto dall’art. 6 § 1 CEDU, l’art. 5 § 4 –
concernente quaestiones libertatis – richiede una particolare speditezza, anche in omaggio al
principio fondamentale della presunzione d’innocenza dell’imputato (Panchenko v. Russia,
ECHR, 2005, § 117; cfr. altresì Hutchison Reid v. the United Kingdom, ECHR, 2003, § 79;
Kadem v. Malta, ECHR, 2003, §§ 44-45; Mamedova v. Russia, ECHR, 2006, § 96).
11.5. Il diritto a una riparazione

Ai sensi dell’art. 5 § 5 CEDU, ogni persona vittima di arresto o di detenzione in vio-
lazione di una delle disposizioni del presente articolo ha diritto a una riparazione.
Ove la privazione della libertà personale sia avvenuta in condizioni contrarie a quanto
disposto dai §§ 1, 2, 3 e 4 dell’art. 5 CEDU, sorge in capo al soggetto interessato il diritto alla
riparazione contemplato dal § 5 dello stesso art. 5, direttamemte azionabile davanti al giudice
nazionale: Article 5 § 5 of the Convention creates a direct right to compensation, provided
that the national courts or the Convention institutions have found that an applicant has been
deprived of his liberty contrary to Article 5 §§ 1-4 of the Convention (Storck v. Germany,
ECHR, 2005, § 122; cfr. altresì Michalák v. Slovakia, ECHR, 2011, § 204; Pavletić v.
Slovakia, ECHR, 2004, §§ 50-52; Pantea v. Romania, ECHR, 2003, § 262; N. C. v. Italy,
ECHR, [GC], 2002, § 49; Wassink v. the Netherlands, ECHR, 1990, § 38). L’avvenuta vio-
lazione dei §§ 1-4 e la conseguente applicabilità del § 5 possono essere rilevate direttamente
dalla Corte CEDU (Danija v. Switzerland, ECHR, 2020, § 37; Beckmann v. Germany,
ECHR, 2003; Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, ECHR, 2011, § 227).
In linea di principio, la riparazione ha natura pecuniaria. Non è tuttavia esclusa una
riduzione della pena concepita come riparazione ai sensi del § 5 ove la riduzione medesima
abbia un’incidenza misurabile e proporzionata sulla pena scontata dal detenuto: si le droit à
réparation garanti par l’article 5 § 5 est principalement de nature pécuniaire, cela n’exclut
pas qu’il puisse avoir un contenu plus large (…). Quant au quantum, l’article 5 § 5 ne ga-
rantit pas le droit à un montant déterminé à titre de réparation (…). Les autorités nationales
peuvent accorder réparation en réduisant la peine infligée au requérant d’une manière ex-
presse et mesurable (Porchet v. Switzerland, ECHR, 2019, §§ 18-19).
La riparazione ha ad oggetto, oltre al danno materiale, il danno morale derivante al
detenuto dall’angoscia, ansia e frustrazione che possono affliggere la vittima delle violazioni
previste dall’art. 5: Article 5 § 5 should not be construed as affording a right to compensation
of purely pecuniary nature, but should also afford such right for any distress, anxiety and
frustration that a person may suffer as a result of a violation of other provisions of Article 5
(Sahakyan v. Armenia, ECHR, 2016, § 29).
Il § 5 non quantifica l’entità della riparazione: la Corte di Strasburgo decide in tali
casi in base ai propri precedenti formatisi in sede di applicazione dell’art. 41 CEDU (Se la
Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto
interno dell’Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le
conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla
parte lesa), nonché in considerazione degli elementi di fatto del caso, ad esempio la durata
delle detenzione: the task of assessing the amount of damages to be awarded is a difficult
one, especially in a case where personal suffering, whether physical or mental, is the subject
of the claim. There is no standard by which pain and suffering, physical discomfort and psy-
chological distress and anguish can be measured in terms of money (…). Where, as in the
392 Luca Mezzetti
present case, the existence of a violation of Article 5 § 5 must be assessed in the light of the
monetary redress afforded at the domestic level, the Court has had regard to its own practice
under Article 41 of the Convention in similar cases (…) and also to the factual elements of
the case, such as the duration of the applicant’s detention (Vasilevskiy and Bogdanov v.
Russia, ECHR, 2018, § 23; cfr. altresì Firstov v. Russia, ECHR, 2014, § 35; Selami and
Others v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, ECHR, 2018, § 102; Cristina
Boicenco v. Moldova, ECHR, 2011, § 43; Ganea v. Moldova, ECHR, 2011, § 22; Borg v.
Malta, ECHR, 2017, § 37; Shilyayev v. Russia, ECHR, 2005, § 21).
Una riparazione trascurabile o sproporzionata quanto alla propria entità rispetto alla
gravità della violazione sofferta dalla vittima non risulta conforme a quanto disposto dal § 5
e rende teorico ed illusorio il diritto garantito dalla norma stessa (Vasilevskiy and Bogdanov
v. Russia, ECHR, 2018, § 22).
Ulteriori riferimenti giurisprudenziali
CGUE – C-924/19 PPU – C-925/19 PPU – 14.5.2020 – FMS and Others v Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság
Dél-alföldi Regionális Igazgatóság and Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság – detenzione provvisoria dei migranti
CGUE C-752/18 – 19.12.2019 – Deutsche Umwelthilfe eV v Freistaat Bayern – tassatività e prevedibilità delle
norme penali
CGUE C-653/19 PPU – 28.11.2019 – Criminal proceedings against Spetsializirana prokuratura – custodia cautelare
CGUE C-467/18 – 19.9.2019 – Rayonna prokuratura Lom, KM, HO v EP – internamento coatto in ospedale psi-
chiatrico – diritto dell’imputato ad essere informato – diritto all’assistenza legale – diritto ad un ricorso effettivo
– presunzione di innocenza dell’imputato
CGUE C-492/18 – 12.2.2019 – Request for a preliminary ruling under Article 267 TFEU from the rechtbank Am-
sterdam (District Court, Amsterdam, Netherlands) – mandato d’arresto europeo
CGUE C-393/18 PPU – 17.10.2018 – UD v XB – detenzione di madre e figlio contro la volontà della madre
CGUE C -528/15 – 15.3.2017 – Policie ČR, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie v
Al Chodor and others – insufficienza di prassi amministrative od orientamenti giurisprudenziali al fine di garantire
chiarezza, prevedibilità, accessibilità e tutela contro limitazioni illegali della libertà personale
CGUE C-294/16 PPU – 28.7.2016 – JZ v Prokuratura Rejonowa Łódź Śródmieście – misure alternative alla deten-
zione – braccialetto elettronico
CGUE – C-404/15 – C-659/15 PPU – 5.4.2016 – Pál Aranyosi and Robert Căldăraru v Generalstaatsanwaltschaft
Bremen – condizioni di detenzione
CGUE C-601/15 PPU – 15.2.2016 – J.N. v Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie – trattenimento – tutela della
sicurezza nazionale e dell’ordine pubblico
CGUE – C 237/15 PPU – 16.7.2015 – Minister for Justice and Equality v Francis Lanigan – custodia cautelare e
mandato d’arresto europeo
CGUE – C 146/14 PPU – 5.6.2014 – Bashir Mohamed Ali Mahdi – detenzione amministrativa dei migranti – rischio
di fuga
CGUE – C-293/12 e C-594/12 – 8.4.2014 – Digital Rights Ireland Ltd v Minister for Communications, Marine and
Natural Resources e a. e Kärntner Landesregierung e a. – ambito applicativo dell’art. 6 CDFUE
CGUE –C-534/11, 30.5.2013 – Mehmet Arslan v Policie ČR, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor
cizinecké policie – trattenimento dello straniero che presenti una domanda di protezione internazionale qualora non
sussistano altre ragioni di trattenimento
CGUE – C-357/09 – 30.11.2009 – Said Shamilovich Kadzoev v Direktsia «Migratsia» pri Ministerstvo na vatresh-
nite raboti – rimpatrio di migranti irregolari
CGUE –C-61/11/PPU – 28.4.2011 –Hassen El Dridi, alias Karim Soufi –privazione della libertà individuale di uno
straniero in soggiorno irregolare nel territorio di uno Stato membro
CGUE –C-92/12 PPU –26.4.2012 –Health Service Executive – internamento di minore in istituto di custodia
Corte interamericana dei diritti dell’uomo
C. IDH, Fernández Prieto y Tumbeiro c. Argentina, del 1.09.2020 [libertà personale e detenzione arbitraria ed illegale]
C. IDH, Azul Rojas Marín y otra c. Perú, del 12.03.2020 [arresti arbitrari e detenzioni illegali, aggressioni emozio-
nali, fisiche e mentali di attivisti LGBTI]
C. IDH, Acosta Martínez y otros c. Argentina, del 31.08.2020 [detenzione arbitraria e discriminatoria, e conseguente
morte di persona straniera e afrodiscendente]
C. IDH, Carranza Alarcón c. Ecuador, del 3.02.2020 [libertà personale, detenzione arbitraria ed illegale, custodia
cautelare per oltre 4 anni, irragionevolezza]
C. IDH, Montesinos Mejía c. Ecuador, del 27.01.2020 [libertà personale, detenzione arbitraria ed illegale, custodia
cautelare per oltre 6 anni, irragionevolezza, tortura, trattamenti inumani e degradanti, habeas corpus]
C. IDH, Díaz Loreto y otros c. Venezuela, del 19.11.2019 [arresto arbitrario, libertà personale, diritto alla vita e
integrità personale]
C. IDH, Romero Feris c. Argentina, del 15.10.2019 [custodia cautelare, libertà personale, «test di proporzionalità»]
C. IDH, Jenkins c. Argentina, del 26.11.2019 [contenuto essenziale del diritto alla libertà personale, misure caute-
lari, controllo giurisdizionale]
C. DH, Rosadio Villavicencio c. Perú, del 14.10.2019 [libertà personale, processo penale ordinario, processo penale
militare, procedimento disciplinare, principio ne bis in idem]
C. IDH, Ramírez Escobar y otros c. Guatemala, del 09.03.2018 [libertà personale, irregolarità connesse alle adozio-
ni di minori stranieri, allontanamento di minori dalla propria famiglia e loro accoglienza in strutture esterne, equo
processo]
C. IDH, López Soto y otros c. Venezuela, del 26.09.2018 [sequestro, violenza di genere, tortura, trattamenti inumani
e degradanti, art. 7 Convención de Belém do Pará]
C. IDH, Yarce y otras c. Colombia, del 22.11.2016 [diritto alla libertà personale e sicurezza, detenzione arbitraria ed
illegale ad opera di pubblica autorità e gruppi al margine della legge, sfollamento forzato, diritto alla vita]
C. IDH, “Instituto de Reeducación del Menor” c. Paraguay, del 02.09.2004 [tutela della libertà dell’individuo
contro gli interventi arbitrari o illegali dello Stato]
C. IDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c. Chile, del
29.05.2014 [misura detentiva comminata sulla base in di informazione riservata nei casi di fattispecie collegata a
terrorismo, ragionevolezza della misura]
C. IDH, Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) c. Colombia, del 14.11.2014
C. IDH, “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala, del 19.11.1999 [libertà personale, tutela
della persona nei confronti dell’esercizio arbitrario del potere pubblico, accesso ad un ricorso effettivo]
C. IDH, Pacheco Teruel y otros c. Honduras, del 27.04.2012 [criteri standard delle condizioni delle persone private
della libertà, condizioni carcerarie e sui doveri che gravano lo Stato nei confronti dei detenuti]
C. IDH, Bayarri c. Argentina, del 30.10.2008 [libertà personale, proporzionalità delle misure detentive, obbligo di
diligenza e celerità in capo al giudice]
C. IDH, Yvon Neptune c. Haití, del 06.10.2008
C. IDH, Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez c. Ecuador, del 21.11.2007 [nozione e contenuto del diritto alla libertà e
sicurezza personale, misure cautelari adottate devono essere necessarie e idonee al raggiungimento del fine perseguito]
C. IDH, Servellón García y otros c. Honduras, del 21.09.2006 [diritto alla libertà e sicurezza, misure cautelari nei
confronti di una pluralità di persone, senza requisiti richiesti dalla Convenzione, ad opera delle Forze dell’Ordine]
C. IDH, López Álvarez c. Honduras, del 01.02.2006 [misura di carcerazione preventiva, caratteristiche dell’inda-
gato e gravità del reato ascritto non sono di per sé sufficienti a giustificarla, diritti dei detenuti, condizioni di vita
compatibili con la dignità umana]
C. IDH, Palamara Iribarne c. Chile, del 22.11.2005 [libertà personale, misure cautelari, motivazione chiara e fon-
data, caso per caso, esistenza dei requisiti richiesti dalla Convenzione]
C. IDH, Acosta Calderón c. Ecuador, del 24.06.2005 [forme e condizioni delle restrizioni della libertà personale]
C. IDH, Gutiérrez Soler c. Colombia, del 12.09.2005
C. IDH, Tibi c. Ecuador, del 07.09.2004 [diritto alla libertà personale e sicurezza, detenzione in carcere, sovraffollamento
che ostacola il normale svolgimento delle funzioni essenziali nelle carceri, garanzia di regolare assistenza medica]
C. IDH, Hermanos Gómez Paquiyauri c. Perú, del 08.07.2004 [dovere di informazione sui motivi e sulle ragioni dei
provvedimenti restrittivi della libertà personale sui suoi diritti, accertamento della legittimità della misura restrittiva
della libertà]
C. IDH, Bulacio c. Argentina, del 18.09.2003 [dovere di informazione sui motivi e sulle ragioni dei provvedimenti
restrittivi della libertà personale e sui diritti]
C. IDH, Maritza Urrutia c. Guatemala, del 27.11.2003 [diritto alla libertà personale e sicurezza, detenzione arbitra-
ria ed illegale, tortura, trattamenti inumani e degradanti, ricorso effettivo]
C. IDH, “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) c. Guatemala, del 08.03.1998
C. IDH, Suárez Rosero c. Ecuador, del 12.11.1997 [la finalità della misura cautelare deve essere compatibile con
la Convenzione IDH]
C. IDH, Gangaram Panday c. Suriname, del 21.01.1994 [detenzione carceraria irragionevole, imprevedibile, spro-
porzionata]
C. IDH, Barreto Leiva c. Venezuela, del 17.11.2009 [obbligo di motivazione delle misure restrittive della libertà personale]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-8/87, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del 30.01.1987 [Habeas
Corpus Bajo Suspensión de Garantías]
394 Luca Mezzetti
African Commission on Human and Peoples’ Rights v Libya (provisional measures) (2011) 1 AfCLR 17 – diritto
all’informazione della persona arrestata
African Commission on Human and Peoples’ Rights v Libya (provisional measures) (2013) 1 AfCLR 145 – integrità
personale del detenuto
Beneficiaries of late Norbert Zongo, Abdoulaye Nikiema alias Ablasse, Ernest Zongo, Blaise Ilboudo and Mouve-
ment Burkinabe des Droits de l’Homme et des Peuples v Burkina Faso (merits) (2014) 1 AfCLR 219 – ragionevole
durata del procedimento
Alex Thomas v Tanzania (merits) (2015) 1 AfCLR 465 – diritto dell’imputato all’udienza orale/gratuito patrocinio
Mohamed Abubakari v Tanzania (merits) (2016) 1 AfCLR 599 – diritto alla difesa/diritto di essere informato dei
motivi dell’arresto / pubblicità del processo
Ingabire Victoire Umuhoza v Rwanda (procedure) (2016) 1 AfCLR 562 – diritto del detenuto di comunicare con il
proprio avvocato
Wilfred Onyango Nganyi and Others v Tanzania (merits) (2016) 1 AfCLR 507 – durata della custodia cautelare
African Commission on Human and Peoples’ Rights v Libya (merits) (2016) 1 AfCLR 153 – detenzione in regime
di isolamento
Mohamed Abubakari v Tanzania (merits) (2016) 1 AfCLR 599 – gratuito patrocinio
African Commission on Human and Peoples’ Rights v Libya (merits) (2016) 1 AfCLR 153 – diritto alla difesa da
parte di un avvocato
Onyachi and Njoka v Tanzania (merits) (2017) 2 AfCLR 65 – arresto illegale/diritto alla difesa/estradizione
Umuhoza v Rwanda (merits) (2017) 2 AfCLR 165 – diritto alla difesa / irretroattività della legge penale / presun-
zione di innocenza dell’imputato
Guehi v Tanzania (merits and reparations) (2018) 2 AfCLR 477 – diritto alla difesa - ragionevole durata della cu-
stodia cautelare
Jonas v Tanzania (merits) (2017) 2 AfCLR 101 – gratuito patrocinio
Nguza v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 287 – diritto dell’arrestato di conoscere i motivi del fermo – diritto alla difesa
Werema v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 520 – diritto all’udienza orale
Paulo v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 446 – legittimità dei motivi di restrizione della libertà personale – gra-
tuito patrocinio
Isiaga v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 218 – gratuito patrocinio
Mango v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 314 – gratuito patrocinio – diritto alla difesa
Ramadhani v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 344 – gratuito patrocinio
Evarist v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 402 – diritto alla difesa –gratuito patrocinio
William v Tanzania (merits) (2018) 2 AfCLR 426 – gratuito patrocinio
Sent. 1/2021 – Gratuito patrocinio

Sent. 252/2020 –Indagini preliminari
Sent. 191/2020 –Criteri di scelta delle misure cautelari
Sent. 50/2020 –Detenzione domiciliare
Sent. 47/2020 –Patrocinio a spese dello Stato
Sent. 32/2020 – Principio di irretroattività delle nome penali – Reati ostativi alla concessione di benefici penitenziari
Sent. 24/2020 –Misure di sicurezza personali
Sent. 18/2020 – Detenzione domiciliare speciale
Sent. 280/2019 –Espulsione amministrativa dello straniero
Sent. 270/2019 –Espulsione amministrativa dello straniero
Sent. 263/2019 –Esecuzione penale nei confronti dei condannati minorenni e misure penali di comunità
Sent. 253/2019 – Misure alternative alla detenzione
Sent. 219/2019 – Indagini preliminari – prove illegittimamente acquisite
Sent. 99/2019 – Detenzione domiciliare e grave infermità psichica
Sent. 25/2019 – Misure di prevenzione – sorveglianza speciale
Sent. 24/2019 – Misure di prevenzione – sorveglianza speciale
Sent. 250/2018 – Misure di sicurezza – libertà vigilata
Sent. 211/2018 – Detenzione domiciliare
Sent. 263/2017 – Riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva
Sent. 20/2017 – Mezzi di ricerca della prova
Sent. 17/2017 – Criteri di scelta delle misure cautelari
Sent. 233/2016 – Misure cautelari personali

Sent. 237/2015 – Patrocinio a spese dello Stato
Sent. 186/2015 – Applicazione nei confronti dell’infermo di mente e del seminfermo di mente di una misura di sicurez-
za, anche in via provvisoria, diversa dal ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e custodia
Sent. 185/2015 – Recidiva e pericolosità del reo
Sent. 48/2015 – Criteri di scelta delle misure cautelari
Sent. 135/2014 – Procedura per l’applicazione delle misure di sicurezza
Sent. 45/2014 – Applicazione o sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere con la misura degli
arresti domiciliari
Sent. 24/2014 – Caso Abu Omar
Sent. 293/2013 – Misure cautelari personali
Sent. 291/2013 – Misure di prevenzione
Sent. 232/2013 – Criteri di scelta delle misure cautelari personali
Sent. 214/2013 – Misure cautelari personali – riparazione per ingiusta detenzione
Sent. 204/2012 – Sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare
Sent. 1/2012 – Insolvibilità del condannato e libertà controllata
Sent. 110/2012 – Criteri di scelta delle misure cautelari personali – adeguatezza e proporzionalità
Sent. 101/2012 – Patrocinio a spese dello Stato – cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea sottoposto
a limitazioni della libertà personale
Sent. 331/2011 – Obbligatorietà della custodia cautelare in carcere
Sent. 274/2011 – Estradizione di cittadino UE
Sent. 233/2011 – Misure cautelari personali – termini di durata
Sent. 227/2010 – Estradizione – mandato di arresto europeo
Sent. 190/2010 – Regime speciale di detenzione – reclamo avverso il procedimento applicativo
Sent. 93/2010 – Procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione
Sent. 161/2009 – Misure di prevenzione – sorveglianza speciale con l’obbligo o il divieto di soggiorno
Sent. 438/2008 – Coercizione fisica e menomazione morale
Sent. 336/2008 – Operazioni d’intercettazioni e registrazioni delle conversazioni poste a base di una misura caute-
lare personale
Sent. 236/2008 – Straniero e apolide – espulsione amministrativa
Sent. 219/2008 – Habeas corpus – riparazione per ingiusta detenzione
Sent. 143/2008 – Custodia cautelare all’estero in esecuzione del mandato d’arresto europeo
Sent. 22/2007 – Straniero e apolide – espulsione amministrativa
Sent. 240/2006 – Revoca del permesso di soggiorno ed espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a
mezzo della forza pubblica
Sent. 223/2006 – Misure cautelari personali – termini di durata complessiva
Sent. 408/2005 – Misure cautelari personali – termini di durata complessiva
Sent. 299/2005 – Limiti massimi della carcerazione preventiva
Sentt. 222-223/2004 – Trattenimento finalizzato all’espulsione e accompagnamento coatto alla frontiera – habeas corpus
Sent. 309/2003 – Misure di prevenzione ed esigenze di sicurezza sociale
Sent. 253/2003 – Internamento in ospedale psichiatrico giudiziario
Sent. 130/2003 – Misure cautelari coercitive e ragionevolezza e bilanciamento dei valori costituzionali
Sent. 512/2002 – Garanzie della libertà personale
Sent. 187/2001 – Principio di legalità delle restrizioni cautelari della libertà personale
Sent. 105/2001 – Trattenimento finalizzato all’espulsione e accompagnamento coatto alla frontiera – habeas corpus
Sent. 109/1999 – Riparazione per ingiusta detenzione
Sent. 292/1998 – Durata massima della carcerazione preventiva
Sent. 77/1997 – Habeas corpus
Sent. 370/1996 – Principio di tassatività delle norme penali
Sent. 310/1996 – Riparazione per ingiusta detenzione
Sent. 238/1996 – Libertà personale quale valore supremo – prelievi ematici e indagini penali
Sent. 194/1996 – Concetto di libertà personale
396 Luca Mezzetti
Sent. 419/1994 – Dignità della persona e degradazione giuridica – habeas corpus
Sent. 515/1990 – Convalida del fermo di polizia giudiziaria
Sent. 471/1990 – Coercizione fisica e menomazione morale
Sent. 503/1989 – Arresto in flagranza di reato
Sent. 364/1988 – Efficacia scusante dell’ignoranza inevitabile della legge penale
Sent. 343/1987 – Condizioni e garanzie della libertà personale
Sent. 54/1986 – Principio di legalità delle misure restrittive della libertà personale – prelievi ematici
Sent. 198/1982 – Principio di legalità delle misure restrittive della libertà personale
Sent. 79/1982 - Principio di legalità delle misure restrittive della libertà personale
Sent. 15/1982 – Riserva di legge in materia di libertà personale – durata massima della carcerazione preventiva
Sent. 96/1981 – Principio di tassatività delle norme penali
Sent. 177/1980 – Misure di prevenzione e habeas corpus
Sent. 1/1980 – Durata massima della carcerazione preventiva
Sent. 64/1977 – Principio di legalità relativo ai casi di limitazione della libertà personale
Sent. 113/1975 – Misure di prevenzione – riserva di legge e riserva di giurisdizione
Sent. 19/1974 – Misure di sicurezza e stato di pericolosità
Sent. 179/1973 – Criteri di determinazione della pena
Sent. 34/1973 – Mancata convalida delle misure restrittive della libertà personale
Sent. 168/1971 – Norme penali in bianco
Sent. 144 /1970 – Concetto di libertà personale
Sent. 53/1968 – Misure di sicurezza e stato di pericolosità
Sent. 19/1966 – Riserva di giurisdizione in materia di libertà personale
Sent. 30/1962 – Coercizione fisica e menomazione della libertà morale – rilievi segnaletici che comportino ispezioni
personali – habeas corpus
Sent. 29/1962 – Garanzie della libertà personale – criteri di determinazione della pena
Sent. 45/1960 – Misure di prevenzione ed esigenze di sicurezza sociale – habeas corpus
Sent. 27/1959 - Misure di prevenzione ed esigenze di sicurezza sociale
Sent. 11/1956 – Previsione dei provvedimenti restrittivi della libertà personale da parte di una legge generale e
astratta – habeas corpus
Sent. 2/1956 – Concetto di libertà personale – misure di prevenzione – riserva di legge e riserva di giurisdizione

70-40 DC, 9 luglio 1970 – indipendenza dell’autorità giudiziaria

76-70 DC, 2 dicembre 1976 – diritto alla difesa
76-75 DC, 12 gennaio 1977 – la libertà individuale quale principio fondamentale riconosciuto dalle leggi della
Repubblica
78-98 DC, 22 novembre 1978 – misure di sicurezza post delictum
79-109 DC, 9 gennaio 1980 – diritto d’asilo – diritto ad un ricorso effettivo da parte degli stranieri – irretroattività
delle norme penali
80-116 DC, 17 luglio 1980 – diritto d’asilo
80-127 DC, 20 gennaio 1981 – prolungamento del fermo di polizia giudiziaria – presunzione di innocenza dell’im-
putato – principio di legalità e tassatività delle norme penali – retroattività della lex mitior – riserva di legge in
materia penale
82-143 DC, 30 luglio 1982 – divieto di cumulo delle pene
82-155 DC, 30 dicembre 1982 – irretroattività della legge penale più severa
84-176 DC, 25 luglio 1984 – principio di tassatività delle norme penali
84-183 DC, 18 gennaio 1985 – principio di tassatività delle norme penali
86-213 DC, 3 settembre 1986 – prolungamento del fermo di polizia giudiziaria – principio di tassatività delle norme penali
86-215 DC, 3 settembre 1986 – irretroattività della legge penale più severa – misure di sicurezza post delictum
86-216 DC, 3 settembre 1986 - detenzione amministrativa degli stranieri
88-248 DC, 17 gennaio 1989 – principio di legalità dei delitti e delle pene – diritti della difesa
89-258 DC, 8 luglio 1989 – presunzione di innocenza dell’imputato
89-260 DC, 28 luglio 1989 – principio di legalità dei delitti e delle pene – diritti della difesa
89-261 DC, 28 luglio 1989 – tutela dell’ordine pubblico e tutela della libertà personale
92-307 DC, 25 febbraio 1992 – confinamento di stranieri in un’area di transito
92-311 DC, 29 luglio 1992 – principio di legalità dei reati e delle pene
93-321 DC, 20 luglio 1993 – decreto di espulsione e minaccia grave all’ordine pubblico
93-323 DC, 5 agosto 1993 – riserva di legge in materia processuale penale
93-325 DC, 13 agosto 1993 – principio di legalità dei delitti e delle pene – natura del diritto alla libertà e sicurezza
personale – detenzione di stranieri a fini di espulsione – accompagnamento coatto alla frontiera e automaticità delle
sanzioni penali
93-326 DC, 11 agosto 1993 – fermo di polizia giudiziaria e suo prolungamento – custodia cautelare e diritto all’as-
sistenza di un avvocato – magistratura giudicante e requirente quali strumenti di tutela della libertà personale
93-334 DC, 20 gennaio 1994 – misure di sicurezza e diritti della difesa
94-352 DC, 18 gennaio 1995 – tutela dell’ordine pubblico e protezione della libertà personale
95-360 DC, 2 febbraio 1995 – riserva di giurisdizione in materia penale e diritti della difesa
96-373 DC, 9 aprile 1996 – diritto ad un ricorso effettivo
96-377 DC, 16 luglio 1996 – interpretazione letterale delle norme penali
97-389 DC, 22 aprile 1997 – magistratura giudicante e requirente quali strumenti di tutela della libertà personale –
detenzione amministrativa degli stranieri – principio di tassatività delle norme penali – habeas corpus
97-395 DC, 30 dicembre 1997 – principio di legalità dei reati e delle pene – cumulo di sanzioni penali e amministrative
98-399 DC, 5 maggio 1998 – riserva di legge in materia processuale penale
98-408 DC, 22 gennaio 1999 – onere della prova incombente sul pubblico ministero e diritti della difesa
99-411 DC, 16 giugno 1999 – riserva di legge in materia penale e principio di tassatività in materia penale – tutela
dell’ordine pubblico e protezione della libertà personale – presunzione d’innocenza dell’imputato
99-416 DC, 23 luglio 1999 – diritti della difesa
2001-455 DC, 12 gennaio 2002 – presunzione d’innocenza dell’imputato
2002-461 DC, 29 agosto 2002 – custodia cautelare – magistratura giudicante e requirente quali strumenti di tutela
della libertà personale – sorveglianza elettronica – presunzione d’innocenza dell’imputato
2003-467 DC, 13 marzo 2003 – tutela dell’ordine pubblico e protezione della libertà personale – diritti della difesa,
giusto processo e prelievi ematici – presunzione d’innocenza dell’imputato
2003-484 DC, 20 novembre 2003 – tutela dell’ordine pubblico e protezione della libertà personale – magistratura
giudicante e requirente quali strumenti di tutela della libertà personale – detenzione amministrativa degli stranieri
2003-489 DC, 29 dicembre 2003 – principio di legalità dei reati e delle pene
2004-492 DC, 2 marzo 2004 – divieto di accuse, arresti e detenzioni illegali – custodia cautelare e controllo giuri-
sdizionale – prolungamento del fermo di polizia giudiziaria e ricorso al tribunale della libertà – misure alternative
alla reclusione – diritto all’assistenza di un avvocato – principio di legalità e tassatività delle norme penali – proce-
dimenti speciali per la criminalità organizzata
2004-505 DC, 19 novembre 2004 – principio del ne bis in idem
2004-510 DC, 20 gennaio 2005 – diritti della difesa
398 Luca Mezzetti
2005-527 DC, 8 dicembre 2005 – misure di sicurezza e recidiva – sorveglianza elettronica – presunzione d’inno-
cenza dell’imputato
2006-535 DC, 30 marzo 2006 – diritti della difesa
2006-540 DC, 27 luglio 2006 – diritti della difesa – diritto al giusto processo
2006-541 DC, 28 settembre 2006 – principio di legalità delle norme penali – irretroattività della legge penale più severa
2006-545 DC, 28 dicembre 2006 – imparzialità e indipendenza delle giurisdizioni
2007-554 DC, 9 agosto 2007 – misure di sicurezza e recidiva
2008-562 DC, 21 febbraio 2008 – custodia cautelare misure di sicurezza accessorie e post delictum – presunzione
d’innocenza dell’imputato
2009-580 DC, 10 giugno 2009 – presunzione d’innocenza dell’imputato
2009-590 DC, 22 ottobre 2009 – diritti della difesa
2009-590 DC, 22 ottobre 2009 – riserva di legge in materia processuale penale
2009-593 DC, 19 novembre 2009 – disciplina legislativa del regime penitenziario – detenzione in regime di isolamento
2010-10 QPC, 2 luglio 2010 – indipendenza dell’autorità giudiziaria
2010-110 QPC, 25 marzo 2011 – indipendenza e imparzialità della magistratura
2010-14/22 QPC, 30 luglio 2010 – riserva di legge in materia processuale penale – prolungamento del fermo di polizia
giudiziaria – tutela della libertà personale ed esercizio delle attività investigative – custodia cautelare – diritto alla difesa
2010-19/27 QPC, 30 luglio 2010 – diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo
2010-25 QPC, 16 settembre 2010 – prelievo biologico e riserva di giurisdizione
2010-25 QPC, 16 settembre 2010 – riserva di legge in materia penale – presunzione d’innocenza dell’imputato
2010-30/34/35/47/48/49/50 QPC, 6 agosto 2010 – fermo di polizia giudiziaria
2010-31 QPC, 22 settembre 2010 – custodia cautelare – prolungamento del fermo di polizia giudiziaria
2010-32 QPC, 22 settembre 2010 – custodia cautelare e diritto all’assistenza di un avvocato
2010-604 DC, 25 febbraio 2010 – principio di legalità delle norme penali – principio del ne bis in idem
2010-612 DC, 5 agosto 2010 – tutela della libertà personale ed esercizio delle attività investigative – diritti della
difesa – presunzione d’innocenza dell’imputato
2010-62 QPC, 17 dicembre 2010 – detenzione provvisoria e istanza di liberazione – habeas corpus – diritto alla
difesa – giusto processo e parità delle armi di accusa e difesa
2010-69 QPC, 26 novembre 2010 – diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo – presunzione d’innocenza dell’imputato
2010-71 QPC, 26 novembre 2010 – nozione di libertà personale – ricovero coatto dei malati di mente – diritto a un
ricorso giurisdizionale effettivo – tempestività dell’habeas corpus
2010-74 QPC, 3 dicembre 2010 – retroattività della lex mitior
2010-76 QPC, 3 dicembre 2010 – indipendenza dell’autorità giudiziaria
2010-80 QPC, 17 dicembre 2010 – custodia cautelare e habeas corpus – presunzione d’innocenza dell’imputato
2010-81 QPC, 17 dicembre 2010 – detenzione provvisoria e istanza di liberazione
2010-90 QPC, 21 gennaio 2011 – diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo
2011-114 QPC, 1er aprile 2011 – principio di legalità dei reati e delle pene
2011-125 QPC, 6 maggio 2011 – custodia cautelare e habeas corpus
2011-129 QPC, 13 maggio 2011 – diritto ad un ricorso effettivo
2011-133 QPC, 24 giugno 2011 – esecuzione di un mandato d’arresto
2011-135/140 QPC, 9 giugno 2011 – ricovero coatto dei malati di mente
2011-138 QPC, 17 giugno 2011 – diritto ad un ricorso effettivo
2011-147 QPC, 8 luglio 2011 – imparzialità e indipendenza delle giurisdizioni
2011-153 QPC, 13 luglio 2011 – detenzione provvisoria e istanza di liberazione
2011-160 QPC, 9 settembre 2011 – diritto all’assistenza di un avvocato
2011-174 QPC, 6 ottobre 2011 – ricovero coatto dei malati di mente
2011-185 QPC, 21 ottobre 2011 – ricovero coatto dei malati di mente
2011-191/194/195/196/197 QPC, 18 novembre 2011 – custodia cautelare e accesso della difesa al fascicolo procedimentale
2011-192 QPC, 10 novembre 2011 – tutela della libertà personale ed esercizio delle attività investigative
2011-199 QPC, 25 novembre 2011 – imparzialità e indipendenza delle giurisdizioni
2011-202 QPC, 2 dicembre 2011 – ricovero coatto dei malati di mente
2011-204 QPC, 9 dicembre 2011 – principio di legalità delle norme penali
2011-223 QPC, 17 febbraio 2012 - custodia cautelare e diritto all’assistenza di un avvocato
2011-625 DC, 10 marzo 2011 – divieto di detenzione illegale
2011-625 DC, 10 marzo 2011 – habeas corpus – presunzione d’innocenza dell’imputato – misure di sicurezza e
condanna all’ergastolo
2011-631 DC, 9 giugno 2011 – diritto d’asilo e internamento in centri provvisori di detenzione – detenzione ammi-
nistrativa degli stranieri – tutela dell’ordine pubblico e lotta all’immigrazione clandestina
2011-635 DC, 4 agosto 2011 – arresto e motivi della detenzione
2011-641 DC, 8 dicembre 2011 – riserva di legge e potere regolamentare in materia di organizzazione dell’ordina-
mento giudiziario
2012-228/229 QPC, 6 aprile 2012 – interrogatorio dei sospettati

2012-235 QPC, 20 aprile 2012 – ricovero coatto dei malati di mente
2012-250 QPC, 8 giugno 2012 – indipendenza e imparzialità della magistratura
2012-253 QPC, 8 giugno 2012 – fermo di polizia per motivi di ebbrezza
2012-257 QPC, 18 giugno 2012 – informazioni al sospettato
2012-284 QPC, 23 novembre 2012 – diritto all’assistenza di un avvocato
2012-288 QPC, 17 gennaio 2013 – diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo
2013-314 QPC, 14 giugno 2013 – giusto processo e parità delle armi di accusa e difesa
2013-356 QPC, 29 novembre 2013 – presunzione d’innocenza dell’imputato
2014-393 QPC, 25 aprile 2014 – riserva di legge in materia penale e processuale penale
2014-406 QPC, 9 luglio 2014 – diritto ad un ricorso effettivo
2014-420/421 QPC, 9 ottobre 2014 – diritti della difesa
2014-446 QPC, 29 gennaio 2015 – diritto ad un ricorso giurisdizionale effettivo
2014-448 QPC, 6 febbraio 2015 – principio di tassatività delle norme penali
2014-455 QPC, 6 marzo 2015 – diritto ad un ricorso effettivo
2014-457 QPC, 20 marzo 2015 – imparzialità e indipendenza delle giurisdizioni
2014-693 DC, 25 marzo 2014 – geolocalizzazione dei sospettati e riserva di giurisdizione
2014-693 DC, 25 marzo 2014 – misure investigative speciali – principio del contraddittorio e diritti della difesa
2014-696 DC, 7 agosto 2014 – principio di legalità delle norme penali
2015-506 QPC, 4 dicembre 2015 – imparzialità e indipendenza dell’autorità giudiziaria
2015-508 QPC, 11 dicembre 2015 – custodia cautelare
2015-527 QPC, 22 dicembre 2015 – arresti domiciliari
2016-550 QPC, 1er luglio 2016 – principio del ne bis in idem
2016-555 QPC, 22 luglio 2016 – indipendenza dell’autorità giudiziaria
2016-561/562 QPC, 9 settembre 2016 – diritto a un ricorso effettivo
2016-566 QPC, 16 settembre 2016 – principio del contraddittorio e diritti della difesa
2016-569 QPC, 23 settembre 2016 – riserva di legge in materia processuale penale – presunzione d’innocenza
dell’imputato
2016-570 QPC, 29 settembre 2016 – principio del ne bis in idem
2016-580 QPC, 5 ottobre 2016 – diritto d’asilo e diritto ad un ricorso effettivo
2016-602 QPC, 9 dicembre 2016 – mandato d’arresto europeo – detenzione provvisoria e istanza di liberazione –
diritto a un ricorso effettivo
2016-738 DC, 10 novembre 2016 – tutela della libertà personale ed esercizio delle attività investigative
2017-624 QPC, 16 marzo 2017 – arresti domiciliari
2017-630 QPC, 19 maggio 2017 – principio di tassatività delle norme penali
2017-674 QPC, 1er dicembre 2017 – arresti domiciliari ed espulsione di stranieri
2017-674 QPC, 1er dicembre 2017 – domicilio coatto ed espulsione degli stranieri
2017-680 QPC, 8 dicembre 2017 – indipendenza dell’autorità giudiziaria
2017-695 QPC, 29 marzo 2018 – tutela dell’ordine pubblico e lotta al terrorismo
2018-712 QPC, 8 giugno 2018 – diritto alla difesa
2018-730 QPC, 14 settembre 2018 – custodia cautelare
2018-761 QPC, 1er febbraio 2019 – tutela della libertà personale, tutela dell’ordine pubblico ed esercizio delle
attività investigative
2018-762 DC, 15 marzo 2018 – diritto d’asilo
2018-765 QPC, 15 febbraio 2019 – principio di eguaglianza davanti alla giustizia
2018-770 DC, 6 settembre 2018 – confinamento di stranieri in un’area di transito – diritto alla difesa – domicilio
coatto ed espulsione degli stranieri
2019-778 DC, 21 marzo 2019 – misure detentive o non detentive di restrizione della libertà personale - arresti do-
miciliari e sorveglianza elettronica – diritto del detenuto e del proprio avvocato di accesso agli atti procedimentali
– prolungamento del fermo di polizia giudiziaria
2019-791 QPC, 21 giugno 2019 – arresti domiciliari
2019-802 QPC, 20 settembre 2019 – custodia cautelare e istanza di liberazione
2019-804 QPC, 27 settembre 2019 – principio di eguaglianza in materia processuale penale
2019-807 QPC, 4 ottobre 2019 – diritto ad un ricorso effettivo da parte degli stranieri
2019-818 QPC, 6 dicembre 2019 – confinamento di stranieri in un’area di transito – diritto d’asilo
2020-800 DC, 11 maggio 2020 – libertà personale e stato di emergenza sanitaria
2020-805 DC, 7 agosto 2020 – misure di sicurezza e pericolo di recidiva
2020-836 QPC, 30 aprile 2020 – detenzione provvisoria e videoconferenza
2020-838/839 QPC, 7 maggio 2020 – principio del ne bis in idem
2020-844 QPC, 19 giugno 2020 – internamento in ospedale psichiatrico
2020-846/847/848 QPC, 26 giugno 2020 – arresti domiciliari
400 Luca Mezzetti
2020-846/847/848 QPC, 26 giugno 2020 – presunzione d’innocenza dell’imputato – arresti domiciliari

2020-858/859 QPC, 2 ottobre 2020 – custodia cautelare e dignità umana – istanza di liberazione per motivi sanitari
2020-878/879 QPC, 29 gennaio 2021 – estensione della custodia cautelare
Tribunale costituzionale federale tedesco
Sub Art. 103 GG (diritto di audizione da parte del giudice, habeas corpus)
2 BvR 309/15, 502/16 - Urteil - 24.7.2018

1 BvR 1474/12 - Beschluss - 13.7.2018
2 BvR 2302/11, 2 BvR 1279/12 - Beschluss - 11.7.2013
2 BvR 2099/04 - Urteil - 2.3.2006
1 PBvU 1/02 - Beschluss - 30.4.2003
2 BvR 2292/00 - Beschluss - 15.5.2002
2 BvE 2/00 - Urteil - 17.12.2001
2 BvR 527/99, 2 BvR 1337/00, 2 BvR 1777/00 - Beschluss - 5.12.2001
2 BvR 1444/00 - Urteil - 20.2.2001
1 BvR 321/96 - Beschluss - 18.1.2000
2 BvR 1516/96 - Beschluss - 10.6.1997
2 BvR 817/90, 2 BvR 728/92, 2 BvR 802/95, 2 BvR 1065/95 - Beschluss - 27.4.1997
2 BvR 1516/93 - Urteil - 14.5.1996
1 BvR 878/90 - Beschluss - 8.6.1993
2 BvR 562/88 - Beschluss - 30.10.1990
1 BvR 1578/82 - Beschluss - 12.2.1986
2 BvR 1194/80 - Beschluss - 7.10.1981
1 BvR 1094/80 - Beschluss - 16.6.1981
1 BvR 570/77 - Beschluss - 27.9.1978
1 BvR 994/76 - Beschluss - 3.4.1979
2 BvR 462/77 - Beschluss - 19.10.1977
2 BvR 294/76 - Beschluss - 26.5.1976
2 BvR 883/73, 2 BvR 379/74, 2 BvR 497/74, 2BvR 526/74 - Beschluss - 20.10.1975
2 BvR 747/73 - Beschluss - 8.10.1974
2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68, 2 BvR 308/69 - Beschluss - 15.12.1970
2 BvR 724/67 - Beschluss - 21.1.1969
1 BvR 586/62, 1 BvR 610/63, 1 BvR 512/64 - Urteil - 5.8.1966
1 BvR 396/55 - Beschluss - 8.1.1959
1 BvR 440/54 - Beschluss - 25.10.1956
Sub Art. 2, comma 2 e Art. 104 GG (inviolabilità della libertà personale, riserva di legge e riserva di giurisdi-
zione, custodia cautelare, habeas corpus)
1 BvR 2824/18 - Beschluss - 15.12.2020

2 BvR 1435/20 - Beschluss - 28.9.2020
2 BvR 1692/19 - Beschluss - 4.8.2020
2 BvR 2345/16 - Beschluss - 14.5.2020
2 BvR 1763/16 - Beschluss vom 15.1.2020
2 BvL 12/19 - Beschluss - 14.8.2019
2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16 – Urteil - 24.7.2018
2 BvR 2601/17 - Beschluss - 11.4.2018
2 BvR 349/14 - Beschluss - 21.2.2018
2 BvR 77/16 - Beschluss - 24.8.2017
2 BvQ 40/17 - Beschluss - 8.7.2017
1 BvR 2639/15 - Beschluss - 14.2.2017
1 BvR 289/15 - Beschluss - 2.11.2016
2 BvR 1754/14, 2 BvR 1900/14 – Beschluss - 11.8.2016

2 BvR 468/16 - Beschluss - 15.6.2016
2 BvR 1834/12 - Beschluss - 20.5.2015
2 BvR 2782/10 - Beschluss - 24.9. 2014
2 BvR 1066/13 - Beschluss - 06.11.2013
2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 - Urteil - 19.3.2013
2 BvR 2000/12 - Beschluss - 11.3.2013
2 BvR 1872/10 - Beschluss - 27.2.2013
2 BvR 22/12 - Beschluss - 22.6.2012
2 BvR 1048/11 - Beschluss - 20.6.2012
2 BvR 1064/10 - Beschluss - 09.2.2012
2 BvR 2181/11 - Beschluss - 8.12.2011
2 BvR 1509/11 - Beschluss - 13.10.2011
2 BvR 742/10 - Beschluss - 13.7.2011
2 BvR 2365/09 - Urteil - 4.5.2011
1 BvR 142/05 - Beschluss - 8.3.2011
1 BvR 47/05 - Beschluss - 8.3.2011
2 BvR 1608/07 - Beschluss - 16.9.2010
2 BvR 769/10 - Beschluss - 19.5.2010
2 BvQ 5/10 - Beschluss - 04.2.2010
1 BvR 2853/08 - Beschluss - 11.1.2009
2 BvR 1195/08 - Beschluss - 25.11.2009
2 BvR 2520/07 - Beschluss - 4.9.2009
2 BvL 10/07 - Beschluss - 1.9.2009
2 BvR 2367/07 - Beschluss - 7.5.2009
2 BvR 475/09 - Beschluss - 7.5.2009
2 BvR 1537/08 - Beschluss - 25.2.2009
2 BvR 1492/08 - Beschluss - 14.1.2009
1 BvL 2/05 - Beschluss - 7.1.2009
2 BvR 1438/07 - Beschluss - 18.12.2008
2 BvR 1001/08 - Beschluss - 1.8.2008
2 BvR 2042/05 - Beschluss - 12.3.2008
1 BvR 338/07 - Beschluss - 14.6.2007
2 BvR 129/04 - Beschluss - 7.9.2006
2 BvR 619/06 - Beschluss - 6.4.2006
2 BvR 1761/05 - Beschluss - 19.1.2006
2 BvR 447/05 - Beschluss - 13.12.2005
2 BvR 28/05 - Beschluss - 7.12.2005
2 BvR 431/02 - Beschluss - 9.9.2005
2 BvR 1357/05 - Beschluss - 18.8.2005
2 BvR 715/04 - Beschluss - 21.5.2004
2 BvR 1811/03 - Beschluss - 8.4.2004
2 BvR 2029/01 - Urteil - 5.2.2004
2 BvR 527/02 - Beschluss - 30.9.2002
2 BvR 2256/99 - Beschluss - 24.7.2002
2 BvR 426/02 - Beschluss - 4.6.2002
2 BvR 1261/00 - Beschluss - 20.2.2001
2 BvR 1447/99 - Beschluss - 15.12.1999
2 BvR 1368/98 - Beschluss - 4.7.1999
2 BvR 116/99 - Beschluss - 15.5.1999
2 BvR 1717/98 - Beschluss - 18.3.1999
2 BvR 804/97 - Beschluss - 3.2.1999
2 BvR 1081/97 - Beschluss - 3.2.1999
2 BvR 2535/95 - Beschluss - 7.11.1998
2 BvR 2232/94 - Beschluss - 28.9.1998
402 Luca Mezzetti
2 BvR 126/91 - Beschluss - 26.6.1997

2 BvR 1516/93 - Urteil - 14.5.1996
2 BvL 3/90, 2 BvL 4/91, 2 BvR 1537/88 - Beschluss - 16.3.1994
2 BvR 1150/80, 2 BvR 1504/82 - Urteil - 8.10.1985
2 BvR 677/80 - Urteil - 8.2.1984
2 BvR 516/62 - Beschluss - 14.5.1963
2 BvR 15/62 - Urteil - 3.7.1962
1 BvR 396/55 - Beschluss - 8.1.1959
Sub Art. 104 GG - § 33 StPO (garanzia di audizione)
BVerfG, 12.03.2019 - 2 BvR 675/14

BVerfG, 18.09.2018 - 2 BvR 745/18
BVerfG, 15.07.2016 - 2 BvR 857/14
BVerfG, 13.10.2015 - 2 BvR 2436/14
BVerfG, 26.05.2014 - 2 BvR 683/12
BVerfG, 09.09.2013 - 2 BvR 533/13
BVerfG, 09.11.2010 - 2 BvR 2101/09
BVerfG, 10.09.2010 - 2 BvR 2561/08
BVerfG, 02.03.2010 - 1 BvR 256/08
BVerfG, 16.06.2009 - 2 BvR 902/06
BVerfG, 15.10.2008 - 2 BvR 236/08
BVerfG, 07.09.2007 - 2 BvR 1009/07
BVerfG, 04.12.2006 - 2 BvR 1290/05
BVerfG, 19.01.2006 - 2 BvR 1075/05
BVerfG, 29.11.2004 - 2 BvR 1034/02
BVerfG, 04.10.2004 - 2 BvR 1313/04
BVerfG, 05.05.2004 - 2 BvR 1012/02
BVerfG, 20.12.2000 - 2 BvR 591/00
BVerfG, 07.12.1999 - 2 BvR 1911/99
BVerfG, 30.04.1997 - 2 BvR 817/90
BVerfG, 29.06.1995 - 2 BvR 2631/94
BVerfG, 29.06.1995 - 2 BvR 2651/94
BVerfG, 18.01.1994 - 2 BvR 1912/93
BVerfG, 18.01.1994 - 1 BvR 1912/93
BVerfG, 11.02.1993 - 2 BvR 710/91
BVerfG, 24.05.1977 - 2 BvR 988/75
BVerfG, 13.02.1962 - 2 BvR 173/60
Sub Art. 104 GG - § 33a StPO (ripristino dello status quo in assenza di udienza)
BVerfG, 14.01.2021 - 2 BvR 2032/19

BVerfG, 13.01.2021 - 2 BvR 604/19
BVerfG, 26.11.2020 - 2 BvR 1510/20
BVerfG, 27.05.2020 - 2 BvR 2054/19
BVerfG, 07.05.2020 - 2 BvQ 26/20
BVerfG, 23.03.2020 - 2 BvR 1615/16
BVerfG, 10.02.2020 - 2 BvR 336/19
BVerfG, 15.01.2020 - 2 BvR 1763/16
BVerfG, 08.07.2019 - 2 BvQ 55/19
BVerfG, 08.07.2019 - 2 BvR 453/19
BVerfG, 19.06.2019 - 2 BvR 2492/18
BVerfG, 29.05.2019 - 2 BvR 217/19
BVerfG, 20.12.2018 - 2 BvR 2377/16
BVerfG, 28.11.2018 - 2 BvR 882/17
BVerfG, 16.11.2018 - 2 BvR 2172/18
BVerfG, 18.09.2018 - 2 BvR 745/18
BVerfG, 13.08.2018 - 2 BvR 745/14
BVerfG, 27.06.2018 - 2 BvR 1405/17
BVerfG, 25.01.2018 - 2 BvR 1362/16
BVerfG, 16.01.2018 - 2 BvR 1297/16

BVerfG, 08.11.2017 - 2 BvR 2129/16
BVerfG, 03.07.2017 - 2 BvR 1549/16
BVerfG, 22.03.2017 - 2 BvR 2459/16
BVerfG, 12.12.2016 - 2 BvR 2377/16
BVerfG, 16.11.2016 - 2 BvR 323/16
BVerfG, 09.11.2016 - 2 BvR 545/16
BVerfG, 15.07.2016 - 2 BvR 857/14
BVerfG, 02.05.2016 - 2 BvR 1267/15
BVerfG, 31.03.2016 - 2 BvR 1576/13
BVerfG, 23.03.2016 - 2 BvR 544/16
BVerfG, 09.02.2016 - 2 BvR 199/16
BVerfG, 11.01.2016 - 2 BvR 2961/12
BVerfG, 11.01.2016 - 2 BvR 2474/15
BVerfG, 20.11.2015 - 2 BvR 2087/15
BVerfG, 22.10.2015 - 2 BvR 2396/14
BVerfG, 13.10.2015 - 2 BvR 2436/14
BVerfG, 11.09.2015 - 2 BvR 1586/15
BVerfG, 25.08.2015 - 2 BvR 1554/15
BVerfG, 29.06.2015 - 2 BvR 2048/12.
BVerfG, 16.06.2015 - 2 BvR 2718/10
BVerfG, 19.05.2015 - 2 BvR 987/11
BVerfG, 04.03.2015 - 2 BvR 503/14
BVerfG, 13.01.2015 - 2 BvR 2592/14
BVerfG, 13.01.2015 - 2 BvR 2395/14
BVerfG, 06.11.2014 - 2 BvR 2928/10
BVerfG, 21.10.2014 - 2 BvR 2369/14
BVerfG, 06.10.2014 - 2 BvR 1569/12
BVerfG, 15.08.2014 - 2 BvR 969/14
BVerfG, 26.05.2014 - 2 BvR 683/12
BVerfG, 23.10.2013 - 2 BvR 1541/13
BVerfG, 09.09.2013 - 2 BvR 533/13
BVerfG, 18.10.2012 - 2 BvR 2776/10
BVerfG, 10.10.2012 - 2 BvR 1218/10
BVerfG, 29.02.2012 - 2 BvR 2100/11
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BVerfG, 17.04.2001 - 2 BvR 179/01
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BVerfG, 09.03.2000 - 2 BvR 323/00
BVerfG, 07.12.1999 - 2 BvR 1911/99
BVerfG, 28.09.1999 - 2 BvR 1897/95
BVerfG, 26.05.1999 - 2 BvR 371/98
BVerfG, 03.05.1999 - 2 BvR 564/99
BGH, 31.03.1999 - 2 StR 26/99
BVerfG, 23.03.1999 - 2 BvR 285/99
BVerfG, 15.10.1998 - 2 BvR 1719/98
BVerfG, 20.05.1998 - 2 BvR 472/98
406 Luca Mezzetti
BVerfG, 10.05.1998 - 2 BvR 1753/97

BVerfG, 19.03.1998 - 2 BvR 327/98
BVerfG, 14.10.1997 - 2 BvR 1007/97
BVerfG, 09.09.1997 - 2 BvQ 23/97
BVerfG, 10.06.1997 - 2 BvR 1516/96
BVerfG, 17.03.1997 - 2 BvR 375/97
BVerfG, 19.01.1996 - 2 BvQ 62/95
BVerfG, 17.12.1995 - 2 BvR 2676/95
BVerfG, 31.10.1995 - 2 BvR 1182/95
BVerfG, 19.04.1995 - 2 BvR 2295/94
BVerfG, 09.03.1995 - 2 BvR 1437/93
BVerfG, 13.12.1994 - 2 BvR 894/94
BVerfG, 14.09.1994 - 2 BvR 1626/94
BVerfG, 07.07.1994 - 2 BvR 2295/93
BVerfG, 04.07.1994 - 2 BvR 1293/94
BVerfG, 08.03.1994 - 2 BvR 477/94
BVerfG, 01.03.1994 - 2 BvR 2112/93
BVerfG, 08.02.1994 - 1 BvR 765/89
BVerfG, 26.10.1993 - 2 BvR 2295/93
BVerfG, 13.09.1993 - 2 BvR 1666/93
BVerfG, 11.05.1993 - 2 BvR 1903/92
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BVerfG, 30.11.1990 - 2 BvR 591/90
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BVerfG, 19.08.1987 - 2 BvR 815/84
BVerfG, 14.08.1987 - 2 BvR 235/87
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BVerfG, 03.11.1982 - 2 BvR 1145/81
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BVerfG, 19.10.1977 - 2 BvR 566/76
BVerfG, 12.07.1976 - 2 BvR 280/76
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BVerfG, 29.10.1975 - 2 BvR 812/73
BVerfG, 10.05.1972 - 2 BvR 644/71
BVerfG, 10.03.1970 - 2 BvR 721/67
BVerfG, 14.01.1969 - 2 BvR 314/68
BVerfG, 16.11.1965 - 2 BvR 337/65
Sub Art. 104 GG - § 114 StPO (mandato d’arresto)
BVerfG, 11.06.2018 - 2 BvR 819/18

BVerfG, 21.09.2017 - 2 BvR 1071/15
BVerfG, 18.08.2005 - 2 BvR 1357/05
BVerfG, 10.12.1998 - 2 BvR 1998/98
BVerfG, 07.08.1998 - 2 BvR 962/98

BVerfG, 11.07.1994 - 2 BvR 777/94
Sub Art. 104 GG - § 114a StPO (notifica del mandato d’arresto; traduzione della notifica)
BVerfG, 11.07.1994 - 2 BvR 777/94

BVerfG, 14.05.1963 - 2 BvR 516/62
Sub Art. 104 GG - § 114b StPO (informazione dei motivi dell’arresto alla persona sottoposta a restrizioni
della libertà personale)
BVerfG, 19.09.2006 - 2 BvR 2115/01
Sub Art. 104 GG - § 115 StPO (traduzione davanti al giudice competente)
BVerfG, 17.12.2020 - 2 BvR 1787/20

BVerfG, 18.12.2019 - 2 BvR 2160/19
BVerfG, 25.06.2018 - 2 BvR 631/18
BVerfG, 24.08.2017 - 2 BvR 77/16
BVerfG, 19.09.2006 - 2 BvR 2115/01
BVerfG, 20.09.2001 - 2 BvR 1144/01
BVerfG, 27.10.1997 - 2 BvR 1769/97
BVerfG, 11.07.1994 - 2 BvR 777/94
BVerfG, 27.05.1993 - 2 BvR 744/93
BVerfG, 05.03.1985 - 2 BvR 1715/83
BVerfG, 08.11.1983 - 2 BvR 1138/83
BVerfG, 17.05.1983 - 2 BvR 731/80
BVerfG, 08.01.1959 - 1 BvR 396/55
Sub Art. 104 GG - § 128 StPO (Habeas corpus)
BVerfG, 04.09.2009 - 2 BvR 2520/07

BVerfG, 07.12.2006 - 2 BvR 722/06
BVerfG, 19.09.2006 - 2 BvR 2115/01
BVerfG, 19.02.1957 - 1 BvR 357/52
Sub Art. 104 GG - § 136a StPO (metodi di interrogatorio vietati; inammissibilità delle prove)
BVerfG, 01.12.2020 - 2 BvR 916/11

BVerfG, 06.05.2016 - 2 BvR 890/16
BVerfG, 18.12.2014 - 2 BvR 209/14
BVerfG, 19.03.2013 - 2 BvR 2628/10
BVerfG, 07.12.2011 - 2 BvR 2500/09
BVerfG, 08.06.2010 - 2 BvR 432/07
BVerfG, 19.09.2006 - 2 BvR 2115/01
BVerfG, 08.12.2005 - 2 BvR 449/05
BVerfG, 08.12.2005 - 2 BvR 799/05
BVerfG, 14.01.2005 - 2 BvR 1975/03
BVerfG, 14.12.2004 - 2 BvR 1249/04
BVerfG, 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98
BVerfG, 21.01.2002 - 2 BvR 1225/01
BVerfG, 10.09.2001 - 2 BvR 1523/01
BVerfG, 23.05.2001 - 2 BvR 2325/00
BVerfG, 21.08.2000 - 2 BvR 1372/00
BVerfG, 27.04.2000 - 2 BvR 1990/96
BVerfG, 27.04.2000 - 2 BvR 75/94
BVerfG, 14.05.1999 - 2 BvR 592/99
BVerfG, 07.04.1998 - 2 BvR 1827/97
BVerfG, 15.10.1997 - 2 BvR 1211/97
BVerfG, 29.05.1996 - 2 BvR 66/96
BVerfG, 05.05.1987 - 2 BvR 599/86
408 Luca Mezzetti
BVerfG, 27.01.1987 - 2 BvR 1133/86

BVerfG, 27.11.1984 - 2 BvR 236/84
BVerfG, 19.10.1983 - 2 BvR 859/83
BVerfG, 05.02.1981 - 2 BvR 646/80
BVerfG, 13.01.1981 - 1 BvR 116/77
BVerfG, 20.12.1979 - 2 BvR 1246/79
BGH, 18.09.1979 - 1 StR 399/79
BVerfG, 15.12.1970 - 2 BvF 1/69
BVerfG, 11.03.1969 - 1 BvR 665/62
Sub Art. 104 GG - § 311a StPO (audizioni successive)
BVerfG, 29.07.2020 - 2 BvR 1188/18

BVerfG, 25.01.2018 - 2 BvR 1362/16
BVerfG, 02.05.2016 - 2 BvR 1267/15
BVerfG, 24.02.2011 - 2 BvR 45/11
BVerfG, 09.07.2008 - 1 BvR 519/08
BVerfG, 24.09.2007 - 2 BvR 1954/07
BVerfG, 12.04.2005 - 2 BvR 1027/02
BVerfG, 01.02.2005 - 1 BvR 2019/03
BVerfG, 14.06.2004 - 2 BvR 1136/03
BVerfG, 07.10.2003 - 1 BvR 10/99
BVerfG, 30.04.2003 - 1 PBvU 1/02
BVerfG, 17.07.2002 - 2 BvR 1027/02
BVerfG, 09.11.2001 - 2 BvR 1020/01
BVerfG, 21.08.2000 - 2 BvR 1372/00
BVerfG, 10.08.1999 - 2 BvR 184/99
BVerfG, 02.03.1982 - 2 BvR 869/81
BVerfG, 11.10.1978 - 2 BvR 1055/76
BVerfG, 19.07.1972 - 2 BvR 872/71
BVerfG, 10.03.1970 - 2 BvR 721/67
Sub Art. 104 GG - § 356a StPO (violazione del diritto di audizione e mezzi di impugnazione)
BVerfG, 08.05.2020 - 2 BvR 1905/19

BVerfG, 22.03.2017 - 2 BvR 2459/16
BVerfG, 02.05.2016 - 2 BvR 1267/15
BVerfG, 24.09.2014 - 1 BvR 3017/11
BVerfG, 30.06.2014 - 2 BvR 792/11
BVerfG, 07.12.2011 - 2 BvR 2500/09
BVerfG, 30.11.2011 - 2 BvR 2358/11
BVerfG, 05.10.2011 - 2 BvR 1555/11
BVerfG, 21.07.2009 - 1 BvR 1358/09
BVerfG, 18.07.2008 - 2 BvR 1423/08
BVerfG, 29.01.2008 - 2 BvR 2556/07
BVerfG, 23.10.2007 - 1 BvR 782/07
BVerfG, 04.09.2007 - 2 BvR 1311/05
BVerfG, 17.07.2007 - 2 BvR 496/07
BVerfG, 20.06.2007 - 2 BvR 746/07
BVerfG, 14.06.2007 - 2 BvR 1447/05
BVerfG, 29.03.2007 - 2 BvR 120/07
BVerfG, 29.01.2007 - 2 BvR 2203/06
BVerfG, 26.10.2006 - 2 BvR 1656/06
BVerfG, 15.08.2006 - 2 BvR 1199/06
BVerfG, 02.08.2006 - 2 BvR 1518/06
BVerfG, 16.03.2006 - 2 BvR 547/06
BVerfG, 08.03.2006 - 2 BvR 351/06
BVerfG, 22.09.2005 - 2 BvR 1345/05
BVerfG, 23.08.2005 - 2 BvR 1066/05
BVerfG, 21.06.2005 - 2 BvR 658/05
BVerfG, 05.05.2005 - 2 BvR 1593/03
BVerfG, 30.04.2003 - 1 PBvU 1/02
Tribunal Constitucional, sent. n. 172/2020, del 19.11.2020 [vaglio di costituzionalità della Ley Orgánica 4/2015,
c.d. Ley Mordaza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 37/2020, del 25.02.2020 [giudizio di proporzionalità, libertà personale, custodia
cautelare, partecipazione e rappresentanza politica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 155/2019, del 28.11.2019 [libertà personale, custodia cautelare, partecipazione e
rappresentanza politica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 50/2019, del 9.04.2019 [motivazione e vizi di motivazione dei provvedimenti che
impongono la misura cautelare della custodia in carcere]
Tribunal Constitucional, sent. n. 96/20017, del 17.07.2017 [diritto fondamentale alla libertà personale, privazione
e obbligo di motivazione rafforzata]
Tribunal Constitucional, sent. n. 217/2015, del 22.10.2015 [custodia cautelare in luogo di cura, ospedale psichiatri-
co, proroga dei termini di durata massima]
Tribunal Constitucional, sent. n. 177/2015, del 22.07.2015 [libertà personale, reato di «injurias a la Corona», libertà
di espressione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 179/2011, del 21.11.2011 [misure cautelari personali ed obbligo di motivazione,
esistenza di un fine costituzionale legittimante]
Tribunal Constitucional, sent. n. 169/2008, del 15.12.2008 [trattenimento dello straniero presso un centro di identi-
ficazione ed espulsione, obbligo di motivazione dell’atto amministrativo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 236/2007, del 07.11.2007 [libertà personale e principio del ne bis in idem, triplice
identità di soggetto, fatti e fondamento]
Tribunal Constitucional, sent. n. 288/2000, del 27.11.2000 [restrizione della libertà di minorenne, fermo, carcera-
zione preventiva, termine massimo, habeas corpus]
Tribunal Constitucional, sent. n. 224/1998, del 24.11.1998 [misure cautelari personali, termini massimi, habeas
corpus, ricorso di amparo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 86/1996, del 21.05.1996 [misure cautelari personali, termini massimi, habeas
corpus, ricorso di amparo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 31/1996, del 27.02.1996 [adeguatezza delle misure cautelari, comportamento tra-
sgressivo dell’indagato, habeas corpus]
Tribunal Constitucional, sent. n. 122/2004, del 12.07.1995 [ammissibilità habeas corpus]
Tribunal Constitucional, sent. n. 26/1995, del 6.02.1995 [sulla figura della retención e detención]
Tribunal Constitucional, sent. n. 341/1993, del 18.11.1993 [caso Ley de Seguridad Ciudadana, fermo per identifi-
cazione personale, termini]
Tribunal Constitucional, sent. n. 144/1990, del 26.09.1990 [centri per la detenzione amministrativa degli stranieri,
misure cautelari]
Tribunal Constitucional, sent. n. 194/1989, del 16.11.1989 [libertà personale e detenzione ordinata in via disciplina-
re dalla Guardia Civil, applicabilità del regime disciplinare militare]
Tribunal Constitucional, sent. n. 112/1988, del 8.06.1988 [custodia cautelare in luogo di cura, ospedale psichiatrico]
Tribunal Constitucional, sent. n. 199/1987, del 16.12.1987 [libertà personale, estado de excepción, estado de sitio,
terrorismo, apologia del terrorismo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 196/1987, del 11.12.1987 [caso art. 527 LECrim (Ley de Enjuiciamiento Criminal),
diritto alla libertà personale, diritto alla difesa tecnica, equo processo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 98/1986, del 10.07.1986 [caso Hernández Rodero, concetto di privazione della
libertà, sulla figura della retención e detención]
Tribunal Constitucional, sent. n. 31/1985, del 05.03.1985 [libertà personale e detenzione ordinata in via disciplinare
dall’Autorità militare]
1. Sub Article I – Section IX – clause 2 (sospensione dell’habeas corpus)
71 U.S. (4 Wall.) 2, 130-131 (1866)

Fisher v. Baker, 203 U.S. 174 (1906)
Gasquet v. Lapeyre, 242 U.S. 367, 369 (1917)
Duncan v. Kahanamoku, 327 U.S. 304 (1946)
Felker v. Turpin, 518 U.S. 651 (1996)
INS v. St. Cyr, 533 U.S. 289 (2001)
410 Luca Mezzetti
2. Sub Article III (writ e procedimento di habeas corpus)
Department of Homeland Security v. Thuraissigiam – 591 US (2020)

Banister v. Davis – 590 US (2020)
Sexton v. Beaudreaux – 585 US (2018)
Wilson v. Sellers – 584 US (2018)
Tharpe v. Sellers – 583 US (2018)
Dunn v. Madison – 583 US (2017)
Kernan v. Cuero – 583 US (2017)
Buck v. Davis – 580 US (2017)
Kernan v. Hinojosa – 578 US (2016)
Woods v. Etherton – 578 US (2016)
Duncan v. Owens – 577 US (2016)
Davis v. Ayala – 576 US (2015)
Brumfield v. Cain – 576 US (2015)
Jennings v. Stephens – 574 US 271 (2015)
McQuiggin v. Perkins – 569 US 383 (2013)
Metrish v. Lancaster – 569 US 351 (2013)
Ryan v. Gonzales – 568 US 57 (2013)
Parker v. Matthews – 567 US (2012)
Wood v. Milyard – 566 US (2012)
Greene v. Fisher – 565 US (2011)
Cullen v. Pinholster – 563 US 170 (2011)
Wall v. Kholi – 562 US (2011)
Harrington v. Richter – 562 US 86 (2011)
Magwood v. Patterson – 561 US 320 (2010)
Jefferson v. Upton – 560 US 284 (2010)
Renico v. Lett – 559 US 766 (2010)
Wood v. Allen – 558 US (2010)
McDaniel v. Brown – 558 US 120 (2010)
Beard v. Kindler – 558 US 53 (2009)
Porter v. McCollum – 558 US 30 (2009)
Cone v. Bell, Cone v. Bell, 556 U.S. 449 (2009)
Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008)
Munaf v. Geren – 553 US 674 (2008)
Fry v. Pliler – 551 US 112 (2007)
Roper v. Weaver – 550 US 598 (2007)
Schriro v. Landrigan – 550 US 465 (2007)
Abdul-Kabir v. Quarterman – 550 US 233 (2007)
Lawrence v. Florida – 549 US 327 (2007)
Burton v. Stewart – 549 US 147 (2007)
Hamdan v. Rumsfeld – 548 US 557 (2006)
House v. Bell – 547 US 518 (2006)
Day v. McDonough – 547 US 198 (2006)
Rice v. Collins – 546 US 333 (2006)
Evans v. Chavis – 546 US 189 (2006)
Bradshaw v. Richey – 546 US 74 (2005)
Dye v. Hofbauer – 546 US 1 (2005)
Mayle v. Felix – 545 US (2005)
Dodd v. United States – 545 US (2005)
Miller-El v. Dretke – 545 US (2005)
Rhines v. Weber – 544 US 269 (2005)
Wilkinson v. Dotson – 544 US 74 (2005)
Rumsfeld v. Padilla – 542 US 426 (2004)
Rasul v. Bush – 542 US 466 (2004)
Holland v. Jackson – 542 US 649 (2004)
Tennard v. Dretke – 542 US 274 (2004)
Pliler v. Ford – 542 US 225 (2004)
Dretke v. Haley – 541 US 386 (2004)
Castro v. United States – 540 US 375 (2003)
Mitchell v. Esparza – 540 US 12 (2003)
Price v. Vincent – 538 US 634 (2003)

Massaro v. United States – 538 US 500 (2003)
Woodford v. Garceau – 538 US 202 (2003)
Lockyer v. Andrade – 538 US 63 (2003)
Clay v. United States – 537 US 522 (2003)
Miller-El v. Cockrell – 537 US 322 (2003)
Abdur’Rahman v. Bell – 537 US 88 (2002)
Early v. Packer – 537 US 3 (2002)
Woodford v. Visciotti – 537 US 19 (2002)
Horn v. Banks – 536 US 266 (2002)
Carey v. Saffold – 536 US 214 (2002)
Bell v. Cone – 535 US 685 (2002)
Tyler v. Cain – 533 US 656 (2001)
Duncan v. Walker – 533 US 167 (2001)
Artuz v. Bennett – 531 US 4 (2000)
Ramdass v. Angelone – 530 US 156 (2000)
Slack v. McDaniel – 529 US 473 (2000)
Edwards v. Carpenter – 529 US 446 (2000)
Williams v. Taylor – 529 US 420 (2000)
Williams v. Taylor – 529 US 362 (2000)
Strickler v. Greene – 527 US 263 (1999)
O’Sullivan v. Boerckel – 526 US 838 (1999)
Stewart v. LaGrand – 526 US 115 (1999)
Calderon v. Coleman – 525 US 141 (1998)
Hohn v. United States – 524 US 236 (1998)
Bousley v. United States – 523 US 614 (1998)
Stewart v. Martinez-Villareal – 523 US 637 (1998)
Calderone v. Thompson – 523 US 538 (1998)
Breard v. Greene – 523 US 371 (1998)
Trest v. Cain – 522 US 87 (1997)
Lindh v. Murphy – 521 US 320 (1997)
Lambrix v. Singletary – 520 US 518 (1997)
California v. Roy – 519 US 2 (1996)
Felker v. Turpin – 518 US 651 (1996)
Gray v. Netherland – 518 US 152 (1996)
Lonchar v. Thomas – 517 US 314 (1996)
Thompson v. Keohane – 516 US 99 (1995)
Garlotte v. Fordice – 515 US 39 (1995)
Goeke v. Branch – 514 US 115 (1995)
O’Neal v. McAninch – 513 US 432 (1995)
Duncan v. Henry – 513 US 364 (1995)
Schlup v. Delo – 513 US 298 (1995)
McFarland v. Scott – 512 US 849 (1994)
Reed v. Farley – 512 US 339 (1994)
Caspari v. Bohlen – 510 US 383 (1994)
Gilmore v. Taylor – 508 US 333 (1993)
Withrow v. Williams – 507 US 680 (1993)
Brecht v. Abrahamson – 507 US 619 (1993)
Graham v. Collins – 506 US 461 (1993)
Herrera v. Collins – 506 US 390 (1993)
Dobbs v. Zant – 506 US 357 (1993)
Sawyer v. Whitley – 505 US 333 (1992)
Wright v. West – 505 US 277 (1992)
Keeney v. Tamayo-Reyes – 504 US 1 (1992)
Stringer v. Black – 503 US 222 (1992)
Estelle v. McGuire, 502 U.S. 62 (1991)
Ylst v. Nunnemaker – 501 US 797 (1991)
Coleman v. Thompson – 501 US 722 (1991)
McCleskey v. Zant – 499 US 467 (1991)
Burden v. Zant – 498 US 433 (1991)
Lewis v. Jeffers, 497 U.S. 764, 780 (1990)
412 Luca Mezzetti
Sawyer v. Smith – 497 US 227 (1990)

Saffle v. Parks – 494 US 484 (1990)
Butler v. McKellar – 494 US 407 (1990)
Terrell v. Morris – 493 US 1 (1989)
Maleng v. Cook – 490 US 488 (1989)
Zant v. Moore – 489 US 836 (1989)
Dugger v. Adams – 489 US 401 (1989)
Castille v. Peoples, 489 U.S. 346, 350 (1989)
Teague v. Lane – 489 US 288 (1989)
Harris v. Reed – 489 US 255 (1989)
Castille v. Peoples – 489 US 346 (1989)
Amadeo v. Zant – 486 US 214 (1988)
Hilton v. Braunskill – 481 US 770 (1987)
Murray v. Carrier – 477 US 478 (1986)
Smith v. Murray – 477 US 527 (1986)
Miller v. Fenton – 474 US 104 (1985)
Justices of Boston Mun. Court v. Lydon, 466 U.S. 294 (1984)
Pulley v. Harris, 465 U.S. 37, 41-42 (1984)
Reed v. Ross – 468 US 1 (1984)
Maggio v. Fulford – 462 US 111 (1983)
Cardwell v. Taylor – 461 US 571 (1983)
Anderson v. Harless – 459 US 4 (1982)
Lehman by Lehman v. Lycoming County Children’s Services Agency – 458 US 502 (1982)
Engle v. Isaac – 456 US 107 (1982)
United States v. Frady – 456 US 152 (1982)
Sumner v. Mata – 455 US 591 (1982)
Rose v. Lundy – 455 US 509 (1982)
Duckworth v. Serrano – 454 US 1 (1981)
Sumner v. Mata – 449 US 539 (1981)
Mabry v. Klimas – 448 US 444 (1980)
Pilson v. Bordenkircher – 444 US 1 (1979)
Moore v. Duckworth – 443 US 713 (1979)
Rose v. Mitchell – 443 US 545 (1979)
Jackson v. Virginia – 443 US 307 (1979)
United States v. Addonizio – 442 US 178 (1979)
United States v. Mauro – 436 US 340 (1978)
Smith v. Digmon – 434 US 332 (1978)
Wainwright v. Sykes – 433 US 72 (1977)
Swain v. Pressley – 430 US 372 (1977)
Stone v. Powell – 428 US 465 (1976)
Francis v. Henderson – 425 US 536 (1976)
Pitchess v. Davis – 421 US 482 (1975)
Lefkowitz v. Newsome – 420 US 283 (1975)
Francisco v. Gathright – 419 US 59 (1974)
Wingo v. Wedding – 418 US 461 (1974)
Davis v. United States – 417 US 333 (1974)
Preiser v. Rodriguez – 411 US 475 (1973)
Hensley v. Municipal Court, 411 U.S. 345 (1973)
Braden v. 30th Judicial Circuit Court, 410 U.S. 484 (1973)
Neil v. Biggers – 409 US 188 (1972)
Murch v. Mottram – 409 US 41 (1972)
Strait v. Laird – 406 US 341 (1972)
Humphrey v. Cady – 405 US 504 (1972)
Boyd v. Dutton – 405 US 1 (1972)
Picard v. Connor – 404 US 270 (1971)
Wilwording v. Swenson – 404 US 249 (1971)
Cruz v. Hauck – 404 US 59 (1971)
Whiteley v. Warden, 401 U.S. 560, 569 (1971)
Schlanger v. Seamans – 401 US 487 (1971)
Nelson v. George – 399 US 224 (1970)
Rodriquez v. United States – 395 US 327 (1969)
Kaufman v. United States – 394 US 217 (1969)

Smith v. Yeager – 393 US 122 (1968)
Carafas v. LaVallee – 391 US 234 (1968)
Peyton v. Rowe – 391 US 54 (1968)
Walker v. Wainwright, 390 U.S. 335 (1968)
Marchese v. United States – 374 US 101 (1963)
Sanders v. United States – 373 US 1 (1963)
Townsend v. Sain – 372 US 293 (1963)
Fay v. Noia – 372 US 391 (1963)
Jones v. Cunningham – 371 US 236 (1963)
Hodges v. United States – 368 US 139 (1961)
Irvin v. Dowd, 366 U.S. 717, 729 (1961)
Carbo v. United States – 364 US 611 (1961)
Parker v. Ellis, 362 U.S. 574 (1960)
Karadzole v. Artukovic – 355 US 393 (1958)
Chessman v. Teets – 350 US 3 (1955)
Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 558-560 (1953)
United States v. Hayman, 342 U.S. 205 (1952)
Johnson v. Eisentrager, 339 U.S. 763 (1950)
Darr v. Burford, 339 U.S. 200 (1950)
Ahrens v. Clark, 335 U.S. 188 (1948)
Price v. Johnston, 334 U.S. 266 (1948)
Eagles v. United States ex rel. Samuels, 329 U.S. 304, 311 (1946)
McNally v. Hill, 293 U.S. 131 (1934)
Riddle v. Dyche, 262 U.S. 333, 335 (1923)
Glasgow v. Moyer, 225 U.S. 420, 428 (1912)
Urquhart v. Brown, 205 U.S. 179 (1907)
Ex parte Royall, 117 U.S. 241 (1886)
Ex parte McCardle, 74 U.S. (7 Wall.) 506 (1869)
Ex parte Dorr, 44 U.S. (3 How.) 103 (1845)
Ex parte Bollman, 8 U.S. (4 Cr.) 75, 95 (1807)
3. Sub IV Amendment (search and seizure: attività investigative, ricerca dei colpevoli, arresti, fermi, ispezioni,
perquisizioni, sequestri)
Kansas v. Glover - 589 U.S. (2020)

Mitchell v. Wisconsin - 588 U.S. (2019)
Sause v. Bauer - 585 U.S. (2018)
Carpenter v. United States - 585 U.S. (2018)
Collins v. Virginia - 584 U.S. (2018)
Byrd v. United States - 584 U.S. (2018)
Manuel v. City of Joliet - 580 U.S. (2017)
Manuel v. Joliet, 580 U.S. n. 14–9496, slip op. at 1 (2017)
Utah v. Strieff - 579 U.S. (2016)
City of Los Angeles v. Patel - 576 U.S. (2015)
Grady v. North Carolina - 575 U.S. (2015)
Heien v. North Carolina - 574 U.S. 54 (2014)
Riley v. California - 573 U.S. 373 (2014)
Prado Navarette v. California - 572 U.S. 393 (2014)
Plumhoff v. Rickard - 572 U.S. n. 12–1117, slip op. (2014)
Stanton v. Sims - 571 U.S. 3 (2013)
Maryland v. King - 569 U.S. 435 (2013)
Missouri v. McNeely - 569 U.S. 141 (2013)
Florida v. Jardines - 569 U.S. 1 (2013)
Bailey v. United States - 568 U.S. 186 (2013)
Bailey v. United States - 568 U.S. n. 11-770, slip op. (2013)
Florence v. Board of Chosen Freeholders of the County of Burlington - 566 U.S. (2012)
United States v. Jones - 565 U.S. n. 10-1259, slip op. (2012)
United States v. Jones - 565 U.S. (2012)
Davis v. United States - 564 U.S. (2011)
Kentucky v. King - 563 U.S. 452 (2011)
414 Luca Mezzetti
Kentucky v. King - 563 U.S. n. 09–1272, slip op. (2011)

Michigan v. Fisher - 558 U.S. 45 (2009)
Safford Unified School District v. Redding - 557 U.S. (2009)
Arizona v. Gant - 556 U.S. 332 (2009)
Arizona v. Johnson - 555 U.S. 323 (2009)
Herring v. United States - 555 U.S. (2009)
Arizona v. Johnson -129 S. Ct. 781, 786 (2009)
Virginia v. Moore - 553 U.S. 164 (2008)
Virginia v. Moore - 128 S. Ct. 1598 (2008)
Los Angeles County v. Rettele - 550 U.S. 609 (2007)
Scott v. Harris - 550 U.S. 372 (2007)
Samson v. California - 547 U.S. 843 (2006)
United States v. Grubbs - 547 U.S. 90 (2006)
Brigham City - Utah v. Stuart - 547 U.S. 398 (2006)
Muehler v. Mena - 544 U.S. 93, 98–99 (2005)
Muehler v. Mena - 544 U.S. 93 (2005)
Illinois v. Caballes - 543 U.S. 405 (2005)
Devenpeck v. Alford, 543 U.S. 146, 155 (2004)
Hiibel v. Sixth Judicial District Court of Nevada, Humboldt County - 542 U.S. 177 (2004)
Maryland v. Pringle - 540 U.S. 366 (2003)
United States v. Banks - 540 U.S. 31 (2003)
Kaupp v. Texas - 538 U.S. 626 (2003)
Kirk v. Louisiana - 536 U.S. 635 (2002)
United States v. Drayton - 536 U.S. 194 (2002)
United States v. Arvizu - 534 U.S. 266 (2002)
Kyllo v. United States - 533 U.S. 27, 32-33 (2001)
Atwater v. City of Lago Vista - 532 U.S. 318, 326-45 (2001)
FergU.S.on v. City of Charleston - 532 U.S. 67 (2001)
Illinois v. McArthur - 531 U.S. 326 (2001)
Bond v. United States - 529 U.S. 334, 338 (2000)
Florida v. J.L. - 529 U.S. 266 (2000)
Illinois v. Wardlow - 528 U.S. 119 (2000)
Flippo v. West Virginia - 528 U.S. 11 (1999)
Hanlon v. Berger - 526 U.S. 808 (1999)
Wilson v. Layne - 526 U.S. 603 (1999)
Minnesota v. Carter - 525 U.S. 83 (1998)
United States v. Ramirez - 523 U.S. 65, 71 (1998)
Richards v. Wisconsin, 520 U.S. 385, 394 (1997)
Maryland v. Wilson - 519 U.S. 408, 413 (1997)
Ohio v. Robinette - 519 U.S. 33 (1996)
Wilson v. Arkansas - 514 U.S. 927 (1995)
Minnesota v. Dickerson - 508 U.S. 366 (1993)
Soldal v. Cook County - 506 U.S. 56 (1992)
Florida v. Bostick - 501 U.S. 429 (1991)
California v. Acevedo - 500 U.S. 565, 585 (1991)
County of Riverside v. McLaughlin - 500 U.S. 44, 56 (1991)
Atwater and County of Riverside v. McLaughlin - 500 U.S. 44 (1991)
California v. Hodari D. - 499 U.S. 621, 626, 628 (1991)
Illinois v. Rodriguez - 497 U.S. 177, 183–86 (1990)
Alabama v. White, 496 U.S. 325 (1990)
Minnesota v. Olson, 495 U.S. 91 (1990)
New York v. Harris - 495 U.S. 14 (1990)
Florida v. Wells, 495 U.S. 1 (1990)
Maryland v. Buie - 494 U.S. 325 (1990)
United States v. Vertigo-Urquidez - 494 U.S. 259, 265 (1990)
Maryland v. Buie - 494 U.S. 325, 334 (1990)
United States v. Sokolow - 490 U.S. 1, 9 (1989)
Brower v. County of Inyo - 489 U.S. 593 (1989)
Michigan v. Chesternut - 486 U.S. 567, 575 (1988)
California v. Greenwood - 486 U.S. 35 (1988)
Griffin v. Wisconsin - 483 U.S. 868 (1987)
New York v. Burger - 482 U.S. 691 (1987)

Maryland v. Garrison, 480 U.S. 79 (1987)
Colorado v. Bertine - 479 U.S. 367 (1987)
United States v. Montoya de Hernandez, 473 U.S. 531, 544 (1985)
Maryland v. Macon - 472 U.S. 463 (1985)
California v. Carney - 471 U.S. 386 (1985)
Tennessee v. Garner - 471 U.S. 1 (1985)
Hayes v. Florida - 470 U.S. 811 (1985)
United States v. Sharpe - 470 U.S. 675, 686 (1985)
New Jersey v. T.L.O. - 469 U.S. 325, 370 (1985)
United States v. Hensley - 469 U.S. 221 (1985)
Hayes v. Florida - 470 U.S. 811, 815 (1985)
United States v. Sharpe - 470 U.S. 675, 686 (1985)
United States v. Hensley - 469 U.S. 221 (1985)
Hudson v. Palmer - 468 U.S. 517 (1984)
United States v. Jacobsen - 466 U.S. 109, 120-21 (1984)
Michigan v. Long - 463 U.S. 1032 (1983)
Illinois v. Andreas - 463 U.S. 765 (1983)
United States v. Place - 462 U.S. 696, 709 (1983)
Illinois v. LaFayette, 462 U.S. 640, 645 (1983)
Florida v. Royer - 460 U.S. 491 (1983)
United States v. Ross - 456 U.S. 798, 824-25 (1982)
United States v. Ross - 456 U.S. 798 (1982)
Taylor v. Alabama - 457 U.S. 687 (1982)
New York v. Belton - 453 U.S. 454 (1981)
Robbins v. California - 453 U.S. 420, 429, 433-34 (1981)
Michigan v. Summers - 452 U.S. 692, 705 (1981)
Donovan v. Dewey - 452 U.S. 594 (1981)
Steagald v. United States - 451 U.S. 204, 212 (1981)
United States v. Cortez - 449 U.S. 411 (1981)
Reid v. Georgia - 448 U.S. 438 (1980)
Rawlings v. Kentucky - 448 U.S. 98, 105-06 (1980)
United States v. Salvucci - 448 U.S. 83, 91-92 (1980)
United States v. Mendenhall - 446 U.S. 544, 554 (1980)
United States v. Crews - 445 U.S. 463 (1980)
Payton v. New York - 445 U.S. 573, 583-86 (1980)
Payton v. New York - 445 U.S. 573 (1980)
Ybarra v. Illinois - 444 U.S. 85 (1979)
Brown v. Texas, 443 U.S. 47, 51 (1979)
Brown v. Texas - 443 U.S. 47 (1979)
Smith v. Maryland - 442 U.S. 735, 740-41 (1979)
Smith v. Maryland, 442 U.S. 735 (1979)
Arkansas v. Sanders, 442 U.S. 743 (1979) (1979)
Lo-Ji Sales, Inc. v. New York - 442 U.S. 319 (1979)
Delaware v. Prouse, 440 U.S. 648, 650 (1979)
Dunaway v. New York, 442 U.S. 200 (1979)
Arkansas v. Sanders - 442 U.S. 753, 761 (1979)
Rakas v. Illinois - 439 U.S. 128, 143-144 n.12 (1978)
Mincey v. Arizona - 437 U.S. 385, 390 (1978)
Michigan v. Tyler - 436 U.S. 499, 506 (1978)
Marshall v. Barrow’s, Inc. - 436 U.S. 307, 312 (1978)
Pennsylvania v. Mimms - 434 U.S. 106 (1977)
United States v. Chadwick - 433 U.S. 1, 13 (1977)
Mincey v. Arizona - 433 U.S. 1 (1977)
G.M. Leasing Corp. v. United States - 429 U.S. 338, 352-53, 358 (1977)
United States v. Martinez-Fuerte - 428 U.S. 543 (1976)
South Dakota v. Opperman - 428 U.S. 364 (1976)
United States v. Santana - 427 U.S. 38 (1976)
United States v. Miller - 425 U.S. 435 (1976)
United States v. Watson - 423 U.S. 411, 416-18 (1976)
Texas v. White - 423 U.S. 67 (1975)
416 Luca Mezzetti
United States v. Brignoni-Ponce - 422 U.S. 873, 878 (1975)

Brown v. Illinois - 422 U.S. 590 (1975)
Gerstein v. Pugh - 420 U.S. 103 (1975)
Gooding v. United States - 416 U.S. 430 (1974)
United States v. Edwards - 415 U.S. 800 (1974)
Gustafson v. Florida - 414 U.S. 260 (1973)
United States v. Robinson - 414 U.S. 218, 235 (1973)
Almighty-Sanchez v. United States - 413 U.S. 266 (1973)
United States v. United States District Court - 407 U.S. 297, 320 (1972)
Adams v. Williams - 407 U.S. 143 (1972)
Johnson v. Louisiana - 406 U.S. 356 (1972)
United States v. Harris - 403 U.S. 573 (1971)
Coolidge v. New Hampshire - 403 U.S. 443, 454-55, 492, 493, 510 (1971)
Bivens v. Six Unknown Named Agents of Federal Bureau of Narcotics - 403 U.S. 388 (1971)
Hill v. California - 401 U.S. 797, 802-05 (1971)
Hill v. California - 401 U.S. 797 (1971)
United States v. White - 401 U.S. 745, 786-87 (1971)
Williams v. United States - 401 U.S. 646 (1971)
Chambers v. Maroney - 399 U.S. 42 (1970)
Vale v. Louisiana - 399 U.S. 30 (1970)
Shipley v. California, 395 U.S. 818 (1969)
Von Cleef v. New Jersey, 395 U.S. 814 (1969)
Chimel v. California - 395 U.S. 752, 761-64 (1969)
Frazier v. Culp - 394 U.S. 731, 740 (1969)
Davis v. Mississippi - 394 U.S. 721, 728 (1969)
Alderman v. United States, 394 U.S. 165 (1969)
Wainwright v. City of New Orleans - 392 U.S. 598 (1968)
Mancusi v. DeForte, 392 U.S. 364, 368 (1968)
Sibron v. New York, 392 U.S. 40, 62–63 (1968)
Terry v. Ohio - 392 U.S. 1, 16–20 (1968)
United States v. Harris - 390 U.S. 234 (1968)
Katz v. United States - 389 U.S. 347, 353, 356-58 (1967)
Camara v. Municipal Court - 387 U.S. 523, 528-29 (1967)
Warden v. Hayden - 387 U.S. 294, 299, 304 (1967)
Cooper v. California - 386 U.S. 58 (1967)
Miranda v. Arizona - 384 U.S. 436 (1966)
Stoner v. California - 376 U.S. 483 (1964)
Preston v. United States - 376 U.S. 364 (1964)
Ker v. California - 374 U.S. 23 (1963)
Wong Sun v. United States - 371 U.S. 471 (1963)
Mapp v. Ohio - 367 U.S. 643 (1961)
Colombe v. Connecticut - 367 U.S. 568 (1961)
Chapman v. United States - 365 U.S. 610 (1961)
Silverman v. United States - 365 U.S. 505 (1961)
Jones v. United States - 362 U.S. 257 (1960)
Abel v. United States - 362 U.S. 217 (1960)
Henry v. United States - 361 U.S. 98 (1959)
Jones v. United States - 357 U.S. 493, 499 (1958)
Jones v. United States - 357 U.S. 493, 498-500 (1958)
Giordenello v. United States - 357 U.S. 480, 485-86 (1958)
Miller v. United States - 357 U.S. 301 (1958)
Mallory v. United States - 354 U.S. 449, 454 (1957)
Kremen v. United States - 353 U.S. 346 (1957)
Frisbie v. Collins - 342 U.S. 519 (1952)
United States v. Jeffers - 342 U.S. 48 (1951)
United States v. Rabinowitz - 339 U.S. 56 (1950)
McDonald v. United States - 335 U.S. 451, 456 (1948)
Trupiano v. United States - 334 U.S. 699 (1948)
Johnson v. United States - 333 U.S. 10, 14 (1948)
United States v. Di Re - 332 U.S. 581 (1948)
Harris v. United States - 331 U.S. 145 (1947)
Davis v. United States - 328 U.S. 582 (1946)

Goldman v. United States - 316 U.S. 129 (1942)
Nardone v. United States - 308 U.S. 338, 341 (1939)
United States v. Lefkowitz - 285 U.S. 452 (1932)
Sgro v. United States - 287 U.S. 206 (1932)
Go-Bart Importing Co. v. United States - 282 U.S. 344 (1931)
Olmstead v. United States - 277 U.S. 438 (1928)
Marron v. United States - 275 U.S. 192 (1927)
Albrecht v. United States - 273 U.S. 1 (1927)
Carroll v. United States - 267 U.S. 132, 158 (1925)
Agnello v. United States - 269 U.S. 20, 30 (1925)
Gouled v. United States - 255 U.S. 298 (1921)
Weeks v. United States - 232 U.S. 383, 392 (1914)
Adams v. New York - 192 U.S. 585, 598 (1904)
Ker v. Illinois - 119 U.S. 436, 440 (1886)
Boyd v. United States - 116 U.S. 616, 626 (1886)
4. Sub IV Amendment (sorveglianza elettronica)
Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928)

Nardone v. United States, 302 U.S. 379 (1937)
Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939)
Goldstein v. United States, 316 U.S. 114 (1942)
Weiss v. United States, 308 U.S. 321 (1939)
Goldman v. United States, 316 U.S. 129 (1942)
Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25 (1949)
Schwartz v. Texas, 344 U.S. 199 (1952)
Bananti v. United States, 355 U.S. 96 (1957)
Rathbun v. United States, 355 U.S. 107 (1957)
Silverman v. United States, 365 U.S. 505 (1961)
Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961)
Clinton v. Virginia, 377 U.S. 158 (1964)
Osborn v. United States, 385 U.S. 323, 329-30 (1966)
Berger v. New York, 388 U.S. 41 (1967)
Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)
Lee v. Florida, 392 U.S. 378 (1968)
United States v. United States District Court, 407 U.S. 297, 302-08 (1972)
United States v. Kahn, 415 U.S. 143 (1974)
United States v. Giordano, 416 U.S. 505 (1974)
United States v. Chavez, 416 U.S. 562 (1974)
United States v. Donovan, 429 U.S. 413 (1977)
United States v. New York Telephone Co., 434 U.S. 159 (1977)
Scott v. United States, 436 U.S. 128 (1978)
United States v. Caceres, 440 U.S. 741 (1979)
Smith v. Maryland, 442 U.S. 735 (1979)
Dalia v. United States, 441 U.S. 238 (1979)
United States v. Knotts, 460 U.S. 276 (1983)
5. Sub V e XIV Amendment (due process of law - Miranda warnings)
Salinas v. Texas, 570 U.S. 178 (2013)

Howes v. Fields – 565 US (2012)
Bobby v. Dixon – 565 US (2011)
J.D.B. v. North Carolina – 564 US (2011)
Berghuis v. Thompkins – 560 US 370 (2010)
Maryland v. Shatzer – 559 US 98 (2010)
Florida v. Powell – 559 US 50 (2010)
United States v. Patane – 542 US 630 (2004)
Missouri v. Seibert – 542 US 600 (2004)
Yarborough v. Alvarado – 541 US 652 (2004)
Dickerson v. United States – 530 US 428 (2000)
418 Luca Mezzetti
Davis v. United States – 512 US 452 (1994)

Stansbury v. California – 511 US 318 (1994)
Minnick v. Mississippi – 498 US 146 (1990)
Pennsylvania v. Muniz – 496 US 582 (1990)
Illinois v. Perkins – 496 US 292 (1990)
Duckworth v. Eagan – 492 US 195 (1989)
Arizona v. Roberson – 486 US 675 (1988)
Moran v. Burbine – 475 US 412 (1986)
Oregon v. Elstad – 470 US 298 (1985)
Berkemer v. McCarty – 468 US 420 (1984)
New York v. Quarles – 467 US 649 (1984)
Rhode Island v. Innis – 446 US 291 (1980)
North Carolina v. Butler – 441 US 369 (1979)
Oregon v. Mathiason – 429 US 492 (1977)
Michigan v. Moseley – 423 US 96 (1975)
Harris v. New York – 401 US 222 (1971)
Miranda v. Arizona – 384 US 436 (1966)
6. Sub VI e XIV Amendment (diritti dell’imputato)
Lee v. United States – 582 US (2017)

Turner v. United States – 582 US (2017)
Lynch v. Arizona – 578 US (2016)
Wearry v. Cain – 577 US (2016)
Youngblood v. West Virginia – 547 US 867 (2006)
Sell v. United States – 539 US 166 (2003)
Lewis v. Casey – 518 US 343 (1996)
Block v. Rutherford – 468 US 576 (1984)
Greenholtz v. Inmates of Nebraska Penal and Correctional Complex – 442 US 1 (1979)
Bell v. Wolfish – 441 US 520 (1979)
Younger v. Gilmore – 404 US 15 (1971)
Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963)
7. Sub VI e XIV Amendment (right to counsel – diritto all’assistenza legale)
Garza v. Idaho – 586 US (2019)

United States v. Bryant – 579 US (2016)
Kaley v. United States – 571 US 320 (2014)
Padilla v. Kentucky – 559 US 356 (2010)
Montejo v. Louisiana – 556 US 778 (2009)
Indiana v. Edwards – 554 US 164 (2008)
Wright v. Van Patten – 552 US 120 (2008)
Rompilla v. Beard – 545 US 374 (2005)
Florida v. Nixon – 543 US 175 (2004)
Iowa v. Tovar – 541 US 77 (2004)
Fellers v. United States – 540 US 519 (2004)
Wiggins v. Smith – 539 US 510 (2003)
Texas v. Cobb – 532 US 162 (2001)
Glover v. United States – 531 US 198 (2001)
Roe v. Flores-Ortega – 528 US 470 (2000)
Martinez v. Court of Appeals of Cal., Fourth Appellate Dist. – 528 US 152 (2000)
McNeil v. Wisconsin – 501 US 171 (1991)
Michigan v. Jackson – 475 US 625 (1986)
Nix v. Williams – 467 US 431 (1984)
United States v. Morrison – 449 US 361 (1981)
Coleman v. Alabama – 399 US 1 (1970)
Escobedo v. Illinois – 378 US 478 (1964)
Massiah v. United States – 377 US 201 (1964)
Gideon v. Wainwright – 372 US 335 (1963)
Crooker v. California – 357 US 433 (1958)
Il principio di legalità penale
di Stella Romano
Sommario: 1. I confini definitori del principio di legalità penale. – 2. Il concetto autonomo di

“materia penale”. – 3. Le condizioni sostanziali di “accessibilità” e “prevedibilità”. – 4. La legalità
della pena e della sua esecuzione. – 5. Il principio generale della retroattività più favorevole.
1. I confini definitori del principio di legalità penale

Il principio di legalità penale, presente in tutte le Costituzioni liberal-democratiche dei
paesi di civil law, è una delle più tipiche espressioni, insieme al principio di colpevolezza, del
superiore Rechtsstaatsprinzip, nei suoi tre imprescindibili corollari della riserva di legge, del
principio di tassatività-determinatezza e dell’irretroattività.
Nell’ordinamento italiano, la norma riproduttrice di tale principio risiede nell’articolo
25 comma 2 della Carta fondamentale che si esprime: “Nessuno può essere punito in forza di
una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Autorevole dottrina ha avuto
modo di affermare che tale ampia formula della legalità opera su tre piani: fonti, interpreta-
zione e formulazione tecnica delle fattispecie. In altri termini, si è detto che l’indeterminatez-
za della disposizione contiene in sé ulteriori tre principi: il primo attribuisce al potere parla-
mentare la titolarità definitiva della normazione penale, il secondo garantisce l’individuo nei
confronti degli arbitri del potere giudiziario, che vede così circoscritti gli spazi di manovra
nell’individuazione del significato e della portata delle norme penali ed, infine, il terzo mira
a preservare il valore della certezza, impedendo al potere punitivo di agire retroattivamente.
Orbene, nonostante i tre diversi principi-corollari rispondano ad esigenze diverse, oc-
corre rimarcare come vi sia unanime consenso della dottrina nel ritenere che la triplice ga-
ranzia sia funzionale alla più efficace tutela del diritto fondamentale della libertà personale.
A tal riguardo, Franco Bricola, fautore della teoria costituzionale del reato, nella sua
ricostruzione, essenzialmente centrata sulla possibile compressione dell’art. 13 della Costitu-
zione, ossia del diritto alla libertà personale, aveva tratto la definizione del reato quale “fatto
previsto tassativamente dalla legge, di realizzazione esclusiva dell’agente (…) idoneo ad
offendere un valore costituzionale significativo, minacciato con una pena proporzionata an-
che alla significatività del valore tutelato e strumentalmente caratterizzato dal teleologismo
costituzionalmente attribuito alla sanzione penale”. Detto altrimenti, il principio di legalità,
se, da un lato inteso nell’accezione formale comporta che il solo legislatore può attendere
alla definizione di ciò che è reato, oltre che all’individuazione delle pene, dall’altro preso in
considerazione nell’accezione materiale, implica che il legislatore, nel formulare il precetto
penale (e nell’individuare le conseguenze sanzionatorie) è tenuto a rispettare alcuni parametri
e principi costituzionali, tra cui, in primis, il valore della libertà personale.
Tale premessa definitoria si rende necessaria per la connotazione sostanziale che tale
principio ha assunto nel panorama europeo ed internazionale volto ad una piena funziona-
lizzazione del principio stesso verso la dimensione assiologica del diritto fondamentale alla
libertà personale.
In ambito europeo ed internazionale, infatti, il principio di legalità in materia penale,
già riconosciuto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea come appartenente alle tradi-
zioni costituzionali comuni agli Stati membri e, pertanto al novero dei principi generali del
diritto europeo, è stato proclamato dall’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali ed è espres-
420 Stella Romano
samente previsto nell’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nonché nell’art.
15 del Patto internazionale dei diritti civili e politici.
Tuttavia, mentre nella Carta di Nizza, è previsto sia il principio di irretroattività della
legge penale più sfavorevole che il principio di retroattività più favorevole (“nessuno può
essere condannato per un’azione o omissione che, al momento in cui è stata commessa,
non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti non può essere
inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento di commissione del reato. Se,
successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più
lieve, occorre applicare quest’ultima”), il principio di legalità dell’art. 7 della Convenzione
fa espresso riferimento solo al divieto di retroattività: “Nessuno può essere condannato per
una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato
secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più
grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso”.
Al medesimo tempo, il tema della legalità penale ha subito un ulteriore sconvolgimento
per effetto dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, che ha attribuito agli organi dell’U-
nione europea una competenza penale nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia.
Senza entrare in questa specifica tematica, è sufficiente richiamare, per quanto qui interessa,
l’incidenza diretta che sul nostro ordinamento hanno assunto le fonti dell’Unione europea e le
correlate sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Di questa incidenza si è avuta una recente esemplificazione con la sentenza della
Corte di Lussemburgo (emessa dalla grande Sezione) dell’8 settembre 2015, nel celebre
caso Taricco, in cui si è affermata la prevalenza dell’art. 325 c. 1-2 del TFUE, paragrafi con-
tenenti disposizioni che pongono a carico degli Stati membri un obbligo di risultato preciso
e privo di condizioni limitatrici, sugli artt. 160 e 161 del codice penale italiano in materia di
prescrizione, con la conseguenza che, qualora fosse sorto un contrasto tra il diritto dell’Unio-
ne europea e le disposizioni del codice penale, quest’ultime sarebbero state disapplicate dal
giudice nazionale, anche se avrebbero comportato la mancata applicazione di una prescrizio-
ne che abbia a maturarsi secondo le norme nazionali. In particolare, con questa decisione, la
Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 325 del TFUE impone al giudice nazionale di non
applicare il combinato disposto degli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, del
codice penale quando ciò gli impedirebbe di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un
numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione,
ovvero quando frodi che offendono gli interessi finanziari dello Stato membro sono soggette
a termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per le frodi che ledono gli interessi
finanziari dell’Unione.
In quella medesima sentenza, i Giudici di Lussemburgo, nel delineare l’ambito di pre-
valenza del diritto europeo sul diritto nazionale, hanno avuto tuttavia un sussulto di attenzio-
ne circa i diritti fondamentali coinvolti dalla disapplicazione delle disposizioni nazionali per
l’evidente constatazione che gli interessati “potrebbero vedersi infliggere sanzioni alle quali,
con ogni probabilità sarebbero sfuggiti, in caso di applicazione delle suddette disposizioni
di diritto nazionale”. Se tale conclusione giungeva quale necessaria, quel fremito di garanzia
è stato presto placato dai giudici europei con la considerazione che proprio il principio di
legalità penale veniva fatto salvo: sia perché, rispetto all’art. 49 della Carta di Nizza l’effetto
disapplicativo sarebbe stato solo quello di non abbreviare il termine di prescrizione generale
nell’ambito di un procedimento penale pendente e, dunque, non vi sarebbe stata novazione
dell’incriminazione o della sanzione rispetto all’epoca di commissione del fatto, sia perché,
secondo la corrente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, quale interpretata dalla Corte
di Giustizia, neppure l’art. 7 CEDU avrebbe subito un pregiudizio dato che tale disposizione
Il principio di legalità penale 421
non può essere interpretata nel senso che osta ad un allungamento dei termini di prescrizione
quando i fatti addebitati non siano ancora prescritti.
In tale cornice assiologica, si pone l’ordinanza n. 24 del 2017 della Corte costitu-
zionale, con cui il caso Taricco si arricchisce di un nuovo tassello e così anche i contorni del
principio di legalità penale. In tale ordinanza, il Giudice delle leggi, richiamando in maniera
coerente la sua costante giurisprudenza sul punto, ha riaffermato la natura sostanziale della
prescrizione in quanto incidente sulla punibilità della persona e, di conseguenza, ha ribadito
che la relativa normativa è soggetta al principio di legalità previsto dall’art. 25, II comma,
Cost., per cui la legge disciplina l’istituto “in ragione di una valutazione che viene compiuta
con riferimento al grado di allarme sociale indotto da un certo reato e all’idea che, trascorso
del tempo dalla commissione del fatto, si attenuino le esigenze di punizione e maturi un di-
ritto all’oblio in capo all’autore di esso (C. cost., ord. n. 24/2017, pt. 4). Una volta affermata
chiaramente la natura sostanziale della prescrizione per l’ordinamento giuridico italiano e,
quindi, la sottoposizione della relativa normativa al principio di legalità sancito dall’art. 25,
II comma, Cost., la Corte ha analizzato la questione della conformità al principio di determi-
natezza della regola enucleata nella sentenza Taricco, precisando che si tratta di un principio
appartenente “alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri”, come riconosciuto
anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. C. Giust. UE/ ECJ sentenza 12 di-
cembre 1996 in cause C-74/95 e C-129/95, punto 25). Partendo, quindi, dal principio che
le norme penali devono essere formulate in termini “chiari, precisi e stringenti”, al duplice
scopo di consentire la previsione delle conseguenze della propria condotta sul piano penale
e di impedire l’arbitrio applicativo del giudice, la Corte ha sottoposto al suo vaglio la regola
enunciata dalla sentenza Taricco sotto due profili: prevedibilità all’epoca dei fatti della non
applicazione degli articoli 160, III comma, e 161, II comma, c.p. in presenza delle condizioni
indicate nella medesima sentenza; rispetto del principio della riserva di legge, con riferimen-
to anche al grado di determinatezza assunto dall’ordinamento penale in base all’art. 325 del
T.F.U.E., in relazione al potere del giudice. Quanto al primo profilo, la Consulta ne ha sot-
tolineato con fermezza l’importanza, considerandolo un “principio irrinunciabile del diritto
penale costituzionale” e, quindi, ha ribadito la necessità, già sostenuta dalla stessa Corte, che
la norma penale anche con riferimento ai termini di prescrizione consenta “una percezione
sufficientemente chiara ed immediata del relativo valore precettivo”. Nel caso di specie ha
escluso la prevedibilità per il reo della disapplicazione della disciplina italiana in tema di in-
terruzione della prescrizione poiché il relativo parametro del “‘numero considerevole di casi’
indicato dalla C.G.U.E non è sufficientemente determinato”.
La Corte ha, quindi, di nuovo analizzato l’art. 325 del T.F.U.E., il quale, pur formu-
lando un obbligo di risultato chiaro e incondizionato, non indica in maniera sufficientemente
analitica il percorso che il giudice penale è tenuto a seguire per ottenere lo scopo, con il
rischio di consentire al potere giudiziario di disfarsi di qualsivoglia elemento normativo at-
tinente alla punibilità o al processo in quanto ritenuto di ostacolo alla repressione del reato,
con buona pace anche della enunciazione del principio di legalità. La Corte Costituzionale,
infatti, tiene a precisare che “la Costituzione italiana conferisce al principio di legalità pena-
le un oggetto più ampio di quello riconosciuto dalle fonti europee, perché non è limitato alla
descrizione del fatto di reato e alla pena, ma include ogni profilo sostanziale concernente la
punibilità” e offre agli imputati un livello di protezione più elevato rispetto a quello ricono-
sciuto dall’art. 49 della Carta di Nizza e dall’art. 7 della Convenzione EDU, che va pertanto
salvaguardato dallo stesso diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 53 della Carta. Diversamente,
si aggiunge: “il processo di integrazione europea avrebbe l’effetto di degradare le conquiste
nazionali in tema di libertà fondamentali e si allontanerebbe dal suo percorso di unificazione
422 Stella Romano
nel segno del rispetto dei diritti umani”. Orbene, in un dialogo fruttuoso, la seconda sentenza
della Corte di Giustizia relativa al caso Taricco accoglie l’impostazione proposta dalla Corte
costituzionale italiana con l’ordinanza n. 24 del 2017: la regola della prima sentenza Taricco
risulta confermata, ma la disapplicazione non può avere luogo quando dalla stessa derivi una
violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determi-
natezza nella legge applicabile o dell’applicazione retroattiva di una normativa che impone
un regime di punibilità più severo di quello vigente al momento della commissione del fatto
(Corte di Giustizia, C-42/17 del 5 dicembre 2017).
2. Il concetto autonomo di “materia penale”

In tale processo di promozione del diritto fondamentale alla legalità, ha fatto irruzione
la giurisprudenza della Corte di Strasburgo che, nel fare applicazione dell’art. 7 della Cedu,
ha conferito alla nozione di legalità un’accezione espansiva, ossia un significato comprensivo
dell’applicazione giurisprudenziale, superando decisamente il concetto di “legalità legislati-
va” per affermare la garanzia sostanziale che l’ordinamento statale (a prescindere dal tipo di
fonte), definisca chiaramente, prima della condotta punibile, il comando giuridico e le relative
conseguenze, in una chiave appunto materiale. Ai fini di tratteggiare il confine della legalità
europea, allora, è importante evidenziare fin da subito, che il modello nazionale si distingue
da quello europeo per la scelta dei criteri utili a definire i contorni della nozione di materia
penale valida nei rispettivi contesti: nell’un caso, infatti, quello del sistema italiano, si è scel-
to di abbracciare un paradigma di tipo formalistico; nell’altro, quello europeo, all’opposto la
Corte EDU ha sempre inteso prescindere dalle scelte classificatorie operate dalle legislazioni
nazionali, ancorando le proprie valutazioni ad un paradigma di tipo sostanzialistico.
Infatti, fin dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel contro Paesi Bassi, del 8.6.1976
ed Ozturk contro Germania, del 21.2.1984 la Corte EDU ha elaborato peculiari indici per
qualificare una sanzione come ‘pena’ ai sensi dell’art. 7 della CEDU, al fine di scongiurare il
rischio che i vasti processi di decriminalizzazione, avviati dagli Stati aderenti fin dagli anni
sessanta del secolo scorso, potessero avere l’effetto di sottrarre gli illeciti, così depenalizzati,
alle garanzie sostanziali assicurate dagli artt. 6 e 7 della CEDU.
Tale rilievo – più volte confermato in successive occasioni dalla Corte costituzionale
italiana (cfr. sentt. 43 e 109 del 2017) – coglie nel segno laddove individua precisamente
nell’esigenza di fronteggiare le cd. truffe delle etichette l’originaria ispirazione della giuri-
sprudenza europea in materia. Ed è, del resto, la stessa Corte EDU che, nella citata pronuncia
Engel ha affermato chiaramente che “se gli Stati contraenti potessero, a loro piacimento,
qualificare come disciplinare piuttosto che penale un illecito […] l’effetto delle norme fon-
damentali degli art. 6 e 7 sarebbe subordinato alla loro volontà sovrana. Una così ampia
libertà rischierebbe di condurre a risultati incompatibili con l’oggetto e lo scopo della Con-
venzione”, precisando, poi, nel successivo caso Ozturk, che, in termini generali, “la Conven-
zione non si oppone alle tendenze di ‘depenalizzazione’ esistenti – sotto forme molto diverse
– negli Stati membri del Consiglio d’Europa”, avendo come obiettivo unicamente quello di
evitare che le scelte discrezionali degli Stati vadano a detrimento delle garanzie individuali,
riconosciute nel testo della Convenzione.
Occorre, dunque, dare brevemente conto della vicenda da cui ha tratto origine il ricor-
so deciso con la sentenza Engel, per mettere poi a fuoco il contenuto della decisione, giusta-
mente considerata, insieme alla successiva pronuncia Ozturk, il vero leading case in materia.
Nel primo caso, cinque militari dell’esercito olandese decidevano, dopo aver esperito
tutti i mezzi di impugnazione previsti a livello domestico, di ricorrere alla Corte EDU per
lamentare la violazione degli artt. 5 e 6, quest’ultimo nel suo volet pénal, della CEDU, in con-
seguenza dell’applicazione nei loro confronti, sul presupposto della commissione di una serie
di infrazioni di carattere disciplinare, proprio di una sanzione (qualificata come non) penale
incidente sulla libertà personale. Ed è, in particolare, prendendo in esame l’allegata violazione
dell’art. 6 della CEDU che la Corte si è dovuta confrontare, per la prima volta, con il problema
che riguarda la possibilità di ricondurre nell’ambito della nozione di “accusation en matière
pénale”, anche procedimenti che, nell’ordinamento nazionale, fuoriescono dal perimetro ap-
plicativo delle garanzie penalistiche, perché diversamente qualificati dal legislatore interno.
Questione che, per la Corte europea, assume primaria rilevanza quante volte, come nel caso di
specie, ci si trovi davanti ad infraction mixte, quando cioè “esiste… una possibilità di opzione,
perfino di cumulo, tra procedimenti penali e procedimenti disciplinari”. Ed è comunque impor-
tante dar conto del fatto che, nello spirito della decisione in commento, per la Corte europea, la
Convenzione non esclude, ed anzi favorisce, che gli Stati, nell’adempimento della loro funzio-
ne di tutori dell’interesse pubblico, istituiscano o mantengano una distinzione tra diritto penale
e diritto disciplinare e ne fissino i contenuti, ma tutto ciò nel rispetto di talune condizioni. Gli
Stati, in altre parole, sono certamente liberi di elevare ad illecito penale un’azione o un’omis-
sione che non costituisce esercizio normale di uno dei diritti garantiti nel testo convenzionale
(scelta, questa, che “si sottrae, in linea di principio, al controllo della Corte”), ma non possono,
altrettanto liberamente, determinarsi in senso opposto, qualificando “a loro piacimento … come
disciplinare piuttosto che penale un illecito”.
Poste queste premesse, la Corte ha quindi precisato, qui limitandosi al contesto del
servizio militare oggetto di scrutinio, i criteri in forza dei quali verificare “se una determinata
accusa, alla quale lo Stato in causa attribuisce … natura disciplinare, rientri tuttavia nella
matière pénale”.
In primis, è importante stabilire se le disposizioni che definiscono l’illecito in con-
testazione appartengano, o meno, “secondo la tecnica giuridica dello Stato convenuto”, al
diritto penale, al diritto disciplinare o, contemporaneamente, ad entrambi; e tuttavia, trat-
tandosi “di un semplice punto di partenza”, tale indicazione ha, per la Corte EDU, soltanto
un valore formale e relativo”. In secondo luogo, “la natura stessa dell’illecito rappresenta
un elemento di valutazione della massima rilevanza” per accertare il carattere sostanziale di
una misura qualificata come non penale a livello nazionale. In terzo luogo, per la Corte, “si
rivelerebbe in generale illusorio se non [si] prendesse in considerazione il grado di severità
della sanzione che l’interessato rischia di subire”, circostanza che quindi consente di spinge-
re oltre il controllo sulla legittimità convenzionale della misura oggetto di scrutinio, tenendo
a tal riguardo a mente che “in una società legata alla preminenza del diritto, attengono alla
matière pénale le privazioni suscettibili di essere inflitte a titolo repressivo, tranne quelle che
per la loro natura, la loro durata o le loro modalità di esecuzione non possono provocare un
serio pregiudizio” (par. 81 e 82).
Ebbene, applicando tali criteri al caso di specie, la Corte EDU ha differenziato le
proprie valutazioni sulle varie misure censurate nel ricorso, giungendo a conclusioni diverse
in relazione alle differenti ipotesi: esclusa la sussistenza del secondo criterio, in modo gene-
ralizzato per tutte le misure prese in esame, la Corte si è invece determinata nel senso di rico-
noscere la natura sostanzialmente penale, ai sensi del terzo criterio, con riferimento alla sola
misura dell’assegnazione ad unità di disciplina (in ipotesi durevole fino a sei mesi), proprio
valorizzando i notevoli indici di afflittività della medesima.
Ma è con la successiva sentenza Ozturk che la nozione di matière pénale assume
contorni teorico-dogmatici più definiti, consentendo alla Corte di mostrare, in tutta la loro
ampiezza, le potenzialità espansive del paradigma convenzionale, attraverso una progressiva
424 Stella Romano
estensione del perimetro applicativo delle garanzie penalistiche di cui agli artt. 6 e 7 della
CEDU.
Prima di tutto, le coordinate fattuali del caso: il ricorrente, un cittadino turco resi-
dente in Germania da molti anni, si doleva di aver (illegittimamente) subito una condanna
al pagamento delle spese per l’interprete in occasione del giudizio instauratosi a seguito
dell’impugnativa dallo stesso presentata avverso una sanzione amministrativa pecuniaria in-
flittagli “per avere provocato un incidente stradale entrando in collisione con altri veicoli a
seguito di una condotta imprudente”. La Corte affronta preliminarmente il controverso tema
della discrezionalità degli Stati in materia di depenalizzazioni: la misura oggetto del ricorso,
infatti, come la gran parte degli illeciti disciplinati dal codice della strada tedesco, era stata
interessata dall’intervento di depenalizzazione messo in campo dal legislatore nel 1968 e nel
1975. A tale riguardo, la Corte sottolinea come la Convenzione, come anzidetto, non si oppo-
ne agli Stati, quali guardiani del pubblico interesse, in merito alle loro scelte volte a creare o
mantenere una distinzione tra le diverse categorie di illeciti, “but it does not fallow that the
classification thus made by the States is decisive for the purposes of the Convention”. E così,
dopo aver esaminato approfonditamente il contesto normativo tedesco, la Corte è arrivata a
riconoscere esplicitamente di dover tenere in considerazione, per la soluzione del caso, pro-
prio il precedente Engel e la criteriologia con questo teorizzata.
Ribadito ancora una volta che le indicazioni fornite dalla legislazione nazionale sulla
riconducibilità di una misura nell’ambito della materia penale “have only a relative value”,
la Corte ha confermato che il secondo criterio – quello relativo alla “very nature of the of-
fence, considered also in relation to the nature of the corresponding penalty” – rappresenta
un fattore di fondamentale importanza per la soluzione dello scrutinio in parola. Servendo-
si di un argomento di natura linguistico-sociologica, la Corte ha quindi riconosciuto che il
“senso ordinario delle parole indicherebbe come rientranti nella nozione di matière pénale”
(tutte) le “pene destinate ad esercitare un effetto dissuasivo e che consistono solitamente in
misure privative della libertà ed in sanzioni pecuniarie”; e ciò, chiamando anche in causa
un argomento di carattere comparatistico, sarebbe corroborato per la Corte dal fatto che “in
una larga maggioranza di Stati membri gli illeciti della circolazione stradale continuano ad
integrare fattispecie di reato, come era in Germania prima della riforma” (par. 53-54).
La misura sospettata d’illegittimità convenzionale, più in particolare, avrebbe mante-
nuto il proprio carattere punitivo, pur a fronte dell’intervenuta depenalizzazione, e il contenu-
to della norma censurata non sarebbe stato in alcun modo interessato dal processo di riforma
messo in atto dal legislatore tedesco, continuando a rivolgersi ad una serie indeterminata di
destinatari (tutti gli utenti della strada, e non una classe speciale di soggetti), con una finalità
assieme dissuasiva e punitiva.
Ed infine con la sentenza Jussila c. Finlandia, del 23 novembre 2006, la Corte EDU,
nella sua massima composizione, ha segnato un’ulteriore tappa nel cammino della giurispru-
denza convenzionale sui criteri Engel ed, in particolare, sulla loro applicabilità alla materia
fiscale.
In particolare, la Grande Camera ha qualificato la misura inflitta al Sig. Jussila, con-
sistente in una maggiorazione fiscale, come rientrante nell’ambito della matière pénale, e
ciò, principalmente, in conseguenza dell’applicazione al caso di specie del secondo criterio
Engel, ossia quello che attiene alla natura dell’infrazione: per la Corte, infatti, “le maggio-
razioni fiscali possono essere considerate fondate su disposizioni giuridiche generali appli-
cabili all’insieme dei contribuenti” e, sotto un diverso profilo, quelle oggetto di scrutinio nel
caso di specie, “non miravano alla riparazione pecuniaria di un pregiudizio ma erano dirette
essenzialmente a punire per impedire la reiterazione delle condotte incriminate”.
Ed altrettanto, sulla definizione dei contorni della materia penale, è importante citare,
sotto il profilo che qui interessa, anche la sentenza Welch c. Regno Unito, del 9 febbraio
1995, con cui la Corte EDU, per la prima volta, ha ritenuto applicabile l’art. 7 (e non l’art. 6,
come accaduto in tutti i precedenti prima citati) in relazione a sanzioni qualificate come non
penali dal legislatore nazionale.
Si trattava, più in particolare, di valutare la (contestata) legittimità convenzionale
dell’applicazione retroattiva di una particolare ipotesi di confisca prevista dall’ordinamento
inglese in caso di commissione di illeciti collegati al traffico di stupefacenti. Riproponendo
quindi la “theory of autonomous concepts”, la Corte ha chiarito come la nozione di pena,
di cui, appunto, fa menzione l’art. 7 CEDU, debba essere intesa, nella prospettiva conven-
zionale, in un senso autonomo, prescindendo cioè dalle etichette formali prescelte a livello
nazionale.
Il modello in parola, insomma, è proposto dalla Corte europea in termini analoghi a
quello che si è ampiamente descritto con riguardo all’art. 6 CEDU, di cui alle fondamentali
sentenze Engel e Ozturk, e pressoché identici sono inoltre i criteri che la Corte EDU indivi-
dua per accertare la natura sostanziale della misura presa in esame, sì da poter considerare,
ai nostri fini, la nozione di matière pénale unitaria anche nel contesto europeo, senza che
assuma rilievo, rispetto alla perimetrazione del relativo ambito di operatività, la tipologia di
garanzia oggetto di valutazione.
Applicando tali criteri, la Corte ha, ad esempio, considerato nella sentenza Valico
SLR c. Italia, del 21 marzo 2006 che fosse a tutti gli effetti una “pena” una sanzione pecu-
niaria amministrativa in materia urbanistica di importo pari alla totalità del valore dell’opera
abusivamente edificata, il cui scopo era nel contempo preventivo e repressivo. Sulla stessa
linea, si situano anche le sentenze Sud Fondi srl e altri c. Italia, del 20 gennaio 2009 e Var-
vara c. Italia, del 29 ottobre 2013, laddove la Corte europea, con una descrizione puntuale
degli accadimenti e delle questioni di diritto sottese, partendo dall’assunto che la misura
prevista dall’art. 44 comma 2 DPR 380/01, ossia la confisca urbanistica, rivesta senz’altro
carattere penale, ha rilevato come questa vada assoggettata al principio di legalità dei reati e
delle pene di cui all’art. 7 par. 1 CEDU, dal quale discende la necessità che la legge penale ed
il diritto giurisprudenziale siano informati ai criteri di accessibilità e prevedibilità declinati
nel senso della possibilità per il soggetto agente di valutare ex ante le conseguenze della pro-
pria condotta, sia avuto riguardo alla possibilità di commettere un reato che alla circostanza
di subire una specifica sanzione.
In particolare, il passo decisivo nella sentenza Sud Fondi srl c. Italia si ha nel mo-
mento in cui, per la prima volta, la Corte di Strasburgo ha fatto menzione del principio di col-
pevolezza, ritenendolo senz’altro compreso, seppur non espresso, nelle garanzie dell’art. 7
CEDU, specificando che, perché si possa punire, è necessario ravvisare ‘un legame di natura
intellettuale che permetta di rilevare un elemento di responsabilità nella condotta dell’autore
materiale del reato’. Nel caso Varvara c. Italia, invece, il giudice di Strasburgo ha apposto
un ulteriore paletto alla possibilità di disporre misure ablatorie in caso di proscioglimento per
estinzione del reato, condannando ancora una volta l’Italia per violazione dell’art. 7, 6 par. 2,
1 Protocollo Addizionale n. 1 CEDU.
La nota innovativa, in questa pronuncia, è infatti data dalla comparsa, per la prima
volta in questo filone giurisprudenziale, del principio della presunzione di innocenza previ-
sto all’art. 6 par. 2 della Convenzione, per cui il giudice europeo ha ritenuto che il canone
della personalità della responsabilità penale non fosse sufficiente ad arginare la tendenza
degli interpreti nazionali a disporre la confisca urbanistica ogni volta che una sentenza – di
426 Stella Romano
qualunque contenuto, eccettuato quello pienamente assolutorio – presentasse il crisma della

definitività.
Tuttavia, rispetto alla sentenza Varvara, ha rappresentato un significativo cambio di
rotta la sentenza G.i.e.m. srl Italia c. Italia, del 28 giugno 2018, in cui è sempre la misura
ablatoria della confisca al centro della lente d’ingrandimento dei giudici europei nella loro
massima formazione. La Grande Camera richiama la giurisprudenza Varvara secondo cui:
“… se da un lato è chiaro che, come indicato nella sentenza Varvara (ibidem), la dichiarazio-
ne di responsabilità penale richiesta è spesso contenuta in una sentenza penale che condan-
na formalmente l’imputato, in ogni caso ciò non costituisce una norma imperativa”. Da parte
sua, la Corte sottolinea come la stessa debba esclusivamente assicurarsi che “la dichiarazio-
ne di responsabilità penale rispetti le tutele di cui all’articolo 7 e derivi da un procedimento
che soddisfi le esigenze dell’articolo 6”. In proposito, la Corte rammenta che, basandosi sul
principio stabilito nella sentenza Öztürk (sopra citata, §§ 49 e 56) ha più volte considerato
che “il rispetto dell’articolo 6 della Convenzione non esclude che, in un procedimento di na-
tura amministrativa, una ‘pena’ sia imposta in primo luogo da un’autorità amministrativa”
(Grande Stevens e altri c. Italia, del 4 marzo 2014, par. 138-139, si vedano anche Kadubec c.
Slovacchia, del 2 settembre 1998, par. 57, Canády c. Slovacchia del 16 novembre 2004 e A.
Menarini Diagnostics S.r.l. c. Italia, del 27 settembre 2011 par. 58 e 59).
Tale principio è stato confermato altresì dal punto di vista del diritto alla presunzione
di innocenza, previsto dall’articolo 6 § 2 della Convenzione. Così, nella causa Mamidakis c.
Grecia del 11 gennaio 2007, si è stabilito che: “per quanto riguarda la doglianza secondo la
quale i giudici amministrativi non hanno tenuto conto del fatto che il ricorrente non era stato
sottoposto a procedimento penale per il medesimo reato, la Corte ritiene che tale situazione
non possa essere vista come una violazione della presunzione di innocenza. Infatti, questa af-
fermazione significherebbe che non si potrebbe condurre alcun procedimento amministrativo
in mancanza di un procedimento penale e che non potrebbe essere accertato alcun illecito da
parte di un tribunale amministrativo in assenza di una dichiarazione formale di colpevolezza
da parte del giudice penale. Inoltre, il ricorrente non adduce altri argomenti atti a indurre
la Corte a concludere che i tribunali amministrativi lo hanno ritenuto colpevole prima di
emettere una pronuncia definitiva sulla sua causa”.
Avendo così escluso la necessità di un procedimento penale a tutti gli effetti, la Corte
si è imposta comunque di esaminare se l’imposizione delle controverse confische richiedesse
almeno una dichiarazione formale di responsabilità penale a carico dei ricorrenti. Mentre i
ricorrenti sottolineavano l’illegittimità della confisca in assenza di una condanna formale,
il Governo riteneva che, fatta eccezione per la G.I.E.M. S.r.l., le società ricorrenti e i loro
rappresentanti erano stati chiaramente riconosciuti colpevoli di violazione delle norme ur-
banistiche. La Corte ha dunque osservato che, poiché le società ricorrenti non erano state
perseguite come tali e non erano neppure parti in causa nel procedimento, le stesse non po-
tessero essere oggetto di una precedente dichiarazione di responsabilità. Di conseguenza, la
questione di stabilire se la dichiarazione di responsabilità penale di cui all’articolo 7 dovesse
soddisfare i requisiti formali si poneva unicamente per quanto riguardava il rappresentante
della società (par. 253-262). Nel caso di specie, la Corte ha quindi concentrato l’attenzione
sul fatto che, nonostante il reato di cui era imputato il rappresentante legale fosse prescritto,
essa potesse tenere conto degli elementi di detto reato riscontrati dai giudici nazionali per
giungere alla conclusione che esisteva, in sostanza, una dichiarazione di responsabilità che
potesse costituire il prerequisito necessario per imporre una sanzione compatibile con l’arti-
colo 7 della Convenzione.
La Corte ha poi rammentato che, dalla sua giurisprudenza, risulta che può essere ne-
cessario impegnarsi, al di là delle apparenze e del vocabolario utilizzato, ad individuare la
realtà di una situazione. Essa può pertanto andare oltre al dispositivo di una decisione interna
e tener conto della sua sostanza, in quanto la motivazione costituisce parte integrante della
decisione (si veda, mutatis mutandis, Allen c. Regno Unito [GC], 12 luglio 2013 § 127).
Secondo la Corte, si deve, dunque, tener conto, da una parte, dell’importanza che ha, in una
società democratica, il fatto di garantire lo Stato di diritto e la fiducia nella giustizia delle
persone sottoposte a giudizio, e, dall’altra, dell’oggetto e dello scopo del regime applicato
dai tribunali italiani (si veda, mutatis mutandis, El-Masri c. l’ex Repubblica iugoslava di
Macedonia [GC], del 13 dicembre 2012 par. 192). Di conseguenza la Corte ha statuito che:
“non può ignorare tali considerazioni nell’applicazione dell’articolo 7 nel caso di specie, a
condizione che i tribunali in questione abbiano agito nel pieno rispetto dei diritti della difesa
sanciti dall’articolo 6 della Convenzione. Per questo motivo, la Corte ritiene che, qualora i
tribunali investiti constatino che sussistono tutti gli elementi del reato di lottizzazione abusi-
va pur pervenendo a un non luogo a procedere, soltanto a causa della prescrizione, tali con-
statazioni, in sostanza, costituiscono una condanna nel senso dell’articolo 7, che in questo
caso non è violato” (par. 261).
In ultima analisi, la Grande Camera ritiene dunque che un accertamento sostanziale
della responsabilità non sia solo necessario, ma anche sufficiente per l’imposizione della
confisca urbanistica. La ratio è duplice. In primo luogo, essa è individuabile nel fatto che una
dichiarazione di condanna può essere contenuta non solo nel dispositivo della sentenza di
condanna stricto sensu, ma anche nelle motivazioni di una sentenza di proscioglimento per
pervenuta prescrizione del reato, dal momento che le motivazioni dei giudici sono comunque
parte integrante della sentenza (par. 259). In secondo luogo, tale tesi trova la sua giustifi-
cazione anche nell’oggetto e nello scopo del regime applicato dai tribunali italiani: e cioè,
quello di opporsi all’impunità che deriva dal complesso accertamento per i reati in questione,
dal breve termine prescrizionale e dal rigoroso rispetto delle garanzie di cui all’art. 6 CEDU
(par. 260). In altri termini, poiché il reato di lottizzazione abusiva è un reato particolarmen-
te complesso e i termini prescrizionali sono molto brevi, una sanzione, sebbene qualificata
come “penale”, può essere disposta anche a seguito di una sentenza di proscioglimento per
prescrizione del reato, qualora il giudice assicuri che nella sentenza sia presente un accer-
tamento della responsabilità dell’imputato che rispetti le tutele di cui agli art. 7 e 6, par. 2,
CEDU, in aderenza a quanto statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 49 del 2015.
I giudici di Strasburgo propendono, dunque, per un’impostazione che privilegi l’“efficacia”
del diritto, giustificata dall’esigenza di reprimere reati particolarmente complessi, a discapito
di una lettura garantista del principio di legalità, che vede nella prescrizione una totale rinun-
cia all’impunità.
Ancora, la Corte, nella recente sentenza del 4 giugno 2019, Rola c. Slovenia, appli-
cando nuovamente i criteri Engel, esclude che la revoca della licenza possa essere considera-
ta una sanzione sostanzialmente penale ai sensi dell’art. 7 Cedu. Pur essendo stata applicata
in seguito alla conclusione di un procedimento penale, infatti, essa non può essere considera-
ta “criminal in nature”, poiché: è stata applicata in un procedimento essenzialmente ammini-
strativo (§ 62); nell’ordinamento sloveno la revoca della licenza non è disciplinata dal diritto
penale e costituisce una “legal consequence” della condanna (§ 63); la normativa in materia
ha quale scopo non già quello di punire, bensì quello di assicurare la fiducia dei consociati
nell’esercizio di determinate professioni (§ 64); ed inoltre è stata disposta dal Ministero della
giustizia senza l’esercizio di una particolare discrezionalità e senza alcun accertamento in
punto di colpevolezza del ricorrente (§ 65).
428 Stella Romano
Orbene, pur nelle incertezze che non mancano anche nell’insegnamento CEDU, con-
trassegnato da un approccio casistico che talvolta rifugge da percorsi pienamente coerenti e
prevedibili, una conclusione in punto di “materia penale” appare tuttavia sicura: nella san-
zione penale come intesa dalla CEDU, il carattere punitivo in realtà può mancare, essendo di
per sé sufficiente l’elemento della gravità delle conseguenze pregiudizievoli ricollegate alla
commissione di un illecito.
Detto altrimenti, un provvedimento dei pubblici poteri è sanzione penale ai sensi CE-
DU pur ove anche privo di tutti i principali caratteri sostanziali tradizionalmente attribuiti
a quest’ultima (in particolare la finalità afflittiva e deterrente), potendo bastare l’elemento
della gravità del malum inflitto quale conseguenza di un’accertata perturbazione dell’ordine
giuridico. Tali argomenti si ritrovano nella giurisprudenza americana, in cui la Corte Supre-
ma del Canada, nel caso R. v. Wigglesworth del 19 novembre 1987, par. 24, ha parimenti
ritenuto che una sanzione pecuniaria formalmente non penale ma di gravità sostanzialmente
penale (anche in questa vicenda, una sanzione disciplinare inflitta ad un appartenente a corpo
armato) dovesse essere assistita dalla garanzie penalistiche, essendo alternativi i criteri della
natura penale e, rispettivamente, dell’esistenza di conseguenze di gravità penale. Allo stesso
tempo, la Corte suprema degli Stati Uniti del 23 marzo 1970, Goldberg v. Kelley, poco
prima della sentenza Engel, ha osservato, in relazione ad un procedimento amministrativo
diretto alla revoca di benefici sociali, ad interpretazione della due process clause stabilita dal
quinto e quattordicesimo emendamento, che “l’ampiezza entro cui garantire il giusto pro-
cedimento al destinatario è in rapporto a quanto quest’ultimo può vedersi imposto un serio
sacrificio”. In altri termini, la gravità del potenziale pregiudizio creato dal provvedimento
finale appare, anche nell’esperienza nordamericana, uno dei principali criteri di identificazio-
ne dei procedimenti amministrativi che reclamano le garanzie del giusto processo. I principi
affermati dalla giurisprudenza americana si pongono in particolare linea di continuità con
quanto recentemente statuito dalla Corte Costituzionale nell’ordinanza n. 117 del 2019, in
materia di abuso di informazioni privilegiate, in cui si staglia netto il riconoscimento del
carattere sostanzialmente “punitivo” (secondo i criteri Engel) di alcune sanzioni valevoli per
i procedimenti amministrativi, così abbattendo quell’antica e solida barriera che teneva net-
tamente separate le sanzioni penali da quelle amministrative, una barriera della quale – come
è stato ampiamente riportato – la giurisprudenza europea da tempo sollecitava la rimozione,
anche ai fini dell’estensione delle garanzie del giusto processo, di cui all’art. 6 Cedu. In tale
occasione, per la prima volta la Corte è stata chiamata a valutare se ed in che misura il diritto
al silenzio – appartenente al novero dei diritti inalienabili della persona umana (sentenze n.
238 del 2014, n. 323 del 1989 e n. 18 del 1982), che caratterizzano l’identità costituzionale
italiana – sia applicabile anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’ir-
rogazione di sanzioni di natura “punitiva”. In tal senso, la Consulta, dunque, ha precisato che
le sanzioni amministrative previste nell’ordinamento italiano in materia di abuso di informa-
zioni privilegiate costituiscono, in ragione della loro particolare afflittività, misure di natura
“punitiva” (sentenze n. 63 del 2019, n. 223 del 2018 e n. 68 del 2017), così come – peraltro
– ritenuto dalla stessa Corte di giustizia UE (Grande sezione, sentenza 20 marzo 2018, in
cause riunite C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Consob, paragrafo 38). A tale conclusione,
la Corte è giunta, valorizzando, per l’appunto, l’ammontare assai elevato delle sanzioni pre-
viste in materia di abuso di informazioni privilegiate, punibili con una sanzione pecuniaria
che può giungere, a carico di una persona fisica, sino all’importo di cinque milioni di euro,
aumentabili in presenza di particolari circostanze fino al triplo, ovvero fino al maggiore im-
porto di dieci volte il profitto conseguito ovvero le perdite evitate per effetto dell’illecito. Tali
sanzioni pecuniarie sono, inoltre, affiancate dalle sanzioni di carattere interdittivo previste
dall’art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998, che limitano fortemente le opzioni professionali
dei soggetti colpiti dalla sanzione, e sono applicate congiuntamente alla confisca, diretta e per
equivalente, del profitto dell’illecito. Le conseguenze di tale ragionamento sono state, infine,
tratte nella sentenza n. 112 del 2019, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegitti-
mità costituzionale dell’ipotesi di confisca di cui all’art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998,
proprio alla luce del carattere gravemente punitivo della combinazione tra una sanzione pe-
cuniaria di eccezionale severità, ma graduabile in funzione della concreta gravità dell’illecito
e delle condizioni economiche dell’autore dell’infrazione, e un’ulteriore sanzione anch’essa
di carattere “punitivo” come quella rappresentata dalla confisca del prodotto e dei beni utiliz-
zati per commettere l’illecito, che per di più non consentiva all’autorità amministrativa e poi
al giudice alcuna modulazione quantitativa, avendo potuto condurre, nella prassi applicativa,
a risultati sanzionatori manifestamente sproporzionati.
3. Le condizioni sostanziali di “accessibilità” e “prevedibilità”

Ora, tali ultime sentenze citate ci offrono lo spunto per sottolineare un’altra e diversa
accezione di tipo “qualitativo” fatta propria dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo
nella definizione della “legalità” penale, ossia le condizioni di “accessibilità” e “prevedibi-
lità” che la legge penale deve necessariamente possedere per essere fonte di un rimprovero
convenzionalmente legittimo, ai sensi dell’art. 7 della Cedu.
La formula ricorrente nella giurisprudenza europea, che muove dalla fondamentale
equiparazione – sul piano delle fonti tra legge (statutory law) e giurisprudenza (judicial law)
vuole del resto che ciascuno sia messo in grado di conoscere quali azioni o omissioni possano
comportare la responsabilità penale ai sensi della pertinente disposizione, non solo in base
alla sua formulazione linguistico – grammaticale, ma anche avvalendosi dell’interpretazione
fornita dai tribunali. A tale proposito, la Corte di Strasburgo ha affermato che: “per quan-
to chiaro sia il testo di una disposizione legale, in qualunque sistema, compreso il diritto
penale, esiste immancabilmente un elemento di interpretazione giudiziale. Sarà sempre ne-
cessario chiarire punti dubbi e adattarsi ai cambiamenti di situazione” (cfr. S.W. c. Regno
Unito, del 22 novembre 1995, § 36, con riferimento a tutti gli Stati parte della Convenzione
e recentemente la sentenza Kafkaris c. Cipro, del 12 febbraio 2008, par. 141).
La Corte di Strasburgo ha dunque precisato nelle importanti sentenze Kokkinakis
c. Grecia, del 25 maggio 1993 e Cantoni c. Francia, del 15 novembre 1996 che, esclusa
un’interpretazione estensiva e, particolarmente analogica, la responsabilità penale deve rite-
nersi chiaramente definita dalla legge e quindi prevedibile nelle sue conseguenze, allorquan-
do, a partire dal testo normativo, con l’aiuto se necessario della giurisprudenza, l’interessato
possa sapere quali siano le azioni e le omissioni che comportano la sua responsabilità. Il
ricorso all’opinione degli esperti della materia, particolarmente dei giuristi, è ritenuto usuale
e la Corte tiene conto anche del numero e della qualità dei destinatari della disposizione. Va
inoltre menzionata la sentenza Pessino c. Francia, del 10 ottobre 2006, ove la Corte ha ri-
tenuto la violazione dell’art. 7 in relazione al fatto che il ricorrente era stata condannato (per
un reato in materia urbanistica) sulla base di un’interpretazione della norma incriminatrice,
che la Cassazione aveva adottato, abbandonando la precedente interpretazione, sulla base
della quale il fatto contestato non era previsto come reato. In tale caso, la Corte di Strasburgo
ha ritrovato una violazione dell’art. 7 della Cedu sul presupposto che “era difficile, se non
impossibile per il ricorrente prevedere il mutamento di giurisprudenza della Corte di Cas-
sazione e quindi sapere che al momento in cui li aveva commessi potevano incorrere in una
sanzione penale”.
430 Stella Romano
In particolare, la Corte sanziona dal punto di vista della prevedibilità qualsiasi in-
terpretazione estensiva della legge penale a danno dell’accusato (in malam partem), anche
quando questa interpretazione risulti da un capovolgimento giurisprudenziale non prevedibi-
le o costituisca un’interpretazione analogica che non può essere considerata compatibile con
la sostanza del reato (ad esempio, la condanna per genocidio in Vasiliauskas c. Lituania del
20 ottobre 2015 [GC], §§ 179 e Drėlingas c. Lituania del 12 marzo 2019) o nel caso di una
interpretazione estensiva e non prevedibile di un reato a danno dell’accusato, incompatibile
con l’essenza stessa del reato (Navalnyye c. Russia del 20 aprile 2015, § 68).
In questa ottica, la Corte di Strasburgo ha ritenuto convenzionalmente non conforme
una condanna per un reato che fosse il risultato di un’evoluzione della giurisprudenza conso-
lidatasi dopo la commissione dei fatti contestati (ad esempio, il reato di concorso esterno in
associazioni di tipo mafioso). Nella sentenza del 14 aprile 2015, Contrada c. Italia, la Cor-
te, decidendo sul ricorso presentato da un condannato per concorso esterno in associazione
mafiosa, ha statuito che questa configurazione del reato fosse “il risultato di un’evoluzione
giurisprudenziale iniziata verso la fine degli anni ’80 del secolo scorso e consolidatasi nel
1994 con la sentenza Demitry” e che, “all’epoca in cui sono stati commessi i fatti ascritti al
ricorrente, il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest’ulti-
mo”. La Corte ha, perciò concluso che “il ricorrente non poteva conoscere nella fattispecie la
pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti”, onde
la sua condanna è stata ritenuta concretizzare la denunziata violazione dell’art. 7 Cedu. In
altri termini, è evidente che la nozione di “legalità” adottata dalla Corte europea si atteggia,
nella materia penale, in maniera diversa rispetto a quella propria del diritto interno italiano.
Sul piano dell’efficacia garantistica rispetto ai valori alla cui tutela tendono il principio di
legalità e non retroattività, si può notare che la giurisprudenza della Corte di Strasburgo tiene
conto della conoscibilità e della prevedibilità in concreto da parte del soggetto agente.
In un’interessante sentenza del 11 febbraio 2016, Dallas c. Regno Unito, la Corte
europea afferma infatti che l’art. 7 Cedu non può essere interpretato nel senso che sia proi-
bita ogni interpretazione giurisprudenziale volta a precisare gradualmente il significato della
norma e le condizioni per ritenere provato un reato, purché il risultato di tale interpretazione
sia coerente con il nucleo essenziale dell’illecito e risulti ragionevolmente prevedibile. Preme
segnalare, inoltre, la sentenza del 4 ottobre 2016, Žaja c. Croazia, in cui la Corte europea
statuisce innanzitutto l’applicabilità dell’art. 7 Cedu al caso di specie in quanto, nonostante
la qualifica formalmente amministrativa degli illeciti contestati al sig. Žaja, questi avevano
una natura sostanzialmente penale per via del loro ambito di applicazione generale, della
loro funzione punitiva e dell’elevato importo della sanzione astrattamente applicabile. Quin-
di, basandosi sulla consolidata giurisprudenza in materia di prevedibilità della sanzione, la
Corte statuisce che, nel caso di specie, era impossibile, per il sig. Žaja, non più residente in
Croazia, prevedere che il suo comportamento avrebbe integrato un illecito sanzionabile in
via amministrativa.
Inoltre, con riguardo al divieto di infliggere una pena per condotte la cui rilevanza
criminale non era ragionevolmente prevedibile all’epoca dei fatti, si segnala la sentenza 17
ottobre 2017, Navalnyye c. Russia, con la quale i giudici di Strasburgo hanno riconosciuto
fondate le doglianze dei ricorrenti, imprenditori russi che lamentavano di essere stati con-
dannati (tra l’altro) per il reato di frode commerciale, previsto dall’art. 159.4 del codice
penale russo, in base ad un’interpretazione “evolutiva” dello stesso giudicata dalla Corte di
Strasburgo “non [...] coerente con l’essenza dell’offesa”. In particolare, la Corte europea ha
sottolineato come la norma in esame – nel frattempo abrogata – punisse soltanto il volontario
inadempimento di un’obbligazione contrattuale, mentre nel caso di specie la norma incrimi-
natrice era stata inopinatamente interpretata dai giudici nazionali quale ipotesi speciale di
frode “semplice” ex art. 159 del codice penale russo, che, a differenza dell’art. 159.4, non
richiedeva la prova dell’effettivo inadempimento di un’obbligazione contrattuale da parte
dell’autore, ma semplicemente l’acquisizione di proprietà altrui tramite inganno o abuso di
fiducia.
Infine, preme analizzare come tale esigenza sostanziale di prevedibilità in concreto
sia stata annodata dalla Corte di Strasburgo anche alle misure di prevenzione, con la nota
sentenza De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017, in cui la Corte europea ha affermato,
unitamente alla piena valorizzazione del principio di determinatezza – precisione che: “né la
legge, né la giurisprudenza della Corte costituzionale hanno chiaramente identificato gli ele-
menti fattuali né le specifiche tipologie di condotta che devono essere prese in considerazione
per valutare la pericolosità sociale dell’individuo [...] pertanto la Corte ritiene che la legge
in questione non contenga previsioni sufficientemente dettagliate su che tipo di condotta sia
da considerare espressiva di pericolosità sociale [dato che le fattispecie di pericolosità]
non indicano con sufficiente chiarezza lo scopo e le modalità di esercizio dell’amplissima
discrezionalità conferita alle corti nazionali e non sono formulate con precisione sufficiente
a garantire al singolo tutela contro le interferenze arbitrarie e a consentirgli di prevedere in
maniera sufficientemente certa l’imposizione di misure di prevenzione” (par. 119-122).
4. La legalità della pena e della sua esecuzione

Il tema della legalità della pena – nitidamente distinto rispetto a quello del precetto –
è emerso, soprattutto nelle risalenti pronunce Baskaya e Oçkuoglu c. Turchia del 8 luglio
1999 e E.K. c. Turchia del 7 febbraio 2002 per poi ripresentarsi essenzialmente in casi di
problematica individuazione del tempus di riferimento nella valutazione circa la reale effica-
cia retroattiva di riforme legislative volte ad introdurre un trattamento sanzionatorio più rigo-
roso (cfr., ad esempio, le sentenze Veeber c. Estonia del 21 aprile 2003, Achour c. Francia
del 29 marzo 2006, relative ad ipotesi di reato continuato e di recidiva).
In tali sentenze, la Corte di Strasburgo statuisce, in prima battuta, l’obbligo a carico
dell’ordinamento di rendere possibile la prevedibilità del trattamento sanzionatorio: ossia
prima della condotta, l’agente deve poter prevedere quanto sia il quantum della pena princi-
pale, quali eventuali circostanze (aggravanti o attenuanti) saranno ritenute applicabili, quali
siano i parametri, in base ai quali il giudice, nei limiti della cornice edittale, eserciterà la
propria discrezionalità nella commisurazione della pena e quali siano le eventuali sanzioni
latu sensu applicabili.
Peraltro, la Corte riconosce che la distinzione tra “pena” e sua esecuzione, e più in
generale tra discipline che attengono alla “pena” e discipline che invece non vi attengono,
non è sempre netta nella pratica. A questo proposito, di grande interesse e su cui torneremo
in seguito a proposito del principio di retroattività, è la sentenza Scoppola c. Italia, del 19
settembre 2009, con la quale la Corte europea ha ricondotto l’art. 442 c. 2 c.p.p., che stabi-
lisce gli sconti di pena in caso di scelta del rito abbreviato, alla sfera di operatività dell’art. 7
Cedu. Sul punto, la Corte europea ha motivato osservando che la disposizione, nonostante sia
collocata nel codice di rito nazionale, tuttavia è “consacrata interamente alla severità della
pena da infliggere”. L’art. 442 c.2 c.p.p. è dunque “legge penale”, una legge cioè che fissa la
pena e che, quindi, ricade nel campo di applicazione dell’ultima parte dell’art. 7 c. 1 Cedu.
Riconosciuta la distinzione tra pena e sua esecuzione, nondimeno la Corte sembra
mostrare un’altrettanta sensibilità rispetto allo specifico profilo della prevedibilità del quan-
tum di pena da espiare se si considerano, ad esempio, quelle sentenze in cui è stata censurata
432 Stella Romano
sotto l’angolo dell’art. 7 Cedu l’impossibilità per il condannato di conoscere la data effettiva
della propria liberazione a causa della confusione regnante nella disciplina dell’esecuzione
penale (sentenza Kokkinakis c. Cipro, del 25 maggio 1993) o la posticipazione della stessa
per effetto di un mutamento (interpretativo) sfavorevole delle modalità di accesso ad una
misura alternativa, come nella sentenza Del Rio c. Spagna, del 21 ottobre 2013.
Tale sentenza è di estrema rilevanza in quanto, prendendo posizione sul mutamento
giurisprudenziale che ha inciso in modo sfavorevole sulle modalità di applicazione di un be-
neficio penitenziario (nella fattispecie ad essere dibattuta è stata la doctrina Parot, introdotta
dal Tribunale Supremo spagnolo con una sentenza del 28 febbraio 2006 che obbligava da tale
anno a calcolare i benefici di pena dei detenuti rispetto ad ognuna delle condanne imposte e
non al cumulo delle stesse), giunge ad affermare che:
a) il principio di legalità, secondo cui solo la legge può definire e sanzionare un cri-
mine, sancito dall’articolo 7 della Convenzione, osta all’estensione del principio di irretro-
attività alla materia dell’esecuzione penale;
b) sussiste un’equiparazione tra diritto legislativo e diritto giurisprudenziale sul pia-
no dell’irretroattività come “esigenza di prevedibilità”.
In tali pronunce, la constatazione di una violazione del canone della “prevedibilità”
derivava, in effetti, da una particolare situazione caratterizzata da una pluralità di cornici
edittali e dall’assenza di criteri legislativi in grado di orientare la riconduzione del fatto con-
creto all’una piuttosto che all’altra. Tale assunto peraltro è emerso all’attenzione anche del
Tribunal Constitucional spagnolo che nella sentenza n. 166 del 2012, del 1 ottobre 2012
ha censurato, per violazione del principio di legalidad sancionadora di cui all’art. 25 della
Costituzione spagnola, la disposizione che, in chiave sanzionatoria, prevedeva tre tipologie
di illeciti amministrativi per le violazioni alla legge sulla tutela del consumatore (e tre diver-
se cornici edittali ad esse ricollegate) distinte secondo criteri, tuttavia, non sufficientemente
determinati e volti a conferire eccessiva discrezionalità all’organo applicatore della sanzione.
In un’altra recente sentenza, del 23 ottobre 2018, Arrozpide Sarasola e altri c. Spa-
gna, invece, la Corte di Strasburgo ha escluso la violazione dell’art. 7 della Cedu, sotto il
profilo dell’irretroattività del mutamento giurisprudenziale in malam partem. In particolare,
la Corte europea ha negato la violazione, distinguendo il caso in esame dal precedente Del
Río Prada, e segnatamente osservando come da una isolata sentenza (la n. 184 del 3 marzo
2014 del Tribunal Supremo), e da oscillazioni giurisprudenziali durate complessivamente
soltanto una decina di mesi, non potesse discendere alcun affidamento meritevole di tutela in
capo ai ricorrenti.
5. Il principio generale della retroattività più favorevole

Con la sentenza Scoppola c. Italia del 17 dicembre 2009 la Corte di Strasburgo ha
tratto dall’art. 7 Cedu anche il principio che impone la retroattività della legge penale più
favorevole, aderendo a quell’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che
aveva ritenuto che il principio della lex mitior facesse parte delle tradizioni costituziona-
li comuni degli Stati membri e, come tale, dovesse essere considerato parte integrante dei
principi generali del diritto comunitario di cui essa garantisce il rispetto e che il giudice na-
zionale deve osservare quando applica il diritto comunitario (sentenza del 3 maggio 2005,
Berlusconi e altri, cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02; tale principio è stato
successivamente ribadito dalle sentenze del 11 marzo 2008, Jager, C-420/06 e 28 aprile
2011, El Dridi, C-61/11).
In particolare, nel celebre caso Scoppola, superando la risalente decisione della Com-
missione X c. Germania, la Corte europea, al termine di una ricognizione dei più significa-
tivi strumenti di diritto internazionale e delle soluzioni proprie dei diversi Stati aderenti alla
Convenzione, ha ritenuto che si fosse progressivamente formato un certo consenso, appunto
a livello internazionale ed europeo, sull’applicazione retroattiva della legge penale più favo-
revole: oggi, dunque, l’art. 7 della Convenzione garantisce anche il principio di retroattività
della lex mitior, da intendersi come quella regola che, nel caso di successione di più leggi
penali tra il momento della commissione del fatto e la sentenza definitiva di condanna, ob-
bliga il giudice all’applicazione della legge più favorevole al reo. La Corte si è espressa sui
fondamenti della retroattività in mitius, rinvenendoli da un lato sull’esigenza di chiarezza che
riguarda anche la materia della successione di leggi penali, dall’altro sull’opportunità di ap-
plicare la successione di leggi penali in favore dell’accusato, per un canone di proporzionalità
intrinseca della pena. I giudici di Strasburgo, pertanto, sulla base dell’art. 46 della Conven-
zione – che obbliga gli Stati aderenti a conformarsi alle sentenze della Corte europea – hanno
invitato lo Stato italiano a commutare l’ergastolo illegittimamente inflitto al ricorrente nella
pena della reclusione non superiore a trent’anni, pena prevista dalla legge più favorevole che
dunque avrebbe dovuto trovare applicazione nel giudizio a quo. In tale decisione, la Corte
di Strasburgo, mutando il proprio precedente e consolidato orientamento, ha ammesso che
“l’art. 7 § 1 della Convenzione non sancisce solo il principio della irretroattività delle leggi
penali più severe, ma anche, e implicitamente, il principio della retroattività della legge
penale meno severa”, traducendosi “nella norma secondo cui, se la legge penale in vigore al
momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pro-
nuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui dispo-
sizioni sono più favorevoli all’imputato”. Come è noto, il nuovo orientamento è stato ribadito
nella successiva decisione del 27 aprile 2010, Morabito contro Italia, in cui la Corte europea
ha affermato che “le disposizioni che definiscono le infrazioni e le pene” sottostanno a “delle
regole particolari in materia di retroattività, che includono anche il principio di retroattività
della legge penale più favorevole”. In questa occasione è stato, peraltro, sottolineato che l’art.
7 riguarda solamente le norme penali sostanziali, ed, in particolare le disposizioni che influi-
scono sull’entità della pena da infliggere. Infine, nella decisione del 24 gennaio 2012, Mihai
Toma contro Romania, la Corte ha ritenuto che l’art. 7 della CEDU impone la necessità che
l’illecito sia chiaramente descritto dalla legge, che la legge sia ‘predictable and foreseeable’ e
che sancisca sia l’irretroattività di disposizioni penali sfavorevoli sia la retroattività di norme
penali più miti (id., Gouarré Patte c. Andorra del 12 gennaio 2016; Ruban c. Ucraina del
12 luglio 2016).
Elenco delle decisioni rilevanti

Corti europee
C. EDU/ECtHR, A. c. Spagna, decisione della Commissione del 13.10.1986
C. EDU/ECtHR, Achour c. Francia [GC], del 29.3.2006
C. EDU/ECtHR, Adamson c. Regno Unito, del 26.1.1999
C. EDU/ECtHR, Alimuçaj c. Albania, del 7.2.2012
C. EDU/ECtHR, Başkaya e Okçuoğlu c. Turchia [GC], del 15.11.1996
C. EDU/ECtHR, Bergmann c. Germania, del 7.1.2016
C. EDU/ECtHR, Berland c. Francia, del 3.9.2015
C. EDU/ECtHR, Berlusconi e altri, cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02, del 3.5.2005
C. EDU/ECtHR, Borcea c. Romania,del 22.9.2015
C. EDU/ECtHR, Bosti c. Italia, del 13.11.2014
C. EDU/ECtHR, Bowler International Unit c. Francia, del 23.7.2009
C. EDU/ECtHR, Brown c. Regno Unito, del 24.11.1998
C. EDU/ECtHR, C.G. e altri c. Bulgaria, del 13.3.2007
434 Stella Romano
C. EDU/ECtHR, C.R. c. Regno Unito, del 22.11.1995

C. EDU/ECtHR, Cantoni c. Francia, del 15.11.1996
C. EDU/ECtHR, Çelikateş e altri c. Turchia, del 7.11.2000
C. EDU/ECtHR, Chauvy e altri c. Francia, del 23.9.2003
C. EDU/ECtHR, Ciok c. Polonia, del 23.11.2012
C. EDU/ECtHR, Contrada c. Italia, del 14.4.2015
C. EDU/ECtHR, Custers, Deveaux e Turk c. Danimarca, del 9.5.2006
C. EDU/ECtHR, Dallas c. Regno Unito, del 11.2.2016
C. EDU/ECtHR, Del Río Prada c. Spagna [GC], del 21.10. 2013
C. EDU/ECtHR, Dragotoniu e Militaru-Pidhorni c. Romania, del 24.5.2007
C. EDU/ECtHR, Engel e altri c. Paesi Bassi, del 8.6.1976
C. Giust. UE/ ECJ, El Dridi, C-61/1, del 28.4.2011
C. EDU/ECtHR, G. c. Francia, del 27.9.1995
C. EDU/ECtHR, G.I.E.M. S.R.L. e altri c. Italia, del 28.6.2018
C. EDU/ECtHR, Gabarri Moreno c. Spagna, del 22.7.2003
C. EDU/ECtHR, Giza c. Polonia, del 13.7.2010
C. EDU/ECtHR, Glien c. Germania, del 28.11.2013
C. EDU/ECtHR, Göktan c. Francia, del 8.4.2003
C. EDU/ECtHR, Gouarré Patte c. Andorra, del 12.1.2016
C. EDU/ECtHR, Grava c. Italia, del 10.7.2003
C. EDU/ECtHR, Gurguchiani c. Spagna, del 15.12.2009
C. EDU/ECtHR, Haioun c. Francia, del 7.9.2004
C. EDU/ECtHR, Hakkar c. Francia, del 7.4.2009
C. EDU/ECtHR, Hogben c. Regno Unito, decisione della Commissione del 3.3.1986
C. EDU/ECtHR, Hummatov c. Azerbaijan, del 18.5.2006
C. Giust. UE/ ECJ, Jager, C-420/06, del 11.3.2008
C. EDU/ECtHR, Jamil c. Francia, del 8.6.1995
C. EDU/ECtHR, Jendrowiak c. Germania, del 14.4.2011
C. EDU/ECtHR, Jobe c. Regno Unito, del 14.6.2011
C. EDU/ECtHR, Jorgic c. Germania, del 12.7.2007
C. EDU/ECtHR, Jussila c. Finlandia [GC], del 23.11.2006
C. EDU/ECtHR, Kadusic c. Svizzera, 9.1.2018
C. EDU/ECtHR, Kafkaris c. Cipro [GC], del 12.2.2008
C. EDU/ECtHR, Khodorkovskiy e Lebedev c. Russia, del 25.7. 2013
C. EDU/ECtHR, Kokkinakis c. Grecia, del 25.5. 1993
C. EDU/ECtHR, Kolk e Kislyiy c. Estonia,del 17.1.2006
C. EDU/ECtHR, Koprivnikar c. Slovenia, del 24.1.2017
C. EDU/ECtHR, Kuolelis, Bartosevicius e Burokevicius c. Lituania, del 19.2.2008
C. EDU/ECtHR, Liivik c. Estonia, del 25.6.2009
C. EDU/ECtHR, Monaco c. Italia, 8.12.2015
C. EDU/ECtHR, Morabito c. Italia, del 7.6.2005
C. EDU/ECtHR, Navalnyye c. Russia, del 17.10.2017
C. EDU/ECtHR, O’Carroll c. Regno Unito, del 15.3.2005
C. EDU/ECtHR, Öcalan c. Turchia (n. 2), del 5.6.2001
C. EDU/ECtHR, Ooms c. Francia, del 25.9.2009
C. EDU/ECtHR, Payet c. Francia, del 20.6.2011
C. EDU/ECtHR, Penart c. Estonia, del 24.6.2016
C. EDU/ECtHR, Pessino c. Francia, del 10.10. 2006
C. EDU/ECtHR, Plechkov c. Romania, del 16.9.2014
C. EDU/ECtHR, Polednová c. Repubblica ceca, del 21.6.2011
C. EDU/ECtHR, Previti c. Italia, del 12.2.2013
C. EDU/ECtHR, Puhk c. Estonia, del 10.2.2004
C. EDU/ECtHR, Raimondo c. Italia, del 22.2.1994
C. EDU/ECtHR, Ruban c. Ucraina, del 12.7.2016
C. EDU/ECtHR, S.W. c. Regno Unito, del 22.11.1995
C. EDU/ECtHR, Sergueï Zolotoukhine c. Russia [GC], del 10.2.2009
C. EDU/ECtHR, Scoppola c. Italia (n. 2) [GC], del 17.9. 2009
C. EDU/ECtHR, Sidabras e Džiautas c. Lituania, del 1.7.2003
C. EDU/ECtHR, Sobacı c. Turchia, del 29.11.2007
C. EDU/ECtHR, Société Oxygène Plus c. Francia, del 17.5.2016
C. EDU/ECtHR, Soros c. Francia, del 6.10.2011

C. EDU/ECtHR, Stepanenko e Ososkalo c. Ucraina, del 14.1.2014
C. EDU/ECtHR, Stoica c. Francia, del 20.4.2010
C. EDU/ECtHR, Sud Fondi srl e altri c. Italia, del 30.8. 2007
C. EDU/ECtHR, Sud Fondi srl e altri c. Italia, del 20.1.2009
C. EDU/ECtHR, Tess c. Lettonia, del 4.1.2008
C. Giust. UE/ ECJ, Taricco I, C-105/14, del 8.9.2015
C. Giust. UE/ ECJ, Taricco, C-42/17, del 5.12.2017
C. EDU/ECtHR, Uttley c. Regno Unito, del 29.11.2005
C. EDU/ECtHR, Valico SLR c. Italia, del 21.3.2006
C. EDU/ECtHR, Van Anraat c. Paesi Bassi, del 6.7. 2006
C. EDU/ECtHR, Varvara c. Italia, del 29.10.2013
C. EDU/ECtHR, Welch c. Regno Unito, del 9.2.1995
C. EDU/ECtHR, X c. Paesi Bassi, n. 7512/76, decisione della Commissione del 6.7.1976
C. EDU/ECtHR, Žaja c. Croazia, del 4.10.2016
C. EDU/ECtHR, Zaicevs c. Lettonia, del 31.7.2007
Corte suprema del Canada

Corte suprema del Canada, R. v. Wigglesworth, del 19.10.1987

Corte suprema degli Stati Uniti, Goldberg v. Kelley, del 23.3.1970

BVerfG, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10 del 4.5.11
Tribunal Costitucional spagnolo

Tribunal Constitucional spagnolo, sent. n. 166, del 1.10.2012

Conseil constitutionnel, Déc. n. 82-143 DC del 30.7. 1982
Conseil constitutionnel, Déc. n. 82-145 DC del 10.11.1982
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2000-433 DC del 27.7. 2000
Conseil constitutionnel, Déc. n. 802-127 DC del 19 e 20.1.1981

Corte Costituzionale italiana, sent. n. 148/1983

C. IDH, Loayza Tamayo c. Perú, del 17.09.1997 [principio di legalità, reato di terrorismo e di tradimento della
Patria]
C. IDH, Castillo Petruzzi y otros c. Perú. del 30.05.1999 [legalità come pietra basale dello Stato di diritto e come
principio strutturale del diritto penale, giudice naturale precostiuito per legge, reato di tradimento della patria e
terrorismo]
C. IDH, Baena Ricardo y otros c. Panamá, del 02.02.2001 [principio di legalità si applica in ambito di sanzioni
amministrative-disciplinari e tutte le altre sanzioni di natura sostanzialmente punitive, principio di irretroattività]
C. IDH, De la Cruz Flores c. Perú, del 18.11.2004 [in dubio pro reo, principio di legalità e irretroattività della legge
penale, sicurezza giuridica, illegalità dell’arresto e la detenzione]
C. IDH, Lori Berenson Mejía c. Perú, del 25.11.2004 [principio di legalità e potere punitivo dello Stato, illegalità
dell’arresto e la detenzione, stranieri, principio di irretroattività]
436 Stella Romano
C. IDH, García Asto y Ramírez Rojas c. Perú, 25.11.2005 [principio di legalità, tassatività e determinatezza, princi-
pio di irretroattività sfavorevole in materia penale, presunzione di innocenza]
C. IDH, Kimel vs. Argentina, del 2.05.2008 [principio di legalità in materia penale, principio iura novit curia]
C. IDH, Mémoli c. Argentina, del 22.08.2013 [principio di legalità e irretroattività, limitazioni della libertà formula-
te in modo espresso, preciso, tassativo, reati di calunnia e di ingiuria, standard della legalità penale]
C.IDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c. Chile, del
29.05.2014 [principio di legalità in generale e in relazione con il reato di terrorismo, presunzione di innocenza]
C. IDH, López Lone y otros c. Honduras, del 5.10.2015 [principio di legalità e potere punitivo dello Stato, licenzia-
mento di giudici per illeciti commessi nell’esercizio delle loro funzioni]
C. IDH, Valenzuela Ávila c. Guatemala, del 11.10.2019 [principio di legalità, principio di irretroattività, pena di
morte]
C. IDH, Rosadio Villavicencio c. Perú, del 14.10.2019 [sistema delle sanzioni militari, principio di legalità]
C. IDH, Jenkins c. Argentina, del 26.11.2019 [principio di legalità, detenzione, habeas corpus]
C. IDH, Montesinos Mejía c. Ecuador, del 27.01.2020 [controllo di legalità sulle attuazioni della Commissione in-
teramericana, principio di legalità e irretroattività, nullum crimen, nulla pena sine lege, detenzione, habeas corpus]
C. IDH, Acosta Martínez y otros c. Argentina, del 31.08.2020 [principio di legalità e tipicità, arresto arbitrario e
discriminatorio]
C. IDH, Fernández Prieto y Tumbeiro c. Argentina, del 1.09.2020 [principio di legalità, standard di legalità e non
arbitrarietà, fermo, perquisizioni personali, arresto con motivazioni discriminatorie]
La presunzione di innocenza
di Stella Romano
Sommario: 1. Il fondamento politico del principio e la sua tutela internazionale. – 2. La presun-

zione di innocenza nella CEDU. – 3. Presunzione di innocenza e diritto all’informazione.
1. Il fondamento politico del principio e la sua tutela

internazionale
La presunzione di innocenza appartiene alla species dei principi: non tanto perché è
norma costituzionalizzata nell’art. 27 della Costituzione, quanto perché assolve ad un ruolo
precipuamente costituzionale, cioè “costitutivo dell’ordine giuridico”. Accogliere in un dato
ordinamento il principio in questione significa ben altro, o comunque, molto di più, che dise-
gnare in certi termini “la posizione dell’imputato rispetto all’accusa”.
Ciò risulta evidente dai lavori preparatori della Costituzione. Infatti, al momento del con-
fezionamento dell’art. 27 della Costituzione in seno all’Assemblea Costituente, si rilevava che si
può discutere in sede dogmatica se e quando vi sia una presunzione di innocenza in senso stretto;
ma in sede di Commissione preparatoria della Costituente si deve considerare il profilo politico
della questione. E quindi, la presunzione di innocenza, come una forma di garanzia della libertà
individuale, come un ulteriore impedimento di quell’arbitrio che si potrebbe verificare qualora
l’imputato o l’arrestato o il detenuto fosse già considerato come qualificato in senso negativo della
società. Parole che riecheggiano anche nel pensiero di illustri studiosi del processo penale che
hanno affermato come tale principio non è altro che “il presupposto logico e, in un certo senso, la
sintesi di tutte le garanzie poste a tutela dell’individuo nei confronti della giurisdizione penale”.
Non è un caso infatti che il principio di presunzione di innocenza si rinvenga in tutti i
più importanti testi internazionali come diritto fondamentale della persona umana, legato in
maniera imprescindibile al canone del “giusto processo”.
Con l’art. 11 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, emanata
dall’Assemblea delle Nazioni Unite, si afferma che “ogni persona accusata di un reato è
presunta innocente fino a che la sua colpevolezza non sia stata legalmente stabilita nel corso
di un pubblico giudizio in cui le siano state assicurate tutte le garanzie necessarie per la sua
difesa”. Il concetto si trova poi ribadito, sempre su scala interstatuale, dall’art. 6 par. 2 della
Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ratificata in Italia nel 1955, dove si afferma che
“ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza
non sia stata legalmente accertata”, e dall’art. 14 par. 2 del Patto internazionale sui diritti
civili e politici, approvato dall’Assemblea delle Nazioni unite il 16 dicembre 1966, recante
una formula similare: “ogni persona accusata di un reato è presunta innocente fino a che la
sua colpevolezza non sia stata legalmente stabilita”. Ancora l’art. 48 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea (c.d. Carta di Nizza, in vigore dal 1° febbraio 2003) rico-
nosce il principio della presunzione di innocenza quale diritto fondamentale dell’individuo,
positivizzando quanto era già stato affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea
(C. Giust. UE/ ECJ, Montecatini S.p.A c. Commissione, C-235/92 del 8 luglio 1999, par. 10).
La presunzione di innocenza inoltre era già menzionata nella Dèclaration des droits
de l’homme et du citoyen del 26 agosto 1789 all’art. 9, nella forma di una sorta di premessa
imprescindibile a fornire la base per il riconoscimento di altri diritti fondamentali. Il testo di
438 Stella Romano
tale Dichiarazione dell’89 fa ora parte del “bloc de constitutionnalitè”, in vigore nella Repub-
blica francese in virtù del Prèambule alla Costituzione del 1958 e avente la stessa forza delle
disposizioni direttamente inserite nel testo di quest’ultima.
Anche nello Statuto istitutivo della Corte penale internazionale, adottato dalla Conferenza
diplomatica delle Nazioni Unite a Roma il 17 luglio 1998, si stabilisce che “chiunque è presunto
innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia dimostrata dinanzi alla Corte”, e che “al pro-
curatore spetta l’onere di provare la colpevolezza dell’imputato”, e, inoltre, che “per condannare
l’imputato la Corte deve accertarne la colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio” (art. 66).
Adottando una prospettiva comparata, in Francia, come detto, la garanzia si trova con-
sacrata al più alto grado di gerarchia delle fonti, ed anche nella Costituzione spagnola la pre-
sunzione di innocenza è una delle forme di tutela di cui gode il soggetto sottoposto a proce-
dimento penale (art. 24); mentre in altre nazioni il principio de quo non viene riconosciuto in
modo formale ed esplicito, ma è in ogni caso riconnesso ad un ruolo di primaria importanza
nel quadro della tutela dell’imputato. Nell’ordinamento tedesco, ad esempio, la presunzione
di innocenza è naturale corollario del principio dello Stato di diritto enunciato nell’art. 28 del
Grundgesetz, mentre il canone decisorio dell’in dubio pro reo viene desunto dall’art. 6 par. 2
della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, così come si fa riferimento allo stesso arti-
colo in Belgio per affermare la piena valenza della garanzia nell’ambito del diritto interno. In
Gran Bretagna, è stata la pronuncia della House of Lords “Woolmington v. DPP” (Director of
Public Prosecutions) del 1935 ad aver pionieristicamente fissato il criterio secondo cui spetta
al pubblico ministero il compito di fornire la piena prova della colpevolezza.
Orbene, ciò che emerge nella tutela internazionale del principio/diritto è che esso ap-
pare legato a doppio filo al modello garantista della giurisdizione penale, ma che è allo stesso
tempo anche “un corollario logico del fine razionalmente assegnato al processo”, l’essenza
stessa del processo penale, nel senso che il verificare l’ipotesi di colpevolezza assume un
preciso valore proprio perché nessuno può essere considerato colpevole fino alla condanna
definitiva, come recita, appunto, l’art. 27, comma 2, Cost.
2. La presunzione di innocenza nella CEDU

Nel contesto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, il significato fonda-
mentale del principio di presunzione di innocenza consiste nella protezione dell’accusato da
una condanna che non abbia alla base una valutazione di responsabilità condotta secondo la
legge: “il principio di presunzione d’innocenza vale per ‘l’accusato; esso tende a proteggerlo
contro un verdetto di colpevolezza senza che quest’ultima sia legalmente stabilita”.
Orbene, l’unica differenza che appare tra il principio enunciato nella Costituzione e
quello enunciato nella Cedu – differenza che non concerne il significato del principio, ma,
al limite, la sua estensione nell’arco del procedimento – è ravvisabile nella circostanza che
la prima prevede la presunzione “sino alla condanna definitiva”, mentre la seconda “fino a
quando la (…) colpevolezza non sia stata legalmente accertata”. Sebbene sia indiscutibil-
mente vero che il secondo comma dell’art. 6 della Cedu sia “privo di riferimenti alla de-
finitività della condanna come unico fattore destinato a far cadere la presunzione”, anche
la seconda formulazione permetterebbe di giungere alla conclusione che la presunzione è
prevista sino all’irrevocabilità della sentenza: è sufficiente intendere l’espressione ‘legale
accertamento’ come risultato dell’epilogo processuale, come esito del procedimento il quale
si conclude non con la prima pronuncia di un giudice, ma con il decorso dei termini stabiliti
dal legislatore per proporre impugnazione o con la pronuncia di una sentenza contro la quale
non è ammessa impugnazione.
La presunzione di innocenza 439
La stessa Corte EDU, del resto, ha osservato nella celebre pronuncia Konstas c. Gre-
cia del 24 maggio 2011 che “la presunzione di innocenza non può cessare di applicarsi nei
procedimenti di ricorso semplicemente perché l’imputato è stato condannato in primo grado.
Concludere altrimenti contraddirebbe il ruolo dei procedimenti di seconda istanza, in cui
la corte d’appello è tenuta a riesaminare la precedente decisione che le è stata sottoposta
in merito ai fatti e alla legge. Significherebbe che la presunzione di innocenza non sarebbe
applicabile nei procedimenti avviati al fine di ottenere un riesame del caso e far annullare la
precedente condanna” (Corte EDU, Konstas c. Grecia, del 24 maggio 2011, par. 36).
In altri termini, aldilà delle sue estensioni definitorie, il primo corollario del principio
di presunzione di innocenza impone, fra le altre cose, che i membri di un tribunale, nell’e-
sercizio delle proprie funzioni, non partano con la convinzione precostituita che l’imputato
abbia commesso il fatto addebitatogli.
Responsabilità stabilita secondo la legge significa, nell’interpretazione della Corte di
Strasburgo a partire dalla sentenza del 6 dicembre 1988, Barberà, Messegué and Jabardo c.
Spagna, che spetta all’organo dell’accusa raccogliere prove sufficienti a fondare la condan-
na e che, in caso di dubbio, il giudice deve pronunciarsi a favore dell’accusato: dall’idea di
presunzione di innocenza – più precisamente dall’esigenza che la responsabilità sia stabilita
secondo la legge – derivano, dunque, l’onere della prova in capo all’accusa e il principio che
il dubbio giovi all’accusato.
In tale contesto, la presunzione d’innocenza potrà dirsi violata nel caso in cui l’onere
della prova sia invertito, gravando indebitamente sulla difesa e non sull’accusa (cfr. sentenza
Telfner c. Austria, del 20 marzo 2001 par. 15). Ciò significa, in un’impostazione “marcata-
mente teleologica” adottata dalla giurisprudenza europea, che ciò che si deve “processualmen-
te” accertare è ciò da cui “sostanzialmente” dipende (deve dipendere) la possibilità di stabilire
la responsabilità penale, ossia ciò che la responsabilità penale costituisce (o deve costituire).
La sentenza Salabiaku c. Francia, del 7 ottobre 1988 rappresenta il primo affresco del
principio di presunzione di innocenza nei suoi diversi profili disegnati dalla giurisprudenza di
Strasburgo. In tale caso, infatti, l’argomentare dei giudici europei si compone di tre momenti:
i primi due enucleano principi, il terzo ha riguardo alla concreta vicenda processuale del ricor-
rente e fornisce un’esplicita indicazione di metodo con la quale viene accertata la violazione del
principio di presunzione di innocenza. Si trattava, nello specifico, di una questione riguardante
l’importazione in contrabbando di merci proibite, per cui la Corte, dopo avere riconosciuto
che gli Stati aderenti “in particolare possono, in linea di massima sempre e a certe condizioni,
rendere punibile un fatto materiale o oggettivo in sé considerato, che esso proceda o meno
da un’intenzione o da una negligenza”, precisa che tuttavia, nel caso specifico, “il ricorrente
non è stato condannato per semplice detenzione di merci proibite importate fraudolentemente.
L’articolo 392 par. 1 del codice delle dogane non compare sotto la rubrica ‘Classificazione
delle infrazioni doganali’ (…) ma sotto quella di “Responsabilità penale” (…). Da un fatto
materiale che di per sé non si costituisce necessariamente né in delitto né in contravvenzione,
esso induce che la “responsabilità penale” dell’importazione fraudolenta di merci, proibite o
non, o della mancanza della loro dichiarazione grava sul detentore. Esso ne tira una presunzio-
ne legale in virtù della quale il Tribunale di grande istanza di Bobigny, poi la Corte d’Appello
di Parigi hanno dichiarato l’interessato “colpevole (…) d’importazione in contrabbando di
merci proibite” (…), delitto doganale che si consuma con o senza la detenzione della cosa
(…). Lo slittamento così operato dall’idea di responsabilità penale alla nozione di colpevo-
lezza illustra il carattere assai relativo di simile distinzione; esso solleva un problema sotto
l’angolo dell’art. 6 par. 2 (art. 6-2) della Convenzione”. La Corte, poi, continua dicendo che:
“ogni sistema giuridico conosce presunzioni di fatto o di diritto; evidentemente la Convenzione
440 Stella Romano
in linea di massima non è di ostacolo, ma in materia penale essa obbliga gli Stati contraenti
a non superare a questo riguardo una certa soglia (…). L’articolo 6 par. 2 non si disinteressa
dunque delle presunzioni di fatto o di diritto che si riscontrano nelle leggi repressive. Esso
comanda agli Stati di confinarle entro limiti ragionevoli tenendo in conto l’importanza della
posta in gioco e preservando i diritti della difesa”. A questo riguardo, al punto n. 29 si rileva
che “‘Ritenuto responsabile della frode’, il “detentore” non si trova disarmato per questo. La
giurisdizione competente può accordargli il beneficio delle circostanze attenuanti ed essa deve
rilasciarlo se egli riesce a dimostrare l’esistenza di un caso di forza maggiore”. Infine, al punto
n. 30, la Corte fornisce l’indicazione di metodo: “la Corte tuttavia non deve giudicare in ab-
stracto l’art. 392 par. 1 del codice delle dogane alla stregua della Convenzione: il suo compito
è quello di determinare se esso sia stato applicato al ricorrente in una maniera compatibile con
la presunzione d’innocenza”. Procedendo a questa verifica, la Corte sottolinea che l’autorità
giudiziaria parigina, con riferimento al ricorrente, “ha rilevato in particolare che egli aveva
‘passato la dogana con il baule e dichiarato ai doganieri che esso era di sua proprietà’; essa
ha aggiunto che egli non poteva “invocare a proprio favore un errore invincibile dal momento
che era stato avvertito da (un) agente della Compagnia Air Zaire (…) di non prendere possesso
del baule a meno che non fosse stato sicuro che esso gli appartenesse (…), egli poteva, prima
di dichiararsi proprietario, e di affermare così la sua detenzione ai sensi della legge, verificare
che esso non contenesse alcuna merce proibita”. La Corte, infine, conclude constatando che i
giudici interni “hanno saputo guardarsi da ogni ricorso automatico alla presunzione istituita
dall’art. 392 par. 1 del codice delle dogane” e che questi “hanno individuato nelle circostanze
di causa un certo “elemento intenzionale”, anche se giuridicamente non ne avevano bisogno
per arrivare ad una condanna”. In tale terzo momento argomentativo, dunque, l’accertamen-
to di un elemento intenzionale nella commissione del fatto risulta decisivo nell’economia del
giudizio negativo sulla violazione del principio di presunzione di innocenza, e dunque imposto
dall’art. 6.2 della Convenzione e si salda in una chiave processuale all’esigenza di una prova
corrispondente.
Ricorrendo a tale metodo, nella sentenza Janosevic c. Svezia, del 23 luglio 2002, la
Corte di Strasburgo ha escluso la violazione dell’art. 6.2 della Convenzione in un’ipotesi di
maggiorazione fiscale subita dal ricorrente, ritenendo che la stessa legge interna accordava al
contribuente la facoltà di contestare le maggiorazioni adducendo, a scusa dell’errata dichiara-
zione, l’età, la malattia, la mancanza di esperienza o altra ragione equivalente. Inoltre, secondo
i termini della legge, le maggiorazioni dovevano essere rimborsate in caso di dichiarazione
oggettivamente complessa. La Corte, nell’escludere la violazione dell’art. 6.2 della Convenzio-
ne ha mostrato di basarsi su una pronuncia della Corte amministrativa svedese del 2000, che
aveva ritenuto l’impianto normativo ora descritto tale da consentire ai giudici interni “un certo
margine nella materia per tenere in conto la situazione soggettiva del contribuente”, cosicché
“i Tribunali, quando applicano le regole sulla maggiorazione, procedono effettivamente in ogni
caso ad una valutazione sfumata e non eccessivamente stretta sul punto di sapere se esistono
motivi per annullare o rimettere la maggiorazione di imposta (par. 53)”.
Allo stesso modo, nella sentenza del 30 marzo 2004, Radio France e alt. c. Francia,
la Corte europea non ha ravvisato alcuna violazione del principio di presunzione di innocen-
za, in un caso nel quale un direttore di una testata radiofonica era stato ritenuto responsabile
solo sulla base del fatto materiale di diffusione del messaggio diffamatorio, senza che fosse
necessario stabilire una volontà colpevole, dal momento che lo prevedeva la legge interna.
Tuttavia, la Corte ha sottolineato che il direttore avrebbe potuto esonerarsi da ogni responsa-
bilità invocando la buona fede dell’autore del messaggio incriminato o l’assenza di “fixation
préalable”. La Corte, quindi: “Rilevando inoltre che le giurisdizioni interne hanno esaminato
con la più grande attenzione i mezzi difensivi dei ricorrenti relativi alla buona fede (…) e
all’assenza di ‘fixation préalable’ del messaggio in causa”, ha concluso “che esse non hanno,
nella specie, applicato l’articolo 93 – 3 della legge del 1982 in una maniera contrastante
con la presunzione di innocenza”. In entrambe le pronunce, si può dire che l’accertamento
dell’elemento soggettivo da parte dei giudici interni, recepito nel suo significato “processua-
le” rappresenta l’elemento valutativo principe della giurisprudenza europea, al fine di consta-
tare la violazione della presunzione di innocenza, che richiede, in ultima analisi, il ripristino
dell’onere della prova sotto lo specifico spettro della colpevolezza.
Una simile considerazione del valore in gioco, peraltro, è la cifra caratteristica dell’azio-
ne garantistica della Corte europea, alla quale l’effettività delle situazioni e dei diritti dei ricor-
renti interessa di più che il sistema, giuridico e di pensiero, nazionale. La Corte, dunque, sembra
richiedere non tanto che la componente soggettiva del fatto criminoso sia provata dall’accusa,
quanto che la stessa sia considerata genericamente dai tribunali (o dalle corti) nazionali, sanzio-
nando se del caso il mancato accertamento della “colpevolezza in concreto e nello specifico”,
addivenendo dunque ad una tutela sostanziale del principio di presunzione di innocenza, che fa
breccia sul suo concreto versante processuale. In altri termini, si potrebbe dire che, nell’applica-
zione di presunzioni nell’ambito di procedimenti penali, gli Stati Contraenti devono effettuare
un bilanciamento tra l’importanza della posta in gioco ed i diritti della difesa; in altre parole,
i mezzi utilizzati devono essere ragionevolmente proporzionati al legittimo scopo perseguito.
Va inoltre menzionata la sentenza del 12 luglio 2013, Allen c. Regno Unito dove il
principio di presunzione di innocenza si proietta su uno spettro più ampio ed abbraccia l’inci-
denza su procedimenti diversi ed ulteriori rispetto a quello in cui si è esaminato il tema della
responsabilità penale. In tale sentenza, infatti, la Grande Camera ha escluso che abbia violato
la presunzione d’innocenza il rifiuto delle corti civili britanniche di concedere l’indennizzo per
ingiusta detenzione alla ricorrente, la cui condanna emessa dalla giuria era stata annullata in se-
de di appello (quale rimedio straordinario) per la sopravvenienza di nuove consulenze mediche
in grado d’offrire una spiegazione alternativa sulle cause del decesso della vittima. Il giudice di
Strasburgo ha infatti precisato che nell’escludere l’indennizzo per l’errore giudiziario, l’autorità
inglese si è richiamata alle conclusioni raggiunte dalla corte d’appello che, dal canto suo, si è
limitata a dichiarare la condanna della ricorrente ‘incerta’, senza rivalutarne l’innocenza o la
colpevolezza. Non solo: nelle proprie determinazioni, il giudice civile non ha mai suggerito
l’idea che la corte d’appello si fosse sbagliata nell’apprezzare il rinnovato quadro probatorio.
In termini più generali, la giurisprudenza di Strasburgo ha statuito che nel caso in
cui la questione circa l’applicabilità dell’art. 6 § 2 sorga in un procedimento susseguente,
il ricorrente dovrà dimostrare l’esistenza di una connessione tra quest’ultimo ed il processo
penale concluso. Tale connessione, ad esempio, è probabile che sussista laddove il proce-
dimento conseguenziale richieda l’esame degli esiti del processo penale già celebrato, e, in
particolare, laddove la corte sia obbligata a vagliare la sentenza penale; ovvero, ad effettuare
un riesame ed una valutazione del materiale probatorio del processo penale.
Alla stregua di tale caso, aprendo il suo spettro d’indagine, la Corte di Strasburgo
ha infatti valutato l’applicabilità dell’art. 6 § 2 rispetto a decisioni giudiziarie rese a seguito
della conclusione di un processo penale, che hanno riguardato: a. l’obbligo dell’ex imputato
di corrispondere le spese di giudizio; b. la richiesta di risarcimento del danno per ingiusta
detenzione o per altri pregiudizi comunque causati dal processo penale; c. la richiesta di pa-
trocinio a spese dello Stato; d. la richiesta di risarcimento del danno causato da indagini ille-
gittime o erronee; e. l’obbligo di risarcire il danno alla parte civile; f. il rigetto della richiesta
di risarcimento avanzata dal ricorrente nei confronti dell’assicurazione; g. il mantenimento
in vigore di un provvedimento tutelare nei confronti di un minore, dopo l’archiviazione del
442 Stella Romano
caso nei confronti dei genitori per molestie su minori; h. procedimenti disciplinari o per il
licenziamento; i. la revoca, nei confronti del ricorrente, del diritto ad un alloggio sociale.
Ma vi è di più.
Ritornando a quel primigenio significato politico di presunzione di innocenza, così
come esposto in premesse, ossia al valore reputazionale dell’accusato in seno alla società, la
Corte Edu ha inteso ribadire come la presunzione d’innocenza dovrà ritenersi violata anche
nel caso in cui una decisione giudiziaria riguardante una persona accusata di un reato, rifletta
l’opinione che l’imputato sia colpevole prima che sia stato dichiarato tale secondo la legge.
La giurisprudenza europea ha molto valorizzato il diritto dell’imputato, ricavato dall’art. 6
par. 2 Cedu, a non vedersi raggiunto da premature affermazioni sulla sua colpevolezza da
parte delle autorità giudiziarie, come pure da comportamenti di autorità pubbliche, anche
diverse da quelle giudiziarie, che facciano ritenere la colpevolezza, nonostante la mancanza
del necessario accertamento giurisdizionale.
Ciò non impedisce, secondo la Corte di Strasburgo, alle autorità di informare il pub-
blico sull’andamento delle indagini, di eventuali arresti, o dell’acquisizione degli elementi
acquisiti a carico della persona. Ciò, tuttavia, richiede, come precisato dai giudici di Strasbur-
go nel noto leading case Minelli c. Svizzera, del 25 marzo del 1983 che si proceda con cir-
cospezione e cautela, volendo con ciò evitare che l’accusato venga indicato come colpevole
prima che sia stato dichiarato tale secondo la legge, nonché prima che abbia avuto la piena
possibilità di esercitare il proprio diritto di difesa: in altri termini, la colpevolezza va accerta-
ta oltre ogni ragionevole dubbio. In tale caso, la Corte ha ritenuto che il principio in parola sia
violato quando la sentenza pur assolutoria (nel caso ispecie: per prescrizione) in motivazione
esprime la convinzione della colpevolezza, con addebito delle spese processuali all’imputato.
Emblematica, inoltre, è la pronuncia della Corte EDU, del 20 dicembre 2011, G.C.P. c.
Romania, par. 54, secondo cui la presunzione d’innocenza “non solo impedisce il prematuro ri-
conoscimento della responsabilità da parte del tribunale prima che la persona sia considerata
colpevole secondo la legge ma allo stesso tempo deve ricoprire anche quelle affermazioni che
inducono il pubblico a sospettare di colpevolezza ed a pregiudicare la cognizione dei fatti da
parte della competente autorità giudiziale”. La Corte infatti ha spesso enfatizzato l’importanza
nella scelta delle parole effettivamente utilizzate dai pubblici ufficiali nelle loro dichiarazioni,
prima che una persona sia stata processata e ritenuta colpevole di un reato, come nella sentenza
Daktaras c. Lithuania, del 10 ottobre 2000. La Corte ha inoltre precisato nella sent. 8 ottobre
2013, Mulosmani c. Albania come una violazione della presunzione d’innocenza possa prove-
nire solo da dichiarazioni rese prima della condanna da soggetti che non solo rivestano un ruolo
pubblico (nel caso in esame, si trattava di un leader di un partito politico), ma si esprimano
altresì nella loro qualità di pubblici ufficiali (citando a titolo esemplificativo, gli agenti di poli-
zia impiegati nelle indagini, i ministri e il Primo ministro, il Presidente del Parlamento, il capo
del servizio stampa del Ministro degli interni, il procuratore generale). In tale senso, nella sent.
11 ottobre 2016, Turyev c. Russia, la Corte di Strasburgo ha stigmatizzato la condotta di un
pubblico ministero il quale, nel corso di un’intervista giornalistica, indicava il ricorrente come
l’assassino prima della celebrazione del processo a suo carico.
Tuttavia, ribadendo il tema della connessione dei procedimenti e dell’alveo spettro
del principio, la sent. 23 ottobre 2014, Melo Tadeu c. Portogallo ha accertato la violazione
dell’art. 6 comma 2 Cedu, in quanto i giudici tributari avevano respinto i ricorsi del ricorrente
avverso il sequestro amministrativo dei propri beni, senza tenere conto del proscioglimento
intervenuto in sede penale sui medesimi fatti su cui erano stati chiamati a decidere: in merito,
la Corte europea ha rammentato come un proscioglimento definitivo debba essere rispettato
da tutte le autorità che si pronuncino in maniera diretta o incidentale sulla responsabilità
penale dell’interessato. Va poi menzionata la sent. 28 ottobre 2014, Peltereau-Villeneuve c.

Svizzera in cui la Corte di Strasburgo ha evidenziato come violi la presunzione d’innocenza
l’uso in un provvedimento di archiviazione di parole dalle quali emerga non solo l’esistenza
di un semplice sospetto nei confronti dell’imputato, ma la convinzione della sua colpevolez-
za. Ciò non toglie che, in forza di quell’equo contemperamento tra i diritti in gioco, e della
valutazione del margine di apprezzamento lasciato ai singoli stati membri, anche in forza
della diversità dei presupposti delle eventuali azioni previste dalla legislazione interna, la
Corte possa apprezzare la violazione della presunzione di innocenza, alla luce della moti-
vazione offerta dai tribunali interni. In tale senso, occorre citare la sent. 18 dicembre 2014,
N.A. c. Norvegia con cui la Corte europea ha escluso la violazione, posto che, nel condannare
i ricorrenti – già assolti nel giudizio penale – al risarcimento del danno derivante da reato, il
giudice civile aveva adeguatamente e opportunamente valutato tutte le prove alla luce della
legislazione civile, prendendo al contempo le distanze dalle conclusioni raggiunte in sede
penale. I giudici di Strasburgo hanno in particolar modo ritenuto che la decisione sull’azione
civile promossa in danno dei ricorrenti fosse stata valutata conformemente alla legislazione
norvegese in tema di risarcimento del danno; che il giudice nel pronunciarsi in materia civile
si fosse espressamente distanziato dalle conclusioni raggiunte in sede penale; ed infine che le
espressioni impiegate in sede civile in nessun modo avessero lasciato emergere un’eventuale
responsabilità penale dei ricorrenti.
Considerato, invece, l’accertamento del medesimo nucleo dei fatti alla base della valu-
tazione delle autorità interne, nella sent. 18 ottobre 2016, Alkaşı c. Turchia, i giudici europei
hanno accertato una violazione del principio in esame laddove un tribunale del lavoro aveva
ritenuto fondato il licenziamento della ricorrente motivato sulla base di un’accusa penale avan-
zata nei suoi confronti, nonostante il successivo processo si fosse concluso con l’assoluzione
dell’imputata. A tal riguardo, si segnala la sent. 28 marzo 2017, Kemal Coşkun c. Turchia,
dove si è dichiarata la violazione dell’art. 6 comma 2 Cedu, poiché nell’atto di licenziamento
e nelle successive decisioni dei tribunali amministrativi è stata affermata la colpevolezza del
ricorrente prima del suo legale accertamento in sede penale (peraltro, il processo penale si è
poi concluso con un’assoluzione). Anche nella sent. 28 agosto 2020, Farzaliyev c. Azerbaijan,
la Corte di Strasburgo ha assunto una violazione del principio di presunzione di innocenza,
avendo il giudice civile, in sede di domanda risarcitoria, ritenuto il fatto di reato accertato e
di conseguenza provata la fonte di risarcimento del danno, anche se il ricorrente era stato pro-
sciolto per intervenuta prescrizione dell’azione penale ed, in particolare, non aveva mai avuto
la possibilità di esercitare i suoi diritti di difesa nel processo penale.
Sulla stessa linea, si segnala la sent. 29 gennaio 2019, Stirmanov c. Russia in cui
il ricorrente, denunciato per arbitrary unlawful acts commessi nell’esercizio delle proprie
funzioni all’interno di una società, si lamentava delle ripercussioni negative subite sul luogo
di lavoro a seguito del provvedimento del pubblico ministero con il quale, per un verso, ve-
niva dichiarata la prescrizione del reato e, per un altro verso, si riconosceva espressamente
la responsabilità penale. La Corte ha dichiarato la violazione dell’art. 6 comma 2 Cedu,
sottolineando come la dichiarazione di colpevolezza espressa dall’autorità inquirente abbia
danneggiato la reputazione del ricorrente, senza, peraltro, consentirgli l’esercizio dei propri
diritti difensivi rinunciando alla causa di estinzione del reato.
La sent. 31 gennaio 2019, Maslarova c. Bulgaria torna sull’impatto che le dichiarazio-
ni rese dalle autorità possono riverberare nell’opinione pubblica. La ricorrente, ex ministro del
governo bulgaro indagata per reati contro la pubblica amministrazione, ha contestato la lesività
delle affermazioni pubbliche rese da diversi soggetti nell’ambito del procedimento volto a togliere
l’immunità parlamentare. La Corte non ha riconosciuto la violazione con riferimento alle dichia-
444 Stella Romano
razioni rese dal procuratore generale, rilevando che le stesse risultavano funzionali ad argomen-
tare la richiesta di revoca dell’immunità. Diversamente, le affermazioni rese da un portavoce del
pubblico ministero e dal vicepresidente della commissione parlamentare incaricata del caso hanno
violato il dettato convenzionale, poiché si sono spinte al di là della semplice descrizione delle
circostanze fattuali, potendo essere interpretate dal pubblico come una categorica affermazione di
responsabilità penale. Sempre sul medesimo filone vi è la sent. 21 febbraio 2019, Lolov e altri
c. Bulgaria, in cui il ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 6 comma 2 Cedu per essere
stato identificato, in un comunicato stampa della polizia locale, quale membro di un’associazione
per delinquere, nonostante il processo instaurato nei suoi confronti fosse ancora pendente. Con la
propria pronuncia, la Corte di Strasburgo ha precisato che il principio della presunzione di inno-
cenza deve ritenersi operante fin tanto che non sia emanata una sentenza di condanna e, quindi, ha
riscontrato la violazione del paradigma convenzionale oggetto d’analisi. Si richiama poi la sent.
14 marzo 2019, Kangers c. Lettonia, ove il giudice europeo ha accertato come l’attribuzione
della qualifica di recidivo al condannato sulla scorta di reati per i quali il processo non si è ancora
concluso (avendo il ricorrente proposto, nel caso di specie, appello avverso la sentenza di condan-
na pronunciata in primo grado) è incompatibile con il principio di cui all’art. 6 comma 2 Cedu, in
quanto deve ritenersi precluso un giudizio di colpevolezza formulato al di fuori del procedimento
penale che si svolge dinanzi al tribunale competente.
3. Presunzione di innocenza e diritto all’informazione

Aldilà dell’attenta valutazione della natura delle affermazioni e della loro provenienza
dalle autorità pubbliche, la Corte scandaglia un altro prezioso tema inerente il bilanciamento
tra il diritto all’informazione, che nella giurisprudenza europea rappresenta lo chien de garde
dell’ordine democratico e la violazione del principio di presunzione di innocenza, nei casi in
cui una campagna di stampa virulenta possa arrecare pregiudizio o, piuttosto, menomare la
genuinità e l’imparzialità del giudizio dei giudici, condizionandone l’esito. In tali casi, la Corte
di Strasburgo sottolinea come i tribunali nazionali interamente composti da giudici togati, a
differenza dei membri di una giuria, godano di un’esperienza e formazione tale da consentirgli
di resistere ad influenze esterne. Nel noto caso Craxi c. Italia del 5 dicembre 2002, la Corte ha
rilevato che l’interesse dei media e dell’opinione pubblica per il caso derivava dalla posizione
eminente rivestita dal ricorrente, dal contesto politico in cui i fatti incriminati erano accaduti,
così come dalla loro natura e gravità. Secondo la Corte, è inevitabile in una società democratica
che la stampa esprima dei commenti a volte severi su di un caso, che possa mettere in discus-
sione la moralità di alti funzionari ed il rapporto tra il mondo della politica quello degli affari.
Tuttavia, la Corte ha rilevato che gli organi giudiziari che avevano dovuto trattare il presente
caso erano composti esclusivamente da giudici professionali, e che la condanna del ricorrente è
stata pronunciata all’esito d’un procedimento in contraddittorio, con le garanzie del giusto pro-
cesso. Un interessante applicazione dei principi sopra illustrati è rappresentata dalla sentenza
Previti c. Italia, del 8 dicembre 2009, per cui una delle molte doglianze formulate contro la
nota sentenza del giudice italiano, concerneva proprio l’asserita violazione della presunzione
di non colpevolezza, con riferimento al clima del tutto sfavorevole all’imputato, esemplificata
da prese di posizione di singoli magistrati, anche della sede giudiziaria dove si era svolto il
processo, nonché da parte dell’Associazione Nazionale Magistrati. La CEDU, pur procedendo
alla disamina delle doglianze del ricorrente e, con ciò, ritenendole ammissibili, aveva precisato
i termini della reciproca interferenza tra presunzione di innocenza ed imparzialità del giudice,
sottolineando che: “i timori sulla mancanza d’indipendenza e di imparzialità dei giudici na-
zionali che si basano unicamente sul contenuto delle decisioni giudiziarie pronunciate contro
un ricorrente (Bracci succitata, § 52) o sulle semplici circostanze che un giudice interno abbia
commesso errori di fatto o di diritto e che la sua decisione sia stata annullata da una istanza
superiore (Sofri e altri, decisione succitata) non possono essere considerati obiettivamente
giustificati. Inoltre, la Corte ha riferito che il fatto che un giudice abbia convinzioni politiche
diverse da quelle dell’accusato non può, di per sé, dar luogo ad un conflitto di interessi tale da
giustificare la rinuncia del giudice in questione (M.D.U. c. Italia, decisione succitata). Questo
è ancor più vero quando nessuna ragione oggettiva permette di sospettare che il magistrato in
questione non abbia osservato il giuramento che ha prestato al momento della sua entrata in
servizio come prioritario rispetto a qualsiasi altro impegno sociale e politico (vedere, mutatis
mutandis, Salaman c. Regno Unito, [dec.], n. 43505/98, 15 giugno 2000 (par. 258). Di con-
seguenza, la Corte ha giudicato manifestamente infondati i timori relativi ad una mancanza di
imparzialità basati sulle opinioni politiche dei giudici in circostanze in cui non esisteva alcun
nesso tra l’oggetto della procedura nazionale (che, nella fattispecie, riguardava reati fiscali e
quindi non metteva in causa le idee politiche dell’imputato), e i discorsi o l’impegno politico
dei giudici interessati.

Corti europee
C. EDU /ECtHR, Allen c. Regno Unito, del 12.7. 2013
C. EDU /ECtHR, Barberà, Messegué and Jabardo c. Spagna, del 6.12.1988
C. EDU /ECtHR, Butkevičius c. Lithuania, del 26.3.2002
C. EDU /ECtHR, Craxi c. Italia, del 5.12.2002
C. EDU /ECtHR, Daktaras c. Lituania, del 10.10. 2000
C. EDU /ECtHR, Dovzhenko c. Ukraine, del 12.1.2012
C. EDU /ECtHR, Falk c. Netherlands, del 19.10. 2004
C. EDU /ECtHR, Fatullayev c. Azerbaijan, del 22.4. 2010
C. EDU /ECtHR, Farzaliyev c. Azerbaijan, del 28.8.2020
C. EDU /ECtHR, G.C.P. c. Romania, del 20.12.2011
C. EDU /ECtHR, G.C.P. c. Romania, del 20.12.2011
C. EDU /ECtHR, Huseyn e altri c. Azerbaijan, del 26.7.2011
C. EDU /ECtHR, Janosevic c. Sweden, del 21.5 2003
C. EDU /ECtHR, Kangers c. Lettonia, del 14.3.2019
C. EDU /ECtHR, Kuzmin c. Russia, del 18.3.2010
C. EDU /ECtHR, Lolov e altri c. Bulgaria, del 21.2.2019
C. EDU /ECtHR, Maksim Petrov c. Russia, del 6.11.2012
C. EDU /ECtHR, Maslarova c. Bulgaria, del 31.1.2019
C. EDU /ECtHR, Melo Tadeu c. Portogallo, del 23.10.2014
C. EDU /ECtHR, Minelli c. Svizzera, del 25.3.1983
C. EDU /ECtHR, Mircea c. Romania, del 29.3.2007
C. EDU /ECtHR, Mulosmani c. Albania, del 8.10.2013
C. EDU /ECtHR, Musolmani c. Alabania, del 8.10. 2013
C. EDU /ECtHR, Peltereau-Villeneuve c. Svizzera, del 28.10.2014
C. EDU /ECtHR, Previti c. Italia, del 8.12.2009
C. EDU /ECtHR, Shuvalov c. Estonia, del 29.5.2002
C. EDU /ECtHR, Telfner c. Austria, del 20.6.2001
C. EDU /ECtHR, Turyev c. Russia, del 11.10.2016
C. EDU /ECtHR, Viorel Burzo c. Romania, del 30.6.2009
C. Giust. UE/ ECJ, Montecatini S.p.A c. Commissione, C-235/92 del 8.7.1999

Déc. no. 2008-562 DC del 21.2.2008

BVerfG, 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2155/11, 2 BvR 2883/10 del 19.3.2013

Tribunal Constitucional, sent. n. 31/1981, del 28.07.1981 [presunzione di innocenza, carica della prova]
446 Stella Romano
Tribunal Constitucional, sent. n. 107/1983, del 29.11.1983 [contenuto del diritto alla presunzione di innocenza,
carica della prova]
Tribunal Constitucional, sent. n. 109/1986, del 24.09.1986 [presunzione di innocenza, principio del contradittorio]
Tribunal Constitucional, sent. n. 303/1993, del 25.10.1993 [presunzione di innocenza, carica della prova]
Tribunal Constitucional, sent n. 189/1998, del 28.04.1988 [presunzione di innocenza, caratteri della prova indiziaria]
Tribunal Constitucional, sent. n. 124/2001, del 04.06.2001 [presunzione di innocenza, tutela giurisdizionale effetti-
va, obbligo di motivazione della sentenza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 155/2002, del 22.07.2002 [presunzione di innocenza, principio del giudice natura-
le, tutela giurisdizionale effettiva]
Tribunal Constitucional, sent. n. 54/2003, del 24.03.2003
Tribunal Constitucional, sent. n. 35/2006, del 13.02.2006 [presunzione di innocenza, diritto a conoscere con chia-
rezza e precisione i fatti contestati, diritto di difesa]
Tribunal Constitucional, sent. n. 272/2006, del 25.09.2006 [presunzione di innocenza, diritto di difesa, protezione
dei dati personali]
Tribunal Constitucional, sent. n. 1/2010, del 11.01.2010 [presunzione di innocenza, uguaglianza davanti alla legge]
Tribunal Constitucional, sent. n. 77/2010, del 19.10.2010 [presunzione di innocenza, uguaglianza davanti alla legge,
proporzionalità in materia penale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 8/2017, del 19.01.2017 [presunzione di innocenza, misura cautelare personale,
indennizzo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 85/2019, del 19.06.2019 [presunzione di innocenza, uguaglianza davanti alla legge,
tutela giurisdizionale effettiva]
Tribunal Constitucional, sent. n. 125/2019, del 31.10.2019 [presunzione di innocenza, uguaglianza davanti alla
legge, tutela giurisdizionale effettiva]
Tribunal Constitucional, sent. n. 1/2020, del 14.01.2020 [presunzione di innocenza, tutela giurisdizionale effettiva]
indennizzo]
indennizzo]
C. IDH, Loayza Tamayo c. Perú, del 17.09.1997 [presunzione di innocenza, principio di legalità, condanna per un
reato diverso rispetto a quello del quale è stato accusato]
C. IDH, Suárez Rosero c. Ecuador, del 12.11.997 [presunzione di innocenza e applicazione della misura della cu-
stodia cautelare]
C. IDH, Baena Ricardo y otros c. Panamá, del 02.02.2001 [applicabilità della presunzione di innocenza oltre il
processo penale, equo processo]
C. IDH, Tibi c. Ecuador, del 7.09.2004 [presunzione di innocenza e applicazione della misura della custodia cautelare]
C. IDH, Acosta Calderón c. Ecuador, del 24.06.2005 [presunzione di innocenza e applicazione della misura della
custodia cautelare]
C. IDH, García Asto y Ramírez Rojas c. Perú, 25.11.2005 [«presunción de culpabilidad», inversione dell’onere della
prova, applicazione della misura della custodia cautelare, necessarietà e proporzionalità]
C. IDH, Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez c. Ecuador, del 21.11.2007 [presunzione di innocenza e applicazione
della misura della custodia cautelare]
C. IDH, Bayarri c. Argentina, del 30.10.2008 [presunzione di innocenza e applicazione della misura della custodia
cautelare]
C. IDH, Barreto Leiva c. Venezuela, del 17.11.2009 [presunzione di innocenza e applicazione della misura della
custodia cautelare, necessarietà e idoneità al raggiungimento del fine perseguito, proporzionalità]
C. IDH, Usón Ramírez c. Venezuela, del 20.11.2009 [presunzione di innocenza e applicazione della misura della
custodia cautelare, libertà personale]
C. IDH, Fernández Ortega y otros c. México, del 30.08.2010 [presunzione di innocenza, una sentenza di condanna
non può fondarsi su prove incomplete o insufficienti]
C. IDH, López Mendoza c. Venezuela, del 1.09.2011 [presunzione di innocenza, l’accusato non deve essere conside-
rate colpevole prima dell’adozione della sentenza definitiva]
C. IDH, J. c. Perú, del 27.11.2013 [presunzione di innocenza e applicazione della misura della custodia cautelare;
colpevolezza è necessaria la prova oltre ogni ragionevole dubio. Diritto di cronaca, presunzione di innocenza e
giusto processo]
C. IDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c. Chile, del 29.05.2014
[presunzione di innocenza e assenza di pregiudizi in merito alla commissione del fatto da parte dell’accusato]
C. IDH, Ruano Torres y otros c. El Salvador, del 05.10.2015 [presunzione di innocenza e onere della prova]
C. IDH. Zegarra Marín c. Perú, del 15.02.2017 [La colpevolezza dell’imputato deve essere provata al di là di ogni
ragionevole dubbio, obbligo di motivazione della sentenza, corrispondenza tra la fattispecie concreta e la fattispecie
astratta, valore probatorio delle dichiarazioni dei coimputati]
Corte Interamericana dei diritti umani

Corte Interamericana dei diritti umani, Case of Arrom Suhurt et al. c. Paraguay. Merits, decisione del 13.5.2019
Corte Interamericana dei diritti umani, Case of Romero Feris v. Argentina. Merits, Reparations and Costs., deci-
sione del 15.10.2019
Corte Interamericana dei diritti umani, Case of Villaseñor Velarde et al. v. Guatemala. Merits, Reparations and
Costs., decisione del 5.2.2019

Corte costituzionale italiana, sent. n. 107/1957
Il principio del ne bis in idem
di Stella Romano
Sommario: 1. La doppia natura del ne bis in idem: dalla matrice processuale alla valenza so-
stanziale. – 2. Il divieto del doppio giudizio. – 3. Il ne bis in idem ed il doppio binario sanzionatorio.
1. La doppia natura del ne bis in idem: dalla matrice processuale

alla valenza sostanziale
Il principio del ne bis in idem, pur presentando una netta matrice processuale, è sem-
pre più spesso oggetto di interesse della dottrina e della giurisprudenza, nazionale e soprana-
zionale, con riguardo ai riflessi di diritto penale sostanziale dell’istituto.
La centralità che il principio ha assunto in relazione al diritto penale sostanziale è le-
gata, a doppio filo, all’integrazione dell’ordinamento penale italiano con le fonti sovranazio-
nali, europee e della CEDU, laddove il ne bis in idem si colora sempre più dei contorni di un
diritto fondamentale della persona sottoposta a procedimento penale ovvero imputata. Tale
connotazione di diritto costituzionalmente protetto acquisisce maggiore linfa vitale, infatti,
se si pensi al contatto con l’apparato repressivo dello Stato come un quid di potenzialmente
continuo, che di conseguenza non farebbe altro che proiettare “l’ombra della precarietà nel
godimento delle libertà connesse allo sviluppo della personalità individuale, che si pone,
invece, al centro dell’ordinamento costituzionale” (cfr. testualmente: Corte cost., sent. n.
200 del 2016).
L’art. 4 del Protocollo n. 7 CEDU – rubricato “Diritto a non essere giudicato o punito
due volte” – prevede testualmente che “1. Nessuno può essere perseguito o condannato pe-
nalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto
o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla pro-
cedura penale di tale Stato. 2. Le disposizioni del paragrafo precedente non impediscono
la riapertura del processo, conformemente alla legge ed alla procedura penale dello Stato
interessato, se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura
antecedente sono in grado di inficiare la sentenza intervenuta. 3. Non è autorizzata alcuna
deroga al presente articolo ai sensi dell’articolo 15 della Convenzione”.
Al medesimo tempo, l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea
– rubricato “Diritto di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato” – prevede
che “Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto
o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla
legge”.
In proposito, se ai diritti riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
Europea è stato riconosciuto identico valore giuridico dei Trattati – ad opera dell’art. 6 del
Trattato UE - non è a discutersi che la garanzia eurounitaria contemplata dall’art. 50 CDFUE
dovrebbe avere la medesima valenza disciplinare dell’art. 4, Protocollo n. 7 CEDU, tanto
alla stregua dell’art. 52, par. 3, CDFUE, rubricato “Portata dei diritti garantiti” (secondo cui
‘Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzio-
ne europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato
e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente
disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa’) –
450 Stella Romano
quanto in base alla Spiegazione relativa all’art. 50 CDFUE, ove si legge che “Per quanto ri-
guarda le situazioni contemplate dall’articolo 4 del protocollo n. 7, vale a dire l’applicazione
del principio all’interno di uno Stato membro, il diritto garantito ha lo stesso significato e la
stessa portata del corrispondente diritto sancito dalla CEDU” (Spiegazioni relative alla Carta
dei diritti fondamentali – 2007/C 303/02).
Tra i principali “strumenti” di diritto internazionale che contemplano il divieto di “bis
in idem” si annoverano: le Convenzioni di Ginevra III e IV (artt. 86 e 117, c. 3) ed il relativo
Protocollo Addizionale del 1977 concernente la protezione delle vittime dei conflitti armati
internazionali (art. 75, comma 4, lett. h)); il Patto internazionale sui diritti civili e politici (art.
14, n. 7); la Convenzione tra gli Stati partecipanti al trattato NATO (art. VI); la Convenzione
Americana sui Diritti Umani (art. 8, c. 4); lo Statuto di Roma, istitutivo della Corte Penale
Internazionale (art. 20); lo Statuto del Tribunale penale internazionale per l’ex-Jugoslavia
(art. 10) e lo Statuto del Tribunale penale internazionale per il Ruanda (art. 9).
Orbene, tale principio che, come visto, presenta un’ampia copertura internazionale,
nasce, nella sua primigenia matrice, quale elementare principio di giustizia, come garanzia
per il cittadino di non essere sottoposto, per il medesimo fatto di reato, ad un nuovo giudizio,
dopo essere stato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile.
A siffatte ipotesi originarie di ne bis in idem si è affiancato nel corso del tempo un nuo-
vo filone applicativo, legato all’incidenza della CEDU nell’ordinamento nazionale. La Corte
di Strasburgo ha infatti ampliato il divieto di un secondo giudizio alle ipotesi di procedimenti
e sanzioni formalmente amministrativi ma sostanzialmente penali, attraverso il filtro della
concezione autonoma del “reato” dei giudici europei e, muovendo proprio da tale estensione
interpretativa del divieto di doppio giudizio, è scaturita la problematica del ne bis in idem che
ha riguardato principalmente alcuni settori, quali ad esempio la materia fiscale e le condotte
di market abuse.
Ferma dunque l’identità del principio del ne bis in idem, lo stesso può atteggiarsi co-
me un Giano bifronte nella distinta casistica di riferimento, incentrata, nel primo caso (bis in
idem c.d. classico) sull’identità del fatto oggetto di un nuovo giudizio penale a seguito di un
giudicato, anch’esso penale e, nel secondo (doppio binario sanzionatorio), sulla coesistenza
di sanzioni formalmente non penali (ma sostanzialmente tali) e dei relativi procedimenti
applicativi (amministrativi, disciplinari o civili) rispetto all’irrogazione di una pena in un
giudizio penale per i medesimi fatti.
2. Il divieto del doppio giudizio

In merito al divieto di doppio giudizio, nella sua eccezione processuale, secondo la
giurisprudenza della Corte EDU, il principio in parola vieta di avviare due o più procedimenti
di natura penale (doppio procedimento) e di applicare due o più condanne definitive (doppia
condanna) nei confronti della stessa persona e per gli stessi fatti. Lo scopo di tale principio è
impedire la ripetizione di procedimenti penali già conclusi, nonché garantire la certezza del
diritto per i singoli, proteggendoli dall’alea di poter essere sottoposti ad un doppio esercizio
dell’azione giudiziaria, ad un doppio procedimento o ad una doppia condanna (cfr. in tal sen-
so, Corte Edu, sent. 3 ottobre 2002, Zigarella c. Italia; nonché sent. 2 luglio 2002, Göktan
c. Francia, e sent. 30 aprile 2015 Kapetanios e altri c. Grecia).
L’applicazione del principio del ne bis in idem da parte della Corte EDU è stata subor-
dinata alla sussistenza di quattro condizioni: 1) l’identità della persona imputata o sanzionata,
2) l’identità dei fatti sui quali vertono i procedimenti (idem), 3) la duplicità di procedimenti
sanzionatori (bis) e 4) il carattere definitivo di una delle due decisioni.
Il principio del ne bis in idem 451
In una prima fase, tuttavia, la giurisprudenza della Corte Edu, in un andamento un po’
rapsodico, si è rivelata estremamente variegata ed eterogenea nella verifica della violazione
del principio del ne bis in idem, applicando da un lato il criterio dell’idem factum ossia richie-
dendo che i procedimenti ripetuti dovessero vertere unicamente sul medesimo comportamen-
to (idem factum), dall’altro lato, invece, ritenendo necessario che si configurasse la medesima
qualificazione giuridica (idem crimen).
Infatti, nella causa Gradinger c. Austria, sentenza del 23 ottobre 1995, la Corte ha
ritenuto che il fatto che due istanze diverse punissero due volte colui che aveva commesso
un omicidio colposo in stato di ebbrezza costituisse una violazione dell’articolo 4 del Proto-
collo n. 7. In particolare, nella sentenza in esame la Corte Edu ha stabilito che: “secondo il
tribunale regionale di St Pölten, la circostanza aggravante di cui all’articolo 81 cpv. 2 del
codice penale, vale a dire la sussistenza di un livello di alcol nel sangue di 0,8 grammi per
litro o superiore, non è stata applicata nei confronti del ricorrente. D’altra parte, le autorità
amministrative hanno riscontrato, al fine di ricondurre il caso del ricorrente nell’ambito
della sezione 5 della legge sul traffico stradale, che tale livello alcolico era stato raggiunto.
La Corte è pienamente consapevole che le disposizioni in questione differiscono non solo
per quanto riguarda la designazione dei reati, ma anche, soprattutto, per quanto riguarda la
loro natura e finalità. Osserva inoltre che il reato di cui alla sezione 5 della legge sul traffico
stradale rappresenta solo un aspetto del reato punito ai sensi dell’articolo 81 cpv. 2 del codi-
ce penale. Tuttavia, entrambe le decisioni impugnate erano basate sulla stessa condotta”.
Applicando, dunque, il criterio dell’idem factum, la Corte ha ritenuto che nel caso di specie,
essendo la medesima condotta prevista da entrambe le fattispecie, sussistesse la violazione
del ne bis in idem.
Nella causa Oliveira c. Svizzera, sentenza del 30 luglio 1998, essa ha invece ritenuto
che si trattasse di un concorso formale di reati (mancanza di padronanza del veicolo e com-
missione, per negligenza, di lesioni personali), e, considerando che questa causa si distin-
gueva dalla precedente, ha concluso per la non violazione dell’articolo 4 del Protocollo n. 7.
In particolare, la Corte ha statuito al par. 23 che: “il caso era distinguibile sotto tre distinti
profili dal precedente caso Grandiger c. Austria: a) non vi era stata incoerenza tra le due
autorità competenti nella valutazione dei fatti, b) poiché la giurisdizione della prima autorità
era limitata, non sarebbe stato in grado di prendere in considerazione tutti gli aspetti della
condotta offensiva e, c) il ricorrente non era stato sottoposto a nessun svantaggio a causa
della presenza di procedimenti separati” (par. 23). Inoltre, la Corte ha aggiunto che: “anche
se sarebbe stato più coerente con il principio della buona amministrazione della giustizia,
che la condanna nei confronti di entrambi i reati fosse emessa dallo stesso tribunale in un
unico procedimento, ma il fatto che i reati distinti siano stati giudicati da giudici diversi non
ha dato luogo ad una violazione dell’articolo 4 del protocollo n. 7, in particolare se le san-
zioni non sono state cumulate” (cfr. Oliveira, citata, par. 25-29).
Nella causa Ponsetti e Chesnel c. Francia, del 14 settembre 1999, la Corte ha rite-
nuto che la condanna al pagamento di una multa da parte dell’amministrazione finanziaria ed
una sanzione penale irrogata da una giurisdizione penale non violasse il principio di ne bis
in idem decretato dall’articolo 4 del Protocollo n. 7, per la diversità degli elementi presenti
nella condotta ed, in particolare, si è stabilito che: “ … secondo la giurisprudenza della sezio-
ne penale della Corte di cassazione, mentre non è previsto l’uso di mezzi fraudolenti per la
trasgressione ai sensi dell’articolo 1741 del codice fiscale generale, l’imputato deve tuttavia
avere ‘deliberatamente’ omesso di effettuare i suoi resi entro il termine stabilito. Pertanto,
gli elementi costitutivi di tale reato sono diversi da quelli previsti dall’articolo 1728 del co-
dice fiscale generale, che è costituito dalla mancata presentazione delle dichiarazioni entro
452 Stella Romano
il termine prescritto. In altre parole, gli articoli 1741 e 1728 del codice fiscale generale non
si riferiscono allo stesso reato, in modo tale che nel caso di specie non sussistono profili di
incompatibilità ai sensi dell’articolo 4 del Protocollo n. 7”. Analogamente, nel successivo
caso Göktan c. Francia del 2 luglio 2002, la Corte ha dichiarato che non vi era stata alcuna
violazione dell’articolo 4 del protocollo n. 7 in quanto lo stesso comportamento criminale,
per il quale il ricorrente era stato condannato, integrava due reati distinti: il crimine di impor-
tazione illegale di farmaci importati illegalmente e il reato di mancato pagamento della multa
doganale (cfr. Göktan, già citata, par. 50). Questo approccio è stato impiegato anche nei casi
Gauthier c. Francia del 24 giugno 2003 e Ongun contro Turchia del 10 ottobre 2006.
Infine, in un terzo e diverso approccio i giudici di Strasburgo pongono l’accento sugli
“elementi essenziali” dei due reati. In Franz Fischer c. Austria del 29 maggio 2001, la Corte
ha confermato che l’articolo 4 del protocollo n. 7 consente l’esercizio dell’azione penale per
vari reati derivanti da un unico atto criminale (idéal concours d’infrazioni). Tuttavia, sarebbe
incompatibile con questa disposizione se un soggetto venisse giudicato o punito di nuovo
per reati semplicemente “nominalmente diversi”. In tale senso, la Corte ha dichiarato di es-
sere tenuta ad esaminare se tali reati hanno o meno i medesimi “elementi essenziali”. Tale
approccio è stato seguito nel caso di WF c. Austria del 30 maggio 2002 e Sailer c. Austria
del 6 giugno 2002. Infine, in una sua più recente decisione in materia, la Corte, precisando
la sostanza e la portata degli elementi essenziali, ha stabilito che due reati presentino diversi
“elementi essenziali” qualora sia diverso il disvalore penale ed i beni giuridici da essi protetti
(cfr. Garretta c. Francia sentenza del 4 marzo 2008).
In un secondo momento, la Corte EDU ha proceduto ad una revisione e riconfigurazione
della sua giurisprudenza nella fondamentale sentenza Zolotoukhine c. Russia del 10 febbraio
2009 par. 57 e 58. La Corte, infatti, ha ritenuto che l’esistenza di una varietà di metodi per veri-
ficare se il reato per cui un soggetto è perseguito sia lo stesso reato per il quale costui è già stato
definitivamente condannato o assolto, genera incertezza giuridica incompatibile con il diritto
a non essere processati due volte per lo stesso reato. In tale senso, la Corte, al fine di garantire
l’uniformità di interpretazione del concetto di “stesso reato” per le finalità di cui all’art. 4 del
protocollo n. 7, non ha inteso aderire ad un approccio più restrittivo, e ciò altresì in omaggio al
principio di effettività, ossia al precipuo fine di rendere i diritti sanciti nella Convenzione pratici
ed efficaci e non teorici ed illusori.
Fatta tale necessaria premessa, in questa fondamentale sentenza, la Corte di Strasbur-
go ha affermato che l’articolo 4 del protocollo n. 7 vieta di punire una seconda violazione
sulla base di fatti identici, o sostanzialmente uguali, a quelli sui quali è stata basata la prima,
a prescindere dalla loro qualificazione giuridica. La Corte di Strasburgo, in altri termini, vira
per un’opzione chiara per il criterio dell’idem factum, obliterando quello precedente dell’i-
dem crimen, e descrivendo l’identità dei fatti in tali termini: “la garanzia prevista dall’ar-
ticolo 4 del Protocollo n. 7 riguarda l’inizio di una nuova azione penale, nell’ipotesi in cui
una precedente assoluzione o condanna abbia già acquistato la forza di cosa giudicata. A
questo punto, sarà necessario comprendere la decisione con la quale il primo ‘procedimento
penale’ è stato concluso e l’elenco delle accuse nei confronti del ricorrente in un nuovo pro-
cedimento. Normalmente, questi documenti potrebbero contenere l’indicazione dei fatti che
riguardano sia il reato per il quale il richiedente è già stato processato e sia il reato di cui è
accusato. A parere della Corte, tali dichiarazioni sono di fatto un punto di partenza adeguato
per la determinazione della questione se i fatti in entrambi i procedimenti siano identici o
sostanzialmente gli stessi. L’indagine della Corte dovrebbe quindi concentrarsi sui fatti che
costituiscono una serie di concrete circostanze di fatto che coinvolgono lo stesso soggetto
e strettamente collegati tra loro nel tempo e nello spazio, la cui esistenza deve essere dimo-
strata al fine di garantire una condanna”.
La citata sentenza della Corte di Strasburgo è stata valorizzata in una recente sentenza
della Corte Costituzionale italiana, n. 200 del 2016, pronunciata a seguito di questione di
legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. nella parte in cui tale disposizione “limita l’ap-
plicazione del principio del ne bis in idem all’esistenza del medesimo ‘fatto giuridico’, nei
suoi elementi costitutivi, sebbene diversamente qualificato, invece che all’esistenza del me-
desimo ‘fatto storico’”, individuando quali parametri di legittimità l’art. 117, primo comma,
della Costituzione, in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU. In punto di fatto, il
giudice a quo era stato chiamato a decidere sulla richiesta di rinvio a giudizio per omicidio
doloso di un imputato, già giudicato in via definitiva per il medesimo fatto storico e, in par-
ticolare, prosciolto per prescrizione dai reati di disastro doloso (art. 434 c.p.) e di omissione
dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro (art. 437 c.p.) in danno di numerose persone.
Il giudice a quo ha rilevato che, sotto il profilo storico – naturalistico, i fatti dovevano
ritenersi identici, in quanto le imputazioni si incentravano sulle attività svolte dall’impu-
tato, nella qualità di responsabile di alcuni stabilimenti ove veniva impiegato l’amianto e,
riguardavano l’omissione di misure idonee a prevenire la lesione dell’integrità fisica dei la-
voratori e la diffusione di materiali contaminati dalla sostanza cancerogena. Nonostante tale
acclarata identità dei fatti storici, il giudice a quo aveva escluso di poter emettere sentenza
di non doversi procedere, ai sensi dell’art. 649 c.p.p., per via dell’interpretazione invalsa in
giurisprudenza della disposizione. Tuttavia, è stata sollevata questione di legittimità costitu-
zionale, per contrasto con il divieto di bis in idem in materia penale enunciato dall’art. 4 del
Protocollo n. 7 alla CEDU.
La Corte Costituzionale, nella sentenza in commento, richiama al riguardo il sistema
normativo della CEDU, osservando che “l’esercizio di una nuova azione penale dopo la
formazione del giudicato deve invece dipendere esclusivamente dal raffronto tra la prima
contestazione, per come si è sviluppata nel processo, e il fatto posto a base della nuova ini-
ziativa del pubblico ministero, ed è perciò permessa in caso di diversità, ma sempre vietata
nell’ipotesi di medesimezza del fatto storico”. La Corte Costituzionale, dunque, precisa che
occorre avere riguardo al fatto storico e non alla sua qualificazione giuridica, per verificare
il rispetto del divieto di bis in idem che, oltre ad essere sancito dall’art. 649 c.p.p., deriva
dall’ordinamento CEDU, che vincola ai sensi dell’art. 117, comma primo Cost., il legislatore
penale nazionale (così le sentenze n. 348 e 349 del 2007 della Corte Costituzionale).
3. Il ne bis in idem ed il doppio binario sanzionatorio

Con riguardo al secondo versante del filone applicativo del principio del ne bis in
idem, la rilevanza che il principio del ne bis in idem ha assunto nella giurisprudenza della
Corte Edu è legata, come anticipato, alla concezione autonoma degli illeciti e delle sanzioni
penali, rivendicata dalla stessa Corte di Strasburgo. La Corte di Strasburgo è intervenuta per
riqualificare gli illeciti e le sanzioni formalmente amministrative (o disciplinari o civili) in
termini strettamente penalistici, per effetto della concezione autonoma del reato o delle pene,
con particolare riferimento alle ipotesi di c.d. doppio binario sanzionatorio.
La Corte Edu ha affrontato la questione del doppio binario sanzionatorio con la ce-
lebre sentenza Grande Stevens e altri c. Italia del 4 marzo 2014. La vicenda oggetto della
Grande Stevens riguardava l’applicazione a carico dei ricorrenti di sanzioni amministrative,
irrogate dalla Consob per violazioni delle norme dettate dal Testo Unico Finanziario, che la
454 Stella Romano
Corte di Strasburgo ha tuttavia qualificato come sanzioni penali e sottoposto pertanto alle
garanzie procedurali e sostanziali sancite dalla Convenzione.
Nella motivazione della sentenza, la Corte perviene a tale soluzione valorizzando il
carattere generale dell’interesse tutelato – la regolarità del funzionamento dei mercati, la
funzione preventiva della sanzione irrogata, nonché il suo carattere astrattamente afflittivo –
precisando che rileva non la sanzione concretamente irrogata ma il massimo edittale previsto
dalla normativa nazionale.
Per accertare la natura penale della sanzione formalmente amministrativa, i giudici
internazionali hanno utilizzato i cc.dd. criteri di Engel (ossia i criteri già enunciati nella causa
Engel contro Paesi Bassi del 1976). Trattasi dei seguenti tre criteri alternativi tra di loro: 1)
qualificazione giuridica nell’ordinamento interno; 2) natura dell’infrazione (norma indiriz-
zata a un gruppo indefinito di persone, o scopo punitivo o deterrente); 3) natura e grado
della sanzione applicabile (scopo non indennitario o risarcitorio).
Secondo quanto statuito nella sentenza Grande Stevens, una volta accertato che per
uno stesso fatto, valutato secondo i principi sostanziali espressi nella causa Zolotoukhine,
risulta essere già stata irrogata una sanzione a cui va riconosciuta, secondo i criteri Engel,
natura penale, qualora il provvedimento irrogativo di tale sanzione abbia carattere di defini-
tività, non può procedersi ad ulteriore procedimento, a ciò ostando il principio di ne bis in
idem espresso dall’art. 4 Prot. 7 CEDU. In altri termini, nel caso sottoposto al giudizio della
Corte nella sentenza in esame, i ricorrenti erano già stati condannati, con sentenza definitiva,
per i medesimi fatti in relazione ai quali era stata nuovamente esercitata l’azione penale. Tali
fatti risultavano, infatti, identici a quelli che avevano motivato la prima condanna definitiva
e tanto è risultato sufficiente per ravvisare una violazione dell’articolo 4 del Protocollo 7.
La Corte Europea dei diritti dell’Uomo fonda dunque il proprio giudizio in merito alla
violazione del divieto di ne bis in idem non sugli elementi strutturali delle fattispecie conte-
state agli imputati, bensì sull’identità materiale dei fatti per cui si procede una seconda volta
dopo una prima condanna definitiva.
I principi affermati nella sentenza Grande Stevens sono stati precisati nella sentenza
Nykanen c. Finlandia del 20 maggio 2014 in cui la Corte ha affermato che l’art. 4 del pro-
tocollo n. 7 prevede tre ordini di garanzie, consistenti nel diritto di non essere sottoposti alla
possibilità di essere processati una seconda volta per il medesimo fatto, nel diritto di non
essere effettivamente processati per il medesimo fatto e, infine, nel diritto di non essere con-
dannati due volte per il medesimo fatto. La Corte osserva inoltre che perché sia ravvisabile
una violazione dell’art. 4 del protocollo n. 7, occorre che le sanzioni previste per il medesimo
comportamento siano irrogate nell’ambito di procedimenti autonomi e differenti, laddove
in caso di connessione tra procedimenti applicativi di più sanzioni, non è ravvisabile alcuna
violazione del divieto del ne bis in idem, poiché agli Stati contraenti è consentito prevedere
una risposta sanzionatoria articolata in più tipologie di pena.
Quanto invece alla qualificazione della natura delle sanzioni irrogate ai ricorrenti, la
Corte, anche, nella sentenza Nykanen richiama il proprio leading case della sentenza Engels
e applicandone i criteri, perviene a qualificare le misure sanzionatorie fiscali come pene, in
ragione del carattere generale delle norme che le prevedono e degli interessi che esse tutela-
no, nonché della funzione afflittiva e deterrente che le caratterizzava.
Ancora più rilevante, la recente sentenza emessa dalla Corte di Strasburgo, nel caso A
and B contro Norvegia, del 15 novembre 2016. La Corte di Strasburgo è stata infatti chia-
mata a pronunciarsi in merito alla violazione del summenzionato art. 4 del protocollo n. 7, in
relazione alla previsione, nell’ordinamento norvegese, di un doppio binario sanzionatorio in
materia di evasione fiscale e alla possibilità che sanzioni penali e sanzioni tributarie trovino
applicazione in procedimenti separati. Nella sentenza in commento, tuttavia, la CEDU ha

escluso che tale situazione determini di per sé una violazione del principio del ne bis in idem;
in particolare, si legge nelle motivazioni della sentenza che, pur essendo preferibile l’irro-
gazione di sanzioni – penali e non penali – avvenga nel medesimo procedimento, il disposto
dell’art. 4 del settimo protocollo non osta alla previsione di due procedimenti paralleli, pur-
ché risultino sufficientemente connessi per oggetto e sul piano temporale.
La Corte precisa che tale connessione presuppone non soltanto una contestualità, sul
piano temporale, tra i due procedimenti, bensì, a monte, la prevedibilità da parte del privato
della duplice risposta sanzionatoria ed il carattere proporzionato delle sanzioni in concreto
inflitte. Tali requisiti vengono declinati dalla Corte di Strasburgo mediante l’indicazione delle
condizioni che la normativa degli Stati membri deve soddisfare per escludere la violazione
del divieto di bis in idem. Occorre verificare, a tale fine, se i distinti procedimenti persegua-
no finalità complementari, ossia che mirino, non solo in astratto ma anche in concreto, a
stigmatizzare diversi aspetti della condotta illecita del privato; va inoltre accertato se l’in-
staurazione di un duplice procedimento risultasse prevedibile come conseguenza in astratto
e in concreto, del medesimo comportamento da parte del reo; si fa inoltre riferimento alle
modalità di celebrazione dei singoli procedimenti che devono risultare tali da evitare, nei
limiti del possibile, ogni duplicazione di attività istruttoria, mediante un’adeguata interazio-
ne tra le autorità competenti, tali da rendere i fatti accertati in uno dei procedimenti utili;
infine, soprattutto dovrà verificarsi se la sanzione inflitta nel procedimento che per primo sia
divenuto ad una decisione definitiva sia stata presa in considerazione nell’irrogazione della
seconda sanzione, così da prevenire un accanimento sanzionatorio nei confronti del privato,
evitando che la sanzione complessivamente intesa risulti sproporzionata.
Il tema del ne bis in idem inoltre è stato di recente affermato nuovamente dalla Corte
Edu nella sentenza del 16 aprile 2019, Bjarni Armannson c. Islanda, con una pronuncia
di condanna che, seppur non innovativa nei suoi contenuti, contribuisce in qualche modo a
precisare i contorni spesso indefiniti del principio in esame.
In particolar modo, la Corte Edu richiama nuovamente l’attenzione su criteri diversi
da quello – pure centrale – della proporzione della pena complessivamente inflitta e, segnata-
mente: a) sul coordinamento temporale fra i due procedimenti aventi natura sostanzialmente
penale (connection in time); b) sull’autonomia nella raccolta e nella valutazione del compen-
dio probatorio (connection in substance).
La fattispecie concreta da cui trae origine la pronuncia vedeva il ricorrente – ex ammi-
nistratore delegato di una delle più importanti banche islandesi – fronteggiare dapprima, un
procedimento amministrativo concernente l’omessa dichiarazione dei profitti derivanti dalla
vendita delle azioni ricevute al termine del suo incarico. Il procedimento di fronte all’am-
ministrazione finanziaria – aveva comportato l’inflizione di una sovrattassa pari al 25 % dei
tributi evasi. Conseguentemente, l’amministrazione finanziaria aveva segnalato alla Procura
specializzata in frodi fiscali la vicenda in corso, dando inizio ad un ulteriore procedimento,
questa volta penale, che si concludeva – dopo due gradi di giudizio –, con una sentenza di
condanna da parte della Corte Suprema. Merita sottolineare che i giudici islandesi, nell’in-
flizione della pena, tenevano conto della lunghezza complessiva del procedimento, quanto
della sovrattassa già inflitta dall’amministrazione finanziaria.
Il condannato si rivolgeva allora alla Corte Edu, lamentando una violazione del suo
diritto a non essere giudicato e punito due volte, garantito dall’art. 4 Prot. 7 Cedu. La Corte
di Strasburgo riteneva – come anticipato – che nel caso di specie sussistesse una violazione
del diritto al ne bis in idem dell’imputato. Per giungere a questa conclusione, i giudici di
Strasburgo percorrono un preciso iter argomentativo; si chiedono, in particolare modo: a)
456 Stella Romano
se entrambe le sanzioni inflitte abbiano una natura sostanzialmente penale; b) se entrambi i

procedimenti abbiano avuto ad oggetto il medesimo fatto, considerato nella sua dimensione
storico – fattuale; c) se almeno uno dei procedimenti sia stato definito con una sentenza ir-
revocabile; d) se i due procedimenti presentino o meno il requisito – introdotto dalla Grande
Camera nella sentenza A. e B. c. Norvegia della ‘sufficiently close connection in substance
and in time”. I requisiti sub a) e b) – natura sostanzialmente penale delle sanzioni inflitte e
sussistenza di un idem factum – sono dalla Corte ritenuti certamente sussistenti, anche perché
pacifici tra le parti. Trascurabile è, poi, il riferimento che i giudici di Strasburgo fanno alla
sussistenza o meno di una final decision (sub c), ossia un chiaro retaggio dell’orientamento
precedente a quello affermato dalla Grande camera nella sentenza A. e B. c. Norvegia. Tale
elemento, su cui pure alcune sentenze si sono appuntate, è da ritenersi privo di rilevanza –
dichiara la Corte – tutte le volte in cui “non ci sia una vera duplicazione dei procedimenti
ma piuttosto una combinazione che consenta di ritenere che essi costituiscano un tutt’uno
integrato”.
Ed è proprio su tale elemento relativo alla “decisione definitiva” che la Corte Edu
ritorna nella sentenza pronunciata dalla Grande Camera, l’8 luglio 2019 nel caso Mihala-
che c. Romania. Il fulcro della decisione è consistita nel vagliare la natura e gli effetti di
un provvedimento di archiviazione di un primo procedimento emesso dalla procura: prov-
vedimento successivamente annullato dall’ufficio inquirente gerarchicamente superiore, in
considerazione della serietà del pericolo ingenerato dalla condotta tenuta dal soggetto in stato
di ebbrezza nei confronti della collettività, e dal momento che il fatto commesso non poteva
considerarsi adeguatamente punito dalla sanzione amministrativa comminata. Ne conseguiva
la riapertura di un nuovo procedimento, che questa volta si concludeva con la condanna del
soggetto indagato alla pena (sospesa) di un anno di reclusione, e con l’ordine di rimborsare
a quest’ultimo l’importo già versato a titolo di sanzione amministrativa. La decisione veniva
tempestivamente appellata dal condannato che lamentava, in punto di diritto, l’inosservanza,
da parte dell’ufficio della procura gerarchicamente superiore, del principio del ne bis in idem
di cui all’art. 4 Prot. 7 della Cedu: la Corte adita, tuttavia, rigettava il ricorso, ritenendo il
principio convenzionale richiamato irrilevante nel caso di specie e, quindi, corretta la deci-
sione del tribunale inferiore. Una volta divenuta definitiva la pronuncia di condanna nell’or-
dinamento giuridico interno rumeno, il soggetto presentava ricorso alla Corte Edu reputando
integrata la violazione del citato articolo 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione europea dei
diritti dell’uomo. La questione viene assegnata alla Quarta Sezione e rimessa, infine, alla
Grande Camera.
Orbene, la Grande Camera, dopo aver dato atto della preminenza della posizione as-
sunta dalla garanzia sancita dall’art. 4 Prot. 7 della Cedu nel sistema di protezione della Con-
venzione, si è soffermata a ribadire le tre componenti fondamentali del principio in questione,
ossia: la natura “penale” dei diversi procedimenti, la sussistenza di un’effettiva “duplicazio-
ne” degli stessi, nonché l’ulteriore elemento per cui essi devono concernere gli “stessi fatti”.
Richiamando nuovamente i criteri di Engel, la Corte giunge a sostenere che anche
il primo dei procedimenti avviati dalla procura, conclusosi con l’irrogazione della sanzione
amministrativa, possedesse carattere “penale”, e ciò in virtù: (i) della natura propriamente
penale delle disposizioni del decreto in materia di circolazione stradale rilevanti nel caso di
specie, (ii) del carattere vincolante erga omnes della disposizione violata, (iii) della partico-
lare rilevanza dei beni giuridici da quest’ultima tutelati, (iv) della gravità della sanzione in
astratto irrogabile; nonché (iv) della circostanza per cui “non vi è nulla nella Convenzione
che suggerisca che la natura penale di un illecito, ai sensi dei criteri di Engel, richieda ne-
cessariamente un certo grado di serietà [dell’offesa, n.d.r.]” (par. 60). Dopo avere appurato
la natura penale dei procedimenti, la Corte si appunta sul requisito dell’effettiva duplicazione
dei procedimenti (bis), essendo tale elemento quello maggiormente controverso nel caso in
questione. In primo luogo, ritiene imprescindibile accertare se tra i due procedimenti vi sia
stata una “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta” tale da poter consi-
derare i due distinti procedimenti come parte di un unico sistema punitivo “integrato” ap-
prestato dall’ordinamento contro l’illecito commesso, in quanto la verifica della sussistenza
di un’unica procedura data dalla combinazione di più procedimenti renderebbe priva di rile-
vanza l’ulteriore questione concernente il significato da attribuire al concetto di “decisione
definitiva”. Sul punto, i giudici europei, richiamando i principi espressi e prima richiamati
in A. & B. c. Norvegia, arrivano ad escludere la riconducibilità dei due procedimenti ad
un’unica procedura “integrata”, data dalla “combinazione” degli stessi, compatibile con la
Convenzione; e ciò in quanto: i) la disposizione di legge violata risultava la medesima in
entrambi i procedimenti; ii) le sanzioni inflitte al ricorrente risultavano entrambe finalizzate
a dissuadere il reo dalla commissione di condotte pericolose per la sicurezza stradale; iii)
nei due procedimenti erano state utilizzate le stesse prove; iv) le sanzioni inflitte non erano
tra loro coordinate, presupponendo la prima sanzione amministrativa una valutazione di
“non gravità” dei fatti, opposta rispetto a quella alla base della pena irrogata all’esito del
secondo procedimento; v) da un punto di vista cronologico, peraltro, i due procedimenti si
erano svolti uno di seguito all’altro.
Successivamente, al fine di determinare se nella fattispecie in esame vi fosse stata una
duplicazione di procedimenti (bis), la Corte ha ritenuto opportuno prendere posizione sulla ri-
conducibilità del primo provvedimento della procura nell’ambito delle decisioni di “condanna o
assoluzione”, posto che la violazione del principio del ne bis in idem si concretizza, come detto,
solo ove venga avviato un secondo procedimento nei confronti di soggetti che per gli stessi fatti
siano stati già destinatari di detti provvedimenti in via definitiva.
Per rispondere al quesito giuridico, la Grande Camera ha considerato utile esaminare
due questioni preliminari: a) la necessità dell’intervento di un organo giudiziario (inteso come
giudice terzo e imparziale) affinché un provvedimento possa assurgere a “decisione”; b) il
significato delle nozioni di “assoluzione” e “condanna”. Quanto alla necessità che l’assolu-
zione o la condanna siano l’esito dello svolgimento di un vero e proprio procedimento penale
di carattere giurisdizionale (innanzi ad un giudice terzo e imparziale), ad avviso della Corte,
ciò che realmente conta è che la decisione conclusiva venga presa da un organo che partecipi
all’amministrazione della giustizia nell’ordinamento nazionale di riferimento e che quest’ulti-
mo sia competente, ai sensi del diritto interno, ad accertare ed eventualmente punire il compor-
tamento illecito contestato ad un determinato soggetto. A supporto di questa interpretazione,
viene richiamato l’approccio adottato dalla stessa Corte per valutare se i provvedimenti emanati
all’esito di procedimenti qualificati come “amministrativi” dal diritto nazionale possano essere
ritenuti idonei a produrre effetti sostanzialmente “penali”, nel significato “autonomo” che tale
termine assume nel contesto convenzionale. Alla stregua di tali argomenti, la Grande Camera
esclude la necessità dell’intervento dell’organo giudiziario affinché un provvedimento possa
assurgere a vera e propria “decisione”. Quanto all’ulteriore questione concernente il significato
dei termini “assolto” e “condannato”, la Corte coglie l’occasione per chiarire che tali espres-
sioni implicano un accertamento della responsabilità penale dell’imputato sulla base di prove
che siano idonee a motivare nel “merito” la decisione adottata e la fondatezza o meno della
contestazione mossa. Ciò chiarito e passando all’esame del caso di specie, la Corte ritiene quin-
di che il provvedimento della procura emanato all’esito del primo procedimento penale non
possa essere considerato un mero ordine di archiviazione del procedimento, bensì una vera e
propria decisione di “condanna”, posto che, ai sensi del diritto interno, è pacifico che la procura
458 Stella Romano
rumena: i) partecipa in generale all’amministrazione della giustizia penale nell’ordinamento

rumeno; ii) nel caso in questione, era certamente competente ad indagare sulla liceità della
condotta contestata; iii) ha applicato le pertinenti norme di diritto sostanziale dell’ordinamen-
to giuridico interno; iv) ha effettuato le proprie valutazioni sulla base delle prove raccolte,
tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto; v) ha inflitto, infine, una sanzione di
carattere punitivo con finalità dissuasive.
Nel chiarire la natura “definitiva” di tale provvedimento, i giudici europei, infine,
individuano in modo del tutto “autonomo” il significato da attribuire a tale espressione, ri-
chiamando in particolare i criteri stabiliti nella relazione esplicativa al Prot. 7 della Cedu, che
ritiene tale una decisione solo dopo l’esaurimento dei rimedi ordinari di impugnazione o la
scadenza dei termini previsti per la loro attivazione dal diritto interno senza che i soggetti
legittimati si siano avvalsi degli stessi. Sulla base dei suddetti argomenti, i giudici arrivano a
sancirne la valenza di “decisione definitiva”, sancendo che il provvedimento di archiviazione
in questione fosse divenuto esecutivo al momento della scadenza del termine conferito alla
parte interessata per presentare ricorso, da intendersi quale strumento di contestazione un
vero e proprio “rimedio ordinario”. In altri termini, la Corte ritiene sussistente anche il terzo
requisito dato dalla “duplicazione dei procedimenti” e quindi integrato un bis in idem contra-
rio all’art. 4 Prot. 7 della Cedu.
Orbene, oltre a fornire una nozione autonoma di “decisione definitiva” sganciata dalle
definizioni dei singoli ordinamenti giuridici nazionali, la Corte ha provveduto ad applicare
rigorosamente i principi sanciti in A. & B. contro Norvegia, arrivando ad escludere quella
“sufficiently close connection in substance and in time” tra procedimenti che aveva portato
quegli stessi giudici, in alcune precedenti pronunce, a ridimensionare la portata del principio
del ne bis in idem e ad ammettere che una risposta sanzionatoria complessivamente irrogata
nell’ambito di un sistema punitivo “integrato” da distinte procedure potesse ritenersi comun-
que compatibile con i principi della Convenzione.
Orbene, come si avrà modo di evidenziare nel prosieguo, i principi espressi dalla CE-
DU nella sentenza A e B contro Norvegia, oltre a rappresentare una fondamentale tappa nella
definizione della portata e del contenuto del principio del ne bis in idem, nella giurisprudenza
della Corte, hanno orientato in maniera rilevante la giurisprudenza della Corte di Giustizia in
merito alla normativa in materia di violazione delle norme fiscali sull’IVA, corroborando il
processo di coordinamento e integrazione tra le due Corti tra i rispettivi ordinamenti.
La questione del rispetto del divieto del ne bis in idem, a fronte dell’irrogazione per i
medesimi fatti, di sanzioni penali e, nel contempo, amministrative (ma sostanzialmente pena-
li), è stata infatti presa in esame dalla giurisprudenza di merito nazionale anche in relazione
alla disposizione dell’art. 50 della Carta di Nizza che afferma il medesimo principio, come
sopra ricordato. Se da un lato vi sono delle rilevanti differenze tra le due Carte e tra i relativi
ambiti di rilevanza, in quanto l’art. 50 si applica all’interno degli Stati membri dell’Unione
Europea e nel medesimo contesto transfrontaliero, laddove invece il protocollo n. 7 dell’art.
4 della Convenzione presenta una sua limitata applicabilità esclusiva allo Stato aderente alla
Convenzione; con riguardo alla specifica portata del diritto garantito, occorre invece sot-
tolineare come la Corte di Giustizia abbia inteso ribadire che la Carta di Nizza assicura lo
stesso significato e scopo del diritto presente all’interno della Convenzione europea dei diritti
dell’Uomo (Causa C-617/10, Akerberg Fransson, decisione del 26 febbraio 2013 e Cause
riunite, C-217/15 e C-350/15, Orsi e Baldetti, decisione del 5 aprile 2017). A tale riguardo,
è interessante notare come le due Corti si siano trovate a confrontarsi e dialogare, proprio al
fine di garantire lo stesso livello di protezione alla sfera irrinunciabile del principio del ne
bis in idem: sfera che, nell’infrangersi con le peculiarità dei casi applicativi, avrebbe potuto
subire delle inevitabili erosioni (cfr. infra). In ogni caso, la Corte di Giustizia ha ritenuto
che le violazioni dell’art. 50 della Carta di Nizza non possono implicare il rimedio della
riapertura del procedimento penale: tali rimedi sono ammessi solo per la violazione della
Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, come precisato nella causa 234/17, XC e altri,
decisione del 20 marzo 2018. La Corte, in particolare, in tale decisione ha stabilito che la
procedura per la riapertura dei procedimenti penali in caso di violazione della CEDU non può
egualmente estendere la sua portata applicativa ai diritti fondamentali che trovino tutela nella
Carta di Nizza dal momento che: a) la procedura prevista dall’articolo 363 (a) del codice di
procedura penale è un rimedio eccezionale, giustificato solo dalla particolare natura della
Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, laddove le violazioni della Carta possono aversi
solo laddove tutti i rimedi interni siano stati esperiti, dopo una decisione nazionale che ab-
bia la forza di giudicato. (par. 29-35), e b) “il sistema costituzionale europeo ed il sistema
giudiziale garantiscono a tutti la possibilità di ottenere un’effettiva protezione dei diritti
conferiti dall’ordine legale europeo prima che la decisione venga ad esistenza” (par. 36-46).
Inoltre, la Corte aggiunge che il principio di effettività di tutela non è menomato dal fatto che
è impossibile ottenere una riapertura del procedimento terminato con una decisione finale,
sulla base della violazione dell’art. 50 della Carta di Nizza, e ciò per l’importanza che riveste
il giudicato all’interno dell’ordine legale europeo (parr. 49-59) e, in particolare, nel caso
di specie, perché nel sistema legale austriaco, sono previsti altri rimedi che effettivamente
garantiscono la protezione dei diritti derivanti dall’art. 50 della Carta di Nizza (parr. 55-58).
Sempre con riferimento alle antinomie tra le fonti che regolano il ne bis in idem nello
spazio giuridico europeo, occorre rammentare quanto previsto dagli artt. 54 e 55 della Con-
venzione per l’Applicazione dell’Accordo di Schengen del 1990, i quali, contrariamente alla
Carta di Nizza, prevedono alcune limitazioni all’applicazione del principio in questione.
In particolare, l’art. 54 della fonte convenzionale stabilisce che, in caso di condanna,
un secondo processo in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata pronunciata senten-
za non potrà iniziare (o proseguire) qualora tale sentenza non solo sia divenuta definitiva, ma
sia anche stata eseguita, sia in corso di esecuzione, o non possa più essere eseguita. Siffatta
soluzione risulta fondata sulla necessità di bilanciare l’esigenza di tutelare l’imputato contro
il rischio di molteplici condanne penali con l’esigenza di scongiurare situazioni di impunità.
Analogamente, l’art. 55 CAAS attribuisce la possibilità ad ogni Stato contraente, in sede di
ratifica della Convenzione, di ritenersi non vincolato all’applicazione del ne bis in idem in
tre diverse situazioni: qualora il fatto cui la sentenza straniera si riferisce sia stato compiuto,
in tutto o in parte, sul proprio territorio (ad eccezione dell’ipotesi in cui il fatto stesso sia av-
venuto, anche solo parzialmente, nel territorio della parte contraente nel quale la sentenza è
stata pronunciata); qualora il fatto costituisca un’offesa contro la propria sicurezza nazionale;
qualora il fatto sia stato compiuto da un proprio ufficiale in violazione di un dovere d’ufficio.
Ora, posto che la Carta non subordina l’applicazione del ne bis in idem all’avvera-
mento di alcuna condizione di esecuzione, né attribuisce facoltà agli Stati membri di opporre
riserve analoghe a quelle di cui all’art. 55 CAAS, ci si è interrogati sulla compatibilità di tutte
queste limitazioni – sancite in una fonte di diritto derivato – una volta che la Carta stessa, ai
sensi del Trattato di Lisbona, ha acquisito pieno valore vincolante quale fonte di diritto UE
primario, dunque sovraordinata alle norme convenzionali. L’antinomia tra il testo della Carta
e l’art. 54 CAAS è stata risolta dalla Corte di Giustizia nella decisione relativa alla causa
Spasic 129/14 del 27 maggio 2014. La vicenda riguardava una truffa commessa in Italia in
danno di un cittadino tedesco da parte di un cittadino serbo, il quale era stato condannato in
Italia, con sentenza contumaciale, alla pena congiunta di un anno di reclusione e di euro ot-
tocento euro di multa. L’imputato era stato in seguito sottoposto ad un secondo procedimento
460 Stella Romano
per il medesimo fatto di fronte all’autorità giudiziaria tedesca e, nelle more di quest’ultimo,
aveva scontato solo la pena pecuniaria irrogata dal giudice italiano, mediante il pagamento
della relativa somma di denaro. Il giudice tedesco aveva pertanto formulato due quesiti alla
Corte di Lussemburgo: con il primo quesito, si chiedeva se la condizione di esecuzione previ-
sta dall’art. 54 CAAS fosse compatibile con l’art. 50 della Carta a seguito dell’attribuzione a
quest’ultima del rango di diritto primario ai sensi dell’art. 6 § 1 TUE; con il secondo quesito,
da affrontare in subordine alla soluzione del primo in senso affermativo, si chiedeva se il pa-
gamento della sola pena pecuniaria fosse sufficiente a soddisfare la condizione di esecuzione.
Più in particolare, per rispondere al primo quesito la Corte ha dovuto prendere po-
sizione sulle dispute sorte attorno al rapporto tra l’art. 50 della Carta e l’art. 54 CAAS. In
questa sede, ci si limita a riepilogare i tre passaggi fondamentali delle motivazioni della sen-
tenza in esame: a) in prima battuta la Corte sottolinea che l’art. 52 § 7 della Carta impone di
tenere in considerazione, nell’interpretazione dei diritti in essa contenuti, delle Spiegazioni
relative alla Carta dei diritti fondamentali (2007/C 303/02); b) in seconda battuta, la Corte
stessa rileva che le Spiegazioni relative all’art. 50 stabiliscono che le eccezioni all’appli-
cazione del ne bis in idem sono valide se risultano conformi ai requisiti stabiliti dall’art.
52 della Carta, ovvero (i) la previsione di una fonte legislativa, (ii) il rispetto del contenuto
essenziale del diritto e (iii) il rispetto del principio di proporzionalità; c) in terza battuta,
il giudice europeo ritiene, con argomentazioni largamente condivisibili, che l’art. 54 CAAS
soddisfi tutti i requisiti appena riepilogati, confermando infine la compatibilità con la Carta
della condizione di esecuzione in esame.
Al medesimo tempo, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha avuto modo di pro-
nunciarsi in ordine alla problematica del sistema del doppio binario sanzionatorio e della viola-
zione del divieto di secondo giudizio, posto che i giudici dei paesi membri dell’Unione europea
possono, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, sospendere il procedimento e formulare alla Corte
di giustizia domanda di pronuncia pregiudiziale in ordine all’interpretazione di una norma del
diritto dell’Unione. Proprio avvalendosi di tale potere, alcuni giudici italiani hanno formulato
domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea sull’interpretazione dell’ar-
ticolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea letto alla luce dell’articolo 4
del protocollo 7 aggiuntivo alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo
delle libertà fondamentali e ne sono scaturite tre decisioni della Grande sezione della Corte di
Giustizia rese in data 20 marzo 2018 (Causa C-524/15 Menci, Causa C-537/16 Garlsonn
Real estate-Ricucci, Cause riunite 596/16 e 597/16 Di Puma e Zecca) intervenute a seguito
della pubblicazione della sopra esaminata sentenza A e B c. Norvegia della Corte Edu.
Sulla scorta di tali presupposti, nel caso Menci il Tribunale di Bergamo, con ordinanza
n. 872 del 2015, ha infatti ritenuto necessario sospendere il processo penale e rinviare gli atti
alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 del vigente Trattato sul funzionamento dell’Unio-
ne, affinché chiarisse se la previsione dell’art. 50 CDFUE, interpretata alla luce dell’art. 4 del
protocollo n. 7 CEDU e della relativa giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo,
ostasse alla possibilità di celebrare un procedimento penale avente ad oggetto un fatto per cui il
medesimo soggetto abbia riportato sanzione amministrativa irrevocabile. Nel caso di specie era
in corso un processo penale per il reato di omesso versamento IVA ex art. 10-ter d.lgs. 74/00,
nei confronti di un soggetto già sanzionato definitivamente in sede amministrativa ex art.13 del
d.lgs. 471/97. La Corte ha ritenuto che la possibilità di cumulare procedimenti e sanzioni in am-
bito fiscale sia prevista dalla legge italiana, in modo chiaro e preciso, perseguendo un obiettivo
di interesse generale che giustifica il cumulo, per assicurare la riscossione integrale dell’Iva do-
vuta. Sussisteva, dunque, secondo l’impostazione della Corte, un sufficiente coordinamento tra
procedimenti, laddove l’art. 21 decreto legislativo n. 74 del 2000 osta all’esecuzione delle san-
zioni amministrative dopo la condanna penale dell’interessato e, nel contempo, il pagamento

volontario di quest’ultime integra una circostanza attenuante speciale nel procedimento penale.
Nella causa C537/16 Garlsonn Real estate-Ricucci, la domanda di pronuncia pregiudi-
ziale era stata proposta dalla Sezione Tributaria della Corte di Cassazione davanti alla quale era
pendente il ricorso avverso la pronuncia della Corte d’appello di Roma che aveva confermato
le sanzioni amministrative applicate ai sensi dell’art. 187-ter TUF dalla Consob a due società
ed all’imputato nei confronti del quale era divenuta irrevocabile la sentenza di patteggiamento
riguardante, tra gli altri, anche il reato di manipolazione del mercato di cui all’art. 185 TUF. La
Corte di Cassazione chiedeva quindi se “l’art. 50 della Carta, letto alla luce dell’articolo 4 del
protocollo n.7 della CEDU, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa
nazionale, che consente di celebrare un procedimento riguardante una sanzione amministra-
tiva pecuniaria nei confronti di una persona per condotte illecite che integrano una manipo-
lazione del mercato, per le quali è già stata pronunciata una condanna penale definitiva a suo
carico”. La Corte di Lussemburgo chiariva che la prosecuzione del procedimento formalmente
amministrativo (ma sostanzialmente penale) di cui all’art. 187-ter TUF eccede quanto stretta-
mente necessario per conseguire l’obiettivo che la normativa in materia di manipolazione del
mercato si prefigge, essendo la sanzione prevista dall’art. 185 TUF, salvo verifica del giudice
nazionale, sufficientemente severa da reprimere il comportamento in questione in maniera ef-
ficace, proporzionata e dissuasiva. Nessuna rilevanza aveva per la Corte la circostanza che la
pena patteggiata dall’imputato era poi stata dichiarata estinta per indulto.
Infine, nelle cause riunite 596/16 e 597/16 Di Puma e Zecca il rinvio pregiudiziale era
stato richiesto dai giudici della Corte di Cassazione, chiamati a decidere in ordine al ricorso
per opposizione a sanzioni comminate dalla CONSOB ex art. 187-ter TUF nei confronti di
soggetti assolti in sede penale dal reato di abuso di informazioni privilegiate. I giudici della
Corte di Cassazione in particolare chiedevano alla Corte di Giustizia di verificare la compa-
tibilità tra l’art. 654 c.p.p. (che dispone che la sentenza penale irrevocabile di condanna o di
assoluzione ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo
si controverte intorno ad un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende
dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale) e l’art.
14 direttiva 2003/06 che imponeva agli Stati di prevedere sanzioni amministrative propor-
zionate e dissuasive per le violazioni del divieto di abuso di informazioni privilegiate. In
questa sentenza, la Corte afferma, in primo luogo, la congruità dell’obiettivo perseguito – da
identificarsi, come in Garlsson, nella tutela dei mercati finanziari dell’unione e della fiducia
del pubblico negli strumenti finanziari – e la sua idoneità a fondare la limitazione dell’art.
50 CDFUE, nonché – ancora, per le medesime ragioni espresse in Garlsson – il rispetto del
principio di proporzione. Tuttavia, la Corte mostra di ritenere manifestamente irrispettoso del
criterio in questione un assetto della legislazione nazionale in cui la sanzione (formalmente
qualificata come) amministrativa possa essere inflitta indipendentemente da una sentenza
definitiva di assoluzione in sede penale. Pertanto, la Grande sezione statuisce che: “l’articolo
14, paragrafo 1, della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28
gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mer-
cato (abusi di mercato), letto alla luce dell’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea, va interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale
in forza della quale un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa
pecuniaria di natura penale non può essere proseguito a seguito di una sentenza penale de-
finitiva di assoluzione che ha statuito che i fatti che possono costituire una violazione della
normativa sugli abusi di informazioni privilegiate, sulla base dei quali era stato parimenti
avviato tale procedimento, non erano provati”.
462 Stella Romano
Aldilà delle peculiarità dei casi di specie, la Corte europea ha, nelle citate cause, confer-
mato la natura penale delle sanzioni in questione, a fronte della chiara finalità repressiva e del
loro grado di severità, ravvisando, nel contempo, l’identità dei fatti sanzionati, sì da ritenere che
tale cumulo sanzionatorio violasse l’art. 50 della Carta di Nizza ed il principio del ne bis in idem
e, riecheggiando i principi già espressi dalla Grande Chambre di Strasburgo, ha spiegato che
“l’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea deve essere interpretato
nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale in forza della quale è possibile avviare
procedimenti penali a carico di una persona per omesso versamento dell’imposta sul valore
aggiunto dovuta entro i termini di legge, qualora a tale persona sia già stata inflitta, per i me-
desimi fatti, una sanzione amministrativa definitiva di natura penale ai sensi del citato articolo
50, purché siffatta normativa sia volta ad un obiettivo di interesse generale tale da giustifica-
re un simile cumulo di procedimenti e di sanzioni, vale a dire la lotta ai reati in materia di
imposta sul valore aggiunto, fermo restando che detti procedimenti e dette sanzioni devono
avere scopi complementari, contenga norme che garantiscano una coordinazione che limiti
a quanto strettamente necessario l’onere supplementare che risulta, per gli interessati, da
un cumulo di procedimenti, e preveda norme che consentano di garantire che la severità
del complesso delle sanzioni imposte sia limitata a quanto strettamente necessario rispetto
alla gravità del reato di cui si tratti. Spetta al giudice nazionale accertare, tenuto conto del
complesso delle circostanze del procedimento principale, che l’onere risultante concretamente
per l’interessato dall’applicazione della normativa nazionale in discussione nel procedimento
principale e dal cumulo dei procedimenti e delle sanzioni che la medesima autorizza non sia
eccessivo rispetto alla gravità del reato commesso”. In altri termini, in tali sentenze, i Giudici
di Lussemburgo hanno osservato che il principio del ne bis in idem garantito dall’art. 50 della
Carta dei diritti fondamentali dell’unione Europea può trovare delle limitazioni purché: – le
diverse procedure sanzionatorie siano finalizzate, nel rispetto del principio di proporzionalità,
ad un obiettivo di interesse generale tale da giustificare il cumulo; – le sanzioni abbiano scopi
complementari; – siano previste da regole chiare e precise tali da rendere prevedibile il ricorso
ad un sistema di doppio binario sanzionatorio; – siano tali da garantire il coordinamento tra i
due procedimenti; – siano rispettose del principio di proporzione della pena limitando a quanto
strettamente necessario il complesso delle sanzioni irrogate.
Per chiudere il cerchio e rivolgendo lo sguardo nuovamente all’ordinamento interno,
si potrebbe dire che il principio di ne bis in idem, anche grazie all’impronta della giurispru-
denza europea, appare dotato di “forza espansiva” ed è contraddistinto dalla natura di “ga-
ranzia” personale risultando “immanente alla funzione ordinante cui la Carta ha dato vita,
perché non è compatibile con tale funzione dell’ordinamento giuridico una normativa nel cui
ambito la medesima situazione giuridica possa divenire oggetto di statuizioni giurisdizionali
in perpetuo divenire” (Corte cost., sent. n. 200 del 2016).

C. EDU/ECtHR, Amrollahi c. Danimarca, del 28.6.2001
C. Giust. UE/ ECJ, Akerberg Fransson, C-617/10 del 26.2.2013
C. Giust. UE/ ECJ, AY, C-268/17, del 25.7.2018
C. EDU/ECtHR, Banfield c. United Kingdom, del 18.10.2005
C. EDU/ECtHR, Bjarni Armannson c. Islanda, del 16.4.2019
C. EDU/ECtHR, Blokker c. Netherlands, del 7.11.2000
C. Giust. UE/ ECJ, Bourquain, C-297/07 del 11.12.2008
C. EDU/ECtHR, Bratyakin c. Russia, del 9.3.2006
C. EDU/ECtHR, Davydov c. Estonia, del 31.5.2005
C. Giust. UE/ ECJ, Di Puma e Zecca, Cause riunite C-596/16 e C-597/16, del 20.3.2018
C. EDU/ECtHR, Engel and Others c. Netherlands, del 8.6.1976
C. EDU/ECtHR, Franz Fischer c. Austria, del 29.5.2001
C. Giust. UE/ ECJ, Garlsson Real Estate e altri, C-537/16, del 20.3.2018
C. Giust. UE/ ECJ, Gasparini, C-467/04 del 28.9.2006
C. EDU/ECtHR, Gestra c. Italy, del 16.1.1995
C. EDU/ECtHR, Glantz c. Finland, del 20.5.2014
C. EDU/ECtHR, Göktan c. Francia, del 2.7.2002
C. EDU/ECtHR, Gradinger c. Austria, del 23.10.1995
C. EDU/ECtHR, Grande Stevens e altri c. Italia, del 4.3.2014
C. EDU/ECtHR, Johannesson and Others c. Iceland, del 18.5.2017
C. EDU/ECtHR, Kapetanios e altri c. Grecia, del 30.4.2015
C. Giust. UE/ ECJ, Kraaijenbrink, C-367/05 del 18.7.2007
C. Giust. UE/ ECJ, Kretzinger, C-288/05 del 18.7.2007
C. Giust. UE/ ECJ, Mantello, C-261/09 del 16.11.2010
C. EDU/ECtHR (GC), Margus c. Croatia, del 27.5.2014
C. Giust. UE/ ECJ, Menci, C-524/15, del 20.3.2018
C. EDU/ECtHR, Mihalache c. Romania, del 8.7.2019
C. Giust. UE/ ECJ, Miraglia, C-469/03 del 10.3.2005
C. EDU/ECtHR, Oliveira c. Switzerland, del 30.7.1998
C. EDU/ECtHR, Ongun contro Turchia, del 10.10.2006
C. Giust. UE/ ECJ, Cause riunite C-217/15 e C-350/15, Orsi e Baldetti, del 5.4.2017
C. EDU/ECtHR, Sailer c. Austria, del 6.6. 2002
C. EDU/ECtHR (GC), Sergey Zolotukhin c. Russia, del 10.2.2009
C. Giust. UE/ ECJ, Spasic, C-129/14 PPU, del 27.5.2014
C. Giust. UE/ ECJ, Van Esbroeck, C-436/04 del 9.3.2006
C. Giust. UE/ ECJ, Van Straaten, C-150/05 del 28.9.2006
C. EDU/ECtHR, WF c. Austria, del 30.5.2002
C. Giust. UE/ECJ, XC e altri, C-234/17 del 24.11.2018
C. EDU/ECtHR, Zigarella c. Italia, del 3.10.2002

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-783 QPC del 17.5.2019
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2016-550 QPC del 1.7.2016

Corte cost., sent. n. 200 del 2016

Tribunal Constitucional, sent. n. 2/1981, del 30.01.1981 [il principio ne bis in idem non è previsto tassativamente in
Costituzione, principio di legalità e tipicità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 77/1983, del 3.10.1983 [contenuto processuale del principio ne bis in idem]
Tribunal Constitucional, sent. n. 159/1985, del 27.11.1985 [presunzione di innocenza e principio ne bis in idem]
Tribunal Constitucional, sent. n. 66/1986, del 23.05.1986 [ambito di applicazione del principio ne bis in idem]
Tribunal Constitucional, sent. n. 154/1990, del 15.10.1990 [violazione del principio ne bis in idem e principio di
specialità, concorso di norme]
Tribunal Constitucional, sent. n. 177/1999, del 11.10.1999 [principio ne bis in idem sostanziale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 152/2001, del 02.07.2001 [principio ne bis in idem sostanziale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 2/2003, del 16.01.2003 [contenuto e portata del principio ne bis in idem alla luce
della Corte EDU]
Tribunal Constitucional, sent. n. 48/2003, del 12.03.2003 [principio ne bis in idem improprio]
Tribunal Constitucional, sent. n. 188/2005, del 04.07.2005 [principio ne bis in idem e principio di legalità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 77/2010, del 19.10.2010 [ne bis in idem, triplice identità di soggetto, fatti e fon-
damento]
Tribunal Constitucional, sent. n. 131/2018, del 12.12.2018 [principio ne bis in idem processuale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 1/2020, del 14.01.2020 [ne bis in idem in materia penale sostanziale e processuale]

C. IDH, Cantoral Benavides c. Perú, del 18.08.2000 [una persona accusata assolta con sentenza definitiva non deve
essere sottoposta ad un nuovo processo per i medesimi fatti, requisiti del ne bis in idem]
C. IDH, Lori Berenson Mejía c. Perú, del 25.11.2004 [per configurare la violazione del principio nel ne bis in idem
è necessaria una sentenza di merito definitiva]
464 Stella Romano
C. IDH, Masacre de La Rochela c. Colombia, del 11.05.2007 [carattere non assoluto del principio ne bis in idem, ria-
pertura del processo se fatti sopravvenuti o nuove prove possano consentire l’identificazione dei responsabili di gra-
vi violazioni di diritti umani o di crimini contro l’umanità, anche se vi è stata una sentenza già passata in giudicato]
C. IDH, Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) c. Ecuador, del 28.08.2013 [«juicios políticos» e non
bis in idem]
C. IDH, Gutiérrez y familia c. Argentina, del 25.11.2013 [sul principio del ne bis in idem]
C. IDH, J. c. Perú, del 27.11.2013 [configurazione della violazione del principio del ne bis in idem: l’imputato sia
stato assolto, assoluzione sia il risultato di una sentenza definitiva, il nuovo processo si basi sui medesimi fatti]
C. IDH, Montesinos Mejía c. Ecuador, del 27.01.2020 [violazione del principio di ne bis in idem, due condanne che
impongono sanzioni della stessa natura (in sede penale militare e in sede penale ordinaria) sulla base degli stessi
fatti]
Corte africana dei diritti umani e dei popoli

Sébastien Germain Ajavon v. Republic of Benin, CAfDHP, decisione del 29.10.2019
Il diritto ad un equo processo
di Luca Fanotto
Sommario: 1. Il diritto all’equo processo quale insieme di valori costituzionali fondamentali. –

2. L’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU. – 3. Il diritto di acceso ad un tribunale. – 4. La nozione
di tribunale. – 4.1. La costituzione per legge. – 4.2. Il requisito dell’indipendenza. – 4.3. Il requisito
dell’imparzialità. – 5. L’equità del processo. – 6. Le garanzie comuni. – 6.1. La parità delle armi. – 6.2.
Il contraddittorio. – 6.3. L’obbligo di motivazione della sentenza. – 6.4. L’udienza pubblica. – 6.5. La
ragionevole durata. – 6.5.1. I criteri di valutazione della ragionevolezza. – 7. Le garanzie del processo
penale. – 7.1. La presunzione di innocenza (rinvio). – 7.2. Il diritto all’informazione sull’accusa. – 7.3.
Il diritto di disporre dei tempi e delle facilitazioni per la difesa. – 7.4. Il diritto alla difesa tecnica, all’au-
todifesa e al gratuito patrocinio. – 7.5. Il diritto alla prova. – 7.6. Il diritto all’assistenza di un interprete.
1. Il diritto all’equo processo quale insieme di valori

costituzionali fondamentali
Il diritto ad un equo processo rappresenta un principio di alta civiltà giuridica, costi-
tuendo una delle più importanti espressioni della supremazia della legge.
La preminenza del diritto, sancita nel Preambolo CEDU, ha infatti come naturale
corollario il diritto ad ottenere una decisone da un giudice a seguito dello svolgimento di un
processo equo.
Il tema della giurisdizione è, infatti, coessenziale a quello della tutela dei diritti: il gra-
do di effettività dei diritti dipende dalla relazione intercorrente tra il loro profilo sostanziale e
gli strumenti approntati dal sistema istituzionale per garantirne la protezione.
I concetti di fair process e due process of law non appartengono alla tradizione cul-
turale e giuridica romano-germanica, ma traggono la loro origine da quella inglese e nord-
americana. La consacrazione costituzionale del due process si ha infatti con il V emenda-
mento alla Costituzione federale, ratificato nel 1791 e successivamente implementato dal
XIV emendamento del 1869 dopo la guerra civile, che ne ha esteso la portata ad ogni Stato
membro della federazione.
Tuttavia, tale espressione può essere rintracciata per la prima volta nello Statutum de
anno vicesimo octavo del re d’Inghilterra Edoardo III del 1354, successivamente confermata
nella Petition of Right del 1628 e in parte nell’Habeas Corpus Act del 1679.
L’attrazione della disciplina processualistica alla tematica dei diritti fondamentali la si
deve soprattutto al processo di internazionalizzazione e costituzionalizzazione dei principi in
materia di giustizia. Le disastrose esperienze dei totalitarismi del XX secolo pongono infatti la
necessità di tutelare con maggiore efficacia i diritti e le libertà fondamentali, anche mediante
l’adozione di norme di procedura. È così che il giusto processo fa la sua comparsa nella Dichia-
razione universale dei diritti dell’uomo del 1948 (art. 10), nella Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 (art. 6), nel Patto inter-
nazionale relativo ai diritti civili e politici del 1966 (art. 14), nel Patto di San José di Costa Rica
del 1969 (art. 8), nella Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli del 1981 (artt. 7 e 26),
nella Carta araba dei diritti dell’uomo del 2004 (art. 13) e nella Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea del 2007 (art. 47).
La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha esercitato un ruolo determinate, anche
nei confronti del nostro ordinamento, per l’inserimento dei principi del giusto processo nelle
466 Luca Fanotto
principali Carte costituzionali europee, permettendo oggi di parlare di «esigenza costituzio-

nalizzata».
Il processo è infatti un mezzo per servire la giustizia e come tale trae la sua legittimità,
prima ancora dal rispetto di un dato cerimoniale, dall’osservanza di un sistema di garanzie,
che gli ordinamenti costituzionali hanno oggi incluso all’interno dei propri cataloghi dei
diritti.
La Corte ha infatti sottolineato come il diritto ad un’equa amministrazione della giu-
stizia in una società democratica occupi un posto di tale rilievo che una interpretazione re-
strittiva dello stesso non corrisponderebbe allo spirito dell’art. 6 CEDU (C. EDU, Delcourt
c. Belgio, del 17.1.1970, par. 25; C. EDU, De Cubber c. Belgio, del 26.10.1984, par. 30; C.
EDU, Moreira de Azevedo c. Portogallo, del 23.10.1990, par. 66).
2. L’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU

L’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU copre sia le controversie penali sia quelle
civili. Tuttavia, la definizione del perimetro delle seconde rimane ancora oggi problematico,
in quanto la Corte non ha mai tracciato una chiara formulazione della locuzione «dei diritti
e doveri di carattere civile», stante la sua portata autonoma rispetto alle categorie proprie dei
vari sistemi nazionali (C. EDU, König c. Repubblica Federale Tedesca, del 28.6.1978, par.
88; C. EDU, Maaouia c. Francia, del 5.10.2000, par. 34).
L’art 6, par. 1, CEDU trova infatti attuazione indipendentemente dallo status delle
parti, dalla natura della legislazione che governa la controversia e dalla natura dell’autorità
giurisdizionale (C. EDU, Georgiadis c. Grecia, del 29.5.1997, par. 34; C. EDU, GC, Bochan
c. Ucraina (no. 2), del 5.2.2015, par. 43; C. EDU, GC, Naït-Liman c. Svizzera, del 15.3.2018,
par. 106).
La Corte di Strasburgo nella materia civile ha preferito un approccio case by case
(C. EDU, Benthem c. Paesi Bassi, del 23.10.1985, par. 34), ritenendo necessaria anzitutto
la presenza di una controversia, avente ad oggetto un diritto riconosciuto dall’ordinamento
interno, indipendentemente dal fatto che lo stesso risulti protetto dalla Convezione (C. EDU,
Le Compte, Van Leuven e De Meyere c. Belgio, del 23.7.1981, par. 45; C. EDU, Alaverdyan c.
Armenia, del 24.8.2010, par. 35; C. EDU, Boulois c. Lussemburgo, del 3.4.2012, par. 90-94;
C. EDU, Regner c. Repubblica Ceca, del 19.9.2017, par. 99-112).
La qualificazione del concetto di controversia non deve essere operata secondo una
accezione eccessivamente tecnica, ma attraverso un approccio di carattere sostanziale (C.
EDU, Benthem c. Paesi Bassi, del 23.10.1985, par. 34; C. EDU, Kienast c. Austria, del
23.1.2003, par. 39).
La Corte ha infatti precisato come la natura “civile” di un diritto, con riferimento alla
Convenzione, debba essere determinata alla luce del contenuto sostanziale e degli effetti
del diritto stesso (C. EDU, König c. Germania, del 28.6.1978, par. 89), venendo così a ri-
comprendere nell’ambito di applicazione materiale della norma in esame anche i diritti fatti
valere in un procedimento pubblico statale, ricadente nel versante del diritto ammnistrativo.
Sono state infatti considerate «controversie civili» quelle riguardanti le espropriazioni (C.
EDU, Perinati c. Italia, del 6.10.2009, par. 23-26), gli appalti (C. EDU, Tinnelly & Sons Ltd
e altri e McElduff e altri c. Regno Unito, del 10.7.1998, par. 61), le contestazioni disciplinari
degli ordini professionali (C. EDU, Philis c. Grecia (no. 2), del 27.6.1997, par. 45), le auto-
rizzazioni edilizie (C. EDU, Sporrong e Lönnroth c. Svezia, del 23.9.1982, par. 79) o quelle
per lo svolgimento di un’attività commerciale (C. EDU, Tre Traktörer Aktiebolag c. Svezia,
del 7.7.1989, par. 43).
Il diritto ad un equo processo 467
Sono state altresì considerate oggetto di applicazione della disciplina dell’equo pro-
cesso le controversie aventi carattere o conseguenze patrimoniali (C. EDU, Cipolletta c.
Italia, del 11.1.2018, par. 31-36) e quelle concernenti diritti non patrimoniali (C. EDU, Ganci
c. Italia, del 30.10.2003, par. 20-26), quelle di natura previdenziale (C. EDU, Feldbrugge c.
Paesi Bassi, del 29.5.1986, par. 26-40) o lavoristica (C. EDU, GC, Denisov c. Ukraine, del
25.9.2018, par. 46-49 e 52-55) e quelle legate alla parte civile nel processo penale (C. EDU,
Perez c. Francia, del 12.2.2004, par. 70).
La Corte di Strasburgo non ha invece ritenuto applicabile l’art. 6, par. 1, CEDU alle
controversie di natura fiscale (C. EDU, GC, Fezzarini c. Italia, del 12.7.2001, par. 29-39), a
quelle relative all’immigrazione (C. EDU, GC, Maaouia c. Francia, del 5.10.2000, par. 38)
e a quelle legate ai diritti politici ed elettorali (C. EDU, Lovrić c. Croatia, del 4.4.2017, par.
55; C. EDU, Pierre-Bloch c. France, del 21.10.1997, par. 50).
Il diritto ad un equo processo, alla presenza di particolari condizioni (C. EDU, GC,
Micallef c. Malta, del 15.10.2009, par. 80-86), va esteso anche ai procedimenti diversi dalla
causa principale. La Corte di Strasburgo ha infatti ritenuto di dilatare il raggio di applicazio-
ne dell’art. 6, par. 1, CEDU anche ai procedimenti aventi ad oggetto l’adozione di misure
provvisorie, interlocutorie ed urgenti, quando la decisione abbia una incidenza determinate
sul diritto di natura civile fatto valere nella causa principale (C. EDU, Mercieca e altri c.
Malta, del 14.11.2011, par. 35), ai procedimenti riguardanti la fase dell’esecuzione (C. EDU,
Simaldone c. Italia, del 31.3.2009, par. 42), ai procedimenti di appello (C. EDU, Hansen
c. Norvegia, del 2.10.204, par. 55; C. EDU, GC, Martinie c. Francia, del 12.4.2006, par.
53-55), alle controversie costituzionali (C. EDU, GC, Paksas c. Lituania, del 6.1.2011, par.
65-66; C. EDU, Kübler c. Germania, del 13.1.2011, par. 47-48) e ai ricorsi straordinari (C.
EDU, GC, Bochan c. Ucraina (no. 2), del 5.2.2015, par. 44-45).
Anche per il concetto di «accusa penale» la Corte ha avuto modo di precisare come lo
stesso presenti un significato autonomo e indipendente dalle classificazioni operate a livello
degli ordinamenti interni agli Stati membri della Convenzione (C. EDU, Adolf c. Austria,
del 26.3.1982, par. 30), ciò al fine di superare potenziali frammentarismi nei singoli Paesi
del Consiglio d’Europa, tali da porre a rischio con variazioni ingiustificate l’applicabilità
dell’art. 6 CEDU.
Nella giurisprudenza CEDU è stato infatti ritenuto destinatario di una accusa penale
anche un soggetto in stato di fermo di polizia (C. EDU, Brusco c. Francia, del 14.10.2010,
par. 36-50) ed è stato ugualmente ricompreso nella nozione di “penale” l’illecito amministra-
tivo a seguito di un processo di depenalizzazione, per non arrivare a risultati incompatibili
con gli scopi della Convenzione (C. EDU, Öztürk c. Germania, del 21.2.1984, par. 49).
Tuttavia, la pronuncia cardine per l’applicabilità dell’art. 6 CEDU alle controversie
in materia penale è rappresentata dalla sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi del 1976, con la
quale la Corte di Strasburgo ha individuato tre criteri guida (C. EDU, Engel e altri c. Paesi
Bassi, del 8.6.1976, par. 82-83). Il primo è rappresentato dalla classificazione giuridica ope-
rata dell’ordinamento interno, secondo il quale se l’illecito possiede già natura penale non
sono necessari ulteriori approfondimenti, diversamente la Corte dovrà valutare in concreto
gli aspetti sostanziali della procedura. Il secondo, che è il più importante (C. EDU, GC, Jus-
sila c. Finlandia, del 23.11.2006, par. 38), attiene alla natura dell’illecito, che la Corte potrà
verificare attraverso una serie di test, valutando, ad esempio, il carattere vincolante erga
omnes della norma interna (C. EDU, Bendenoun c. Francia, del 24.2.1994, par. 47) o che
il procedimento sia stato istruito da una autorità con poteri autoritativi (C. EDU, Benham c.
Regno Unito, del 10.6.1996, par. 56) o, ancora, che la norma di riferimento abbia funzione
repressiva o deterrente (C. EDU, Öztürk c. Germania, del 21.2.1984, par. 53). Il terzo, infine,
468 Luca Fanotto
impone di considerare la severità della sanzione, in relazione al massimo edittale, in cui l’in-
teressato rischia di incorrere (C. EDU, Campbell e Fell c. Regno Unito, del 28.6.1984, par.
72; C. EDU, Demicoli c. Malta, del 27.8.1991, par. 34).
Tali criteri sono generalmente alternativi ma, nel caso in cui la loro applicazione in-
dividuale non permetta di approdare ad una chiara conclusione, è possibile dare luogo anche
ad un approccio cumulativo (C. EDU, GC, Jussila c. Finlandia, del 23.11.2006, par. 30-31).
Tuttavia, si deve osservare come le garanzie di cui all’art. 6 CEDU trovino attuazione
limitatamente alle procedure tese a stabilire la fondatezza di una accusa. È stata infatti esclu-
sa l’applicabilità di dette garanzie alle misure di carattere preventivo di illeciti o disordini
(C. EDU, Raimondo c. Italia, del 22.2.1994, par. 43) e alla revisione o annullamento di una
procedura conclusa con sentenza passata in giudicato (C. EDU, Fischer c. Austria, del 6-5-
2003).
3. Il diritto di acceso ad un tribunale

L’art. 6, par. 1, CEDU sancisce il diritto ad un giudizio di fronte ad un tribunale in-
dipendente e imparziale e l’assenza di tali requisiti non garantisce l’equità del processo (C.
EDU, Korkmaz c. Turchia, del 22.1.2014, par. 27).
Il diritto di accesso ad un tribunale è stato ritenuto implicitamente contenuto nell’art.
6 CEDU dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo (C. EDU, Golder c. Regno Unito, del
21.2.1975, par. 28-36; C. EDU, Ashingdane c. Regno Unito, del 28.5.1985, par. 57; C. EDU,
Legrand c. Francia, del 26.5.2011, par. 34; C. EDU, Allègre c. Francia, del 12.7.2018, par.
49-51).
Tale diritto si sostanzia, all’esito di una procedura atta a garantire il diritto al contrad-
dittorio delle parti (C. EDU, Perez c. Francia, del 12.2.2004, par. 80-81), nell’ottenimento di
una decisione utile alla definizione della domanda (C. EDU, Ganci c. Italia, del 30.10.2003,
par. 31), accompagnata da una motivazione.
Come chiarito dalla Corte, il diritto di accesso ad un tribunale non può essere qualifi-
cato in termini assoluti (C. EDU, Deweer c. Belgio, del 27.2.1980, par. 49; C. EDU, GC, Kart
c. Turchia, del 3.12.2009, par. 67), ma eventuali restrizioni dovranno comunque essere mo-
tivate da un legittimo scopo e risultare proporzionate (C. EDU, GC, Guérin c. Francia, del
29.7.1998, par. 37; C. EDU, GC, Omar c. Francia, del 29.7.1998, par. 34; C. EDU, Onorato
c. Italia, del 24.5.2011, par. 47; C. EDU, Muscat c. Malta, del 17.7.2012, par. 66-77; C. EDU,
GC, Lupeni Greek Catholic Parish e altri c. Romania, del 29.11.2016, par. 89), in modo tale
da non comprometterne l’essenza stessa (C. EDU, Philis c. Grecia (n. 1), del 27.8.1991,
par. 59; C. EDU, De Geouffre de la Pradelle c. Francia, del 16.12.1992, par. 28; C. EDU,
GC, Stanev c. Bulgaria, del 17.1.2012, par. 229; C. EDU, GC, Naït-Liman c. Svizzera, del
15.3.2018, par. 113).
La rinuncia alla giurisdizione è ammissibile, a patto che sia frutto di una libera e con-
sapevole scelta dell’interessato, anche mediante forme alternative al rito ordinario (C. EDU,
Natsvlishvili e Togonidze c. Georgia, del 29.4.2014, par. 97; C. EDU, Schmidt c. Lettonia,
del 27.4.2017, par. 96; C. EDU, Tabbane c. Svizzera, del 1.3.2016, par. 27). La Corte è tut-
tavia propensa a valutare con estremo rigore queste ipotesi (C. EDU, Dweer c. Belgio, del
27.2.1980, par. 49; C. EDU, Mutu et Pechstein c. Svizzera, del 2.10.2018, par. 94-96).
I giudici di Strasburgo hanno individuato una serie di limiti impliciti ritenuti ammissi-
bili, sia per la materia penale sia per quella civile, come ad esempio: a) la presenza di una im-
munità parlamentare, sia nella forma della inviolabilità sia in quella della non-imputabilità,
in quanto rivolta ad assicurare l’indipendenza del Parlamento nell’esercizio delle proprie
funzioni (C. EDU, GC, Kart c. Turchia, del 3.12.2009, par. 90; C. EDU, CGIL e Cofferati c.
Italia n. 2, del 6.4.2010, par. 44); b) la sussistenza di requisiti di carattere procedurale, so-
prattutto con riferimento all’esercizio del diritto di impugnazione, salvo che non si traducano
in un eccessivo formalismo tale da compromettere l’equità del processo (C. EDU, Bellet c.
Francia, del 4.12.1995, par. 31; C. EDU, Messochoritis c. Grecia, del 12.4.2001, par. 23;
C. EDU, Kaufmann c. Italia, del 19.5.2005, par. 30-41; C. EDU, Walchli c. Francia, del
26.7.2007, par. 29; C. EDU, Labergère c. Francia, del 26.9.2007, par. 23; C. EDU, Reichman
c. Francia, del 12.7.2016, par. 22-40).
Talvolta, la legittimità di restrizioni al diritto di acceso ad un tribunale è stata oggetto
di valutazione da parte della Corte sulla base di uno specifico test di proporzionalità, condot-
to soprattutto nel campo penale, che ha imposto di considerare le particolari circostanze del
caso ed effettuare un’attenta ponderazione degli interessi in gioco.
La giurisprudenza, in applicazione di tale test, ha ritenuto sussistente la violazione
dell’art. 6, par. 1, CEDU nelle ipotesi di impossibilità di contestazione, di fronte ad un tribu-
nale, della legalità di una condanna per reati minori (C. EDU, Čanády c. Repubblica slovac-
ca, del 16.11.2004, par. 39-33) e nell’impossibilità di contestazione dell’ordine di tenere un
comportamento calmo e civile (C. EDU, Hooper c. Regno Unito, del 16.11.2004, par. 20-30).
Sia nel campo civile sia in quello penale, l’art. 6 CEDU non garantisce però il diritto di
accesso ad un tribunale per contestare la costituzionalità di una disposizione di legge, soprattut-
to quando nell’ordinamento interno non risulti presente una via diretta di accesso all’organo di
giustizia costituzionale, ma soltanto un sistema di rinvio ad opera del giudice a quo (C. EDU,
Szyszkiewicz c. Polonia, del 9.12.1999, par. 3; C. EDU, Butkevičius c. Lituania, del 28.11.2000,
par. 9; C. EDU, Gorizdra c. Moldavia, del 2.7.2002, par. 1), ancorché in alcuni casi abbia sin-
dacato il rifiuto del medesimo giudice a quo a sollevare l’incidente di costituzionalità (C. EDU,
Previti c. Italia (n. 1), del 12.4.2007).
Analogo discorso può essere condotto con riferimento ai rapporti tra giurisdizioni
nazionali e Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, che obbliga le
prime, qualora giudici di ultima istanza, a sollevare questione pregiudiziale di interpretazione
del diritto dell’Unione. La giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha chiarito come possa
riscontrarsi una violazione dell’art. 6, par. 1, CEDU nell’ipotesi in cui il diniego opposto dal
giudice di ultima istanza non sia stato adeguatamente motivato (C. EDU, Vergauwen c. Bel-
gio, del 10.4.2012, par. 89-90; C. EDU, Dhabi c. Italia, del 8.4.2014, par. 31-34).
4. La nozione di tribunale
L’art. 6, par. 1, CEDU stabilisce come ogni persona abbia diritto a che la sua con-
troversia sia esaminata equamente da un tribunale indipendente, imparziale e costituito per
legge.
La Corte di Strasburgo ha elaborato una nozione autonoma di tribunale, escluden-
do che l’appartenenza dell’organo alle autorità giudiziarie dello Stato possa di per sé esse-
re sufficiente a qualificarlo tale ai fini della Convenzione (C. EDU, X c. Regno Unito, del
5.11.1981, par. 53; C. EDU, Campbell e Fel c. Regno Unito, del 28.6.1984, par. 76; C. EDU,
Mutu e Pechstein c. Svizzera, del 2.10.2018, par. 139).
Secondo la giurisprudenza della Corte può essere definito tribunale un organo che risulti
caratterizzato dall’esercizio della funzione giurisdizionale (C. EDU, H c. Belgio, del 30.11.1987,
par. 50; C. EDU, Sramek c. Austria, del 22.10.1984, par. 36; C. EDU, Belilos c. Svizzera, del
29.4.1988, par. 64), anche quando costituito per pronunciarsi su un numero limitato di questio-
ni specifiche, purché in grado di offrire adeguate garanzie (C. EDU, Neumeister c. Austria, del
470 Luca Fanotto
27.6.1968, par. 24; C. EDU, De Wilde, Ooms e Versyp c. Belgio, del 18.6.1971, par. 78; C. EDU,
Ringeisen c. Austria, del 16.7.1971, par. 95; C. EDU, Le Compte, Van Leuven and De Meyere c.
Belgio, del 23.06.1981, par. 55; C. EDU, Lithgow e altri c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 201;
C. EDU, GC, Cipro c. Turchia, del 10.5.2001, par. 233).
Tali garanzie sono rappresentate: a) dal potere di emettere decisioni vincolanti (C.
EDU, Benthem c. Paesi Bassi, del 23.10.1985, par. 40-43); b) dalla capacità di pronunciarsi
su materie rientranti nella sua competenza in virtù del principio di legalità (C. EDU, Sramek
c. Austria, del 22.10.1984, par. 36); c) dalla piena giurisdizione sul caso (C. EDU, Galina
Kostova c. Bulgaria, del 12.11.2013, par. 59); d) dall’indipendenza e dall’imparzialità (C.
EDU, Findlay c. Regno Unito, del 25.2.1997, par. 73).
Sulla base di questi elementi, possono essere considerati tribunali anche organi ai
quali sono state attribuite, oltre alle funzioni giurisdizionali, anche funzioni amministrative,
disciplinari o consultive, purché non esercitino funzioni esecutive (C. EDU, Benthem c. Pa-
esi Bassi, del 23.10.1985, par. 43).
È stato ritenuto compatibile con le disposizioni convenzionali l’attribuzione ad autorità
amministrative della competenza a giudicare su illeciti penali minori, a patto che l’interessato
possa poi sottoporre ogni decisione contraria alla revisione di un tribunale che offra le garanzie
stabilite dall’art. 6 CEDU (C. EDU, Öztürk c. Germania, del 21.2.1984, par. 56; C. EDU, A.
Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italia, del 27.9.2011, par. 59).
La Corte ha altresì precisato come i tribunali possano includere giudici che non siano
avvocati o membri con funzioni non giudiziarie, purché soddisfino i requisiti di indipenden-
za ed imparzialità (C. EDU, Langborger c. Svezia, del 22.6.1989, par. 32; C. EDU, Fey c.
Austria, del 24.2.1993, par. 27; C. EDU, İbrahim Gürkan c. Turchia, del 3.7.2012, par. 18).
La giurisprudenza della Corte ha riconosciuto ad esempio lo status di «tribunale», ai
sensi dell’art. 6, par. 1, CEDU: a) all’autorità regionale austriaca per le transazioni immo-
biliari (C. EDU, Sramek c. Austria, del 22.10.1984, par. 36); b) al comitato svedese per il
risarcimento dei danni da reato (C. EDU, Rolf Gustafson c. Svezia, del 1.7.1997, par. 48); c)
al comitato greco per la risoluzione delle controversie forestali (C. EDU, Argyrou e altri c.
Grecia, del 15.1.2009, par. 27); d) al tribunale arbitrale svizzero per lo sport (C. EDU, Mutu
e Pechstein c. Svizzera, del 2.10.2018, par. 149).
4.1. La costituzione per legge

Il fatto che i tribunali debbano essere «costituiti per legge» riflette il principio dello
Stato di diritto che informa l’intero sistema di protezione istituito dalla Convenzione e dai
suoi protocolli (C. EDU, Jorgic c. Germania, del 12.7.2007, par. 64; C. EDU, Dmd Group, AS
c. Repubblica Slovacca, del 5.10.2010 par. 58; C. EDU, Richert c. Polonia, del 25.10.2011,
par. 41).
Come infatti affermato dalla Corte di Strasburgo, un organo che non fosse costituito
per legge si troverebbe privo della legittimazione necessaria per poter esprimere il proprio
sindacato su ricorsi individuali in una società democratica (C. EDU, Lavents c. Lettonia, del
28.11.2002, par. 114; C. EDU, Gorguiladzé c. Georgia, del 20.10.2009, par. 67; C. EDU,
Kontalexis c. Grecia, del 31.5.2011, par. 38; C. EDU, Biagioli c. San Marino, del 13.9.2016,
par. 71).
La costituzione per legge assicura che l’organizzazione del sistema giudiziario non sia
affidata alla discrezionalità dell’esecutivo o dello stesso giudiziario, ma dipenda dal Parlamento
(C. EDU, Coëme e altri c. Belgio, del 22.6.2000, par. 98 ss.; C. EDU, Savino e altri c. Italia,
del 28.4.2009, par. 94). Con il termine «legge» l’art. 6, par. 1, CEDU si riferisce non solo alla
legislazione sulla costituzione e sulla competenza degli organi giudiziari (C. EDU, Lavents c.
Lettonia, del 28.11.2002, par. 114; C. EDU, Sokurenko e Strygun c. Ucraina, del 20.7.2006, par.
24), ma richiama anche altre disposizioni di diritto interno che, se violate, renderebbero illegit-
tima la partecipazione dei giudici all’esame del caso concreto (C. EDU, Pandjikidzé e altri c.
Georgia, del 27.10.2009, par. 104), come ad esempio la composizione del collegio giudicante
(C. EDU, Posokhov c. Russia, del 4.3.2003, par. 39; C. EDU, Fatullayev c. Azerbaijan, del
22.4.2010, par. 144; C. EDU, Kontalexis c. Grecia, del 31.5.2011, par. 42) o le regole legate al
suo funzionamento (C. EDU, Paviglianiti, Polimeni, Lucini e 3 altri c. Italia, del 12.2.2004; C.
EDU, Gurov c. Moldavia, 11.7.2006, par. 36; C. EDU, Gorgiladzé c. Georgia, del 20.10.2009,
par. 68).
Inoltre, le norme da applicare devono essere chiare e devono assicurare oggettività e
trasparenza, al fine di evitare ogni arbitrarietà nell’assegnazione dei casi ai giudici (C. EDU,
Iwańczuk c. Polonia, del 17.11.2009; C. EDU, Dmd Group, AS c. Repubblica Slovacca, del
5.10.2010 par. 66-72).
La dottrina ha notato come, nonostante l’art. 6, par. 1, CEDU non parli di precostitu-
zione, ma solo di costituzione per legge del giudice, l’irretroattività dei mutamenti di com-
petenza sia comunque connaturata nella stessa garanzia. Ciò è stato infatti confermato anche
dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo che ha riscontrato la lesione del principio in
esame nell’ipotesi di sostituzione inaspettata del collegio immediatamente prima dell’apertura
del dibattimento (C. EDU, Barberà, Messegué e Jabardo c. Spagna, del 6.12.1988, par. 89) o di
mutamento dell’organo giudicante il giorno stesso dell’udienza (C. EDU, Kontalexis c. Grecia,
del 31.5.2011, par. 43-44), senza che il verbale specificasse le cause previste dall’ordinamento
(C. EDU, Piersack c. Belgio, del 1.10.1982, par. 30).
Il mancato rispetto delle norme delineate da parte di un tribunale comporta una viola-
zione dell’art. 6, par. 1, CEDU, sanzionabile dalla Corte di Strasburgo, ancorché la stessa ab-
bia talvolta esercitato un certo self-restraint in tali ipotesi, salvo i casi di flagrante violazione
(C. EDU, Lavents c. Lettonia, del 28.11.2002, par. 114; C. EDU, Rainer c. Italia, 20.1.2005),
avendo la possibilità di verificare se sussistano motivi ragionevoli a giustificare la ritenuta
competenza delle autorità interne (Comm. EDU, G. c. Svizzera, del 10.10.1990; C. EDU,
Jorgic c. Germania, del 12.7.2007, par. 65).
4.2. Il requisito dell’indipendenza

Il diritto ad un processo equo presuppone che l’esame della controversia avvenga
da parte di un tribunale indipendente ed imparziale. I concetti di indipendenza ed impar-
zialità risultano strettamente connessi e, talvolta, la Corte di Strasburgo ha proceduto ad un
esame congiunto circa la loro sussistenza (C. EDU, Findlay c. Regno Unito, del 25.2.1997,
par. 73; C. EDU, Incal c. Turchia, del 9.6.1998, par. 65; C. EDU, Morris c. Regno Unito,
del 26.2.2002, par, 58; C. EDU, GC, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portogallo, del
6.11.2018, par. 153-156).
L’indipendenza e l’imparzialità devono valere sia per i giudici togati sia per quelli onorari
sia per i giurati (C. EDU, Langborger c. Svezia, del 22.6.1989, 34-35; C. EDU, Holm c. Svezia,
del 25.11.1993, par. 30; C. EDU, Cooper c. Regno Unito, 16.12.2003, par. 123).
La Corte ha precisato come l’obbligo dello Stato di assicurare un processo equo da
parte di un tribunale indipendente ed imparziale non si limiti alla magistratura, ma coinvolga
anche l’esecutivo, il legislativo ed ogni altra autorità nell’osservanza delle sentenze, in quan-
to ciò è presupposto indispensabile per la fiducia del pubblico nello stato di diritto (C. EDU,
Agrokompleks c. Ucraina, del 6.10.2011, par. 136).
472 Luca Fanotto
Il concetto di indipendenza si esplica nell’assenza di legami con altri soggetti, tito-

lari di poteri per legge o di fatto, in grado di influenzare la decisione. L’indipendenza può
essere infatti riferita sia nei confronti di altri poteri (C. EDU, Beaumartin c. Francia, del
23.11.1994, par. 38) sia nei confronti delle parti (C. EDU, Sramek c. Austria, del 22.10.1984,
par. 42).
Nonostante il principio di separazione dei poteri tra organi dotati di indirizzo politico
e magistratura abbia assunto una importanza rilevante nella giurisprudenza della Corte, nes-
suna disposizione della Convenzione è in grado di imporre agli Stati il dovere di conformarsi
a tale principio del costituzionalismo. Ciò che può essere sottoposto all’esame dei giudici di
Strasburgo è solo il rispetto della Convenzione nel caso concreto (C. EDU, GC, Kleyn e altri
c. Paesi Bassi, del 6.5.2003, par. 193; C. EDU, Henryk Urban e Ryszard Urban c. Polonia,
del 30.11.2010, par. 46), ancorché appaia abbastanza ovvio come la nozione di indipendenza
di un tribunale implichi la presenza di garanzie procedurali di separazione dagli altri poteri.
La Corte di Strasburgo nel valutare la sussistenza del requisito dell’indipendenza di
un tribunale ha individuato alcuni criteri (C. EDU, Langborger c. Svezia, del 22.6.1989, par.
32; C. EDU, Findlay c. Regno Unito, del 25.2.1997, par. 73): a) la procedura di nomina dei
suoi membri e la durata del mandato; b) l’esistenza di sufficienti garanzie contro pressioni
esterne (C. EDU, Piersack c. Belgio, del 1.10.1982, par. 27; C. EDU, Urban c. Polonia, del
30.11.2010, par. 45); c) l’esistenza di una apparenza di indipendenza (C. EDU, Delcourt c.
Belgio, del 17.1.1970, par. 31).
Con riferimento al primo, la Corte ha infatti rilevato come, ad esempio, la nomina dei
giudici da parte del Parlamento non possa di per sé essere considerata una fonte di minaccia
alla loro indipendenza (C. EDU, Ninn-Hansen c. Danimarca, del 18.5.1999; C. EDU, Filip-
pini c. San Marino, del 26.8.2003). Lo stesso può dirsi con riferimento al potere esecutivo,
purché successivamente esente dalla capacità di influenzare l’esercizio della funzione giu-
dicante (C. EDU, Flux c. Moldavia (n. 2), del 3.7.2007, par. 27; C. EDU, Henryk Urban e
Ryszard Urban c. Polonia, del 30.11.2010, par. 49).
Alcuni dubbi sono invece stati sollevati con riferimento all’intervento del Ministro della
Giustizia nella nomina e nell’allontanamento dall’incarico (C. EDU, Sramek c. Austria, del
22.10.1984, par. 38; C. EDU, Brudnicka e altri c. Polonia, del 3.3.2005, par. 41).
Nonostante l’assegnazione di un determinato caso ad un giudice rientri nel margine
di apprezzamento degli Stati, la Corte dovrà comunque accertarne la compatibilità con l’art.
6, par. 1, CEDU (C. EDU, Bochan c. Ucraina, del 3.5.2007, par. 71; C. EDU, Moiseyev c.
Russia, del 9.10.2008, par. 176).
La Corte inoltre non si è mai pronunciata con riferimento alla necessaria individuazio-
ne di una durata minima della funzione giurisdizionale, essendo l’inamovibilità considerata
quale corollario dell’indipendenza, al di là di una sua espressa previsione normativa, purché
riconosciuta di fatto e in presenza di altre garanzie (C. EDU, Sacilor Lormines c. Francia, del
9.11.2006, par. 67; C. EDU, Luka c. Romania, del 22.7.2009, par. 44; C. EDU, GC, Micallef
c. Malta, del 15.10.2009, par. 98).
Con riferimento al secondo, il concetto di indipendenza richiede che i magistrati si-
ano liberi da interferenze esterne, ma anche interne. L’assenza di garanzie interne in grado
di impedire una organizzazione della magistratura secondo criteri di natura gerarchica, che
obblighi i giudici a sottostare a direttive da parte di altri colleghi, può condurre la Corte a ma-
nifestare dubbi circa la presenza di una reale indipendenza del tribunale (C. EDU, Moiseyev
c. Russia, del 9.10.2008, par. 184; C. EDU, Parlov-Tkalčić c. Croazia, del 22.12.2009, par.
86; C. EDU, Agrokompleks c. Ucraina, del 6.10.2011, par. 137).
Con riferimento al terzo, al fine di verificare il grado di indipendenza richiesto dall’art.

6, par. 1, CEDU, l’apparenza percepita può risultare un elemento rilevante (C. EDU, Sramek
c. Austria, del 22.10.1984, par. 42). Ciò che rileva è infatti la fiducia del pubblico nella
corretta amministrazione della giustizia in una società democratica, soprattutto con riferi-
mento ai procedimenti penali e alle garanzie dell’imputato (C. EDU, Şahiner c. Turchia, del
25.9.2001, par. 44; C. EDU, Incal c. Turchia, del 9.6.1998, par. 71).
4.3. Il requisito dell’imparzialità

Con il concetto di imparzialità si suole riferirsi generalmente all’assenza di qualsi-
voglia pregiudizio da parte del giudice circa i fatti oggetto della causa (C. EDU, Piersack c.
Belgio, del 1.10.1982, par. 30; C. EDU, GC, Kyprianou c. Cipro, del 15.12.2005, par. 118; C.
EDU, GC, Micallef c. Malta, del 15.10.2009, par. 93).
Al fine di valutare la sussistenza dell’imparzialità, la Corte ha elaborato due distinti
criteri: a) uno di carattere soggettivo e b) uno di carattere oggettivo.
Il primo è rivolto ad accertare la personale convinzione o l’eventuale interesse del
magistrato nel giudizio del caso concreto sottoposto al suo esame (C. EDU, Piersack c. Bel-
gio, del 1.10.1982, par. 30; C. EDU, Ferrantelli e Santangelo c. Italia, del 7.8.1996, par. 56;
C. EDU, Perote Pellon c. Spagna, del 25.7.2002, par. 43; C. EDU, Olujic c. Croazia, del
5.2.2009, par. 58).
Nella verifica, la Corte ha costantemente ritenuto come la personale imparzialità del
giudice debba essere presunta sino a prova contraria (C. EDU, Le Compte, Van Leuven e De
Meyere c. Belgio, del 23.6.1981, par. 58; C. EDU, Hauschildt c. Dannimarca, del 24.5.1989,
par. 47; C. EDU, Mancel e Branquart c. Francia, del 24.6.2010, par. 33). Riguardo al tipo di
prova richiesto, la Corte ha infatti più volte proceduto a valutare se il giudice abbia manife-
stato ostilità o cattiva volontà (C. EDU, Chmelíř c. Repubblica Ceca, del 7.6.2005, par. 58)
o, ancora, abbia operato in modo tale da ottenere l’assegnazione del caso per motivi perso-
nali (C. EDU, De Cubber c. Belgio, del 26.10.1984, par. 25; C. EDU, Buscemi c. Italia, del
16.9.1999, par. 67-68).
Le mere affermazioni del ricorrente circa l’atteggiamento mentale del giudice non
sono di per sé sufficienti a rilevare la carenza del requisito (C. EDU, Rojas Morales c. Italia,
del 16.11.2000, par. 31; C. EDU, Faugel c. Austria, del 24.10.2000, par. 3), così come le
diverse convinzioni politiche del magistrato rispetto a quelle dell’imputato non comportato
un automatico obbligo di astensione (C. EDU, Previti c. Italia, del 8.12.2009, par. 258 e 263-
264), risultando decisivo l’accertamento dei dubbi del ricorrente considerati oggettivamente
giustificabili agli occhi di un osservatore esterno (C. EDU, Gautrin e altri c. Francia, del
20.5.1998, par. 58).
Tuttavia, è richiesto comunque ai giudici, al fine di conservare un’immagine di impar-
zialità, di mantenere la più grande discrezione ed evitare ogni commento che possa tradursi in
una anticipazione di giudizio (C. EDU, Buscemi c. Italia, del 16.9.1999, par. 67-69; C. EDU,
Morice c. Francia, del 11.7.2003, par. 72).
Il secondo è teso a determinare se il giudice abbia offerto garanzie tali da eliminare
ogni possibile dubbio circa la propria imparzialità (C. EDU, GC, Grieves c. Regno Unito,
del 16.12.2003, par. 69), accertando fatti verificabili che giustifichino oggettivamente i dubbi
del ricorrente (C. EDU, Thomann c. Svizzera, del 10.6.1996, par. 30; C. EDU, Castillo Algar
c. Spagna, del 28.10.1998, par. 45; C. EDU, Cardora Serrat c. Spagna, del 26.10.2010, par.
29).
474 Luca Fanotto
La valutazione circa la sussistenza del carattere oggettivo dell’imparzialità è condotta

prevalentemente sull’accertamento di rapporti gerarchici o di eventuali relazioni tra il giudice
e le altre parti processuali (C. EDU, GC, Micallef c. Malta, del 15.10.2009, par. 97), impo-
nendo così una verifica sulla natura e il grado del rapporto nel caso concreto (C. EDU, Pullar
c. Regno Unito, del 10.6.1996, par. 38).
L’esame oggettivo dell’imparzialità richiede altresì di tenere conto dell’organizza-
zione interna all’ordinamento giudiziario (C. EDU, Piersack c. Belgio, del 1.10.1982, par.
30). La presenza di norme atte a disciplinare i casi di astensione è infatti considerata fattore
rilevante (C. EDU, Oberschlick c. Austria (n. 1), del 23.5.1991, par. 50; C. EDU, Pfeifer and
Plankl c. Austria, del 25.2.1992, par. 6; C. EDU, Pescador Valero c. Spagna, del 17.6.2003,
par. 24-29), in quanto volta a testimoniare l’attenzione del sistema interno nel garantire l’im-
parzialità e a promuovere la fiducia del pubblico nella corretta amministrazione della giusti-
zia (C. EDU, Meznaric c. Croazia, del 15.7.2005, par. 27; C. EDU, Harabin c. Slovacchia,
del 20.11.2012, par. 132).
Sebbene la CEDU non imponga agli Stati contraenti di adottare un sistema di separa-
zione delle carriere tra magistratura giudicante e magistratura requirente nel proprio ordina-
mento interno, consentendo, al contrario, al magistrato di poter svolgere nella propria espe-
rienza professionale entrambe le funzioni, il principio di imparzialità risulta violato in tutte
quelle occasioni in cui il giudice abbia svolto nella medesima vicenda processuale il ruolo
di accusa e quello di organo giudicante (C. EDU, De Cubber c. Belgio, del 26.10.1984, par.
29-30; C. EDU, Mellors c. Regno Unito, del 30.1.2003). Diversamente, non si riscontra una
violazione del principio in esame nell’ipotesi in cui il giudice si sia pronunciato sulla stessa
persona, ma in differenti procedimenti e su questioni diverse (C. EDU, Craxi c. Italia, del
14.6.2001; C. EDU, Jerinò c. Italia, del 2.9.2004; C. EDU, Steulet c. Svizzera, del 26.4.2012,
par. 38).
L’assenza di imparzialità inoltre non può essere desunta unicamente dal contenuto di
una decisione pronunciata contro il ricorrente (C. EDU, Bracci c. Italia, del 13.10.2005, par.
52), o dalla presenza di errori di fatto o di diritto che hanno condotto all’annullamento della
sentenza nel superiore grado di giudizio (C. EDU, Sofri e altri c. Italia, del 4.3.2003).
5. L’equità del processo

L’art. 6 CEDU declina una serie di garanzie mediante le quali assicurare l’equità del
processo. Quelle previste dall’art. 6, par. 1, CEDU sono comuni sia al processo penale sia al
processo civile, mentre quelle stabilite dall’art. 6, parr. 2 e 3, CEDU sono riferite specifica-
tamente al processo penale.
Il concetto di equità è per sua natura generale e relativo. L’art. 6 CEDU non si applica
infatti in maniera identica ai processi civili e a quelli penali, non godendo gli Stati di un am-
pio margine di apprezzamento nell’ambito dei secondi, essendo maggiore il rigore richiesto
per il rispetto dei diritti di difesa (C. EDU, Jokela c. Finlandia, del 21.5.2002, par. 68).
La prassi giurisprudenziale, nella volontà di procedere ad una tutela non tanto formale
quanto sostanziale dei diritti sanciti dalla Convenzione, non si limita a valutare singolarmen-
te i vari profili (C. EDU, Moiseyev c. Russia, del 9.10.2008, par. 201; C. EDU, Pishchal-
nikov c. Russia, del 24.9.2009, par. 64), ma analizza complessivamente i requisiti richiesti (C.
EDU, Doorson c. Paesi Bassi, del 26.3.1996, par. 66; C. EDU, Marcelo Viola c. Italia, del
5.10.2006, par. 49), per affermare, o meno, la sussistenza dell’equità processuale (C. EDU,
Schatschaschwili c. Germania, del 15.12.2015, par. 100-101; C. EDU, Simeonovi c. Bulga-
ria, del 12.5.2017, par. 120-144). Il peso e la portata di ciascuna componente della fairness
sono infatti disomogenei e alla Corte non interessano le soluzioni normative considerate in
astratto ma la ricaduta dei loro effetti applicativi nel caso concreto (C. EDU, N.C. c. Italia,
del 18.12.2002, par. 56; C. EDU, GC, Sahin c. Germania, del 8.7.2003, par. 87; C. EDU,
De Lorenzo c. Italia, del 12.2.2004; C. EDU, Taxquet c. Belgio, del 16.11.2010, par. 83). Ne
consegue che una contrazione dei diritti di difesa verificatasi in una fase processuale possa
essere compensata dalle garanzie offerte in una fase successiva (C. EDU, Twalib c. Grcia,
del 9.6.1998, par. 40-43)
Gli errori di fatto o di diritto eventualmente commessi dal giudice interno possono
essere oggetto di valutazione della Corte solo nel caso in cui siano suscettibili di aver violato
le garanzie previste dalla Convenzione (C. EDU, Schenek c. Svizzera, del 12.7.1988, par. 45).
Gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento nella scelta del proprio si-
stema giuridico, in quanto ciò che interessa alla Corte non sono i mezzi selezionati, ma
che il risultato voluto dalla Convenzione sia conseguito (C. EDU, Vaudelle c. Francia, del
30.1.2001, par. 57), non imponendo una uniformazione della strumentazione procedurale
apprestata (C. EDU, Achour c. Francia, del 29.3.2006, par. 51).
Tuttavia, nel campo penale, seppur il fenomeno del crimine organizzato possa richie-
dere l’adozione di misure appropriate, la Corte ha più volte avuto modo di affermare come il
requisito dell’equità debba essere applicato ad ogni tipo di processo, indipendentemente dal
reato contestato, non essendo compatibili giustificazioni legate a misure di totale riduzione
dei diritti di difesa (C. EDU, Delcourt c. Belgio, del 17.1.1970, par. 25; C. EDU, Bannikova
c. Russia, del 4.11.2010, par. 33).
Lo spirito della Convenzione non esclude che una persona per libera scelta possa
rinunciare al godimento delle garanzie dell’equo processo. Tale rinuncia può essere espressa
o tacita, ma per essere considerata effettiva deve essere accertata in maniera inequivoca e
accompagnata da una serie minima di salvaguardie, non risultando in contrasto con alcun
interesse pubblico rilevante (C. EDU, GC, Hermi c. Italia, del 18.10.2006, par. 74; C. EDU,
GC, Sejdovic c. Italia, del 1.3.2006, par. 86).
6. Le garanzie comuni
Come rilevato, l’art. 6 CEDU stabilisce al primo paragrafo una serie di garanzie co-
muni applicabili sia al processo civili sia a quello penale. Alcune di queste sono sancite espli-
citamente nel testo della disposizione, mentre altre sono il frutto di processo di elaborazione
giurisprudenziale condotto dalla Corte di Strasburgo.
6.1. La parità delle armi

Il principio della parità delle armi, seppur formalmente assente dalle maglie testuali
dell’art. 6 CEDU, è stato ricavato dal concetto di fairness processuale dalla giurisprudenza
della Corte di Strasburgo sin dalle sue prime pronunce in materia (C. EDU, Neumeister c.
Austria, del 27.6.1968, par. 22; C. EDU, Delcourt c. Belgio, del 17.1.1970, par. 28), quale
giusto equilibrio tra le parti sia nell’ambito del processo civile sia nell’ambito di quello pena-
le (C. EDU, Feldbrugge c. Paesi Bassi, del 26.5.1986, par. 44; C. EDU, Dombo Beheer B.V.
c. Paesi Bassi, del 27.10.1993, par. 33).
La parità delle armi impone infatti un giusto equilibrio tra le parti, che devono ave-
re le medesime possibilità di presentare le proprie difese, prove e argomentazioni, senza
che nessuna sia posta in netto svantaggio rispetto all’altra (C. EDU, Ankerl c. Svizzera, del
476 Luca Fanotto
23.10.1996, par. 38; C. EDU, Kress c. Francia, del 7.6.2001, par. 72-76; C. EDU, Gorraiz
Lizarraga c. Spagna, del 27.4.2004, par. 56-61).
Il principio in esame è strettamente connesso al principio del contraddittorio (C. EDU,
GC, Regner c. Repubblica Ceca, del 19.9.2017, par. 146), che implica l’opportunità per tutte
le parti del processo di avere cognizione e poter controdedurre in ordine a tutte le prove, do-
cumenti e atti depositati, così da poter essere in grado di incidere sulla decisione del tribunale
(C. EDU, Corcuff c. Francia, del 4.10.2007, par. 31; C. EDU, G.B. c. Francia, del 2.10.2001,
par. 58). La Corte in alcune ipotesi ha infatti riscontrato la violazione congiunta di entrambi
i principi (C. EDU, J.J. c. Paesi Bassi, del 27.3.1998, par. 43; C. EDU, Zhuk c. Ucraina, del
21.10.2010, par. 25).
Qualunque reclamo concernente l’assenza di parità sarà considerato alla luce dell’art.
6, par. 1, CEDU nel suo complesso, poiché il principio della condizione di reciprocità rap-
presenta solo un elemento della più ampia nozione di equo processo, che incorpora anche il
diritto fondamentale del procedimento in contradditorio (C. EDU, Ruiz-Mateos c. Spagna,
del 23.6.1993, par. 63-68).
La parità delle armi non è tuttavia un diritto assoluto, potendo essere oggetto di limi-
tazioni in particolari circostanze, soprattutto con riferimento agli elementi di prova prodotti,
purché il giudice abbia avuto modo di esaminarli e constatare l’assoluta necessità di non
divulgarne la pubblicità in considerazione di esigenze di sicurezza nazionale, di segretezza
di particolari metodi di indagine o di protezione di testimoni (C. EDU, GC, Rowe e Davis c.
Regno Unito, del 16.2.2000, par. 59-67; C. EDU, GC, Fitt c. Regno Unito, del 16.2.2000, par.
44-50; C. EDU, Scholer c. Germania, del 18.12.2014, par. 44-63).
Nelle cause civili, la Corte ha rilevato una violazione dell’esigenza di parità delle armi
quando: l’appello di una parte non è stato notificato all’altra, che non ha conseguentemente
avuto la possibilità di costituirsi (C. EDU, Beer c. Austria, del 6.2.2001, par. 19); il giudice
ha rifiutato di sospendere l’udienza, nonostante il ricorrente fosse stato portato in ospedale
e il suo avvocato non fosse stato in grado di rappresentarlo in udienza, così impedendogli
di rispondere adeguatamente alle osservazioni della controparte (C. EDU, Vardanyan e Na-
nushyan c. Armenia, del 27.10.2016, par. 88-90); è stata modificata la legislazione applica-
bile a vantaggio della parte pubblica in corso di causa (C. EDU, Aielli e altri c. Italia, del
10.7.2018, par. 43-46).
Nelle cause penali, la Corte ha invece rilevato una lesione del principio alla parità
delle armi nel caso: di mancata ostensione delle prove alla difesa, che le avrebbe permesso di
controdedurre (C. EDU, Kuopila v. Finland, del 27.4.2000, par. 38); di limitazione di accesso
al fascicolo dell’indagato per ragioni di interesse pubblico (C. EDU, Matyjek v. Poland, del
24.4.2007, par. 65).
6.2. Il contraddittorio
Un altro elemento essenziale del diritto ad un processo equo è rappresentato dal di-
ritto al contradittorio (C. EDU, Ruiz-Mateos c. Spagna, del 23.6.1993, par. 63; C. EDU,
Brandstetter c. Austria, del 28 agosto 1991, par. 66-67), i cui requisiti, in linea di principio,
risultano gli stessi sia nelle cause civili sia nelle cause penali (C. EDU, Werner c. Austria, del
24.11.1997, par. 66).
Il diritto al contradittorio prevede il diritto di presentare le prove (C. EDU, Clinique
des Acacias e altri c. Francia, del 13.10.2005, par. 37), il diritto di prendere conoscenza
e formulare le proprie osservazioni in merito alle prove prodotte al fine di influenzare la
decisione del tribunale (C. EDU, Vermeulen c. Belgio, del 20.2.1996, par. 33) e il diritto di
avere il tempo per prendere atto delle prove prodotte dinanzi al tribunale (C. EDU, Krčmř c.
Repubblica ceca, del 3.3.2000, par. 42).
La legislazione nazionale è libera di garantire tali diritti con mezzi diversificarti, ma
ciò che deve essere assicurato alla difesa nell’ambito di un processo penale è di avere una
possibilità concreta di commentare le accuse (C. EDU, GC, Öcalan c. Turchia, del 12.5.2005,
par. 146; C. EDU, Brandstetter c. Austria, del 28.8.1991, par. 66-77).
I giudici di Strasburgo hanno infatti rilevato una violazione dell’art. 6, par. 1, CEDU,
nel momento in cui è stata riscontrata la mancata comunicazione alla difesa di un atto rap-
presentato dalle conclusioni dell’avvocato generale presso le sezioni penali della Corte di
Cassazione francese (C. EDU, GC, Meftah e altri c. Francia, del 26.7.2002, par. 49-52; cfr.
anche C. EDU, Zhuk c. Ucraina, del 21.10.2010, par. 29-35).
Tuttavia, nel caso in cui un atto o un documento non sia stato comunicato, la Corte
non è chiamata a valutare se quest’ultimo abbia avuto o meno una influenza determinate
sulla decisione della causa, in quanto una violazione della Convenzione può essere concepita
anche in assenza di pregiudizio (C. EDU, Milatová c. Repubblica ceca, del 21.6.2005, par.
65; contra C. EDU, Verdu Verdu c. Spagna, del 5.2.2007, par. 25-29).
L’obbligo di discovery rispetto alle prove rilevanti non è però assoluto, potendo concor-
rere diversi interessi nei procedimenti penali, che a loro volta devono essere controbilanciati
con gli altri diritti dell’indagato, come nel caso della sicurezza nazionale o della necessità di
proteggere dei testimoni (C. EDU, Van Mechelen e altri c. Paesi Bassi, del 23.4.1997, par. 58).
Al fine di assicurare all’indagato un equo processo, è altresì necessario che ogni limitazione
dei diritti di difesa venga riequilibrata da specifiche garanzie procedurali adottate dall’autorità
giudiziaria (C. EDU, Doorson c. Paesi Bassi, del 26.3.1996, par. 72; C. EDU, GC, Edwards e
Lewis c. regno Unito, del 27.10.2004, par. 46-48).
6.3. L’obbligo di motivazione della sentenza

Nonostante l’assenza di uno specifico riferimento nell’art. 6 CEDU, la necessità le-
gata all’ottenimento di una decisione motivata da parte di un giudice è emersa nella giuri-
sprudenza della Corte di Strasburgo (C. EDU, H. c. Belgio, del 30.11.1987, par. 53), al fine
di assicurare la trasparenza della giustizia e la protezione contro l’arbitrio (C. EDU, Roche
c. Regno Unito, del 19.10.2005, par. 116; C. EDU, Tatichvili c. Russia, del 22.12.2007, par.
116), quale aspetto fondamentale del diritto ad un equo processo.
Sebbene un tribunale nazionale abbia un certo margine di apprezzamento nella scelta
degli argomenti e nell’ammissione delle prove, è obbligato a giustificare le sue attività mo-
tivando le sue decisioni (C. EDU, Suominen c. Finlandia, del 1.7.2003, par. 36; C. EDU,
Carmel Saliba c. Malta, del 29.11.2016, par. 73).
Una decisione motivata permette infatti alle parti di esercitare in maniera efficace il
loro diritto di ricorso (C. EDU, Hadjianastassiou c. Grecia, del 16.12.1992, par. 33; C. EDU,
Hirvisaari c. Finlandia, del 27.9.2001, par. 30).
L’obbligo di motivazione non deve essere inteso come risposta dettagliata ad ogni
argomento (C. EDU, Van de Hurk c. Paesi Bassi, del 19.4.1994, par. 61; C. EDU, GC, García
Ruiz c. Spagna, del 21.1.1999, par. 26; C. EDU, GC, Perez c. Francia, del 12.2.2004, par.
81), variando tale obbligo in funzione della natura del provvedimento da adottare (C. EDU,
Ruiz Torija c. Spagna, del 9.12.1994, par. 29; C. EDU, Georgiadis c. Grecia, del 29.5.1997,
par. 43) e delle circostanze del caso, delle diversità delle osservazioni delle parti, delle dif-
ferenze delle norme presenti in ciascun ordinamento (C. EDU, Hiro Balani c. Spagna, del
9.12.1994, par. 27).
478 Luca Fanotto
Sebbene tutti i punti rilevanti della decisione debbono emergere dall’iter motivazio-
nale (C. EDU, Boldea c. Romania, del 15.2.2007, par. 32; C. EDU, Albert c. Romania, del
16.2.2010, par. 38-40), possono considerarsi legittimi anche i provvedimenti motivati per
relationem (C. EDU, Panarisi c. Italia, del 10.4.2007, par. 71; C. EDU, Lazariu c. Romania,
del 13.11.2014, par. 170 ss.).
Dovrebbero quindi trovare esplicito riferimento nel provvedimento giurisdizionale
tutte quelle argomentazioni sollevate dalle parti e ritenute determinanti per l’esito del giudi-
zio (C. EDU, Tchankotadze c. Georgia, del 21.6.2016, par. 103 e 108).
Recentemente, la Corte di Strasburgo ha esercitato un sindacato penetrante sull’appa-
rato motivazionale della decisione, soprattutto con riferimento all’attendibilità del testimone
d’accusa e (C. EDU, Ajdarić c. Croazia, del 13.12.2011, par. 51; C. EDU, Nechiporuk e
Yonkalo c. Ucraina, del 21.4.2011, par. 280) e al valore probatorio della confessione quando
contradetta da ulteriori elementi (C. EDU, Vetrenko c. Moldavia, del 18.5.2010, par. 58).
Un discorso a parte deve essere condotto con riferimento alla giuria, in quanto la Con-
venzione non impone in capo ad essa un obbligo di motivazione (C. EDU, Taxquet c. Belgio,
del 16.11.2010, par. 83-92; C. EDU, Agnelet c. Francia, del 10.1.2013, par. 56-62). Tuttavia,
la Corte ha precisato come, affinché siano rispettati i requisiti dell’equo processo, l’imputato
debba essere in grado di comprendere la decisione assunta (C. EDU, Legillon c. Francia, del
10.1.2013, par. 53). Risulta quindi necessario assicurare il rispetto di idonee garanzie proce-
durali per evitare il rischio di una arbitrarietà della decisione, come ad esempio le indicazioni
o linee guida fornite dal presidente del tribunale circa le questioni giuridiche e gli elementi
di prova acquisiti nel corso del processo o i quesiti che il giudice sottopone alla giuria, così
da formare un quadro entro il quale innestare la decisione, compensando l’assenza di mo-
tivazione nella determinazione della giuria (C. EDU, R. c. Belgio, del 30.3.1992; C. EDU,
Zarouali c. Belgio, del 29.6.1994; C. EDU, Planka c. Austria, del 15.5.1996; C. EDU, Papon
c. Francia, del 15.11.2001; C. EDU, Judge c. Regno Unito, del 8.2.2011, par. 36).
6.4. L’udienza pubblica

L’art. 6, par. 1, CEDU prevede espressamente il diritto alla pubblicità dello svolgi-
mento processuale (C. EDU, Lorenzetti c. Italia, del 10.4.2012, par. 36-40).
La sua funzione è quella di garantire il mantenimento della fiducia dei cittadini nell’o-
perato degli organi giurisdizionali, rendendo l’amministrazione della giustizia trasparente
e contribuendo al raggiungimento dell’equo processo, quale elemento fondamentale di una
società democratica (C. EDU, Sutter c. Svizzera, del 22.2.1984, par. 26; C. EDU, Riepan c.
Austria, del 14.11.2000, par. 27; C. EDU, GC, Malhous c. Repubblica Ceca, del 12.7.2001,
par. 55-56; C. EDU, Krestovskiy c. Russia, del 28.10.2010, par. 24).
Il diritto ad una pubblica udienza coinvolge due diversi profili: la pubblicità delle
udienze e la lettura in pubblico delle sentenze (C. EDU, Sutter c. Svizzera, del 22.2.1984, par.
27; C. EDU, Tierce e altri c. San Marino, del 25.7.2000, par. 93).
Il primo implica un diritto all’oralità dell’udienza (C. EDU, Döry c. Svezia, del
12.11.2002, par. 37), o più in generale un diritto ad un’udienza (C. EDU, GC, Göc c. Turchia,
del 11.7.2002, par. 47).
Ciò rileva soprattutto con riferimento al settore penale, ove l’imputato deve essere
messo nelle condizioni di poter partecipare al processo di primo grado (C. EDU, GC, Jussila
c. Finlandia, del 23.11.2006, par. 40), in quanto una sua eventuale limitazione si tradurrebbe
nell’incapacità per quest’ultimo di esercitare i diritti previsti dall’art. 6, par. 3, lett. c), d) ed
e) CEDU (C. EDU, GC, Hermi c. Italia, del 18.10.2006, par. 58-59; C. EDU, GC, Sejdovic
c. Italia, del 1.3.2006, par. 81 e 84). Affinché la garanzia in esame non rimanga inscritta so-
lamente a livello teorico, la Corte ha precisato come debbano essere conoscibili tempestiva-
mente le date e i luoghi nei quali gli atti processuali vengono compiuti, con l’obbligo da parte
dell’autorità procedente di assumere adeguate misure compensative nel caso in cui il proces-
so non possa svolgersi in un’aula giudiziaria (C. EDU, Riepan c. Austria, del 14.11.2000, par.
29; C. EDU, Luchaninova c. Ucraina, del 9.6.2011, par. 56).
Va tuttavia chiarito come l’obbligo di celebrare una pubblica udienza non sia assoluto
(C. EDU, GC, De Tommaso c. Italia, del 23.2.2017, par. 163), ma determinate circostanze
possano giustificare la sua esclusione, a seconda della natura delle questioni sulle quali il tri-
bunale è chiamato a decidere (C. EDU, Kremzow c. Austria, del 21.9.1993, par. 59; C. EDU,
GC, Jussila c. Finlandia, del 23.11.2006, par. 41-42 e 47-48).
Inoltre, per considerare se un processo soddisfa i requisiti dell’essere pubblico, è ne-
cessario considerare l’intero procedimento (C. EDU, Axen c. Germania, del 8.12.1983, par.
28).
Le circostanze che possono dispensare dalla celebrazione di una pubblica udienza
dipendono dalla natura delle questioni da affrontare dinanzi il tribunale competente (C. EDU,
Koottummel c. Austria, del 10.12.2009, par. 19). L’udienza orale potrebbe, ad esempio, rive-
larsi superflua nel caso in cui non si debba vagliare la credibilità di un teste, ovvero non vi sia
contestazione sui fatti e qualora all’imputato sia stata data adeguata opportunità di sostenere
le proprie ragioni o di contestare le prove a suo carico per iscritto (C. EDU, Miller c. Svizzera,
del 8.2.2005, par. 29; C. EDU, GC, Jussila c. Finlandia, 23.11.2006, par. 41-42 e 47-48).
A questo proposito, è stato ritenuto legittimo come le autorità nazionali possano te-
nere in considerazione esigenze di efficacia e di economicità processuale (C. EDU, Eker c.
Turchia, del 24.10.2017, par. 29), in quanto in caso contrario potrebbe risultare frustrato il
rispetto del termine della ragionevole durata (C. EDU, Schuler-Zgraggen c. Svizzera, del
24.6.1993, par. 58).
La garanzia della pubblicità varia inoltre in relazione ai diversi stati e gradi del pro-
cedimento penale.
La partecipazione personale dell’imputato nei processi di appello non assume la mede-
sima importanza di quelli di primo grado (C. EDU, Kamasinski c. Austria, del 19.12.1989, par.
106), mutando le modalità applicative dell’art. 6 CEDU in ragione delle peculiari caratteristiche
del rito, dovendosi tenere in considerazione la disciplina complessiva dei mezzi di gravame in
ambito nazionale e il ruolo esercitato dalle corti di appello (C. EDU, Monnell e Morris c. Regno
Unito, del 2.3.1987, par. 56; C. EDU, Ekbatani c. Svezia, del 26.5.1988, par. 27; C. EDU, GC,
Hermi c. Italia, del 18.10.2006, par. 60).
I processi derivanti da impugnazioni di merito o di mera legittimità potranno rite-
nersi conformi all’art. 6 CEDU anche quando al ricorrente non sia stata data la possibilità
di essere ascoltato personalmente, purché una pubblica udienza sia stata celebrata in primo
grado (C. EDU, Sutter c. Svizzera, del 22.2.1984, par. 30; C. EDU, K.D.B. c. Paesi Bassi,
del 27.3.1998, par. 40; C. EDU, Bazo González c. Spagna, del 16.12.2008, par. 36; C. EDU,
Perez Martinez c. Spagna, del 23.2.2016, par. 37-40).
L’art. 6, par. 1, CEDU, prevede inoltre talune esplicite eccezioni al diritto in esame. In
particolare, è consentito interdire alla stampa e al pubblico l’accesso alla sala di udienza per
interessi che possono trascendere il processo, come la morale, la sicurezza nazionale o l’or-
dine pubblico (C. EDU, Riepan c. Austria, del 14.11.2000, par. 34; C. EDU, Campbell and
Fell c. Regno Unito, del 28.6.1984, par. 87; C. EDU, Zagorodnikov c. Russia, del 7.6.2007,
par. 26; C. EDU, B. e P. c. Regno Unito, del 24.4.2001, par. 39), per interessi riferibili ai
soggetti coinvolti dal processo, come nel caso dell’interesse dei minori o della vita privata
480 Luca Fanotto
delle parti (C. EDU, Moser c. Austria, del 21.9.2006, par. 97; C. EDU, Hurter v. Svizzera, del
15.12.2005, par. 30-32), e per interessi più genericamente legati alla giustizia, come nel caso
della protezione dei testimoni (C. EDU, B. e P. c. il Regno Unito, del 24.4.2001, par. 38; C.
EDU, Osinger c. Austria, del 24.3.2005, par. 45).
La Corte ha tuttavia più volte precisato come la celebrazione, parziale o integrale,
del processo a “porte chiuse” debba essere strettamente necessaria alla luce delle particolari
circostanze del caso di specie (C. EDU, GC, Martinie c. Francia, del 12.4.2006, par. 40; C.
EDU, Welke and Białek c Polonia, del 1.3.2011, par. 74). La semplice presenza di informa-
zioni riservate all’interno del fascicolo non implica automaticamente la necessità di chiudere
il processo al pubblico, in quanto il tribunale deve valutare specificamente se tale chiusura
risulti necessaria al perseguimento di un interesse pubblico (C. EDU, Nikolova e Vandova c.
Bulgaria, del 17.12.2013, par. 74-77).
La rinuncia al diritto ad una pubblica udienza è consentita, anche in modo tacito purché
non equivoco, se ciò non contrasta con l’interesse pubblico (C. EDU, Le Compte, Van Leuven
e De Meyere c. Belgio, del 23.10.1981, par. 59; C. EDU, Håkansson e Sturesson c. Svezia, del
21.2.1990, par. 66; C. EDU, Exel c. Repubblica Ceca, del 9.7.2005, par. 46).
Il secondo profilo, nonostante la formulazione letterale dell’art. 6 CEDU, che im-
porrebbe il pronunciamento pubblico della sentenza, è stato interpretato dalla Corte in mo-
do da renderlo compatibile anche con altri metodi e forme (C. EDU, Moser c. Austria, del
21.9.2006, par. 101). Di norma, infatti, le modalità di pubblicazione di una sentenza in con-
formità alla legge nazionale dello Stato convenuto devono essere valutate alla luce delle
speciali caratteristiche del procedimento e con riferimento allo scopo perseguito dall’articolo
6 CEDU (C. EDU, Pretto e altri c. Italia, del 8.12.983, par. 26; C. EDU, Welke e Białek c.
Polania, del 1.3.2011, par. 83).
La Corte ha precisato come, laddove la sentenza non sia stata pronunciata pubblica-
mente, debba essere accertata se la pubblicità raggiunta con altri mezzi sia risultata suffi-
ciente, non potendo comunque essere in alcun modo giustificata la secretazione di un intero
provvedimento giurisdizionale (C. EDU, Raza c. Bulgaria, del 11.2.2010, par. 53; C. EDU,
Fazliyski c. Bulgaria, del 16.4.2013, par. 67-68).
6.5. La ragionevole durata

Un ulteriore fondamentale garanzia prevista dall’art. 6, par. 1, CEDU, al fine di poter
considerare il processo equo, è rappresentata dalla ragionevolezza del tempo necessario per
ottenere la decisione, poiché pesanti ritardi potrebbero comprometterne l’efficacia e la credi-
bilità (C. EDU, H. c. Francia, del 24.10.1989, par. 58; C. EDU, Katte Klitsche de la Grange
c. Italia, del 21.9.1994, par. 61).
La Corte di Strasburgo ha infatti avuto più volte modo di affermare come laddove
venga rilevata all’interno di uno Stato una pratica incompatibile con la Convenzione, deter-
minata da un accumulo di violazioni del requisito della ragionevole durata, ciò integri una
circostanza aggravante della violazione dell’art. 6, par. 1, CEDU (C. EDU, GC, Bottazzi c.
Italia, del 28.7.1999, par. 22).
In primo luogo, è essenziale chiarire come la Corte abbia escluso la fungibilità del
concetto di «termine ragionevole» con quello di celerità, in quanto il modello di processo
equo richiede necessariamente un delicato bilanciamento con il principio di corretta ammi-
nistrazione della giustizia (C. EDU, Neumeister c. Austria, del 27.6.1968, par. 18; C. EDU,
Boddaert c. Belgio, del 12.10.1992, par. 39).
È tuttavia fatto obbligo agli Stati membri di organizzare i sistemi giudiziari, in modo
tale da acconsentire ai propri organi giurisdizionali di garantire una decisone definitiva entro
un termine ragionevole (C. EDU, GC, Comingersoll S.A. c. Portogallo, del 6.4.2000, par. 24;
C. EDU, GC, Lupeni Greek Catholic Parish e altri c. Romania, del 29.11.2016, par. 142).
In secondo luogo, la ragionevole durata si configura nel sistema CEDU come un dirit-
to soggettivo, assoluto e incomprimibile, azionabile direttamente dal singolo di fronte all’au-
torità giurisdizionale, non influendo l’esito del processo sulla risarcibilità del danno dalla sua
eventuale violazione.
In terzo luogo, la ragionevolezza risulta caratterizzata da una natura essenzialmente
relativa, variando a seconda della tipologia procedimentale che, a suo modo, può presentarsi
ordinaria (C. EDU, Capone e Centrella c. Italia, del 16.9.2007, par. 7), complessa (C. EDU,
Hozee c. Paesi Bassi, del 22.5.1998, par. 41) o, in alcuni casi, particolarmente complessa (C.
EDU, Kurganovs c. Lettonia, del 20.1.2015, par. 38).
La valutazione dei tempi processuali da parte della Corte impone un calcolo di durata
con individuazione del dies a quo e del dies ad quem, che possono variare, come si è detto, a
seconda del tipo di procedimento e delle circostanze del caso concreto.
In particolare, con riferimento al dies a quo è innanzitutto necessario distinguere tra
processi civili e processi penali. In relazione ai primi, il termine inziale è rappresentato dal
momento in cui il giudice viene adito, ovvero dalla notifica dell’atto di citazione (C. EDU,
Santilli c. Italia, del 19.2.1991, par. 20) o dal deposito del ricorso (C. EDU, Poiss c. Austria,
del 23.4.1987, par. 50), ad eccezione delle ipotesi per le quali vi sia l’esigenza di ottemperare
a delle condizioni di procedibilità, come ad esempio, il previo esperimento di un procedimento
amministrativo, nel qual caso il dies a quo decorre da questo adempimento (C. EDU, König
c. Germania, del 28.6.1978, par. 98). In relazione ai secondi, il termine inziale si materializza
con la configurazione di una accusa penale, che nell’ordinamento CEDU rileva in virtù di un
significato autonomo rispetto a quello dei singoli Stati membri, potendo così decorrere già dalla
fase delle indagini (C. EDU, Deweer v. Belgium, del 27.2.1980, par. 42; C. EDU, Ringeisen v.
Austria, del 16.7.1971, par. 110), qualora gli atti compiuti possano riverberare ripercussioni
importanti nei confronti dell’accusato (C. EDU, Mokhov c. Russia, del 25.2.2010, par. 37). Nel
caso di azione civile per i danni conseguenti dalla commissione del reato, il danneggiato può
far valere il proprio diritto alla ragionevole durata del processo penale dal momento della sua
costituzione (C. EDU, Acquaviva c. Francia, del 21.11.1995, par. 46).
Con riferimento al dies ad quem, nei processi civili lo stesso coincide con la notifica
della sentenza ai ricorrenti, anche se è bene ricordare come normalmente la ragionevole durata
copra l’intero procedimento (C. EDU, Dobbertin c. Francia, del 25.2.1995, par. 44), incluso il
giudizio di appello (C. EDU, Poiss c. Austria, del 23.4.1987, par. 50), estendendosi alla decisio-
ne che risolve in via definitiva la controversia (C. EDU, Guincho c. Portogallo, del 10.7.1984),
trovando così applicazione a tutte le sue fasi compresa quella esecutiva (C. EDU, Martins Mo-
reira c. Portogallo, del 26.10.1988, par. 44). Nei processi penali, invece, qualora la lettura del
dispositivo e della motivazione non siano contestuali, il termine finale si ha con il deposito della
sentenza nella sua interezza, ma anche in questo caso lo stesso abbraccia l’insieme delle attività
processuali (C. EDU, König c. Germania, del 28.6.1978, par. 98), incluse le impugnazioni (C.
EDU, Delcourt c. Belgio, del 17.1.1980, par. 25-26) e la fase dell’esecuzione (C. EDU, GC,
Assanidze c. Georgia, del 8.4.2004, par. 181). In caso di condanna, non può ritenersi che vi sia
stata pronuncia sulla fondatezza di un’accusa penale ai sensi dell’art. 6, par. 1, CEDU, sino a
quando la sentenza non sia passata in giudicato (C. EDU, Eckle c. Germania, del 15.7.1982,
par. 77; C. EDU, GC, V. c. Regno Unito, del 16.12.1999, par. 109).
482 Luca Fanotto
6.5.1. I criteri di valutazione della ragionevolezza

Non essendo prevista una soglia massima di riferimento, stante l’eterogeneità delle
fattispecie contenziose (C. EDU, Tusa c. Italia, del 27.2.1992, par. 15-17; C. EDU, Brigandi
c. Italia, del 12.10.1992, par. 39), il rispetto della ragionevole durata del processo deve essere
determinata con riferimento alle particolari circostanze del caso.
La Corte di Strasburgo ha così individuato una serie di criteri ai quali attingere anche
in maniera combinata. La pronuncia fondamentale è rappresentata dalla sentenza Neumeister
c. Austria del 1968 (C. EDU, Neumeister c. Austria, del 27.6.1968, par. 18) con la quale la
Corte ha iniziato a considerare la «complessità del caso», il «comportamento delle parti», la
«condotta dell’autorità coinvolta» e, più di recente, anche una «valutazione globale», con
dovuto rilievo alla «posta in gioco» per il ricolorente.
a) la complessità del caso

Con la locuzione «complessità del caso» si vuole fare riferimento agli aspetti di fat-
to e di diritto (C. EDU, GC, Papachelas c. Grecia, del 25.3.1999, par. 39) della procedura,
che possono essere oggetto di valutazione da parte dei giudici di Strasburgo. In particolare, la
giurisprudenza tiene in considerazione il numero delle parti (C. EDU, H. c. Regno Unito, del
8.7.1987, par. 72; C. EDU, Sizov c. Russia, del 24.7.2012, par. 59-60), la necessità di compiere
determinati atti di indagine (C. EDU, Ringeisen v. Austria, del 16.7.1971, par. 110) o, ancora,
la difficoltà nel reperire specifiche prove (C. EDU, Maciariello c. Italia, del 8.7.1987, par. 15).
Ciò che emerge, in alcuni casi, è la complessità di tipo strutturale del procedimento,
perché caratterizzato da una molteplicità di competenze (C. EDU, Guillemin c. Francia, del
21.2.1997, par. 38) o di imputazioni (C. EDU, Yaroshovets e altri c. Ucraina, del 2.12.2015,
par. 166) mentre, in altri, è la complessità di tipo giuridico, determinata dalla scarsità o con-
trarietà dei precedenti a livello nazionale (C. EDU, Pretto e altri c. Italia, del 8.12.1983, par.
29-37) o dalla necessità di attendere l’esito di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
dell’Unione europea (C. EDU, GC, Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy c.
Finlandia, del 27.6.2017, par. 212).
In queste ipotesi, se il ritardo è motivabile in modo convincente, non sussiste una re-
sponsabilità dello Stato e lo stesso assume valore di un tempo supplementare (C. EDU, Hozee
c. Paesi Bassi, del 22.5.1998, par. 51).
Tuttavia, la notevole complessità non legittima lunghi periodi di ingiustificata inatti-
vità (C. EDU, Adiletta c. Italia, del 2.10.1990, par. 17).
b) il comportamento delle parti

L’art. 6, par. 1, CEDU non richiede alla persona sottoposta ad indagini o all’impu-
tato di cooperare attivamente con le autorità giudiziarie (C. EDU, Corigliano c. Italia, del
10.11.1982, par. 34) in virtù al principio nemo tenetur se detegere, o attribuisce una respon-
sabilità per l’uso completo dei rimedi previsti dall’ordinamento interno (C. EDU, Erkner e
Hofauer c. Austria, del 24.4.1987, par. 68).
In ogni caso, la condotta delle parti costituisce una circostanza oggettiva che non può
essere imputata allo Stato convenuto e che deve venire considerata nella determinazione della
ragionevole durata del processo (C. EDU, Eckle c. Germania, del 15.7.1982, par. 82).
La Corte tende tuttavia a distinguere le ipotesi per le quali il diritto di difesa è consi-
derato ultroneo, rispetto a quelle di diretta estrinsecazione dell’art. 6, par. 3, CEDU. Solo le
condotte ostruzionistiche delle parti conducono ad escludere l’irragionevolezza della durata
(C. EDU, Vernillo c. Francia, del 20.2.1991, par. 30). Nella casistica, assumono infatti rile-
vanza l’intenzione del ricorrente di ritardare le indagini, quando emerga in maniera chiara dal
fascicolo processuale (C. EDU, I.A. c. Francia, del 23.9.1998, par. 121), l’uso puramente di-
latorio dei mezzi di impugnazione (C. EDU, Portington c. Grecia, del 23.9.1998, par. 1-2), la
latitanza del ricorrente (C. EDU, Vayiç c. Turchia, del 20.6.2006, par. 44), le continue ed in-
giustificate richieste di rinvio (C. EDU, Ciricosta e Viola c. Italia, del 4.12.1995, par. 28-32).
c) la condotta delle autorità giudiziarie

Per la valutazione del rispetto della ragionevole durata del processo rileva anche la
condotta dell’autorità giudiziaria competente, nonché delle cancellerie, dei consulenti tecnici
e di tutte le persone deputate ad assicurare l’effettività della giustizia (C. EDU, Foti e altri c.
Italia, del 10.12.1982, par. 52; C. EDU, Martins Moreira c. Portogallo, del 7.10.1988, par.
60).
Sussiste così in capo agli Stati contraenti un obbligo di risultato, legato all’organiz-
zazione degli uffici giudiziari al fine di garantire alle Corti nazionali di assolvere le proprie
funzioni in tempi ragionevoli (C. EDU, Jama c. Slovenia, del 19.7.2012, par. 36; C. EDU,
Abdoella c. Paesi Bassi, del 25.11.1992, par. 24), assicurando la fiducia pubblica nell’ammi-
nistrazione della giustizia (C. EDU, Finger c. Bulgaria, del 10.5.2011, par. 93).
Un eventuale arretrato non comporta automaticamente una responsabilità dello Stato,
a patto che quest’ultimo intraprenda immediatamente delle misure idonee ed efficaci per
risolvere la situazione eccezionale (C. EDU, Milasi c. Italia, del 25.6.1987, par. 18; C. EDU,
Baggetta c. Italia, del 25.6.1987, par. 23). Diversamente, lo Stato non potrà invocare a sua
discolpa un eccesivo carico di lavoro (C. EDU, Vocaturo c. Italia, del 24.5.1991, par. 17; C.
EDU, Cappello c. Italia, del 27.2.1992, par. 117) o la mancanza di fondi adeguati (C. EDU,
Muti c. Italia, del 9.12.1994, par. 15).
d) la posta in gioco
La valutazione della Corte di Strasburgo si dirige talvolta a considerare la posta in gio-
co, ovvero l’importanza della controversia, quando questa richieda una particolare diligenza
con riferimento alle conseguenze che il ritardo della vicenda processuale possa determinare
sul godimento del diritto fondamentale. Alcuni esempi sono rappresentati dalle controversie
in materia di affidamento dei figli (C. EDU, Hokkanen c. Finlandia, del 23.9.1994, par. 72),
di lavoro (C. EDU, Garcia c. Francia, del 26.9.2000, par. 14), di previdenza (C. EDU, Borge-
se c. Italia, del 26.2.1992, par. 18) e di salute (C. EDU, X c. Francia, del 31.3.1992, par. 47).
In particolare, in alcuni casi, la Corte utilizza il criterio della posta in gioco in aggiun-
ta ai parametri già consolidati (C. EDU, Zana c. Turchia, del 25.11.1997, par. 75), in altri,
soprattutto quando emergano diritti fondamentali della persona, anche in via autonoma (C.
EDU, Mennitto c. Italia, del 5.10.2000, par. 30).
7. Le garanzie del processo penale

L’art. 6, parr. 2 e 3, CEDU elenca una serie di garanzia specifiche con riferimento ai pro-
cessi penali, che non possono essere invocate qualora ci si trovi di fronte ad una controversia
civile (C. EDU, Riela e altri c. Italia, del 4.9.2001). Tali garanzie costituiscono particolari aspetti
del processo equo, riflettendo condizioni tipiche del processo penale, ancorché la loro lettura deb-
ba essere comunque condotta nelle maglie della nozione generale di cui all’art. 6, par. 1, CEDU,
essendo finalisticamente legate alla necessità di assicurare l’equità della procedura nel suo com-
plesso (C. EDU, Mayzit c. Russia, del 20.1.2005, par. 77; C. EDU, Simeonovi c. Bulgaria, del
12.5.2017, par. 120-144). La Corte valuta infatti se il processo nel sua globalità sia stato equo (C.
484 Luca Fanotto
EDU, Doorson c. Paesi Bassi, del 26.3.1996, par. 67), avendo inoltre affermato come l’art. 6, parr.
2 e 3, CEDU, contenga un catalogo meramente esemplificativo dei requisiti della fairness pro-
cessuale (C. EDU, Deweer c. Belgio, del 27.2.1980, par. 56). Tali garanzie si sostanziano ne: a) la
presunzione di innocenza; b) il diritto all’informazione sull’accusa; c) il diritto all’assistenza di un
difensore; d) il diritto all’esame dei testimoni a carico; e) il diritto all’esame e alla convocazione
dei testimoni a discarico; f) il diritto all’assistenza di un interprete.
7.1. La presunzione di innocenza (rinvio)
7.2. Il diritto all’informazione sull’accusa

L’art. 6, par. 3, lett. a), CEDU contempla il diritto dell’accusato di essere informato
tempestivamente e dettagliatamente in una lingua a lui comprensibile sulla natura e sui mo-
tivi dell’accusa elevata a suo carico.
La comunicazione dell’accusa ha un’importanza fondamentale, in quanto condizione
essenziale per garantire l’equità processuale e il conseguente esercizio del diritto di difesa
(C. EDU, Mattoccia c. Italia, del 25.7.2000, par. 60). L’accusato può infatti predisporre effi-
cacemente le proprie difese solo se è in grado di conoscere, in una lingua a lui familiare (C.
EDU, GC, Hermi c. Italia, del 18.10.2006, par. 68), le basi giuridiche e fattuali dell’accusa
(C. EDU, Kamasinski c. Austria, del 19.12.1989, par. 79; C. EDU, GC, Pélissier e Sassi c.
Francia, del 25.3.1999, par. 51).
La garanzia prevista dall’art. 6, par. 3, lett. a), CEDU va applicata secondo una triplice
direzione. Sotto un primo versante, con riguardo al profilo contenutistico, la comunicazione
deve contenere i «motivi» e la «natura» dell’addebito, ovvero la qualificazione giuridica attri-
buita alla condotta (C. EDU, Penev c. Bulgaria, del 7.1.2010, par. 33 e 42). In particolare, non
è necessaria l’indicazione delle prove sulle quali si basa l’accusa (C. EDU, Colozza e Rubinat
c. Italia, del 12.2.1985, par. 26-27), ma si richiede che vengano trasmesse all’accusato, oltre
alla condotta contestata e alle norme che si assumono violate, anche le informazioni sul luogo
e sulla data della commissione del fatto (C. EDU, Mattoccia c. Italia, del 25.7.2000, par. 63).
L’indagato ha altresì diritto ad essere informato di ogni eventuale variazione dell’accu-
sa, inclusi i cambiamenti delle cause della stessa, al fine di poter disporre del tempo necessario
alla riorganizzazione della propria difesa (C. EDU, Diallo c. Svezia, del 19.3.2013, par. 27 ss.).
Sotto un secondo versante, non è necessario che l’informazione rivesta una particolare
forma circa le modalità con le quali l’accusato debba essere informato (C. Drassich c. Italia,
del 11.12.2007, par. 34; C. EDU, Giosakis c. Greece (no. 3), del 3.5.2011, par. 29), purché la
comunicazione provenga dalla pubblica accusa (C. EDU, Chichlian e Ekindjian c. Francia,
del 29.11.1989, par. 71), non essendo sufficiente una conoscenza vaga ed informale (C. EDU,
Sejdovic c. Italia, del 1.3.2006, par. 99).
Infine, ai sensi dell’art. 6, par. 3, lett. a), CEDU è fatto obbligo all’autorità di proce-
dere con sollecitudine alla trasmissione della comunicazione nei confronti dell’accusato, in
quanto solo una conoscenza più ravvicinata possibile in termini temporali al fatto gli con-
sente di approntare una corretta strategia difensiva, soprattutto con riferimento al profilo
probatorio (C. EDU, Borisova c. Bulgaria, del 21.12.2006, par. 43-45).
7.3. Il diritto di disporre dei tempi e delle facilitazioni per la difesa

L’art. 6, par. 3, lett. b), CEDU introduce una garanzia autonoma, assicurando all’accu-
sato di disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie al fine di preparare adeguatamente la
propria difesa ed essere così effettivamente in grado di influenzare l’esito del procedimento.
Il riferimento al tempo garantisce l’accusato contro rischi derivanti da un proces-
so celebrato frettolosamente (C. EDU, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Russia, del
20.9.2011, par. 540).
Al fine di poter valutare se l’accusato abbia avuto un tempo adeguato per la predispo-
sizione della propria difesa, la Corte generalmente considera la natura del processo, la com-
plessità del caso, la fase del procedimento (C. EDU, Gregačević c. Croatia, del 10.7.2012,
par. 51) e il carico di lavoro dell’avvocato (C. EDU, Mattick c. Germania, del 31.3.2005).
Le facilitazioni di cui deve poter beneficiare l’imputato comprendono, invece, la pos-
sibilità di avere conoscenza del risultato delle indagini (C. EDU, Huseyn e altri c. Azerbaijan,
del 26.7.2011, par. 175) e il diritto a consultarsi con un avvocato (C. EDU, Campbell e Fell c.
Regno Unito, del 8.6.1984, par. 99; C. EDU, Goddi c. Italia, del 9.4.1984, par. 31).
La Corte ha avuto modo di precisare come le facilitazioni garantite all’accusato possa-
no essere estese solamente a coloro che lo assistono nella preparazione della difesa (C. EDU,
Mayzit c. Russia, del 31.3.2005, par. 79).
Tuttavia, l’adeguatezza del tempo e delle facilitazioni riconosciute all’accusato vanno
sempre valutate alla luce delle circostanze del caso (C. EDU, Iglin c. Ucraina, del 12.1.2012,
par. 65; C. EDU, Galstyan c. Armenia, del 15.11.2017, par. 84).
7.4. Il diritto alla difesa tecnica, all’autodifesa e al gratuito patrocinio

L’art. 6, par. 3, lett c), CEDU è teso ad assicurare che il procedimento non si svolga
senza una adeguata rappresentazione delle ragioni della difesa, al fine di garantire l’equità del
processo (C. EDU, Pakelli c. Germania, del 25.4.1983, par. 31). Esso ricomprende tre distinti
e separati diritti: a) il diritto di difendersi personalmente; b) il diritto alla difesa tecnica di
fiducia; c) il diritto di assistenza legale gratuita.
L’ambito di applicazione della norma in esame si estende ad ogni stato e grado del
procedimento (C. EDU, Imbrioscia c. Svizzera, del 24.11.1993, par. 37), ricomprendendo
potenzialmente anche la fase delle indagini preliminari (C. EDU, Brennan c. Regno Unito,
del 16.10.2001, par. 45; C. EDU, Berlinski c. Polonia, del 20.6.2002, par. 75).
Con riferimento alla possibilità che l’accusato decida di difendersi personalmente, è
da evidenziare come tale diritto non sia assoluto, avendo la Corte chiarito come lo stesso rien-
tri nell’ambito del margine di apprezzamento degli Stati (C. EDU, Breukhoven c. Repubblica
Ceca, del 21.7.2001, par. 60). I giudici interni possono quindi essere legittimati ad imporre
la nomina di un difensore qualora l’interesse della giustizia lo renda necessario (C. EDU,
Croissant c. Germania, del 25.9.1992, par. 37). L’accusato soggiace infatti all’onere di mo-
strare diligenza nell’esercizio della propria difesa (C. EDU, Melin c. Francia, del 22.6.1993,
par. 25). Inoltre, la scelta legata alla rinuncia alla difesa tecnica deve essere consapevole ed
informata (C. EDU, Dvorski c. Croazia, del 20.10.2015, par. 76-113).
La difesa tecnica mediante un avvocato è una delle caratteristiche fondamentali dell’e-
quo processo (C. EDU, GC, Salduz c. Turchia, del 27.11.2008, par. 51). Affinché tale diritto
sia effettivo e non solo teorico, lo stesso non deve essere sottoposto al rispetto di condizioni
eccessivamente formalistiche (C. EDU, GC, Van Geyseghem c. Belgio, del 21.1.1999, par. 33).
Tuttavia, il diritto alla difesa di fiducia non è assoluto (C, EDU, GC, Meftah e altri
c. Francia, del 26.7.2002, par. 45; C. EDU, Pakelli c. Germania, del 25.4.1983, par. 31).
486 Luca Fanotto
La scelta del difensore di fiducia da parte dell’accusato deve essere generalmente rispettata
(C. EDU, Lagerblom c. Svezia, 14.1.2003, par. 54), ma in determinate circostanze le Corti
nazionali nel superiore interesse della corretta amministrazione della giustizia possono vali-
care tale scelta (C. EDU, Croissant c. Germania, del 25.9.1992, par. 29; C. EDU, Sannino c.
Italia, del 27.4.2006, par. 50-53).
L’art. 6, par. 3, lett. c), CEDU contempla altresì il diritto di essere assistito gratuita-
mente da un avvocato d’ufficio, qualora l’interessato non disponga dei mezzi sufficienti per
sostenere un difensore di fiducia o lo esigano gli interessi della giustizia. Il gratuito patrocinio
a spese dello Stato è soggetto a due condizioni: la dimostrazione da parte dell’accusato di
non essere in possesso dei mezzi economici sufficienti per pagare il difensore e il necessario
interesse della giustizia, che dovrà essere valutato con riferimento alle condizioni del caso
concreto (C. EDU, Granger c. Regno Unito, del 28.3.1990, par. 46) ed, in particolare, alla
gravità del reato e all’entità della pena comminabile (C. EDU, GC, Benham c. Regno Unito,
del 10.6.1996, par. 60), alla situazione personale dell’accusato e alla complessità del caso (C.
EDU, Twalib c. Grecia, del 9.6.1998, par. 53).
Il diritto di difesa deve essere effettivo (C. EDU, Czekalla c. Portogallo, del 10.10.2002,
par. 60) e, oltre ad includere il diritto dell’accusato di colloquiare privatamente con il proprio
difensore, che può essere limitato dagli Stati membri solo in casi eccezionali (C. EDU, GC,
Sakhnovskiy c. Russia, del 2.11.2010, par. 102), richiede all’autorità competente di sostituire
o indurre all’adempimento del proprio incarico un difensore negligente di un imputato che sia
stato ammesso al gratuito patrocinio (C. EDU, Artico c. Italia, del 13.5.1980, par. 33).
7.5. Il diritto alla prova

L’art. 6, par. 3, lett. d) CEDU riconosce all’accusato il diritto ad interrogare o a far inter-
rogare i testimoni a carico. Il concetto di testimone nel sistema convenzionale ha un significa-
to autonomo rispetto alle defezioni date negli ordinamenti degli Stati membri (C. EDU, Damir
Sibgatullin c. Russia, del 24.4.2012, par. 45). In particolare, la Corte di Strasburgo ha chiarito che
possa essere ritenuto tale chiunque offra un contributo dichiarativo nella ricostruzione processuale
del fatto, a prescindere dalla qualificazione processuale accordata a livello nazionale (C. EDU,
Lucà c. Italia, del 27.2.2001, par. 41-42). Sono quindi ricompresi all’interno di tale categoria i
coimputati (C. EDU, Trofimov c. Russia, del 4.12.2008, par. 37), le persone offese (C. EDU, Vla-
dimir Romanov c. Russia, del 24.7.2008, par. 97), i periti e i consulenti (C. EDU, Doorson c. Paesi
Bassi, del 26.3.1996, par. 81-82). La giurisprudenza della Corte ha inoltre chiarito come l’articolo
in esame copra anche l’acquisizione di documenti a contenuto dichiarativo formati in un diverso
contesto (C. EDU, Mirilashvili c. Russia, del 11.12.2008, par. 158-159).
L’art. 6, par. 3, lett. d), CEDU include il principio secondo il quale la prova si forma
normalmente in contradditorio tra le parti durante una pubblica udienza (C. EDU, Majadal-
lah c. Italia, del 24.7.2006, par. 37; C. EDU, Carta c. Italia, del 20.4.2006, par. 48). Non si
tratta di un principio assoluto, in quanto talvolta sono ammissibili determinate eccezioni,
purché nel rispetto del diritto di difesa dell’imputato (C. EDU, Hümmer c. Germania, del
19.7.2012, par. 38).
Tuttavia, l’acquisizione di dichiarazioni non rese in contraddittorio deve costituire
l’extrema ratio (C. EDU, GC, Al-Khawaja and Tahery c. Regno Unito, del 15.12.2011, par.
125), in quanto la possibilità per l’accusato di confrontarsi con un teste a carico di fronte
ad un giudice è considerata elemento fondamentale dell’equo processo (C. EDU, Graviano
c. Italia, del 10.2.2005, par. 38) e la mancata partecipazione dei testi al dibattimento deve
essere sempre sorretta da idonea giustificazione (C. EDU, Ferrantelli e Santangelo c. Italia,
del 7.8.1996, par. 52), stante il dovere dell’autorità di compiere ogni ragionevole sforzo per
assicurarne la presenza (C. EDU, Karpenko c. Russia, del 13.3.2012, par. 62).
L’art. 6, par. 3, lett. d), CEDU prevede anche il diritto dell’accusato di ottenere la convo-
cazione e l’esame dei testimoni a discarico. Tuttavia, la Corte ha chiarito come la norma in esame
non imponga un obbligo di convocazione e di escussione di tutti i testimoni della difesa, limitan-
dosi a garantire la parità delle armi tra le parti (C. EDU, GC, Perna c. Italia, del 6.5.2003, par. 29)
e spettando alle Corti nazionali la valutazione della rilevanza delle prove richieste in assunzione
dalla difesa (C. EDU, S.N. c. Svezia, del 2.7.2002, par. 44).
7.6. Il diritto all’assistenza di un interprete

L’art. 6, par. 3, lett. e), CEDU sancisce il diritto all’assistenza gratuita di un interprete,
qualora l’imputato non comprenda o non parli la lingua usata in udienza. Tale diritto offre
diretta applicazione al principio di non discriminazione di cui all’art. 14 CEDU (C. EDU,
Kamasinski c. Austria, del 19.12.1989, par. 75).
La Corte di Strasburgo ha chiarito come l’art. 6, par. 3, lett. e), CEDU garantisca il
diritto all’assistenza gratuita di un interprete per la traduzione e l’interpretazione di tutti i
documenti e le dichiarazioni rese nel procedimento, affinché l’accusato possa beneficiare di
un equo processo (C. EDU, GC, Hermi c. Italia, del 18.10.2006, par. 69; C. EDU, Luedicke,
Belkacem e Koç c. Germania, del 28.11.1978, par. 48).
Il diritto all’assistenza di un interprete deve infatti essere applicato non solo nel-
la fase dibattimentale, ma anche in quella che la precede (C. EDU, Baytar c. Turchia, del
14.10.2014, par. 49), esigendo la traduzione di tutto ciò che permetta alla persona accusata di
difendersi (C. EDU, Priplata c. Romania, del 13.5.2014, par. 95).
La norma in esame conferisce il diritto all’assistenza gratuita di un interprete, non po-
tendo così lo Stato reclamare il pagamento delle relative spese (C. EDU, Öztürk c. Germania,
del 21.2.1984, par. 58; C. EDU, Işyar c. Bulgaria, del 20.11.2008, par. 45).
Incombe quindi sulle autorità nazionali, ed in particolare sul giudice in accordo con il
ricorrente, il dovere di nominare un interprete e controllare che l’assistenza linguistica suc-
cessivamente prestata sia adeguata (C. EDU, Protopapa c. Turchia, del 24.2.2009, par. 80; C.
EDU, Cuscani c. Regno Unito, del 24.9.2002, par. 38).
I principi del giusto processo

Corte cost., sent. n. 70/1961, pt. 1-4 cons. in dir.
Corte cost., sent. n. 93/1965, pt. 2 cons. in dir.
Corte cost., sent. n. 61/1967
Corte cost., sent. n. 66/1986, pt. 5.2. cons. in dir.
488 Luca Fanotto

Corte cost., sent. n. 255/1992, pt. 2.1.-2.3. cons. in dir.
Corte cost., sent. n. 290/1998, pt. 2.1. cons in dir.
Corte cost., ord. n. 106/1999
Corte cost., sent. n. 317/2009, pt. 2.1.-9 cons. in dir.
Principio della celerità del processo

Baker v. Wingo, 407 U.S. 514 (1972)
Strunk v. United States, 412 U.S. 434 (1973)
Principio della pubblicità del dibattimento penale

Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966)
Press-Enterprise Co. V. Superior Court, 478 U.S. 1 (1986)
Giuria imparziale
United States v. Cooper, 4 U.S. 341 (1800)
District of Columbia v. Clawans, 300 U.S. 617 (1937)
Williams v. Florida, 399 U.S. 78 (1970)
Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404 (1972)
Taylor v. Louisiana, 419 U.S. 522, 528 (1975)
Apprendi v. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000)
Alleyne v. United States, 570 U.S. 11-9335 (2013)
Diritto alla difesa tecnica a spese dello Stato

Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932)
Hamilton v. Alabama, 368 U.S. 52 (1961)
United States v. Wade, 388 U.S. 218 (1967)
Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25 (1972)
Strickland v. Washington, 466 U.S. 688 (1984)
Principio della parità delle armi tra accusa e difesa

Kirby v. United States, 174 U.S. 47 (1899)
Chambers v. Florida, 309 U.S. 277 (1940)
Ashcraft v. Tennessee, 322 U.S. 143 (1944)
Griffin v. California, 380 U.S. 609 (1965)
Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)
Berghuis v. Thompkins, 560 U.S. 370 (2010)
Salinas v. Texas, 570 U.S. 12-246 (2013)

BVerfG – 2 BvL 13/60 – 9.5.1962, par. 37-42
BVerfG – 1 BvR 277/78 – 27.2.1980
BVerfG – 1 BvR 352/00 – 9.7.2000, par. 10-11
BVerfG – 1 BvR 2623/95 – 24.1.2001, par. 15-53
BVerfG – 2 BvR 327/02 – 5.2.2003, par. 33-35
BVerfG – 1 PBvU 1/02 – 30.4.2003, par. 4-65
BVerfG – 1 BvR 2285/02 – 12.6.2003, par. 11-14
BVerfG – 2 BvR 153/03 – 25.7.2003, par. 32-35

BVerfG – 1 BvR 1345/03 – 15.12.2003, par. 3
BVerfG – 1 BvR 274/12 – 28.1.2013, par. 11
BVerfG – 2 BvR 261/14 – 27.2.2014, par. 24
BVerfG –1 BvR 856/13 – 10.10.2014, par. 8-10
BVerfG – 2 BvR 878/14 – 15.1.2015, par. 19-24
BVerfG – 1 BvR 1783/17 – 30.9.2018, par. 15

Tribunal Constitucional, sent. 105/1986, del 21.07.1986 [garanzie processuali]
Tribunal Constitucional, sent. 108/1986, par. 1-27
Tribunal Constitucional, sent. 199/1987, del 16.12.1987 [giudice naturale]
Tribunal Constitucional, sent. 170/2002, del 30.09.2002 [imparzialità del giudice]
Tribunal Constitucional, sent. 198/2002, del 28.10.2002 [violazione dei principi regolatori del giusto processo]
Tribunal Constitucional, sent. 154/2011, del 17.10.2011 [presunzione di innocenza, principi regolatori del giusto processo]
Tribunal Constitucional, sent. 191/2011, del 12.12.2011 [giudice naturale]
Tribunal Constitucional, sent. 146/2012, del 05.07.2012 [garanzie processuali
Tribunal Constitucional, sent. 23/2014, del 13.02.2014 [test DNA senza consenso dell’imputato]
Tribunal Constitucional, sent. 118/2014, del 08.07.2014 [gratuito patrocinio]
Tribunal Constitucional, sent. 135/2014, del 8.09.2014 [test DNA senza consenso dell’imputato]
Tribunal Constitucional, sent. 13/2017, del 30.01.2017 [accesso agli atti e diritto di difesa]
Tribunal Constitucional, sent. 140/2018, del 20.12.2018 [diritto alla non discriminazione e accesso alla giustizia]
Tribunal Constitucional, sent. 32/2019, del 28.02.2019 [diritto all’inviolabilità del domicilio, tutela giurisdizionale
effettiva, diritto di difesa]
Tribunal Constitucional, sent. 97/2019, del 16.07.2019 [legittimità dell’utilizzo processuale della c.d. «lista Falciani»]
Tribunal Constitucional, sent. 26/2020, del 24.02.2020 [violazione del giusto processo regolato dalla legge]
Tribunal Constitucional, sent. 40/2020, del 27.02.2020 [violazione del giusto processo per utilizzo inadeguato di
indirizzi elettronici in ambito giudiziale]
Tribunal Constitucional, auto. 94/2020, del 10.09.2020 [Covid-19 e sospensione dell’esecuzione della condanna]
Tribunal Constitucional, sent. 132/2020, del 23.09.2020 [estradizione e violazione dei principi regolatori del giusto processo]
I principi dell’equo processo

Conseil constitutionnel, Déc. n. 1980-119 DC, del 22.7.1980, par. 6
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2002-461 DC, del 29.8.2002, par. 11-17
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-110 QPC, del 25.3.2011, par. 3-4
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-200 QPC, del 2.12.2011, par. 8
L’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU

- sul concetto di «controversie civili»
C. EDU, König c. Repubblica Federale Tedesca, del 28.6.1978, par. 88-89
490 Luca Fanotto
C. EDU, Le Compte, Van Leuven e De Meyere c. Belgio, del 23.7.1981, par. 45

C. EDU, Sporrong e Lönnroth c. Svezia, del 23.9.1982, par. 79
C. EDU, Benthem c. Paesi Bassi, del 23.10.1985, par. 34
C. EDU, Deumeland c. Germania, del 29.5.1986, par. 73-74
C. EDU, Feldbrugge c. Paesi Bassi, del 29.5.1986, par. 26-46
C. EDU, Tre Traktörer Aktiebolag c. Svezia, del 7.7.1989, par. 43
C. EDU, Georgiadis c. Grecia, del 29.5.1997, par. 34
C. EDU, Philis c. Grecia (no. 2), del 27.6.1997, par. 45
C. EDU, Spurio c. Italia, del 2.9.1997, par. 19
C. EDU, De Santa c. Italia, del 2.9.1997, par. 16-17
C. EDU, Pierre-Bloch c. France, del 21.10.1997, par. 50
C. EDU, Tinnelly & Sons Ltd e altri e McElduff e altri c. Regno Unito, del 10.7.1998, par. 61
C. EDU, Immobiliare Saffi c. Italia, del 22.7.1999, par. 64-74
C. EDU, Pellegrin c. Francia, del 8.12.1999, par. 58-67
C. EDU, GC, Mamatkulov e Askarov c. Turchia, del 5.2.2000, par. 81-83
C. EDU, Savona c. Italia, del 15.2.2000, par. 7-14
C. EDU, GC, Maaouia c. Francia, del 5.10.2000, par. 34-38
C. EDU, GC, Fezzarini c. Italia, del 12.7.2001, par. 29-39
C. EDU, Kienast c. Austria, del 23.1.2003, par. 39
C. EDU, Ganci c. Italia, del 30.10.2003, par. 20-26
C. EDU, Perez c. Francia, del 12.2.2004, par. 70
C. EDU, Hansen c. Norvegia, del 2.10.2004, par. 55
C. EDU, Roche c. Regno Unito, del 19.10.2005, par. 118-124
C. EDU, GC, Martinie c. Francia, del 12.4.2006, par. 53-55
C. EDU, Jussila c. Finlandia, del 23.11.2006, par. 29-39
C. EDU, Markovic c. Italia, del 14.12.2006, par. 100-115
C. EDU, GC, Vilho Eskelinen e altri c. Finlandia, del 19.4.2007, par. 50-62
C. EDU, Spuaccoccia c. Austria, del 18.12.2008, par. 63-67
C. EDU, Simaldone c. Italia, del 31.3.2009, par. 42
C. EDU, GC, Enea c. Italia, del 17.9.2009, par. 97-107
C. EDU, Perinati c. Italia, del 6.10.2009, par. 23-26
C. EDU, GC, Micallef c. Malta, del 15.10.2009, par. 80-86
C. EDU, Alaverdyan c. Armenia, del 24.8.2010, par. 35
C. EDU, GC, Paksas c. Lituania, del 6.1.2011, par. 65-66
C. EDU, Kübler c. Germania, del 13.1.2011, par. 47-48
C. EDU, Mercieca e altri c. Malta, del 14.11.2011, par. 35
C. EDU, Central Mediterranean Development Corporation Limited c. Malta (no. 2), del 22.11.2011, par. 21-23
C. EDU, Boulois c. Lussemburgo, del 3.4.2012, par. 90-94
C. EDU, GC, Bochan c. Ucraina (no. 2), del 5.2.2015, par. 43-45
C. EDU, Helmut Blum c. Austria, del 5.4.2016, par. 59-60
C. EDU, Baka c. Ungheria, del 23.6.2016, par. 107-122
C. EDU, Lovrić c. Croatia, del 4.4.2017, par. 55
C. EDU, Bozza c. Italia, del 14.9.2017, par. 42-58
C. EDU, Regner c. Repubblica Ceca, del 19.9.2017, par. 99-112
C. EDU, Arnoldi c. Italia, del 7.12.2017, par. 25-52
C. EDU, Cipolletta c. Italia, del 11.1.2018, par. 31-36
C. EDU, GC, Naït-Liman c. Svizzera, del 15.3.2018, par. 106
C. EDU, GC, Denisov c. Ukraine, del 25.9.2018, par. 46-49 e 52-55
C. EDU, Pasquini c. San Marino, del 2.5.2019, par. 89
- sul concetto di «accusa penale»

C. EDU, Engel e altri c. Paesi Bassi, del 8.6.1976, par. 82-83
C. EDU, Guzzardi c. Italia, del 6.11.1980, par. 100-108
C. EDU, Adolf c. Austria, del 26.3.1982, par. 30
C. EDU, Öztürk c. Germania, del 21.2.1984, par. 49-53
C. EDU, Campbell e Fell c. Regno Unito, del 28.6.1984, par. 72
C. EDU, Demicoli c. Malta, del 27.8.1991, par. 34
C. EDU, Imbrioscia c. Svizzera, del 24.11.1993, par. 36
C. EDU, Raimondo c. Italia, del 22.2.1994, par. 43
C. EDU, Bendenoun c. Francia, del 24.2.1994, par. 47
C. EDU, Ravnsborg c. Svezia, del 24.3.1994, par. 34
C. EDU, Benham c. Regno Unito, del 10.6.1996, par. 56

C. EDU, J.B. c. Svizzera, del 3.5.2001, par. 44
C. EDU, GC, Meftah e altri c. Francia, del 26.7.2002, par. 40
C. EDU, Fischer c. Austria, del 6.5.2003
C. EDU, GC, Ezeh e Connors c. Regno Unito, del 9.10.2003, par. 82
C. EDU, GC, Kyprianou c. Cipro, del 15.12.2005, par. 61-64
C. EDU, GC, Jussila c. Finlandia, del 23.11.2006, par. 30-38
C. EDU, Nurmagomedov c. Russia, del 7.6.2007, par. 50
C. EDU, Balsytė-Lideikienė c. Lituania, del 4.11.2008, par. 61
C. EDU, Vera Fernández-Huidobro c. Spagna, del 6.1.2010, par 108-114
C. EDU, Brusco c. Francia, del 14.10.2010, par. 36-50
C. EDU, GC, Boulois c. Lussemburgo, del 3.4.2012, par. 85
C. EDU, Nicoleta Gheorghe c. Romania, del 3.4.2012, par 25-26
C. EDU, Mikhaylova c. Russia, del 19.11.2015, par. 51
C. EDU, Pirozzi c. Belgio, del 17.4.2018, par. 57-72
Il diritto di acceso ad un tribunale

C. EDU, Golder c. Regno Unito, del 21.2.1975, par. 28-36
C. EDU, Airey c. Irlanda, del 9.10.1979, par. 26
C. EDU, Deweer c. Belgio, del 27.2.1980, par. 49
C. EDU, Ashingdane c. Regno Unito, del 28.5.1985, par. 57
C. EDU, Philis c. Grecia (n. 1), del 27.8.1991, par. 59
C. EDU, De Geouffre de la Pradelle c. Francia, del 16.12.1992, par. 28
C. EDU, Bellet c. Francia, del 4.12.1995, par. 31
C. EDU, GC, Guérin c. Francia, del 29.7.1998, par. 37
C. EDU, GC, Omar c. Francia, del 29.7.1998, par. 34
C. EDU, Szyszkiewicz c. Polonia, del 9.12.1999, par. 3
C. EDU, Nerva c. Regno Unito, del 11.7.2000
C. EDU, Butkevičius c. Lituania, del 28.11.2000, par. 9
C. EDU, Messochoritis c. Grecia, del 12.4.2001, par. 23
C. EDU, Fogarty c. Regno Unito, del 21.11.2001, par. 32-39
C. EDU, Vergauwen c. Belgio, del 10.4.2012, par. 89-90
C. EDU, Gorizdra c. Moldavia, del 2.7.2002, par. 1
C. EDU, Meftha c. Francia, del 26.7.2002, par. 45-47
C. EDU, Burg e altri c. Francia, del 28.1.2003
C. EDU, Cordova c. Italia (1 e 2), del 30.1.2003, par. 57-63
C. EDU, Ganci c. Italia, del 30.10.2003, par. 31
C. EDU, Perez c. Francia, del 12.2.2004, par. 80-81
C. EDU, Marpa Zeeland B.V. e Metal Welding B.V. c. Paesi Bassi, del 9.11.2004, par. 46-51
C. EDU, Čanády c. Repubblica slovacca, del 16.11.2004, par. 39-33
C. EDU, Hooper c. Regno Unito, del 16.11.2004, par. 20-30
C. EDU, Steel e Morris c. Regno Unito, del 5.2.2005, par. 59-72
C. EDU, Kaufmann c. Italia, del 19.5.2005, par. 30-41
C. EDU, Jaczko c. Ungheria, del 18.7.2006, par. 29
C. EDU, Previti c. Italia (n. 1), del 12.4.2007
C. EDU, Walchli c. Francia, del 26.7.2007, par. 29
C. EDU, Labergère c. Francia, del 26.9.2007, par. 23
C. EDU, Gorou c. Grecia (n. 2), del 20.3.2009, par. 41
C. EDU, GC, Kart c. Turchia, del 3.12.2009, par. 67 e 90
C. EDU, CGIL e Cofferati c. Italia n. 2, del 6.4.2010, par. 44
C. EDU, Onorato c. Italia, del 24.5.2011, par. 46-47
C. EDU, Legrand c. Francia, del 26.5.2011, par. 34
C. EDU, GC, Stanev c. Bulgaria, del 17.1.2012, par. 229
C. EDU, Muscat c. Malta, del 17.7.2012, par. 66-77
C. EDU, Korkmaz c. Turchia, del 22.1.2014, par. 27
C. EDU, Dhabi c. Italia, del 8.4.2014, par. 31-34
C. EDU, Natsvlishvili e Togonidze c. Georgia, del 29.4.2014, par. 97
C. EDU, Hansen c. Norvegia, del 2.10.2014, par. 81-83
C. EDU, Mazzoni c. Italia, del 16.6.2015, par. 42-48
C. EDU, Rokas c. Grecia, del 22.9.2015, par. 22-24
C. EDU, Tabbane c. Svizzera, del 1.3.2016, par. 27
492 Luca Fanotto
C. EDU, Papaioannou c. Grecia, del 2.6.2016, par. 44-49

C. EDU, Reichman c. Francia, del 12.7.2016, par. 22-40
C. EDU, Trevisanato c. Italia, del 15.9.2016, par. 32-47
C. EDU, GC, Lupeni Greek Catholic Parish e altri c. Romania, del 29.11.2016, par. 89
C. EDU, Schmidt c. Lettonia, del 27.4.2017, par. 96
C. EDU, GC, Naït-Liman c. Svizzera, del 15.3.2018, par. 113
C. EDU, Zubac c. Croazia, del 5.4.2018, par. 76-79
C. EDU, Baydar c. Paesi Bassi, del 24.4.2018, par. 39-53
C. EDU, Allègre c. Francia, del 12.7.2018, par. 49-51
C. EDU, Mutu et Pechstein c. Svizzera, del 2.10.2018, par. 94-96
La nozione di tribunale
C. EDU, Neumeister c. Austria, del 27.6.1968, par. 24
C. EDU, De Wilde, Ooms e Versyp c. Belgio, del 18.6.1971, par. 78
C. EDU, Ringeisen c. Austria, del 16.7.1971, par. 95
C. EDU, Le Compte, Van Leuven and De Meyere c. Belgio, del 23.06.1981, par. 55
C. EDU, X c. Regno Unito, del 5.11.1981, par. 53
C. EDU, Öztürk c. Germania, del 21.2.1984, par. 56
C. EDU, Campbell e Fel c. Regno Unito, del 28.6.1984, par. 76
C. EDU, Sramek c. Austria, del 22.10.1984, par. 36
C. EDU, Benthem c. Paesi Bassi, del 23.10.1985, par. 40-43
C. EDU, Lithgow e altri c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 201
C. EDU, H c. Belgio, del 30.11.1987, par. 50
C. EDU, Belilos c. Svizzera, del 29.4.1988, par. 64
C. EDU, Langborger c. Svezia, del 22.6.1989, par. 32
C. EDU, Fey c. Austria, del 24.2.1993, par. 27
C. EDU, Schmautzer c. Austria, del 23.10.1995, par. 36
C. EDU, Findlay c. Regno Unito, del 25.2.1997, par. 73
C. EDU, Rolf Gustafson c. Svezia, del 1.7.1997, par. 48
C. EDU, Malige c. Francia, del 23.9.1998, par. 46-52
C. EDU, Coëme e altri c. Belgio, del 22.6.2000, par. 99
C. EDU, GC, Cipro c. Turchia, del 10.5.2001, par. 233
C. EDU, Argyrou e altri c. Grecia, del 15.1.2009, par. 27
C. EDU, Vernes c. Francia, del 20.1.2011, par. 57-67
C. EDU, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italia, del 27.9.2011, par. 59
C. EDU, İbrahim Gürkan c. Turchia, del 3.7.2012, par. 18
C. EDU, Galina Kostova c. Bulgaria, del 12.11.2013, par. 59
C. EDU, Mutu e Pechstein c. Svizzera, del 2.10.2018, par. 139 e 149
La costituzione per legge

C. EDU, Piersack c. Belgio, del 1.10.1982, par. 30
C. EDU, Barberà, Messegué e Jabardo c. Spagna, del 6.12.1988, par. 89
Comm. EDU, G. c. Svizzera, del 10.10.1990
C. EDU, Coëme e altri c. Belgio, del 22.6.2000, par. 98 ss.
C. EDU, Lavents c. Lettonia, del 28.11.2002, par. 114
C. EDU, Posokhov c. Russia, del 4.3.2003, par. 39
C. EDU, Paviglianiti, Polimeni, Lucini e 3 altri c. Italia, del 12.2.2004
C. EDU, Rainer c. Italia, 20.1.2005
C. EDU, Gurov c. Moldavia, 11.7.2006, par. 36
C. EDU, Sokurenko e Strygun c. Ucraina, del 20.7.2006, par. 24
C. EDU, Jorgic c. Germania, del 12.7.2007, par. 64-65
C. EDU, Savino e altri c. Italia, del 28.4.2009, par. 94
C. EDU, Gorgiladzé c. Georgia, del 20.10.2009, par. 67-68
C. EDU, Pandjikidzé e altri c. Georgia, del 27.10.2009, par. 104
C. EDU, Iwańczuk c. Polonia, del 17.11.2009
C. EDU, Fatullayev c. Azerbaijan, del 22.4.2010, par. 144
C. EDU, Dmd Group, AS c. Repubblica Slovacca, del 5.10.2010 par. 58 e 66-72
C. EDU, Kontalexis c. Grecia, del 31.5.2011, par. 38 e 42-44
C. EDU, Richert c. Polonia, del 25.10.2011, par. 41
C. EDU, Biagioli c. San Marino, del 13.9.2016, par. 71
C. EDU, Fernandes Pedroso c. Portogallo, del 12.6.2018, par. 92-93
Il requisito dell’indipendenza
C. EDU, Delcourt c. Belgio, del 17.1.1970, par. 31
C. EDU, Sramek c. Austria, del 22.10.1984, par. 38-42
C. EDU, Langborger c. Svezia, del 22.6.1989, 32-35
C. EDU, Holm c. Svezia, del 25.11.1993, par. 30
C. EDU, Beaumartin c. Francia, del 23.11.1994, par. 38
C. EDU, Incal c. Turchia, del 9.6.1998, par. 65 e 71
C. EDU, Ninn-Hansen c. Danimarca, del 18.5.1999
C. EDU, Şahiner c. Turchia, del 25.9.2001, par. 44
C. EDU, Morris c. Regno Unito, del 26.2.2002, par. 58
C. EDU, Sovtransavto Holding c. Ucraina, del 25.7.2002, par. 80
C. EDU, GC, Kleyn e altri c. Paesi Bassi, del 6.5.2003, par. 193
C. EDU, Filippini c. San Marino, del 26.8.2003
C. EDU, Cooper c. Regno Unito, 16.12.2003, par. 123
C. EDU, Brudnicka e altri c. Polonia, del 3.3.2005, par. 41
C. EDU, Sacilor Lormines c. Francia, del 9.11.2006, par. 67
C. EDU, Bochan c. Ucraina, del 3.5.2007, par. 71
C. EDU, Flux c. Moldavia (n. 2), del 3.7.2007, par. 27
C. EDU, Moiseyev c. Russia, del 9.10.2008, par. 176 e 184
C. EDU, Luka c. Romania, del 22.7.2009, par. 44
C. EDU, GC, Micallef c. Malta, del 15.10.2009, par. 98
C. EDU, Parlov-Tkalčić c. Croazia, del 22.12.2009, par. 86
C. EDU, Henryk Urban e Ryszard Urban c. Polonia, del 30.11.2010, par. 46 e 49
C. EDU, Urban c. Polonia, del 30.11.2010, par. 45
C. EDU, Agrokompleks c. Ucraina, del 6.10.2011, par. 136-137
C. EDU, Ryvin c. Polonia, del 18.2.2016, par. 220-241
C. EDU, Paluda c. Slovacchia, del 23.5.2017, par. 44-45
C. EDU, GC, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portogallo, del 6.11.2018, par. 153-15
Il requisito dell’imparzialità
C. EDU, De Cubber c. Belgio, del 26.10.1984, par. 25 e 29-30
C. EDU, Hauschildt c. Dannimarca, del 24.5.1989, par. 47
C. EDU, Langborger c. Svezia, del 22.6.1989, par. 35
C. EDU, Oberschlick c. Austria (n. 1), del 23.5.1991, par. 50
C. EDU, Demicoli c. Malta, del 27.8.1991, par. 39-42
C. EDU, Pfeifer and Plankl c. Austria, del 25.2.1992, par. 6
C. EDU, Sainte-Marie c. Francia, del 16.12.1992, par. 32
C. EDU, Padovani c. Italia, del 26.2.1993, par. 27
C. EDU, Nortier c. Paesi Bassi, 24.8.1993, par. 33
C. EDU, Procola c. Lussemburgo, del 28.9.1995, par. 45
C. EDU, Bulut c. Austria, del 22.2.1996, par. 33-34
C. EDU, Thomann c. Svizzera, del 10.6.1996, par. 30
C. EDU, Pullar c. Regno Unito, del 10.6.1996, par. 38
C. EDU, Ferrantelli e Santangelo c. Italia, del 7.8.1996, par. 56
C. EDU, De Haan c. Paesi Bassi, del 26.8.1997, par. 51
C. EDU, Gautrin e altri c. Francia, del 20.5.1998, par. 58-59
C. EDU, Castillo Algar c. Spagna, del 28.10.1998, par. 45
C. EDU, Buscemi c. Italia, 16.9.1999, par. 67-68
C. EDU, McGonnell c. Regno Unito, del 8.2.2000, par. 52-57
C. EDU, Faugel c. Austria, del 24.10.2000, par. 3
C. EDU, Rojas Morales c. Italia, del 16.11.2000, par. 31
C. EDU, Wettstein c. Svizzera, del 21.12.2000, par. 44
C. EDU, Craxi c. Italia, del 14.6.2001
C. EDU, Tartak c. Polonia, del 23.4.2002
C. EDU, Perote Pellon c. Spagna, del 25.7.2002, par. 43
C. EDU, Faugel c. Austria, del 24.10.2002
494 Luca Fanotto
C. EDU, Mellors c. Regno Unito, del 30.1.2003

C. EDU, Sofri e altri c. Italia, del 4.3.2003
C. EDU, GC, Kleyn e altri c. Paesi Bassi, del 6.3.2003, par. 200
C. EDU, Pétur Thór Sigurðsson c. Islanda, del 10.4.2003, par. 45
C. EDU, Pescador Valero c. Spagna, del 17.6.2003, par. 24-29
C. EDU, Morice c. Francia, del 11.7.2003, par. 72
C. EDU, GC, Grieves c. Regno Unito, del 16.12.2003, par. 69
C. EDU, Cianetti c. Italia, del 24.4.2004, par. 37
C. EDU, Pabla Ky c. Finlandia, del 22.6.2004, par. 30
C. EDU, Iprahim Ülger c. Turchia, del 29.7.2004, par. 26
C. EDU, San Leonard Band Club c. Malta, del 29.7.2004, par. 64
C. EDU, Jerinò c. Italia, del 2.9.2004
C. EDU, Miller e altri c. Regno Unito, del 26.10.2004, par. 30-31
C. EDU, Puolitaival e Pirttiaho c. Finlandia, del 23.11.2004, par. 46-54
C. EDU, Steck-Risch e altri c. Liechtenstein, del 19.5.2005, par. 48
C. EDU, Chmelíř c. Repubblica Ceca, del 7.6.2005, par. 58
C. EDU, Meznaric c. Croazia, del 15.7.2005, par. 27
C. EDU, Bracci c. Italia, del 13.10.2005, par. 52
C. EDU, GC, Kyprianou c. Cipro, del 15.12.2005, par. 118
C. EDU, Ergin c. Turchia (no. 6), del 4.5.2006, par. 49
C. EDU, Schwarzenberger c. Germania, del 10.8.2006, par. 42
C. EDU, Martin c. Regno Unito, del 24.10.2006, par. 44
C. EDU, Sacilor Lormines c. Francia, del 9.11.2006, par. 74
C. EDU, Warsicka c. Polonia, del 16.1.2007, par. 38-47
C. EDU, Švarc e Kavnik c. Slovenia, del 8.2.2007, par. 44
C. EDU, Tocono e Profesorii Prometeişti c. Moldavia, del 26.6.2007, par. 31
C. EDU, Driza c. Albania, del 13.11.2007, par. 78-83
C. EDU, Dorozhko e Pozharskiy c. Estonia, del 24.4.2008, par. 56-58
C. EDU, Gómez de Liaño y Botella c. Spagna, del 22.7.2008, par. 67-72
C. EDU, Olujic c. Croazia, del 5.2.2009, par. 58
C. EDU, Poppe c. Paesi Bassi, del 29.3.2009, par. 26
C. EDU, GC, Micallef c. Malta, del 15.10.2009, par. 93 e 97
C. EDU, Previti c. Italia, del 8.12.2009, par. 258 e 263-264
C. EDU, Mancel e Branquart c. Francia, del 24.6.2010, par. 33
C. EDU, Cardora Serrat c. Spagna, del 26.10.2010, par. 29
C. EDU, Bellizzi c. Malta, del 21.6.2011, par. 60-61
C. EDU, Hanif and Khan c. Regno Unito, del 20.12.2011, par. 141
C. EDU, Steulet c. Svizzera, del 26.4.2012, par. 38
C. EDU, Toziczka c. Polonia, del 24.7.2012, par. 36
C. EDU, Peruš c. Slovenia, del 27.9.2012, par. 38-39
C. EDU, Harabin c. Slovacchia, del 20.11.2012, par. 132
C. EDU, Oleksandr Volkov c. Ucraina, del 9.1.2013, par. 109-117 e 124-29
C. EDU, Khodorkovskiy e Lebedev c. Russia, del 25.7.2013, par. 544
C. EDU, K. v. Liechtenstein, del 9.7.2015, par. 82-83
C. EDU, Vardanyan e Nanushyan c. Armenia, del 27.10.2016, par. 82
C. EDU, Ramljak c. Croazia, del 27.6.2017, par. 29
C. EDU, Kamenos c. Cipro, del 31.10.2017, par. 105-09
C. EDU, Nicholas c. Cipro, del 9.1.2018, par. 63
C. EDU, GC, Denisov c. Ucraina, del 25.9.2018, par. 68-80
C. EDU, GC, Ilnseher c. Germania, del 4.12.2018, par. 289
C. EDU, Pasquini c. San Marino, del 2.5.2019, par. 148
C. EDU, Rustavi 2 Broadcasting Company Ltd e altri c. Georgia, del 18.7.2019, par. 341-342
L’equità del processo

C. EDU, Artico c. Italia, del 13.5.1980, par. 33
C. EDU, Schenek c. Svizzera, del 12.7.1988, par. 45
C. EDU, Doorson c. Paesi Bassi, del 26.3.1996, par. 66
C. EDU, Twalib c. Grcia, del 9.6.1998, par. 40-43
C. EDU, Vaudelle c. Francia, del 30.1.2001, par. 57
C. EDU, Jokela c. Finlandia, del 21.5.2002, par. 68

C. EDU, N.C. c. Italia, del 18.12.2002, par. 56
C. EDU, GC, Sahin c. Germania, del 8.7.2003, par. 87
C. EDU, De Lorenzo c. Italia, del 12.2.2004
C. EDU, GC, Sejdovic c. Italia, del 1.3.2006, par. 86
C. EDU, Achour c. Francia, del 29.3.2006, par. 51
C. EDU, Sannino c. Italia, del 27.4.2006, par. 48
C. EDU, Marcelo Viola c. Italia, del 5.10.2006, par. 49
C. EDU, GC, Hermi c. Italia, del 18.10.2006, par. 74
C. EDU, Moiseyev c. Russia, del 9.10.2008, par. 201
C. EDU, Pishchalnikov c. Russia, del 24.9.2009, par. 64
C. EDU, Bannikova c. Russia, del 4.11.2010, par. 33
C. EDU, Taxquet c. Belgio, del 16.11.2010, par. 83
C. EDU, Pahor e altri c. Italia, del 3.6.2014
C. EDU, Schatschaschwili c. Germania, del 15.12.2015, par. 100-101
C. EDU, Simeonovi c. Bulgaria, del 12.5.2017, par. 120-144
C. EDU, Cicero e altri c. Italia, del 30.1.2020, par. 29
La parità delle armi

C. EDU, Bonisch c. Austria, del 6.5.1985, par. 32
C. EDU, Feldbrugge c. Paesi Bassi, del 26.5.1986, par. 44
C. EDU, Brandstetter c. Austria, del 28.8.1991, par. 42
C. EDU, Ruiz-Mateos c. Spagna, del 23.6.1993, par. 63-68
C. EDU, Dombo Beheer B.V. c. Paesi Bassi, del 27.10.1993, par. 33-35
C. EDU, Hentrich c. Francia, del 22.9.1994, par. 56
C. EDU, Ankerl c. Svizzera, del 23.10.1996, par. 38
C. EDU, Nideröst-Huber c. Svizzera, del 18.2.1997, par. 23-24
C. EDU, De Haes e Gijsels c. Belgio, del 24.2.1997, par. 54 e 58
C. EDU, J.J. c. Paesi Bassi, del 27.3.1998, par. 43
C. EDU, GC, Rowe e Davis c. Regno Unito, del 16.2.2000, par. 59-67
C. EDU, GC, Fitt c. Regno Unito, del 16.2.2000, par. 44-50
C. EDU, Kuopila c. Finland, del 27.4.2000, par. 38
C. EDU, Coëme e altri c. Belgium, del 22.6.2000, par. 102
C. EDU, Platakou c. Grecia, del 11.1.2001, par. 48
C. EDU, Beer c. Austria, del 6.2.2001, par. 19
C. EDU, Kress c. Francia, del 7.6.2001, par. 72-76
C. EDU, G.B. c. Francia, del 2.10.2001, par. 58
C. EDU, Wynen e Centre hospitalier interrégional Edith-Cavell c. Belgio, del 5.11.2002, par. 32
C. EDU, Berger c. Francia, del 3.12.2002, par. 38
C. EDU, Yvon c. Francia, del 24.4.2003, par. 37
C. EDU, Gorraiz Lizarraga c. Spagna, del 27.4.2004, par. 56-61
C. EDU, Clinique des Acacias e altri c. Francia, del 13.10.2005, par. 36-37
C. EDU, Stankiewicz c. Polonia, del 6.4.2006, par. 68
C. EDU, GC, Martinie c. Francia, del 12.4.2006, par. 50
C. EDU, Matyjek c. Poland, del 24.4.2007, par. 65
C. EDU, Corcuff c. Francia, del, 4.10.2007, par. 31
C. EDU, Menchinskaya c. Russia, del 15.1.2009, par. 35-39
C. EDU, Zhuk c. Ucraina, del 21.10.2010, par. 25 e 35
C. EDU, Agrati e altri c. Italia, del 7.6.2011, par. 58-65
C. EDU, Arras c. Italia, del 14.2.2012, par. 42-51
C. EDU, Diriöz c. Turkey, del 21.5.2012, par. 25
C. EDU, Anna de Rosa e altri c. Italia, del 11.12.2012, par. 47-54
C. EDU, Scholer c. Germania, del 18.12.2014, par. 44-63
C. EDU, Vardanyan e Nanushyan c. Armenia, del 27.10.2016, par. 88-90
C. EDU, GC, Regner c. Repubblica Ceca, del 19.9.2017, par. 146
C. EDU, Aielli e altri c. Italia, del 10.7.2018, par. 43-46
Il contraddittorio
C. EDU, Brandstetter c. Austria, del 28.8.1991, par. 66-77
496 Luca Fanotto
C. EDU, Ruiz-Mateos c. Spagna, del 23.6.1993, par. 63

C. EDU, Vermeulen c. Belgio, del 20.2.1996, par. 33
C. EDU, Van Mechelen e altri c. Paesi Bassi, del 23.4.1997, par. 58
C. EDU, Werner c. Austria, del 24.11.1997, par. 66
C. EDU, Reinhardt and Slimane-Kaïd c. Francia, del 31.3.1998, par. 105-106
C. EDU, GC, Rowe and Davis c. Regno Unito, del 16.2.2000, par. 60
C. EDU, GC, Jasper c. Regno Unito, del 16.2.2000, par. 58
C. EDU, Krčmř c. Repubblica ceca, del 3.3.2000, par. 42
C. EDU, GC, Meftah e altri c. Francia, del 26.7.2002, par. 49-52
C. EDU, GC, Edwards e Lewis c. Regno Unito, del 27.10.2004, par. 46-48
C. EDU, GC, Öcalan c. Turchia, del 12.5.2005, par. 146
C. EDU, Milatová c. Repubblica ceca, del 21.6.2005, par. 65
C. EDU, Clinique des Acacias e altri c. Francia, del 13.10.2005, par. 37
C. EDU, Verdu Verdu c. Spagna, del 5.2.2007, par. 25-29
C. EDU, Užukauskas c. Lituania, del 6.7.2010, par. 45-51
C. EDU, Zhuk c. Ucraina, del 21.10.2010, par. 29-35
L’obbligo di motivazione della sentenza

C. EDU, H. c. Belgio, del 30.11.1987, par. 53
C. EDU, R. c. Belgio, del 30.3.1992
C. EDU, Hadjianastassiou c. Grecia, del 16.12.1992, par. 33
C. EDU, Van de Hurk c. Paesi Bassi, del 19.4.1994, par. 61
C. EDU, Zarouali c. Belgio, del 29.6.1994
C. EDU, Ruiz Torija c. Spagna, del 9.12.1994, par. 29
C. EDU, Hiro Balani c. Spagna, del 9.12.1994, par. 27
C. EDU, Planka c. Austria, del 15.5.1996
C. EDU, Georgiadis c. Grecia, del 29.5.1997, par. 43
C. EDU, GC, García Ruiz c. Spagna, del 21.1.1999, par. 26
C. EDU, García Ruiz c. Spagna, del 21.1.1999, par. 26
C. EDU, Hirvisaari c. Finlandia, del 27.9.2001, par. 30
C. EDU, Papon c. Francia, del 15.11.2001
C. EDU, Suominen c. Finlandia, del 1.7.2003, par. 36
C. EDU, Bellerin Lagares c. Spagna, del 4.11.2003
C. EDU, GC, Perez c. Francia, del 12.2.2004, par. 81
C. EDU, Goktepe c. Belgium, del 2.6.2005, par. 28
C. EDU, Roche c. Regno Unito, del 19.10.2005, par. 116
C. EDU, Boldea c. Romania, del 15.2.2007, par. 32
C. EDU, Panarisi c. Italia, del 10.4.2007, par. 71
C. EDU, Baucher c. Francia, del 24.7.2007, par. 46 ss.
C. EDU, Tatichvili c. Russia, del 22.12.2007, par. 116
C. EDU, Albert c. Romania, del 16.2.2010, par. 38-40
C. EDU, Vetrenko c. Moldavia, del 18.5.2010, par. 58
C. EDU, Brusco c. Francia, del 14.10.2010, par. 58-60
C. EDU, Taxquet c. Belgio, del 16.11.2010, par. 83-92
C. EDU, Judge c. Regno Unito, del 8.2.2011, par. 36
C. EDU, Nechiporuk e Yonkalo c. Ucraina, del 21.4.2011, par. 280
C. EDU, Ajdarić c. Croazia, del 13.12.2011, par. 51
C. EDU, Agnelet c. Francia, del 10.1.2013, par. 56-62
C. EDU, Legillon c. Francia, del 10.1.2013, par. 53
C. EDU, Hansen c. Norvegia, del 2.10.2014, par. 71 ss.
C. EDU, Lazariu c. Romania, del 13.11.2014, par. 170 ss.
C. EDU, Gybels c. Belgio, del 18.11.2014, par. 22-28
C. EDU, Maillard c. Belgio, del 17.2.2015, par. 28
C. EDU, Magy c. Belgio, del 24.2.2015, par. 39
C. EDU, Lhermitte c. Belgio, del 26.5.2015, par. 31
C. EDU, Matis c. Francia, del 6.10.2015
C. EDU, Tchankotadze c. Georgia, del 21.6.2016, par. 103 e 108
C. EDU, Carmel Saliba c. Malta, del 29.11.2016, par. 73
C. EDU, Lhermitte c. Belgio, del 29.11.2016, par. 66-85
C. EDU, Ramda c. Francia, del 19.12.2017, par. 59-70
C. EDU, Felloni c. Italia, del 6.2.2020, par. 24
L’udienza pubblica
C. EDU, Pretto e altri c. Italia, del 8.12.983, par. 26
C. EDU, Axen c. Germania, del 8.12.1983, par. 28
C. EDU, Sutter c. Svizzera, del 22.2.1984, par. 26-30
C. EDU, Campbell and Fell c. Regno Unito, del 28.6.1984, par. 87
C. EDU, Monnell e Morris c. Regno Unito, del 2.3.1987, par. 56
C. EDU, Ekbatani c. Svezia, del 26.5.1988, par. 27
C. EDU, Kamasinski c. Austria, del 19.12.1989, par. 106
C. EDU, Håkansson e Sturesson c. Svezia, del 21.2.1990, par. 66
C. EDU, Helmers c. Svezia, del 29.10.1991, par. 36
C. EDU, Fejde c. Svezia, del 29.10.1991, par. 31
C. EDU, Schuler-Zgraggen c. Svizzera, del 24.6.1993, par. 58
C. EDU, Kremzow c. Austria, del 21.9.1993, par. 59
C. EDU, Fredin c. Svezia (n. 2), del 23.2.1994, par. 21-22
C. EDU, Allan Jacobsson c. Svezia (n. 2), del 19.2.1998, par. 46
C. EDU, K.D.B. c. Paesi Bassi, del 27.3.1998, par. 40
C. EDU, Tierce e altri c. San Marino, del 25.7.2000, par. 93
C. EDU, Riepan c. Austria, del 14.11.2000, par. 27-34
C. EDU, B. e P. c. Regno Unito, del 24.4.2001, par. 38-39
C. EDU, GC, Malhous c. Repubblica Ceca, del 12.7.2001, par. 55-56
C. EDU, GC, Göc c. Turchia, del 11.7.2002, par. 47
C. EDU, Döry c. Svezia, del 12.11.2002, par. 37
C. EDU, Salomonsson c. Svezia, del 12.11.2002, par. 36
C. EDU, Miller c. Svizzera, del 8.2.2005, par. 29
C. EDU, Osinger c. Austria, del 24.3.2005, par. 45
C. EDU, Exel c. Repubblica Ceca, del 9.7.2005, par. 46
C. EDU, Hurter v. Svizzera, del 15.12.2005, par. 30-32
C. EDU, GC, Sejdovic c. Italia, del 1.3.2006, par. 81 e 84
C. EDU, GC, Martinie c. Francia, del 12.4.2006, par. 40
C. EDU, Moser c. Austria, del 21.9.2006, par. 97 e 101
C. EDU, GC, Hermi c. Italia, del 18.10.2006, par. 58-60
C. EDU, GC, Jussila c. Finlandia, del 23.11.2006, par. 40-42 e 47-48
C. EDU, GC, Vilho Eskelinen e altri c. Finlandia, del 19.4.2007, par. 74
C. EDU, Zagorodnikov c. Russia, del 7.6.2007, par. 26
C. EDU, Popovici c. Moldavia, del 27.11.2007, par. 68
C. EDU, Bazo González c. Spagna, del 16.12.2008, par. 36
C. EDU, Saccoccia c. Austria, del 18.12.2008, par. 73
C. EDU, Sibgatullin c. Russia, del 23.4.2009, par. 36
C. EDU, Seliwiak c. Polonia, del 21.7.2009, par. 54;
C. EDU, Tierce e altri c. San Marino, del 25.7.2009, par. 95
C. EDU, Koottummel c. Austria, del 10.12.2009, par. 19
C. EDU, Raza c. Bulgaria, del 11.2.2010, par. 53
C. EDU, Krestovskiy c. Russia, del 28.10.2010, par. 24 e 29
C. EDU, Welke and Białek c Polonia, del 1.3.2011, par. 74 e 83
C. EDU, Luchaninova c. Ucraina, del 9.6.2011, par. 56
C. EDU, Lacadena Calero c. Spagna, del 22.11.2011, par. 38
C. EDU, Lorenzetti c. Italia, del 10.4.2012, par. 36-40
C. EDU, Keskinen e Veljekset Keskinen c. Finlandia, del 5.6.2012, par. 35-44
C. EDU, Fazliyski c. Bulgaria, del 16.4.2013, par. 67-68
C. EDU, Nikolova e Vandova c. Bulgaria, del 17.12.2013, par. 74-77).
C. EDU, Yevdokimov e altri c. Russia, del 16.2.2016, par. 33-47
C. EDU, Perez Martinez c. Spagna, del 23.2.2016, par. 37-40
C. EDU, Helmut Blum c. Austria, del 5.4.2016, par. 70-74
C. EDU, Pönkä c. Estonia, del 8.11.2016, par. 39
C. EDU, Selmani e altri c. ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 9.2.2017, par. 37-39
C. EDU, GC, De Tommaso c. Italia, del 23.2.2017, par. 163-167
C. EDU, Eker c. Turchia, del 24.10.2017, par. 29
C. EDU, Mirovni Inštitut c. Slovenia, del 13.3.2018, par. 36
498 Luca Fanotto
C. EDU, Igranov e altri c. Russia, del 20.3.2018, par. 34-35

C. EDU, GC, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portogallo, del 6.11.2018, par. 192
C. EDU, Altay c. Turchia (n. 2), del 9.4.2019, par. 77
La ragionevole durata
C. EDU, Neumeister c. Austria, del 27.6. 1968, par. 18
C. EDU, König c. Germania, del 28.6.1978, par. 98
C. EDU, Delcourt c. Belgio, del 17.1.1980, par. 25-26
C. EDU, Deweer c. Belgium, del 27.2.1980, par. 42
C. EDU, Eckle c. Germania, del 15.7.1982, par. 77
C. EDU, Guincho c. Portogallo, del 10.7.1984
C. EDU, Poiss c. Austria, del 23.4.1987, par. 50
C. EDU, Martins Moreira c. Portogallo, del 26.10.1988, par. 44
C. EDU, H. c. Francia, del 24.10.1989, par. 58
C. EDU, Santilli c. Italia, del 19.2.1991, par. 20
C. EDU, Boddaert c. Belgio, del 12.10.1992, par. 39
C. EDU, Katte Klitsche de la Grange c. Italia, del 21.9.1994, par. 61
C. EDU, Dobbertin c. Francia, del 25.2.1995, par. 44
C. EDU, Acquaviva c. Francia, del 21.11.1995, par. 46
C. EDU, Hozee c. Paesi Bassi, del 22.5.1998, par. 41
C. EDU, GC, Bottazzi c. Italia, del 28.7.1999, par. 22
C. EDU, GC, V. c. Regno Unito, del 16.12.1999, par. 109
C. EDU, GC, Comingersoll S.A. c. Portogallo, del 6.4.2000, par. 24
C. EDU, GC, Assanidze c. Georgia, del 8.4.2004, par. 181
C. EDU, GC, Cocchiarella c. Italia, del 26.3.2006, par. 69-98
C. EDU, Capone e Centrella c. Italia, del 16.9.2007, par. 7
C. EDU, Mokhov c. Russia, del 25.2.2010, par. 37
C. EDU, Kurganovs c. Lettonia, del 20.1.2015, par. 38
C. EDU, Ajmone Marsan e altri c. Italia, del 10.1.2019, par. 18-20
C. EDU, Matteo c. Italia, del 26.3.2020, par. 38
C. EDU, De Cicco c. Italia, del 26.3.2020, par. 36
C. EDU, Morelli c. Italia, del 4.6.2020, par. 38
I criteri di valutazione della ragionevolezza

C. EDU, Tusa c. Italia, del 27.2.1992, par. 15-17
C. EDU, Brigandi c. Italia, del 12.10.1992, par. 39
la complessità del caso

C. EDU, Pretto e altri c. Italia, del 8.12.1983, par. 29-37
C. EDU, H. c. Regno Unito, del 8.7.1987, par. 72
C. EDU, Maciariello c. Italia, del 8.7.1987, par. 15
C. EDU, Adiletta c. Italia, del 2.10.1990, par. 17
C. EDU, Guillemin c. Francia, del 21.2.1997, par. 38
C. EDU, Hozee c. Paesi Bassi, del 22.5.1998, par. 51
C. EDU, GC, Papachelas c. Grecia, del 25.3.1999, par. 39
C. EDU, Sizov c. Russia, del 24.7.2012, par. 59-60
C. EDU, Yaroshovets e altri c. Ucraina, del 2.12.2015, par. 166
C. EDU, GC, Satakunnan Markkinapörssi Oy e Satamedia Oy c. Finlandia, del 27.6.2017, par. 212
il comportamento delle parti

C. EDU, Eckle c. Germania, del 15.7.1982, par. 82
C. EDU, Corigliano c. Italia, del 10.11.1982, par. 34
C. EDU, Erkner e Hofauer c. Austria, del 24.4.1987, par. 68
C. EDU, Vernillo c. Francia, del 20.2.1991, par. 30
C. EDU, Wiesinger c. Austria, del 30.10.1991, par. 57
C. EDU, Pizzetti c. Italia, del 2.2.1993, par. 18
C. EDU, Beaumartin c. Francia, del 24.11.1994, par. 33

C. EDU, Ciricosta e Viola c. Italia, del 4.12.1995, par. 28-32
C. EDU, I.A. c. Francia, del 23.9.1998, par. 121
C. EDU, Portington c. Grecia, del 23.9.1998, par. 1-2
C. EDU, GC, Laino c. Italia, del 18.2.1999, par. 22
C. EDU, CG, Humen c. Polonia, del 15.10.1999, par. 66
C. EDU, Vayiç c. Turchia, del 20.6.2006, par. 44
C. EDU, Mincheva c. Bulgaria, del 2.9.2010, par. 68
C. EDU, Pereira da Silva c. Portogallo, del 22.3.2016, par. 76-79
la condotta delle autorità giudiziarie

C. EDU, Foti e altri c. Italia, del 10.12.1982, par. 52
C. EDU, Lechner e Hess c. Austria, del 24.4.1987, par. 58
C. EDU, Milasi c. Italia, del 25.6.1987, par. 18
C. EDU, Baggetta c. Italia, del 25.6.1987, par. 23
C. EDU, Martins Moreira c. Portogallo, del 7.10.1988, par. 60
C. EDU, Bock c. Germania, del 29.3.1989, par. 78
C. EDU, Vocaturo c. Italia, del 24.5.1991, par. 17
C. EDU, Cappello c. Italia, del 27.2.1992, par. 117
C. EDU, Abdoella c. Paesi Bassi, del 25.11.1992, par. 24
C. EDU, Muti c. Italia, del 9.12.1994, par. 15
C. EDU, Papageorgiou c. Grecia, del 22.10.1997, par. 47
C. EDU, Fisanotti c. Italia, del 23.4.1998, par. 22
C. EDU, GC, Scordino c. Italia (n. 1), del 29.3.2006, par. 178-223
C. EDU, Finger c. Bulgaria, del 10.5.2011, par. 93
C. EDU, Jama c. Slovenia, del 19.7.2012, par. 36
la posta in gioco
C. EDU, Obermeier c. Austria, del 28.6.1990, par. 72
C. EDU, Borgese c. Italia, del 26.2.1992, par. 18
C. EDU, X c. Francia, del 31.3.1992, par. 47
C. EDU, Hokkanen c. Finlandia, del 23.9.1994, par. 72
C. EDU, Zana c. Turchia, del 25.11.1997, par. 75
C. EDU, Paulsen-Medalen e Svensson c. Svezia, del 19.2.1998, par. 39
C. EDU, Doustaly c. Francia, del 23.4.1998, par. 48
C. EDU, Caloc c. Francia, del 20.7.2000, par. 120
C. EDU, Garcia c. Francia, del 26.9.2000, par. 14
C. EDU, Mennitto c. Italia, del 5.10.2000, par. 30
C. EDU, Niederböster c. Germania, del 27.2.2003, par. 39
C. EDU, Sartory c. Francia, del 24.9.2009, par. 34
C. EDU, Tsikakis c. Germania, del 10.2.2011, par. 64 e 68
Le garanzie del processo penale

C. EDU, Deweer c. Belgio, del 27.2.1980, par. 56
C. EDU, Riela e altri c. Italia, del 4.9.2001
C. EDU, Mayzit c. Russia, del 20.1.2005, par. 77
C. EDU, Simeonovi c. Bulgaria, del 12.5.2017, par. 120-144
La presunzione di innocenza (rinvio)
Il diritto all’informazione sull’accusa

C. EDU, Colozza e Rubinat c. Italia, del 12.2.1985, par. 26-27
C. EDU, Chichlian e Ekindjian c. Francia, del 29.11.1989, par. 71
C. EDU, GC, Pélissier e Sassi c. Francia, del 25.3.1999, par. 51
C. EDU, Mattoccia c. Italia, del 25.7.2000, par. 60-63
C. EDU, Sejdovic c. Italia, del 1.3.2006, par. 99
C. EDU, Borisova c. Bulgaria, del 21.12.2006, par. 43-45
C. EDU, Drassich c. Italia, del 11.12.2007, par. 34
500 Luca Fanotto
C. EDU, Penev c. Bulgaria, del 7.1.2010, par. 33 e 42

C. EDU, Giosakis c. Grecia (no. 3), del 3.5.2011, par. 29
C. EDU, Diallo c. Svezia, del 19.3.2013, par. 27 ss.
Il diritto di disporre dei tempi e delle facilitazioni per la difesa

C. EDU, Goddi c. Italia, del 9.4.1984, par. 31
C. EDU, Campbell e Fell c. Regno Unito, del 8.6.1984, par. 99
C. EDU, Mattick c. Germania, del 31.3.2005
C. EDU, Mayzit c. Russia, del 31.3.2005, par. 79
C. EDU, Huseyn e altri c. Azerbaijan, del 26.7.2011, par. 175
C. EDU, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Russia, del 20.9.2011, par. 540
C. EDU, Iglin c. Ucraina, del 12.1.2012, par. 65
C. EDU, Gregačević c. Croatia, del 10.7.2012, par. 51
C. EDU, Galstyan c. Armenia, del 15.11.2017, par. 84
C. EDU, Sigurôur Einarsson e altri c. Irlanda, del 4.6.2019, par. 93
Il diritto alla difesa tecnica, all’autodifesa e al gratuito patrocinio

C. EDU, Artico c. Italia, del 13.5.1980, par. 33
C. EDU, Pakelli c. Germania, del 25.4.1983, par. 31
C. EDU, Granger c. Regno Unito, del 28.3.1990, par. 46
C. EDU, Quaranta c. Svizzera, del 24.5.1991, par. 33
C. EDU, Croissant c. Germania, del 25.9.1992, par. 37
C. EDU, Pham Hoang c. Francia, del 25.9.1992, par. 40
C. EDU, Melin c. Francia, del 22.6.1993, par. 25
C. EDU, Pelladoah c. Paesi Bassi, del 22.9.1994, par. 41
C. EDU, GC, Benham c. Regno Unito, del 10.6.1996, par. 60
C. EDU, GC, Zana c. Turchia, del 25.11.1997, par. 72
C. EDU, Twalib c. Grecia, del 9.6.1998, par. 53
C. EDU, GC, Van Geyseghem c. Belgio, del 2.11.1999, par. 33
C. EDU, Breukhoven c. Repubblica Ceca, del 21.7.2001, par. 60
C. EDU, Brennan c. Regno Unito, del 16.10.2001, par. 45
C. EDU, Berlinski c. Polonia, del 20.6.2002, par. 75
C. EDU, GC, Meftah e altri c. Francia, del 26.7.2002, par. 45
C. EDU, Czekalla c. Portogallo, del 10.10.2002, par. 60
C. EDU, Lagerblom c. Svezia, del 14.1.2003, par. 54
C. EDU, Sannino c. Italia, del 27.4.2006, par. 50-53
C. EDU, GC, Salduz c. Turchia, del 27.11.2008, par. 51
C. EDU, Dayanan c. Turchia, del 13.10.2009, par. 31
C. EDU, GC, Sakhnovskiy c. Russia, del 2.11.2010, par. 102
C. EDU, Zdravko Stanev c. Bulgaria, del 6.11.2012, par. 38
C. EDU, Dvorski c. Croazia, del 20.10.2015, par. 76-113
Il diritto alla prova

C. EDU, Doorson c. Paesi Bassi, del 26.3.1996, par. 81-82
C. EDU, Ferrantelli e Santangelo c. Italia, del 7.8.1996, par. 52
C. EDU, Lucà c. Italia, del 27.2.2001, par. 41-42
C. EDU, S.N. c. Svezia, del 2.7.2002, par. 44
C. EDU, GC, Perna c. Italia, del 6.5.2003, par. 29
C. EDU, Graviano c. Italia, del 10.2.2005, par. 38
C. EDU, Carta c. Italia, del 20.4.2006, par. 48
C. EDU, Majadallah c. Italia, del 24.7.2006, par. 37
C. EDU, Vladimir Romanov c. Russia, del 24.7.2008, par. 97
C. EDU, Trofimov c. Russia, del 4.12.2008, par. 37
C. EDU, Mirilashvili c. Russia, del 11.12.2008, par. 158-159
C. EDU, GC, Al-Khawaja and Tahery c. Regno Unito, del 15.12.2011, par. 125
C. EDU, Karpenko c. Russia, del 13.3.2012, par. 62
C. EDU, Damir Sibgatullin c. Russia, del 24.4.2012, par. 45
C. EDU, Hümmer c. Germania, del 19.7.2012, par. 38
Il diritto all’assistenza gratuita di un interprete

C. EDU, Luedicke, Belkacem e Koç c. Germania, del 28.11.1978, par. 48
C. EDU, Öztürk c. Germania, del 21.2.1984, par. 58
C. EDU, Cuscani c. Regno Unito, del 24.9.2002, par. 38).
C. EDU, Lagerblom c. Svezia, del 14.1.2003, par. 62
C. EDU, Işyar c. Bulgaria, del 20.11.2008, par. 45
C. EDU, Protopapa c. Turchia, del 24.2.2009, par. 80
C. EDU, Nieciecki c. Grecia, del 4.12.2012, par. 57
C. EDU, Priplata c. Romania, del 13.5.2014, par. 95
C. EDU, Baytar c. Turchia, del 14.10.2014, par. 49
C. EDU, Knox c. Italia, del 24.1.2019, par. 184-188
Diritto ad un equo processo

C. Giust. UE, Paweł Dworzecki, C-108/16 PPU, del 24.5.2016, par. 42-45
C. Giust. UE, LM, C-216/18 PPU, del 25.7.2018, par. 47-79
C. Giust. UE, UBS Europe e altri, C-358/16, del 13.9.2018, par. 48
Definizione di tribunale
C. Giust. UE, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH c. Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, C-54/96, del
17.9.1997, par. 23
C. Giust. UE, Guy Denuit e Betty Cordenier c. Transorient – Mosaïque Voyages et Culture SA, C-125/04, del
27.1.2005, par. 13
C. Giust. UE, Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura (CCIAA) di Cosenza c. Grillo Star Srl,
C-443/99, del 19.4.2012, par. 20-21
C. Giust. UE, Epitropos tou Elegktikou Synedriou sto Ypourgeio Politismou Kai Tourismou c. Ypourgeio Politismou
Kai Tourismou – Ypiresia Dimosionomikou Elenchou, C-363/11, del 19.12.2012, par. 19-31
C. Giust. UE, Valeri Hariev Belov c. CHEZ Elektro Balgaria AD e altri, C-394/11, del 31.1.2013, par. 26
Principio di indipendenza
C. Giust. UE, Pierre Corbiau c. Administration des contributions, C- 24/92, del 30.3.1993, par. 15
C. Giust. UE, Katarina Abrahamsson e Leif Anderson c. Elisabet Fogelqvist, C- 407/98, del 6.7.2000, par. 32
C. Giust. UE, Graham J. Wilson c. Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, C-506/04, del 19.9.2006, par. 47-53
Principio di imparzialità
C. Giust. UE, Chronopost c. UFEX e altri, C-341/06 e C-342/06, del 1.7.2008, par. 54
C. Giust. UE, Altner c. Commissione, C-411/11, del 15.12.2011, par. 45
Diritto ad una pubblica udienza

C. Giust. UE, Stefano Melloni c. Ministerio Fiscal, C-399/11, del 26.2.2013, par. 49
C. Giust. UE, Pannonhalmi Föapátság c. PE, C-607/15, del 4.5.2016, par. 21
Principio del contradittorio

C. Giust. UE, Deutsche Post, C-270/97 e C-271/97, del 10.12.2000, par. 30
C. Giust. UE, Varec, C-450/06, del 14.2.2008, par. 47
C. Giust. UE, Commissione c. Irlanda e altri, C-89/08, del 2.12.2009, par. 50
C. Giust. UE, ZZ, C-300/11, del 4.6.2013, par. 55
C. Giust. UE, UAMI c. National Lottery Commission, C-530/12, del 27.3.2014, par. 54-60
Principio della parità delle armi

C. Giust. UE, Svezia c. API e Commissione, C-514/07 P, C-528/07 P e C-532/07, del 21.9.2010, par. 88
C. Giust. UE, Sánchez Morcillo e Abril García, C-169/14, del 17.7.2014, par. 48-51
C. Giust. UE, Toma e Biroul Executorului Judecătoresc Horațiu-Vasile Cruduleci, C-205/15, del 30.6.2016, par. 47-54
Diritto a che la causa sia esaminata entro un termine ragionevole

C. Giust. UE, Baustahlgewebe c. Commissione, C-185/95, del 17.12.1998, par. 20-21, 47-49 e 141-142
C. Giust. UE, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland c. Commissione, C-385/07, del 16.7.2009, par. 195
C. Giust. UE, Belvedere costruzioni, C-500/10, del 29.3.2012, par. 23
502 Luca Fanotto
C. Giust. UE, Groupe Gascogne SA c. Commissione, C-58/12 P, del 26.11.2013, par. 82-88
C. Giust. UE, Strack c. Commissione, C-127/13, del 2.10.2014, par. 50-52
C. Giust. UE, Galp Energía España e altri c. Commissione, C-603/13, del 21.1.2016, par. 58
C. Giust. UE, Repsol Lubricantes y Especialidades e altri c. Commissione, C-617/13, del 9.6.2016, par. 101
Diritto al gratuito patrocinio

C. Giust. UE, DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbH c. Bundesrepublik Deutschland,
C-279/09, del 22.12.2010, par. 48-62
C. Giust. UE, Trade Agency Ltd c. Seramico Investments Ltd, C-619/10, del 6.9.2012, par. 52
Diritto alla difesa tecnica di fiducia

C. Giust. UE, Hoechst AG c. Commissione, C-46/87 e C-227/88, del 21.9.1989, par. 15
C. Giust. UE, Dieter Krombach c. André Bamberski, C-7/98, del 28.3.2000, par. 39
C. Giust. UE, Ordre des barreaux francophones et germanophone e altri c. Conseil des ministers, C-305/05, del
26.6.2007, par. 31-32
Diritto di essere sentito

C. IDH, Genie Lacayo c. Nicaragua, del 29.1.1997, par. 74
C. IDH, Blake c. Guatemala, del 24.1.1998, par. 88
C. IDH, Claude Reyes e altri c. Chile, del 19.9.2006, par. 117
C. IDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña c. Bolivia, del 1.9.2010, par. 165
C. IDH, Vélez Loor c. Panama, del 23.11.2010, par. 142
C. IDH, Cabrera García e Montiel Flores c. Mexico, del 26.11.2010, par. 140
C. IDH, Barbani Duarte e altri c. Uruguay, del 13.10.2011, par. 120
C. IDH, Colindres Schonenberg c. El Salvador, 4.2.2019, par. 64
Diritto alla verità e alla pubblicità processuale

C. IDH, 19 Comerciantes c. Colombia, de 05.07.2004
C. IDH, Palamara Iribarne c. Chile, del 22.11.2005, par. 167-168
C. IDH, Zambrano Vélez y otros c. Ecuador, del 04.07.2007
C. IDH, Gelman c. Uruguay, del 24.2.2011, par. 239
C. IDH, López Mendoza c. Venezuela, del 1.9.2011, par. 148
C. IDH, González Medina y familiares c. República Dominicana, del 27.02.2012
C. IDH, Masacres de el Mozote e Lugares Aledaños c. El Salvador, del 25.10.2012, par. 298
C. IDH, J. c. Perù, del 27.11.2013, par. 217
C. IDH, Valle Jaramillo y otros c. Colombia, del 27.11.2008
Diritto ad un tribunale
C. IDH, Castillo Petruzzi e altri c. Perù, del 30.5.1999, par. 128
C. IDH, Tribunal Constitucional c. Perù, del 31.1.2001, par. 71
C. IDH, Lori Berenson-Mejía c. Perù, del 25.11.2004, par. 141
C. IDH, Apitz Barbera e altri (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) c. Venezuela, del 5.8.2008, par. 50
C. IDH, Nadege Dorzema e altri c. Repubblica Dominicana, del 24.10.2012, par. 187
C. IDH, Argüelles e altri c. Argentina, del 20.11.2014, par. 144
C. IDH, Quispialaya Vilcapoma c. Perù, del 23.11.2015, par. 144
Principio di indipendenza
C. IDH, Reverón Trujillo c. Venezuela, del 30.6.2009, par. 146
C. IDH, Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello e altri) c. Equador, del 23.8.2013, par. 144
C. IDH, Argüelles y otros c. Argentina, del 20.11.2014
Principio di imparzialità
C. IDH, Herrera Ulloa c. Costa Rica, del 2.7.2004, par. 171
C. IDH, Norín Catrimán e altri (Leaders, Members e Activist of The Mapuche Indigenous People) c. Chile, del
29.5.2014, par. 195 ss.
C. IDH, Dunque c. Colombia, del 26.2.2016, par. 162
Plazo razonable
C. IDH, Genie Lacayo c. Nicaragua, del 29.1.1997, par. 77
C. IDH, Suárez Rosera c. Equador, del 12.11.1997, par. 72
C. IDH, Cantos c. Argentina, del 28.11.2002, par. 57

C. IDH, Juan Humberto Sánchez c. Honduras, del 7.6.2003, par. 129
C. IDH, Ricardo Canese c. Paraguay, del 31.8.2004, par. 141
C. IDH, Caesar c. Trinidad e Tobago, del 11.3.2005, par. 107
C. IDH, Ituango Massacres c. Colombia, del 1.7.2006, par. 289
C. IDH, La Cantura c. Perù, del 29.11.2006, par. 149
C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia, del 01.07.2006
C. IDH, La Cantuta c. Perú, del 29.11.2006
C. IDH, Bayarri c. Argentina, del 30.10.2008, par. 70
C. IDH, Kawas-Fernández c. Honduras, del 3.4.2009, par. 112
C. IDH, Garibaldi c. Brasile, del 23.9.2009, par. 133
C. IDH, Barreto Leiva c. Venezuela, del 17.11.2009, par. 119
C. IDH, Barrios Family c. Venezuela, del 24.11.2011, par. 273
C. IDH, Forneron and daughter c. Argentina, del 31.8.2012, par. 66
C. IDH, Furlan e Family c. Argentina, del 31.8.2012, par. 149
C. IDH, García Lucero e altri c. Chile, del 28.8.2013, par. 246
C. IDH, Veliz Franco e altri c. Guatemala, del 19.5.2014, par. 217
C. IDH, Fratelli Landaeta Mejía e altri c. Venezuela, del 27.8.2014, par. 246
C. IDH, Human Rights Defender e altri c. Guatemala, del 28.8.2014, par. 199
C. IDH, Gonzales Lluy e altri c. Equador, del 1.9.2015, par. 309
C. IDH, Tenorio Roca e altri c. Perù, del 22.6.2016, par. 237
C.IDH, Coc Max y otros (Masacre de Xamán) c. Guatemala, del 22.08.2018
C. IDH, Terrones Silva y otros c. Perú, del 2.09.2018
C. IDH, Almeida c. Argentina, del 17.11.2020
C. IDH, Mota Abarullo y otros c. Venezuela, del 18.11.2020
Il diritto all’assistenza gratuita di un interprete

C. IDH, Fernández Ortega e altri c. Mexico, del 30.8.2010, par. 201
Il diritto all’informazione sull’accusa

C. IDH, Tibi c. Equador, del 7.9.2004, par. 187
C. IDH, Fermín Ramírez c. Guatemala, del 20.5.2005, par. 225
C. IDH, López Álvarez c. Honduras, del 1.2.2006, par.149
C. IDH, J. c. Perù, del 27.11.2013, par. 197
C. IDH, Urrutia Laubreaux c. Chile, del 27.08.2020
Il diritto di disporre dei tempi e dei mezzi per preparare la propria difesa
C. IDH, Suárez Rosero c. Equador, del 12.11.1997, par. 90
C. IDH, Palamara Iribarne c. Chile, del 22.11.2005, par. 180
C. IDH, Cabrera García e Montiel Flores c. Mexico, del 26.11.2010, par. 156
C. IDH, Espinoza Gonzáles c. Perù, del 20.11.2014, par. 186
Il diritto alla difesa tecnica e all’autodifesa

C. IDH, Bulacio c. Argentina, del 18.9.2003, par. 130
C. IDH, Case of the Gómez-Paquiyauri Brothers c. Perù, del 8.7.2004, par. 93
C. IDH, Bueno-Alves c. Argentina, del 11.5.2007, par. 116
C. IDH, Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez c. Equador, del 21.11.2007, par. 158
C. IDH, Chocrón c. Venezuela, del 1.7.2011, par. 121
C. IDH, Pacheco Tineo Family c. Bolivia, del 25.11.2013, par. 132-133
C. IDH, Liakat Ali Alibux c. Suriname, del 30.01.2014
C. IDH, Case of Expelled Dominicans e Haitians c. Repubblica Domenicana, del 28.8.2014, par. 356
C. IDH, Argüelles e altri c. Argentina, del 20.11.2014, par. 176
C. IDH, Ruano Torres e altri c. El Salvador, del 5.10.2015, par. 153
Diritto alla prova

C. IDH, Loayza Tamayo c. Perú, del 17.09.1997
C. IDH, Cantoral Benavides c. Perú, del 18.08.2000
C. IDH, Case of the Yakye Axa Indigenous Community c. Paraguay, del 17.6.2005, par. 117
504 Luca Fanotto
C. IDH, García Asto e Ramírez Rojas c. Perù, del 25.11.2005, par. 152
C. IDH, Dacosta Cadogan c. Barbados, del 24.9.2009, par. 84
C. IDH, Norín Catrimán e altri c. Chile, del 29.5.2014, par. 242
Ulteriori decisioni rilevanti

C. IDH, Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano) c. Perú, del 31.01.2001 [equo
processo, separazione dei pubblici poteri, imparzialità, autonomia e indipendenza della magistratura]
C. IDH, Myrna Mack Chang c. Guatemala, del 25.11.2003 [diritto di acceso alla giustizia, diritto alla verità, equo
indennizzo, esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace]
C. IDH, Hermanos Gómez Paquiyauri c. Perú, del 08.07.2004 [equo processo, accesso alla giustizia, diritto a con-
tattare terze persone, minori e diritto a entrare in contatto con altre persone]
C. IDH, Raxcacó Reyes c. Guatemala, del 15.9.2005 [equo processo, diritto alla vita, applicazione automatica della
pena di morte per i soggetti responsabili di omicidio, mancata attuazione di vie di ricorso interne efficaci]
C. IDH, Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, del 31.01.2006 [diritto di acceso alla giustizia, diritto alla verità,
equo indennizzo, esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace]
C. IDH, Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) c. Brasil, del 24.11.2010 [legge di amnistia è manifesta-
mente incompatibile con la Convenzione IDH]
C. IDH, Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) c. Ecuador, del 28.08.2013 [l’equo processo deve essere
osservato anche in sede amministrativa]
C. IDH, Ruano Torres y otros c. El Salvador, del 05.10.2015 [principio della presunzione di innocenza, onere della
prova ricade sulla pubblica accusa, in dubio pro reo]
C. IDH, Casa Nina c. Perú, del 24.11.2020 [termini processuali, preclusione istruttoria, remissione in termini per la
pratica di prove a causa della pandemia per Covid-19, regime di eccezioni]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Estados Unidos Mexicanos, del 17.09.2003 [Condición jurídica y derechos
de los migrantes indocumentados]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, Estados Unidos Mexicanos, del 1.10.1999 [El derecho a la información
sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-11/90, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del 10.08.1990 [Excepciones
al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b convención americana sobre derechos humanos)]

ACtHPR, sent. del 28.3.2014, Beneficiaries of Late Norbet Zongo e altri c. Burkina Faso, par. 114-157 e 199
ACtHPR, sent. del 20.11.2015, Alex Thomas c. Tanzania, par. 81-124
ACtHPR, sent. del 18.3.2016, Wilfred Onyango Nganyi e altri c. Tanzania, par. 156-184
ACtHPR, sent. del 3.6.2016, Mohamed Abubakari c. Tanzania, par. 116 ss.
ACtHPR, sent. del 3.6.2016, African Commission on Human and Peoples’ Rights c. Libia, par. 86-97
ACtHPR, sent. del 28.9.2017, Kennedy Owino Onyachi-Charles John Mwanini Njoka c. Tanzania, par. 74-121
ACtHPR, sent. del 28.9.2017, Christopher Jonas c. Tanzania, par. 58-78
ACtHPR, sent. del 24.11.2017, Ingabire Victoire Umuhoza c. Repubblica del Ruanda, par. 79-119
ACtHPR, sent. del 21.3.2018, Kijiji Isiaga c. Tanzania, par. 60-80
ACtHPR, sent. del 22.3.2018, Anudo Ochieng Anudo c. Tanzania, par. 107-116
ACtHPR, sent. del 23.3.2018, Nguza Viking (Babu Seya) e Johnson Nguza (Papi Kocha), par. 75 ss.
ACtHPR, sent. del 11.5.2018, Amiri Ramadhani c. Tanzania, par. 55-69
ACtHPR, sent. del 11.5.2018, Thobias Mang’ara Mango e Shukurani Masegenya Mango c. Tanzania, par. 60-134
ACtHPR, sent. del 7.12.2018, Armand Guehi c. Tanzania, par. 65-125
ACtHPR, sent. del 29.3.2019, Sébastien Germain Ajavon c. Benin, par. 121-206
ACtHPR, sent. del 28.6.2019, Alfred Agbesi Woyome c. Ghana, par. 92-132
ACtHPR, sent. del 25.9.2020, James Wanjara e altri c. Tanzania, par. 63-70
Il diritto ad un doppio grado
di giudizio
di Luca Fanotto
Sommario: 1. Inquadramento generale. – 2. L’ambito di applicazione materiale. – 3. Le moda-

lità di impugnazione. – 4. Le deroghe al diritto a un doppio grado di giudizio.
1. Inquadramento generale
L’art. 2 Prot. n. 7 CEDU ha sancito il diritto ad un doppio grado di giudizio in ma-
teria penale, precedentemente assente a livello convenzionale. Con l’entrata in vigore del
Protocollo addizionale n. 7 viene a colmarsi una lacuna nel sistema di protezione dei diritti
fondamentali, attraverso un rafforzamento delle garanzie processuali ivi previste.
La Corte di Strasburgo aveva infatti osservato come non fosse possibile rinvenire la
sussistenza di uno specifico diritto al riesame delle decisioni giudiziarie né dalla disciplina
del giusto processo di cui all’art. 6 CEDU (C. EDU, Delcourt c. Belgio, del 17.1.1970, par.
25) né dal diritto ad un ricorso effettivo di cui all’art. 13 CEDU (Comm. EDU, Kopczynski c.
Polonia, del 1.7.1998, par. 3; C. EDU, Gurepka c. Ucraina, del 6.9.2005, par. 51).
L’introduzione di un esplicito riconoscimento del diritto ad un doppio grado di giudi-
zio allinea il catalogo dei diritti umani contemplati nel sistema CEDU a quello previsto nei
principali documenti internazionali in materia.
Il diritto ad un doppio grado di giudizio risulta infatti contemplato dall’art. 14, par. 5,
PIDCP e dall’art. 8, par. 2, lett. h) del PSJCR, ma non è presente nella CDFUE.
2. L’ambito di applicazione materiale

Con riferimento ai presupposti oggettivi e soggettivi, il diritto ad un doppio grado di
giudizio, di cui all’art. 2 Prot. n. 7 CEDU, trova applicazione nei confronti di coloro che siano
stati dichiarati colpevoli di una fattispecie penalmente rilevante ad opera di un tribunale. Tale
diritto attiene quindi esclusivamente al processo penale.
Sotto il profilo oggettivo, sono ricompresi nell’ambito di operatività della norma in
esame tutti i processi aventi ad oggetto una «criminal offence», concetto che la giurispru-
denza della Corte di Strasburgo ha fatto coincidere con quello di «criminal charge», di cui
all’art. 6 CEDU (Comm. EDU, Borrelli c. Svizzera, del 2.9.1993, par. 3; C. EDU, Zaicevs c.
Lettonia, del 31.7.2007, par. 53; C. EDU, Ashughyan c. Armenia, del 17.7.2008, par. 104; C.
EDU, Kamburov c. Bulgaria, del 23.4.2009, par. 22).
Ricadono nell’alveo di applicabilità dell’art. 6 CEDU e conseguentemente dell’art. 2
Prot. n. 7 CEDU le condanne riferite ad infrazioni, che a livello nazionale possono avere an-
che natura amministrativa o disciplinare, ma che a livello convenzionale, stante l’autonomia
della definizione di reato, posseggono carattere penale (C. EDU, Engel e altri c. Paesi Bassi,
del 8.6.1976, par. 82-83; C. EDU, Gurepka c. Ucraina, del 6.9.2005, par. 55).
Medesimo discorso vale anche per la nozione di tribunale (rectius giudice), che la
Corte ha qualificato in termini svincolati rispetto al diritto dei singoli Stati (C. EDU, Sramek
c. Austria, del 22.10.1984, par. 36; Comm. EDU, Hauser c. Austria, del 16.1.1996; C. EDU,
506 Luca Fanotto
Didier c. Francia, del 27.8.2002, par. 1; C. EDU, Hauser-Sporn c. Austria, del. 7.12.2006,
par. 51-52). Ne deriva che il diritto ad un doppio grado di giudizio non operi nei confronti di
infrazioni accertate da organi non definibili quali tribunali, ovvero come autorità giurisdizio-
nali, ai sensi dell’art. 6 CEDU (Comm. EDU, Horst c. Austria, del 28.2.1996, par. 1).
Sotto il profilo soggettivo, l’art. 2 Prot. n. 7 opera contro i provvedimenti giurisdizio-
nali con cui è stata affermata la colpevolezza o la condanna di una persona. La Commissione
europea dei diritti dell’uomo ha offerto una interpretazione ampia della disgiuntiva «o», rico-
noscendo il diritto all’impugnazione anche nelle ipotesi in cui l’accertamento della colpevo-
lezza non sia seguito da una condanna in senso proprio (Comm. EDU, Nielsen c. Danimarca,
del 9.9.1992). In altri termini, si considerano coperte dalla previsione contenuta nell’art. 2
Port. n. 7 anche le ipotesi di assoluzione, perché l’imputato non risulta imputabile o punibile
per altra ragione, e il diritto ad un secondo giudizio è esercitabile anche con riferimento alla
sola natura ed entità della pena.
La giurisprudenza ha altresì ritenuto compatibile con la norma in esame la preventiva
rinuncia al giudizio di secondo grado sottesa alla scelta del rito. In particolare, la Corte ha
osservato che il divieto di appello nei confronti della sentenza di patteggiamento non costi-
tuisca una irragionevole limitazione del diritto al doppio grado di giudizio, nel momento in
cui tale diritto sia volontariamente e consapevolmente rinunciabile da parte dell’imputato (C.
EDU, Natsvlishvili e Togonidze c. Georgia, del 29.4.2014, par. 92-97).
La garanzia prevista per l’imputato deve ritenersi estesa altresì al responsabile civile
e al civilmente obbligato per la pena pecuniaria.
3. Le modalità di impugnazione
Con riferimento alle modalità, la Corte di Strasburgo ha precisato, in più battute, come
gli Stati godano di un ampio margine di apprezzamento nell’articolazione dell’esercizio del
diritto ad un doppio grado di giudizio (C. EDU, Krombach c. Francia, del 13.2.2001, par.
96; C. EDU, Galstyan c. Armenia, del 15.11.2007, par. 125; C. EDU, Patsouris c. Grecia,
del 8.1.2009, par. 35; C. EDU, Panou c. Grecia, del 8.1.2009, par. 32; C. EDU, Rostovtsev c.
Ucraina, del 25.7.2017, par. 27).
Il rinvio agli ordinamenti interni lascia un esteso spazio di manovra agli Stati nella
definizione dell’accesso, dei tempi, dei luoghi, delle forme di presentazione della domanda e
dei motivi, purché i limiti previsti, in analogia con il diritto di accesso sancito dall’art. 6, par.
1, CEDU, perseguano un obiettivo legittimo e non pregiudichino l’essenza stessa del diritto
(C. EDU, Galstyan c. Armenia, del 15.11.2007, par. 125; C. EDU, Patsouris c. Grecia, del
8.1.2009, par. 35; C. EDU, Shvydka c. Ucraina, del 20.10.2014, par. 53-54; C. EDU, Tsvetko-
va e altri c. Russia, del 10.4.2018, par. 186).
La giurisprudenza ha infatti osservato che, al fine di garantire l’osservanza del diritto
di cui all’art. 2 Prot. n. 7 CEDU, sia sufficiente un rimedio interno di mera legittimità (C.
EDU, Pesti e Frodl c. Austria, del 18.1.2000, par 4; C. EDU, Loewenguth c. Francia, del
30.5.2000, par. 2; C. EDU, Deperrois c. Francia, del 27.6.2002, par. 2; si veda nello stesso
senso anche Comm. EDU, NW c. Lussemburgo, del 8.12.1992, par. 2; Comm. EDU, Altieri
c. Francia, Cipro e Svizzera, del 15.5.1996, par. 3; Comm. EDU, Saussier c. Francia, del
20.5.1998, par. 2), non essendo espressamente richiesto che l’accesso ad una istanza giurisdi-
zionale superiore riguardi anche questioni di fatto.
È stato inoltre significato come la presenza di un filtro al riesame quale il leave to
appeal risulti compatibile con il diritto (Comm. EDU, E.M. c. Norvegia, del 26.10.1995, par.
1; Comm. EDU; Peterson Sarpsborg As. e altri c. Norvegia, del 27.11.1996, par. 2; Comm.
Il diritto ad un doppio grado di giudizio 507
EDU, Nass c. Svezia, del 6.4.1994, par. 2; C. EDU, Hauser-Sporn c. Austria, del 7.12.2006,
par. 52; C. EDU, Stempfer c. Austria, del 26.7.2007, par. 49-51; C. EDU, Vitzthum c. Austria,
del 26.7.2007, par. 35), purché non si traduca in un giudizio arbitrario delle autorità nazionali
(C. EDU, Kakabadze e altri c. Georgia, del 2.10.2012, par. 97).
Il rimedio interno, per risultare compatibile con la previsione di cui all’art. 2 Prot. n.
7, deve essere effettivo, direttamente disponibile dalle parti (C. EDU, Mariani c. Francia,
del 31.3.2005, par. 45; C. EDU, Zaiceves c. Lettonia, del 31.7.2007, par. 54; C. EDU, Omel-
chuk c. Ucraina, del 15.3.2011, par. 1) e assicurare le garanzie del giusto processo (C. EDU,
Ekbatani c. Svezia, del 26.5.1988, par. 23-32).
4. Le deroghe al diritto a un doppio grado di giudizio

L’art. 2, par. 2, Prot. n. 7 CEDU prevede come il diritto ad un doppio grado di giudizio
possa essere derogato dagli Stati in tre diverse ipotesi: a) in presenza di infrazioni minori; b)
quando il giudizio di prima istanza sia stato reso dal tribunale (rectius giudice) della giurisdi-
zione più elevata; c) quando la condanna sia stata pronunciata in appello a seguito di ricorso
avverso il proscioglimento.
Con riferimento alla prima, la Corte di Strasburgo ha individuato nell’applicazione
della sanzione detentiva il criterio in base al quale poter distinguere tra sanzioni minori e non
(C. EDU, Borisova c. Bulgaria, del 21.12.2006, par. 29-31; C. EDU, Zaicevs c. Lettonia, del
31.7.2007, par. 31-36; C. EDU, Ashughyan c. Armenia, del 17.7.2008, par. 108; C. EDU,
Kamburov c. Bulgaria, 23.4.2009, par. 23-26), al quale talvolta si aggiunge la qualificazione
formale del reato nella legislazione nazionale, il disvalore oggettivo della fattispecie crimino-
sa e il tratteggiarsi del sistema sanzionatorio inteso nel suo complesso (C. EDU, Engel e altri
c. Paesi Bassi, del 8.6.1976, par. 82; C. EDU, Grande Stevens e altri c. Italia, del 15.1.2013,
par. 94).
Con riferimento alla seconda, per tribunale della giurisdizione più elevata deve essere
inteso, in senso assoluto e non con riferimento al reato, il vertice della struttura giurisdizio-
nale degli Stati.
Con riferimento alla terza, il diritto ad un doppio grado di giudizio può trovare una
eccezione quando la condanna segua ad un ricorso proposto contro un provvedimento di
proscioglimento, così escludendo la presenza di un diritto ad una terza istanza.

C. cost., ord. n. 585/2000
C. cost., ord. n. 421/2001
C. cost., ord. n. 84/2003
C. cost., sent. n. 34/2020, pt. 3.2.-3.3. cons. in dir.

McKane v. Durston, 153 U.S. 684, 687-88 (1894)
Londoner v. City and County of Denver, 210 U.S. 373 (1908)
508 Luca Fanotto
SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80 (1943)

Tribunal Constitucional, sent. 42/1982, par. 1-3 [oneri di procedibilità del ricorso]
Tribunal Constitucional, sent. 175/1988, del 3.10.1988 [processo con tutte le garanzie]
Tribunal Constitucional, sent. 33/1989, del 13.7.1989 [titolarità del diritto a un ricorso]
Tribunal Constitucional, sent. 158, 2006, par. 4
Tribunal Constitucional, sent. 194/2015, del 21.09.2015 [rinuncia tacita al ricorso]
Tribunal Constitucional, sent. 129/2018, del 12.12.2018 [violazione al doppio grado di giudizio in materia penale]
Tribunal Constitucional, sent. 1/2020, del 14.01.2020 [violazione al doppio grado di giudizio in materia penale]
Tribunal Constitucional, sent. 3/2021, del 25.01.2021 [diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, diritto ad un
doppio grado di giurisdizione, erronea indicazione del mezzo di impugnazione]
Tribunal Constitucional, sent. 4/2021, del 25.01.2021 [diritto ad un doppio grado di giurisdizione, erronea indica-
zione del mezzo di impugnazione, diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, diritto di difesa]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-243/244/245/246 QPC, del 14.15.2012, par. 13
Genesi del diritto ad un doppio grado di giudizio

Comm. EDU, Kopczynski c. Polonia, del 1.7.1998, par. 3
C. EDU, Gurepka c. Ucraina, del 6.9.2005, par. 51
L’ambito di applicazione materiale

C. EDU, Engel e altri c. Paesi Bassi, del 8.6.1976, par. 82-83
C. EDU, Sramek c. Austria, del 22.10.1984, par. 36
Comm. EDU, Nielsen c. Danimarca, del 9.9.1992
Comm. EDU, Borrelli c. Svizzera, del 2.9.1993, par. 3
Comm. EDU, Hauser c. Austria, del 16.1.1996
Comm. EDU, Horst c. Austria, del 28.2.1996, par. 1
C. EDU, Didier c. Francia, del 27.8.2002, par. 1
C. EDU, Gurepka c. Ucraina, del 6.9.2005, par. 55
C. EDU, Hauser-Sporn c. Austria, del. 7.12.2006, par. 51-52
C. EDU, Zaicevs c. Lettonia, del 31.7.2007, par. 53
C. EDU, Ashughyan c. Armenia, del 17.7.2008, par. 104
C. EDU, Kamburov c. Bulgaria, del 23.4.2009, par. 22
C. EDU, Natsvlishvili e Togonidze c. Georgia, del 29.4.2014, par. 92-97
C. EDU, Rostovtsev c. Ucraina, del 25.7.2017, par. 27
Le modalità di impugnazione
C. EDU, Ekbatani c. Svezia, del 26.5.1988, par. 23-32
Comm. EDU, NW c. Lussemburgo, del 8.12.1992, par. 2
Comm. EDU, Nass c. Svezia, del 6.4.1994, par. 2
Comm. EDU, E.M. c. Norvegia, del 26.10.1995, par. 1
Comm. EDU, Altieri c. Francia, Cipro e Svizzera, del 15.5.1996, par. 3
Il diritto ad un doppio grado di giudizio 509
Comm. EDU, Peterson Sarpsborg As. e altri c. Norvegia, del 27.11.1996, par. 2
Comm. EDU, Saussier c. Francia, del 20.5.1998, par. 2
C. EDU, Pesti e Frodl c. Austria, del 18.1.2000, par 4
C. EDU, Loewenguth c. Francia, del 30.5.2000, par. 2
C. EDU, Krombach c. Francia, del 13.2.2001, par. 96
C. EDU, Deperrois c. Francia, del 27.6.2002, par. 2
C. EDU, Mariani c. Francia, del 31.3.2005, par. 45
C. EDU, Hauser-Sporn c. Austria, del 7.12.2006, par. 52
C. EDU, Stempfer c. Austria, del 26.7.2007, par. 49-51
C. EDU, Vitzthum c. Austria, del 26.7.2007, par. 35
C. EDU, Zaiceves c. Lettonia, del 31.7.2007, par. 54
C. EDU, Galstyan c. Armenia, del 15.11.2007, par. 125
C. EDU, Patsouris c. Grecia, del 8.1.2009, par. 35
C. EDU, Panou c. Grecia, del 8.1.2009, par. 32
C. EDU, Omelchuk c. Ucraina, del 15.3.2011, par. 1
C. EDU, Kakabadze e altri c. Georgia, del 2.10.2012, par. 97
C. EDU, Shvydka c. Ucraina, del 20.10.2014, par. 53-54
C. EDU, Costantino Di Silvio c. Italia, del 20.10.2015, par. 50
C. EDU, Rostovtsev c. Ucraina, del 25.7.2017, par. 27
C. EDU, Mikhaylova c. Ucraina, del 6.3.2018, par. 102-103
C. EDU, Tsvetkova e altri c. Russia, del 10.4.2018, par. 186
Le deroghe al diritto a un doppio grado di giudizio

C. EDU, Engel e altri c. Paesi Bassi, del 8.6.1976, par. 82
C. EDU, Borisova c. Bulgaria, del 21.12.2006, par. 29-31
C. EDU, Zaicevs c. Lettonia, del 31.7.2007, par. 31-36
C. EDU, Ashughyan c. Armenia, del 17.7.2008, par. 108
C. EDU, Kamburov c. Bulgaria, del 23.4.2009, par. 23-26
C. EDU, Grande Stevens e altri c. Italia, del 15.1.2013, par. 94

C. IDH, Herrera Ulloa c. Costa Rica, del 2.7.2004, par. 158
C. IDH, Lori Berenson Mejía c. Perù, del 25.11.2004, par. 192
C. IDH, Vélez Loor c. Panama, del 23.11.2010, par. 179
C. IDH, Mohamed c. Argentina, del 23.11.2012, par. 97
C. IDH, Mendoza e altri c. Argentina, del 14.5.2013, par. 242
C. IDH, Liakat Ali Alibux c. Suriname, del 30.1.2014, par. 84
C. IDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c. Chile, del
29.05.2014 [diritto al doppio grado di giudizio]
C. IDH, Norín Catrimán e altri c. Cile, del 29.5.2014, par. 270
C. IDH, Valle Ambrosio y otro c. Argentina, del 20.07.2020 [violazione del diritto ad un doppio grado di giudizio,
ricorso per cassazione, vizi in procedendo e ingiustizia della decisione]

ACtHPR, sent. del 29.3.2019, Sebastien Germain Ajavon c. Benin, par. 207-215
Il diritto ad un ricorso effettivo
di Luca Fanotto
Sommario: 1. La natura ibrida dell’art. 13 CEDU. – 2. Il carattere ancillare e sussidiario del di-
ritto ad un ricorso effettivo. – 3. La teoria dell’arguable claim. – 4. Il problema definitorio del concetto
di «ricorso». – 5. Il problema definitorio del concetto di «autorità nazionale». – 6. L’effettività del ricor-
so interno. – 7. L’oggetto del ricorso. – 8. Il rapporto tra l’art. 13 CEDU e le altre garanzie processuali.
– 9. Il diritto ad un ricorso effettivo nell’art. 47 CDFUE.
1. La natura ibrida dell’art. 13 CEDU

Il diritto ad un ricorso effettivo, quale componente essenziale del diritto di accesso
alla giustizia (C. EDU, GC, Giuliani e Gaggio c. Italia, del 24.3.2011, par. 335-336), risulta
sancito da numerosi documenti internazionali: l’art. 13 CEDU, l’art. 47 CDFUE, l’art. 8 DU-
DU, l’art. 2, par. 3, PIDCP, l’art. 25 PSJCR e gli artt. 7, par. 1, e 26 CADUP.
In particolare, l’art. 13 CEDU è volto ad assicurare una piena tutela dei diritti fon-
damentali (C. EDU, GC, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000, par. 157-158), garantendo a
chiunque abbia subito una violazione delle libertà convenzionali la possibilità di esperire un
ricorso effettivo davanti ad una autorità nazionale, al fine di ottenere una dovuta riparazione
(C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del 27.4.1988, par. 54 ss.; C. EDU, Husayn (Abu
Zubaydah) c. Polonia, del 24.7.2014, par. 540; C. EDU, Tselovanik c. Russia, del 8.10.2015,
par. 63 ss.; C. EDU, Nasr e Ghali c. Italia, del 26.2.2016, par. 327).
La sua ampia e generica formulazione ha aperto a complesse questioni interpretative,
la cui definizione è stata frutto di una laboriosa opera ricostruttiva a cura dei giudici di Stra-
sburgo, più volte sollecitati ad offrire risposte circa la sua reale portata materiale.
All’interno del sistema CEDU il diritto in esame è stato infatti inquadrato come «di-
sposizione cerniera», posta a chiusura dell’elenco dei diritti e delle libertà sostanziali (artt.
2-12) e, allo stesso tempo, ad apertura di ulteriori garanzie applicabili congiuntamente ad
altri diritti (13-18).
Il diritto affermato all’interno dell’art. 13 CEDU presenta infatti una natura essen-
zialmente duale, in quanto si atteggia sia come norma di carattere sostanziale, espressiva di
un diritto individuale la cui violazione risulta censurabile in via autonoma (C. EDU, Airey c.
Irlanda, del 9.10.1979, par. 34-35; C. EDU, Plattform “Arzte für das Leben” c. Austria, del
21.6.1988, par. 25), sia come norma di carattere procedurale, imponendo agli Stati contraenti
un obbligo a predisporre una serie di rimedi interni, in grado di sanzionare già al loro livello
la lesione dei diritti previsti dalla Convenzione (C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del
27.4.1988, par. 52; C. EDU, Powell e Rayner c. Regno Unito, del 21.2.1990, par. 31; C.
EDU, GC, MSS c. Belgio e Grecia, del 21.1.2011, par. 288; C. EDU, GC, De Souza Ribeiro
c. Francia, del 13.12.2012, par. 78).
La natura ibrida del diritto in esame ha quindi imposto di chiarire la cifra della sua
autonomia rispetto alla violazione degli altri diritti convenzionali. La giurisprudenza, nono-
stante le non poche incertezze (C. EDU, Malone c. Regno Unito, del 2.8.1984, par. 89-91),
ha finito per riconoscere la possibilità di rivendicare la lesione sostanziale dell’art. 13 CEDU
indipendentemente dall’accertamento preliminare della rilevanza procedurale di altre norme
tutelate dalla Convenzione (C. EDU, Klass e altri c. Germania, del 6.9.1978, par. 64; C.
EDU, Camenzind c. Svizzera, del 16.12.1997, par. 53; C. EDU, GC, Hatton e altri c. Regno
512 Luca Fanotto
Unito, del 8.7.2003, par. 130, 137 e 142; C. EDU, Nuri Kurt c. Turchia, del 29.11.2005,
par. 117; C. EDU, Ratushna c. Ucraina, del 2.12.2010, par. 85), nel senso che l’esistenza di
una violazione effettiva di un’altra disposizione CEDU non deve essere ritenuta prerequisi-
to per l’applicazione dell’articolo in questione (C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del
27.4.1988, par. 52).
L’art. 13 CEDU garantisce infatti che negli ordinamenti nazionali sia data la possibili-
tà di esperire un ricorso effettivo per far valere i diritti e le libertà previsti dalla Convenzione,
in qualunque forma siano esercitabili (C. EDU, Lithgow e altri c. Regno Unito, del 8.7.1986,
par. 205), pertanto la ricevibilità e il fondamento delle denunce relative ai diritti asseritamen-
te lesi in connessione all’art. 13 CEDU risulta irrilevante ai fini di una complessiva valuta-
zione del ricorso (C. EDU, Valsamis c. Grecia, del 18.12.1996, par. 47; C. EDU, Ratushna c.
Ucraina, del 2.12.2010, par. 85; C. EDU, Zavoloka c. Lettonia, del 7.10.2009, par. 38-39; C.
EDU, D.M. c. Grecia, del 16.5.2017, par. 43).
Tuttavia, tali considerazioni influiscono comunque sull’accertamento della azionabili-
tà e fondatezza della pretesa violazione del diritto ad un ricorso effettivo (C. EDU, Walter c.
Italia, del 11.7.2006, par. 2), in quanto l’inammissibilità di una denuncia può ritenersi indi-
cazione dell’inapplicabilità o della non violazione dell’art. 13 CEDU (C. EDU, Kiril Zlatkov
Nikolov c. Francia, del 10.11.2016, par. 71-72). La Corte, infatti, tiene sempre presente il da-
to circa l’accertata violazione del diritto collaterale nella definizione dell’effettività dei ricor-
si interni rispetto al caso di specie (C. EDU, Salman c. Turchia, del 27.6.2000, par. 118-123).
2. Il carattere ancillare e sussidiario del diritto ad un ricorso

effettivo
Il diritto ad un ricorso effettivo è stato concepito con una funzione servente rispetto
agli altri diritti convenzionali. L’art. 13 CEDU deve infatti essere letto in combinato disposto
con l’art. 1 CEDU, teso a sancire l’obbligo per gli Stati membri di riconoscere ad ogni perso-
na sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà previsti dalla Convezione.
La norma in esame risulta quindi caratterizzata da un rapporto di strumentalità rispetto
alle altre previsioni contenute nella CEDU, nel senso che la stessa può essere invocata solo
congiuntamente ad un altro diritto protetto dalla medesima (C. EDU, Zavoloka c. Lettonia,
del 7.7.2009, par. 35 (a)).
Tuttavia, come già osservato, il ruolo ancillare e complementare del diritto ad un
ricorso effettivo non esclude il suo carattere autonomo, ben potendo la Corte valutare infon-
data la violazione della norma presupposta ma considerare, allo stesso tempo, integrata la
lesione dell’art. 13 CEDU (C. EDU, Bubbins c. Regno Unito, del 17.3.2005, par. 170-171).
Il diritto ad un ricorso effettivo di fronte ad una autorità nazionale costituisce, assieme
all’art. 35, par. 1, CEDU, uno dei fondamenti del sistema convenzionale, rappresentato dalla
sussidiarietà nella protezione dei diritti fondamentali. La Corte di Strasburgo ha infatti avuto
più volte modo di precisare come:
…lo scopo dell’art. 35 è quello di offrire agli Stati contraenti la possibilità di pre-
venire o rimuovere le pretese violazioni prima che tali pretese siano sottoposte agli
organi della Convezione (si veda, ad esempio, le sentenze Hentrich c. Francia del 22
settembre 1994, serie A n. 296‑A, p. 18, § 33; Remli c. Francia del 23 aprile 1996,
Racc. 1996-II, p. 571, § 33). Gli Stati non devono, dunque, rispondere dei loro atti
davanti ad un organo internazionale prima di aver avuto l’opportunità di rimediare la
situazione nel loro ordinamento giuridico interno (…); tale regola si fonda sull’ipote-
Il diritto ad un ricorso effettivo 513
si, oggetto dell’art. 13 della Convenzione – e con la quale presenta profonde affinità
– che l’ordinamento interno offra un ricorso effettivo per la pretesa violazione. In
questo modo costituisce un importante profilo del principio per il quale il meccanismo
di salvaguardia instaurato dalla Convenzione ha carattere sussidiario in rapporto ai
sistemi nazionali di garanzia dei diritti dell’uomo (C. EDU, Selmouni c. Francia, del
28.7.1999, par. 74; si vedano anche C. EDU, T. c. Regno Unito, del 16.12.1999, par.
55; C. EDU, Kobtsev c. Ucraina, del 4.4.2006, par. 48; C. EDU, GC, McFarlane c.
Irlanda, del 10.9.2010, par. 107 ss.).
Il previo esaurimento delle vie di ricorso interno, ai sensi dell’art. 35, par. 1, CEDU è
infatti condizione di ricevibilità dei ricorsi presentati alla Corte di Strasburgo.
L’art. 13 CEDU, assieme agli artt. 1 e 35, par. 1, CEDU, palesa l’intima essenza del
sistema convenzionale, rivolto ad instaurare un modello di controllo diffuso dei diritti umani
e ad affermare un primario strumento di garanzia per il singolo (C. EDU, GC, T.P. e K.M.
c. Regno Unito, del 10.5.2001, par. 107; C. EDU, Al-Nashif c. Bulgaria, del 20.6.2002, par.
132; C. EDU, Riener c. Bulgaria, del 23.5.2006, par. 142).
Enunciando esplicitamente l’obbligo per gli Stati di proteggere i diritti umani in pri-
mo luogo nell’ambito del loro ordinamento giuridico, l’art. 13 pone, a vantaggio
delle persone sottoposte a giudizio, un’ulteriore garanzia di godimento effettivo dei
diritti in questione. Come si evince dai lavori preparatori (…), l’oggetto dell’art. 13
è di fornire un mezzo attraverso il quale le persone sottoposte a giudizio possano
ottenere, sul piano nazionale, la riparazione delle violazioni dei loro diritti garantiti
dalla Convenzione, prima di dover ricorrere al meccanismo internazionale di ricorso
alla Corte (C. EDU, GC, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000, par. 152).
3. La teoria dell’arguable claim

La Corte di Strasburgo, nel fornire una corretta interpretazione ed applicazione
dell’art. 13 CEDU, ha elaborato la c.d. “teoria della plausibilità della pretesa”. La norma
in esame, per operare, non presuppone infatti una violazione attuale e consumata dell’altro
diritto convenzionale congiuntamente richiamato, ma ritiene sufficiente che il ricorrente sia
portatore, con un fumus di ragionevolezza, di una violazione dei diritti della Convenzione (C.
EDU, GC, Tanrikulu c. Turchia, del 8.7.1999, par. 118). La doglianza deve tuttavia essere
«arguable» (C. EDU, GC, Maurice c. Francia, del 6.10.2005, par. 106).
La Corte non ha mai dato una definizione generale e astratta del concetto di sosteni-
bilità, affermando come la stessa, al contrario, debba essere valutata alla luce dei fatti e della
natura delle questioni sollevate (C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del 27.4.1988, par.
55).
Nel caso Silver e altri c. Regno Unito del 1983, l’arguable claim viene fatta coinci-
dere, in un certo senso, con l’apparente fondatezza giuridica della denunciata violazione del
diritto convenzionale (C. EDU, Silver e altri c. Regno Unito, del 25.3.1983, par. 113).
La Corte ha tuttavia talvolta ritenuto presente prima facie il requisito della sostenibi-
lità della denuncia, come nei casi riguardanti la lunghezza eccessiva dei procedimenti interni
ex art. 6, par. 1, CEDU (C. EDU, GC, Sürmeli c. Germania, del 8.6.2006, par. 102; C. EDU,
Panju c. Belgio, del 28.10.2014, par. 52; C. EDU, Valada Matos das Neves c. Portogallo, del
514 Luca Fanotto
29.10.2015, par. 74; C. EDU, Olivieri e altri c. Italia, del 25.2.2016, par. 48; C. EDU, Brudan
c. Romania, del 10.4.2018, par. 70).
La giurisprudenza ha infine chiarito come la violazione del diritto convenzionale col-
legato alla lesione dell’art. 13 CEDU possa avere sia natura sostanziale (C. EDU, Medova c.
Russia, del 15.1.2009, par. 131-133) sia natura procedurale (C. EDU, Lesjak c. Slovenia, del
21.7.2009, par. 34-39).
4. Il problema definitorio del concetto di «ricorso»

Il ruolo supplementare dell’art. 13 CEDU ha posto il problema definitorio dei ricorsi
interni all’ordinamento giuridico statuale, a cui la norma in esame fa espresso riferimento. Il
diritto ad un ricorso effettivo impone, infatti, nei confronti degli Stati contraenti un obbligo
positivo di carattere procedurale, implicante la predisposizione di tutele procedimentali di
varia natura nell’ipotesi di violazione delle disposizioni della Convenzione (C. EDU, As-
senov e altri c. Bulgaria, del 28.10.1998, par. 114-118; C. EDU, GC, Christine Goodwin c.
Regno Unito, del 11.7.2002, par. 77-78).
Tuttavia, nulla impone di utilizzare ricorsi che non siano né adeguati né effettivi (C.
EDU, Aksoy c. Turchia, del 18.12.1996, par. 52). La Corte ha infatti avuto modo di sottoli-
neare che, in virtù dei principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti, particolari
circostanze possano dispensare il ricorrente dall’obbligo di esaurire le vie di ricorso interne,
soprattutto quando queste siano sostanzialmente prive dei requisiti dell’accessibilità, dell’a-
deguatezza e della sufficienza (C. EDU, Cocchiarella c. Italia, del 29.3.2006, par. 117-118).
L’art. 1 CEDU stabilisce infatti che, in prima battuta, la protezione dei diritti fonda-
mentali sia assicurata dagli Stati contraenti (C. EDU, GC, Al-Masri c. ex Repubblica jugosla-
va di Macedonia, del 13.12.2012, par. 182) e l’art. 13 CEDU prevede che il ricorso interno
sia effettivo (C. EDU, Scordino c. Italia, del 26.3.2006, par. 232; C. EDU, Riccardi Pizzati c.
Italia, del 20.3.2006, par. 37).
Un ricorso interno, per essere effettivo, deve porre direttamente rimedio alla situazio-
ne contestata (Comm., Pine Valley Developments Ltd e altri c. Irlanda, del 3.5.1989).
Gli Stati contraenti hanno tuttavia un certo margine di apprezzamento circa il modo
in cui apprestino il rimedio e si conformino agli obblighi convenzionali scaturenti dall’art.
13 CEDU (C. EDU, Kaya c. Turchia, del 19.2.1998, par. 106; C. EDU, Akkoç c. Turchia, del
10.10.2000, par. 103).
Nonostante alcuni Stati abbiano introdotto particolari procedure giudiziali o, diversa-
mente, abbiano riprodotto nei rispettivi ordinamenti le norme convenzionali, per il rimedio
interno non è richiesta alcuna particolare forma (C. EDU, Silver e altri c. Regno Unito, del
25.3.1983, par. 113; C. EDU, James e altri c. Regno Unito, del 21.2.1986, par. 84; C. EDU,
Lithgow c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 205; C. EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia, del
30.11.2004, par. 146; C. EDU, Smith e Grady c. Regno Unito, del 27.9.1999, par. 135; C.
EDU, P.G. e J.H. c. Regno Unito, del 25.9.2001, par. 85).
La Corte di Strasburgo ha infatti precisato come ciò che conta sia garantire in concreto
una misura di protezione dei diritti convenzionali negli ordinamenti interni (C. EDU, GC,
M.S.S. c. Belgio e Grecia, del 21.1.2011, par. 289-290).
Con il concetto di ricorso interno può quindi intendersi qualsiasi procedura mediante
la quale risulti possibile sottoporre, in maniera sostenibile, una violazione dei diritti della
Convezione ad una autorità qualificata in grado di conoscere il merito della denuncia e di
offrire un rimedio adeguato (C. EDU, M.S. c. Svezia, del 27.8.1997, par. 54; C. EDU, Iov-
chev c. Bulgaria, del 2.2.2006, par. 142-143; C. EDU, Smith e Grady c. Regno Unito, del
27.9.2009, par. 135).
5. Il problema definitorio del concetto di «autorità nazionale»

Il termine «ricorso» utilizzato dall’art. 13 della Convenzione non deve rimandare ne-
cessariamente all’idea dell’esperimento di una azione giurisdizionale. È stato infatti precisato
come l’art. 13 CEDU, comportando una garanzia di natura sostanzialmente procedurale, non
imponga obbligatoriamente che l’autorità interna decidente debba coincidere con un’istitu-
zione giudiziaria (C. EDU, Golder c. Regno Unito, del 21.2.1975, par. 33; C. EDU, Klass e
altri c. Germania, del 6.9.1978, par. 67; C. EDU, GC, Z e altri c. Regno Unito, del 10.5.2001,
par. 110), ancorché i suoi poteri risultino oggetto di valutazione circa l’efficacia del rimedio
effettivamente prestato (C. EDU, Silver e altri c. Regno Unito, del 25.3.1983, par. 113; C.
EDU, Calogero Diana c. Italia, del 21.10.1996, par. 41; C. EDU, Domenichini c. Italia, del
15.11.1996, par. 40-42; C. EDU, Aksakal c. Turchia, del 15.2.2007, par. 50-54; C. EDU, Di
Giacomo c. Italia, del 24.1.2008, par. 30-33).
Ciò che risulta imprescindibile per l’autorità nazionale è il possesso di uno standard
minimo di indipendenza ed imparzialità (C. EDU, Koval c. Ucraina, del 19.10.2006, par. 92-
98) e l’osservanza di garanzie procedurali nei confronti del richiedente (C. EDU, Chahal c.
Regno Unito, del 15.11.1996, par. 152-154; C. EDU, GC, De Souza Ribeiro c. Francia, del
13.12.2012, par. 79; C. EDU, Allanazarova c. Russia, del 14.2.2017, par. 93).
La Corte ha infatti ammesso come l’«autorità nazionale» possa anche essere rappre-
sentata dal difensore civico (C. EDU, Leander c. Svezia, del 26.3.1987, par. 81-84), da un’au-
torità amministrativa come un ministro (C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del 27.4.1988,
par. 59) o da una autorità politica come una commissione parlamentare (C. EDU, Klass e altri
c. Germania, del 6.9.1978, par. 67).
Tuttavia, l’organo non giudiziario deve avere il potere di emanare una decisione
giuridicamente vincolante (C. EDU, Segerstedt-Wiberg e altri contro Svezia, 6.6.2006, par.
118) e la stessa deve poi trovare adeguata e tempestiva esecuzione nell’ordinamento statale
(C. EDU, GC, Iatridis c. Grecia, del 25.3.1999, par. 88; C. EDU, Simaldone c. Italia, del
31.3.2009, par. 84-85).
I poteri dell’autorità nazionale, in generale per potersi qualificare come effettivo il
ricorso, devono altresì ricomprendere competenze oltre che di natura riparatoria o indennita-
ria, anche di carattere interruttivo o anticipatorio (C. EDU, Burdov c. Russia, del 15.1.2009,
par. 89).
6. L’effettività del ricorso interno

La corretta interpretazione ed applicazione della garanzia prevista dall’art. 13 CEDU
impone non solo la presenza di una autorità nazionale in grado di essere investita di un ricor-
so, mediante il quale viene lamentata la lesione di un diritto protetto dalla Convezione, ma
anche l’effettività dello stesso.
La definizione del concetto di effettività è stata chiarita dalla giurisprudenza della
Corte di Strasburgo, che ha elaborato una serie di indici, mediante i quali rilevare la presenza
del requisito richiesto.
Innanzitutto, è stato più volte precisato come la valutazione debba essere effettuata
in concreto (C. EDU, Colozza e Rubinat c. Italia, del 9.7.1982, par. 146-147) e che l’auto-
516 Luca Fanotto
rità nazionale debba esaminare il merito della denuncia della Convezione (C. EDU, Peck c.
Regno Unito, del 28.1.2003, par. 105-106; C. EDU, GC, Hasan e Chaush c. Bulgaria, del
26.10.2000, par. 100; C. EDU, GC, Hatton e altri c. Regno Unito, del 8.7.2003, par. 141; C.
EDU, Glas Nadezhda EOOD ed Elenkov c. Bulgaria, del 11.10.2007, par. 69; C. EDU, Boy-
chev e altri c. Bulgaria, del 27.1.2011, par. 56).
In secondo luogo, si è fatto riferimento all’indice di accessibilità del ricorso, quale pri-
ma condizione per la soddisfazione del test di effettività. Il ricorso deve essere concretamente
disponibile (C. EDU, Aydin c. Turchia, del 25.9.1997, par. 103; C. EDU, Ergi c. Turchia, del
28.7.1998, par. 96; C. EDU, Yöyler c. Turchia, del 24.1.2003, par. 96), a beneficio di tutti co-
loro che vogliono avvalersene, sia in pratica sia in diritto (C. EDU, Menteş e altri c. Turchia,
del 28.11.1997, par. 89; C. EDU, GC, İlhan c. Turchia, del 27.6.2000, par. 97). La presenza
infatti di eccessive limitazioni alla operatività del rimedio può confliggere con lo standard di
effettività richiesto (C. EDU, Camenzind c. Svizzera, del 16.12.1997, par. 54), nel momento
in cui tali restrizioni non siano giustificate da esigenze contingenti di interesse generale (C.
EDU, Lithgow e alti c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 207).
In terzo luogo, il ricorso per essere effettivo deve essere adeguato. L’adeguatezza vie-
ne apprezzata sia sotto il profilo delle misure di natura cautelare (C. EDU, Jabari c. Turchia,
del 11.7.2000, par. 44-50; C. EDU, Çonka c. Belgio, del 5.2.2002, par. 79) sia sotto il profilo
delle misure di natura riparatoria (C. EDU, Mifsud c. Francia, del 11.9.2002, par. 17).
Infine, la Corte ha specificato come un rimedio interno debba presentare anche garan-
zie minime di prontezza (C. EDU, Doran c. Irlanda, del 31.7.2003, par. 57; C. EDU, Kadiķis
c. Lettonia (n. 2), del 4.5.2006, par. 62), nel senso che la mancanza di celerità lo può rendere
inadeguato ed inefficace (C. EDU, Messina c. Italia (n. 2), del 28.9.2000, par. 94-96; C.
EDU, Payet c. Francia, del 20.11.2011, par. 131-134).
La giurisprudenza ha inoltre chiarito come il riscontro dell’accessibilità e dell’adegua-
tezza del ricorso debba essere valutato caso per caso, mutando grado ed intensità a seconda
del contesto. Laddove sia in discussione la violazione di uno o più diritti della Convezione,
dovrebbe essere messo a disposizione della vittima un meccanismo atto a stabilire non solo
la responsabilità di chi abbia cagionato la lesione, ma anche il risarcimento pecuniario dei
danni materiali e morali (C. EDU, GC, T.P. e K.M. c. Regno Unito, del 10.5.2001, par. 107).
La Corte ha adottato un approccio particolarmente rigoroso quando siano in gioco
diritti di importanza fondamentale, come quello alla vita o il divieto di tortura, per i quali
ha richiesto all’ordinamento statale l’espletamento di un’indagine approfondita, in grado di
portare all’identificazione e alla punizione dei responsabili, oltre a garantire al denunciante
un accesso effettivo alla procedura investigativa (C. EDU, Yaşa c. Turchia, del 2.9.1998, par.
114).
L’efficacia del ricorso ai fini dell’art. 13 CEDU non dipende dalla certezza di un esito
favorevole per il richiedente (C. EDU, Swedish Engine Drivers’ Union c. Svezia, del 6.2.1976,
par. 50; C. EDU, GC, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000, par. 157; C. EDU, Costello-Roberts
c. Regno Unito, del 25.3.1993, par. 40; C. EDU, Hilal c. Regno Unito, del 6.3.2001, par. 78).
La Corte ha avuto modo di affermare come le deboli prospettive di successo, alla luce delle
particolari circostanze del caso, non pregiudichino l’efficacia del rimedio (C. EDU, Murray
c. Regno Unito, del 28.10.1994, par. 100; C. EDU, Akdivar e altri c. Turchia, del 16.9.1996,
par. 71; C. EDU, GC, Scoppola c. Italia (n. 2), del 17.9.2009, par. 70; C. EDU, GC, Vučković
e altri c. Serbia (obiezione preliminare), del 25.3.2014, par. 74).
7. L’oggetto del ricorso

Il ricorso può avere ad oggetto atti o fatti lesivi idonei a determinare l’applicazione del
diritto di cui all’art. 13 CEDU.
In particolare, la giurisprudenza ha chiarito come gli atti possano provenire sia dall’au-
torità pubblica, declinata nel potere legislativo, esecutivo e giurisdizionale, sia dai privati.
Con riferimento agli atti del potere legislativo, si pone tuttavia una delicata questione,
concernente il rilievo costituzionale della Convenzione nei singoli ordinamenti. La Corte di
Strasburgo ha precisato come l’art. 13 CEDU non si spinga sino a garantire la sussistenza di
un ricorso interno, teso a contestare le leggi dello Stato contraente (C. EDU, Sunday Times c.
Regno Unito (n. 2), del 26.11.1991, par. 61; C. EDU, A. c. Regno Unito, del 17.12.2002, par.
112-113; C. EDU, GC, Paksas c. Lituania, del 9.11.2011, par. 114) o atti aventi forza equi-
valente alla legge (C. EDU, James e altri c. Regno Unito, del 21.2.1986, par. 85) in quanto
confliggenti con la CEDU.
Non essendoci un obbligo di incorporazione costituzionale delle norme della Conven-
zione (C. EDU, Lithgow c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 205), dall’art. 13 CEDU non si
può dedurre l’esistenza di un rimedio interno contro la legislazione in quanto tale (C. EDU,
GC, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.7.2002, par. 113).
Diversamente da quanto statuito per la legislazione, gli atti ammnistrativi o dell’ese-
cutivo rientrano nel campo di applicazione dell’art. 13 CEDU (C. EDU, Al-Nashif c. Bulga-
ria, del 20.6.2002, par. 137), anche alla luce del fatto che la norma in esame estende la sua
copertura agli atti comportanti una violazione della Convenzione commessi da persone che
agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali (C. EDU, GC, Wille c. Liechtenstein, del
28.10.1999, par. 76-78).
Con riferimento agli atti e provvedimenti giurisdizionali, la Commissione ha pun-
tualizzato come l’art. 13 CEDU non imponga l’esistenza di diversi livelli di competenza
(Comm., Müller c. Austria, del 16.12.1974), non garantisca un diritto ad un doppio grado
di giudizio, essendo questo riconosciuto per determinati casi dall’art 2 del Prot. n. 7 CEDU
(Comm., Pizzetti c. Italia, del 10.12.1991, par. 41), non offra la possibilità di sporgere una
denuncia presso una Corte costituzionale in aggiunta ai diritti già azionabili di fronte ai tri-
bunali ordinari (Comm., Altun c. Germania, del 3.5.1983). Inoltre, laddove l’atto impugnato
provenga dal tribunale di ultima istanza, l’applicazione dell’art. 13 CEDU risulterà implici-
tamente limitata poiché non richiede ulteriori rimedi di ricorso (Comm., Crociani e altri c.
Italia, del 18.12.1980) e non dà diritto alla riapertura o alla revisione del processo (C. EDU,
Cordova c. Italia, del 30.1.2003, par. 69).
8. Il rapporto tra l’art. 13 CEDU e le altre garanzie

processuali
Nel sistema convenzionale, l’art. 13 CEDU offre una garanzia di secondo grado, in
quanto assicura l’effettività di altre garanzie processuali previste dal Trattato.
Si pensi, ad esempio, a quanto stabilito dall’art. 5, par. 4, CEDU, volto a sancire il
diritto a presentare un ricorso ad un tribunale nel momento in cui una persona risulta privata
della propria libertà a causa di un arresto, o all’art. 6 CEDU, teso a declinare il diritto ad un
giusto processo.
Tuttavia, la Corte di Strasburgo, nonostante l’apparente sovrapponibilità delle norme
in esame, ha chiarito come l’applicazione dei campi risulti rigidamente separata.
518 Luca Fanotto
Il “ricorso effettivo” cui allude l’art 13 si riferisce ad una «istanza nazionale» che
può non essere un tribunale, inteso nel senso dell’art. 6, par. 1, e dell’art. 5, par. 4;
inoltre riguarda la violazione di un diritto garantito dalla Convenzione, mentre gli
artt. 6, par. 1, e 5, par. 4, riguardano contestazioni relative rispettivamente all’esi-
stenza o all’ampiezza di diritti di carattere civile e alla legittimità di un arresto o di
una detenzione. Inoltre, le tre disposizioni non operano nel medesimo ambito. La no-
zione di “diritti e obblighi di carattere civile” (art. 6, par. 1) non coincide con quella
di “diritti e libertà riconosciuto (…) nella Convenzione” (art. 13), benché si possano
rilevare tra le due alcune sovrapposizioni. Per quanto concerne il “diritto alla liber-
tà” (art. 5), la sua natura civile è oggetto di un dibattito aperto. I requisiti dell’art. 5,
par. 4, appaiono per certi versi più rigorosi di quelli dell’art. 6, par. 1, specialmente
in materia di “termine” (C. EDU, Golder c. Regno Unito, del 21.2.1975, par. 33).
Qualora siano denunziate le violazioni degli artt. 5, par. 4, e 13 CEDU, la Corte rifiu-
terà di procedere all’esame della doglianza relativa alla lesione del diritto ad un ricorso effet-
tivo, in quanto l’art. 5, par. 4, CEDU costituente lex specialis rispetto al contenuto dell’art. 13
CEDU (C. EDU, GC, Nikolova c. Bulgaria, del 25.3.1999, par. 69; si vedano anche C. EDU,
Bouamar c. Belgio, del 29.21988, par. 65; C. EDU, Hood c. Regno Unito, del 18,2,1999, par.
72; C. EDU, Dokuyev e altri c. Russia, del 2.4.2009, par. 139).
Lo stesso principio vale anche nel rapporto tra l’art. 13 CEDU e le altre norme della
Convenzione che prevedono speciali “diritti ad un giudizio”. Si pensi, ad esempio, all’art.
5, par. 5, CEDU, rivolto a sancire il diritto ad una riparazione alle vittime di un arresto o di
una detenzione illegittima (C. EDU, Tsirlis e Kouloumpas c. Grecia, del 29.5.1997, par. 73;
C. EDU, Emin c. Paesi Bassi, del 29.5.2012, par. 22), o all’art. 1 Prot. VII, con riferimento
al diritto di far valere le proprie ragioni e di far esaminare il caso nell’ipotesi di espulsione
di stranieri regolarmente residenti nel territorio dello Stato (C. EDU, Lupsa c. Romania, del
8.6.2006, par. 59; C. EDU, Kaya c. Romania, del 12.10.2006, par. 59; C. EDU, Ahmed c. Ro-
mania, del 13.7.2010, par. 53), o all’art. 2 Prot. VII, teso ad affermare il diritto ad un doppio
grado di giudizio in materia penale (C. EDU, Luchaninova c. Ucraina, del 9.6.2011, par. 37;
C. EDU, Hakobyan e altri c. Armenia, del 10.4.2012, par. 136).
Un discorso più complesso deve essere condotto con riferimento all’art. 6, par. 1,
CEDU. Nella maggior parte dei casi, la Corte ha infatti ritenuto assorbita la garanzia prevista
dall’art. 13 CEDU nell’art. 6, par. 1, CEDU, quanto al diritto all’“acceso ad un tribunale”
(C. EDU, Airey c. Irlanda, del 9.10.1979, par. 35; C. EDU, Cordova c. Italia (n. 2), del
30.1.2003, par. 71; C. EDU, Sukhorubchenko c. Russia, del 10.2.2005, par. 60), ma ciò è av-
venuto anche con riferimento alle garanzie del giusto processo (C. EDU, Brualla Gómez de
la Torre c. Spagna, del 19.12.1997, par. 41) o alla fondatezza di un’azione penale (C. EDU,
Kamasinski c. Austria, del 19.12.1989, par. 109-110).
In relazione al principio della ragionevole durata, la Corte di Strasburgo, a partire
dall’entrata in vigore del Protocollo XI, ha invece sostenuto la piena operatività dell’art. 13
CEDU.
Nella nota sentenza Kudła c. Polonia del 2000, i giudici di Strasburgo hanno affer-
mato:
La crescente frequenza delle contestazioni di violazione al riguardo ha, di recente,

indotto la Corte ad attirare l’attenzione sul “grave pericolo” che la “eccesiva lentez-
za della giustizia” rappresenta per lo Stato di diritto nei sistemi giuridici nazionali
“quando le persone sottoposte a giudizio non dispongano in materia di alcuna via di
ricorso interno” (…). In tali condizioni, ora la Corte ritiene necessario esaminare
la doglianza dedotta dal ricorrente dall’art. 13, considerata isolatamente, sebbene
abbia già concluso per la violazione dell’art. 6, par. 1, per inadempimento dell’ob-
bligo di assicurare all’interessato un processo entro un termine ragionevole. Visto
sotto questo profilo, il diritto di ogni individuo di vedere la sua causa decisa entro un
termine ragionevole risulta meno effettivo se non esiste alcuna possibilità di investire,
prima, un’autorità nazionale delle doglianze dedotte dalla Convenzione (C. EDU,
GC, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000, par. 146-152).
Tale orientamento ha poi spinto molti Governi degli Stati contraenti ad adeguare i ri-
spettivi ordinamenti, attraverso l’introduzione di procedure atte a consentire una riparazione
monetaria in caso di violazione del diritto ad una ragionevole durata del processo.
9. Il diritto ad un ricorso effettivo nell’art. 47 CDFUE

Nell’Unione europea il diritto ad un ricorso effettivo è sancito, assieme al diritto ad
un giudice imparziale, all’interno dell’art. 47 CDFUE, che apre il Titolo VI, dedicato alla
giustizia.
L’articolo in esame riproduce sostanzialmente il contenuto degli artt. 6 e 13 CEDU,
come peraltro confermato dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia (C. Giust. UE,
Réexamen Arango Jaramillo e altri c. BEI, C-334/12, del 18.2.2013, par. 43) e dalle Spie-
gazioni.
Tuttavia, la giurisprudenza della Corte di Giustizia aveva riconosciuto il diritto in esa-
me ben prima della sua positivizzazione all’interno della Carta, annoverandolo tra i principi
generali del diritto comunitario – e oggi dell’Unione – (C. Giust. CE, Johnston, C-222/84,
del 15.5.1986, par. 18; C. Giust. CE, Heylens e altri, C-222/86, del 15.10.1987, par. 14), in
quanto presente nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e sancito agli artt. 6
e 13 CEDU.
Sebbene le norme appaino simili, esistono importanti differenze tra l’art. 47 CDFUE
e l’art. 13 CEDU.
Le tutele apprestate dall’art. 47 CDFUE sono infatti più estese rispetto a quelle previ-
ste dall’art. 13 CEDU, in quanto l’esercizio del diritto ad un ricorso effettivo risulta applica-
bile in generale nei confronti di un «giudice» e non semplicemente davanti ad una «istanza
nazionale» (C. Giust. CE, Oleificio Borelli c. Commissione, C-97/91, del 3.12.1992, par. 14),
alla luce della definizione di giudice offerto dalla giurisprudenza in sede di rinvio pregiudi-
ziale (C. Giust. CE, Wilson, C-506/04, del 19.9.2006, par. 47-48).
L’ambito di applicazione materiale dell’art. 47 CDFUE non è limitato ai soli cittadini
dell’UE, ma ricomprende tutti gli individui e si rivolge alle istituzioni dell’Unione e agli Stati
membri, nel momento in cui questi ultimi sono chiamati ad applicare il diritto sovranazionale.
La Corte di Giustizia ha infatti riconosciuto l’obbligo degli Stati a fornire mezzi di
ricorso idonei a garantire la tutela giurisdizionale effettiva dei diritti rientranti nei settori
di competenza dell’Unione europea (C. Giust. CE, Rewe-Zentralfinanz eG e Rewe-Zentral
AG, C-33/76, del 16.12.1976, par. 5). Il principio di effettività impone agli Stati membri di
non rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti sanciti a livello UE
(C. Giust. CE, Mohamed Aziz contro Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manre-
sa (Catalunyacaixa), C-415/11, del 14.3.2014, par. 50; C. Giust. CE, Unicaja Banco, SA
e Caixabank SA contro José Hidalgo Rueda e altri, C-482/13 e altre, del 21.1.2015, par.
42). In forza del diritto dell’Unione, gli Stati membri sono infatti giuridicamente tenuti ad
520 Luca Fanotto
istituire delle procedure giurisdizionali, che garantiscano il rispetto del diritto alla tutela giu-
risdizionale effettiva dei diritti sanciti dall’ordinamento sovranazionale (C. Giust. CE, Unión
de Pequeños Agricultores contro Consiglio, C-50/00 P, del 25.7.2002, par. 39-41; TPGUE,
Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE
c. BEI, C-461/08, del 20.9.2011, par. 46).
La compatibilità di una norma nazionale al principio di effettività è valutata tenendo
conto del suo ruolo nell’insieme del procedimento, dello svolgimento e delle caratteristiche
dello stesso, di fronte a vari organi giurisdizionali nazionali (C. Giust. CE, Peterbroeck, Van
Campenhout & Cie SCS, C-312/93, del 14.12.1995, par. 14; C. Giust. UE, Hristo Byankov,
C-249/11, del 4.10.2012, par. 75).
Al fine di valutare l’effettività della protezione devono tuttavia essere considerate le
circostanze del caso (C. Giust. UE, Juan Carlos Sánchez Morcillo e María del Carmen Abril
García, C-169/14, del 17.7.2014, par. 43-51).
Il diritto alla tutela giurisdizionale quale principio supremo dell’ordinamento costituzionale

C. cost., sent. n. 7/1962, pt. 5-6 cons. in dir.
C. cost., sent. n. 212/1997, pt. 2 e 3 cons. in dir.
C. cost., sent. n. 26/1999, pt. 3.2. e 3.3. cons. in dir.
C. cost., sent. 238/2014, pt. 3.4. cons. in dir.
Il diritto di accesso al giudice

Il diritto ad ottenere una decisone nel merito

C. cost., sent. n. 123/1987, pt. 2 e 3 cons. in dir.

BVerfG – 2 BvR 21/60 – 5.2.1963, par. 15
BVerfG – 1 BvR 155/73 – 18.7.1973, par. 78
BVerfG – 2 BvR 1187/80 – 8.7.1982, par. 88
BVerfG – 2 BvR 1413/83 – 2.5.1984, par. 35
BVerfG – 2 BvR 2689/94 – 25.1.1995
BVerfG – 2 BvR 2212/99 – 5.5.2000, par. 2
BVerfG – 2 BvR 2211/97 – 27.3.2011, par. 1
BVerfG – 1 BvR 2523/13 – 23.10.2018, par. 2
BVerfG – 2 BvR 2584/12 – 23.1.2017, par. 18
BVerfG –1 BvR 856/13 – 10.10.2014, par. 8-10

Tribunal Constitucional, sent. 48/1984, par. 1 e 6
Tribunal Constitucional, sent. 69/1984, del 11.06.1984 [motivazione delle decisioni giurisdizionali]
Tribunal Constitucional, sent. 102/1984, del 12.11.1984 [caso Leggio, tutela effettiva]
Tribunal Constitucional, sent. 242/1988, del 19.12.1988 [reformatio in peius]
Tribunal Constitucional, sent. 210/1991, del 11.11.1991 [tutela giurisdizionale effettiva, ricorso di Amparo, sussi-
diarietà]
Tribunal Constitucional, sent. 245/1991, del 16.12.1991 [caso Bultó, effetti nell’ordinamento interno delle sentenze
della Corte EDU]
Tribunal constitucional, sent. 160/1993, del 17.05.1993 [uguaglianza davanti alla legge]
Tribunal constitucional, sent. 46/1994, del 16.02.1994 [tutela effettiva]
Tribunal constitucional, sent. 150/1996, del 30.09.1996 [garanzie processuali e presunzione di innocenza]
Tribunal constitucional, sent. 169/1996, del 29.10.1996 [utilizzo dei mezzi probatori]
Tribunal Constitucional, sent. 176/1996, del 11.11.1996 [diritto di accesso alla giustizia]
Tribunal Constitucional, sent. 192/2001, del 4.10.2001 [Amparo contro decisioni giudiziali]
Tribunal Constitucional, sent. 225/2007, del 22.10.2007 [difesa tecnica]
Tribunal Constitucional, sent. 199/2009, del 28.09.2009 [garanzie processuali]
Tribunal Constitucional, sent. 12/2002, del 28.01.2002 [diritto di accesso a ricorsi effettivi]
Tribunal Constitucional, sent. 190/2011, del 12.12.2011 [tutela effettiva]
Tribunal Constitucional, sent. 35/2018, del 23.94.2018 [intangibilità del giudicato]
Tribunal Constitucional, sent. 128/2018, del 29.11.2018 [principio di uguaglianza, tutela effettiva, riserva di legge]
Tribunal Constitucional, auto. 150/2020, del 30.11.2020 [tutela effettiva]
Tribunal Constitucional, sent. 40/2020, del 27.02.2020 [violazione del diritto ad un equo processo, notifiche e uti-
lizzo inadeguato di indirizzi elettronici in ambito giudiziale]
Tribunal Constitucional, sent. 87/2020, del 20.07.2020 [tutela giurisdizionale effettiva, attività investigativa, effi-
caci probatoria]
Tribunal Constitucional, sent. 3/2021, del 25.01.2021 [diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, diritto ad un
doppio grado di giurisdizione, erronea indicazione del mezzo di impugnazione]
Tribunal Constitucional, sent. 8/2021, del 25.01.2021 [diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, obbligo di
motivazione dei provvedimenti giudiziari]
Tribunal Constitucional, sent. 10/2021, del 25.01.2021 [notifiche e inadeguato utilizzo di indirizzo elettronico in
ambito giudiziario, diritto ad un ricorso effettivo, diritto di difesa]
Tribunal Constitucional, sent. 12/2021, del 19.11.2021 [diritto ad un ricorso effettivo, obbligo di motivazione dei
provvedimenti giudiziari, primazia del diritto dell’Unione europea]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 1997-328 DC, del 19.11.1997, par. 3 ss.
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-709 QPC, del 1.6.2018, par. 2 e 9
La natura dell’art. 13 CEDU

C. EDU, Klass e altri c. Germania, del 6.9.1978, par. 64
C. EDU, Airey c. Irlanda, del 9.10.1979, par. 34-35
C. EDU, Malone c. Regno Unito, del. 2.8.1984, par. 89-91
C. EDU, Lithgow e altri c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 205
C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del 27.4.1988, par. 52 ss.
522 Luca Fanotto
C. EDU, Plattform “Arzte für das Leben” c. Austria, del 21.6.1988, par. 25
C. EDU, Powell e Rayner c. Regno Unito, del 21.2.1990, par. 31
C. EDU, Valsamis c. Grecia, del 18.12.1996, par. 47
C. EDU, Camenzind c. Svizzera, del 16.12.1997, par. 53
C. EDU, Salman c. Turchia, del 27.6.2000, par. 118-123
C. EDU, GC, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000, par. 157-158
C. EDU, GC, Hatton e altri c. Regno Unito, del 8.7.2003, par. 130, 137 e 142
C. EDU, Nuri Kurt c. Turchia, del 29.11.2005, par. 117
C. EDU, Walter c. Italia, del 11.7.2006, par. 2
C. EDU, Zavoloka c. Lettonia, del 7.10.2009, par. 38-39
C. EDU, Ratushna c. Ucraina, del 2.12.2010, par. 85
C. EDU, GC, MSS c. Belgio e Grecia, del 21.1.2011, par. 288
C. EDU, GC, Giuliani e Gaggio c. Italia, del 24.3.2011, par. 335-336
C. EDU, GC, De Souza Ribeiro c. Francia, del 13.12.2012, par. 78
C. EDU, Husayn (Abu Zubaydah) c. Polonia, del 24.7.2014, par. 540
C. EDU, Tselovanik c. Russia, del 8.10.2015, par. 63 ss.
C. EDU, Nasr e Ghali c. Italia, del 26.2.2016, par. 327
C. EDU, Kiril Zlatkov Nikolov c. Francia, del 10.11.2016, par. 71-72
C. EDU, D.M. c. Grecia, del 16.5.2017, par. 43
Il carattere ancillare e sussidiario del diritto ad un ricorso effettivo

C. EDU, Selmouni c. Francia, del 28.7.1999, par. 74
C. EDU, T. c. Regno Unito, del 16.12.1999, par. 55
C. EDU, GC, T.P. e K.M. c. Regno Unito, del 10.5.2001, par. 107
C. EDU, Al-Nashif c. Bulgaria, del 20.6.2002, par. 132
C. EDU, Bubbins c. Regno Unito, del 17.3.2005, par. 170-171
C. EDU, Kobtsev c. Ucraina, del 4.4.2006, par. 48
C. EDU, Riener c. Bulgaria, del 23.5.2006, par. 142
C. EDU, Zavoloka c. Lettonia, del 7.7.2009, par. 35
C. EDU, GC, McFarlane c. Irlanda, del 10.9.2010, par. 107 ss.
La teoria dell’arguable claim

C. EDU, Silver e altri c. Regno Unito, del 25.3.1983, par. 113
C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del 27.4.1988, par. 55
C. EDU, GC, Tanrikulu c. Turchia, del 8.7.1999, par. 118
C. EDU, GC, Maurice c. Francia, del 6.10.2005, par. 106
C. EDU, GC, Sürmeli c. Germania, del 8.6.2006, par. 102
C. EDU, Medova c. Russia, del 15.1.2009, par. 131-133
C. EDU, Lesjak c. Slovenia, del 21.7.2009, par. 34-39
C. EDU, Panju c. Belgio, del 28.10.2014, par. 52
C. EDU, Valada Matos das Neves c. Portogallo, del 29.10.2015, par. 74
C. EDU, Olivieri e altri c. Italia, del 25.2.2016, par. 48
C. EDU, Brudan c. Romania, del 10.4.2018, par. 70
Il concetto di «ricorso»
C. EDU, GC, Al-Masri c. ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 13.12.2012, par. 182
C. EDU, James e altri c. Regno Unito, del 21.2.1986, par. 84
C. EDU, Lithgow c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 205
C. EDU, Aksoy c. Turchia, del 18.12.1996, par. 52)
C. EDU, M.S. c. Svezia, del 27.8.1997, par. 54
C. EDU, Assenov e altri c. Bulgaria, del 28.10.1998, par. 114-118
C. EDU, Smith e Grady c. Regno Unito, del 27.9.1999, par. 135
C. EDU, Akkoç c. Turchia, del 10.10.2000, par. 103
Comm., Pine Valley Developments Ltd e altri c. Irlanda, del 3.5.1989
C. EDU, P.G. e J.H. c. Regno Unito, del 25.9.2001, par. 85
C. EDU, GC, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.7.2002, par. 77-78
C. EDU, Iovchev c. Bulgaria, del 2.2.2006, par. 142-143
C. EDU, Riccardi Pizzati c. Italia, del 20.3.2006, par. 37

C. EDU, Scordino c. Italia, del 26.3.2006, par. 232
C. EDU, Cocchiarella c. Italia, del 29.3.2006, par. 117-118
C. EDU, Smith e Grady c. Regno Unito, del 27.9.2009, par. 135
C. EDU, GC, M.S.S. c. Belgio e Grecia, del 21.1.2011, par. 289-290
Il concetto di «autorità nazionale»

C. EDU, Golder c. Regno Unito, del 21.2.1975, par. 33
C. EDU, Klass e altri c. Germania, del 6.9.1978, par. 67
C. EDU, Leander c. Svezia, del 26.3.1987, par. 81-84
C. EDU, Boyle e Rice c. Regno Unito, del 27.4.1988, par. 59
C. EDU, Calogero Diana c. Italia, del 21.10.1996, par. 41
C. EDU, Domenichini c. Italia, del 15.11.1996, par. 40-42
C. EDU, Chahal c. Regno Unito, del 15.11.1996, par. 152-154
C. EDU, GC, Iatridis c. Grecia, del 25.3.1999, par. 88
C. EDU, GC, Z e altri c. Regno Unito, del 10.5.2001, par. 110
C. EDU, Segerstedt-Wiberg e altri contro Svezia, 6.6.2006, par. 118
C. EDU, Koval c. Ucraina, del 19.10.2006, par. 92-98
C. EDU, Aksakal c. Turchia, del 15.2.2007, par. 50-54
C. EDU, Di Giacomo c. Italia, del 24.1.2008, par. 30-33
C. EDU, Burdov c. Russia, del 15.1.2009, par. 89
C. EDU, Simaldone c. Italia, del 31.3.2009, par. 84-85
C. EDU, GC, De Souza Ribeiro c. Francia, del 13.12.2012, par. 79
C. EDU, Allanazarova c. Russia, del 14.2.2017, par. 93
L’effettività del ricorso interno

C. EDU, GC, Vučković e altri c. Serbia (obiezione preliminare), del 25.3.2014, par. 74
C. EDU, Swedish Engine Drivers’ Union c. Svezia, del 6.2.1976, par. 50
C. EDU, Colozza e Rubinat c. Italia, del 9.7.1982, par. 146-147
C. EDU, Lithgow e alti c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 207
C. EDU, Costello-Roberts c. Regno Unito, del 25.3.1993, par. 40
C. EDU, Murray c. Regno Unito, del 28.10.1994, par. 100
C. EDU, Akdivar e altri c. Turchia, del 16.9.1996, par. 71
C. EDU, Aydin c. Turchia, del 25.9.1997, par. 103
C. EDU, Menteş e altri c. Turchia, del 28.11.1997, par. 89
C. EDU, Camenzind c. Svizzera, del 16.12.1997, par. 54
C. EDU, Ergi c. Turchia, del 28.7.1998, par. 96
C. EDU, Yaşa c. Turchia, del 2.9.1998, par. 114
C. EDU, GC, İlhan c. Turchia, del 27.6.2000, par. 97
C. EDU, Jabari c. Turchia, del 11.7.2000, par. 44-50
C. EDU, Messina c. Italia (n. 2), del 28.9.2000, par. 94-96
C. EDU, GC, Hasan e Chaush c. Bulgaria, del 26.10.2000, par. 100
C. EDU, Hilal c. Regno Unito, del 6.3.2001, par. 78
C. EDU, GC, T.P. e K.M. c. Regno Unito, del 10.5.2001, par. 107
C. EDU, Çonka c. Belgio, del 5.2.2002, par. 79
C. EDU, Mifsud c. Francia, del 11.9.2002, par. 17
C. EDU, Yöyler c. Turchia, del 24.1.2003, par. 96
C. EDU, Peck c. Regno Unito, del 28.1.2003, par. 105-106
C. EDU, GC, Hatton e altri c. Regno Unito, del 8.7.2003, par. 141
C. EDU, Doran c. Irlanda, del 31.7.2003, par. 57
C. EDU, Kadiķis c. Lettonia (n. 2), del 4.5.2006, par. 62
C. EDU, Glas Nadezhda EOOD ed Elenkov c. Bulgaria, del 11.10.2007, par. 69
C. EDU, GC, Scoppola c. Italia (n. 2), del 17.9.2009, par. 70
C. EDU, Boychev e altri c. Bulgaria, del 27.1.2011, par. 56
C. EDU, Payet c. Francia, del 20.11.2011, par. 131-134
C. EDU, Ulemek c. Croazia, del 31.10.2019, par. 129-131
L’oggetto del ricorso

Comm., Müller c. Austria, del 16.12.1974
524 Luca Fanotto
Comm., Crociani e altri c. Italia, del 18.12.1980

Comm., Altun c. Germania, del 3.5.1983
C. EDU, James e altri c. Regno Unito, del 21.2.1986, par. 85
C. EDU, Lithgow c. Regno Unito, del 8.7.1986, par. 205
C. EDU, Sunday Times c. Regno Unito (n. 2), del 26.11.1991, par. 61
Comm., Pizzetti c. Italia, del 10.12.1991, par. 41
C. EDU, GC, Wille c. Liechtenstein, del 28.10.1999, par. 76-78
C. EDU, Al-Nashif c. Bulgaria, del 20.6.2002, par. 137
C. EDU, GC, Christine Goodwin c. Regno Unito, del 11.7.2002, par. 113
C. EDU, A. c. Regno Unito, del 17.12.2002, par. 112-113
C. EDU, Cordova c. Italia, del 30.1.2003, par. 69
C. EDU, GC, Paksas c. Lituania, del 9.11.2011, par. 114
Il rapporto tra l’art. 13 CEDU e le altre garanzie processuali

C. EDU, Bouamar c. Belgio, del 29.21988, par. 65
C. EDU, De Wilde, Ooms e Versyp c. Belgio, del 18.6.1971, par. 95
C. EDU, Golder c. Regno Unito, del 21.2.1975, par. 33
C. EDU, Airey c. Irlanda, del 9.10.1979, par. 35
C. EDU, Brogan e altri c. Regno Unito, del 29.11.1988, par. 68
C. EDU, Kamasinski c. Austria, del 19.12.1989, par. 109-110
C. EDU, Philis c. Grecia, del 27.8.1991, par. 67
C. EDU, Tsirlis e Kouloumpas c. Grecia, del 29.5.1997, par. 73
C. EDU, Brualla Gómez de la Torre c. Spagna, del 19.12.1997, par. 41
C. EDU, Vasilescu c. Romania, del 22.5.1998, par. 43
C. EDU, Hood c. Regno Unito, del 18,2,1999, par. 72
C. EDU, GC, Nikolova c. Bulgaria, del 25.3.1999, par. 69
C. EDU, Maaouia c. Francia, del 5.10.2000, par. 72
C. EDU, GC, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000, par. 146-152
C. EDU, Baumann c. Francia, del 22.3.2001, par. 39
C. EDU, Devenney c. Regno Unito, del 19.3.2002, par. 32
C. EDU, Veeber c. Estonia (n. 1), del 7.11.2002, par. 77
C. EDU, Cordova c. Italia (n. 2), del 30.1.2003, par. 71
C. EDU, Varićak c. Croazia, del 21.10.2004, par. 29
C. EDU, Dragićević c. Croazia, del 9.12.2004, par. 32
C. EDU, Zovanović c. Croazia, del 9.12.2004, par. 32
C. EDU, Bordovskiy c. Russia, del 8.2.2005, par. 63
C. EDU, Sukhorubchenko c. Russia, del 10.2.2005, par. 60
C. EDU, Kuzin c. Russia, del 9.6.2005, par. 44
C. EDU, Kolanis c. Regno Unito, del 21.6.2005, par. 88
C. EDU, Dražić c. Croazia, del 6.10.2005, par. 43
C. EDU, Capital Bank AD c. Bulgaria, del 24.11.2005, par. 121
C. EDU, Barry c. Irlanda, del 15.12.2005, par. 50-56
C. EDU, Žagar c. Slovenia, del 9.3.2006, par. 32
C. EDU, GC, Scordino c. Italia (n. 1), del 29.3.2006, par. 182
C. EDU, Macovei e altri c. Moldavia, del 25.4.2006, par. 47
C. EDU, Lupsa c. Romania, del 8.6.2006, par. 59
C. EDU, Zarb c. Malta, del 4.7.2006, par. 47-52
C. EDU, Yanakiev c. Bulgaria, del 10.8.2006, par. 76
C. EDU, Kaya c. Romania, del 12.10.2006, par. 59
C. EDU, Tomašić c. Croazia, del 19.10.2006, par. 43
C. EDU, Alikhadzhiyeva c. Russia, del 5.7.2007, par. 96
C. EDU, Jevremović c. Serbia, del 17.7.2007, par. 117-119
C. EDU, Stempfer c. Austria, del 26.7.2007, par. 45-46
C. EDU, Schutte c. Austria, del 26.7.2007, par. 25-38
C. EDU, Aziyevy c. Russia, del 20.3.2008, par. 118
C. EDU, Musayeva c. Russia, del 3.7.2008, par. 148
C. EDU, Figiel c. Polonia, del 16.9.2008, par. 31-33
C. EDU, Jerzak c. Polonia, del 7.10.2008, par. 32-35
C. EDU, Burdov c. Russia (n. 2), del 15.1.2009, par. 96-100
C. EDU, Dokuyev e altri c. Russia, del 2.4.2009, par. 139
C. EDU, Henryk Kozłowski c. Polonia, del 9.6.2009, par. 64-65
C. EDU, Ahmed c. Romania, del 13.7.2010, par. 53

C. EDU, Finger c. Bulgaria, del 10.5.2011, par. 82-91
C. EDU, Luchaninova c. Ucraina, del 9.6.2011, par. 37
C. EDU, Hakobyan e altri c. Armenia, del 10.4.2012, par. 136
C. EDU, Emin c. Paesi Bassi, del 29.5.2012, par. 22
Il diritto ad un ricorso effettivo nell’art. 47 CDFUE

C. Giust. CE, Rewe-Zentralfinanz eG e Rewe-Zentral AG, C-33/76, del 16.12.1976, par. 5
C. Giust. CE, Johnston, C-222/84, del 15.5.1986, par. 18;
C. Giust. CE, Heylens e altri, C-222/86, del 15.10.1987, par. 14
C. Giust. CE, Oleificio Borelli c. Commissione, C-97/91, del 3.12.1992, par. 14
C. Giust. CE, Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS, C-312/93, del 14.12.1995, par. 14
C. Giust. CE, Unión de Pequeños Agricultores contro Consiglio, C-50/00 P, del 25.7.2002, par. 39-41
C. Giust. CE, Wilson, C-506/04, del 19.9.2006, par. 47-48
TPGUE, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE c. BEI,
C-461/08, del 20.9.2011, par. 46
C. Giust. UE, Hristo Byankov, C-249/11, del 4.10.2012, par. 75
C. Giust. UE, Réexamen Arango Jaramillo e altri c. BEI, C-334/12, del 18.2.2013, par. 43
C. Giust. CE, Mohamed Aziz contro Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa),
C-415/11, del 14.3.2014, par. 50
C. Giust. UE, Juan Carlos Sánchez Morcillo e María del Carmen Abril García, C-169/14, del 17.7.2014, par. 43-51
C. Giust. CE, Unicaja Banco, SA e Caixabank SA contro José Hidalgo Rueda e altri, C-482/13 e altre, del 21.1.2015,
par. 42
La protezione giudiziaria ex art. 25 PSJCR quale pilastro fondante lo Stato di diritto

C. IDH, “Panel Blanca” (Paniagua morales y otros) c. Guatemala, del 8.3.1998, par. 164
C. IDH, Castillo Pàez c. Perù, del 3.11.1997, par. 82-83
C. IDH, Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros c Panamà, del 14.10.2014,
par. 167
Obbligo positivo degli Stati

C. IDH, Velásquez Rodríguez c. Honduras, del 29.7.1988, par. 91 ss.
C. IDH, Godínez Cruz c. Honduras, del 20.1.1989, par. 175
C. IDH, “Niños de la Calle” (Villagrán morales y otros) c. Giatemala, del 19.11.1999, par. 237
C. IDH, Bámaca Velásquez c. Guatemala, del 25.11.2000, par. 194
C. IDH, Tribunal Constitucional c. Perù, del 31.1.2001, par. 89
C. IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, del 31.8.2001, par. 111
C. IDH, Cantos c. Argentina, del 28.11.2002, par. 52
C. IDH, Hermanos-Gómez Paquiyauri c. Perù, del 8.7.2004, par. 150
C. IDH, Yatama c. Nicaragua, del 23.6.2005, par. 167
C. IDH, Claude Reyes y otros c. Chile, del 19.9.2006, par. 128
C. IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c. Perù, del 29.11.2006, par. 122
C. IDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, del 6.5.2008, par. 57
C. IDH, Bayarri c. Argentina, del 30.10.2008, par. 102
C. IDH, Escher y otros c. Brasil, del 9.7.2009, par. 181
C. IDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku c. Ecuador, del 27.6.2012, par. 261
Rapporto tra art. 25 (diritto ad una tutela effettiva) PSJCR e art. 8 (diritto ad un giusto processo) PSJCR
C. IDH, Velásquez Rodríguez c. Honduras, del 29.7.1988, par. 62 ss.
C. IDH, Hilaire Constantine y Benjamin y otros c. Trinidad y Tobago, del 21.6.2002, par. 148
C. IDH, Barbani Duarte y otros c. Uruguay, del 13.10.2011, par. 62
C. IDH, Cruz Sánchez y otros c. Perù, del 17.4.2015, par. 346
Rapporto tra art. 25 (diritto ad una tutela effettiva) PSJCR e art. 7, par. 6, (habeas corpus) PSJCR
C. IDH, Suárez Rosero c. Ecuador, del 12.11.1997, par. 57-66
C. IDH, Castillo Petruzzi y otros c. Perù, del 30.5.1999, par. 174-188
C. IDH, Cesti-Hurtado c. Perù, del 29.9.1999, par. 109-133
526 Luca Fanotto
C. IDH, Durand y Ugarte c. Perù, del 16.8.2000, par. 93-110

C. IDH, Cantoral-Benavides c. Perù, del 18.8.2000, par. 159-170
C. IDH, Tibi c. Ecuador, del 7.9.2004, par. 123-138
C. IDH, Contreras y otros c. El Salvador, del 31.8.2011, par. 125-177
Ulteriori decisioni rilevanti della Corte interamericana

C. IDH, Casa Nina c. Perú, del 24.11.2020 [ricorso effettivo, diritto al lavoro, stabilità lavorativa rafforzata dei
giudici e dei Pm, qualificazione giuridica dei fatti, eccezione Corte IDH non è quarto grado di giudizio]
C. IDH, Mota Abarullo y otros c. Venezuela, del 18.11.2020 [ricorso effettivo, carceri minorili, diritto alla vita,
integrità personale, obbligo di effettuare indagini]
C. IDH, Martínez Esquivia c. Colombia, del 6.10.2020 [ricorso effettivo, diritto al lavoro, garanzie specifiche per
salvaguardare l’indipendenza della magistratura e la sua applicabilità ai Pubblici ministeri a causa della natura dei
loro doveri, stabilità lavorativa rafforzata, inamovibilità]
C. IDH, Fernández Prieto y Tumbeiro c. Argentina, del 1.09.2020 [ricorso effettivo, principio di legalità, standard
di legalità e non arbitrarietà, fermo, perquisizioni personali, arresto con motivazioni discriminatorie]
C. IDH, Acosta Martínez y otros c. Argentina, del 31.08.2020 [ricorso effettivo, principio di legalità e tipicità,
arresto arbitrario e discriminatorio]
C. IDH, Urrutia Laubreaux c. Chile, del 27.08.2020 [ricorso effettivo, responsabilità e sanzioni disciplinari del
giudice, diritto alla previa e dettagliata notifica degli atti d’accusa, diritto di difesa, equo processo]
C. IDH, Empleados de la fábrica de fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares c. Brasil, del 15.07.2020 [ri-
corso effettivo, lavoro minorile, sistema di prevenzione e protezione dei rischi sul luogo di lavoro, discriminazione
intersezionale, discriminazione strutturale nei confronti di donne e bambine e bambini afrodiscendenti]
C. IDH, Petro Urrego c. Colombia, del 8.07.2020 [ricorso effettivo, procedimento disciplinare e destituzione del
Sindaco, violazione dei diritti politici]
C. IDH, Azul Rojas Marín y otra c. Perú, del 12.03.2020 [ricorso effettivo, attivisti LGBTI, detenzioni illegali,
arbitrarie e discriminatorie, aggressioni emozionali, fisiche e mentali, tortura]
C. IDH, Montesinos Mejía c. Ecuador, del 27.01.2020 [ricorso effettivo, controllo di legalità sulle attuazioni della
Commissione interamericana, principio di legalità e irretroattività, nullum crimen, nulla pena sine lege, detenzione,
habeas corpus]
C. IDH, Jenkins c. Argentina, del 26.11.2019 [ricorso effettivo, principio di legalità, detenzione, habeas corpus]
C. IDH, Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tribu-
taria (ANCEJUB-SUNAT) c. Perú, del 21.11.2019 [ricorso effettivo, diritto al lavoro, pensione, sicurezza sociale]
C. IDH, Rosadio Villavicencio c. Perú, del 14.10.2019 [ricorso effettivo, sistema delle sanzioni militari, principio
di legalità]
C. IDH, Valenzuela Ávila c. Guatemala, del 11.10.2019 [ricorso effettivo, principio di legalità, principio di irretro-
attività, pena di morte]
C. IDH, Alvarado Espinoza y otros c. México, del 28.11.2018 [ricorso effettivo, sparizione forzata, diritto alla vita,
obblighi positivi dello Stato di valutazione della vulnerabilità e del rischio, obbligo di effettuare indagini]
C. IDH, Omeara Carrascal y otros c. Colombia, del 21.11.2018 [ricorso effettivo, esecuzioni extragiudiziali, som-
marie o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace, sfollamento forzato]
C. IDH, Terrones Silva y otros c. Perú, del 2.09.2018 [ricorso effettivo, esecuzioni extragiudiziali, sommarie o
arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace, terrorismo]
IDH, Coc Max y otros (Masacre de Xamán) c. Guatemala, del 22.08.2018 [ricorso effettivo, diritto alla vita, integri-
tà fisica, minori, esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace,
sfollamento forzato]
C. IDH, Carvajal Carvajal y otros c. Colombia, del 13.03.2018 [ricorso effettivo, libertà di espressione e di infor-
mazione, giornalismo, diritto alla vita, libertà di espressione come pietra angolare dell’ordine società democratica]
C. IDH, San Miguel Sosa y otras c. Venezuela, del 8.02.2018 [ricorso effettivo, diritto alla libertà di espressione,
violazione dei diritti politici, libertà di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee di ogni genere]
C. IDH, San Miguel Sosa y otras c. Venezuela, del 08.02.2018 [ricorso effettivo, diritto al lavoro, orientamento
politico, licenziamento, lista Tascón, discriminazione]
C. IDH, I.V. c. Bolivia, del 30.11.2016 [ricorso effettivo, biodiritto, parametri di interpretazione, art. 29 Convenzio-
ne IDH, consenso informato]
C. IDH, Flor Freire c. Ecuador, del 31.08.2016 [ricorso effettivo, principio di eguaglianza, discriminazione fondata
sull’orientamento sessuale percepito, sanzione disciplinare, licenziamento, carriera militare]
C. IDH, Duque c. Colombia, del 26.02.2016 [ricorso effettivo, discriminazione fondata sull’orientamento sessuale,
rispetto della vita privata e familiare, pensione di reversibilità]
C. IDH, López Lone y otros c. Honduras, del 5.10.2015 [ricorso effettivo, principio di legalità e potere punitivo
dello Stato, licenziamento di giudici per illeciti commessi nell’esercizio delle loro funzioni]
C. IDH, Wong Ho Wing c. Perú, del 30.06.2015 [ricorso effettivo, rimpatrio, non si è dimostrato il pericolo per la
vita o integrità fisica nel caso di ritorno in patria]
C. IDH, Granier y otros (Radio Caracas Televisión) c. Venezuela, del 22.06.2015 [ricorso effettivo, ordine demo-
cratico, duplica dimensione della libertà di espressione, standard generali sul diritto alla libertà di espressione,
esercizio del diritto alla libertà di espressione attraverso le persone giuridiche, restrizioni indirette della libertà di
espressione, cattivo esercizio del potere]
C. IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas c. República Dominicana, del 28.08.2014 [ricorso effettivo,
arresto, espulsione collettiva di stranieri, libertà personale, libertà di circolazione, diritti dei minori]
C. IDH, Familia Pacheco Tineo vs. Estado plurinacional de Bolivia, del 25.11.2013 [ricorso effettivo, migrazione
irregolare, richiesta di status di rifugiati, espulsione di famiglia, principio di non-refoulement]
C. IDH, Mémoli c. Argentina, del 22.08.2013 [ricorso effettivo, principio di legalità e irretroattività, limitazioni
della libertà formulate in modo espresso, preciso, tassativo, reati di calunnia e di ingiuria, standard della legalità
penale]
C. IDH, Artavia Murillo y otro c. Costa Rica, del 28.11.2012 [ricorso effettivo, diritto alla vita privata e familiare,
divieto assoluto del ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, fecondazione in vitro, diritto di
godere dei benefici del progresso scientifico]
C. IDH, Nadege Dorzema y otros c. República Dominicana, del 24.10.2012 [ricorso effettivo, arresto, espulsione
collettiva di stranieri, esecuzioni extragiudiziali arbitrarie]
C. IDH, Vélez Restrepo y familiares c. Colombia, del 3.09.2012 [ricorso effettivo, libertà di espressione, giorna-
lismo, diritto alla integrità personale, diritto alla vita. Diritto individuale a diffondere le proprie idee, opinioni e
informazioni, diritti del cittadino a cercare e ricevere informazioni e idee di ogni genere]
C. IDH, Atala Riffo y niñas c. Chile, del 24.02.2012 [ricorso effettivo, concetto di famiglia, genitorialità delle coppie
dello stesso sesso, interpretazione evolutiva della Convenzione IDH, orientamento sessuale come categoria protetta
dalla Convenzione IDH, identità di genere, rispetto della vita privata e familiare, minori]
C. IDH, Fontevecchia y D’Amico c. Argentina, del 29.11.2011 [ricorso effettivo, giornalismo, libertà di espressione,
bilanciamento tra diritto alla privacy e libertà di espressione e informazione, giornalismo, diritto di cronaca]
C. IDH, Gelman c. Uruguay, del 24.02.2011 [ricorso effettivo, diritto alla vita, integrità personale, sparizione for-
zata, morte presunta]
C. IDH, Vélez Loor vs. Panamá, del 23.11.2010 [ricorso effettivo, reato di immigrazione clandestina, arresto, equo
processo, espulsione]
C. IDH, Radilla Pacheco c. México, del 23.11.2009 [ricorso effettivo, diritto alla vita, sparizione forzata, morte
presunta]
C. IDH, González y otras (“Campo Algodonero”) c. México, del 16.11.2009 [ricorso effettivo, diritto alla vita,
feminicidio, integrità fisica]
C. IDH, DaCosta Cadogan c. Barbados, del 24.09.2009 [ricorso effettivo, diritto alla vita, applicazione automatica
della pena di morte per i soggetti responsabili di omicidio]
C. IDH, Perozo y otros c. Venezuela, del 28.01.2009 [ricorso effettivo, libertà di espressione come pietra angolare
dell’ordine società democratica, restrizioni devono essere proporzionate rispetto al fine perseguito]
C. IDH, Kimel vs. Argentina, del 2.05.2008 [ricorso effettivo, principio di legalità in materia penale, principio iura
novit curia]
C. IDH, Boyce y otros c. Barbados, del 20.11.2007 [ricorso effettivo, diritto alla vita, integrità fisica e psichica,
applicazione automatica della pena di morte per i soggetti responsabili di omicidio a prescindere di circostanze
attenuanti]
C. IDH, Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) c. Venezuela, del 05.07.2006 [ricorso effettivo, detenuti in
carcere, diritto alla vita, integrità fisica, esecuzioni extragiudiziali, sommarie o arbitrarie, obbligo di indagine in
modo rapido ed efficace]
C. IDH, Ximenes Lopes c. Brasil, del 04.07.2006 [ricorso effettivo, diritto alla vita propedeutico e funzionale all’e-
sercizio di tutti gli altri diritti e libertà fondamentali, diritto alla vita delle persone con disabilità, diritto alla salute]
C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia, del 01.07.2006 [ricorso effettivo, esecuzioni extragiudiziali, sommarie
o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace, sfollamento forzato]
C. IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, del 29.03.2006 [ricorso effettivo, diritto alla vita, obbli-
ghi positivi dello Stato di valutazione della vulnerabilità e del rischio, diritto alla salute e integrità fisica]
C. IDH, López Álvarez c. Honduras, del 01.02.2006 [ricorso effettivo, minoranza nazionale, libertà di espressione,
possibilità di comunicare nella propria lingua indigena]
C. IDH, Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, del 31.01.2006 [ricorso effettivo, diritto alla vita propedeutico e
funzionale all’esercizio di tutti gli altri diritti e libertà fondamentali, integrità fisica, esecuzioni extragiudiziali,
sommarie o arbitrarie, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace, sfollamento forzato]
C. IDH, García Asto y Ramírez Rojas c. Perú, 25.11.2005 [ricorso effettivo, principio di legalità, tassatività e deter-
minatezza, principio di irretroattività sfavorevole in materia penale, presunzione di innocenza]
C. IDH, Palamara Iribarne c. Chile, del 22.11.2005 [ricorso effettivo, per assicurare l’esercizio effettivo della libera
manifestazione del pensiero lo Stano no può restringere illegittimamente il diritto di divulgare le idee e le opinioni.
Sistema democratico, censura previa, sequestro preventivo e/o divieto di pubblicazione]
528 Luca Fanotto
C. IDH, Raxcacó Reyes c. Guatemala, del 15.9.2005 [ricorso effettivo, diritto alla vita, integrità personale, applica-
zione automatica della pena di morte per i soggetti responsabili di omicidio]
C. IDH, “Masacre de Mapiripán” c. Colombia, del 15.09.2005 [ricorso effettivo, diritto alla vita, responsabilità
internazionale di uno Stato deriva da azioni od omissioni di qualsiasi potere od organo dello Stato, indipendente-
mente della loro gerarchia, standard minimi dell’obbligo di effettuare indagini e di investigare i casi di esecuzioni
extragiudiziali, sommarie o arbitrarie]
C. IDH, Fermín Ramírez c. Guatemala, del 20.06.2005 [ricorso effettivo, diritto alla vita, applicazione automatica
della pena di morte per i soggetti responsabili di omicidio, principio di legalità, equo processo, retroattività]
C. IDH, Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay, del 17.06.2005 [ricorso effettivo, diritto alla vita propedeutico
e funzionale all’esercizio di tutti gli altri diritti e libertà fondamentali, diritto di «acceso a una vida digna», persone
in situazione di vulnerabilità e rischio, modelli di vita ancestrali]
C. IDH, Lori Berenson Mejía c. Perú, del 25.11.2004 [ricorso effettivo, principio di legalità e potere punitivo dello
Stato, illegalità dell’arresto e la detenzione, stranieri, principio di irretroattività]
C. IDH, De la Cruz Flores c. Perú, del 18.11.2004 [ricorso effettivo, in dubio pro reo, principio di legalità e irretro-
attività della legge penale, sicurezza giuridica, illegalità dell’arresto e la detenzione]
C. IDH, “Instituto de Reeducación del Menor” c. Paraguay, del 02.09.2004 [ricorso effettivo, diritto alla vita pro-
pedeutico e funzionale all’esercizio di tutti gli altri diritti e libertà fondamentali, minori, diritto alla vita, integrità
personale, diritto alla salute e alla istruzione]
C. IDH, Ricardo Canese c. Paraguay, del 31.08.2004 [ricorso effettivo, dibattito pubblico, controllo democratico,
opinione pubblica, impossibilità di scindere il diritto di pensare e il diritto di diffondere l’idea elaborata, società non
ben informata è una società non pienamente libera]
C. IDH, 19 Comerciantes c. Colombia, de 05.07.2004 [ricorso effettivo, sparizione forzata, diritto alla vita prope-
deutico e funzionale all’esercizio di tutti gli altri diritti e libertà fondamentali]
C. IDH, Herrera Ulloa c. Costa Rica, del 02.07.2004 [ricorso effettivo, libertà di espressione, bilanciamento tra
diritto alla privacy e reputazione e libertà di espressione, giornalismo]
C. IDH, Myrna Mack Chang c. Guatemala, del 25.11.2003 [ricorso effettivo, diritto alla vita propedeutico e funzio-
nale all’esercizio di tutti gli altri diritti e libertà fondamentali, obbligo positivo di adottare tutte le misure necessarie
alla protezione della vita, obbligo di indagine in modo rapido ed efficace]
C. IDH, Juan Humberto Sánchez c. Honduras, del 07.06.2003 [ricorso effettivo, esecuzioni extragiudiziali, somma-
rie o arbitrarie, diritto alla vita propedeutico e funzionale all’esercizio di tutti gli altri diritti e libertà fondamentali]
C. IDH, Ivcher Bronstein c. Perú, del 06.02.2001 [ricorso effettivo, libertà di espressione, diritto a essere informati,
società democratica]
C. IDH, “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) c. Chile, del 05.02.2001 [ricorso effettivo, libertà
di espressione e informazione, dimensione individuale e sociale della libertà di espressione, divieto di censura]
C. IDH, Baena Ricardo y otros c. Panamá, del 02.02.2001 [ricorso effettivo, principio di legalità si applica in am-
bito di sanzioni amministrative-disciplinari e tutte le altre sanzioni di natura sostanzialmente punitive, principio di
irretroattività]
C. IDH, Loayza Tamayo c. Perú, del 17.09.1997 [ricorso effettivo, principio di legalità, reato di terrorismo e di
tradimento della Patria]
C.IDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c. Chile, del
29.05.2014 [ricorso effettivo, principio di legalità in generale e in relazione con il reato di terrorismo, presunzione
di innocenza]
Il diritto al risarcimento del danno
da errore giudiziario
di Luca Fanotto
Sommario: 1. Inquadramento sistemico della garanzia. – 2. I presupposti.
1. Inquadramento sistemico della garanzia

L’art. 3 Prot. n. 7 CEDU sancisce il diritto al risarcimento del danno nei confronti
delle persone condannate a causa di un errore giudiziario, previo annullamento o revoca della
sentenza penale per fatto sopravvenuto o nuove rivelazioni (C. EDU, Poghosyan e Baghda-
saryan c. Armenia, del 12.6.2012, par. 49).
Come osservato da attenta dottrina, il diritto in esame non spicca per grande portata
innovativa, essendo stato già ampiamente tutelato dagli ordinamenti degli Stati contraenti.
Analogo diritto risulta altresì presente nell’art. 14, par. 6, PIDCP, nell’art. 10 PSJCR
e recentemente ha fatto la sua comparsa, attraverso un’ampia formulazione, nell’art. 85 dello
Statuto della Corte Penale Internazionale, mentre non si riscontra alcuna menzione nel cata-
logo dei diritti previsti dalla CDFUE.
L’entrata in vigore dell’art. 3 Prot. n. 7 CEDU ha apprestato una garanzia aggiuntiva,
precedentemente non contemplata nel sistema convenzionale, per coloro che abbiano scon-
tato una pena per una condanna passata in giudicato che, in un momento successivo, si sia
dimostrata fondata su un errore giudiziario, comprovato da un fatto sopravvenuto o nuove
rivelazioni, allorché la mancata considerazione di queste ultime in tempo utile non sia intera-
mente o parzialmente imputabile al condannato.
Il risarcimento previsto dall’art. 3 Port. n. 7 CEDU assolve infatti ad una funzione
diversa da quella prevista dall’art. 5, par. 5, CEDU, che differentemente risulta limitato nella
sua portata alla riparazione dei danni subiti in virtù di una privazione della libertà personale,
contraria alle condizioni di cui ai parr. 1, 2, 3 e 4 del medesimo.
La Corte di Strasburgo ha inoltre precisato come la norma in esame non possa esse-
re considerata una sorte di lex specialis, atta ed escludere l’applicazione dell’art. 6, par. 2,
CEDU, volto a sancire il principio della presunzione di innocenza, tenuto conto del fatto che
l’art. 7 Prot. n. 7 CEDU chiarisce che le disposizioni ivi contenute nello stesso devono essere
considerate quali articoli aggiuntivi alla Convenzione (C. EDU, GC, Allen c. Regno Unito,
del 12.7.2013, par. 105).
2. I presupposti
Il diritto alla riparazione dei danni morali e materiali a causa di un errore giudiziario,
ai sensi dell’art. 3 Prot. n. 7 CEDU, è soggetto ad alcune condizioni.
In primo luogo, la norma in esame impone la sussistenza di una condanna definitiva,
quindi passata in giudicato in quanto divenuta irrevocabile (C. EDU, Nakov c. FYRM, del
24.10.2002, par. 1), e di natura penale (C. EDU, Glender c. Svezia, del 6.9.2005, par. 2). Essa
non trova infatti applicazione in quelle ipotesi ove all’errore possa conseguire una soluzione
530 Luca Fanotto
endoprocessuale (C. EDU, Georgiou c. Grecia, del 13.1.2000, par. 4), venendo eventualmen-
te ad applicarsi, se del caso, l’art. 5, par. 5, CEDU.
In secondo luogo, non risulta sufficiente la sola condanna ad una pena, ma è necessa-
rio che la stessa sia stata concretamente eseguita.
In terzo luogo, occorre che la condanna sia stata oggetto di annullamento o di provve-
dimento di concessione della grazia e, in ogni caso, che l’errore giudiziario sia comprovato
da nuovi elementi di fatto o nuove rivelazioni, non risultando sufficiente la revoca della
decisione a seguito di una rivalutazione degli elementi di prova assunti nel procedimento (C.
EDU, Matveyev c. Russia, del 3.7.2008, par. 43-44).
Le modalità e la defezione del quantum risarcitorio è rimessa allo Stato, secondo
quanto stabilito dalla legge o dalla prassi. Ciò, tuttavia, come evidenziato dalla Corte di
Strasburgo, non significa che possa essere escluso qualsiasi tipo di indennizzo nell’ordina-
mento interno, né che il risarcimento possa essere circoscritto alla perdita pecuniaria causata
dall’ingiusta condanna, in quanto la riparazione deve estendersi ai danni morali subiti quali,
ad esempio, l’ansia, il disagio e la perdita del godimento della vita (C. EDU, Poghsyan e
Baghdasaryan c. Armenia, del 12.6.2012, par. 51).

Corte cost., sent. n. 26/1987, pt. 3-4- cons. in dir.
Corte cost., sent. n. 48/1989, pt. 4-4.3. cons. in dir.

Randall v. Brigham, 74 U.S. (7 Wall.) 523 (1863).
Bradley v. Fisher, 80 U.S. (13 Wall.) 335 (1872).
Pierson v. Ray, 386 U.S. 547 (1967)
Ferry v. Ackerman, 444 U.S. 193 (1979)
Butz v. Economou, 438 U.S. 478 (1978)
Stump v. Sparkman, 435 U.S. 349 (1978)
Supreme Court of Virginia v. Consumers Union of the United States, 446 U.S. 719 (1980)
Pulliam v. Allen, 104 S. Ct. 1970 (1984)

BVerfG – 2 BvF 1/81 – 19.10.1982, par. 141-156
BVerfG – 1 BvR 1067/12 – 22.8.2014, par. 6
BVerfG – 2 BvR 171/19 – 23.9.2019, par. 4


Conseil constitutionnel, Déc. n 2007-551 DC, del 1.3.2007, par. 6-13

C. EDU, Georgiou c. Grecia, del 13.1.2000, par. 4
Il diritto al risarcimento del danno da errore giudiziario 531
C. EDU, Glender c. Svezia, del 6.9.2005, par. 2

C. EDU, Matveyev c. Russia, del 3.7.2008, par. 43-44
C. EDU, Poghosyan e Baghdasaryan c. Armenia, del 12.6.2012, par. 49 ss.
C. EDU, GC, Allen c. Regno Unito, del 12.7.2013, par. 105

C. Giust. CE, Francovich, C-6/90 e C-9/90, del 19.11.1991, par. 33-37
C. Giust. CE, Brasserie du Pêcheur et Factorame, C-46/93 e C-48/93, del 5.3.1996, par. 43
C. Giust. CE, Dillenkofer, C-178/94, del 8.10.1996, par. 25
C. Giust. CE, Köbler, C-224/01, del 30.9.2003, par. 34-43
C. Giust. CE, Traghetti del Mediterraneo, C-173/03, del 13.6.2006, par. 30-46
C. Giust. CE, Commissione c. Repubblica italiana, C-379/10, del 24.11.2011, par. 31-36

C. IDH, Velásquez-Rodríguez c. Honduras, del 29.7.1988, par. 166-181
C. IDH, Loayza Tamayo c. Perú, del 17.09.1997 [diritto a indennizzo per errore giudiziario]
C. IDH, Milton García Fajardo e altri c. Nicaragua, del 11.10.2001, par. 93
C. IDH, Serrano-Cruz sisters c. El Salvador, del 1.3.2005, par. 156
C. IDH, Comunità Moiwana c. Suriname, del 15.6.2005, par. 170
C. IDH, Masacres de Ituango c. Colombia, del 01.07.2006 [diritto a indennizzo per errore giudiziario]
Comm. IDU, Tomás Eduardo Cirio c. Uruguay, del 27.10.2006, par. 124
C. IDH, Miguel Castro-Castro c. Perù, del 25.11.2006, par. 415
C. IDH, Kawas Fernández c. Honduras, del 03.04.2009 [diritto a indennizzo per errore giudiziario]
C. IDH, González y otras (“CAMPO ALGODONERO”) c. México, del 16.11.2009 [diritto a indennizzo per errore
giudiziario]
C. IDH, Radilla-Pacheco c. Messico, del 23.11.2009, par. 371
C. IDH, “Las Dos Erres” Massacre c. Guatemala, del 24.11.2009, par. 275
C. IDH, Fernández Ortega y otros c. México, del 30.08.2010 [diritto a indennizzo per errore giudiziario]
C. IDH, Cabrera García y Montiel Flores c. México, del 26.11.2010
C. IDH, Rosendo Cantú e altre c. México, del 15.05.2011
C. IDH, Río Negro Massacre c. Guatemala, del 4.9.2012, par. 307
C. IDH, Mendoza y otros c. Argentina, del 14.05.2013
C. IDH, García Ibarra y otros c. Ecuador, del 17.11.2015
C. IDH, Omeara Carrascal y otros c. Colombia, del 21.11.2018
C. IDH, Trueba Arciniega y otros c. México, del 27.11.2018
C. IDH, Alvarado Espinoza y otros c. México, del 28.11.2018
C. IDH, Fernández Prieto y Tumbeiro c. Argentina, del 1.09.2020
C. IDH, Mota Abarullo y otros c. Venezuela, del 18.11.2020
Il divieto di imprigionamento
per debiti
Il divieto di imprigionamento per debiti è previsto dall’art. 1 del Protocollo n. 4 della

CEDU, reso esecutivo in Italia con D.P.R. 14 aprile 1982, n. 217. La disposizione citata pre-
vede che «nessuno può essere privato della sua libertà per il solo fatto di non essere in grado
di adempiere a un’obbligazione contrattuale». Previsione analoga, sebbene non perfettamen-
te coincidente, è contenuta nell’art. 11 del Patto internazionale sui diritti civili e politici ai
sensi del quale «nessuno può essere imprigionato per il solo motivo che non è in grado di
adempiere a un obbligo contrattuale».
La disposizione di cui all’art. 1 del Protocollo 4 della CEDU si presta ad alcuni preli-
minari chiarimenti esplicativi circa l’ambito di applicazione, i quali si appuntano sulle locu-
zioni facenti riferimento alla “privazione della libertà” ed alla “impossibilità di adempiere a
un’obbligazione contrattuale”.
In primo luogo, come emerge dall’Explanatory Report to Protocol No. 4, la locuzione
«essere privato della sua libertà» è stata preferita alla locuzione «essere imprigionato» inizial-
mente contenuta nel testo proposto dall’Assemblea consultiva, in quanto formulazione più am-
pia, suscettibile di coprire qualsiasi forma di privazione di libertà – sia essa dovuta ad arresto,
detenzione o imprigionamento – indipendentemente dalla durata. Per tale via si è, inoltre, inteso
rafforzare i termini dell’art. 5 della Convenzione a presidio del diritto alla libertà e alla sicurez-
za, il cui paragrafo 1 prevede che nessuno possa essere privato della libertà se non nei casi ivi
individuati e nei modi previsti dalla legge. Ne consegue che rientrano nell’ambito applicativo
della norma anche quelle privazioni della libertà di durata circoscritta nel tempo, purché non
si tratti di limitazioni che, per grado di intensità, si risolvano in mere restrizioni della libertà,
come nel caso della limitazione del diritto alla circolazione conseguente alla dichiarazione di
fallimento (C. EDU, V.Q. c. Italia, del 14.03.2002; Morselli c. Italia, del 17.07.2007, par. 41;
Scorziello c. Italia, del 31.07.2007, par. 38; Casotti c. Italia, del 31.07.2007, par. 46-47; Cresci
c. Italia, del 13.11.2007, par. 50-51; Esposito c. Italia, del 27.11.2007, par. 50-51; Bertolini c.
Italia, del 18.12.2007, par. 53-54). Nell’opinione della Corte EDU, dunque, non costituiscono
privazioni della libertà le limitazioni alla libertà di circolazione nel territorio dello Stato, le
quali sono piuttosto da analizzare ai sensi dell’art. 2 del medesimo Protocollo.
Ulteriori precisazioni si rendono necessarie con riferimento alla locuzione «non essere
in grado di adempiere a un obbligo contrattuale», la quale si riferisce a qualsiasi obbligazione
avente origine in un contratto, sia che essa abbia ad oggetto una prestazione pecuniaria o un
obbligo di facere o non facere; viceversa, esulano dall’ambito applicativo della disposizione
le obbligazioni derivanti dalla legge o da pronunce giudiziarie. Per altro verso, la disposizione
pone una relazione stretta tra il divieto di privazione di libertà e l’impossibilità di adempiere,
con la conseguenza di escludere dal suo ambito di applicazione i casi di inadempimento vo-
lontario, di negligenza o, ancora, di condotta fraudolenta; in tal senso l’Explanatory Report,
ai sensi del quale «the Article aimed at prohibiting, (…), any deprivation of liberty for the
sole reason that the individual had not the material means to fulfil his contractual obligations.
Deprivation of liberty is not forbidden if any other factor is present in addition to the inability
to fulfil a contractual obligation, for example: if a debtor acts with malicious or fraudulent
intent; if a person deliberately refuses to fulfil an obligation, irrespective of his reasons there-
fore; if inability to meet a commitment is due to negligence». Ai fini dell’applicabilità del di-
vieto sancito dall’art. 1, del Protocollo addizionale n. 4 della CEDU sono, pertanto, richieste
due condizioni cumulative, ovverosia la impossibilità oggettiva di adempiere e la volontà dal
punto di vista soggettivo di adempiere all’obbligazione contrattuale, tanto che l’Explanatory
Report chiarifica che una legislazione di uno Stato contrante non può essere ritenuta lesiva
della disposizione convenzionale laddove preveda l’imprigionamento di un individuo che
«knowing that he is unable to pay, orders food and drink in a cafe or restaurant and leaves
without paying for them; through negligence, fails to supply goods to the army when he is
under contract to do so; is preparing to leave the country to avoid meeting his commitments»
(Explanatory Report to Protocol No. 4, p.to 6).
La ristretta portata applicativa della disposizione, unitamente alla “obsolescenza” della
pratica fatta oggetto di divieto, spiega – si ritiene – la scarna giurisprudenza in materia, la quale
si è per lo più limitata a chiarificarne l’ambito di applicazione, sì da circoscriverlo al solo caso
di inadempimento di un obbligo contrattuale. Si pone, al riguardo, il problema del rapporto (e
della potenziale sovrapposizione applicativa) tra il divieto di imprigionamento per debiti di cui
all’art. 1, Protocollo n. 4 e la privazione della libertà per violazione di un provvedimento giu-
diziario o per garantire l’esecuzione di un obbligo prescritto dalla legge di cui all’art. 5, par. 1,
lett. b), della CEDU. Sotto tale versante, la Corte EDU ha escluso che l’art. 1 del Protocollo n.
4 della CEDU possa trovare applicazione in relazione alla detenzione conseguente al mancato
versamento di una somma il cui pagamento sia stato imposto dall’autorità giudiziaria, affer-
mando che «Article 1 of Protocol No. 4, (…), is not applicable, as it prohibits imprisonment for
debt solely when the debt arises under a contractual obligation» (C. EDU, Goktan c. Francia,
del 02.07.2002, par. 51). In senso analogo, in Gatt c. Malta, la Corte, partendo da una lettura
unitaria della Convenzione e dei suoi Protocolli addizionali, ha sottolineato che «Article 1 of
Protocol No. 4 would not apply to such a system (the imprisonment in default system, N.d.A.),
since the provision prohibits imprisonment for debt solely when the debt arises under a con-
tractual obligation (…). However, although the circumstances in the present case are different
to those in Göktan and require a further analysis under Article 1 of Protocol No. 4, the Court is
ready to accept that the Government could rely on the first limb of Article 5 § 1 (b) as a ground
for the applicant’s detention» (C. EDU, Gatt c. Malta, del 27.07.2010, par. 39).
È stata ulteriormente esclusa l’applicabilità della disposizione in commento nel caso
di detenzione preventiva disposta nell’ambito di un procedimento penale relativo all’abuso
di beni privati, avendo la Commissione EDU affermato che la detenzione del ricorrente non
derivava dall’inadempimento di un’obbligazione contrattuale, bensì dalla decisione del Pro-
curatore, confermata dal Tribunale competente, nell’ambito di un processo penale (Comm.
EDU, Pietrzyk c. Polonia, del 26.02.1997).
Al di là della concreta (scarsa) applicazione della norma contenuta nell’art. 1 del
Protocollo n. 4, la previsione del divieto di imprigionamento per debiti parrebbe inscriversi
nel quadro di un disegno più ampio ed onnicomprensivo di tutela della libertà e della dignità
umana. In tal senso parrebbe orientare il più volte citato Explanatory Report ove afferma che
l’obiettivo dell’articolo è quello di vietare qualsiasi privazione di libertà dovuta alla insussi-
stenza dei mezzi materiali per adempiere a un obbligo contrattuale, «as contrary to the con-
cept of human liberty and dignity» (Explanatory Report to Protocol No. 4, p.to 5). Riguarda-
to da questo angolo visuale, il divieto di imprigionamento per debiti si inscrive nella struttura
assiologica dell’intera Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali, conformandosi a quei principi e valori del rispetto della persona umana
Il divieto di imprigionamento per debiti 535
e della sua libertà e dignità come scaturenti dal Preambolo – e dal richiamo ivi contenuto alla
Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo –, nonché dagli articoli 2 e 3 della CEDU.
La disposizione in parola, inoltre, parrebbe superata alla luce delle trasformazioni
che hanno interessato la sfera dell’economia ed il comparto del credito, nel cui ambito le
figure del debitore e del creditore si presentano, oggi, fortemente mutate nella loro originaria
fisionomia. L’evoluzione impressa al settore economico avrebbe, a ben vedere, condotto ad
un’inversione dei “rapporti di forza”, per effetto della quale sono i creditori (i piccoli ri-
sparmiatori), oggi, ad indentificarsi nella parte economica debole e, come tale, bisognosa di
particolare tutela. Il processo di internazionalizzazione dei mercati finanziari e la diffusione
di grandi gruppi finanziari svolgenti attività cross-border hanno, in tal senso, modificato la
posizione creditoria, modificandone le esigenze di tutela.
I rapporti economici e le ragioni di tutela ad essi connesse sono stati, inoltre, interessati
dalla crisi economico-finanziaria e dei debiti sovrani del 2007-2009 e dalla risposta regolatoria
ad essa conseguente. Come noto, a seguito di una prima reazione diretta a scongiurare il falli-
mento dei grandi intermediari creditizi, considerati “too big and too interconnected to fail”, la
crisi ha rappresentato l’elemento catalizzatore di un processo di riforma della regolamentazione
e della supervisione bancaria che avrebbe (ed ha) dato vita all’Unione bancaria europea, nel cui
ambito si assiste a significative modifiche della gestione delle crisi bancarie e con esse, della
posizione e della tutela del creditore/piccolo risparmiatore. Nell’ambito del progetto di Unione
bancaria europea, la Direttiva 2014/59/UE (Bank Recovery and Resolution Directive – BRRD)
ha, difatti, recepito i Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions
del Financial Stability Board (FSB) e dettato nuovi principi in materia di risanamento e riso-
luzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento, all’obiettivo cardine (sebbene non
esclusivo) di preservare la stabilità finanziaria. La logica della internalizzazione delle perdite
– prefigurata e preannunziata dalla precedente Comunicazione della Commissione europea sul
settore bancario del 2013 – ha fortemente inciso sui diritti dei creditori. Nell’ambito del nuovo
regime di risoluzione delle crisi bancarie, infatti, il neo-introdotto strumento del bail-in si so-
stanzia nel potere dell’autorità di risoluzione di imporre la riduzione o conversione in capitale
dei diritti di azionisti e creditori, allocando le perdite tra gli azionisti, oltreché tra i creditori non
garantiti mediante la riduzione del valore nominale del credito vantato (debt write-down) e/o
la conversione dello stesso in quote di partecipazione al capitale di rischio (debt conversion) e,
infine, tra i correntisti con depositi superiori a centomila euro. Una simile previsione parrebbe
disattendere quanto affermato circa le nuove esigenze di tutela riconnesse alla figura del cre-
ditore/risparmiatore, senonché il sacrificio richiesto ai fini della salvaguardia della stabilità fi-
nanziaria viene ad essere contemperato da taluni principi e condizioni atti a mitigarne gli effetti
pregiudizievoli, tra i quali il principio del no creditor worse off than liquidation (NCWO), la sal-
vaguardia dei c.d. depositi protetti, oltreché la prevista rimozione dell’alta dirigenza della banca
in dissesto, con l’introduzione dell’istituto del c.d. removal, di cui all’art. 53-bis del T.U.B. nella
formulazione risultante dall’innesto normativo operato dal D.Lgs. n. 72/2015, attuativo della
Direttiva 2013/36/UE (CRD IV). La nuova regolamentazione introdotta a livello euro-unitario
si compone, del pari, di una rinnovata valorizzazione dell’educazione finanziaria già oggetto
della Comunicazione della Commissione del 18 dicembre 2007 [COM(2007) 808 definitivo],
ove si afferma che «l’educazione finanziaria consente alle persone di migliorare la conoscenza
dei prodotti e dei concetti finanziari e di sviluppare le abilità necessarie per perfezionare la
propria alfabetizzazione in questo settore, ovvero la consapevolezza dei rischi e delle oppor-
tunità in campo finanziario e per operare quindi una scelta consapevole dei servizi finanziari».
L’educazione finanziaria riveste, difatti, un ruolo determinante nell’impianto sotteso al nuovo
framework giuridico, nella duplice ottica di tutelare il creditore/risparmiatore e di incrementare
la “vigilanza diffusa” che le nuove norme euro-unitarie intendono realizzare. La logica sottesa
al coinvolgimento di azionisti e creditori nelle perdite sarebbe, in tal senso, quella della “re-
sponsabilizzazione” dei creditori/risparmiatori, fornendo loro un incentivo (il rischio di subire
decurtazioni del proprio patrimonio) a vigilare sull’ente creditizio. In tal senso si esprimono, a
ben vedere, i Considerando n. 67 e n. 73 rispettivamente della Direttiva BRR e del Regolamento
(UE) n. 806/2014, a norma dei quali «lo strumento del bail-in darà pertanto agli azionisti e ai
creditori delle entità un maggiore incentivo a vigilare sul buon funzionamento dell’entità in cir-
costanze normali». La funzione di controllo diffuso del merito creditizio rimessa alla platea dei
risparmiatori attualizza e fortifica la citata esigenza di alfabetizzazione nel settore finanziario
non solo a fini di protezione del piccolo creditore/risparmiatore, bensì anche di salvaguardia
della stabilità finanziaria. In occasione della giornata mondiale del risparmio del 2017, il Go-
vernatore della Banca d’Italia ha, al riguardo, segnalato la necessità di tutele del consumatore
anche sotto il profilo informativo-conoscitivo, affermando che «l’educazione finanziaria non è
solo una risposta alla crisi, è un requisito indispensabile a fronte dei cambiamenti nell’offerta di
strumenti di investimento», in quanto «competenze finanziarie di base sono essenziali non solo
per difendersi dai rischi di comportamenti scorretti o fraudolenti, ma anche per effettuare scelte
coerenti con i propri bisogni e le proprie condizioni economiche».
Il problema del deficit informativo ed esperenziale in campo bancario è, parimenti,
affrontato dal pacchetto europeo composto dalla Markets in Financial Instruments Directive
II e dal Markets in Financial Instruments Regulation del 15 maggio 2014 (Pacchetto MiFID
II/MiFIR), attuato in Italia per mezzo del D.Lgs. n. 129/2017.
Sul punto si staglia il problema (centrale) della compressione dei diritti di proprietà
dei creditori/risparmiatori, i cui diritti patrimoniali vengono compressi sulla base di scelte
discrezionali dell’Autorità di risoluzione che, nell’esercizio dei propri poteri, può coattiva-
mente cancellare i diritti dei soci o sottrarre i beni di proprietà dei creditori (investitori e/o
depositanti) della banca in dissesto.
Problema, quest’ultimo, che non può che acuirsi in conseguenza del gap informativo
cui la clientela c.d. retail è soggetta. Sebbene non sia questa la sede per affrontare l’invero
complesso profilo della conformità della disciplina euro-unitaria ai principi propri del costi-
tuzionalismo democratico, basti qui segnalare come la giurisprudenza tanto sovranazionale
quanto nazionale abbia progressivamente manifestato un certo favor per i valori promananti
dal (e funzionali al) mercato. In tal senso, orientano significative pronunce che, a partire dalla
sentenza resa dalla Corte EDU nel noto caso Northern Rock del luglio 2012, hanno sancito, in
linea con l’impianto “valoriale” sotteso all’introduzione del bail-in, la “cedibilità” del diritto
di proprietà dinanzi ad esigenze di interesse pubblico, quale il mantenimento della stabilità
finanziaria. Rilevano, in tal senso, la sentenza della Corte costituzionale austriaca del luglio
2015 nel caso Hypo Alpe Adria Bank, nonché le sentenze della Corte di Giustizia Kotnik,
Ledra e Dowling, dalle quali emerge come il diritto di proprietà non rappresenti «una pre-
rogativa assoluta e che il suo esercizio può essere oggetto di restrizioni giustificate in nome
di obiettivi di interesse generale perseguiti dall’Unione» (C. Giust. UE, Ledra, C-8/15 P –
C-10/15 P, del 20.09.2016, par. 69). Nella sentenza Kotnik del 19 luglio 2016, in particolare,
la Corte di Giustizia si è pronunciata con un intervento chiarificatore sull’interpretazione, gli
effetti (in termini di vincolatività o meno) e la legittimità della Comunicazione sul settore
bancario del 2013 e, in specie, sulla compatibilità del principio del burden sharing con il mer-
cato interno, con il principio di tutela del legittimo affidamento e, finanche, con il diritto di
proprietà, come riconosciuto e tutelato dall’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’U-
nione europea (CDFUE). Come si apprende dalle Conclusioni presentate dall’Avvocato ge-
nerale Nils Wahl, il principio della condivisione degli oneri da parte di azionisti e creditori
Il divieto di imprigionamento per debiti 537
subordinati non pregiudica l’essenza del diritto di proprietà, in quanto non accorda né impo-
ne agli Stati membri una «illimitata “autorizzazione di espropriazione” di capitale, capitale
ibrido o debito subordinato presso banche in difficoltà» (par. 76), svincolata da un controllo
di compatibilità con i diritti fondamentali (pure richiamati dalla Comunicazione). Nella rico-
struzione offerta dall’Avvocato Generale, non sarebbe, pertanto, ravvisabile un contrasto con
l’art. 17 CDFUE, ai sensi del quale il diritto di proprietà non si configura come una prero-
gativa assoluta, dovendo essere posto in relazione alla sua funzione sociale, che ne legittima
restrizioni «a condizione che rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale
perseguiti dall’Unione e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento spro-
porzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti garantiti» (par. 87). Nel
medesimo solco si collocano le sentenze della Corte costituzionale italiana n. 287/2016 e n.
99/2018 aventi entrambe ad oggetto il D.L. n. 3/2015, recante «Misure urgenti per il sistema
bancario e gli investimenti». Di talché, la giurisprudenza costituzionale italiana si è fatta
(anch’essa) veicolo del mutamento paradigmatico in atto nello spazio giuridico europeo, al-
lineandosi ad un trend giurisprudenziale, potremmo dire, “legittimante” quelle compressioni
dei diritti patrimoniali dei singoli che siano funzionali all’interesse pubblico alla stabilità
finanziaria. Gli orientamenti emersi nella giurisprudenza parrebbero, in tal senso, avallare la
tendenziale marginalizzazione dei diritti proprietari dei creditori e, con essi, della funzione
sociale di tutela del risparmio. La nuova disciplina del comparto del credito ha progressiva-
mente contribuito ad una ridefinizione del ruolo del creditore/risparmiatore nella direzione
di una sua “funzionalizzazione” al mantenimento dell’equilibrio economico complessivo,
anche sotto il versante delle tutele, le quali parrebbero sottendere ragioni economiche più che
di autentica giustizia sociale. La riforma del settore bancario non ha significato, purtuttavia,
una definitiva obliterazione delle esigenze di tutela dei creditori/risparmiatori, come parrebbe
emergere dalle prime applicazioni della nuova disciplina sulla banking resolution con rife-
rimento all’ordinamento italiano: vengono in rilievo i casi delle cc.dd. Quattro Banche, del
Monte dei Paschi di Siena, delle Banche Venete, della cassa di risparmio di Genova e Impe-
ria, nonché della Popolare di Bari. In tal senso debbono leggersi, ad esempio, gli interventi
predisposti dal legislatore italiano a tutela dei risparmiatori mediante l’istituzione del Fondo
di solidarietà, introdotto e disciplinato dalla Legge di stabilità 2016 (L. n. 208/2015, art. 1,
commi 855-861), nonché dal D.l. n. 59/2016; il Fondo di Ristoro Finanziario istituito dalla
Legge di stabilità 2018 (L. n. 205/2017, art. 1, commi 1106-1109) per l’erogazione di misure
di ristoro in favore dei risparmiatori che abbiano subito un danno ingiusto in ragione della
violazione degli obblighi di informazione, diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal
T.U.F. nella prestazione dei servizi e della attività di investimento relativi alla sottoscrizione e
al collocamento di strumenti finanziari emessi da banche aventi sede legale in Italia sottopo-
ste ad azione di risoluzione ai sensi del D.lgs. n. 180/2015, o comunque poste in liquidazione
coatta amministrativa, dopo il 16 novembre 2015; nonché il Fondo Indennizzi Risparmiatori,
istituito con Legge di Stabilità 2019 (L. n. 145/2018, art. 1, commi 493-507). Tali interventi
riflettono, a ben vedere, il comune intento di conciliare le esigenze di stabilità del sistema
economico e bancario con le esigenze di tutela della clientela.
Per concludere, le brevi riflessioni che precedono portano a ritenere la disposizione
convenzionale sul divieto di imprigionamento per debiti ad un tempo anacronistica ed attua-
le. L’inattualità della disposizione si rinviene nella summenzionata obsolescenza della prati-
ca oggetto di divieto, oltreché nella sostanziale evoluzione che ha interessato la sfera dell’e-
conomico e, con essa, il comparto del credito, nel cui ambito si è assistito ad una inversione
dei rapporti di forza in ambito economico, con progressivo “gigantismo” del lato debitorio
ed il correlato “indebolimento” di quello creditorio. Al contempo, tuttavia, la disposizione
parrebbe mantenere una (seppur minima) attualità quanto meno nel suo nucleo assiologico,
preordinato alla salvaguardia della dignità e della libertà umana. Il medesimo obiettivo di
tutela si intravede, infatti, nelle prime applicazioni pratiche della disciplina euro-unitaria in
materia di risoluzione delle crisi bancarie, sebbene in un quadro fattuale e giuridico forte-
mente più complesso, articolato e a tratti ossimorico rispetto al passato.

Comm. EDU, Pietrzyk c. Polonia, del 26.02.1997
C. EDU/ECtHR, V.Q. c. Italia, del 14.03.2002
C. EDU/ECtHR, Goktan c. Francia, del 02.07.2002
C. EDU/ECtHR, Morselli c. Italia, del 17.07.2007
C. EDU/ECtHR, Scorziello c. Italia, del 31.07.2007
C. EDU/ECtHR, Casotti c. Italia, del 31.07.2007
C. EDU/ECtHR, Cresci c. Italia, del 13.11.2007
C. EDU/ECtHR, Esposito c. Italia, del 27.11.2007
C. EDU/ECtHR, Bertolini c. Italia, del 18.12.2007
C. EDU/ECtHR, Gatt c. Malta, del 27.07.2010
C. EDU/ECtHR, Grainger e altri c. Regno Unito, del 10.07.2012
C. Giust. UE/ECJ, Tadej Kotnik e a. contro Državni zbor Republike Slovenije, C-526/14, del 19.07.2016
C. Giust. UE/ECJ, Ledra Advertising Ltd e altri contro Commissione e Banca centrale europea, C-8/15 P – C-10/15
P, del 20.09.2016
C. Giust. UE/ECJ, Gerard Dowling e a. contro Minister for Finance, C-41/15, del 08.11.2016

C. cost., sent. n. 287/2016 [banche e istituti di credito]
C. cost., sent. n. 99/2018 [banche e istituti di credito – limitazione del diritto al rimborso dei soci recedenti]
Corte costituzionale austriaca

C. cost. austriaca, Hypo Alpe Adria Bank (G 239/2014-27, G 98/2015-27), del 3-28.07.2015 [banche e istituti di
credito]

Tribunal Constitucional, sent. n. 19/1988, del 16.02.1988 [«prisión por deudas», libertà personale, principio di
proporzionalità delle pene, principio di colpevolezza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 243/1988, del 19.12.1988 [«prisión por deudas», diritto all’onore]
Tribunal Constitucional, sent. n. 9/1990, del 18.01.1990 [«prisión por deudas», diritto all’onore, tutela giurisdizio-
nale effettiva]
Tribunal Constitucional, sent. n. 230/1991, del 10.12.1991 [responsabilità civile, responsabilità penale, «prisión
por deudas civiles»]
4
UGUAGLIANZA
E SOLIDARIETÀ
Il divieto di discriminazione
Sommario: 1. Il quadro normativo internazionale in tema di divieto di discriminazione. – 2. Il

divieto di discriminazione nel sistema Cedu. I presupposti di applicabilità dell’art. 14 Cedu: il collega-
mento con una disposizione di carattere sostanziale. – 3. La portata autonoma dell’art. 14, indipendente
dalla specifica violazione di una disposizione sostanziale. – 4. Il Protocollo 12 della Cedu: il principio
generale di non discriminazione. – 5. Le discriminazioni dirette. – 6. Le discriminazioni indirette. – 7.
L’articolazione del giudizio sul divieto di discriminazione: comparabilità delle situazioni, fine legittimo
e proporzionalità tra i mezzi impiegati e i fini perseguiti. – 8. Il requisito della proporzionalità nelle
ipotesi di “scrutinio severo” della Corte di Strasburgo. – 9. I singoli motivi di discriminazione, nominati
e innominati. – 10. Il divieto di discriminazioni fondate sul sesso. – 10.1. La violenza sulle donne come
ipotesi di discriminazione fondata sul genere. – 11. Il divieto di discriminazioni fondate sulla razza,
sull’origine etnica o sull’appartenenza a una minoranza nazionale. – 12. Il divieto di discriminazioni
fondate sulla lingua. – 13. Il divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità. – 14. Il divieto di
discriminazioni fondate sulla nascita. – 15. Il divieto di discriminazioni fondate sulla religione. 16. Il
divieto di discriminazioni fondate su “ogni altra condizione”: l’orientamento sessuale. – 16.1. L’identità
di genere. – 16.2. La disabilità. – 17. L’evoluzione del quadro normativo comunitario in tema di non
discriminazione. – 18. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. – 19. Il riconoscimento
del principio di eguaglianza nella giurisprudenza della Corte di giustizia e la sua efficacia. – 20. L’arti-
colazione del giudizio della Corte di giustizia in tema di discriminazioni dirette. – 21. Il giudizio della
Corte di giustizia sulle discriminazioni indirette. – 22. I singoli motivi di discriminazione. – 23. Le
discriminazioni fondate sulla nazionalità. – 24. Le discriminazioni fondate sul sesso. – 25. Le discrimi-
nazioni fondate sull’identità di genere. – 26. Le discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale.
– 27. Le discriminazioni fondate sulla disabilità. – 28. Le discriminazioni fondate sull’età. – 29. Le
discriminazioni fondate sulla religione. – 30. Le discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica.
1. Il quadro normativo internazionale in tema di divieto di

discriminazione
Il divieto di discriminazione è sancito da una pluralità di documenti elaborati dal Con-
siglio d’Europa, tra i quali devono essere menzionati la Cedu, la Carta sociale europea (CSE),
la Convenzione quadro per la protezione delle minoranze nazionali del 1995 (articoli 4 e 6,
paragrafi 2 e 9), la Convenzione sulla lotta contro la tratta degli esseri umani del 2005 (arti-
colo 2, paragrafo 1), la Convenzione sull’accesso ai documenti ufficiali del 2009 (articolo 2,
paragrafo 1), il protocollo aggiuntivo alla Convenzione sulla criminalità informatica (articolo
3, paragrafo 1), la Convenzione di Istanbul del 2010 sulla prevenzione e la lotta contro la
violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica (articolo 4) e la Convenzione sui
diritti dell’uomo e la biomedicina (articolo 11). Inoltre, nel 1993 il Consiglio d’Europa ha
istituito la Commissione europea contro il razzismo e l’intolleranza (ECRI), organo incarica-
to di monitorare la diffusione e l’andamento dei fenomeni di razzismo, xenofobia, antisemi-
tismo, intolleranza e discriminazione razziale.
Gli strumenti di tutela contro le discriminazioni non sono confinati alla dimensione
europea. Oltre ai sistemi regionali di protezione dei diritti umani presenti nelle Americhe, in
Africa e in Medio Oriente, le Nazioni Unite hanno creato un corpus di norme internazionali
che contemplano il divieto di discriminazione, ovvero il Patto internazionale relativo ai di-
ritti civili e politici, il Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali, la
Convenzione internazionale sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale e

la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna.
2. Il divieto di discriminazione nel sistema Cedu. I presupposti

di applicabilità dell’art. 14 Cedu: il collegamento con una
disposizione di carattere sostanziale
L’art. 14 Cedu stabilisce che «Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella
presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare
quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quel-
le di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale,
la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione». Il divieto di discriminazione è un principio
fondamentale del sistema Cedu, la cui portata è completata dall’art. 1 del Protocollo 12, in
base al quale «1. Il godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere assicurato senza
nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua,
la religione, le opinioni politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’apparte-
nenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione. 2. Nessuno
potrà essere oggetto di discriminazione da parte di una qualsivoglia autorità pubblica per i
motivi menzionati al paragrafo 1».
Come emerge dalla formulazione testuale e come è stato chiarito dalla Corte Edu, il
divieto di cui all’art. 14 non ha portata autonoma, ma funge da complemento dei diritti so-
stanziali previsti dalla Convenzione, che devono essere riconosciuti senza operare discrimi-
nazioni (Caso linguistico belga, del 23.7.1968, par. 9; Marckx c. Belgio, del 13.6.1979, par.
32; E.B. c. Francia, del 22.1.2008, par. 47; Carson e altri c. Regno Unito, del 16.3.2010, par.
63; Molla Sali c. Grecia, del 19.12.2018, par. 123).
A partire dal Caso linguistico belga, la Corte ha infatti puntualizzato che l’art. 14 for-
ma parte integrante di ogni articolo della Cedu che prevede diritti e libertà (Caso linguistico
belga, del 23.7.1968, par. 9; Van Raalte c. Paesi bassi, del 21.2.1997; Petrovic c. Austria,
del 27.3.1998, par. 33; Aziz c. Cipro, del 22.6.2004, par. 35; Krasnov e Skuratov c. Rus-
sia, del 19.7.2007, par. 69; Korelc c. Slovenia, del 12.5.2009, par. 81; Brauer c. Germania,
del 28.5.2009, par. 28; Alekseyev c. Russia, del 21.10.2010, par. 106). Questa disposizione
non ha un’esistenza indipendente, essendo preordinata ad integrare i contenuti dei diritti
convenzionalmente previsti, dei quali assicura il godimento in condizioni di eguaglianza.
Per questa ragione, i ricorsi proposti per violazione dell’art. 14 Cedu vengono formulati in
combinato disposto con la disposizione di natura sostanziale che si assume applicata in modo
discriminatorio (Van Raalte c. Paesi Bassi, del 21.2.1997, par. 33; Petrovic c. Austria, del
27.3.1998, par. 22; Zarb Adami c. Malta, del 20.6.2006, par. 42; Konstantin Markin c. Russia,
del 22.3.2012, par. 124; Fabris c. Francia, del 7.2.2013, par. 47; Cusan e Fazzo c. Italia, del
7.1.2014, par. 54).
3. La portata autonoma dell’art. 14, indipendente dalla specifica

violazione di una disposizione sostanziale
La natura ancillare dell’art. 14 non comporta che lo stesso trovi applicazione soltanto
qualora ricorra la violazione di una disposizione della Convenzione. Invero, l’art. 14 mostra
di avere talvolta una portata autonoma, nella misura in cui la Corte di Strasburgo afferma che
Il divieto di discriminazione 543
il divieto di discriminazione può essere invocato anche in mancanza di una specifica viola-
zione delle norme convenzionali di carattere sostanziale, a condizione che i fatti della con-
troversia rientrino nel campo di applicazione di almeno una o più delle suddette norme. Nel
caso Cusan e Fazzo c. Italia, i giudici hanno rilevato che «l’articolo 14 della Convenzione
integra le altre clausole normative della Convenzione e dei suoi Protocolli. Esso non ha un’e-
sistenza indipendente, in quanto vale unicamente per «il godimento dei diritti e delle libertà»
da esse sancito. Certo, esso può essere chiamato in causa anche in assenza di inosservanza di
tali diritti e libertà e, in questa misura, possiede una portata autonoma, ma non può trovare
applicazione se i fatti della controversia non rientrano nel campo di applicazione di almeno
una di dette clausole». Nella fattispecie concreta, i ricorrenti lamentavano che l’impossibilità
di attribuire alla propria figlia il cognome della madre integrava una discriminazione basata
sul sesso, posto che tale impossibilità determinava un trattamento diversificato di persone che
si trovano in situazioni analoghe, ossia marito e moglie, rispetto ai «figli legittimi», ai quali
veniva imposto il cognome del padre. Sebbene il cognome non sia espressamente menzio-
nato dall’art. 8 Cedu, è innegabile come lo stesso rappresenti uno strumento fondamentale
di identificazione personale e di riconducibilità dell’individuo all’interno di una determinata
famiglia, configurandosi quindi come elemento strettamente connesso alla vita privata e fa-
miliare. Per queste ragioni, la Corte ha ritenuto che potesse trovare applicazione l’art. 14, in
combinato disposto con l’art. 8.
L’applicazione dell’art. 14 non presuppone necessariamente la violazione di uno dei
diritti espressamente previsti dalla Convenzione, essendo necessario e sufficiente che i fatti
della controversia siano riconducibili all’ambito di applicazione di una delle disposizioni
convenzionali («fall within the ambit of one or more of the Convention Articles»). Il divieto
di discriminazione si estende, quindi, oltre i diritti puntualmente previsti dalla Cedu, appli-
candosi anche alle situazioni giuridiche soggettive ulteriori (“additional rights”) che gli Stati
parte della Convenzione abbiano volontariamente deciso di riconoscere agli individui, pur-
ché le stesse siano riconducibili alla Convenzione (Stec e altri c. Regno Unito, del 12.4.2006,
par. 39; X e altri c. Francia, del 19.2.2013, par. 135; İzzettin Doğan e altri c. Turchia, del
26.4.2016, par. 158; Biao c. Danimarca, del 24.5.2016, par. 88; Fabian c. Ungheria, del
5.9.2017, par. 112; Beeckman e altri c. Belgio, del 18.8.2018, par. 19). In questa prospettiva,
sebbene dall’art. 1, Protocollo 1 non discenda alcun obbligo dello Stato di creare un sistema
di welfare e un regime pensionistico, qualora lo Stato decida di erogare benefici di natu-
ra assistenziale o pensionistica, queste misure devono essere considerate come generatrici
di un interesse patrimoniale riconducibile all’art. 1, Protocollo 1 (Gaygusuz c. Austria, del
16.9.1996; Koua Poirrez c. Francia, del 30.9.2003; Stec e a. c. Regno Unito, del 12.4.2006;
Andrejeva c. Lettonia, del 18.2.2009; Carson c. Regno Unito, del 16.3.2010). Emerge, così,
la tendenza ad articolare il giudizio in due fasi distinte: la prima, relativa all’ammissibilità
della questione, è finalizzata ad accertare che la situazione invocata rientri nella sfera di
operatività di una delle norme convenzionali (“fall within”); la seconda riguarda il merito,
ovvero la valutazione circa la violazione dell’art. 14.
L’articolazione del giudizio in due fasi è rinvenibile a partire dal Caso linguistico
belga, nel quale la Corte ha escluso la violazione del divieto di discriminazione poiché la
situazione giuridica invocata dalla ricorrente non era riconducibile ad alcuna disposizione
della Convenzione. Precisamente la Corte ha puntualizzato che «Il diritto all’istruzione pre-
visto dall’art. 2 del primo Protocollo addizionale alla CEDU non impone alle Parti contraenti
di istituire a proprie spese o di sovvenzionare un qualsiasi tipo di particolare istruzione, bensì
garantisce agli individui sottoposti alla giurisdizione di uno Stato contraente la possibilità
di avvalersi delle istituzioni educative esistenti sul suo territorio, definendo quindi indiretta-
mente un obbligo per lo Stato di astenersi dall’imporre limitazioni discriminatorie all’acces-

so alle proprie strutture educative. Tuttavia, uno Stato che decidesse di creare un particolare
tipo di istituto scolastico, non potrebbe stabilire requisiti di accesso di natura discriminatoria
secondo il significato di cui all’art. 14» (Caso linguistico belga, par. 9).
La Corte ha fornito alcuni esempi volti a chiarire il concetto di “additional rights”,
idoneo a giustificare l’applicazione della Convenzione e a fondare l’operatività dell’art. 14. I
giudici hanno precisato che, sebbene l’art. 6 Cedu non imponga agli Stati di istituire un siste-
ma di Corti d’appello, lo Stato che decidesse di creare un sistema di tal genere incorrerebbe
nella violazione dell’art. 6 in combinato disposto con l’art. 14 qualora senza un motivo legit-
timo escludesse alcuni soggetti dalla possibilità di rivolgersi a queste corti (Caso linguistico
belga, del 23.7.1968, par. 9).
Affinché sia invocabile l’art. 14 occorre, quindi, che l’interesse che sostiene la pre-
tesa violazione del divieto di discriminazione sia connesso ad uno dei diritti convenzionali
o, comunque, non sia completamente estraneo rispetto al contenuto di una delle disposizioni
sostanziali della Convenzione. In conformità a questo principio, la Corte, basandosi sul combi-
nato disposto degli articoli 8 e 14 Cedu, ha riconosciuto il diritto di una donna omosessuale di
richiedere l’autorizzazione per l’adozione di un bambino (E.B. c. Francia, del 22.1.2008, par.
43). La Corte, dopo aver evidenziato che la nozione di “vita privata” esprime un concetto am-
pio, che include il diritto di stabilire relazioni con gli altri esseri umani e di sviluppare la propria
personalità, la libertà di autodeterminazione, l’identificazione di genere, l’orientamento e la
vita sessuale, ha osservato che la legislazione francese, andando oltre gli obblighi discendenti
dall’art. 8 Cedu, che nulla dispone in materia di adozione da parte di individui non sposati, ha
accordato ai singoli il diritto di fare richiesta per l’adozione di bambini. Sulla base di queste
considerazioni, la Corte ha concluso che il rifiuto di presentare domanda per l’autorizzazione
all’adozione opposto alla donna integrava una violazione dell’art. 14, letto in combinato dispo-
sto con l’art. 8, posto che lo stesso era implicitamente fondato su ragioni inerenti all’orienta-
mento sessuale della ricorrente.
Similmente, in tema di congedi e assegni parentali, la Corte, pur riconoscendo la loro
estraneità rispetto agli obblighi che derivano dal dettato dell’art. 8 Cedu, ha affermato che gli
stessi rientrano comunque nella sfera materiale della disposizione, posto che condizionano
le modalità di gestione della vita familiare, pertanto devono essere riconosciuti senza ope-
rare discriminazioni. Nel caso di specie, i giudici hanno valutato come una discriminazione
fondata sul sesso la concessione di congedi parentali solo ai militari donne e non anche ai
militari uomini, posto che non era possibile ravvisare alcun ragionevole e obiettivo motivo
per istituire distinzioni sulla base del genere con riferimento al regime di erogazione delle
suddette misure (Konstantin Markin c. Russia, del 22.3.2012, par. 130).
4. Il Protocollo 12 della Cedu: il principio generale di non

discriminazione
Il nesso, diretto o indiretto, con i diritti “sostanziali” finisce inevitabilmente per li-
mitare la materia suscettibile di valutazione da parte della Corte di Strasburgo, posto che
non ogni problema di eguaglianza investe la materia dei diritti tutelati dalla Cedu. Queste
considerazioni devono essere parzialmente riviste alla luce dell’entrata in vigore, nel 2009,
del Protocollo 12, che all’art. 1, rubricato “Divieto generale di discriminazione” stabilisce
che “1. Il godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere assicurato senza nessuna
discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la reli-
gione, le opinioni politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a

una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra condizione. 2. Nessuno potrà
essere oggetto di discriminazione da parte di una qualsivoglia autorità pubblica per i motivi
menzionati al paragrafo 1”.
Il Protocollo 12 vieta la discriminazione nel “godimento di ogni diritto previsto dalla
legge” e ha, pertanto, un ambito di applicazione più vasto dell’articolo 14, che riguarda sol-
tanto i diritti riconosciuti dalla Cedu o comunque sostanzialmente ricollegabili ad una delle
norme della Convenzione. Nella relazione esplicativa del Consiglio d’Europa, i commenti
al Protocollo chiariscono che l’art. 1 riguarda la discriminazione: “1. nel godimento di ogni
diritto specificamente riconosciuto dal diritto nazionale; 2. nel godimento di ogni diritto de-
rivante da un chiaro obbligo di un’autorità pubblica in forza del diritto nazionale; 3. da parte
di un’autorità pubblica nell’esercizio del potere discrezionale (per esempio, la concessione
di determinati sussidi); 4. mediante altre azioni od omissioni da parte di un’autorità pubbli-
ca (per esempio, il comportamento dei funzionari responsabili dell’applicazione della legge
quando intervengono per sedare una sommossa)”. Nella relazione esplicativa si legge inoltre
che, sebbene il protocollo sia volto a tutelare i singoli contro le discriminazioni poste in esse-
re dalle autorità pubbliche, il principio generale di non discriminazione riguarda anche quei
rapporti tra privati che trascendano contesti puramente personali. Fra questi rientrano «per
esempio, il rifiuto arbitrario dell’accesso al lavoro, dell’accesso a ristoranti o a servizi che i
privati possono mettere a disposizione del pubblico, come l’assistenza medica o la fornitura
di acqua e di elettricità».
La prima applicazione giudiziaria del principio generale di non discriminazione è
rappresentata dal caso Sejdić e Finci c. Bosnia Erzegovina (sentenza del 22.12.2009). I ricor-
renti, due cittadini bosniaci rispettivamente di origine rom ed ebraica, lamentavano di non
potersi candidare alle elezioni della seconda camera del Parlamento (la Camera dei popoli)
e della Presidenza, denunciando per questo la violazione dell’art. 14 in combinato disposto
con gli artt. 3 del Prot. 1 e 1 del Prot. 12 Cedu. L’impedimento nasceva dal fatto che la Costi-
tuzione, adottata nel 1995 come protocollo dell’accordo di pace di Dayton e mai modificata,
prevedeva che sia l’uno che l’altro organo fossero costituiti in modo perfettamente paritario
da soggetti appartenenti alle tre etnie prevalenti sul territorio: bosniaci, croati e serbi. Sia la
Camera dei popoli (quindici membri) che la Presidenza (tre membri) sono infatti formate
da un numero pari di individui appartenenti a ciascuna delle tre componenti, mentre gli in-
dividui appartenenti ad altre etnie, espressamente definiti “popoli non costituenti”, possono
concorrere solamente all’elezione per la Camera dei rappresentanti, l’unico organo eletto
direttamente dal popolo. La Corte Edu, dopo aver ribadito la concezione del rapporto tra
razza e origine etnica, ha concluso che la “discriminazione in ragione dell’origine etnica di
una persona è una forma di discriminazione razziale”, come tale vietata dal Protocollo 12.
Nella causa Savez crkava «Riječ života» e a. c. Croazia (sentenza del 2.12.2010), i
ricorrenti, tre chiese riformiste, lamentavano l’impossibilità di beneficiare, al pari delle altre
comunità religiose, di alcuni privilegi, quali il diritto di impartire l’istruzione religiosa nelle
scuole e negli asili, di svolgere servizio di assistenza spirituale nelle carceri o di celebrare
matrimoni religiosi civilmente riconosciuti, in quanto le autorità nazionali si erano rifiutate di
concludere un’intesa per regolare il loro status giuridico. Pertanto, il ricorso promosso dalle
confessioni religiose riformiste non riguardava «diritti specificatamente riconosciuti loro dal
diritto nazionale», posto che rientrava nella discrezionalità dello Stato accordare simili privi-
legi. Accertata la sussistenza di una disparità di trattamento, atteso che i criteri per concedere
lo status giuridico non erano stati applicati alle stesse condizioni a tutte le comunità religiose,
il compito della Corte si sostanziava nel verificare se il trattamento differenziato si fondasse
su una ragionevole ed oggettiva motivazione, se perseguisse un fine legittimo e, infine, se

vi fosse un rapporto di proporzionalità tra le misure adottate e l’obiettivo perseguito. La
Corte ha ritenuto che la disparità di trattamento non avesse alcuna giustificazione obiettiva
e ragionevole e costituisse, pertanto, una violazione dell’articolo 14 in combinato disposto
con l’articolo 9 della Cedu. Il Governo croato non aveva, infatti, fornito alcuna motivazione
circa il rifiuto di inserire le tre confessioni riformiste all’interno “delle comunità religiose
storicamente appartenenti al sistema culturale europeo”, alle quali era consentito stipulare
accordi con lo Stato anche qualora non rispondessero al requisito del numero minimo di
iscritti. Invocando la relazione esplicativa del Protocollo 12, la Corte ha ritenuto che il ricor-
so rientrasse nella terza categoria specificata dalla relazione, poiché riguardava le presunte
discriminazioni «da parte di un’autorità pubblica nell’esercizio del suo potere discrezionale».
Essendo già stata ravvisata una violazione dell’articolo 14, la Corte però non ha ritenuto ne-
cessario esaminare separatamente la denuncia ai sensi del Protocollo.
5. Le discriminazioni dirette
Sussiste una discriminazione diretta quando, in applicazione di un criterio vietato
dall’ordinamento, si trattano in maniera differente situazioni analoghe; in questo caso, la
discriminazione è palese, poiché si fonda su elementi che l’ordinamento in linea di principio
rigetta. Come precisato dalla Corte europea, si configura una discriminazione diretta quando
si è in presenza di una «differenza di trattamento per persone che si trovano in situazioni
analoghe o significativamente simili, basata su una caratteristica identificabile (D.H. e altri
c. Repubblica ceca, del 13.11.2007, par. 175; Burden c. Regno Unito, del 29.4.2008, par. 60;
Carson e altri c. Regno Unito, del 16.3.2010, par. 61; Biao c. Danimarca, del 24.5.2016, par.
89).
La discriminazione diretta può anche risultare dal trattamento identico di persone che
si trovano in situazioni diverse. La Corte ha affermato che «il diritto di non subire discrimi-
nazioni nel godimento dei diritti riconosciuti dalla convenzione è violato anche quando gli
Stati [...] non riservano un trattamento diverso a persone che si trovano in situazioni signi-
ficativamente diverse (Thlimmenos c. Grecia, del 6.4.2000, par. 44; Pretty c. Regno Unito,
del 29.4.2002, par. 88; Stec e altri c. Regno Unito, del 12.4.2006, par. 51). Precisamente, la
Corte ha affermato che «The right not to be discriminated against in the enjoyment of the
rights guaranteed under the Convention is also violated when States, without an objective
and reasonable justification, fail to treat differently persons whose situations are significantly
different (…). The prohibition deriving from Article 14 will therefore also give rise to posi-
tive obligations for the Contracting States to make necessary distinctions between persons
or groups whose circumstances are relevantly and significantly different» (J.D. e c. Regno
Unito, del 24.2.2020, par. 84).
Un esempio paradigmatico di violazione del divieto di discriminazione in ragione del
trattamento uniforme di situazioni differenti è rappresentato dal caso Thlimmenos c. Grecia.
La Corte ha censurato il trattamento eguale di situazioni che, in quanto non assimilabili,
avrebbero richiesto una disciplina differenziata. La normativa in esame impediva l’accesso a
determinati impieghi pubblici per coloro che avessero riportato condanne in conseguenza del
compimento di determinati reati, tra i quali figurava anche il reato di rifiuto di indossare, per
motivi religiosi, la divisa militare. Lo Stato greco è stato condannato, sulla base degli artt. 14
e 9 Cedu, per non aver stabilito una distinzione tra persone condannate in ragione delle loro
convinzioni religiose e persone condannate per altri motivi.
6. Le discriminazioni indirette
Si ha una discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi,
un atto apparentemente neutri pongono la categoria di soggetti di volta in volta considerata
dalla legge in una posizione di particolare svantaggio. Si tratta di disposizioni che, pur non
introducendo distinzioni sulla base dei parametri vietati dall’art. 14, determinano comunque
effetti pregiudizievoli su persone o gruppi di persone che vengono colpiti in modo spropor-
zionatamente rilevante rispetto al resto della popolazione. Nelle ipotesi di discriminazione
indiretta, la norma è immune da rilievi di incompatibilità con l’art. 14, che si manifestano
tuttavia nella prassi applicativa, che produce una situazione di fatto pregiudizievole nei con-
fronti di un determinato gruppo di soggetti, spesso riconducibile a una categoria protetta.
Un caso paradigmatico di discriminazione indiretta è rappresentato da D.H. e altri c.
Repubblica ceca (sentenza del 13.11.2007) riguardante l’istituzione di scuole speciali nelle
quali, come lamentavano i ricorrenti, si riscontrava una netta prevalenza di bambini Rom.
I ricorrenti denunciavano che il sistema scolastico e la relativa legislazione, sebbene appa-
rentemente neutri, ricevevano una applicazione tale da generare conseguenze sproporziona-
tamente svantaggiose per i bambini di etnia rom, con conseguente violazione dell’art. 14,
in combinato disposto con il diritto all’istruzione (art. 2, Prot. 1). In particolare, i ricorrenti
evidenziavano che i test che venivano utilizzati per valutare l’intelligenza e la capacità lin-
guistica dei bambini ai fini dell’inserimento in scuole speciali erano stati elaborati prendendo
a riferimento la popolazione ceca generale, con la conseguenza che gli alunni Rom ave-
vano maggiori probabilità di ottenere risultati negativi, come testimoniato dalle statistiche
ufficiali, che documentavano una presenza di 50-90% dei bambini di etnia rom nelle scuole
speciali. La disciplina sull’accesso al sistema di istruzione ordinaria, pur apparendo neutra,
di fatto determinava l’impossibilità per la maggior parte dei bambini rom di accedere alle
scuole ordinarie, generando una discriminazione indiretta tale da pregiudicare il diritto all’i-
struzione per una categoria di persone considerate come vulnerabili. La Corte ha, pertanto,
riconosciuto la violazione dell’art. 14 (divieto di discriminazione) e dell’art. 2, protocollo 1,
Cedu (diritto all’istruzione).
Un’altra fattispecie di discriminazione indiretta sulla base dell’origine etnica è ravvi-
sabile nel caso Biao c. Danimarca (sentenza del 24.5.2016), nel quale la Corte ha condannato
la Danimarca per il carattere discriminatorio della normativa disciplinante il ricongiungimen-
to familiare in territorio danese. Il caso riguardava un cittadino di origini togolesi, che aveva
acquistato la cittadinanza danese nel 2003, dopo 9 anni di residenza, e successivamente ave-
va esercitato il diritto al ricongiungimento familiare con la moglie, cittadina del Ghana. Lo
stato danese aveva, però, negato il rilascio del permesso di soggiorno per la moglie, a causa
della mancanza in capo al ricorrente di un requisito previsto dalla normativa danese, ovvero
dell’ ”attachment requirement”, che si sostanziava nel possesso della cittadinanza danese da
almeno ventotto anni. Secondo la legislazione nazionale, il ricongiungimento familiare era
consentito, per i soggetti che hanno la cittadinanza danese da meno di ventotto anni, solamen-
te nel caso in cui i legami del soggetto che chiede il ricongiungimento siano più stretti con
lo Stato ospitante che con il proprio Paese d’origine (nel caso della moglie del signor Biao
il Ghana). La Grande Camera ha riconosciuto la violazione dell’art. 14 e dell’art. 8 Cedu,
posto che la maggior parte delle persone suscettibili di essere “colpite” dalla norma in tema
di attachment requirement sono coloro che hanno acquisito la cittadinanza danese in età adul-
ta, ovvero generalmente persone di origine etnica non danese. Non avendo lo stato danese
dimostrato la sussistenza di ragionevoli ed oggettive ragioni giustificatrici di tale norma, la
Grande Camera ha concluso che lo stato danese ha posto in essere una discriminazione indi-
retta nei confronti dei cittadini danesi di diversa origine etnica, ponendoli in una situazione
di svantaggio e di pregiudizio sproporzionale.
7. L’articolazione del giudizio sul divieto di discriminazione:

comparabilità delle situazioni, fine legittimo e
proporzionalità tra i mezzi impiegati e i fini perseguiti
Sulla base dell’art. 14 la Corte di Strasburgo ha sviluppato uno schema di giudizio
che, nelle sue varie articolazioni, non risulta molto dissimile da quello elaborato dalla Corte
costituzionale italiana. A partire dal Caso linguistico belga, la Corte mostra di essere piena-
mente consapevole delle declinazioni che il principio di eguaglianza conosce nell’attività
degli organi nazionali di giustizia costituzionale. In particolare, i giudici richiamano la “legal
practice of a large number of democartic society” (par. 10), alla quale si ispirano per consoli-
dare le fondamenta sulle quali edificare un sindacato dalle potenzialità fortemente pervasive
per i sistemi giuridici nazionali.
Da un punto di vista logico e concettuale, la prima valutazione che la Corte compie ha
ad oggetto la comparabilità tra le situazioni poste a confronto. La Corte verifica se le fattispecie
presentano caratteri di omogeneità tali da renderle comparabili, mancando, in caso contrario, le
condizioni stesse per l’applicazione del principio di non discriminazione. Il giudizio de quo è
un giudizio di tipo relazionale, nel senso che ciò che rileva è la comparazione tra le diverse si-
tuazioni oggetto di disciplina normativa. Ad esempio, la Corte ha rilevato un difetto di omoge-
neità nei casi Burden c. Regno Unito, par. 62, in cui insiste sulla diversità tra fratelli conviventi
e coppie sposate o conviventi; Petrov c. Bulgaria, parr. 52-54, in cui rileva che le situazioni
difettano di omogeneità; Carson e altri c. Regno Unito, par. 83 ss, dove la decisione è tutta
impostata sull’assenza di sufficienti elementi di similitudine tra le situazioni poste a raffronto.
Il trattamento uniforme deve, infatti, essere riservato a situazioni che risultano tra loro assimi-
labili, posto che gli elementi di diversità postulano e giustificano un trattamento diversificato.
Successivamente, la Corte verifica se la misura discriminatoria persegue un fine le-
gittimo e se sussiste un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il
fine perseguito. La Corte ha infatti chiarito che «una differenza nel trattamento riservato a
persone in situazioni relativamente comparabili […] è discriminatoria se è priva di giustifi-
cazione obiettiva e ragionevole, cioè se non persegue uno scopo legittimo e se non sussiste
un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo che si intende
conseguire» (Caso lingustico belga, del 23.7.1968, par. 10; Marckx c. Belgio, del 13.6.1979,
par. 33; Rasmussen c. Danimarca, del 28.11.1984, par. 38; Abdulaziz, Cabales e Balkandali
c. Regno Unito, del 28 maggio 1985, par. 71; James e altri c. Regno unito, del 21.2.1986,
par. 75; Karlheinz Schmidt c. Germania, del 19.7.1994, par. 24; Gaygosuz c. Austria, del
16.9.1996, par. 42; Koua Poirrez c. Francia, del 30.9.2003, par. 46; Unal Tekely c. Turchia,
del 16.11.2004, par. 49; Stec e altri c. Regno Unito, del 12.4.2006, par. 51; Burden c. Regno
Unito, del 29.4.2008, par. 60; G.N. c. Italia, del 1.12.2009, par. 114-117; Grzelak c. Polonia,
del 15.6.2010, par. 84; Serife Yigit c. Turchia, del 2.11.2010, par. 67; Guberina c. Croazia,
del 22.3.2016, par. 69). La previsione di un diverso trattamento in relazione all’esercizio di
un diritto convenzionale deve, quindi, in primo luogo perseguire un fine legittimo; inoltre, tra
i mezzi impiegati e il fine perseguito deve sussistere una ragionevole relazione di proporzio-
nalità, difettando la quale il principio in esame deve ritenersi analogamente violato.
8. Il requisito della proporzionalità nelle ipotesi di “scrutinio

severo” della Corte di Strasburgo
Gli Stati membri godono di un margine di apprezzamento nel valutare gli elementi di
similitudine e di distinzione che contraddistinguono le varie situazioni oggetto di disciplina
(James e altri c. Regno unito, del 21.2.1986, par. 77; Gaygosuz c. Austria, del 16.9.1996, par.
42; Carson e altri c. Regno Unito, del 16.3.2010, par. 61).
In alcune ipotesi, il margine di apprezzamento che la Corte riconosce agli Stati ha
un’estensione più limitata e la valutazione del connesso requisito della proporzionalità tra
mezzi e fini appare improntata a maggiore rigidità. Ad esempio, in molti casi in cui si è in-
vocata una disparità di trattamento fondata sull’orientamento sessuale, la Corte ha precisato
che il rispetto del principio di proporzionalità non richiede soltanto che la misura adottata
sia adeguata a realizzare il fine perseguito, ma altresì che la misura in questione appaia indi-
spensabile per il raggiungimento dello stesso (Karner c. Austria, del 24.7.2003, par. 41; P.B.
e J.S. c. Austria, del 22.7.2010, par. 42; Alekseyev c. Russia, del 21.10.2010, par. 108). Nel
caso Karner c. Austria, il ricorrente lamentava una violazione del principio di non discrimi-
nazione da parte della legge austriaca che escludeva, in caso di relazione omosessuale, che il
convivente potesse succedere nel contratto di locazione a suo tempo stipulato dal compagno
deceduto. La legittimazione a succedere nel contratto di locazione era riconosciuta nei casi di
convivenza, anche di fatto, salva l’ipotesi che la relazione fosse tra due persone dello stesso
sesso. La Corte, sebbene abbia valutato come legittimo il fine perseguito dalla normativa au-
striaca, volta a tutelare la famiglia intesa in senso tradizionale, ha parimenti osservato che in
caso di disparità di trattamento fondate sull’orientamento sessuale, ambito in cui il margine
di apprezzamento degli Stati risulta più circoscritto, il principio di proporzionalità impone
che sia data dimostrazione che la disciplina in esame sia non solo adatta a realizzare il fine
avuto di mira, ma risulti altresì necessaria in vista del perseguimento del fine stesso (par. 41).
Si tratta di un test di giudizio che la Corte è incline ad utilizzare quando vengono in
rilievo criteri distintivi meritevoli di una particolare attenzione, come la razza o l’origine
etnica. Ad esempio, nel caso Oršuš e altri c. Croazia (sentenza del 16.3.2010), la Corte ha
affermato che, nell’ambito dell’educazione dei bambini, le disparità di trattamento fondate
sull’origine etnica devono non solo rispondere ad un fine legittimo, ma altresì essere appro-
priate, proporzionate e necessarie per il raggiungimento delle finalità prescelte (par. 155). La
Corte ha sottolineato che, quando una misura riguarda esclusivamente i componenti di un
determinato gruppo etnico, l’esame circa la compatibilità di tale misura con la Convenzione
diviene particolarmente severo: innanzitutto, l’onere della prova si sposta sullo Stato, il quale
deve dimostrare che il trattamento differenziato sia oggettivamente giustificato da uno scopo
legittimo e che i mezzi utilizzati siano appropriati, necessari e proporzionati allo scopo; in
secondo luogo, il provvedimento in questione dovrà essere assistito da appropriate garanzie
e salvaguardie. Rispetto al caso in esame, ciò significa che la collocazione in classi per soli
Rom può essere considerata come avente uno scopo legittimo solo se finalizzata al raggiun-
gimento da parte degli alunni di un livello adeguato di conoscenza della lingua croata e alla
garanzia di un conseguente immediato trasferimento in classi miste. Dopo aver esaminato
molteplici profili (i criteri di assegnazione alle classi separate, le procedure di monitoraggio
dei progressi degli alunni, ecc.), la Grande Camera ha osservato che le misure all’epoca poste
in essere nei confronti dei ricorrenti non erano state sufficientemente assistite da garanzie
capaci di assicurare il perseguimento e mantenimento di uno scopo legittimo e una relazione
di proporzionalità tra mezzi e scopo, concludendo per il riconoscimento di una violazione
dell’art. 2 Prot. 1 in congiunzione con l’art. 14 Cedu.
9. I singoli motivi di discriminazione, nominati e innominati

L’articolo 14 vieta le discriminazioni «fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua,
la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’ap-
partenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione». I
fattori di discriminazione previsti dalla norma sono solo esemplificativi e non esaustivi, come
suggerisce la formula finale “ogni altra condizione”, che ha permesso alla Corte di Strasbur-
go di includere nel divieto altri fattori distintivi non menzionati, che sono stati considerati
dalla Corte alla stessa stregua dei divieti espressi. Come chiarito, «the prohibition enshrined
in Article 14 encompasses differences of treatment based on an identifiable characteristic,
or “status”» (Fábián c. Ungheria, del 5.9.2017, par. 113). Tra questi, meritano particolare
attenzione l’orientamento sessuale, l’identità di genere e la disabilità.
10. Il divieto di discriminazioni fondate sul sesso

A partire dal caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali c. Regno Unito (sentenza del
28.5.1985, par. 78), la Corte ha affermato che l’eguaglianza di genere rappresenta uno dei
principali obiettivi perseguiti dagli Stati che fanno parte del Consiglio d’Europa. Le distin-
zioni fondate sul sesso, sebbene non siano vietate in modo assoluto, devono essere puntual-
mente giustificate e fondarsi su ragioni stringenti, su “weighty reasons”, formula che la Corte
impiega tutte le volte in cui la disparità di trattamento si basi su criteri di distinzione per quali
deve operare uno “stricty scrutiny”, come il sesso, la razza o l’origine etnica (ex plurimis,
Schuler-Zgraggen c. Svizzera, del 24.6.1993; Van Raalte c. Paesi bassi, del 21.2.1997, par.
39; Petrovic c. Austria, del 27.3.1998, par. 37; Stec e altri c. Regno Unito, del 12.4.2006, par.
52; Konstantin Markin c. Russia, del 22.3.2012, par. 127).
Con riferimento alla parità di genere in materia di occupazione, nella causa Emel
Boyraz c. Turchia (sentenza del 2.12.2014) la Corte ha ravvisato la violazione dell’art. 14
quale conseguenza del licenziamento della ricorrente dalla funzione di agente di sicurezza.
Il licenziamento era stato motivato sulla base della presunta incapacità della ricorrente, in
quanto donna, di svolgere mansioni che comportavano rischi e responsabilità, quali il lavoro
notturno nelle zone rurali e l’utilizzo di armi da fuoco e forza fisica. La Corte, dopo aver evi-
denziato che la ricorrente aveva lavorato come agente di sicurezza per quattro anni e non vi
erano elementi per ritenere che fosse venuta meno ai suoi obblighi in quanto donna, ha ritenu-
to le autorità non avessero fornito giustificazioni sufficienti tali da motivare l’incapacità delle
donne di sostenere impegni e funzioni di questa natura e ha ravvisato, quindi, la violazione
del divieto di discriminazione fondata sul sesso.
In tema di congedi parentali, nella causa Konstantin Markin c. Russia (sentenza del
22.3.2012), il ricorrente, un operatore radio di intelligence delle forze armate, ha chiesto di
poter usufruire del congedo parentale di tre anni per crescere i tre figli. La domanda, inizial-
mente rigettata, è stata successivamente accolta mediante il riconoscimento di un congedo
parentale di due anni. Il ricorrente lamentava, quindi, un trattamento discriminatorio eminen-
temente fondato sul genere, posto che il personale militare di sesso maschile, a differenza di
quello femminile, non aveva diritto a un congedo parentale di tre anni per accudire i propri
figli minorenni. La Corte, dopo aver affermato che gli uomini si trovano in una situazione
analoga a quella delle donne per quanto riguarda il congedo parentale, ha ritenuto che la dif-
ferenza di trattamento non fosse oggettivamente e ragionevolmente giustificata né dalla tra-
dizionale distribuzione dei ruoli svolti dagli uomini e dalle donne nella società né dall’argo-
mentazione secondo cui il congedo parentale per i militari avrebbe avuto un impatto negativo
sull’efficacia operativa delle forze armate. Pertanto, ha concluso che vi era stata violazione
dell’articolo 14 in combinato disposto con l’articolo 8 Cedu.
Nel quadro dell’uguaglianza di genere, la Corte ha inoltre esaminato le disposizioni
nazionali riguardanti la scelta del nome e la trasmissione del cognome dei genitori ai figli. Ad
esempio, nella causa Cusan e Fazzo c. Italia (sentenza del 7.1.2014), la Corte ha ritenuto che
la regola che vietava alle coppie sposate di attribuire il cognome della madre al figlio fosse
discriminatoria nei confronti delle donne.
10.1. La violenza sulle donne come ipotesi di discriminazione fondata sul

genere
Un settore molto importante dell’eguaglianza di genere riguarda i casi di violenza
sulle donne, che la Corte considera come una forma di discriminazione fondata sul sesso,
a cui lo Stato deve porre rimedio per non esporsi a condanne per violazione degli articoli 2
e 3 in combinato disposto con l’articolo 14 della Cedu. L’art. 14 è stato alle volte declinato
dalla Corte in modo simile al principio di eguaglianza davanti alla legge, precisamente nel-
le ipotesi di reiterata inerzia delle autorità rispetto a fenomeni di violenza contro categorie
vulnerabili. Il leading case è rappresentato da Opuz c. Turchia (sentenza del 9.6.2009), caso
che ha messo drammaticamente in luce l’indifferenza delle autorità turche nei confronti del-
le sofferenze e dei maltrattamenti subiti dalle donne e la reiterata inerzia rispetto alle loro
richieste di aiuto, nel contesto di un ordinamento e di una cultura sottostante improntata a
discriminazioni basate sul sesso. La Corte, preso atto che la ricorrente aveva dimostrato che
le violenze domestiche si manifestavano principalmente a danno delle donne in un clima di
tolleranza da parte delle autorità turche, ha ritenuto che i maltrattamenti subiti dalla donna
fossero fondati sul genere, con ciò integrando una forma di discriminazione nei confronti del-
le donne. Benché il diritto interno vigente all’epoca dei fatti non apparisse discriminatorio,
essendosi la Turchia conformata alle norme internazionali relative allo status delle donne e
avendo adottato una legge contenente misure a protezione delle donne, tuttavia l’indifferenza
manifestata dalle autorità pubbliche, generatrice di un clima di impunità per gli aggressori,
rifletteva la sostanziale mancanza di determinazione delle autorità ad adottare le misure ade-
guate a scongiurare le condotte di violenza domestica.
In conformità al generale metodo interpretativo seguito dalla Corte, consistente nel
collocare le disposizioni convenzionali all’interno del contesto internazionale degli strumenti
di protezione dei diritti dell’uomo e del patrimonio di diritti comune agli Stati parte della
Convenzione, il significato e la portata applicativa del divieto di discriminazione sono ri-
costruiti tenendo presenti i principali documenti internazionali in tema di protezione delle
donne. In particolare, nella sentenza in esame la Corte ha citato l’art. 1, CEDAW, secondo
cui «Ai fini della presente Convenzione, l’espressione «discriminazione nei confronti della
donna» concerne ogni distinzione, esclusione o limitazione basata sul sesso, che abbia come
conseguenza, o come scopo, di compromettere o distruggere il riconoscimento, il godimento
o l’esercizio, da parte delle donne quale che sia il loro stato matrimoniale, dei diritti dell’uo-
mo e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale e civile o in
ogni altro campo, su una base di parità tra l’uomo e la donna». Il Comitato posto a presidio
della Convenzione ha ripetutamente affermato che la violenza sulle donne, sia che provenga
da condotte di privati estranei, sia che si consumi tra le mura domestiche, rappresenta una
forma di discriminazione basata sul genere che pregiudica la capacità delle donne di esercita-
re i propri diritti e libertà in condizioni di parità rispetto agli uomini (CEDAW Committee’s
General Recommendation No. 19 on violence against women, 1992).
I principi consacrati dalla sentenza Opuz c. Turchia hanno trovato conferma nella sen-
tenza Talpis c. Italia (sentenza del 2.3.2017), in cui la Corte Edu ha ritenuto che la mancata
protezione, da parte dello Stato, delle donne vittime di violenza domestica integri la viola-
zione del loro diritto ad un’uguale tutela da parte della legge, ed ha affermato che la condotta
omissiva della polizia in ordine alla repressione di tali fenomeni ingenera una recrudescenza
dei delitti e un clima sociale di persistente tolleranza nei riguardi di tali fenomeni, confi-
gurando un effetto discriminatorio in danno delle donne. La Corte ha quindi concluso che
«sottovalutando, con la loro inerzia, la gravità della violenza in questione, le autorità italiane
l’hanno sostanzialmente causata. La ricorrente di conseguenza è stata vittima, in quanto don-
na, di una discriminazione contraria all’articolo 14 della Convenzione» (par. 145). Le violen-
ze inflitte all’interessata dovevano essere considerate come basate sul sesso e costituivano,
pertanto, una forma di discriminazione contraria all’articolo 14 della Convenzione (par. 148).
11. Il divieto di discriminazioni fondate sulla razza, sul colore,

sull’origine etnica o sull’appartenenza a una minoranza
nazionale
Un’altra distinzione sulla quale la Corte esercita uno scrutinio particolarmente severo
è quella che si basa sulla razza o sull’origine etnica delle persone. Come precisato dalla Cor-
te, «L’origine etnica e la razza sono nozioni collegate che si sovrappongono l’una all’altra.
Mentre la nozione di razza trae origine dall’idea di una classificazione biologica degli esseri
umani in sottospecie, in base alle caratteristiche morfologiche (quali il colore della pelle o i
tratti somatici), l’origine etnica deriva dall’idea di gruppi sociali accomunati da una nazio-
nalità, da un’affiliazione tribale, da una fede religiosa, da una lingua o da origini e contesti
culturali e tradizionali» (Timishev c. Russia, del 13.12.2005, par. 55).
La discriminazione basata sull’origine etnica di una persona rappresenta una forma di
discriminazione razziale. Si tratta di una discriminazione particolarmente riprovevole, che,
tenuto conto delle sue pericolose conseguenze, esige una vigilanza speciale e una reazione
severa da parte delle autorità. In questa prospettiva, le autorità hanno l’obbligo di ricorrere
a tutti i mezzi di cui dispongono per combattere il razzismo, rinforzando in questo modo le
basi democratiche della società, secondo cui la diversità deve essere considerata non come
una minaccia, ma come una ricchezza (Nachova e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 145;
Timishev c. Russia, del 13.12.2005, par. 56; Sampanis e altri c. Grecia, del 5.6.2008, par. 69).
Per queste ragioni, con la sentenza Boacă e a. c. Romania, del 12.1.2016, la Corte europea ha
condannato la Romania per la violazione dell’art. 14, letto in combinato disposto con l’art. 3
Cedu, perchè le autorità non avevano svolto indagini approfondite sulla motivazione razzista
alla base di alcuni episodi di percosse ai danni di un uomo di etnia rom da parte delle forze
di polizia.
I principi espressi nella sentenza Nachova sono stati confermati dalla giurisprudenza
successiva, nella quale si rinviene altresì la costante affermazione per cui nessuna disparità
di trattamento che si basi esclusivamente o in misura decisiva sull’origine etnica di una per-
sona è in grado di essere giustificata oggettivamente in una società democratica fondata sui
principi del pluralismo e del rispetto delle diverse culture (D.H. e altri c. Repubblica ceca,
del 13.5.2014, par. 176).
Spesso l’etnia rappresenta il motivo di discriminazioni indirette (cfr. par. 6), ovvero
di misure che, pur apparendo generali e neutre, determinano di fatto conseguente sproporzio-
natamente pregiudizievoli per alcuni gruppi. In proposito, si è sviluppato un copioso filone
giurisprudenziale con riguardo ai trattamenti di fatto pregiudizievoli per la popolazione Rom

in tema di istruzione ed educazione (D.H. e altri c. repubblica Ceca, esaminato al paragrafo
6, cui si fa rinvio; Sampanis e altri c. Grecia, del 5.6.2008; Oršuš e altri c. Croazia, del
16.3.2010; Lavida e altri c. Grecia, del 28.5.2013).
12. Il divieto di discriminazioni fondate sulla lingua

Il fattore della lingua non compare spesso nella giurisprudenza della Corte europea.
Merita comunque di essere analizzato poiché una asserita discriminazione sulla base della
lingua è stata all’origine del primo caso in cui la Corte si è occupata del principio di non di-
scriminazione, ovvero il “Caso linguistico belga” (sentenza del 23.7.1968).
Alcuni genitori di bambini belgi di lingua francese, residenti nella zona fiamminga,
lamentavano l’impossibilità di far frequentare ai propri figli scuole in cui l’insegnamento
fosse impartito nella propria lingua madre. In considerazione della presenza in Belgio di due
comunità, una di lingua francese e una di lingua fiamminga, la legge nazionale stabiliva che
l’istruzione offerta o sovvenzionata dallo Stato venisse impartita in francese o in olandese a
seconda del fatto che la regione fosse considerata francofona o fiamminga. Denunciavano,
pertanto, una violazione dell’art. 14 Cedu, in particolare una discriminazione sulla base della
lingua. Pur riconoscendo una differenza di trattamento, la Corte ha ritenuto tale differenza
giustificata, posto che la disciplina dell’uso della lingua nelle scuole perseguiva il fine di
favorire l’unità linguistica della regione e rispettava il principio di proporzionalità tra mezzi
utilizzati e fini prescelti, anche in considerazione del fatto che ai ricorrenti non era impedito
di accedere a scuole private di lingua francese.
Nella causa Catan e a. c. Repubblica di Moldvia e Russia (sentenza del 19.10.2012),
la Corte europea ha esaminato un ricorso avente ad oggetto episodi di molestie connesse
all’esercizio del diritto all’istruzione. I ricorrenti, bambini e genitori della comunità moldava
in Transnistria, lamentavano la chiusura forzata delle scuole e le molestie ai danni dei bam-
bini che desideravano ricevere gli insegnamenti nella loro lingua nazionale. Tra i fenomeni
lamentati figuravano il trattenimento degli insegnanti, la distruzione di materiali in caratteri
latini, nonché atti ripetuti di vandalismo e intimidazione, tra cui la perdita del posto di lavoro
subita dai genitori. La Corte ha ritenuto che tali atti determinassero un’ingerenza nel diritto
all’istruzione degli alunni ricorrenti e pregiudicassero il diritto dei genitori di provvedere
all’educazione e all’istruzione dei figli secondo le proprie convinzioni filosofiche. La Corte
ha osservato che, di fatto, la politica linguistica della «Repubblica moldava della Transni-
stria», nelle modalità applicate nel contesto di queste scuole, sembrava intesa a perseguire
la russificazione della lingua e della cultura della comunità moldava, ponendosi quindi in
contrasto con l’articolo 2 del protocollo 1, Cedu.
13. Il divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità

Nel sistema della Convenzione, tutti gli Stati membri del Consiglio devono assicu-
rare i diritti garantiti dalla Cedu a tutti gli individui soggetti alla loro giurisdizione, inclusi i
cittadini di paesi terzi. Quando i diritti invocati siano connessi a misure di carattere sociale o
economico, la giurisprudenza appare complessivamente orientata alla ricerca di un equilibrio
tra il diritto dello Stato di circoscrivere l’erogazione di alcuni benefici ai soli cittadini e la
necessità di impedire che si realizzino disparità di trattamento per coloro che hanno stabilito
forti legami sostanziali con lo Stato medesimo. Sin dalle prime pronunce, i giudici di Stra-
sburgo hanno adottato un sindacato rigoroso in relazione a questo criterio distintivo, soprat-
tutto quando lo stesso venga impiegato per non accordare benefici di natura sociale a coloro
che possono dimostrare la presenza di un solido legame di fatto con lo Stato.
In una delle prime decisioni in materia (Gaygusuz c. Austria, del 16.9.1996), un citta-
dino turco, che per un certo periodo aveva svolto attività lavorativa in Austria, lamentava il
mancato riconoscimento dei benefici pensionistici, che la legislazione accordava solo ai cit-
tadini austriaci. La Corte, una volta accertato che l’esclusione dal beneficio riposava esclusi-
vamente sulla nazionalità, ha affermato che solo ragioni di un certo peso (“weighty reasons”)
possono giustificare una differenza di trattamento fondata sulla nazionalità e ha concluso nel
senso della violazione del divieto di discriminazione.
Nella causa Dhahbi c. Italia (sentenza del 8.4.2014), il ricorrente, un cittadino tunisi-
no regolarmente soggiornante in Italia, denunciava il mancato riconoscimento dell’assegno
per nuclei familiari numerosi, che la legislazione italiana corrispondeva soltanto ai cittadini
italiani e ai cittadini dei paesi dell’Unione europea. Sosteneva, quindi, di aver subito un
trattamento discriminatorio sulla base della nazionalità. La Corte ha ricordato che l’ampia
libertà generalmente accordata agli stati in materia economica e sociale deve essere eserci-
tata e motivata in modo particolarmente rigoroso quando si traduca nell’adozione di misure
che assumano come elemento di esclusione il requisito della cittadinanza (par. 46). I giudici
hanno osservato che, all’epoca dei fatti, il ricorrente era titolare di un regolare permesso di
soggiorno per lavoro in Italia ed era regolarmente inscritto all’INPS, al quale corrispondeva
i contributi previdenziali esattamente come i lavoratori cittadini dell’Unione europea. Non
apparteneva, pertanto, alla categoria delle persone che, generalmente, non contribuiscono al
finanziamento dei servizi pubblici e rispetto alle quali uno Stato può avere motivi legittimi
per limitare l’erogazione di interventi pubblici onerosi, come le misure di previdenza sociale,
i sussidi pubblici e le prestazioni sanitarie. La Corte ha aggiunto che i «motivi di bilancio»
avanzati dal Governo, pur costituendo uno scopo legittimo per operare distinzioni, non pos-
sono di per sé giustificare la disparità di trattamento denunciata, fondata esclusivamente sul
requisito della cittadinanza. Per queste ragioni, la Corte ha condannato l’Italia per violazione
dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 Cedu.
14. Il divieto di discriminazioni fondate sulla nascita

La giurisprudenza mostra come le controversie aventi ad oggetto discriminazioni fon-
date sulla nascita siano concentrate sulle problematiche relative allo status dei figli nati fuori
dal matrimonio, venendo censurate quelle norme che dispongono un trattamento deteriore
per i figli nati fuori dal matrimonio rispetto a quello riservato ai figli legittimi. Il leading
case è rappresentato dalla causa Marckx c. Belgio (sentenza del 13.6.1979), in cui la Corte ha
affermato che i componenti della famiglia “illegittima” devono godere degli stessi diritti di
cui all’art. 8 Cedu su un piano di parità con i membri della famiglia legittima (par. 40). Nel
caso di specie, il Belgio venne condannato perché la legislazione nazionale sulla filiazione
naturale determinava il sorgere di effetti giuridici esclusivamente fra la madre nubile e la
figlia minore, escludendo quindi i componenti della famiglia della madre. Inoltre, secondo la
legge belga all’epoca vigente, la nascita di un figlio «illegittimo» non creava alcun rappor-
to giuridico con la madre. Il bambino poteva essere registrato all’anagrafe con il cognome
della madre, ma «affinché tra i due fosse riconosciuto il rapporto erga omnes il vincolo di
filiazione, occorreva che questo fosse stabilito con il riconoscimento volontario della madre
di fronte al giudice distrettuale o con la proposizione dell’action de recherche de maternité».
Altro caso di rilievo è Mazureck c. Francia (sentenza del 11.2.2000). La Corte eu-
ropea ha condannato la Francia per la violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1, relativo al-
la protezione dei diritti di proprietà, poiché la legge nazionale non riconosceva pari diritti
successori ai figli legittimi e a quelli naturali rispetto ai propri genitori, indipendentemente
dall’esistenza di un vincolo matrimoniale. Il fatto riguardava un cittadino francese nato nel
1942 ad Avignone, orfano di madre dal 1990. La donna aveva lasciato due figli: uno naturale,
Alain, nato nel 1936 e legittimato per subsequens matrimonium nel 1937, e Claude, ricorren-
te, nato nel 1942, quando i genitori erano ormai separati, e registrato con il solo nome della
madre. Il 30 aprile 1991 Alain promosse un’azione giudiziaria davanti al Tribunale con la
quale chiese che si procedesse, mediante notaio, a divisione ereditaria, la quale escludesse
Claude, figlio adulterino, da una parte dell’eredità, pari a tre quarti, come previsto dalla le-
gislazione francese.
Nel caso specifico, i giudici non rinvennero alcuna ragione che potesse giustificare
una divisione ereditaria penalizzante per i figli adulterini, quindi a causa di una nascita al di
fuori del matrimonio. Il ricorrente, infatti, risulterebbe leso nelle sue prerogative per fatti a
lui non imputabili, quale, appunto, il suo status, che non gli permetteva una piena partecipa-
zione alla divisione ereditaria. La Corte ha, quindi, ritenuto che i mezzi attraverso i quali si
intendeva raggiungere lo scopo della tutela della famiglia legittima non fossero proporzio-
nati al mezzo adoperato, ossia all’esclusione in parte del figlio adulterino dalla comunione
ereditaria.
15. Il divieto di discriminazioni fondate sulla religione

Dalla giurisprudenza in tema di divieto di discriminazione per motivi di religione
emerge il principio per cui la vita negli spazi pubblici e l’adempimento di funzioni istituzio-
nali devono essere informati ad un principio di neutralità, che legittima l’adozione di misure
restrittive della libertà religiosa e di provvedimenti che possono dar luogo a discriminazioni
indirette, ovvero a trattamenti che, sebbene neutri, di fatto colpiscono le persone che manife-
stano il proprio credo religioso.
Nella causa Ebrahimian c. Francia (sentenza del 26.11.2005), la ricorrente, una don-
na musulmana, si è rivolta alla Corte poiché l’ospedale pubblico presso cui lavorava come
assistente sociale non le aveva rinnovato il contratto di lavoro in conseguenza del suo rifiuto
di non indossare il velo islamico sul luogo di lavoro. La donna denunciava, quindi, la vio-
lazione del divieto di discriminazione fondata sulla religione. La Corte ha osservato che la
misura denunciata era motivata dalla necessità di dare un effetto concreto al dovere di neutra-
lità della ricorrente all’interno dell’ospedale, al fine di garantire il rispetto delle convinzioni
religiose dei pazienti con i quali era in contatto e di assicurare loro che, in quanto utenti di un
servizio pubblico, sarebbero stati trattati allo stesso modo da parte dello Stato, a prescindere
dalle loro convinzioni religiose. Richiamando la propria precedente giurisprudenza sul divie-
to di indossare il velo, la Corte ha stabilito che il diritto della richiedente di manifestare la sua
religione era incompatibile con il requisito di neutralità del servizio pubblico ospedaliero e
che non sussisteva, pertanto, alcuna discriminazione fondata sulla religione.
In tema di utilizzo di simboli religiosi sul luogo di lavoro, occorre altresì segnalare
il caso Eweida e altri c. Regno Unito (sentenza del 15.1.2013). La ricorrente, hostess della
compagnia British Airlines, denunciava di essere stata temporaneamente sospesa dal proprio
datore di lavoro poiché si era rifiutata di non indossare una collana con il crocifisso. La donna
indossava il medesimo ciondolo da anni, tuttavia l’uniforme precedentemente in uso presso
la compagnia aerea (una camicetta a collo alto – high necked blouse) non rendeva visibile
la collana. In conseguenza della modifica della divisa, che ha previsto l’introduzione di una
camicetta aperta (open necked blouse) con un foulard da indossarsi, a scelta della dipendente,
in modo tale da farlo aderire al collo oppure da lasciarlo più morbido, la ricorrente – orientan-
dosi sulla seconda modalità – ha scelto di mostrare il proprio simbolo religioso. Il protocollo
aziendale vietava l’uso di simboli religiosi, allo scopo di mostrare all’esterno l’impostazione
laica della compagnia, così da non urtare la sensibilità di alcun cliente. Le uniche deroghe al
divieto erano contemplate per il lavoratore che fosse tenuto a indossare determinati oggetti in
virtù di specifici obblighi di natura religiosa: in ragione di ciò, in passato erano stati ammessi
i turbanti e i braccialetti d’argento dei sikh, così come l’hijab delle donne musulmane. La
Corte, pur riconoscendo la legittimità della intenzione della compagnia aerea di conservare
un’immagine neutrale ed equidistante rispetto a tutte le religioni, ha ritenuto che la stessa
dovesse soccombere rispetto al bisogno della donna di indossare la croce: in primo luogo,
il simbolo era di dimensioni ridotte e non avrebbe potuto inficiare l’immagine professionale
della dipendente; in secondo luogo, la compagnia aveva già permesso ad altri lavoratori di
indossare indumenti religiosi (come turbanti o hijab) e non era stato dimostrato che ciò aves-
se in alcun modo danneggiato economicamente la società.
Con riguardo alla rivendicazione di indossare un abbigliamento religioso nei luoghi
pubblici, giova menzionare la causa S.A.S. c. Francia (sentenza del 1.7.2014), che ha origine
dal ricorso proposto da una cittadina musulmana praticante, che lamentava il divieto di indos-
sare il velo integrale nei luoghi pubblici in seguito all’adozione di una legge che prevedeva il
divieto di coprire il volto negli spazi pubblici. La Corte ha rilevato che il divieto di indossare
il velo integrale era necessario per l’ordinato «vivere in comune» in armonia e nel rispetto del
diritto, nonché per garantire «l’osservanza dei valori minimi di una società aperta e democra-
tica», che devono essere ritenuti prevalenti rispetto alla scelta individuale di indossare il velo
integrale. I giudici hanno osservato che, sebbene il divieto colpisse in modo sproporzionato
le donne musulmane che desideravano indossare il velo integrale, la legge non era diretta
a colpire coloro che vestono indumenti religiosi, ma, in generale, coloro che indossano un
abbigliamento tale da coprire il volto. Pertanto, non era ravvisabile alcuna discriminazione
fondata sulla religione.
Autonoma menzione merita il caso Thlimmenos c. Grecia (sentenza del 6.4.2000), in
cui la Corte ha censurato il trattamento uniforme di situazioni che, in quanto non assimilabili,
avrebbero richiesto una disciplina differenziata. La normativa in esame impediva l’accesso a
determinati impieghi pubblici per coloro che avessero riportato condanne per il compimento
di determinati reati, tra i quali figurava anche il rifiuto di indossare, per motivi religiosi, la
divisa militare. Lo Stato greco è stato condannato, sulla base degli artt. 14 e 9, per non aver
stabilito una distinzione tra persone condannate in ragione delle loro convinzioni religiose e
persone condannate per altri motivi. Secondo il ragionamento della Corte, la condanna per
reati che derivano dall’esercizio della propria libertà di religione non può ricevere lo stesso
trattamento previsto per le condanne pronunciate a seguito della commissione di altri reati.
Con riferimento al riconoscimento del diritto all’istruzione senza alcuna discrimina-
zione fondata sulla religione, si segnala la sentenza Grzelak c. Polonia (del 15.5.2010), con
la quale la Corte ha condannato la Polonia per l’assenza di un corso facoltativo di etica che
il ricorrente avrebbe potuto seguire in alternativa alla lezione di religione. Per effetto della
mancata attivazione del corso di etica, prevista solo nell’ipotesi – non verificatasi nel caso
di specie – in cui vi fosse richiesta da parte di almeno tre studenti, tutte le sue pagelle sco-
lastiche e il suo diploma di scuola primaria recavano un semplice trattino nella casella «Re-
ligione / Etica», così rivelando la scelta dell’alunno di non frequentare il corso di religione
ed esponendolo al rischio di stigmatizzazione. Inoltre, la valutazione del corso di religione
o di etica concorreva a determinare la media dei voti degli studenti, ed anche questo aspetto
pregiudicava il ricorrente in modo sproporzionato rispetto agli altri alunni.
16. Il divieto di discriminazioni fondate su “ogni altra

condizione”: l’orientamento sessuale
L’orientamento sessuale non compare nell’art. 14 tra i motivi di distinzione vietati.
Ciononostante, la Corte europea ha esaminato diverse controversie riguardanti la discrimi-
nazione basata sull’orientamento sessuale, in particolare nel contesto dell’adozione e del
matrimonio.
Nella causa E.B. c. Francia (sentenza del 22.1.2008), la ricorrente sosteneva di aver
subito, durante tutte le fasi del procedimento di richiesta di autorizzazione all’adozione, un
trattamento discriminatorio in ragione del suo orientamento sessuale e lesivo del suo diritto
al rispetto della vita privata. La Corte, dopo aver osservato che il diritto francese consen-
te l’adozione di un minore da parte di una persona singola, ha affermato che quando è in
gioco l’orientamento sessuale, occorrono delle ragioni particolarmente gravi e persuasive
per giustificare una disparità di trattamento, trattandosi di diritti che rientrano nel campo di
applicazione dell’articolo 8 (Smith e Grady c. Regno Unito, del 27.9.1999, par. 89; Lustig-
Prean e Beckett c. Regno Unito, del 27.9.1999, par. 82; S.L. c. Austria, del 9.1.2003, par. 37).
Dalle caratteristiche concrete del caso emergeva che le autorità interne si erano determinate
a rigettare la richiesta di autorizzazione all’adozione presentata dalla ricorrente sulla base di
considerazioni esclusivamente attinenti al suo orientamento sessuale, con ciò violando l’art
14, in combinato disposto con l’art. 8.
Nella sentenza Schalk e Kopf c. Austria, del 24.6.2010, per la prima volta la Corte ha
stabilito che la relazione affettiva, costituita stabilmente tra due persone dello stesso sesso,
rientra nella sfera della vita familiare, al pari dei rapporti di convivenza more uxorio tra uomo
e donna. Ne consegue l’obbligo degli Stati di tutelare l’unione familiare tra soggetti dello
stesso sesso senza alcuna discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. In proposito, il
giudizio della Corte è particolarmente rigoroso, dovendo lo Stato provare la proporzionalità
della misura discriminatoria rispetto al fine perseguito, un interesse pubblico molto forte e,
soprattutto, la mancanza di strumenti alternativi idonei a conseguire il medesimo risultato.
Con la decisione Taddeucci e McCall c. Italia, del 30.6.2016, la Corte europea ha
condannato l’Italia per non aver concesso al partner omosessuale (straniero extra UE) stabil-
mente convivente con un cittadino italiano, il permesso di soggiorno per motivi familiari. La
Corte ha affermato che la decisione di trattare – all’epoca dei fatti, ovvero nel 2009 – le cop-
pie omosessuali alla stessa stregua delle coppie eterosessuali non coniugate, ai fini del rila-
scio del permesso di soggiorno, costituisce una discriminazione sulla base dell’orientamento
sessuale nel godimento del diritto alla vita familiare garantito dall’art. 8 della Convenzione.
I giudici di Strasburgo hanno precisato che «non potendosi sposare e nell’impossibilità di
ottenere in quegli anni in Italia qualsiasi altro riconoscimento formale della loro unione, i due
uomini non potevano essere classificati come sposi, e che l’interpretazione restrittiva della
nozione di membro di famiglia era per le coppie omosessuali un ostacolo insormontabile
all’ottenimento di un permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare».
Nella causa S.L. c. Austria (sentenza del 9.1.2003), il ricorrente lamentava che il di-
ritto nazionale puniva le relazioni sessuali consensuali tra uomini se uno dei partner aveva
meno di diciotto anni. La disposizione contestata non si applicava alle relazioni sessuali tra
persone di sesso diverso né a quelle omosessuali tra donne. La Corte ha dichiarato che ciò
costituiva una discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. A distanza di dieci anni, i

giudici di Strasburgo hanno nuovamente condannato l’Austria poiché le autorità austriache si
erano rifiutate di cancellare dal casellario giudiziale le condanne riportate in ragione del delit-
to giudicato incompatibile con la Convenzione. Posto che le autorità nazionali non avevano
fornito alcuna giustificazione in grado di spiegare le ragioni per mantenere le iscrizioni nel
casellario giudiziario, la Corte ha nuovamente riscontrato una violazione dell’articolo 14 in
combinato disposto con l’articolo 8 della Cedu (sentenza E.B. e a. c. Austria, del 7.11.2013).
16.1. L’identità di genere

Secondo i Principi di Yogyakarta sull’applicazione dei diritti umani internazionali in
relazione all’orientamento sessuale e all’identità di genere (marzo 2007), l’identità di genere
si riferisce «all’esperienza intima e individuale, sentita profondamente da ogni persona, del
proprio genere, che può corrispondere o meno al sesso assegnato alla nascita, e comprende
la percezione del proprio corpo (il che può comportare, ove liberamente scelti, cambiamenti
dell’aspetto e delle funzioni fisiche ottenuti con modalità mediche, chirurgiche o di altro tipo)
e altre espressioni di genere, fra cui il modo di vestire, di parlare e di comportarsi». La defi-
nizione di identità di genere comprende, quindi, non solo le persone che si sottopongono a un
intervento chirurgico di cambiamento di sesso («transessuali»), ma anche quelle che scelgo-
no di esprimere il loro genere in altri modi, come il travestitismo, o semplicemente adottando
un linguaggio o cosmetici normalmente associati a persone appartenenti all’altro sesso.
Sebbene l’identità di genere non sia nominata tra i criteri di distinzione vietati dall’art.
14, la Corte la considera alla stregua degli altri motivi espressamente inibiti. In particolare, la
Corte ha chiarito che «il genere e l’orientamento sessuale sono due caratteristiche distintive
e intime (…). Qualsiasi confusione tra i due rappresenta un vulnus alla reputazione di un in-
dividuo, in grado di raggiungere un sufficiente livello di gravità in quanto viene toccata una
caratteristica intima della sua persona» (Sousa Goucha c. Portogallo, del 22.3.2016, par. 27).
In particolare, la Corte ha affrontato due questioni giuridiche in tema di discrimina-
zioni sulla base dell’identità di genere, ovvero l’accesso alla rettificazione del sesso e le pro-
cedure legali di riconoscimento del genere, in grado di consentire alle persone transgender
di vivere secondo l’identità di genere in cui si identificano. Su entrambi i versanti si registra
un’evoluzione della giurisprudenza di Strasburgo, testimoniata dalla traiettoria compiuta a
partire dal caso Rees del 1986 e Cossey del 1990 sino ad arrivare al caso Goodwin del 2002.
Le pronunce in questione riguardano soggetti che, dopo essersi sottoposti ad interventi di
mutamento del sesso, si erano rivolti alla Corte europea perché la legislazione inglese, pur
consentendo le operazioni chirurgiche di questo tipo e ponendole a carico del sistema sani-
tario nazionale, non riconosceva ai soggetti che avevano mutato genere la possibilità né di
chiedere la correzione degli atti dello stato civile né di contrarre matrimonio con una persona
del proprio sesso originario. Nelle decisioni Rees e Cossey (del 17.10.1986 e 27.9.1990), la
Corte ha escluso la violazione degli articoli 8 e 14, considerato che dalla prassi esistente nel
contesto europeo non emergeva alcun obbligo per gli Stati di riconoscere a tutti gli effetti
il mutamento di sesso e la possibilità di sposarsi. Similmente, nella decisione Sheffield e
Horsham (del 30.7.1998), la Corte ha deciso di non discostarsi dalle precedenti pronunce
poiché «Transsexualism continues to raise complex scientific, legal, moral and social issues
in respect of which there is no generally shared approach among the Contracting States» (par.
58).
Il mutamento di orientamento si manifesta a partire dal caso Goodwin c. Regno Unito
(sentenza del 11.7.2002), in cui i giudici di Strasburgo, dopo aver preso atto dell’evoluzione
internazionale in tema di riconoscimento del transessualismo e della progressiva convergen-

za degli ordinamenti europei verso una maggiore attenzione alle rivendicazioni collegate
all’identità di genere, hanno dichiarato l’incompatibilità della legislazione inglese con gli
articoli 8 e 14 (in senso conforme, L. c. Lituania, del 11.9.2007; A.P. Garçon e Nicot c. Fran-
cia, del 6.4.2017; X c. Ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 17.1.2019). Nel caso Go-
odwin, la ricorrente lamentava altresì i numerosi trattamenti discriminatori cui era sottoposta
a causa del mancato riconoscimento legale del suo mutamento di sesso. La Corte, avendo già
individuato una violazione dell’art. 8 Cedu, ha tuttavia ritenuto assorbito il motivo collegato
alla lesione dell’art. 14.
16.2. La disabilità
Come chiarito dalla Corte, «the prohibition enshrined in Article 14 encompasses dif-
ferences of treatment based on an identifiable characteristic, or “status”» (Fábián c. Unghe-
ria, del 5.9.2017, par. 113). Lo stato di salute, compresa la disabilità e altre ipotesi di vulnera-
bilità fisica o psichica, deve essere ricondotto alla clausola finale contenuta nell’art. 14 Cedu,
così da essere considerato come un motivo di distinzione vietato (Guberina c. Croazia, del
22.3.2016, par. 76).
Uno dei primi casi in cui la Corte ha riconosciuto una discriminazione fondata sulla
disabilità è Glor c. Svizzera (sentenza del 30.4.2009). Il ricorrente, un cittadino affetto da
diabete, era stato dichiarato non idoneo al servizio militare a causa della sua disabilità. La
legislazione svizzera imponeva il pagamento di una tassa per coloro che non svolgevano o
non portavano a compimento il servizio militare senza una valida giustificazione. Per essere
esonerati dal pagamento della tassa era necessario avere una disabilità del «40%» oppure
svolgere il servizio civile come obiettori di coscienza. Il ricorrente era stato dichiarato non
idoneo al servizio militare a causa della sua disabilità, la quale era però inferiore alla soglia
di gravità prescritta dalla legge nazionale per essere sollevati dal pagamento della tassa.
Aveva chiesto di prestare il «servizio civile», ma la domanda era stata respinta. La Corte ha
rilevato che lo Stato aveva trattato il ricorrente alla stregua di coloro che non avevano com-
pletato il servizio militare senza una giustificazione valida. La Corte ha, quindi, valutato la
normativa svizzera incompatibile con il dettato convenzionale, laddove prevede un regime
discriminatorio a seconda del livello di disabilità minore o maggiore riconosciuto in base al
sistema nazionale di tabelle percentuali di misurazione della disabilità. Mentre a coloro che
hanno una cd. major disability viene riconosciuta l’esenzione dal servizio militare senza
alcun onere aggiuntivo, coloro che, come il ricorrente, hanno una cd. minor disability, sono
dichiarati inidonei alla leva, ma sono allo stesso tempo obbligati a pagare la tassa prevista per
la mancata prestazione del servizio militare. Ciò costituiva un trattamento discriminatorio, in
quanto il ricorrente si trovava in una posizione diversa (vale a dire inabile al servizio militare,
ma disposto e in grado di prestare il servizio civile) e per tale motivo lo Stato avrebbe dovuto
prevedere un’eccezione alle norme vigenti. Pertanto, secondo la Corte, il ricorrente è stato
vittima di un trattamento discriminatorio, fondato sulla sua disabilità, ai sensi dell’art. 14 in
combinato disposto con l’art. 8 Cedu.
Occorre, inoltre, menzionare il caso Guberina c. Croazia (sentenza del 22.3.2016),
che ha offerto alla Corte l’occasione per giudicare incompatibili con la Convenzione anche
le discriminazioni per associazione, che ricorrono quando un individuo è trattato meno fa-
vorevolmente in base a una caratteristica protetta di un’altra persona, nel caso in esame in
ragione della disabilità altrui. In particolare, i giudici hanno affermato che il divieto di discri-
minazione fondata sulla disabilità è applicabile anche alla situazione di un soggetto, come il
sig. Guberina, che non appartiene ad un gruppo svantaggiato, ma che ugualmente subisce un
trattamento deteriore in quanto è il caregiver di una persona appartenente a quel gruppo, vale
a dire il figlio disabile. La pronuncia trae origine dal ricorso proposto dal padre di un minore
con disabilità grave costretto a cambiare casa per venire incontro alle particolari esigenze del
figlio. Nello specifico, all’uomo era stata negata l’esenzione dalle tasse sull’acquisto della
prima casa di abitazione, prevista dalla legge nazionale a favore di coloro che dimostrano di
procedere all’acquisto per soddisfare alcune necessità abitative di base. Il ricorrente lamen-
tava quindi la violazione degli art. 8 e 14 della Convenzione e dell’art. 1 del Protocollo 1, ri-
guardanti rispettivamente il diritto alla vita privata e familiare, il divieto di discriminazione e
il diritto di proprietà. Lo Stato sosteneva che al sig. Guberina non spettasse alcuna esenzione
fiscale, in quanto egli possedeva un appartamento già dotato dei requisiti igienici e infrastrut-
turali di base, come l’elettricità, l’acqua corrente, l’ampiezza degli spazi adeguata rispetto al
numero di persone residenti, a nulla rilevando la circostanza che tale abitazione fosse sprov-
vista di ascensore e, quindi, completamente inaccessibile per una persona gravemente disabi-
le. Al contrario, il Sig. Guberina riteneva di trovarsi in una situazione equiparabile a quella di
un soggetto privo di un’abitazione dotata dei requisiti di base, poiché, di fatto, l’accessibilità
della casa risulta un elemento infrastrutturale indispensabile per le peculiari esigenze di una
famiglia con un figlio gravemente disabile a carico. La Corte di Strasburgo ha giudicato fon-
data la doglianza del ricorrente, ravvisando la violazione dell’art. 14 in combinato disposto
con l’art. 1 Protocollo 1 della Convenzione. Lo Stato, non riconoscendo le peculiari esigenze
abitative del ricorrente e della sua famiglia, ha omesso di trattare in maniera differente una
situazione di fatto difforme rispetto a quella del resto dei consociati, incorrendo così in una
violazione del principio di non discriminazione.
La Corte europea ha avuto modo di pronunciarsi anche su casi di discriminazione in
materia di istruzione, di accesso ai luoghi pubblici e ai luoghi privati aperti al pubblico, per la
trattazione dei quali si rinvia al capitolo in tema di tutela delle persone con disabilità.
17. L’evoluzione del quadro normativo comunitario in tema di

non discriminazione
I Trattati istitutivi della Comunità europea non contenevano un riconoscimento
espresso e generale del divieto di discriminazione. Tale principio era preso in considerazione
solo nella misura in cui risultasse strumentale al raggiungimento degli obiettivi economici
del progetto di costruzione europea, ovvero l’integrazione dei mercati e la tutela della con-
correnza. In funzione del primo obiettivo era stabilito il divieto di discriminazione sulla base
della nazionalità, il cui ambito di operatività era limitato dall’art. 12 TCE al solo “campo di
applicazione del presente Trattato”. Da tale limitazione discendeva l’irrilevanza per il diritto
comunitario delle discriminazioni fondate sulla nazionalità che non si traducessero in restri-
zioni della libertà di circolazione all’interno del mercato comune. In funzione della garanzia
della concorrenza, invece, erano posti gli artt. 86 e 87 (tutela della concorrenza), l’art. 141
(divieto di discriminazioni tra uomo e donna nelle retribuzioni) e l’art. 34 (divieto di discri-
minazioni tra produttori e consumatori dei mercati agricoli).
La giurisprudenza della Corte di giustizia muove, quindi, da un tessuto normativo mol-
to differente rispetto a quello che rappresenta il punto di partenza della Corte costituzionale
italiana, ovvero un sistema contraddistinto da uno specifico divieto di discriminazione sulla
base della nazionalità circoscritto ai rapporti tra produttori e consumatori nell’organizzazione
dei mercati agricoli (art. 40 TCE), alla libertà di circolazione dei lavoratori (art. 48 TCE),
alla libertà di stabilimento (art. 52 TCE), alla libertà di prestazione dei servizi (art. 59 TCE)
e al trattamento dei lavoratori di sesso maschile e femminile (art. 119 TCE). Quindi non un
principio generale, ma singoli specifici divieti di discriminazione legati alla implementazione
delle libertà economiche, in vista della realizzazione di finalità essenzialmente connesse al
mercato. Si è, dunque, al cospetto di un’accezione del principio di eguaglianza che presenta
non solo una forte delimitazione oggettiva, quanto ad ambito materiale di applicazione, ma
anche forti limitazioni soggettive. I divieti di discriminazione sopra richiamati, infatti, non
riguardavano tutti i cittadini, ma solo i soggetti economici dell’ordinamento comunitario: i
lavoratori, le imprese e i consumatori. In sintesi, un punto di partenza molto arretrato rispetto
a quello da cui muovevano le Costituzioni nazionali e i soggetti chiamati ad implementarle.
L’evoluzione successiva, sia normativa sia giurisprudenziale, ha profondamente mu-
tato il contesto iniziale ed ha condotto alla progressiva costruzione di un principio generale di
eguaglianza sulla base di una interpretazione estensiva dei singoli divieti di discriminazione.
La Corte di giustizia ha infatti ravvisato nei divieti specifici l’espressione di un principio
generale di non discriminazione e di eguaglianza, tutelato come principio del diritto comuni-
tario. L’avvio di questo iter giurisprudenziale coincide con il riconoscimento dell’esistenza
nel diritto comunitario di un principio in base al quale il divieto di discriminazione sulla base
della nazionalità altro non è se non l’espressione specifica del più generale principio di egua-
glianza, da ricondurre al sistema dei principi fondamentali del diritto comunitario, il quale
impone che situazioni comparabili non vengano trattate in modo diverso a meno che la diffe-
renziazione non sia obiettivamente giustificata. Così, in merito al divieto di discriminazione
per motivi di nazionalità, la Corte ha affermato che «secondo la costante giurisprudenza della
Corte, il principio generale di eguaglianza, di cui il divieto di discriminazione a motivo della
cittadinanza è solo un’espressione specifica, è uno dei principi fondamentali del diritto comu-
nitario. Questo principio impone di non trattare in modo diverso situazioni analoghe, salvo
che la differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata» (Überschär c. Bundesversi-
cherungsanstalt für Angestellte, C-810/79 del 8.10.1990, par. 16). Si tratta di un’affermazio-
ne che si inserisce nel filone giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza Stauder, nella quale
la Corte ha aveva dichiarato che «la tutela di diritti fondamentali costituisce parte integrante
dei principi giuridici generali di cui la Corte di giustizia garantisce l’osservanza» e che «la
salvaguardia di questi diritti è informata alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati mem-
bri e alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo» (Stauder c. Stadt Ulm – Sozialamt,
C-29/69, del 12.11.1969), assunto confermato nel caso Internationale Han-delsgesellschaft
mbH c. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel (C-11/70, del 17.12.1970).
L’evoluzione della giurisprudenza comunitaria nel senso dell’affermazione di un ge-
nerale principio di eguaglianza ha preceduto, dunque, le modifiche dei Trattati operate ad
Amsterdam ed entrate in vigore nel 1999, attraverso le quali l’eguaglianza è divenuta un
obiettivo dell’azione della CE e dell’UE e le clausole relative ai divieti di discriminazione
sono state perfezionate. Il Trattato di Amsterdam ha introdotto nel TCE l’art. 13 (oggi art.
19 TFUE), che ha attribuito alle istituzioni comunitarie il potere di adottare i provvedimenti
opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica,
la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o l’orientamento sessuale. In tal
modo è stata per la prima volta attribuita intrinseca rilevanza normativa alle forme di di-
scriminazione per i motivi sopra elencati, a prescindere dai riflessi che le discriminazioni
possono generare sul processo di integrazione dei mercati o sulla concorrenza. L’attribuzione
di questa competenza ha avviato una intensa fase di produzione normativa che ha condotto
alla approvazione della direttiva 2000/43/CE, contro le discriminazioni fondate sulla razza
e l’origine etnica nei rapporti di lavoro, di formazione, nell’istruzione, nella protezione so-
ciale, nella partecipazione alle organizzazioni sindacali e di categoria e nell’accesso ai beni

e ai servizi, della direttiva 2000/78/CE, contro le discriminazioni fondate sulla religione, le
convinzioni personali, la disabilità, l’età e l’orientamento sessuale nell’ambito dei rapporti di
lavoro, sia dipendente sia autonomo, della direttiva 2004/113, sulla parità di trattamento tra
uomini e donne per quanto riguarda l’accesso a beni e servizi e la loro fornitura e, infine, della
direttiva 2006/54/CE, sulle pari opportunità e sulla parità di trattamento fra uomini e donne
in materia di occupazione e impiego (rifusione).
Oggi, l’art. 10 TFUE stabilisce che, nella definizione e nell’attuazione delle sue po-
litiche e azioni, l’Unione deve combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o
l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento
sessuale e l’art. 18 conferma il divieto di ogni discriminazione fondata sulla nazionalità, pre-
cedentemente previsto dall’art. 12 TCE.
18. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

Un ulteriore impulso alla promozione del principio di non discriminazione è derivato
dall’approvazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il cui capo III è
interamente dedicato all’eguaglianza. Dopo aver previsto all’art. 20 l’uguaglianza davanti
alla legge (Tutte le persone sono uguali davanti alla legge), la Carta positivizza il principio
di non discriminazione agli artt. 21 e 23. Come chiarito dalla Corte di giustizia, il principio
di parità di trattamento espresso dall’art. 20 è un principio generale del diritto comunitario,
del quale il principio di non discriminazione previsto nell’articolo 21, par. 1, rappresenta
una specifica manifestazione (Albert Ruckdeschel & Co. e Hansa-Lagerhaus Ströh & Co. c.
Hauptzollamt Hamburg-St. Annen, Diamalt AG c. Hauptzollamt Itzehoe, cause riunite 117-
76 e 16-77 del 19.10.1977; Firma A. Racke c. Hauptzollamt Mainz, C-283/83 del 13.11.1984;
Kjell Karlsson e a. c. Svezia, C‑292/97 del 13.4.2000; Wolfgang Glatzel c. Freistaat Bayern,
C‑356/12 del 22.5.2014).
L’art. 21, intitolato “Non discriminazione”, prevede il divieto di qualsiasi forma di
discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine
etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali,
le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il
patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o l’orientamento sessuale. In tal modo, sembra che
si sia voluta dare distinta rilevanza, rispetto al generale principio di eguaglianza, al suo c.d.
nucleo duro, allo scopo di assicurare una protezione particolarmente intensa nei confronti di
tipologie di discriminazione giudicate in linea di principio arbitrarie.
Strettamente connesso alla precedente disposizione è l’art. 22 della Carta, che affronta
la questione della diversità, prevedendo che l’Unione rispetta la diversità culturale, religiosa
e linguistica, stabilendo, così, un nesso tra eguaglianza e pluralismo.
L’art. 23, invece, è specificamente dedicato al tema della parità tra uomini e donne. La
norma prevede che la parità tra uomini e donne debba essere assicurata in tutti i settori, com-
presa la materia dell’occupazione, del lavoro e della retribuzione, specificandosi, tuttavia,
che il principio della parità non osta al mantenimento o all’adozione di misure che prevedano
vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato.
Vi sono, poi, una serie di norme (artt. 24-26) volte a tutelare categorie di soggetti de-
boli (bambini, anziani, disabili), nella prospettiva di una garanzia non solo formale, ma anche
sostanziale dell’eguaglianza.
19. Il riconoscimento del principio di eguaglianza nella

giurisprudenza della Corte di giustizia e la sua efficacia
A partire dalla sentenza Ruckdeschel del 1977, la Corte ha chiarito che i singoli di-
vieti di discriminazione contenuti nei Trattati costituiscono una specifica manifestazione del
principio generale di eguaglianza, che assume il valore di principio fondamentale del diritto
comunitario. Questo principio impone di non trattare in modo diverso situazioni analoghe,
salvo che una differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata (punto 7). Nella sua ve-
ste di principio generale, l’eguaglianza è riconducibile “al sistema del diritto primario” e ha,
quindi, la stessa forza giuridica dei Trattati (Zoi Chatzi c. Ypourgos Oikonomikon, C-149/10
del 16.9.2010). Inoltre, i principi generali sono dotati di efficacia diretta verticale, ovvero
possono essere fatti valere dai singoli nei confronti dello Stato.
Più controversa è, invece, la questione relativa all’efficacia diretta orizzontale del
principio di eguaglianza, affrontata nel caso Mangold (Werner Mangold c. Rüdiger Helm,
C-144/04 del 22.11.2005), in cui la Corte si è per la prima volta pronunciata sui nuovi divieti
di discriminazione stabiliti dalla Direttiva 2000/78, precisamente sulla pretesa violazione del
divieto di discriminazioni fondate sull’età. Nel caso di specie, una legge tedesca ammetteva
la possibilità di rinnovare illimitatamente i contratti di lavoro a tempo determinato con i sog-
getti che avessero compiuto i cinquantadue anni di età. Il dipendente contestava, quindi, l’in-
compatibilità della legge con la direttiva 2000/78 che, tuttavia, non poteva essere applicata al
caso concreto, poiché la controversia riguardava un rapporto tra privati e il termine per la sua
attuazione non era ancora scaduto. La Corte ha superato il problema mediante la qualificazio-
ne del principio di non discriminazione fondata sull’età come un principio generale del diritto
comunitario, che trascende la direttiva in esame e trova la sua fonte in molteplici strumenti
internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Conseguentemen-
te, «Il rispetto del principio generale della parità di trattamento, in particolare in ragione
dell’età, non dipende, come tale, dalla scadenza del termine concesso agli Stati membri per
trasporre una direttiva intesa a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni
… Ciò considerato, è compito del giudice nazionale, adito con una controversia che mette
in discussione il principio di non discriminazione in ragione dell’età, assicurare, nell’ambi-
to della sua competenza, la tutela giuridica che il diritto comunitario attribuisce ai singoli,
garantendone la piena efficacia e disapplicando le disposizioni eventualmente configgenti
della legge nazionale … anche quando il termine di trasposizione della detta direttiva non
è ancora scaduto» (punti 76, 77). La Corte ha dato, quindi, diretta applicazione al principio
di eguaglianza, ammettendo che esso possa essere invocato anche nei rapporti tra privati per
ottenere la disapplicazione della disciplina nazionale discriminatoria.
Affinché possa operare il controllo della Corte, è tuttavia necessario che la causa prin-
cipale ricada nella sfera di applicazione del diritto dell’Unione. Nel caso Bartsch, la Corte
ha precisato che «Il diritto comunitario non contiene un divieto di qualsiasi discriminazione
fondata sull’età di cui i giudici degli Stati membri devono garantire l’applicazione allorché
il comportamento eventualmente discriminatorio non presenti alcun nesso con il diritto co-
munitario» (Birgit Bartsch c. Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH,
C-427/06 del 23.9.2008). Nel caso di specie, la vedova Bartsch si era rivolta al giudice a
seguito del mancato riconoscimento della pensione di reversibilità del marito da parte del
fondo pensionistico dell’impresa dove aveva lavorato. Il regime pensionistico aziendale vie-
tava, infatti, di corrispondere la pensione al coniuge più giovane di quindici anni rispetto al
defunto. Il dipendente era deceduto il 5 maggio 2004, ossia prima della scadenza del termine
per l’attuazione della direttiva 2000/78/CE (31 dicembre 2006), lasciando una vedova di
ventuno anni più giovane. La Corte ha stabilito che la causa non rientrava nell’ambito di ap-
plicazione del diritto dell’Unione poiché, da un lato, il regolamento del regime pensionistico
aziendale non poteva essere considerato come una misura attuativa della direttiva 2000/78/
CE e, dall’altro, la scadenza prevista per l’attuazione della direttiva non era all’epoca ancora
spirata.
20. L’articolazione del giudizio della Corte di giustizia in tema

di discriminazioni dirette
La discriminazione diretta è definita in modo analogo sia nella Cedu sia nel diritto
dell’UE. Nell’ambito del diritto dell’Unione, il significato di discriminazione diretta si desu-
me dalle differenti direttive in materia di non discriminazione, che convergono nel definire la
locuzione come un trattamento meno favorevole, rispetto a quello riservato ad altre persone
che si trovano in situazioni analoghe, al quale un individuo è sottoposto in ragione della sua
razza o origine etnica (art. 2, par. 2 della direttiva dell’UE sull’uguaglianza razziale), o della
religione o delle convinzioni personali, degli handicap, dell’età o delle tendenze sessuali
(art. 2, par. 1, lett. a), direttiva 2000/78/CE), del sesso (art. 2, lett. a), direttiva 2004/113/CE).
Pertanto, sussiste una discriminazione diretta quando, applicando uno dei criteri vietati, si
trattano in modo differente situazioni analoghe: la discriminazione è diretta proprio perché si
fonda su elementi di distinzione che l’ordinamento espressamente rigetta.
Nell’ordinamento dell’Unione, a differenza del sistema Cedu, si può accertare una
discriminazione diretta anche in mancanza di specifica denuncia da parte di un soggetto che
lamenti di aver subito un trattamento discriminatorio. Nella causa Feryn (Centrum voor ge-
lijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. Firma Feryn NV, C-54/07 del 10.7.2008;
in senso conforme, Asociaţia Accept c. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării,
C-81/12 del 25.4.2013), la Corte di giustizia ha affermato che le dichiarazioni pubbliche con
le quali un datore di lavoro ha annunciato che non avrebbe mai assunto lavoratori dipenden-
ti aventi una determinata origine etnica o razziale configurano una discriminazione diretta
nell’accesso all’occupazione ai sensi della direttiva sull’uguaglianza razziale (2000/43), in
quanto tali dichiarazioni hanno l’effetto di dissuadere i candidati delle etnie menzionate dal
presentare domanda, ostacolando così il loro accesso al mercato del lavoro.
Il giudizio di eguaglianza sviluppato dalla Corte di giustizia si articola in diverse fasi,
ovvero la comparabilità delle situazioni poste a confronto, l’accertamento di un trattamento
sfavorevole e, infine, l’esclusione di cause di giustificazione e di un rapporto di proporziona-
lità tra i mezzi impiegati e i fini perseguiti.
Con riferimento alla prima fase, ovvero alla preliminare individuazione di elementi di
affinità tra le categorie oggetto di trattamento differenziato, nella sentenza Allonby (Allonby
c. Accrington and Rossendale College, C-256/01 del 13.1.2004), la Corte ha ritenuto non
sussistente la discriminazione di genere a danno di una docente che lamentava un trattamento
retributivo inferiore rispetto ai suoi colleghi uomini in quanto la situazione in cui si trovava
non era analoga a quella dei colleghi. Infatti, la ricorrente era dipendente di una società ester-
na, diversa rispetto a quella dei colleghi, che certamente non poteva essere responsabile del
livello retributivo praticato dall’istituto in questione.
Similmente, nella causa Glatzel (Wolfgang Glatzel c. Freistaat Bayern, C‑356/12 del
22.5.2014), la Corte ha escluso la possibilità di comparare i conducenti di veicoli commer-
ciali pesanti ai conducenti di veicoli ordinari con riferimento alla legislazione dell’UE che
contempla per i primi norme più rigorose in tema di capacità visiva. Per quanto riguarda la
conformità con l’articolo 21, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, la Corte ha
dichiarato che la disparità di trattamento di una persona con menomazioni della vista può
essere giustificata da motivi di sicurezza stradale, persegue un obiettivo di interesse generale,
è necessaria e non costituisce un onere sproporzionato. Inoltre, i giudici hanno ricordato che
l’articolo 20 della Carta mira a garantire l’uguaglianza di trattamento delle situazioni simili;
nella misura in cui in cui le situazioni dei due gruppi di conducenti non sono simili, una
disparità di trattamento fra le stesse non viola il diritto dei conducenti dell’uno o dell’altro
gruppo all’«uguaglianza davanti alla legge», consacrata dall’articolo 20 della Carta.
Nella causa Frédéric Hay (Frédéric Hay c. Crédit agricole mutuel de Charente-Ma-
ritime et des Deux-Sèvres, C‑267/12 del 12.12.2013) il rinvio pregiudiziale alla Corte è stato
sollevato nell’ambito di una controversia che vedeva il sig. Hay opporsi a Crédit agricole,
suo datore di lavoro, poiché non gli erano stati corrisposti, successivamente alla conclusione
di un Patto civile di solidarietà (PACS), i giorni di congedo straordinario e il premio stipen-
diale previsti per i dipendenti che contraggono matrimonio. La Corte, dopo aver appurato la
riconducibilità della materia al diritto comunitario, precisamente all’art. 3, par. 1, lettera c),
della direttiva 2000/78, posto che i congedi retribuiti e il premio rientrano nella nozione di
retribuzione, ha riconosciuto la comparabilità tra la situazione delle persone che contraggono
un matrimonio e quella delle persone che, essendo dello stesso sesso, concludono un PACS
ed ha aggiunto che «è giurisprudenza della Corte che una normativa di uno Stato membro
che conferisca benefici in termini di retribuzione o di condizioni di lavoro unicamente ai
lavoratori sposati, mentre il matrimonio è legalmente possibile nel medesimo Stato membro
solo tra persone di sesso diverso, crea una discriminazione diretta fondata sull’orientamento
sessuale nei confronti dei lavoratori dipendenti omossessuali uniti in un PACS che versi-
no in una situazione analoga (v., in tal senso, citate sentenze Maruko, punto 73, e Römer,
punto 52)» (punto 41). Nel caso in esame, sussiste, pertanto, una disparità di trattamento
fondata sullo status matrimoniale dei lavoratori, che sebbene basata non esplicitamente sul
loro orientamento sessuale, è pur sempre una discriminazione diretta in quanto pregiudica i
lavoratori omossessuali in considerazione della loro impossibilità a soddisfare la condizione
richiesta per ottenere i benefici rivendicati, posto che il matrimonio è riservato alle persone
di sesso diverso. La circostanza che i partners non potessero sposarsi era, quindi, inseparabile
dal loro orientamento sessuale.
Un’eccezione alla necessità di istituire una comparazione con un termine di raffronto
ricorre nell’ipotesi della gravidanza, condizione che riguarda solo le donne e per la quale è
impossibile trovare un elemento di paragone. In proposito, la Corte ha affermato che il rifiuto
di assunzione per motivo di gravidanza rappresenta una discriminazione diretta fondata sul
sesso, che non può giustificarsi sulla base del danno finanziario che subisce il datore di lavoro
durante il periodo di assenza per maternità (Elisabeth Johanna Pacifica Dekker c. Stichting
Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, C-177/88 del 8.11.1990; Ca-
role Louise Webb c. EMO Air Cargo (UK)Ltd, C-32/93 del 14.7.1994.). Lo stesso principio
opera nelle situazioni in cui venga disposto il licenziamento durante il congedo per maternità
(North Western Health Board c. Margaret McKenna, C-191/03 del 8.9.2005) o il trattamento
di fecondazione in vitro (Sabine Mayr c. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG,
C-506/06 del 26.2.2008).
I passaggi successivi del sindacato della Corte di giustizia sul divieto di discrimina-
zione hanno ad oggetto l’accertamento del trattamento sfavorevole e, infine, la verifica della
sussistenza di una causa esimente ovvero se vi sia una giustificazione oggettiva alla base del
trattamento discriminatorio. Nella giurisprudenza della Corte, le finalità legittime nella mate-
ria del lavoro generalmente si riferiscono alla realizzazione di obiettivi di politica sociale e di
mercato del lavoro. Nel contesto dell’occupazione, la Corte è poco incline ad accettare le di-
sparità di trattamento legate a scelte di gestione dell’impresa volte ad ottimizzare gli interessi
economici dei datori di lavoro e tende, invece, ad accettare le diversità di trattamento stabilite
da normative statali per realizzare obiettivi più ampi di politica sociale e in materia di lavoro.
In quest’ultimo caso, la Corte accorda agli Stati un ampio «margine di apprezzamento». Ad
esempio, la Corte ha stabilito che la finalità di promuovere l’istruzione superiore (Maria do
Céu Bragança Linares Verruga e a. c. Ministre de l’Enseignement supérieur e de la recher-
che, C‑238/15 del 14.12.2016) o di compensare gli svantaggi derivanti dalle interruzioni di
carriera per allevare i figli (Maurice Leone e Blandine Leone c. Garde des Sceaux, ministre
de la Justice e Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales, C‑173/13
del 17.7.2014) rappresentano scopi legittimi che possono giustificare una discriminazione
indiretta.
21. Il giudizio della Corte di giustizia sulle discriminazioni

indirette
La discriminazione indiretta rappresenta una disparità di trattamento fondata su criteri
differenti da quelli espressamente vietati, ma che, di fatto, determinano un trattamento sfa-
vorevole per le categorie di soggetti che l’ordinamento intende tutelare. La discriminazione
è indiretta in quanto la differenza non risiede tanto nel trattamento sfavorevole quanto negli
effetti che esso produce e che sono percepiti in modo diverso da persone con caratteristiche
diverse.
In questo caso, la disposizione o la prassi si mostra neutra, ma, all’analisi dei suoi
effetti, si rivela foriera di situazioni di svantaggio per le categorie protette.
Nel quadro del diritto dell’UE, secondo l’articolo 2, par. 2, lettera b) della diretti-
va sull’uguaglianza razziale, «sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione,
un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere persone di una determinata
razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone».
Convergono su questa definizione anche la direttiva sulla parità di trattamento in materia di
occupazione, articolo 2, par. 2, lettera b), la direttiva sulla parità di trattamento fra uomini
e donne (rifusione), articolo 2, par. 1, lettera b) e la direttiva sulla parità di trattamento tra
uomini e donne in materia di accesso ai beni e ai servizi, articolo 2, lettera b).
Come emerge dalla formulazione delle direttive, occorre che la disposizione o la pras-
si siano in linea di principio neutri, ovvero applicabili a tutti indistintamente. Con riferimento
a questo requisito, nella causa Schönheit (Hilde SchönheitSchönheit c. Stadt Frankfurtam
Main e Silvia Becker c. Land Hessen, cause riunite C-4/02 e C-5/02 del 23.10.2003), la Corte
ha evidenziato come una disposizione di natura neutra (che in apparenza non avvantaggia o
svantaggia nessuno) nei fatti producesse un effetto sproporzionatamente sfavorevole sulle
donne rispetto agli uomini. Si trattava della disposizione che prevedeva un’aliquota diversa
per il calcolo delle pensioni a seconda che il lavoratore fosse a tempo pieno o part time: ap-
plicata indistintamente a tutti i lavoratori era in grado di sfavorire le donne che costituivano
l’88% dei lavoratori part time.
Similmente, nel caso Isabel Elbal Moreno (Isabel Elbal Moreno c. Instituto Nacional
de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, C‑385/11 del 22.11.2012)
la Corte ha giudicato come una discriminazione indiretta la richiesta per i lavoratori a tempo
parziale di un periodo contributivo più lungo rispetto ai lavoratori a tempo pieno per poter
beneficiare della pensione di vecchiaia. Atteso che in Spagna almeno l’80% dei lavoratori a
tempo parziale è costituito da donne, tale normativa penalizzava in modo sproporzionato le

donne rispetto agli uomini, integrando una discriminazione indiretta.
Nella valutazione circa la sussistenza di una discriminazione indiretta assumono un
ruolo importante i dati statistici, che documentano quanto una misura apparentemente neu-
tra si riflette in modo negativo su una particolare categoria di soggetti. Come chiarito dalla
Corte di giustizia, «per essere considerata discriminatoria, la misura deve colpire “un numero
molto più alto di donne che di uomini” (Ingrid Rinner-Kühn c. FWW Spezial-Gebäudereini-
gung GmbH & Co. KG, C‑171/88 del 13.7.1989) o “una percentuale di uomini notevolmente
inferiore a quella delle donne” (Helga Nimz c. Freie und Hansestadt Hamburg, C‑184/89
del 7.2.1991; Maria Kowalska c. Freie und Hansestadt Hamburg, C‑33/89 del 27.6.1990).
Sussiste una discriminazione indiretta fondata sul sesso quando l’applicazione di un provve-
dimento nazionale, pur formulato in modo neutro, di fatto sfavorisca un numero molto più
alto di persone di un sesso che dell’altro. Un provvedimento è compatibile con il principio
della parità di trattamento a condizione che la differenza di trattamento che esso genera sia
giustificata da fattori oggettivi estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso (senten-
ze Waltraud Brachner c. Pensionsversicherungsanstalt, C-123/10 del 20.10.2011, punto 56;
Maurice Leone, Blandine Leone c. Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, Caisse nationa-
le de retraite des agents des collectivités locales, C-173/13 del 17.7.2014, punto 41). Così,
in una pronuncia resa sulla normativa greca che prevedeva come requisito di accesso alla po-
lizia una statura minima equivalente per donne e uomini (1,70 m), la Corte ha ravvisato una
discriminazione indiretta, posto che le statistiche confermano che le donne, in media, hanno
una statura inferiore rispetto agli uomini e, quindi, risultano maggiormente svantaggiate dalle
normative in esame (Ypourgos Esoterikon e Ypourgos Ethnikis paideias kai Thriskevmaton
contro Maria-Eleni Kallir, C-409/16 del 18.10.2017). Secondo la costante giurisprudenza
della Corte, vi è, infatti, discriminazione indiretta quando l’applicazione di un provvedimen-
to nazionale, benché formulato in modo neutro, di fatto sfavorisca un numero molto più alto
di donne che di uomini (Brigitte Kording v Senator für Finanzen, C‑100/95 del 2.10.1997,
punto 16; Nadežda Riežniece c. Zemkopības ministrija and Lauku atbalsta dienests, C‑7/12
del 20.6.2013, punto 39).
Il secondo elemento dello schema logico seguito dalla Corte ha ad oggetto l’esisten-
za di un trattamento sfavorevole per una categoria protetta dall’ordinamento. Rispetto alle
discriminazioni dirette, l’attenzione della Corte si sposta dalla differenza di trattamento alla
diversità degli effetti.
Il terzo ed ultimo elemento utilizzato dalla Corte nel giudizio sulla discriminazione è
la verifica della sussistenza di una causa esimente ovvero se vi sia una giustificazione ogget-
tiva alla base del trattamento discriminatorio. Le direttive che fanno parte del corpus norma-
tivo antidiscriminatorio in alcuni casi contemplano la possibilità di adottare trattamenti dif-
ferenziati, purché gli stessi siano finalizzati a perseguire uno scopo legittimo e rispondano al
requisito della proporzionalità (es: l’art. 14, par. 2 della direttiva 2006/54/CE). Tali eccezioni,
tuttavia, sono confinate ad ambiti circoscritti, devono perseguire un obiettivo legittimo e de-
vono superare il test di proporzionalità, che la Corte conduce valutando un triplice ordine di
elementi, ovvero che: a) non esistano altri mezzi per conseguire la finalità perseguita; b) che i
mezzi non siano sproporzionati rispetto all’obiettivo, ovvero che lo svantaggio subìto rappre-
senti il livello di pregiudizio minimo necessario per conseguire la finalità; c) che quest’ultima
sia sufficientemente significativa da giustificare tale il pregiudizio. In questa prospettiva, è
stata decisa la causa relativa al licenziamento di una donna impegnata nel corpo delle forze
armate: non supera il test di proporzionalità la totale esclusione delle donne da quest’ambito,
ma solo da quei corpi speciali che prevedono attività specifiche.
22. I singoli motivi di discriminazione

Nel quadro del diritto dell’UE, le direttive contro la discriminazione vietano la diffe-
renza di trattamento fondata su alcuni motivi di discriminazione che fanno parte di un elenco
tassativo. I criteri di discriminazione vietati comprendono il sesso (direttiva sulla parità di
trattamento tra uomini e donne in materia di accesso ai beni e ai servizi (2004/113/CE) e
direttiva sulla parità di trattamento fra uomini e donne (rifusione) (2006/54/CE)), l’orienta-
mento sessuale, la disabilità, l’età, la religione o altre convinzioni personali (direttiva sulla
parità di trattamento in materia di occupazione (2000/78/CE)) e, infine, la razza o l’origine
etnica (direttiva sull’uguaglianza razziale (2000/43/CE)).
Ai menzionati criteri, si aggiunge il divieto di discriminazione previsto dall’art. 21
della Carta dei diritti fondamentali, che include un elenco non esaustivo, come si evince dalla
formulazione linguistica, che antepone all’indicazione dei motivi la locuzione «in particola-
re». Come noto, la Carta vincola le istituzioni dell’Unione europea, ma si applica anche agli
Stati membri quando interpretano e danno attuazione al diritto dell’Unione.
23. Le discriminazioni fondate sulla nazionalità

La discriminazione sulla base della nazionalità è vietata dall’art. 18 TFUE, secondo
cui «Nel campo di applicazione dei trattati, e senza pregiudizio delle disposizioni partico-
lari dagli stessi previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità».
L’obiettivo dell’articolo 18 è garantire il principio della parità di trattamento, essenziale per
consentire la libera circolazione delle persone nello spazio europeo. Questa disposizione si
è rivelata uno strumento fondamentale per la rimozione degli ostacoli all’integrazione eco-
nomica tra gli Stati membri, in ciò agevolata dall’efficacia diretta verticale e orizzontale
conferita dalla Corte di Giustizia dapprima all’art. 12 TCE e, in seguito, alla norma in esame.
Questo divieto, espressione del principio generale di non discriminazione e di eguaglianza,
rappresenta uno dei principi generali del diritto dell’Unione e opera come parametro di legit-
timità sia degli atti dell’Unione sia degli atti degli Stati membri.
Il divieto in esame si applica non solo alle discriminazioni dirette, ovvero alle disparità
di trattamento direttamente collegate alla nazionalità, ma anche alle forme indirette di discri-
minazione, fondate su criteri come la residenza, la conoscenza linguistica, ecc., che hanno
l’effetto di produrre in concreto i medesimi risultati discriminatori (Sotgiu c. Deutsche Bun-
despost, C-152/73 del 12.2.1974, par. 11; Commissione c. Irlanda, C-61/77 del 16.2.1978,
par. 78; Neukirchinger c. Bezirkshauptmannschaft Grieskierchen, C-372/08 del 25.1.2011).
Inizialmente, il divieto de quo era riconducibile ad una dimensione prevalentemente
economica, destinata a realizzare l’integrazione del mercato interno e, come tale, è stato
letto in congiunzione con gli artt. 39, 43 e 49 TCE (oggi 45, 49 e 56 TFUE). In questa pro-
spettiva, giova menzionare la giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di applicabilità
ai lavoratori cittadini di altri Stati membri di tutti i benefici sociali e fiscali che, sebbene
non strettamente connessi al contratto di lavoro, spettano ai lavoratori nazionali (Cristini
c. Société nationale des chemins de fer français, C-32/75 del 30.9.1975, par. 12; Matteucci
c. Communauté française of Belgium and Commissariat général aux relations, C-235/87
del 27.9.1988, par. 14), l’attribuzione di diritti anche ai familiari del lavoratore, con con-
seguente estensione del divieto di discriminazione in materia di istruzione (Casagrande c.
Landeshauptstadt München, C-9/74 del 3.7.1974, par. 4 ss.), la soggezione del rilascio delle
concessioni e dell’aggiudicazione di appalti pubblici al principio della parità di trattamento
e al principio di non discriminazione (Unitron Scandinavia A/S e 3-S A/S, Danske Svinepro-
ducenters Serviceselskab c. Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri, C-275/98 del

18.11.1999, par. 31).
Il divieto di discriminazione sulla base della nazionalità opera “nel campo di appli-
cazione dei Trattati”. Ciò non significa che esso sia invocabile solo rispetto a situazioni re-
golate dal diritto dell’Unione o riconducibili a una delle competenze di questa. Proprio con
riferimento alla cittadinanza europea, il divieto in esame si estende a tutte quelle normative
o prassi nazionali che, sebbene rientrino in una competenza propria degli Stati, sono su-
scettibili di incidere negativamente sull’effettivo godimento dei diritti di cittadinanza e, in
particolare su quelli di libera circolazione e di soggiorno perché pongono il cittadino europeo
in “una situazione di diritto o di fatto svantaggiosa rispetto a quella in cui si trova, nelle
stesse circostanze, il cittadino nazionale” (Haug-Adrion c. Frankfurter Versicherungs-AG,
C-251/83 del 13.12.1984). Un esempio paradigmatico è offerto dalla sentenza Cowan, in cui
la Corte ha affermato che “allorchè il diritto comunitario garantisce la libertà per le persone
fisiche di recarsi in un altro Stato membro, la tutela dell’integrità personale in detto Stato
costituisce, alla stessa stregua dei cittadini e dei soggetti che vi risiedono, il corollario della
libertà di circolazione. Ne discende che il principio di non discriminazione va applicato ai
destinatari di servizi ai sensi del Trattato quanto alla protezione contro i rischi di aggressio-
ne, riconoscendo agli stessi il diritto di ottenere una riparazione pecuniaria contemplata dal
diritto nazionale allorché un’aggressione si sia verificata (Cowan c. Trésor public, C-186/87
del 2.2.1989, par. 17).
Il divieto di discriminazione per ragioni di nazionalità impone agli Stati membri di
non trattare in modo diverso situazioni analoghe. Una differenza di trattamento può essere
giustificata solo se fondata su ragioni oggettive, se persegua uno scopo legittimo e sempre che
sia proporzionata ai fini che intende realizzare (Überschär c. Bundesversicherungsanstalt für
Angestellte, C-810/79 del 8.10.1980; Huber c. Bundesrepublik Deutschland, C-164/07 del
5.6.2008).
Successivamente all’introduzione della cittadinanza europea, assurta a status fonda-
mentale dei cittadini degli Stati membri, i cittadini dell’Unione godono, nell’ambito di appli-
cazione ratione materia dei Trattati, del medesimo trattamento giuridico riservato ai cittadini
nazionali. A questo proposito, giova segnalare la sentenza con la quale la Corte di giustizia ha
stabilito che una madre spagnola residente legalmente in Germania può avvalersi del divieto
di discriminazioni fondate sulla nazionalità quando le venga rifiutata la concessione dell’in-
dennità di educazione tedesca in ragione del fatto che non dispone della carta di soggiorno,
mentre un tale documento non è richiesto ai cittadini tedeschi (Martinez Sala c. Freistaat
Bayern, C-85/96, del 12.5.1998, parr. 62-64).
24. Le discriminazioni fondate sul sesso

La protezione contro la discriminazione fondata sul sesso rappresenta una funzione
fondamentale dell’Unione europea: l’uguaglianza tra donne e uomini è un «valore fonda-
mentale» (art. 2 TUE) e un «obiettivo» (art. 3 TUE) dell’Unione.
Il divieto di discriminazioni sulla base del sesso è contemplato dall’art. 157 TFUE,
par. 1, che impone agli Stati membri di assicurare «l’applicazione del principio della parità
di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso
lavoro o per un lavoro di pari valore». L’art. 157, par. 3 conferisce al Parlamento europeo
e al Consiglio il potere di adottare misure che assicurino l’applicazione del principio delle
pari opportunità e della parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e
impiego, ivi compreso il principio della parità delle retribuzioni per uno stesso lavoro o per
un lavoro di pari valore.
La norma è dotata di efficacia diretta, verticale e orizzontale, creando un vincolo esi-
gibile sia nei confronti dello Stato sia dei soggetti privati (Defrenne II c. Société anonyme
belge de navigation aérienne Sabena, C-129/1979 del 8.4.1976) e comprende le discrimina-
zioni sia dirette che indirette.
La nozione di retribuzione è stata interpretata estensivamente dalla Corte di giustizia,
che vi ha ricondotto qualunque tipo di beneficio, in moneta o in natura, attuale o futuro, cor-
risposto anche indirettamente al lavoratore in ragione del rapporto di lavoro: le agevolazioni
di viaggio concesse dopo il pensionamento, le pensioni di reversibilità e, in genere, le presta-
zioni pensionistiche, le indennità di fine rapporto, ecc.
Con riferimento al diritto derivato, il quadro europeo comprende la direttiva sulla
parità di trattamento tra uomini e donne (rifusione) (2006/54/CE) e la direttiva sulla parità di
trattamento nell’accesso a beni e servizi (2004/113/CE).
La discriminazione sessuale riguarda le ipotesi in cui le donne o gli uomini ricevo-
no un trattamento meno favorevole rispetto all’altro sesso. Nella causa Defrenne (Gabrielle
Defrenne c. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, C-43/75 del 8.4.1976),
la ricorrente lamentava di ricevere una retribuzione inferiore a quella dei suoi colleghi di
sesso maschile, nonostante svolgessero mansioni lavorative identiche. La Corte ha ritenuto
che si trattasse di un chiaro caso di discriminazione fondata sul sesso. Nel pervenire a questa
conclusione, i giudici hanno evidenziato la dimensione sia economica sia sociale dell’Unione
e il fatto che la parità di trattamento contribuisce al progresso dell’UE verso tali obiettivi.
La Corte ha sottolineato che, per giustificare qualsiasi differenza di trattamento tra
uomini e donne, occorre dimostrare che tale disparità sia basata su fattori oggettivi non con-
nessi ad alcuna discriminazione sulla base del sesso. Ciò avviene se i mezzi scelti rispondono
ad uno scopo legittimo di politica sociale, se sono idonei a raggiungere tale obiettivo e se
sono necessari a tal fine (Maurice Leone e Blandine Leone c. Garde des Sceaux, ministre de
la Justice e Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales, C‑173/13 del
17.7.2014, punto 79).
La discriminazione collegata alla gravidanza e alla maternità costituisce una forma
particolare di discriminazione sessuale. La Corte di giustizia ha in più occasioni affermato
che rappresenta una discriminazione diretta fondata sul sesso la circostanza che il datore di
lavoro assuma la gravidanza quale motivo per non assumere una donna (Dekker c. Stichting
Vormingscentrum voor Jong Volwassenen, C-177/88 del 8.11.1990; Mahlburg c. Land Mec-
klenburg-Vorpommern, C-207/98 del 3.2.2000), per licenziarla (Tele Denmark A/S v Marian-
ne Brandt-Nielsen, C-109/2000 del 4.10.2001) o per non rinnovarle un contratto a termine
(Maria Luisa Jiménez Melgar c. Ayuntamiento de Los Barrios, C‑438/99 del 4.10.2001).
Allo stesso modo, è ritenuto discriminatorio il licenziamento di una lavoratrice gestante in
ragione dell’assenza dal lavoro collegata ad un’incapacità lavorativa collegata al suo stato.
Le assenze, invece, di una lavoratrice dopo il congedo di maternità vanno trattate alla stregua
di qualsiasi assenza e quindi il termine di confronto sarà costituito dalle assenze per malattia
del lavoratore di sesso maschile.
Nel caso Napoli (Loredana Napoli c. Ministero della Giustizia – Dipartimento
dell’Amministrazione penitenziaria, C-595/12 del 6.3.2014) la domanda è stata presentata
nell’ambito di una controversia tra la sig.ra Napoli e l’Amministrazione penitenziaria avente
ad oggetto l’esclusione della prima da un corso di formazione per l’assunzione della qualifica
di vice commissario di polizia penitenziaria a seguito della sua assenza da detto corso per più
di 30 giorni, assenza motivata da un congedo obbligatorio di maternità.
La Corte ricorda che «l’articolo 2, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2006/54 sta-
bilisce che un trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla
gravidanza o al congedo per maternità costituisce una discriminazione basata sul sesso e che
l’articolo 14, paragrafo 1, di tale direttiva precisa gli ambiti in cui non deve essere effettuata al-
cuna discriminazione. In tal senso, le discriminazioni dirette o indirette sono vietate per quanto
riguarda le condizioni di accesso al lavoro, ivi compresi i criteri di selezione e le condizioni di
assunzione, l’accesso a tutti i tipi e a tutti i livelli di orientamento professionale, formazione,
perfezionamento e riqualificazione professionali, nonché l’esperienza professionale, le condi-
zioni di occupazione e di lavoro e la partecipazione ad un’organizzazione rappresentativa di
lavoratori o simili» (par. 25). Inoltre «l’articolo 15 di tale direttiva prevede che alla fine del
periodo di congedo per maternità la donna abbia diritto di riprendere il proprio lavoro o un po-
sto equivalente secondo termini e condizioni che non le siano meno favorevoli, e a beneficiare
di eventuali miglioramenti delle condizioni di lavoro che le sarebbero spettati durante la sua
assenza» (par. 26). La Corte, pur riconoscendo che il congedo di maternità non ha influito sulla
qualifica della Sig.ra Napoli, che ha mantenuto sia il posto cui era stata assegnata prima del
congedo sia lo status di vicecommissario in prova che garantisce l’iscrizione al corso di forma-
zione successivo, rileva tuttavia che l’esclusione dal corso di formazione professionale a causa
del congedo di maternità ha avuto un’incidenza negativa sulle condizioni di lavoro della donna.
«Infatti, gli altri lavoratori ammessi al primo corso di formazione hanno avuto la possibilità di
seguire tale corso per intero e di accedere, previo superamento dell’esame con cui si conclude la
formazione, al superiore livello di carriera di vicecommissario, percependo la retribuzione cor-
rispondente a tale livello, prima della sig.ra Napoli. Quanto a quest’ultima, essa è obbligata ad
attendere l’inizio del corso di formazione successivo, che, in base alle constatazioni del giudice
del rinvio, costituisce peraltro un evento il cui periodo di svolgimento resta incerto» (par. 32).
L’esclusione dal primo corso e il conseguente divieto di partecipare all’esame conclusivo dello
stesso hanno, pertanto, comportato per l’interessata la perdita dell’opportunità di beneficiare,
come i suoi colleghi, di migliori condizioni di lavoro e devono pertanto essere considerati come
integranti un trattamento sfavorevole ai sensi dell’articolo 15 della direttiva 2006/54.
Per quanto riguarda la direttiva sulle lavoratrici gestanti, la Corte ha rilevato che la
concessione del congedo di maternità presuppone che la lavoratrice in questione sia stata
incinta e abbia partorito un figlio. Pertanto, una madre committente non rientra nell’ambito
di applicazione della direttiva (C.D. c. S.T., C‑167/12 del 18.3.2014; Z. c. A Government
department e The Board of Management of a Community School, C‑363/12 del 18.3.2014.).
La Corte ha chiarito che la tutela contro le discriminazioni sessuali, nata per pro-
teggere la donna, deve essere concepita anche in favore dell’uomo e in caso di mutamento
del sesso del soggetto interessato. Così, nella causa Konstantinos Maïstrellis (Konstantinos
Maïstrellis c. Ypourgos Dikaiosynis, Diafaneias kai Anthropinon Dikaiomaton, C-222/14 del
16.7.2015), il ricorrente, dipendente pubblico, ha richiesto il congedo parentale mentre sua
moglie non aveva un impiego. La Corte ha rilevato che, in conformità al principio delle pari
opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e im-
piego, un dipendente pubblico di sesso maschile aveva diritto a servirsi del congedo parenta-
le, anche se la moglie era disoccupata. Con riferimento agli individui che si sono sottoposti
ad un mutamento di sesso, la Corte ha affermato la contrarietà al diritto comunitario del licen-
ziamento di un transessuale per motivi connessi al cambiamento del sesso (P. c. S. e Cornwall
County Council, C-13/94 del 30.4.1996), dell’esclusione di un convivente transessuale dal
diritto ad una pensione di reversibilità la cui concessione è riservata al coniuge superstite
(K.B. c. National Health Service Pensions Agency e Secretary of State for Health, C-117/01
del 7.1.2004), del rifiuto di concedere la pensione di vecchiaia ad una transessuale che aveva
mutato chirurgicamente il proprio sesso da maschile a femminile poiché le era stata applicata
l’età pensionabile prevista per gli uomini, in luogo di quella prevista per le donne (60 anni)
(Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, C-423/04 del 27.4.2006).
25. Le discriminazioni fondate sull’identità di genere

Nel quadro normativo dell’UE, al momento non esistono disposizioni specifiche che
offrono protezione contro la discriminazione fondata sull’identità di genere o l’espressione
di genere di una persona. A partire dalla causa P c. S e Cornwall County Council (C-13/94
del 30.4.1996), la Corte ha ritenuto che il campo d’applicazione del principio della parità
di trattamento tra uomini e donne non possa essere limitato al divieto delle discriminazioni
basate sull’appartenenza all’uno o all’altro sesso, pertanto il motivo del «sesso» comprende
anche la discriminazione contro una persona per il fatto che «ha l’intenzione di subire o ha
subito un cambiamento di sesso». Nel caso in esame, la ricorrente si era sottoposta a un ciclo
di trattamenti per il cambiamento di sesso da maschile a femminile ed era stata licenziata dal
datore di lavoro. La Corte ha rilevato che il licenziamento costituiva un trattamento sfavo-
revole e ha statuito che «una persona, se licenziata in quanto ha l’intenzione di subire o ha
subito un cambiamento di sesso, riceve un trattamento sfavorevole rispetto alle persone del
sesso al quale era considerata appartenere prima di detta operazione». Quanto ai fattori di
discriminazione, sebbene non fosse stato possibile dimostrare che la differenza di trattamento
derivasse dall’appartenenza all’uno piuttosto che all’altro sesso, è stato possibile dimostra-
re la connessione della causa della discriminazione al sesso dell’interessata. In prospettiva
simile devono essere inquadrate le cause K.B. c. National Health Service Pensions Agency
e Secretary of State for Health, C-117/01 del 7.1.2004 e Richards c. Secretary of State for
Work and Pensions, C-423/04 del 27.4.2006. Il primo caso verteva sul rifiuto di concedere al
partner transessuale di K.B. la pensione di reversibilità. Il rifiuto si fondava sul fatto che la
coppia transessuale non era coniugata, possibilità peraltro esclusa dalla normativa britannica,
che non permetteva ai transessuali di contrarre matrimonio. Nell’esaminare il profilo relativo
alla discriminazione, la Corte ha dichiarato che non sussisteva una discriminazione fondata
sul sesso, in quanto la disciplina in tema di pensione di reversibilità non riservava un tratta-
mento meno favorevole a una persona in ragione del suo essere uomo o donna. La Corte ha,
quindi, mutato la prospettiva del proprio ragionamento, concentrandosi sulla questione del
matrimonio. In particolare, ha rilevato che i transessuali, non potendo contrarre matrimonio,
non avrebbero mai potuto beneficiare della pensione di reversibilità, a differenza dei soggetti
eterosessuali. Sulla base di queste considerazioni, la CGUE ha concluso che la legislazione
britannica in questione era incompatibile con il principio della parità di trattamento, in quanto
impediva ai transessuali di beneficiare di parte della retribuzione del partner.
Nella causa Richards, il ricorrente, nato uomo, si era sottoposto a un intervento chi-
rurgico di cambiamento di sesso e, all’età di 60 anni, richiedeva la pensione di vecchiaia. La
domanda veniva respinta, poiché, nonostante il mutamento di genere, legalmente era con-
siderato uomo e quindi non poteva ottenere la pensione di vecchiaia finché non avesse rag-
giunto l’età di 65 anni. All’epoca le donne raggiungevano l’età di pensionamento a 60 anni,
mentre gli uomini a 65 anni. La Corte ha ritenuto che Richards avesse subito una disparità di
trattamento in ragione del suo cambiamento di sesso e, di conseguenza, una discriminazione
in contrasto con l’art. 4, par. 1, della direttiva relativa alla graduale attuazione del principio di
parità di trattamento tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale.
26. Le discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale

Sul fondamento dell’art. 13 TCE (oggi 19 TFUE) è stata adottata la direttiva 2000/78,
che mira a stabilire un quadro generale per la lotta contro le discriminazioni fondate, segna-
tamente, sull’orientamento sessuale per quanto concerne «l’occupazione e le condizioni di
lavoro», al fine di attuare, negli Stati membri, il principio della parità di trattamento, offrendo
ad ogni persona una tutela efficace contro le discriminazioni (in tal senso, E.B. c. Versiche-
rungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA, C-258/17, del 15.1.2019, par. 40 e la giurispruden-
za ivi citata).
Nella sentenza N.H. v. Associazione avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford,
C-507/18 del 23.4.2020, la Corte ha precisato che rientrano nel campo di applicazione della di-
rettiva 2000/78 «anche le dichiarazioni rese da un soggetto nel corso di una trasmissione audio-
visiva secondo le quali egli mai assumerebbe o vorrebbe avvalersi, nell’esercizio della propria
attività professionale, della collaborazione di persone di un determinato orientamento sessuale,
sebbene, nel tempo in cui quelle dichiarazioni furono rese, non fosse in corso, né fosse stata
programmata, una procedura di selezione di personale, purché da quelle dichiarazioni emerga
chiaramente la volontà del soggetto di escludere da ogni forma di collaborazione nell’esercizio
della sua attività professionale un’intera categoria di persone, per motivi fondati esclusivamen-
te sulle loro tendenze sessuali».
La direttiva 2000/78 deve essere interpretata in maniera uniforme in tutti gli Stati
membri e in modo coerente con la sua finalità, che è quella di offrire ad ogni persona una tu-
tela efficace contro le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale. Ne consegue che,
affinché rientrino nel campo della tutela apprestata dalla direttiva, non è necessario che le di-
chiarazioni discriminatorie siano proferite nel corso di una procedura di selezione in corso o
programmata; è sufficiente che esse possano essere effettivamente ricondotte alla politica di
assunzioni che un determinato datore di lavoro intenda seguire nell’ambito della sua attività
professionale o imprenditoriale, ed il nesso tra tali dichiarazioni e le “condizioni di accesso
all’occupazione e al lavoro” deve essere valutato dal giudice nazionale tenuto conto di tutte
le circostanze del caso concreto.
27. Le discriminazioni fondate sulla disabilità

In seguito alla ratifica da parte dell’Unione, la CRPD è diventata un punto di riferimento
per l’interpretazione del diritto eurounitario e della Cedu in materia di discriminazioni basate
sulla disabilità (CGUE, Commissione europea c. Repubblica italiana, C-312/11 del 4.7.2013; Z.
c. A Government department and The Board of Management of a Community School, C-363/12
del 18.3.2014; Wolfgang Glatzel c. Freistaat Bayern, C-356/12 del 22.5.2014; Mohamed Da-
ouidi c. Bootes Plus SL e a., C-395/15 del 1.12.2016; Petya Milkova c. Izpalnitelen direktor na
Agentsiata za privatizatsia i sledprivatizatsionen kontrol, C-406/15 del 9.3.2017). Nel 2013,
la Corte di giustizia ha applicato il concetto di «disabilità» utilizzato nella CRPD, affermando
che «la direttiva 2000/78 deve essere oggetto, per quanto possibile, di un’interpretazione con-
forme alla convenzione» (cause riunite C-335/11 e C-33711, HK Danmark, per conto di Jette
Ring, c. Dansk almennyttigt Boligselskab, e HK Danmark, per conto di Lone Skouboe Werge,
c. Dansk Arbejdsgiverforening per conto della Pro Display A/S, del 11.4.2013). Come ricor-
da la Corte, in forza dell’articolo 216, paragrafo 2, TFUE, gli accordi internazionali conclusi
dall’Unione vincolano le sue istituzioni e prevalgono sugli atti di diritto derivato, che devono
essere interpretati in maniera per quanto possibile conforme agli obblighi di diritto internazio-
nale dell’Unione. Alla stregua di tali considerazioni, la nozione di disabilità contenuta nella
direttiva 2000/78 deve essere interpretata alla luce della definizione inclusa nella Convenzione
ONU, ovvero come «una limitazione risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali
o psichiche durature che, in interazione con barriere di diversa natura, possono ostacolare la
piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su una base
di uguaglianza con gli altri lavoratori» (parr. 37, 38). Inoltre, «come rilevato dall’avvocato ge-
nerale al paragrafo 32 delle sue conclusioni, non risulta che la direttiva 2000/78 miri a coprire
unicamente gli handicap congeniti o derivanti da incidenti, escludendo quelli cagionati da una
malattia. Infatti, sarebbe in contrasto con la finalità stessa della direttiva in parola, che è quella
di realizzare la parità di trattamento, ammettere che essa possa applicarsi in funzione della
causa dell’handicap» (par. 40).
In HK Danmark, pertanto, la Corte muta radicalmente la propria precedente impo-
stazione e conclude che la nozione di disabilità comprende anche una condizione patologica
causata da una malattia diagnosticata come curabile o incurabile, qualora tale malattia com-
porti una limitazione duratura risultante da menomazioni fisiche, mentali o psichiche che, in
interazione con barriere di diversa natura, abbiano l’effetto di ostacolare la piena partecipa-
zione del soggetto alla vita professionale su una base di uguaglianza con gli altri lavoratori.
Ne consegue che, anche in questo caso, il datore di lavoro ha l’obbligo di adottare misure
ragionevoli, di natura fisica, organizzativa e formativa, che consentano la piena ed effettiva
partecipazione delle persone disabili alla vita professionale su base di uguaglianza con gli
altri lavoratori. Il mutamento di prospettiva è drastico: la disabilità viene connessa all’incapa-
cità di integrazione, atteso che il disabile è tale non in quanto soffre di menomazioni fisiche o
mentali, bensì perché queste caratteristiche personali, scontrandosi con un ambiente pensato
e costruito per normodotati, ne ostacolano l’integrazione e la facoltà di sviluppare la propria
personalità partecipando alla vita della comunità, anche attraverso il lavoro.
A distanza di pochi mesi da questa pronuncia, la Corte ha l’occasione di intervenire nuo-
vamente sulla questione, pronunciandosi a seguito della procedura di inadempimento promossa
dalla Commissione contro l’Italia (Commissione c. Italia, C-312/11 del 4.7.2013) per la man-
cata trasposizione dell’art. 5 della Direttiva 2000/78/CE, secondo cui «Sono previste soluzioni
ragionevoli per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili. Ciò
significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze
delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di
avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedi-
menti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato. Tale soluzio-
ne non è sproporzionata allorché l’onere sia compensato in modo sufficiente da misure esistenti
nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili».
La Commissione, dopo un’attenta ricognizione della legislazione nazionale in tema di
disabilità, ha concluso che il sistema italiano di promozione dell’integrazione lavorativa dei
disabili è essenzialmente fondato su incentivi, agevolazioni e iniziative a carico dell’autorità
pubbliche e si basa solo in minima parte su obblighi imposti ai datori di lavoro, contraria-
mente a quanto richiesto dall’articolo 5 della direttiva. Questa disposizione, letta alla luce
dei considerando 20 e 21, introduce un sistema di obblighi a carico dei datori di lavoro, che
non possono essere sostituiti da incentivi e aiuti forniti dalle autorità pubbliche. I giudici
hanno chiarito che « per trasporre correttamente e completamente l’articolo 5 della direttiva
2000/78 non è sufficiente disporre misure pubbliche di incentivo e di sostegno, ma è compito
degli Stati membri imporre a tutti i datori di lavoro l’obbligo di adottare provvedimenti effi-
caci e pratici, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, a favore di tutti i disabili,
che riguardino i diversi aspetti dell’occupazione e delle condizioni di lavoro e che consenta-
no a tali persone di accedere ad un lavoro, di svolgerlo, di avere una promozione o di ricevere

una formazione» (par. 62).
28. Le discriminazioni fondate sull’età

A partire dalla sentenza Mangold (Weiner Mangold c. Rüdiger Helm, C-144/04 del
22.11.2005) la Corte ha conferito al divieto di discriminazioni sulla base dell’età il valore di
principio generale del diritto dell’Unione, cui la direttiva 2000/78 dà espressione concreta
in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (par. 75). Nel caso di specie, la Corte ha
valutato incompatibile con la direttiva 2000/78 la normativa tedesca che prevedeva la possi-
bilità per i datori di lavoro di concludere senza restrizioni contratti a tempo determinato con
lavoratori che avessero raggiunto l’età di 52 anni, in quanto istituiva una disparità di tratta-
mento fondata direttamente sull’età. Come chiarito dalla Corte, questa categoria di lavorato-
ri, determinata esclusivamente in funzione dell’età, riceveva un trattamento pregiudizievole
rispetto ai lavoratori di altre età, posto che rischiava, per una parte sostanziale della carriera
professionale, di essere esclusa dal beneficio della stabilità dell’occupazione, elemento por-
tante della tutela dei lavoratori.
I principi formulati nella sentenza Mangold sono stati confermati nel caso Kücükde-
veci (Seda Kücükdeveci c. Swedex GmbH & Co. KG, C-555/07 del 19.1.2010). La signora
Kücükdeveci, assunta all’età di 18 anni alle dipendenze della Swedex GmbH & Co., dopo
dieci anni dall’inizio del rapporto di lavoro viene licenziata, con un preavviso di un solo
mese, corrispondente all’anzianità di tre anni. Le norme del codice civile tedesco prevedeva-
no che nel calcolo dell’anzianità ai fini del preavviso non andassero considerati i periodi di
lavoro antecedenti al venticinquesimo anno di età del lavoratore. La Corte, richiamando le ar-
gomentazioni sostenute nel caso Mangold, ha riaffermato che la direttiva “non sancisce essa
stessa il principio della parità di trattamento in materia di occupazione e di lavoro, principio
che trova la sua fonte in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni
agli Stati membri, ma [..] ha il solo obiettivo di stabilire, in dette materie, un quadro generale
per la lotta alle discriminazioni fondate su diversi motivi, tra i quali rientra l’età” e che il prin-
cipio di non discriminazione in base all’età “deve essere considerato un principio generale
del diritto dell’Unione al quale la direttiva 78/2000 dà espressione concreta”. Affrontando il
merito della questione, la sentenza riconosce che la norma del codice civile tedesco “riserva
un trattamento meno favorevole ai dipendenti che sono entrati in servizio presso il datore di
lavoro prima dei 25 anni di età” e “crea quindi una disparità di trattamento tra persone aventi
la medesima anzianità a seconda dell’età in cui esse sono state assunte”.
Nella successiva sentenza Dansk Industri (Karsten Eigil Rasmussen c. Dansk Indu-
stries, C-441/14 del 19.4.2016), la Corte ha compiuto ulteriori passi avanti nella direzio-
ne della diretta applicabilità del principio di eguaglianza e non discriminazione. Dopo aver
ricordato come già dalla sua precedente giurisprudenza emergesse che il principio di non
discriminazione in ragione dell’età conferisce ai privati un diritto soggettivo invocabile in
quanto tale, la Corte ha precisato che il principio “opera anche nelle controversie tra privati”
e “obbliga i giudici nazionali a disapplicare disposizioni nazionali non conformi a detto prin-
cipio. E ciò anche quando la direttiva non risulti applicabile; in particolare, nel caso in esame,
quando il giudice si trova nell’impossibilità di procedere a un’interpretazione conforme del
diritto nazionale”.
29. Le discriminazioni fondate sulla religione

La discriminazione sulla base della religione si impone all’attenzione della Corte di
Lussemburgo in due casi contraddistinti da tratti comuni, il caso Samira Achbita e Centrum
voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. G4S Secure Solutions NV, C-157/15
del 14.3.2017 e il caso Asma Bougnaoui e Association de défense des droits de l’homme
(ADDH) c. Micropole SA, C-188/15 del 14.3.2017.
In entrambe le cause, le ricorrenti, di religione musulmana, vengono licenziate in
conseguenza della scelta di indossare il velo sul posto di lavoro. Nel caso Achbita, la ricor-
rente, receptionist presso la società belga G4S, viene licenziata per la violazione della norma
– inizialmente non scritta, poi formalizzata in un regolamento aziendale – che impone ai
dipendenti della G4S il divieto di «indossare sul luogo di lavoro segni visibili delle proprie
convinzioni politiche, filosofiche o religiose e/o manifestare qualsiasi rituale che ne derivi» e
lamenta una discriminazione diretta, ai sensi dell’art. 2, par. 2, lett. a) della direttiva 2000/78.
La Corte di Giustizia ha affermato che l’esistenza di una politica generale di neutralità che
vieta a tutti i dipendenti di indossare sul luogo di lavoro segni esteriori di convinzioni politi-
che, filosofiche e religiose non costituisce una discriminazione diretta in base alla religione,
in quanto il divieto di indossare segni visibili delle proprie convinzioni, posto dal regolamen-
to aziendale, ha ad oggetto qualsiasi manifestazione di tali convinzioni, “senza distinzione
alcuna” tra opinioni filosofiche, politiche o religiose. Il regolamento aziendale non incide,
dunque, direttamente sulla lavoratrice che assume di essere stata discriminata.
La signora Bougnaoui, invece, viene licenziata in conseguenza delle doglianze di un
cliente dell’azienda sua datrice di lavoro, che avrebbe preteso di non interloquire con perso-
nale che indossa il velo islamico. La Corte è chiamata a verificare se la volontà di un datore
di lavoro di tener conto del desiderio di un cliente di non ricevere i servizi da una dipendente
che indossa un velo islamico possa essere considerato come un requisito essenziale e deter-
minante per lo svolgimento dell’attività lavorativa ai sensi dell’art. 4, par. 1, della direttiva
2000/78/CE. Secondo questa disposizione, gli Stati membri possono stabilire che una dif-
ferenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di
cui all’articolo 1 di detta direttiva non costituisca discriminazione laddove, per la natura di
un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca
un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento della attività lavorativa stessa, pur-
ché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato. La nozione di «requisito essenziale e
determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa», a norma di tale disposizione, rinvia
a un requisito oggettivamente dettato dalla natura o dal contesto in cui l’attività lavorativa
in questione viene espletata. Essa, per contro, non può includere considerazioni soggettive,
quali la volontà del datore di lavoro di tener conto dei desideri particolari del cliente.
Occorre, altresì, segnalare la sentenza Cresco investigation, C‑193/17 del 22.1.2019.
In Austria, il Venerdì Santo è un giorno festivo retribuito solo per i membri di alcune con-
fessioni religiose, in particolare per le Chiese evangeliche di confessione augustana e di
confessione elvetica, della Chiesa vetero-cattolica e della Chiesa evangelica metodista: un
fedele chiamato a lavorare in tale giorno ha diritto a percepire un’indennità complementare
per giorno festivo. Tuttavia, un lavoratore dipendente della Cresco Investigation, estraneo a
tutte le chiese in questione, ha fatto causa al suo datore di lavoro per vedersi riconosciuti i
giorni di lavoro nelle giornate festive. La Corte di giustizia ha ritenuto che la concessione di
un giorno festivo retribuito, il Venerdì Santo, solo ai lavoratori appartenenti a talune chiese
costituisse una discriminazione fondata sulla religione vietata dal diritto dell’Unione.
30. Le discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica

In tema di discriminazione fondata sulla razza o sull’origine etnica occorre menzio-
nare la sentenza Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. Firma
Feryn NV, C-54/07 del 10.7.2008. La causa trae origine dalle dichiarazioni pubbliche di un
direttore d’impresa che aveva espresso il suo rifiuto di assumere stranieri in ragione delle
reticenze della clientela a consentire agli stranieri l’accesso al proprio domicilio per l’instal-
lazione di porte di garage. La Corte di giustizia ha affermato che sussiste una discriminazione
diretta fondata sulla razza quando un datore di lavoro rende pubblicamente noto che non
assumerà dipendenti di una certa origine etnica, in quanto siffatte dichiarazioni sono idonee
a dissuadere fortemente i candidati dal presentare le proprie candidature e a ostacolare il loro
accesso al mercato del lavoro. «Di conseguenza, incombe al datore di lavoro fornire la prova
di non aver violato il principio della parità di trattamento, in particolare dimostrando che la
prassi effettiva di assunzione dell’impresa non corrisponde a tali dichiarazioni» (punto 32).
Nel 2015, la Corte ha stabilito che la nozione di «discriminazione fondata sull’origine
etnica» si applica a qualsiasi persona, seppure non appartenente essa stessa alla razza o all’etnia
interessata, che abbia comunque risentito della misura discriminatoria allo stesso modo di coloro
che appartengono a tale etnia. In particolare, la Corte ha affermato che si configura una discrimi-
nazione indiretta basata sull’origine etnica qualora, in un quartiere densamente popolato da Rom,
i contatori elettrici vengano installati ad un’altezza inaccessibile (da sei a sette metri), mentre in
altri quartieri gli stessi contatori sono installati ad un’altezza accessibile. La ricorrente lamentava
che l’altezza elevata a cui i contatori elettrici erano posizionati sui pali, una pratica che non inte-
ressava gli altri quartieri, non le consentiva di controllare il suo consumo di energia elettrica. La
Corte ha precisato, in tale occasione, che il principio della parità di trattamento si applica non solo
alle persone aventi una certa origine etnica, ma anche a quelle che, pur non appartenendo all’etnia
interessata, subiscono insieme alle prime un trattamento meno favorevole («CHEZ Razpredelenie
Bulgaria» AD c. Komisia zazashtita ot diskriminatsia, C-83/14 del 16.7.2014).
I presupposti di applicabilità dell’art. 14 Cedu: il collegamento con una disposizione di carattere sostanziale
C. EDU/ECtHR, Caso linguistico belga, del 23.7.1968
C. EDU/ECtHR, Van Raalte c. Paesi Bassi, del 21.2.1997
C. EDU/ECtHR, Petrovic c. Austria, del 27.3.1998
C. EDU/ECtHR, Aziz c. Cipro, del 22.6.2004
C. EDU/ECtHR, Zarb Adami c. Malta, del 20.6.2006
C. EDU/ECtHR, Krasnov e Skuratov c. Russia, del 19.7.2007
C. EDU/ECtHR, E.B. c. Francia, del 22.1.2008
C. EDU/ECtHR, Brauer c. Germania, del 28.5.2009
C. EDU/ECtHR, Carson e altri c. Regno Unito, del 16.3.2010
C. EDU/ECtHR, Fabris c. Francia, del 7.2.2013
C. EDU/ECtHR, Molla Sali c. Grecia, del 19.12.2018
La portata autonoma dell’art. 14, che si estende agli “additional rights” autonomamente riconosciuti dagli Stati
C. EDU/ECtHR, Gaygusuz c. Austria, del 16.9.1996
C. EDU/ECtHR, Koua Poirrez c. Francia, del 30.9.2003
C. EDU/ECtHR, Stec e altri c. Regno Unito, del 12.4.2006
C. EDU/ECtHR, Andrejeva c. Lettonia, del 18.2.2009
C. EDU/ECtHR, Carson c. Regno Unito, del 16.3.2010

C. EDU/ECtHR, X e altri c. Francia, del 19.2.2013
C. EDU/ECtHR, Biao c. Danimarca, del 24.5.2016
C. EDU/ECtHR, Fabian c. Ungheria, del 5.9.2017
C. EDU/ECtHR, Beeckman e altri c. Belgio, del 18.8.2018
La portata autonoma dell’art. 14, che si estende alle situazioni che, pur non essendo espressamente previste
dalla Convenzione, “fall within the ambit” di uno o più articoli della Convenzione
C. EDU/ECtHR, Abdulaziz, Cabales and Balkandali c. Regno Unito, del 28.5.1985
C. EDU/ECtHR, Karlheinz Schmidt c. Germania, del 18.7.1994
Il Protocollo 12 della Cedu: il principio generale di non discriminazione

C. EDU/ECtHR, Sejdić e Finci c. Bosnia Erzegovina, del 22.12.2009
C. EDU/ECtHR, Savez crkava «Riječ života» e a. c. Croazia, del 2.12.2010
Le discriminazioni dirette
C. EDU/ECtHR, Thlimmenos c. Grecia, del 6.4.2000
C. EDU/ECtHR, Runkee and White c. Regno Unito, del 10.5.2007
C. EDU/ECtHR, Burden c. Regno Unito, del 29.4.2008
C. EDU/ECtHR, Carson e a. c. Regno Unito, del 16.3.2010
C. EDU/ECtHR, Eweida e altri c. Regno Unito, del 15.1.2013
C. EDU/ECtHR, Kurić e altri c. Slovenia, del 12.3.2014
Le discriminazioni indirette
C. EDU/ECtHR, D.H. e altri c. Repubblica ceca, del 13.11.2007
C. EDU/ECtHR, Di Trizio c. Svizzera, 2.2.2016
L’articolazione del giudizio sul divieto di discriminazione: comparabilità delle situazioni, fine legittimo e
proporzionalità tra i mezzi impiegati e i fini perseguiti
C. EDU/ECtHR, Rasmussen c. Danimarca, del 28.11.1984
C. EDU/ECtHR, Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito, del 28.5.1985
C. EDU/ECtHR, James e altri c. Regno unito, del 21.2.1986
C. EDU/ECtHR, Karlheinz Schmidt c. Germania, del 19.7.1994
C. EDU/ECtHR, Gaygosuz c. Austria, del 16.9.1996
C. EDU/ECtHR, Unal Tekely c. Turchia, del 16.11.2004
C. EDU/ECtHR, G.N. c. Italia, del 1.12.2009
C. EDU/ECtHR, Grzelak c. Polonia, del 15.6.2010
C. EDU/ECtHR, Serife Yigit c. Turchia, del 2.11.2010
C. EDU/ECtHR, Guberina c. Croazia, del 22.3.2016
Le ipotesi di “stretto scrutinio”

C. EDU/ECtHR, Schuler-Zgraggen c. Svizzera, del 24.6.1993
C. EDU/ECtHR, Van Raalte c. Paesi bassi, del 21.2.1997
C. EDU/ECtHR, Nachova e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005
C. EDU/ECtHR, Oršuš e altri c. Croazia, del 16.3.2010
C. EDU/ECtHR, P.B. e J.S. c. Austria, del 22.7.2010
C. EDU/ECtHR, Alekseyev c. Russia, del 21.10.2010

Il divieto di discriminazioni fondate sul sesso

La violenza sulle donne come ipotesi di discriminazione fondata sul sesso

C. EDU/ECtHR, Opuz c. Turchia, del 9.6.2009
C. EDU/ECtHR, T.M. e C.M. c. Repubblica di Moldavia, del 28.1.2014
C. EDU/ECtHR, Talpis c. Italia, del 2.3.2017
C. EDU/ECtHR, Bălșan c. Romania, del 23.5.2017
C. EDU/ECtHR, Volodina c. Russia, del 9.7.2019
Il divieto di discriminazioni fondate sulla razza, sull’origine etnica o sull’appartenenza a una minoranza nazionale
C. EDU/ECtHR, Nachova e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005
C. EDU/ECtHR, Timishev c. Russia, del 13.12.2005
C. EDU/ECtHR, D.H. e altri c. Repubblica ceca, del 13.11.2007
C. EDU/ECtHR, Sampanis e altri c. Grecia, del 5.6.2008
C. EDU/ECtHR, Oršuš e altri c. Croazia, del 16.3.2010
C. EDU/ECtHR, Lavida e altri c. Grecia, del 30.8.2013
C. EDU/ECtHR, Boacă e a. c. Romania, del 12.1.2016
C. EDU/ECtHR, R.R. and R.D. c. Slovacchia, del 1.12.2020
Il divieto di discriminazioni fondate sulla lingua

C. EDU/ECtHR, Catan e a. c. Repubblica di Moldavia e Russia, del 19.10.2012
C. EDU/ECtHR, Macalin Moxamed Sed Dahir c. Svizzera, del 15.9.2015
Il divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità

C. EDU/ECtHR, Moustaquim c. Belgio, del 18.2.1991
C. EDU/ECtHR, C. c. Belgio, del 7.8.1996
C. EDU/ECtHR, Anakomba Yula c. Belgio, del 10.3.2009
C. EDU/ECtHR, Zeïbek c. Grecia, del 9.7.2009
C. EDU/ECtHR, Ponomaryovi c. Bulgaria, del 21.6.2011
C. EDU/ECtHR, Rangelov c. Germania, del 22.3.2012
C. EDU/ECtHR, Dhahbi c. Italia, del 8.4.2014
Il divieto di discriminazioni fondate sulla nascita

C. EDU/ECtHR, Mazurek c. Francia, del 11.2.2000
Il divieto di discriminazioni fondate sulla religione

C. EDU/ECtHR, Thlimmenos c. Grecia, del 6.4.2000
C. EDU/ECtHR, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia, del 27.6.2000
C. EDU/ECtHR, Alujer Fernandez e Caballero García c. Spagna, del 14.6.2001
C. EDU/ECtHR, O’Donoghue e a. c. Regno Unito, del 14.11.2010
C. EDU/ECtHR, Milanović c. Serbia, del 14.12.2010
C. EDU/ECtHR, Vojnity c. Ungheria, del 12.2.2013
C. EDU/ECtHR, Eweida e a. c. Regno Unito, del 14.11.2013
C. EDU/ECtHR, S.A.S. c. Francia, del 1.7.2014

C. EDU/ECtHR, Ebrahimian c. Francia, del 26.11.2015
C. EDU/ECtHR, İzzettin Doğan e a. c. Turchia, del 26.4.2016
Il divieto di discriminazioni fondate sull’origine sociale

C. EDU/ECtHR, Chassagnou e a. c. Francia, del 29.4.1999
C. EDU/ECtHR, Wolter e Sarfert c. Germania, del 23.3.2017
Il divieto di discriminazioni fondate sulle opinioni politiche o altre convinzioni personali

C. EDU/ECtHR, Redfearn c. Regno Unito, del 6.11.2012
C. EDU/ECtHR, Virabyan c. Armenia, del 2.10.2012
Il divieto di discriminazioni fondate su ogni altra condizione:
- l’orientamento sessuale
C. EDU/ECtHR, S.L. c. Austria, del 9.1.2003
C. EDU/ECtHR, Schalk e Kopf c. Austria, del 24.6.2010
C. EDU/ECtHR, X. e altri c. Austria, del 19.2.2013
C. EDU/ECtHR, E.B. e a. c. Austria, del 7.11.2013
C. EDU/ECtHR, Taddeucci e McCall c. Italia, del 30.6.2016
C. EDU/ECtHR, O.M. c. Ungheria, del 5.7.2016
C. EDU/ECtHR, Aghdgomelashvili and Japaridze c. Georgia, del 8.10.2020
- l’identità di genere
C. EDU/ECtHR, Rees c. Regno Unito, del 17.10.1986
C. EDU/ECtHR, Goodwin c. Regno Unito, del 11.7.2002
C. EDU/ECtHR, L. c. Lituania, del 11.9.2007
C. EDU/ECtHR, Hämäläinen c. Finlandia, del 16.7.2014
C. EDU/ECtHR, Y.Y. c. Turchia, del 10.3.2015
C. EDU/ECtHR, Sousa Goucha c. Portogallo, del 22.3.2016
C. EDU/ECtHR, A.P. Garçon e Nicot c. Francia, del 6.4.2017
C. EDU/ECtHR, X c. Ex Repubblica jugoslava di Macedonia, del 17.1.2019
- la disabilità
C. EDU/ECtHR, Price c. Regno Unito, del 10.7.2001
C. EDU/ECtHR, Glor c. Svizzera, del 30.4.2009
C. EDU/ECtHR, Çam c. Turchia, del 23.2.2016
C. EDU/ECtHR, Enver Şahin c. Turchia, del 30.1.2018
- l’età
C. EDU/ECtHR, Bouamar c. Belgio, del 29.2.1988
C. EDU/ECtHR, V. c. Regno Unito, del 16.12.1999
C. EDU/ECtHR, T. c. Regno Unito, del 16.12.1999
C. EDU/ECtHR, D.G. c. Irlanda, del 16.5.2002
C. EDU/ECtHR, Schwizgebel c. Svizzera, del 10.6.2010
CEDS, Fellesforbundet for Sjøfolk (FFFS) c. Norvegia, del 5.7.2013
Il principio generale di eguaglianza come principio fondamentale dell’ordinamento eurounitario, di cui i

singoli divieti di discriminazione rappresentano una specifica manifestazione
C. Giust. UE/ECJ, Albert Ruckdeschel & Co. e Hansa-Lagerhaus Ströh & Co. c. Hauptzollamt Hamburg-St. Annen;
Diamalt AG c. Hauptzollamt Itzehoe, cause riunite 117-76 e 16-77 del 19.10.1977
C. Giust. UE/ECJ, Firma A. Racke c. Hauptzollamt Mainz, C-283/83 del 13.11.1984

C. Giust. UE/ECJ, Überschär c. Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, C-810/79 del 8.10.1990
C. Giust. UE/ECJ, Kjell Karlsson e a. c. Svezia, C‑292/97 del 13.4.2000
C. Giust. UE/ECJ, Zoi Chatzi c. Ypourgos Oikonomikon, C-149/10 del 16.9.2010
C. Giust. UE/ECJ, Wolfgang Glatzel c. Freistaat Bayern, C‑356/12 del 22.5.2014
L’articolazione del giudizio sul divieto di discriminazione

C. Giust. UE/ECJ, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. Firma Feryn NV, C-54/07
del 10.7.2008
C. Giust. UE/ECJ, Birgit Bartsch c. Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH, C-427/06 del
23.9.2008
C. Giust. UE/ECJ, Frédéric Hay c. Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux-Sèvres, C‑267/12 del
12.12.2013
C. Giust. UE/ECJ, Asociaţia Accept c. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, C-81/12 del 25.4.2013
Le discriminazioni indirette
C. Giust. UE/ECJ, Hilde SchönheitSchönheit c. Stadt Frankfurtam Main e Silvia Becker c. Land Hessen, cause
riunite C-4/02 e C-5/02 del 23.10.2003
C. Giust. UE/ECJ, Isabel Elbal Moreno c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Segu-
ridad Social, C‑385/11 del 22.11.2012
Il divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità

C. Giust. UE/ECJ, Ian William Cowan c. Trésor public, C-186/87 del 2.2.1989
C. Giust. UE/ECJ, Roman Angonese c. Cassa di Risparmio di Bolzano SpA, C-281/98 del 6.6.2000
C. Giust. UE/ECJ, Kunqian Catherine Zhu e Man Lavette Chen c. Secretary of State for the Home Department,
C-200/02 del 19.10.2004
C. Giust. UE/ECJ, Commissione europea c. Regno dei Paesi Bassi, C-508/10 del 26.4.2012
C. Giust. UE/ECJ, Servet Kamberaj c. Istituto per l’Edilizia sociale della Provincia autonoma di Bolzano (IPES) e
a., C-571/10 del 24.4.2012
C. Giust. UE/ECJ, Alfredo Rendón Marín c. Administración del Estado, C-165/14 del 13.9.2016
C. Giust. UE/ECJ, Commissione europea c. Ungheria, C-392/15 del 1.2.2017
Il divieto di discriminazione sulla base del sesso

C. Giust. UE/ECJ, Defrenne c. Sabena, del C-43/75 del 8.4.1976
C. Giust. UE/ECJ, Kathleen Hill e Ann Stapleton c. The Revenue Commissioners e Department of Finance, C-243/95
del 17.6.1998
C. Giust. UE/ECJ, Margaret Kenny c. Minister for Justice, Equality and Law Reform, Minister for Finance e Com-
missioner of An Garda Síochána, C-427/11 del 28.2. 2013
C. Giust. UE/ECJ, C.D. c. S.T., C-167/12 del 18.3.2014
C. Giust. UE/ECJ, Z. c. A Government department e The Board of Management of a Community School, C-363/12
del 18.3.2014
C. Giust. UE/ECJ, Konstantinos Maïstrellis c. Ypourgos Dikaiosynis, Diafaneias kai Anthropinon Dikaiomaton,
C-222/14 del 16.7.2015
C. Giust. UE/ECJ, Tine Vandenbon e a. c. WTG Retail BVBA, C-404/18 del 20.6.2019
Il divieto di discriminazioni fondate sull’identità di genere

C. Giust. UE/ECJ, K.B. c. NHS Pensions Agency e Secretary of State for Health, C-117/01 del 7.1.2004
C. Giust. UE/ECJ, Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, C-423/04, del 27 aprile
2006
Il divieto di discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale

C. Giust. UE/ECJ, Asociaţia Accept c. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, C-81/12 del 23.1.2013
C. Giust. UE/ECJ, Minister voor Immigratie en Asiel c. X e Y e Z c. Minister voor Immigratie en Asiel, C-199/12,
C-200/12 e C-201/12 del 7.11.2013
C. Giust. UE/ECJ, A e a. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, da C-148/13 a C-150/13 del 2.12.2014
C. Giust. UE/ECJ, Geoffrey Léger c. Ministre des Affaires sociales, de la Santé e des Droits des femmes e Établis-
sement français du sang, C-528/13 del 22.5.2015
Il divieto di discriminazioni fondate sulla disabilità

C. Giust. UE/ECJ, Werner Mangold c. Rüdiger Helm, C-144/04 del 22.11.2005

C. Giust. UE/ECJ, Seda Kücükdeveci c. Swedex GmbH & Co. KG, C-555/07 del 19.1.2010
C. Giust. UE/ECJ, HK Danmark, cause riunite C-335/11 e C-337/11 del 11.4.2013
C. Giust. UE/ECJ, Z. c. A Government department e The Board of Management of a Community School, C-363/12
del 18.3.2014
C. Giust. UE/ECJ, Fag og Arbejde (FOA) c. Kommunernes Landsforening (KL), C-354/13 del 18.12.2014
Il divieto di discriminazioni fondate sull’età

C. Giust. UE/ECJ, Werner Mangold c. Rüdiger Helm, C-144/04 del 22.11.2005
C. Giust. UE/ECJ, Seda Kücükdeveci c. Swedex GmbH & Co. KG, C-555/07 del 19.1.2010
C. Giust. UE/ECJ, Thomas Specht c. Land Berlin e Bundesrepublik Deutschland, cause riunite C-501/12 e a. del
19.6.2014
C. Giust. UE/ECJ, Mario Vital Pérez c. Ayuntamiento de Oviedo, C-416/13 del 13.11.2014
C. Giust. UE/ECJ, Dansk Industri (DI), per conto della Ajos A/S c. Successione Karsten Eigil Rasmussen, C-441/14
del 19.4.2016
C. Giust. UE/ECJ, J.J. de Lange c. Staatssecretaris van Financiën, C548/15 del 10.11.2016
C. Giust. UE/ECJ, Gorka Salaberria Sorondo c. Academia Vasca de Policía y Emergencias, C-258/15 del 15.11.2016
C. Giust. UE/ECJ, CO c. Comune di Gesturi, 2.4.2020, C-670/18 del 2.4.2020
Il divieto di discriminazioni fondate sulla religione

C. Giust. UE/ECJ, Asma Bougnaoui e Association de défense des droits de l’homme (ADDH) c. Micropole SA,
C-188/15 del 14.3. 2017
C. Giust. UE/ECJ, Samira Achbita e Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. G4S Secure
Solutions NV, C-157/15 del 14.3.2017
C. Giust. UE/ECJ, Cresco investigation, C‑193/17 del 22 gennaio 2019
Il divieto di discriminazioni fondate sulla razza, l’origine etnica o il colore

C. Giust. UE/ECJ, Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding c. Firma Feryn NV, C-54/07
del 10.7.2008
C. Giust. UE/ECJ, «CHEZ Razpredelenie Bulgaria» AD c. Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C-83/14 del
16.7.2015
Il divieto di discriminazioni fondate sull’origine sociale

C. Giust. UE/ECJ, Zoi Chatzi c. Ypourgos Oikonomikon, C-149/10 del 16.9.2010
- Il principio di eguaglianza
C. cost. sent. n. 3/1957 [il principio di eguaglianza]
- Il principio di ragionevolezza
C. cost. sent. n. 14/1964 [il principio di ragionevolezza]
C. cost. sent. n. 227/ 2009 [il principio di ragionevolezza]
- Il divieto di discriminazioni per ragioni di genere
C. cost. sent. n. 33/1960 [il divieto di discriminazioni per ragioni di genere]
- Il principio di eguaglianza sostanziale - Le azioni positive

C. cost. sent. n. 109/1993 [il principio di eguaglianza sostanziale – Le azioni positive]
C. cost. sent. n. 88/1998 [il principio di eguaglianza sostanziale – Le azioni positive]
C. cost. sent. n. 49/ 2003 [il principio di eguaglianza sostanziale – Le azioni positive]
- discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica

Strauder v. West Virginia, 100 U.S. 303 (1880) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica]
Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica – dottrina del “se-
parate but equal”]
Morgan v. Virginia, 328 U.S. 373 (1946) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica – segregazione
razziale sugli autobus]
Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica – clausole razziali
sugli alloggi]
Henderson v. United States, 339 U.S. 816 (1950) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica]
Hernandez v. Texas, 347 U.S. 475 (1954) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica – segregazione nei
vagoni ferroviari]
Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica – segre-
gazione razziale nelle scuole pubbliche]
Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003) [discriminazioni fondate sulla razza o l’origine etnica – adfirmative
actions]
Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action, 572 U.S. 291 (2014) [discriminazioni fondate sulla razza o l’o-
rigine etnica – adfirmative actions]
- discriminazioni fondate sul sesso

Muller v. Oregon, 208 U.S. 412 (1908) [discriminazioni fondate sul sesso]
Glasser v. United States, 315 U.S. 60 (1942) [discriminazioni fondate sul sesso]
Phillips v. Martin Marietta Corp., 400 U.S. 542 (1971) [discriminazioni fondate sul sesso]
Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973) [discriminazioni fondate sul sesso]
Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976) [discriminazioni fondate sul sesso]
Mississippi University for Women v. Hogan, 458 U.S. 718 (1982) [discriminazioni fondate sul sesso]
Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989) [discriminazioni fondate sul sesso]
United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996) [discriminazioni fondate sul sesso]
Burlington Northern & Santa Fe Railway Co. v. White, 548 U.S. 53 (2006) [discriminazioni fondate sul sesso]
- discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale

One, Inc. v. Olesen, 355 U.S. 371 (1958) [discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale]
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) [discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale]
Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996) [discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale]
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003) [discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale]
Goodridge v. Department of Public Health, 440 Mass. 309 (2003) [discriminazioni fondate sull’orientamento ses-
suale]
United States v. Windsor, 570 U.S. 744 (2013) [discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale]
SmithKline Beecham Corporation v. Abbott Laboratories, 740 F.3d 471 (9th Cir. 2014) [discriminazioni fondate
sull’orientamento sessuale]
Obergefell v. Hodges, 576 U.S. (2015) [discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale]
Bostock v. Clayton County, 590 U.S. (2020) [discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale]

Conseil constitutionnel, Déc. 9 maggio 1913, Roubeau et al. [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 73-51 dicembre DC del 27 dicembre 1973 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 96-380 DC del 23 luglio 1996 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2003-483 DC 14 agosto 2003 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2003-489 DC del 29 dicembre 2003 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2007-557 DC del 15 novembre 2007 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2010-88 QPC del 21 gennaio 2010 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2010-92 QPC del 28 gennaio 2011 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2011-165 QPC del 16 settembre 2011 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2017-695 QPC del 29 marzo 2018 [eguaglianza davanti alla legge]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2020-800 DC dell’11 maggio 2020 [eguaglianza davanti alla legge]

BVerfG, 1 BvR 3247/09 del 19 febbraio 2013 [divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale]
BVerfG, 2 BvR 909/06 del 7 maggio 2013 [divieto di discriminazione sulla base del sesso]
BVerfG, 1 BvR 2019/16 del 10 ottobre 2017 [divieto di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale]
BVerfG, 2 BvR 2628/18 del 20 maggio 2020 [divieto di discriminazione sulla base della nascita]

Tribunal Constitucional, sent. n. 216/1991, del 14.11.1991 [discriminazione diretta fondata sul sesso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 42/1993, del 8.02.1993 [uguaglianza davanti alla legge]
Tribunal Constitucional, sent. n. 308/1994, del 21.11.1994 [sul concetto di uguaglianza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 200/2001, del 4.10.2000 [divieto discriminazione tra figli biologici e figli adottivi]
Tribunal Constitucional, sent. n. 69/2007, del 16.04.2007 [discriminazione fondata sull’origine etnica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 41/2006, del 06.11.2012 [discriminazione in base all’orientamento sessuale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 124/2014, del 21.07.2014 [discriminazione fondata sull’orientamento sessuale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 157/2014, del 06.10.2014 [discriminazione fondata sull’orientamento sessuale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 66/2015, del 13.04.2015 [uguaglianza sul posto di lavoro]
Tribunal Constitucional, sent. n. 112/2016, del 20.06.2016 [discriminazione sulla base dell’orientamento religioso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 3/2018, del 22.01.2018 [discriminazione del disabile, discriminazione sulla base
dell’età]
Tribunal Constitucional, sent. n. 74/2018, del 05.07.2018 [discriminazione, libertà educativa, libertà religiosa]
Tribunal Constitucional, sent. n. 91/2019, del 12.08.2019 [discriminazione diretta fondata sul sesso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 99/2019, del 18.07.2019 [rettificazione anagrafica del sesso e del nome riguardo
ai minori con maturità sufficiente]
Tribunal Constitucional, sent. n. 74/2020, del 29.06.2020 [libertà religiosa e discriminazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 168/2020, del 16.11.2020 [discriminazione indiretta fondata sul sesso]
Tribunal Constitucional, sent. n. 6/2021, del 25.01.2021 [diritto all’istruzione, istruzione pubblica e private, borse
di studio, uguaglianza e non discriminazione]

C. IDH, YATAMA c. Nicaragua, del 23.06.2005 [discriminazione fondata sull’appartenenza a una minoranza na-
zionale]
C. IDH, López Álvarez c. Honduras, del 01.02.2006 [discriminazione fondata sull’appartenenza a una minoranza
nazionale, possibilità di comunicare nella propria lingua durante la detenzione in carcere]
C. IDH, Servellón García y otros c. Honduras, del 21.09.2006 [principio di eguaglianza, non discriminazione fon-
data sulla posizione economica e sociale, fenomeno delle «pandillas» o «maras»]
C. IDH, González y otras (“Campo Algodonero”) c. México, del 16.11.2009 [discriminazione di genere e femmi-
nicidio]
C. IDH, Rosendo Cantú e altre c. México, del 15.05.2011 [principio di eguaglianza, discriminazione di genere,
discriminazione fondata sull’appartenenza a una minoranza nazionale]
C. IDH, Atala Riffo y niñas c. Chile, del 24.02.2012 [divieto di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale,
rispetto della vita privata e familiare, minori]
C. IDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku c. Ecuador, del 27.06.2012 [discriminazione fondata sull’apparte-
nenza a una minoranza nazionale]
C. IDH, Velásquez Paiz y otros c. Guatemala, del 19.11.2015 [discriminazione di genere, equo processo, femmi-
nicidio]
C. IDH, Duque c. Colombia, del 26.02.2016 [divieto di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, rispetto
della vita privata e familiare, pensione di reversibilità]
C. IDH, Flor Freire c. Ecuador, del 31.08.2016 [principio di eguaglianza, discriminazione fondata sull’orientamen-
to sessuale percepito]
C. IDH, Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde c. Brasil, del 20.10.2016 [discriminazione strutturale nei con-
fronti di donne e bambine e bambini, uguaglianza formale e sostanziale, proibizione della schiavitù e del lavoro
forzato, tratta di persone]
C. IDH, I.V. c. Bolivia, del 30.11.2016 [discriminazione di genere, sterilizzazione, consenso informato, Convención
de Belém do Pará]
C. IDH, Gutiérrez Hernández y otros c. Guatemala, del 24.08.2017 [principio di eguaglianza, discriminazione di
genere, Convención de Belém do Pará]
C. IDH, Coc Max y otros (Masacre de Xamán) c. Guatemala, del 22.08.2018 [discriminazione fondata sull’appar-
tenenza a una minoranza nazionale]
C. IDH, San Miguel Sosa y otras c. Venezuela, del 08.02.2018 [discriminazione fondata sull’orientamento politico,
licenziamento, lista Tascón]
C. IDH, Azul Rojas Marín y otra c. Perú, del 12.03.2020 [discriminazione fondata sull’orientamento sessuale e
aggressioni fisiche e verbali]
C. IDH, Empleados de la fábrica de fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares c. Brasil, del 15.07.2020
[discriminazione intersezionale, discriminazione strutturale nei confronti di donne e bambine e bambini]
C. IDH, Acosta Martínez y otros c. Argentina, del 31.08.2020 [discriminazione fondata sulla razza e sulla nazio-
nalità]
C. IDH, Acosta Martínez y otros c. Argentina, del 31.08.2020 [detenzione arbitraria e discriminatoria]
C. IDH, Fernández Prieto y Tumbeiro c. Argentina, del 1.09.2020 [fermo, perquisizioni personali con motivazioni
discriminatorie, arbitrarietà, uguaglianza]
Sicurezza e assistenza sociale
Sommario: 1. Il diritto alla sicurezza e all’assistenza sociale tra Carte dei diritti e giurispruden-
za. – 2. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. – 3. La giurisprudenza della Corte
di Giustizia. – 4. Conclusioni.
1. Il diritto alla sicurezza e all’assistenza sociale tra Carte dei

diritti e giurisprudenza
A livello euro-unitario, il diritto alla sicurezza e all’assistenza sociale è previsto

dall’art. 34 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), ai sensi del
quale «l’Unione riconosce e rispetta il diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e
ai servizi sociali che assicurano protezione in casi quali la maternità, la malattia, gli infortuni
sul lavoro, la dipendenza o la vecchiaia, oltre che in caso di perdita del posto di lavoro, secon-
do le modalità stabilite dal diritto dell’Unione e le legislazioni e prassi nazionali» (par. 1). La
disposizione prosegue riconoscendo il diritto alle prestazioni di sicurezza sociale e ai benefici
sociali «ad ogni persona che risieda o si sposti legalmente all’interno dell’Unione» (par. 2) e
riconoscendo «il diritto all’assistenza sociale e all’assistenza abitativa volte a garantire un’e-
sistenza dignitosa a tutti coloro che non dispongano di risorse sufficienti, secondo le modalità
stabilite dal diritto dell’Unione e le legislazioni e prassi nazionali» (par. 3). La disposizione
si inscrive nel quadro di tutela delineato dagli artt. 153 e 156 del Trattato sul Funzionamento
dell’Unione europea (TFUE), oltreché dagli artt. 12 («Diritto alla sicurezza sociale») e 13
(«Diritto all’assistenza sociale e medica») della Carta Sociale europea e dal punto 10 («Pro-
tezione sociale») della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori.
A livello internazionale, il diritto alla sicurezza sociale è previsto dall’art. 9 del Patto
internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 1966, cui si riconnette, del pari,
il successivo art. 10 relativo alla protezione ed all’assistenza in favore della famiglia, della
maternità e dei fanciulli.
Come affermato nelle osservazioni generali no. 19 approvate dal Comitato dei diritti
economici, sociali e culturali il 23 novembre 2007, il diritto alla sicurezza sociale, attraverso
il suo carattere redistributivo, svolge un ruolo importante nella riduzione della povertà, nella
prevenzione dell’esclusione sociale e nella promozione dell’inclusione sociale.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fon-
damentali (CEDU) non contiene specifiche disposizioni in materia di sicurezza ed assistenza
sociale, sebbene la giurisprudenza di Strasburgo abbia progressivamente esteso la propria
giurisdizione in materia di social security e di welfare benefits, sulla base di un’interpreta-
zione estensiva dell’art. 1, del Protocollo n. 1 della CEDU, sul diritto di proprietà, nonché
dell’art. 14, relativo al divieto di discriminazione, in virtù della quale non è, in linea di princi-
pio, ammissibile qualsivoglia disparità di trattamento in materia di prestazioni sociali fondata
sulla nazionalità, salvo che non sia motivata da giustificazioni obiettive e ragionevoli.
2. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo

Con riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale CEDU, la giurisprudenza CEDU
ha fornito un’interpretazione ampia ed autonoma della nozione di “bene”, ricomprendendovi,
oltreché la proprietà di beni attuali, i diritti e gli interessi patrimoniali, anche futuri, sulla base
del criterio della “legittima aspettativa” alla realizzazione di un credito futuro (cfr. C. EDU,
Pine Valley Developments Ltd e altri c. Irlanda, del 29.11.1991, par. 51; Pressos Compania
Naviera S.A. e altri c. Belgio, del 20.11.1995, par. 29; Veselinski c. ex Repubblica Iugoslava
di Macedonia, del 24.02.2005, par. 75). Altro punto fermo della giurisprudenza di Strasbur-
go è dato dal riconoscimento di un ampio margine di apprezzamento in capo agli Stati parti
nell’adozione di misure di carattere economico e sociale, per essere le Autorità nazionali in
una posizione privilegiata («better placed») ai fini della valutazione delle misure appropriate
da adottare in tali materie, stante la conoscenza diretta della società e delle sue necessità e
bisogni (cfr., ex plurimis, C. EDU, Lithgow e altri c. Regno Unito, del 08.07.1987, par. 122).
Ciononostante, pur essendo rimesso agli Stati il compito di individuare il punto di equilibro
tra entrate e spese e, dunque, tra risorse finanziarie disponibili ed obiettivi sociali, la Corte
EDU si “riserva” il sindacato sulla legittimità delle scelte operate dal legislatore nazionale
sotto il profilo della manifesta irragionevolezza, in special riferimento al principio di non
discriminazione (cfr. C. EDU, Lithgow e altri c. Regno Unito, del 08.07.1987, par. 122;
Stec e altri c. Regno Unito, del 12.04.2006, par. 52; Burden e Burden c. Regno Unito, del
12.12.2006, par. 60; Andrejeva c. Lettonia, del 18.02.2009, par. 83).
Sotto lo specifico versante del diritto a prestazioni sociali, può venire in rilievo l’art.
1 del Protocollo addizionale n. 1 della CEDU per il riconoscimento del diritto a quelle pre-
stazioni che siano state acquisite dal singolo sul piano interno, con la dovuta precisazione
che nessun diritto all’ottenimento di una prestazione sociale può derivare dalla Convenzione.
Dall’analisi della giurisprudenza CEDU in materia, si ricava, del pari, il superamento
del criterio discretivo tra prestazioni contributive e non contributive ai fini dell’applicabilità
dell’art. 1, del Protocollo n. 1 CEDU. Nella sentenza Gaygusuz c. Austria del 16 settembre
1996, la Corte ha infatti per la prima volta ritenuto che la disposizione in oggetto fosse ap-
plicabile a prescindere dal carattere contributivo della prestazione (C. EDU, Gaygusuz c.
Austria, del 16.09.1996, par. 41), così preannunciando quello che sarebbe stato il successivo
orientamento pretorio in materia di sicurezza sociale, inaugurato a far data dalla sentenza
Stec e altri c. Regno Unito, del 12.04.2006. A seguito di un’inziale (ormai risalente) fase in
cui la Corte aveva riconosciuto l’esistenza di diritti patrimoniali coperti dalla tutela di cui
all’art. 1, del Protocollo n. 1 nei soli casi di prestazioni contributive (Comm. EDU, Szrabjet
e Clarke c. Regno Unito, del 23.10.1997; Coca-Cola e altri c. Regno Unito, del 09.09.1999;
C. EDU, Domalewski c. Polonia, del 15.06.1999), i Giudici di Strasburgo hanno riconosciu-
to l’applicabilità dell’art. 1, del Protocollo n. 1 alle prestazioni non contributive, purché in
presenza di un diritto al beneficio riconosciuto dall’ordinamento (cfr. C. EDU, Stec e altri
c. Regno Unito, del 12.04.2006, parr. 42-56; Carson e altri c. Regno Unito, del 16.03.2010,
par. 64; Andrejeva c. Lettonia, del 18.02.2009, par. 76; Şeri̇ fe Yi̇ ği̇ t c. Turkey, del 02.11.2010,
par. 56). Nella sentenza Şeri̇ fe Yi̇ ği̇ t c. Turkey, in particolare, la Grande Camera ha confer-
mato quanto già affermato nella precedente Stec e altri c. Regno Unito, ribadendo che l’art.
1, del Protocollo n. 1 non obbliga gli Stati contraenti a istituire un regime previdenziale o
pensionistico, ma che nel momento in cui la legislazione nazionale preveda una prestazione
sociale – subordinata o meno al pagamento anticipato di contributi – tale legislazione deve
considerarsi come fondamento di un interesse patrimoniale rientrante nell’ambito applicativo
Sicurezza e assistenza sociale 589
dell’art. 1, del Protocollo n. 1 della CEDU (C. EDU, Şeri̇ fe Yi̇ ği̇ t v. Turkey, del 02.11.2010,
par. 56).
Come anticipato, la maggior parte dei casi esaminati dalla Corte EDU si incentrano
sulla disposizione di cui all’art. 14 della Convenzione, in combinato disposto con l’art. 1,
del Protocollo n. 1 già esaminato. A fronte dell’ampio margine di apprezzamento ricono-
sciuto agli Stati contraenti, infatti, il sindacato di Strasburgo si impernia sui profili della non
discriminazione, o meglio, della discriminazione irragionevole. In tal senso, va sottolineato
come già a partire dalla citata sentenza Gaygusuz c. Austria del 1996, la Corte EDU abbia
inaugurato un filone giurisprudenziale per il quale ogni disparità di trattamento in materia di
prestazioni sociali che sia fondata sulla nazionalità – e che non sia suffragata da giustificazio-
ni obiettive e ragionevoli – deve essere considerata discriminatoria.
Con la sentenza Stec e altri c. Regno Unito, del 12 aprile 2006, la Grande Camera si è
pronunciata sulla legittimità dell’indennità per infortunio sul lavoro o malattia professionale
a carattere non contributivo (Reduced Earnings Allowance – REA) prevista dalla legislazione
britannica in relazione all’art. 14 CEDU, in combinato disposto con l’art. 1 del Protocollo n.
1. La doglianza dei ricorrenti si incentrava sulla discriminazione in base al sesso risultante
dal collegamento del mantenimento del diritto alla prestazione sociale all’età pensionabile
(C. EDU, Stec e altri c. Regno Unito, del 12.04.2006, par. 46). La Corte di Giustizia ha sot-
tolineato che, sebbene l’art. 1, del Protocollo n. 1 non ponga alcuna limitazione in ordine alla
libertà degli Stati contraenti di prevedere una prestazione sociale né sull’importo della stessa,
lo Stato che preveda un regime pensionistico o previdenziale, deve farlo in modo compatibile
con l’art. 14 della Convenzione (C. EDU, Stec e altri c. Regno Unito, del 12.04.2006, par.
53). Al di là dell’enunciazione di principio volta a ribadire il proprio sindacato sulla ragione-
volezza delle scelte operate dal legislatore nazionale in materia di previdenza ed assistenza
sociale, la Corte di Giustizia ha escluso che nel caso di specie vi fosse stata una violazione
delle disposizioni convenzionali invocate, per essere la decisione di collegare l’ammissibilità
al REA al sistema pensionistico ragionevolmente e obiettivamente giustificata, essendo l’in-
dennità diretta a compensare la riduzione della capacità di guadagno durante la vita lavorati-
va di una persona (C. EDU, Stec e altri c. Regno Unito, del 12.04.2006, par. 66). In Carson e
altri c. Regno Unito, del 16 marzo 2010, la Corte EDU ha confermato il proprio orientamento
affermando che la valutazione della legittimità delle disparità di trattamento si radica su di un
giudizio in ordine alla legittimità del fine perseguito, oltreché alla ragionevolezza e propor-
zionalità tra mezzi impiegati e fini, nel rispetto dell’ampio margine di apprezzamento degli
Stati in materia economica e sociale; la Corte torna a sottolineare il proprio atteggiamento
di self restraint, limitando il proprio sindacato al limite “macroscopico” della manifesta ir-
ragionevolezza delle scelte politiche operate dal legislatore nazionale (C. EDU, Carson e
altri c. Regno Unito, del 16.03.2010, par. 61; in senso analogo, ex plurimis, C. EDU, Stec e
altri c. Regno Unito, del 12.04.2006, par. 52). Richiamando i precedenti Stec e altri c. Regno
Unito, del 12.04.2006, Burden c. Regno Unito, del 29.04.2008 e Andrejeva c. Lettonia, del
18.02.2009, la Grande Camera ha osservato che il proprio compito è quello di individuare
la questione di principio, valutando se la legislazione discrimini illegittimamente tra perso-
ne che si trovino in situazioni analoghe, e non di occuparsi di fatti o circostanze specifiche
relative a singoli ricorrenti o ad altri che sono o potrebbero essere interessati dalla legge in
questione (C. EDU, Carson e altri c. Regno Unito, del 16.03.2010, par. 62). Con riferimento
al caso di specie, la Corte non ha riscontrato alcuna violazione dell’art. 14 CEDU in combi-
nato con l’art. 1, del Protocollo n. 1, statuendo che i ricorrenti, residenti al di fuori del Regno
Unito, in Paesi che non sono parti di accordi bilaterali con il Regno Unito, non si trovano in
una situazione analoga a quella dei residenti nel Regno Unito, non ritenendo che il pagamen-
to dei contributi di assicurazione nazionale (National Insurance Contributions – NICs) sia da

solo sufficiente ad equiparare la situazione dei ricorrenti a quella degli altri beneficiari della
pensione, indipendentemente dalla nazione di residenza (C. EDU, Carson e altri c. Regno
Unito, del 16.03.2010, par. 85).
In materia, degna di nota è la recente sentenza J.D. e A c. Regno Unito, del 24 ottobre
2019, con cui la Corte EDU è intervenuta a chiarificare quale sia il criterio – tra «very weight
reasons» e «manifestly without reasonable foundation» – da applicare alle giustificazioni di
misure di politica economica e sociale. L’occasione per detto intervento chiarificatore è stata
fornita dal ricorso sollevato da due donne per violazione dell’art. 14 in combinato disposto
con l’art. 1 del Protocollo n. 1 della CEDU, in conseguenza delle modifiche legislative appor-
tate nel 2012 all’Housing Benefit Regulations del 2006. Le due ricorrenti – le quali si erano
viste ridurre il vantaggio abitativo cui avevano precedentemente diritto, in quanto classificate
come aventi una camera supplementare – hanno sollevato ricorso avanti alla Corte EDU
lamentando la natura e gli effetti discriminatori dell’Housing Benefit Regulations del 2012,
in ragione della particolare necessità di mantenere il proprio precedente alloggio, la prima
ricorrente, al fine di ivi continuare a prendersi cura della figlia disabile e, la seconda, per
continuare a godere del programma di protezione in quanto vittima di violenza domestica.
Nel caso di specie, la Corte EDU non ha riscontrato alcuna violazione delle disposizioni
convenzionali per quanto riguarda la prima ricorrente in quanto la stessa avrebbe, ad ogni
modo, potuto trasferirsi in un’abitazione più piccola, opportunamente adattata alle esigenze
della figlia disabile (C. EDU, J.D. e A c. Regno Unito, del 24.10.2019, parr. 101-106); nel
caso della seconda ricorrente, viceversa, la Corte ha rilevato una violazione degli artt. 14
CEDU e 1 del Protocollo n. 1, ritenendo le misure di cui alle riformate Housing Benefit
Regulations sproporzionate e discriminatorie, avendo i Giudici rilevato che «the legitimate
aim of the present scheme – to incentivise those with ‘extra’ bedrooms to leave their homes
for smaller ones – was in conflict with the aim of Sanctuary Schemes, which was to enable
those at serious risk of domestic violence to remain in their own homes safely, should they
wish to do so» (C. EDU, J.D. e A c. Regno Unito, del 24.10.2019, parr. 103-105 e 107).
Purtuttavia, come anticipato, la sentenza si impone all’attenzione per avere la stessa chiari-
ficato il criterio applicabile in materia di misure di politica economica e sociale. In merito la
Corte ha osservato – conformemente alla propria consolidata giurisprudenza – che, sebbene
il margine di apprezzamento rimesso agli Stati parti nel contesto delle misure di politica
economico-sociale sia in linea di principio ampio, tali misure debbono purtuttavia essere
poste in essere nel rispetto del principio di non discriminazione, nonché in conformità al re-
quisito di proporzionalità, con la conseguenza che anche l’ampio margine di apprezzamento
riconosciuto nell’ambito delle provvidenze economiche e sociali non legittima l’adozione
di misure che siano lesive dell’art. 14 CEDU. La Corte ha, ulteriormente, specificato quali
criteri debbono ritenersi applicabili ai fini della valutazione della legittimità o illegittimità di
dette misure rispetto al divieto di discriminazione posto dalla Convenzione, sottolineando
che si applica il «“manifestly without reasonable foundation” test» nei soli casi di misure
transitorie dirette alla correzione di disuguaglianze storiche (C. EDU, J.D. e A c. Regno
Unito, del 24.10.2019, par. 88. Cfr., altresì, C. EDU, British Gurkha Welfare Society e altri c.
Regno Unito, del 15.09.2016, par. 81; Runkee e White c. Regno Unito, del 10.05.2007, parr.
40-41; Stec e altri c. Regno Unito, del 12.04.2006, parr. 61-66); al di fuori di tale contesto, e
laddove trattasi di discriminazioni fondate – come nel caso di specie – su motivi di disabilità
e di genere, deve, viceversa, applicarsi il più stringente criterio delle «very weighty reasons»
a giustificazione di eventuali disparità di trattamento. In tal senso, la Corte ha osservato che
la necessità di prevenire discriminazioni ai danni di persone affette da disabilità e di favorirne
la piena partecipazione ed integrazione nella società riduce fortemente il generalmente ampio

margine di apprezzamento in ambito economico e sociale (C. EDU, J.D. e A c. Regno Unito,
del 24.10.2019, parr. 89 e 97. Cfr., altresì, C. EDU, Guberina c. Croazia, del 22.03.2016, par.
73, ove la Corte ebbe già a sottolineare che nel caso di soggetti e/o gruppi particolarmente
vulnerabili, storicamente soggetti a discriminazioni, il margine di apprezzamento dello Stato
è sostanzialmente più ristretto e le restrizioni debbono fondarsi su «very weighty reasons»
al fine di compensare le conseguenze da questi subite in termini di esclusione sociale) e che
tale più stringente test deve, del pari, ritenersi applicabile nel caso di discriminazioni fondate
sul genere in ragione dell’importanza che la questione di genere è venuta assumendo in seno
agli obiettivi degli Stati membri del Consiglio d’Europa (C. EDU, J.D. e A c. Regno Unito,
del 24.10.2019, par. 89. Cfr., altresì, C. EDU, Konstantin Markin v. Russia, del 22.03.2012,
par. 127).
Con più puntuale riferimento all’ordinamento italiano, vi sono talune significative
pronunce della Corte EDU in materia di previdenza e assistenza sociale che hanno, tra l’altro,
sollevato un dialogo tra Corti non sempre lineare e coerente. Un esempio è rappresentato dal-
la sentenza Agrati e altri c. Italia, del 7 giugno 2011, con cui la Corte EDU si è pronunciata in
ordine alla legittimità della disciplina italiana risultante dall’interpretazione autentica di cui
all’art. 1, co. 218, della Legge n. 266/2005 (Legge finanziaria 2006), ai sensi del quale l’art.
8, co. 2, della Legge n. 124/1999 deve essere interpretato nel senso che il personale degli enti
locali trasferito nei ruoli del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) statale è
inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli sta-
tali, sulla base del trattamento economico. Sebbene la questione non riguardi precipuamente
il sistema di welfare, risulta rilevante sotto il versante dell’applicabilità dell’art. 1, del Proto-
collo n. 1 della CEDU circa la nozione convenzionale di “bene” e di “legittima aspettativa”.
Su tale disposizione si era già pronunciata la Corte costituzionale, escludendo che «la
disposizione censurata dia luogo ad una ulteriore disparità di trattamento, sotto il profilo che
prevederebbe una diversa disciplina per coloro che, all’entrata in vigore della norma stessa,
abbiano già ottenuto un giudicato favorevole rispetto alla disciplina applicabile per coloro
che, all’epoca, fossero soltanto in attesa della formazione del giudicato sulla loro pretesa»
(C. cost., sent. n. 234/2007, p.to 16 cons. in dir.). Nel 2008, la Sezione lavoro della Corte
di Cassazione aveva invitato la Corte costituzionale a rivedere la propria posizione alla luce
dell’articolo 6, par. 1, della CEDU; purtuttavia, con sentenza n. 311/2009, la Corte costituzio-
nale ha ribadito che il divieto di ingerenza del legislatore nelle cause pendenti in cui è parte lo
Stato non aveva carattere assoluto, in quanto la stessa Corte EDU aveva ritenuto non contrari
all’articolo 6 CEDU alcuni interventi retroattivi dei legislatori nazionali (C. cost., sent. n.
311/2009, p.to 8 cons. in dir.). Quanto alla ratio dell’art. 1, co. 218 della Legge finanziaria
2006, la Corte costituzionale ha rammentato l’esigenza di armonizzare il sistema retributivo
del personale ATA indipendentemente dalla provenienza degli stipendiati riferendosi, inoltre,
alla necessità di superare il difetto tecnico della legge originaria, che prevedeva la possibilità
di lasciare la materia all’autonomia delle parti e del potere regolamentare. Pertanto, nell’opi-
nione del Giudice delle leggi, «dal confronto fra i principi espressi dalla Corte europea e le
condizioni e finalità dell’art. 1, comma 218, della legge n. 266 del 2005, emerge come il legi-
slatore nazionale non abbia travalicato i limiti fissati dalla Convenzione europea», in quanto
«la vicenda normativa in esame non solo non determina una reformatio in malam partem di
una situazione patrimoniale in precedenza acquisita, dal momento che i livelli retributivi già
raggiunti vengono oggettivamente salvaguardati, ma si dimostra coerente con l’esigenza di
armonizzare situazioni lavorative tra loro differenziate all’origine, conformemente al prin-
cipio di parità di trattamento di situazioni analoghe nella disciplina dei rapporti di lavoro
pubblico» (C. cost., sent. n. 311/2009, p.to 9 cons. in dir.).
Tornando al pronunciamento della Corte di Strasburgo, la sentenza è rilevante sotto
i due connessi profili dell’art. 6, par. 1 e dell’art. 1, del Protocollo n. 1 della CEDU. Sotto il
primo profilo, la Corte EDU si discosta dal pronunciamento della Corte costituzionale ita-
liana, rilevando la violazione dell’art. 6 CEDU, sulla base dell’assunto che il principio della
certezza del diritto e la nozione di processo equo sanciti dall’art. 6 CEDU ostano, salvo che
per imperative ragioni di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’ammi-
nistrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia (C.
EDU, Agrati e altri c. Italia, del 07.06.2011, parr. 58-66). Quanto all’applicabilità dell’art.
1, del Protocollo n. 1 CEDU, la Corte EDU ha ritenuto che i ricorrenti beneficiassero, prima
dell’intervento della Legge finanziaria 2006, di un interesse patrimoniale configurabile come
“legittima aspettativa” di ottenere il pagamento delle somme controverse, sottolineando, del
pari, che il solo interesse finanziario dello Stato non consente di giustificare la disposizione
censurata come corroborata da un esigenza di interesse generale, sì da risultare un intervento
sproporzionato e, pertanto, lesivo della disposizione convenzionale (C. EDU, Agrati e altri c.
Italia, del 07.06.2011, parr. 73-85).
Di indubbio rilievo è la sentenza Torri e Bucciarelli e altri c. Italia, del 24 gennaio
2012, cui la Corte EDU si è pronunciata sulla perdita dei benefici contributivi da parte dei
lavoratori dell’AGENSUD (Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno). La
pronuncia, che si conclude nel senso della irricevibilità dei motivi di ricorso sollevati con
riferimento all’art. 6, all’art. 1, del Protocollo n. 1 e all’art. 14 della CEDU, è di interesse
nella misura in cui ricostruisce la giurisprudenza in materia di previdenza sociale e, in spe-
cie, di sistema pensionistico come già suesposta. In tale prospettiva, la Corte EDU torna a
sottolineare che l’art. 1, del Protocollo n. 1 della CEDU non garantisce di per sé alcun diritto
a diventare proprietario di un bene, né garantisce alcun diritto ad una pensione di un deter-
minato importo e che, ciononostante, «è stato riconosciuto che il versamento di contributi
ad un fondo pensionistico può, in talune circostanze, creare un diritto di proprietà e che tale
diritto può essere pregiudicato dal modo in cui il fondo è amministrato»; osserva, del pari, la
Corte EDU che nel valutare l’avvenuta violazione del diritto a beneficiare del regime di pre-
videnza sociale, la valutazione deve svolgersi in relazione alla «sostanzialità del diritto alla
pensione» (C. EDU, Torri e Bucciarelli e altri c. Italia, del 24.01.2012, par. 33), valutando
la legittimità della riduzione o sospensione della pensione tanto con riferimento allo scopo
perseguito ed alla ragionevolezza e proporzionalità della stessa. Sotto tale ultimo versante, i
Giudici di Strasburgo individuano e precisano le condizioni in presenza delle quali un’inge-
renza nel godimento del diritto alla pensione può essere considerata legittima, sottolineando
che «ogni ingerenza da parte di un’autorità pubblica nel diritto al rispetto dei beni può essere
giustificata solamente se è al servizio di un interesse legittimo pubblico (o generale)» e che «a
causa della loro diretta conoscenza della società e dei suoi bisogni, le autorità nazionali sono,
in linea di principio, in una posizione migliore del giudice internazionale per decidere cosa
sia “nell’interesse pubblico”»; prosegue la Corte osservando che «l’art. 1 del Protocollo n. 1
richiede inoltre che ogni ingerenza sia ragionevolmente proporzionata allo scopo perseguito»
e che «il requisito del giusto equilibrio non sarà soddisfatto laddove sulla persona interes-
sata viene posto un onere individuale ed eccessivo» (C. EDU, Torri e Bucciarelli e altri c.
Italia, del 24.01.2012, par. 35). Nell’esaminare la censura relativa all’art. 14 in combinato
disposto con l’art. 1 del Protocollo n. 1, la Corte EDU richiama i già esaminati casi Stec e
Carson, affermando che la disposizione da ultimo citata «non pone alcun limite alla libertà
dello Stato di decidere se mettere in campo una forma di regime assistenziale o di scegliere
il tipo o l’importo dei benefici da fornire in virtù di tale regime. Se, tuttavia uno Stato decide
di creare un beneficio o un regime pensionistico, deve farlo in modo tale da essere compa-
tibile con l’articolo 14 della Convenzione» (C. EDU, Torri e Bucciarelli e altri c. Italia, del
24.01.2012, par. 49).
Ulteriore pronuncia ad aver interessato l’ordinamento italiano è la sentenza M.C. e
altri c. Italia, del 9 settembre 2013, relativa all’impossibilità per i ricorrenti (per un totale
di 162) di ottenere la rivalutazione annuale di una parte dell’indennizzo da essi percepito
per danni permanenti dovuti al contagio derivante da trasfusione sanguigna e/o da sommini-
strazione di prodotti derivati dal sangue. La vicenda è stata interessata da svariate pronunce
– della Corte di cassazione e della Corte costituzionale – oltreché da intervenute modifiche
normative, di cui è necessario rendere brevemente conto. Ai sensi della Legge n. 210/1992, i
ricorrenti percepiscono (o percepivano) dal Ministero della Salute un’indennità composta di
due somme: un indennizzo fisso ed un’indennità integrativa speciale (IIS). La legge, succes-
sivamente modificata ad opera delle Leggi n. 238/1997 e n. 229/2005, è stata oggetto di una
copiosa giurisprudenza interna. Sulla base di una prima interpretazione fornita dalla Corte
di cassazione, l’articolo 2 della L. n. 210/1992 veniva interpretato nel senso che entrambe
le somme dovessero essere soggette a rivalutazione annuale sulla base degli indici ISTAT
(cfr. C. cass., sent. n. 15894/2005 e n. 18109/2007). È, successivamente, intervenuto, un
mutamento giurisprudenziale, in virtù del quale la diposizione veniva interpretata in senso
maggiormente restrittivo nel senso di prevedere la rivalutazione annuale soltanto per l’in-
dennizzo di base e non per l’IIS (cfr. C. cass., sent. n. 2170/2009 e n. 22112/2009). In questo
quadro giurisprudenziale viene emanato il Decreto Legge n. 78/2010, il cui art. 11, co. 13
prevedeva che l’art. 2 della L. n. 210/1992 dovesse essere interpretato nel senso che la som-
ma corrispondente all’importo dell’IIS non è rivalutata secondo il tasso di inflazione. Su tale
disposizione si è, del pari, pronunciata la Corte costituzionale che, con sentenza n. 293/2011,
ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione per violazione dell’art. 3 Cost.
Il Giudice delle leggi osserva che «le scelte del legislatore, nell’esercizio dei suoi poteri di
apprezzamento della qualità, della misura, della gradualità e dei modi di erogazione delle
provvidenze da adottare, rientrano nella sfera della sua discrezionalità» fermo restando che
compete alla Corte verificare che tali scelte «non siano affette da palese arbitrarietà o irra-
zionalità ovvero non comportino una lesione della parità di trattamento o del nucleo minimo
della garanzia» (C. cost., sent. n. 293/2011, p.to 5.1 cons. in dir.). Orbene, ad avviso della
Corte, il quadro normativo delineatosi per effetto dell’art. 11, co. 13 del D.L. n. 78/2010
determina una irragionevole disparità di trattamento, in specie, tra persone affette da epatite
post-trasfusionale e persone portatrici della sindrome da talidomide, le quali – a differenza
delle prime – beneficiavano della rivalutazione annuale dell’IIS sulla base della Legge n.
244/2007 e del decreto del Ministero del Lavoro n. 163/2009.
È questo il quadro di diritto interno entro cui si inserisce la sentenza della Corte EDU,
con cui viene dichiarata la contrarietà della disciplina italiana rispetto all’art. 6, par. 1, all’art.
1 del Protocollo n. 1 e all’art. 14 CEDU.
Quanto alla censura ex art. 6 CEDU, i Giudici di Strasburgo osservano che il D.L.
n. 78/2010, nel fornire un’interpretazione autentica della L. n. 210/1992 in senso favorevo-
le allo Stato ha stabilito criteri che «determinavano l’esito dei procedimenti pendenti (…),
privavano di effetto le decisioni favorevoli ai ricorrenti (…), comportavano l’interruzione
dell’esecuzione delle decisioni che erano per loro favorevoli (…) e privavano di efficacia gli
eventuali ricorsi proposti avverso le decisioni che rigettavano le domande di rivalutazione
dell’IIS» (C. EDU, M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013, par. 64). Come già affermato nella
sentenza Maggio e altri c. Italia, la Corte ritiene che l’adozione del Decreto Legge «abbia
leso il principio della preminenza del diritto e il diritto dei ricorrenti a un processo equo san-
cito dall’articolo 6 § 1 della Convenzione» (C. EDU, M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013,
par. 70), senza che fosse riscontrabile un motivo di interesse generale atto a giustificare una
simile interferenza nell’amministrazione della giustizia.
Sulla dedotta violazione dell’art. 1, del Protocollo n. 1 addizionale alla CEDU, la
Corte, coerentemente alla propria consolidata giurisprudenza in materia, ritiene sussistente
in capo ai ricorrenti «almeno una “legittima aspettativa” di poter ottenere il pagamento delle
somme controverse» (C. EDU, M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013, par. 78); rilevata l’ap-
plicabilità della disposizione convenzionale, la Corte constata che il Decreto Legge ha pro-
vocato l’interruzione dell’esecuzione delle decisioni favorevoli ai ricorrenti, comportando
un’ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto dei loro beni (C. EDU, M.C. e altri c. Italia,
del 09.09.2013, par. 81), senza che una simile ingerenza fosse giustificata da superiori esi-
genze di pubblica utilità. Anche a voler supporre che il Decreto Legge fosse stato adottato per
una causa di “pubblica utilità”, nel senso della seconda frase del primo comma dell’articolo 1
del Protocollo n. 1, la Corte rammenta che «una ingerenza nel diritto al rispetto dei beni deve
mantenere un giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e gli im-
perativi di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo e che deve esistere un rapporto
ragionevole di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e lo scopo perseguito dalla misura che
priva una persona della sua proprietà» (si veda C. EDU, M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013,
par. 82 e giurisprudenza ivi citata). Conclusivamente, la Corte ritiene che «l’adozione del
decreto-legge n. 78/2010 ha dunque fatto pesare “un carico anormale ed esorbitante” sui
ricorrenti e la lesione ai loro beni ha assunto un carattere sproporzionato, rompendo il giusto
equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale e la salvaguardia dei diritti fondamentali
degli individui» (C. EDU, M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013, par. 85).
Da ultimo, i Giudici di Strasburgo rilevano la violazione dell’art. 14 CEDU in com-
binato disposto con l’art. 1, del Protocollo n. 1, sottolineando come l’intervenuta sentenza
della Corte costituzionale n. 293/2011 sia rimasta priva di effetto nei confronti dei ricorrenti
e che il D.L. n. 78/2010 «ha comportato una disparità per quanto riguarda il beneficio della
rivalutazione dell’IIS tra persone che, titolari dell’indennità prevista dalla legge n. 210/1992,
si trovano in una situazione paragonabile» (C. EDU, M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013,
parr. 101-103)
La rilevanza della pronuncia è ulteriormente confermata dall’applicazione della pro-
nuncia di sentenza pilota, per avere la Corte EDU rilevato la presenza di un problema strut-
turale ed endemico dell’ordinamento italiano alla base di una moltiplicazione di ricorsi a
contenuto analogo. In tal senso, la Corte constata che «le violazioni dei diritti dei ricorrenti
(…) non riguardano casi isolati, ma sono il risultato di un problema sistemico che deriva
soprattutto dal mancato riconoscimento da parte delle autorità competenti della rivalutazione
dell’IIS, anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 293/2011» (C. EDU,
M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013, par. 113). Conseguentemente, la Corte EDU invita
l’ordinamento italiano ad adottare le misure correttive necessarie a rimuovere tale situazio-
ne di endemica violazione della Convenzione, dichiarando che lo Stato convenuto dovrà
fissare – entro sei mesi dal giorno in cui la presente sentenza diverrà definitiva – un termine
entro cui adottare le misure legali e amministrative necessarie per la realizzazione pratica ed
effettiva dei diritti in questione, in specie tramite il pagamento della rivalutazione dell’IIS a
ogni persona cui era stata riconosciuta l’indennità prevista dalla Legge n. 210/1992 a partire
dal momento in cui quest’ultima le è stata riconosciuta e indipendentemente dal fatto che
l’interessato abbia o meno avviato un procedimento volto ad ottenerla (C. EDU, M.C. e altri
c. Italia, del 09.09.2013, parr. 116-120).
3. La giurisprudenza della Corte di Giustizia

In ambito euro-unitario, le disposizioni UE sul coordinamento in materia di sicurezza
sociale stabiliscono le regole e i principi comuni cui gli Stati membri devono attenersi nelle
rispettive legislazioni nazionali in materia di prestazioni di malattia, prestazioni di maternità
(e di paternità assimilate), infortuni sul lavoro, malattie professionali, prestazioni di invali-
dità, pensioni, prestazioni di disoccupazione, prestazioni familiari, prestazioni di prepensio-
namento. Tali disposizioni non riguardano, per converso, il settore dell’assistenza sociale e
sanitaria.
La disciplina UE sul coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale è contenuta nel
Regolamento (CE) n. 883/2004 e nel Regolamento (CE) n. 987/2009 recante «le modalità di
applicazione del regolamento (CE) n. 883/2004». Come espresso al Considerando n. 1 del
Regolamento (CE) n. 883/2004, tali disposizioni «si inscrivono nel quadro della libertà di
circolazione delle persone e dovrebbero contribuire al miglioramento del loro livello di vita
e delle loro condizioni d’occupazione».
La materia della sicurezza sociale è stata oggetto di una copiosa giurisprudenza della
Corte di Giustizia, la quale si è in più occasioni espressa tanto sulla differenza tra prestazioni
di sicurezza ed assistenza sociale, quanto sul rispetto del principio di non discriminazione e
della parità di trattamento, per quanto inerisce la possibilità di assimilare prestazioni, redditi,
fatti o avvenimenti.
Sotto il primo versante, per costante e risalente giurisprudenza, una prestazione si
considera di sicurezza sociale sulla base non della sua qualificazione nell’ordinamento na-
zionale, bensì degli elementi costitutivi della stessa. La Corte di Giustizia ha reiteratamente
affermato, già in riferimento al Regolamento (CEE) n. 1408/71, che la distinzione tra pre-
stazioni escluse dall’ambito di applicazione del Regolamento e prestazioni che vi rientrano
è basata essenzialmente sugli elementi costitutivi di ciascuna prestazione, ed in particolare
sulle sue finalità e sui presupposti per la sua attribuzione, e non sul fatto che essa sia o meno
qualificata come prestazione di sicurezza sociale da una normativa nazionale, precisando, del
pari, che una prestazione può essere considerata come una prestazione di sicurezza sociale
qualora sia attribuita ai beneficiari prescindendo da ogni valutazione individuale e discrezio-
nale delle loro esigenze personali, in base ad una situazione definita per legge, e si riferisca a
uno dei rischi espressamente elencati dal Regolamento (cfr. C. Giust. CE, Huges/Chief Adju-
dication Officer, C-78/91, del 16.07.1992, parr. 14-15; Offermans, C-85/99, del 15.03.2001,
par. 28; C. Giust. UE, Hiddal e Bornand, C-216/12 e C-217/12, del 19.09.2013, par. 48;
Martinez Silva, C-449/16, del 21.06.2017, par. 20). Sempre con riguardo alla qualificazione
di una prestazione come prestazione di sicurezza sociale, la Corte ha, altresì, affermato l’irri-
levanza della modalità di finanziamento della prestazione e, in particolare, del fatto che la sua
attribuzione non sia subordinata a presupposti contributivi (cfr. C. Giust. CE, Huges/Chief
Adjudication Officer, C-78/91, del 16.07.1992, par. 21; Offermans, C-85/99, del 15.03.2001,
par. 46; Lachheb, C-177/12, del 24.10.2013, par. 32; C. Giust, UE, Martinez Silva, C-449/16,
del 21.06.2017, par. 21).
La Corte di Giustizia ha, pertanto, contribuito a chiarificare l’ambito applicativo della
normativa UE in materia di sicurezza sociale tanto con riferimento alla perimetrazione della
nozione di “prestazione di sicurezza sociale”, come poc’anzi sottolineato, quanto con riferi-
mento ai presupposti per poter beneficiare delle suddette prestazioni.
Particolarmente rilevante è la sentenza Martinez Silva, C-449/16, del 21 giugno 2017,
con cui la Corte di Giustizia si è pronunciata su una domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dalla Corte d’appello di Genova nell’ambito di una controversia tra la sig.ra Marti-
nez Silva, da un lato, e l’Istituto nazionale della previdenza sociale e il Comune di Genova,
dall’altro, in merito al rigetto di un’istanza volta ad ottenere l’assegno a favore dei nuclei
familiari con almeno tre figli minori (ANF), di cui all’art. 65 della L. n. 448/1998. In partico-
lare, alla sig.ra Martinez Silva, cittadina di un Paese terzo e titolare di un permesso unico di
lavoro di durata superiore a sei mesi, era stata negata l’ANF, per essere la stessa priva del per-
messo di soggiorno di lungo periodo CE. Il rifiuto al godimento dell’assegno in questione ha
sollevato due connessi profili interpretativi – oggetto della domanda pregiudiziale – relativa-
mente all’articolo 12, par. 1, lett. e), della Direttiva 2011/98/UE: la riconducibilità dell’ANF
al novero delle prestazioni di sicurezza sociale e, segnatamente, delle prestazioni familiari di
cui all’art. 3, par. 1, lett. j), del Regolamento (CE) n. 883/2004 e la possibilità di esclusione
dal beneficio da parte della normativa nazionale. L’art. 12, par. 1, lett. e) stabilisce, infatti, che
per quanto concerne i settori di sicurezza sociale definiti dal Regolamento (CE) n. 883/2004,
«i lavoratori dei paesi terzi di cui all’articolo 3, paragrafo 1, lettere b) e c), beneficiano dello
stesso trattamento riservato ai cittadini dello Stato membro in cui soggiornano».
Quanto al primo profilo, la Corte di Giustizia richiama la propria consolidata giuri-
sprudenza in merito alla linea di demarcazione tra prestazioni di sicurezza e di assistenza
sociale, affermando che «la distinzione fra prestazioni escluse dall’ambito di applicazione
del regolamento n. 883/2004 e prestazioni che vi rientrano è basata essenzialmente sugli ele-
menti costitutivi di ciascuna prestazione» e che l’attribuzione di una prestazione di sicurezza
sociale avviene «prescindendo da ogni valutazione individuale e discrezionale delle loro (dei
beneficiari, N.d.A.) esigenze personali» ed a prescindere dalle modalità di finanziamento.
Nella specie, la Corte precisa che «il fatto che una prestazione sia concessa o negata in consi-
derazione dei redditi e del numero di figli non implica che la sua concessione dipenda da una
valutazione individuale delle esigenze personali del richiedente, caratteristica dell’assistenza
sociale, nei limiti in cui si tratta di criteri obiettivi e definiti per legge che, quando sono sod-
disfatti, danno diritto a tale prestazione senza che l’autorità competente possa tener conto di
altre circostanze personali», ritenendo che l’ANF sia una prestazione di sicurezza sociale in
quanto concessa «prescindendo da ogni valutazione individuale e discrezionale delle esigen-
ze personali del richiedente, in base a una situazione definita per legge» e consistente «in una
somma di denaro versata ogni anno ai suddetti beneficiari e destinata a compensare i carichi
familiari», sì da dover essere ritenuta «una prestazione di sicurezza sociale, rientrante nelle
prestazioni familiari di cui all’articolo 3, paragrafo 1, lettera j), del regolamento n. 883/2004»
(C. Giust. UE, Martinez Silva, C-449/16, del 21.06.2017, parr. 20-25).
Quanto al secondo profilo interpretativo – la possibilità di esclusione dal beneficio da
parte della normativa nazionale – la Corte sottolinea che il diritto alla parità di trattamento
di cui all’art. 12 della Direttiva costituisce la regola generale e che deroghe sono ammissibili
solo laddove espressamente invocate dallo Stato membro. In tal senso, la Corte chiaramente
afferma che tali deroghe possono «essere invocate solo qualora gli organi competenti nello
Stato membro interessato per l’attuazione di tale direttiva abbiano chiaramente espresso l’in-
tenzione di avvalersi delle stesse» (C. Giust. UE, Martinez Silva, C-449/16, del 21.06.2017,
par. 29). Con specifico riferimento al caso di specie, «le disposizioni della normativa italiana
che limitano il beneficio dell’ANF, nel caso di cittadini di paesi terzi, ai titolari di un per-
messo di soggiorno di lungo periodo e alle famiglie dei cittadini dell’Unione (…) non pos-
sono essere considerate come istitutive delle limitazioni al diritto alla parità di trattamento
che gli Stati membri hanno la facoltà di introdurre ai sensi della medesima direttiva», con
la conseguenza che «il cittadino di un paese terzo, titolare di un permesso unico ai sensi
dell’articolo 2, lettera c), della direttiva 2011/98 non può essere escluso dal beneficio di una
prestazione quale l’ANF mediante una tale normativa nazionale» (C. Giust. UE, Martinez
Silva, C-449/16, del 21.06.2017, parr. 30-32).
La stretta interrelazione tra libertà di circolazione dei lavoratori e previdenza sociale
emerge nella sentenza DW, C-651/16, del 7 marzo 2018, avente ad oggetto una domanda di
pronuncia pregiudiziale vertente sull’interpretazione degli artt. 4, par. 3, del TUE e 45, del
TFUE, risolta dalla Corte di Giustizia nel senso che l’art. 45, del TFUE osta a una normativa
nazionale che, «ai fini della determinazione della base del contributo previdenziale medio per
il calcolo dell’assegno di maternità, equipara i mesi del periodo di riferimento durante i quali
la persona in questione ha lavorato per un’istituzione dell’Unione, e per i quali non è stata
iscritta al regime di previdenza sociale di tale Stato membro, a un periodo di disoccupazione
(…), con l’effetto di ridurre sostanzialmente l’importo dell’assegno di maternità concesso a
tale persona rispetto a quello cui essa avrebbe avuto diritto se avesse svolto attività lavorativa
unicamente nello Stato membro in questione» (C. Giust. UE, DW, C-651/16, del 07.03.2018,
par. 38). L’iter argomentativo della Corte di Giustizia si incentra, in specie, sulla finalità
delle disposizioni in materia di libera circolazione, consistente nel favorire lo svolgimento
dell’attività lavorativa all’interno del territorio dell’UE, cui corrisponde la tendenziale in-
compatibilità con il diritto primario dell’Unione di qualsivoglia provvedimento nazionale
che abbia l’effetto di dissuadere i cittadini dall’avvalersi del diritto alla libera circolazione in
considerazione della condizione di minor favore che ne deriverebbe, quale – con riferimento
al caso di specie – una riduzione dell’importo dell’assegno di maternità. I Giudici di Lussem-
burgo osservano, infatti, che «benché gli Stati membri conservino la propria competenza per
strutturare i rispettivi sistemi previdenziali, determinando in particolare le condizioni per la
concessione di prestazioni in materia di previdenza sociale, essi devono nondimeno rispetta-
re, nell’esercizio di detta competenza, il diritto dell’Unione, e segnatamente le disposizioni
del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori» e sottolineano che «una normativa
nazionale che non tenga conto, ai fini del calcolo dell’importo degli assegni parentali, dei pe-
riodi di attività svolti in affiliazione al regime comune di assicurazione malattia dell’Unione è
idonea a dissuadere i cittadini di uno Stato membro dall’abbandonare tale Stato per esercitare
un’attività professionale nell’ambito di un’istituzione dell’Unione europea situata nel terri-
torio di un altro Stato membro, in quanto, accettando un’occupazione presso tale istituzione,
essi perderebbero la possibilità di beneficiare, in base al regime nazionale di assicurazione
malattia, di una prestazione familiare alla quale avrebbero diritto se non avessero accettato
tale lavoro» (C. Giust. UE, DW, C-651/16, del 07.03.2018, parr. 21-27).
Di interesse, sebbene sotto un diverso angolo visuale, è la sentenza Ayubi, C-713/17,
del 21 novembre 2018, avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale verten-
te sull’art. 29 della Direttiva 2011/95/UE proposta dal Tribunale amministrativo regionale
dell’Alta Austria nell’ambito di una controversia sorta relativamente alla concessione di un
sussidio al fine di contribuire alle necessità di sostentamento e di alloggio del sig. Ayubi e
della sua famiglia. Sulla base del diritto austriaco, infatti, sussiste una differenziazione tra i
rifugiati con un diritto di soggiorno temporaneo (categoria in cui rientra la parte in causa) ed
i rifugiati con un diritto di soggiorno permanente, in virtù della quale la prima categoria di
rifugiati percepisce sussidi per un importo nettamente inferiore, vale a dire una prestazione di
base nonché una maggiorazione provvisoria, il che parrebbe porsi in contrasto con il diritto
dell’Unione e segnatamente, con l’art. 29, il cui par. 1 prevede che «gli Stati membri prov-
vedono affinché i beneficiari di protezione internazionale ricevano, nello Stato membro che
ha concesso tale protezione, adeguata assistenza sociale, alla stregua dei cittadini dello Stato
membro in questione».
Sulla base di una lettura congiunta del primo e secondo paragrafo della disposizione,
la Corte rileva che la facoltà di deroga alla regola generale di cui al paragrafo 1 – consistente
nella limitazione alle sole «prestazioni essenziali» dell’assistenza sociale accordata ai bene-
ficiari dello status di protezione sussidiaria – non si estende ai rifugiati, sottolineando, del
pari, che «la circostanza che l’articolo 29, paragrafo 1, della medesima direttiva preveda la
concessione, ai beneficiari della protezione internazionale, dell’assistenza sociale “adeguata”
non implica che il legislatore dell’Unione abbia inteso autorizzare gli Stati membri a conce-
dere ai rifugiati prestazioni sociali per un importo che essi ritengano sufficiente per soddi-
sfare le proprie necessità, ma che sia inferiore a quello delle prestazioni sociali riconosciute
ai propri cittadini» (C. Giust. UE, Ayubi, C-713/77, del 21.11.2018, parr. 20-21). Ad avviso
della Corte di Giustizia, inoltre, una simile lettura della disposizione si porrebbe in contrasto
con l’art. 23 della Convenzione di Ginevra in materia di assistenza e di soccorsi pubblici ai
rifugiati, alla luce del quale deve interpretarsi l’art. 29 della Direttiva, con la conseguenza che
«il livello delle prestazioni sociali accordate ai rifugiati dallo Stato membro che ha concesso
tale status, per una durata determinata o indeterminata, deve essere lo stesso di quello offerto
ai cittadini di tale Stato membro (v., per analogia, sentenza del 1° marzo 2016, Alo e Osso,
C-443/14 e C-444/14, EU:C:2016:127, punti 48 e 50)» (C. Giust. UE, Ayubi, C-713/77, del
21.11.2018, parr. 24-25).
Pertanto, la Corte conclude nel senso che l’articolo 29 «osta a una normativa nazio-
nale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che ai rifugiati
beneficiari di un diritto di soggiorno temporaneo in uno Stato membro siano concesse pre-
stazioni di assistenza sociale di importo inferiore a quello delle prestazioni riconosciute ai
cittadini di tale Stato membro e ai rifugiati beneficiari di un diritto di soggiorno permanente
nel medesimo Stato membro» (C. Giust. UE, Ayubi, C-713/17, del 21.11.2018, par. 35) e
che «sebbene l’articolo 29, paragrafo 1, della direttiva 2011/95 attribuisca agli Stati membri
un certo margine di discrezionalità, in particolare riguardo alla determinazione del livello di
assistenza sociale che ritengano necessario, tuttavia tale disposizione pone a carico di ogni
Stato membro, in termini inequivocabili, un obbligo di risultato preciso e incondizionato,
consistente nel garantire ad ogni rifugiato cui conceda la propria protezione il beneficio del-
la stessa assistenza sociale di quella prevista per i propri cittadini» (C. Giust. UE, Ayubi,
C-713/17, del 21.11.2018, par. 38).
Parimenti rilevante è la recente sentenza Bogatu, C-322/17, del 7 febbraio 2019, in cui
la Corte di Giustizia, nel pronunciarsi su una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente
sull’interpretazione dell’art. 11, par. 2 e dell’art. 67, del Regolamento (CE) n. 883/2004, sta-
tuisce che tali disposizioni debbono essere interpretate nel senso che l’ammissibilità di una
persona a prestazioni familiari nello Stato membro competente non richiede che tale persona
eserciti un’attività professionale subordinata in tale Stato membro. Osserva, infatti, la Corte
come l’art. 67 del Regolamento (CE) n. 883/2004 risponda a un’esigenza e ad un obiettivo
di ampliamento dell’ambito soggettivo di tutela rispetto al precedente Regolamento (CEE)
n. 1408/71, ponendo in luce che «il legislatore dell’Unione, nell’adottare tale regolamento,
si è proposto, in particolare, di ampliare il suo ambito di applicazione a categorie di persone
diverse dai lavoratori subordinati rientranti nel regolamento n. 1408/71 e, segnatamente, alle
persone economicamente inattive che non erano previste da quest’ultimo» (C. Giust. UE, Bo-
gatu, C-322/17, del 07.02.2019, par. 26). Ad avviso della Corte di Giustizia, tale obiettivo «si
riflette, nel caso specifico delle prestazioni familiari, nell’utilizzo, all’articolo 67 del regola-
mento n. 883/2004, del termine “persona”, laddove l’articolo 73 del regolamento n. 1408/71,
sostituito dal precedente, faceva riferimento al “lavoratore subordinato”. A tal proposito, l’ar-
ticolo 67 del regolamento n. 883/2004 riflette la volontà del legislatore dell’Unione di non
limitare più il diritto alle prestazioni familiari ai soli lavoratori subordinati, ma di estenderlo
ad altre categorie di persone» (C. Giust. UE, Bogatu, C-322/17, del 07.02.2019, par. 28).
Tale ottica di ampliamento soggettivo si radica nel più generale obiettivo dell’Unione
di promuovere un alto livello di protezione sociale e di innalzare il tenore e la qualità di vita
negli Stati membri, che ha, del pari, ispirato l’adozione del Regolamento (UE) n. 1231/2010,
che estende il regolamento (CE) n. 883/2004 e il regolamento (CE) n. 987/2009 ai cittadini di
paesi terzi cui tali regolamenti non siano già applicabili unicamente a causa della nazionalità.
Il Regolamento (UE) n. 1231/2010 è stato oggetto di pronunciamento della Corte di
Giustizia nella sentenza Balandin e a., C-477/17, del 24 gennaio 2019, avente ad oggetto una
domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte d’appello per le questioni in ma-
teria di sicurezza sociale e di funzione pubblica dei Paesi Bassi. La questione pregiudiziale
verte, in particolare, sull’interpretazione dell’art. 1 del Regolamento n. 1231/2010, ai sensi
del quale «il regolamento (CE) n. 883/2004 e il regolamento (CE) n. 987/2009 si applicano ai
cittadini di paesi terzi cui tali regolamenti non siano già applicabili unicamente a causa della
nazionalità, nonché ai loro familiari e superstiti, purché risiedano legalmente nel territorio di
uno Stato membro e si trovino in una situazione che non sia confinata, in tutti i suoi aspetti,
all’interno di un solo Stato membro». La soluzione della questione – ed il ragionamento dei
Giudici di Lussemburgo – si impernia sull’interpretazione della nozione di «residenza lega-
le» alla luce dell’economia generale e delle finalità della normativa (C. Giust. UE, Baladin
e a., C-477/17, del 24.01.2019, par. 31). Come emerge dai Considerando nn. 6, 7 e 8, il Re-
golamento (UE) n. 1231/2010 è, a ben vedere, animato dalla finalità di estendere l’ambito di
applicazione delle disposizioni sul coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale ai cittadini
di Paesi terzi cui tali regolamenti non siano già applicabili unicamente a causa della naziona-
lità, garantendo anche a questi ultimi i benefici dell’aggiornamento e della semplificazione
delle norme di coordinamento di cui ai Regolamenti n. 883/2004 e n. 987/2009 (C. Giust.
UE, Baladin e a., C-477/17, del 24.01.2019, parr. 25-26). Considerata la ratio della norma-
tiva in esame, la Corte di Giustizia osserva che la nozione di «residenza legale» fatta propria
dal Regolamento (UE) n. 1231/2010 si discosta dalla nozione di «residenza» di cui all’art. 1,
lett. j), del Regolamento (CE) n. 883/2004, in quanto sia il Considerando n. 10, sia il Consi-
derando n. 11 del Regolamento lasciano trasparire che «la nozione di “residenza legale”, ai
sensi di tale regolamento, riflette la scelta del legislatore dell’Unione di assoggettare l’esten-
sione dell’ambito di applicazione ratione personae dei regolamenti nn. 883/2004 e 987/2009»
(C. Giust. UE, Balandin e a., C-477/17, del 24.01.2019, par. 38). Tale constatazione è ulte-
riormente confermata dai lavori preparatori del Regolamento, da cui emerge che «per poter
beneficiare dei diritti risultanti dalle disposizioni del regolamento n. 883/2004 in un secondo
Stato membro, tali cittadini non devono necessariamente soddisfare la condizione relativa
alla residenza, ma possono semplicemente trovarsi in situazione di trasferta, purché la loro
presenza nel territorio di tale secondo Stato sia conforme alla sua legislazione sull’ingresso
ed il soggiorno». Pertanto, ad avviso della Corte di Giustizia, «né la durata della presenza di
tali cittadini nel territorio di uno Stato membro né il fatto che essi conservino il centro abitua-
le dei loro interessi in un paese terzo sono determinanti, in quanto tali, per determinare se essi
“risiedano legalmente nel territorio di uno Stato membro”, ai sensi dell’articolo 1 del regola-
mento n. 1231/2010» (C. Giust. UE, Balandin e a., C-477/17, del 24.01.2019, parr. 40-41).
In ragione delle considerazioni così riassunte, la Corte di Giustizia conclusivamente afferma
che l’art. 1 del Regolamento (UE) n. 1231/2010 «deve essere interpretato nel senso che cit-
tadini di paesi terzi, quali quelli di cui trattasi nel procedimento principale, che soggiornino
e lavorino temporaneamente in diversi Stati membri alle dipendenze di un datore di lavoro
stabilito in uno Stato membro, possono invocare il beneficio delle norme di coordinamento
previste dai regolamenti nn. 883/2004 e 987/2009 al fine di determinare a quale legislazione
in materia di sicurezza sociale sono soggetti, purché risiedano e lavorino legalmente nel ter-
ritorio degli Stati membri» (C. Giust. UE, Balandin e a., C-477/17, del 24.01.2019, par. 47).
4. Conclusioni
Dai casi analizzati emerge come il settore della sicurezza e dell’assistenza sociale sia
stato fortemente inciso dalla giurisprudenza tanto della Corte EDU, quanto della Corte di Giu-
stizia, il cui fil rouge si rinviene nella garanzia della parità di trattamento. È, a ben vedere, il
diritto alla parità di trattamento e il principio di non discriminazione a rappresentare il prisma
attraverso cui leggere le molteplici sentenze dei Giudici di Strasburgo e di Lussemburgo. Tale
constatazione parrebbe, del pari, confermata dalla giurisprudenza costituzionale italiana sul di-
ritto alle prestazioni assistenziali degli stranieri extra-UE regolarmente soggiornanti nel territo-
rio dello Stato, che, nel solco della giurisprudenza sovranazionale, ha reiteratamente censurato
la disciplina di cui all’art. 80, co. 19, della L. n. 388/2000 (Legge finanziaria 2001), nella parte
in cui subordinava la concessione di talune prestazioni assistenziali al requisito della titolarità
della carta di soggiorno (ora, permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo). La
scelta del legislatore di subordinare l’attribuzione di tali prestazioni ad un requisito esogeno (di
carattere reddituale e/o temporale) del tutto inconferente con la natura e le finalità di tali provvi-
denze si porrebbe, infatti, in contrasto con le disposizioni costituzionali, di cui agli articoli 2 e 3,
oltreché con l’articolo 14 della CEDU, per come rigorosamente interpretato dalla Corte EDU.
Se ne ricava che, nonostante l’ampio margine di apprezzamento rimesso agli Stati
in quanto better placed nella individuazione e selezione dei bisogni economici e sociali cui
dare risposta normativa, il legislatore nazionale è tenuto a non oltrepassare il limite della
manifesta irragionevolezza.
Sezione 2
C. EDU/ECtHR, Lithgow e altri c. Regno Unito, dell’8.07.1987
C. EDU/ECtHR, Pine Valley Developments Ltd e altri c. Irlanda, del 29.11.1991
C. EDU/ECtHR, Pressos Compania Naviera S.A. e altri c. Belgio, del 20.11.1995
Comm. EDU, Szrabjet e Clarke c. Regno Unito, del 23.10.1997
C. EDU/ECtHR, Domalewski c. Polonia, del 15.06.1999
Comm. EDU, Coca-Cola e altri c. Regno Unito, del 9.09.1999
C. EDU/ECtHR, Veselinski c. ex Repubblica Iugoslava di Macedonia, del 24.02.2005
C. EDU/ECtHR, Runkee e White c. Regno Unito, del 10.05.2007
C. EDU/ECtHR, Şeri̇ fe Yi̇ ği̇ t v. Turkey, del 02.11.2010
C. EDU/ECtHR, Agrati e altri c. Italia, del 07.06.2011
C. EDU/ECtHR, Torri e Bucciarelli e altri c. Italia, del 24.01.2012
C. EDU/ECtHR, Torri e Bucciarelli e altri c. Italia, del 24.01.2012
C. EDU/ECtHR, Konstantin Markin v. Russia, del 22.03.2012
C. EDU/ECtHR, M.C. e altri c. Italia, del 09.09.2013
C. EDU/ECtHR, British Gurkha Welfare Society e altri c. Regno Unito, del 15.09.2016
C. EDU/ECtHR, J.D. e A c. Regno Unito, del 24.10.2019
Sezione 3
C. Giust. CE/ECJ, Huges/Chief Adjudication Officer, C-78/91, del 16.07.1992
C. Giust. CE/ECJ, Offermans, C-85/99, del 15.03.2001

C. Giust. UE/ECJ, Hiddal e Bornand, C-216/12 e C-217/12, del 19.09.2013
C. Giust. UE/ECJ, Lachheb, C-177/12, del 24.10.2013
C. Giust. UE/ECJ, Alo, C-443/14 – C-444/14, del 01.03.2016
C. Giust. UE/ECJ, Martinez Silva, C-449/16, del 21.06.2017
C. Giust. UE/ECJ, DW, C-651/16, del 07.03.2018
C. Giust. UE/ECJ, Ayubi, C-713/77, del 21.11.2018
C. Giust. UE/ECJ, Balandin e a., C-477/17, del 24.01.2019
C. Giust. UE/ECJ, Bogatu, C-322/17, del 07.02.2019
C. cost., sent. n. 233/2005 [congedo straordinario per assistenza al familiare disabile – fratelli o sorelle conviventi]
C. cost., sent. n. 158/2007 [congedo straordinario per assistenza al familiare disabile – coniuge convivente]
C. cost., sent. n. 234/2007 [impiego pubblico – trattamento economico]
C. cost., sent. n. 306/2008 [indennità di accompagnamento per inabilità – requisito della titolarità della carta di
soggiorno]
C. cost., sent. n. 11/2009 [indennità di accompagnamento per inabilità – requisito della titolarità della carta di
soggiorno]
C. cost., sent. n. 19/2009 [congedo straordinario per assistenza al familiare disabile – genitore convivente disabile]
C. cost., sent. n. 311/2009 [impiego pubblico – trattamento economico]
C. cost., sent. n. 187/2010 [assegno sociale per invalidità – requisito del possesso del permesso di soggiorno di
durata non inferiore ad un anno]
C. cost., sent. n. 293/2011 [indennizzo a favore di soggetti con complicanze irreversibili dovute a vaccinazioni
obbligatorie, trasfusioni e somministrazioni]
C. cost., sent. n. 329/2011 [indennità mensile di frequenza per minori invalidi – requisito della titolarità della carta
di soggiorno]
C. cost., sent. n. 40/2013 [indennità di accompagnamento – requisito della titolarità della carta di soggiorno]
C. cost., sent. n. 203/2013 [congedo straordinario per assistenza al familiare disabile – parente o affine entro il terzo
grado convivente]
C. cost., sent. n. 22/2015 [indennità di accompagnamento]
C. cost., sent. n. 230/2015 [pensione di invalidità civile per sordi – requisito della titolarità della carta di soggiorno]
C. cost., sent. n. 213/2016 [permesso mensile retribuito per assistenza a persona affetta da disabilità – convivente]
C. cost., sent. n. 180/2017 [rettificazione giudiziale di attribuzione di sesso]
C. cost., sent. n. 232/2018 [diritto al congedo straordinario per assistenza a un familiare disabile da parte del figlio
ancora non convivente al momento della richiesta]
C. cass., sent. n. 15894/2005 [indennizzo in favore di lavoratori danneggiati da emotrasfusione]

Tribunal Constitucional, sent. n. 139/2016, del 21.07.2016 [diritto all’assistenza sanitaria]
Tribunal Constitucional, sent. n. 16/2018, del 22.02.2018 [diritto all’abitazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 91/2019, del 03.07.2019 [sistema di sicurezza sociale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 92/2019, del 15.07.2019 [sistema di sicurezza sociale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 133/2019, del 13.11.2019 [sicurezza sociale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 25/2020, del 13.02.2020 [sicurezza sociale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 134/2020, del 23.09.2020 [competenza in materia di assistenza sociale]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-617 DC, del 09.11.2010 [pensioni di anzianità]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-654 DC, del 09.08.2012 [diritti economici e sociali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2014-698 DC, del 06.08.2014 [previdenza sociale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-787 DC, del 25.07.2019 [istruzione]

Little Sisters of the Poor Saints Peter and Paul Home v. Pennsylvania, No. 19-431 591 U.S. (2020) [piani di assicu-
razione sanitaria offerti dai datori di lavoro religiosi]
Corte Interamericana dei Diritti umani

C. IDH, Duque c. Colombia, del 26.02.2016 [pensione di reversibilità coppie dello stesso sesso]
C. IDH, Lagos del Campo c. Perù, del 31.08.2017 [diritti economici, sociali, culturali e ambientali]
C. IDH, Poblete Vilches et al. v. Chile, del 08.03.2018 [diritto alla vita, assistenza sociale e situazioni di bisogno in
atto, diritto alla salute, obbligo di adottare disposizioni di diritto interno]
C. IDH, Cuscul Pivaral y otros c. Guatemala, del 23.08.2018 [sicurezza e assistenza sociale, popolazione vulnera-
bile, diritto alla salute, obbligo di adottare disposizioni di diritto interno]
C. IDH, Muelle Flores c. Perù, del 06.03.2019 [criteri ed elementi costitutivi del diritto alla sicurezza sociale, art.
26 della Convenzione IDH, pensione di anzianità e diritto di proprietà privata, illegittimità della sospensione del
trattamento pensionistico in relazione al carattere arbitrario]
C. IDH, Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributa-
ria (ANCEJUB-SUNAT) c. Perú, del 21.11. 2019 [diritto alla sicurezza sociale come diritto autonomo e giustiziabi-
le, contenuto del diritto alla sicurezza sociale, vita degna]
Salute
Sommario: 1. Premessa. – 2. Sistema convenzionale di tutela e diritto alla salute. – 2.1. Con-
senso informato. – 2.2. Riservatezza dei dati personali relativi alla salute. – 2.3. Accesso a trattamenti
sperimentali. – 2.4. Salute mentale e il c.d. test Osman. – 2.5. Diritto alla salute dei detenuti. – 2.5.1.
Detenzione e salute mentale. – 2.6. Salute e stranieri: discriminazioni per ragioni di salute. – 2.7. Tutela
alla salute come limite al potere di espulsione. – 3. La mobilità sanitaria nello spazio giuridico europeo.
1. Premessa
Il diritto alla salute costituisce un diritto fondamentale dell’individuo, che si carat-
terizza per la propria natura “polisemica” e “multisfaccettata”, in quanto connotato da una
dimensione “individual-soggettiva” ed una dimensione “solidaristica”. In primo luogo, nella
sua dimensione individuale, il diritto alla salute viene in rilievo nella sua veste di diritto
all’integrità psico-fisica e di diritto sociale di prestazione; in secondo luogo, nella sua dimen-
sione solidaristica, rileva quale interesse generale della collettività, in virtù del quale è am-
missibile (entro certi limiti) la compressione dell’autodeterminazione terapeutica del singolo
(come nel caso dei trattamenti sanitari obbligatori).
A livello europeo, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE)
riconosce e garantisce, al suo art. 3, il diritto all’integrità fisica e psichica della persona, enun-
ciando il principio del consenso libero ed informato del paziente nell’ambito della medicina
e della biologia. Il diritto alla salute è oggetto di enunciazione specifica all’art. 35 CDFUE, ai
sensi del quale «ogni individuo ha il diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottene-
re cure mediche alle condizioni stabilite dalle legislazioni e prassi nazionali. Nella definizio-
ne e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione è garantito un livello elevato
di protezione della salute umana». Oltreché nell’art. 35, il bene “salute” trova tutela anche
in altre disposizioni della CDFUE concernenti il diritto di ogni lavoratore «a condizioni di
lavoro sane, sicure e dignitose» (art. 31, co. 1), la protezione dei giovani «contro ogni lavoro
che possa minarne la sicurezza, la salute, lo sviluppo fisico, psichico, morale o sociale» (art.
32, co. 2), nonché «il diritto di accesso alle prestazioni di sicurezza sociale e ai servizi socia-
li» per la protezione nei casi anche di malattia (art. 34, co. 1). L’art. 168 del TFUE, inoltre,
stabilisce che «nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione
è garantito un livello elevato di protezione della salute umana» e che «l’azione dell’Unione
che completa le politiche nazionali, si indirizza al miglioramento della sanità pubblica, alla
prevenzione delle malattie e affezioni e all’eliminazione delle fonti di pericolo per la salute
fisica e mentale».
Sul piano internazionale, il diritto alla salute ha trovato la propria prima enunciazione
in seno alla Costituzione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità del 1946, il cui Pream-
bolo definisce la salute – intesa quale «stato di completo benessere fisico, mentale e sociale
e non una mera assenza di malattia o infermità» – un «diritto fondamentale di ogni essere
umano, senza distinzione di razza, di religione, d’opinioni politiche, di condizioni economi-
che o sociali».
La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, nell’affermare la «digni-
tà inerente a tutti i membri della famiglia umana», pone le basi dell’international framework
sul diritto alla salute, riconoscendo il diritto di ogni essere umano «ad un tenore di vita
sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare
riguardo all’alimentazione, al vestiario, all’abitazione, e alle cure mediche e ai servizi sociali
necessari» (art. 25) e «di partecipare al progresso scientifico e ai suoi benefici» (art. 27),
nell’ambito di «un ordine sociale e internazionale nel quale i diritti e le libertà enunciati in
questa Dichiarazione possano essere pienamente realizzati» (art. 28), in ossequio ai principi
di eguaglianza, solidarietà e non discriminazione come espressi agli artt. 1 e 2 della Dichia-
razione.
Il diritto alla salute trova, altresì, riconoscimento nei cc.dd. Patti di New York del
1966, a livello espresso nel Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali – sub
art. 12, ove riconosce «il diritto di ogni individuo a godere delle migliori condizioni di salute
fisica e mentale che sia in grado di conseguire» – ed implicito nel Patto internazionale sui
diritti civili e politici. Come osservato dallo Human Rights Committee, infatti, il diritto alla
salute rientrerebbe nell’ambito di tutela del diritto alla vita ex articolo 6, nella misura in cui
tale ultima disposizione sancisce il diritto di ogni individuo ad essere tutelato contro atti o
omissioni che possano causare una morte innaturale o prematura, oltreché il diritto a una
vita dignitosa (Human Rights Committee, General Commet no. 36 (2018) on article 6 of the
International Covenant on Civil and Political Rights, on the right to life, 30.10.2018).
Il diritto alla salute trova, del pari, riconoscimento in seno alla Carta sociale europea
– ex art. 11 – e, sebbene per via indiretta ed implicita, alla Convenzione europea per la sal-
vaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). L’assenza di riferimenti
espressi al diritto alla salute nelle maglie della CEDU non equivale, infatti, a mancanza di
tutela di un diritto che si impone a livello interno, internazionale ed europeo, quale vero e
proprio diritto fondamentale. Il diritto alla salute affonda, a ben vedere, le proprie radici e
ragioni di tutela nel riconoscimento della dignità umana, del diritto alla vita, all’integrità per-
sonale, oltreché del diritto al rispetto della vita privata, ponendosi – a livello convenzionale
– al crocevia tra i diritti riconosciuti dagli artt. 2, 3, 8 e 14 CEDU.
Completa il quadro la Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina (c.d. Con-
venzione di Oviedo) che, all’art. 5, stabilisce la regola generale in materia di consenso, per
la quale «un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la
persona interessata abbia dato il consenso libero e informato. Questa persona riceve innanzi-
tutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle sue conse-
guenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente ritirare
il proprio consenso». Tale disposizione presuppone, come evidente, una informazione piena
ed esaustiva relativamente al proprio stato di salute, come prevista, in particolare, dall’art.
10, ai sensi del quale ogni persona ha «diritto al rispetto della propria vita privata allorché si
tratta di informazione relative alla propria salute» e «di conoscere ogni informazione raccolta
sulla propria salute».
Nell’ordinamento italiano, il diritto alla salute è riconosciuto a livello costituzionale e
di legislazione ordinaria; l’art. 32 Cost., dopo aver espressamente riconosciuto la salute quale
«diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività», stabilisce che i trattamenti
sanitari obbligatori possano essere previsti soltanto per legge, la quale, tuttavia, «non può in
nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana» (comma 2), sancendo
una riserva di legge rinforzata per contenuto in materia di cure mediche. La disposizione di
cui all’art. 32 Cost. deve, tuttavia, essere letta sistematicamente con altre disposizioni della
Carta fondamentale e, in particolare, con gli artt. 2 e 13 Cost., nel prisma del principio per-
sonalista come incarnato nel principio del consenso informato e della libertà di autodetermi-
nazione. Ciò è quanto emerge a chiare lettere dalla nota sentenza n. 438/2008, ove la Corte
costituzionale afferma che «il consenso informato, inteso quale espressione della consape-
Salute 605
vole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio
diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione,
che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione» (C.
cost., sent. n. 438/2008, p.to 4 cons. in dir.).
Data la natura del diritto in commento, l’attività pretoria delle Corti si è rivolta e si
rivolge a svariati profili relativi alla salute umana, siano essi legati al principio del consenso
informato del paziente nel quadro di un rapporto di autentica alleanza terapeutica con il me-
dico, o all’accesso a trattamenti sperimentali resi possibili dal progresso della scienza medica
o al diritto all’accesso a cure adeguate o, ancora, alla tutela del diritto alla salute dei soggetti
“vulnerabili” e degli stranieri quale limite al potere di espulsione degli Stati contraenti.
Adottando come campo privilegiato di indagine il sistema convenzionale di tutela dei
diritti umani, va primariamente sottolineato che, come noto, dalla CEDU derivano obblighi
di natura negativa e positiva. Con riferimento agli obblighi negativi, gli Stati contraenti sono,
pertanto, tenuti ad un primario dovere di non interferenza nella salute dell’individuo e, con
riguardo agli obblighi positivi, a predisporre e garantire le misure necessarie alla salvaguar-
dia effettiva della salute.
Ai sensi dell’art. 2 CEDU, gli Stati contraenti sono tenuti ad astenersi da atti od omis-
sioni che possano mettere a rischio la vita e la salute delle persone, oltreché ad obblighi posi-
tivi di proteggere la salute, avendo la Corte EDU affermato che può sorgere la responsabilità
dello Stato per violazione dell’art. 2 CEDU quando si dimostri che le autorità di uno Stato
contraente abbiano messo a repentaglio la vita di una persona negando l’assistenza sanitaria
che esse si sono impegnate a mettere a disposizione della popolazione (cfr. C. EDU, Cipro c.
Turchia, del 10.05.2001, par. 219; Nitecki c. Polonia, del 21.03.2002). Per costante orienta-
mento della Corte EDU, infatti, l’obbligo positivo derivante dall’art. 2 si applica anche alla
sfera della sanità pubblica, imponendo agli Stati contraenti di adottare le misure necessarie
ai fini di una adeguata tutela della salute dei pazienti da parte delle proprie strutture sanitarie,
pubbliche e private (cfr., ex plurimis, Corte EDU, Powell c. Regno Unito, del 04.05.2000,
par. 1; Calvelli e Ciglio c. Italia, del 17.02.2002, par. 49; Vo c. Francia, dell’8.07.2004, par.
89 e, più recentemente, Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, del 19.12.2017, par. 166
e Fernandes de Oliveira c. Portogallo, del 31.01.2019, parr. 105 ss.). La sentenza Lopes
de Sousa Fernandes c. Portogallo del 19 dicembre 2017, avente ad oggetto la lamentata
violazione dell’art. 2 CEDU da parte di una donna per la morte del marito a causa di un’in-
fezione contratta in ospedale e della negligenza del personale ospedaliero incaricato del suo
trattamento sanitario e conclusosi nel senso della violazione degli obblighi procedurali (ma
non sostanziali) derivanti dall’art. 2 CEDU, in specie, rappresenta un importante apporto a
livello pretorio, nella parte in cui riconferma la posizione rivestita dal diritto alla salute in
seno alla Convenzione, affermando che sebbene il diritto alla salute – riconosciuto in nume-
rosi strumenti internazionali – non sia in quanto tale individuato tra i diritti riconosciuti dalla
CEDU, il suddetto obbligo positivo deve essere interpretato come applicabile nel contesto di
qualsiasi attività, pubblica o meno, in cui venga in gioco il diritto alla vita (C. EDU, Lopes de
Sousa Fernandes c. Portogallo, del 19.12.2017, par. 165).
Ne consegue che il diritto alla vita richiede che lo Stato ponga in essere le misure
necessarie alla salvaguardia della vita e della salute delle persone sottoposte alla propria
giurisdizione (specialmente ove trattasi di soggetti vulnerabili) e che – in virtù del c.d. effetto
orizzontale – tale obbligo positivo si estende anche al caso in cui il rischio per la vita derivi
da condotte poste in essere da altri individui, laddove le pubbliche autorità siano (o avrebbe-
ro dovuto essere) a conoscenza di un rischio immediato e concreto («knew or ought to have
known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified
individual or individuals») (C. EDU, Osman c. Regno Unito, del 28.10.98, parr. 115-116). I
principi così stabiliti nella sentenza Osman (c.d. test Osman) hanno, parimenti, trovato ap-
plicazione anche nei casi di soggetti particolarmente vulnerabili quali pazienti psichiatrici e
detenuti a rischio di suicidio (C. EDU, Keenan c. Regno Unito, del 03.04.2001, parr. 89 e 90;
Hiller c. Austria, del 22.11.2016, par. 48). Pertanto, ai sensi della Convenzione, la responsa-
bilità dello Stato per mancata protezione nel contesto di incidenti legati alla salute dipende
da tre condizioni cumulative, due delle quali oggettive e una soggettiva. Dette condizioni
sono: i) l’esistenza di una situazione di rischio reale e immediato; ii) un nesso causale tra la
condotta delle autorità e il danno causato; iii) la conoscenza o la presunta conoscenza delle
autorità delle possibili conseguenze dannose delle loro azioni e omissioni.
Purtuttavia, la giurisprudenza è ondivaga relativamente alla valutazione dei presuppo-
sti necessari ai fini della configurabilità della responsabilità degli Stati parti e, in specie, del
presupposto soggettivo della conoscenza da parte delle autorità delle possibili conseguenze
della propria condotta. Nei casi di negligenza medica, infatti, la Corte EDU oscilla tra il re-
quisito della perfetta consapevolezza (v. C. EDU, Mehmet Sentürk e Bekir Sentürk c. Turchia,
del 09.04.2013, parr. 17 e 96, ove si constata che il personale medico era «perfectly aware of
the risk to the patient’s health») ed il test Osman per il quale si ritiene sufficiente anche solo
una conoscenza presunta o presumibile.
Parimenti rilevante l’art. 3 della CEDU, a norma del quale le autorità statali devono
astenersi dal porre in essere trattamenti lesivi della salute fisica, mentale e psicologica (cfr.,
ex multis, C. EDU, Gäfgen c. Germania, del 01.06.2010). Inoltre, gli Stati contraenti sono
tenuti ad adottare misure volte alla salvaguardia della salute fisica e mentale degli individui,
specie nei casi di particolare vulnerabilità come nel caso dei detenuti, i quali si trovano in una
situazione di dipendenza nei confronti delle autorità pubbliche (su cui, infra, § 2.5). Sotto il
profilo dell’art. 3 CEDU, il diritto alla salute è, altresì, venuto in rilievo nella giurisprudenza
CEDU quale limite al potere di espulsione da parte degli Stati contraenti (cfr., ex multis, C.
EDU, D. c. Regno Unito, del 02.05.1997, Karara c. Finlandia, del 29.05.1998, S.C.C. c.
Svezia, del 15.02.2000, Bensaid c. Regno Unito, del 06.02.2001, Arcila Henao c. Olanda,
del 24.03.2003, e N. c. Regno Unito, del 27.05.2008 e Paposhvili c. Belgio, del 13.12.2016).
Il diritto al rispetto della vita privata garantito dall’articolo 8 della Convenzione ha
assunto un rilievo particolare nella giurisprudenza della Corte sul diritto alla salute. In tal
senso, significativa è la giurisprudenza EDU sulla nozione di «vita privata», estensivamente
interpretata alla luce delle nozioni di autonomia personale e qualità della vita (cfr. C. EDU,
Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012, e, mutatis mutandis, Pretty c. Regno Unito, del
29.04.2002, par. 61 ss. e Costa e Pavan c. Italia, del 28.08.2012, parr. 52-57), alla luce delle
quali la Corte ha ricondotto nell’ambito di operatività della disposizione il diritto all’autode-
terminazione terapeutica (cfr., ex plurimis, C. EDU, Glass v. Regno Unito, del 09.03.2004,
parr. 74-83), oltreché il diritto a non essere esposti a rischi ecologici di gravità tale da com-
promettere la vita privata, il benessere psico-fisico, la salute e la qualità di vita dei soggetti
interessati (cfr. C. EDU, Cordella e altri c. Italia, del 24.01.2019, par. 157)
Quanto al divieto di discriminazione di cui all’art. 14 CEDU, il tema della salute
emerge nei casi in cui la discriminazione sia fondata sulle condizioni fisiche e mentali dell’in-
dividuo, avendo la Corte EDU ricondotto le discriminazioni fondate sullo stato di salute tra
quelle vietate dalla disposizione convenzionale sotto la clausola riassuntiva «ogni altra con-
dizione», su cui, infra, § 2.6
Del pari, occorre premettere che gli standard fissati dalla giurisprudenza della Corte
in ambito sanitario variano fortemente – in ragione della “vulnerabilità” del gruppo di volta
in volta considerato – a seconda dei soggetti coinvolti, potendosi ravvisare livelli di tutela
Salute 607
decrescenti per detenuti (si vedano, ex multis, C. EDU, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000,
par. 94; Kalashnikov c. Russia, del 15.07.2002, parr. 99-100; Khudobin c. Russia, del
26.10.2006, par. 96; Naoumenko c. Ucraina, del 10.02.2004, par. 112; Dzieciak c. Polonia,
del 09.12.2008, par. 91; Karpylenko c. Ucraina, del 11.02.2016, par. 79; Mustafayev c. Azer-
baijan, del 04.05.2017, parr. 53-54) e militari (C. EDU, Metin Gültekin e altri c. Turchia,
del 06.10.2015, par. 48); minori e persone affette da disabilità (C. EDU, Ilbeyi Kemaloğlu
and Meriye Kemaloğlu c. Turchia, del 10.04.2012, par. 35; Iliya Petrov c. Bulgaria, del
24.04.2012, parr. 62-63; Oruk c. Turchia, del 04.02.2014, par. 64. Cevrioğlu c. Turchia, del
04.10.2016; Nencheva e altri c. Bulgaria, del 10.06.2013; Centre for Legal Resources on
behalf of Valentin Câmpeanu c. Romania, del 17.07.2014; L.R. c. Macedonia del Nord, del
23.01.2020) e, da ultimo, per gli stranieri rispetto ai quali la giurisprudenza EDU parrebbe
essersi assestata su di un sub-standard di tutela (su cui basti citare C. EDU, N. c. Regno Unito,
del 27.05.2008).
2. Sistema convenzionale di tutela e diritto alla salute
2.1. Consenso informato

Come affermato in premessa, il diritto alla salute si fonda sul principio del consenso
libero e informato e della autodeterminazione terapeutica, nell’ottica della “costruzione” del
rapporto medico-paziente in termini paritari e di “alleanza terapeutica”. Se ne ricava non sol-
tanto la tendenziale illegittimità di trattamenti sanitari imposti in mancanza del consenso del
paziente, bensì anche la necessaria previa e completa informazione dello stesso. Il consenso
del paziente, per legittimare un trattamento sanitario, deve essere pieno ed informato, con la
conseguenza che qualsiasi trattamento sanitario imposto senza o contro il consenso del pa-
ziente è da considerarsi illegittimo per violazione dell’art. 8 CEDU, salvo che non ricada nei
casi derogatori previsti dal par. 2 dell’art. 8, quali, ad esempio, la tutela della salute pubblica
(cfr. Comm. EDU, Acmanne e altri c. Belgio, del 10.12.1984), la difesa dell’ordine pubblico
(cfr. Comm. EDU, Peters c. Paesi Bassi, del 06.04.1994), o la protezione di diritti e libertà di
terzi (cfr. Comm. EDU, X. c. Austria, del 13.12.1979). Secondo il consolidato orientamento
della Corte EDU, il corpo umano rappresenta la più intima sfera della vita privata, con la
conseguenza che l’imposizione di un trattamento sanitario, anche se di minima importanza,
configura un’interferenza con detto diritto (cfr. C. EDU, Y.F. c. Turchia, del 22.06.2003, par.
33; nonché la più risalente Comm. EDU, Acmanne e altri c. Belgio, del 10.12.1984).
Nel caso di pazienti incapaci (in quanto minorenni o disabili), il consenso deve essere
prestato dall’esercente la responsabilità genitoriale, salvo in caso di urgenza.
Significativo in tal senso è il caso Glass v. Regno Unito del 2004 relativo alla sommi-
nistrazione di diamorfina a un ragazzo fisicamente e mentalmente disabile in mancanza del
consenso libero e informato della madre. La questione centrale sollevata nel caso di specie
riguardava la legittimità nel sistema convenzionale di tutela dei diritti umani della decisione
dell’équipe medica di non sottoporre la questione a un tribunale e di avere, pertanto, procedu-
to al trattamento medico contro il volere della madre del paziente. La Corte EDU ha ritenuto
che, date le circostanze del caso di specie, la decisione di bypassare la volontà della ricorrente
senza avere ottenuto una previa autorizzazione al trattamento per via giudiziaria configurasse
una violazione dell’art. 8 CEDU. Più in dettaglio, la Corte sottolinea che il quadro normativo
dello Stato convenuto è fortemente ispirato al dovere di preservare la vita del paziente nel
rispetto del consenso dei genitori, richiedendosi, salvo che si versi in situazioni di emergenza,
l’intervento della autorità giudiziaria in caso di opposizione dei genitori.
La questione posta all’attenzione della Corte EDU si sostanzia, dunque, nella sussi-
stenza o insussistenza di quelle situazioni emergenziali che legittimino la somministrazione
di un trattamento in contrasto con la volontà espressa dai genitori ed in mancanza di un pro-
nunciamento del tribunale; se, da un lato, i ricorrenti ritenevano che la controversia tra loro e
il personale medico avrebbe dovuto essere deferita ai tribunali, il Governo sosteneva che le
circostanze del caso erano di un’urgenza tale da non poter attendere l’autorizzazione da parte
delle autorità giudiziarie.
Quanto alla legittimità dell’obiettivo perseguito, i Giudici di Strasburgo non dubi-
tano che l’azione intrapresa dal personale medico fosse preordinata a preservare la salute
del paziente; tuttavia, la Corte sottolinea che i medici avevano utilizzato il limitato tempo a
disposizione nel tentativo di imporre la propria opinione su quella della madre, concludendo
nel senso della violazione dell’art. 8 CEDU (C. EDU, Glass v. Regno Unito, del 09.03.2004,
parr. 75-83).
Un altro caso ad imporsi all’attenzione è la sentenza M.A.K. e R.K. c. Regno Unito
del 23 marzo 2010, relativa il caso di una bambina di nove anni portata dal padre in pedia-
tria con vari lividi sulle gambe. Nel caso di specie, nonostante il padre avesse dato chiare
istruzioni (confermate telefonicamente dalla madre) affinché non venissero effettuati esami
e test medici sulla bambina sino all’arrivo della madre, il personale medico aveva proceduto
ad effettuare esami del sangue e fotografie sulla bambina. Successivamente, la madre veniva
informata che, ad opinione del pediatra, la bambina aveva subito abusi sessuali. A seguito del
coinvolgimento degli assistenti sociali, venne limitato il diritto di visita del padre alla figlia
ricoverata e, altresì, richiesto l’allontanamento dalla casa familiare. Infine, alla bambina fu
diagnosticata una rara malattia della pelle e dimessa dall’ospedale; il pediatra scrisse, da ulti-
mo, una lettera ai genitori in cui si affermava che non vi erano prove sufficienti per affermare
che la bambina avesse subito abusi sessuali e che il padre non avrebbe più dovuto essere
considerato implicato nell’abuso sessuale della figlia. Nel caso di specie, sotto il profilo del
rispetto del principio del consenso informato, la decisione di procedere a test ed esami medici
senza il previo consenso dei genitori della bambina rappresenta una violazione del diritto al
rispetto della vita privata di cui all’art. 8 CEDU. Conformemente alle norme internazionali,
infatti, qualsiasi trattamento medico richiede quale prerequisito di legittimità il consenso del
paziente o, in caso di minore, dai genitori, salvo che in situazioni di emergenza, nelle quali si
può derogare alla regola generale in funzione della salvaguardia della salute del paziente (in
tal senso si vedano gli artt. 5, 6 e 8 della c.d. Convenzione di Oviedo). In considerazione delle
istruzioni espresse dai genitori, la sola possibile giustificazione per la decisione di procedere
ad esami clinici sarebbe stata la sussistenza di una situazione di emergenza. Purtuttavia, nel
caso di specie, non vi erano elementi che suggerissero che le condizioni della bambina fos-
sero tali da richiedere un intervento di urgenza, né vi erano ragioni di ritenere che la madre
avrebbe negato il proprio consenso all’effettuazione di esami medici più approfonditi, senza
considerare che, anche nel caso in cui la madre avesse negato il proprio consenso, l’ospedale
avrebbe potuto procedere per via giudiziaria al fine di ottenere l’autorizzazione (C. EDU,
M.A.K. e R.K. c. Regno Unito del 23.03.2010, parr. 77-79). La Corte conclude, pertanto, nel
senso della violazione dell’art. 8 CEDU, rilevando una ingiustificata interferenza nell’inte-
grità psico-fisica della bambina (par. 80), oltreché una violazione del diritto di entrambi i
ricorrenti (il padre e la bambina) al rispetto della loro vita familiare (C. EDU, M.A.K. e R.K.
c. Regno Unito del 23.03.2010, par. 74).
Salute 609
Il consenso informato ha rappresentato uno degli elementi chiave nel caso V.C. c.
Slovacchia dell’8 novembre 2011 concernente la sterilizzazione forzata di una donna Rom in
Slovacchia. La donna era stata sottoposta alla sterilizzazione durante il parto in un ospedale
pubblico sloveno nell’agosto del 2000. La ricorrente, sebbene avesse formalmente fornito
il proprio consenso, lamentava di non aver prestato il proprio consenso in maniera libera ed
informata, in quanto il personale ospedaliero le aveva fatto firmare la richiesta durante il tra-
vaglio, prospettandole un grave rischio di morte nell’eventualità di una ulteriore gravidanza.
La Corte incentra il proprio iter argomentativo a partire dalla nozione ampia di «vita
privata» di cui all’art. 8 CEDU, sottolineando che nell’ambito applicativo della disposizione
rientra anche il diritto al rispetto della propria decisione di avere o non avere figli. La Corte
rileva, altresì, che sotto il profilo negativo, l’obiettivo centrale dell’art. 8 è quello di proteg-
gere gli individui da indebite ed arbitrarie interferenze da parte delle pubbliche autorità e
che gli Stati contranti hanno l’obbligo positivo di assicurare che le persone sotto la propria
giurisdizione siano messe nella condizione di vedere effettivamente rispettati i propri diritti
ex art. 8 CEDU (C. EDU, V.C. c. Slovacchia del 08.11.2011, parr. 138-140).
Ad avviso della Corte, la sterilizzazione senza il consenso di un paziente adulto men-
talmente capace rappresenta una grave interferenza con lo stato di salute riproduttiva della
persona, impattando su molteplici aspetti della vita privata e familiare. In particolare, la Corte
EDU considera importante valutare se lo Stato convenuto abbia adempiuto all’obbligo posi-
tivo di garantire i diritti di cui all’art. 8 CEDU mediante la predisposizione di misure giuridi-
che volte alla protezione effettiva della salute riproduttiva delle donne e, in particolare, delle
donne di origine Rom. Nell’opinione della Corte, il ricorso improprio alla sterilizzazione ha
riguardato donne appartenenti a vari gruppi etnici, tra i quali una posizione di particolare
vulnerabilità è rivestita dai gruppi Rom, come emerso, inter alia, dalla Raccomandazione del
2003 del Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa relativa alla sterilizzazione
delle donne nella Repubblica di Slovacchia e dalle Osservazioni del Comitato sull’elimi-
nazione delle discriminazioni contro le donne presentate alla quarantunesima sessione (30
giugno – 18 luglio 2008), richiamate ai paragrafi 78 e 84 della sentenza.
Ad avviso della Corte, le modalità con cui è stato appreso il consenso della ricorren-
te non le hanno consentito di prendere una decisione effettivamente consapevole alla luce
di tutte le possibili implicazioni, con conseguente violazione delle norme internazionali in
materia. I Giudici di Strasburgo non mancano di segnalare gli sviluppi intervenuti a livello
legislativo interno a seguito dell’entrata in vigore – a partire dal 1° gennaio 2005 – dell’He-
alth Care Act del 2004, con cui sono state introdotte nuove misure in materia di consenso
informato in linea con gli standard internazionali, specie per quanto concerne le pratiche di
sterilizzazione. Purtuttavia, rileva la Corte che la carenza all’epoca dei fatti all’origine della
causa di garanzie adeguate alla salvaguardia della salute riproduttiva delle donne determina
la responsabilità dello Stato convenuto per mancato rispetto dell’obbligo positivo ex art. 8
CEDU (C. EDU, V.C. c. Slovacchia del 08.11.2011, parr. 153-155).
2.2. Riservatezza dei dati personali relativi alla salute

I dati personali sono coperti, come noto, dal diritto di riservatezza riconducibile
all’ambito di applicazione dell’art. 8 della Convenzione. I dati relativi alla salute rappre-
sentano una speciale categoria di dati personali, rientranti nella categoria dei dati sensibili,
oggetto di regole particolarmente stringenti e rigorose. Per dati personali relativi alla salute
si intendono – come sottolineato dal Considerando n. 35 del recente Regolamento (UE) n.
679/2017 (GDPR) – «tutti i dati riguardanti lo stato di salute dell’interessato che rivelino
informazioni connesse allo stato di salute fisica o mentale passata, presente o futura dello
stesso», comprensivi, a titolo di esempio, delle informazioni risultanti da esami e controlli
effettuati su una parte del corpo o una sostanza organica, compresi i dati genetici e i campioni
biologici, qualsiasi informazione riguardante una malattia, una disabilità, il rischio di malat-
tie, l’anamnesi medica, i trattamenti clinici o lo stato fisiologico o biomedico dell’interessato.
A livello euro-unitario, il diritto alla protezione dei dati personali costituisce un diritto
fondamentale, espressamente previsto dall’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’U-
nione europea (CDFUE), da leggersi in combinato disposto con l’art. 7 posto a tutela della vi-
ta privata e familiare. Sempre a livello di diritto primario dell’UE, il diritto alla protezione dei
dati personali è previsto dall’art. 16, par. 1 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione euro-
pea (TFUE). Il diritto in parola è, del pari, previsto dal diritto derivato dell’Unione a partire
dalla Direttiva 95/46/CE, recentemente abrogata dal citato Regolamento (UE) n. 679/2016.
La giurisprudenza della Corte EDU ha riconosciuto che la protezione dei dati per-
sonali, comprese le informazioni relative allo stato di salute, è di fondamentale importanza
per il godimento del diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all’art. 8 CEDU. Il
rispetto della riservatezza dei dati sanitari è un principio fondamentale («a vital principle»)
negli ordinamenti giuridici degli Stati contraenti, cruciale non solo sotto il profilo della tutela
della privacy del paziente, ma, altresì, del mantenimento della fiducia di questi nella profes-
sione medica e nei servizi sanitari in generale (cfr. C. EDU, I. c. Finlandia, del 17.07.2008,
par. 38; Avilkina e altri c. Russia, del 6.06.2013, par. 45). In tal senso, la violazione del diritto
alla riservatezza dei dati personali attinenti alla salute potrebbe avere, a ben vedere, l’effetto
di dissuadere le persone dal rivolgersi alle strutture sanitarie, con connesso rischio per la
propria salute.
Rilevante in materia è il caso I. c. Finlandia deciso con sentenza del 17 luglio 2008,
sollevato dietro ricorso di un’infermiera sieropositiva che sospettava che persone non auto-
rizzate avessero avuto accesso alle sue cartelle cliniche.
Ad avviso della Corte EDU, sebbene l’oggetto dell’art. 8 sia primariamente quello
di proteggere l’individuo da interferenze arbitrarie da parte delle autorità pubbliche, la di-
sposizione non si limita a imporre un obbligo negativo di astensione, ma impone agli Stati
ulteriori obblighi positivi inerenti il rispetto effettivo per la vita privata o familiare; tali ob-
blighi possono, altresì, comportare l’adozione di misure volte a garantire il rispetto della vita
privata anche nell’ambito delle relazioni tra privati (C. EDU, I. c. Finlandia, del 17.07.2008,
par. 36). Richiamando la propria precedente giurisprudenza (cfr. C. EDU, Z. c. Finlandia,
del 25.07.1997, parr. 95-96), la Corte pone in rilievo la centralità, nell’ambito del sistema
convenzionale di tutela dei diritti, della riservatezza dei dati personali relativi alla salute, in
specie ove trattasi di una malattia, come l’HIV. La necessità di garanzie sufficienti a tutela
della riservatezza dei dati è particolarmente importante ove si elaborino dati altamente intimi
e sensibili, come nel caso di specie, in cui, inoltre, la ricorrente lavorava nello stesso ospedale
in cui era stata curata. La Corte sostiene che il semplice fatto che la legislazione nazionale
avesse dato alla ricorrente l’opportunità di chiedere un risarcimento per danni causati da una
presunta divulgazione illecita di dati personali non era sufficiente per proteggere la sua vita
privata, in quanto ad essere richiesta è la protezione concreta ed efficace contro qualsiasi pos-
sibilità di accesso non autorizzato. La Corte EDU conclude, pertanto, nel senso del mancato
rispetto dell’obbligo positivo di cui all’art. 8, par. 1 CEDU di garantire il rispetto della vita
privata della ricorrente (C. EDU, I. c. Finlandia, del 17.07.2008, parr. 47-49).
Un caso di evidente violazione del diritto al rispetto della vita privata sotto il profilo
della diffusione di informazioni mediche confidenziali si rinviene nel caso Biriuk c. Lituania,
deciso con sentenza del 25 novembre 2008. La pronuncia riguarda il caso di una donna (la
Salute 611
ricorrente) che sosteneva che lo Stato non avesse adempiuto l’obbligo positivo di garantire
il rispetto della sua vita privata, lamentando l’irrisorietà della somma offertale a titolo di
risarcimento dei danni non patrimoniali, nonostante il grave danno morale subito per effetto
della violazione della sua privacy da parte di un importante quotidiano che aveva pubblicato
informazioni personali relative allo stato di salute della stessa. La ricorrente sosteneva, altre-
sì, che la legislazione interna non fornisse un rimedio efficace ex art. 8 CEDU, nella parte in
cui limitava l’ammontare massimo dei risarcimenti dei danni morali subiti in conseguenza
della violazione della privacy da parte dei mass media. Ad avviso della ricorrente, infatti,
la disciplina nazionale in materia – Law on the Provision of Information to the Public – era
inadeguata sotto il profilo dell’art. 8 della Convenzione, nella parte in cui prevedeva, al suo
art. 54, par. 1, un massimale esiguo per i risarcimenti dei danni non patrimoniali riconducibili
a violazioni non intenzionali della privacy.
Nel merito, la Corte EDU sottolinea la necessità di bilanciamento tra contrapposti in-
teressi e diritti ugualmente meritevoli di tutela quali, per quanto qui viene in rilievo, il diritto
al rispetto della vita privata ex art. 8 CEDU ed il diritto alla libertà di espressione ex art. 10
CEDU. A tal riguardo, la Corte sottolinea che occorre operare una distinzione fondamentale
tra l’informazione su fatti che, anche se controversi, siano suscettibili di contribuire a un
dibattito in una società democratica e la formulazione di asserzioni allusive e/o diffamatorie
sulla vita privata di un individuo. La Corte ripercorre la propria consolidata giurispruden-
za circa la centralità del diritto alla riservatezza dei dati personali sulla salute nel sistema
convenzionale di tutela dei diritti e negli ordinamenti giuridici degli Stati contraenti, richia-
mando, altresì, la speciale rilevanza del diritto alla riservatezza relativamente a una malattia
come l’HIV (C. EDU, Biriuk c. Lituania, del 25.11.2008, parr. 34-39). Con riferimento al
caso di specie, la Corte sottolinea che la pubblicazione di un articolo sullo stato di salute
della ricorrente, avendo i medici confermato che la donna era sieropositiva ed essendo, del
pari, riportati riferimenti alla vita sessuale della stessa, ricade con tutta evidenza nell’ambito
di applicazione dell’art. 8 CEDU. In particolare, i Giudici di Strasburgo pongono in luce l’ef-
fetto “amplificatorio”, quanto ad umiliazione pubblica ed esclusione sociale, prodotto dalla
circostanza per la quale la donna viveva in un villaggio; ad avviso della Corte, il contesto di
vita della ricorrente la rendeva, infatti, maggiormente esposta agli effetti della pubblicazione
di informazioni personali. La Corte prosegue la propria valutazione indagando l’esistenza o
meno di un interesse pubblico giustificativo la suddetta pubblicazione; al riguardo, la Corte
dichiara di non rilevare alcuna causa giustificativa, in quanto, al contrario, il principale obiet-
tivo della pubblicazione era l’aumento delle vendite del giornale, in mancanza di qualsivo-
glia interesse generale per la società. Sotto diverso e connesso versante, la Corte riconosce
che gli Stati membri del Consiglio d’Europa godono di un certo margine di apprezzamento in
materia di risarcimento del danno morale e che la predeterminazione di limiti finanziari non
è di per sé incompatibile con l’obbligo positivo ex art. 8 CEDU, sottolineando però che tali
limiti non debbono essere tali da svuotare il diritto del suo contenuto effettivo, concludendo
nel senso della violazione dell’art. 8 CEDU (C. EDU, Biriuk c. Lituania, del 25.11.2008,
parr. 41-47).
Rilevante in materia di diritto alla riservatezza dei dati e delle informazioni relative
alla salute è, del pari, il caso Avilkina e altri c. Russia, deciso con sentenza del 6 giugno 2013.
Nel caso di specie, l’Ufficio del Procuratore aveva richiesto ai medici l’accesso ai dati perso-
nali di carattere sanitario dei ricorrenti senza il consenso dei diretti interessati.
Dopo aver riaffermato – conformemente alla propria consolidata giurisprudenza – che
le informazioni personali dei pazienti rientrano nella sfera privata protetta dall’art. 8 CEDU
e che le azioni poste in essere da istituzioni mediche pubbliche ricadono sotto la responsa-
bilità degli Stati contraenti, la Corte ritiene sussistente una interferenza nella vita privata dei
ricorrenti (C. EDU, Avilkina e altri c. Russia, del 06.06.2013, parr. 30-32). Rilevata siffatta
ingerenza, i Giudici di Strasburgo esaminano il profilo dirimente della sussistenza o non
sussistenza di cause legittimanti tale interferenza nella vita privata dei ricorrenti, oltreché
la proporzionalità delle misure adottate rispetto ai fini perseguiti. Ai sensi dell’art. 8, par. 2
CEDU è, infatti, ammessa ogni ingerenza che sia «prevista dalla legge» e giustificata, entro
una società democratica, dall’essere finalizzata al perseguimento di uno scopo legittimo e,
dunque, al raggiungimento di interessi meritevoli di tutela, come tassativamente individuati
dalla disposizione convenzionale.
Nel caso di specie, la Corte osserva che i ricorrenti, appartenenti alla comunità dei te-
stimoni di Geova, non erano sospettati né accusati in nessuna indagine penale e che l’Ufficio
del Procuratore stava semplicemente conducendo un’indagine sulle attività della comunità
religiosa; le strutture mediche dove i ricorrenti erano stati sottoposti a trattamenti medici non
avevano segnalato, del pari, casi di presunti comportamenti criminali da parte dei ricorrenti.
A tal riguardo, la Corte EDU non manca di sottolineare che l’Ufficio del Procuratore avrebbe
potuto dare seguito alle indagini con modalità che non implicassero l’ordine di divulgazione
delle informazioni mediche sanitarie dei ricorrenti, ad esempio tentando di ottenere il con-
senso dei diretti interessati. Diversamente, il Procuratore ha scelto, nell’esercizio degli ampi
poteri conferitigli dalla legislazione interna, di ordinare la divulgazione di dette informazioni
senza darne alcun preavviso (C. EDU, Avilkina e altri c. Russia, del 06.06.2013, parr. 47-48).
La disciplina nazionale in vigore all’epoca dei fatti all’origine della causa (the Basic Princi-
ples of Public Health Law), per come estensivamente interpretata dai tribunali interni, infatti,
non prevedeva particolari limiti al potere di accesso alle informazioni mediche da parte del
Procuratore, essendo sufficiente la generica sussistenza di un’indagine svolta dalla Procura.
A tal riguardo, la Corte EDU dichiara di non ravvisare nei pronunciamenti dei giudici interni
alcuno sforzo da parte delle autorità pubbliche nazionali di operare un giusto bilanciamento
tra il diritto al rispetto alla vita privata e le attività della Procura finalizzate alla tutela della
salute pubblica e dei singoli individui. Di conseguenza, ad avviso della Corte EDU, la possi-
bilità di opporsi alla divulgazione delle informazioni mediche riservate una volta che erano
già in possesso del Procuratore non offriva ai ricorrenti una protezione sufficiente contro
la divulgazione non autorizzata, dovendosi, dunque, concludere nel senso della violazione
dell’art. 8 CEDU (C. EDU, Avilkina e altri c. Russia, del 06.06.2013, parr. 49-54).
Sempre nel senso della violazione dell’art. 8 CEDU si è espressa la sentenza L. H.
c. Lettonia, del 29 aprile 2014 relativa al caso di una donna che lamentava la violazione del
proprio diritto alla riservatezza dei dati medici personali, i quali erano stati raccolti, senza
il suo consenso, da un’Agenzia statale e, in specie, dall’Inspectorate of Quality Control for
Medical Care and Fitness for Work (“MADEKKI”). In merito alla violazione dell’art. 8 CE-
DU, la Corte EDU incentra il proprio argomentare sull’interpretazione convenzionale della
locuzione «prevista dalla legge» di cui all’art. 8, par. 2 CEDU; difatti, di particolare rilevanza
nel caso di specie è il requisito per il quale le misure impugnate debbono trovare fondamento
nel diritto interno, il quale – a sua volta – dovrebbe essere conforme ai principi dello stato di
diritto indicando, con sufficiente precisione, ambito e modalità di esercizio della discreziona-
lità riconosciuta alle autorità statali, sì da garantire un’adeguata protezione giuridica contro
comportamenti arbitrari. I Giudici di Strasburgo richiamano la propria consolidata giurispru-
denza in tema di protezione dei dati medici come espressa a far data dalla sentenza Z. c. Fin-
landia del 1997, per poi constatare che la legge nazionale applicabile al caso di specie non ha
circoscritto in alcun modo gli scopi alla presenza dei quali è consentito alle autorità pubbliche
raccogliere i dati personali. La Corte prosegue sottolineando che l’Inspectorate of Quality
Salute 613
Control for Medical Care and Fitness for Work ha raccolto detti dati personali relativi alla
salute della ricorrente in modo indiscriminato, senza alcuna preliminare valutazione circa la
rilevanza e la pertinenza dei dati in questione per il raggiungimento degli scopi dell’indagine
condotta dall’Ispettorato. Conseguentemente, la Corte EDU conclude nel senso della non
conformità alla legge, ai sensi del paragrafo 2 dell’art. 8, dell’ingerenza nel diritto alla riser-
vatezza della ricorrente, con conseguente violazione dell’art. 8 CEDU.
2.3. Accesso a trattamenti sperimentali

Il diritto alla salute, nella specifica declinazione del diritto di accedere a cure e/o me-
dicinali sperimentali, solleva questioni giuridiche di non agevole soluzione che sono state più
volte portate all’attenzione della Corte EDU. La giurisprudenza di Strasburgo in materia di
trattamenti medici sperimentali si fonda sul riconoscimento di un ampio margine di apprez-
zamento degli Stati in materia di regolamentazione delle modalità di accesso a tali tipologie
di cure; secondo la giurisprudenza della Corte EDU, la regolamentazione delle cure speri-
mentali, in quanto non fondate su evidenze scientifiche certe e testate (e, dunque, potenzial-
mente rischiose), è rimessa alla discrezionalità dei singoli Sati, cui compete il bilanciamento
tra gli interessi pubblici e privati che di volta in volta vengano in rilievo.
In tal senso, di indubbio rilievo è il caso Hristozov e altri c. Bulgaria (C. EDU, del
13.11.2012) in cui la Corte EDU è stata chiamata a pronunciarsi in merito alla legittimità
della legislazione bulgara in materia di accesso a farmaci sperimentali non autorizzati in
riferimento agli artt. 2, 3 e 8 della Convenzione. In particolare, la pronuncia riguarda il caso
di dieci ricorrenti malati di cancro che, a seguito della mancata autorizzazione alla som-
ministrazione di medicinali sperimentali ad “uso compassionevole”, avevano lamentato la
violazione del loro diritto alla vita, del diritto a non subire trattamenti inumani e degradanti,
nonché l’indebita ingerenza statale nella propria sfera privata. La pronuncia merita di essere
analizzata con riferimento a ciascuno dei profili di illegittimità sollevati, in quanto lascia ben
trasparire la delicatezza della materia dal punto di vista etico ed umano, prima ancora che
giuridico, rappresentando un interessante esempio di bilanciamento tra interessi confliggenti
pubblici e privati.
Procedendo con ordine, la Corte analizza la lamentata violazione dell’art. 2 CEDU,
nel cui ambito applicativo rientrano anche le politiche statali in materia di assistenza sanita-
ria. La Corte aveva, infatti, già avuto modo di affermare che non è escluso che, in certe cir-
costanze, atti e/o omissioni delle autorità statali nell’ambito dell’assistenza sanitaria possano
comportare la responsabilità dello Stato per inadempimento degli obblighi positivi derivanti
dall’art. 2 CEDU (cfr., in tal senso, C. EDU, Powell c. Regno Unito, del 04.05.2000; Nite-
cki c. Polonia, del 21.03.2002). Nel presente caso, la Corte EDU afferma che gli obblighi
positivi derivanti dall’art. 2 includono il dovere da parte dello Stato di predisporre il quadro
legislativo e regolamentare necessario a tutelare la vita dei pazienti. Purtuttavia, ad avviso
della Corte, non si può ritenere che la Bulgaria non abbia adottato le misure necessarie a
garantire, a certe condizioni, l’accesso a prodotti farmaceutici sperimentali nel caso di inef-
ficacia dei trattamenti convenzionali, in quanto detta materia è disciplinata dal Medicinal
Products in Human Medicine Act del 2007 ove viene previsto che possa essere consentito,
in via eccezionale, l’accesso a medicinali non autorizzati in Bulgaria a condizione che siano
stati autorizzati in altri Paesi membri dell’Unione europea. La lamentata violazione dell’art.
2 CEDU da parte dei ricorrenti non concerne, infatti, la mancata regolamentazione da parte
dello Stato bulgaro, bensì le modalità con cui la Bulgaria ha disciplinato detta materia, ritenu-
te dai ricorrenti eccessivamente restrittive. Sul punto, la Corte esclude la violazione dell’art.
2 CEDU, statuendo che la disposizione convenzionale non può essere interpretata nel senso
di imporre il quomodo della legislazione in materia di accesso ai farmaci sperimentali, in
quanto rientrante nella sfera di competenza degli Stati membri (C. EDU, Hristozov e altri c.
Bulgaria, del 13.11.2012, parr. 106-109).
Anche con riferimento all’art. 3 CEDU, la Corte non ritiene sussistente la violazione
del «divieto di trattamenti inumani e degradanti» lamentato dai ricorrenti per il fatto di non
aver avuto accesso a detti medicinali sperimentali potenzialmente salva-vita. Ad avviso della
Corte EDU, la mancata autorizzazione all’utilizzo di prodotti farmaceutici la cui sicurezza
ed efficacia non è stata dimostrata non determina un aggravio di sofferenze fisiche a danno
dei ricorrenti e, ad ogni modo, non raggiunge il livello di severità tale da configurare un
trattamento inumano (C. EDU, Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012, parr. 110-115).
Da ultimo, viene affrontata la questione centrale della violazione dell’art. 8 CEDU,
la cui interpretazione è fondata sulle nozioni di autonomia personale e qualità della vita, che
vengono in rilievo laddove ci si trovi di fronte ad una limitazione del proprio potere decisio-
nale in materia di cure mediche, specie se salva-vita (C. EDU, Hristozov e altri c. Bulgaria,
del 13.11.2012, parr. 116). La soluzione della questione passa attraverso la definizione del
margine di apprezzamento applicabile, in connessione al bilanciamento tra contrapposti inte-
ressi (pubblici e privati) posto in essere dal legislatore statale. In merito, la Corte richiama i
criteri ed i principi individuati in via pretoria per la definizione del margine di apprezzamento
statale in relazione all’art. 8 CEDU, sulla base dei quali ove si tratti di un aspetto particolar-
mente importante dell’esistenza o dell’identità di un individuo, il margine di apprezzamento
è, in linea generale, limitato; tuttavia, in mancanza di consenso tra gli Stati contraenti circa
l’importanza dell’interesse in gioco e le modalità attraverso cui proteggerlo, specie nel caso
di questioni eticamente sensibili, il margine di apprezzamento si amplia. Inoltre, un ampio
margine di apprezzamento viene solitamente riconosciuto nei casi in cui l’interesse da tute-
lare si ponga in potenziale contrasto con altri interessi generali o con altri diritti riconosciuti
dalla CEDU (C. EDU, Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012, parr. 118-119). Con
riferimento al bilanciamento tra gli interessi effettuato nel caso di specie, la Corte EDU
analizza il bilanciamento tra l’interesse dei ricorrenti a scegliere (di concerto con i medici)
un trattamento sperimentale nel tentativo (e nella speranza) di migliorare le proprie aspetta-
tive di vita e il contrapposto interesse pubblico a regolamentare l’accesso a tale categoria di
farmaci. Alla luce degli interessi in gioco e considerato il fatto che il consenso tra gli Stati
contraenti sulla regolamentazione dell’accesso a farmaci sperimentali non appare fondato su
chiari principi di diritto, i Giudici di Strasburgo concludono che il margine di apprezzamento
da accordare allo Stato convenuto debba essere ampio, in special modo con riferimento alle
regole di dettaglio stabilite ai fini del contemperamento tra gli interessi confliggenti in sì de-
licata materia (C. EDU, Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012, parr. 120-124).
Analogamente rilevante, sebbene faccia ampio richiamo alla sentenza Hristozov e
altri c. Bulgaria già esaminata, è il caso Durisotto c. Italia (C. EDU, del 06.05.2014) relativo
alla mancata autorizzazione da parte dei Tribunali italiani alla figlia del ricorrente a sottoporsi
alla terapia compassionevole con uso di cellule staminali secondo il metodo “Stamina” per
curare la sua patologia cerebrale degenerativa. Più in dettaglio, il Tribunale di Udine ave-
va dapprima accolto in via provvisoria, con provvedimento del 10 aprile 2013, la richiesta
avanzata dal padre della ragazza in qualità di suo tutore legale affinché l’ospedale di Brescia
avviasse tale procedura sperimentale; tuttavia, all’udienza fissata il 6 maggio 2013 per far
comparire le parti e decidere sulla conferma, la modifica o la revoca della misura adottata, il
Tribunale, con provvedimento dell’11 luglio 2013, ha revocato la sentenza cautelare che ave-
va autorizzato in via d’urgenza la terapia sperimentale, rigettando la domanda del ricorrente.
Salute 615
Il quadro normativo di riferimento è rappresentato dal Decreto Legge 24 marzo 2013,

n. 24 (convertito dalla Legge 23 maggio 2013, n. 57), ai sensi del quale i trattamenti speri-
mentali a base di cellule staminali potevano essere portati a compimento solo se già avviati
al momento della sua entrata in vigore, in data 27 marzo 2013, intendendosi per «trattamenti
avviati» i trattamenti in relazione ai quali siano già stati effettuati i prelievi dal paziente o da
un donatore di cellule destinate all’uso terapeutico e i trattamenti che siano già stati autoriz-
zati dall’autorità giudiziaria.
Il ricorrente si rivolge alla Corte EDU, lamentando la violazione degli artt. 2, 8 e
14 CEDU in quanto il rigetto della richiesta di autorizzazione alla terapia sperimentale con
metodo “Stamina” avrebbe violato il diritto alla vita e alla salute della figlia. Inoltre, sotto
il profilo del divieto di discriminazione di cui all’art. 14 CEDU, il ricorrente lamenta, in
primo luogo, che il D.L. n. 24/2013 avrebbe introdotto una irragionevole discriminazione
tra pazienti in condizioni di salute analoghe, basata sul requisito meramente temporale della
data di avvio del trattamento, sostenendo, altresì, che alcuni pazienti in condizioni di salute
simili a quelle della figlia avevano ottenuto l’autorizzazione giudiziaria a ricorrere al metodo
“Stamina”.
La Seconda Sezione della Corte EDU dichiara il ricorso manifestamente infondato
con riferimento all’art. 8 CEDU ed all’art. 14 CEDU, in quanto la Corte, non essendo vin-
colata dalla qualificazione giuridica dei fatti resa dalla parte ricorrente, ritiene di esaminare
il ricorso sotto il profilo dell’art. 8 e, in combinato disposto con questi, dell’art. 14 della
Convenzione (C. EDU, Durisotto c. Italia, del 06.05.2014, par. 30). Con riferimento all’art. 8
CEDU, la Corte ritiene che la decisione del Tribunale di negare l’autorizzazione ad accedere
alla terapia sperimentale costituisca, effettivamente, un’ingerenza nella «vita privata», da
interpretarsi alla luce delle nozioni di autonomia personale e qualità della vita; purtuttavia,
la valutazione della legittimità sotto il profilo dell’art. 8 CEDU dell’ingerenza prevista dalla
legislazione nazionale deve essere svolta sotto il profilo della proporzionalità della misura ri-
spetto all’obiettivo perseguito della tutela della salute. Nel valutare se sia stato mantenuto un
giusto equilibrio tra gli interessi concorrenti dell’individuo e della collettività, la Corte ram-
menta che «in caso di divieto di accesso a cure compassionevoli opposto a persone affette da
patologie gravi, il margine di discrezionalità degli Stati membri è ampio» (C. EDU, Durisotto
c. Italia, del 06.05.2014, par. 36; cfr. C. EDU, Hristozov e altri c. Bulgaria, sopra citata, par.
124 ed anche, mutatis mutandis, Evans c. Regno Unito, del 10.04.2007, par. 91 e S.H. e altri
c. Austria, del 3.11.2011, par. 106), rilevando aggiuntivamente che un Comitato scientifico
istituito dal Ministero della Salute italiano aveva emesso un parere negativo sul metodo tera-
peutico in questione e che il valore scientifico della terapia non era stato pertanto stabilito. Su
tali premesse, i Giudici di Strasburgo concludono nel senso che «l’ingerenza nel diritto della
figlia del ricorrente al rispetto della sua vita privata può dunque essere considerata necessaria
in una società democratica» (C. EDU, Durisotto c. Italia, del 06.05.2014, par. 41). Quanto
all’asserita violazione dell’art. 14 CEDU, rileva la Corte che, anche a voler suppore che le
condizioni della figlia fossero assimilabili a quelle di altri pazienti che si erano visti ricono-
scere per via giudiziaria l’accesso alle cure sperimentali, la decisione del Tribunale di non
autorizzare l’accesso alla terapia “Stamina” non era discriminatorio, in quanto debitamente
motivata e non arbitraria (C. EDU, Durisotto c. Italia, del 06.05.2014, parr. 47-50).
Nel solco della pronuncia della Corte EDU, si colloca, del pari, la sentenza della Corte
costituzionale italiana – sentenza n. 274/2014 – che qui brevemente si richiama in quanto
relativa ai medesimi profili portati all’attenzione dei Giudici di Strasburgo. Nella sentenza
in parola, il Giudice delle leggi ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costitu-
zionale dell’art. 2 del D.L. n. 24/2013 con riferimento agli artt. 2, 3 e 32 Cost. In particolare,
la Corte costituzionale sottolinea che il legislatore nazionale ha dato corso ad una sperimen-
tazione clinica mediante terapie a base di cellule staminali in parziale deroga al principio di
cautela nella validazione e somministrazione di nuovi farmaci, al fine di soddisfare esigenze
di continuità terapeutica e di non interferenza con provvedimenti dell’autorità giudiziaria,
consentendo la prosecuzione dei trattamenti con cellule staminali già avviati o già autorizzati
per via giudiziaria. Ad avviso della Corte, «irragionevole sarebbe l’estensione indiscriminata
di siffatta, temporalmente circoscritta, deroga», escludendo che «possa prospettarsi leso il
diritto alla salute o violato il dovere di solidarietà nei confronti dei pazienti per i quali non
può darsi avvio presso strutture pubbliche al trattamento in questione dopo l’entrata in vigore
del d.l. n. 24 del 2013» (C. cost., sent. n. 274/2014, p.to 6 cons. in dir.).
2.4. Salute mentale e il c.d. test Osman

Nella nozione ampia di salute, quale stato di completo benessere fisico e mentale, si
inscrive la giurisprudenza della Corte EDU sulla violazione degli obblighi positivi derivanti
dall’art. 2 CEDU sotto l’angolo visuale della salute mentale. Sotto tale specifico versante
acquistano rilievo le pronunce della Corte di Strasburgo che, partendo dai criteri fissati nella
sentenza Osman c. Regno Unito, si sono incentrate sulla valutazione della condizione di
particolare vulnerabilità di soggetti quali i pazienti psichiatrici (o i detenuti affetti da malattie
mentali, su cui infra, § 2.5.1) a rischio di suicidio, nonché sulla verifica della prevedibili-
tà dell’evento e della ragionevolezza e proporzionalità delle norme e delle misure adottate
dalle autorità statali per evitare la concretizzazione di un rischio reale e concreto. I principi
individuati nella succitata sentenza Osman sono stati per la prima volta applicati a un caso di
suicidio nella sentenza Keenan c. Regno Unito, in cui la Corte EDU ha ritenuto insussistente
la violazione dell’art. 2 in considerazione del fatto che le autorità avevano risposto in maniera
ragionevole alla condotta del Sig. Keenan, avendolo portato in ospedale e ivi sottoposto a
sorveglianza a seguito della manifestazione di tendenze suicide.
L’obbligo positivo degli Stati di predisporre le misure necessarie a salvaguardare la vi-
ta dei pazienti psichiatrici con tendenze suicide è stato espressamente riconosciuto dalla Cor-
te EDU nei casi di ricovero volontario (C. EDU, Reynolds c. Regno Unito, del 13.03.2012) e
coatto (C. EDU, Hiller c. Austria, del 22.11.2016). Purtuttavia, le due situazioni non parreb-
bero trovare la medesima tutela nella misura in cui i Giudici di Strasburgo operano una chiara
differenziazione tra le due, come recentemente emerso nella sentenza Fernandes de Oliveira
c. Portogallo, del 31 gennaio 2019, in cui la Corte ha ritenuto che il suicidio commesso da un
paziente durante il suo ricovero su base volontaria in un ospedale psichiatrico non integrasse
una violazione dell’art. 2 CEDU. La Corte, sebbene riconosca la condizione di particolare
vulnerabilità dei soggetti affetti da disturbi mentali ed ammetta, altresì, che per entrambe le
categorie di pazienti – ricoverati su base volontaria e coatta – sussiste l’obbligo in capo allo
Stato di evitare la materializzazione del rischio di suicidio, sottolinea che nel caso di ricoveri
coatti in ospedali psichiatrici si possa applicare uno scrutinio più stringente e rigoroso (C.
EDU, Fernandes de Oliveira c. Portogallo, del 31.01.2019, par. 124). Tale precisazione im-
plica, per converso, che nel caso di pazienti ricoverati su base volontaria possa adottarsi un
approccio più “morbido” nel valutare l’eventuale negligenza della struttura ospedaliera. In
tal senso si sarebbe, tra l’altro, espresso il Giudice Pinto de Albuquerque nella sua opinione
separata, ove afferma che «this of course means that the Court will take a hands-off approach
regarding the scrutiny of voluntary psychiatric inpatients at risk» (par. 20) e critica l’arretra-
mento sul fronte della prevenzione del suicidio, da questi ricondotto ad una «hidden social-
welfare disengagement policy, which aims at the maximum commodification of health-care
Salute 617
services and above all at the protection of health professionals in an untouchable legal bub-
ble, shirking State responsibility for health-system and hospital-related death or serious in-
jury under the Convention and consequently limiting the Court’s jurisdiction in this area».
2.5. Diritto alla salute dei detenuti

Il riconoscimento e la garanzia dei diritti dei detenuti merita una trattazione specifica,
in considerazione della particolare condizione in cui versano tali categorie di persone. Lo
stato di detenzione lascia impregiudicato un “residuo” di libertà personale in capo ai detenuti,
i quali conservano, pur con le inevitabili limitazioni dettate dalle condizioni in cui versano,
la titolarità dei diritti fondamentali, tra cui, evidentemente, il diritto alla salute. I detenuti si
trovano in una situazione “speciale” a causa della loro dipendenza dalle autorità, specie lad-
dove si tratti delle condizioni di vita, ivi incluso l’accesso alle cure mediche (C. EDU, V.D.
c. Romania, del 16.02.2010; Xiros c. Grecia, del 09.09.2010; Vladimir Vasilyev v. Russia, del
10.01.2012; Slyusarev c. Russia, del 20.04.2010; Kupczak c. Polonia, del 25.01.2011).
La Corte EDU ha, in tal senso, tradizionalmente affermato che le autorità nazionali
hanno l’obbligo di proteggere la salute e il benessere delle persone sottoposte a privazione
della libertà sotto il profilo sia fisico sia mentale; ciò anche in conformità agli standard fissati
in seno al Consiglio d’Europa in materia di tutela della salute in carcere, come emergenti, ad
esempio, dalla Recommendation No. R (98) 7 of the Committee of Ministers to Member States
concerning the ethical and organizational aspects of health care in prison, nonché dalla Re-
commendation Rec(2006)2 of the Committee of Ministers to member States on the European
Prison Rules, a norma delle quali ciascuna persona soggetta a privazione della libertà deve
essere trattata nel rispetto della dignità umana. Secondo il costante orientamento della Corte
EDU, infatti, «l’art. 3 pone a carico delle autorità un obbligo positivo che consiste nell’assi-
curare che ogni prigioniero sia detenuto in condizioni compatibili con il rispetto della dignità
umana», dovendosi garantire «che, tenuto conto delle esigenze pratiche della reclusione, la
salute e il benessere del detenuto siano assicurati adeguatamente», in quanto «la carcerazione
non fa perdere al detenuto il beneficio dei diritti sanciti dalla Convenzione. Al contrario, in
alcuni casi, la persona incarcerata può avere bisogno di una maggiore tutela proprio per la
vulnerabilità della sua situazione e per il fatto di trovarsi totalmente sotto la responsabilità
dello Stato» (C. EDU, Torreggiani e altri c. Italia, del 08.01.2013, par. 65. Si vedano, altresì,
C. EDU, Valašinas c. Lituania, del 24.07.2001, par. 102 e Pitalev c. Russia, del 30.07.2009,
par. 37; Vasyukov c. Russia, del 05.04.2011, par. 61). Resta fermo che il requisito dell’ade-
guatezza dell’assistenza sanitaria fornita al detenuto richiede un certo margine di flessibilità
nella valutazione, da effettuarsi caso per caso e che tenga in debito conto la compatibilità
con la dignità umana, da un lato, e le esigenze legate alla detenzione, dall’altra (cfr. C. EDU,
Aleksanyan c. Russia, del 22.12.2008, par. 140; Vasyukov c. Russia, del 05.04.2011, par. 63).
Sono, in particolare tre gli elementi da considerare in relazione alla compatibilità tra la
salute e la permanenza in detenzione: i) le condizioni mediche del detenuto, ii) l’adeguatezza
dell’assistenza e delle cure mediche fornite in detenzione; e iii) l’opportunità di mantenere la
misura di detenzione in considerazione dello stato di salute del ricorrente (C. EDU, Mouisel
c. Francia, del 14.11.2002, parr. 40-42; Melnik c. Ucraina, del 28.03.2006, par. 94; Rivière
c. Francia, del 11.07.2006; Sławomir Musiał c. Polonia, del 20.01.2009, parr. 87-88). Ac-
quista, pertanto, un rilievo centrale la valutazione circa l’adeguatezza dell’assistenza medica
fornita in carcere, anche con riferimento alla tempestività e continuatività dell’assistenza,
dovendo le autorità nazionali garantire diagnosi accurate ed assicurare che le cure vengano
fornite prontamente ed accuratamente sulla base di una “presa in carico globale” del detenu-
to malato (C. EDU, Melnik c. Ucraina, del 28.03.2006, par. 104-106; Popov c. Russia, del
13.07.2006; par. 211; Hummatov c. Azerbaijan, del 29.11.2007, par. 115).
Sotto il profilo dell’accesso a cure mediche adeguate, viene in rilievo una cospi-
cua giurisprudenza (C. EDU, Price c. Regno Unito, del 10.07.2001; McGlinchey e altri
c. Regno Unito, del 29.04.2003; Dzieciak c. Polonia, del 09.12.2008; Paladi c. Moldavia,
del 10.03.2009; Jasinskis c. Lettonia, del 21.12.2010; Vasyukov c. Russia del 5.04.2011;
Arutyunyan c. Russia, del 10.01.2012; Z.H. c. Ungheria, del 08.11.2012; D.G. c. Polonia,
del 12.02.2013; Zarzycki c. Polonia, del 12.03.2013; Salakhov e Islyamova c. Ucraina, del
14.03.2013; Amirov c. Russia, del 27.11.2014). Nel caso Pitalev c. Russia del 2009, la Cor-
te EDU, pur ammettendo che l’assistenza sanitaria negli ospedali penitenziari possa non
raggiungere i medesimi standard dell’assistenza fornita nelle strutture ospedaliere rivolte al
pubblico, ha affermato che lo Stato deve garantire che la salute e il benessere dei detenuti
siano adeguatamente garantiti, fornendo l’assistenza medica necessaria. Le autorità statali
debbono, inoltre, garantire che la diagnosi e l’assistenza nei centri di detenzione, compresi
gli ospedali penitenziari e psichiatrici, siano tempestive e precise; è responsabilità dello Stato
assicurare che, ove necessario in base alle condizioni di salute del detenuto, venga effettuata
un’opera di monitoraggio continuo e che vengano garantite strategie terapeutiche dirette a
curare i detenuti o ad evitare il peggioramento del quadro clinico (C. EDU, Pitalev c. Russia,
del 30.07.2009 par. 54).
Nel caso Paladi c. Moldavia deciso con sentenza del 10 marzo 2009, la Corte ha
riscontrato una violazione dell’art. 3 CEDU in ragione della mancanza di un’adeguata assi-
stenza medica e la brusca interruzione del trattamento neurologico che veniva somministrato
a un detenuto in custodia cautelare. Ancora, nella sentenza Vasyukov c. Russia del 5 aprile
2011, la Corte ha affermato che il ritardo nella corretta diagnosi della tubercolosi di un dete-
nuto e l’inadeguata assistenza sanitaria a questi fornita configura un trattamento disumano e
degradante ai sensi dell’articolo 3 CEDU.
In Salakhov e Islyamova c. Ucraina, del 14 marzo 2013, la Corte EDU ha riscontrato
la violazione dell’art. 3 della CEDU in ragione delle cure mediche inadeguate fornite al Sig.
Salakhov sia nelle strutture di detenzione che in ospedale, oltreché della sofferenza mentale
conseguentemente causata alla madre, nonché dell’art. 2 CEDU per non avere le autorità
nazionali tutelato la vita dell’uomo e per non aver svolto indagini adeguate sulle circostanze
della sua morte. Nel caso Amirov c. Russia del 27 novembre 2014, il ricorrente, un detenuto
paraplegico sulla sedia a rotelle con un quadro clinico altamente compromesso, lamentava
la violazione dell’art. 3 CEDU in quanto le autorità gli avevano negato l’accesso agli esperti
medici di sua scelta, non garantendogli un adeguato livello di tutela della salute. Nel caso di
specie, la Corte EDU ha concluso nel senso della violazione dell’art. 3 CEDU; in particolare,
i Giudici di Strasburgo hanno ritenuto che il ricorrente fosse stato lasciato privo dell’assi-
stenza medica essenziale, in quanto il trattamento ed il monitoraggio medico erano stati in-
completi ed inefficaci per la preservazione dello stato di salute del ricorrente. Ad avviso della
Corte, non vi era stata una valutazione approfondita delle sue condizioni, né un’adeguata
diagnosi in risposta al crescente numero dei suoi disturbi medici; la Corte ha ulteriormente
rilevato che la scarsa qualità dei servizi medici era stata accentuata dalle condizioni di deten-
zione (né sterili né salubri) che avevano prodotto l’effetto di amplificare i fattori di rischio
per il detenuto. Sulla scorta di tali considerazioni, i Giudici hanno conclusivamente ritenuto
che, a causa della mancanza di cure mediche complete ed adeguate, il ricorrente fosse stato
esposto a prolungate sofferenze mentali e fisiche, a detrimento della sua dignità umana (C.
EDU, Amirov c. Russia, del 27.11.2014, par. 93).
Salute 619
Sotto ulteriore connesso versante, la Corte EDU ha, altresì, precisato che la Con-
venzione non impone un obbligo generale di rilasciare i detenuti per motivi di salute o di
ricoverarli in ospedale per ricevere cure particolari. Nel caso Papon c. Francia (C. EDU,
del 07.06.2001), la Corte ha ritenuto che, nonostante l’età avanzata e lo stato di salute del
ricorrente, la sua situazione non aveva raggiunto un livello di gravità sufficiente per rientrare
nell’ambito di applicazione dell’art. 3 CEDU. Diverso il caso Gülay Çetin c. Turchia, del 5
marzo 2013, in cui la Corte ha statuito che la detenzione a cui è stata sottoposta la ricorrente
senza mai riuscire a beneficiare del sistema di protezione teoricamente offerto dalla legge
turca ha minato la sua dignità, sottoponendola a una prova di intensità tale da superare l’ine-
vitabile livello di sofferenza insito nella privazione della libertà e nel trattamento del cancro,
in violazione dell’art. 3 CEDU (C. EDU, Gülay Çetin c. Turchia, del 05.03.2013, par. 125).
La Corte EDU è stata in più occasioni chiamata a pronunciarsi in merito all’alimenta-
zione forzata (C. EDU, Nevmerzhitsky c. Ucraina, del 05.04.2005; Ciorap c. Moldavia, del
19.06.2007; Rappaz c. Svizzera, del 11.04.2013) ed alla somministrazione di altre sostanze ai
detenuti. Sotto il primo versante, per costante orientamento della Corte EDU, l’alimentazione
forzata dei detenuti può sollevare il problema del bilanciamento tra il diritto all’integrità fisi-
ca e l’obbligo positivo dello Stato convenuto ex art. 2 della CEDU. In tali casi, l’alimentazio-
ne forzata diretta a salvare la vita di un detenuto che rifiuti consapevolmente di assumere cibo
non integra un trattamento vietato dall’art. 3 CEDU laddove sia giustificata da una dimostrata
necessità medica, siano rispettate le garanzie procedurali e sia posta in essere senza superare
il livello minimo di gravità imposto dall’art. 3 CEDU (C. EDU, Nevmerzhitsky c. Ucraina,
del 05.04.2005, par. 93-99; Ciorap c. Moldavia, del 19.06.2007, parr. 76-77). Il parametro
della necessità medica e dell’interesse del detenuto si riviene, del pari, nelle pronunce della
Corte EDU sulla somministrazione di sostanze ai detenuti come emerge dalle pronunce Jal-
loh c. Germania, del 11 luglio 2006 e Bogumil c. Portogallo, del 7 ottobre 2008, relative,
rispettivamente, a un caso di somministrazione di un farmaco emetico per esigenze probato-
rie e di un intervento effettuato per evitare il rischio di morte per intossicazione del detenuto.
2.5.1. Detenzione e salute mentale

Nel caso di persone affette da malattia mentale, la valutazione se le condizioni di de-
tenzione siano incompatibili con l’articolo 3 CEDU deve prendere in debita considerazione
la loro condizione di particolare vulnerabilità ed incapacità (C. EDU, Sławomir Musiał c.
Polonia, del 20.01.2009, parr. 87-88). Esiste una nutrita giurisprudenza convenzionale in
merito, volta ad accertare, per l’appunto, la compatibilità delle condizioni di detenzione e
dell’assistenza medica fornita durante la stessa con le esigenze di tutela dei detenuti affet-
ti da patologie mentali. Nella sentenza Sławomir Musiał c. Polonia, del 20 gennaio 2009,
in particolare, la Corte è stata chiamata a pronunciarsi su un caso di potenziale violazione
dell’art. 3 CEDU determinata dalle condizioni di detenzione e dalla inadeguatezza dell’as-
sistenza sanitaria ricevuta dal ricorrente, un detenuto affetto da gravi disturbi mentali, tra
cui la schizofrenia. Ad avviso del ricorrente, infatti, le condizioni della sua detenzione non
soddisfacevano gli standard richiesti dalla sua particolare condizione di salute e le cure medi-
che ricevute non si erano rivelate adeguate e avrebbe dovuto essere detenuto in una struttura
psichiatrica piuttosto che in una struttura penitenziaria. Nel caso di specie, la Corte EDU
ha ritenuto le condizioni della detenzione inappropriate per qualsiasi persona sottoposta a
privazione della libertà e, a maggior ragione, per una persona (come il ricorrente) con una
storia di disordini mentali e bisognosa di cure specialistiche (C. EDU, Sławomir Musiał c.
Polonia, del 20.01.2009, par. 95). Al riguardo, la Corte riconosce che «the very nature of the
applicant’s psychological condition made him more vulnerable than the average detainee» e
che le condizioni della sua detenzione possono avere esacerbato i suoi sentimenti di angoscia
e paura, sottolineando come l’incapacità delle autorità nazionali di trattenere il ricorrente
(almeno per la maggior parte della sua detenzione) in un ospedale psichiatrico idoneo o in
una struttura di detenzione con un reparto psichiatrico specializzato lo abbia inutilmente
esposto a un rischio per la sua salute. In particolare, la scarsa considerazione delle particolari
esigenze del detenuto rispetto a quelle dei detenuti in salute viene dalla Corte ritenuta indice
del mancato adeguamento agli standard fissati dalle Raccomandazioni del Comitato dei Mi-
nistri e, in particolare dalla Raccomandazione sui profili etici ed organizzativi dell’assistenza
sanitaria in carcere [Recommendation No. R (98) 7] e dall’Appendice alla Raccomandazione
sulle European Prison Rules [Recommendation Rec(2006)2], in virtù delle quali i detenuti
affetti da gravi disturbi mentali dovrebbero essere detenuti ed assistiti in una struttura ospe-
daliera adeguatamente attrezzata e dotata di personale qualificato (C. EDU, Sławomir Musiał
c. Polonia, del 20.01.2009, par. 96). I Giudici di Strasburgo hanno, pertanto, ritenuto sussi-
stente una violazione dell’art. 3 CEDU e richiesto allo Stato convenuto di adottare, ai sensi
dell’art. 46 CEDU, le misure generali ed individuali necessarie a porre fine alla violazione
della Convenzione. In tal senso, la Corte ha statuito che la Polonia dovesse garantire il rapido
trasferimento del ricorrente in un istituto specializzato in grado di fornire le cure psichiatri-
che necessarie e un costante controllo medico (C. EDU, Sławomir Musiał c. Polonia, del
20.01.2009, par. 108) e, del pari, adottare le misure legislative e amministrative necessarie
alla risoluzione di un problema endemico di sovraffollamento carcerario e di scarse condizio-
ni igienico-sanitarie in seno al sistema penitenziario polacco (C. EDU, Sławomir Musiał c.
Polonia, del 20.01.2009, par. 107). Gli standard di tutela individuati dalle Raccomandazioni
del Comitato dei Ministri relativamente alla detenzione di soggetti affetti da patologie men-
tali sono stati parimenti invocati dalla Corte nella sentenza G. c. Francia, del 23.02.2012 e
Ticu c. Romania, del 01.10.2013, in cui i Giudici di Strasburgo hanno, nuovamente, ritenuto
violato l’art. 3 CEDU in ragione dell’inadeguatezza del trattamento sanitario del detenuto
(specie sotto il profilo dell’occasionalità dei ricoveri in ospedale, alternati a periodi di deten-
zione in carcere), nel primo caso, e delle inadeguate condizioni di detenzione nel secondo.
Di indubbio rilievo è la sentenza Rooman c. Belgio, del 31 gennaio 2019, con cui la Grande
Camera si è pronunciata in merito alla violazione degli artt. 3 e 5, par. 1 della CEDU, in
relazione alla lamentata inadeguatezza del trattamento psicologico e psichiatrico ricevuto
dal ricorrente. La Corte ha, in primo luogo, ritenuto sussistente una violazione dell’art. 3
relativamente al periodo ricompreso tra il 2004 e il 2017, asserendo che le autorità nazionali
avevano omesso di fornire cure adeguate e che la detenzione continuativa senza una speran-
za realistica di cambiamento e senza un adeguato supporto medico per un periodo di circa
tredici anni era tale da provocare un disagio di intensità superiore all’inevitabile livello di
sofferenza inerente alla detenzione (C. EDU, Rooman c. Belgio, del 31.01.2019, parr. 157 e
159). Sotto il versante dell’art. 5, par. 1 CEDU, la sentenza si presenta di rilievo nella misura
in cui ripercorre e affina i principi giurisprudenziali in materia di «Diritto alla libertà e alla
sicurezza» e chiarifica significato e portata degli obblighi gravanti sulle autorità nazionali
sotto il profilo delle condizioni di detenzione (C. EDU, Rooman c. Belgio, del 31.01.2019,
par. 205). Al riguardo, la Corte sottolinea che l’analisi è duplice, essendo, in primo luogo,
necessario chiarire se l’art. 5, par. 1, lett. e) includa un profilo terapeutico, ovverosia se (e in
quale misura) imponga agli Stati di fornire cure psichiatriche e psicologiche ai detenuti affetti
da malattia mentale e, in secondo luogo, i termini del rapporto tra detta disposizione e l’arti-
colo 3 CEDU (par. 188). Quanto alle conclusioni raggiunte dalla Corte, essa ha ritenuto che la
detenzione del ricorrente avesse spezzato il nesso tra lo scopo della detenzione e le condizio-
Salute 621
ni nella quali essa si realizza, riscontrando, dunque, una violazione dell’art. 5, par. 1, CEDU
per il periodo ricompreso tra il 2004 e il 2017 (C. EDU, Rooman c. Belgio, del 31.01.2019,
parr. 212 e 243). Analoghe (sebbene non del tutto coincidenti) questioni sono state sollevate
nel caso Strazimiri c. Albania, deciso dalla Corte con sentenza del 21 gennaio 2020, con cui
i Giudici di Strasburgo sono stati chiamati a pronunciarsi in merito alla violazione degli artt.
3 e 5, parr. 1, 4 e 5, della CEDU. Ancora una volta il controllo di conformità convenzionale
sotto il profilo dell’art. 3 CEDU viene condotto sulla base della valutazione dell’adeguatez-
za dei trattamenti sanitari forniti dalle autorità nazionali, che – per costante orientamento
della Corte – rappresenta uno degli elementi più difficili da determinare. Nel caso di specie,
la Corte rileva la mancanza di una «comprehensive therapeutic strategy aimed at treating
the applicant», nonché la «“impression of therapeutic abandonment” of many psychiatric
patients, especially those subject to court-ordered compulsory medical treatment, such as
the applicant» (C. EDU, Strazimiri c. Albania, del 21.01.2020, parr. 108-109), concludendo
nel senso della violazione dell’art. 3 CEDU. Inoltre, conformemente a quanto statuito nella
precedente Rooman c. Belgio, la Corte ritiene violato l’art. 5, par. 1, lett. e) in ragione della
rilevata inadeguatezza della struttura al perseguimento dello scopo terapeutico anche alla
luce della mancanza di un programma di cura individualizzato sulla base delle specifiche
esigenze (sanitarie) del ricorrente (C. EDU, Strazimiri c. Albania, del 21.01.2020, par. 119,
nonché Rooman c. Belgio, del 31.01.2019, parr. 208 e 209).
Con stretto riferimento al diritto alla salute dei detenuti, sotto il profilo della salute
mentale, viene, altresì, in rilievo la recente sentenza della Corte costituzionale italiana, sen-
tenza n. 99/2019 relativa al caso di un detenuto con pena residua superiore a quattro anni af-
fetto da una grave infermità psichica sopravvenuta alla condanna. Più in dettaglio, la questio-
ne di legittimità costituzionale portata all’attenzione della Corte costituzionale con ordinanza
della prima sezione penale della Corte di cassazione, aveva ad oggetto l’art. 47-ter, co. 1-ter,
della L. n. 354/1975, recante «Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle
misure privative e limitative della libertà», nella parte in cui non prevedeva l’applicazione
della detenzione domiciliare “in deroga” anche nell’ipotesi di grave infermità psichica so-
pravvenuta durante l’esecuzione della pena, per contrasto con gli artt. 2, 3, 27, 32 e 117, co.
1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 3 della CEDU. La Corte segnala che il percorso
riformatore che ha progressivamente portato alla chiusura degli ospedali psichiatrici civili e
giudiziari (OPG), nonostante la successiva istituzione delle residenze per l’esecuzione delle
misure di sicurezza (REMS), ha determinato una lacuna normativa, la quale si riflette in ne-
gativo proprio sulla condizione dei detenuti affetti da infermità psichica sopravvenuta. Come
rilevato dalla Corte, infatti, i detenuti che si trovino in condizioni analoghe a quelle della
parte nel giudizio a quo – che siano, dunque, affetti da infermità psichica sopravvenuta, con
un residuo di pena superiore a quattro anni – si trovano sprovvisti di tutela nella misura in cui
non possono né accedere ai REMS né ad altre misure alternative al carcere. Detta categoria
di detenuti (cui il ricorrente rientra) non può, difatti, né accedere alla detenzione domiciliare
“ordinaria” di cui all’art. 47-ter, co. 1, lett. c), prevista per i detenuti con un residuo di pena
inferiore a quattro anni, a prescindere dal tipo di patologia (psichica o fisica) di cui soffrono,
né al rinvio obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena previsto dagli artt. 146 e 147
del codice penale, ammesso per i soli casi di grave infermità fisica (C. cost., sent. n. 99/2019,
p.to 3.3 cons. in dir.). Al riguardo, la Corte non manca di segnalare che «la malattia psichica è
fonte di sofferenza non meno della malattia fisica ed è appena il caso di ricordare che il diritto
fondamentale alla salute ex art. 32 Cost., di cui ogni persona è titolare, deve intendersi come
comprensivo non solo della salute fisica, ma anche della salute psichica, alla quale l’ordina-
mento è tenuto ad apprestare un identico grado di tutela», specie in considerazione del fatto
che «soprattutto le patologie psichiche possono aggravarsi e acutizzarsi proprio per la reclu-
sione» (C. cost., sent. n. 99/2019, p.to 4.1 cons. in dir.). Vieppiù, ad ulteriore conferma delle
proprie considerazioni, il Giudice delle leggi richiama la stessa giurisprudenza di Strasburgo
(cfr. C. EDU, Bamouhammad c. Belgio, del 17.11.2015, par. 119 e Murray c. Paesi Bassi, del
26.04.2016, par. 105) per la quale mantenere in condizione di detenzione una persona affetta
da grave malattia mentale assurge a vero e proprio trattamento inumano e degradante ai sensi
dell’art. 3 CEDU. Pertanto, la Corte conclude nel senso della illegittimità costituzionale della
disposizione censurata, ritenendo di non potersi esimere «dall’intervenire per rimediare alla
violazione dei principi costituzionali (…), di modo che sia da subito ripristinato un adeguato
bilanciamento tra le esigenze di sicurezza della collettività e la necessità di garantire il diritto
di salute dei detenuti (art. 32 Cost.) e di assicurare che nessun condannato sia mai costretto
a scontare la pena in condizioni contrarie al senso di umanità (art. 27, terzo comma, Cost.),
meno che mai un detenuto malato» (C. cost., sent. n. 99/2019, p.to 4.3 cons. in dir.).
I principi giurisprudenziali individuati dalla Corte EDU con riferimento ai detenuti
affetti da patologie mentali trovano applicazione in numerose pronunce relative ai detenuti
con tendenze suicide (C. EDU, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000; Keenan c. Regno Uni-
to, del 03.04.2001; Rivière c. Francia, del 11.07.2006; Renolde c. Francia, del 18.10.2008;
Jasinska c. Polonia, del 01.06.2010; De Donder e De Clippel c. Belgio, del 06.12.2011;
Ketreb c. Francia, del 19.07.2012; Güvec c. Turchia, del 09.10.2012; Çoşelav c. Turchia,
del 09.10.2012; Isenc c. Francia, del 04.02.2016; Jeanty c. Belgio, del 31.03.2020), rispetto
alle quali rilevano gli obblighi positivi degli Stati parti derivanti tanto dall’art. 3, sotto il più
volte citato parametro dell’adeguatezza dei trattamenti sanitari forniti ai detenuti, quanto
dall’art. 2 CEDU. Con precipuo riferimento alla valutazione del presupposto soggettivo della
consapevolezza (anche presunta) del rischio reale e immediato per la vita di soggetti con
tendenze suicide, la Corte ha progressivamente individuato una serie di fattori considerati
indici del sussistere di detta consapevolezza e, conseguentemente, del dovere delle autorità
statali di adottare le misure preventive necessarie ad evitare la materializzazione di detto
rischio. Tali fattori sono: i) una storia di problemi mentali (C. EDU, Younger c. Regno Unito,
del 07.01.2003; Volk c. Slovenia, del 13.12.2012, par. 86; Mitić c. Serbia, del 22.01.2013, par.
49); ii) la gravità delle condizioni mentali (C. EDU, Keenan c. Regno Unito, del 03.04.2001;
De Donder e De Clippel c. Belgio, del 06.12.2011, par. 75); iii) la previa commissione di ten-
tativi di suicidio o di atti di autolesionismo (C. EDU, Renolde c. Francia, del 18.10.2008, par.
86; Ketreb c. Francia, del 19.07.2012, par. 78; Çoşelav c. Turchia, del 09.10.2012, par. 57;
Hiller c. Austria, del 22.11.2016, par. 52); iv) segni di sofferenza fisica o mentale (C. EDU,
Younger c. Regno Unito, del 07.01.2003; De Donder e De Clippel c. Belgio, del 06.12.2011)
Dalla giurisprudenza EDU emerge come, al di là delle specificità dei singoli casi,
l’orientamento dei Giudici di Strasburgo sia pressoché costante nell’affermare la titolarità
in capo ai detenuti del diritto alla salute quale fondamentale diritto dell’individuo. Tale rico-
noscimento, oltreché logico corollario del riconoscimento del valore supremo della dignità
della persona umana, si radica sugli artt. 2 e 3 della Convenzione. Il divieto di tortura o
trattamenti inumani o degradanti, in specie, impone agli Stati contraenti l’obbligo positivo
di garantire anche (e in certa misura, soprattutto) a coloro che siano legittimamente sottopo-
sti a misure privative della libertà personale i diritti riconosciuti dalla Convenzione, tra cui
un’adeguata assistenza sanitaria. Detti principi e obblighi positivi in capo agli Stati trovano,
inoltre, specifica applicazione nel caso di detenuti affetti da malattie mentali in ragione della
condizione di particolare (e ancora maggiore) vulnerabilità in cui essi versano.
Salute 623
2.6. Salute e stranieri: discriminazioni per ragioni di salute

Il primo caso a venire in rilievo è il caso Kiyutin c. Russia, del 10 marzo 2011, rela-
tivo al rifiuto di rilascio del permesso di soggiorno a uno straniero sieropositivo. Nel caso
di specie, la Corte EDU rileva la violazione dell’art. 14 CEDU in combinato disposto con
l’art. 8 CEDU. Nel merito, la Corte dapprima valuta se i fatti all’origine della causa ricadano
nell’ambito applicativo degli artt. 8 e 14 della Convenzione, in specie, sotto il profilo della
clausola «ogni altra condizione» stabilita in chiusura al paragrafo 2 dell’articolo da ultimo
citato. In tal senso, i Giudici affermano che sebbene l’art. 8 non includa il diritto di stabilirsi
in un determinato Paese o il diritto di ottenere il permesso di soggiorno, lo Stato deve eserci-
tare le proprie politiche in materia di immigrazione in modo compatibile con i diritti umani
degli stranieri, in particolare il diritto al rispetto della vita privata o familiare e il diritto a non
essere soggetti a discriminazione. Nel caso di specie, il ricorrente era uno cittadino Uzbeko,
che aveva vissuto in Russia a partire dal 2003 e che aveva una moglie e un figlio russi, il
che, nell’opinione della Corte, è bastevole a ritenere applicabile il diritto al rispetto della vita
familiare di cui all’art. 8 CEDU (C. EDU, Kiyutin c. Russia, del 10.03.2011, parr. 53-55).
Con riferimento all’art. 14, la Corte EDU richiama il proprio recente orientamento per il
quale, sebbene lo stato di salute non sia espressamente incluso tra le cause di discrimina-
zione enumerate dalla disposizione convenzionale, la disabilità fisica ed i problemi di salute
rientrano nell’ambito di applicazione della disposizione (cfr., C. EDU, Glor c. Svizzera, del
30.04.2009, par. 53-56 e G.N. e altri c. Italia, del 1.12.2009, parr. 119 e 126). Orientano in tal
senso gli indirizzi espressi a livello internazionale, tra cui, in specie, la Risoluzione 1995/55
della Commissione per i diritti umani delle Nazioni Unite – The protection of human rights in
the context of human immunodeficiency virus (HIV) and acquired immune deficiency syndro-
me (AIDS) –, la Raccomandazione 1116(1989) dell’Assemblea parlamentare del Consiglio
d’Europa e la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone affette da disabilità
- Convention on the Rights of Persons with Disabilities (par. 57).
La Corte sottolinea, del pari, che le persone sieropositive rappresentano un gruppo
particolarmente vulnerabile, storicamente oggetto di discriminazioni, a causa dei pregiudizi
legati all’HIV, con riferimento sia alle sue modalità di diffusione sia alla condotta di vita
delle persone che ne sono affette. In tal proposito, la Corte afferma che nel caso di restrizioni
di diritti fondamentali nei confronti di soggetti particolarmente vulnerabili, il margine di
apprezzamento rimesso agli Stati contraenti è sostanzialmente più ridotto e le ragioni alla
base della restrizione debbono essere particolarmente serie (C. EDU, Kiyutin c. Russia, del
10.03.2011, par. 63). La Corte evidenzia, altresì, che le limitazioni al diritto di ingresso in un
Paese possono essere funzionali ad evitare il rischio di contagio – ed i connessi pericoli per la
salute pubblica – nel caso di malattie altamente contagiose e con periodi di incubazione bre-
vi; diversamente, la semplice presenza di un individuo sieropositivo nel territorio nazionale
non costituisce di per sé un pericolo per la salute della collettività. In merito, la Corte mette
in evidenza il fatto (di per sé contraddittorio) che la legislazione russa non prevede alcuna
restrizione di viaggio per i turisti né per i visitatori di breve periodo positivi all’HIV; né, del
pari, è imposta la sottoposizione al test dell’HIV ai cittadini russi che lascino e ritornino nel
Paese (C. EDU, Kiyutin c. Russia, del 10.03.2011, parr. 68-69).
Alla luce di quanto precede, la Corte constata che, sebbene la protezione della salute
pubblica sia effettivamente uno scopo legittimo, il Governo non è stato in grado di addurre
argomentazioni convincenti e obiettive per dimostrare che il rifiuto del rilascio del permesso
di soggiorno al ricorrente fosse preordinato al raggiungimento di tale, pur legittimo, scopo.
Tenendo conto del fatto che il ricorrente apparteneva a un gruppo particolarmente

vulnerabile e che la limitazione del suo diritto all’ottenimento del permesso di soggiorno per
motivi familiari non si è rivelata fondata su una giustificazione ragionevole e obiettiva, la
Corte conclude nel senso della violazione dell’art. 14 CEDU in combinato disposto con l’art.
8 CEDU, per essere stato il ricorrente sottoposto a una discriminazione dovuta al suo stato di
salute (C. EDU, Kiyutin c. Russia, del 10.03.2011, parr. 72 e 74).
Analogamente, nel più recente caso Novruk e altri c. Russia, del 15 marzo 2016,
la Corte EDU si è nuovamente espressa su cinque ricorsi aventi ad oggetto la violazione
dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 CEDU in relazione ai diritti di ingresso e di
soggiorno nel territorio nazionale russo di stranieri sieropositivi. I Giudici di Strasburgo ri-
chiamano quanto già espresso nella propria precedente giurisprudenza e, in specie, nella cita-
ta sentenza Kiyutin c. Russia del 2011, sottolineando, altresì, come a seguito della statuizione
resa nel marzo 2011 si sia registrato un netto miglioramento nella condizione delle persone
affette da HIV per quanto concerne le restrizioni al loro ingresso, permanenza e soggiorno in
Paesi stranieri. In particolare, rileva la Corte che il numero dei Paesi che mantengono tali re-
strizioni è sceso da 52 a 35 e che, proprio sulla scia della sentenza Kiyutin, vari Paesi europei
hanno abolito tali restrizioni. Tali dati, se da un lato indicano l’implementazione dei diritti
delle persone sieropositive, dall’altro fanno spiccare in negativo il caso della Russia, la quale
continua ad essere il solo Stato membro (ed uno dei sedici in tutto il mondo) ad imporre la
traduzione forzata di cittadini stranieri sieropositivi (C. EDU, Novruk e altri c. Russia, del
15.03.2016, par. 101).
Con stretto riferimento al caso di specie, la Corte ritiene che, dato il consenso euro-
peo ed internazionale orientato all’abolizione delle restrizioni all’ingresso, al soggiorno ed
alla residenza delle persone affette da HIV, la Russia non ha avanzato ragioni convincenti
né alcuna giustificazione obiettiva per il loro trattamento differenziato per motivi di salute,
riscontrando, dunque, la violazione dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 CEDU. La
Corte riscontra, altresì, che la legislazione alla base della causa costituisce un problema strut-
turale ed endemico del Paese convenuto, suscettibile di ingenerare ulteriori ricorsi aventi il
medesimo contenuto. Purtuttavia, la Corte si astiene dall’indicare misure generali volte a cor-
reggere tale endemica lacuna dell’ordinamento, in considerazione della riforma legislativa in
corso in Russia, avvertendo, però, che qualora gli sforzi compiuti dal Governo per affrontare
il problema di sistemica non conformità alla Convenzione o la riforma prevista si rivelassero
insufficienti, la Corte potrebbe riesaminare la necessità di applicare la procedura di sentenza
pilota a questo tipo di caso (C. EDU, Novruk e altri c. Russia, del 15.03.2016, par. 131-135).
2.7. Tutela alla salute come limite al potere di espulsione

Il diritto alla salute, nel suo nucleo irriducibile di “fondamentalità”, è stato, del pari,
oggetto di una nutrita giurisprudenza sovranazionale sotto lo specifico versante del divieto di
espulsione (C. EDU, D. c. Regno Unito, del 02.05.1997, Karara c. Finlandia, del 29.05.1998,
S.C.C. c. Svezia, del 15.02.2000, Bensaid c. Regno Unito, del 06.02.2001, Arcila Henao c.
Olanda, del 24.03.2003, e N. c. Regno Unito, del 27.05.2008, Yoh-Ekale Mwanje c. Belgio,
del 20.12.2011 e Paposhvili c. Belgio, del 13.12.2016). Sotto quest’angolo visuale, la tutela
del diritto alla salute si pone al crocevia tra riconoscimento dei diritti fondamentali e discipline
nazionali di regolamentazione dell’ingresso, del soggiorno e dell’espulsione degli stranieri.
Un primo caso ad imporsi all’attenzione è il caso D. c. Regno Unito (C. EDU, del
02.05.1997) concernente l’espulsione dal Regno Unito di un soggetto condannato per traffico
di stupefacenti, malato di AIDS, per violazione degli artt. 2, 3, 8 e 13 della Convenzione.
Salute 625
La Corte accoglie il ricorso con riferimento all’art. 3 CEDU; la Corte, pur riconoscen-
do che lo straniero condannato ed espulso non possa in linea di principio rivendicare alcun
diritto a rimanere nel territorio dello Stato al fine di continuare a beneficiare dell’assistenza
sanitaria in detto Stato, afferma che, alla luce delle gravi circostanze del caso di specie e dei
profili di rilievo umanitario sollevate, l’attuazione del provvedimento di espulsione determi-
nerebbe una violazione dell’art. 3 CEDU, in quanto esporrebbe il ricorrente a un reale rischio
di morire in circostanze deteriori e più dolorose, configurando, pertanto, un trattamento di-
sumano (C. EDU, D. c. Regno Unito, del 02.05.1997, parr. 46-54). La Corte ha, pertanto,
ampliato l’ambito di applicazione dell’art. 3 della Convenzione estendendolo oltre ai casi “ti-
pici” di trattamenti inumani e/o degradanti intenzionalmente inflitti dallo Stato o da privati,
sì da includervi i casi in cui vi sia il rischio concreto di un trattamento inumano o degradante
nel Paese di destinazione in conseguenza di fattori anche non direttamente o indirettamente
riconducibili alla responsabilità statale. Dall’argomentare della Corte emerge la spiccata at-
tenzione per la salute del ricorrente, sulla base di una valutazione altamente individualizzata
circa il livello di assistenza ricevuta nello Stato convenuto e, del pari, le aspettative di cura e
di vita nel caso di attuazione del provvedimento di espulsione. Vieppiù, si ricava una precisa
concezione del bene “salute” come stato di benessere psico-fisico e morale, con particolare
riguardo alle fasi terminali dell’esistenza (C. EDU, D. c. Regno Unito, del 02.05.1997, par.
52). Purtuttavia, volendo prescindere dalle conclusioni raggiunte nel caso di specie, la Corte
non ha mancato di sottolineare l’eccezionalità del caso, con la conseguenza di “marginaliz-
zare” gli effetti dell’orientamento ivi espresso a circostanze eccezionali («very exceptional
circumstances») (C. EDU, D. c. Regno Unito, del 02.05.1997, parr. 53-54).
Va, al riguardo, notato che le successive pronunce in materia di espulsione e dirit-
to alla salute si pongono in linea di discontinuità con la sentenza esaminata (Cfr., ex plu-
rimis, Comm. EDU, Karara c. Finlandia, del 29.05.1998; Corte EDU, S.C.C. v. Svezia,
del 15.02.2000; Bensaid c. Regno Unito, del 06.02.2001; Arcila Henao c. Paesi Bassi, del
24.03.2003; Amegnigan c. Paesi Bassi, del 25.11.2004; N. c. Regno Unito, del 27.05.2008 e
Yoh-Ekale Mwanje c. Belgio, del 20.12.2011), per mancato raggiungimento della «“excep-
tional circumstances” threshold» e, dunque, per insussistenza di quelle «circostanze eccezio-
nali» alla base del pronunciamento reso nel caso D. c. Regno Unito. Tra queste, di indubbio
rilievo, quanto ai principi di diritto contenuti nella sentenza, nonché nella joint dissenting
opinion dei Giudici Tulkens, Bonello e Spielmann, la sentenza resa nel noto caso N. c. Regno
Unito del 27 maggio 2008.
Nel caso da ultimo citato, la Corte non ha ritenuto raggiunta la soglia delle «circo-
stanze eccezionali» posta nella sentenza D. c. Regno Unito – ed applicata nella giurispru-
denza successiva –, asserendo che, sebbene l’applicazione del provvedimento di espulsione
avrebbe presumibilmente influenzato la qualità e le aspettative di vita della ricorrente – una
straniera di origine ugandese, affetta da HIV – le sue condizioni di salute non erano di gravità
tale da determinare la violazione dell’art. 3 CEDU. In particolare, la Corte di Strasburgo
sottolinea che l’art. 3 CEDU non pone l’obbligo in capo agli Stati contraenti di alleviare le
disparità tra i diversi Paesi, quanto a sistema assistenziale e sanitario, mediante l’erogazione
di cure mediche illimitate agli stranieri privi del diritto di soggiorno (C. EDU, N. c. Regno
Unito, del 27.05.2008, par. 44).
Le conclusioni raggiunte dalla Corte paiono, in specie, veicolate da due punti argo-
mentativi chiave – espressi al paragrafo 44 testé citato – per i quali la CEDU è essenzialmen-
te volta alla protezione dei diritti civili e politici e si impernia sulla ricerca di un giusto equili-
brio tra le esigenze di interesse generale e le istanze di protezione dei diritti fondamentali del-
la persona. Senonché, l’argomentare della Corte tradisce un “uso manipolativo” della propria
precedente giurisprudenza e, in specie, della sentenza Airey c. Irlanda del 09.10.1979, solo
parzialmente richiamata dalla Corte a fondamento del proprio percorso argomentativo; in tale
importante precedente, infatti, la Corte, pur riconoscendo quale primario obiettivo ed oggetto
di tutela della Convenzione i diritti civili e politici, ebbe ad affermare il principio di indivi-
sibilità dei diritti, affermando che la CEDU «is designed to safeguard the individual in a real
and practical way as regards those areas with which it deals», che «whilst the Convention
sets forth what are essentially civil and political rights, many of them have implications of a
social or economic nature» e che «there is no water-tight division separating that sphere from
the field covered by the Convention» (C. EDU, Airey c. Irlanda, del 09.10.1979, par. 26).
Alla luce della giurisprudenza della Corte EDU in materia di espulsione degli stranieri
affetti da gravi patologie fisiche o mentali, si possono trarre alcuni significativi principi di
diritto individuati a far data dal caso D. c. Regno Unito del 1997. Gli Stati hanno il diritto di
stabilire le regole in materia di ingresso, soggiorno ed espulsione degli stranieri (C. EDU,
N. c. Regno Unito, del 27.05.2008, par. 30). In linea di principio, gli stranieri non possono
rivendicare il diritto a rimanere nel territorio dello Stato contraente allo scopo di continuare a
godere dell’assistenza sociale e sanitaria di detto Stato (cfr. C. EDU, D. c. Regno Unito, par.
54 e N. c. Regno Unito, par. 42); il semplice fatto che le aspettative di vita dell’espellendo
sarebbero significativamente ridotte nel caso di attuazione del provvedimento di espulsione
non è di per sé sufficiente ad integrare una violazione dell’art. 3 CEDU. Purtuttavia, come
è stato affermato nella già citata sentenza D. c. Regno Unito, l’espulsione di uno straniero
affetto da una grave patologia in uno Stato in cui il livello di assistenza sanitaria sia deteriore
può, a certe condizioni, ricadere nell’ambito di applicazione dell’art. 3 CEDU, ma solo in
presenza di «very exceptional cases», involgenti profili e questioni di rilievo umanitario (C.
EDU, N. c. Regno Unito, parr. 52-54). Assunta la centralità dell’art. 3 nel sistema convenzio-
nale di tutela dei diritti umani, la Corte gode di un certo grado di flessibilità nel dare appli-
cazione alla disposizione in parola, la quale può estendersi anche ai casi in cui il trattamento
deteriore (e potenzialmente inumano e degradante) non sia né direttamente né indirettamente
conseguenza di comportamenti volontariamente adottati dalle autorità pubbliche o da privati
nell’ambito della giurisdizione dello Stato. Detta ampia applicazione dell’art. 3 CEDU non
può, tuttavia, estendersi sino al punto di rendere gli Stati contraenti responsabili dei differenti
livelli di assistenza socio-sanitaria garantiti nei vari Stati.
L’analisi dei casi citati, lascia emergere come la Corte EDU, successivamente al caso
D. c. Regno Unito, abbia seguito una linea di tendenziale prudenza, già preannunciata dallo
stringente test delle «very exceptional circumstances» ivi fissato, sì da escludere l’applicazio-
ne generalizzata dell’art. 3 CEDU a casi consimili. La sentenza D. c. Regno Unito, sebbene
di esito favorevole per il ricorrente, ha, a ben vedere, fissato un “criterio soglia” difficile da
soddisfare – come dimostrato dalla giurisprudenza successiva – nonché dai contorni alta-
mente sfumati, forieri di orientamenti ondivaghi da parte della Corte EDU. Sotto tale spe-
cifico versante, un importante apporto a livello pretorio è stato fornito nel caso Paposhvili
c. Belgio deciso con sentenza del 13 dicembre 2016, nella quale la Corte è intervenuta a
chiarificare il concetto di «very exceptional cases», alla presenza dei quali il provvedimento
di espulsione di uno straniero malato può far insorgere la responsabilità dello Stato ai sensi
dell’art. 3 CEDU. Ad avviso dei Giudici di Strasburgo, per «circostanze» e «casi eccezionali»
si deve intendere il caso dell’espulsione di un soggetto gravemente malato, anche se non a
imminente rischio di morte, il quale incontri il rischio concreto di essere esposto a un serio,
rapido e irreversibile peggioramento delle proprie condizioni di salute, con annessa riduzione
dell’aspettativa di vita, in ragione dell’assenza di (o dell’impossibilità di accedere a) adeguati
trattamenti medici nel Paese di destinazione (C. EDU, Paposhvili c. Belgio, del 13.12.2016,
Salute 627
par. 183), con l’ulteriore precisazione per la quale in casi consimili, l’obbligo gravante sullo
Stato non è quello di alleviare la disparità esistente tra i diversi sistemi socio-sanitari, quanto
piuttosto quello di non porre in essere un atto – il provvedimento di espulsione – che espor-
rebbe lo straniero al rischio di trattamento vietato ex art. 3 CEDU (C. EDU, Paposhvili c.
Belgio, del 13.12.2016, par. 192).
Alla luce dei criteri individuati nel caso Paposhvili, la Corte ha recentemente ritenu-
to nella sentenza Savran c. Danimarca del 1° ottobre 2019 che l’espulsione del ricorrente
nel Paese di origine (Turchia) configurerebbe una violazione dell’articolo 3, in mancanza di
garanzie individuali e sufficienti circa la disponibilità e accessibilità di trattamenti medici
adeguati nel Paese di destinazione (C. EDU, Savran c. Danimarca, del 01.10.2019, par. 67).
I giudici di Strasburgo hanno, in tal senso, confermato che il parametro di riferimento non
è (e non deve essere) il livello di assistenza sanitaria disponibile nel Paese di destinazione,
bensì la concreta possibilità di accedervi, sì da non subire un deterioramento delle proprie
condizioni di salute.
Dall’analisi dei casi esaminati, viene in emersione la “sensibilità” della Corte EDU
dinanzi alle esigenze di tutela della “salute” quale bene “immanente” alla Convenzione e,
al contempo, un atteggiamento di tendenziale prudenza in virtù del quale i Giudici di Stra-
sburgo hanno raramente accolto le istanze di tutela avanzate dagli stranieri destinatari di
provvedimenti di espulsione. Il costante orientamento della Corte EDU in materia parrebbe,
a ben vedere, altamente influenzato dai profili di problematicità consustanziali al rapporto
migrazione-salute e, per essi, dai rischi di eccessiva ingerenza e compressione della sovrani-
tà statale con riferimento tanto alla disciplina sull’immigrazione, quanto all’organizzazione
dei sistemi di assistenza sanitaria, sotto il profilo della selezione dei beneficiari. In tal senso
parrebbero orientare le considerazioni contenute nella Joint Dissenting Opinion annessa alla
sentenza N. c. Regno Unito, per le quale «the Court adds worrying policy considerations ba-
sed on an incomplete statement that the Convention is essentially directed at the protection of
civil and political rights, thus ignoring the social dimension of the integrated approach adop-
ted by the Court» (par. 6), nonché le considerazioni del Giudice Pinto de Albuquerque nella
sua opinione separata al caso Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo succitato, ove pone
in luce la correlazione stretta tra il basso standard di tutela fissato da Strasburgo – da questi
definito in termini di «low bar» e «sub-standard of protection» – e l’esigenza di limitare gli
oneri finanziari connessi alle prestazioni di cura (parr. 42-43).
3. La mobilità sanitaria nello spazio giuridico europeo

La tutela della salute in ambito UE è stata sovente esaminata dalla Corte di Giustizia
alla luce del principio di libera prestazione dei servizi e di libera circolazione delle merci.
In tal senso, le ormai risalenti sentenze Kohll e Decker del 1998. Nella sentenza Kohll, la
Corte ha affermato che una normativa nazionale che subordina ad una previa autorizzazione
la possibilità di ottenere il rimborso delle spese sostenute in un altro Stato membro ostacola
la libera prestazione dei servizi, nella misura in cui «scoraggia gli assicurati dal risvolgersi ai
prestatori di servizi medici stabiliti in un altro Stato membro» (C. Giust. CEE, Kohll/Union
des caisses de maladie, C-158/96, del 28.04.1998, parr. 34-35; Luisi e Carbone/Ministero del
Tesoro, C-286/82 – C-26/83, del 31.01.1984, par. 16)
Secondo analogo ragionamento, nella sentenza Decker, la Corte di Giustizia ha di-
chiarato che una normativa che subordini il rimborso delle spese sostenute per l’acquisto
di prodotti medici in un altro Stato membro costituisce un ostacolo alla libera circolazione
delle merci (C. Giust. CEE, Decker/Caisse de maladie des employés privés, C-120/95, del
28.04.1998, parr. 35-36). Con tali due pronunce, dunque, la Corte ha chiarificato i termini dei
rapporti tra il Regolamento (CEE) n. 1408/71 sull’applicazione dei regimi di sicurezza socia-
le ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità e le
libertà sancite dai Trattati, rispettivamente, della prestazione dei servizi e della circolazione
delle merci, con ciò anticipando la successiva (e conseguente) disciplina di cui al Regola-
menti (CE) n. 883/2004 e n. 987/2009 sul coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale ed
alla Direttiva 2011/24/UE concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assi-
stenza sanitaria transfrontaliera. Dette due sentenza hanno, del pari, segnato l’avvio di una
nutrita giurisprudenza avente ad oggetto il succitato Regolamento (CEE) n. 1408/71 sotto il
versante delle cure ospedaliere programmate (C. Giust. CE, Vanbraekel e a., C-368/98, del
12.07.2001; Watts, C-372/04, del 16.05.2006; Petru, C-268/13, del 09.10.2014; Elchinov,
C-173/09, del 05.10.2010) e non programmate (C. Giust. CE, IKA, C-326/00, del 26.02.2003;
Keller, C-145/03, del 12.04.2005; C. Giust. UE, Commissione/Spagna, C-211/08, del
15.06.2010). L’attività pretoria della Corte si è del pari rivolta ai casi di prestazioni di cure
ambulatoriali programmate a carattere non ospedaliero. Trattasi di pronunce che, in linea di
continuità con la sentenza Kohll, hanno ricondotto dette prestazioni di cura alla libera pre-
stazione di servizi, ritenendo che quest’ultima osti all’applicazione di qualsiasi normativa
nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi tra Stati membri più diffici-
le della prestazione di servizi puramente interna. Rilevano in tal senso le sentenze Müller-
Fauré e van Riet, C-385/99, del 13.05.2003, Leichtle, C-8/02, del 18.03.2004, Commissione/
Lussemburgo, C-490/09, del 12.03.2011; Commissione/Francia, C-512/08, del 05.10.2010,
Commissione/Portogallo, C-255/09, del 27.10.2011, con cui la Corte ha sostanzialmente af-
fermato che la libertà di prestazione di servizi osta a una normativa nazionale che esiga una
previa autorizzazione in caso di cure non ospedaliere dispensate in un altro Stato membro,
salvo che si tratti di cure che richiedano l’utilizzo di apparecchiature mediche pesanti, nel
cui caso la Corte ha ritenuto la richiesta di previa autorizzazione conforme al diritto UE in
quanto, a prescindere dall’ambito, ospedaliero o meno, in cui possono essere installate ed
utilizzate, le apparecchiature mediche pesanti tassativamente elencate dal Codice della Sanità
pubblica «devono poter essere oggetto di una politica di pianificazione, come definita dalla
normativa nazionale in esame, soprattutto per quanto riguarda il loro numero e la loro ripar-
tizione geografica, onde contribuire a garantire sull’intero territorio nazionale un’offerta di
cure di alto livello razionalizzata, stabile, equilibrata ed accessibile, ma anche onde evitare,
per quanto possibile, gli sprechi di risorse finanziarie, tecniche ed umane» (C. Giust. CE,
Commissione/Francia, C-512/08, del 05.10.2010, par. 37).
Diversamente dal caso di cure mediche non ospedaliere, la giurisprudenza relativa
alle cure ospedaliere programmate si fonda sulla particolarità di dette prestazioni, in quanto
«il numero di infrastrutture ospedaliere, la loro ripartizione geografica, la loro organizzazione
e le attrezzature di cui sono dotate, o ancora la natura dei servizi medici che sono in grado di
fornire, devono poter fare oggetto di una programmazione» (C. Giust. CE, Smits e Peerboms,
C-157/99, del 12.07.2001, par. 76). Ne consegue che il requisito della previa autorizzazione
ai fini del rimborso delle spese mediche risulterebbe giustificato dalla necessità di assicurare
un accesso sufficiente e permanente ad una gamma equilibrata di cure ospedaliere di qualità,
anche mediante un controllo dei costi volto ad «evitare, per quanto possibile, ogni spreco
di risorse finanziarie, tecniche ed umane»; un simile spreco «si dimostrerebbe infatti tanto
più dannoso in quanto è pacifico che il settore delle cure ospedaliere genera costi notevoli e
deve rispondere a bisogni crescenti, mentre le risorse finanziarie che possono essere destinate
alle cure sanitarie non sono, quale che sia la modalità di finanziamento usata, illimitate» (C.
Giust. CE, Smits e Peerboms, C-157/99, del 12.07.2001, parr. 78-79). Il diritto UE non osta,
Salute 629
pertanto, ad una normativa nazionale che subordini la presa in carico delle cure prestate da un
istituto ospedaliero situato in un altro Stato membro al rilascio di una previa autorizzazione
da parte della cassa malattia alla quale l’assicurato è iscritto, purché le condizioni richieste
per l’ottenimento di detta autorizzazione – nel caso, il carattere usuale e necessario del tratta-
mento richiesto – siano obiettive, giustificate, non discriminatorie e proporzionate (C. Giust.
CE, Smits e Peerboms, C-157/99, del 12.07.2001, par. 108). In altra occasione, la Corte di
Giustizia ha statuito che, sebbene sia consentito (a talune condizioni) derogare alla libertà di
prestazione dei servizi medici e ospedalieri «qualora la conservazione di un sistema sanitario
o di una competenza medica sul territorio nazionale sia essenziale per la sanità pubblica, se
non addirittura per la sopravvivenza della propria popolazione» (C. Giust. CE, Stamatelaki,
C-444/05, del 19.04.2007, par. 32; Smits e Peerboms, C-157/99, del 12.07.2001, par. 74;
Müller-Fauré e van Riet, C-385/99, del 13.05.2003, par. 67), l’esclusione assoluta (ad ecce-
zione dei bambini sino al quattordicesimo anno di età) del rimborso delle spese di ricovero in
una struttura privata all’estero non è conforme al diritto comunitario, in quanto «potrebbero
essere adottate misure meno restrittive e più rispettose della libertà di prestazione dei servizi,
quali un regime di autorizzazioni preventive che rispetti gli obblighi imposti dal diritto co-
munitario (…) e, eventualmente, la definizione di limiti massimi rimborsabili» (C. Giust. CE,
Stamatelaki, C-444/05, del 19.04.2007, par. 35 e 38).
L’accesso all’assistenza sanitaria in un altro Stato membro è stato, del pari, portato
all’attenzione della Corte anche con riferimento al diritto al rimborso delle spese di viaggio,
soggiorno e vitto connesse al trasferimento per ragioni mediche. Sul punto, l’orientamento
della Corte è nel senso di ritenere sussistente il diritto al rimborso per le sole spese di sog-
giorno e di vitto nella struttura ospedaliera e non anche per le spese di trasferimento e, nel
caso di cure ambulatoriali, di soggiorno e di vitto (C. Giust. CE, Acereda Herrera, C-466/04,
del 15.06.2006, par. 39).
Purtuttavia – e come si è già avuto modo di precisare – parimenti rilevante in materia
di assistenza sanitaria è il principio di libera circolazione delle merci per come questi viene in
rilievo nei casi di vendita di prodotti medicinali in Stati membri esteri. Detto principio è, per
consolidata giurisprudenza della Corte, un principio fondamentale che trova la sua espressione
nel divieto, ex art. 34 TFUE, delle restrizioni quantitative all’importazione tra gli Stati membri,
nonché in ogni misura di effetto equivalente (C. Giust. UE, Deutsche Parkinson Vereinigung,
C-148/15, del 19.10.2016, par. 20; C. Giust. CE, Rosengren e a., C-170/04, del 05.06.2007,
par. 31; De Groot en Slot Allium e Bejo Zaden, C-147/04, del 10.01.2006, par. 70). È parimenti
costante la giurisprudenza in materia di divieto di misure di effetto equivalente, in ossequio alla
quale detto divieto riguarda qualsiasi provvedimento nazionale «che possa ostacolare, diretta-
mente o indirettamente, in atto o in potenza, le importazioni tra gli Stati membri» (ex plurimis,
C. Giust. UE, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, del 19.10.2016, par. 22; C. Giust.
CE, Commissione/Germania, C-141/07, del 11.09.2007, par. 28; Rosengren e a., C-170/04, del
05.06.2007, par. 32; Deutscher Apothekerverband, C-322/01, del 11.12.2003, par. 66; Ludwigs-
Apotheke, C-143/06, del 08.11.2007, par. 26). È sulla scorta di tale consolidata giurisprudenza
che la Corte di Giustizia ha statuito che l’applicazione di prezzi di vendita uniformi per i medici-
nali soggetti a prescrizione medica configura una restrizione non giustificata alla libera circola-
zione delle merci, suscettibile di ostacolare l’accesso al mercato delle farmacie straniere e delle
farmacie per corrispondenza. Nel caso Deutsche Parkinson Vereinigung, infatti, la Corte non ha
ritenuto che la normativa tedesca potesse essere giustificata alla luce dell’obiettivo della tutela
della salute e della vita delle persone secondo quanto stabilito dall’art. 36 TFUE. In specie, per
quanto attiene alle deroghe alla libera circolazione delle merci, la Corte ha tradizionalmente ac-
colto un’interpretazione restrittiva delle stesse (ex plurimis, C. Giust. UE, Deutsche Parkinson
Vereinigung, C-148/15, del 19.10.2016, par. 29; Humanplasma, C-421/09, del 09.12.2010, par.
38; C. Giust. CE, Commissione/Germania, C-141/07, del 11.09.2008, par. 50), pur sottolinean-
do che nel settore della sanità pubblica «la salute e la vita delle persone occupano una posizione
preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato, e che spetta agli Stati membri stabilire
il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica nonché il modo in cui tale
livello deve essere raggiunto» (C. Giust. UE, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, del
19.10.2016, par. 30; Visnapuu, C-198/12, del 12.11.2015, par. 118; Ker-Optika, C-108/09, del
02.12.2010, par. 58; C. Giust. CE, Ahokainen e Leppik, C-434/04, del 28.09.2006, parr. 32-33).
Ciò posto, nel caso di specie, la Corte non ha ritenuto che le restrizioni poste dalla normativa
tedesca fossero idonee al raggiungimento dell’obiettivo legittimo di salvaguardia della salute
(cfr. C. Giust. UE, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, del 19.10.2016, parr. 34-46).
Dalla giurisprudenza brevemente riportata emerge, in definitiva, come l’attività pretoria
della Corte di Lussemburgo si sia impegnata in una (invero) delicata opera di contemperamento
tra i diversi interessi coinvolti dalla materia dell’assistenza sociale e specialmente, per quanto
qui viene in rilievo, dell’assistenza sanitaria. La materia è, difatti, attraversata dall’esigenza di
garantire la mobilità sanitaria quale specifica declinazione della libertà di prestazione dei servi-
zi e, al contempo, di rispettare le esigenze di equilibrio finanziario degli Stati membri, le quali
possono, a talune condizioni, limitare l’accesso (e il rimborso) delle cure prestate all’estero.
Sezione 1
C. EDU/ECtHR, D. c. Regno Unito, del 2.05.1997
C. EDU/ECtHR, Karara c. Finlandia, del 29.05.1998
C. EDU/ECtHR, Osman c. Regno Unito, del 28.10.1998
C. EDU/ECtHR, S.C.C. c. Svezia, del 15.02.2000
C. EDU/ECtHR, Powell c. Regno Unito, del 04.05.2000
C. EDU/ECtHR, Bensaid c. Regno Unito, del 06.02.2001
C. EDU/ECtHR, Keenan c. Regno Unito, del 03.04.2001
C. EDU/ECtHR, Cipro c. Turchia, del 10.05.2001
C. EDU/ECtHR, Calvelli e Ciglio c. Italia, del 17.02.2002
C. EDU/ECtHR, Nitecki c. Polonia, del 21.03.2002
C. EDU/ECtHR, Kalashnikov c. Russia, del 15.07.2002
C. EDU/ECtHR, Naoumenko c. Ucraina, del 10.02.2004
C. EDU/ECtHR, Vo c. Francia, del 08.07.2004
C. EDU/ECtHR, Khudobin c. Russia, del 26.10.2006
C. EDU/ECtHR, N. c. Regno Unito, del 27.05.2008
C. EDU/ECtHR, Gäfgen c. Germania, del 01.06.2010
C. Giust. UE/ECJ, Commissione/Italia, C-50/10, del 31.03.2011
C. EDU/ECtHR, Iliya Petrov c. Bulgaria, del 24.04.2012
C. EDU/ECtHR, Ilbeyi Kemaloğlu and Meriye Kemaloğlu c. Turchia, del 10.04.2012
C. EDU/ECtHR, Mehmet Sentürk e Bekir Sentürk c. Turchia, del 09.04.2013
C. EDU/ECtHR, Nencheva e altri c. Bulgaria, del 10.06.2013
C. EDU/ECtHR, Oruk c. Turchia, del 04.02.2014
C. EDU/ECtHR, Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu c. Romania, del 17.07.2014
C. EDU/ECtHR, Metin Gültekin e altri c. Turchia, del 06.10.2015
C. EDU/ECtHR, Karpylenko c. Ucraina, del 11.02.2016
C. EDU/ECtHR, Cevrioğlu c. Turchia, del 04.10.2016
C. EDU/ECtHR, Hiller c. Austria, del 22.11.2016
C. EDU/ECtHR, Mustafayev c. Azerbaijan, del 04.05.2017
C. EDU/ECtHR, Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, del 19.12.2017
C. EDU/ECtHR, Cordella e altri c. Italia, del 24.01.2019
C. EDU/ECtHR, L.R. c. Macedonia del Nord, del 23.01.2020
Salute 631
Sezione 2.1
Comm. EDU, X. c. Austria, del 13.12.1979
Comm. EDU, Acmanne e altri c. Belgio, del 10.12.1984
Comm. EDU, Peters c. Paesi Bassi, del 6.04.1994
C. EDU/ECtHR, Y.F. c. Turchia, del 22.06.2003
C. EDU/ECtHR, Glass v. Regno Unito, del 09.03.2004
C. EDU/ECtHR, M.A.K. e R.K. c. Regno Unito, del 23.03.2010
C. EDU/ECtHR, V.C. c. Slovacchia, del 08.11.2011
Sezione 2.2
C. EDU/ECtHR, Z. c. Finlandia, del 25.07.1997
C. EDU/ECtHR, I. c. Finlandia, del 17.07.2008
C. EDU/ECtHR, Avilkina e altri c. Russia, del 6.06.2013
C. EDU/ECtHR, L.H. c. Lettonia, del 29.04.2014
C. EDU/ECtHR, Radu c. Repubblica di Moldavia, del 15.04.2014
C. EDU/ECtHR, Y.Y. c. Russia, del 23.02.2016
C. EDU/ECtHR, Mockute c. Lituania, del 27.02.2018
C. EDU/ECtHR, P.T. c. Repubblica di Moldavia, del 26.05.2020
Sezione 2.3
C. EDU/ECtHR, Hristozov e altri c. Bulgaria, del 13.11.2012
C. EDU/ECtHR, Durisotto c. Italia, del 06.05.2014
Sezione 2.4
C. EDU/ECtHR, Reynolds c. Regno Unito, del 13.03.2012
C. EDU/ECtHR, Fernandes de Oliveira c. Portogallo, del 31.01.2019
Sezione 2.5
C. EDU/ECtHR, Papon c. Francia, del 07.06.2001
C. EDU/ECtHR, Price c. Regno Unito, del 10.07.2001
C. EDU/ECtHR, Valašinas c. Lituania, del 24.07.2001
C. EDU/ECtHR, Mouisel c. Francia, del 14.11.2002
C. EDU/ECtHR, McGlinchey e altri c. Regno Unito, del 29.04.2003
C. EDU/ECtHR, Nevmerzhitsky c. Ucraina, del 05.04.2005
C. EDU/ECtHR, Melnik c. Ucraina, del 28.03.2006
C. EDU/ECtHR, Jalloh c. Germania, del 11.07.2006
C. EDU/ECtHR, Rivière c. Francia, del 11.07.2006
C. EDU/ECtHR, Popov c. Russia, del 13.07.2006
C. EDU/ECtHR, Ciorap c. Moldavia, del 19.06.2007
C. EDU/ECtHR, Hummatov c. Azerbaijan, del 29.11.2007
C. EDU/ECtHR, Bogumil c. Portogallo, del 07.10.2008
C. EDU/ECtHR, Dzieciak c. Polonia, del 09.12.2008
C. EDU/ECtHR, Aleksanyan c. Russia, del 22.12.2008
C. EDU/ECtHR, Paladi c. Moldavia, del 10.03.2009
C. EDU/ECtHR, Pitalev c. Russia, del 30.07.2009
C. EDU/ECtHR, V.D. c. Romania, del 16.02.2010
C. EDU/ECtHR, Slyusarev c. Russia, del 20.04.2010
C. EDU/ECtHR, Xiros c. Grecia, del 09.09.2010
C. EDU/ECtHR, Pakhomov c. Russia, del 30.09.2010
C. EDU/ECtHR, Gladkiy c. Russia, del 21.12.2010
C. EDU/ECtHR, Jasinskis c. Lettonia, del 21.12.2010
C. EDU/ECtHR, Kupczak c. Polonia, del 25.01.2011
C. EDU/ECtHR, Vasyukov c. Russia, del 05.04.2011
C. EDU/ECtHR, Vladimir Vasilyev v. Russia, del 10.01.2012
C. EDU/ECtHR, Arutyunyan c. Russia, del 10.01.2012
C. EDU/ECtHR, Z.H. c. Ungheria, del 08.11.2012
C. EDU/ECtHR, D.G. c. Polonia, del 12.02.2013
C. EDU/ECtHR, Gülay Çetin c. Turchia, del 05.03.2013
C. EDU/ECtHR, Salakhov e Islyamova c. Ucraina, del 14.03.2013
C. EDU/ECtHR, Zarzycki c. Polonia, del 12.03.2013
C. EDU/ECtHR, Rappaz c. Svizzera, del 11.04.2013

C. EDU/ECtHR, Amirov c. Russia, del 27.11.2014
C. EDU/ECtHR, Bamouhammad c. Belgio, del 17.11.2015
C. EDU/ECtHR, Mozer c. Repubblica di Moldavia e Russia, del 23.02.2016
C. EDU/ECtHR, Murray c. Paesi Bassi, del 26.04.2016
C. EDU/ECtHR, Provenzano c. Italia, del 25.10.2018
C. EDU/ECtHR, Dragan Petrović c. Serbia, del 14.04.2020
Sezione 2.5.1
C. EDU/ECtHR, Aerts c. Belgio, del 30.07.1998
C. EDU/ECtHR, Kudła c. Polonia, del 26.10.2000
C. EDU/ECtHR, Keenan c. Regno Unito, del 03.04.2001
C. EDU/ECtHR, Younger c. Regno Unito, del 07.01.2003
C. EDU/ECtHR, Romanov c. Russia, del 20.10.2005
C. EDU/ECtHR, Rivière c. Francia, del 11.07.2006
C. EDU/ECtHR, Novak c. Croazia, del 14.07.2007
C. EDU/ECtHR, Kucheruk c. Ucraina, del 06.09.2007
C. EDU/ECtHR, Dybeku c. Ucraina, del 18.12.2007
C. EDU/ECtHR, Renolde c. Francia, del 18.10.2008
C. EDU/ECtHR, Rupa c. Romania, del 16.12.2008
C. EDU/ECtHR, Sławomir Musiał c. Polonia, del 20.01.2009
C. EDU/ECtHR, Jasinska c. Polonia, del 01.06.2010
C. EDU/ECtHR, Raffray Taddei c. Francia, del 21.12.2010
C. EDU/ECtHR, Cocaign c. Francia, del 03.11.2011
C. EDU/ECtHR, Z.H. c. Ungheria, del 08.11.2011
C. EDU/ECtHR, De Donder e De Clippel c. Belgio, del 06.12.2011
C. EDU/ECtHR, G. c. Francia, del 23.02.2012
C. EDU/ECtHR, M.S. c. Regno Unito, del 03.05.2012
C. EDU/ECtHR, Ketreb c. Francia, del 19.07.2012
C. EDU/ECtHR, L.B. c. Belgio, del 02.10.2012
C. EDU/ECtHR, Güvec c. Turchia, del 09.10.2012
C. EDU/ECtHR, Çoşelav c. Turchia, del 09.10.2012
C. EDU/ECtHR, Volk c. Slovenia, del 13.12.2012
C. EDU/ECtHR, Claes c. Belgio, del 10.01.2013
C. EDU/ECtHR, Mitić c. Serbia, del 22.01.2013
C. EDU/ECtHR, Ticu c. Romania, del 01.10.2013
C. EDU/ECtHR, Lankester c. Belgio, del 09.01.2014
C. EDU/ECtHR, Association for the Defence of Human Rights in Romania – Helsinki Committee on behalf of Ionel
Garcea c. Romania, del 24.03.2015
C. EDU/ECtHR, Bamouhammad c. Belgio, del 17.11.2015
C. EDU/ECtHR, Isenc c. Francia, del 04.02.2016
C. EDU/ECtHR, Murray c. Paesi Bassi, del 26.04.2016
C. EDU/ECtHR, W.D. c. Belgio, del 06.09.2016
C. EDU/ECtHR, Rooman c. Belgio, del 31.01.2019
C. EDU/ECtHR, Strazimiri c. Albania, del 21.01.2020
C. EDU/ECtHR, Jeanty c. Belgio, del 31.03.2020
Sezione 2.6.
C. EDU/ECtHR, Kiyutin c. Russia, del 10.03.2011
C. EDU/ECtHR, Novruk e altri c. Russia, del 15.03.2016
C. EDU/ECtHR, Ibrogimov c. Russia, del 15.05.2018
Sezione 2.7
C. EDU/ECtHR, D. c. Regno Unito, del 02.05.1997
C. EDU/ECtHR, Karara c. Finlandia, del 29.05.1998
C. EDU/ECtHR, S.C.C. c. Svezia, del 15.02.2000
C. EDU/ECtHR, Bensaid c. Regno Unito, del 06.02.2001
C. EDU/ECtHR, Arcila Henao c. Paesi Bassi, del 24.03.2003
C. EDU/ECtHR, Amegnigan c. Paesi Bassi, del 25.11.2004
C. EDU/ECtHR, N. c. Regno Unito, del 27.05.2008
C. EDU/ECtHR, Yoh-Ekale Mwanje c. Belgio, del 20.12.2011
Salute 633
C. EDU/ECtHR, Tatar c. Svizzera, del 14.04.2015

C. EDU/ECtHR, Paposhvili c. Belgio, del 13.12.2016
C. EDU/ECtHR, Savran c. Danimarca, del 01.12.2019
Sezione 3
C. Giust. CEE/ECJ, Luisi e Carbone/Ministero del Tesoro, C-286/82 – C-26/83, del 31.01.1984
C. Giust. CEE/ECJ, Kohll/Union des caisses de maladie, C-158/96, del 28.04.1998
C. Giust. CEE/ECJ, Decker/Caisse de maladie des employés privés, C-120/95, del 28.04.1998
C. Giust. CE/ECJ, Vanbraekel e a., C-368/98, del 12.07.2001
C. Giust. CE/ECJ, Smits e Peerboms, C-157/99, del 12.07.2001
C. Giust. CE/ECJ, IKA, C-326/00, del 26.02.2003
C. Giust. CE/ECJ, Müller-Fauré e van Riet, C-385/99, del 13.05.2003
C. Giust. CE/ECJ, Deutscher Apothekerverband, C-322/01, del 11.12.2003
C. Giust. CE/ECJ, Leichtle, C-8/02, del 18.03.2004
C. Giust. CE/ECJ, Keller, C-145/03, del 12.04.2005
C. Giust. CE/ECJ, De Groot en Slot Allium e Bejo Zaden, C-147/04, del 10.01.2006
C. Giust. CE/ECJ, Watts, C-372/04, del 16.05.2006
C. Giust. CE/ECJ, Acereda Herrera, C-466/04, del 15.06.2006
C. Giust. CE/ECJ, Ahokainen e Leppik, C-434/04, del 28.09.2006
C. Giust. CE/ECJ, Stamatelaki, C-444/05, del 19.04.2007
C. Giust. CE/ECJ, Rosengren e a., C-170/04, del 05.06.2007
C. Giust. CE/ECJ, Commissione/Germania, C-141/07, del 11.09.2007
C. Giust. CE/ECJ, Ludwigs-Apotheke, C-143/06, del 08.11.2007
C. Giust. CE/ECJ, Commissione/Germania, C‐141/07, del 11.09.2008
C. Giust. UE/ECJ, Commissione/Spagna, C-211/08, del 15.06.2010
C. Giust. UE/ECJ, Elchinov, C-173/09, del 05.10.2010
C. Giust. UE/ECJ, Commissione/Francia, C-512/08, del 05.10.2010
C. Giust. UE/ECJ, Ker-Optika, C-108/09, del 02.12.2010
C. Giust. UE/ECJ, Humanplasma, C-421/09, del 09.12.2010
C. Giust. UE/ECJ, Commissione/Lussemburgo, C-490/09, del 12.03.2011
C. Giust. UE/ECJ, Commissione/Portogallo, C-255/09, del 27.10.2011
C. Giust. UE/ECJ, Petru, C-268/13, del 09.10.2014
C. Giust. UE/ECJ, Visnapuu, C-198/12, del 12.11.2015
C. Giust. UE/ECJ, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, del 19.10.2016
C. cost., sent. n. 88/1979 [diritto alla salute]
C. cost., sent. n. 455/1990 [tutela della salute]
C. cost., sent. n. 304/1994 [tutela della salute – diritto a trattamenti sanitari]
C. cost., sent. n. 309/1999 [tutela della salute]
C. cost., sent. n. 38/2002 [tutela della salute – trattamenti sanitari obbligatori]
C. cost., sent. n. 438/2008 [consenso informato]
C. cost., sent. n. 85/2013 [diritto alla salute e all’ambiente salubre – caso Ilva]
C. cost., sent. n. 274/2014 [trattamenti sperimentali – caso “Stamina”]
C. cost., sent. n. 5/2018 [obbligo vaccinale]
C. cost., sent. n. 58/2018 [diritto alla salute e all’ambiente salubre – caso Ilva]
C. cost., sent. n. 99/2019 [salute mentale e ordinamento penitenziario]
C. cost., sent. n. 118/2020 [indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa
di vaccinazioni obbligatorie]
C. cost., sent. n. 245/2020 [detenzione domiciliare c.d. in surroga per ragioni sanitarie legate all’emergenza da
covid-19]
C. cass., sent. n. 5172/1979 [diritto alla salute]
C. cass., sent. n. 16754/2012 [diritto alla salute – risarcibilità dei danni sofferti dal bambino nato malformato in
ragione del difetto di informazione della gestante]

Tribunal Constitucional, sent. n. 120/1990, del 27.06.1990 [trattamento medico forzato ai detenuti]
Tribunal Constitucional, sent. n. 35/1996, del 28.03.1996 [diritto alla salute, consenso informato, integrità perso-
nale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 207/1996, del 16.12.1996 [diritto alla salute, integrità personale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 119/2001, del 24.05.2001 [diritto alla salute e inquinamento acustico]
Tribunal Constitucional, sent. n. 152/2003, del 17.07.2003 [competenze in materia di sanità e prodotti farmaceutici]
Tribunal Constitucional, sent. n. 220/2005, del 12.09.2005 [diritto alla salute e programma di riabilitazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 37/2011, del 28.03.2011 [consenso informato]
Tribunal Constitucional, sent. n. 139/2016, del 21.07.2016 [stranieri e diritto alla salute]
Tribunal Constitucional, sent. n. 134/2017, del 16.11.2017
Tribunal Constitucional, sent. n. 76/2018, del 05.07.2018 [competenze in materia di prodotti farmaceutici]
Tribunal Constitucional, sent. n. 86/2018, del 19.07.2018 [competenze in materia di salute]
Tribunal Constitucional, sent. n. 17/2018, del 22.02.2018 [competenze in materia di assistenza sanitaria e salute]
Tribunal Constitucional, sent. n. 18/2018, del 22.02.2018 [competenze in materia di assistenza sanitaria e salute]
Tribunal Constitucional, sent. n. 29/2018, del 08.03.2018 [competenze in materia di salute, legislazione penale e
pubblica sicurezza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 118/2019, del 16.10.2019 [diritto alla salute e al lavoro]
Tribunal Constitucional, auto. n. 61/2020, del 17.06.2020 [diritto alla salute, Covid-19 e sospensione dell’esecu-
zione della condanna]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2020-844 QPC del 19.06.2020 [controllo delle misure di isolamento e immobiliz-
zazione nel contesto dell’assistenza psichiatrica senza il consenso del paziente]
Corte Interamericana dei Diritti umani

C. IDH, Case of the Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay, del 17.06.2005 [diritto a una vita dignitosa –
obblighi positivi]
C. IDH, Vera Vera y otra c. Ecuador, del 19.05.2011 [detenuti, integrità fisica e psicologica, tutela della salute]
C. IDH, Suárez Peralta c. Ecuador, del 21.05.2013 [diritto alla salute, vita privata, integrità personale]
C. IDH, Gonzales Lluy y otros c. Ecuador, del 1.09.2015 [diritto alla salute, vita privata, integrità personale]
C. IDH, Chinchilla Sandoval y otros c. Guatemala, del 29.02.2016 [diritto alla salute, vita privata, integrità perso-
nale]
C. IDH, I.V. c. Bolivia, del 30.11.2016 [diritto alla salute, accessibilità, consenso informato]
C. IDH, Lagos del Campo c. Chile, del 31.08.2017 [giustiziabilità dei «Derechos Económicos, Sociales, Culturales
y Ambientales» DESCA]
C. IDH, Trabajadores Cesados de Petroperú y otros c. Perú, del 23.11.2017 [diritto alla salute, giustiziabilità]
C. IDH, San Miguel Sosa y otras c. Venezuela, del 8.02.2018 [sulla protezione dei diritti DESCA]
C. IDH, Poblete Vilches y otros c. Chile, del 8.03.2018 [interpretazione sistematica, teleologica ed evolutiva del
diritto alla salute, art. 26 Convenzione IDH, DESCA]
C. IDH, Cuscul Pivaral y otros c. Guatemala, del 23.08.2018 [diritto alla salute, giustiziabilità, interpretazione
letterale, sistematica, teleologica ed evolutiva dell’art. 26 della Convenzione IDH]
C. IDH, Muelle Flores c. Perú, del 6.03.2019 [diritto alla salute, giustiziabilità, parametri di interpretazione]
C. IDH, Hernández c. Argentina, del 22.11.2019 [diritto alla salute]
C. IDH, Hernández c. Argentina, del 28.11.2019 [diritto alla salute come diritto autonomo e giustiziabile, contenuto
del diritto alla salute, lesione del diritto alla salute]
Il diritto all’ambiente
I multiformi percorsi di tutela dell’ambiente nel
contesto internazionale e regionale europeo
di Caterina Drigo
Sommario: 1. L’emergere di esigenze di protezione ambientale nel contesto internazionale. – 2.

(segue): l’ambiente nel contesto regionale europeo. L’assenza di previsioni espresse nella Convenzione
europea per i diritti dell’uomo e la tutela dell’ambiente. – 3. Percorsi di tutela dell’ambiente nella giuri-
sprudenza della Corte EDU: un panorama a geometria variabile quanto ad intensità ed efficacia. – 3.1.
Il quadro generale. – 3.2. Modalità d’azione della Corte di Strasburgo: linee evolutive dei processi di
protezione ambientale. – 3.3. (segue): il riferimento a diritti di carattere sostanziale e a diritti di carattere
prevalentemente procedurale. – 3.4. Percorsi di tutela dell’ambiente desunti dalle varie disposizioni
convenzionali. – 3.4.1. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 2 della CEDU. – 3.4.2. L’ambiente
nella giurisprudenza sull’art. 3 della CEDU. – 3.4.3. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 5 della
CEDU. – 3.4.4. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 8 della CEDU. – 3.4.5. L’ambiente nella
giurisprudenza sull’art. 10 della CEDU. – 3.4.6. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 11 della CE-
DU. – 3.4.7. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. Protocollo n. 1 addizionale della CEDU. – 3.4.8.
L’ambiente nella giurisprudenza inerente a diritti di carattere procedurale e desumibili dagli artt. 6 e
13 della CEDU. – 4. Osservazioni conclusive. – 5. Indice della giurisprudenza. – 5.1. Giurisprudenza
citata. – 5.2. Ulteriori riferimenti giurisprudenziali.
1. L’emergere di esigenze di protezione ambientale nel contesto

internazionale
La sensibilità della comunità internazionale per temi di natura ambientale e il dibattito
relativo alla possibilità/opportunità di riconoscere un diritto fondamentale all’ambiente, sia
quale oggetto di autonoma tutela giuridica, sia quale oggetto di tutela indiretta, da declinarsi
quale ambiente salubre o da ricollegare alla protezione di varie situazioni giuridiche soggetti-
ve, sono stati interessati da un processo diacronico evolutivo a tratti difficile da ricostruire in
ragione della scarsa sistematicità e organicità degli interventi via via succedutesi nel tempo.
Analogamente, muovendo lo sguardo verso gli ordinamenti nazionali, si può con-
statare l’influenza della dimensione normativa internazionale: pertanto, sebbene ancor oggi
molte Costituzioni non codifichino espressamente il diritto all’ambiente, tuttavia esso trova
un riconoscimento più o meno positivizzato in diverse tipologie di fonti o quantomeno una
tutela di natura pretoria più o meno incisiva a seconda del contesto ordinamentale.
Le ragioni del ritardo della tutela dell’ambiente e dell’individuazione di un autonomo
diritto all’ambiente sono addebitabili sia a difficoltà riconducibili alla mancanza di percezio-
ne e sensibilità in relazione ai temi ambientali, sia a difficoltà di ordine concettuale. Infatti, è
di per sé difficile addivenire ad una qualificazione univoca di “ambiente”, da intendersi non
solo quale concetto autonomo, ma anche nelle sue connessioni con l’ecosistema e lo sviluppo
sostenibile. È la stessa nozione di ambiente, quindi, ad essere di difficile definizione e tale
indeterminatezza si è riflessa sulla tutela giuridica ad esso riservata.
Il legame fra la protezione dell’ambiente ed i diritti umani è emerso in forma embrio-
nale con la Conferenza delle Nazioni Unite sull’ambiente umano (UNCHE, United Nations
Conference on Human Environment), svoltasi a Stoccolma nel 1972, con cui si sono poste le
636 Caterina Drigo
basi del moderno diritto internazionale dell’ambiente. La Dichiarazione sull’ambiente uma-

no resa all’esito di tale Conferenza si segnala per aver formulato per la prima volta il princi-
pio dello sviluppo sostenibile e per aver specificato che «[l]’uomo ha un diritto fondamentale
alla libertà, all’eguaglianza e a condizioni di vita soddisfacenti, in un ambiente che gli con-
senta di vivere nella dignità e nel benessere, ed è altamente responsabile della protezione e
del miglioramento dell’ambiente davanti alle generazioni future» (art. 1).
L’ambiente viene considerato per la prima volta un bene giuridico, la cui tutela non
dovrebbe essere subordinata al rispetto di altri interessi statali. Inoltre, si palesa la consape-
volezza che la tutela ambientale richiede interventi che esorbitano dai confini nazionali e
necessita di uno sforzo congiunto da parte della comunità internazionale.
A partire dagli anni Settanta del secolo scorso, quindi, si è progressivamente svilup-
pato un ampio corpus normativo internazionale sostanziatosi in accordi, convenzioni, trattati,
aventi precipuamente carattere settoriale essendo destinati a fornire tutela a specifici beni
ambientali (es. l’acqua o il suolo…). Uno dei limiti di tali documenti risiedeva, però, nel fatto
che l’approccio del diritto internazionale all’ambiente scontava una connotazione eccessi-
vamente settoriale ed una natura prevalentemente riparatoria. Mancavano, cioè, politiche
ambientali vere e proprie, aventi natura preventiva.
Solo a partire dagli anni Novanta è emersa una maggior consapevolezza e sensibi-
lità verso le necessità preventive per la tutela ambientale. In particolare, con la Conferenza
delle Nazioni Unite sulla diversità biologica convocata a Rio de Janeiro nel 1992 la comu-
nità internazionale pare finalmente acquisire consapevolezza formale della connessione fra
protezione dell’ambiente e diritti umani laddove la prima viene considerata un elemento
essenziale per il godimento dei secondi. Sono, così, progressivamente emersi approcci alle
tematiche ambientali maggiormente aperti verso la considerazione della dimensione sociale
e la consapevolezza della interconnessione fra sviluppo sostenibile e ambiente ha determina-
to la necessità di adottare strumenti in grado di avviare un processo di sviluppo sostenibile
stante la dimensione globale (ed intergenerazionale) dell’ambiente e il suo essere uno dei
presupposti da considerare nelle politiche pianificatorie di sviluppo economico e sociale.
La connessione fra diritti umani e protezione dell’ambiente si è significativamente
consolidata negli anni, a fronte del progressivo incremento dello stato di degrado della sa-
lute della terra e delle conseguenze drammatiche – in termini di impatto umano, sociale ed
economico – dei frequenti disastri ecologici, e si è tradotta nell’adozione di numerosi testi
normativi decisioni (sul punto si c. Human Rights Council, Distr. General, 16.12.2011, A/
HRC/19/34, Analytical study on the relationship between human rights and the environment,
spec. pp. 7 ss).
Considerando le Dichiarazioni sui diritti umani, il primo dato che occorre rilevare è
che né la Dichiarazione Universale dei diritti umani del 1948, né la Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950, né la Convenzione
americana sui diritti umani del 1969, contengono alcuna previsione espressamente dedicata
all’ambiente. E ciò è comprensibile se si considera il periodo storico in cui tali convenzioni
sono state negoziate e sottoscritte. Diversamente, sia la Carta africana dei diritti dell’uomo
e dei popoli del 1981, sia la Carta araba dei diritti dell’uomo, nella versione emendata del
2004, contemplano la dimensione ambientale come connessa allo sviluppo e alla tutela dei
diritti fondamentali.
La Carta Africana, all’art. 24, prevede che «tutti i popoli» abbiano «diritto ad un am-
biente globale soddisfacente, favorevole al loro sviluppo» (art. 24), in un contesto geografico
in cui il dissennato sfruttamento ambientale e gli effetti dei cambiamenti climatici mostrano
quotidianamente le proprie drammatiche conseguenze (si v. African Commission on Human
I l d i r i t t o a l l’ a m b i e n t e 637
and Peoples’ Rights: Social and Economic Rights Action Centre and Center for Economic
and Social Rights v. Nigeria, Comm. No. 155/96 (2002), spec. par. 10 in relazione ai danni
ambientali causati da un eccessivo sfruttamento delle risorse naturali). La Commissione afri-
cana ha dettagliato l’importanza del diritto a un ambiente salubre, sottolineando la necessità
di effettuare valutazioni di impatto ambientale indipendenti nelle ipotesi di esercizio di atti-
vità potenzialmente pericolose per l’ambiente. Inoltre, essa ha fornito indicazioni in merito
al diritto (specie dei popoli indigeni) di beneficiare delle risorse naturali e al diritto allo svi-
luppo, articolando importanti standard in materia diritto di informazione (Centre for Minority
Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois
Welfare Council v. Kenya, Communication No. 276/2003, del 4 Febbraio 2010).
La Carta Araba riconosce che «ogni persona» abbia «il diritto ad un livello di vita
adeguato per sé e la propria famiglia, che assicuri il loro benessere e una vita dignitosa, in cui
è compreso […] il diritto ad un ambiente sano». Oltre a ciò, si codificano obblighi positivi in
capo agli Stati aderenti, ai quali è richiesto di adottare «tutte le misure necessarie, in propor-
zione delle loro risorse, per garantire questi diritti» (art. 38).
Nel contesto americano, l’Articolo 11 del Protocollo di San Salvador aggiunto all’A-
merican convention on human rights riconosce espressamente il diritto a vivere in un am-
biente salubre e la Corte interamericana ha enucleato forme di tutela ambientale fornendo
un’interpretazione estensiva a varie disposizioni convenzionali e di diritto internazionale ge-
nerale, contribuendo, così, a stabilire importanti standard di protezione per i popoli indigeni
in relazione all’ambiente (si v. ad esempio, Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Ni-
caragua, 2001; Moiwana Community v. Suriname, 15.06.2005; Claude-Reyes, et al. v. Chile,
19.09.2006; Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay, 29.03.2006).
Infine, nel contesto regionale asiatico, la Carta dei diritti umani dell’Asia, sottoscritta
nel 1998 da una serie di organizzazioni non governative e associazioni per i diritti umani,
contempla in varie disposizioni riferimenti all’ambiente salubre o alle connessioni fra svi-
luppo sostenibile, tutela ambientale e diritti umani, tuttavia si tratta di un documento “debo-
le” perché privo di valore normativo. Si possono ricordare anche: la Yangon Resolution on
Sustainable Development del 2003 – che riconosce come la protezione dell’ambiente e una
gestione efficace e sostenibile delle risorse naturali possano consentire di ridurre le disegua-
glianze e la povertà, promuovere standard di vita salutari e sviluppare la crescita economica
nella regione –; l’ ASEAN Declaration on Environmental Sustainability del 2007, che ricon-
nette l’incremento delle emissioni di gas serra al peggioramento delle condizioni climatiche
e ambientali nei paesi in via di sviluppo, con conseguente perdita di biodiversità, danni am-
bientali e economici rilevanti; la Singapore Declaration on Climate Change, Energy and the
Environment del 2007 che esprime preoccupazione per l’impatto dei cambiamenti climatici
sullo sviluppo socio economico della regione asiatica; l’ ASEAN Joint Statement on Climate
Change formulato a margine della 15th Session of the Conference of the Parties to the United
Nations Framework Convention on Climate Change tenutasi nel 2009, ove si rinvengono
simili considerazioni.
Più di recente, sono state sottoscritte anche l’ASEAN Human Rights Declaration del
18 novembre 2012, che declina la tutela ambientale quale diritto a vivere in un ambien-
te sano, pulito e sostenibile inscrivendolo nel diritto ad un adeguato standard di vita (par.
28,f) e l’Asian and Pacific Declaration on Population and Development, del settembre 2013.
Quest’ultimo documento considera le sfide poste all’umanità da disastri naturali, cambia-
mento climatico e perdita di biodiversità quali fattori che hanno contribuito ad aumentare il
livello di vulnerabilità e diseguaglianza in molte aree.
638 Caterina Drigo
2. (segue): l’ambiente nel contesto regionale europeo. L’assenza

di previsioni espresse nella Convenzione europea per i diritti
dell’uomo e la tutela dell’ambiente
Nel contesto regionale europeo le Comunità europee, prima, e l’Unione europea poi,
hanno progressivamente implementato le previsioni normative tese a disciplinare l’ambien-
te e le sue problematiche, fino ad includerne la tutela non solo in numerose disposizioni
dei Trattati e di diritto derivato, ma anche nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea, ove, all’art. 37, si statuisce che «[u]n livello elevato di tutela dell’ambiente e il mi-
glioramento della sua qualità̀ devono essere integrati nelle politiche dell’Unione e garantiti
conformemente al principio dello sviluppo sostenibile».
Al contrario, come anticipato, nel contesto del Consiglio d’Europa, in ragione anche
dell’epoca storica in cui fu negoziata e sottoscritta, la Convenzione europea per la salva-
guardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali non contiene alcuna previsione espres-
samente dedicata alla protezione dell’ambiente o alla sua connessione con i diritti umani.
Similmente, anche la Carta sociale europea non apre alla tutela espressa dell’ambiente.
Progressivamente l’ambiente, in considerazione anche del mutato contesto e sensi-
bilità internazionale e nei singoli ordinamenti interni, è stato però oggetto di tutela preto-
ria da parte della Corte EDU, grazie ad un’interpretazione estensiva ed evolutiva di molte
disposizioni della Convenzione (su cui v. diffusamente, infra, § 3) e da parte del Comitato
europeo dei diritti sociali (che, in particolare, ha enucleato il diritto ad un ambiente salubre
ritenendolo complementare al diritto alla salute di cui all’art. 11 della Carta sociale europea:
Marangopoulos Foundation for Human Rights c. Greece, No. 30/2005, del 6.12.2006. Ma
si v. anche International Federation for Human Rights (FIDH) v. Greece, No. 72/2011, del
2013 o European Roma Rights Centre (ERRC) v. Bulgaria European Roma Rights Centre
(ERRC) v. Bulgaria, No. 46/2007, del 2008).
È stato, quindi, possibile evidenziare una relazione inscindibile fra protezione dell’am-
biente e protezione dei diritti umani espressamente riconosciuti e azionabili. L’ambiente, così,
è assurto a elemento che contribuisce all’equo bilanciamento fra le diverse declinazioni dei
diritti umani codificati, sebbene non ne sia ancora riconosciuta la natura di diritto autonomo.
Inoltre, negli anni, gli organi del Consiglio d’Europa hanno più volte tentato di pro-
muovere l’integrazione della CEDU con disposizioni specifiche dedicate alla protezione
dell’ambiente.
Già l’8 novembre del 1977 l’Assemblea Parlamentare aveva proposto l’adozione
di un protocollo aggiuntivo in materia di protezione ambientale (testo in https://rm.coe.
int/09000016807a2bde), e a tale proposta sono seguiti vari documenti, rapporti e raccoman-
dazioni, tesi a stimolare una presa di posizione formale da parte del Consiglio d’Europa [pos-
sono essere ricordati, ad esempio, la proposta di raccomandazione di P. Staes del 12 aprile
1999 (doc. 8369, Ass. Parlamentare Cons Europa); il rapporto di L. Rise (doc. 8560); la Rac-
comandazione n. 1431 del 4 novembre 1999 e la risposta del Comitato dei ministri (doc. n.
8892, Ass. Parlamentare Cons Europa) relativo alle eventuali azioni del Consiglio d’Europa
in materia di protezione dell’ambiente; il rapporto di C. Agudo intitolato “Ambiente e diritti
dell’uomo” del 16 aprile 2003 (doc. 9791, Ass. Parlamentare Cons Europa), il parere della
commissione per le questioni giuridiche e dei diritti dell’uomo ad esse relative (doc. n. 9833,
Ass. Parlamentare Cons Europa), la Raccomandazione n. 1614 del 27 giugno 2003 e la ri-
sposta del Comitato dei Ministri del 24 gennaio 2004 (doc. n. 10041, Ass. Parlamentare Cons
Europa)]. Più di recente, nel 2009, è stata proposta nuovamente l’adozione di un protocollo
aggiuntivo alla Convenzione che riconoscesse il diritto a vivere in un ambiente salubre (Rac-
comandazione n. 1885). Con tale documento si è sottolineata la lacunosità e parzialità della

tutela dell’ambiente, tanto a livello internazionale che nazionale, e l’Assemblea Parlamentare
ha espressamente sottolineato come «it is not only a fundamental right of citizens to live in a
healthy environment but a duty of society as a whole and each individual in particular to pass
on a healthy and viable environment to future generations. It further points out that some
environmental assets are unfortunately non-renewable and that environmental degradation
is often irreversible» (Raccomandazione n. 1885, cit.).
Preoccupata dal fatto che le problematiche di ordine ambientale, specie se relative alle
ipotesi di grave disastro ambientale non possono essere considerate come aventi rilevanza
meramente interna e circoscritta ai confini nazionali, l’Assemblea ha sottolineato la necessità
per gli Stati di «display cooperation and share responsibility in the event of damage to the
environment», ricordando, altresì, che la positivizzazione del diritto a vivere in un ambiente
salubre è coerente «with the concern to adapt to the development of society and with the lo-
gical extension of the role performed by the Council of Europe in the field of environmental
protection» (Raccomandazione n. 1885, cit.).
L’Assemblea ha concluso evidenziando la necessità che, tanto la società nel suo com-
plesso, quanto ogni singolo individuo, garantiscano alle generazioni future di vivere in un
ambiente salubre, in virtù del principio di solidarietà fra generazioni, invitando i governi
degli Stati membri della Convenzione: a) ad adottare adeguati strumenti di protezione per
i diritti di cui agli art. 2, 3 e 8 della CEDU; b) ad istituire sistemi informativi funzionali ad
una maggiore cooperazione nei processi decisionali relativi alla protezione dell’ambiente;
c) a cooperare e a ripartirsi le responsabilità ove occorressero ipotesi di danni all’ambiente.
Le sollecitazioni dell’Assemblea parlamentare sono, però, rimaste inascoltate e il 19
giugno 2010 il Comitato dei Ministri ha replicato alla Raccomandazione n. 1885, rilevando
la non necessarietà dell’elaborazione di un nuovo protocollo addizionale e, quindi ad oggi
continuano a mancare norme espresse (in https://rm.coe.int/09000016805b480c).
Recentemente si è registrata una svolta significativa: il progressivo incremento del-
la sensibilità internazionale e dell’opinione pubblica verso le tematiche ambientali e dello
sviluppo sostenibile, unitamente alla consapevolezza dell’impatto che i disastri ambientali
hanno sull’economia e sui fenomeni migratori, hanno portato alla redazione di una Joint De-
claration on human rights and the environment by the outgoing and incoming Presidencies
of the Committee of Ministers (Decl(15/05/2020) datata 15 maggio 2020. Tale documento ap-
pare di capitale importanza, poiché per la prima volta il Comitato dei ministri «[a]cknowled-
ging the growing threats to the climate and the environment and the urgent need to act in
an ambitious and concerted manner at the global level to better ensure their sustainability
and protection», richiamando tanto gli obblighi degli Stati (che derivano sia dalla CEDU, sia
dalla Carta sociale europea) quanto lo sviluppo della giurisprudenza della Corte EDU e delle
corti nazionali da cui si desume inequivocabilmente la interconnessione fra la protezione
dell’ambiente e i diritti umani, nonché richiamando le Raccomandazioni con cui l’Assem-
blea Parlamentare aveva sollecitato l’inclusione di norme in materia ambientale nell’alveo
della CEDU [(Recommendation n. 1431, (1999) Recommendation n. 1614 (2003), Recom-
mendation n. 1885 (2009)], ha incaricato lo Steering Comittee for human rights (CDDH) di
elaborare «a draft non-binding instrument on human rights and the environment» che dovrà
essere adottato entro la fine del 2021.
640 Caterina Drigo
3. Percorsi di tutela dell’ambiente nella giurisprudenza della

Corte Edu: un panorama a geometria variabile quanto ad
intensità ed efficacia
3.1. Il quadro generale

Alla luce di quanto sopra, nonostante l’importante innovazione del Maggio 2020, nel
contesto della CEDU l’ambiente ha potuto trovare tutela giuridica unicamente in via indiret-
ta, grazie all’attività ermeneutico evolutiva della Corte di Strasburgo la quale, interpretando
le norme convenzionali come uno “strumento vivo” da adeguare alla luce delle contingenze,
nel tempo ha proceduto ad un aggiornamento della Convenzione adattandola al progressivo
mutare del contesto socio-economico e della sensibilità giuridica. L’ambiente si è così pro-
gressivamente affermato quale vero e proprio valore in grado finanche di condizionare, se-
condo diverse modalità, l’esercizio dei diritti garantiti dalla Convenzione. Sono vari, infatti,
gli articoli della Convenzione a cui la Corte ha ricollegato la necessità di tutelare l’ambiente,
intendendolo principalmente quale diritto del singolo e della collettività a vivere in un am-
biente salubre, sebbene non manchino tentativi di individuarne un contenuto tendenzialmente
“oggettivo”. Le disposizioni convenzionali che hanno consentito una tutela pretoria all’am-
biente sono state: il diritto alla vita (art. 2), la proibizione di trattamenti inumani e degradanti
(art. 3), il diritto alla libertà ed alla sicurezza (art. 5); il diritto al rispetto della vita privata,
familiare e del domicilio (art. 8), gli articoli 10 e 11, rispettivamente dedicati al diritto di
ricevere e comunicare informazioni ed idee e alla libertà di riunione e associazione; o ancora,
il diritto di proprietà (art. 1 del protocollo n. 1), il diritto a poter accedere alla giustizia ed ad
avere un processo equo (art. 6), il diritto ad un ricorso effettivo (art. 13).
3.2. Modalità d’azione della Corte di Strasburgo: linee evolutive dei processi
di protezione ambientale
Se si segnala un progressivo sempre maggior interesse nei confronti delle tematiche
ambientali e delle esigenze di tutela dell’ambiente, in concreto non è semplice individuare
una linea evolutiva unitaria descrittiva di tale processo, poiché nel sistema CEDU la tutela
dell’ambiente è stata apprestata secondo molteplici modalità, seguendo un processo diacro-
nico che mostra percorsi di tutela indiretta, articolati e differenziati.
Solo a partire dai primi anni Ottanta del secolo scorso i giudici di Strasburgo hanno
iniziato a rilevare una connessione fra condizioni ambientali dannose e il godimento dei di-
ritti tutelati dalla Convenzione, dichiarando ammissibili i primi ricorsi presentati in materia
(cfr. Arondelle c. Regno unito del 15.07.1980 relativo ad emissioni sonore; Baggs c. Regno
Unito, del 19.01.1985; Powell e Rayner c. Regno Unito del 21.02.1990; Zander c. Svezia del
21.11.1993, in materia di inquinamento delle acque).
Dal punto di vista metodologico, l’estensione della protezione dell’ambiente nel qua-
dro della CEDU si è realizzata sia attraverso il riconoscimento della legittimità di restrizioni
all’esercizio dei diritti convenzionali, adottate allo scopo di salvaguardia dell’ambiente, delle
risorse naturali o del paesaggio, sia attraverso l’elaborazione in via interpretativa di obblighi
positivi di natura sostanziale e procedurale in materia ambientale, funzionali all’effettivo
godimento di determinati diritti individuali tutelati in maniera espressa dalla CEDU.
Con riferimento al primo profilo, la giurisprudenza della Corte europea si è prevalente-
mente orientata nel senso di incidere sull’ampiezza del margine di apprezzamento degli Stati
nel caso in cui l’ingerenza nell’esercizio di alcuni diritti espressamente garantiti si rendesse
necessaria e fosse funzionale al soddisfacimento delle esigenze di protezione dell’ambiente.
Come è noto, la Corte europea applica regolarmente la dottrina del margine di apprez-
zamento come tecnica interpretativa al fine di valutare il rispetto degli impegni assunti da
parte degli Stati contraenti la Convenzione. La Corte ha fatto sovente riferimento ai concetti
di «proporzionalità» ed «equo bilanciamento fra gli interessi in gioco» quali mezzi per con-
dizionare l’ampiezza del margine di apprezzamento di cui gli Stati dispongono nell’attuare le
disposizioni convenzionali al fine di determinare se si cagioni un vulnus ad uno o più diritti
codificati al suo interno.
Attraverso il test di proporzionalità si vuole verificare se siano integrati due requisiti:
è necessario che i mezzi individuati dalle autorità nazionali siano proporzionati al legittimo
scopo che si vuole perseguire e deve essere sostanzialmente assicurato il rispetto di un equo
bilanciamento fra i diversi interessi che vengono in rilievo. Da tale secondo requisito di-
scende l’illegittimità di ogni imposizione di restrizioni all’esercizio dei diritti garantiti dalla
Convenzione che non si appalesi come strettamente necessaria in ragione del fatto che non è
possibile individuare diverse modalità di azione che si concretino in limitazioni meno severe
ai diritti dei ricorrenti, e che siano parimenti funzionali a conseguire gli obiettivi (legittimi) in
concreto perseguiti. Quali esempi delle modalità di esercizio del margine di apprezzamento
nel considerare le politiche ambientali una questione di interesse potenzialmente generale
idonee a giustificare l’interferenza nell’esercizio dei diritti convenzionali possono essere ci-
tati sia il Gillow c. Regno Unito del 23 ottobre 1986, sia la decisione Muriel Herrick c. Regno
Unito del 13 marzo del 1985. Quest’ultimo caso, in particolare, originava dal ricorso di un
cittadino cui la pubblica autorità imponeva restrizioni sulle modalità di utilizzo dei propri
beni al fine di tutelare un paesaggio di particolare interesse, stabilendo anche una cd «green
zone» di particolare pregio paesaggistico e naturalistico. La Corte ritenne che lo sviluppo
di regolamentazioni sull’uso del territorio fosse necessario per tutelare aree di particolare
pregio naturalistico anche in relazione al godimento di cui avrebbero potuto usufruire gli
altri abitanti della zona ed i turisti. Si ricordano altresì, le decisioni Fredin c. Svezia (del
18.02.1991); Pine valley c. Irlanda (del 23.10.1991) in materia di pianificazione urbanistica;
Photos Photiades Ldt c. Cipro (del 21.10.1998); Cooperativa la Laurentina c. Italia (del
2.8.2001); Köktepe c. Turchia (del 22.07.2008), in materia di vincoli ambientali. In tale ulti-
ma decisione la Corte, dopo aver ricordato come la protezione dell’ambiente costituisca «uno
degli obiettivi primari delle società contemporanee» e espressamente riconosciuto che «la
salvaguardia della natura e delle foreste e, più generalmente quella dell’ambiente costituisce
un valore la cui difesa suscita nell’opinione pubblica, e di conseguenza presso i pubblici po-
teri, un interesse consolidato e dotato di particolare rilevanza», ha fatto espresso riferimento
ai principi di proporzionalità ed equilibrio al fine di decidere il caso concreto, provvedendo
anche ad effettuare una sorta di graduazione dei vari diritti in gioco, precisando che interessi
di natura economica, così come alcune categorie di diritti fondamentali (nel caso di specie, il
diritto di proprietà), non dovrebbero essere considerati prioritari rispetto ad interessi riguar-
danti la protezione dell’ambiente (par. 87).
Più di recente, con il caso Deés c. Ungheria del 9 novembre 2010, i Giudici di Stra-
sburgo, sollecitati a pronunciarsi in materia di inquinamento causato dall’eccessivo traffico
stradale che produceva livelli di rumore, vibrazione, inquinamento e odore, ritenuti insop-
portabili dai ricorrenti, hanno efficacemente espresso le modalità con cui si esplicano i criteri
interpretativi sopra esposti: riferendosi ai confini ed alle implicazioni del margine di apprez-
zamento statale, alla necessità di bilanciare gli interessi in gioco e alla proporzionalità (nel
642 Caterina Drigo
caso di specie, ritenuta una sproporzione) della situazione lesiva sofferta dai ricorrenti (parr.
23 ss.).
Con riferimento al secondo profilo sopra ricordato, vale a dire quello relativo all’e-
mergere della protezione dell’ambiente come componente dei dritti individuali individuati
dalla CEDU, si deve osservare che esso è spesso ricollegato al precedente atteso che la Corte
EDU ha dimostrato di ricorrere a plurimi strumenti interpretativi nell’adottare le proprie
decisioni. Sul punto si può riscontrare la presenza di una ricca giurisprudenza con cui si è
ancorata la protezione dell’ambiente, inteso come diritto a vivere in un ambiente salubre, al
dato testuale di cui ad alcuni diritti espressamente riconosciuti (cfr. anche infra, § 3.4).
In questo contesto, tuttavia, è opportuno precisare che il concetto di protezione
dell’ambiente va definito nei suoi confini tenendo in considerazione il ruolo sussidiario della
Corte Europea e il requisito della qualità di vittima in capo al soggetto che agisce. Infatti,
quando la violazione del diritto dell’ambiente si è definitivamente concretata a livello nazio-
nale è necessario il previo esperimento di tutti i possibili rimedi interni e la parte che ricorre
deve dimostrare di essere personalmente e direttamente vulnerata dagli effetti di un’azione o
omissione delle autorità statali e potenzialmente incidente sulla qualità dell’ambiente. Inol-
tre, al fine di invocare l’applicazione delle norme CEDU, è necessario che gli effetti negativi
derivanti dall’elemento pregiudizievole raggiungano un livello minimo di gravità (ex multis:
Fadeyeva c. Russia del 9.06.2005 e, infra, § 3.4).
3.3. (segue): il riferimento a diritti di carattere sostanziale e a diritti di

carattere prevalentemente procedurale
Al fine di effettuare una ricognizione “ponderata” della giurisprudenza esistente è
possibile proporre un ulteriore schema ricostruttivo delle modalità con cui si è garantita una
tutela effettiva all’ambiente distinguendo a seconda che si sia protetto l’ambiente tramite il
riferimento a diritti espressamente riconosciuti aventi natura sostanziale ovvero tramite il
riferimento a diritti aventi carattere eminentemente procedurale.
Come noto, i c.d. diritti sostanziali tutelati dalla CEDU sono ulteriormente articolabili
in diritti c.d. primari (e assoluti) quali, in primis, il diritto alla vita di cui all’art. 2 e il divieto
di trattamenti inumani e degradanti di cui all’art. 3, e in diritti cd. condizionali. Questi ultimi
possono ricevere una tutela in via principale (come ad esempio l’art. 8), ovvero susseguente
(come ad esempio l’art. 1 del primo Protocollo addizionale, o l’art. 13).
I diritti aventi carattere eminentemente procedurale, invece, consentono di apprestare
tutela all’ambiente in via ulteriormente subordinata: al valore ambiente è offerta protezione
se la parte che agisce, nel proprio ordinamento, non abbia potuto godere di un processo equo
ovvero sia stato violato il suo diritto a ricorso effettivo.
3.4. Percorsi di tutela dell’ambiente desunti dalle varie disposizioni convenzionali
3.4.1. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 2 della CEDU

Procedendo nell’analisi delle norme convenzionali utilizzate per apprestare adeguata
tutela alle problematiche ambientali, fra i diritti c.d. primari si annovera il diritto alla vita
di cui all’art. 2 CEDU. Come è noto, tale disposizione risulta vulnerata non solo allorché la
lesione del diritto alla vita discenda da un comportamento diretto dello Stato, ma anche ogni-
qualvolta lo Stato non abbia adottato tutte le misure necessarie e ragionevoli atte a prevenirla.
Pur non essendoci una ricca giurisprudenza che conduce ad una tutela dell’ambiente
muovendo dall’art. 2 della CEDU, essa appare alquanto significativa (si possono ricordare
i casi L.C.B. c. Regno Unito del 9.06.1998 in materia di esposizione a radiazioni nucleari;
Öneryıldız c. Turchia del 30.11.2004, in materia di attività industriali pericolose, Budayeva et
al c. Russia del 20.03.2008, Murillo Saldias et al c. Spagna del 28.11.2006; Viviani et al. c.
Italia del 24.03.2015 in materia di disastri naturali; in materia di emissioni industriali e salute
M. Özel et al c. Turchia del 17.11.2015; Smaltini c. Italia del 24.03.2015).
Nel caso L.C.B. c. Regno Unito la Corte fu chiamata a giudicare se fosse ravvisabile la
responsabilità dello Stato ex art. 2 della Convenzione per non aver adottato misure necessarie
e preventive atte ad evitare che l’esposizione a radiazioni di un soggetto, militare di profes-
sione, rappresentasse la causa dell’insorgere di una leucemia alla figlia.
I giudici di Strasburgo, al fine di decidere la questione, ritennero di dover valutare se
lo Stato avesse adottato tutte le misure giuridicamente doverose per evitare che la vita della
ricorrente non fosse esposta inutilmente a pericolo e concluse che, nel caso concreto, si sareb-
bero dovute porre in essere le misure cautelative e di avvertimento invocate dalla ricorrente
solo se al momento dell’esposizione alle radiazioni del padre della stessa (alla fine degli anni
sessanta) le conoscenze scientifiche permettessero di ritenere sussistente un nesso eziologico
fra tale esposizione e la malattia successivamente sviluppata dalla giovane, concludendo che
in quel periodo un rapporto causale non poteva ritenersi né provato, né provabile.
Similmente, anche in tempi più recenti, la Corte ha continuato a non esaminare nel
merito, o in punto di ammissibilità, questioni nelle quali i ricorrenti non fossero in grado di
dimostrare l’esistenza di un nesso causale fra emissioni potenzialmente pericolose e insor-
genza di una patologia letale, escludendo, così, la violazione di obblighi positivi in capo agli
Stati (cfr. Smaltini c. Italia cit.; e, fra le questioni attualmente pendenti: Locascia et al. c.
Italia, appl n. 35648/10 e Di Caprio et al c. Italia, appl. 39742/14).
Nel caso Öneryıldız c. Turchia del 30 novembre 2004 la Corte, per la prima volta, ha
condannato uno Stato per violazione dell’art. 2 in conseguenza di un’esplosione di gas meta-
no prodottosi dai rifiuti accumulati in una discarica nei pressi della quale erano sorte diverse
abitazioni. Tale decisione è assai significativa perché le sue motivazioni indicano l’interpre-
tazione e l’applicabilità dell’art. 2 della Convenzione in materia ambientale (in linea con tale
decisione si v. anche il caso Budayeva et al c. Russia cit., parr. 128 ss.).
Sono imposti agli Stati obblighi positivi, sia di natura sostanziale, sia di natura proce-
durale, che si sovrappongono e superano quelli di cui all’art. 8 della CEDU (Budayeva cit.,
par. 133). Nelle ipotesi di esercizio di attività particolarmente rischiose (come gli esperimenti
nucleari, l’attività di impianti chimici da cui possano derivare esalazioni dannose, lo scoppio
di siti di stoccaggio di rifiuti o materiale pericoloso o quando il quadro delle conoscenze
disponibili fa presumere la sussistenza di situazioni di degrado ambientale potenzialmente
pericolose) agli Stati è imposto di adottare tutte le misure necessarie alla protezione della
vita, atte ad impedire lesioni prevedibili.
Gli obblighi positivi di protezione a carico degli Stati si sono individuati nella neces-
saria adozione ed attuazione di normative preventive al fine di ridurre il rischio per la vita
delle persone esposte all’inquinamento o agli effetti dannosi di (prevedibili) disastri naturali;
nell’istruzione di un sistema informativo a beneficio dei soggetti potenzialmente coinvolti
o, comunque, della collettività, relativamente ai rischi inerenti all’esposizione all’inquina-
mento causato da attività industriali pericolose o a (prevedibili) disastri naturali (Brincat et
al c. Malta del 24.07.2014, parr. 79 ss.; Viviani et al c. Italia, cit.; Kolyadenko et al c. Russia
del 28.02.2012); nello svolgimento di indagini ufficiali effettive o di procedimenti giudiziari
sui fatti che abbiano causato la morte di una o più persone o che abbiano messo in pericolo
644 Caterina Drigo
il diritto alla vita (M. Özel et al c. Turchia cit., parr. 170 ss.; Öneryıldız c. Turchia cit., parr.
89-118; Budayeva c. Russia cit., parr. 129-130).
Tuttavia, la Corte è consapevole delle intrinseche difficoltà connesse all’individuazio-
ne di obblighi positivi, non essendo stati negoziati dagli Stati aderenti alla CEDU e potendo
influire grandemente sul loro margine di apprezzamento. Pertanto, anche in relazione ad un
diritto assoluto qual è l’art. 2, la Corte comunque è attenta a specificare che gli obblighi po-
sitivi non possono sostanziarsi nell’«imposizione di un peso impossibile o sproporzionato»
sulle autorità nazionali, senza considerare adeguatamente le difficoltà sociali, economiche o
tecniche esistenti (M. Özel cit., par. 173; Budayeva, cit., par. 135; Öneryıldız, cit., par. 107).
3.4.2. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 3 CEDU

In relazione all’art. 3 della Convenzione, che vieta di porre in essere trattamenti inu-
mani e degradanti, si osserva che la giurisprudenza di Strasburgo relativa alla tutela dell’am-
biente ha registrato un processo evolutivo significativo. A fronte di una posizione di iniziale
chiusura nel senso di dichiarare irricevibili le questioni proposte sulla base di tale disposi-
zione, la Corte europea è giunta ad affermare che il vivere in un ambiente particolarmente
inquinato, con tutte le conseguenze immaginabili sotto il profilo dei danni alla salute, po-
trebbe, in astratto, ove si raggiungesse un certo grado di gravità e si oltrepassasse il limite
di sopportabilità, integrare finanche la violazione dell’art. 3 (a tal proposito va richiamata la
celebre decisione Lopez Ostra c. Spagna del 9.12.1994, par 60, sebbene, nel caso di specie,
sia stata dichiarata unicamente la violazione dell’art. 8 CEDU).
Nella giurisprudenza più recente, la Corte ha ravvisato una lesione del diritto a vivere
in un ambiente salubre – quale avente i requisiti di severità atti ad integrare una violazione
dell’art. 3 della CEDU – in alcuni casi concernenti le condizioni di detenzione e l’esposizio-
ne “obbligata” al fumo passivo. Secondo i Giudici di Strasburgo gli Stati hanno l’obbligo di
tutelare i detenuti dagli effetti dannosi del fumo passivo non solo quando questi già soffrono
di patologie respiratorie pregresse (Elefteriadis c. Romania del 25.01.2011, parr. 46 ss.) ma,
in generale, specialmente se esistono decisioni delle corti nazionali che impongono la deten-
zione separata fra detenuti fumatori e non fumatori (Florea v. Romania del 14.09.2010, parr.
46 ss.).

Molto rare sono le decisioni della Corte EDU che provvedono a fornire una tutela in-
diretta a esigenze ambientali muovendo dall’art. 5 della CEDU, relativo al diritto alla libertà
e alla sicurezza. Probabilmente l’unico caso significativo è Mangouras c. Spagna [GC] del
28 settembre 2010 (ma già Mangouras c. Spagna dell’8.01.2009) concernente un disastro
ecologico causato dallo spargimento in mare di 70.000 tonnellate di petrolio. Il ricorrente,
capitano della nave petroliera, sottoposto ad arresto in ragione della responsabilità per il
disastro ambientale, aveva contestato l’illegittimità della cauzione che gli era stata richiesta
(corrispondente a tre milioni di Euro) allegandone l’eccessiva sproporzione. La Corte ha rile-
vato come non si possa «trascurare la crescente e legittima preoccupazione sia in Europa che
a livello internazionale in relazione ai reati ambientali» rimarcando come gli Stati abbiano
il potere, e l’obbligo, di individuare forme di prevenzione e contrasto contro l’inquinamento
marittimo e come sussista la volontà unanime, sia degli Stati, sia delle organizzazioni inter-
nazionali ed europee, di non lasciare impuniti i responsabili di minacce al delicato equilibrio
naturale esistente (par. 86).
Siffatti elementi devono essere presi in considerazione nell’interpretazione dei requi-

siti di cui all’art. 5, comma 3, CEDU (par. 87) e, conseguentemente, stante la particolare gra-
vità dei fatti, l’irrogazione di una cauzione particolarmente elevata non è stata valutata come
irragionevole o sproporzionata, quanto piuttosto, come necessaria per assicurare la presenza
del ricorrente al processo. A tal proposito la Corte ha sottolineato «che i fatti della presente
causa – concernenti l’inquinamento marino su una scala poco frequente che causa enormi
danni ambientali – sono di natura eccezionale e hanno implicazioni molto significative in
termini sia di responsabilità penale che civile. In tali circostanze non sorprende che le autorità
giudiziarie debbano adeguare l’importo richiesto a titolo di cauzione in linea con il livello
di responsabilità sostenuto, in modo da garantire che le persone responsabili non abbiano
incentivi per eludere la giustizia e rinunciare alla sicurezza» (par. 88).

La disposizione della Convenzione sulla base della quale è stata assunta la maggior
parte delle decisioni in materia ambientale è certamente l’art. 8, relativo al diritto al rispetto
della vita privata e familiare.
In un certo numero di questioni la Corte europea ha ritenuto che forme di inquina-
mento ambientale, possono vulnerare il diritto a che sia rispettata la propria sfera privata ed
al godimento intimo della stessa. Già nel caso Lopez Ostra c. Spagna del 1994, relativo ad
un fenomeno di inquinamento acustico e di esalazioni nauseabonde provenienti da una sta-
zione di depurazione, la Corte ha ritenuto che «i danni gravi all’ambiente» avrebbero potuto
«ledere il benessere di una persona e privarla del godimento del suo domicilio in maniera
tale da nuocere alla sua vita privata e familiare, senza pertanto porre in pericolo la salute
dell’interessato» (par. 51, ma si v. altresì, ex multis: Cordella et al c. Italia del 24.01.2019;
Apanasewicz c. Polonia del 3.05.2011; Dubetska et al c. Ucrania del 10.02.2011; Dées c.
Ungheria cit.; Tătar c. Romania del 27.01.2009; Fadeyeva c. Russia cit.; Taşkın e al c. Tur-
chia del 10.11.2004; Giacomelli c. Italia del 2.11.2006; Guerra c. Italia del 12.02.1998; in
materia di inquinamento acustico si v. Powell e Rayner c. Regno Unito cit., Hatton c. Regno
Unito dell’8.07.2003 e Moreno Gómez c. Spagna del 16.11.2004).
L’art. 8 della CEDU, quindi viene costantemente applicato nei casi relativi all’am-
biente, sia che l’inquinamento sia direttamente causato dallo Stato (che non abbia previsto
normative di carattere preventivo e che non abbia fatto applicare le normative sanzionatorie
esistenti), sia che la responsabilità di quest’ultimo derivi dall’assenza di una regolamentazio-
ne adeguata del settore privato.
Infatti, come bene argomentato nel citato caso Tătar c. Romania, «l’obbligo positivo
di adottare tutte le misure ragionevoli ed adeguate per proteggere i diritti che i ricorrenti ritro-
vano nel paragrafo 1 dell’art. 8 implica, prima di tutto, per gli Stati, il dovere primordiale di
porre in essere un quadro legislativo ed amministrativo per una prevenzione efficace dei dan-
ni all’ambiente ed alla salute umana (…) Quando uno Stato deve trattare questioni complesse
di politica ambientale ed economica, ed in particolare quando si tratta di attività pericolose,
bisogna, inoltre, riservare un posto particolare ad una regolamentazione adatta alle specificità
dell’attività in considerazione in particolare relativamente al rischio che potrebbe derivarne.
Tale obbligo deve determinare l’autorizzazione, la messa in funzione, lo sfruttamento, la si-
curezza ed il controllo dell’attività in questione, oltre che imporre ad ogni persona interessata
da quest’ultima l’adozione di misure di ordine pratico adatte ad assicurare la protezione effet-
tiva dei cittadini la cui vita rischia di essere esposta ai pericoli inerenti all’attività di specie»
(par. 88, cfr. anche Budayeva c. Russia cit.; Dzemyuk c. Ucraina del 4.09.2014).
646 Caterina Drigo
Più di recente la Corte ha ribadito come «[l]’articolo 8 non si limita a ordinare allo
Stato di astenersi da ingerenze arbitrarie: a questo impegno negativo possono aggiungersi
obblighi positivi inerenti ad un rispetto effettivo della vita privata. In ogni caso, sia che si
affronti la questione dal punto di vista dell’obbligo positivo dello Stato di adottare misu-
re ragionevoli e adeguate per proteggere i diritti dell’individuo, in applicazione del primo
paragrafo dell’articolo 8, sia dal punto di vista di una ingerenza di un’autorità pubblica, da
giustificare ai sensi del secondo paragrafo […] si deve avere riguardo al giusto equilibrio da
trovare tra gli interessi concorrenti dell’individuo e della società nel suo insieme, e lo Stato
gode in ogni caso di un certo margine di apprezzamento» (Cordella c. Italia cit., par. 158;
López Ostra c. Spagna cit., par. 51, e Guerra et al. c. Italia, cit., par. 58).
In relazione agi obblighi positivi degli Stati allorché sia svolta un’attività pericolosa,
la Corte ravvisa la necessità che sia messa in atto «una legislazione adattata alle specificità di
tale attività, in particolare al livello di rischio che potrebbe derivarne. Tale legislazione deve
disciplinare l’autorizzazione, la messa in funzione, lo sfruttamento, la sicurezza e il controllo
dell’attività in questione, nonché imporre a ogni persona interessata da quest’ultima l’ado-
zione di misure di ordine pratico idonee ad assicurare la protezione effettiva dei cittadini la
cui vita privata rischia di essere esposta ai pericoli inerenti al settore in causa (Cordella c.
Italia, cit., par. 159; Brincat et al. c. Malta, cit., parr. 101-102; Oneryildiz c. Turchia, [GC],
cit., par. 90. In relazione alla raccolta, trattamento e gestione dei rifiuti si v. Di Sarno et al c.
Italia del 10.01.2012).
Inoltre, l’obbligo positivo di cui sopra non si ritiene soddisfatto allorché lo Stato, pur
avendo apprestato adeguata normativa, non abbia tempestivamente fatto applicazione dei
meccanismi sanzionatori previsti (Bor c. Ungheria del 10.06.2013 in materia di inquinamen-
to acustico causato da traffico ferroviario; Mileva et al c. Bulgaria del 25.11.2010 in materia
di inquinamento acustico causato da un’attività commerciale).
È opportuno segnalare, comunque, come la Corte ritenga che una situazione di de-
grado delle condizioni ambientali non determini automaticamente una violazione dell’art. 8
(Powell e Rayner c. Regno Unito cit., parr. 37 ss.), richiedendosi sia la prova di un’ingerenza
diretta e grave sul godimento della vita privata e familiare (Martinez Martinez e Marìa Pino
Manzano c. Spagna del 3.07.2012; Zammit Maempal et al c. Malta del 22.11.2011; Moreno
Gómez c Spagna cit., Dées c. Ungheria cit.), finanche potenzialmente in grado di vulnerare il
diritto alla salute, sia che gli Stati non abbiano bilanciato i vari interessi in gioco ponendo in
essere misure atte a limitare i disagi (es. in materia di inquinamento acustico, Flamenbaum et
al c. Francia del 12.12.2012; Grimkovskaya c. Ucraina del 21.07.2011; in materia di raccol-
ta, gestione e trattamento dei rifiuti, Brânduşe c. Romania del 7.04.2009).
Laddove i ricorrenti non siano in grado di fornire la prova dell’esistenza di un nesso
fra attività poste in essere e danno subìto, evidenziando i profili di responsabilità statale,
la Corte è costretta a statuire l’inammissibilità delle questioni (Calancea et al. c. Repub-
blica di Moldavia del 6.02.2018; Frankowski et al c. Polonia del 20.09.2011; Chiş c. Ro-
mania del 9.09.2014; Greenpeace et al c. Germania del 12.05.2009; Fägerskiöld c. Svezia
del 26.02.2008; Luginbühl c. Svizzera del 17.01.2006). È quindi necessario che gli effetti
negativi raggiungano una soglia minima di gravità da valutarsi non a priori ed in astratto ma
a posteriori ed in concreto. Come ribadito anche recentemente dai giudici di Strasburgo «una
doglianza difendibile dal punto di vista dell’articolo 8 può sorgere se un rischio ecologico
raggiunge un livello di gravità che riduce notevolmente la capacità del ricorrente di godere
del proprio domicilio o della propria vita privata o familiare. La valutazione di tale livello
minimo in questo tipo di cause è relativa e dipende da tutti gli elementi della causa, in parti-
colare dall’intensità e dalla durata delle nocività e dalle conseguenze fisiche o psicologiche
di queste ultime sulla salute o sulla qualità di vita dell’interessato» (Cordella et al c. Italia,
cit., par. 157; Dubetska e altri c. Ucraina cit.; par. 105; Grimkovskaya c. Ucraina cit., par.
58; Borysiewicz c. Polonia del 1.07.2008, parr. 52 ss.; Fedayeva c. Russia, cit., parr. 68,69;
Kyrtyatos c. Grecia del 22.05.2003, par. 52; Hatton e altri c Regno unito cit., par. 96, Lemke
c. Turchia del 5.06.2007; Dées c. Ungheria, cit. 23; Tătar c. Romania, parr. 89 ss.; Fäger-
skiöld c. Svezia cit., 3).
Nel condurre le proprie analisi, i Giudici di Strasburgo sono consapevoli del fatto
che «la “qualità di vita” è un concetto molto soggettivo che non si presta a una definizione
precisa» e che spesso sia «impossibile quantificare gli effetti di un inquinamento industriale
importante in ciascun caso singolo e distinguere l’influenza di altri fattori quali, ad esempio,
l’età e la professione. Lo stesso vale per quanto riguarda il peggioramento della qualità di vita
derivante dall’inquinamento industriale» (Cordella et al c. Italia, cit., par. 160). Ne consegue
che, «ai fini dell’accertamento delle circostanze di fatto delle cause che le vengono sottopo-
ste, la Corte non ha altra scelta che quella di basarsi anzitutto, sebbene non esclusivamente,
sulle conclusioni delle giurisdizioni e delle altre autorità interne competenti» (Cordella et
al c. Italia, cit., par. 160, ma cfr. anche Lediaïeva e altri c. Russia del 26.10.2006, par. 90;
Jugheli e al. c. Georgia del 13.07.2017, par. 63)
Le diposizioni di cui al succitato art. 8 sono state ritenute rispondenti anche alla neces-
sità che sia garantita la partecipazione pubblica ai processi decisionali finalizzati all’adozione
di misure incidenti sull’ambiente e che gli Stati prevedano adeguate forme di concertazione
ed informazione con le collettività interessate da possibili effetti nefasti sul loro ambiente de-
rivanti da opere o situazioni incidenti sulla qualità dell’ambiente e, quindi, sulla qualità della
loro sfera privata (cfr. a tal proposito Hatton c. Regno Unito cit., parr. 99, Taskin c. Turchia
cit., par. 119; Tătar c. Romania, cit., par. 88).
Inoltre, se la Corte non codifica un generalizzato obbligo per gli Stati di sistematizzare
e diffondere tutte le informazioni relative a problematiche ambientali, tale obbligo sussiste in
relazione alle informazioni di particolare rilevanza che consentano di avere una conoscenza
adeguata dei rischi ambientali legati all’esercizio di specifiche attività e che possono influire
sulla qualità della vita e sul diritto alla salute (a tal proposito sono significative le motivazioni
rese nei casi Brincat et al c. Malta cit., par. 102; Vilnes et al c. Norvegia del 5.12.2013, par.
235; Di Sarno et al c. Italia cit., par. 96; Roche c. Regno Unito [GC] del 19.10.2005, parr.
157-69; Guerra c. Italia, cit., parr. 57-60 60; e Öneryildiz c. Turchia cit., par. 90).
Al fine di escludere una responsabilità statale è sufficiente che siano adottate mo-
dalità informative o procedure che consentano agli interessati di acquisire le informazioni
necessarie, non essendo imprescindibile che gli stessi debbano effettivamente avvalersene
(McGinley et Egan c. Regno Unito del 9.06.1998, parr. 98 ss.).
Si segnala, infine, che nonostante l’enorme impatto della giurisprudenza della Corte
EDU nell’apprestare forme di tutela ambientale sempre più incisive, la Corte non giunge far
derivare dall’art. 8 un diritto all’ambiente declinato quale diritto alla protezione di porzioni
del patrimonio culturale, poiché fra i vari Paesi aderenti alla CEDU non vi sarebbe un suffi-
ciente consenso in merito agli standard di protezione da adottare (di recente, Ahunbay et al
c. Turchia del 29.01.2019).
3.4.5. L’ambiente nella giurisprudenza sull’10 della CEDU

Anche l’art. 10 della Convenzione, che disciplina la libertà di espressione, ha rappre-
sentato un appiglio normativo cui far derivare tutela indiretta per l’ambiente. In particolare,
la Corte ha ravvisato la sussistenza di un interesse generale a consentire alla collettività di
648 Caterina Drigo
contribuire al dibattito pubblico su temi di interesse generale, fra cui si annoverano la salute
e l’ambiente. A tal proposito si segnala il caso Steel et Morris c. Regno Unito del 15 febbraio
2005 relativo alla diffusione di un pamphlet di condanna verso società accusate di essere
responsabili di danneggiare l’ambiente. Il reasoning della Corte si è incentrato sui limiti al
potere di ingerenza statale, dovendo essere individuato un giusto equilibrio fra l’interesse dei
singoli e l’interesse della comunità nel suo insieme. Conseguentemente, in ogni società de-
mocratica, anche le piccole campagne di sensibilizzazione devono essere garantite in ragione
del loro contributo al dibattito pubblico (Steel et Morris c. Regno Unito, cit., parr. 85-98; ma
cfr. anche Vides Aizasardzibas Klubs v. Latvia del 27.05.2004).
Pare opportuno precisare, comunque, che la Corte non codifica un generalizzato ob-
bligo per gli Stati di sistematizzare, garantire l’accesso a, o diffondere, tutte le informazioni
relative a problematiche ambientali, ma solo quelle di particolare rilevanza e di interesse
generale (a tal proposito sono significative anche le motivazioni rese nei casi Guerra c. Italia,
cit., parr. 53 e 60; e Öneryildiz c. Turchia cit., par. 90).

Anche nel caso dell’art. 11 della CEDU sono molto rare le decisioni che consentono
di fornire una qualche forma di tutela alle esigenze ambientali. Può essere richiamato il caso
Costel Popa c. Romania del 26 aprile 2016, avente ad oggetto il ricorso di un’associazione
ambientalista cui era stata rifiutata la procedura di registrazione prevista a livello nazionale
in ragione di alcune irregolarità meramente formali (parr. 30- 47).
La lesione dell’art. 11 viene avvisata anche quando le autorità nazionali non consen-
tono lo svolgimento di una riunione e il divieto non appare giustificato o proporzionato (si
v. il caso Lashmankin et al c. Russia del 29.05.2017, che raccoglie ben 15 ricorsi. Ai nostri
fini è rilevante l’Application n. 31040/11 Ponomarev et al. c. Russia, relativa al rifiuto di
autorizzare una riunione in luogo pubblico richiesta da un’associazione che intendeva «ma-
nifestare contro violazioni di diritti civili e sociali dei residenti nella Regione e nella città di
Mosca, con particolare riferimento alla pianificazione urbanistica, alla land distribution, alle
condizioni ambientali, ai servizi di housing e alla protezione giudiziaria» – par. 39, ma anche
parr. 406-409).
3.4.7. L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 1 del Protocollo n. 1 addizionale

della CEDU
L’art. 1 del primo protocollo addizionale alla CEDU, relativo alla protezione dei beni
e della proprietà, è stato utilizzato dai giudici di Strasburgo per definire numerose fattispecie
in cui venisse in rilievo la necessità di tutelare l’ambiente.
Da un lato la Corte ha riconosciuto forme di tutela dell’ambiente connesse al godi-
mento del diritto di proprietà dei ricorrenti: si è, infatti, ritenuto che il diritto a godere di
acque pure integra un elemento del diritto di proprietà e rientra nell’ambito di applicazione
della Convenzione (Zander c. Svezia cit., parr. 21 ss.); nonché che le attività idonee a cau-
sare danni all’ambiente possono avere delle pesanti conseguenze sul valore di un bene fino
a renderlo invendibile, rappresentando una forma di espropriazione parziale (Taşkın e al c.
Turchia cit., parr. 111 ss.).
Sotto diverso profilo, la Corte ha interpretato estensivamente il secondo comma
dell’articolo in analisi, che riconosce alle autorità pubbliche il potere di regolamentare l’uti-
lizzo dei beni privati in nome del perseguimento di un superiore interesse generale, riuscendo
a ritagliare in via pretoria una protezione sempre maggiore per esigenze ambientali (già a
partire dal caso Fredin c. Svezia cit., parr. 41 ss.).
La necessità di proteggere l’ambiente può dar origine ad obblighi positivi per gli Stati,
cui può essere richiesto di porre in essere idonee misure per evitare che il godimento della
proprietà di certi beni possa cagionare danni ambientali (Öneryildiz c. Turchia, cit., parr. 119
ss.) o di non porre in essere attività che interferiscano illegittimamente con la salute, l’am-
biente e il pacifico godimento di beni di proprietà di privati (DimitarYordanov c. Bulgaria
del 6.09.2008).
Inoltre, la necessità di valorizzare e tutelare l’ambiente giustifica ingerenze nazionali
sia sugli interessi economici di privati (O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd c.
Irlanda del 7.06.2018, parr. 90 e 104 ss.) sia, in generale, sull’esercizio del diritto di pro-
prietà (ex multis: Turgut et al c. Turchia dell’8.07.2008; Pine Valley Developments Ltd et al
c. Irlanda del 29.11.1991; Kapsalis e Nima-Kapsali c. Grecia del 23.09.2004), consentendo,
ad esempio, la confisca dei beni (Yașar v. Romania del 26.02.2020, parr. 50 ss.). Tuttavia, le
restrizioni eventualmente imposte devono essere il risultato di un proporzionato e ragionevo-
le bilanciamento fra il diritto di proprietà e i confliggenti interessi pubblici (ex multis: Yașar
v. Romania cit., parr. 60 ss., ma si v. anche Kristiana Ldt c. Lituania del 6.02.2018; Depalle
c. Francia e Brosset-Triboulet et al c. Francia [GC] del 29.03.2010; Hamer c. Belgio del
27.11.2007; Valico S.R.L. c. Italia del 21.03.2006) e devono essere accompagnate da adegua-
te compensazioni (Beinarovič et al c. Lituania del 12.09.2018, parr. 143 ss., ma anche N.A. et
al c. Turchia dell’11.10.2005; Papastavrou et al. c. Grecia del 10.04.2003).
3.4.8. L’ambiente nella giurisprudenza inerente a diritti di carattere procedurale e

desumibili dagli artt. 6 e 13 della Cedu
Come anticipato, la Corte di Strasburgo ha adottato decisioni funzionali alla prote-
zione dell’ambiente utilizzando come riferimento interpretativo anche diritti aventi carattere
eminentemente procedurale. Si tratta di ipotesi residuali rispetto a quelle descritte in prece-
denza, e spesso, quando vengono in rilievo esigenze di protezione ambientale, le disposizioni
di cui agli artt. 6 e 13 della CEDU non rappresentano l’unico parametro di giudizio che fonda
la decisione della Corte.
Il riferimento a tali disposizioni appare comunque assai significativo, poiché è indica-
tivo del processo di “maturazione” della “coscienza ambientale” dei giudici di Strasburgo, i
quali dimostrano una particolare elasticità e pragmatismo nella scelta dei criteri interpretativi
ritenuti di volta in volta maggiormente adeguati.
L’art. 6 CEDU, che, come noto, garantisce a tutti il diritto ad avere un processo equo
(diritto da cui è stato fatto derivare il diritto ad avere accesso ad un tribunale) è stato più volte
utilizzato dalla Corte europea in controversie relative a questioni ambientali. Per i profili
che rilevano in questa sede, si deve ricordare che l’art. 6 è invocabile qualora vengano in
questione diritti o obblighi aventi carattere civile e, secondo la giurisprudenza di Strasburgo,
rientrano in tale categoria tutte le fattispecie relative all’inquinamento ambientale. La Corte,
cioè, ha riconosciuto che il diritto a vivere in un ambiente sano riconosciuto dai legislatori
nazionali integra un “diritto civile” ai sensi del citato art. 6 (ex multis: Okyay c. Turchia del
12.07.2005, parr. 67-69).
Tuttavia, qualora i diritti invocati dai ricorrenti abbiano una valenza meramente pro-
cedural-amministrativa e non mirino a tutelare anche una situazione sostanziale la Corte non
ritiene applicabile l’art. 6 (Unver c. Turchia del 26.09.2000, par. 2 dir.).
650 Caterina Drigo
Tale disposizione, inoltre, non ha carattere assoluto, ben potendosi configurare li-
mitazioni, quanto a campo di applicazione, qualora le stesse siano valutate come legittime
e proporzionate rispetto allo scopo che intendono perseguire. Diversamente, le limitazioni
giuridiche, o di fatto, al diritto in analisi possono essere considerate vulneranti la Conven-
zione ove rappresentino un indebito ostacolo al diritto effettivo del ricorrente di poter adire
l’autorità giurisdizionale. Sul punto, appaiono significative le motivazioni di cui alla citata
decisione Taşkın e al c. Turchia. Analogamente, nel caso Kyrtatos c. Grecia del 2003 la Corte
ha concluso che le autorità greche, nel non adottare in ben sette anni le misure richieste per
conformarsi a due decisioni definitive che annullavano un permesso di costruire in ragione
delle conseguenze nefaste dell’opera sull’ambiente, avevano svuotato di significato – di ogni
effetto utile il disposto di cui all’art. 6 (parr. 51-53).
In generale si osserva, quindi, che a) l’art. 6 CEDU è invocabile se il ricorrente dimo-
stra di essere personalmente esposto ad un vulnus serio, concreto ed imminente (cfr. Howald
Moor et al c. Svizzera dell’11.03.2014; Karin Andersson et al c. Svizzera del 25.09.2014;
L’Erablière asbl c. Belgio del 24.02.2008), restando escluse tutte quelle ipotesi in cui sia
esposta una doglianza avente carattere meramente generico (Baimer –Shafroth c. Svizzera
del 26.08.1997, Athanassoglou et al c. Svizzera del 6.04.2000, e cfr. Gorraiz Lizarraga et al
c. Spagna del 27.04.2004); b) tale disposizione è comunque applicabile se il ricorrente, in
base alle norme dell’ordinamento di appartenenza, può rivendicare la pretesa a vivere in un
ambiente salubre e da ciò deriva l’obbligo per gli Stati di assicurare la tempestiva esecuzione
delle decisioni nazionali in materia ambientale (Bursa Barosu Baskanligi et al c. Turchia del
19.06.2018; Apanasewicz c. Polonia cit.; Okyay c. Turchia cit. e Giacomelli c. Italia cit.).
Altra disposizione a carattere “procedurale” utilizzata dalla Corte europea nel deci-
dere questioni relative problematiche di ordine ambientale è rappresentata dall’art. 13 della
CEDU. Come è noto, tale disposizione pone il diritto a potersi giovare di un ricorso effettivo
garantendo a chiunque di potersi tutelare in presenza di una presunta violazione di un diritto
riconosciuto dalla Convenzione. Viene, tuttavia, lasciato un ampio margine di apprezzamen-
to agli Stati nella definizione delle modalità di attuazione di tale disposizione (Kolyadenko
et al c. Russia, cit.), sebbene sia comunque sempre necessario che la tutela apprestata abbia
carattere effettivo.
L’applicazione della norma comporta che la parte ricorrente ritenga di non aver potuto
ottenere, nel proprio Paese, tutela effettiva di altre norme della Convenzione. Il primo caso
in cui la Corte ha sancito la violazione dell’art. 13 in una questione “ambientale” risulta es-
sere Dactylidi c. Grecia del 27 marzo 2003 (ma si v. anche Kyrtatos v. Grecia cit.). Tuttavia,
sotto il profilo delle motivazioni e dell’incisività delle argomentazioni presentate si segnala
il caso Hatton c. Regno Unito [GC] del luglio 2003 (parr. 137-142), ove la Corte ravvisò la
violazione dell’articolo 13 CEDU, perché i tribunali inglesi non avevano potuto sindacare
l’irragionevolezza o la manifesta abusività del comportamento delle autorità pubbliche in
relazione alle conseguenze dannose sulla vita privata familiare e sul domicilio del ricorren-
te cagionate dalle emissioni sonore derivanti dall’aumento del traffico aereo notturno. Tale
decisione appare significativa poiché dimostra ancora una volta la natura trasversale delle
problematiche ambientali ed il loro poter essere potenzialmente coinvolte in controversie
relative alle modalità di applicazione di norme convenzionali che ad una prima e superficiale
lettura non farebbero immaginare ad un siffatto collegamento.
4. Osservazioni conclusive
Dal breve quadro sopra descritto si possono svolgere alcune considerazioni conclusi-
ve in merito all’evoluzione della giurisprudenza in materia di ambiente nel sistema CEDU.
In primo luogo, si osserva una tendenziale mancanza di uniformità in questa materia,
che deriva, in parte dalla complessità e dalla varietà delle situazioni da tutelare, in parte
dall’evoluzione della sensibilità sociale, prima che normativa, in tale ambito, in parte dalla
mancanza di riferimenti diretti di diritto positivo cui ancorare il processo ermeneutico.
Spesso le decisioni rese in materia sono assunte ricorrendo a diversi strumenti inter-
pretativi ed ancorando il giudizio a più disposizioni della Convenzione, combinando varia-
mente il riferimento sia a disposizioni a carattere sostanziale, sia a disposizioni a carattere
procedurale.
In concreto, pur non assumendo un rilievo autonomo, la protezione dell’ambiente
si è affermata come nuovo valore in grado di contribuire ad un più equo bilanciamento tra
l’esercizio dei diritti espressamente riconosciuti dalla convenzione e il principio generale del
rispetto dell’individuo cui l’intero sistema di garanzia CEDU è consacrato.
Tuttavia, è indubbio come la protezione “indiretta” e meramente pretoria dell’am-
biente sia insufficiente, soprattutto se si compara il sistema CEDU con quello dell’Unione
europea ove, invece, l’ambiente è fatto oggetto di apposita tutela sia nei Trattati, sia nella
Carta dei diritti fondamentali, sia nelle norme di diritto derivato ed è oggetto di una ricchissi-
ma giurisprudenza della Corte di Giustizia (ex multis: C. Giust. UE/ ECJ, Associazione Italia
Nostra Onlus, C-444/15 del 21.12.2016).
Con riferimento al diritto positivo, la Carta europea stabilisce che «[u]livello eleva-
to di tutela dell’ambiente e il miglioramento della sua qualità devono essere integrati nelle
politiche dell’Unione e garantiti conformemente al principio dello sviluppo sostenibile» (art.
37). Inoltre, l’art. 191 TFUE (ex art. 174 TCE) dispone, al suo paragrafo 2, che la politica
dell’Unione in materia ambientale mira ad un «elevato livello di tutela», tenendo conto della
diversità delle situazioni nelle varie regioni dell’Unione. Nello stesso senso, l’art. 3, paragra-
fo 3, TUE prevede che l’Unione si adoperi, in particolare, per un «elevato livello di tutela e
di miglioramento della qualità dell’ambiente».
Essendo acclarata la natura fondamentale del diritto a vivere in un ambiente salubre,
è auspicabile, quindi, che siano elaborate soluzioni normative che tengano conto anche della
dimensione intrinsecamente collettiva e non solo individuale dell’ambiente e che siano in
grado di consentire una tutela più uniforme allo stesso, consacrandolo definitivamente come
vero e proprio diritto, avente una particolare natura valoriale che lo rende talvolta una vera e
propria precondizione per la tutela e l’effettività di altri diritti.
5.1. Giurisprudenza citata

Emergere di esigenze di protezione ambientale nel contesto internazionale

C. IDH, Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua, del 31.08.2001 [ambiente e diritti dei popoli indigeni]
C. IDH, Moiwana Community v. Suriname, del 12.06.2005 [ambiente e diritti dei popoli indigeni]
C. IDH, Claude-Reyes, et al. v. Chile, del 19.09.2006
C. IDH, Sawhoyamaxa Indigenous Community v. Paraguay, del 29.03.2006 [ambiente e diritti dei popoli indigeni].
652 Caterina Drigo
African Commission on Human and Peoples’ Rights
Social and Economic Rights Action Centre and Center for Economic and Social Rights v. Nigeria, Comm. n. 155/96
(2002) [danni ambientali causati da un eccessivo sfruttamento delle risorse naturali –diritto alla salute, diritto al
cibo]
Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois
Welfare Council v. Kenya, Comm. n. 276/2003, 4.02.2010 [ambiente e diritti dei popoli indigeni – protezione delle
terre ancestrali].
L’ambiente nel contesto regionale europeo
Comitato europeo dei diritti sociali

Marangopoulos Foundation for Human Rights c. Grecia, n. 30/2005, 2006
International Federation for Human Rights (FIDH) c. Grecia, n. 72/2011, 2013 [grave inquinamento e tutela
dell’ambiente e salute]
European Roma Rights Centre (ERRC) c. Bulgaria, n. 46/2007, 2008 [inquinamento – diritto a vivere in un ambiente
salubre – minoranze rom].
Percorsi di tutela dell’ambiente nella giurisprudenza della Corte Edu: un panorama a geometria variabile quanto ad
intensità ed efficacia
Modalità d’azione della Corte di Strasburgo: linee evolutive dei processi di protezione ambientale
Commissione Europea dei diritti dell’uomo, Arondelle c. Regno unito del 15.07.1980
Commissione Europea dei diritti dell’uomo, Baggs c. Regno Unito del 16.10.1985
Corte EDU/ECtHR, Powell e Rayner c. Regno Unito del 21.02.1990
Corte EDU/ECtHR, Fredin c. Svezia del 18.02.1991
Corte EDU/ECtHR, Pine Valley Developments Ltd et al c. Irlanda del 29.11.1991
Commissione Europea dei diritti dell’uomo, Muriel Herrick c. Regno Unito del 11.03.1985
Corte EDU/ECtHR,Gillow. c. Regno Unito del 24.11.1986,
Corte EDU/ECtHR, Zander c. Svezia del 21.11.1993
Corte EDU/ECtHR, Photos Photiades Ldt c. Cipro del 21.10.1998
Corte EDU/ECtHR, Cooperativa la Laurentina c. Italia del 2.8.2001
Corte EDU/ECtHR, Fadeyeva c. Russia del 9.06.2005
Corte EDU/ECtHR, Köktepe c. Turchia del 22.07.2008
Corte EDU/ECtHR, Deés c. Ungheria del 9.11.2010
Percorsi di tutela dell’ambiente desunti dalle varie disposizioni convenzionali
L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 2 della CEDU
Corte EDU/ECtHR, L.C.B. c. Regno Unito del 9.06.1998 [in materia di esposizione a radiazioni nucleari]
Corte EDU/ECtHR, Öneryıldız c. Turchia del 30.11.2004 [in materia di attività industriali pericolose]
Corte EDU/ECtHR, Murillo Saldias et al c. Spagna del 28.11.2006 [disastri naturali]
Corte EDU/ECtHR, Budayeva et al c. Russia del 20.03.2008 [disastri naturali]
Corte EDU/ECtHR, Kolyadenko et al c. Russia del 28.02.2012 [attività industriali pericolose/(prevedibili) disastri
naturali]
Corte EDU/ECtHR, Brincat et al c. Malta del 24.07.2014 [attività industriali pericolose/(prevedibili) disastri na-
turali]
Corte EDU/ECtHR, Viviani et al. c. Italia del 24.03.2015 [attività industriali pericolose/(prevedibili) disastri na-
turali]
Corte EDU/ECtHR, Smaltini c. Italia del 24.03.2015 [in materia di emissioni industriali e salute]
Corte EDU/ECtHR, M. Özel et al c. Turchia del 17.11.2015 [in materia di emissioni industriali e salute]
Locascia et al. c. Italia, appl n. 35648/10 [attualmente pendente]
Di Caprio et al c. Italia, appl. 39742/14 [attualmente pendente]
L’ambiente nella giurisprudenza relativa all’art. 3 CEDU
Corte EDU/ECtHR, Lopez Ostra c. Spagna del 9.12.1994 [inquinamento acustico ed esalazioni nauseabonde]
Corte EDU/ECtHR, Florea v. Romania del 14.09.2010 [ambiente inquinato dal fumo]
Corte EDU/ECtHR, Elefteriadis c. Romania del 25.01.2011 [inquinamento]
Corte EDU/ECtHR, Mangouras c. Spagna dell’8.01.2009

Corte EDU/ECtHR, Mangouras c. Spagna [GC] del 28.09.2010
Corte EDU/ECtHR, Lopez Ostra c. Spagna del 9.12.1994 [inquinamento acustico ed esalazioni nauseabonde]
Corte EDU/ECtHR, Guerra c. Italia [GC] del 19.02.1998 [in materia di attività industriali pericolose]
Corte EDU/ECtHR, McGinley et Egan c. Regno Unito del 9.06.1998 [obblighi positivi di natura informativa]
Corte EDU/ECtHR, Kyrtyatos c. Grecia del 22.05.2003 [rischio ecologico – raggiungimento di una soglia minima
di gravità]
Corte EDU/ECtHR, Hatton c. Regno Unito dell’8.07.2003 [in materia di inquinamento acustico]
Corte EDU/ECtHR, Taşkın e al c. Turchia del 10.11.2004 [inquinamento]
Corte EDU/ECtHR, Moreno Gómez c. Spagna del 16.11.2004 [in materia di inquinamento acustico]
Corte EDU/ECtHR, Öneryıldız c. Turchia del 30.11.2004 [attività pericolose – obblighi positivi]
Corte EDU/ECtHR, Fadeyeva c. Russia del 9.06.2005 [inquinamento]
Corte EDU/ECtHR, Roche c. Regno Unito [GC] del 19.10.2005 [obblighi positivi di natura informativa]
Corte EDU/ECtHR, Luginbühl c. Svizzera del 17.01.2006 [nesso fra attività inquinanti e danno lamentato]
Corte EDU/ECtHR, Lediaïeva e altri c. Russia del 26.10.2006 [rischio ecologico - raggiungimento di una soglia
minima di gravità]
Corte EDU/ECtHR, Giacomelli c. Italia del 2.11.2006 [inquinamento]
Corte EDU/ECtHR, Lemke c. Turchia del 5.06.2007 [rischio ecologico - raggiungimento di una soglia minima di
gravità]
Corte EDU/ECtHR, Fägerskiöld c. Svezia del 26.02.2008 [nesso fra attività inquinanti e danno lamentato]
Corte EDU/ECtHR, Budayeva et al c. Russia del 20.03.2008 [disastri naturali]
Corte EDU/ECtHR, Tătar c. Romania del 27.01.2009 [danni all’ambiente e alla salute, obblighi positivi degli Stati]
Corte EDU/ECtHR, Brânduşe c. Romania del 7.04.2009 [in materia di raccolta, gestione e trattamento dei rifiuti]
Corte EDU/ECtHR, Greenpeace et al c. Germania del 12.05.2009 [nesso fra attività inquinanti e danno lamentato]
Corte EDU/ECtHR, Deés c. Ungheria del 9.11.2010 [inquinamento]
Corte EDU/ECtHR, Mileva et al c. Bulgaria del 25.11.2010 [in materia di inquinamento acustico causato da un’at-
tività commerciale]
Corte EDU/ECtHR, Dubetska et al c. Ucrania del 10.02.2011 [inquinamento – raggiungimento di una soglia minima
di gravità]
Corte EDU/ECtHR, Apanasewicz c. Polonia del 3.05.2011 [inquinamento]
Corte EDU/ECtHR, Grimkovskaya c. Ucraina del 21.07.2011 [inquinamento – raggiungimento di una soglia mini-
ma di gravità]
Corte EDU/ECtHR, Frankowski et al c. Polonia del 20.09.2011 [nesso fra attività inquinanti e danno lamentato]
Corte EDU/ECtHR, Zammit Maempal et al c. Malta del 22.11.2011 [prova di ingerenza diretta e grave sul godimen-
to della vita privata e familiare]
Corte EDU/ECtHR, Di Sarno et al c. Italia del 10.01.2012 [raccolta, trattamento e gestione dei rifiuti – obblighi
positivi]
Corte EDU/ECtHR, Martinez Martinez e Marìa Pino Manzano c. Spagna del 3.07.2012 [prova di ingerenza diretta
e grave sul godimento della vita privata e familiare]
Corte EDU/ECtHR, Flamenbaum et al c. Francia del 12.12.2012 [inquinamento acustico]
Corte EDU/ECtHR, Bor c. Ungheria del 10.06.2013 [in materia di inquinamento acustico causato da traffico fer-
roviario]
Corte EDU/ECtHR, Vilnes et al c. Norvegia del 5.12.2013 [obblighi positivi di natura informativa]
Corte EDU/ECtHR, Brincat et al c. Malta del 24.07.2014 [danni all’ambiente – obblighi positivi]
Corte EDU/ECtHR, Dzemyuk c. Ucraina del 4.09.2014 [danni all’ambiente e alla salute, obblighi positivi degli
Stati]
Corte EDU/ECtHR, Chiş c. Romania del 9.09.2014 [nesso fra attività inquinanti e danno lamentato]
Corte EDU/ECtHR, Jugheli e al. c. Georgia del 13.07.2017 [rischio ecologico – raggiungimento di una soglia
minima di gravità]
Corte EDU/ECtHR, Calancea et al. c. Repubblica di Moldavia del 6.02.2018 [nesso fra attività inquinanti e danno
lamentato]
Corte EDU/ECtHR, Cordella et al c. Italia del 24.01.2019 [inquinamento – raggiungimento di una soglia minima
di gravità]
Corte EDU/ECtHR, Ahunbay et al c. Turchia del 29.01.2019 [mancato riconoscimento del diritto all’ambiente come
diritto alla protezione di porzioni del patrimonio culturale]
654 Caterina Drigo
L’ambiente nella giurisprudenza relativa all’art. 10 della CEDU
Corte EDU/ECtHR, Guerra c. Italia [GC] del 19.02.1998

Corte EDU/ECtHR, Vides Aizasardzibas Klubs v. Latvia del 27.05.2004
Corte EDU/ECtHR, Öneryıldız c. Turchia del 30.11.2004
Corte EDU/ECtHR, Steel et Morris c. Regno Unito del 15.02.2005
Corte EDU/ECtHR, Costel Popa c. Romania del 26.04.2016

Corte EDU/ECtHR, Lashmankin et al c. Russia del 29.05.2017
L’ambiente nella giurisprudenza sull’art. 1 primo protocollo addizionale della CEDU
Corte EDU/ECtHR, Fredin c. Svezia del 18.02.1991 [ingerenze sull’esercizio del diritto di proprietà]
Corte EDU/ECtHR, Pine Valley Developments Ltd et al c. Irlanda del 29.11.1991 [ingerenze sull’esercizio del
diritto di proprietà]
Corte EDU/ECtHR, Zander c. Svezia del 21.11.1993 [ingerenze sull’esercizio del diritto di proprietà]
Corte EDU/ECtHR, Papastavrou et al. c. Grecia del 10.04.2003 [previsione di adeguate compensazioni]
Corte EDU/ECtHR, Kapsalis e Nima-Kapsali c. Grecia del 23.09.2004 [ingerenze sull’esercizio del diritto di pro-
prietà]
Corte EDU/ECtHR, Taşkın e al c. Turchia del 10.11.2004 [ingerenze sull’esercizio del diritto di proprietà]
Corte EDU/ECtHR, Öneryıldız c. Turchia del 30.11.2004 [obblighi positivi]
Corte EDU/ECtHR, N.A. et al c. Turchia dell’11.10.2005 [previsione di adeguate compensazioni]
Corte EDU/ECtHR, Valico S.R.L. c. Italia del 21.03.2006 [criterio di proporzionalità e bilanciamento]
Corte EDU/ECtHR, Hamer c. Belgio del 27.11.2007 [criterio di proporzionalità e bilanciamento]
Corte EDU/ECtHR, Turgut et al c. Turchia dell’8.07.2008 [ingerenze sull’esercizio del diritto di proprietà]
Corte EDU/ECtHR, DimitarYordanov c. Bulgaria del 6.09.2008 [obblighi negativi]
Corte EDU/ECtHR, Depalle c. Francia e Brosset-Triboulet et al c. Francia [GC] del 29.03.2010 [criterio di pro-
porzionalità e bilanciamento]
Corte EDU/ECtHR, Kristiana Ldt c. Lituania del 6.02.2018 [criterio di proporzionalità e bilanciamento]
Corte EDU/ECtHR, O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd c. Irlanda del 7.06.2018 [ingerenze sugli inte-
ressi economici dei privati]
Corte EDU/ECtHR, Beinarovič et al c. Lituania del 12.09.2018 [previsione di adeguate compensazioni]
Corte EDU/ECtHR, Yașar v. Romania del 26.02.2020 [confisca dei beni – cirterio di proporzionalità e bilanciamento]
L’ambiente nella giurisprudenza inerente a diritti di carattere eminentemente procedurale e desumibili dagli artt.
6 e 13 della Cedu
Corte EDU/ECtHR, Athanassoglou et al c. Svizzera del 6.04.2000

Corte EDU/ECtHR, Unver c. Turchia del 26.09.2000
Corte EDU/ECtHR, Dactylidi c. Grecia del 27.03.2003
Corte EDU/ECtHR, Kyrtatos c. Grecia del 22.05.2003
Corte EDU/ECtHR, Hatton c. Regno Unito dell’8.07.2003
Corte EDU/ECtHR, Gorraiz Lizarraga et al c. Spagna del 27.04.2004
Corte EDU/ECtHR, Taşkın e al c. Turchia del 10.11.2004
Corte EDU/ECtHR, Okyay c. Turchia del 12.07.2005
Corte EDU/ECtHR, Giacomelli c. Italia del 2.11.2006
Corte EDU/ECtHR, L’Erablière asbl c. Belgio del 24.02.2008
Corte EDU/ECtHR, Apanasewicz c. Polonia del 3.05.2011
Corte EDU/ECtHR, Kolyadenko et al c. Russia del 28.02.2012
Corte EDU/ECtHR, Howald Moor et al c. Svizzera dell’11.03.2014
Corte EDU/ECtHR, Karin Andersson et al c. Svizzera del 25.09.2014
Corte EDU/ECtHR, Bursa Barosu Baskanligi et al c. Turchia del 19.06.2018
5.2. Ulteriori riferimenti giurisprudenziali

Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean (Costa Rica v. Nicaragua) e Land Boundary in
the Northern Part of Isla Portillos (Costa Rica v. Nicaragua) del 2.02.2018 [deforestazione – danni ambientali –
diritto al risarcimento dei danni]
Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand intervening) del 31.03.2014 [tutela della fauna]
C. IDH, Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay, del 17.06.2005 [diritto ad un ambiente sano, diritto all’ali-
mentazione, diritto all’acqua, diritto alla salute]
C. IDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, del 6.05.2008 [protezione del medio ambiente, proprietà privata, espropria-
zione per pubblica utilità, bilanciamento tra interesse generale e interesse individuale]
C. IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek c. Paraguay del 24.08.2010 [diritto di accesso all’acqua, qualità
dell’acqua, diritto all’alimentazione, vita degna, diritto alla salute]
C. IDH, Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros c. Honduras, del 8.10.2015 [usurpazione di terreni,
diritti dei popoli indigeni, diritto alla conservazione e protezione dell’ambiente e della capacità produttiva delle
loro terre]
C. IDH, Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros c. Honduras del 08.10.2015 [proprietà comunitaria
delle terre ancestrali, diritti dei popoli indigeni, diritto alla conservazione e protezione dell’ambiente e della capa-
cità produttiva delle loro terre, deforestazione, obblighi positivi in capo agli Stati]
C. IDH, Pueblos Kaliña y Lokono c. Surinam del 25.11.2015 è «riserve naturali, diritto ad un ambiente sano, pro-
prietà comunitaria delle terre ancestrali, Convenzione sulla Diversità Biologica»*
C. IDH, Opinión Consultiva, OC-23/17, República de Colombia del 15.11.2017 [«Medio ambiente y derechos hu-
manos»]
C. IDH, Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) c. Argentina del
06.02.2020 [diritto ad un ambiente sano, diritto all’acqua, art. 26 Convenzione IDH]
African Commission on Human and Peoples’ Rights
Front for the Liberation of the State of Cabinda v. Republic of AngolaCountry, Comm. 328/06, 2013 [diritto ad un
ambiente salubre, diritto allo sviluppo, lotta alla povertà]
African Commission on Human and Peoples’ Rights, Resolution 153 on Climate Change and Human Rights and the
Need to Study its Impact in Africa, 25.11.2009 [cambiamento climatico – protezione dell’ambiente]
Sudan Human Rights Organisation, et al. v. Sudan, Comm. n. 279/03-296/05, 2009 [ambiente salubre].
Giust. UE/ ECJ, [GC] C-41/11 del 28.02.2012 [inquinamento idrico – esercizio attività agricole]
Giust. UE/ ECJ, C-68/11 del 19.12.2012 [inquinamento atmosferico – doveri di controllo degli Stati]
Giust. UE/ ECJ, C-279/12 del 19.12.2013 [accesso del pubblico alle informazioni in materia ambientale – Conven-
zione di Aarhus – inquinamento idrico]
Giust. UE/ ECJ, C-85/13 del 10.04.2014 [inquinamento idrico – tutela delle acque – diritto a vivere in un ambiente
salubre]
Giust. UE/ ECJ, C-207/14 del 24/06/2015 [tutela delle acque – tutela dei consumatori]
Giust. UE/ ECJ, C-141/14 del 14.01.2016 [conservazione degli habitat naturali – Via – diritto dell’energia]
Giust. UE/ ECJ, cause riunite C-191/14, 192/14, 294/14, 389/14 e da C-391/14 a 393/14 del 28.04.2016 [inquina-
mento atmosferico – scambio di quote di emissione di gas ad effetto serra]
Giust. UE/ ECJ, cause riunite C-387/15 e C-388/15 del 21.07.2016 [conservazione degli habitat naturali – Siti
Natura 2000]
Giust. UE/ ECJ, C-379/15 del 28.08.2016 [Valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente]
Giust. UE/ ECJ, C-673/13 P del 23.11.2016 [inquinamento atmosferico – diritto di accesso a documenti istituzionali
– Convenzione di Aarhus]
Giust. UE/ ECJ, C-442/14 del 23.11.2016 [inquinamento atmosferico – Convenzione di Aarhus]
Giust. UE/ ECJ, C-444/15 del 21.12.2016 [accesso alle informazioni]
Giust. UE/ ECJ, C-535/15 del 27.04.2017 [inquinamento]
Giust. UE/ ECJ, C-129/16 del 13.07.2017 [inquinamento da rifiuti e danno ambientale]
Giust. UE/ ECJ, C-320/15 del 14.09.2017 [trattamento delle acque - inquinamento]
Giust. UE/ ECJ, C-691/15 P del 22.11.2017 [inquinamento idrico]
Giust. UE/ ECJ, C-664/15 del 20.12.2017 [organizzazioni a tutela dell’ambiente – legittimazione processuale – tu-
tela delle acque]
Giust. UE/ ECJ, C-328/16 del 22.02.2018 [tutela della salute dei consumatori – inquinamento idrico]
Giust. UE/ ECJ, C-336/16 del 22.02.2018 [inquinamento atmosferico – doveri degli stati]
Giust. UE/ ECJ, C-470/16 del 15.03.2018 [codice dell’ambiente- danno ambientale]
Giust. UE/ ECJ, C-441/17 del 17.04.2018 [Conservazione degli habitat naturali e della flora e della fauna selvatiche]
656 Caterina Drigo
Giust. UE/ ECJ, C-229/17 del 17.05.2018 [inquinamento atmosferico – scambio di quote di emissione di gas ad
effetto serra]
Giust. UE/ ECJ, C-251/17 del 31.05.2018 [gestione delle acque – inquinamento idrico]
Giust. UE/ ECJ, C-160/17 del 7.06.2018 [Valutazioni di impatto ambientale – effetti sull’ambiente]
Giust. UE/ ECJ, C-15/17 del 11.07.2018 [inquinamento idrico – Convenzione di Montego Bay – danno ambientale]
Giust. UE/ ECJ, C-164/17 del 25.07.2018 [conservazione degli habitat naturali – costruzione di parchi eolici]
Giust. UE/ ECJ, C-329/17 del 7.08.2018 [protezione dei boschi e della macchia mediterranea – impatto di un im-
pianto di energia elettrica]
Giust. UE/ ECJ, Cause riunite C-293/17 e 294/18 del 7.11.2018 [conservazione degli habitat naturali – inquina-
mento]
Giust. UE/ ECJ, C-461/17 del 7.11.2018 [conservazione degli habitat naturali – costruzione di strade]
Giust. UE/ ECJ, C-305/18 del 8.05.2019 [gestione dei rifiuti – inquinamento]
Giust. UE/ ECJ, C-321/18 del 12.06.2019 [valutazione degli effetti di determinati impianti sull’ambiente]
Giust. UE/ ECJ, C-43/18 del 12.06.2019 [zone speciale di conservazione – Via]
Giust. UE/ ECJ, C-411/17 del 29.07.2019 [tutela dell’ambiente e energia nucleare]
Giust. UE/ ECJ, C-197/19 del 3.10.2019 [inquinamento delle falde acquifere – pericolo per la salute]
Giust. UE/ ECJ, C-212/18 del 24.10.2019 [inquinamento atmosferico – energia da fonti rinnovabili]
Giust. UE/ ECJ, C-280/18 del 7.11.2019 [partecipazione del pubblico alle decisioni che impattano sull’ambiente]
Giust. UE/ ECJ, [GC] C-752/18 del 19.12.2019 [inquinamento atmosferico – piani per la qualità dell’aria – doveri
degli stati]
Giust. UE/ ECJ, C-535/18 del 28.05.2020 [Convenzione di Aarhus – Valutazione dell’impatto ambientale di deter-
minati progetti]
Giust. UE/ ECJ, [GC] C-24/19 del 25.06.2020 [diritto dell’energia – inquinamento acustico – impianti eolici]
Giust. UE/ ECJ, C-477/19 del 2.07.2020 [conservazione fauna e flora – tutela di aree abbandonate]
Giust. UE/ ECJ, C-297/19 del 9.07.2020 [habitat naturali – danno ambientale]
Giust. UE/ ECJ, C-411/19 del 16.07.2020 [zone speciali di conservazione degli habitat naturali]
Giust. UE/ ECJ, cause riunite da C-21/19 a C-23/19 del 3.9.2020 [spedizioni di rifiuti]
Giust. UE/ ECJ, C-514/19 dell’8.10.2020 [inquinamento del suolo – prodotti fitosanitari]
Giust. UE/ ECJ, C-629/19 del 14.10.2020 [rifiuti – inquinamento idrico]
Giust. UE/ ECJ, [GC] C-644/18 del 10.11.2020 [qualità dell’aria – inquinamento atmosferico – doveri degli stati]
Suprema Corte di cassazione italiana
Corte Cass., Sent. n. 1463 del 1979 [il diritto alla salute si configura come diritto a vivere in un ambiente salubre]
Corte Cass., Sent. n. 5172 del 1979 [il diritto alla salute si configura come diritto a vivere in un ambiente salubre]
C. cost., sent. n. 88/1979 [diritto all’ambiente salubre, come operante fra privati]
C. cost., sent. n. 210/1987 [ambiente come diritto fondamentale della persona ed interesse fondamentale della
collettività]
C. cost., sent. n. 641/1987 [ambiente come bene immateriale unitario e valore primario ed assoluto]
C. cost., sent. n. 407/2002 [riparto di competenze fra Stato e Regioni: esclusione dell’ambiente quale “materia” in
senso tecnico]
C. cost., sent. n. 536/2002 [esigenza unitaria di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema che condiziona le competenze
regionali]
C. cost., sent. n. 378/2007 [ambiente come bene della vita, materiale e complesso]
C. cost., sent. n. 12/2009 [considerazione unitaria di ambiente ed ecosistema]
C. cost., sent. n. 225/2009 [materia “ambiente” connotate da un contenuto sia oggettivo, sia finalistico (finalità
conservative)]
C. cost., sent. n. 14/2012 [disciplina delle aree naturali protette]
C. cost., sent. n. 100/2012 [inquinamento idrico]
C. cost., sent. n. 114/2012 [inquinamento idrico – impianti idroelettici]
C. cost., sent. n. 133/2012 [disciplina degli scarichi idrici]
C. cost., sent. n. 159/2012 [rifiuti scaricati in mare]
C. cost., sent. n. 67/2013 [tariffe per l’acqua e inquinamento idrico]
C. cost., sent. n. 85/2013 [q.l.c. in merito al c.d. Decreto salva Ilva – cfr. anche CEDU, caso Cordella]
C. cost., ord. n. 16/2013 [ricorso per conflitto di attribuzione – Ilva – cfr. anche CEDU, caso Cordella]
C. cost., sent. n. 17/2016 [inquinamento del mare – attività di ricercar di idrocarburi]

C. cost., sent. n. 210/2016 [ambiente quale materia trasversale – standards uniformi su tutto l’intero territorio na-
zionale]
C. cost., sent. n. 59/2017 [inquinamento idrico – diritto dell’energia]
C. cost., sent. n. 74/2017 [tutela fauna e flora – livelli minimi di tutela ambientale – obblighi comunitari]
C. cost., sent. n. 114/2017 [ricerca di idrocarburi in mare – inquinamento idrico]
C. cost., sent. n. 132/2017 [inquinamento atmosferico]
C. cost., sent. n. 173/2017 [gestione delle risorse idriche – prevenzione fenomeni di inquinamento]
C. cost., sent. n. 68/2018 [tutela delle risorse idriche – costruzioni in zone sismiche]
C. cost., sent. n. 121/2018 [aree protette – la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema esprimono un “valore” costi-
tuzionalmente protetto che delinea una sorta di “materia trasversale” che interseca competenze statali e regionali]
C. cost., sent. n. 126/2018 [bonifica siti contaminati – attività di tutela ambientale – riparto di competenze]
C. cost., sent. n. 176/2018 [interventi di riqualificazione ambientale di cave]
C. cost., sent. n. 7/2019 [tutela della fauna – attività venatoria]
C. cost., sent. n. 44/2019 [gestione delle acque]
C. cost., sent. n. 76/2019 [illeciti amministrativi e penali in materia ambientale]
C. cost., sent. n. 93/2019 [Codice dell’ambiente – Via, Vas, Aia]
C. cost., sent. n. 118/2019 [Via, Vas, Aia]
C. cost., sent. n. 147/2019 [Via, Vas, Aia – esigenze di tutela unitaria dell’ambiente]
C. cost., sent. n. 40/2020 [tutela della fauna – attività venatoria]
C. cost., sent. n. 134/2020 [standard inderogabili di tutela dell’ambiente contenuti nella legge quadro sulle aree
protette]
C. cost., sent. n. 238/2020 [reati ambientali]
C. cost., sent. n. 258/2020 [impianti produzione energie rinnovabili]
C. cost., sent. n. 276/2020 [aree protette – preclusione alla realizzazione di un progetto edificatorio]
C. cost., sent. n. 281/2020 [aree protette – inquinamento idrico]
C. cost., sent. n. 3/21 [inquinamento acustico]
C. cost., sent. n. 6/2021 [tutela della fauna]
Tribunal Constitucional, sent. n. 64/1982 del 4.11.1982 [ambiente e qualità di vita – forza espansiva della materia
ambientale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 329/1993 del 12.11.1993 [bilanciamento tra diritto all’ambiente e altri diritti di
rango costituzionale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 102/1995 del 26.06.1995 [definizione e concezione antropocentrica del medio
ambiente, principi generali di riparto di competenza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 247/2007 del 12.12.2007 [diritto all’acqua]
Tribunal Constitucional, sent. n. 53/2017 del 11.05.2017 [criteri sul riparto delle competenze in materia ambientale]
Tribunal Constitucional, sent. 113/2019 del 3.10.2019 [riparto di competenze e protezione dell’ambiente]
Tribunal Constitucional, sent. n. 81/2020 del 15.07.2020 [sull’ideologia animalista]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 80-120 L, del 30.12.1980 [collectivités locales – competenze in materia ambientale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 99-184 L, del 18.03.1999 [autonomie territoriali – coinvolgimento della popolazio-
ne in relazione alle scelte in materia ambientale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2008-564 DC, del 19.06.2008 [Charte de l’environnement – accesso alle informa-
zioni in materia ambientale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2008-211 L, del 18.09.2008 [tutela dell’ambiente – energia]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-116 QPC, dell’8.04.2011 [Charte de l’environnement – QPC]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-183/184 QPC, del 14.10.2011 [codice dell’ambiente – partecipazione pubblica
all’elaborazione delle decisioni in materia ambientale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-262 QPC, del 13.07.2012 [codice dell’ambiente – partecipazione della collet-
tività all’elaborazione delle decisioni pubbliche in materia ambientale]
658 Caterina Drigo
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-269 QPC, del 27.07.2012 [codice dell’ambiente – partecipazione della collet-
tività all’elaborazione delle decisioni pubbliche in materia ambientale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2012-282 QPC, del 23.11.2012 [diritto a vivere in un ambiente salubre - margine di
discrezionalità del legislatore – principio di precauzione]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2014-394 QPC, del 7.05.2014 [Charte de l’environnement – QPC]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2019-794 DC, del 20.12.2019 [Charte de l’environnement – diritto a vivere in un
ambiente salubre – obiettivi dell’azione statale]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2020-843 QPC, del 28.05.2020 [Charte de l’environnement – partecipazione del
pubblico all’elaborazione delle decisioni pubbliche che concernono questioni di rilevanza ambientale]
BVerfG, 1 BvF 2/05 del 24.11.2010 [tutela dell’ambiente – organismi geneticamente modificati]
BVerfG, 2 BvR 859/15 del 5.05.2020 [politica monetaria europea – necessaria considerazione degli effetti in altre
politiche, quali la protezione ambientale ed il climate change]
BVerfG, 1 BvR 1679/17, 1 BvR 2190/17 del 30.06.2020 [tutela dell’ambiente e del clima – energia]
Bates v. Dow Agrosciences LLC, 544 U.S. 431 (2005) [danni causati da pesticidi]
Massachusetts v. Environmental Protection Agency, 549 U.S. 497 (2007) [in materia in emissioni inquinanti – cam-
biamento climatico]
American Electric Power Company v. Connecticut, 564 U.S. 410 (2011) [emissioni di gas]
Herrera v. Wyoming, 587 U.S. (2019) [diritto all’ambiente e territori di popoli indigeni]
Atlantic Richfield Co. v. Christian, 590 U.S. (2020) [competenze in materia ambientale rapporti fra Stati e federa-
zione]
County of Maui, Hawaii v. Hawaii Wildlife Fund et al., 590 U.S. (2020) [competenze in materia ambientale rapporti
fra Stati e federazione – tutela delle acque]
High Court of Ireland
Friends of the Irish Environment v. The Government of Ireland [2019] del 31.07.2020 [tutela dell’ambiente – cam-
biamento climatico]
The Hague Court of appeal
Urgenda Foundation v. The Netherlands [2015] del 9.10.2018 [tutela dell’ambiente – cambiamento climatico]
I diritti dei consumatori
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Lo status di consumatore. – 3. Vessatorietà delle clausole. – 4.

Onere della prova nei casi di inadempimento degli obblighi informativi. – 5. Pratiche commerciali
scorrette e acquisto di beni al consumo difettosi. – 6. Consumatori e commercio elettronico. – 7. La
giurisprudenza italiana: cenni.
1. Introduzione
La tutela dei consumatori si presenta come un ambito altamente frammentato, stante
le molteplici specificazioni che la categoria “consumatore” assume, e può assumere, in ri-
ferimento ai plurimi ambiti produttivi e/o settori di mercato di volta in volta considerati. In
tal senso, si pensi al consumatore di servizi finanziari, al consumatore di prodotti alimentari
o medicinali, al consumatore nel mercato energetico, al settore della telecomunicazione etc.
La tutela dei consumatori rientra nelle politiche dell’Unione ed è, infatti, l’attività
pretoria dei Giudici di Lussemburgo ad avere, a ben vedere, contribuito all’effettività delle
tutele accordate a livello legislativo, di diritto primario e derivato dell’Unione, oltreché na-
zionale. Dall’esame della giurisprudenza in materia emerge, in particolare, la centralità delle
regole processuali ai fini dell’effettiva tutela dei consumatori, preordinata a compensare la
condizione di vulnerabilità cui è esposta la suddetta categoria.
Il fondamento giuridico della tutela dei consumatori in ambito euro-unitario si rinvie-
ne tanto nel Trattato su Funzionamento dell’Unione europea (TFUE), quanto nella Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE).
Ai sensi degli articoli 4, par. 2, lett. f) e 12 del TFUE, la protezione dei consumatori
rientra tra i settori di competenza concorrente dell’Unione con quella degli Stati membri e
deve essere presa in considerazione nella definizione e nell’attuazione di altre politiche o
attività dell’Unione. Anche l’art. 114 TFUE contempla la protezione dei consumatori, nella
parte in cui prevede che nell’adozione delle misure di ravvicinamento delle disposizioni sta-
tali aventi ad oggetto l’instaurazione e il funzionamento del mercato interno – tra cui figura la
protezione dei consumatori – venga assicurato un livello elevato di protezione. Ancora, l’art.
169 TFUE dispone che «al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un
livello elevato di protezione dei consumatori, l’Unione contribuisce a tutelare la salute, la
sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all’in-
formazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi» (cfr.
art. 169, par. 1).
Da ultimo, la tutela dei consumatori è riconosciuta dalla Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea, nel capo IV dedicato alla «Solidarietà», il cui art. 38 prevede che «nelle
politiche dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione dei consumatori».
Si segnala, del pari, come la protezione dei consumatori – e le politiche ad essa con-
nesse – sia, al contempo, diretta a garantire i diritti dei consumatori e a favorire il funziona-
mento efficace del mercato, tanto da doversi ritenere tali obiettivi legati in senso biunivoco.
A livello di diritto derivato, un’importanza di primo momento in materia è rivesti-
ta dal Regolamento (UE) n. 254/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativo al
programma pluriennale per la tutela dei consumatori per il periodo 2014-2020, che ha fatto
seguito alla Comunicazione della Commissione europea del 22 maggio 2012, recante «Un’a-
genda europea dei consumatori – Stimolare la fiducia e la crescita». Dal Considerando n. 4

del Programma pluriennale citato emerge, in specie, il carattere trasversale della tutela dei
consumatori, che tange la sicurezza dei prodotti e dei servizi messi a loro disposizione, l’e-
ducazione e l’informazione, il rafforzamento dei loro diritti, l’accesso alla giustizia, oltreché
il sostegno alle loro organizzazioni. Emerge, altresì, la centralità della tutela dei consumatori
ai fini del corretto ed efficace funzionamento del mercato interno, in quanto l’aumento della
fiducia dei consumatori nel sistema, segnatamente, nel quadro degli acquisti transfrontalieri
rappresenta, oltreché un obiettivo dell’Unione europea, un mezzo tramite il quale incidere sul
funzionamento concorrenziale del mercato.
Più recentemente, è stata approvata la Direttiva (UE) 2019/2161 del Parlamento euro-
peo e del Consiglio del 27 novembre 2019, che ha apportato alcune modifiche alla Direttiva
93/13/CEE sulle clausole vessatorie – come modificata dalla Direttiva 2011/83/UE – alla
Direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali, nonché alla Direttiva 98/6/CE sulla
protezione dei consumatori, al fine di una migliore applicazione e di una modernizzazione
delle norme dell’Unione europea.
È stato, inoltre, adottato il Regolamento (UE) 2017/2394 del Parlamento europeo e
del Consiglio «sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della
normativa che tutela i consumatori e che abroga il regolamento (CE) n. 2006/2004» (Consu-
mer Protection Cooperation Regulation), in vigore dal 20 gennaio 2020, che dà seguito alle
Comunicazioni della Commissione «Strategia per il mercato unico digitale in Europa» del 6
maggio 2015 e «Migliorare la strategia per il mercato unico: maggiori opportunità per i cit-
tadini e le imprese» del 28 ottobre 2015, da cui emerge l’essenzialità e centralità della tutela
dei consumatori, evidenziando la necessità di rafforzare l’esecuzione delle norme europee
in materia di tutela dei consumatori – e, conseguentemente, la fiducia dei consumatori – per
limitare effetti distorsivi della concorrenza ai danni degli operatori e delle imprese virtuose e
oneste a livello sia nazionale, sia transnazionale.
Alla tutela dei consumatori contribuisce, dal 2005, la rete dei Centri europei consuma-
tori – European Consumer Centres Network (ECC Net) – che offre informazioni, assistenza e
aiuto ai consumatori in Unione europea, oltreché in Norvegia, Islanda e Regno Unito.
Al di là dei confini europei, è evidente come la globalizzazione dei mercati e la digi-
talizzazione dell’economia amplifichi i fattori di rischio per i consumatori, potenzialmente
esposti a pratiche commerciali sleali su scala sempre più vasta e dematerializzata. A tal fine,
nel 1992 è stato istituito, mediante il Memorandum on the Establishment and Operation of
the ICPEN, l’International Consumer Protection and Enforcement Network (ICPEN).
A livello convenzionale non è espressamente prevista la tutela dei consumatori; in tal
senso, la tutela della persona “consumatore” potrebbe radicarsi in disposizioni della Con-
venzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, quali
l’art. 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla CEDU, configurante il diritto di proprietà, l’art. 6
sulla tutela giurisdizionale e, finanche, l’art. 13 CEDU, sebbene la giurisprudenza sovrana-
zionale maggiormente rilevante in materia sia rappresentata dall’attività pretoria della Corte
di Giustizia.
La tutela dei consumatori è, altresì, prevista dalle United Nations Guidelines for con-
sumer protection, adottate dall’Assemblea Generale con la Risoluzione n. 39/248 del 16 apri-
le 1985 e, successivamente riviste con la Risoluzione n. 70/186 del 22 dicembre 2015. Dette
linee guida costituiscono un insieme di principi volti alla promozione di una tutela effettiva
dei consumatori, fondata sull’esigenza primaria di compensare la condizione di inferiorità
patita dagli stessi in termini tanto economici, quanto di capacità contrattuale.
I diritti dei consumatori 661
A livello nazionale, il quadro normativo di riferimento in tema di diritti dei consu-

matori è il Codice del consumo, di cui al D. Lgs. n. 206/2005, come integrato e modificato
dalla L. n. 37/2019 e dalla L. n. 31/2019. L’art. 2 del Codice del consumo, rubricato «Diritti
dei consumatori», individua i diritti fondamentali dei consumatori, tra cui il diritto alla tutela
della salute, alla sicurezza e alla qualità di prodotti e servizi, ad un’adeguata informazione e
ad una corretta pubblicità, all’esercizio di pratiche commerciali secondo buona fede, corret-
tezza e lealtà, alla trasparenza e all’equità nei rapporti contrattuali, alla promozione dell’as-
sociazionismo libero, volontario e democratico ed all’erogazione di servizi pubblici secondo
standard di qualità ed efficienza (art. 2, co. 2).
Nell’affrontare il tema della tutela dei consumatori, due notazioni preliminari sono
d’obbligo: la categoria del consumatore, in quanto suscettibile di molteplici declinazioni,
necessita di essere precisamente qualificata, sì da perimetrare l’ambito di tutele apprestate;
la ratio della garanzia dei diritti dei consumatori si radica nella primaria esigenza di colmare
l’asimmetria e lo squilibrio tra professionista (contraente forte) e consumatore (contraente
debole), alla luce dei principi cardine di effettività ed equivalenza. Il principio di effettività,
in specie, si radica sull’art. 24 della Costituzione italiana, oltreché – a livello sovranazionale
– sugli artt. 6 e 13 della Convenzione EDU, e sugli artt. 19, par. 1, del TUE e 47 della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), venendo a costituire un fondamentale
criterio ermeneutico nell’attività pretoria. Il principio di effettività rappresenta un elemento
cardine del sistema di tutele predisposto dalla CEDU, avendo la Corte EDU al riguardo
sottolineato che l’art. 13 CEDU «guarantees the availability at national level of a remedy
to enforce the substance of the Convention rights and freedoms in whatever form they may
happen to be secured in the domestic legal order» (C. EDU, M.S.S. c. Belgio e Grecia, del
21.01.2011, par. 288). In tal senso si collocano le pronunce che, nell’esaminare la violazione
del diritto di proprietà ex art. 1, del Protocollo n. 1 della CEDU e degli artt. 6, par. 1 e 13
CEDU, statuiscono che «il “diritto ad un tribunale”, di cui il diritto di accesso, ossia il diritto
di adire un tribunale in materia civile, costituisce un aspetto (…), sarebbe illusorio se l’ordi-
namento giuridico interno di uno Stato contraente permettesse che una decisione giudiziaria
definitiva ed obbligatoria restasse inefficace a scapito di una parte» (C. EDU, Arnaboldi c.
Italia, del 14.03.2019, par. 49; Luca c. Italia, del 24.09.2013, par. 66; Pennino c. Italia, del
24.09.2013, par. 70).
Del pari, la giurisprudenza della Corte di Giustizia è, a ben vedere, innervata dei
principi suddetti, facendosi, altresì, veicolo dell’ampliamento dei poteri officiosi del giudice.
Orientano in tal senso talune significative pronunce sulla rilevabilità d’ufficio dello status
di consumatore (cfr., ex multis, C. Giust. UE, Faber, C-497/13, del 04.06.2015), sulla ves-
satorietà delle clausole nei contratti stipulati con i consumatori (cfr., ex plurimis, C. Giust.
UE, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, C-240 – C-244/98, del 27.06.2000; Mostaza
Claro, C-168/15, del 26.10.2006; Pannon, C-243/08, del 4.06.2009; Asturcom Telecomuni-
caciones, C-40/08, del 06.10.1009; Banco Español de Crédito, C-618/10, del 14.06.2012;
Banif Plus Bank, C-472/11, del 21.02.2012; Van Hove, C-96/14, del 23.04.2015; Finan-
madrid EFC, C-49/14, del 18.02.2016; Verein für Konsumenteninformation, C-191/15, del
28.07.2016; Banco Santander, C-598/15, del 07.12.2017; Kancelaria Medius, C-495/19,
del 04.06.2020), oltreché nelle pronunce sulla distribuzione dell’onere della prova nei ca-
si di inadempimento degli obblighi informativi (C. Giust. UE, CA Consumer Finance SA,
C-449/13, del 18.12.2014; Home Credit Slovakia, C-42/15, del 09.11.2016) e sull’acquisto di
beni al consumo difettosi e pratiche commerciali scorrette (C. Giust. UE, Quelle, C-404/06,
del 17.04.2008; Gebr Weber e Putz, C-65/09 – C-87/09, del 16.06.2011; Duarte Hueros,
C-32/12, del 03.10.2013; Faber, C-497/13, del 04.06.2015).
2. Lo status di consumatore
La qualificazione dello status di consumatore si presenta di primario momento, in
quanto dall’attribuzione di detta qualifica soggettiva discendono una serie di tutele di diritto
sostanziale e processuale, come stabilite dal diritto euro-unitario e nazionale.
Sul punto è intervenuta una recente sentenza della Prima Sezione della Corte di Giu-
stizia, la sentenza Condomio di Milano, Via Meda, C-329/19, del 2 aprile 2020, con la quale
viene affrontata la questione del riconoscimento dello status di consumatore in casi ulteriori
rispetto a quanto previsto dalla Direttiva 93/13/CEE del Consiglio sulle clausole abusive nei
contratti stipulati con i consumatori e, segnatamente, in capo al condominio. La pronuncia
ha ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 1, par. 1
e dell’art. 2, lett. b) della Direttiva 93/13/CEE, presentata dal Condominio Meda di Milano,
nell’ambito di una controversia con la Eurothermo Spa in relazione al pagamento di interessi
di mora richiesti da quest’ultima per l’esecuzione di un contratto di fornitura di energia ter-
mica.
La questione è, dunque, se la nozione di consumatore come definita dalla Direttiva
93/13/CEE osti alla qualificazione come consumatore di un condominio, allorquando questi
concluda un contratto per scopi estranei all’attività professionale e versi in una situazione di
inferiorità nei confronti del professionista. La soluzione della questione oggetto di domanda
pregiudiziale e la comprensione dell’iter argomentativo seguito dalla Corte di Giustizia ne-
cessita di previamente individuare il diritto euro-unitario rilevante per il giudizio, con riferi-
mento tanto alla Direttiva 93/13/CEE, quanto alla Direttiva 2011/83/UE. Ai sensi dell’art. 2,
lett. b), della Direttiva 93/13/CEE del Consiglio si definisce consumatore «qualsiasi persona
fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce per fini che non rientrano nel
quadro della sua attività professionale». La Direttiva individua, pertanto, due requisiti cumu-
lativamente richiesti ai fini del riconoscimento dello status di consumatore e del conseguente
godimento delle garanzie e diritti ivi previsti: un requisito soggettivo (persona fisica) e uno
oggettivo (svolgimento dell’attività a fini estranei dall’attività professionale). Ne consegue
che, sulla base della lettera della disposizione, un condominio non possa rientrare in tale
categoria in quanto non rispondente alla condizione soggettiva primariamente richiesta; pur-
tuttavia, come sottolineato dai Giudici di Lussemburgo, la disposizione citata deve essere
letta alla luce dello «stato attuale di sviluppo del diritto dell’Unione», in specie, alla luce
della Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sui diritti dei consuma-
tori e recante modifica della Direttiva 93/13/CEE. A venire in rilievo è il Considerando n. 13
della Direttiva, a norma del quale «gli Stati membri dovrebbero restare competenti, confor-
memente al diritto dell’Unione, per l’applicazione delle disposizioni della presente direttiva
ai settori che non rientrano nel suo ambito di applicazione», anche decidendo «di estendere
l’applicazione delle norme della presente direttiva alle persone giuridiche o alle persone fisi-
che che non sono consumatori ai sensi della presente direttiva».
La Corte di Giustizia conclude nel senso che il diritto Ue non osta a una nozione esten-
siva di consumatore come quella sposata, a livello interno, dalla giurisprudenza della Corte di
cassazione, da cui deriva un’estensione dell’ambito applicativo della tutela apprestata dalla
Direttiva 93/13/CEE a un soggetto giuridico quale il condominio. Le conclusioni raggiunte
dalla Corte di Giustizia si radicano, a ben vedere, non solo sull’intervenuta Direttiva 2011/83/
UE, bensì anche sull’art. 169 TFUE e sulla Direttiva 93/13/CEE, nella parte in cui si ammette
l’introduzione di misure volte a garantire standard più elevati di tutela dei consumatori (C.
Giust. UE, Condominio di Milano, via Meda, C-329/19, del 2.04.2020, parr. 32-33). In tal
senso, l’art. 169, par. 4, del TFUE prevede che gli Stati membri possano mantenere o intro-
durre misure di tutela dei consumatori più rigorose, a condizione che esse siano compatibili
con i trattati; il Considerando n. 12 della Direttiva 93/13/CEE riconosce agli Stati membri
la possibilità di garantire, nel rispetto del trattato, un più elevato livello di protezione per i
consumatori mediante disposizioni nazionali più severe di quelle contenute nella medesima
Direttiva, mentre, ai sensi dell’articolo 8 della Direttiva, gli Stati membri possono adottare o
mantenere, nel settore da essa disciplinato, disposizioni più severe, compatibili con il Tratta-
to, per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore.
Lo status di consumatore viene, altresì, in rilievo dal punto di vista più propriamente
processuale in relazione alla sua rilevabilità ex officio da parte del giudice. Anche sotto ta-
le versante esiste una significativa giurisprudenza europea da cui emerge un consolidato e
crescente orientamento pretorio nella direzione della massima effettività di tutela accordata
ai consumatori. Di indubbio rilievo è la sentenza della Corte di Giustizia Faber, C-497/13,
del 4 giugno 2015, avente ad oggetto la Direttiva 99/44/CE in materia di vendita e garanzia
dei beni al consumo. Il giudizio ha ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale (per
complessive sette questioni pregiudiziali) sollevata ai sensi dell’art. 267 TFUE nell’ambito di
una controversia relativa a una domanda di risarcimento del danno per difetto di conformità
del bene (un autoveicolo) acquistato dalla sig.ra Faber. La Corte di Giustizia è, in particolare,
chiamata a pronunciarsi in ordine alla rilevabilità d’ufficio dello status di consumatore anche
laddove la parte – come nel caso di specie – non si sia avvalsa di detta qualità soggettiva.
Più specificatamente, la Corte è chiamata ad affrontare la questione se «in forza del princi-
pio di effettività, il giudice nazionale investito di una controversia relativa alla garanzia che
il venditore deve all’acquirente nel contesto di un contratto di vendita vertente su un bene
mobile materiale, sia tenuto ad esaminare d’ufficio se l’acquirente debba essere considerato
alla stregua di un consumatore ai sensi della direttiva 1999/44, sebbene tale parte non si sia
avvalsa di detta qualità» (C. Giust. UE, Faber, C-497/13, del 04.06.2015, par. 32). Sul punto
la Corte sottolinea che «in assenza di armonizzazione delle norme processuali, le modalità
processuali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del
diritto dell’Unione rientrano nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri, purché,
tuttavia, esse non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura
interna (principio di equivalenza), e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente
difficile l’esercizio dei diritti conferiti ai consumatori dall’ordinamento giuridico dell’Unione
(principio di effettività)» (C. Giust. UE, Faber, C-497/13, del 04.06.2015, par. 37). Se ne
ricava che, in forza del principio cardine di effettività e nonostante norme giuridiche interne
contrarie, il giudice nazionale è tenuto ad applicare d’ufficio talune disposizioni contenute
nelle direttive dell’Unione in materia di tutela dei consumatori, in considerazione del fatto
che «il sistema di tutela posto in atto da tali direttive è fondato sull’idea che il consumatore
si trova in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il
potere nelle trattative sia il grado di informazione e che esiste un rischio non trascurabile che,
soprattutto per ignoranza, il consumatore non faccia valere la norma giuridica intesa a tute-
larlo» (C. Giust. UE, Faber, C-497/13, del 04.06.2015, par. 42). In tale pronuncia, la Corte
– come dimostrato dai precedenti citati (sentenze Mostaza Claro, C-168/05 del 26.10.2006
e Rampion e Godard, C-429/05 del 04.10.2007) – si inserisce nel solco della propria conso-
lidata giurisprudenza circa la centralità del principio e criterio dell’effettività per la garanzia
dei diritti dei soggetti deboli del rapporto, che si tratti di clausole abusive, di obblighi di
informazione o di credito al consumo.
3. Vessatorietà delle clausole

Esiste una significativa giurisprudenza europea in materia di vessatorietà delle clau-
sole nei contratti stipulati con i consumatori, sotto il versante della rilevabilità ex officio ed
alla conseguente declaratoria di nullità delle clausole abusive. La disciplina è definita dalla
già citata Direttiva 93/13/CEE, volta ad evitare l’inserzione di clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori e, nel caso in cui vengano inserite, ad evitare le ripercussioni
negative cha da esse possano derivare, prevedendosi la non vincolatività delle stesse per il
consumatore. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 2, lett. a) e 3 della Direttiva, si consi-
derano “abusive” le clausole contrattuali che non siano state oggetto di negoziato individuale
e che determinino un significativo squilibro dei diritti e degli obblighi a danno del consuma-
tore. Gli artt. 6, par. 1 e 7, par. 1, rispettivamente, prevedono la non vincolatività per il consu-
matore delle clausole abusive inserite nel contratto e che «gli Stati membri, nell’interesse dei
consumatori e dei concorrenti professionali, provvedono a fornire mezzi adeguati ed efficaci
per far cessare l’inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e
dei consumatori», lasciando, così, emergere la menzionata duplice ratio della legislazione
europea in materia, ovverosia, la tutela del consumatore in quanto soggetto vulnerabile e la
salvaguardia di condizioni concorrenziali del mercato interno.
Come anticipato, la giurisprudenza in materia è copiosa e denota un’evoluzione pre-
toria diretta ad ampliare le maglie di tutela accordate al consumatore. Il percorso giurispru-
denziale origina dalla sentenza Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, cause riunite da
C-240 a C-244/98, del 27 giugno 2000, in cui la Corte di Giustizia riconosce la facoltà del
giudice nazionale di valutare d’ufficio l’illiceità delle clausole. La Corte incentra il proprio
argomentare sulla condizione di strutturale inferiorità in cui versa il consumatore, afferman-
do che «il sistema di tutela istituito dalla direttiva è fondato sull’idea che il consumatore si
trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere
nelle trattative sia il grado di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condi-
zioni predisposte dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse» e che,
pertanto, «sull’idea che la diseguaglianza tra il consumatore e il professionista possa essere
riequilibrata solo grazie a un intervento positivo da parte di soggetti estranei al rapporto con-
trattuale» (C. Giust. CE, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, C-240/98 – C-244/98,
del 27.06.2000, parr. 26 e 27). Nell’opinione dei Giudici di Lussemburgo, la facoltà per il
giudice di valutare d’ufficio il carattere abusivo delle clausole è funzionale al conseguimento
degli obiettivi di cui agli artt. 6 e 7 della Direttiva 1993/13/CEE, contribuendo ad evitare
che il consumatore sia vincolato da una clausola vessatoria, a valle, nonché a dissuadere
i professionisti dall’inserimento di tali clausole nei contratti conclusi con i consumatori, a
monte (C. Giust. UE, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, C-240/98 – C-244/98, del
27.06.2000, par. 28). Tale orientamento è stato ulteriormente ribadito dalla Corte di Giustizia
con la successiva sentenza Mostaza Claro, causa C-168/15, del 26 ottobre 2006, in cui torna
ad affermarsi il potere del giudice di rilevare d’ufficio la vessatorietà delle clausole ai fini
dell’effettività di tutela del consumatore (si vedano parr. 25-28). In tale pronuncia, la Corte
di Giustizia sottolinea il carattere imperativo dell’art. 6, par. 1 della Direttiva 93/13/CEE,
nella parte in cui prevede la non vincolatività per il consumatore delle clausole abusive, al
fine di assicurare un equilibrio sostanziale tra le parti, dichiarando, altresì, che la Direttiva
costituisce un provvedimento indispensabile per l’innalzamento del livello e della qualità
della vita all’interno della Comunità europea, ricavandone che, data la natura e l’importanza
dell’interesse pubblico sotteso alla Direttiva, la stessa debba essere interpretata «nel senso
che essa implica che un giudice nazionale chiamato a pronunciarsi sull’impugnazione di un
lodo arbitrale rilevi la nullità dell’accordo arbitrale ed annulli il lodo, nel caso ritenga che tale
accordo contenga una clausola abusiva, anche qualora il consumatore non abbia fatto valere
tale nullità nell’ambito del procedimento arbitrale, ma solo in quello per l’impugnazione del
lodo» (C. Giust. UE, Mostaza Claro, C-168/15, del 26.10.2006, parr. 36-39).
Tale orientamento subisce un ulteriore avanzamento a partire dalla sentenza Pannon,
causa C-243/08, del 4 giugno 2009, in cui la Corte di Giustizia afferma non più la mera
facoltà, bensì il vero e proprio obbligo in capo al giudice nazionale di rilevare d’ufficio l’il-
liceità della clausola. Sulla scorta della propria precedente giurisprudenza, la Corte rafforza
i principi già antecedentemente affermati, sostenendo che, al fine di garantire l’effetto utile
di tutela, di cui alla Direttiva 93/13/CEE, «il ruolo così attribuito al giudice nazionale dal di-
ritto comunitario nell’ambito di cui trattasi non si limita alla semplice facoltà di pronunciarsi
sull’eventuale natura abusiva di una clausola contrattuale, bensì comporta parimenti l’obbli-
go di esaminare d’ufficio tale questione, a partire dal momento in cui dispone degli elementi
di diritto e di fatto necessari a tal fine, incluso il caso in cui deve pronunciarsi sulla propria
competenza territoriale», salva la precisazione per la quale il giudice non deve obbligatoria-
mente disapplicare la clausola laddove «il consumatore, dopo essere stato avvisato da detto
giudice, non intenda invocarne la natura abusiva e non vincolante» (C. Giust. UE, Pannon,
C-243/08, del 04.06.2009, parr. 32-33).
L’orientamento inaugurato dalla sentenza Pannon è andato consolidandosi con ulte-
riori significative pronunce, quali la sentenza Banco Español de Crédito, causa C-618/10,
del 14 giugno 2012, e la sentenza Banif Plus Bank, causa C-472/11, del 21 febbraio 2012. Di
indubbio rilievo è la sentenza Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, del 6 ottobre 2009,
avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale presentata nell’ambito di un ricor-
so per l’esecuzione forzata di un lodo arbitrale divenuto definitivo, relativamente al pagamen-
to di somme dovute in esecuzione di un contratto d’abbonamento alla telefonia mobile che la
società Asturcom Telecomunicaciones aveva stipulato con la consumatrice. Con la questione
pregiudiziale in oggetto viene chiesto alla Corte di Giustizia se la Direttiva 93/13/CEE debba
essere interpretata nel senso che il giudice nazionale investito di una domanda per l’esecuzio-
ne forzata di un lodo arbitrale che ha acquisito autorità di cosa giudicata, emesso in assenza
del consumatore, sia tenuto a rilevare d’ufficio il carattere abusivo della clausola compromis-
soria contenuta in un contratto concluso tra un professionista e detto consumatore, nonché ad
annullare tale lodo (C. Giust. UE, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, del 06.10.1009,
par. 28). La Corte fa ampio rinvio alla propria precedente giurisprudenza, mettendo in corre-
lazione i principi alla base della tutela dei consumatori, da un lato, ed il principio dell’autorità
della cosa giudicata, dall’altro. Ponendo in evidenza gli elementi di distinguo tra la presente
causa e la precedente Mostaza Claro, i Giudici di Lussemburgo sottolineano l’assoluta passi-
vità della consumatrice, la quale ha mancato di proporre un’azione di annullamento del lodo
arbitrale, con la conseguenza che tale lodo ha acquisito autorità di cosa giudicata. La questio-
ne viene, dunque, ad essere se le esigenze di effettività di tutela dei consumatori implichino
una tutela assoluta del consumatore; afferma, infatti, la Corte che va stabilito se «l’esigenza
di sostituire all’equilibrio formale che il contratto determina fra i diritti e gli obblighi delle
parti un equilibrio reale, finalizzato a ristabilire l’uguaglianza delle parti stesse, imponga al
giudice dell’esecuzione di garantire una tutela assoluta del consumatore, anche in assenza di
qualsiasi azione giudiziaria proposta da quest’ultimo per far valere i propri diritti e nonostan-
te le norme procedurali che attuano il principio dell’autorità della cosa giudicata» (C. Giust.
UE, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, del 06.10.1009, par. 34). Sebbene il principio di
effettività rappresenti un criterio cardine nella tutela dei consumatori, il principio di autorità
di cosa giudicata rappresenta, del pari, un principio di primaria importanza, tanto nell’ordina-
mento giuridico euro-unitario, quanto negli ordinamenti nazionali, che impone di individuare
il confine al di là del quale la tutela del consumatore finirebbe per compromettere la stabilità
dei rapporti giuridici e la buona amministrazione della giustizia (C. Giust. UE, Asturcom
Telecomunicaciones, C-40/08, del 06.10.1009, parr. 35-36). Sul punto, la Corte di Giustizia
conclude nel senso che «il rispetto del principio di effettività non può, in circostanze come
quelle della causa principale, giungere al punto di esigere che un giudice nazionale debba non
solo compensare un’omissione procedurale di un consumatore ignaro dei propri diritti, come
nella citata sentenza Mostaza Claro, ma anche supplire integralmente alla completa passivi-
tà del consumatore interessato» (C. Giust. UE, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, del
06.10.1009, par. 47). Diverse le conclusioni raggiunte dalla Corte in relazione al principio
di equivalenza, in virtù del quale le condizioni imposte dal diritto interno per l’applicazione
d’ufficio di una norma di diritto comunitario non debbono essere meno favorevoli di quelle
che disciplinano l’applicazione d’ufficio di norme di pari rango di diritto nazionale. Sotto
tale specifico versante, assunto il carattere di norma imperativa riconosciuto all’art. 6, par. 1
della Direttiva 93/13/CEE e considerato che, secondo il governo spagnolo, il giudice dell’e-
secuzione di un lodo arbitrale divenuto definitivo è competente a valutare d’ufficio la nullità
di una clausola compromissoria, contenuta in un contratto stipulato tra un consumatore e un
professionista, laddove tale clausola sia contraria alle norme nazionali di ordine pubblico, la
Corte di Giustizia conclude nel senso che il giudice «è tenuto, a partire dal momento in cui
dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine, a valutare d’ufficio il carattere
abusivo della clausola compromissoria contenuta in un contratto stipulato tra un professioni-
sta e un consumatore, qualora, secondo le norme procedurali nazionali, egli possa procedere
a tale valutazione nell’ambito di ricorsi analoghi di natura interna» (C. Giust. UE, Asturcom
Telecomunicaciones, C-40/08, del 06.10.1009, par. 59).
La presenza di clausole vessatorie nei contratti stipulati con i consumatori solleva,
oltreché il problema della loro rilevabilità da parte del giudice, la questione dell’incidenza
dell’accertamento del carattere abusivo delle clausole contrattuali sulla validità del contrat-
to nel suo complesso. La questione è stata affrontata dalla Corte di Giustizia (tra le altre)
nella sentenza Pereničová e Perenič, C-453/10, del 15 marzo 2012, avente ad oggetto una
questione pregiudiziale sollevata nell’ambito di una controversia sorta in relazione a un con-
tratto di credito al consumo. Nell’occasione la Corte ha sottolineato che la finalità perseguita
dalla Direttiva 93/13/CEE «consiste nel ripristinare l’equilibrio tra le parti, salvaguardando
al contempo, in linea di principio, la validità del contratto nel suo complesso, e non nell’an-
nullamento di qualsiasi contratto contenente clausole abusive» (C. Giust. UE, Pereničová e
Perenič, C-453/10, del 15.03.2012, par. 31). Purtuttavia, considerando che la Direttiva inten-
de effettuare un’armonizzazione minima e parziale delle legislazioni nazionali in termini di
tutele minime dei consumatori, resta consentito agli Stati membri l’introduzione di standard
di tutela più elevati (C. Giust. UE, Pereničová e Perenič, C-453/10, del 15.03.2012, par. 34;
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, del 03.06.2010, parr. 28-29), con
la conseguenza che la Direttiva non osta a una legislazione nazionale che consenta di dichia-
rare la nullità del contratto contenente una o più clausole abusive, qualora ciò risulti garantire
una migliore tutela del consumatore (cfr. C. Giust. UE, Pereničová e Perenič, C-453/10, del
15.03.2012, parr. 35-36).
Medesime questioni, mutatis mutandis, vengono affrontate dalla Corte di Giustizia
nella sentenza Banco Español de Crédito, C-618/10, del 14 giugno 2012, avente ad ogget-
to una domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 TFUE sollevata nell’ambito di una
controversia sul pagamento di somme dovute in esecuzione di un contratto di credito al
consumo. La pronuncia viene in rilievo sotto i due interconnessi versanti della rilevabilità
d’ufficio della vessatorietà delle clausole e delle conseguenze derivanti dalla dichiarazione
di nullità di dette clausole contrattuali. La prima questione viene affrontata e risolta dalla
Corte di Giustizia, in linea con il proprio consolidato orientamento in materia, nel senso che
la Direttiva 93/13/CEE «osta a una normativa nazionale che non consente al giudice investito
di una domanda d’ingiunzione di pagamento di esaminare d’ufficio, in limine litis, né in qual-
siasi altra fase del procedimento, anche qualora disponga degli elementi di diritto e di fatto
necessari a tal fine, la natura abusiva di una clausola sugli interessi moratori inserita in un
contratto stipulato tra un professionista e un consumatore, in assenza di opposizione proposta
da quest’ultimo» (C. Giust. UE, Banco Español de Crédito, C-618/10, del 14.06.2012, par.
57). Tale conclusione è sorretta dal principio di effettività più volte richiamato, che nel caso
di specie (un procedimento d’ingiunzione di pagamento) impone di limitare il rischio che i
consumatori non si oppongano all’ingiunzione «a causa del termine particolarmente breve
previsto a tal fine, ovvero poiché possono essere dissuasi dal difendersi tenuto conto delle
spese che un’azione giudiziaria implicherebbe rispetto all’importo del debito contestato, op-
pure poiché ignorano o non intendono la portata dei loro diritti, od ancora in ragione del con-
tenuto succinto della domanda d’ingiunzione introdotta dai professionisti e, pertanto, dell’in-
completezza delle informazioni delle quali dispongono» (C. Giust. UE, Banco Español de
Crédito, C-618/10, del 14.06.2012, par. 54).
Quanto alla seconda questione esaminata – le conseguenze della rilevata nullità delle
clausole abusive – la Corte incentra il proprio iter argomentativo sull’interpretazione dell’art.
6, par. 1 e dell’art. 7, par. 1, in combinato disposto, rispettivamente, con i Considerando n.
21 e n. 24, della Direttiva 93/13/CEE. Pur sussistendo un certo margine di autonomia in ca-
po agli Stati membri relativamente alla disciplina applicabile al caso di clausole vessatorie,
non si può prescindere dal considerare gli obiettivi ultimi perseguiti dalla Direttiva nel suo
complesso, come ben enucleati nelle disposizioni citate, i quali si rinvengono nell’esigenza
riequilibratrice tra le parti e nell’effetto dissuasivo prodotto dalla non applicazione al consu-
matore delle clausole abusive. In tal senso, rileva la Corte che la prevista non vincolatività
di dette clausole risponde all’esigenza primaria di «sostituire all’equilibrio formale che il
contratto determina fra i diritti e gli obblighi delle parti contraenti un equilibrio reale, finaliz-
zato a ristabilire l’uguaglianza tra queste ultime» (C. Giust. UE, Banco Español de Crédito,
C-618/10, del 14.06.2012, par. 63), non mancando di sottolineare che riconoscere la facoltà
in capo al giudice nazionale di rivedere il contenuto della clausola abusiva non solo contra-
sterebbe con il tenore letterale dell’art. 6, par. 1 e del Considerando n. 21 della Direttiva,
bensì anche con l’obiettivo generale di «innalzamento del livello e della qualità della vita»
all’interno dell’Unione (C. Giust. UE, Banco Español de Crédito, C-618/10, del 14.06.2012,
par. 67). Sotto ulteriore e connesso versante, la Corte sottolinea che «tale facoltà contribui-
rebbe ad eliminare l’effetto dissuasivo esercitato sui professionisti dalla pura e semplice non
applicazione nei confronti del consumatore di siffatte clausole abusive (…), dal momento che
essi rimarrebbero tentati di utilizzare tali clausole, consapevoli che, quand’anche fossero in-
validate, il contratto potrebbe nondimeno essere integrato, per quanto necessario, dal giudice
nazionale, in modo tale, quindi, da garantire l’interesse di detti professionisti» (C. Giust. UE,
Banco Español de Crédito, C-618/10, del 14.06.2012, par. 69).
Nella sentenza Banif Plus Bank, causa C-472/11, del 21 febbraio 2012, la Corte di
Giustizia ricava dal proprio consolidato orientamento circa i poteri officiosi del giudice che
«la piena efficacia della tutela prevista dalla direttiva richiede che il giudice nazionale che
abbia accertato d’ufficio il carattere abusivo di una clausola possa trarre tutte le conseguenze
derivanti da tale accertamento, senza attendere che il consumatore, informato dei suoi diritti,
presenti una dichiarazione diretta ad ottenere l’annullamento di detta clausola» (C. Giust.
UE, Banif Plus Bank, C-472/11, del 21.02.2012, par. 28). Il riconoscimento di poteri officiosi
in capo al giudice deve, purtuttavia, contemperarsi con il diritto a un ricorso effettivo e a un
giudice imparziale previsto dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione euro-
pea, oltreché dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali, con la conseguenza che, laddove il giudice nazionale abbia rileva-
to l’abusività di una clausola, questi sia, di norma, chiamato a darne informazione alle parti
della controversia, invitandole a discuterne in contraddittorio (C. Giust. UE, Banif Plus Bank,
C-472/11, del 21.02.2012, parr. 29-32). In tal senso, la Corte di Giustizia rileva che «nell’i-
potesi di accertamento d’ufficio del carattere abusivo di una clausola, l’obbligo di informare
le parti e di dare loro la possibilità di presentare osservazioni non può essere considerato,
di per sé, incompatibile con il principio di effettività, che disciplina l’applicazione da parte
degli Stati membri dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione», essendo pa-
cifico – nell’opinione della Corte – che «tale principio deve essere applicato tenendo conto,
in particolare, dei principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la
tutela dei diritti della difesa, di cui fa parte il principio del contraddittorio» (C. Giust. UE,
Banif Plus Bank, C-472/11, del 21.02.2012, par. 33). Di conseguenza, le garanzie connesse
al diritto a un processo equo fungono da limite ai poteri officiosi del giudice, senza che tale
bilanciamento comprometta l’effettività della tutela accordata al consumatore.
Coerentemente a quanto statuito nella sentenza Banco Español de Crédito, la Cor-
te di Giustizia, nella sentenza Finanmadrid EFC, C-49/14, del 18 febbraio 2016, dichiara
l’incompatibilità con il principio di effettività di una normativa nazionale, come quella spa-
gnola, che non consente al giudice investito dell’esecuzione di un’ingiunzione di pagamento
di valutare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola inserita in un contratto stipulato tra
un professionista e un consumatore, ove l’autorità investita della domanda d’ingiunzione di
pagamento non sia competente a procedere a una simile valutazione (C. Giust. UE, Finanma-
drid EFC, C-49/14, del 18.02.2016, parr. 34-55).
Ad esiti opposti, sebbene sulla base di analoghi principi di diritto, giunge la Corte di
Giustizia nella sentenza Banco Santander, C-598/15, del 7 dicembre 2017, in cui la Corte
richiama la propria precedente giurisprudenza relativa alle procedure di esecuzione di garan-
zie ipotecarie – e, in particolare i casi Aziz, C-415/11, del 18.02.2016, par. 59 e Finanmadrid
EFC, C-49/14, del 18.02.2016, par. 46 – tornando a sottolineare che «in assenza di controllo
efficace del carattere potenzialmente abusivo delle clausole contrattuali contenute nel titolo
sul quale si fonda l’esecuzione di tale garanzia, il rispetto dei diritti conferiti dalla direttiva
93/13 non può essere garantito». Ciononostante, la Corte osserva che «il titolo sul quale si
fonda l’azione di cui è investito il giudice del rinvio è, nel caso di specie, il titolo di proprietà
come iscritto nel registro immobiliare, e non il contratto di mutuo ipotecario la cui esecuzio-
ne stragiudiziale della garanzia ivi prevista è stata portata a termine» (C. Giust. UE, Banco
Santander, C-598/15, del 07.12.2017, par. 46), con la conseguenza che gli artt. 6, par. 1 e 7,
par. 1, della Direttiva 93/13/CEE non trovano applicazione in una procedura come quella di
cui trattasi nel procedimento principale, in quanto «avviata dall’aggiudicatario di un immo-
bile a seguito di un’esecuzione stragiudiziale della garanzia ipotecaria consentita su tale bene
da un consumatore a vantaggio di un creditore professionale e avente ad oggetto la protezione
dei diritti reali legittimamente acquistati da tale aggiudicatario, nei limiti in cui, da un lato,
tale procedura è indipendente dal rapporto giuridico esistente tra il creditore professionale e il
consumatore e, dall’altro, la garanzia ipotecaria è stata eseguita, l’immobile è stato venduto e
i diritti reali ad esso relativi sono stati trasferiti senza che il consumatore abbia fatto uso degli
strumenti giuridici previsti in tale contesto» (C. Giust. UE, Banco Santander, C-598/15, del
07.12.2017, par. 50).
Rilevante in materia è la recente sentenza Kancelaria Medius, C-495/19, del 4 giugno

2020, con cui la Corte di Giustizia ha statuito, nell’ambito di un processo in contumacia, che
l’art. 7, par. 1, della Direttiva 93/13/CEE osta all’interpretazione di una disposizione naziona-
le che impedisca a un giudice di adottare i mezzi istruttori necessari per valutare d’ufficio il
carattere abusivo delle clausole contrattuali sulle quali il professionista ha fondato la propria
domanda, qualora detto giudice nutra dubbi in merito al carattere abusivo di tali clausole. I
Giudici di Lussemburgo fanno ampio rinvio alla propria precedente giurisprudenza applicativa
dei più volte citati principi di effettività e di equivalenza, in ossequio alla quale le procedu-
re applicabili all’esame del carattere asseritamente abusivo di una clausola contrattuale sono
soggette all’ordinamento giuridico interno degli Stati membri «a condizione, tuttavia, che esse
non siano meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe assoggettate al diritto
interno (principio di equivalenza) e prevedano una tutela giurisdizionale effettiva, quale pre-
vista dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali» (C. Giust. UE, Kancelaria Medius,
C-495/19, del 04.06.2020, par. 32; Aqua Med, C-266/18, del 03.04.2019, par. 47; C. Giust. UE,
Profi Credit Polska, C-176/17, del 13.09.2018, par. 57; Sziber, C-483/16, del 31.05.2018, par.
35). Ne consegue che, per quanto strettamente inerisce la tutela giurisdizionale effettiva, «le
caratteristiche specifiche dei procedimenti non possono costituire un elemento atto a pregiu-
dicare la tutela giuridica di cui devono godere i consumatori in forza delle disposizioni della
direttiva 93/13» (C. Giust. UE, Kancelaria Medius, C-495/19, del 04.06.2020, par. 34; Radlin-
ger e Radlingerová, C-377/14, del 21.04.2016, par. 50; Kušionová, C-34/13, del 10.09.2014,
parr. 52-53). L’esigenza di rimediare (o quantomeno parzialmente alleviare) la condizione di
diseguaglianza patita dal consumatore richiede un intervento esterno al rapporto contrattuale,
ovverosia del giudice nazionale, il quale – per costante orientamento della Corte – è tenuto a
rilevare d’ufficio l’abusività della clausola, laddove disponga degli elementi di fatto e di diritto
necessari e, in caso contrario, deve avere la possibilità di adottare d’ufficio i mezzi istruttori
necessari per verificare il carattere potenzialmente abusivo delle clausole rientranti nell’ambito
di applicazione della direttiva 93/13/CEE (cfr., ex plurimis, C. Giust. UE, Kancelaria Medius,
C-495/19, del 04.06.2020, parr. 36-40; Lintner, C-511/17, del 11.03.2020, parr. 26 e 36-37; Ka-
rel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, del 17.05.2018, par.
28; Sales Sinués e Drame Ba, C-381/14, del 14.04.2016, par. 23; Banif Plus Bank, C472/11, del
21.02.2013; VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, del 09.11.2010, par. 48).
Ne deriva che i giudici nazionali devono, ove possibile, interpretare la normativa na-
zionale in conformità alla Direttiva, anche, se del caso, modificando la giurisprudenza interna
consolidata e che «i giudici nazionali, ove non possano interpretare e applicare la normativa
nazionale in modo conforme alle disposizioni della direttiva 93/13, hanno l’obbligo di esa-
minare d’ufficio se le clausole convenute tra le parti abbiano natura abusiva e, a tal fine, di
adottare le misure istruttorie necessarie, disapplicando, se necessario, qualsiasi disposizio-
ne o giurisprudenza nazionali che ostino a tale esame» (C. Giust. UE, Kancelaria Medius,
C-495/19, del 04.06.2020, par. 51).
4. Onere della prova nei casi di inadempimento degli obblighi

informativi
Anche sotto il versante della distribuzione dell’onere probatorio si coglie l’incidenza
delle regole processuali sull’effettività di tutela accordata al consumatore e, con essa, le in-
terconnessioni tra diritto processuale e diritto sostanziale. L’orientamento pretorio in materia
si colloca nel solco della giurisprudenza relativa alla rilevabilità d’ufficio dello status di
consumatore e delle clausole abusive, per essere, questi, fondato sulle medesime esigenze di
riequilibrio in senso sostanziale piuttosto che meramente formale tra le parti.
Rilevante la sentenza CA Consumer Finance SA, C-449/13, del 18 dicembre 2014,
vertente su una domanda di pronuncia pregiudiziale relativa all’interpretazione della Diret-
tiva 2008/48/CE, ed in particolare sugli artt. 5 e 8, sui contratti di credito ai consumatori. La
sentenza inerisce la distribuzione dell’onere probatorio relativamente all’assolvimento degli
obblighi precontrattuali. Sul punto, la Corte di Giustizia afferma che l’onere della prova
spetta al creditore, muovendo dall’assunto che detti obblighi precontrattuali contribuiscono a
«garantire a tutti i consumatori dell’Unione europea un livello elevato ed equivalente di tute-
la dei loro interessi», nonché a «facilitare il sorgere di un efficiente mercato interno del cre-
dito al consumo» (C. Giust. UE, CA Consumer Finance SA, C-449/13, del 18.12.2014, par.
21). La Corte ribadisce, del pari, il principio di autonomia procedurale degli Stati membri,
a condizione che vengano rispettati i più volte citati principi di equivalenza e di effettività.
In merito al principio di effettività, i Giudici di Lussemburgo sottolineano che «l’osservanza
di quest’ultimo principio sarebbe compromessa se l’onere della prova dell’inadempimento
degli obblighi di cui agli articoli 5 e 8 della direttiva 2008/48 gravasse sul consumatore», in
quanto «quest’ultimo non dispone di mezzi che gli consentono di provare che il creditore,
da un lato, non gli ha fornito talune informazioni prescritte dall’articolo 5 di detta direttiva
e, dall’altro, non ha verificato la sua solvibilità» (C. Giust. UE, CA Consumer Finance SA,
C-449/13, del 18.12.2014, par. 27). Entro il principio e criterio guida dell’effettività di tutela
del consumatore, non bisogna, del pari, compromettere il diritto del creditore a un processo
equo, dovendo un creditore diligente «essere consapevole della necessità di raccogliere e
conservare prove dell’esecuzione degli obblighi di informazione e di spiegazione ad esso in-
combenti» (C. Giust. UE, CA Consumer Finance SA, C-449/13, del 18.12.2014, par. 28). La
Corte di Giustizia offre utili chiarimenti anche in ordine alla sufficienza dell’inserimento di
una “clausola tipo” ai fini dell’effettivo assolvimento dell’onere probatorio gravante sul cre-
ditore. Sul punto, la Corte distingue il caso di una clausola tipo che comporti che il debitore
attesti di aver ricevuto la scheda contenente le informazioni europee di base ed il caso di una
clausola tipo in base alla quale il consumatore riconosce la piena e corretta esecuzione degli
obblighi precontrattuali incombenti al creditore. Sottolinea la Corte che nel primo caso si sa-
rebbe in presenza di un mero «indizio che spetta al creditore avvalorare attraverso uno o più
elementi di prova pertinenti», mentre nel secondo si determinerebbe un’inversione dell’onere
probatorio, tale da compromettere l’effettività dei diritti riconosciuti al consumatore dalla
Direttiva 2008/48/CE (C. Giust. UE, CA Consumer Finance SA, C-449/13, del 18.12.2014,
parr. 29-31).
Considerazioni analoghe vengono sviluppate dalla Corte di Giustizia nella successiva
sentenza Home Credit Slovakia, C-42/15, del 9 novembre 2016, vertente sull’interpretazione
della Direttiva 2008/48/CE, con particolare riferimento ai requisiti di forma ed alle infor-
mazioni da inserire nei contratti di credito. Al di là dei singoli nodi interpretativi sciolti
dalla Corte di Giustizia relativamente alle singole disposizioni della Direttiva sottopostele,
la pronuncia si impone all’attenzione nella misura in cui individua la ratio della normativa
in materia di obblighi informativi; in tal senso, i Giudici di Lussemburgo osservano che «il
requisito di menzionare, in un contratto di credito redatto su supporto cartaceo o su altro sup-
porto durevole, in modo chiaro e conciso, gli elementi previsti dalla disposizione in parola, è
necessario affinché il consumatore sia in condizione di conoscere i propri diritti ed obblighi»,
sì da contribuire all’obiettivo di garantire ai consumatori un livello elevato ed equivalente
di tutela e, al contempo, di favorire un efficiente mercato interno del credito al consumo (C.
Giust. UE, Home Credit Slovakia, C-42/15, del 09.11.2016, parr. 31-32)
5. Pratiche commerciali scorrette e acquisto di beni al consumo

difettosi
Con riferimento alla disciplina euro-unitaria delle pratiche commerciali scorrette esi-
ste una cospicua giurisprudenza di Lussemburgo da cui emerge una lettura ampia della Diret-
tiva 2005/29/CE la quale, conformemente al principio di proporzionalità, risulta parametrata
sul consumatore medio, ovverosia sul consumatore informato e ragionevolmente attento ed
avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici, secondo l’interpretazione
della Corte di Giustizia, pur tenendo in debita considerazione i rischi di sfruttamento che si
correlano alla condizione di particolare vulnerabilità in cui versa il consumatore in quanto
parte “debole” del rapporto.
Da un punto di vista definitorio, la Corte di Giustizia ha reiteratamente rimarcato il ca-
rattere ampio della nozione di «pratica commerciale» rilevante ai fini della Direttiva 2005/29/
CE, da identificarsi, ai sensi dell’art. 2, lett. d), con «qualsiasi azione, omissione, condotta o
dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta
in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di
un prodotto ai consumatori» (C. Giust. UE, Pereničová e Perenič, C-453/10, del 15.03.2012,
par. 38; Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, del 14.01.2010, par. 36; Mediaprint Zei-
tungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, del 09.11.2010, par. 17), sottolineando, del pari,
come siano in particolare sleali le «pratiche commerciali ingannevoli» di cui agli artt. 6 e 7,
ovverosia quelle pratiche commerciali che contengano informazioni false e siano, pertanto,
non veritiere o in qualsiasi modo, anche nella loro presentazione complessiva, ingannino
o possano ingannare il consumatore medio, riguardo a uno o più degli elementi menzio-
nati dall’articolo 6, par. 1, e in ogni caso lo inducano o siano idonee a indurlo ad assumere
una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Nella citata sentenza
Pereničová e Perenič, C-453/10, del 15 marzo 2012, ad esempio, i Giudici di Lussemburgo
hanno statuito che la menzione in un contratto di credito di un TAEG (tasso annuale effet-
tivo globale) inferiore a quello reale, deve essere qualificata come «ingannevole» ai sensi
dell’articolo 6, paragrafo 1, della Direttiva 2005/29, qualora induca o sia idonea ad indurre
il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe
altrimenti preso e che l’accertamento del carattere sleale di una siffatta pratica commerciale
rappresenta uno degli elementi su cui il giudice competente può fondare, ai sensi dell’articolo
4, paragrafo 1, della Direttiva 93/13, la sua valutazione del carattere abusivo delle clausole
del contratto relative al costo del prestito concesso al consumatore, sebbene l’accertamento
del carattere sleale di una pratica commerciale non sia idoneo a dimostrare automaticamente
e di per sé il carattere abusivo di una clausola contrattuale (cfr. C. Giust. UE, Pereničová e
Perenič, C-453/10, del 15.03.2012, parr. 43-44 e 47).
In materia di pratiche commerciali scorrette, è giurisprudenza consolidata della Cor-
te di Giustizia che la Direttiva 2005/20/CE intenda realizzare un’armonizzazione completa
delle norme relative alle pratiche commerciali sleali (cfr. C. Giust. UE, Bankia, C-109/17,
del 19.09.2018, par. 29; UPC Magyarország, C-388/13, del 16.04.2015, par. 32; Media-
print Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, del 09.11.2010, par. 27; Citroën Belux,
C-265/12, del 18.07.2013, par. 20; CHS Tour Services, C-435/11, del 19.09.2013, par. 47;
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12, del 03.10.2013, par. 34) e che, a
tal fine, la Direttiva ha previsto un generale divieto di pratiche commerciali sleali suscettibili
di falsare il comportamento economico dei consumatori (ed il corretto funzionamento del
mercato interno) (C. Giust. UE, Bankia, C-109/17, del 19.09.2018, par. 30; Trento Sviluppo
e Centrale Adriatica, C-281/12, del 19.12.2013, parr. 31-32). Purtuttavia, è parimenti orien-
tamento costante della Corte che la Direttiva lasci alla discrezionalità degli Stati membri la
scelta delle misure nazionali volte a contrastare dette pratiche mediante la predisposizione
dei mezzi adeguati ed efficaci di tutela – sotto il profilo giurisdizionale e/o amministrativo –
e sistemi sanzionatori effettivi, proporzionati e dissuasivi (C. Giust. UE, Bankia, C-109/17,
del 19.09.2018, par. 31; UPC Magyarország, C-388/13, del 16.04.2015, parr. 56-57; Köck,
C-206/11, del 17.01.2013, par. 44)
Parimenti rilevante è la disciplina sulla vendita e la garanzia dei beni al consumo, con
riferimento alla quale il più volte citato principio di effettività si declina, altresì, nel riparto
dell’onere della prova relativamente alle garanzie di conformità, come emerge da talune si-
gnificative pronunce della Corte di Giustizia, tra cui le sentenze Quelle, Gebr Weber e Faber.
Nella sentenza Quelle, C-404/06, del 17 aprile 2008, come nella successiva sentenza
Gebr Weber e Putz del 16 giugno 2011, la Corte di Giustizia si pronuncia in tema di obbligo
di ripristino, senza spese, della conformità del bene, previsto dall’art. 3, parr. 2 e 3 della
Direttiva 99/44/CE. I Giudici di Lussemburgo osservano che tanto il tenore letterale delle
disposizioni, quanto i lavori preparatori della Direttiva lasciano intendere che «il legislatore
comunitario ha inteso fare della gratuità del ripristino della conformità del bene da parte del
venditore un elemento essenziale della tutela garantita al consumatore da tale direttiva», es-
sendo detto obbligo preordinato «a tutelare il consumatore dal rischio di oneri finanziari che,
(…), potrebbe dissuadere il consumatore stesso dal far valere i propri diritti in caso di assenza
di una tutela di questo tipo» (C. Giust. UE, Quelle, C-404/06, del 17.04.2008, parr. 33-34).
Ad avviso della Corte di Giustizia, tale interpretazione risulterebbe corroborata dall’art. 3,
par. 3, co. 3, della Direttiva, nella parte in cui si precisa che le riparazioni e le sostituzioni
devono essere effettuate – oltreché senza spese – entro un lasso di tempo ragionevole e senza
notevoli inconvenienti per il consumatore (C. Giust. UE, Quelle, C-404/06, del 17.04.2008,
par. 35). Tale orientamento è, come anticipato, confermato dalla successiva sentenza Gebr
Weber e Putz, C-65/09 – C-87/09, del 16 giugno 2011, in cui la Corte di Giustizia torna ad
affermare che la gratuità del ripristino della conformità del bene da parte del venditore, di cui
all’art. 2, parr. 2 e 3 della Direttiva 99/44/CE è «un elemento essenziale della tutela garantita
al consumatore da tale direttiva», nella misura cui detto obbligo gravante sul venditore «mira
a tutelare il consumatore dal rischio di oneri finanziari che potrebbe dissuadere il consumato-
re stesso dal far valere i propri diritti in caso di assenza di una tutela di questo tipo» (C. Giust.
UE, Gebr Weber e Putz, C-65/09 – C-87/09, del 16.06.2011, par. 46).
Nella giurisprudenza applicativa del principio di effettività si colloca, del pari, la sen-
tenza Duarte Hueros, C-32/12, del 3 ottobre 2013 sulla riduzione del prezzo nell’ambito
della vendita ai consumatori, in cui la Corte di Giustizia ha statuito che la Direttiva 99/44/
CE osta a una normativa nazionale – come quella spagnola – che non consente al giudice
nazionale adito di riconoscere d’ufficio la riduzione del prezzo fissato nel contratto di vendita
anche ove il consumatore abbia chiesto in giustizio la sola risoluzione del contratto e non sia
autorizzato né a precisare la sua domanda iniziale né a proporre un nuovo ricorso a questo
fine. Ad avviso dei Giudici di Lussemburgo, infatti, siffatta preclusione si pone in contrasto
con il principio di effettività «giacché rende eccessivamente difficile, se non perfino impos-
sibile, attuare la tutela che la direttiva 1999/44 intende conferire ai consumatori nel contesto
delle azioni in giudizio da essi promosse per difetto di conformità del bene consegnato al
contratto di vendita» (C. Giust. UE, Duarte Hueros, C-32/12, del 03.10.2013, par. 41)
Parimenti rilevante è la già citata sentenza Faber, C-497/13, del 4 giugno 2015, in cui
la Corte di Giustizia, oltre ad affermare la rilevabilità d’ufficio dello status di consumatore ai
fini dell’applicabilità delle disposizioni di cui alla Direttiva 99/44/CE in materia di vendita
e garanzie di beni al consumo (su cui, supra, § 2), osserva che, in ossequio al principio di
effettività, non si possa «esigere che il consumatore produca la prova che effettivamente un
difetto di conformità colpisce il bene» né che possa «essere obbligato ad indicare la causa
precisa di detto difetto di conformità» (C. Giust. UE, Faber, C-497/13, del 04.06.2015, par.
63). Se ne ricava che la Direttiva 99/44/CE e, segnatamente, l’art. 5, par. 2, non osta ad una
normativa nazionale «la quale preveda che il consumatore, per usufruire dei diritti che gli
spettano in forza di tale direttiva, debba denunciare tempestivamente al venditore il difetto
di conformità, a condizione che tale consumatore, per procedere a detta denuncia, disponga
di un termine non inferiore a due mesi a decorrere dalla data in cui ha constatato tale difetto,
che la denuncia cui occorre procedere verta solo sull’esistenza di detto difetto e che essa
non sia assoggettata a regole relative alla prova che rendano impossibile o eccessivamente
difficile per il citato consumatore esercitare i propri diritti» (C. Giust. UE, Faber, C-497/13,
del 04.06.2015, par. 65). Quanto alla ripartizione dell’onere della prova operata dall’art. 5,
par. 3 della Direttiva, ai sensi del quale qualora il difetto di conformità si sia verificato entro
sei mesi dalla consegna del bene si presume che il difetto esistesse al momento della conse-
gna, la Corte di Giustizia osserva che è sufficiente che il consumatore fornisca la prova che
il bene venduto non è conforme al corrispondente contratto e che il difetto di conformità si
è manifestato, ossia si è palesato concretamente, entro il termine di sei mesi dalla consegna
del bene. Purtuttavia, coerentemente con l’alleggerimento dell’onere probatorio operato dalla
Direttiva, il consumatore non è tenuto a «provare che il difetto di conformità esisteva alla
data della consegna del bene. Il manifestarsi di tale difetto nel breve periodo di sei mesi con-
sente di supporre che, per quanto esso si sia rivelato solo successivamente alla consegna del
bene, fosse già presente, “allo stato embrionale”, in tale bene al momento della consegna» (C.
Giust. UE, Faber, C-497/13, del 04.06.2015, parr. 66-75).
6. Consumatori e commercio elettronico

La tutela del consumatore viene, del pari, in rilievo nel caso dei contratti a distanza e,
in special modo, nei contratti stipulati a mezzo internet. In tal senso si esprime la Direttiva sul
commercio elettronico (Direttiva 2000/31/CE) – come in particolare risulta al suo art. 1, n. 3,
nonché dal settimo, decimo e undicesimo Considerando – a norma della quale si intende ga-
rantire la tutela degli interessi dei consumatori in ogni stadio dei contratti tra il prestatore dei
servizi e il destinatario del servizio. Alla luce delle finalità sottese alla Direttiva, la Corte di
Giustizia, chiamata a rispondere ad una questione pregiudiziale sollevata dalla Corte federale
di giustizia tedesca in merito all’interpretazione dell’art. 5, n. 1, lett. c), della Direttiva citata,
ha statuito che «il prestatore di servizi è tenuto ad offrire ai destinatari del servizio una via
di comunicazione rapida, diretta ed efficace, supplementare rispetto al suo indirizzo di posta
elettronica», in quanto un metodo supplementare di comunicazione può rivelarsi necessario
per consentire al destinatario del servizio di valutare la portata del futuro impegno, evitando
di incorrere nel rischio di concludere un contratto svantaggioso (C. Giust. UE, Bundesver-
band der Verbraucherzentralen, C-298/07, del 16.10.2008, parr. 23-25)
Sempre nell’ottica di tutela del consumatore la Corte si è pronunciata sull’interpre-
tazione della Direttiva 97/7/CE sulla protezione dei consumatori in materia di contratti a
distanza nella sentenza Messner, C-489/07, del 3 settembre 2009 relativamente a un caso di
esercizio del diritto di recesso. Nel caso di specie, la Corte ha interpretato la Direttiva alla
luce degli obiettivi della Direttiva nel suo complesso, come in particolare desumibili dal
Considerando n. 14 da cui risulta che il divieto di accollare al consumatore spese diverse da
quelle di spedizione dei beni al mittente è finalizzato ad assicurare che il diritto di recesso non
venga ridotto a una garanzia meramente formale, dato che la prospettiva di dover sostenere
spese aggiuntive potrebbe avere un effetto dissuasivo per il consumatore. Siffatta tutela del
consumatore si rende particolarmente necessaria nel caso della vendita a distanza, in quanto
specificamente diretto a compensare lo svantaggio derivante dalle particolarità e specificità
dei contratti a distanza (cfr. C. Giust. UE, Messner, C-489/07, del 03.09.2009, par. 19; Hein-
rich Heine, C-511/08, del 05.04.2010, par. 54). Ne consegue che un’imposizione generica di
un’indennità per l’uso del bene si porrebbe «in evidente contraddizione con la formulazione
e con il fine dell’art. 6, nn. 1, secondo periodo, e 2, della direttiva 97/7 e priverebbe in par-
ticolare il consumatore della possibilità di fare uso del termine di riflessione accordatogli da
tale direttiva in piena libertà e senza alcuna pressione» (C. Giust. UE, Messner, C-489/07, del
03.09.2009, par. 23). Sottolinea la Corte che «l’efficacia e l’effettività del diritto di recesso
verrebbero messe in discussione se si imponesse al consumatore di pagare un’indennità per
il solo fatto di aver esaminato e testato il bene acquistato tramite un contratto a distanza» (C.
Giust. UE, Messner, C-489/07, del 03.09.2009, par. 24), ferma restando la possibilità di im-
porre al consumatore il pagamento di un’indennità per l’uso del bene in caso di uso contrario
ai principi del diritto civile, quali la buona fede o l’arricchimento senza giusta causa.
La Corte di Giustizia si è, del pari, pronunciata sulla tutela dei consumatori in relazione
al Regolamento (CE) n. 1008/2008 in materia di prestazione di servizi aerei. Vengono, in tal
senso, in rilevo il caso Air Berlin, avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale
sollevata nell’ambito di una controversia tra la compagnia Air Berlin e l’Unione federale delle
centrali e associazioni di consumatori relativamente all’esposizione dei prezzi ed alle condizio-
ni generali di contratto pubblicate sul sito internet della compagnia tedesca. Chiamata a pronun-
ciarsi sull’interpretazione dell’art. 23, par. 1, terzo periodo del Regolamento (CE) n. 1008/2008,
la Corte ha affermato che la disposizione va interpretata nel senso «che, nel pubblicare le loro
tariffe passeggeri, i vettori aerei devono precisare separatamente gli importi dovuti dai clienti
per le tasse, i diritti aeroportuali nonché gli altri diritti, tasse e supplementi di cui all’articolo 23,
paragrafo 1, terzo periodo, lettere da b) a d), di detto regolamento, e non possono, pertanto, in-
cludere, nemmeno parzialmente, tali elementi nella tariffa passeggeri, di cui all’articolo 23, pa-
ragrafo 1, terzo periodo, lettera a), del regolamento stesso» (C. Giust. UE, Air Berlin, C-290/16,
del 06.07.2017, par. 36). Una diversa interpretazione priverebbe la disposizione di qualsivoglia
effetto utile, in quanto, alla luce del contesto e degli obiettivi perseguiti dal Regolamento nel
suo complesso, la disposizione è diretta a garantire «l’informazione e la trasparenza dei prezzi
dei servizi aerei in partenza da un aeroporto situato sul territorio di uno Stato membro» e, dun-
que, la tutela del cliente che fa ricorso a detti servizi (C. Giust. UE, Air Berlin, C-290/16, del
06.07.2017, par. 30; Vueling Airlines, C-487/12, del 18.09.2014, par. 32).
7. La giurisprudenza italiana: cenni

La giurisprudenza interna in tema di tutela dei consumatori si inscrive nel solco della
giurisprudenza euro-unitaria, oltreché dei valori pro-concorrenziali caratterizzanti il mercato
interno ed il quadro giuridico dell’Unione europea. In tal senso possono e debbono leggersi
le pronunce della Corte di cassazione e della Corte costituzionale rilevanti in materia.
Dalla giurisprudenza costituzionale emerge la sovrapposizione delle nozioni di con-
correnza dell’ordinamento interno e dell’ordinamento euro-unitario (si veda, per tutte, C.
cost., sent. n. 270/2010), oltreché la rilevanza costituzionale della tutela dei consumatori (cfr.
C. cost., sent. n. 94/2013)
La sentenza n. 270/2010 (c.d. caso Alitalia), avente ad oggetto la legittimità costituzio-
nale dell’art. 4, co. 4-quinquies del D.L. n. 47/2003, nella parte in cui, autorizzando l’operazio-
ne di concentrazione oggetto dei giudizi principali in deroga al procedimento prescritto dalla
L. n. 287/1990, determinerebbe una compressione della libertà di concorrenza in assenza di

ragionevoli giustificazioni e, pertanto, in violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione, offre
rilevanti principi di diritto in materia di concorrenza e tutela dei consumatori. In tal senso, la
Corte costituzionale osserva che sin dalle sue più risalenti pronunce concernenti l’art. 41 Cost.
è stato affermato che la libertà di concorrenza «costituisce manifestazione della libertà d’ini-
ziativa economica privata, che, ai sensi del secondo e del terzo comma di tale disposizione, è
suscettibile di limitazioni giustificate da ragioni di “utilità sociale” e da “fini sociali” (sentenze
n. 46 del 1963 e n. 97 del 1969)», sottolineando, del pari, il progressivo ampliamento della no-
zione di libertà di concorrenza; ad avviso del Giudice delle leggi, quest’ultima «ha “una duplice
finalità: da un lato, integra la libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a tutti
gli imprenditori e, dall’altro, è diretta alla protezione della collettività, in quanto l’esistenza di
una pluralità di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti
e a contenerne i prezzi” (sentenza n. 223 del 1982); in secondo luogo, che la concorrenza co-
stituisce un “valore basilare della libertà di iniziativa economica [...] funzionale alla protezione
degli interessi dei consumatori”» (sentenza n. 241 del 1990)» (C. cost., sent. n. 270/2010, p.to
8 cons. in dir.). Venendo a tempi più recenti, la Corte prosegue nella ricostruzione della propria
giurisprudenza in materia, sottolineando che le decisioni successive alla riforma del Titolo V
della Costituzione, con cui – come noto – la tutela della concorrenza è stata ricondotta alla
competenza legislativa esclusiva dello Stato, abbiano posto in luce la specularità tra la nozio-
ne interna di concorrenza e quella posta dall’ordinamento dell’Unione europea (sentenze n.
45/2010, n. 430/2007), nel cui ambito sono ricomprese le misure volte «a scongiurare “pratiche
abusive a danno dei consumatori” (sentenza n. 51 del 2008)». Nella sentenza n. 94/2013, la
Corte costituzionale afferma, altresì, che «la libertà di iniziativa economica privata, come gode
della tutela accordata dall’art. 41 Cost. alle imprese singolarmente considerate, così soggiace,
quindi, ai limiti che lo stesso parametro costituzionale consente di stabilire a salvaguardia di
valori di rilievo costituzionale, ivi compreso quello di un assetto competitivo dei mercati a tu-
tela delle stesse imprese e dei consumatori» (cfr. C. cost., sent. n. 94/2013, p.to 7.1 cons. in dir.
e giurisprudenza ivi citata). Ancora, nella sentenza n. 56/2015, il Giudice delle leggi afferma
che «proprio in ragione dell’esigenza di garantire un livello di tutela dei consumatori partico-
larmente elevato e di padroneggiare i rischi connessi a questo settore, la giurisprudenza europea
ha ritenuto legittime restrizioni all’attività (anche contrattuale) di organizzazione e gestione
dei giochi pubblici affidati in concessione, purché ispirate da motivi imperativi di interesse
generale, quali sono certamente quelli evocati dall’art. 1, comma 77, della legge n. 220 del
2010 (contrasto della diffusione del gioco irregolare o illegale in Italia; tutela della sicurezza,
dell’ordine pubblico e dei consumatori, specie minori d’età; lotta contro le infiltrazioni della
criminalità organizzata nel settore), e a condizione che esse siano proporzionate (sentenza della
Corte di Giustizia dell’Unione europea, 30 giugno 2011, in causa C-212/08)» (C. cost., sent. n.
56/2015, p.to 4.1 cons. in dir.).
Sezione 1
C. EDU/ECtHR, M.S.S. c. Belgio e Grecia, del 21.01.2011
C. EDU/ECtHR, Luca c. Italia, del 24.09.2013
C. EDU/ECtHR, Pennino c. Italia, del 24.09.2013
C. EDU/ECtHR, Arnaboldi c. Italia, del 14.03.2019
Sezione 2
C. Giust. UE/ECJ, Faber, C-497/13, del 4.06.2015
C. Giust. UE/ECJ, Condominio di Milano, via Meda, C-329/19, del 02.04.2020
Sezione 3
C. Giust. CE/ECJ, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, C-240 – C-244/98, del 27.06.2000
C. Giust. CE/ECJ, Mostaza Claro, C-168/05, del 26.10.2006
C. Giust. UE/ECJ, Pannon, C-243/08, del 4.06.2009
C. Giust. UE/ECJ, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, del 6.10.2009
C. Giust. UE/ECJ, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, del 03.06.2010
C. Giust. UE/ECJ, VB Pénzügyi Lízing, C137/08, del 09.11.2010
C. Giust. UE/ECJ, Pereničová e Perenič, C-453/10, del 15.03.2012
C. Giust. UE/ECJ, Banco Español de Crédito, C-618/19, del 14.06.2012
C. Giust. UE/ECJ, Banif Plus Bank, C-472/11, del 21.02.2013
C. Giust. UE/ECJ, Asbeek Brusse e de Man Garabito, C-488/11, del 30.05.2013
C. Giust. UE/ECJ, Kásler e Káslerné Rábai, C-26/13, del 30.04.2014
C. Giust. UE/ECJ, Kušionová, C-34/13, del 10.09.2014
C. Giust. UE/ECJ, Unicaja Banco e Caixabank, C-482/13, del 21.01.2015
C. Giust. UE/ECJ, Van Hove, C-96/14, del 23.04.2015
C. Giust. UE/ECJ, Sánchez Morcillo e Abril Garcia, C-539/14, del 16.07.2015
C. Giust. UE/ECJ, Finanmadrid EFC, C-49/14, del 18.02.2016
C. Giust. UE/ECJ, Aziz, C-415/11, del 18.02.2016
C. Giust. UE/ECJ, Sales Sinués e Drame Ba, C381/14, del 14.04.2016
C. Giust. UE/ECJ, Radlinger e Radlingerová, C-377/14, del 21.04.2016
C. Giust. UE/ECJ, Verein für Konsumenteninformation, C-191/15, del 28.07.2016
C. Giust. UE/ECJ, Gutiérrez Naranjo, C-154/15, del 21.12.2016
C. Giust. UE/ECJ, Banco Santander, C-598/15, del 07.12.2017
C. Giust. UE/ECJ, Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, del 17.05.2018
C. Giust. UE/ECJ, Sziber, C-483/16, del 31.05.2018
C. Giust. UE/ECJ, Profi Credit Polska, C-176/17, del 13.09.2018
C. Giust. UE/ECJ, Dunai, C-118/17, del 14.03.2019
C. Giust. UE/ECJ, Abanca Corporación Bancaria, C-70/17, del 26.03.2019
C. Giust. UE/ECJ, Aqua Med, C-266/18, del 03.04.2019
C. Giust. UE/ECJ, Dziubak, C-260/18, del 03.10.2019
C. Giust. UE/ECJ, Lintner, C-511/17, del 11.03.2020
C. Giust. UE/ECJ, Kancelaria Medius, C-495/19, del 04.06.2020
Sezione 4
C. Giust. UE/ECJ, ord. Pohotovosť, C-76/10, del 16.11.2010
C. Giust. UE/ECJ, LCL Le Crédit Lyonnais, C-565/12, del 27.03.2014
C. Giust. UE/ECJ, CA Consumer Finance SA, C-449/13, del 18.12.2014
C. Giust. UE/ECJ, Home Credit Slovakia, C-42/15, del 09.11.2016
Sezione 5
C. Giust. UE/ECJ, Rampion e Godard, C-429/05, del 04.10.2007
C. Giust. UE/ECJ, Quelle, C-404/06, del 17.04.2008
C. Giust. UE/ECJ, Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, del 14.01.2010
C. Giust. UE/ECJ, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, del 09.11.2010
C. Giust. UE/ECJ, Gebr Weber e Putz, C-65/09 – C-87/09, del 16.06.2011
C. Giust. UE/ECJ, Köck, C-206/11, del 17.01.2013
C. Giust. UE/ECJ, Citroën Belux, C-265/12, del 18.07.2013
C. Giust. UE/ECJ, CHS Tour Services, C-435/11, del 19.09.2013
C. Giust. UE/ECJ, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C-59/12, del 03.10.2013
C. Giust. UE/ECJ, Duarte Hueros, C-32/12, del 03.10.2013
C. Giust. UE/ECJ, Trento Sviluppo e Centrale Adriatica, C-281/12, del 19.12.2013
C. Giust. UE/ECJ, UPC Magyarország, C-388/13, del 16.04.2015
C. Giust. UE/ECJ, Faber, C-497/13, del 4.06.2015
C. Giust. UE/ECJ, Bankia, C-109/17, del 19.09.2018
Sezione 6
C. Giust. UE/ECJ, Bundesverband der Verbraucherzentralen, C-298/07, del 16.10.2008
C. Giust. UE/ECJ, Messner, C-489/07, del 03.09.2009
C. Giust. UE/ECJ, Heinrich Heine, C-511/08, del 05.04.2010
C. Giust. UE/ECJ, Vueling Airlines, C-487/12, del 18.09.2014
C. Giust. UE/ECJ, Air Berlin, C-290/16, del 06.07.2017
C. cost., sent. n. 223/1982 [concorrenza]
C. cost., sent. n. 241/1990 [autonomia contrattuale]
C. cost., sent. n. 51/2008 [concorrenza e disposizioni in materia di diritti aeroportuali]
C. cost., sent. n. 368/2008 [proprietà industriale e tutela della concorrenza]
C. cost., sent. n. 45/2010 [disciplina degli appalti pubblici]
C. cost., sent. 270/2010 [concorrenza]
C. cost., sent. n. 94/2013 [concorrenza e contratti pubblici]
C. cost., sent. n. 56/2015 [concorrenza e gioco pubblico con vincite in denaro]
C. cass., sent. n. 26724/2007 [operazioni finanziarie e obblighi di trasparenza dell’intermediario]
C. cass., sent. n. 794/2009 [risarcimento del danno da pubblicità ingannevole]
C. cass., ord. n. 20811/2015 [responsabilità ed onere della prova per difetto di conformità del bene oggetto del con-
tratto di compravendita concluso con il consumatore]
C. cass., sent. n. 923/2017 [preliminare del preliminare di vendita]
C. cass., ord. n. 4727/2018 [obblighi informativi relative ai servizi di investimento finanziario]
Cons. Stato, VI, sent. n. 879/2020 [settore della telefonia – obbligo di indennizzo automatico]
Cons. Stato, VI, sent. n. 1368/2020 [settore della telefonia – trasparenza informativa]
Cons. Stato, VI, sent. n. 5555/2020 [settore della telefonia – trasparenza informativa]

Tribunal Constitucional, sent. n. 71/1982, del 30.11.2012 [obbligo di informazione al consumatore]
Tribunal Constitucional, sent. n. 88/1986, del 1.06.1986 [diritti dei consumatori e principi costituzionali]
Tribunal Constitucional, sent. n. 15/1989, del 26.01.1989 [consumatori e competenza legislativa]
Tribunal Constitucional, sent. n. 31/2010, del 28.06.2010 [regime linguistico, informazione e diritti dei consuma-
tori]
Tribunal Constitucional, sent. n. 148/2016, del 19.09.2016 [diritto di partecipazione dei consumatori]
Tribunal Constitucional, sent. n. 7/2018, del 25.01.2018 [regime linguistico e tutela dei consumatori]
Tribunal Constitucional, sent. n. 54/2018, del 24.05.2018 [tutela dei consumatori]
Tribunal Constitucional, sent. n. 102/2018, del 04.10.2018 [competenze in materia di credito, banche, assicurazioni,
consumatori e gestione dell’economia]
Tribunal Constitucional, sent. n. 119/2018, del 31.10.2018 [competenze in materia di tutela dei consumatori]
Tribunal Constitucional, sent. n. 13/2019, del 31.01.2019 [tutela dei consumatori]
Tribunal Constitucional, sent. n. 31/2019, del 28.02.2019 [clausole abusive]
Tribunal Constitucional, sent. n. 30/2020, del 24.02.2020 [tutela dei consumatori – clausole abusive]
Tribunal Constitucional, sent. n. 81/2020, del 15.07.2020 [violazioni del codice del consumo]
Tribunal Constitucional, sent. n. 134/2020, del 23.09.2020 [protezione consumatori vulnerabili]
Tribunal Constitucional, sent. n. 152/2020, del 22.10.2020 [consumatori]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2006-543 DC, del 30.11.2006 [settore energetico]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2014-690 DC, del 13.03.2014 [diritti dei consumatori]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2016-741 DC, del 08.12.2016 [trasparenza e diritti dei consumatori]
I diritti dei minori
Sommario: 1. Il quadro normativo internazionale ed eurounitario a tutela dei diritti del mino-
re. – 2. The best interest of the child nella giurisprudenza di Strasburgo. – 3. I diritti dei minori come
limite alla libertà di espressione altrui. – 4. Il diritto del minore all’ascolto con riferimento alle decisioni
che lo riguardano direttamente. – 5. Il diritto del minore all’identità personale e a conoscere le proprie
origini. – 6. Il diritto del minore all’accertamento della maternità. – 7. Il diritto del minore di essere cre-
sciuto dai propri genitori. – 8. Il diritto del minore di intrattenere rapporti con entrambi i genitori. – 9.
La sottrazione internazionale di minori. – 10. Il ricongiungimento familiare. – 11. La tutela dei minori
da fenomeni di violenza o incuria. – 12. I diritti dei minori nell’ambito della giustizia penale. – 13. La
detenzione del minore. – 14. Lavoro forzato e tratta di minori. – 15. Il diritto all’istruzione dei minori.
16. La tutela dei minori nella giurisprudenza della Corte di giustizia. – 17. I diritti dei minori come
consumatori.
1. Il quadro normativo internazionale ed eurounitario a tutela

dei diritti del minore
Le esigenze di tutela del minore emergono da molteplici documenti internazionali.
Il primo strumento internazionale nel quale i fanciulli sono stati solennemente rico-
nosciuti come titolari di diritti è la “Dichiarazione dei diritti dei minori”, meglio conosciuta
come “Dichiarazione di Ginevra”, adottata dall’Assemblea della Società delle Nazioni nel
1924. Si tratta, tuttavia, di uno strumento non vincolante, quindi inidoneo a produrre un
impatto significativo sulle legislazioni nazionali, pur conservando un deciso significato sim-
bolico.
Ad essa è seguita la Dichiarazione dei diritti del fanciullo, approvata il 20 novembre
1959 dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite e revisionata nel 1989. Si tratta di un
documento che compie un significativo mutamento di prospettiva rispetto alla Dichiarazione
precedente, in quanto contiene molteplici disposizioni formulate in termini di veri e propri di-
ritti esercitabili dai minori accanto ad altrettanti doveri a carico degli adulti responsabili. Uno
dei limiti dell’impianto della Dichiarazione del 1924 risiedeva, infatti, nella contraddizione
insita nella concezione del minore come centro di imputazione di diritti accompagnata dalla
sua completa dipendenza dagli adulti con riferimento al loro concreto esercizio.
In particolare, la Dichiarazione del 1959 ricomprende nel concetto di protezione spe-
ciale che deve essere garantita ai minori non solo i bisogni materiali dei fanciulli (come il
diritto all’istruzione, all’alimentazione e alla salute), ma anche quelli immateriali (come l’a-
more e la comprensione, il diritto di crescere in un’atmosfera serena e sicura e il diritto allo
svago). Inoltre, si assiste alla prima consacrazione a livello internazionale del principio del
superiore interesse del minore come criterio che deve orientare tutte le decisioni che interes-
sino la vita del bambino.
La Dichiarazione del 1959, pur non essendo uno strumento di natura vincolante, è
stata impiegata come documento di riferimento per l’adozione della Convenzione ONU sui
diritti dei fanciulli del 1989 (CRC), vera e propria pietra miliare in materia di diritti dei mino-
ri. Nell’ambito del diritto internazionale, l’articolo 1 della CRC qualifica come minore “ogni
essere umano in età inferiore ai diciotto anni, salvo che, secondo le leggi del suo Stato, sia
divenuto prima maggiorenne”. Questo è il parametro giuridico attualmente utilizzato per de-
finire un minore. Su alcuni profili, la Convenzione provvede in via diretta a fissare l’età in cui
i minori acquistano diritti, come avviene nel caso della pena di morte o dell’ergastolo, vietati
per i minori di diciotto anni (art. 37), e del servizio di leva e della partecipazione ai conflitti
armati, preclusi per i minori di quindici anni (art. 38). Con riferimento ad alcuni ambiti, come
l’insegnamento primario obbligatorio (art. 28) e l’impiego lavorativo dei minori (art. 32), la
Convenzione esige che siano gli Stati a fissare specifici limiti di età.
In seno alla Convenzione, è possibile enucleare quattro principi chiave, alcuni dei
quali vengono spesso evocati dalla Corte di Strasburgo quando è chiamata a misurarsi con
la tutela della posizione del minore. Il super principio è rappresentato dalla protezione del
superiore interesse del minore, definito dal Comitato per i diritti dei fanciulli come “un cri-
terio, un obiettivo, una linea di condotta, una nozione-guida, che deve ispirare, improntare
e permeare tutte le norme, le politiche e le decisioni interne, nonché gli stanziamenti di
bilancio relativi ai minori”. Il secondo principio consiste nell’assicurare il giusto peso alle
opinioni e ai desideri dei minori, ascoltandoli in ogni questione che li riguardi direttamente.
Occorre non trascurare e rispettare l’opinione del minore, riconoscendogli la possibilità di
concorrere nel determinare le decisioni che lo interessano. Parimenti importante è il principio
di non discriminazione (art. 2), che impone di tutelare i minori sia quando siano vittime di
discriminazioni dirette sia quando subiscano discriminazioni indirette, ovvero trattamenti
discriminatori che si realizzano come conseguenza della discriminazione subita dai genitori
o da chi ne ha la responsabilità. Infine, l’art. 6 racchiude il quarto ed ultimo principio gene-
rale, ovvero la tutela del diritto alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo, che rappresenta
la base imprescindibile per l’effettivo esercizio di tutti i diritti previsti dalla Convenzione.
Oltre ai documenti menzionati, la posizione del minore trova spazio nelle fonti in-
ternazionali pattizie a tutela dei diritti umani, come la Dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo che, sebbene non contenga l’enunciazione di diritti espressamente rivolti ai mino-
ri, esprime la necessità di garantire ai minori una protezione “speciale” nella parte in cui si
afferma che «la maternità e l’infanzia hanno diritto a speciali cure ed assistenza» e il Patto
internazionale sui diritti civili e politici, che prevede il divieto di condannare i minori alla
pena di morte, tutela i diritti dei minori privati della libertà personale (art. 10, par. 2b), sotto-
linea l’esigenza di tenere conto dell’età dei minori nell’ambito dei processi penali e dell’im-
portanza della loro rieducazione (art. 14, par. 4) e sancisce il principio delle udienze a porte
chiuse quando vi sono minori coinvolti, salvo nei casi in cui il contrario sia nel loro interesse
(art. 14, par. 1). Inoltre, il Patto contiene una disposizione generale di protezione dedicata ai
minori, ovvero l’art. 24, che enuncia il diritto di tutti i minori, senza alcuna discriminazione,
a ricevere la protezione della quale necessitano da parte della famiglia, della società e dello
Stato. Oltre al principio di uguaglianza, l’art. 24 garantisce ai minori il diritto al nome e ad
acquisire una nazionalità, garanzie fondamentali a tutela dell’identità personale di ogni fan-
ciullo. Anche il Patto relativo ai diritti economici, sociali e culturali sancisce il principio di
non discriminazione nei confronti dei fanciulli, che devono beneficiare di specifiche misure
di protezione, soprattutto in ambito lavorativo. In particolare, devono essere protetti da ogni
forma di sfruttamento economico e sociale che metta in pericolo la loro salute e il loro svi-
luppo e non possono essere impiegati in attività lavorative se non nel rispetto dei limiti di età
che gli Stati hanno il dovere di fissare.
In tema di lavoro minorile, si segnalano la Convenzione OIL n. 138 del 1973 sull’e-
tà minima lavorativa e la Convenzione n. 182 contro le peggiori forme di lavoro minorile,
entrata in vigore nel 2000. Le due Convenzioni, definite come i core labour standards nella
lotta contro il lavoro minorile, sono state ratificate da tutti gli Stati membri dell’Unione euro-
pea. Nel 2011, l’OIL ha inoltre adottato la Convenzione n. 189 sulle lavoratrici e i lavoratori
I diritti dei minori 681
domestici, che esprime una particolare attenzione alle ipotesi di impiego dei bambini nelle
attività di lavoro domestico.
In seno al Consiglio d’Europa, viene in rilievo la Carta sociale europea, che contiene
due disposizioni dedicate ai diritti dei minori, ovvero l’articolo 7, che pone in capo agli Stati
una serie di obblighi volti a proteggere i minori dallo sfruttamento economico, e l’articolo
17, che impone agli Stati di adottare tutte le misure necessarie e appropriate per garantire ai
bambini le cure, l’assistenza, l’istruzione e la formazione di cui hanno bisogno, per proteg-
gerli dall’incuria, dalla violenza o dallo sfruttamento e per fornire loro un’idonea assistenza
quando siano privati del sostegno familiare.
La centralità dei diritti dei minori trova fondamento anche nel quadro normativo
dell’Unione europea. L’art. 3, par. 2, TUE attribuisce all’Unione il compito di “promuovere
i diritti del minore”, l’art. 79 TFUE stabilisce che il Parlamento europeo e il Consiglio adot-
tano le misure necessarie per contrastare la lotta alla tratta degli esseri umani, in particolare
delle donne e dei minori e l’art. 83 TFUE prevede che il Parlamento europeo e il Consiglio
possano stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di
criminalità particolarmente gravi, tra le quali rientrano lo sfruttamento sessuale dei minori.
La tutela dei minori ha trovato un fondamento giuridico vincolante anche nella Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione, che all’art. 24 indica i diritti dei minori e all’art. 32 sta-
bilisce il divieto di lavoro minorile.
Come emerge dalle disposizioni citate, l’approccio del quadro normativo UE ai diritti
dei fanciulli riguarda, in particolare, due settori ovvero quello della protezione dei minori
e quello della giustizia minorile. La tematica della “protezione dei minori” abbraccia una
pluralità di questioni, ma comunemente è riferita alla protezione dei fanciulli dalle peggiori
forme di sfruttamento, abuso e violenza. Oltre all’integrazione del mercato e alla libera con-
correnza, la libertà di circolazione dei beni, dei servizi e delle persone ha manifestato anche
risvolti drammatici, come il traffico di persone, soprattutto minori, la sottrazione di minori e
il turismo sessuale. Per contrastare questi fenomeni, l’Unione ha adottato la direttiva 2011/92
relativa alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minori-
le, che si pone in termini di complementarietà rispetto alla direttiva 2011/36/UE, concernente
la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime.
Nell’ambito della giustizia penale è stata adottata la direttiva 2016/800/UE sulle ga-
ranzie procedurali per i minori indagati o imputati in procedimenti penali, grazie alla quale
sono state poste le basi per la configurazione del giusto processo penale minorile in seno
all’UE. Alla normativa predisposta a tutela dei minori vittime di reato, si affianca ora questo
nuovo strumento specificatamente dedicato ai minori che pongano in essere condotte vietate
dalle legge penale.
2. The best interest of the child nella giurisprudenza di

Strasburgo
Ad eccezione degli articoli 5, par. 1, lett. (d) e 6, par. 1, la Cedu non contiene dispo-
sizioni specificamente dedicate alla tutela dei minori. Avvalendosi di metodi interpretativi
di tipo evolutivo, tali da valorizzare gli obblighi positivi discendenti dalle norme della Con-
venzione, la Corte di Strasburgo ha potuto sviluppare un ampio corpus giurisprudenziale in
materia di diritti dei minori, con frequenti riferimenti alla Convenzione ONU sui diritti del
fanciullo.
Parimenti, nell’impianto convenzionale, manca il riferimento ai «best interests of the

child», stella polare del sistema internazionale di protezione dei diritti del fanciullo. Al di
là del dato normativo, ciò che rileva è la costruzione del principio in via interpretativa, sul
fondamento del consenso presente tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa e delle indica-
zioni provenienti dalle altre fonti internazionali pattizie. Con riferimento al primo versante,
la Corte ha puntualizzato che «there is currently a broad consensus (…) in support of the
idea that in all decisions concerning children, their best interests must be paramount» (Neu-
linger e Shuruk c. Svizzera, del 6.7.2010, par. 135). Nelle pronunce in cui venga in rilievo la
posizione di un minore, sono infatti frequenti i richiami al principio dell’interesse superiore
del fanciullo codificato dalle legislazioni nazionali, che giustificano un’ingerenza nella vita
familiare del genitore per assicurare la tutela dei diritti fondamentali della prole. Sul secondo
versante, assume un ruolo determinante la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del
fanciullo, che viene spesso adottata dalla Corte come parametro per l’interpretazione dell’art.
8 Cedu (S.L. e J.L. c. Croazia, del 7.5.2015, par. 62; Paradiso e Campanelli c. Italia, del
24.1.2017, par. 76).
Dall’elaborazione giurisprudenziale, che sarà oggetto di approfondimento nei pa-
ragrafi seguenti, emerge la declinazione del principio dell’interesse superiore del minore
principalmente come diritto all’ascolto nell’ambito dei procedimenti giurisdizionali che lo
riguardino, come diritto a ricevere le informazioni necessarie per ricostruire la propria esi-
stenza e identità personale e, infine, come diritto a essere cresciuto dai propri genitori e a
conservare contatti con entrambi i genitori in caso di risoluzione del vincolo matrimoniale.
3. I diritti dei minori come limite alla libertà di espressione

altrui
La libertà di espressione è garantita dall’articolo 10 Cedu e può essere limitata solo
qualora la restrizione sia prevista dalla legge, persegua uno degli obiettivi legittimi elencati
all’articolo 10, paragrafo 2, e risulti necessaria in una società democratica. Come noto, la
Corte di Strasburgo ha chiarito che la libertà di espressione costituisce uno dei fondamenti
essenziali di una società democratica, una delle condizioni imprescindibili per il progresso
della società e per il pieno sviluppo di ogni persona. La libertà di cui all’art 10 comprende
non solo le “informazioni” e le “idee” accolte con favore o considerate come inoffensive, ma
anche tutti quei pensieri che disturbino, sconvolgano o inquietino lo Stato o una parte della
popolazione (Handyside c. Regno Unito, del 7.12.1976, par. 49). Questo principio non è,
tuttavia, assoluto, ma incontra alcuni limiti quando risulti necessario tutelare il minore, non
sempre in grado di comprendere la complessità di alcuni messaggi.
Nel caso Handyside c. Regno Unito, la Corte ha dovuto bilanciare la libertà di espres-
sione con il diritto del minore di ricevere informazioni adeguate alla sua età e al suo grado
di sviluppo intellettivo. In particolare, ha ritenuto che il divieto di divulgazione del libro
intitolato “Little Red School Book” imposto dalle autorità fosse conforme all’eccezione pre-
vista dall’articolo 10, paragrafo 2, Cedu sulla protezione della morale. Il libro era stato scritto
per bambini in età scolare e metteva in discussione una serie di norme sociali, riguardanti la
sessualità e le droghe. La Corte ha ritenuto che alcuni frammenti del libro potessero essere
mal interpretati dai giovani, in particolare come un incoraggiamento a compiere attività per
loro dannose e persino taluni reati. Pertanto, ad avviso dei giudici di Strasburgo, l’autorità
giurisdizionale inglese era autorizzata, nell’esercizio del suo margine discrezionale, a ritene-
re che il libro avrebbe avuto effetti nocivi sulla psiche e sulla condotta di molti dei bambini
e adolescenti che lo avessero letto.
La protezione del minore rispetto all’accesso a contenuti non adatti al suo grado di
maturità e di sviluppo intellettivo è emersa anche in una causa decisa dalla Corte di giusti-
zia. Si tratta del caso Dynamic Medien Vertriebs GmbH v. Avides Media AG (C-244/06 del
14.2.2008), nel quale la Corte ha ritenuto giustificata la limitazione della libertà di circola-
zione delle merci, precisamente di DVD di cartoni giapponesi, perché funzionale alla tutela
del minore.
4. Il diritto del minore all’ascolto con riferimento alle

decisioni che lo riguardano direttamente
L’articolo 24, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’UE stabilisce che
i minori possono esprimere liberamente la propria opinione, che viene presa in considera-
zione, in funzione della loro età e del grado di maturità raggiunto, quando vengono assunte
decisioni che li riguardino direttamente.
La Corte di giustizia ha interpretato il significato di questa disposizione in combinato
disposto con il regolamento Bruxelles II bis (n. 2201/2003), che regola la competenza, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e genitoriale. In par-
ticolare, viene in rilievo la causa Joseba Andoni Aguirre Zarraga c. Simone Pelz (C-491/10
del 22.12.2010), riguardante il trasferimento di una minore dalla Spagna alla Germania in
violazione di sentenze di affidamento. Il giudice spagnolo aveva affidato la bambina al padre
e attribuito il diritto di visita alla madre, che si era trasferita in Germania, dove risiedeva con
il suo nuovo compagno. Nell’agosto del 2008, alla fine delle vacanze estive trascorse con la
madre, la bambina è rimasta in Germania. La Corte è stata chiamata a stabilire se i giudici
tedeschi potessero opporsi all’esecuzione della decisione del giudice spagnolo in ragione
del fatto che la minore non era stata ascoltata e pertanto erano stati violati l’articolo 42, pa-
ragrafo 2, lettera a), del regolamento di Bruxelles II bis e l’articolo 24 della Carta dei diritti
fondamentali. La minore si era, infatti, opposta al ritorno in Spagna quando aveva espresso
il proprio parere nell’ambito del procedimento dinanzi al giudice tedesco. I giudici di Lus-
semburgo hanno affermato che, sebbene l’ascolto del minore non sia un diritto assoluto, il
giudice deve offrire al bambino la possibilità concreta di esprimersi e deve adottare ogni
decisione in funzione dell’interesse superiore del minore. Tuttavia, nell’ambito della riparti-
zione di competenze tra i giudici dello Stato membro d’origine e quelli dello Stato membro
dell’esecuzione, delineata dal regolamento n. 2201/2003 e volta al rapido rientro del minore,
le questioni attinenti alla legittimità della decisione che prescrive il rimpatrio devono essere
sollevate dinanzi ai giudici dello Stato membro d’origine, in conformità alle norme del suo
ordinamento giuridico. Pertanto, nel caso di specie, il giudice tedesco non poteva opporsi
all’attuazione della decisione che prescriveva il ritorno del minore illecitamente trattenu-
to con la motivazione che il giudice spagnolo avrebbe violato l’art. 42 del regolamento n.
2201/2003, interpretato conformemente all’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali, poiché
l’accertamento della sussistenza di una siffatta violazione compete esclusivamente ai giudici
dello Stato membro d’origine.
Volgendo lo sguardo alla giurisprudenza di Strasburgo, si può osservare che la Corte
Edu riconduce il diritto del minore all’ascolto entro la sfera di applicazione dell’art. 8 della
Convenzione. Si tratta di un diritto che deve essere posto in operazioni di bilanciamento
con gli altri interessi in gioco e, comunque, incontra le limitazioni necessarie per garantire
il perseguimento dell’interesse superiore del minore. In proposito, occorre menzionare il

caso Sahin c. Germania (sentenza del 8.7.2003), originato dal ricorso proposto da un padre
al quale il giudice aveva vietato di vedere la figlia in ragione dell’alto grado di conflittualità
esistente tra i genitori. Il giudice tedesco, senza ascoltare il parere della bambina, aveva rite-
nuto che permettere al padre di vedere la figlia si sarebbe rivelato dannoso per quest’ultima.
Con riferimento al diritto della minore di essere ascoltata in giudizio, la Corte europea ha
richiamato la perizia presentata all’autorità giurisdizionale tedesca, secondo cui un eventuale
interrogatorio avrebbe potuto esporre la minore a rischi, non evitabili attraverso l’adozione
di misure speciali in tribunale. I giudici di Strasburgo hanno, quindi, ritenuto che, nel caso di
specie, i requisiti procedurali sottesi all’articolo 8 Cedu, che esprimono il diritto del minore
a essere ascoltato in giudizio, non comportassero l’obbligo di sottoporre la bambina a un
interrogatorio diretto sul suo rapporto con il padre.
Nel caso Sommerfeld c. Germania (8.7.2003), la figlia tredicenne del ricorrente aveva
espresso chiaramente il desiderio di non vedere il padre e per diversi anni aveva rifiutato gli
incontri con lui. I giudici nazionali, dopo averla ascoltata più volte, hanno ritenuto che ob-
bligarla a vedere il padre avrebbe seriamente turbato il suo equilibrio emotivo e psicologico.
La Grande Camera ha riscontrato che il giudice nazionale aveva ben ponderato gli interessi
genitoriali con l’interesse del minore, nella determinazione del quale aveva assunto un ruolo
determinante l’ascolto della bambina.
Giova, inoltre, ricordare che l’articolo 12, paragrafo 1, della CRC afferma che un
minore capace di discernimento ha il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni
questione che lo interessa. Le opinioni del minore devono essere prese debitamente in consi-
derazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. L’articolo 12, paragrafo 2
prescrive inoltre che al minore sia data la possibilità di essere ascoltato in ogni procedimento
giudiziario o amministrativo che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante
o un organo appropriato, in conformità alle regole procedurali nazionali.
5. Il diritto del minore all’identità personale e a conoscere le

proprie origini
Come noto, la giurisprudenza di Strasburgo ha ricondotto il diritto all’identità perso-
nale e allo sviluppo della personalità nella sfera di applicazione dell’art. 8 Cedu. In questa
prospettiva, le informazioni sull’identità di una persona e i dettagli necessari per conoscere
la verità su aspetti importanti della propria vita, comprese le proprie origini, sono ritenute
ricomprese nella sfera privata e, quindi, incluse nella portata normativa della disposizione di
cui all’art. 8 (Odièvre c. Francia, del 13.2.2003, par. 29).
La nascita, in particolare le circostanze in cui è avvenuta, interessa in modo diretto la
vita privata del minore; in particolare, «le informazioni riguardanti aspetti personali dell’in-
fanzia, dello sviluppo e della storia di un individuo possono costituire una fonte principale
di informazioni sul suo passato e sui suoi anni di formazione» (Gaskin c. Regno Unito, del
7.7.1989, par. 36) e, di conseguenza, l’impossibilità di accedervi può sollevare profili di in-
compatibilità con l’art. 8 della Convenzione. Nel caso Gaskin c. Regno Unito, un cittadino
britannico ha denunciato la violazione dell’art. 8 Cedu in ragione dell’impossibilità di acce-
dere al fascicolo dei servizi sociali territoriali, in cui erano contenute tutte le informazioni
relative al lungo periodo di tempo che aveva trascorso presso i servizi medesimi, ovvero
dall’età di un anno fino alla maggiore età. La Corte, dopo aver riscontrato la sussistenza
della violazione dell’art. 8, ha affermato, inter alia, che «le persone che si trovano nella stes-
sa situazione del ricorrente hanno un interesse fondamentale» – «vital interest» – «protetto

dalla Convenzione, a ricevere le informazioni necessarie a conoscere e comprendere la loro
infanzia e gli anni della loro formazione» (par. 49).
Sono numerosi i casi in cui i minori hanno presentato ricorso alla Corte Edu lamen-
tando l’impossibilità di accertare l’identità dei loro padri naturali. Ad avviso dei giudici di
Strasburgo, l’accertamento del rapporto giuridico tra un minore e il presunto padre naturale
rientra nella sfera della vita privata, posto che la filiazione rappresenta un aspetto fondamen-
tale dell’identità di una persona (Mennesson c. Francia, del 26.6.2014, par. 96).
Nel caso Mikulić c. Croazia (sentenza del 7.2.2002), la ricorrente era nata da una re-
lazione non matrimoniale e aveva avviato insieme alla madre un’azione giudiziaria nei con-
fronti del presunto padre ai fini dell’accertamento della paternità. L’asserito padre biologico
si era sempre rifiutato di sottoporsi al test del DNA disposto dal giudice e, di conseguenza,
l’azione giudiziale per l’accertamento della paternità si era inutilmente protratta per circa
cinque anni. La Corte europea ha stabilito che, se la legge non prevede l’obbligo del padre di
sottoporsi a test genetici, è necessario che siano predisposti strumenti alternativi che consen-
tano la rapida individuazione dei padri naturali da parte di un’autorità indipendente. I giudici
hanno, quindi, riscontrato la violazione dell’articolo 8 della Cedu, in quanto le autorità na-
zionali avevano lasciato la bambina in una condizione di prolungata incertezza circa la sua
identità. Ad avviso della Corte, le autorità croate hanno fallito nel garantire alla ricorrente il
rispetto della sua vita privata, atteso che «la nascita e, in particolare, le circostanze della na-
scita fanno parte della vita privata del bambino e, di conseguenza, dell’adulto, il cui rispetto
è garantito dall’art. 8 della Convenzione» (par. 29). In particolare, i giudici hanno osservato
che l’ordinamento croato ha predisposto una procedura per la costituzione del rapporto giuri-
dico di filiazione con il padre naturale che «non realizza un giusto equilibrio tra il diritto della
ricorrente a porre fine senza inutili ritardi alla situazione di incertezza sulla propria identità
personale e il diritto del padre presunto a non sottoporsi al test del DNA» (parr. 65-66).
L’interesse del minore all’accertamento della paternità deve tuttavia essere bilanciato
con gli interessi del padre e con l’interesse generale. Nel caso Mizzi c. Malta (sentenza del
12.1.2006), il presunto padre denunciava di non aver potuto disconoscere la paternità di una
bambina partorita dalla moglie poiché il termine di sei mesi stabilito dalla legge per la con-
testazione della paternità era scaduto. La Corte europea ha valutato la fattispecie con riferi-
mento sia all’articolo 6 sia all’articolo 8 della Convenzione, osservando che l’introduzione di
un limite temporale entro cui promuovere l’accertamento della paternità per disconoscere un
figlio è preordinata a garantire la certezza del diritto e a tutelare l’interesse del minore a cono-
scere la sua identità. Ciononostante, tali finalità non prevalgono sempre sul diritto del padre
di disconoscere la paternità. In particolare, l’impossibilità pratica di disconoscere la paternità
sin dalla nascita ha rappresentato sia un onere eccessivo a carico del presunto padre, in viola-
zione del suo diritto di accesso a un tribunale e a un equo processo di cui all’art. 6 Cedu, sia
un’ingerenza sproporzionata nei suoi diritti, come riconosciuti dall’art. 8 Cedu (parr. 38, 41).
Con riguardo al caso specifico del riconoscimento della filiazione tra genitori commit-
tenti e figli nati a seguito di un procedimento di maternità surrogata, la Corte ha riconosciuto
che gli Stati hanno, in linea di principio, un ampio margine di apprezzamento, poiché a livello
europeo non esiste un consenso in materia di autorizzazione o riconoscimento della filiazione
negli accordi di maternità surrogata. Tuttavia, la configurabilità della filiazione come una
componente fondamentale dell’identità di un minore inevitabilmente riduce l’estensione del
margine di apprezzamento. Paradigmatico, in tal senso, è il caso Mennesson c. Francia (del
26.6.2014), riguardante il rifiuto delle autorità francesi di iscrivere nel registro delle nascite i
figli nati da maternità surrogata negli Stati Uniti per motivi di ordine pubblico. L’ordinamen-
to francese vietava il ricorso alle tecniche di surrogazione di maternità, pertanto le autorità

francesi hanno ritenuto illegittimi gli accordi di maternità stipulati dalle coppie e si sono
rifiutate di iscrivere i certificati di nascita nel registro dedicato.
La Corte non ha rilevato violazioni del diritto dei ricorrenti al rispetto della vita fa-
miliare, posto che l’ingerenza nel diritto de quo era “in conformità alla legge” e perseguiva
due scopi legittimi: la “tutela della salute” e la “tutela dei diritti e delle libertà altrui”. La
violazione dell’art. 8 è stata, invece, riscontrata con riguardo ai diritti dei minori. Il mancato
riconoscimento del rapporto di filiazione si poneva in rapporto di conflitto con il principio del
preminente interesse del minore, posto che avrebbe inevitabilmente interferito con la sua vita
familiare e lo avrebbe esposto ad uno stato di incertezza tale da pregiudicare la sua identità
all’interno della società francese (difficoltà nell’ottenimento della cittadinanza, profili con-
nessi all’eredità, ecc.).
6. Il diritto del minore all’accertamento della maternità

Il diritto del minore a conoscere le proprie origini può scontrarsi con l’interesse della
madre a mantenere l’anonimato e con altri interessi privati e pubblici, quali gli interessi della
famiglia o delle famiglie coinvolte, nonché l’interesse pubblico di evitare aborti clandestini,
l’abbandono di minori o la protezione della salute.
Il conflitto tra interessi opposti è emerso in modo emblematico nel caso Godelli c.
Italia (sentenza del 25.9.2012). La ricorrente, una bambina di dieci anni all’epoca dei fatti,
dopo aver appreso dalla propria famiglia di essere stata adottata, ha deciso di rivolgersi alla
Corte per denunciare l’impossibilità di ricevere informazioni sulla madre biologica, che ave-
va deciso di restare nell’anonimato. La ricorrente non ha potuto avere accesso ad alcuna in-
formazione sulla madre e sulla famiglia biologica, neppure alle informazioni che non impli-
cavano l’identificazione della donna. I giudici di Strasburgo hanno puntualizzato che l’art. 8
si applica sia alla figlia, il cui interesse a conoscere le proprie origini trova fondamento nella
nozione di vita privata, sia alla madre, alla quale deve essere garantito il diritto di mantenere
ignota la propria identità, per consentirle di partorire in condizioni mediche appropriate e di
tutelare la propria salute. L’anonimato è altresì volto a salvaguardare un interesse generale,
sia per quanto concerne la salute delle madri e dei figli, sia per quanto concerne il rischio di
aborti clandestini o abbandoni “selvaggi”. La Corte, dovendo valutare se nel caso concreto
fosse stato realizzato un ragionevole contemperamento tra i confliggenti interessi in gioco, ha
ritenuto che la legislazione italiana non avesse operato un corretto bilanciamento poiché, nel
caso in cui la madre biologica si sia avvalsa dell’anonimato, preclude al figlio l’accesso an-
che alle informazioni che non consentono l’identificazione della donna e non gli permette di
chiedere che l’anonimato venga meno, con il consenso della madre. Pertanto, ad avviso della
Corte, nei casi in cui la madre decida di mantenere ignota la propria identità, il minore deve
quantomeno poter ottenere informazioni non identificative sulla madre biologica e avere la
possibilità di chiedere la rinuncia al segreto da parte della madre.
7. Il diritto del minore di essere cresciuto dai propri genitori

Il diritto del minore al rispetto della vita familiare comprende una serie di situazioni
giuridiche soggettive, come il diritto del minore ad essere cresciuto dai propri genitori, il
diritto di mantenere contatti con entrambi i genitori in caso di scioglimento del vincolo ma-
trimoniale, il diritto a non essere separato dai genitori, salvo che ciò sia indispensabile per la
tutela del suo interesse, e il diritto al ricongiungimento familiare.
Il diritto dei minori a conoscere l’identità dei genitori e il diritto di crescere nella
propria famiglia rappresentano due profili fondamentali del rispetto della vita familiare, che
generalmente si pongono in un rapporto di interdipendenza, nella misura in cui la realizza-
zione del diritto dei minori a conoscere i genitori è implicita nelle cure genitoriali. Tuttavia,
talvolta tali diritti sono disgiunti, precisamente nelle ipotesi di adozione o di procreazione
medicalmente assistita. In questi casi, la posizione del minore è strettamente connessa al
diritto alla identità personale, che si esprime attraverso la conoscenza della sua parentela
biologica, come è stato chiarito nel paragrafo precedente.
Con riguardo al diritto del minore di essere cresciuto dai propri genitori, la Corte Edu
ha sottolineato che dall’articolo 8 della Convenzione discende essenzialmente l’obbligo di
non ingerenza nella vita familiare da parte dello Stato (R.M.S. c. Spagna, del 18.6.2013, par.
69). I minori devono essere separati dai loro genitori solo in casi eccezionali e lo Stato ha
l’obbligo positivo di adottare le misure necessarie sia per sostenere i genitori e le famiglie
sia per proteggere i minori da potenziali abusi. Le autorità nazionali devono fare tutto il
possibile per preservare le relazioni personali e, ove possibile, “ricostruire” la famiglia. Un
primo ambito di applicazione del principio è quello del collocamento del minore fuori dalla
famiglia: l’orientamento della Corte è costante nel ribadire che la privazione di assisten-
za materiale (Wallova e Walla c. Repubblica Ceca, del 26.10.2006; Saviny c. Ucraina, del
18.12.2008; R.M.S. c. Spagna, del 18.6.2013) e la sola negligenza nelle cure (S.H. c. Italia,
del 13.10.2015; Barnea e Caldararu c. Italia, del 22.6.2017) non possono, di per sé, essere
causa di allontanamento.
Nel caso di allontanamento deciso dalle autorità a tutela del minore, questi ha comun-
que diritto alla frequentazione con i genitori, salvo si provi che il mantenimento di legami con
le figure genitoriali possa rivelarsi dannoso per il suo interesse (E.P. c. Italia, del 16.11.1999,
par. 65; Scozzari e Giunta c. Italia, del 13.7.2000, parr. 170-171).
Le autorità nazionali devono, inoltre, adoperarsi per rendere temporaneo l’allontana-
mento, ricostituendo e sostenendo il legame familiare (Olsson c. Svezia, del 24.3.1988, par.
81) e le genitorialità che si trovano in condizioni di fragilità (E.P. c. Italia, cit.; Akinnibosun
c. Italia, del 16.7.2015), prevedendo, qualora il minore non possa crescere con i genitori,
forme di mantenimento dei legami affettivi con i genitori dopo l’adozione (Zhou c. Italia,
del 21.1.2014).
Ad esempio, nel caso R.M.S. c. Spagna (sentenza del 18.6.2013) la ricorrente lamentava
di essere stata privata di ogni contatto con la figlia da quando quest’ultima aveva tre anni e 10
mesi a causa della sua fragile situazione socioeconomica. Nel rilevare la violazione dell’arti-
colo 8, la Corte ha affermato che le autorità spagnole avrebbero dovuto prendere in conside-
razione misure meno drastiche rispetto alla presa in carico della bambina, sottolineando che il
compito degli enti di assistenza sociale è proprio quello di supportare le persone in difficoltà,
di fornire loro orientamento e consigli sui differenti tipi di prestazioni sociali disponibili, sulla
possibilità di accedere all’edilizia sociale e su altri strumenti con cui superare le difficoltà di na-
tura economica, come la ricorrente aveva inizialmente cercato di fare. I giudici hanno, pertanto,
concluso che le autorità nazionali non avevano compiuto sforzi adeguati e sufficienti a garantire
il diritto della ricorrente di vivere con sua figlia (parr. 86 e 93). Una motivazione affine compare
nella condanna pronunciata nel caso Zhou c. Italia (del 21.1.2014), in cui la Corte ha rimprove-
rato alle autorità italiane di non aver messo in atto misure volte a preservare il legame familiare
tra la ricorrente e il figlio, limitandosi a certificare le difficoltà economiche della madre, che
probabilmente avrebbero potuto essere superate tramite un’assistenza sociale mirata (par. 59).
La Corte ha avuto l’occasione di esprimersi anche sui rapporti che si instaurano nelle
ipotesi di affidamento temporaneo, specificando che tra gli affidatari e il bambino può nasce-
re un rapporto di contenuto sostanzialmente familiare, come tale meritevole di tutela anche
dopo la cessazione dell’affidamento familiare (Moretti e Benedetti c. Italia, del 27.4.2010).
8. Il diritto del minore di intrattenere rapporti con entrambi i

genitori
Il diritto del minore di mantenere contatti con entrambi i genitori sussiste in tutte le
forme di separazione genitoriale, siano esse collegate a decisioni della famiglia o stabilite
dalle autorità statali.
Nell’ambito del diritto dell’UE, l’art. 24, par. 3 della Carta dei diritti fondamentali
prevede il diritto del minore di intrattenere con i genitori contatti diretti, che devono avvenire
regolarmente e in modo da permettere lo sviluppo di relazioni personali, salvo che ciò con-
trasti con l’interesse superiore del bambino.
Nel caso di scioglimento della coppia, la Corte di Strasburgo è costante nel ribadire
che il minore ha il diritto di frequentare stabilmente il genitore non coabitante e che lo Stato
ha l’obbligo di predisporre strumenti idonei per promuovere l’esercizio del diritto di visita,
anche nel caso di mancata cooperazione del genitore con il quale il figlio vive. Nella sentenza
Bove c. Italia (sentenza del 30.6.2005), per esempio, la Corte Edu ha condannato lo Stato
italiano, rilevando l’esistenza di una violazione del diritto del padre al rispetto della vita fa-
miliare dovuta all’inerzia delle autorità nazionali, che non avevano adottato «le misure che si
potevano ragionevolmente esigere da parte loro per fare rispettare le decisioni prese dal tri-
bunale per i minorenni di Napoli» (par. 47. In senso conforme, Piazzi c. Italia, del 2.11.2010;
Strumia c. Italia, del 23.6.2016; Endrizzi c. Italia, del 23.3.2017).
Nel caso Schneider c. Germania (sentenza del 15.9.2011) il ricorrente, che aveva avu-
to una relazione con una donna sposata, sosteneva di essere il padre biologico di suo figlio,
il cui padre legalmente riconosciuto era il marito della madre, e lamentava il rifiuto opposto
dalle autorità nazionali alla sua richiesta di poter vedere regolarmente il bambino ed essere
aggiornato sulla sua crescita. Ad avviso del ricorrente, la decisione dei giudici nazionali
costituiva una violazione dei suoi diritti, come riconosciuti ai sensi dell’art. 8 della Conven-
zione. La Corte ha accolto i rilievi del padre biologico, censurando la scelta delle autorità
interne di non prendere in considerazione l’eventualità che, nelle circostanze particolari del
caso, l’intrattenimento di contatti tra il bambino e il ricorrente fosse conforme all’interesse
superiore del minore. Inoltre, la Corte, dopo aver riscontrato alcune lacune nelle argomen-
tazioni delle autorità giurisdizionali nazionali, ha valutato il rigetto della richiesta di essere
informato sullo sviluppo del minore come una non giustificata ingerenza nella vita privata del
ricorrente, come tale lesiva dell’art. 8.
Diversamente, nel caso Levin c. Svezia (sentenza del 15.3.2012) la Corte ha rigettato
il ricorso proposto da una madre di tre figli in affido eterofamiliare, che riteneva le restrizioni
al suo diritto di intrattenere contatti con i figli come lesive del suo diritto al rispetto della vita
familiare. La Corte ha osservato che il collocamento dei bambini al di fuori della famiglia,
giustificato dalla trascuratezza e negligenza delle cure genitoriali, era volto a tutelare il loro
interesse superiore e che le restrizioni ai contatti erano giustificate dall’atteggiamento dei
bambini, che manifestavano forti reazioni negative in occasione dei contatti con la madre.
Pertanto, la Corte ha valutato che l’ingerenza nei diritti della ricorrente era proporzionata
allo scopo legittimo perseguito (l’interesse superiore dei minori) e rientrava nel margine di
discrezionalità delle autorità nazionali.
Con riferimento al legame familiare tra fratelli, si segnala il caso Mustafa e Armağan
Akin c. Turchia (del 6.4.2010), in cui i ricorrenti, padre e figlio, sostenevano che il provve-
dimento di affidamento adottato dal giudice nazionale avesse violato i loro diritti ai sensi
dell’articolo 8 della Convenzione. Il provvedimento in questione impediva al figlio di avere
contatti con la sorella, che era stata affidata alla madre. Inoltre, il padre non poteva avere
incontri con entrambi i figli contemporaneamente perché il figlio poteva vedere la madre
nello stesso momento in cui lui poteva vedere la figlia. La Corte ha ritenuto che la decisione
del tribunale nazionale di separare fratello e sorella costituisse una violazione del diritto dei
ricorrenti al rispetto della loro vita familiare, poiché non solo non permetteva ai due fratelli
di frequentarsi, ma impediva anche al padre di godere della compagnia dei figli contempo-
raneamente.
Possono verificarsi situazioni in cui i minori sono separati da un genitore per motivi
di altra natura, ad esempio a seguito della carcerazione di un genitore. In questo caso, la
Corte ha osservato che le visite dei minori in carcere richiedono misure speciali e possono
essere subordinate a condizioni specifiche a seconda della loro età, dei possibili effetti sul
loro stato emotivo e della situazione personale del genitore detenuto (Horych c. Polonia, del
17.4.2012).
9. La sottrazione internazionale di minori

In materia di sottrazione internazionale di minori, gli obblighi imposti agli Stati con-
traenti dall’articolo 8 devono essere interpretati tenendo in considerazione, in particolare, la
Convenzione dell’Aja sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori del 1980
(Iglesias Gil e A.U.I. c. Spagna, del 29.4.2003, par. 51; Ignaccolo-Zenide c. Romania, del
25.1.2000, par. 95) e la Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 (Maire c. Portogallo,
del 26.6.2003, par. 72).
Per sottrazione di minore s’intende il trasferimento o il trattenimento di un minore ol-
tre i confini nazionali in violazione degli accordi di affidamento esistenti (art. 3 Convenzione
dell’Aja). La Corte europea adotta un concetto di “sottrazione di minore” molto ampio, che
comprende anche i trasferimenti di pochi chilometri oltre il confine dove si trova la residenza
abituale, come chiarito nella sentenza Rouiller c. Svizzera (22.7.2014).
La reazione normativa, internazionale ed europea, al fenomeno del legal kidnapping
si fonda sulla presunzione che la miglior tutela per il minore consista nel disporre il suo
immediato e tempestivo ritorno nel luogo di residenza abituale, nel tentativo di eliminare
le conseguenze pregiudizievoli dell’illegittimo trasferimento. Talvolta, però, il rientro del
fanciullo nel Paese di origine non coincide con la realizzazione del suo superiore interesse,
ma, al contrario, si rivela dannoso per il suo sviluppo psico-fisico. Questa ipotesi è presa in
considerazione dall’art. 13, par. 1, lett. b) della Convenzione dell’Aja, secondo cui «l’Auto-
rità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del
minore qualora la persona, istituzione o ente che si oppone al ritorno, dimostri (…) che sussi-
ste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, ai pericoli
fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile». Le cause ostative al
rimpatrio, tassativamente indicate dalla Convenzione dell’Aja del 1980, devono essere inter-
pretate restrittivamente, al fine di non pregiudicare la ratio del sistema restitutorio. Inoltre,
l’art. 11, par. 4, del Regolamento di Bruxelles II prevede che «Un’autorità giurisdizionale
non può rifiutare di ordinare il ritorno di un minore in base all’articolo 13, lettera b), della
convenzione dell’Aia del 1980 qualora sia dimostrato che sono previste misure adeguate ad
assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno».
Ciò premesso, dalla elaborazione giurisprudenziale in tema di sottrazione internazio-
nale emerge il principio dell’interesse superiore del minore come criterio guida, alla luce del
quale valutare la possibilità di rimpatrio nel Paese di origine.
In questa materia, la Corte europea ha esordito con un orientamento restrittivo, volto
ad escludere la violazione della Cedu, in particolare l’art. 8, quando la decisione nazionale
sia rispettosa delle norme sancite dalla Convenzione dell’Aja del 1980. In una prima serie di
pronunce la Corte europea ha ritenuto, in maniera presuntiva, che il ritorno immediato e au-
tomatico del minore illegittimamente sottratto coincidesse con l’attuazione del suo superiore
interesse e con il rispetto dell’art. 8 della Convenzione ed ha, conseguentemente, interpretato
in senso restrittivo le cause ostative al suo rientro, stabilite dagli articoli 12 e 13 della Con-
venzione dell’Aja (H.N. c. Polonia, del 13.9.2005; Karadzic c. Croazia, del 15.12.2005).
A partire dalla causa Neulinger e Shuruk c. Svizzera (sentenza del 6.7.2010), che rap-
presenta il leading case in tema di sottrazione internazionale di minori, la Corte ha mutato
il proprio orientamento, precisando che la Convenzione dell’Aja rappresenta uno strumento
essenzialmente procedurale, che si occupa di cooperazione tra gli Stati parte e non un trattato
che protegge i diritti dei minori e, pertanto, le sue disposizioni vanno interpretate alla luce dei
principi e dei diritti garantiti ai fanciulli.
Superando la prima pronuncia, la Grande Camera ha, quindi, ritenuto che la sentenza
con cui era stato disposto il rimpatrio costituisse una violazione dell’art. 8 della Convenzio-
ne, tenendo in considerazione una serie di elementi che, nel caso di specie, rendevano com-
plessivamente pregiudizievole il rientro del minore nel Paese di origine: il minore era, ormai
da cinque anni, radicato in Svizzera, il padre aveva dimostrato in più occasioni la sua ina-
deguatezza e la madre, in caso di ritorno, avrebbe rischiato la detenzione quale sanzione per
la sottrazione, con conseguente separazione del minore dalla stessa. Tutte queste circostanze
hanno condotto i giudici di Strasburgo a ritenere che il rimpatrio costituisse una misura lesiva
del diritto del minore al rispetto della vita privata e familiare, che si era ormai consolidata
in Svizzera. Pertanto, nei casi di sottrazione internazionale del minore, l’applicazione del
principio del ritorno immediato del bambino arretra di fronte alla tutela del suo superiore
interesse. In altri termini, occorre orientarsi nel senso del non rientro del minore nel luogo
di residenza abituale tutte le volte in cui un attento esame della sua situazione personale e
familiare conduca a ritenere che lo stesso subirebbe un pregiudizio dal rimpatrio.
La successiva giurisprudenza della Corte in materia di sottrazione internazionale di
minori è conforme alle conclusioni formulate nella causa Neulinger, come dimostra il caso
Sneersone e Kampanella c. Italia (sentenza del 12.7.2011), meritevole di approfondimento
perché riguardante l’applicazione non solo della Convenzione dell’Aja del 1980, ma altresì
del Regolamento di Bruxelles II bis, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecu-
zione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale.
Nel caso di specie, dopo la separazione dei genitori, il minore era stato affidato alla
madre, cittadina lettone, restando concesso al padre il diritto di vedere il figlio in giorni spe-
cifici della settimana e di tenerlo con sé ogni volta in cui la madre avesse lasciato Roma per
più di una settimana o l’Italia per qualsiasi periodo di tempo. Successivamente, la signora
Sneersone, adducendo di non ricevere dal padre l’assegno di mantenimento per il figlio, ave-
va deciso di lasciare l’Italia, portando il minore in Lettonia. Il Tribunale di Roma, investito
del caso, inizialmente dispose l’affidamento esclusivo al padre e, in seguito al rifiuto delle
autorità lettoni di autorizzarne il ritorno in Italia, ordinò il rientro del minore, che nel frattem-
po era diventato cittadino lettone. La Corte europea, adita dalla madre, dopo aver chiarito che
nell’applicazione sia della Convenzione dell’Aja che del Regolamento UE le autorità nazio-
nali devono tenere conto anche delle norme della Cedu, ha affermato che, prima di orientarsi
nel senso del rimpatrio del minore, occorre accertare, in dettaglio, tutti i motivi di rischio
per il minore, anche quando è stato applicato l’articolo 11 del Regolamento n. 2201/2003, in
base al quale il ritorno del minore può essere disposto anche in ipotesi di rischio grave per
lo stesso nello Stato d’origine, purché quest’ultimo sia in grado di adottare misure protettive
per tutelare il minore interessato. Ad avviso della Corte, l’autorità giurisdizionale italiana non
ha dato la giusta importanza alle difficoltà che il minore avrebbe probabilmente incontrato
in Italia. In particolare, sono state ritenute del tutto inadeguate le misure di salvaguardia del
benessere del minore, in considerazione del trauma psicologico derivante sia dalla rottura im-
provvisa e irreversibile degli stretti legami tra madre e figlio, sia dal suo drastico inserimento
in un ambiente linguisticamente e culturalmente straniero. Sebbene il padre si fosse impegna-
to a garantire al figlio un sostegno psicologico, la Corte ha ritenuto irragionevole considerare
questa forma di sostegno come un’alternativa equivalente al supporto psicologico intrinseco
nei legami forti e stabili tra un bambino e sua madre.
Per tali ragioni, la Corte ha accertato una violazione da parte dell’Italia dell’articolo 8
della Convenzione e dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 1980 in quanto, nel caso di
specie, il ritorno del minore era idoneo a produrgli un pregiudizio psico-fisico.
Anche la causa X c. Lettonia (sentenza del 26.11.2013) si pone nel solco dell’orienta-
mento inaugurato dai giudici di Strasburgo con il caso Neulinger c. Svizzera, precisandone i
contenuti e raccogliendone i fondamentali principi di diritto.
10. Il ricongiungimento familiare

La Cedu non enuclea a favore dello straniero un diritto d’ingresso e di soggiorno nel
territorio degli altri Stati, che dispongono di un ampio margine di libertà nel determinare le
condizioni e i requisiti che consentono la presenza di stranieri sul proprio territorio. Il con-
trollo sui flussi migratori e il connesso potere di disciplinare l’ingresso, il soggiorno e l’allon-
tanamento degli stranieri, rientra, secondo un consolidato principio del diritto internazionale,
nelle prerogative sovrane dello Stato (Şen c. Paesi Bassi, del 21.12.2001, parr. 33 ss.).
Per offrire tutela alla famiglia migrante, la Corte ha, quindi, impiegato il principio del
superiore interesse del minore e ha insistito sulla necessità di tutelare il diritto di quest’ultimo
al rispetto della vita privata e familiare. The best interest of child ha costituito, in maniera
determinante, la base giuridica utilizzata dalla Corte per valutare la legittimità o meno dei
provvedimenti nazionali di espulsione o di diniego di soggiorno.
In tema di ricongiungimento familiare, il leading case è costituito dalla sentenza Gül
c. Svizzera (sentenza del 19.2.1996), confermata dalla successiva sentenza resa sul caso
Ahmut c. Paesi Bassi (del 28.11.1996). Il caso riguardava il rifiuto della Svizzera di concede-
re il visto d’ingresso al figlio minore di una coppia di cittadini turchi già residenti sul proprio
territorio. Il ragionamento della Corte europea si fonda sull’inesistenza nella Cedu di un dirit-
to per lo straniero di entrare e stabilirsi in uno Stato terzo, in conformità al principio di diritto
internazionale generale che riconosce a ciascuno Stato il diritto di controllare l’ingresso degli
stranieri sul proprio territorio. Inoltre, una volta che lo straniero si sia legittimamente insedia-
to nello Stato ospitante, il rispetto della vita familiare garantito dall’art. 8 Cedu non comporta
per quest’ultimo l’obbligo generale di consentirne il ricongiungimento con il coniuge e con
i figli minori. La condotta dello Stato, pertanto, può essere sanzionata soltanto quando dalla
situazione del ricorrente e dalle circostanze del caso concreto risulti che il rilascio del visto
di ingresso costituisce per i genitori e il figlio minore “il solo modo di sviluppare una vita
familiare”. In entrambi i casi menzionati, la Corte ha concluso nel senso della non violazione
dell’art. 8 poiché le ricorrenti non avevano provato l’esistenza di ostacoli tali da impedire
loro di condurre una vita familiare nel Paese d’origine.
Una diversa conclusione è raggiunta nel caso Sen c. Paesi Bassi (sentenza del
21.12.2001), avente ad oggetto il ricongiungimento di due coniugi turchi residenti in Olanda
con la figlia minore rimasta in Turchia con la zia. La Corte europea ha rilevato che, nono-
stante i genitori della minore avessero deliberatamente scelto di lasciare in Turchia la figlia,
affidandola alle cure della zia, il ricongiungimento in Olanda con la propria famiglia, stante
l’impossibilità della zia di continuare occuparsi di lei, costituiva la soluzione migliore sia
per la minore sia per il resto della famiglia che lì si era stabilita e che nel frattempo si era
estesa, avendo la donna partorito altri due bambini. Imporre ai genitori la scelta di rinunciare
a ricostituire il nucleo familiare o di rientrare in Turchia, sradicando i due figli più piccoli
dall’ambiente nel quale erano nati, cresciuti e regolarmente scolarizzati, rappresentava un’in-
gerenza nella vita privata e familiare dei soggetti coinvolti del tutto sproporzionata rispetto
allo scopo di tutela del benessere economico perseguito dalla legislazione olandese. Ad avvi-
so della Corte, pertanto, vi era stata una violazione dell’articolo 8 della Convenzione anche se
la bambina aveva vissuto tutta la sua vita in Turchia e non aveva alcun legame con l’Olanda.
Nella successiva sentenza Tubaquo-Teckle c. Paesi Bassi (del 1.12.2005), che vedeva
coinvolta una bambina di quindici anni, cresciuta in Eritrea con la nonna e la zia, per la quale
era stata presentata una richiesta di ricongiungimento con la madre e la sua nuova famiglia
nei Paesi Bassi, la Corte ha ritenuto contrario all’art. 8 della Cedu il divieto opposto da parte
delle autorità olandesi, che non avevano operato alcun ragionevole bilanciamento tra gli in-
teressi dei singoli e quelli dello Stato.
Nel più recente caso Berisha c. Svizzera (sentenza del 30.7.2013), la Corte è giunta
ad una conclusione diametralmente opposta a quella formulata nei due casi precedenti, nono-
stante la situazione fosse molto simile. Il caso riguardava il rifiuto delle autorità svizzere di
concedere un permesso di soggiorno ai tre figli minorenni dei ricorrenti, nati in Kosovo e fatti
entrare illegalmente dai genitori (che, invece, erano regolari) in Svizzera. In tale circostanza,
la Corte ha attribuito rilievo determinante alla condotta dei genitori, che avevano deliberata-
mente scelto di vivere in Svizzera anziché in Kosovo e al fatto che i loro tre figli non avevano
vissuto in Svizzera un tempo tale da far perdere loro qualsiasi contatto con il Paese d’origine
e, pertanto, da far ritenere come traumatico il loro ritorno in Kosovo.
Ad avviso della Corte, la decisione delle autorità svizzere di espellere i figli minorenni
della coppia non aveva oltrepassato il margine di apprezzamento statale e, pertanto, non era
ravvisabile alcuna violazione dell’art. 8 della Convenzione.
11. La tutela dei minori da fenomeni di violenza o incuria

La Corte europea si è pronunciata su alcune gravi forme di violenza contro i minori,
individuando chiari obblighi positivi in capo agli Stati ogniqualvolta un minore sia affidato a
istituzioni poste sotto l’autorità pubblica.
In particolare, i casi di prolungata incuria e negligenza da parte dei genitori (Z e altri
c. Regno Unito, del 10.5.2001), di abusi sessuali ripetuti ad opera di insegnanti (O’Keeffe c.
Irlanda, del 28.1.2014), di stupri (M.C. c. Bulgaria, del 4.12.2003) o di punizioni corporali
(Tyrer c. Regno Unito, del 25.4.1978) sono stati riconosciuti come riconducibili all’ambito
di applicazione dell’articolo 3 della Convenzione, ovvero come condotte integranti torture o
trattamenti disumani o degradanti. Analogamente, se una determinata condotta o situazione
raggiunge un grado di severità tale da poter essere qualificata come trattamento inumano o
degradante ai sensi dell’articolo 3, lo Stato è obbligato a tutelare il minore anche rispetto ai

maltrattamenti compiuti da soggetti privati.
In plurime occasioni la Corte europea è stata chiamata ad esaminare casi concernenti
episodi di violenza perpetrata ai danni di minori da privati cittadini in istituti scolastici, in
abitazioni private o in altri luoghi gestiti da attori non statali, interrogandosi se potesse confi-
gurarsi una responsabilità dello Stato. In proposito, la Corte tende a tracciare una distinzione
tra l’obbligo di tutela generale dello Stato, laddove il rischio non sia chiaramente identifica-
bile, e uno specifico obbligo di protezione, quando la vittima sia chiaramente identificabile.
Nel primo caso, la Corte verifica se l’assenza di un intervento statale abbia determinato un
rischio concreto di violenza per la vittima di minore età. Ad esempio, nel caso Kayak c.
Turchia (sentenza del 10.7.2012) la Corte ha riscontrato la violazione degli obblighi positivi
discendenti dall’art. 2 Cedu con riferimento all’accoltellamento di uno studente da parte di
un altro ragazzo nei pressi di un istituto scolastico, osservando che il preside della scuola
aveva più volte segnalato alle autorità i pericoli per l’incolumità degli alunni derivanti dalla
presenza di bande giovanili nei pressi dell’istituto.
Con riguardo agli obblighi di protezione discendenti dall’art. 3 Cedu, si segnala il
caso O’Keeffe c. Irlanda (sentenza del 28.1.2014), concernente gli abusi sessuali commessi
negli anni 1970 in una scuola gestita dalla Chiesa, ma finanziata con fondi dello Stato. La
ricorrente, all’epoca un’alunna della scuola, aveva subito molteplici episodi di abusi sessuali
da parte di uno degli insegnanti, abusi che aveva denunciato alle autorità statali soltanto
nel 1998, dopo essere venuta a conoscenza che lo stesso insegnante aveva molestato anche
altri bambini. La Corte, ritenendo che lo Stato, anche alla luce dei report sulla diffusione di
questo tipo di reato, dovesse essere a conoscenza del rischio di abusi sui minori nelle scuole
gestite dalla Chiesa, ha osservato che le autorità non avevano adempiuto all’obbligo positivo
di attuare tutte le misure necessarie per prevenire la concretizzazione del rischio di abusi,
violando così l’art. 3 della Convenzione.
Gli obblighi che incombono sulle autorità statali in situazioni di incuria dei genitori o
dei servizi sociali nei confronti dei minori sono analoghi a quelli concernenti i casi sopra il-
lustrati. Da un lato, lo Stato deve predisporre meccanismi efficaci di sorveglianza e tutela dei
minori e, dall’altro, deve intervenire per proteggere i minori in caso di segnalazioni o quando
disponga di elementi sufficienti per dimostrare una situazione di negligenza, sia in ambito
domestico, sia in istituti gestiti da privati (Z. e altri c. Regno Unito, del 10.5.2001). I casi di
negligenza nel contesto degli istituti statali pongono in capo alle autorità l’obbligo diretto
di tutelare i minori, provvedendo affinché ricevano un’adeguata assistenza e siano affidati a
strutture adeguate, dotate di personale formato e preparato per far fronte alle loro specifiche
esigenze (Nencheva e altri c. Bulgaria, del 18.6.2013).
Con riferimento alle punizioni corporali, definite, in generale, come qualsiasi azione
di punizione fisica intesa a causare dolore o disagio al bambino, la Corte ha ritenuto che le
stesse possano rientrare nella sfera di applicazione dell’art. 3 Cedu qualora raggiungano una
certa soglia di gravità (Tyrer c. Regno Unito, del 25.4.1978), oppure, qualora non siano di
entità tale da raggiungere il livello di trattamento disumano e degradante, possono rappre-
sentare un’ingerenza nel diritto all’integrità fisica e morale, tutelato dall’art. 8 Cedu, oppure
integrare una violazione del diritto dei genitori di educare i propri figli secondo le proprie
convinzioni filosofiche, previsto dall’articolo 2 del Protocollo 1 (Campbell e Cosans c. Re-
gno Unito, del 25.2.1982).
12. I diritti dei minori nell’ambito della giustizia penale

La giustizia minorile rappresenta un settore di cui la Corte europea si è occupata
grazie alla presenza dell’art. 6 Cedu, che contiene un riferimento espresso ai minori, nella
parte in cui stabilisce che l’accesso all’aula del processo può essere vietato alla stampa e al
pubblico, quando lo esigono gli interessi del minore.
Il primo caso in cui la Corte si è pronunciata in materia di giustizia penale minorile
è V. e T. c. Regno Unito (del 16.12.1999), riguardante due ragazzini che, dopo aver rapito e
percosso a morte un bambino di due anni, erano stati sottoposti ad un processo alla stessa
stregua degli adulti e con un massiccio intervento dei mass media. La Corte ha ritenuto che
lo svolgimento del procedimento fosse stato incomprensibile per gli imputati, tale da incutere
timore negli stessi e da impedire loro di partecipare effettivamente alle dinamiche processuali
determinando, così, una grave violazione dell’articolo 6 della Cedu. Un minore oggetto di
un’accusa deve essere trattato secondo modalità che tengano conto della sua età, della sua
maturità e delle sue capacità intellettive ed emotive.
La Corte europea si è pronunciata in merito al rispetto del diritto di effettiva parteci-
pazione dei minori al processo penale che li vede come imputati anche nel caso SC c. Regno
Unito (sentenza del 15.6.2004), che vedeva coinvolto un minore di undici anni dotato di
capacità intellettive limitate rispetto alla sua età. I giudici hanno chiarito che l’art. 6 della
Convenzione esige che il minore accusato di un reato sia posto nella condizione di parteci-
pare pienamente al processo. Nel caso di specie, il bambino non aveva compreso il ruolo dei
giurati, la necessità di far loro una buona impressione ed il fatto di essere passibile di una san-
zione privativa della libertà, pensando di poter tornare a casa con il padre adottivo al termine
del procedimento. La Corte ha, quindi, riscontrato la violazione dell’art. 6, ritenendo che lo
svolgimento del processo non avesse tenuto conto della personale capacità di discernimento
del bambino, che avrebbe dovuto essere giudicato da un’autorità giudiziaria specializzata.
Incombe, quindi, sullo Stato l’obbligo di accertarsi che i processi in cui vengono coinvolti
minori siano per loro sufficientemente comprensibili in considerazione della loro età e grado
di discernimento.
13. La detenzione del minore

L’art. 5 della Convenzione stabilisce che il minore può essere privato della libertà per-
sonale allo scopo di sorvegliare la sua educazione oppure quando è necessario per condurlo
innanzi all’autorità competente.
Nel recente caso Ichin e altri c. Ucraina (sentenza del 21.12.2010) la Corte europea
ha ritenuto violato l’art. 5 Cedu, in quanto la detenzione di due minorenni, rei confessi, non
poteva essere considerata funzionale alla loro traduzione dinanzi all’autorità giudiziaria, dato
che il procedimento penale nei loro confronti era stato avviato ben venti giorni dopo il loro
rilascio, né poteva essere finalizzata a sorvegliare la loro educazione, dal momento che in
quella determinata struttura non si svolgeva alcun tipo di attività educativa, dovendo la stessa
piuttosto considerarsi come un mero luogo di contenimento.
Secondo la Corte, la detenzione finalizzata all’“educazione sorvegliata” deve limitarsi
al tempo strettamente necessario all’applicazione di un regime adatto al minore e un centro di
detenzione per minori non può essere considerato come un centro di “educazione sorveglia-
ta”, qualora lo stesso preveda servizi ricreativi solo su base volontaria o non preveda alcuna
attività pedagogica.
La Corte europea ha affrontato anche la tematica della detenzione amministrativa di

minori stranieri accompagnati o meno dai propri genitori. In particolare, il caso Mubilanzila
Mayeka e Kaniki Mitunga c. Belgio (sentenza del 12.10.2006), riguardava il trattenimento di
un minore non accompagnato, mentre il caso, Muskhadzhiyeva e al. c. Belgio (sentenza del
19.10.2010) riguardava il trattenimento di quattro minori accompagnati dalla madre.
La prima causa concerne la detenzione di una bambina congolese di cinque anni, che
aveva tentato insieme allo zio di raggiungere la madre in Canada, dove quest’ultima aveva
ottenuto asilo. Data l’assenza di documenti comprovanti l’identità e la relazione di parentela
della bambina con lo zio, la minore era stata fermata all’aeroporto di Bruxelles e, in seguito,
trattenuta per più di due mesi in una struttura detentiva per adulti, ove manteneva quotidia-
ni contatti telefonici con la madre. La bambina era stata successivamente rimpatriata nella
Repubblica democratica del Congo, nonostante non vi fossero in quel paese familiari che po-
tessero occuparsi di lei. La Corte ha ritenuto che, non essendoci alcun rischio che la bambina
cercasse di sottrarsi alla sorveglianza delle autorità belghe, il suo trattenimento in un centro
per adulti fosse una misura superflua ed ha altresì osservato che avrebbero potuto essere
adottate decisioni più adatte a garantire il suo interesse superiore, sancito dall’articolo 3 della
CRC. I giudici hanno quindi rilevato la violazione degli articoli 3, 5 e 8 della Convenzione.
Anche nel caso Muskhadzhiyeva e altri c. Belgio la Corte ha stabilito che il prolungato
trattenimento in un centro di transito di una madre e dei suoi quattro figli, di età compresa tra
sette mesi e sette anni, costituiva una violazione dell’articolo 3 della Cedu. Nel raggiungere
tale conclusione, la Corte ha osservato che il centro era “inadeguato per ospitare minori”, con
gravi conseguenze per la loro salute psichica.
14. Lavoro forzato e tratta di minori

Rinvio al capitolo sul divieto di schiavitù servitù e lavoro forzato.
15. Il diritto all’istruzione dei minori

Rinvio al capitolo sul diritto all’istruzione.
16. La tutela dei minori nella giurisprudenza della Corte di

giustizia
Non sono numerosi i casi in cui la Corte di giustizia ha avuto l’occasione di pro-
nunciarsi su questioni direttamente o indirettamente rilevanti per i diritti dei fanciulli. La
maggioranza delle ipotesi è originata da rinvii pregiudiziali concernenti aspetti legati alla
libera circolazione e alla cittadinanza dell’UE, nonché al diritto al rispetto della vita privata
e familiare.
Con riferimento alla cittadinanza, la Corte ha riconosciuto che i minori godono a
titolo individuale dei benefici associati alla cittadinanza dell’UE, estendendo loro il permes-
so di soggiorno autonomo, nonché i diritti sociali e all’istruzione sulla base della naziona-
lità dell’UE (Baumbast e R c. Secretary of State for the Home Department, C-413/99 del
17.9.2002; Kunqian Catherine Zhu e Man Lavette Chen c. Secretary of State for the Home
Department, C-200/02 del 19.10.2004; Carlos Garcia Avello c. Stato belga, C-148/02 del
2.10.2010; Maria Teixera c. London Borough of Lambeth e Secretary of State for the Ho-
me Department, C-480/08 del 23.2.2010). In questa prospettiva, giova approfondire il caso
Baumbast e R c. Secretary of State for the Home Department (C-413/99 del 17.9.2002), ri-
guardante il diritto delle due figlie di un lavoratore migrante tedesco, che si era trasferito nel
Regno Unito con la moglie colombiana e le due figlie, di continuare a frequentare la scuola
in questo paese anche dopo che il padre aveva lasciato il Regno Unito per trasferirsi in un
Paese terzo. La Corte era chiamata a stabilire se la moglie e le figlie fossero autorizzate a ri-
manere nello Stato ospitante nonostante il sig. Baumbast avesse di fatto rinunciato al proprio
status di lavoratore migrante dell’UE. L’argomento decisivo utilizzato dalla Corte risiedeva
nel fatto che le bambine si erano integrate nel sistema scolastico dello Stato ospitante e che
sarebbe stato dannoso e sproporzionato sradicarle in questo momento cruciale del loro per-
corso formativo. La Corte ha, quindi, osservato che l’importanza di garantire la continuità
dell’istruzione dei minori può condurre ad “ancorare” il soggiorno di una famiglia (che al-
trimenti non godrebbe del relativo diritto) nello Stato ospitante per tutta la durata degli studi
dei figli di un migrante.
Similmente, nel caso Maria Texeira c. London Borough of Lambeth et Secretary of
State for the Home Department (C-480/08 del 23.2.2010), la Corte ha affermato che l’arti-
colo 12 del Regolamento 1612/68 (oggi sostituito dal regolamento 492/2011) consente al
minore, figlio di un lavoratore migrante, il diritto di soggiorno autonomo e fondato sul diritto
all’istruzione nello Stato ospitante. A tale diritto si accompagna il diritto di soggiorno del
genitore (cittadino di uno Stato terzo), che ha la responsabilità genitoriale sul minore finché
gli studi dello stesso non siano conclusi.
Questo orientamento è stato sviluppato nel caso Ruiz Zambrano c. Office national de
l’emploi (ONEm) (C-34/09 del 8.3.2011), in cui la Corte ha stabilito il principio per cui “la
cittadinanza dell’Unione impone che uno Stato membro autorizzi i cittadini di un Paese terzo,
genitori di un bambino in possesso della cittadinanza di detto Stato, a soggiornare e lavorare
nella misura in cui un diniego priverebbe il figlio del godimento dei diritti connessi allo status
di cittadino dell’Unione”.
Nel caso di specie, un cittadino colombiano, padre di due bambini di nazionalità bel-
ga, ha potuto ottenere il diritto di soggiorno e un permesso di lavoro in Belgio «per non
privare i minori dei diritti connessi allo statuto di cittadino dell’Unione europea». I giudici
di Lussemburgo hanno, quindi, deciso di concedere ai due genitori la possibilità di ottenere
un permesso di soggiorno poiché la loro presenza sul territorio belga era essenziale per con-
sentire ai figli di rimanere nell’Unione europea. La motivazione che ha condotto la Corte a
concedere il permesso di soggiorno al Sig. Zambrano e a sua moglie (nonostante gli stessi
avessero risieduto e lavorato illegalmente in Belgio) si fonda sul fatto che i loro bambini,
cittadini europei, sarebbero stati privati del “nucleo essenziale” dei diritti connessi alla cit-
tadinanza europea. Al riguardo, la Corte ha puntualizzato che “questa regola opera anche
quando il figlio non ha mai esercitato il suo diritto alla libera circolazione nel territorio degli
Stati membri”.
Al fine di circoscrivere gli effetti dirompenti insiti nella pronuncia Zambrano, nella
sentenza Shirley Mc Carthy c. Secretary of State for the Home Department (C-434/09, del
5.6.2011) la Corte ha rivisto il proprio orientamento, affermando che una cittadina britannica,
che aveva legalmente ottenuto la cittadinanza irlandese, non poteva fare appello alla citta-
dinanza europea per consentire a suo marito (cittadino giamaicano) di ottenere la residenza
nel Regno Unito, dato che aveva sempre risieduto in quest’ultimo Paese e quindi non aveva
mai esercitato il diritto di libera circolazione. Nel caso di specie, la Corte ha statuito che «i
cittadini dell’UE che non abbiano mai esercitato il loro diritto di libera circolazione, non
possono invocare la cittadinanza dell’Unione per regolarizzare il soggiorno del loro coniuge
proveniente da un paese terzo».
A differenza del caso Zambrano, le misure nazionali adottate non avevano l’effetto di
obbligare la Sig.ra McCarthy a lasciare il territorio europeo, privandola dei diritti connessi al
suo status di cittadina dell’Unione e, quindi, la sua situazione era integralmente riconducibile
alla sfera di competenza nazionale. In altri termini, anche se il marito fosse stato espulso, la
signora McCarthy avrebbe potuto rimanere nel Regno Unito e, pertanto, non sarebbero stati
lesi i diritti collegati al suo status di cittadina europea. Diversamente accade quando il citta-
dino sia un minore, posta la sua impossibilità di esercitare il diritto alla libera circolazione in
maniera indipendente dagli adulti.
Dalla decisione della Corte nel caso Zambrano, letta in combinato disposto con quella
presa successivamente nel caso McCarthy, si evidenzia, quindi, una tutela differenziata dei
diritti connessi allo status di cittadino europeo, variabile a seconda che il soggetto coinvolto
sia un cittadino minore di età o un adulto.
17. I diritti dei minori come consumatori

Dalla giurisprudenza della Corte di giustizia emerge la possibilità di configurare i
diritti dei minori come limiti alle libertà economiche connesse al mercato comune.
In questa prospettiva, appare paradigmatico il caso Dynamic Medien Vertriebs GmbH
c. Avides Media AG (C-244/06 del 14.2.2008), riguardante la vendita online in Germania di
DVD di cartoni animati giapponesi importati nel Regno Unito da parte della società tedesca
Avides Media. I contenuti dei cartoni avevano superato i controlli previsti dalla legislazione
britannica, che li aveva classificati come vietati ai minori di quindici anni”.
A parere di un’altra società tedesca, la Dynamic Medien, concorrente dell’Avides
Media, la normativa tedesca sulla tutela dei minori vietava la vendita per corrispondenza
dei supporti video che non fossero stati oggetto di controllo in Germania e che fossero privi
dell’indicazione relativa all’età a partire dalla quale ne era consentita la visione. L’autorità
tedesca competente ha dato ragione alla Dynamic Medien e considerato i cartoni animati non
idonei. La questione è stata quindi portata all’attenzione della Corte di Giustizia, che ha do-
vuto chiarire se le restrizioni poste dalla normativa tedesca fossero conformi alle disposizioni
UE in materia di libera circolazione delle merci.
La Corte, accertato che lo scopo principale della legislazione tedesca era quello di
proteggere i minori da informazioni che potessero nuocere al loro benessere, ha stabilito che
la restrizione alla libera circolazione di merci non era sproporzionata nella misura in cui non
eccedeva quanto necessario per conseguire l’obiettivo della tutela dei minori.
Occorre, inoltre, ricordare che la direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commer-
ciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, inserisce i minori nella categoria
dei “consumatori vulnerabili” (articolo 5, paragrafo 39). Anche la direttiva 2001/95/CE, re-
lativa alla sicurezza generale dei prodotti, dedica un’attenzione specifica alla sicurezza dei
minori, includendoli nella categoria di consumatori che possono essere particolarmente vul-
nerabili ai rischi presentati dai prodotti (considerando 8 della direttiva). Pertanto, la sicurezza
dei prodotti deve essere valutata tenendo conto di tutti gli aspetti pertinenti, in particolare
delle categorie di consumatori cui sono destinati i prodotti.
Inoltre, la direttiva 2010/13/UE relativa ai servizi di media audiovisivi (direttiva sui
servizi di media audiovisivi) disciplina la quantità, la qualità e i contenuti delle pratiche di
commercializzazione cui possono essere esposti i minori, regolamentando la durata della
pubblicità (articoli 20, 24 e 27), vieta l’inserimento di prodotti nei programmi per minori (ar-
ticolo 11) e autorizza gli Stati membri a vietare l’esibizione del logo di una sponsorizzazione
durante i programmi per bambini (articolo 10, paragrafo 4).
Il diritto del minore all’ascolto

C.EDU/ECtHR, Sahin c. Germania, del 8.7.2003
C.EDU/ECtHR, Sommerfeld c. Germania, del 8.7.2003
Il diritto del minore di conoscere le proprie origini
- Accesso ai fascicoli dei servizi sociali

C.EDU/ECtHR, Gaskin c. Regno Unito, del 7.7.1989
- Accertamento della paternità

C.EDU/ECtHR, Mikulić c. Croazia, del 7.2.2002
C.EDU/ECtHR, Mizzi c. Malta, del 12.1.2006
C.EDU/ECtHR, Mennesson c. Francia, del 26.6.2014
- Accertamento della maternità

C.EDU/ECtHR, Odièvre c. Francia, del 13.2.2003
C.EDU/ECtHR, Godelli c. Italia, del 25.9.2012
Il diritto dei minori di crescere con i propri genitori

C.EDU/ECtHR, Olsson c. Svezia, del 24.3.1988
C.EDU/ECtHR, E.P. c. Italia, del 16.11.1999
C.EDU/ECtHR, Scozzari e Giunta c. Italia, del 13.7.2000
C.EDU/ECtHR, Wallova e Walla c. Repubblica Ceca, del 26.10.2006
C.EDU/ECtHR, Saviny c. Ucraina, del 18.12.2008
C.EDU/ECtHR, R.M.S. c. Spagna, del 18.6.2013
C.EDU/ECtHR, Zhou c. Italia, del 21.1.2014
C.EDU/ECtHR, Akinnibosun c. Italia, del 16.7.2015
C.EDU/ECtHR, S.H. c. Italia, del 13.10.2015
C.EDU/ECtHR, Barnea e Caldararu c. Italia, del 22.6.2017
Il diritto del minore di mantenere rapporti con entrambi i genitori

C.EDU/ECtHR, Bove c. Italia, del 30.6.2005
C.EDU/ECtHR, Horych c. Polonia, del 17.4.2012
C.EDU/ECtHR, Strumia c. Italia, del 23.6.2016
C.EDU/ECtHR, Endrizzi c. Italia, del 23.3.2017
La sottrazione internazionale di minori

C.EDU/ECtHR, Ignaccolo-Zenide c. Romania, del 25.1.2000
C.EDU/ECtHR, Iglesias Gil e A.U.I. c. Spagna, del 29.4.2003
C.EDU/ECtHR, Maire c. Portogallo, del 26.6.2003
C.EDU/ECtHR, H.N. c. Polonia, del 13.9.2005
C.EDU/ECtHR, Karadzic c. Croazia, del 15.12.2005
C.EDU/ECtHR, Neulinger e Shuruk c. Svizzera, del 6.7.2010
C.EDU/ECtHR, Sneersone e Kampanella c. Italia, del 12.7.2011
C.EDU/ECtHR, X c. Lettonia, del 26.11.2013
C.EDU/ECtHR, Rouiller c. Svizzera, del 22.7.2014
C.EDU/ECtHR, O.C.I. e altri c. Romania, del 21.5.2019
Il ricongiungimento familiare
C.EDU/ECtHR, Şen c. Paesi Bassi, del 21.12.2001
C.EDU/ECtHR, Tubaquo-Teckle c. Paesi Bassi, del 1.12.2005
C.EDU/ECtHR, Bajsultanov c. Austria, del 12.6.2012
C.EDU/ECtHR, Berisha c. Svizzera, del 30.7.2013
C.EDU/ECtHR, Jeunesse c. Paesi Bassi, del 3.10.2014
Gli obblighi positivi di tutela del minore discendenti dagli articoli 2 e 3 della Convenzione
C.EDU/ECtHR, Z e altri c. Regno Unito, del 10.5.2001

C.EDU/ECtHR, M.C. c. Bulgaria, del 4.12.2003
C.EDU/ECtHR, Kayak c. Turchia, del 10.7.2012
C.EDU/ECtHR, Eremia c. Repubblica di Moldavia, del 28.5.2013
C.EDU/ECtHR, Nencheva e altri c. Bulgaria, del 18.6.2013
C.EDU/ECtHR, O’Keeffe c. Irlanda, del 28.1.2014
C.EDU/ECtHR, Talpis c. Italia, del 2.3.2017
C.EDU/ECtHR, V.C. c. Italia, del 1.2.2018
C.EDU/ECtHR, Tlapak e altri c. Germania, del 22.3.2018
C.EDU/ECtHR, X e altri c. Bulgaria, del 17.1.2019
C.EDU/ECtHR, A. e B. c Croazia, del 20.6.2019
C.EDU/ECtHR, Kurt c. Austria, del 4.7.2019

C. Giust. UE/ECJ, Baumbast e R c. Secretary of State for the Home Department, C-413/99 del 17.9.2002 [diritti del
minore connessi alla cittadinanza europea]
C. Giust. UE/ECJ, Dynamic Medien Vertriebs GmbH c. Avides Media AG, C-244/06 del 14.2.2008 [tutela del minore
come consumatore]
C. Giust. UE/ECJ, Maria Teixeira c. London Borough of Lambeth e Secretary of State for the Home C. Giust. UE/
ECJ, Department, C-480/08 del 23.2.2010 [diritti del minore connessi alla cittadinanza europea]
C. Giust. UE/ECJ, London Borough of Harrow c. Nimco Hassan Ibrahim e Secretary of State for the Home De-
partment, C-310/08 del 23.2.2010 [diritti del minore connessi alla cittadinanza europea]
C. Giust. UE/ECJ, Ruiz Zambrano c. Office national de l’emploi (ONEm) C-34/09 del 8.3.2011 [diritti del minore
connessi alla cittadinanza europea]
C. Giust. UE/ECJ, Shirley Mc Carthy c. Secretary of State for the Home Department, C-434/09 del 5.6.2011 [diritti
del minore connessi alla cittadinanza europea]

Corte cost., sent. n. 11/1981 [interesse superiore del minore come principio integrativo del parametro di costitu-
zionalità]
Corte cost., sent. n. 198/1986 [interesse preminente del minore come criterio dell’adeguatezza in concreto della
decisione giudiziaria]
Corte cost., sent. n. 350/2003 [diritto alla detenzione domiciliare del genitore condannato, convivente con un figlio
totalmente disabile]
Corte cost., sent. n. 211/2018 [la detenzione domiciliare ordinaria e speciale sono volte “primariamente” a consen-
tire la cura dei figli e a preservarne il rapporto con la madre]
Corte cost., sent. n. 218/2018 [minori stranieri non accompagnati: gratuità della tutela come dovere sociale morale]

Meyer v. State of Nebraska, 262 U.S. 390 (1923) [dovere dei genitori di educare i propri figli]
Prince v. Commonwealth of Massachusetts, 321 U.S. 158 (1944) [diritto dei minori di essere educati dai propri
genitori]
Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645 (1972) [diritto del minore di conservare rapporti con i genitori]
Parham v. J. R., 442 U.S. 584 (1979) [diritto dei minori di essere educati dai propri genitori]
Santosky v. Kramer, 455 U.S. 745 (1982) [diritto del minore di conservare rapporti con i genitori]
Reno v. Flores, 507 U.S. 292 (1993) [diritto del minore all’ascolto]

BVerfG, 2 BvR 1206/98 del 29 ottobre 1998 [diritto del minore all’ascolto]
BVerfG, 1 BvR 933/0 del 29 gennaio 2003 [affidamento congiunto del minore]
BVerfG, 1 BvR 1493/96 del 9 aprile 2003 [interesse del minore ad avere contatti col padre biologico]
BVerfG, 1 BvR 1620/04 del 1° aprile 2004 [diritto del minore di crescere con i propri genitori]

Conseil constitutionnel, Déc. n° 93-325 DC del 13 agosto 1993 [tutela dei minori stranieri]
Conseil constitutionnel, Déc. n° 2018-768 QPC del 21 marzo 2019 [interesse superiore del minore straniero e ac-
certamento della sua età]

Tribunal Constitucional, sent. n. 74/1997, del 21.04.1997 [equiparazione tra figli nati dentro e fuori dal matrimonio]
Tribunal Constitucional, sent. n. 200/2001, del 4.10.2000 [equiparazione tra figli biologici e figli adottivi]
Tribunal Constitucional, sent. n. 141/2000, del 29.05.2000 [diritto di visita del genitore non affidatario]
Tribunal Constitucional, sent. n. 158/2009, del 25.06.2009 [pubblicazione di foto di minore senza consenso]

C. IDH, “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala, del 19.11.1999 [minori in situazione di
vulnerabilità e rischio]
C. IDH, Hermanos Gómez Paquiyauri c. Perú, del 08.07.2004 [custodia cautelare dei minori ed equo processo]
C. IDH, “Instituto de Reeducación del Menor” c. Paraguay, del 02.09.2004 [principio del superiore interesse del
minore, custodia cautelare, sovraffollamento delle strutture penitenziarie minorili, obblighi positivi in capo agli
Stati]
C. IDH, Niñas Yean y Bosico c. República Dominicana, del 8.09.2005 [minori e diritto al nome]
C.IDH, Masacre de las Dos Erres c. Guatemala, del 24.11.2009 [obblighi positivi di adottare misure a sostegno della
genitorialità e dell’effettività del legame con il minore anche in presenza di situazioni di disagio socio-economico]
C. IDH, Atala Riffo y niñas c. Chile, del 24.02.2012 [minori, concetto di famiglia, genitorialità delle coppie dello
stesso sesso, rispetto della vita privata e familiare]
C. IDH, Fornerón e hija c. Argentina, del 27.04.2012 [principio del superiore interesse del minore]
C. IDH, Artavia Murillo y otro c. Costa Rica, del 28.11.2012 [diritto alla vita privata e familiare]
C. IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas c. República Dominicana, del 28.08.2014 [diritti e garanzie
dei minori nei processi migratori e/o in caso di necessità di protezione internazionale, minori e separazione illegit-
tima dai genitori espulsi]
C. IDH, Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde c. Brasil, del 20.10.2016 [lavoro minorile, sfruttamento lavorati-
vo, discriminazione strutturale nei confronti di donne e bambine e bambini, proibizione della schiavitù e del lavoro
forzato, tratta di persone a scopo di lavoro]
C. IDH, López e altri c. Argentina, del 25.11.2019 [diritti dei minori, integrità personale, vita privata, vita familiare]
C. IDH, Guzmán Albarracín y otras c. Ecuador, del 24.06.2020 [violenza sessuale ai danni di minorenne commessa
da un dirigente scolastico all’interno di un istituto, suicidio, diritto alla vita, responsabilità dello Stato]
[divieto di lavoro minorile, sfruttamento, diritto alla vita, diritto all’integrità fisica e psicologica]
C. IDH, Mota Abarullo y otros c. Venezuela, del 18.11.2020 [detenzione minorile, sovraffollamento delle strutture
penitenziarie, obblighi positivi in capo agli Stati, diritto alla vita]
La tutela delle persone con
disabilità
Sommario: 1. La tutela del disabile nel sistema Cedu. – 1.1. Le condizioni di fermo o di deten-
zione del disabile. – 1.2. Le condizioni di permanenza nelle case di cura e in ospedali psichiatrici. – 1.3.
Le deroghe al diritto comune per offrire una tutela speciale al soggetto disabile. – 1.4. L’accesso del
disabile ai luoghi privati aperti al pubblico. – 1.5. Il diritto del disabile all’istruzione. – 2. La tutela dei
disabili in ambito eurounitario.
1. La tutela del disabile nel sistema Cedu

A differenza della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che contiene una disposizio-
ne espressamente rivolta a promuovere l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e
la partecipazione del disabile alla vita della comunità (art. 26), la Cedu non detta alcuna nor-
ma a protezione del disabile. Nel sistema Cedu, l’unico riferimento alla disabilità è presente
nell’art. 5 par. 1, lett. e), che contempla i casi eccezionali in cui un soggetto può essere pri-
vato della libertà personale, menzionando tra questi anche il ricovero di ‘person of unsound
mind’.
Nonostante il silenzio della Convenzione, la tutela delle persone che si trovano in
condizioni di debolezza fisica o psichica e la promozione del loro inserimento sociale e la-
vorativo hanno trovato riconoscimento nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che
è intervenuta in molteplici occasioni offrendo una speciale tutela al disabile e innovando,
tramite un’interpretazione evolutiva, la portata del testo convenzionale. Gli interventi della
Corte europea hanno investito molteplici settori, tra cui le condizioni di fermo da parte della
polizia (Jasinskis c. Lettonia) o di detenzione (Vincent c. Francia; Semikhvostov c. Russia),
le condizioni di permanenza nelle case di cura o in strutture psichiatriche (Nencheva e altri c.
Bulgaria), i casi di molestie verbali e/o fisiche (Đorđević c. Croazia), di violenza sessuale (X
e Y c. Paesi Bassi; I.C. c. Romania), la sterilizzazione forzata (Gauer e altri c. Francia) e, in
genere, il trattamento medico in mancanza di consenso (Glass c. Regno Unito), la privazione
della capacità legale (Shtukaturov c. Russia), il divieto di discriminazione (Belli e Arquier-
Martinez c. Svizzera; Guberina c. Croatia; Çam c. Turchia; Glor c. Svizzera) e il diritto
all’istruzione (Gherghina v. Romania; Çam c. Turchia).
1.1. Le condizioni di fermo o di detenzione del disabile

La giurisprudenza in tema di condizioni di detenzione del disabile è informata al prin-
cipio dell’estensione e dell’approfondimento degli obblighi positivi a carico degli Stati, che
devono esercitare una rigorosa vigilanza sul rispetto delle misure e cure necessarie per ren-
dere la condizione di detenzione compatibile con le particolari esigenze del soggetto disabile
e con la sua condizione di vulnerabilità.
Nella sentenza Jasinskis c. Lettonia, del 21.12.2010, la Corte ha sottolineato la neces-
sità di adottare tutte le misure e i trattamenti necessari per compatibilizzare la detenzione o
il fermo con le condizioni fisiche e psichiche del disabile. Nel caso di specie, il ricorso era
stato proposto dal padre della vittima, un ragazzo sordomuto deceduto dopo essere caduto
dalle scale e confinato per 14 ore in una cella senza avere la possibilità di comunicare con le
guardie. La Corte ha ravvisato una violazione degli obblighi positivi discendenti dagli artt. 2
e 3 Cedu, poiché le forze di polizia non avevano dotato il ragazzo di carta e penna, gli unici
strumenti che gli avrebbero consentito di esprimere la propria condizione di disagio e dolore.
Nel caso Bayram c. Turchia (sentenza del 4.2.2020), la Corte ha condannato la Tur-
chia per non aver garantito a un detenuto paraplegico la facoltà di spostarsi autonomamente
all’interno della sua cella. Precisamente, il ricorrente era stato costretto a chiedere l’aiuto
dei compagni di cella sia per utilizzare i servizi igienici sia per spostarsi all’interno della
cella, che si strutturava su due piani. Rappresenta un principio ormai consolidato nella giu-
risprudenza della Corte che la detenzione di persone con disabilità a cui non sia assicurata
autonomia nei movimenti costituisce un trattamento inumano e degradante, vietato dall’art.
3 Cedu (Topekhin c. Russia, del 10.5.2016). Più in generale, l’assenza nelle carceri di locali,
letti, attrezzature e servizi igienici adeguati alle persone con mobilità ridotta, con la conse-
guente necessità per le stesse di fare costantemente ricorso all’aiuto dei compagni di cella o
delle guardie penitenziarie, rende la detenzione incompatibile con l’art. 3 Cedu (Topekhin c.
Russia, 10.5.2016; Helhal c. Francia, del 19.2.2015; Asalya c. Turchia, del 15.4.2014; Se-
mikhvostov c. Russia, del 6.2.2014; Grimailovs c. Lettonia, del 25.6.2013; D.G. c. Polonia,
12.2.2013; Arutyunyan c. Russia, del 10.1.2012; Farbtuhs c. Lettonia, del 2.12.2004; Price
c. Regno Unito, del 10.7.2001). In prospettiva simile, la Corte ha accolto il ricorso di un
detenuto sordomuto che lamentava di essere stato confinato in uno spazio eccessivamente
ridotto, che, unitamente all’impossibilità di comunicare con i compagni di cella, aveva reso
intollerabile la permanenza in carcere, generando in lui sentimenti di angoscia, inferiorità
e isolamento di entità tali da configurare un trattamento contrario all’art. 3 Cedu (Ābele c.
Lettonia, del 5.10.2017).
1.2. Le condizioni di permanenza nelle case di cura e in ospedali

psichiatrici
Anche le condizioni di vita nelle case di cura e nelle strutture psichiatriche devono
essere tali da garantire le speciali cure di cui ha bisogno la persona disabile. Nel caso Stanev
c. Bulgaria (sentenza del 17.1.2012), la Grande Camera ha osservato che l’art. 3 della Con-
venzione proibisce il trattamento inumano o degradante di chiunque si trovi sotto la custo-
dia delle autorità, sia che si tratti di detenzione in istituti penitenziari, sia di inserimento in
strutture speciali di cura al fine di proteggere la vita o la salute della persona interessata. Nel
caso di specie, anche se non era ravvisabile alcun indizio del fatto che le autorità avessero
deliberatamente inteso trattare il richiedente in modo degradante, la Corte ha rilevato che,
nel complesso, le condizioni di vita del ricorrente (il cibo era insufficiente e di scarsa qualità;
l’edificio era poco riscaldato e, in inverno, il richiedente doveva dormire nel suo cappotto;
la doccia era consentita solo una volta alla settimana in un bagno antigienico e fatiscente;
i servizi igienici erano in uno stato esecrabile; etc.), integravano gli estremi del trattamento
inumano e degradante, in violazione dell’art. 3 Cedu.
Nel caso L.R. c. Macedonia del Nord (sentenza del 23.1.2020), la Corte ha stabilito
che il collocamento di un bambino affetto da disabilità psichiche in un centro specializzato
per disabilità fisiche e, pertanto, non adeguato a fornire i trattamenti medici necessari, integra
una violazione dell’art. 3 Cedu. La Corte ha riconosciuto la responsabilità delle istituzioni
dello Stato, a cui il bambino era stato affidato fin dall’età di tre mesi dopo l’abbandono da
parte dei genitori, atteso che le stesse non avevano adempiuto l’obbligo di intervenire tem-
pestivamente per arrestare il protrarsi di cure inadeguate, alle quali si erano altresì aggiunte
La tutela delle persone con disabilità 703
pratiche fortemente lesive della dignità del bambino, ovvero la contenzione. Le condizioni di
vita cui era costretto il fanciullo avevano provocato il peggioramento delle sue condizioni ge-
nerali, come è emerso dalla relazione medica redatta solo dopo le sue dimissioni dalla strut-
tura, che evidenzia come il livello particolarmente basso del suo sviluppo fosse da ricondurre
all’insufficiente stimolazione e all’inefficacia del trattamento ricevuto. La Corte EDU ha,
dunque, ritenuto che le autorità, avendo l’obbligo di salvaguardare la dignità del paziente e il
suo benessere, fossero responsabili ai sensi dell’art. 3 della Convenzione per l’inappropriato
affidamento del bambino presso un istituto per disabilità fisiche, per la mancata predisposi-
zione di cure necessarie e per il trattamento disumano e degradante subito.
1.3. Le deroghe al diritto comune per offrire una tutela speciale al soggetto
disabile
L’esigenza di assicurare una tutela speciale a presidio della persona disabile e di ga-
rantire un’effettiva ed efficace indagine volta a punire coloro che hanno posto in essere con-
dotte in pregiudizio di soggetti vulnerabili, ha condotto la Corte Edu a superare la regola
prevista dall’art. 34 Cedu, che riconosce la legittimazione ad agire soltanto a colui che è
vittima di una violazione di un diritto previsto dalla Convenzione.
La principale sentenza in materia è stata resa dalla Grande Camera nel leading case
Centro delle risorse giuridiche per conto di Valentin Câmpeanu c. Romania, deciso il 17
luglio 2014. Il ricorso è stato presentato da un’organizzazione non governativa per conto
di Valentin Câmpeanu, morto all’età di 18 anni in un ospedale psichiatrico. Il ragazzo, sie-
ropositivo e affetto da una grave disabilità mentale, fin da neonato era stato affidato ad un
orfanotrofio e successivamente era stato trasferito in una struttura psichiatrica, trascorrendo
quindi l’intera esistenza sotto la responsabilità dello Stato. Nel caso in esame, la Corte ha
riconosciuto alla Ong la legittimazione non solo ad agire in giudizio per conto del disabile
sebbene fosse già deceduto, ma anche a rappresentare quest’ultimo nonostante l’assenza di
un incarico in tal senso e la mancata attivazione dei rimedi giurisdizionali interni, in deroga
alla regola del previo esaurimento dei ricorsi previsti dal sistema nazionale. La Corte ha
motivato la deroga all’art. 34 in questi termini: «In the Court’s view the present case does
not fall easily into any of the categories covered by the above case-law and thus raises a
difficult question of interpretation of the Convention relating to the standing of the CLR. In
addressing this question the Court will take into account the fact that the Convention must be
interpreted as guaranteeing rights which are practical and effective as opposed to theoretical
and illusory (see Artico v. Italy, 13 May 1980, § 33, Series A no. 37, and the authorities cited
therein). It must also bear in mind that the Court’s judgments “serve not only to decide those
cases brought before the Court but, more generally, to elucidate, safeguard and develop the
rules instituted by the Convention, thereby contributing to the observance by the States of
the engagements undertaken by them as Contracting Parties” (see Ireland v. the United King-
dom, 18 January 1978, § 154, Series A no. 25, and Konstantin Markin v. Russia [GC], no.
30078/06, § 89, ECHR 2012). At the same time and, as reflected in the above case-law con-
cerning victim status and the notion of “standing”, the Court must ensure that the conditions
of admissibility governing access to it are interpreted in a consistent manner» (par. 105). Le
condizioni di accesso alla Corte devono, quindi, essere interpretate in modo da assicurare che
l’osservanza delle disposizioni convenzionali non sia meramente teorica e illusoria e che la
tutela contro le violazioni più gravi sia effettiva, garantendo un efficace sistema di sanzioni
a carico degli Stati a cui le violazioni sono riconducibili, in via diretta o per omesso adempi-
mento di obblighi positivi di controllo e vigilanza. Nella fattispecie concreta, stante l’assenza
di parenti, tutori o rappresentanti nominati dal giudice, in mancanza dell’intervento dell’or-

ganizzazione ricorrente lo Stato si sarebbe sottratto alle proprie responsabilità per violazione
dell’art. 2 sotto il profilo sia sostanziale che procedurale.
1.4. L’accesso del disabile ai luoghi privati aperti al pubblico

Il tema dell’eliminazione delle barriere architettoniche è emerso in diverse pronunce
della Corte Edu, che consentono di delineare una serie di requisiti in presenza dei quali opera
l’obbligo dello Stato e dei privati di conformare i luoghi e gli spazi affinché gli stessi siano
accessibili ai disabili.
Nel caso Glaisen c. Svizzera (sentenza del 25.6.2019), al sig. Glaisen, paraplegico
e costretto su una sedia a rotelle, era stato impedito l’accesso ad un cinema per ragioni di
sicurezza, posto che la presenza di barriere architettoniche ne avrebbe potuto ostacolare l’e-
vacuazione in caso di emergenza. Il ricorrente lamentava, quindi, la violazione del divieto
di discriminazione, letto in combinato disposto con gli artt. 8 e 10. Nella prospettiva del Sig.
Glaisen, il rifiuto di ingresso al cinema aveva, infatti, compromesso alcune importanti pre-
condizioni per il godimento della vita privata, concernenti, in particolare, la sua autonomia,
lo sviluppo personale e delle relazioni sociali nonché il suo diritto all’informazione, trattan-
dosi dell’unica sala in città in cui si proiettava il film che intendeva guardare.
La Corte ha, tuttavia, escluso che il diritto del ricorrente di accedere al cinema per la
visione di un film specifico possa essere ricondotto nella sfera di applicazione degli artt. 8 e
10 Cedu, posto che nella regione sono ubicate altre sale cinematografiche agibili ai disabili,
anche se con una diversa programmazione. È stata, inoltre, confermata l’interpretazione con-
solidata dell’art. 8, che distingue l’accesso a un luogo pubblico da quello a un luogo “aperto”
al pubblico. Nel primo caso si tratta di uno spazio fisico di proprietà dello Stato, accessibile
a chiunque senza limitazioni; mentre nel secondo caso lo spazio fisico è proprietà di privati
ed è aperto al pubblico a determinate condizioni o in determinati momenti. Precisamente,
la Corte europea ha chiarito che il disabile può lamentare la violazione dell’art. 8 in caso di
impossibilità di accesso a luoghi aperti al pubblico solo in casi eccezionali e sempreché siano
soddisfatti determinati requisiti. A questo proposito, la Corte ha richiamato le valutazioni
espresse nella sentenza Botta c. Italia (del 24.2.1998), ovvero che il diniego di accesso a un
luogo aperto al pubblico viola l’art. 8 Cedu solo qualora vi sia un legame effettivo e diretto tra
il luogo in questione e la dimora abituale del disabile. Spetta, quindi, al ricorrente dimostrare
che il diniego incide in modo evidente sulla sua vita privata, comportando un pregiudizio per
le sue relazioni personali. Nel caso Botta, la Corte europea ha escluso la responsabilità delle
autorità italiane per non aver sanzionato lo stabilimento balneare che non disponeva dell’at-
trezzatura necessaria per consentire l’accesso del ricorrente disabile alla spiaggia e al mare,
attesa la notevole distanza tra lo stabilimento e la dimora abituale del disabile e il carattere
generico e indeterminato delle relazioni personali eventualmente lese dal mancato accesso.
Alla luce di quanto disposto nella decisione Glaisen, è possibile definire i requisiti
in presenza dei quali la Corte europea riconosce il diritto del disabile ad accedere ai luoghi
privati aperti al pubblico, al quale corrisponde l’obbligo a carico dei privati di rendere gli
spazi accessibili. I requisiti de quo sono individuati, in primo luogo, mediante il richiamo
alla sentenza Botta c. Italia, che configura l’esistenza di un legame effettivo e diretto tra il
luogo inaccessibile e la dimora del ricorrente e la lesione delle sue relazioni personali a causa
dell’impossibilità di raggiungere il luogo in questione come condizioni che legittimano una
responsabilità ex art. 8 Cedu.
Al requisito della prossimità spaziale, nella decisione di inammissibilità relativa al

caso Zehnalová e Zehnal c. Repubblica Ceca (del 14.5.2002) la Corte di Strasburgo ha ag-
giunto un ulteriore elemento, consistente nell’indicazione dettagliata, da parte del ricorrente,
dei luoghi aperti al pubblico suscettibili di rientrare nella sfera della sua vita quotidiana. Nel
caso in esame, il ricorrente principale lamentava la presenza in città di numerosi edifici di in-
teresse pubblico ai quali gli era precluso l’accesso a causa della sua disabilità motoria, senza
però riuscire a dimostrare l’esistenza del legame diretto tra il mancato accesso e le particolari
necessità connesse alla sua vita quotidiana. In tal modo, è stata introdotta un’importante
limitazione del diritto di accesso, che sembra riconoscibile con riferimento ai soli luoghi
strettamente correlati con la vita quotidiana del disabile.
1.5. Il diritto del disabile all’istruzione

Il diritto all’istruzione (universitaria e/o scolastica) deve essere riconosciuto al disa-
bile in condizioni di parità con gli altri studenti, come affermato dalla Corte europea nelle
sentenze Çam c. Turchia (del 23.2.2016) e Enver Şahin c. Turchia (del 30.1.2018). L’obbligo
per lo Stato di garantire al disabile l’accesso all’istruzione su un piano di parità con gli altri
studenti discende dal combinato disposto del divieto di discriminazione (art. 14 Cedu) e del
diritto all’istruzione (art. 2 Protocollo n. 1), espressamente interpretati alla luce della Carta
sociale europea del 1996 e dell’art. 2 della Convenzione ONU, che configura come discri-
minazione «qualsivoglia distinzione, esclusione o restrizione sulla base della disabilità che
abbia lo scopo o l’effetto di pregiudicare o annullare il riconoscimento, il godimento e l’eser-
cizio, su base di eguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali»,
inclusi quelli economici, sociali e culturali. In conformità ai principi di universalità e non-di-
scriminazione nell’esercizio del diritto all’istruzione, l’art. 14 deve essere letto come norma
che richiede la predisposizione da parte degli Stati degli “accomodamenti ragionevoli”, intesi
come “le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere
sproporzionato o eccessivo, ove ve ne sia la necessità in particolari casi”, che consentano alle
persone con disabilità “il godimento e l’esercizio, su base di eguaglianza con gli altri, di tutti i
diritti umani e le libertà fondamentali” (articolo 2 della Convenzione ONU) (Çam c. Turchia,
par. 65; Sanlısoy c. Turchia, par. 60). Nella causa Çam c. Turchia, la Corte ha giudicato il
rifiuto di iscrivere una persona non vedente all’Accademia di musica, benché la stessa avesse
superato l’esame, come una violazione dell’articolo 14 in combinato disposto con l’articolo
2 del Protocollo n. 1. Le competenti autorità interne non avevano né manifestato le ragioni
per cui la cecità le avrebbe impedito di accedere all’Accademia, né avevano preso in consi-
derazione alcun accomodamento specifico per provvedere alle specifiche necessità derivanti
dalla cecità della ricorrente.
Nel caso Enver Şahin c. Turchia la Corte è stata adita da uno studente universitario
turco che, a seguito di un incidente automobilistico, era rimasto paralizzato e aveva chiesto
al rettore di adeguare le strutture dell’Università in modo da consentire l’accesso alle per-
sone disabili. Il rettore aveva opposto ragioni legate alla mancanza di fondi e assegnato allo
studente un assistente. Il rigetto della richiesta del ricorrente è stato valutato come una viola-
zione del diritto all’istruzione (articolo 2 del Protocollo n. 1) e del divieto di discriminazione
(articolo 14 della Convenzione). Dopo aver ricordato che nel diritto all’istruzione è compresa
anche l’istruzione universitaria, la Corte ha osservato che il diritto in esame deve essere
interpretato tenendo conto delle regole di diritto internazionale esistenti, inclusa la Carta
sociale europea e la Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità. Pur avendo un
certo margine di apprezzamento nell’individuazione delle misure necessarie per assicurare il
diritto all’istruzione, lo Stato deve operare in modo da realizzare un’uguaglianza di chances

per tutti, favorendo l’educazione inclusiva. Nell’impostazione della Corte, la scelta di desti-
nare al ricorrente un assistente ha leso il suo benessere, la sua dignità e la sua indipendenza,
compromettendo il suo diritto a vivere nel modo più autonomo possibile. La Corte ha anche
escluso la possibilità di invocare ragioni connesse al bilancio come motivo per non procedere
ai lavori per l’abbattimento delle barriere architettoniche. Così, i giudici di Strasburgo hanno
ritenuto che le autorità universitarie non avessero agito con la diligenza dovuta per consentire
allo studente disabile di continuare a seguire i propri studi “su un piano di uguaglianza con
gli altri studenti”.
Le sentenze Çam ed Enver Şahin segnano, quindi, l’inizio di un atteggiamento di
grande sensibilità dei giudici europei verso le persone con disabilità, come dimostra l’affer-
mazione che l’art. 14 CEDU include sia il divieto di discriminazione basata sulla disabilità
(assente dal testo della norma) in relazione al Protocollo 1, sia l’obbligo dello Stato di pre-
disporre ex ante le strutture necessarie per consentire la mobilità della generalità dei disabili
qualora l’edificio sia di nuova costruzione, sia, infine, l’obbligo di “accomodamento ragio-
nevole” riferito al singolo individuo, inteso quale rimozione delle barriere architettoniche
presenti in un edificio già costruito, affinché il disabile possa esercitare i diritti fondamentali
su un piano di parità con le altre persone (art. 9 Convenzione ONU).
Merita, infine, particolare approfondimento la sentenza G.L. c. Italia, del 10 settembre
2020, che ha condannato l’Italia per la violazione dell’art. 14 in combinato disposto con l’art.
2, del protocollo 1 in quanto le autorità scolastiche non avevano garantito un insegnante di
sostegno ad una bambina autistica, che non aveva, quindi, ricevuto il supporto necessario du-
rante i primi due anni della scuola primaria. Il ricorso ha origine dalle richieste dei genitori di
una bambina affetta da autismo, che rivendicavano per la loro figlia l’insegnante di sostegno
e l’assistenza specifica durante l’orario di lezione, cui aveva diritto secondo quanto previsto
dall’art. 13 della legge 104/1992. Questo supporto, funzionale a promuovere l’autonomia, la
capacità di comunicazione e l’apprendimento degli studenti con disabilità, era stato assegna-
to alla bambina durante la frequenza della scuola materna ed era stato interrotto a partire dal
primo anno della scuola primaria. A fronte del ripetuto silenzio e, infine, del rifiuto da parte
delle autorità comunali, i genitori si determinavano a provvedere a proprie spese ad un inse-
gnante privato di sostegno, che potesse accompagnare la loro figlia nel percorso scolastico, e
decidevano di rivolgersi al Tar per chiedere il rimborso delle spese sostenute. I giudici dava-
no, però, ragione all’amministrazione, rigettando il ricorso sulla base di considerazioni legate
alla riduzione delle risorse stanziate dallo Stato a favore del comune. Il Consiglio di Stato,
adito dai genitori per ottenere una riforma della sentenza, a sua volta rigettava il ricorso.
Come di consueto, in via preliminare la Corte europea ha operato un’analitica ricogni-
zione di tutti gli strumenti internazionali pertinenti e della propria giurisprudenza pregressa
rilevante. Sul primo versante, assume particolare rilievo la Convenzione Onu sui diritti delle
persone disabili, che contiene un concetto di disabilità inedito, che segna una forte discon-
tinuità rispetto alle precedenti acquisizioni, inclini a riconoscere le persone con disabilità
come soggetti malati e affetti da minorità, a cui deve essere garantita solo protezione sociale
e cura. La Convenzione, emancipando la disabilità dalla sola dimensione medico/individuale,
ne promuove un significato psicosociale, che insiste sulla relazione tra le caratteristiche delle
persone e le modalità attraverso le quali la società organizza l’accesso ed il godimento di
diritti, beni e servizi. Come chiarito dal Preambolo della Convenzione, lett. e), «la disabilità
è un concetto in evoluzione (…), è il risultato dell’interazione tra persone con menomazioni
e barriere comportamentali ed ambientali, che impediscono la loro piena ed effettiva parteci-
pazione alla società su base di uguaglianza con gli altri». Come osservato anche dalla Corte
costituzionale, questa fonte internazionale «ruota (…) essenzialmente, intorno all’avvertita

esigenza di conformare i vari ordinamenti interni in chiave non già meramente protettiva
delle persone con disabilità, ma piuttosto in una prospettiva dinamica e promozionale» (sen-
tenza del 14.1.2016).
I giudici di Strasburgo hanno proseguito affrontando il nucleo essenziale del ricorso,
ovvero la pretesa violazione dell’art. 14 Cedu, che contempla il divieto di discriminazione,
in combinato disposto con l’art. 2, del Protocollo 1, che prevede il diritto all’istruzione. La
Corte ha rilevato che il diritto all’istruzione (universitaria e/o scolastica) deve essere rico-
nosciuto al disabile in condizioni di parità con gli altri studenti, come già affermato nelle
sentenze Çam c. Turchia (del 23.2.2016) e Enver Şahin c. Turchia (del 30.1.2018). L’obbligo
per lo Stato di garantire agli studenti disabili l’accesso all’istruzione su un piano di parità con
gli altri alunni discende dal combinato disposto del divieto di discriminazione e del diritto
all’istruzione, che la Corte interpreta alla luce della Carta sociale europea del 1996 e dell’art.
2 della Convenzione ONU, che configura come discriminazione «qualsivoglia distinzione,
esclusione o restrizione sulla base della disabilità che abbia lo scopo o l’effetto di pregiudi-
care o annullare il riconoscimento, il godimento e l’esercizio, su base di eguaglianza con gli
altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali», inclusi quelli economici, sociali e
culturali. In conformità ai principi di universalità e non-discriminazione nell’esercizio del
diritto all’istruzione, l’art. 14 deve essere interpretato come comprensivo non solo di un di-
vieto, ma anche di un obbligo positivo, consistente nella predisposizione da parte degli Stati
degli “accomodamenti ragionevoli”, intesi come “le modifiche e gli adattamenti necessari ed
appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo, ove ve ne sia la neces-
sità in particolari casi”, che consentano alle persone con disabilità “il godimento e l’esercizio,
su base di eguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e le libertà fondamentali” (articolo 2
della Convenzione ONU). Queste azioni positive si configurano come uno strumento essen-
ziale per superare quelle diseguaglianze di fatto che impediscono l’integrale attuazione del
divieto di discriminazione. Come ha ricordato la Corte, pur non potendo imporre allo Stato
le singole misure da attuare, quando a patire una contrazione dei propri diritti è una categoria
vulnerabile, come le persone affette da disabilità, lo scrutinio sul margine di apprezzamento
statale deve essere particolarmente rigoroso.
Dopo aver perimetrato la questione, la Corte ha proceduto all’esame delle norme
dell’ordinamento italiano, che ha valutato pienamente conformi alle disposizioni internazio-
nali a tutela del diritto all’istruzione, stante la previsione di un sistema educativo altamente
inclusivo, idoneo a garantire un elevato livello di istruzione dei bambini con disabilità in seno
al sistema scolastico ordinario, teoricamente dotato di tutti gli strumenti per rispondere ad
esigenze educative speciali. Le autorità nazionali hanno previsto un’educazione inclusiva nei
confronti dei bambini disabili ma, nel caso in esame, la bambina non ha potuto continuare a
frequentare la scuola primaria in modo simile agli alunni privi di disabilità e questo proprio
a causa del mancato supporto. Le ragioni avanzate dalle autorità, poggianti sulla scarsità
delle risorse a disposizione, vengono decisamente rigettate dalla Corte, che ha osservato che
le conseguenze dei tagli finanziari avrebbero dovuto essere ripartite tra la generalità degli
studenti, invece hanno inciso soltanto sugli alunni disabili, generando un’evidente discrimi-
nazione fondata sulla disabilità. Inoltre, le autorità competenti non si sono adeguatamente
adoperate per individuare soluzioni idonee a garantire alla ricorrente la regolare frequenza
della scuola primaria in condizioni equivalenti, nella misura del possibile, a quelle di cui
beneficiano gli altri studenti, così come previsto anche dall’ordinamento giuridico italiano.
La discriminazione subita dalla ricorrente è particolarmente grave poiché si è verificata nel
contesto dell’istruzione primaria, che fornisce le basi per l’istruzione e l’integrazione sociale,
nonché la prima consapevole esperienza di convivenza. La tensione tra il diritto all’istruzio-

ne, nella sua declinazione del diritto ad un’educazione inclusiva, e le esigenze di bilancio
non può essere risolta a detrimento della posizione della bambina, imponendo alla stessa sa-
crifici maggiori rispetto a quelli richiesti agli altri bambini. Diversamente da quanto emerge
dalle pronunce del Tar e del Consiglio di Stato, i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che la
limitatezza delle risorse finanziarie non potesse costituire un argomento sufficiente per giu-
stificare la mancata garanzia di una prestazione sociale: la disabilità della minore e, dunque,
la sua condizione di particolare vulnerabilità avrebbe dovuto indurre le istituzioni coinvolte
ad un’equa ripartizione dei sacrifici, che avrebbero dovuto interessare l’offerta formativa
prevista per la generalità degli studenti, piuttosto che impattare unicamente sull’istruzione
degli alunni con disabilità. Questa circostanza non è, tuttavia, stata in alcun modo presa in
considerazione dai giudici, tanto che la Corte ha evidenziato l’esistenza di un profondo iato
tra il dettato delle disposizioni normative e la loro concreta attuazione, valutata inadeguata e
iniqua, in quanto tradottasi in una profonda ingiustizia ai danni dei più vulnerabili.
2. La tutela dei disabili in ambito eurounitario

La nozione di disabilità in ambito europeo, prevalentemente inquadrabile all’interno
del divieto di discriminazioni in materia di occupazione e condizioni di lavoro (direttiva
cd. anti-discriminazione 2000/78), ha conosciuto una significativa evoluzione concettuale,
che si è sviluppata a seguito dell’adesione dell’Unione europea alla Convenzione sui diritti
delle persone con disabilità (CRPD) e della elaborazione da parte della Corte di Giustizia del
principio dell’obbligo di interpretazione della direttiva 2000/78 in senso conforme ai conte-
nuti della menzionata Convenzione, portatrice di un concetto di disabilità molto più ampio e
composito rispetto a quello fino ad allora presente in ambito sovranazionale. Nella sentenza
HK Danmark (C-335/11 e C-337/11, sentenza del 11.4.2013) la Corte ha ricordato che «la
prevalenza degli accordi internazionali conclusi dall’Unione sulle norme di diritto derivato
impone di interpretare queste ultime in maniera per quanto possibile conforme a detti accordi
(sentenza del 22 novembre 2012, Digitalnet e a., C‑320/11, C‑330/11, C‑382/11 e C‑383/11,
punto 39 e giurisprudenza ivi citata)».
Lo slittamento semantico ha condotto all’emancipazione della condizione di disabili-
tà dalla sola dimensione medico/individuale, incline a riconoscere le persone con disabilità
come soggetti malati e affetti da minorità, a cui deve essere garantita solo protezione sociale
e cura, ad un modello bio-psico-sociale, che concentra il concetto di disabilità nella relazione
tra le caratteristiche delle persone e le modalità attraverso le quali la società organizza l’ac-
cesso ed il godimento di diritti, beni e servizi. Come chiarito dal Preambolo della CRPD, lett.
e), «la disabilità è un concetto in evoluzione (…), la disabilità è il risultato dell’interazione
tra persone con menomazioni e barriere comportamentali ed ambientali, che impediscono la
loro piena ed effettiva partecipazione alla società su base di uguaglianza con gli altri». La
giurisprudenza della Corte di giustizia riflette questa evoluzione, che ha trovato impulso a
partire dalla adesione dell’Unione europea alla CRPD, che rappresenta uno strumento condi-
viso dalla comunità internazionale per l’affermazione di valori e obiettivi volti ad ampliare e
migliorare il grado di inclusione sociale delle persone disabili, con particolare riferimento ai
momenti essenziali per lo sviluppo e la crescita della personalità di ciascuno, ovvero l’istru-
zione e il lavoro. Si tratta, inoltre, del primo trattato sui diritti umani concluso in ambito ONU
al quale possono aderire le organizzazioni internazionali regionali e che l’UE ha ratificato nel
dicembre 2010. La Convenzione contiene, infatti, la c.d. “RIO (Regional Integration Orga-
nizations) clause”, che consente alle Organizzazioni regionali di integrazione di entrare a far
parte della Convenzione, al pari di uno Stato, e di essere vincolate dalla stessa, nel rispetto
degli articoli 14, 15 e 16 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati.
Al momento dell’elaborazione della direttiva 2000/78, la nozione di disabilità non
aveva trovato alcuna specificazione normativa, creando alcuni dubbi interpretativi che ave-
vano condotto i giudici nazionali a sollevare rinvio pregiudiziale di interpretazione alla Corte
di Giustizia. Nel caso Chacón Navas, i giudici di Lussemburgo hanno interpretato il con-
cetto di disabilità come «una limitazione derivante, in particolare, da menomazioni fisiche,
mentali o psichiche tali da ostacolare la partecipazione della persona alla vita professionale»
(Chacón Navas c. Eurest Colectividades SA, C-13/05, del 11.7.2006, par. 43). La contro-
versia principale aveva ad oggetto la contestazione del licenziamento della Sig.ra Chacón,
avvenuto durante un’interruzione dell’attività lavorativa a causa di malattia. Il giudice del
rinvio chiedeva se il quadro generale tracciato dalla direttiva 2000/78 per la lotta contro la di-
scriminazione fondata sull’handicap fornisse tutela ad una persona che era stata licenziata dal
datore di lavoro esclusivamente a causa di malattia. La Corte ha risposto che «Nondimeno,
utilizzando la nozione di «handicap» di cui all’art. 1 della direttiva di cui trattasi, il legislatore
ha deliberatamente scelto un termine diverso da quello di «malattia». È quindi esclusa un’as-
similazione pura e semplice delle due nozioni» (par. 44). Veniva, così, negato che la direttiva
potesse trovare applicazione nei confronti di coloro che non versavano in una condizione
di disabilità, ma risultavano, piuttosto, impossibilitati a svolgere la loro attività lavorativa
per l’insorgere di una malattia. In caso contrario, ovvero inserendo la malattia come nuovo
criterio di discriminazione, si sarebbe illegittimamente superato il principio di tassatività dei
fattori di discriminazione previsti dalla direttiva 2000/78.
In seguito alla ratifica da parte dell’Unione, la CRPD è diventata un punto di riferi-
mento per l’interpretazione del diritto eurounitario e della Cedu in materia di discriminazioni
basate sulla disabilità (CGUE, Commissione europea c. Repubblica italiana, C-312/11 del
4.7.2013; Z. c. A Government department and The Board of Management of a Community
School [Grande Sezione], C-363/12 del 18.3.2014; Wolfgang Glatzel c. Freistaat Bayern,
C-356/12 del 22.5.2014; Mohamed Daouidi c. Bootes Plus SL e a., C-395/15 del 1.12.2016;
Petya Milkova c. Izpalnitelen direktor na Agentsiata za privatizatsia i sledprivatizatsionen
kontrol, C-406/15 del 9.3.2017). Nel 2013, la Corte di giustizia ha applicato il concetto di
«disabilità» utilizzato nella CRPD, affermando che «la direttiva 2000/78 deve essere og-
getto, per quanto possibile, di un’interpretazione conforme alla convenzione» (cause riu-
nite C-335/11 e C-33711, HK Danmark, per conto di Jette Ring, c. Dansk almennyttigt Bo-
ligselskab, e HK Danmark, per conto di Lone Skouboe Werge, c. Dansk Arbejdsgiverforening
per conto della Pro Display A/S, del 11.4.2013). Come ricorda la Corte, in forza dell’articolo
216, paragrafo 2, TFUE, gli accordi internazionali conclusi dall’Unione vincolano le sue
istituzioni e prevalgono sugli atti di diritto derivato, che devono essere interpretati in ma-
niera per quanto possibile conforme agli obblighi di diritto internazionale dell’Unione. Alla
stregua di tali considerazioni, la nozione di disabilità contenuta nella direttiva 2000/78 deve
essere interpretata alla luce della definizione inclusa nella Convenzione ONU, ovvero come
«una limitazione risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche dura-
ture che, in interazione con barriere di diversa natura, possono ostacolare la piena ed effettiva
partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli
altri lavoratori» (parr. 37, 38). Inoltre, «come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 32
delle sue conclusioni, non risulta che la direttiva 2000/78 miri a coprire unicamente gli han-
dicap congeniti o derivanti da incidenti, escludendo quelli cagionati da una malattia. Infatti,
sarebbe in contrasto con la finalità stessa della direttiva in parola, che è quella di realizzare la
parità di trattamento, ammettere che essa possa applicarsi in funzione della causa dell’han-
dicap» (par. 40).
In HK Danmark, pertanto, la Corte muta radicalmente la propria precedente impo-
stazione e conclude che la nozione di disabilità comprende anche una condizione patologica
causata da una malattia diagnosticata come curabile o incurabile, qualora tale malattia com-
porti una limitazione duratura risultante da menomazioni fisiche, mentali o psichiche che, in
interazione con barriere di diversa natura, abbiano l’effetto di ostacolare la piena partecipa-
zione del soggetto alla vita professionale su una base di uguaglianza con gli altri lavoratori.
Ne consegue che, anche in questo caso, il datore di lavoro ha l’obbligo di adottare misure
ragionevoli, di natura fisica, organizzativa e formativa, che consentano la piena ed effettiva
partecipazione delle persone disabili alla vita professionale. Il mutamento di prospettiva è
drastico: la disabilità viene connessa all’incapacità di integrazione, atteso che il disabile è tale
non in quanto soffre di menomazioni fisiche o mentali, bensì perché queste caratteristiche
personali, scontrandosi con un ambiente pensato e costruito per normodotati, ne ostacolano
l’integrazione e la facoltà di sviluppare la propria personalità partecipando alla vita della
comunità, anche attraverso il lavoro.
A distanza di pochi mesi da questa pronuncia, la Corte ha l’occasione di intervenire
nuovamente sulla questione, pronunciandosi a seguito della procedura di inadempimento
promossa dalla Commissione contro l’Italia (Commissione c, Italia, C-312/11 del 4.7.2013)
per la mancata trasposizione dell’art. 5 della Direttiva 2000/78/CE, secondo cui «Per garan-
tire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ra-
gionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzio-
ne delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro,
di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, salvo che
tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporziona-
to. Tale soluzione non è sproporzionata allorché l’onere è compensato in modo sufficiente da
misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili».
La Commissione, dopo un’attenta ricognizione della legislazione nazionale in tema di
disabilità, ha concluso che il sistema italiano di promozione dell’integrazione lavorativa dei
disabili è essenzialmente fondato su incentivi, agevolazioni e iniziative a carico dell’autorità
pubbliche e si basa solo in minima parte su obblighi imposti ai datori di lavoro, contraria-
mente a quanto richiesto dall’articolo 5 della direttiva. Questa disposizione, letta alla luce
dei considerando 20 e 21, introduce un sistema di obblighi a carico dei datori di lavoro, che
non possono essere sostituiti da incentivi e aiuti forniti dalle autorità pubbliche. I giudici
hanno chiarito che « per trasporre correttamente e completamente l’articolo 5 della direttiva
2000/78 non è sufficiente disporre misure pubbliche di incentivo e di sostegno, ma è compito
degli Stati membri imporre a tutti i datori di lavoro l’obbligo di adottare provvedimenti effi-
caci e pratici, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, a favore di tutti i disabili,
che riguardino i diversi aspetti dell’occupazione e delle condizioni di lavoro e che consenta-
no a tali persone di accedere ad un lavoro, di svolgerlo, di avere una promozione o di ricevere
una formazione» (par. 62).
Le condizioni di fermo da parte della polizia

C.EDU/ECtHR, Jasinskis c. Lettonia, del 21.12.2010
Le condizioni di detenzione
C.EDU/ECtHR, Price c. Regno Unito, del 10.7.2001

C.EDU/ECtHR, Farbtuhs c. Lettonia, del 2.12.2004
C.EDU/ECtHR, Vincent c. Francia, del 24.10.2006
C.EDU/ECtHR, Arutyunyan c. Russia, del 10.1.2012
C.EDU/ECtHR, D.G. c. Polonia, 12.2.2013
C.EDU/ECtHR, Grimailovs c. Lettonia, del 25.6.2013
C.EDU/ECtHR, Semikhvostov c. Russia, del 6.2.2014
C.EDU/ECtHR, Asalya c. Turchia, del 15.4.2014
C.EDU/ECtHR, Helhal c. Francia, del 19.2.2015
C.EDU/ECtHR, Butrin c. Russia, del 22.3.2016
C.EDU/ECtHR, Topekhin c. Russia, del 10.5.2016
C.EDU/ECtHR, Ābele c. Lettonia, del 5.10.2017
C.EDU/ECtHR, Bayram c. Turchia, del 4.2.2020
C.EDU/ECtHR/ECtHR, Jeanty c. Belgio, del 31.3.2020
Le condizioni di permanenza nelle case di cura o in strutture psichiatriche

C.EDU/ECtHR, Stanev c. Bulgaria, del 17.1.2012
C.EDU/ECtHR, Nencheva e altri c. Bulgaria, del 18.6.2013
C.EDU/ECtHR, Centro delle risorse giuridiche per conto di Valentin Câmpeanu c. Romania, del 17.7.2014
C.EDU/ECtHR, L.R. c. Macedonia del Nord, del 23.1.2020
L’accesso ai luoghi privati aperti al pubblico

C.EDU/ECtHR, Botta c. Italia, del 24.2.1998
C.EDU/ECtHR, Zehnalová e Zehnal c. Repubblica Ceca, del 14.5.2002
C.EDU/ECtHR, Glaisen c. Svizzera, del 25.6.2019
C.EDU/ECtHR, Gherghina v. Romania, del 18.9.2015
C.EDU/ECtHR, Çam c. Turchia, del 23.2.2016
C.EDU/ECtHR, Sanlısoy c. Turchia, del 8.11.2016
C.EDU/ECtHR, Enver Şahin c. Turchia, del 30.1.2018
C.EDU/ECtHR, G.L. c. Italia, del 10.9.2020
Il divieto di discriminazione
Rinvio al capitolo sul divieto di discriminazione
Il diritto del disabile al lavoro

C. Giust. UE/ECJ, Chacón Navas c. Eurest Colectividades SA, C-13/05, del 11.7.2006
C. Giust. UE/ECJ, HK Danmark, per conto di Jette Ring, c. Dansk almennyttigt Boligselskab, e HK Danmark,
per conto di Lone Skouboe Werge, c. Dansk Arbejdsgiverforening per conto della Pro Display A/S, cause riunite
C-335/11 e C-33711 del 11.4.2013
C. Giust. UE/ECJ, Commissione europea c. Repubblica italiana, C-312/11 del 4.7.2013

Corte cost., sent. n. 215/1987 [diritto all’istruzione del disabile]
Corte cost., sent. n. 275/2016 [servizio di trasporto scolastico dei disabili]

BVerfG, 1 BvR 9/97 del 8 ottobre 1997 [tutela dei disabili]
BVerfG, 1 BvR 284/96 del 14 marzo 2000 [pensioni per i disabili]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2003-471 DC del 24 aprile 2003 [insegnante di sostegno per gli alunni disabili]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-639 DC del 28 luglio 2011 [diritto del disabile all’accesso alle abitazioni e
costruzioni]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-772 DC del 15 novembre 2018 [diritto del disabile all’accesso agli edifici
pubblici]

Tribunal Constitucional, sent. n. 269/1994, del 3.10.1994 [quote di lavoratori riservate a persone con disabilità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 104/1999, del 14.06.1999 [disabili e diritto di associazione]
Tribunal Constitucional, sent. n. 194/2011, del 13.12.2011 [quote di lavoratori riservate a persone con disabilità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 236/2012, del 13.12.2012 [patrimonio protetto di persone con disabilità]
Tribunal Constitucional, sent. n. 10/2014, del 27.01.2014 [tutela del disabile, educazione di studenti con bisogni
educativi speciali]
Tribunal Constitucional, sent. n. 18/2017, del 2.02.2017 [tutela del disabile]
Tribunal Constitucional, sent. n. 3/2018, del 22.01.2018 [divieto discriminazione sulla base delle disabilità]

C. IDH, Ximenes Lopes c. Brasil, del 4.07.2006 [tutela delle persone con disabilità psichica, intellettiva o relazio-
nale, discriminazione]
C. IDH, Furlan y familiares c. Argentina, del 31.08.2012 [tutela dei minori con disabilità fisica, psichica, intellettiva
o relazionale]
5
LAVORO E PROPRIETÀ
Lavoro
1
di Cinzia Carta e Giulio Centamore
Sommario: 1. Diritto del lavoro e protezione dei diritti umani. – 2. Il diritto al lavoro. – 3. Il
diritto del lavoratore al rispetto della vita privata e familiare. – 3.1. La tutela della riservatezza nell’am-
bito lavorativo. – 3.2. Potere di controllo datoriale e requisiti di legittimità delle eccezioni alla tutela
della riservatezza del lavoratore. – 3.3. La ragionevole aspettativa di riservatezza del lavoratore. – 3.4.
Obblighi positivi per gli Stati. – 4. La tutela della libertà di espressione del lavoratore. – 5. Il divieto di
discriminazione sul lavoro. – 5.1. Il principio di non discriminazione come strumento accessorio alla
tutela di altri diritti umani. – 5.2. Proporzionalità e restrizioni legittime al divieto di discriminazione
sul lavoro. – 5.3. Il dialogo fra Cedu e Cgue nell’applicazione dei divieti di discriminazione a tutela dei
diritti umani nelle relazioni di lavoro. – 5.4. Gli obblighi positivi per gli Stati.
1. Diritto del lavoro e protezione dei diritti umani

Prima di illustrare il tema oggetto del capitolo, con riferimenti essenziali al quadro
normativo e, soprattutto, alla giurisprudenza delle Corti nazionali e sovranazionali, occorre
premettere alcuni brevi cenni su una questione preliminare rispetto alla trattazione vera e
propria.
A dover essere, anzitutto, discussa – sia pur brevemente – è infatti la stessa esigenza
di esaminare, nella prospettiva della protezione dei diritti umani, le problematiche giuridiche
inerenti allo svolgimento di un’attività lavorativa e, più in generale, allo stato di “persona che
lavora”. A prima vista potrebbe sembrare quasi eccessivo un accostamento tra – ad esempio
– il diritto alla vita o il diritto a non esser privati della libertà personale (per lo meno, senza
validi motivi ed accesso a rimedi giurisdizionali effettivi) e l’aspettativa, che ogni persona
potrebbe o dovrebbe avere, di ottenere un impiego dignitoso, confacente rispetto alle proprie
attese ed aspirazioni e dal quale trarre una retribuzione sufficiente a condurre un’esistenza,
quantomeno, decorosa.
Tuttavia, una considerazione più attenta della questione consente di superare tali dub-
bi.
Si prenda in considerazione il celebre caso Olga Tellis and Others v. Bombay Munici-
pal Corporation, sottoposto alla Corte Suprema dell’India nel 1985 (decisione del 10 luglio).
Era in discussione la legittimità di un ordine di sfratto dalla pubblica strada di un (nutrito)
gruppo di persone che, trasferitesi in città dalle zone rurali in cerca di lavoro, vi avevano
ricavato delle abitazioni di fortuna (slums). La Corte, pur confermando la legittimità dello
sfratto, dato che non sussisteva in capo ai ricorrenti un diritto a stazionare con le proprie abi-
tazioni sul suolo pubblico, affermò che, in una situazione simile, l’allontanamento forzato da
quella zona della città (i ricorrenti non avrebbero potuto provvedere altrimenti per rimanervi)
avrebbe comportato altresì, in un circolo vizioso, la perdita delle occasioni di lavoro e, con
esse, dei mezzi di sostentamento, finendo per incidere sullo stesso diritto alla vita, protetto
dalla Costituzione indiana. In concreto, la Corte impose alla municipalità di Bombay (oggi,
Mumbai) di impegnarsi a trovare, per gli sfollati, una soluzione abitativa alternativa.
1
I parr. 1 e 2 sono redatti dal Dott. Centamore, i parr. 3-4-5 dalla dott.ssa Carta.
716 Cinzia Carta e Giulio Centamore
Da questo, o da altri casi simili, si trae l’esistenza di un collegamento profondo tra i

diritti civili e politici – che costituiscono l’ossatura del sistema giuridico di protezione dei
diritti umani – ed i diritti sociali, nell’ambito dei quali si è per lo più inclini ad includere
le normative che tutelano il lavoro. È significativo, a tale proposito, che la Dichiarazione
dell’OIL sui principi e i diritti fondamentali nel lavoro del 1998, che costituisce una pietra
miliare per la protezione delle lavoratrici e dei lavoratori nella società globalizzata, sia aperta
proprio dall’affermazione secondo la quale «la giustizia sociale è essenziale ad una pace
universale e durevole».
Non sarebbe poi errato osservare che, da un lato, non può esservi vero riconoscimen-
to, né tutela, per i diritti sociali (ma lo stesso potrebbe dirsi per quelli economici), se non
sono prima garantiti il diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza (v., in tal senso, IACtHR,
Huilca-Tecse v. Peru del 3 marzo 2005, spec. par. 75); dall’altro, i primi hanno una funzione,
per così dire, servente rispetto ai secondi, rappresentandone uno strumento di promozione, se
non di vera e propria effettività. In altre parole, senza la possibilità di “guadagnarsi da vive-
re”, con lo svolgimento, in libertà ed in condizioni dignitose, di un’attività lavorativa, rischia
di essere vanificata anche la protezione di altri, se si vuole più basilari, diritti della persona.
È indicativo, al riguardo, che in una sentenza di alcuni anni fa la stessa Corte EDU
abbia attribuito notevole peso e rilievo alla possibilità di continuare, in concreto, a svolgere
un’attività professionale (si trattava di lavori agricoli), che era determinante per il sostenta-
mento del ricorrente e della famiglia di questi, in un caso originato da un provvedimento di
espropriazione per pubblica utilità che aveva reso, di fatto, inservibile la parte residua del
fondo (C. EDU/ECtHR, Lallement c. France dell’11 aprile 2002). In argomento, può essere
menzionato anche il caso più risalente Vogt v. Germany del 26 settembre 1995, originato
dal licenziamento di un’insegnante tedesca per ragioni connesse allo svolgimento di attività
politiche considerate dal Ministero pericolose per l’ordine costituzionale: per giungere alla
conclusione che si fosse verificata un’interferenza illegittima nella libertà di espressione del-
la sig.ra Vogt, protetta dall’art. 10 della Convenzione, la Corte EDU ha rimarcato l’effetto
negativo del licenziamento sia «sulla reputazione» che «sul sostentamento» della ricorrente;
infatti, «sarebbe stato quasi impossibile per lei trovare un altro lavoro come insegnante, dato
che in Germania scarseggiano i posti al di fuori dalla scuola pubblica» e, in conseguenza, ella
«quasi certamente sarebbe stata privata della possibilità di esercitare la sola professione per
la quale nutriva una vocazione, per la quale era stata formata e nella quale aveva acquisito
capacità e competenze» (par. 60, trad. nostra).
Si osserva poi di frequente – e con valide ragioni – che il rispetto effettivo dei dirit-
ti collegati allo svolgimento delle attività di lavoro, nella loro dimensione individuale ed
in quella collettivo-sindacale, rappresenta un indicatore il più delle volte attendibile dello
“stato di salute” di una comunità nazionale; o, per converso, che la presenza di plateali o
sistematiche violazioni di tali diritti è caratteristica che tipicamente si ritrova in contingenze
storiche di particolare debolezza o addirittura di assenza delle istituzioni democratiche. Vi
sono riscontri di ciò nella stessa giurisprudenza sui diritti umani: si prenda, ad esempio, il
caso Baena Ricardo et al. v. Panama (IACtHR, 2 febbraio 2001), originato dal licenziamento
in tronco di 270 dipendenti pubblici che avevano partecipato ad uno sciopero e ad una mani-
festazione che, pur svolgendosi pacificamente, erano stati considerati, dal Governo, connessi
ai disordini verificatisi in altra parte del paese (sono i mesi turbolenti a cavallo tra il 1989 e il
1990, in cui a Panama intervengono anche le forze armate statunitensi). La Corte, tra le altre
cose, rilevò la violazione dell’art. 16 della Convenzione americana sui diritti umani, che pro-
tegge il diritto di associazione, nel quale è inclusa la «ability to form and participate in labor
union organizations without intervention by states that limits or impairs participation» (par.
L av o r o 717
156): si tenga presente che, nel caso di specie, il licenziamento di massa era stato giustificato
dall’approvazione di una legge che, con effetto retroattivo, proibiva la sindacalizzazione nel
settore pubblico (par. 160) e, inoltre, che in seguito all’attuazione dello sciopero le sedi dei
sindacati erano state chiuse e i relativi conti corrente congelati (par. 171).
Ma non solo. Nelle forme più odiose di sfruttamento del lavoro, fino al limite del lavo-
ro forzato o addirittura della riduzione in schiavitù, sia per le persone adulte sia, a maggior ra-
gione, quando vi sono coinvolti dei minori, è evidente che sia implicata la negazione dei più
basilari diritti umani: tanto è vero che, nelle fonti internazionali, sia in ambito ONU (art. 4,
Dichiarazione universale dei diritti umani; art. 8, Patto internazionale relativo ai diritti civili
e politici) sia a livello regionale (art. 4 CEDU; art. 5 CDFUE; art. 5, Convenzione americana
sui diritti umani; art. 5, comma 2, Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli), il divieto
di instaurare simili forme di sottomissione della persona rappresenta, giusta la collocazione e
la redazione stessa delle norme, il necessario completamento dei diritti alla vita ed alla liber-
tà. Naturalmente, è altresì significativo che, in base alla già citata Dichiarazione dell’OIL del
1998 sui principi e diritti fondamentali del lavoro, tutti gli Stati membri dell’organizzazione,
indipendentemente dal fatto di aver o meno ratificato le relative convenzioni, siano obbligati
a rispettare i principi consistenti nella «eliminazione di ogni forma di lavoro forzato o obbli-
gatorio» e nella «abolizione effettiva del lavoro minorile». Ad ogni modo, poiché il tema è
trattato funditus altrove in questo volume (v. Schiavitù e lavoro forzato, divieto di), ci si può
limitare a menzionare il caso emblematico Ituango Massacres v. Colombia (IACtHR, del 1°
luglio 2006), nel quale la vicenda di 17 contadini colombiani, obbligati con la forza da un
gruppo paramilitare ad occuparsi dell’allevamento di bestiame rubato durante una serie di
razzie, si iscriveva in un quadro di violenze generalizzate.
Si comprende, allora, già da queste considerazioni introduttive, perché i diritti della
“persona che lavora”, nelle loro molteplici sfaccettature, siano oggetto di protezione in una
varietà di fonti di rilievo nazionale e sovranazionale, oltre che al centro di una giurispruden-
za che si presenta ormai vasta ed articolata. Pur lasciando da parte le situazioni più gravi di
sfruttamento del lavoro (purtroppo ancora lontane dal venire sradicate, anche in Europa: cfr.
il report liberamente accessibile online su Severe labour exploitation del 2015, predisposto
dalla Fundamental Rights Agency dell’UE), si può affermare che la normativa di tutela dei
diritti umani può svolgere – meglio: sta già svolgendo, specialmente grazie all’attivismo
della Corte EDU – un ruolo particolarmente importante al fine della creazione di un mercato
del lavoro realmente libero ed inclusivo e della promozione di condizioni di lavoro dignitose.
Se ne dirà più approfonditamente nel corso del capitolo, con riferimento ad una varietà di
temi e di questioni. In particolare, il prossimo paragrafo sarà dedicato al tema, tradizionale
ed attuale allo stesso tempo, del diritto al lavoro, in specie per verificare quale protezione
sia accordata alla libertà di ciascun individuo di scegliere in piena autonomia a quale tipo
di attività lavorativa dedicarsi (infra, par. 2). Nel terzo paragrafo ci soffermeremo sul tema
del rispetto della vita privata e familiare delle persone che lavorano, che sta acquisendo una
sempre maggiore centralità – e non si dubita che sarà così anche in futuro – con lo sviluppo
vorticoso e la diffusione pervasiva, anche nei luoghi di lavoro, di tecnologie informatiche e
di intelligenza artificiale (infra, par. 3). Il successivo par. 4 si occuperà del tema della libertà
di espressione dei lavoratori, sul quale si registrano una serie di importanti decisioni della
Corte EDU. Chiuderà il capitolo un paragrafo quinto, dedicato alla più rilevante giurispru-
denza in materia di discriminazioni sul lavoro, tema anch’esso di grande importanza in una
società nella quale la circolazione ininterrotta di persone – per i motivi più diversi, di lavoro
e non solo – pone continuamente questioni giuridiche nascenti da differenze di trattamento
verificatesi nell’ambito dei rapporti di lavoro.
2. Il diritto al lavoro
Tra le prime e più basilari manifestazioni della protezione del lavoro negli ordinamen-
ti nazionali e sovranazionali vi è una posizione di libertà, attribuita ad ogni persona umana,
in ordine alla scelta di un’attività o di un’occupazione da svolgere, di una professione da
esercitare e così via.
Un buon punto di partenza per la riflessione – non soltanto per il valore storico-sim-
bolico che riveste – è costituito dalla loi d’Allarde, approvata dall’Assemblea costituente
francese il 2 ed il 17 marzo del 1791. Contestualmente all’abolizione, con la loi Le Chape-
lier, delle antiche corporazioni, che per secoli, nell’Ancient régime, erano state la porta di
accesso alla gran parte delle arti e dei mestieri, la loi d’Allarde (art. 7) stabiliva che «Il sera
libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle
trouvera bon [mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter
le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police qui
sont ou pourront être faits]».
Si delineava così, per ciascun individuo, senza differenze di status, una sfera di auto-
nomia nella scelta di un’attività lavorativa, di un commercio o di una professione da svolge-
re: è questo uno dei lasciti duraturi della Rivoluzione del 1789 e dei rivolgimenti sociali ed
economici che ne derivarono.
In realtà, la distinzione tra svolgimento di un’attività lavorativa e di un’attività d’im-
presa (o di un commercio, per riprendere la formulazione della loi d’Allarde) può non essere
sempre agevole da delineare, specialmente per quanto attiene alle attività economiche indi-
viduali o delle cd. piccolissime imprese; tuttavia, giova precisare che nel presente paragrafo
ci si soffermerà soltanto sulla prima delle due dimensioni. Ciò, in armonia con la logica di
fondo del riconoscimento di un diritto al lavoro nelle principali carte dei diritti, che consiste
non tanto nel favorire lo sviluppo economico della società – come valore in sé – quanto
nell’incoraggiare la realizzazione di ogni persona umana, in vista di un’effettiva integrazione
nelle comunità di appartenenza.
Tanto chiarito, si tenga presente che la Dichiarazione universale dei diritti umani del
1948 attribuisce (art. 23, comma 1) ad «Ogni individuo», il «diritto al lavoro, alla libera
scelta dell’impiego […]». In ambito ONU, il principio è articolato maggiormente nel Patto
internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali del 1966, che all’art. 6, comma
1, impone agli Stati aderenti di riconoscere «il diritto al lavoro, che implica il diritto di ogni
individuo di ottenere la possibilità di guadagnarsi la vita con un lavoro liberamente scelto od
accettato […]». L’art. 6 del cd. Protocollo di San Salvador del 1988, addizionale alla Con-
venzione americana sui diritti umani, stabilisce che «Everyone has the right to work, which
includes the opportunity to secure the means for living a dignified and decent existence by
performing a freely elected or accepted lawful activity». In ambito del Consiglio d’Europa,
la CSE prevede, al par. 1, che «Ogni persona deve avere la possibilità di guadagnarsi la vita
con un lavoro liberamente intrapreso». Quanto alla CDFUE, sotto la rubrica «Libertà profes-
sionale e diritto di lavorare», l’art. 15, comma 1, prevede che «Ogni individuo ha il diritto di
lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta o accettata».
Rispetto alla libertà di scelta di un’occupazione da svolgere è tuttavia comprensibile
che le istituzioni (in primis, gli Stati nazionali o l’UE per quanto di competenza) possano
prevedere più o meno ampie limitazioni, nel perseguimento di obiettivi di pari o addirittura
preminente rilievo sociale.
È ammissibile, così, che l’accesso a talune professioni, o la possibilità di continuare
ad esercitarle, sia circoscritto ai soggetti in possesso di determinati requisiti, ad esempio, di
L av o r o 719
età, come avviene per i titolari di una licenza di pilota, ai quali è precluso, dopo i 65 anni di
età, di operare come piloti di un aeromobile attivo nel trasporto aereo commerciale. La Corte
di giustizia dell’UE ha confermato la legittimità di tale norma (punto FLC.065, lett. b), alle-
gato I del regolamento (UE) n. 1178/2011), rispetto al principio di libertà professionale posto
dall’art. 15, par. 1, CDFUE ed al divieto di discriminazione (in specie, per età) di cui all’art.
21 CDFUE. In particolare, la Corte (Cgue 5 luglio 2017, C-190/16, Werner Fries c. Lufthan-
sa CityLine GmbH) ha affermato che tale restrizione alla libertà di esercitare la professione di
pilota, posta da una norma di legge, «non pregiudica la sostanza della libertà professionale»
(par. 75), né appare sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito, di bilanciare «gli impe-
rativi di sicurezza aerea» con «i diritti individuali dei titolari di una licenza di pilota […] di
esercitare una professione scelta» (par. 78). Similmente, in Ivo Muladi c. Krajský úřad Mo-
ravskoslezského kraje (Cgue 7 luglio 2016, C-447-15), è stata considerata legittima, sempre
rispetto all’art. 15 CDFUE, la normativa di uno Stato membro UE (Rep. Ceca) che aveva
introdotto disposizioni più restrittive di quelle previste da una direttiva, in materia di forma-
zione dei conducenti di determinati veicoli stradali adibiti al trasporto di merci o di passeg-
geri; in tal caso, da un lato, lo scopo legittimo consistente nel rafforzamento della sicurezza
stradale e, dall’altro, la non eccessiva gravosità della misura rispetto allo scopo perseguito (si
trattava di imporre la frequenza ad un corso di formazione aggiuntivo) hanno consentito alla
Corte di giustizia di escludere che la restrizione alla libertà professionale fosse illegittima.
Ma non solo: dato che una democrazia deve poter proteggere i propri principi fon-
dativi – è il concetto di wehrhafte Demokratie, sviluppato nella Germania del dopoguerra
a partire dalla Legge fondamentale –, la Corte EDU, in una recente decisione (C. EDU/
ECtHR, Naidin c. Romania, del 21 ottobre 2014), ha considerato legittima una limitazione
nell’accesso all’impiego pubblico, introdotta per legge in un paese dell’ex blocco socialista,
per soggetti in relazione ai quali fosse in dubbio la piena lealtà verso il regime democratico.
In particolare, al ricorrente, cittadino rumeno, era stata rifiutata nel 2004 una domanda di
ripresa di servizio dopo un periodo di aspettativa per carica pubblica, essendo entrata in vi-
gore nel 2003 una legge che escludeva dall’accesso al lavoro nel settore pubblico le persone
che avevano, in passato, collaborato con la polizia politica (Securitate) del regime socialista
(la collaborazione del sig. Naidin era stata accertata quanto agli anni tra il 1971 ed il 1974).
La Corte EDU ha escluso che si potesse imputare alla Romania una violazione dell’art. 8
(rispetto della vita privata) della Convenzione del 1950, esaminato in combinazione con
l’art. 14 (divieto di discriminazione): una differenza di trattamento, consistente nel preclude-
re l’accesso al lavoro nel settore pubblico, basata su informazioni tratte dal “passato” delle
persone, può essere, infatti, giustificata da esigenze, legittimamente invocabili da parte di uno
Stato, di «protezione della sicurezza nazionale, della sicurezza pubblica e dei diritti altrui»
(par. 51, trad. nostra). Sotto il profilo della proporzionalità della misura, la Corte ha tenuto
in considerazione il fatto che la legge non precludesse l’accesso al lavoro nel settore privato;
sussistevano, perciò, per coloro che rientrassero nell’ambito di applicazione della legge, am-
pie possibilità di rinvenire un’occupazione alternativa.
Tempo addietro – si badi bene, siamo all’epoca della guerra fredda e della divisione
del mondo in blocchi contrapposti – in Kosiek v. Germany del 28 agosto 1986, la Corte EDU
aveva considerato legittimo un atto con il quale un docente di una Università tedesca, al
termine del periodo di prova, non era stato confermato in servizio da parte del Ministero, per
ragioni consistenti nello svolgimento di attività politiche incompatibili con la piena fedeltà
alla Costituzione, richiesta da una legge del Land del Baden-Württemberg (egli era un espo-
nente di primo piano di un partito politico di estrema destra, di posizioni antidemocratiche).
In un altro caso dell’anno successivo (Leander v. Sweden, 26 marzo 1987), la Corte EDU
aveva invece riconosciuto che esigenze di sicurezza nazionale potessero legittimamente es-
sere invocate da uno Stato, per limitare, ad una persona che aveva svolto in passato un ruolo
nel partito comunista, l’accesso ad un impiego come carpentiere in un museo navale, che
implicava, altresì, il fatto di aver accesso ad un sito militare attiguo.
Ci si potrebbe chiedere, invero, se queste due pronunce siano ancora “attuali”, oppure se
esse si spieghino per il contesto storico che vi faceva da sfondo: interessa maggiormente, però,
proseguire nel ragionamento, per sottolineare come limitazioni poste per legge al diritto al lavo-
ro non possano essere considerate legittime, se di portata tale da restringere troppo severamente
le opportunità di rinvenire un impiego e, perciò, la possibilità, garantita ad ogni individuo, di
guadagnarsi da vivere. Tale affermazione è corroborata da un’importante pronuncia di alcuni
anni fa della Corte EDU (caso Sidabras and Džiautas v. Lithuania del 27 luglio 2004), con la
quale è stata riscontrata la violazione da parte della Lituania degli artt. 14 (divieto di discrimina-
zione) e 8 (rispetto della vita privata) della Convenzione. Nel paese baltico una legge del 1998
vietava ai due ricorrenti, che in passato erano stati informatori della branca lituana del KGB
(i servizi di sicurezza sovietici), l’accesso all’impiego nel settore pubblico ed in una serie di
comparti del settore privato; ciò, per un periodo di tempo considerevole, pari a dieci anni (1999-
2009). Secondo la Corte, le legittime, oltre che comprensibili, esigenze di tutela dell’ordine
costituzionale del nuovo Stato democratico (fuoriuscito dall’orbita sovietica nel 1990, primo
tra i paesi baltici), non avrebbero potuto giustificare l’adozione di misure di portata tale da cir-
coscrivere quasi del tutto la possibilità di rinvenire un impiego liberamente scelto.
Vi è un passaggio della decisione che assume particolare significato e che consente
di ricollegarsi ai casi, citati supra (v. par. 1), Olga Tellis & Ors v. Bombay Municipal Cor-
poration (Corte Suprema indiana), Lallement c. France e Vogt v. Germany (Corte EDU),
dai quali avevamo tratto l’esistenza di un collegamento profondo tra i diritti della “persona
che lavora” e la più generale normativa di protezione dei diritti umani. Argomentando dal
carattere sproporzionato della misura adottata dalla Lituania per evitare che gli ex agenti del
KGB potessero continuare a giocare un ruolo attivo nella vita pubblica del paese, la Corte
osserva che la legge non ha impedito del tutto ai ricorrenti di rinvenire un impiego, ma che
«il divieto ha influito in modo significativo sulla capacità di sviluppare relazioni con il mondo
esterno, ed ha creato loro serie difficoltà nel guadagnarsi da vivere, con ovvie ripercussioni
sulla sfera della vita privata» (par. 48, trad. nostra). A tal fine, nella decisione viene rimarcato
il collegamento tra la Convenzione EDU, la Carta sociale europea e le convenzioni adottate
dall’OIL, avvalorando, così, la tesi secondo la quale «non esiste una divisione impermeabile
tra la sfera dei diritti sociali ed economici ed il campo coperto dalla Convenzione [EDU]»
(par. 47, trad. nostra).
In breve, pur non trovando riconoscimento nella Convenzione, di un diritto al lavoro
“liberamente scelto” (che è cosa diversa dal divieto di lavoro forzato), e delle sue rilevanti
implicazioni, si trova abbondantemente traccia nella giurisprudenza della Corte EDU, per lo
più in relazione a casi nei quali è discussa la violazione degli artt. 8 (rispetto della vita privata
e familiare), 9 (libertà di pensiero, di coscienza e di religione), 10 (libertà di espressione) e
14 (divieto di discriminazione). Infatti, benché «la Convenzione non garantisca il diritto al
lavoro né l’accesso ad un impiego particolare, [la Corte] ha comunque ammesso che una
differenza di trattamento al fine dell’accesso ad un posto possa ricadere nel campo di appli-
cazione di una disposizione della Convenzione» (così, C. EDU/ECtHR, Naidin c. Romania,
cit., par. 31, trad. nostra).
Di tali inferenze rappresenta un ottimo esempio anche il caso Thlimmenos v. Greece
del 6 aprile 2000 (C. EDU/ECtHR), che trae origine dal rifiuto di attribuire il titolo di revisore
contabile opposto ad un cittadino greco che, pur avendo superato il relativo esame di ammis-
L av o r o 721
sione, era stato in passato condannato per insubordinazione, consistita nel rifiuto di prestare
servizio militare durante un periodo di generale mobilitazione. In quanto testimone di Geova,
il sig. Thlimmenos riteneva che prestare servizio militare fosse attività incompatibile con la
sua credenza religiosa. Per il reato in questione, tuttavia, la legge prevedeva sia una pena
detentiva (egli aveva scontato due anni in carcere), sia una pena accessoria consistente nel
divieto di svolgere talune professioni, per esercitare le quali si riteneva che la condotta mora-
le dovesse essere irreprensibile. La Corte, pur ribadendo che il diritto di esercitare una certa
professione non rientra nella Convenzione EDU, ha considerato sproporzionata e, perciò,
illegittima, per violazione dell’art. 14 della Convenzione, esaminato congiuntamente all’art.
9, la sanzione accessoria, di portata gravemente afflittiva per la vita personale e di relazione
del ricorrente, dato che la condotta tenuta da questi in passato non implicava alcuna «diso-
nestà o turpitudine morale» (par. 47). Tra le pronunce della Corte EDU che affrontano, nella
prospettiva dell’art. 9, questioni legate all’accesso ad un’occupazione, si v. altresì Alexan-
dridis v. Greece del 21 febbraio 2008, che trae origine dalle vicende di un giovane avvocato
che, nel prestare il giuramento richiesto per avviarsi alla professione forense, aveva dovuto
necessariamente – sia pure in modo soltanto indiretto – rivelare la propria non appartenenza
alla confessione religiosa cristiano ortodossa.
In argomento, giova segnalare anche il noto caso C. EDU/ECtHR, Lombardi Vallauri
c. Italia del 20 ottobre 2009. Il sig. Lombardi Vallauri aveva insegnato filosofia del diritto
presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano per
oltre vent’anni, benché sulla base di contratti rinnovati di anno in anno. Nel 1998 la sua do-
manda era stata respinta, a causa di un veto espresso dal competente organismo della Santa
Sede (la Congregazione per l’Educazione Cattolica), per la ragione che alcune posizioni del
docente fossero «in netto contrasto con la dottrina cattolica». Su quali fossero tali opinioni,
però, non vi era stato alcun chiarimento, se non in occasione di un colloquio informale.
Avendo esperito ogni possibile rimedio giurisdizionale interno, egli aveva presentato ricorso
contro la Repubblica italiana, in relazione agli artt. 6, par. 1 (diritto a un equo processo), 9
(libertà di pensiero, di coscienza e di religione) e 10 (libertà di espressione) della CEDU.
Ai nostri fini rilevano soprattutto due questioni. In primo luogo, è significativo che la
Corte abbia affrontato il caso nella prospettiva non di un rifiuto di accesso all’impiego (come
negli altri casi trattati in questo paragrafo), vagliandone il carattere (eventualmente) discrimi-
natorio, bensì della cessazione di una posizione professionale dotata di una certa stabilità, per
ragioni legate alla manifestazione delle proprie opinioni. Si superava, così, il dato consistente
nell’esistenza tra le parti di una serie di contratti a termine (l’ultimo dei quali non aveva preso
avvio per le ragioni esposte), valorizzando la durata sostanzialmente ventennale del rapporto
di lavoro e l’inserimento duraturo del docente negli organi di Facoltà. In secondo luogo, è
altresì rilevante che, pur riconoscendo che «la sostanza della decisione adottata dalla Con-
gregazione non era sindacabile dalle autorità dello Stato», la Corte EDU ha affermato che
«la conoscenza di quegli elementi avrebbe consentito al ricorrente di conoscere e quindi di
contestare il legame esistente tra le sue opinioni e la sua attività di insegnante» (par. 50). Era
stata, cioè, impedita ab imis l’apertura tra il docente ed il datore di lavoro di un contraddit-
torio – il cuore delle garanzie procedurali previste dall’art. 10 CEDU – rendendo illegittima
l’ingerenza nel diritto alla libertà di espressione del ricorrente (par. 56).
Riepilogando, l’affermazione di un diritto al lavoro nelle fonti sovranazionali impe-
disce agli Stati di limitare la libertà delle persone di stabilire il tipo di attività, occupazione o
professione da svolgere, se non per tramite di una legge, perseguendo uno scopo legittimo ed
introducendo, comunque, misure tali da non eliminare del tutto la possibilità di “guadagnarsi
il pane” con un lavoro.
3. Il diritto del lavoratore al rispetto della vita privata e

familiare
3.1. La tutela della riservatezza nell’ambito lavorativo

L’articolo 8 della Convenzione EDU, sul piano letterale, non è riferito alla tutela del
lavoratore. La disposizione si limita a garantire, in generale, il rispetto della vita privata e
familiare, del domicilio e della corrispondenza. Sebbene non includa espressamente l’attività
lavorativa nel proprio ambito di applicazione, la norma ha assunto un’importanza determi-
nante per la tutela dei diritti umani nell’ambito delle relazioni di lavoro. Proprio l’applicazio-
ne dell’articolo 8 CEDU a casi concernenti l’attività lavorativa ha contribuito a ridimensiona-
re la portata della scelta – compiuta a suo tempo per agevolare la ratifica della Convenzione
– di non includere i diritti sociali nell’alveo dei diritti umani contemplati dalla CEDU.
Dalle decisioni della Corte di Strasburgo emerge, in primo luogo, come il giudizio
sull’utilizzabilità delle informazioni sul prestatore (entrate in possesso del datore in ragione
del un rapporto di lavoro) abbia inciso “a monte” sul diritto di instaurare un rapporto di
lavoro senza che la propria storia professionale o personale possa essere a ciò ostativa (C.
EDU/ECtHR, Campagnano c. Italia del 23 marzo 2006, in cui il ricorrente lamentava la
preclusione dovuta all’iscrizione al registro nel quale sono iscritti i nomi di coloro che sono
dichiarati falliti; C. EDU/ECtHR, Mateescu v. Romania del 14 gennaio 2014). In secondo
luogo, lo stesso si è verificato “a valle”, ossia sul piano dello svolgimento della prestazione.
Le pronunce della Corte hanno sortito l’effetto di tutelare la riservatezza del lavoratore da
indebite intrusioni datoriali nella sfera di autodeterminazione personale, inerente alla dignità
della persona e, pertanto, meritevole di protezione anche (se non specialmente) nel contesto
di una relazione lavorativa.
La prima decisione della Corte EDU in materia (Niemetz v. Germany del 16 dicembre
1992) riguardava la perquisizione dell’ufficio di un avvocato da parte di un’autorità governativa.
La pronuncia ha stabilito espressamente (par. 29) che il diritto alla vita privata non possa essere
limitato ad un “ciclo interno” puramente individuale, ma che debba ricomprendere anche la vita di
relazione, inclusa quella che promana dall’attività lavorativa o che comunque s’intreccia con essa.
A parere della Corte, non c’è alcuna ragione per escludere l’applicazione dell’articolo 8 CEDU
proprio nei casi che coinvolgono l’attività lavorativa, la quale, peraltro, rappresenta per la maggior
parte delle persone l’occasione più importante per relazionarsi con gli altri.
Quanto detto concerne anche la corrispondenza. Nel caso Copland v. United King-
dom, del 3 aprile 2007, la ricorrente, impiegata presso un ente pubblico, aveva lamentato il
monitoraggio delle telefonate, e-mail e ricerche su internet, che la stessa aveva effettuato nel
proprio ufficio. Anche stavolta la Corte – secondo un orientamento destinato a consolidarsi
nei casi López Ribalda and Others v. Spain del 17 ottobre 2009; Köpke v. Germany del 5 ot-
tobre 2010; Bărbulescu v. Romania [GC] del 5 settembre 2017 – ha affermato che le nozioni
di vita privata e corrispondenza devono essere ricondotte anche allo svolgimento dell’attività
lavorativa e ricomprendere telefonate, e-mail e ricerche su internet condotte per ragioni per-
sonali, sebbene realizzate non nel proprio domicilio ma nel luogo di lavoro. Inoltre, la Corte
aggiungeva che, comunque, l’ingerenza nella vita privata e nella corrispondenza della sig.
Copland non sarebbe stata giustificabile in virtù delle eccezioni consentite dalla Convenzio-
ne alle legislazioni nazionali, pur non addentrandosi nel giudizio di proporzionalità che tali
eccezioni sottendono.
L av o r o 723
3.2. Potere di controllo datoriale e requisiti di legittimità delle eccezioni

alla tutela della riservatezza del lavoratore
La tutela della riservatezza ha acquisito una crescente rilevanza nelle fonti del diritto
nazionali e sovranazionali. Quanto a queste ultime, successivamente alla Convenzione EDU
sono stati adottati, nell’ambito del Consiglio d’Europa, altri provvedimenti in materia, fra
i quali si menzionano: la Risoluzione del Comitato dei Ministri n. 22 del 1973 sulla tutela
della riservatezza delle persone in rapporto alle banche di dati elettroniche nel settore privato;
la Risoluzione del Comitato dei Ministri n. 29 del 1974 sulla tutela della riservatezza delle
persone in rapporto alle banche di dati elettroniche nel settore pubblico; la Convenzione sulla
protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato di dati a carattere personale,
n. 108 del 1981, successivamente emendata dal Protocollo addizionale n. 181 del 2001 e da
ultimo dal Protocollo di modifica della convenzione n. 223 del 2018. Nell’ambito dell’Unio-
ne Europea, rilevano a questo proposito gli artt. 7 e 8 CDFUE; art. 16 TFUE; Direttiva n.
95/46/CE, di recente abrogata e sostituita dal Regolamento UE n. 2016/679. Con riferimento
all’ONU, si considerino le risoluzioni sul diritto alla riservatezza nell’era digitale adottate
dal Consiglio dei diritti umani dal 2013 in poi; si segnala, da ultimo, la risoluzione del 26
settembre 2019, n. A/HRC/RES/42/15.
La tutela della riservatezza risponde all’esigenza di proteggere il lavoratore da due ti-
pologie di possibili interferenze. Per un verso, occorre considerare il possesso di informazioni
relative alla persona del lavoratore in sé, inclusi i dati personali, soprattutto ove sensibili (si
rinvia, per più approfondite considerazioni, alla voce Protezione dei dati personali, in que-
sto volume). Per l’altro, si pone il problema, di seguito approfondito, dei limiti al controllo
datoriale sull’attività svolta nel luogo di lavoro o mediante strumenti di lavoro, specialmente
qualora l’utilizzo di tecnologie informatiche consenta di monitorare a distanza il lavoratore.
A livello nazionale, il contenzioso in materia di riservatezza dei prestatori tanto più
accresce quanto più il contesto produttivo è caratterizzato dall’uso di tecnologie informatiche
in grado di sorvegliare a distanza i prestatori ed incamerare dati relativi alla loro persona. Le
Alte Corti degli Stati europei riconoscono ormai un rilievo ineludibile alla riservatezza del
lavoratore nel bilanciamento con interessi configgenti, sia pur meritevoli di tutela, come la
protezione del patrimonio aziendale (in Spagna: Tribunal Constitutional, 10 luglio 2000, n.
186/2000; in Francia: Conseil d’Etat, 12 giugno 1987, Société Gantois; in Italia: Corte di
cassazione, 17 giugno 2000, n. 8250; Corte di cassazione, 2 maggio 2017, n. 10636).
Allorché la Corte EDU ha affrontato il problema di bilanciare la riservatezza del la-
voratore con altri interessi tutelati negli ordinamenti nazionali, si è soffermata specialmente
sull’interpretazione dei criteri previsti dall’articolo 8, comma 2 della disposizione, ai sensi
del quale non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio del diritto alla
riservatezza «a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che,
in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza,
al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla
protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui». La
Corte ha definito, nelle sue pronunce, in che termini possano ritenersi sussistenti: una base
giuridica chiara e determinata, atta a giustificare restrizioni alla riservatezza; la legittimità
degli scopi perseguiti; la proporzionalità delle restrizioni in base a quanto necessario, in una
società democratica, al raggiungimento di tali scopi.
Sin dalla pronuncia C. EDU/ECtHR, Halford v. United Kingdom del 25 giugno 1997,
la regolamentazione di confini fra diritti attinenti alla personalità del lavoratore e tutela del
patrimonio del datore è stata esaminata alla luce del secondo comma dell’articolo 8 della
Convenzione. Nel caso di specie, la ricorrente, un’agente di polizia di alto livello, di ses-
so femminile, aveva presentato un ricorso interno avverso la supposta discriminazione per
mancata progressione di carriera; di fronte alla Corte EDU, la lavoratrice allegava che le
proprie telefonate, effettuate a casa e in ufficio, erano state intercettate allo scopo utilizzarne
i contenuti contro di lei nel procedimento. La sentenza ha sancito la sussistenza di una viola-
zione dell’articolo 8 della Convenzione, in quanto le intercettazioni avrebbero rappresentato
un’interferenza indebita di un’autorità pubblica nella vita privata e nella corrispondenza, in
assenza di adeguate basi normative (il campo di applicazione dell’Interception of Communi-
cations Act del 1985 ricomprendeva solo il settore privato).
Con riferimento alla necessità di rinvenire una base giuridica per legittimare restri-
zioni alla riservatezza del lavoratore, nella pronuncia Radu v. Moldova del 15 aprile 2014,
la Corte ha ritenuto che l’accesso alle informazioni mediche richieste dal datore di lavoro
(accademia di polizia), in relazione allo stato di gravidanza di una dipendente, si ponesse in
contrasto con la disposizione in parola, in quanto non risultava chiara la base normativa di
riferimento.
Anche l’uso a fini disciplinari di informazioni derivanti da intercettazioni ottenute
nel corso di un procedimento penale è stato giudicato illegittimo per carenza di fondamento
legale, in un caso nel quale la legislazione dello Stato avrebbe previsto la distruzione delle
informazioni raccolte nel corso del procedimento penale (C. EDU/ECtHR, Karabeyoglu v
Turkey 7del giugno 2016).
Nella pronuncia Antović and Mirković v. Montenegro del 28 novembre 2017, due
professori di matematica di una Università pubblica avevano lamentato la violazione della
propria riservatezza per l’installazione di videocamere di sorveglianza nell’area nell’audito-
rium dove si svolgevano le lezioni; quest’ultimo, secondo i giudici nazionali, sarebbe stato
però un luogo pubblico e quindi estraneo alla tutela della riservatezza personale. Secondo
la Corte EDU, invece, si poteva ravvisare una violazione dell’articolo 8 della Convenzione.
Infatti, lo svolgimento delle lezioni negli spazi dell’Università sarebbe stato da ricondurre
alla vita privata tutelata dall’articolo 8, in quanto l’attività lavorativa ne è una componente
essenziale. L’installazione di strumenti di controllo audiovisivo, per essere legittima, avrebbe
dovuto trovare fondamento normativo, nonché assicurare l’adozione di misure proporzionate
al perseguimento di scopi legittimi, previamente identificati dal legislatore. Nel caso di spe-
cie, osservava la Corte, non si era verificato niente di tutto ciò.
In relazione al controllo audiovisivo posto in essere allo scopo di tutelare il patrimonio
aziendale, il ragionamento può essere in parte diverso. Nel caso López Ribalda and Others v.
Spain), la Corte si è pronunciata due volte, prima in Camera semplice (con decisione del 9 gen-
naio 2018) e poi con una decisione della Grande Camera (17 ottobre 2019), la quale, ribaltando
la precedente, ha escluso la violazione dell’articolo 8, in virtù di un giudizio positivo sul vaglio
di proporzionalità al quale gli ordinamenti nazionali sono tenuti ad attenersi. Più in particolare,
si trattava del licenziamento di alcuni dipendenti a seguito della rilevazione di furti nel super-
mercato dove erano impiegati. La commissione dei fatti illeciti era stata rilevata, a seguito delle
prime irregolarità constatate dal datore di lavoro, mediante installazione di videocamere di
sorveglianza, rispetto alle quali i ricorrenti lamentavano l’assenza di informazione preventiva.
Nonostante questo elemento, secondo la Grande Camera della Corte, comunque, le misure di
controllo erano state adottate sulla base di una valida giustificazione, in quanto sussisteva un
fondato sospetto di commissione di reati gravi, peraltro realizzati di concerto da più dipendenti.
Completava il ragionamento il giudizio secondo cui le corti interne non avrebbero travalicato il
margine di apprezzamento consentito agli Stati nazionali nella valutazione sulla proporziona-
lità delle misure restrittive del diritto in questione. Infatti, i video non avevano ripreso l’intero
L av o r o 725
negozio, ma solo l’area delle casse, filmando le persone laddove i dipendenti si trovano già di
norma più esposti a sguardi altrui, per il contatto con la clientela, e quindi in una condizione di
minore aspettativa di riservatezza rispetto a luoghi non frequentati da terzi.
La pronuncia fornisce una sorta di vademecum utile, nei casi di videosorveglianza,
per valutare la correttezza del bilanciamento fra restrizioni alla riservatezza ed esigenze di
controllo a tutela del patrimonio aziendale. Secondo la Corte, occorre valutare se, nell’or-
dinamento nazionale, sia garantito che: il dipendente sia informato preventivamente della
possibilità che il datore installi strumenti di videosorveglianza e, eventualmente, della loro
effettiva installazione; se l’invasione nella riservatezza del dipendente sia eccessiva rispetto
agli scopi di controllo; se le motivazioni del datore siano legittime e idonee a giustificare il
monitoraggio; la possibilità di adottare sistemi meno invasivi; se le conseguenze del mo-
nitoraggio siano limitate all’uso strettamente necessario dei dati, in conformità allo scopo
perseguito e dichiarato; se al lavoratore siano state fornite tutte le garanzie idonee a tutelarne
la riservatezza per quanto possibile.
Rispetto alla questione della legittimità del fine perseguito in caso di restrizioni della
riservatezza del lavoratore, nelle pronunce della Corte EDU sui casi Madsen v. Denmark (7
novembre 2002) e Wretlund v. Sweden (9 marzo 2004) concernenti, rispettivamente, il test del
tasso alcolemico effettuato sul personale di bordo di un’imbarcazione danese e quello rela-
tivo all’assunzione di stupefacenti, effettuato su una dipendente di un sito nucleare svedese,
i giudici di Strasburgo hanno precisato che le scelte datoriali, per quanto giustificabili, nei
casi di specie, sotto il profilo della sicurezza e della prevenzione di comportamenti illeciti,
non potrebbero comunque comportare intrusioni eccessive nella riservatezza dei lavoratori.
Rispetto alle vicende esaminate (sulle quali, secondo alcuni, la Corte EDU si è spinta ad un
vaglio di proporzionalità invasivo delle competenze delle giurisdizioni nazionali), le ingeren-
ze sarebbero state legittime, perché limitate a quanto necessario in una società democratica,
per tre ragioni: i lavoratori erano stati appropriatamente e previamente informati dei test,
peraltro frequenti; i test avevano coinvolto tutti i lavoratori, senza distinzione; infine, le mo-
dalità di gestione del test (svolto in privato) e l’uso dei dati raccolti (fornito solo al personale
coinvolto nel servizio di polizia a ciò dedicato).
A quanto detto occorre aggiungere che, quando l’ingerenza nella vita privata del lavo-
ratore è dovuta a ragioni di sicurezza, il vaglio di adeguatezza a quanto strettamente necessa-
rio in una società democratica diventa particolarmente rilevante.
Si prenda in considerazione il caso C. EDU/ECtHR, Leander v Sweden del 26 marzo
1987 (già menzionato supra, par. 2), in cui il ricorrente lamentava di aver perso una occasio-
ne di impiego a causa di informazioni, entrate in possesso del proprio precedente datore di
lavoro, che lo qualificavano come persona potenzialmente pericolosa, ma che non gli erano
state rese accessibili. Ciononostante, la mancanza di comunicazione non avrebbe di per sé
costituito una violazione dell’articolo 8, perché giustificata dallo scopo di selezionare corret-
tamente il personale addetto a mansioni di rilievo per la sicurezza nazionale. La pronuncia è
certamente rilevante, anche se si può osservare, in proposito, che la Corte non ha chiarito se
consentire ai candidati di accedere ai propri dati avrebbe potuto favorire la stabilità occupa-
zionale del ricorrente, omettendo un’analisi più dettagliata sul controllo di proporzionalità.
Quest’ultimo è stato invece un passaggio fondamentale nel riconoscere la violazione
dell’articolo 8 della Convenzione in un caso nel quale il ricorrente – tempo addietro, tassista
del KGB – aveva lamentato la pubblicazione delle informazioni, prevista dalla legislazione
estone, su tutti i prestatori che avevano lavorato nei servizi di sicurezza durante il regime,
senza distinguere fra le funzioni svolte e quindi in modo sproporzionato rispetto agli scopi
perseguiti dalla legge (C. EDU/ECtHR, Sõro v. Estonia del 3 settembre 2015).
3.3. La ragionevole aspettativa di riservatezza del lavoratore

Un elemento sempre più ricorrente nelle pronunce della Corte Edu è la tendenza a tenere
in considerazione la ragionevole aspettativa di riservatezza del lavoratore. Nel caso Copland
v. United Kingdom, sopra citato, la Corte giungeva a ravvisare una violazione dell’articolo 8
anche perché la ricorrente non aveva ricevuto alcun avvertimento sulla possibilità che le ope-
razioni effettuate su telefono e personal computer potessero essere monitorate. Né il fatto che
l’ente disponesse dei dati ricavabili dalle bollette avrebbe potuto di per sé legittimarne l’uso.
In Peev v. Bulgary del 26 luglio 2007, la valutazione sulla ragionevole aspettativa
di privacy ha portato la Corte a riconoscere una violazione dell’articolo 8 in un caso in cui
un esperto impiegato presso il centro studi criminologici dell’ufficio del pubblico ministero
della Corte di cassazione, dopo aver reso pubblica una lettera (critica) inviata al pubblico mi-
nistero apicale, aveva subito una perquisizione non autorizzata del proprio ufficio. Secondo
i giudici di Strasburgo, la riservatezza – quantomeno della scrivania dell’ufficio – avrebbe
dovuto essere considerata implicita nelle relazioni fra datore di lavoro e lavoratore. Del resto,
non sussistevano linee guida – le quali, eventualmente, avrebbero dovuto essere predisposte
dall’amministrazione e comunicate ai prestatori – rispetto a come riporre i documenti perso-
nali e separarli così da quelli consultabili dal datore di lavoro.
La questione dell’informazione preventiva sulle possibilità di controllo datoriale, sulle mo-
dalità dello stesso e sulla previa individuazione dei comportamenti da seguire per limitare l’ingeren-
za sulla vita privata del dipendente è stata poi affrontata approfonditamente nel noto caso C. EDU/
ECtHR, Bărbulescu v. Romania, dapprima con pronuncia del 12 gennaio 2016 e poi con decisione
della Grande Camera del 5 settembre 2017, con la quale sono state ribaltate le sorti del caso.
La questione oggetto di controversia traeva origine dal licenziamento di un dipenden-
te da parte di un datore di lavoro privato, il quale, nel monitorare le comunicazioni effettuate
dal lavoratore via chat mediante l’account Yahoo messenger – attivato su richiesta dal datore
per rispondere ai clienti –, aveva riscontrato l’uso dello strumento per conversazioni perso-
nali svolte durante l’orario di lavoro. Poiché i prestatori avevano sottoscritto un’informativa
con la quale si vietava ai dipendenti di usare la chat per conversazioni personali, in un primo
tempo la Corte non aveva riscontrato violazioni dell’articolo 8. Tuttavia, la Grande Camera,
all’esito di un esame più approfondito dell’informazione preventiva, è giunta alla conclusio-
ne che il diritto alla riservatezza della vita privata e della corrispondenza del ricorrente non
fosse stato adeguatamente tutelato perché il datore avrebbe dovuto inviare un avviso ai la-
voratori nel momento in cui le conversazioni potevano essere monitorate e perché, inoltre, il
prestatore non era stato informato accuratamente della natura e dell’entità del monitoraggio.
I giudici nazionali non avrebbero peraltro approfondito la necessaria analisi sulla sussistenza
o meno di ragioni legittimanti l’ingerenza datoriale ed avrebbero altresì mancato di valutare
il possibile ricorso a metodi di monitoraggio meno invasivi per la riservatezza personale.
Rispetto ai dati salvati sul personal computer aziendale, invece, la decisione C. EDU/
ECtHR del 22 febbraio 2018 sul caso Libert v. France, è andata nella direzione opposta alle
aspettative del ricorrente, un dipendente del servizio ferroviario francese che conservava sul
PC aziendale una notevole quantità di materiale pornografico, nonché alcuni certificati falsi-
ficati, preparati per terze persone. Si tenga presente che il codice di comportamento aziendale
prevedeva l’identificazione delle cartelle non consultabili dal datore denominandole come
“private”, mentre i documenti in questione erano stati salvati dal ricorrente in una cartella
denominata “personale”: anche per tale ragione, a parere della Corte EDU, le corti nazionali,
nel riconoscere la legittimità del controllo datoriale, non avrebbero oltrepassato il margine di
apprezzamento riservato agli ordinamenti nazionali dalla Convenzione.
L av o r o 727
A proposito di tutela della riservatezza del lavoratore in ipotesi di controllo derivante

dall’uso di tecnologie informatiche, anche il Comitato dei diritti sociali, deputato a moni-
torare l’applicazione della Carta Sociale Europea, ha affermato che la diffusione di tali in-
novazioni, in specie quelle che hanno rivoluzionato le comunicazioni e la corrispondenza,
consente di fatto ai datori di lavoro di predisporre strumenti di supervisione costante sull’at-
tività lavorativa, con possibile violazione dell’articolo 1, paragrafo 2 della Carta, a mente
del quale le Parti si impegnano «a tutelare in modo efficace il diritto del lavoratore di guada-
gnarsi la vita con un lavoro liberamente intrapreso». Il fatto che il datore possa controllare
incessantemente le azioni dei prestatori, senza limiti di tempo e luogo, indebolisce, a parere
del comitato, il confine fra vita personale e lavorativa. Il diritto di intraprendere liberamente
un’attività lavorativa implica, secondo il Comitato, la necessità di precludere ingerenze inde-
bite sul diritto alla riservatezza dei prestatori ai sensi della disposizione citata (Digest of the
Case Law of the European Committee of Social Rights, 2018, p. 64).
3.4. Obblighi positivi per gli Stati

Benché la Corte EDU sia tendenzialmente meno incline a riconoscere una violazione
dell’articolo 8 della Convenzione in ipotesi di controllo realizzato per tutelare il patrimonio
aziendale, le pronunce su casi del genere attestano, comunque, un elevato livello di prote-
zione desumibile dalla disposizione, la quale imporrebbe agli Stati obblighi positivi di tutela
della riservatezza del lavoratore.
Nel caso C. EDU/ECtHR, Köpke v. Germany del 5 ottobre 2010, la signora Köp-
ke, cassiera in un supermercato, era stata licenziata per aver commesso dei furti all’interno
del negozio, registrati da videocamere di sorveglianza, installate dal datore con l’ausilio di
investigatori privati. Il video che provava il fatto era stato ottenuto senza informare preven-
tivamente i dipendenti della circostanza; la Corte doveva dunque esaminare se uno Stato,
considerato l’obbligo positivo di attuare l’articolo 8, avesse bilanciato correttamente, con
riferimento alla legislazione applicabile, la protezione della vita privata del dipendente, il
diritto di proprietà del datore di lavoro (garantito dell’Articolo 1 del Protocollo n. 1 della
Convenzione) e l’interesse pubblico all’amministrazione della giustizia. A parere della Cor-
te, il ricorso doveva ritenersi inammissibile, perché, nel complesso, lo Stato membro aveva
adeguatamente soppesato i diritti in questione. La Corte osservava in proposito che la misura
contestata, ossia la videosorveglianza, era stata realizzata per un tempo ragionevolmente bre-
ve e interessando solo l’area attorno alla cassa, accessibile al pubblico. Inoltre, dati video così
ottenuti erano stati visionati da un numero limitato di persone nel corso dell’investigazione e
successivamente erano stati adoperati solo per quanto strettamente necessario alla causa sul
licenziamento della dipendente. È interessante sottolineare che, comunque, nella pronuncia
si precisava che il peso del diritto alla riservatezza potrebbe essere maggiore in futuro, in
considerazione della sempre maggiore pervasività del controllo reso possibile dalle nuove
tecnologie introdotte nei luoghi di lavoro.
In relazione all’estensione degli obblighi positivi, è opportuno precisare che, nella
decisione resa dalla Camera semplice nel sopra citato caso Lopez Ribalda, ribadito che il
concetto di vita privata si estende agli aspetti relativi all’identità personale e può includere
attività di natura professionale, anche effettuate fuori dall’abitazione di una persona, la Corte
EDU precisava che il fatto che l’ingerenza fosse stata realizzata da una società privata non
sarebbe stato di per sé idoneo a liberare lo Stato dagli obblighi positivi derivanti dalla norma.
In particolare, l’ordinamento nazionale sarebbe tenuto comunque a garantire che l’installa-
zione di strumenti di controllo nel luogo di lavoro fosse proporzionata ed accompagnata da

adeguate e sufficienti garanzie contro restrizioni abusive della riservatezza dei dipendenti.
In più di una pronuncia la Corte ha poi precisato i requisiti che la legislazione nazio-
nale deve possedere per tutelare adeguatamente la riservatezza dei dati, soffermandosi sulla
durata della conservazione, sull’uso, sulla trasparenza e sulla distruzione dei dati raccolti (C.
EDU/ECtHR, Malone v. United Kingdom del 2 agosto 1984; C. EDU/ECtHR, M.M. v. United
Kingdom del 13 novembre 2012).
4. La tutela della libertà di espressione del lavoratore

Alla tutela della vita privata si può ricollegare, nella logica della CEDU, la possibilità
di esprimere liberamente credo, visioni del mondo ed opinioni. Se della libertà religiosa si
dirà nel prossimo paragrafo, in correlazione al divieto di discriminazione per motivi religiosi,
in questa sede s’intende rimarcare che, a mente dell’articolo 10 della Convenzione del 1950,
ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include non solo la libertà d’o-
pinione, ma anche le comunicazioni con gli altri. La norma tutela esplicitamente la «libertà
di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte
delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera», ma non, si potrebbe aggiungere, senza
limite alcuno. L’articolo 10 CEDU non impedisce agli Stati, infatti, l’introduzione di regimi
di autorizzazione per le imprese di radiodiffusione, cinematografiche o televisive. Anche
rispetto all’esercizio di questo diritto, come per molti altri contenuti nella Convenzione, il
secondo comma introduce poi alcuni criteri in base ai quali valutare la legittimità di eventuali
restrizioni al godimento del diritto, disponendo che il suo esercizio, poiché «comporta doveri
e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che
sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica,
alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’or-
dine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione
della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o
per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario».
Dal punto di vista del diritto del lavoro, è possibile osservare l’applicazione dell’arti-
colo in questione anche a tutela delle opinioni manifestate dai prestatori e che abbiano avuto
ripercussioni negative sul rapporto di lavoro per il fatto stesso di essere state espresse.
Quando l’esercizio della libertà d’espressione ha comportato il licenziamento del di-
pendente – perché le opinioni in questione si sono poste in contrasto con l’immagine o co-
munque l’interesse datoriale – la Corte EDU ha esaminato la proporzionalità delle misure,
valutando l’oggettiva lesività del comportamento adottato dal lavoratore. Ad esempio, in C.
EDU/ECtHR, De Diego Nafria v. Spain, del 14 marzo 2002, è stata esclusa la violazione
dell’articolo 10 CEDU in un caso in cui il ricorrente, un ex ispettore della Banca di Spagna,
era stato licenziato dopo aver scritto una lettera all’ispettorato della banca in cui accusava il
governatore della stessa ed altri per alcune supposte irregolarità a loro imputabili. Benché ad
avviso del ricorrente il contenuto delle lettere fosse veritiero, la Corte EDU ha ritenuto che i
giudici del ricorso interno avessero adeguatamente soppesato gli interessi sottesi, attribuendo
un peso significativo al carattere ingiurioso del documento.
Rispetto alle segnalazioni, effettuate dai lavoratori, in relazione a comportamenti ille-
citi commessi nell’ambito delle attività aziendali, la Corte EDU ha precisato che, per essere
tutelate ai sensi dell’articolo 10 CEDU, esse devono perseguire un interesse pubblico preva-
lente rispetto al dovere di riservatezza che il datore di lavoro può esigere; inoltre, la scelta di
porle in essere deve conseguire alla mancanza di rimedi alternativi alla segnalazione e deve
L av o r o 729
rappresentare, per la collettività, un male minore rispetto al danno che deriverebbe dalla man-
cata divulgazione delle informazioni (C. EDU/ECtHR, Heinisch v. Germany, del 21 luglio
2011, in cui la ricorrente, infermiera in un reparto geriatrico, aveva denunciato il fatto che
la carenza di personale impediva a lei e ai colleghi di effettuare correttamente l’assistenza
necessaria. La Corte ha ritenuto il licenziamento illegittimo).
Una certa elasticità nel giudizio sulle modalità espressive è opportuna, a parere del-
la Corte, quando l’attività lavorativa abbia carattere intellettuale; il relativo espletamento
sarebbe profondamente svilito da una comprensione restrittiva del diritto di critica. In C.
EDU/ECtHR, Matúz v. Hungary del 21 gennaio 2015, è stato ritenuto illegittimo il licenzia-
mento di un giornalista che aveva pubblicato dei testi critici nei confronti del proprio datore
di lavoro. L’obbligo di riservatezza al quale il dipendente sarebbe stato tenuto, infatti, non
avrebbe potuto essere inteso in modo da impedire al lavoratore la possibilità di esprimersi,
specialmente alla luce della rilevanza delle informazioni pubblicate per l’opinione pubblica.
In definitiva, verità, continenza, ed importanza dei contenuti sono i parametri in base
ai quali la Corte Edu invita a misurare l’ampiezza del diritto di critica spettante a quel lavo-
ratore che intenda esprimere opinioni contrastanti con l’interesse del datore di lavoro, la cui
tutela ai sensi dell’articolo 10 CEDU ha un sicuro rilievo dal punto di vista delle garanzie
riconosciute ai prestatori di lavoro.
Altri ambiti di espressione della personalità individuale attengono al credo religioso o
alle convinzioni personali; queste ultime saranno analizzate nel paragrafo seguente, in con-
nessione con il divieto di discriminazione.
5. Il divieto di discriminazione sul lavoro
5.1. Il principio di non discriminazione come strumento accessorio alla

tutela di altri diritti umani
Il divieto di discriminazione, già contenuto nell’art. 7 della Dichiarazione universa-
le dei diritti umani, approvata il 10 dicembre 1948 dall’Assemblea Generale delle Nazioni
Unite, è certamente uno dei princìpi più incisivi per la tutela dei diritti umani nell’ambito
delle relazioni di lavoro. Sancito dall’articolo 21 della CDFUE, nonché in una pluralità di
convenzioni OIL, esso è contenuto altresì nelle Carte dei diritti approvate in seno al Consi-
glio d’Europa.
In ambito lavorativo, il divieto di discriminazione è espressamente riscontrabile nella
Carta Sociale Europea del 1961, riveduta nel 1996. Sebbene il paragrafo E della CSE, te-
stualmente, riferisca il principio di non discriminazione solo ai diritti menzionati nella Carta,
si deve considerare però che il testo della CSE è ricco di norme lavoristiche. Ciò consente
di aprire le porte ad un ampio uso del divieto di discriminazione in materia di lavoro. Rileva
sottolineare che, in ogni caso, la parità di trattamento retributivo a prescindere dal sesso è
autonomamente prevista dal par. 4, comma 3 della CSE.
In termini più generali, la Convenzione EDU del 1950 – di fondamentale importanza
per l’efficacia vincolante che assumono le sentenze della Corte di Strasburgo – stabilisce il
divieto di discriminazione all’articolo 14, a mente del quale «Il godimento dei diritti e delle
libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discri-
minazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le
opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una
minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione».
La norma, di per sé, non specifica l’ambito di applicazione di tale divieto, che de-
ve quindi ritenersi riferito ai diritti enucleati dalla Convenzione (come affermato C. EDU/
ECtHR, Okpisz v Germany del 25 ottobre 2005). Tuttavia, in base all’integrazione interve-
nuta con il Protocollo n. 12, firmato a Roma il 5 novembre 2000 (ratificato, però, da diciotto
Stati su quarantasette), si potrebbe ritenere che il divieto di realizzare differenze di trattamen-
to per i motivi discriminatori vietati (dall’art. 14 Cedu) sia da riferire alla tutela di qualunque
diritto garantito per legge e non solo a quelli contenuti nella Convenzione EDU. Questa cir-
costanza consentirebbe includervi anche il divieto di discriminazione rispetto all’assunzione,
alle condizioni lavorative e al recesso dal rapporto di lavoro.
Anche se l’articolo 14 CEDU non menziona il rapporto di lavoro, la Corte di Strasbur-
go è stata chiamata più volte a valutare, sotto il profilo del divieto di discriminazione, diffe-
renze di trattamento economico o normativo fra i lavoratori in ipotesi che avevano ad oggetto
questioni essenziali rispetto alla tutela del lavoratore, come il licenziamento, le condizioni di
lavoro o la libertà d’espressione nei luoghi di lavoro.
L’accoglimento dei ricorsi dipende sempre dalla possibilità di applicare il divieto di di-
scriminazione con riferimento ad uno dei diritti della Convenzione stessa. Come affermato dalla
Corte, mentre è vero che la tutela enucleata nell’articolo 14 si applica solamente ai diritti previsti
nella Convenzione, non è detto che una misura che di per sé è conforme al rispetto di un diritto
garantito dalla Convenzione sia per ciò stesso rispettosa dell’articolo 14 (cfr. il caso C. EDU/
ECtHR, Rekvényi v. Hungary del 20 maggio 1999, nel quale la Corte, comunque, non ha ritenuto
che le particolari modalità di esercizio della libertà sindacale previste per i militari, per quanto
differenziate da quelle degli altri lavoratori, contrastassero con gli articoli 10, 11 e 14 della Con-
venzione. Un esempio di pronuncia favorevole al ricorrente è rappresentato da C. EDU/ECtHR,
Topčić-Rosenberg v. Croatia del 14 novembre 2013. La sentenza ha accolto il ricorso presentato
per violazione dell’art. 14 CEDU con il quale la ricorrente, madre adottiva, sosteneva di avere di-
ritto al congedo di maternità al pari delle madri biologiche. La sentenza ha potuto incidere, indiret-
tamente, sul diritto al congedo per maternità, tipicamente regolato dal diritto del lavoro nazionale.
La decisione si basava sul riconoscimento della violazione della riservatezza della lavoratrice ex
art. 8 CEDU, rispetto ad una lavoratrice che fosse madre biologica).
5.2. Proporzionalità e restrizioni legittime al divieto di discriminazione sul

lavoro
Particolarmente rilevante per l’applicabilità dell’articolo 14, in caso di violazione di
diritti contenuti nella CEDU, è il confronto con un ipotetico tertium comparationis. È rispetto
a quest’ultimo che il ricorrente è tenuto a dimostrare che il trattamento peggiore dipende da
uno dei motivi vietati nella disposizione, in assenza di giustificazioni fondate su un obiettivo
legittimo (secondo i valori ineludibili in una società democratica), oppure, comunque, perse-
guito con mezzi sproporzionati.
In Carson and Others v. United Kingdom del 16 marzo 2010, la Corte EDU ha ri-
tenuto non discriminatoria una differenza di trattamento, pur sussistente, in ragione della
differente condizione dei soggetti posti a confronto. I ricorrenti, cittadini del Regno Unito
immigrati in Canada, Sud Africa e Australia, ritenevano discriminatoria la percezione di una
pensione inferiore rispetto a quella dei connazionali rimasti in loco, ma la Corte non ha rite-
nuto comparabili le situazioni in virtù del differente costo della vita, più alto nel Regno Unito
che nei paesi di emigrazione.
Non solo le divergenze fra i casi individuali posti a confronto possono escludere la
discriminazione; anche il margine di discrezionalità attribuito agli ordinamenti statali, in pre-
L av o r o 731
senza di un obiettivo legittimo perseguito con mezzi proporzionati allo scopo, può essere a
ciò sufficiente. Nel caso C. EDU/ECtHR, National union of Belgian police v. Belgium del 27
ottobre 1975, il sindacato nazionale della polizia belga lamentava di non essere stato incluso
fra le associazioni maggiormente rappresentative che il ministero dell’interno sarebbe stato
tenuto a consultare in relazione ad alcune questioni, attinenti alle dotazioni organiche e alle
condizioni di lavoro dei lavoratori impiegati nelle amministrazioni locali. Ciò avrebbe spinto
il personale di polizia ad affiliarsi ad altre associazioni, le quali, invece, venivano consultate.
Queste ultime avrebbero avuto un carattere maggiormente politicizzato e quindi poco com-
patibile con la particolare vocazione del personale di polizia, tendenzialmente più neutrale
sulle questioni politiche. Secondo i ricorrenti, tale circostanza avrebbe limitato la libertà
sindacale del personale ed indotto un calo nel numero di affiliazioni, comportando, nel com-
plesso, una discriminazione incompatibile con il principio di libertà sindacale. A parere dei
giudici di Strasburgo, posto che non ogni differenza di trattamento costituisce una discrimi-
nazione di per sé, nel caso di specie non si sarebbe ravvisata alcuna violazione dell’articolo
14. Infatti, la selezione delle associazioni sindacali da consultare sarebbe stata legittima, in
quanto motivata dall’esigenza di evitare una situazione di “anarchia sindacale” e fondata su
criteri neutri, non legati al carattere politico o meno dell’associazione. Né si sarebbe trattato
di un meccanismo sproporzionato, in grado di ledere la libertà sindacale, poiché niente avreb-
be limitato il diritto, tutelato nel suo nucleo essenziale dall’art. 11 CEDU, di promuovere in
altro modo gli interessi degli associati nel confronto con le istituzioni.
Nelle decisioni in cui la Corte EDU ha affrontato la possibilità che gli Stati possano
prevedere, per uno scopo legittimo, differenze di trattamento altrimenti vietate, il vaglio di
proporzionalità è stato determinante. Nella decisione Fogarty v. United Kingdom (GC), del 21
novembre 2001, la Corte non ha ritenuto discriminatoria la differenza di trattamento, relativa
all’età pensionabile fra uomini e donne, perché, nel caso di specie, essa sarebbe stata prevista
con l’obiettivo di una progressiva correzione delle diseguaglianze di fatto fra i sessi nell’ordina-
mento e sarebbe stata proporzionata rispetto allo scopo previsto. Proprio rispetto alle differenze
di genere, comunque, la legittimità del diverso trattamento è valutata spesso in modo rigoroso.
In Emel Boyraz v. Turkey, del 2 dicembre 2014, la Corte EDU ha ritenuto sproporzionato il
requisito del genere maschile per lo svolgimento di una professione caratterizzata da elementi
di rischio per l’incolumità personale (per la possibile necessità di ricorrere alla forza fisica o
all’utilizzo di armi da fuoco, nonché per il fatto di svolgere le attività in aree rurali, anche di
notte); solo l’inidoneità a svolgere la professione avrebbe costituito un mezzo adeguato al per-
seguimento dell’obiettivo di assumere personale in grado di svolgere le mansioni in questione.
5.3. Il dialogo fra Cedu e Cgue nell’applicazione dei divieti di

discriminazione a tutela dei diritti umani nelle relazioni di lavoro
In materia di discriminazione sul lavoro, la giurisprudenza della Corte EDU può avere
un riflesso importante anche nei giudizi resi nell’ambito di giurisdizione della CGUE.
Occorre premettere che il richiamo alla CEDU contenuto nell’art. 6 TUE, pur non poten-
do ampliare le competenze dell’Unione, contribuisce ad armonizzare il rispetto dei diritti umani
al livello delle fonti sovranazionali, anche in virtù del fatto che, come espressamente affermato
dall’art. 53 CDFUE (ormai parificata ai trattati istitutivi dell’Unione), i diritti ivi enucleati non
possono essere interpretati più restrittivamente rispetto alla CEDU, ove siano presenti in en-
trambe le Carte dei diritti. L’art. 21, comma 1, CDFUE, parzialmente coincidente con l’art. 14
CEDU, vieta «qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il
colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione
o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una

minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale».
Poiché l’articolo 19 TFUE attribuisce all’Unione la facoltà di adottare atti legislativi
per contrastare le forme di discriminazione menzionate nell’articolo stesso, la Corte di giu-
stizia è stata chiamata più volte a pronunciarsi sul principio di cui all’art. 21 in materia di
lavoro, specialmente in applicazione della direttiva 2000/78/CE, che stabilisce un quadro
generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro
(ma anche la direttiva 2000/43/CE, che attua il principio della parità di trattamento fra le
persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica, contiene disposizioni relative a
differenze di trattamento relative all’occupazione lavorativa). Per comprendere l’importanza
del diritto antidiscriminatorio nell’ordinamento dell’Unione, si consideri che la CGUE, nel
giudicare ricorsi nei quali i lavoratori lamentavano differenze di trattamento ingiustificate,
fondate sull’età, ha interpretato in modo talmente esteso il principio di non discriminazione
per età – qualificandolo principio generale dell’Unione – da poter quasi prescindere dall’an-
coraggio al diritto derivato (CGUE, 22 novembre 2005, C-144/04, Werner Mangold v Rüdi-
ger Helm; CGUE 19 gennaio 2010, C-555/07, Seda Kücükdeveci v Swedex GmbH & Co. KG
e CGUE 19 aprile 2016, C-441/14, Dansk Industri v Successione Karsten Eigil Rasmussen,
nelle quali la Corte ha fatto espresso riferimento all’art. 21 CDFUE).
L’interpretazione della Convenzione EDU di maggiore interesse per i giudizi della
CGUE attiene, in tempi recenti, alle considerazioni della Corte di Strasburgo sul diritto ga-
rantito dall’articolo 9 CEDU (libertà di pensiero, coscienza e religione), in relazione a casi
nei quali la parte lavoratrice aveva lamentato una discriminazione fondata sull’appartenenza
alla religione islamica (in tema, si considerino, oltre a quanto di seguito approfondito, anche i
casi antecedenti C. EDU/ECtHR, Leyla Sahin v Turkey del 10 novembre 2005 ed in Dahlab v.
Switzerland del 15 febbraio 2001, concernenti lavoratrici che avevano perso la propria oppor-
tunità o posizione lavorativa a causa della scelta di indossare il velo islamico. La Corte aveva
ritenuto che non sussistesse alcuna violazione dei diritti garantiti dagli articoli 9 e 14, perché
la richiesta di non indossare simboli religiosi avrebbe protetto la neutralità delle istituzioni
scolastiche, tutelando il diritto all’istruzione – obiettivo legittimo – e non sarebbe stata rivolta
specificamente alle lavoratrici interessate, bensì a tutti i lavoratori nella medesima situazione).
Nel caso C. EDU/ECtHR, Eweida and Others v The United Kingdom del 15 gennaio
2013, il datore di lavoro aveva posto il divieto di indossare simboli religiosi durante lo svol-
gimento della prestazione lavorativa. La Corte, per quanto qui interessa, ha considerato il
simbolo religioso indossato dalla signora Eweida (una piccola croce) particolarmente discre-
to e quindi il divieto datoriale sproporzionato. La CGUE, nella pronuncia del 14 marzo 2017,
C-157/15, Achbita v. G4S Secure Solutions NV, ha fatto espresso riferimento alla nozione di
religione adoperata dalla Corte EDU in relazione all’articolo 9 della Convenzione, osservan-
do che la CEDU attribuisce alla nozione un’accezione ampia, ricomprendente «sia il forum
internum, ossia il fatto di avere convinzioni, sia il forum externum, ossia la manifestazione
pubblica della fede religiosa» (par. 28 della decisione).
Questa nozione veniva accolta anche dalla CGUE, osservando che, in conformità con
le spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali (GU 2007, C 303, pag. 17), «il
diritto garantito dall’articolo 10, paragrafo 1, di quest’ultima corrisponde a quello garantito
dall’articolo 9 della CEDU e, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 3, della Carta, ha significato
e portata identici a detto articolo». Nel caso di specie, la sig. Achbita, impiegata in mansioni
a contatto con il pubblico, era stata licenziata a seguito del rifiuto di non assecondare la ri-
chiesta datoriale – prima rivoltale individualmente, poi inserita nel codice di comportamento
aziendale – di non indossare alcun capo di abbigliamento riconducibile a credi religiosi.
L av o r o 733
Pur richiamando la pronuncia della Corte EDU sul caso Eweida, favorevole alla ricor-
rente, la CGUE adottava, però, una decisione di segno opposto. I giudici del Lussemburgo par-
tivano dal presupposto che, teoricamente, una regola di neutralità religiosa inserita nel codice
aziendale potesse costituire una discriminazione indiretta ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2,
lettera b), della direttiva n. 2000/78/CE, ove si dimostrasse che l’obbligo apparentemente neu-
tro da essa previsto fosse traducibile in uno svantaggio particolare per le persone aderenti ad
una determinata religione o ideologia. Secondo la Cgue, la discriminazione indiretta nel caso di
specie avrebbe potuto essere esclusa dall’oggettiva esistenza di una finalità legittima (ai sensi
dell’art. 2, par. 2, lett. b, dir. n. 2000/78/CE), quale il perseguimento di una politica aziendale
di neutralità politica, filosofica e religiosa nei rapporti con i clienti, ove i mezzi impiegati per il
conseguimento di tale finalità fossero considerati appropriati e necessari dal giudice del rinvio.
Anche nel momento in cui la CGUE qualificava la politica di neutralità aziendale come un le-
gittimo esercizio della libertà d’impresa (art. 16 CDFUE), consistente nella volontà di mostrare,
nei rapporti con i clienti, una politica di neutralità politica, filosofica o religiosa, la sentenza
(par. 39) richiamava la giurisprudenza della Corte EDU. In proposito si osservava che l’inter-
pretazione per cui una simile finalità datoriale consentirebbe, entro certi limiti, di restringere la
libertà di religione sarebbe «del resto suffragata dalla giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell’uomo relativa all’articolo 9 della CEDU (sentenza della Corte EDU del 15 gennaio
2013, Eweida e altri c. Regno Unito, CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punto 94)».
Diversamente, nella decisione del 14 marzo 2017, C-188/15, Bougnaoui v. Micropole
SA, la CGUE ha ritenuto che il disagio mostrato dai clienti nei confronti di simboli religiosi non
potesse essere considerato un requisito essenziale e determinante, tale da escludere il divieto
di discriminazione fondata sulla religione, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della direttiva n.
2000/78/CE. Nel caso di specie, un’ingegnera era stata licenziata per aver rifiutato di adeguarsi
alla richiesta datoriale di non indossare il velo islamico, a seguito delle rimostranze espresse in
proposito da alcuni clienti. Anche in questa decisione la CGUE muove dalla considerazione che
«poiché la CEDU e, successivamente, la Carta forniscono un’ampia accezione della nozione
di “religione”, includendovi la libertà delle persone di manifestare la propria religione, occorre
considerare che il legislatore dell’Unione ha inteso adottare lo stesso approccio in occasione
dell’adozione della direttiva 2000/78, cosicché si deve interpretare la nozione di “religione” di
cui all’articolo 1 di tale direttiva nel senso che essa comprende sia il forum internum, vale a dire
il fatto di avere convinzioni personali, sia il forum externum, ossia la manifestazione in pubbli-
co della fede religiosa». Tuttavia, diversamente dal caso Achbita, la decisione è stata favorevole
alla lavoratrice, in quanto nel caso di specie non sussisteva una regola di neutralità prevista a
livello aziendale, in base alla quale determinare l’eventuale sussistenza di una discriminazione
indiretta (articolo 2, comma 2, direttiva 2000/78); pertanto, tutta la questione è stata ricondotta
al divieto di discriminazione diretta, la cui esclusione dipende dai più stringenti requisiti di
cui all’articolo 4 della direttiva in questione (gli Stati possono prevedere che una determinata
caratteristica possa giustificare differenze di trattamento quando, per la natura di un’attività
lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito
essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legit-
tima e il requisito proporzionato). Secondo la Corte, tali requisiti non possono ricomprendere
desideri meramente soggettivi.
Anche se la CEDU non definisce la discriminazione indiretta, la Corte l’ha descritta come
quella differenza di trattamento che dipende da misure concepite secondo criteri apparentemente
neutri ma che di fatto comportano effetti sproporzionatamente pregiudizievoli per un determinato
gruppo di persone rispetto alle altre (cfr. la decisione resa il 16 marzo 2010 sul diritto all’istruzione
di alcuni studenti rom, Corte Edu, Oršuš and Others v. Croatia, n. 16766/03). In ambito lavoristi-
co, nella giò menzionata decisione del 6 aprile 2000 sul caso Thlimenos v Greece, n. 34369/97,
il divieto di discriminazione è stato interpretato in modo sostanziale, con un ragionamento molto
prossimo al concetto di discriminazione diretta. Nel caso di specie si trattava di un cittadino greco
testimone di Geova, il quale, per motivi religiosi, aveva rifiutato di svolgere il servizio militare e
che pertanto era stato condannato dallo Stato greco ad una pena che, fra le misure accessorie, con-
templava anche l’interdizione allo svolgimento della professione di commercialista. La sanzione
è stata giudicata illegittima in quanto sproporzionata: lo Stato avrebbe dovuto tenere conto più
opportunamente di quelle differenze apprezzabili fra le persone che siano riconducibili a diritti ad
esse garantiti, qual è il diritto di professare una determinata religione. Il concetto espresso dalla
Corte si avvicina, sotto il profilo delle conseguenze del ragionamento, al riconoscimento del di-
vieto di discriminazione indiretta ai sensi dell’art. 14 CEDU.
Sul divieto di discriminazione fondata sulla religione e sull’incompatibilità con esso
delle politiche di neutralità adottate dal datore di lavoro rispetto all’abbigliamento dei dipen-
denti, le Alte Corti nazionali mostrano approcci diversificati. In proposito si può ad esempio
menzionare la posizione resa nel contesto dell’International Covenant on Civil and Political
Rights delle Nazioni Unite. Il relativo Comitato dei Diritti Umani ha criticato la decisione de-
gli organi giudiziari francesi di ritenere legittimo il licenziamento di una maestra d’asilo che
aveva rifiutato di non indossare il velo islamico (F.A. v. France, n. 2662/2015, noto come il
caso “baby loop”, data 16 luglio 2018), in quanto non sarebbe stata fornita alcuna significati-
va prova del fatto che portare il velo avrebbe violato i diritti fondamentali dei bambini iscritti
alla scuola in questione e dei loro genitori; al contrario, la lavoratrice sarebbe stata sottoposta
ad un trattamento discriminatorio sia rispetto all’espressione della propria religione che per
motivi legati al genere (in quanto il velo è un capo esclusivamente femminile).
5.4. Gli obblighi positivi per gli Stati

Quando si tratta di valutare se gli Stati abbiano adottato le misure necessarie per garanti-
re il godimento del diritto di cui all’articolo 14 Cedu in ambito lavoristico, l’orientamento della
Corte Edu è particolarmente rigoroso ove si tratti di datori di lavoro pubblici (cfr. il già men-
zionato caso Emel Boyraz v. Turkey, del 2 dicembre 2014) rispetto alle ipotesi in cui lo Stato è
tenuto a garantire l’effettivo rispetto dall’art. 14 CEDU da parte dei privati. A questo proposito,
si può menzionare il caso Danilekov and Others v. Russia, deciso il 30 luglio 1999, probabil-
mente unico nel riconoscere ampiamente il dovere degli Stati di adottare azioni positive in
tal senso. I ricorrenti, lavoratori del settore marittimo e portuale, avevano partecipato ad uno
sciopero di due settimane per rivendicare condizioni di lavoro migliori e successivamente si
erano visti assegnati a posizioni part-time e infine licenziati per motivo economico. I convenuti
sostenevano tuttavia che la discriminazione non fosse provata dai ricorrenti, per la sussistenza
di ragioni oggettive alla base dei provvedimenti adottati. A parere della Corte, l’ordinamento
nazionale avrebbe invece fallito nel garantire strumenti giudiziari adeguati a tutelare in modo
effettivo i lavoratori dal divieto di discriminazione per ragioni sindacali.
Paragrafo 1
C. EDU/ECtHR, Young, James and Webster v. United Kingdom del 13.8.1981
C. EDU/ECtHR, Sorensen and Rasmussen v. Denmark dell’11.1.2006
C. EDU/ECtHR, Danilenkov and Others v. Russia del 30.07.2009
C. EDU/ECtHR, Wilson, National Union of Journalists and Others v. United Kingdom, del 2.7.2002
CGCE, Defrenne c. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, C-43/75, dell’8.4.1976
L av o r o 735
Paragrafo 2
C. EDU/ECtHR, Gouarré Patte v. Andorra del 12.1.2016
C. EDU/ECtHR, Rainys and Gasparivičius v. Lithuania del 7.7.2005
C. EDU/ECtHR, Sidabras and Others v. Lithuania del 23.6.2015
C. EDU/ECtHR, Grimmark v. Sweden e Steen v. Sweden dell’11.2.2020
C. EDU/ECtHR, Vilho Eskelin and Others v. Finland del 19.4.2007
C. EDU/ECtHR, Neigel v. France del 17.3.1997
C. EDU/ECtHR, De Santa v. Italy del 2.9.1997
C. EDU/ECtHR, Redfearn v. United Kingdom del 6.12.2012
C. EDU/ECtHR, Schuitemaker v. the Netherlands del 4.5.2010
CGCE, Nold KG c. Commissione, C-4/73, del 14.5.1974
CGCE, Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, C-44/79, dell’8.10.1986
CGUE, Lidl GmbH & Co. KG c. Freistaat Sachsen, C-134/15, del 30.6.2016
Paragrafo 3
C. EDU/ECtHR, Obst v. Germany del 23.9.2010
C. EDU/ECtHR, Schüth v. Germany del 23.9.2010
C. EDU/ECtHR, Fernandez Martinez v. Spain del 15.5.2012
C. EDU/ECtHR, Vilnes and Others v. Norway del 24.3.2014
C. EDU/ECtHR, Antović and Mirković v. Montenegro del 28.11.2017
C. EDU/ECtHR, Laurent v. France del 24.5.2018
C. EDU/ECtHR, Versini-Campinchi and Crasnianski v. France del 16.6.2016
Paragrafo 4
C. EDU/ECtHR, Fuentes Bobo v. Spain del 27.2.2000
C. EDU/ECtHR, Marchenko v. Ukraine del 19.2.2009
C. EDU/ECtHR, Aguilera Jimenez and Others v. Spain dell’8.12.2009
C. EDU/ECtHR, Guja v. Moldova del 12.2.2008
Paragrafo 5
C. EDU/ECtHR, I.B. v. Greece del 3.10.2013
C. EDU/ECtHR, Konstantin Markin v. Russia del 22.3.2012
C. EDU/ECtHR, Kurtulmus v. Turkey del 24.1.2006
C. EDU/ECtHR, Ebrahimian v. France del 26.11.2015
C. EDU/ECtHR, Junta Rectora Del Ertzainen Nazional Elkartasuna (ER.N.E.) v. Spain del 21.4.2015
CGUE, Dita Danosa c. LKB Līzings SIA, C-232/09, dell’11.11.2010
CGUE, Asociaţia Accept c. Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, C-81/12, del 25.4.2013
CGUE, Abercrombie & Fitch Italia c. A. Bordonaro, C-143/16, del 19.7.2017

C. cost. sent. n. 45/1965 [diritto al lavoro come fondamentale diritto di libertà della persona umana]
C. cost. sent. n. 78/2015 [illegittimità del blocco alla contrattazione collettiva nel settore pubblico]
C. cost. sent. n. 120/2018 [libertà sindacale nel settore dei militari]
C. cost. sent. n. 194/2018 [violazione del principio di eguaglianza; adeguato ristoro in caso di licenziamento illegittimo]

Adams v. Tanner, 244 U.S. 590 (1917) [agenzie private nel mercato del lavoro]
Gaston County v. United States, 395 U.S. 285 (1969) [discriminazione]
Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971) [discriminazione]
Castaneda v. Partida, 430 U.S. 482 (1977) [discriminazione]
Griggs and Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557 (2009) [discriminazione]
Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church v. Equal Employment Opportunity Commission, 565 U.S. 171 (2012)
[autonomia dei gruppi religiosi nella scelta del personale da impiegare]
Corte suprema del Canada

Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. v. British Columbia, 2007 SCC 27 [ricondu-
zione della contrattazione al campo di tutela dei diritti umani]

Mahalangu and Another v. Minister of Labour and Others (CCT306/19) [2020] ZACC 24 [applicazione ai lavoratori
domestici del diritto della sicurezza sociale]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 2014-692 DC del 27.3.2014 [diritto al lavoro]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2006-535 DC del 30.3.2006 [diritto al lavoro]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2011-122 QPC del 29.4.2011 [contratti precari; principio di eguaglianza]

BVerfG, 1 BvR 2727/19 del 2.11.2020 [limiti alla libertà di espressione del lavoratore per espressioni in contrasto
con il rispetto dell’essere umano]
BVerfG, 1 BvR 258/86 del 16.11.1993 [divieto di discriminazione fra uomini e donne nell’accesso ad una profes-
sione]
BVerfG, 1 BvR 471/10 del 27.1.2015 [libertà di manifestazione del credo religioso nel luogo di lavoro]

Tribunal Constitucional, sent. n. 22/1981, del 2.07.1981 [diritto al lavoro nozione e contenuto]
Tribunal Constitucional, sent. n. 194/2011, del 13.12.2012 [regime di competenze in materia di lavoro]
Tribunal Constitucional, sent. n. 112/2014, del 7.07.2014 [conflitto di competenza in materia di lavoro e sicurezza
sociale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 8/2015, del 22.01.2015 [diritto al lavoro, periodo di prova, modificazione delle
condizioni lavorative, licenziamento, diritto di negoziazione collettiva]
Tribunal Constitucional, sent. n. 140/2015, del 22.06.2015 [stabilità del rapporto di lavoro, periodo di prova]
Tribunal Constitucional, sent. n. 69/2016, del 14.04.2016 [diritto di sciopero]
Tribunal Constitucional, sent. n. 103/2018, del 4.10.2018 [diritto al lavoro, diritto ad una giusta retribuzione, diritto
di organizzazione e di negoziazione collettiva]
Tribunal Constitucional, sent. n. 118/2019, del 16.10.2019 [nozione del diritto al lavoro, libertà d’impresa]
Tribunal Constitucional, sent. n. 146/2019, del 25.11.2019 [licenziamento, diritto di critica del lavoratore, libertà
di espressione]

C. IDH, Apitz Barbera y otros («Corte Primera de lo Contencioso Administrativo») c. Venezuela, del 5.08.2008
[diritto al lavoro, garanzie specifiche per salvaguardare l’indipendenza della magistratura stabilità lavorativa raf-
forzata]
C. IDH, Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) c. Ecuador, del 28.08.2013 [«moción de censura y juicio
político» nei confronti di Magistrati del Tribunal Costituzionale, destituzione]
C. IDH, Flor Freire c. Ecuador, del 31.08.2016 [diritto al lavoro, sanzione disciplinare, licenziamento, carriera militare]
C. IDH, López Lone y otros c. Honduras, del 5.10.2015 [licenziamento di giudici per illeciti commessi nell’esercizio
delle loro funzioni, principio di legalità e potere punitivo dello Stato]
C. IDH, Duque c. Colombia, del 26.02.2016 [pensione di reversibilità coppie dello stesso sesso]
C. IDH, Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde c. Brasil, del 20.10.2016 [lavoro minorile, sfruttamento lavorati-
vo, discriminazione strutturale nei confronti di donne e bambine e bambini, proibizione della schiavitù e del lavoro
forzato, tratta di persone a scopo di lavoro]
C. IDH, Lagos del Campo c. Chile, del 31.08.2017 [giustiziabilità dei «Derechos económicos, Sociales, Culturales
y Ambientales» DESCA]
C. IDH, San Miguel Sosa y otras c. Venezuela, del 08.02.2018 [diritto al lavoro, orientamento politico, licenziamen-
to, lista Tascón, discriminazione]
C. IDH, Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributa-
ria (ANCEJUB-SUNAT) c. Perú, del 21.11.2019 [diritto al lavoro, pensione, sicurezza sociale]
C. IDH, Petro Urrego c. Colombia, del 8.07.2020 [procedimento disciplinare e destituzione del Sindaco, violazione
dei diritti politici]
[lavoro minorile, sistema di prevenzione e protezione dei rischi sul luogo di lavoro, discriminazione intersezionale,
discriminazione strutturale nei confronti di donne e bambine e bambini afrodiscendenti]
C. IDH, Urrutia Laubreaux c. Chile, del 27.08.2020 [responsabilità e sanzioni disciplinari del giudice, diritto alla
previa e dettagliata notifica degli atti d’accusa, diritto di difesa, equo processo]
C. IDH, Martínez Esquivia c. Colombia, del 6.10.2020 [competenza della Corte IDH in materia lavorativa, diritto
al lavoro, garanzie specifiche per salvaguardare l’indipendenza della magistratura e la sua applicabilità ai Pubblici
ministeri a causa della natura dei loro doveri, stabilità lavorativa rafforzata, inamovibilità ai fini di garantire l’indi-
pendenza dei giudici e dei Pm]
C. IDH, Casa Nina c. Perú, del 24.11.2020 [competenza della Corte IDH in materia lavorativa, diritto al lavoro,
stabilità lavorativa rafforzata dei giudici e dei Pm, qualificazione giuridica dei fatti, eccezione Corte IDH non è
quarto grado di giudizio]
I beni e la proprietà
di Angelo Riccio
Sommario: 1. I beni e la proprietà nella CEDU e nella CDFUE. – 2. La ratio ispiratrice della
tutela dei beni e della proprietà quali diritti dell’uomo: a) il principio di effettività; b) il principio del
margine d’apprezzamento; c) il principio di proporzionalità. Obblighi positivi ed effetti orizzontali. –
3. I limiti e la privazione della proprietà. – 4. Le condizioni di liceità dell’espropriazione: la pubblica
utilità, interesse generale e margine di apprezzamento. – 5. (segue): la conformità alla legge e ai principi
generali del diritto internazionale. – 6. Il principio di proporzionalità e il ruolo dell’indennizzo. – 7. Le
modalità di pagamento dell’indennizzo. – 8. Il campo di applicazione dell’obbligo dell’indennizzo. – 9.
La regolazione dell’uso dei beni. – 10. Il diritto degli Stati di adottare le leggi necessarie ad assicurare
il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende. – 11. Il diritto al rispetto dei propri
beni e alla non ingerenza nel godimento degli stessi. – 12. Funzione sociale della proprietà e beni co-
muni. – 13. Differenze ed identità tra la CDFUE e la CEDU in relazione al diritto di proprietà. – 14.
Conclusioni.
1. I beni e la proprietà nella CEDU e nella CDFUE

L’ambito di applicazione dell’art. 1 prot. 1 CEDU è molto più esteso dell’art. 17
CDFUE, ricomprendendo qualunque diritto assoluto o relativo, o interesse meritevole di tu-
tela, o legittima aspettativa, avente ad oggetto mediato o immediato un bene, mobile o immo-
bile, materiale o immateriale (new propertis), in pacifico godimento reale o personale, pre-
sente o futuro, della persona fisica o giuridica, anche a prescindere dal titolo di proprietà o
dalla validità del contratto in base all’ordinamento interno (C. EDU/ECtHR, Valle Pierimpiè
c. Italia, del 23/09/2014; C. EDU/ECtHR, Zappa s.a.s. c. Italia, del 4/07/2019; C. EDU/
ECtHR, Mideo c. Italia, del 6/06/2019; C. EDU/ECtHR, Condominio Porta Rufina c. Italia,
del 6/06/2019; C. EDU/ECtHR, Centro Demarzio s.r.l. c. Italia, del 5/07/2018; C. EDU/
ECtHR, G.I.E.M. c. Italia, del 28/06/2018). Rientrano, dunque, nell’ambito di applicazione
dell’art. 1 prot.1 CEDU, sia i beni attuali, sia i valori patrimoniali compresi i crediti (C. EDU/
ECtHR, Agrati c. Italia, del 07/07/2011 e C. EDU/ECtHR, Maggio c. Italia, del 31/05/2011),
sicchè è tutelato dalla predetta disposizione, sia il diritto al risarcimento del danno patrimo-
niale, anche per lesione di un diritto di credito o di un interesse legittimo o di una legittima
aspettativa (C. EDU/ECtHR, Pressos Compania Naviera S.A. c. Belgio, del 20/11/1995 e
EDU/ECtHR, Valle Pierimpiè c. Italia, del 23/09/2014), sia il diritto al risarcimento del dan-
no non patrimoniale (C. EDU/ECtHR, Guiso Gallisay c. Italia, del 22/12/2009; C. EDU/
ECtHR, Carbonara e Ventura c. Italia, del 11/12/2003; C. EDU/ECtHR, Belvedere Alber-
ghiera c. Italia, del 30/10/2003; C. EDU/ECtHR, Zubani c. Italia, del 16/06/1999), connessi
e collegati alla soddisfazione o al godimento pacifico di un bene (EDU/ECtHR, Valle Pierim-
piè c. Italia, del 23/09/2014), come anche nel caso del diritto di abitazione riconosciuto anche
dall’art. 47 Cost. italiana e ritenuto un diritto fondamentale ed inviolabile (Cfr. Cass., sez. II,
11 marzo 2011, n. 9908). La Corte EDU, infatti, per ampliare l’ambito di applicazione
dell’art. 1 in esame, si è concentrata a determinare i concetti di proprietà e di bene, ritenuti
equivalenti ed intercambiabili, con portata autonoma ed indipendente rispetto alle qualifica-
zioni formali dei singoli ordinamenti (C. EDU/ECtHR, Matos e Silva Lda c. Portogallo, del
16/09/1996; C. EDU/ECtHR, Gasus Dosier – Foedertechnik GmbH contro Pays-Bas, del
23/02/1995; C. EDU/ECtHR, Brosset-Triboulet contro Francia, del 29/03/2010). La nozione
di bene, ai sensi dell’art. 1 prot.1 CEDU, non comprende, come l’art. 17 CDFUE, solo la
738 Angelo Riccio
proprietà sui beni mobili ed immobili e la proprietà intellettuale (C. EDU/ECtHR, Anheuser
– Busch Inc. contro Portogallo, del 17/01/2007Corte EDU, G.C., 17 gennaio 2007, caso
Anheuser – Busch Inc. contro Portogallo), ma ricomprende anche fattispecie che non sono ad
essa riconducibili sul piano dell’ordinamento interno. In base alla costante giurisprudenza
della C. EDU è, dunque, irrilevante, ai fini dell’applicazione della Convenzione, che il richie-
dente sia titolare di un diritto di proprietà secondo il diritto interno. Nella continua evoluzio-
ne della giurisprudenza della Corte EDU, il concetto di bene supera ormai ampiamente la
nozione di proprietà o di diritto reale, tendendo ad identificandosi con qualunque diritto o
interesse avente un valore patrimoniale, di primo o di secondo grado (C. EDU/ECtHR, So-
vransatvo Holding c. Ucraina, del 25/07/2002), o anche non patrimoniale connesso alla le-
sione del bene medesimo. Il concetto di bene deve essere inteso in senso più ampio di quello
strettamente patrimoniale, vale a dire in modo tale da comprendere anche l’insieme degli
interessi economici che fanno capo ad un singolo individuo, come i diritti di credito suscetti-
bili di valutazione patrimoniale (C. EDU/ECtHR, Pressos Compania Naviera S.A. ed autros
c.Belgio, del 20/11/1995; C. EDU/ECtHR, Nicola Silvestri c. Italia, del 09/06/2009; C. EDU/
ECtHR, Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis c. Grecia, del 09/12/1994), ovvero i
diritti d’autore o d’inventore, i brevetti, i segni distintivi in genere, know-how, protezione di
informazioni riservate e di software, ovvero di diritti di avviamento commerciale e professio-
nale (C. EDU/ECtHR, Affaire Iatridis c. Grecia, del 25/03/1999; C. EDU/ECtHR, Tre
Traktorer AB c. Italia, del 07/07/1989; C. EDU/ECtHR, Van Marle et autres, del 26/06/1986),
ovvero i diritti patrimoniali derivanti da concessioni amministrative (C. EDU/ECtHR, Tre
Traktorer AB c. Italia, del 07/07/1989; C. EDU/ECtHR, caso Fredin contro Suède, del
18/02/1991), ovvero i diritti patrimoniali derivanti da decisioni giudiziarie (C. EDU/ECtHR,
Raffineries Grecques Strane et Stratis Andreadis c. Grece, 09/12/1994; C. EDU/ECtHR, caso
Smokovitis and others c. Grece, del 11/07/2002; C. EDU/ECtHR, Jaisiuniene c. Lithuania,
del 06/03/2003), come ad esempio le somme attribuite a titolo d’indennizzo per la violazione
della durata ragionevole del processo, che vengano ormai considerate quali diritti patrimo-
niali ai sensi dell’art. 1 (C. EDU/ECtHR, Gaglione c. Italia, del 21/12/2010, dove la Corte ha
stimato in sei mesi, a decorrere dalla decisione definitiva della Corte d’appello, il termine
oltre il quale il ritardo nel versamento dell’indennizzo costituisce una violazione dell’art. 1
del Prot. n. 1). Significativa al riguardo è C. EDU/ECtHR, Valle Pierimpiè c. Italia, del
23/09/2014, la quale ha statuito che si configura la violazione dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU
essendo stata lesa all’impresa ittica la speranza legittima di poter continuare a godere del
bene). In questo caso la Corte EDU ribadisce che la nozione di “beni” menzionati nella prima
parte dell’articolo 1 del Protocollo n. 1, ha una portata autonoma che non si limita alla pro-
prietà di beni corporali e che è indipendente delle qualifiche formali del diritto interno: certi
altri diritti ed interessi costituenti degli attivi possono passare allo stesso modo per i “diritti
patrimoniali” e dunque dei “beni” ai fini di questa disposizione. In ogni caso, importa esami-
nare se le circostanze, considerate nel loro insieme, hanno reso il richiedente titolare di un
interesse sostanziale protetto da questo articolo. L’articolo 1 del Protocollo n. 1 non garanti-
sce un diritto ad acquisire dei beni; però, il fatto che un diritto di proprietà sia revocabile in
certe condizioni non l’impedisce di essere considerato come un “bene” al senso di questa
disposizione, almeno fino alla sua revoca. La Corte ricorda anche che la nozione di “beni”
può ricoprire tanto i “beni reali” che i valori patrimoniali, ivi compreso dei crediti, in virtù
dei quali il richiedente può pretendere avere almeno una “speranza legittima” di ottenere il
godimento effettivo di un diritto di proprietà. La speranza legittima di potere continuare a
godere del bene deve fondarsi su una “base sufficiente in diritto interno”, per esempio quando
è confermata da una giurisprudenza ben stabilita dei tribunali o quando è fondata su una di-
I beni e la proprietà 739
sposizione legislativa o su un atto legale concernente l’interesse patrimoniale in questione. In

compenso, la Corte stima che la speranza di vedere riconoscere un diritto di proprietà che si
è nell’impossibilità di esercitare infatti non può essere considerato come un “bene” nel senso
dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione, e che ne va parimenti di un credito
condizionale che si estingue a causa della mancata realizzazione della condizione. Parimenti,
la Corte precisa che il diritto di abitare in una residenza determinata di cui non si è proprieta-
ri, non costituisce un “bene” nel senso dell’articolo suddetto. Però, in altri casi si ribadisce
che la Corte ha qualificato “bene” il diritto di utilizzare una casetta, notando che questo dirit-
to era stato esercitato in buona fede e con la tolleranza delle autorità durante più di dieci anni,
in dispetto della mancanza di un titolo di proprietà regolarmente registrata. L’art. 1 prot. 1
CEDU ha altresì trovato applicazione sia in relazione al pagamento di imposte e altri contri-
buti (C. EDU/ECtHR, Van Raalte c. Pays Bas, del 21/02/1997; C. EDU/ECtHR, Darby c.
Svezia, del 23/10/1990) – come ad esempio all’ingiusta imposizione fiscale sull’indennizzo
pagato in seguito al procedimento di espropriazione (C. EDU/ECtHR, Di Belmonte c. Italia,
del 16/12/2010), ovvero il diritto alla percezione delle indennità per l’espatrio e le maggiora-
zioni dovute per i figli a carico riconosciute dalla legge nazionale (C. EDU/ECtHR, Zoubou-
lidis c. Grecia, del 25/06/2009), sia in relazione al diritto ad ottenere prestazioni sociali (C.
EDU/ECtHR, Gaygusuz c. Austria, del 16/09/1996). In particolare la Corte EDU ha statuito
che il diritto alla pensione lavorativa è assimilabile al diritto di proprietà, ai sensi e per gli
effetti di cui all’art. 1 prot. 1 CEDU, specie quando il datore di lavoro è obbligato a corrispon-
derla in base a un contratto (C. EDU/ECtHR, Oztiz c. Spagna, del 02/02/2010). Inoltre, si è
statuito che lo Stato non potrebbe negare la corresponsione della pensione adducendo il man-
cato possesso del requisito della cittadinanza, in quanto violerebbe sia il diritto di proprietà,
sia le norme CEDU che vietano la discriminazione (C. EDU/ECtHR, Andrejeva c. Italia, del
18/02/2009). Con riferimento al sistema di previdenza sociale la Grande camera ha precisato
che, qualora la legislazione interna instauri un sistema di sicurezza sociale, si deve ritenere
che tale legislazione crei per il singolo un interesse patrimoniale che rientra nel campo di
applicazione della norma in esame (C. EDU/ECtHR, Carso net autres c. Royaume Uni, del
16/03/2010; C. EDU/ECtHR, Stec et autres c. Royaume Uni, del 06/07/2005). Può, dunque,
considerarsi superata l’impostazione della Commissione che, distinguendo i sistemi di previ-
denza sociale che si basano su un sistema di solidarietà sociale rispetto alle prestazioni socia-
li a carattere contributivo, riconosceva l’esistenza di un diritto patrimoniale solo in questa
seconda ipotesi. La circostanza che un interesse patrimoniale possa trovare un fondamento
anche in un sistema di previdenza sociale a carattere non contributivo è stato chiarito esplici-
tamente dalla Grande camera (C. EDU/ECtHR, Serife Yigit c. Turquie, del 02/11/2010, la
quale ha però nei fatti escluso che la mancata concessione della pensione di reversibilità a
favore del coniuge che abbia contratto un matrimonio esclusivamente religioso, costituisca
una misura discriminatoria. Nella maggioranza dei casi, le decisioni relative alle prestazioni
sociali hanno ad oggetto profili relativi alla violazione del principio di non discriminazione
che, come è noto, opera nella Convenzione solo in relazione alle libertà protette dalla stessa).
Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 1 prot. 1 CEDU, non solo i beni attuali, com-
presa la perdita di chance (o perdita della possibilità di conseguire un risultato utile), ma
anche i beni futuri. La Corte EDU fa riferimento al criterio della legittima aspettativa al fine
di considerare un valore patrimoniale come facente parte del patrimonio del singolo (C.
EDU/ECtHR, Plalam c. Italia, del 18/05/2010; C. RDU/ECtHR, Klaus et Iouri Kiladze c.
Geprgia, del 02/02/2010; C. EDU/ECtHR, Basarba Ood c. Bulgaria, del 07/01/2010; C.
EDU/EctHR, Prince Hans Hadam II de Liechtenstein, del 12/07/2001). Il criterio della legit-
tima aspettativa ha trovato applicazione per la prima volta nel caso Pine Valley, che aveva ad
740 Angelo Riccio
oggetto il rilascio di un certificato relativo a un piano di urbanizzazione di alcuni terreni, in

seguito considerato nullo da una sentenza della Corte suprema irlandese (C. EDU/ECtHR,
Pine Valley Developments Ltd et autres c. Irlanda, del 29/11/1991). Nel caso di specie, il
criterio della legittima aspettativa aveva assunto un significato analogo al principio del legit-
timo affidamento, operando rispetto a norme che incidevano retroattivamente sugli interessi
patrimoniali del singolo. In generale, il criterio della legittima aspettativa attribuisce rilievo
alla circostanza che il singolo possa ragionevolmente aspettarsi, in virtù di una giurispruden-
za consolidata, oppure dello stato della legislazione interna, di veder concretizzato un certo
valore patrimoniale (C. EDU/ECtHR, Maria Antanasiu et autres c Roumanie, del 12/10/2010;
C. EDU/ECtHR, Plalam s.p.a. c. Italia, del 18/05/2010). Sulla base dei predetti principi di
diritto, la Corte EDU ha considerato quale bene, ai sensi della Convenzione, anche un’azione
legale tesa a far valere la nullità di un contratto di mutuo stipulato dai ricorrenti, messa nel
nulla da una legge successiva con effetto retroattivo (C. EDU/ECtHR, Lecarpentier et autres
c. France, del 14/02/2014). La Corte EDU, infine, tutela ai sensi dell’art. 1 prot. 1 CEDU,
anche quelle consolidate situazioni di fatto in contrasto con le norme interne dell’ordinamen-
to di riferimento, tutte le volte in cui le autorità dello Stato tollerino negligentemente una
certa situazione patrimoniale omettendo di attivarsi in un tempo ragionevole. Il riconosci-
mento di fatto dell’interesse patrimoniale del singolo viene, dunque, tutelato come chiara-
mente emerge dal caso Beyeler (C. EDU/ECtHR, Beyeler c. Italia, del 05/01/2000), nel qua-
le la Corte EDU ha attribuito un rilievo decisivo all’atteggiamento passivo tenuto per molti
anni dalle autorità italiane nei confronti della posizione del ricorrente. Nel caso Oneryildiz,
la Corte EDU ha ritenuto che la tolleranza delle autorità avesse costituito un riconoscimento
de facto dell’interesse patrimoniale del ricorrente su una baracca costruita in modo abusivo
in prossimità di una discarica (C. EDU/ECtHR, Oneryildiz c. Turchia, del 18/06/2002; C.
EDU/ECtHR, Oneryildiz c. Turchia del 30/11/2004; C.EDU/ECtHR, Hamer c. Belgio, del
27/11/2007). Nei suddetti casi, dunque, si è enunciato il principio di diritto secondo il quale
l’inerzia e la negligenza delle autorità statali comporta il consolidamento della situazione di
fatto che, pertanto, assurge a situazione tutelabile ai sensi dell’art. 1 prot. 1 CEDU, nonostan-
te i beni e gli interessi patrimoniali siano stati acquisiti dal singolo in contrasto con le norme
dell’ordinamento interno.
2. La ratio ispiratrice della tutela dei beni e della proprietà

quali diritti dell’uomo: a) il principio di effettività; b) il
principio del margine d’apprezzamento; c) il principio di
proporzionalità. Obblighi positivi ed effetti orizzontali
In forza dell’art. 1, prot. 1 CEDU, i beni e la proprietà privata assurgono a veri e pro-
pri diritti fondamentali dell’uomo che vanno, in quanto tali, rispettati. L’art. 1 prot. 1 CEDU,
per giurisprudenza consolidata (C. EDu/ECtHR, Sporrong and Lonnroth c. Svezia, del
23/09/1982; C. EDU/ECtHR, Iatridis c. Grecia, del 25/03/1999; C. EDU/ECtHR, Beyeler c.
Italia, del 05/01/2000; C. EDU/ECtHR, Zouboulidis c. Grecia del 25/06/2009; C. EDu/
ECtHR, Perdigao c. Portogallo, del 26/11/2010), contiene tre norme distinte: la prima enun-
cia il principio generale del rispetto della proprietà e dei beni in generale; la seconda norma
dispone la privazione della proprietà a determinate condizioni; la terza riconosce agli Stati il
potere di disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale. Si richiede,
quindi, in base a tali norme che l’interferenza nel diritto di proprietà sia ispirata ad esigenze
di pubblica utilità, si fondi su una disposizione di legge, sia conforme alle condizioni da que-
sta richieste e non violi i principi generali del diritto internazionale. Tali requisiti sono stati a
loro volta interpretati dalla giurisprudenza della Corte EDU, che ha essenzialmente, fatto ri-
ferimento a tre principi: a) il principio di effettività; b) il principio del margine d’apprezza-
mento; c) il principio di proporzionalità. Tra le suddette tre norme, nonostante la loro autono-
mia, sussiste comunque uno stretto legame derivante dalla medesima ratio che mira a tutela-
re il privato da ingerenze arbitrarie sui beni di sua proprietà (C. EDU/ECtHR, Marckx c.
Belgio, del 13/03/1978. La seconda e la terza norma, infatti, costituiscono ipotesi particolari
di restrizioni ed ingerenze lesive dei diritti della persona che pertanto devono essere interpre-
tate in modo restrittivo e comunque nel rispetto del principio generale di cui alla prima norma
(C. EDU/ECtHR, Sporrong and Lonnroth c. Svezia, del 23/09/1982; C. EDU/ECtHR, Agosi
c. Regno Unito, del 24/10/1986; C. EDU/ECtHR, Gasus Dosier-und Fordertechnik GmbH c.
Pays-Bas, del 23/02/1995; C. EDU/ECtHR, Air Canada c. Royaume-Uni, del 05/05/1995; C.
EDU/ECtHR, Case of Immobiliare Saffi c. Italia, del 28/07/1999; C. EDU/ECtHR, caso
Beyeler c. Italia 05/01/2000; C. EDU/EctHR, Scordino c. Italia, del 06/03/2007; C. EDU/
ECtHR, Perdigao c. Portogallo, del 26/11/2010). La Corte EDU, alla luce di questa coerente
interpretazione, si è riservata il controllo non solo in relazione alle forme dirette ed indirette
di espropriazione, ma anche e soprattutto in relazione all’attività legislativa dello Stato tesa a
conformare i poteri proprietari e a quei comportamenti che si sostanziano in forme di interfe-
renza minore della proprietà privata, senza necessità di entrare nell’impervio terreno relativo
alla determinazione del contenuto minimo della proprietà, che comunque va, in ultima anali-
si, considerato e rispettato pena la sostanziale violazione dell’art. 1 prot. 1 CEDU. Nel caso
Zouboulidis contro Grecia la Corte EDU ha statuito che una norma nazionale che attribuisce
privilegi in favore dello Stato pregiudicando il diritto di proprietà degli individui viola l’art.
1 prot. 1 CEDU ogniqualvolta non è sorretta da una ragione d’interesse o finalità pubblica.
Lo scopo di preservare le casse dello Stato – attraverso il meccanismo della prescrizione
breve, che elimina i debiti e non sovraccarica il bilancio nazionale – non costituisce, non es-
sendo assimilabile ad un interesse pubblico, una giustificazione idonea per pregiudicare il
diritto di proprietà degli individui. Nel caso Perdigao contro Portogallo la Grande camera
della Corte EDU ha ritenuto di dover esaminare la questione sottopostale dai ricorrenti, rela-
tiva all’incidenza nel diritto di proprietà del pagamento delle spese giudiziali, nell’ambito
dell’art. 1 nel suo complesso, sul presupposto dello stretto collegamento esistente tra le tre
regole che compongono la norma in esame. Anche nel richiamato caso Beyeler contro Italia
la Corte EDU non aveva ritenuto indispensabile stabilire se l’esercizio del diritto di prelazio-
ne da parte del Governo italiano sul quadro di Van Gogh (Il giardiniere), dovesse essere
considerato come una forma di espropriazione, ritenendo che, a causa della sua complessità
giuridica e di fatto, la fattispecie esaminata non potesse essere ricondotta ad una categoria
precisa. Sempre a causa della complessità della fattispecie, la Corte EDU ha rinunciato a ri-
condurre ad una categoria precisa la violazione dei diritti patrimoniali del ricorrente, avendo
ritenuto di dover esaminare la situazione alla luce della norma generale, sul presupposto che
la privazione della proprietà costituisce un’ipotesi particolare di ingerenza nel diritto al ri-
spetto dei propri beni (C. EDU/EctHr, Broniowski c. Pologne, del 22/06/2004). Da una prima
lettura, l’art. 1 del Prot. n. 1, appare formulato come una garanzia negativa nei confronti
dell’azione della pubblica autorità: l’obbligo di rispettare i beni appartenenti a privati si so-
stanzia innanzitutto nel dovere dello Stato di astenersi da comportamenti che possano costi-
tuire una turbativa al godimento del diritto di proprietà da parte del singolo. Al pari delle altre
libertà sancite dalla Convenzione europea, la garanzia relativa al diritto di proprietà compor-
ta in primo luogo un obbligo negativo di astensione da parte dello Stato. Il contenuto dell’art.
1 non si esaurisce tuttavia in tale obbligo: la formulazione di obblighi positivi a garanzia
742 Angelo Riccio
delle libertà protette costituisce infatti una prassi ormai consolidata da parte della giurispru-
denza, fondata sull’esigenza di rendere effettivo il rispetto dei diritti previsti dalla Conven-
zione. In base al principio di effettività la Corte EDU ha, dunque, individuato a carico dello
Stato, non solo un dovere di protezione dei diritti dell’uomo, ma anche e soprattutto un ob-
bligo positivo di protezione dei predetti diritti, con la conseguenza che lo Stato deve farsi
parte diligente nella tutela dei diritti fondamentali tutelati dalla CEDU ( C. EDU/ECtHR,
Bistrovic c. Croazia, del 31/05/2007). La CEDU non garantisce solo una serie di “libertà da”
– per effetto delle quali sullo Stato incombe un divieto di ingerenza –, ma anche corrispon-
denti “liberta di” – che lo Stato ha l’obbligo di assicurare attraverso condotte positive. Signi-
ficative appaiono sul punto le pronunzie rese in tema di diritto alla vita e tutela dominicale.
Nel caso Oneryildiz (C. EDU/ECtHR, Oneryildiz c. Turchia, del 18/06/2002) la Corte EDU
ha statuito che anche rispetto al diritto di proprietà esiste un obbligo dello Stato di garantire
l’effettivo esercizio del diritto. Il diritto al rispetto dei beni, infatti, non è riconosciuto in
astratto al proprietario, bensì in concreto, imponendo allo Stato un vero e proprio obbligo di
protezione del diritto da attuare secondo un margine di apprezzamento variabile (C. EDU/
ECtHR, Paudicio c. Italia, del 24/04/2007). Tale obbligo positivo, peraltro, dovrà volta per
volta calibrarsi in relazione agli interessi in gioco, considerando la natura non assoluta del
diritto di proprietà che agli occhi della Corte EDU gode di una protezione non sempre parifi-
cabile a quella del diritto alla vita, come emerge in modo chiaro nel caso Budayeva (C. EDU/
ECtHR, Budayeva c. Russia, 20/03/2008, dove si è statuito che “qualora le Autorità Pubbli-
che siano a conoscenza del pericolo di una calamità naturale di entità tale da costituire un
rischio per la salute e per la vita stessa della popolazione, esse hanno l’onere di predisporre
adeguati sistemi di allerta, piani di evacuazione e, in generale, misure di sicurezza adeguate.
In mancanza, vi sarà violazione dell’art. 2 della Convenzione, posto a tutela del diritto alla
vita. Qualora le Corti nazionali omettano di indagare adeguatamente circa la morte di un in-
dividuo si è in presenza di una violazione dell’art. 2 della Convenzione, posto a tutela del
diritto alla vita. L’obbligo di proteggere la proprietà privata, pendente sugli Stati membri
della Convenzione in virtù dell’art. 1 Prot. 1, non può essere interpretato come un obbligo di
risarcire l’intero valore di mercato di un immobile andato distrutto per via di una catastrofe
naturale. L’indennizzo spettante alle vittime di tali episodi, al contrario, va parametrato alle
circostanze concrete dei singoli casi”). In altro caso, la Corte EDU ha ritenuto in contrasto
con l’art. 1 la mancata adozione di una legge, che sola avrebbe consentito il risarcimento del
danno morale subito da determinate categorie di soggetti, individuate sulla base di una pre-
cedente normativa che delegava ad una normativa di attuazione la precisazione dei criteri per
il risarcimento (C. EDU/EctHR, Klaus et Iouri Kiladze c. Georgia, del 02/02/2010. Anche se
l’esistenza di obblighi positivi è ormai riconosciuta con certezza, non è facile individuare i
criteri che consentano di stabilire il limite tra obblighi negativi e positivi, né capire in cosa si
sostanzi il contenuto di questi ultimi: la distinzione tra obblighi positivi e obblighi negativi
non si presta infatti a una definizione precisa (C. EDU/ECtHR, Broniowski c. Pologne, del
22/06/2004). Obblighi positivi possono essere ricostruiti sotto diversi profili. Da un lato,
come già osservato, la giurisprudenza ritiene che, a certe condizioni, lo Stato sia tenuto ad
adottare i provvedimenti necessari a garantire il godimento dei beni appartenenti ai singoli.
Nel citato caso Oneryildiz, ad esempio, il Governo turco è stato considerato responsabile per
non aver protetto l’abitazione dei ricorrenti, situata in un agglomerato sorto abusivamente nei
pressi di una discarica, che era stata distrutta da un’esplosione di gas metano avvenuta nella
discarica stessa. In una seconda prospettiva, può certamente parlarsi d’interferenza nel diritto
di proprietà quando il comportamento omissivo delle autorità statali costituisca la violazione
di un obbligo imposto dal diritto interno. Costituisce una violazione della norma in esame, ad
esempio, il comportamento delle autorità che non diano esecuzione ad una sentenza che ob-
blighi ad una rimessa in pristino di immobili appartenenti a privati (C. EDU/ECtHR, Vitiello
c. Italia, del 17/07/2007; C. EDU/ECtHR, Antonetto c. Italia, del 20/07/2000). In presenza di
un dovere di agire imposto dal diritto interno la rilevanza dell’omissione dello Stato appare
scontata, in considerazione del fatto che non ha senso distinguere il comportamento dello
Stato a seconda che si sostanzi in una azione o in una omissione. In tale ipotesi, tuttavia,
l’obbligo positivo trova il proprio fondamento nel diritto interno, piuttosto che nella Conven-
zione stessa. Il mancato rispetto di una decisione giurisdizionale da parte delle autorità com-
petenti comporta peraltro, come si è potuto vedere, una violazione del principio di legalità.
Sotto un ulteriore profilo, è necessario accertare se l’obbligo di protezione della proprietà
privata riconosciuto dalla giurisprudenza comporti per lo Stato anche l’obbligo di garantire il
godimento nei confronti di comportamenti meramente individuali. A tale riguardo, merita
sottolineare come la giurisprudenza indichi per il passato una tendenza restrittiva all’afferma-
zione di una responsabilità dello Stato in relazione all’attività di semplici privati. In partico-
lare, la Corte era solita escludere di poter considerare come un’ingerenza nel diritto di pro-
prietà le conseguenze derivanti dalla violazione dell’art. 6, §1 (C. EDU/ECtHR, Briganti c.
Italia, del 24/01/1991; C. EDU/ECtHR, Zanghi c. Italia, del 24/02/1991; C. EDU/ECtHR,
Masi c. Italia, del 14/12/1999; C. EDU/EctHR, Tripodi c. Italia, del 25/01/2000). La tenden-
za restrittiva mostrata in passato è stata superata nella decisione resa nel noto (C. EDU/
ECtHR, Sovtransatvo Holding c. Ukraine, del 25/07/2002). Corte EDU, 25 luglio 2002),
concernente il ricorso presentato da un azionista di una società, che aveva perso il controllo
del pacchetto di maggioranza in seguito ad un aumento di capitale disposto irregolarmente
dal consiglio di amministrazione della società stessa. Dopo aver ammesso espressamente
l’obbligo dello Stato di adottare i provvedimenti necessari a garantire la protezione del dirit-
to di proprietà, anche nel caso in cui sussista una controversia tra persone fisiche o morali, la
Corte ha considerato il governo ucraino responsabile della violazione dell’art. 1 del Prot. n.
1 per aver omesso di istituire un procedimento giurisdizionale dotato delle garanzie necessa-
rie a decidere in modo equo eventuali controversie tra privati. Anche se la distinzione tra
obblighi positivi e negativi non si presta ad essere definita esattamente, essendo piuttosto
destinata ad essere decisa caso per caso, i principi applicabili alle due fattispecie appaiono gli
stessi. In entrambi i casi, infatti, si dovrà tener conto del rispetto del giusto equilibrio che
deve essere mantenuto tra gli interessi del privato e quelli della comunità e, in entrambi i
casi, lo Stato, secondo questa giurisprudenza, godrebbe di un analogo margine di apprezza-
mento (C. EDU/ECtHR, Oneryildiz c. Turchia, del 18/06/2002; C. EDU/ECtHR, Broniowski
c. Pologne, del 22/06/2004). Nel successivi casi (C. EDU/ECtHR, Scoppola c. Italia, del
17/09/2009; C. EDU/ECtHR, Sejdovic c. Italia, del 01/03/2006) si è statuito che, quando la
Corte EDU contata una violazione, lo Stato ha l’obbligo giuridico, non solo di versare agli
interessati le somme attribuite a titolo di equa soddisfazione, ma anche e soprattutto di adot-
tare tutte le misure generali e individuali necessarie per rimuovere, anche a livello legislativo,
gli impedimenti che si frappongono al conseguimento dell’obbiettivo che è la tutela piena ed
effettiva dei diritti fondamentali. Orbene, avendo la Corte EDU riconosciuto il danno non
patrimoniale da lesione della proprietà e più in generale dei beni giuridici per violazione
dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU (C. EDU/ECtHR, Belvedere Alberghiera c. Italia, del 30/10/2003;
C. EDU/ECtHR, Carbonara e ventura c. Italia, del 11/12/2003; C. EDU/ECtHR, Cominger-
soll s.a. c. Portogallo, del 06/09/2000; C. EDU/ECtHR, Zubani c. Italia, 16/06/1999; C.
EDU/ECtHR, Beyeler c. Italia, del 28/05/2002; C. EDU/ECtHR, Guiso Gallisay c. Italia, del
22/12/2009; C. EDU/ECtHR, Valle Pierimpie c. Italia, del 23/09/2014), in una rinnovata vi-
sione dei rapporti fra l’art. 2059 c.c. ed i diritti inerenti alla persona riconosciuti dalla CEDU,
744 Angelo Riccio
è auspicabile che la giurisprudenza italiana cambi orientamento ritenendo che la lesione del
diritto dominicale, ripercuotendosi negativamente sulla persona umana, configuri il risarci-
mento del danno non patrimoniale. Il diritto di proprietà quale diritto fondamentale dell’uo-
mo, va quindi garantito e protetto dallo Stato in senso positivo e pertanto lo Stato italiano,
onde evitare ulteriori condanne, è tenuto a riconoscere mediante i suoi Giudici la risarcibilità
del danno non patrimoniale per lesione dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU.
3. I limiti e la privazione della proprietà

In base alla seconda norma contenuta nell’art. 1 prot. n. 1 CEDU, nessuno può essere
privato della sua proprietà, se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste
dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. La privazione della proprietà può
avvenire sia mediante leggi o provvedimenti individuali di espropriazione, sia mediante leggi
o provvedimenti generali di nazionalizzazione. Ai fini della configurazione di una privazione
della proprietà non rileva né la veste giuridica dell’atto o del provvedimento, né tantomeno il
dato formale o il nomen juris, ma gli effetti sostanziali o processuali che ne scaturiscono per
il singolo. Ne deriva che si ha privazione della proprietà non solo in presenza di un provvedi-
mento formale di esproprio, ma anche e soprattutto in presenza di un esproprio non formale o
di fatto (c.d. espropriazione de facto), dove le misure adottate dall’autorità, pur non determi-
nando formalmente un trasferimento della proprietà, interferiscono con il bene in modo tale
da poter essere considerate equivalenti ad una espropriazione (C. EDU/ECtHR, Mellacher
c. Italia, del 19/12/1989). La Corte EDU ha più volte statuito che va riconosciuta tutela in
tutti i casi, oggi sempre più frequenti, di espropriazioni di fatto, dove si limita il completo
godimento del bene oggetto di proprietà, svuotando lo stesso contenuto minimo del diritto di
proprietà. La Corte di Strasburgo da in questi casi attenzione alla situazione sostanziale, ri-
spetto alla situazione formale, proteggendo i diritti “concreti ed effettivi”. Nel caso (C. EDU/
ECtHR, Papamichalopoulos et autres c. Grecia, del 24/06/1993), in cui una amministrazione
militare aveva preso possesso di un bene privato per lungo tempo, attuando una condotta da
proprietario, la Corte EDU ha equiparato tale condotta a quella di un espropriante: “la perdita
di tutta la disponibilità dei terreni in causa, combinata con il fallimento dei tentativi condotti
fin qui per rimediare alla situazione incriminata, ha prodotto conseguenze assai gravi a causa
del fatto che gli interessati hanno subito un’espropriazione di fatto incompatibile con il loro
diritto al rispetto dei loro beni”. Nel caso Grossi la Corte EDU ha stabilito che “per definire
se c’è stata privazione di beni risulta necessario non soltanto esaminare se c’è stata espro-
priazione o espropriazione formale, ma ancora analizzare gli aspetti ed esaminare la realtà
della situazione controversa (…) occorre ricercare così se la suddetta situazione equivaleva
ad un’espropriazione di fatto” (C. EDU/ECtHR, Grossi c. Italia, del 14/12/2010). Nel ca-
so (C. EDU/ECtHR, Affaire Terazzi s.a.s. c. Italia, del 17/10/2002) la Corte EDU non usa
mezzi termini contro gli espropri di fatto: la prassi italiana della reimposizione dei vincoli di
inedificabilità in vista di una futura e prossima espropriazione è contraria alle disposizioni
dell’art. I del I° Protocollo addizionale. Nel caso (C. EDU/ECtHR, Sud Fondi c. Italia, del
20/01/2009), i ricorrenti sostenevano di essere stati oggetto di un’espropriazione di fatto dei
propri beni, e la Corte EDU ha statuito che la confisca in questione non era prevista dalla
legge ed essa, pertanto, si è tradotto in una sanzione arbitraria con violazione dell’art. 1 prot.
n. 1 CEDU ed illegittima ingerenza nel diritto al rispetto dei beni. La Corte EDU ha precisato
che anche una norma a carattere processuale può determinare una privazione della proprietà:
nel caso (C. EDU/ECtHR, Les Saints Monastères c. Grècia, del 09/12/1994), infatti, la Corte
EDU ha ritenuto che la normativa greca, che introduceva una presunzione legale di proprietà
a beneficio dello Stato sul patrimonio terriero di alcuni monasteri ortodossi, costituisse non
una semplice norma processuale relativa all’onere della prova, ma una disposizione sostan-
ziale che aveva per effetto di trasferire allo Stato la proprietà dei terreni controversi. Nel caso
di specie, la Corte ha attribuito un rilievo decisivo alla circostanza che la legge in questione
impedisse ai monasteri la possibilità di invocare tutti i metodi di acquisto della proprietà
previsti dal diritto greco comune, in particolare l’usucapione ed una sentenza giudiziaria defi-
nitiva nei confronti di un privato, quale prova contraria alla presunzione legale a favore dello
Stato Nel caso (C. EDU/ECtHR, Lecarpentier et autres c. France, del 14/02/2006), la Corte
EDU considera come un’ipotesi di privazione della proprietà la legge retroattiva che aveva
di fatto reso inutile la prosecuzione di una causa legale per la restituzione di un mutuo). Nel
caso (C. EDU/ECtHR, Hentrich c. Francia, del 22/09/1994), la Corte EDU ha ritenuto che il
diritto di prelazione a favore del fisco di un bene immobile acquistato dalla ricorrente costi-
tuisse una forma di privazione della proprietà lesiva dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU Nel caso (C.
EDU/ECtHR, James et autres, del 21/02/1986) la Corte EDU considera come un’ipotesi di
privazione della proprietà l’esercizio del diritto di riscatto da parte dell’enfiteuta, alle condi-
zioni previste dalla legge. In senso contrario, nel caso (C. EDU/EctHR, J.A. Pye (Oxford) Ltd
et J.A. Pye (Oxford) Land Ltd c. Royaume Uni, del 30/08/2007), la Grande Camera ha esami-
nato la normativa inglese che disciplinava la cosiddetta prescrizione acquisitiva nell’ambito
della disposizione relativa al potere di regolamentazione dei beni, poiché la perdita della pro-
prietà dei terreni dei ricorrenti non era avvenuta in seguito all’adozione di una politica sociale
di trasferimento della proprietà, ma era il risultato dell’applicazione di norme generali che
disciplinavano i termini di prescrizione per l’esercizio di azioni di rivendica della proprietà).
Orbene, se è vero che in passato la Corte EDU è stata cauta nel definire un provvedimento
come una forma di privazione della proprietà, limitando quest’ultimo concetto a quei casi in
cui il titolare del diritto si trovi nell’impossibilità di esercitare in modo continuativo e non
puramente transitorio le facoltà normalmente spettanti al proprietario, indipendentemente
dal trasferimento del titolo formale, è altrettanto vero che la medesima Corte EDU, con la più
recente giurisprudenza, ha consolidato l’orientamento secondo il quale, nell’ipotesi in cui il
provvedimento contestato abbia l’unico effetto di ridurre o di rendere più gravoso l’eserci-
zio degli attributi della proprietà, si configura comunque violazione delle altre disposizioni
contenute nell’art. 1 prot. 1 CEDU. Infatti, nel noto caso (C.EDU/ECtHR, Sporrong and
Lonnroth, del 23/09/1982) e nel successivo caso già citato (C. EDU/ECtHR, Affaire Terazzi
s.a.s. c. Italia, del 17/10/2002), la Corte EDU ha ritenuto che il divieto di costruire posto sui
beni dei ricorrenti per molti anni in vista di un’espropriazione mai avvenuta, non costituisse
una forma di espropriazione, ma dovesse essere considerato come un’ipotesi di interferenza
nel diritto al rispetto dei propri beni, da considerarsi comunque in contrasto con l’art. 1 per lo
stato di incertezza che aveva arrecato alla proprietà dei ricorrenti.
4. Le condizioni di liceità dell’espropriazione: la pubblica

utilità, interesse generale e margine di apprezzamento
La privazione della proprietà può essere giustificata solo per la realizzazione di un
interesse pubblico che sia superiore rispetto al diritto individuale (C. EDU/ECtHR, James
c. Regno Unito, del 21/02/1986, dove la Corte ha precisato come il rispetto della pubblica
utilità non implichi necessariamente la messa a disposizione a favore della collettività del be-
ne espropriato). Nella giurisprudenza di Strasburgo la nozione di pubblica utilità assume un
significato analogo al concetto di interesse generale e nella prassi non emergono differenze
746 Angelo Riccio
sostanziali tra il modo di definire la pubblica utilità e il rispetto dell’interesse generale. Per
giurisprudenza consolidata, la nozione di pubblica utilità è da considerarsi autonoma rispetto
agli ordinamenti nazionali. Nonostante la sua autonomia, la nozione di pubblica utilità non
può essere enucleata sulla base della sola Convenzione europea, né esiste una nozione comu-
ne agli ordinamenti degli stati contraenti. Il concetto di pubblica utilità è infatti strettamente
connesso con i valori politici, sociali, economici o di altro tipo che caratterizzano ogni singo-
lo ordinamento. Un contenuto uniforme da attribuire a tale nozione presupporrebbe pertanto
la possibilità di enucleare valori uniformi nell’ambito dei singoli Stati, ma una simile pos-
sibilità appare al momento prematura. Nella giurisprudenza europea, il concetto di pubblica
utilità viene definito in modo estremamente ampio, come compressivo di qualunque politica
legittima, sia essa di ordine sociale, economico o di altro tipo (C. EDU/ECtHR, Schembri c.
Malta, del 10/11/2009). La realizzazione del pubblico interesse non appare pregiudicata dal
fatto che la privazione della proprietà si sostanzi nel trasferimento obbligatorio di una cate-
goria di beni da un individuo ad un altro, poiché anche un’equa distribuzione della ricchezza
può costituire oggetto di una politica di giustizia sociale, legittima ai sensi dell’art. 1 (C.
EDU/ECtHR, James c. Regno Unito, §§39-45, del 21/02/1986; C. EDU/ECtHR, Hakansson
et Sturesson c. Svizzera, del 21/02/1990; C. EDU/ECtHR, Hutten-Czapska c. Polonia, del
22/02/2005; C. EDU/ECtHR, Ambruosi c. Italia, del 19/10/2000). In relazione al requisito
della pubblica utilità, la Corte EDU sviluppa ed applica la teoria del cosiddetto margine di ap-
prezzamento statale, che trova in genere applicazione ogni qual volta la Convenzione faccia
salvo il potere dello Stato di regolamentare, limitandola, una libertà protetta dalla Convenzio-
ne. Sul presupposto dell’ampia latitudine di apprezzamento che spetta agli Stati contraenti in
merito agli obiettivi di politica economica e sociale da realizzare, tale dottrina considera che
sia compito degli Stati quello di pronunciarsi in primo luogo sull’esistenza di un problema
di interesse generale e sulle misure da prendere per risolverlo (C. EDU/ECtHR, Malama c.
Grecia, del 01/03/2001; C. EDU/ECtHR, Ex Re di Grecia c. Grecia, del 23/11/2000). La
libertà del legislatore nel condurre la propria politica economica e sociale, impedisce peraltro
alla Corte di sostituire la propria valutazione di merito a quella del legislatore nazionale e
ne limita di fatto il controllo ai casi in cui il comportamento delle autorità nazionali si riveli
manifestamente sprovvisto di base ragionevole (C. EDU/ECtHR, James c. Regno Unito, §
46, del 21/02/1986). In tale prospettiva, il limite costituito dalla pubblica utilità si sostanzia
in una garanzia di razionalità, piuttosto che di contenuto, ed è destinato a trovare attuazione
solo nell’ipotesi di provvedimenti palesemente arbitrari ed irragionevoli (C. EDU/ECtHR,
Schembri c. Malta, del 10/11/2009, dove si ribadisce che in tali casi la Corte EDU ha il potere
di intervenire per rimuovere le violazioni), oppure in caso di sviamento ed eccesso di potere,
oppure in caso di abuso della discrezionalità di cui dispone il legislatore nazionale. Alcuni
esempi sono rappresentati dal caso Dangeville (C. EDU/ECtHR, Dangeville c. Fracia, del
16/04/2002, in cui il ricorrente contestava alle autorità francesi il rifiuto di restituire delle
imposte sul valore aggiunto, indebitamente riscosse sulla base di direttive comunitarie), dal
caso Zwierzynsky (C. EDU/ECtHR, Zwierzynsky c. Pologna, del 19/06/2001, in la Corte ha
ritenuto che il rifiuto delle autorità polacche di restituire un immobile, in esecuzione di una
sentenza passata in giudicato, non fosse giustificato da un fine di pubblica utilità) e dal caso
Schembri (C. EDU/ECtHR, Schembri c. Malta, del 10/11/2009). La Corte EDU ha appro-
fondito il concetto di proporzionalità tra interesse pubblico e ragioni del diritto dominicale
proprio in un’ottica protesa a circoscrivere detto margine di discrezionalità, anche alla luce
del ragionevole rapporto di proporzionalità che deve intercorrere tra i mezzi impiegati e lo
scopo perseguito (C. EDU/ECtHR, J.A. PYE (Oxford) Ltd e J.A. PYE (Oxford) Land Ltd c.
Regno Unito Corte EDU, del 30/08/2007). In tale nuova prospettiva le limitazioni all’uso
del bene devono necessariamente basarsi su un “giusto equilibrio” fra l’imperativo degli
interessi generali della collettività e la salvaguardia dei diritti fondamentali dell’uomo. Prima
delle sentenze Belvedere Alberghiera contro Italia e Carbonara e Ventura contro Italia del
30 maggio 2000, la Corte EDU aveva mantenuto un atteggiamento particolarmente cauto
circa la possibilità di sindacare la legalità del provvedimento, valorizzando in proposito il
principio, ormai superato, che la Corte non si poneva come ultima istanza rispetto ai giudici
nazionali e, dunque, godeva di una competenza limitata a verificare il rispetto del diritto in-
terno (C. EDU/ECtHR, Hakansson et Sturesson c. Svizzera, del 21/02/1990), in ossequio alla
salvaguardia della sovranità degli Stati aderenti all’accordo. In questa ottica sembra porsi la
Corte Costituzionale italiana, la quale con due pronunzie rese a pochi giorni di distanza (C.
cost., sent. n. 311/2009; C. cost., sent. n. 317/2009), ritornando sul tema dei rapporti fra ordi-
namento nazionale e CEDU, applica in maniera rilevante la teoria del cosiddetto margine di
apprezzamento statale. La successiva giurisprudenza della Corte EDU, mutando decisamente
rotta, ha sempre di più fatto prevalere alla sovranità degli Stati i diritti umani fondamentali,
proprio in ragione della dignità che li contraddistingue. Ciò ha prodotto una rottura evidente
tra il sistema di tutela nazionale e quello garantito dalla CEDU, soprattutto quando si è andati
alla ricerca di interpretazioni, chiaramente improntate alla teoria del c.d. effetto utile, nelle
quali si è data prevalenza al diritto fondamentale rispetto alla protervia – più volte riscontrata
– degli organi statali.
5. (segue): la conformità alla legge e ai principi generali del

diritto internazionale
Il principio di legalità, richiamato dall’art. 1 prot. 1 CEDU, impone che la privazione
della proprietà debba essere conforme alla legge. Tale condizione postula sia l’esistenza di
norme di diritto interno, sia la conformità a tali norme del provvedimento concreto. La nozione
di legge deve essere considerata non già in senso formale, bensì in senso sostanziale, come
comprensiva del diritto di origine sia legislativo sia giurisprudenziale. Nel caso Sud Fondi (C.
EDU/ECtHR, Sud Fondi c. Italia, del 20/01/2009), la Corte EDU ha sottolineato come la giu-
risprudenza rappresenti nella tradizione giuridica europea una fonte del diritto che contribuisce
alla sua evoluzione, con la conseguenza che la giurisprudenza ha, dunque, una funzione non
solo dichiarativa ma anche e soprattutto costitutiva e creativa della regola stessa. Il rispetto del
principio di legalità richiede non solo l’esistenza di una legge, ma anche la cosiddetta qualità
della legge, che presuppone l’esistenza di norme che siano sufficientemente accessibili, precise
e prevedibili (C. EDU/ECtHR, Belvedere Alberghiera c. Italia, del 30/05/2000; C. EDU/
ECtHR, Carbonara Ventura c. Itala, del 30/05/2000; C. EDU/ECtHR, Sud Fondi c. Italia, del
20/01/2009). La legge-norma deve dunque essere conoscibile e sufficientemente comprensibi-
le, anche con l’assistenza di esperti in materia. Inoltre, la sua formulazione deve consentire al
cittadino di poter prevedere le conseguenze ragionevoli del proprio comportamento (C. EDU/
ECtHR, Lelas c. Croazia, del 20/05/2010). Il principio di legalità mira a proteggere il soggetto
dagli abusi o provvedimenti arbitrari (C. EDU/ECtHR, Beyeler c. Italia, del 05/01/2000). L’e-
sistenza di una legge in senso formale non è sufficiente a configurare il rispettato del principio
di legalità quando la legge medesima appaia eccessivamente rigida, oppure quando attribuisca
agli organi competenti una discrezionalità tale da rendere il proprio comportamento imprevedi-
bile ed irragionevole, senza peraltro offrire idonee garanzie processuali per la protezione del
singolo contro l’arbitrio (C. EDU/ECtHR, Hentrich c. Francia, del 22/09/1994; C. EDU/
ECtHR, Druzstevni Zalozna Pria and others c. Czech Republic, del 31/07/2008). In passato il
748 Angelo Riccio
controllo in merito alla legalità del provvedimento è stato esercitato in modo estremamente
blando (C. EDU/ECtHR, Hakansson at Sturesson, del 21/02/1990; C. EDU/ECtHR, Allan Ja-
cobsson del 25/10/1989; C. EDU/ECtHR, Tre Traktorer AB, del 07/07/1989). Nella più recente
giurisprudenza, al contrario, il rispetto del principio di legalità viene accertato con maggiore
rigore. La Corte EDU ha più volte ritenuto che le decisioni giurisprudenziali interne che aveva-
no respinto le pretese dei ricorrenti non fossero compatibili con il principio di legalità (C. EDU/
ECtHR, Kushoglu c. Bulgaria, del 10/08/2007, dove si è altresì statuito che il principio di lega-
lità implica inoltre l’esigenza che le decisioni giurisprudenziali siano adeguatamente motivate,
anche se non appare indispensabile che esse forniscano una risposta dettagliata ad ogni argo-
mento; C. EDU/ECtHR, Lelas c. Croazia, del 20/05/2010. Quest’ultimo caso riguardava un
militare che, dopo aver svolto attività di sminamento nei territori liberati dalla Croazia, non
aveva ricevuto la diaria dovuta per l’attività svolta, nonostante le ripetute assicurazioni ricevute
dal superiore cui si era rivolto. Nel processo interno seguito alla vicenda, il ricorrente si era
quindi visto considerare prescritto il credito maturato, in virtù di una interpretazione che consi-
derava privo di competenza in materia il superiore cui si era rivolto il militare. Nella propria
sentenza, la Corte ha ritenuto in contrasto con il principio di legalità il comportamento del
Governo croato, poiché l’interpretazione data dal Tribunale croato al diritto interno, che aveva
avuto come conseguenza di considerare prescritto il credito del ricorrente, non aveva rispettato
il requisito della prevedibilità). A partire dai citati casi Belvedere Alberghiera e Carbonara e
Ventura, del 30 maggio 2000, la giurisprudenza EDU ha statuito costantemente la contrarietà al
principio di legalità, dell’occupazione acquisitiva, che consente alla pubblica amministrazione
di trarre vantaggio dal proprio comportamento illegittimo (C. EDU/ECtHR, Maselli c. Italia,
del 13/10/2005; C. EDU/ECtHR, Scordino c. Italia del 17/05/2005; C. EDU/EctHR, Pasculli c.
Italia, del 17/05/2005; C. EDU/ECtHR, De Sciscio c. Italia, 20/04/2006; C. EDU/ECtHR, Uc-
ci c. Italia, del 22/06/2006). Anche il meccanismo dell’espropriazione indiretta è stato ritenuto
illegittimo dalla Corte EDU nel caso Sarica (C. EDU/ECtHR, Sarica c. Turchia, del 27/05/2010).
Le pronunce di condanna della Corte europea hanno riguardato indifferentemente ipotesi rela-
tive alla cosiddetta occupazione usurpativa e all’occupazione acquisitiva in senso stretto. Più in
generale, il giudizio negativo della giurisprudenza di Strasburgo si è esteso a qualunque ipotesi
di espropriazione che consenta all’autorità pubblica di acquisire la proprietà di beni privati nel
disprezzo delle regole formali previste per l’espropriazione, senza peraltro che appaia immedia-
tamente rilevante la sussistenza o meno del fine della pubblica utilità (C. EDU/ECtHR, Sarica
e Dilaver contro Turchia, del 27/05/2010). Con riferimento alla confisca urbanistica la Corte
EDU, nel caso Sud Fondi, ha ricostruito il principio di legalità, sindacando il merito della legge
nazionale ritenuta “oscura e mal redatta”, che non garantiva le condizioni di accessibilità e
prevedibilità. Nella giurisprudenza europea è evidente la distinzione tra provvedimenti ablativi
della proprietà considerati illegittimi a causa della mancanza di un indennizzo adeguato, e prov-
vedimenti ablativi illegittimi in quanto tali, che non possono essere sanati dal pagamento di un
indennizzo, anche se corrispondente al valore integrale del bene, ma in cui il rimedio più appro-
priato è costituito, nei limiti del possibile, dalla restituito in integrum. Nelle decisioni aventi ad
oggetto ipotesi di accessione invertita, la Corte EDU ha determinato l’ammontare del risarci-
mento non sulla base del valore di mercato del bene al momento dell’espropriazione, ma sulla
base del valore di mercato del bene al momento della liquidazione dell’indennizzo stesso. A
tale cifra è stato poi sommato il valore della perdita di godimento dei beni occupati illegittima-
mente, calcolata sulla base del valore lordo delle opere realizzate dallo Stato, e il risarcimento
del danno morale (C. EDU/ECtHR, Belvedere Alberghiera S.r.l. c. Italia, del 30/10/2003; C.
EDU/ECtHR, Carbonara e Ventura c. Italia, dell’11/12/2003; C. EDU/ECtHR, Scordino c.
Italia del 06/03/2007; C. EDU/EctHR, Pasqulli c. Italia, del 04/12/2007). Nel caso Guiso Gal-
lisay la Grande Camera (C. EDU/ECtHR, Guiso Gallisay c. Italia, del 22/12/2009) ha ritenuto
opportuno modificare i criteri precedentemente utilizzati dalla terza camera della Corte EDU
(C. EDU/ECtHR, Guiso Gallisay c. Italia, del 28/10/2008), poiché erano suscettibili di lasciare
margini di incertezza e di arbitrarietà. Pur riconoscendo il diritto dei ricorrenti al valore integra-
le del bene, la Corte ha individuato nella perdita effettiva della proprietà il momento in cui
calcolare il valore del bene. Al valore del bene così calcolato, rivalutato per tener conto dell’in-
flazione, è stato quindi riconosciuto il pagamento degli interessi, nella misura dell’interesse
legale semplice applicato alla somma progressivamente rivalutata. In secondo luogo, la Corte
ha riconosciuto la necessità di aggiungere a tale somma il risarcimento del danno subito dai ri-
correnti per la mancata disponibilità dei beni, da calcolarsi per il periodo intercorrente tra l’oc-
cupazione illegittima e la perdita definitiva del titolo di proprietà. Questa impostazione è stata
confermata anche nel caso Maselli (C. EDU/ECtHR, Maselli c. Italia, del 29/07/2010). A segui-
to alla declaratoria di illegittimità costituzionale del noto art. 5-bis, comma 7-bis, l. n. 359/1992
(C. cost., n. 349/2007), relativo al risarcimento del danno per occupazione acquisitiva (C. cost.,
n. 293/2010; C. cost., n. 181/2011), la legge 24 dicembre 2007, n. 244 ha disposto la modifica
dell’art. 55, comma 1°, del testo unico del 2001 (DPR 8 giugno 2001, n. 327), il cui contenuto
riproponeva in modo sostanzialmente immutato il testo della norma dichiarata incostituzionale.
Per quanto riguarda il riferimento contenuto nell’art. 1 primo prot. CEDU, ai principi generali
di diritto internazionale, si tratta di una funzione di compromesso utilizzata per riconciliare le
diverse posizioni, emerse durante i lavori preparatori, relative alla necessità di formulare espres-
samente l’obbligo dell’indennizzo per ogni provvedimento di espropriazione. La formula uti-
lizzata ha dato luogo a interpretazioni diverse. Da un lato, si è ritenuto che il rinvio ai principi
generali determini l’estensione ai cittadini dello Stato delle garanzie previste dalle norme inter-
nazionali relative al trattamento degli interessi economici degli stranieri, tra cui la più importan-
te è senza dubbio quella costituita dall’obbligo di pagare un indennizzo in caso di espropriazio-
ne. Questa interpretazione si basa essenzialmente sulla lettera dell’art. 1 della Convenzione, ai
sensi del quale gli Stati si impegnano a garantire l’applicazione delle libertà protette a chiunque
rilevi dalla propria giurisdizione, e dell’art. 14, relativo al divieto di discriminazione. Tale inter-
pretazione non ha trovato accoglimento nella giurisprudenza della Corte EDU. La considera-
zione che le norme di diritto internazionale generale in materia abbiano ad oggetto il trattamen-
to degli stranieri, ha indotto infatti la Corte a ritenere che i principi generali del diritto interna-
zionale siano stati incorporati nell’art.1 del Prot. n. 1 nei limiti del loro campo di applicazione,
e quindi esclusivamente in relazione agli atti di uno Stato nei confronti di uno straniero. Il ra-
gionamento della Corte si basa prevalentemente su un esame dei lavori preparatori e sull’art. 31
della Convenzione di Vienna, ai sensi del quale ai termini di un trattato deve essere attribuito il
loro significato ordinario (C. EDU/ECtHR, caso James et autres, del 21/02/1986; C. EDU/
ECtHR, Lithgow et autres, del 08/08/1986). Una simile lettura, che comporta una differenza di
trattamento tra cittadini e stranieri, non costituirebbe necessariamente una discriminazione
proibita ai sensi dell’art. 14 della Convenzione, dato che possono esistere giustificazioni ragio-
nevoli per stabilire un diverso indennizzo tra cittadini e stranieri (C. EDU/ECtHR, James et
autres, del 21/02/1986). Nella giurisprudenza di Strasburgo non si conoscono casi nei quali la
Corte abbia cercato di ricostruire il contenuto delle norme internazionali consuetudinarie in
materia di trattamento economico degli stranieri.
6. Il principio di proporzionalità e il ruolo dell’indennizzo

Come già osservato, l’art. 1 del Prot. n. 1 non fa espresso riferimento al pagamento di
un indennizzo. Una tale esigenza viene comunque affermata dalla giurisprudenza fin dal
750 Angelo Riccio
1986, (C. EDU/ECtHR, Lithgow et autres c. Royaume Uni, del 07/03/1986; C. EDU/ECtHR,
James et autres, del 21/02/1986). Piuttosto che nel riferimento al diritto internazionale, il
pagamento dell’indennizzo viene considerato in questa fase come una esigenza implicita
nella protezione offerta dall’art. 1 del prot. n. 1, esigenza che trova un riscontro nel fatto che
gli ordinamenti giuridici degli Stati contraenti contengono generalmente disposizioni a tale
riguardo. La valutazione della Corte si basa anche sulla considerazione che i sistemi giuridi-
ci degli Stati contraenti non giustificano, in assenza di circostanze particolari, una espropria-
zione senza il pagamento di un indennizzo. In assenza di un principio analogo, l’art. 1 non
assicurerebbe che una protezione illusoria e inefficace del diritto di proprietà (C. EDU/
ECtHR, Lithgow et autres c. Royaume Uni, del 07/03/1986). Successivamente, la Corte non
ha più fatto riferimenti alla legislazione degli Stati contraenti per giustificare la necessità
dell’indennizzo. Quale regola generale, la Corte europea è solita ritenere che un’espropria-
zione priva di un indennizzo ragionevolmente in rapporto al valore del bene costituisca per il
singolo un sacrificio eccessivo, sproporzionato rispetto al fine perseguito (C. EDU/ECtHR,
Pincova et Pinc c. Republique Tchèque, del 05/11/2002). Piuttosto che costituire il contenuto
di un obbligo autonomo, o dello standard internazionale relativo al trattamento dei beni stra-
nieri, il pagamento di un indennizzo ragionevole rappresenta uno dei criteri per accertare il
rispetto del giusto equilibrio che deve sussistere tra l’esigenza del rispetto dell’interesse ge-
nerale e l’imperativo della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo (C. EDU/
ECtHR, Lithgow et autres c. Royaume Uni, del 07/03/1986; C. EDU/ECtHR, James et au-
tres, del 21/02/1986; C. EDU/ECtHR, Les Saints Monastères c. Grèce, del 09/12/1994). Il
principio del giusto equilibrio, che la Corte considera come un requisito implicito in ognuna
delle diverse fattispecie contemplate dall’art. 1 del Prot. n. 1, ha evidentemente una portata
più ampia rispetto al requisito dell’indennizzo: esso richiede che ogni misura d’ingerenza nel
diritto al rispetto dei beni tenga conto della necessità di mantenere un ragionevole rapporto
di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito da ogni singola misura. In tale
impostazione, la valutazione di proporzionalità rappresenta così la misura dell’equilibrio tra
l’interesse generale e la libertà individuale: vi sarà giusto equilibrio ogni qual volta la limita-
zione della libertà protetta appaia proporzionata rispetto all’interesse generale realizzato con
la misura ablativa. In generale, il principio del giusto equilibrio e la valutazione di proporzio-
nalità trovano applicazione rispetto a tutte quelle norme della Convenzione europea che con-
sentono agli Stati membri di limitare o regolamentare le libertà protette dalla Convenzione ed
hanno lo scopo di contemperare il potere discrezionale degli Stati che si esplica in tali mate-
rie, con l’esigenza di garantire il rispetto delle libertà protette, e quindi in ultima analisi degli
obblighi convenzionali. La valutazione di proporzionalità tiene normalmente conto di fattori
diversi: essa si sostanzia non solo in una valutazione astratta della congruità del provvedi-
mento rispetto al fine da raggiungere, ma anche in un bilanciamento tra quest’ultimo ed il
sacrificio subito dal singolo nel caso concreto. Così inteso, il principio di proporzionalità
costituisce il fondamento e il limite del pagamento dell’indennizzo: fondamento poiché, in
assenza di un indennizzo, il sacrificio è in genere considerato eccessivo e non proporzionato;
limite poiché, dato che il suo scopo è quello di rendere tollerabile il sacrificio sofferto, ne
deriva che il suo ammontare non deve essere necessariamente integrale ma è sufficiente che
si sostanzi in una somma che sia ragionevolmente in rapporto con il valore del bene. Nel
caso Valle Pierimpiè (C. EDU/ECtHR, Valle Pierimpiè c. Italia, del 23/09/2014) la Corte
EDU ha ritenuto che l’ingerenza dello Stato nel diritto dell’impresa ittica al rispetto dei suoi
beni, ed in particolare nella speranza legittima di continuare a godere di parte della laguna di
Venezia, è stata lesiva del principio di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo previ-
sto da ogni misura applicata dallo Stato, dato che il privato ha dovuto sopportare un peso
sproporzionato ed eccessivo non essendo stata adottata dall’autorità alcuna misura per ridur-
re l’impatto finanziario dell’ingerenza, con evidente alterazione del giusto equilibrio che de-
ve sussistere tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e gli imperativi della sal-
vaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo. In relazione ai requisiti della proporziona-
lità e del giusto equilibrio la Corte è solita soppesare tutte le circostanze del caso concreto al
fine di valutare se le misure contestate comportino per il singolo un peso sproporzionato ed
esorbitante. Significativi al riguardo sono i seguenti casi: C. EDU/ECtHR, Varvara c. Italia,
del 29/10/2013; C. Cost. n. 49/2015; C.EDU/ECtHR, De Tommaso c. Italia, del 23/02/2017;
C. EDU/ECtHR, G.I.E.M. c. Italia, del 28/06/2018. A tale proposito, un certo rilievo è attri-
buito al rischio ragionevolmente assunto dal soggetto leso, in considerazione della sua natura
e posizione giuridica. Nel caso Pine Valley, ad esempio, la Corte ha sottolineato il fatto che i
ricorrenti gestivano un’attività commerciale che, per sua natura, comportava dei rischi (C.
EDU/ECtHR, Pine Volley Developments Ltd et autres c. Irlande, del 29/11/1991). Nel caso
Jacobsson, è stato attribuito rilievo alla circostanza che, non essendo titolare di un diritto
assoluto ed incondizionato di costruire una seconda abitazione, il ricorrente non potesse ra-
gionevolmente ignorare la normativa vigente al momento dell’acquisto del terreno (C. EDU/
ECtHR, Jacobsson c. Suède, del 25/10/1989). Nel caso Fredin, analogamente, la Corte ha
ritenuto che i ricorrenti non potessero ragionevolmente ignorare il rischio di perdere la con-
cessione di sfruttamento del proprio terreno (C. EDU/ECtHR, Fredin c. Suède, del
18/02/1991). Tra i criteri che solitamente inducono a non considerare rispettato il principio di
proporzionalità, emerge dalla prassi quello attinente ad una eccessiva rigidità del sistema
normativo interno, insieme a quello dell’assenza di garanzie procedurali contro l’arbitrio. Si
tratta di criteri che vengono presi in considerazione anche in ipotesi diverse di ingerenza nel
diritto di proprietà e che sono stati spesso utilizzati, nell’ambito della disposizione in esame,
al fine di valutare le reiterate proroghe al blocco degli sfratti che hanno caratterizzato per
molti anni la disciplina normativa italiana delle locazioni urbane. Se la regolamentazione
legislativa delle locazioni non pone, in via di principio, problemi dal punto di vista dell’art.
1, salvo le problematiche relative all’equo canone alla luce del caso Bittò (C. EDU/ECtHR,
Bittò e altri c. Slovacchia, del 28/01/2014, dove la Corte ha ritenuto illegittimi gli “affitti
regolati” a canone inferire al valore di mercato. Questa decisione potrebbe far rivedere la
nostra legge sulle locazioni che prevede delle illegittime limitazioni alla libertà contrattuale),
un sistema di reiterate proroghe degli sfratti comporta tuttavia il rischio di imporre al proprie-
tario un peso eccessivo in merito alla possibilità di disporre del proprio bene e il legislatore
deve prevedere, pertanto, opportune garanzie procedurali che impediscano un impatto arbi-
trario e imprevedibile nei diritti del proprietario (C. EDU/ECtHR, Saffi c. Italia, del
28/07/1999). La necessità di opportune garanzie procedurali emerge anche nel caso Agosi (C.
EDU/ECtHR, Agosi c. Regno Unito del 24/10/1986). Al riguardo si è rilevato che la Corte
EDU, facendo uso di una certa discrezionalità, ha raggiunto soluzioni diverse in casi appa-
rentemente analoghi. Così, nel caso Spadea e Scalabrino (C. EDU/ECtHR, Spadea e Scala-
brino c. Italie, del 28/09/1995), la Corte sembra implicitamente attribuire rilevanza al biso-
gno di protezione sociale dell’inquilino, nonché alla posizione agiata dei ricorrenti, al fine di
considerare rispettato il principio del giusto equilibrio. Analoghe considerazioni valgono nel
caso Scollo (C. EDU/ECtHR. Scollo c. Italie, del 28/09/1995), nonostante la violazione
dell’art. 1 sia stata fatta dipendere formalmente dalla scorretta applicazione della normativa
vigente da parte delle autorità competenti. Le continue sospensioni legali, e lo scaglionamen-
to dell’esecuzione degli sfratti, hanno portato a un aumento esponenziale dei ricorsi presen-
tati a Strasburgo, a causa della difficoltà di ottenere il ricorso all’uso della forza pubblica per
far eseguire le sentenze di finita locazione. A partire dal caso Mascolo, la giurisprudenza di
752 Angelo Riccio
Strasburgo ha affermato la necessità, per i ricorrenti, di esperire previamente i ricorsi previsti

dalla legge Pinto per la durata irragionevole del processo, poiché, secondo la Corte, la viola-
zione della proprietà costituisce in tali ipotesi una conseguenza della lunghezza della proce-
dura (C. EDU/ECtHR, Mascolo c. Italia, del 16/10/2003; C. EDU/ECtHR, Giuseppe Corbel-
taldo et Francesca D’Amico c. Italie, del 05/07/2005; C. EDU/ECtHR, Immobiliare Saffi Srl
c. Italia, del 24/11/2005). Nell’ottica della giurisprudenza di Strasburgo, è sempre la valuta-
zione di proporzionalità che costituisce il criterio indicativo per determinare l’ammontare
dell’indennizzo: indennizzo che da un lato non deve discostarsi in modo irragionevole e
sproporzionato dal valore venale del bene, ma che d’altro lato non deve necessariamente
costituire una riparazione integrale. Non emerge nella giurisprudenza un criterio generale che
precisi una proporzione utile a definire un indennizzo come ragionevole in relazione al valo-
re venale del bene, ma non mancano alcune indicazioni che consentono di precisare lo stan-
dard generale in materia di indennizzo. Un’indicazione importante è emersa nel caso Scordi-
no (C. EDU/ECtHR, Scordino c. Italia, del 21/03/2006). Nella decisione resa dalla Grande
Camera, infatti, la Corte EDU afferma che, in molti casi di espropriazione isolata, solo un
indennizzo integrale può essere considerato ragionevolmente in rapporto con il valore del
bene. Pur riproponendo in linea generale il criterio della ragionevolezza dell’indennizzo, la
Corte europea sembra attribuire al principio stesso un contenuto più rigido rispetto al passato.
Secondo le indicazioni che emergono dal caso Scordino, si è indotti a ritenere che, in linea di
principio, solo un indennizzo integrale possa essere considerato come ragionevole, a meno
che circostanze particolari non giustifichino il pagamento di un indennizzo inferiore. La sen-
tenza Scordino fa riferimento a obiettivi legittimi di pubblica utilità, che potrebbero giustifi-
care una riduzione dell’indennizzo. Nella valutazione dell’indennizzo relativo al caso Scor-
dino, sul presupposto che si trattasse di una espropriazione isolata, la Corte non ha ricono-
sciuto l’esistenza di alcun obiettivo legittimo di pubblica utilità, utile a giustificare un rimbor-
so inferiore rispetto al valore di mercato del bene. Nella giurisprudenza di Strasburgo emer-
gono diverse circostanze che possono giustificare una misura dell’indennizzo inferiore ri-
spetto al valore venale del bene: tra queste, la tutela del patrimonio storico culturale (C. EDU/
ECtHR, Kozacioglu c. Turquie, del 19/02/2009), oppure gli stessi obiettivi di pubblica utilità
perseguiti in occasione di riforme economiche e sociali possono giustificare un indennizzo
inferiore al valore di mercato. Secondo quanto emerge anche dal caso Scordino, sono princi-
palmente le misure ablative prese nel contesto di un esteso programma di riforma economica,
sociale o politica che possono giustificare il pagamento di un indennizzo inferiore rispetto al
valore di mercato. In questa prospettiva, la Corte EDU ha ritenuto nel caso Broniowski (C.
EDU/ECtHR, Broniowski c. Pologne, del 22/06/2004), che il Governo polacco godesse di un
ampio margine di discrezionalità nel limitare l’ammontare dell’indennizzo ad un valore infe-
riore rispetto a quello di mercato, in considerazione del forte impatto economico che i prov-
vedimenti contestati determinavano nel processo di trasformazione dell’economia allora in
atto. Anche nel caso relativo all’Ex Roi de Grèce (C. EDU/ECtHR, Ex Roi de Grèce et autres
c. Grèce, del 23/11/2000), la Corte aveva ritenuto che la trasformazione verso il regime re-
pubblicano del sistema costituzionale greco potesse giustificare il pagamento di un indenniz-
zo inferiore al valore di mercato, anche se non giustificava la confisca senza indennizzo dei
beni appartenenti alla ex casa reale greca. La Corte ha ammesso che le modalità di pagamen-
to dell’indennizzo possano variare nel caso di nazionalizzazione, rispetto a singoli provvedi-
menti di espropriazione. In tali circostanze, la natura dei beni espropriati e le circostanze del
trasferimento si prestano a considerazioni diverse delle quali si può tener conto nel definire il
giusto equilibrio tra l’interesse generale e gli interessi privati in gioco (C. EDU/ECtHR,
Lithgow et autres c. Royaume Uni, del 07/03/1986). Uno spunto interessante, per quanto
concerne l’ammontare dell’indennizzo, emerge nel caso Lallement (C. EDU/ECtHR, Lalle-
ment c. France, del 11/04/2002). Il ricorso aveva riguardo all’espropriazione di grossa parte
dei terreni di un agricoltore francese, la cui attività principale era la produzione di latte. La
legislazione francese contemplava per tale ipotesi il pagamento di una somma che, oltre al
valore venale dei beni espropriati, comprendeva anche il mancato guadagno per il periodo
necessario alla riorganizzazione dell’attività agricola, nonché il pagamento delle spese neces-
sarie a tal fine. La legislazione attribuiva inoltre all’agricoltore la possibilità di chiedere la
cosiddetta emprise totale, un istituto che consentiva di cedere l’intera azienda allo Stato nel
caso in cui la frammentazione delle parcelle immobiliari non consentisse un utile prosegui-
mento dell’attività. Il ricorrente non si era avvalso di tale facoltà per alcune difficoltà di ca-
rattere legale, ed anche per il legame affettivo che lo legava all’azienda di famiglia. Nono-
stante l’ammontare dell’indennizzo fosse nettamente superiore al prezzo di mercato, il ricor-
rente ne contestava la congruità per l’impossibilità di trovare, nella zona, terreni idonei a
sostituire quelli espropriati, che gli permettessero di continuare di svolgere la propria attività
in modo proficuo. Accogliendo il ricorso, la Corte ha ritenuto che l’indennizzo fosse inade-
guato poiché non era sufficiente a coprire, nel caso concreto, la perdita specifica costituita
dallo strumento di lavoro del ricorrente. Orbene, qualora il bene rappresenti lo strumento di
lavoro del soggetto espropriato, l’indennizzo non può pertanto essere considerato ragionevol-
mente in rapporto con il valore del bene se, in un modo o in un altro, non copre questa perdi-
ta specifica (C. EDU/ECtHR, Lallement c. France, del 11/04/2002; C. EDU/ECtHR, Pincovà
et Pinc c. Republique Tchèque, del 05/11/2002, in cui la Corte ha attribuito rilievo alla circo-
stanza che l’indennizzo concesso ai ricorrenti per l’espropriazione della propria abitazione,
realizzata in un piano di restituzione ai vecchi proprietari dei beni ingiustamente confiscati
dal regime comunista, non avrebbe consentito loro di acquistare un’altra abitazione). La ra-
gionevolezza dell’indennizzo sembra basarsi in questi casi non sul valore venale del bene
considerato in se stesso, quanto piuttosto sulla particolare destinazione attribuita allo stesso
dal soggetto espropriato. Ciò che rileva nel caso Lallement, cioè, non è tanto il valore astrat-
to del bene, anche se riferito alla sua astratta destinazione economica, quanto piuttosto quello
rappresentato dalla sua destinazione effettiva, e cioè il fatto di costituire lo strumento di lavo-
ro del ricorrente, destinato a costituire il mezzo di sostentamento di tutta la famiglia. Il caso
in esame potrebbe quindi aprire la strada ad una considerazione dell’indennizzo rapportata
non tanto, o non solo, al valore di mercato del bene, quanto piuttosto alla perdita subita in
relazione al mancato utilizzo del bene, determinata in relazione alla destinazione effettiva del
bene sottratto. Una simile impostazione potrebbe apparire coerente anche rispetto al princi-
pio della funzione sociale della proprietà, intesa nel significato positivo di strumento destina-
to alla realizzazione di altre libertà protette. Indipendentemente dagli spunti offerti nella di-
rezione di un diverso modo di considerare la funzione dell’indennizzo, le decisioni esamina-
te consentono di evidenziare il carattere flessibile che caratterizza lo standard dell’indenniz-
zo nell’ambito della Convenzione europea. Emerge infatti chiaramente come la nozione di
ragionevolezza, riferita solitamente ad un indennizzo inferiore al valore di mercato, possa
implicare anche l’esigenza di prevedere somme eventualmente superiori al valore integrale
del bene espropriato. La regola generale elaborata dalla giurisprudenza, che considera il pa-
gamento dell’indennizzo un elemento necessario ad equilibrare il sacrificio patrimoniale su-
bito dal singolo, non appare priva di eccezioni. Fin dalle prime pronunce in materia, la Corte
EDU fa infatti salva l’esistenza di circostanze eccezionali che possono giustificare l’adozione
di misure a carattere ablativo anche in assenza totale di un indennizzo. La giurisprudenza non
precisa in generale quali possano essere le circostanze eccezionali che giustificano il manca-
to pagamento di un indennizzo: si potrebbe pensare ad esempio all’esistenza di un grosso
754 Angelo Riccio
deficit statale, oppure a un vasto programma di nazionalizzazioni in cui il pagamento di un

indennizzo possa comportare per le finanze dello Stato un onere eccessivo. Tali circostanze,
tuttavia, se giustificano nella giurisprudenza il pagamento di un indennizzo inferiore al valo-
re di mercato, non sono però mai state considerate sufficienti a giustificare il mancato paga-
mento di un indennizzo. Nel caso Pressos Compania Naviera (C. EDU/ECtHR, Pressos
Compania Naviera S.A. et autres c. Belgique, del 20/12/1995), la Corte ha ritenuto che le
conseguenze finanziarie enormi ed imprevedibili invocate dal Governo belga, non potessero
giustificare una legislazione retroattiva che aveva come effetto quello di privare i ricorrenti
dei loro crediti. Nel caso Lithgow (C. EDU/ECtHR, Lithgow et autres c. Royaume Uni, del
07/03/1986, la Corte ha riconosciuto la possibilità di una diversa valutazione dell’ammontare
dell’indennizzo nel caso di nazionalizzazioni di ampia portata, senza peraltro accennare mi-
nimamente alla possibilità di una sua totale mancanza. Nel caso Santi Monasteri (C. EDU/
ECtHR, Les Saints Monastères c. Grèce, del 09/12/1994), che aveva riguardo all’acquisizio-
ne da parte del Governo greco dei latifondi appartenenti alla Chiesa ortodossa greca, la Com-
missione aveva giustificato la mancata concessione di indennizzi, considerando come circo-
stanze eccezionali le modalità di acquisizione del patrimonio ecclesiastico, e la circostanza
che le funzioni sociali ed educative proprie della Chiesa fossero state fatte proprie dallo
Stato, nonché la dipendenza della Chiesa ortodossa dallo Stato greco. In entrambi i casi la
Corte ha disatteso tali argomenti, ritenendo che le circostanze prospettate non costituissero
una ragione sufficiente per il mancato pagamento di un qualunque indennizzo. Nel caso Zvol-
sky and Zvolska (C: EDU/ECtHR, Zvolsky and Zvolska c. Republique Tchèque, del
12/02/2003), la Corte ha ritenuto che i metodi di acquisto della proprietà durante il regime
comunista potessero eventualmente costituire una circostanza eccezionale, tale da giustifica-
re la restituzione dei beni ai vecchi proprietari in assenza di qualunque indennizzo. La Corte
ha ritenuto tuttavia che l’assenza di qualunque indennizzo determinasse nel caso di specie
una rottura del giusto equilibrio, anche per la mancanza di meccanismi atti a verificare le
circostanze effettive dei contratti di acquisto nei singoli casi concreti. Una circostanza idonea
a giustificare il mancato pagamento dell’indennizzo è stata riconosciuta nel contesto unico
del processo di riunificazione tedesca. Modificando le conclusioni raggiunte in primo grado
da una Camera, la Grande Corte ha infatti ritenuto, nel caso Jahn, che la mancata previsione
di un indennizzo non violasse il giusto equilibrio tra la protezione della proprietà individuale
e le esigenze dell’interesse generale (C. EDU/ECtHR, Jahn et autres c. Allemagne, del
30/06/2005). Il metodo di calcolo dell’indennizzo previsto dalla normativa italiana è stato
ripetutamente oggetto di condanna da parte della giurisprudenza di Strasburgo. A seguito
delle sentenze gemelle della Corte costituzionale (C. cost., n. 348/2007; C. cost. n. 349/2007),
la legge 24 dicembre 2007, n. 244, si è allineata alla giurisprudenza della Corte europea con
riferimento all’indennità di espropriazione delle aeree edificabili. La Corte costituzionale, tra
l’altro, ha uniformato i criteri elaborati in relazione alle aree edificabili, anche rispetto alla
determinazione dell’indennizzo relativo alle aree agricole non edificabili (C. cost. n.
181/2011, che ha pertanto dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, co. 3 e 4, del
d.l. 11.7.1992, n. 333, dell’art. 16, co. 5 e 6 della l. 22.10.1971, n. 865, e in via consequenzia-
le, dell’art. 40, co. 2 e 3, del d.p.r. 8 giugno 2011, n. 327).
7. Le modalità di pagamento dell’indennizzo

Il procedimento di privazione della proprietà costituisce un atto istantaneo (C. EDU/
ECtHR, Malhous c. République Tcheque, del 12/12/2000; C. EDU/EctHR, Maria Ataniasu
et autres c. Roumanie, del 12/10/2010) e, dunque, a questo momento si deve fare riferimento
al fine di stabilire il valore venale del bene, mentre le eventuali variazioni successive non
dovrebbero rilevare ai fini della determinazione dell’indennizzo. Per non rompere il rapporto
che deve sussistere con il valore di mercato del bene è necessario, tuttavia, che il pagamento
dell’indennizzo avvenga senza ritardo. In tal senso, la giurisprudenza ha più volte precisato
come la decisione in merito all’adeguatezza dell’indennizzo non possa prescindere dalla con-
siderazione di certi elementi che possono influire sul suo valore. Tra questi, una procedura di
espropriazione irragionevolmente lunga, o un ritardo ingiustificato nel pagamento dell’inden-
nizzo costituiscono un pregiudizio ulteriore che non appare ammissibile alla luce del princi-
pio di proporzionalità (C. EDU/EctHR, Akkus c. Turquie, del 09/07/1997; C. EDU/ECtHR,
Aka c.Turquie, del 23/09/1998; C. EDU/ECtHR, Yetis et autres c. Turquie, del 06/07/2010).
In generale, si è ritenuto che debbano essere escluse tutte quelle modalità di pagamento
dell’indennizzo che possano incidere sul rapporto che l’indennizzo deve avere con il valore
venale del bene al momento dell’espropriazione. Qualora l’indennizzo venga versato solo al
termine di una procedura di espropriazione particolarmente lunga, è dubbio se il pagamento
degli interessi possa rappresentare una misura sufficiente a mantenere un rapporto ragione-
vole con il valore del bene, o non sia più opportuno procedere invece alla rivalutazione della
somma calcolata al momento dell’espropriazione (C. EDU/ECtHR, Malama c. Grèce, del
01/03/2001; C. EDU/ECtHR, Pincova et Pinc c. Republique Tchèque del 05/11/2002; C.
EDU/ECtHR, Yetis et autres c. Turquie, del 06/07/2010). Nel caso Motais de Narbone (C.
EDU/ECtHR, Motais de Narbone c. France, del 02/07/2002), tuttavia, la Corte ha avuto mo-
do di considerare in contrasto con il principio di proporzionalità l’eccessivo lasso di tempo
trascorso tra la decisione relativa all’espropriazione e la realizzazione delle opere oggetto
della dichiarazione di pubblica utilità. Il caso di specie aveva riguardo all’espropriazione di
alcuni terreni, effettuata dalle autorità francesi in vista della costruzione di alloggi popolari.
Diciannove anni dopo tali alloggi non erano stati ancora realizzati. L’indennizzo era stato
regolarmente pagato al momento della decisione relative all’espropriazione. Nonostante ciò,
la Corte ha ritenuto che il lungo lasso di tempo trascorso dal momento dell’espropriazione
aveva avuto l’effetto di privare l’individuo dell’aumento di valore del bene. La sentenza non
esclude che possano sussistere motivi di pubblica utilità tali da giustificare il lasso di tempo
tra l’espropriazione e la realizzazione dell’opera. Tuttavia, secondo la decisione, il problema
si pone quando si determini un apprezzabile aumento di valore del bene espropriato e la len-
tezza della realizzazione dell’opera non riposi su motivi di pubblica utilità. Secondo quanto
si evince dalle motivazioni della sentenza, lo Stato ha l’onere di garantire il singolo dall’uso
di tecniche che possono eventualmente essere utilizzate come forme di speculazione nei loro
confronti. Quest’ultima decisione potrebbe aprire la strada alla possibilità di commisurare
l’ammontare dell’indennizzo non più al valore venale del bene al momento dell’espropria-
zione, quanto piuttosto a quello effettivo al momento della realizzazione concreta delle opere
previste dalla dichiarazione di pubblica utilità. Oltre al riferimento sostanziale del rapporto
che deve sussistere tra l’indennizzo e il valore del bene nei termini fin qui delineati, la regola
relativa all’indennizzo sembra contenere, nella Convenzione europea, anche un elemento a
carattere procedurale. Tale requisito sembra sostanziarsi nell’esigenza che l’ordinamento in-
terno predisponga procedimenti idonei a consentire che nella determinazione dell’indennizzo
si possa tener conto delle circostanze relative ai singoli casi di specie, garantendo al sogget-
to espropriato la possibilità di dimostrare l’effettività del pregiudizio subito. La necessità
che l’ordinamento interno predisponga garanzie procedurali contro l’arbitrio è considerata
in generale un requisito implicito dell’art. 1 nel suo complesso. Tale garanzia si sostanzia
nella necessità di garantire il singolo sia nei confronti di un’eccessiva discrezionalità della
pubblica amministrazione, sia nell’esigenza di non adottare normative talmente rigide da non
756 Angelo Riccio
consentire di valutare gli interessi rilevanti nei singoli casi di specie. La rigidità della nor-
mativa e l’assenza di tali garanzie sono i motivi che hanno portato alle numerose pronunce
di condanna dell’Italia a causa della legislazione in materia di sfratti. Riferita all’indennizzo,
un’analoga garanzia emerge per quanto riguarda le modalità di calcolo dell’indennizzo, in
relazione alla possibilità di tener conto dei vantaggi che possono risultare al singolo in segui-
to alla realizzazione delle opere effettuate in conseguenza del procedimento dell’espropria-
zione. Pur ammettendo la possibilità di una riduzione dell’ammontare dell’indennizzo come
corrispettivo dei vantaggi che possono risultare dalla realizzazione dell’opera pubblica, la
giurisprudenza non riconosce la possibilità di stabilire delle presunzioni in tal senso, senza
consentire agli interessati di far valere eventuali argomenti in contrario. Cosi nel caso Papa-
chelas (C. EDU/ECtHR, Papachelas c. Grèce, del 25/03/1999), la Corte ha considerato in
contrasto con la Convenzione la presunzione legale assoluta prevista dalla legislazione greca,
secondo la quale i proprietari d’immobili posti su una strada di nuova costruzione dovevano
considerarsi avvantaggiati da tali lavori, con conseguente compensazione tra tali vantaggi
e l’ammontare dell’indennizzo dovuto per l’espropriazione di cui erano stati oggetto. Pur
ammettendo la possibilità in linea di principio di ridurre l’indennizzo sulla base dei vantaggi
ricevuti, la Corte ha ritenuto che tale sistema fosse rigido al punto di essere sprovvisto di una
base ragionevole, violando pertanto il principio del giusto equilibrio. Nella stessa prospetti-
va, la Corte ha considerato in contrasto con l’art. 1 la presunzione assoluta “di profitto”, pre-
vista dalla legislazione greca nei confronti di alcuni soggetti, che erano stati espropriati dei
propri terreni confinanti con il litorale marino e che non avevano ricevuto indennizzo poiché
il valore del terreno era stato presuntivamente considerato equivalente al contributo che gli
stessi avrebbero dovuto pagare per la manutenzione del litorale (C. EDU/ECtHR, Saviddou
c. Grèce, del 01/08/2000). Una analisi complessiva della giurisprudenza suggerisce l’esi-
genza che la determinazione concreta dell’indennizzo sia il risultato di un procedimento che
consenta alle autorità competenti di tener conto delle singole circostanze, garantendo peraltro
al singolo la possibilità di dimostrare l’effettività del pregiudizio subito (C. EDU/EctHR,
Zvolsky et Zvolska c. Republique Tchèque, del 12/11/2002). Nell’assenza di rigidi parametri
sostanziali relativi al suo ammontare, la presenza di un elemento procedurale può costituire
una garanzia supplementare nella direzione di una corretta determinazione dell’ammontare
dell’indennizzo.
8. Il campo di applicazione dell’obbligo dell’indennizzo

Come si è già detto, la Corte EDU ritiene che l’art. 1 contempli tre regole distinte,
anche se collegate. La prima norma, prevista dalla prima fase del comma 1°, stabilisce il
principio generale del rispetto dei propri beni; la seconda è quella relativa alla privazione
della proprietà in senso stretto; la terza, considerata dal comma 2°, ha riguardo alla rego-
lamentazione dell’uso dei beni. La valutazione di proporzionalità, come si è detto, trova
applicazione rispetto ad ognuna di tali regole. La ricostruzione dell’indennizzo come ele-
mento della valutazione di proporzionalità induce pertanto a ritenere che esso possa trovare
applicazione anche rispetto a forme non espropriative di interferenza nella proprietà privata.
Nella giurisprudenza di Strasburgo non mancano alcuni elementi che sembrano avvalorare
la possibilità di estendere il campo di applicazione dell’indennizzo nel senso qui indicato:
in certe decisioni, la Corte ha attribuito un rilievo anche all’assenza di un indennizzo al mo-
mento di valutare la proporzionalità del comportamento statale, senza peraltro giungere alla
conclusione di considerare i provvedimenti impugnati come ipotesi di espropriazione. La
considerazione dell’indennizzo appare controversa nelle ipotesi che rientrano nella regola-
mentazione dell’uso dei beni. Nel caso Pye (C. EDU/ECtHR, J.A. Pye (Oxford) Ltd et J.A.
Pye (Oxford) Land Ltd c. Royaume Uni, del 30/08/2007), la Grande camera aveva enunciato
espressamente la non rilevanza dell’indennizzo nelle ipotesi di regolamentazione dell’uso dei
beni. Al contrario, nel caso Sud Fondi (C. EDU/ECtHR, Su Fondi c. Italia, del 20/01/2009),
la Corte ha ritenuto che l’ampiezza della confisca, in assenza di qualunque indennizzo, fosse
sproporzionata rispetto allo scopo annunciato. Il riferimento all’indennizzo è emerso anche
nel caso Chassagnou (C. EDU/ECtHR, Chassagnou et autres c. France, del 29/04/1999), che
aveva ad oggetto l’impossibilità per il proprietario di vietare la caccia nei propri terreni, e
considerato dalla Corte EDU come un’ipotesi di regolamentazione dell’uso dei beni. I profili
relativi alla rilevanza dell’indennizzo nelle ipotesi relative alla regolamentazione dell’uso dei
beni trovano una precisazione in alcune decisioni concernenti la revoca, da parte del Governo
francese, di certi permessi di occupazione di terreni demaniali concessi a privati. Nel caso
Brosset – Triboulet (C. EDU/ECtHR, Brosset – Triboulet et autres c. France, del 29/03/2010.
In senso analogo si v. C. EDU/EctHR, Depalle c. France, del 29/03/2010), i ricorrenti con-
testavano l’ordine di demolizione della loro abitazione, in seguito al mancato rinnovo della
concessione concernente l’occupazione di un terreno demaniale e all’ordine di rimessa in
pristino dei luoghi in questione. Ponendosi in una prospettiva diversa rispetto a quanto enun-
ciato nel precedente caso Pye, la Corte EDU ha ammesso espressamente la rilevanza della
mancanza di un indennizzo nella valutazione del principio di proporzionalità anche nelle
fattispecie concernenti la regolamentazione dell’uso dei beni. La Grande camera ha escluso
peraltro che tale circostanza possa di per sé determinare una violazione dell’art. 1 del Prot.
n. 1, sul presupposto che l’indennizzo rappresenti solo una delle circostanze da prendere in
considerazione nella valutazione del rispetto del giusto equilibrio. La Corte ha quindi escluso
che la revoca senza indennizzo della concessione di occupazione del litorale marittimo aves-
se determinato nel caso di specie una rottura del giusto equilibrio tra gli interessi della comu-
nità e quelli dei ricorrenti. La violazione del giusto equilibrio è stata invece riconosciuta nel
caso Consorts Richet et Le Bers (C. EDU/ECtHR, Consorts Richet et Le Bers c. France, del
18/11/2010). Anche nella decisione relativa al caso Zeno (C. EDU/ECtHR, Domenico Zeno
et autres c. Italie, del 27/04/2010), che aveva riguardo al sequestro preventivo di un immobi-
le per presunte violazioni urbanistiche, la Corte ha sostenuto espressamente che, nelle ipotesi
attinenti alla regolamentazione dell’uso dei beni, la mancata concessione dell’indennizzo non
determina, di per sé, la violazione dell’art. 1 del Prot. n. 1. Un elemento da tenere in conside-
razione, nella determinazione del campo di applicazione dell’indennizzo, è rappresentato dal
fatto che non sempre la Corte qualifica la fattispecie concreta nell’una od altra regola nelle
quali è solita dividere l’art. 1 del Prot. n. 1. Nel caso Beyeler (C. EDU/ECtHR, Beyeler c.
Italia, del 05/01/2000), la Corte ha considerato che il rispetto del giusto equilibrio richieda
anche una valutazione dell’indennizzo quando la situazione sia analoga alla privazione della
proprietà, senza peraltro precisare quando si rientri in una simile ipotesi. L’esame comples-
sivo della giurisprudenza in materia induce a ritenere che il pagamento di un indennizzo
assuma un rilievo prevalente rispetto a limitazioni particolarmente significative del diritto di
proprietà, indipendentemente dalla loro qualificazione giuridica nell’ambito di una od altra
delle diverse ipotesi considerate nell’art. 1 del Prot. n. 1.
9. La regolazione dell’uso dei beni

Il § 2 dell’art. 1 del Prot. n. 1 lascia impregiudicato il diritto degli Stati di porre in
vigore le leggi necessarie a regolare l’uso dei beni nell’interesse generale, o per assicurare il
pagamento di imposte, ammende o altri contributi. Della predetta disposizione sono state
758 Angelo Riccio
date due interpretazioni diametralmente opposte. Secondo alcuni autori (Si v. al riguardo
l’opinione dissenziente di Fitzmaurice in C. EDU/ECtHR, caso Marckx contro Belgio del
13/03/1978), infatti, il dato letterale di tale disposizione sembra disporre un limite alle garan-
zie predisposte dal §1 del medesimo articolo e costituire così una norma di salvaguardia
delle prerogative statali. La Corte EDU, al contrario, al fine di tutelare maggiormente i diritti
individuali, ha dato una lettura totalmente diversa della norma in commento, considerando la
stessa disposizione non già come una clausola di salvaguardia, bensì come regola autonoma,
soggetta ai principi di legalità e di proporzionalità. Per quanto riguarda le situazioni che pos-
sono rientrare nel §2 dell’art. 1, la Corte è incline ad utilizzare il criterio tradizionale costitu-
ito dagli effetti sostanziali che le misure contestate producono sul diritto di proprietà. A tale
riguardo, appare tuttavia difficile distinguere le ipotesi che si sostanziano in una regolamen-
tazione dell’uso dei beni, rispetto a quelle che realizzano invece una semplice ingerenza nel
godimento degli stessi. Per distinguere le due ipotesi, la Corte sembra attribuire rilevanza
alla finalità ultima del procedimento, considerando come una semplice regolamentazione
dell’uso dei beni qualunque misura che, pur restringendo – temporaneamente o definitiva-
mente – l’utilizzo di una delle facoltà del proprietario, non appaia comunque prodromica o
finalizzata ad una privazione della proprietà. Nel caso Jacobsson (C. EDU/EctHR, Jacobsson
c. Suède, del 25/10/1989), ad esempio, la Corte ha configurato il divieto prolungato di costru-
ire una seconda abitazione nel proprio terreno come una forma di regolamentazione dell’uso
dei beni, sul presupposto che le misure contestate non avevano la finalità di privare il ricor-
rente della proprietà del bene. Nel senso qui indicato, le possibili forme di regolamentazione
dell’uso dei beni sono le più eterogenee. La Corte ha così fatto rientrare nella norma in esame
ipotesi relative al divieto di nuove costruzioni (C. EDU/ECtHR, Pine Valley Developments
Ltd et autres c. Irlande, del 29/11/1991; C. EDU/ECtHR, Jacobsson c. Suède, del 25/10/1989);
provvedimenti di revoca di licenze e di concessioni (C. EDU/ECtHR, Tre traktorer ab c.
Suède, del 07/07/1989; C. EDU/ECtHR, Fredin c. Suède del 18/02/1991); misure limitative
del diritto di iscriversi ad albi professionali (C. EDU/ECtHR, Van Marle et autres c. Pays Bas
del 26/06/1986); questioni ereditarie, nonché aspetti diversi relativi alla regolamentazione
delle locazioni (C. EDU/EctHR, Saffi c. Italia, del 28/08/1999; C. EDU/ECtHR, Spadea e
Scalabrino c. Italie, del 28/09/1995; C. EDU/ECtHR, Velosa Barreto c. Portugal, del
21/11/1995; C. EDU/ECtHR, Scollo c. Italie, del 28/09/1995; C. EDU/ECtHR, Mellacher et
autres, del 29/06/1989). La Corte ha inoltre considerato nel contesto della norma in esame, e
decidendo per la sua violazione, l’obbligo per il proprietario di consentire l’accesso ai caccia-
tori sul proprio fondo, e la conseguente impossibilità di poter vietare la caccia nello stesso (C.
EDU/ECtHR, Chassagnou et autres c. France, del 29704/1999). Anche alcuni provvedimen-
ti che determinano la privazione dei diritti proprietari vengono esaminati nell’ambito della
disposizione relativa alla regolamentazione dell’uso dei beni: nella giurisprudenza di Stra-
sburgo, ciò avviene quando la privazione della proprietà sia una conseguenza dell’applica-
zione di norme penali o fiscali (C. EDU/ECtHR, Handyside c. Royaume-Uni, del 07/12/1976;
C. EDU/ECtHR, Gasus Dosier – und Fordertechnik GmbH c. Pays-Bas, del 23/02/1995). In
tale prospettiva, sono state considerate quali forme di regolamentazione dell’uso dei beni
diverse ipotesi di sequestro e confisca previste dal codice penale (C. EDU/ECtHR, Venditelli
c. Italia, del 18/07/1994; C. EDU/ECtHR, Raimondo c. Italia, del 22/02/1994), nonché certi
provvedimenti di confisca urbanistica (C. EDU/ECtHR, Sud Fondi c. Italia, del 20/01/2009),
ed anche le misure di prevenzione patrimoniali previste dalla normativa italiana. La Corte
EDU ha inoltre considerato come una forma di regolamentazione dell’uso dei beni qualunque
misura accessoria ad un procedimento penale, sia che essa si sostanzi in un sequestro tempo-
raneo o in una confisca definitiva, anche nel caso in cui il proprietario del bene fosse estraneo
al processo. In tale prospettiva, la Corte ha considerato nell’ambito del §2 dell’art. 1 la con-

fisca di diverse monete d’oro importate fraudolentemente nel Regno Unito all’insaputa del
proprietario (C. EDU/ECtHR, Agosic Royaume-Uni, del 24/10/1986. In senso analogo si v.
C. EDU/ECtHR, Air Canada c. Royaume-Uni, del 05/05/1995). In tutte le ipotesi fin qui
esaminate, siamo di fronte a misure che vengono definite in relazione alla natura del provve-
dimento, piuttosto che con riguardo all’incidenza dello stesso sulla proprietà del singolo. Una
forma di regolamentazione dell’uso dei beni, giustificata da motivi d’interesse generale, è
rappresentata dai vincoli posti all’edificabilità dei suoli per motivi di interesse archeologico,
paesaggistico o storico artistico. A tale riguardo, la giurisprudenza europea è solita pronun-
ciarsi nel senso della irricevibilità di tali ricorsi per assenza manifesta di fondamento (C.
EDU/ECtHR, De Sanctis S.r.l. et Igea ’98 S.r.l. c. Italia, del 27/04/2010; C. EDU/ECtHR,
Vagnola S.p.a. et Madat S.r.l. c. Italia, del 12/01/2010; C. EDU/ECtHR, Luigi Longobardi et
autres c. Italia, del 26/06/2006; C. EDU/ECtHR, Tommaso Galtieri c. Italia, del 24/01/2006;
C. EDU/ECtHR, Casa missionaria per le missioni estere di Steyl c. Italia, del 13/05/2005).
Occorre precisare che il versamento di un indennizzo non appare indispensabile affinchè
l’ingerenza non risulti sproporzionata in tutte le ipotesi di un provvedimento disciplinante
l’uso dei beni. Ed invero, se tale provvedimento dovrà certamente rispettare il principio di
proporzionalità, tuttavia l’assenza di indennizzo sarà uno dei metri di valutazione per appu-
rare se la misura del sacrificio imposto al singolo appare giustificata tenuto conto dell’inte-
resse generale perseguito. Ed infatti, la Corte EDU ha ammesso la fondatezza della confisca
e della distruzione senza indennizzo di materiale pornografico, considerando tali misure co-
me forme di regolamentazione dell’uso dei beni la quale dà luogo, da parte della Corte, al
solo controllo di legittimità e della finalità della restrizione apportata al diritto di proprietà (C.
EDU/ECtHR, Handyside c. Royaume-Uni, del 07/12/1976). In questo senso la normativa
urbanistica e di tutela del paesaggio giustifica la compressione dello ius aedificandi e rende
pienamente legittime le norme interne sempreché queste realizzino una corretta proporziona-
lità fra interesse pubblico perseguito e limitazione della proprietà privata che la norma inter-
na persegue. Piuttosto, in tali casi occorre chiarire se il vincolo d’inedificabilità prodotto
dalla norma urbanistico-paesaggistica va inquadrato tra le limitazioni del godimento e dell’u-
so del bene o piuttosto integri un’espropriazione di fatto. Se così fosse il parametro da consi-
derare dovrebbe essere quello che disciplina le ipotesi di privazione della proprietà – e dun-
que la seconda frase del primo alinea dell’art. 1 del Prot. n. 1 – che comprende non solo i
casi di provvedimenti formali di espropriazione, ma anche l’espropriazione de facto in cui
sono ricomprese quelle misure che hanno il contenuto sostanziale dell’espropriazione pur
non determinando il trasferimento della proprietà. Il problema è dunque quello di individuare
una linea di confine fra ciò che secondo la giurisprudenza della Corte EDU ricade tra le mi-
sure privative, per le quali si pone ovviamente un problema d’indennizzabilità dell’espropria-
zione – legittima o de facto – e ciò che rappresenta una mera limitazione del godimento del
bene, rispetto alla quale non si pone alcun problema di indennizzo, ma piuttosto di proporzio-
nalità fra interesse pubblico e sacrificio imposto al privato. Tale confine, alla luce della giuri-
sprudenza della Corte EDU, non è affatto semplice da focalizzare, come emerge dalle deci-
sioni riguardanti le vicende collegate alla legittimità della reiterazione dei vincoli espropria-
tivi nei casi Elia e Terrazzi (C. EDU/ECtHR, Elia c. Italia, del 02/08/2001; C. EDU/ECtHR,
Terrazzi c. Italia, del 17/10/2002). In questi casi la Corte EDU ha ritenuto che la protrazione
dei vincoli di inedificabilità durati per alcuni decenni non poteva configurare l’esistenza di un
esproprio di fatto. Il diritto di proprietà, infatti, in tali casi, è stato ritenuto non avere perduto
la sua originaria consistenza in quanto il proprietario non aveva perso né l’accesso al terreno
né il dominio, pure mantenendo in via di principio la facoltà di alienare l’immobile – punto
760 Angelo Riccio
56 sent. Elia e punto 61 sent. Terrazzi –. Da questa conclusione, peraltro, la Corte non ha
desunto l’automatica applicazione del regime previsto in tema di regolamentazione dell’uso
dei beni, sottolineando che tali misure erano comunque rivolte all’espropriazione dei terreni
e non alla regolamentazione del loro uso. Da qui la conclusione che la situazione denunziata
rientrava nel campo della prima frase dell’art. 1 del Prot. n. 1 (principio del rispetto dei beni)
– punto 57 sent. Elia e punto 64 sent. Terrazzi – con l’ulteriore corollario che il rispetto di
tale principio impone di verificare “se è stato mantenuto un giusto equilibrio tra le esigenze
dell’interesse generale della comunità ed i dettami della salvaguardia dei diritti fondamentali
dell’individuo” punto 58 sent. Elia e punto 64 sent. Terrazzi. Nel caso Scordino (C. EDU/
ECtHR, Scordino c. Italia, del 15/07/2004) si è ritenuto che le limitazioni imposte ai fondi
dei proprietari – vincolo di inedificabilità assoluta preordinato all’espropriazione apposto dal
piano regolatore generale comunale nel 1970 ed approvato dalla regione nel 1975 – si erano
protratte per 29 anni e che durante quel periodo i proprietari erano stati lasciati in una situa-
zione di incertezza totale circa le sorti delle loro proprietà. Per tale motivo si era verificata
una ingiusta e sproporzionata compromissione del diritto di proprietà in favore dell’interesse
pubblico. La Corte EDU, dato atto che la Corte costituzionale italiana aveva riconosciuto il
diritto ad ottenere un indennizzo per la reiterazione dei vincoli espropriativi o di inedificabi-
lità protrattisi oltre il quinquennio (C. cost. n. 179/1999) e che il T.U. espropriazioni (DPR 8
giugno 2001, n. 327) aveva espressamente riconosciuto il diritto ad ottenere un indennizzo in
caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio o di inedificabilità da commisurare
al pregiudizio effettivo patito, senza tuttavia precisare le modalità di liquidazione ed i criteri
attraverso i quali parametrare tale ristoro, ha anzitutto riconosciuto l’ammissibilità della do-
manda ritenendo che, malgrado i principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza
n. 179/1999, nell’ordinamento interno non esiste un meccanismo accessibile che può soddi-
sfare in modo sufficiente la pretesa avanzata dai proprietari. La Corte EDU, inoltre, ha statu-
ito che l’imposizione del vincolo preordinato all’espropriazione non aveva prodotto né un
totale annichilimento del diritto dominicale con le forme dell’espropriazione larvata o di
fatto, né tantomeno una lesione del diritto al libero godimento del bene. Esclusa così l’appli-
cazione della seconda parte del primo paragrafo e del secondo paragrafo dell’art. 1 del prot.
n. 1, restava dunque alla Corte EDU di valutare il rispetto della norma nella prima frase del
primo comma dell’art. 1 e, dunque, di ricercare se è stato mantenuto un giusto equilibrio tra
le esigenze dell’interesse generale della comunità ed i dettami della salvaguardia dei diritti
fondamentali dell’individuo. Nel caso Varvara (C. EDU/ECtHR, Varvara c. Italia, del
29/10/2013) la Corte EDU ha ribadito che la confisca prevista dal nostro ordinamento per
l’ipotesi di lottizzazione abusiva ha natura di pena e che, pertanto, la sua applicazione, nelle
ipotesi di proscioglimento per estinzione del reato, costituisce violazione del principio di le-
galità di cui all’art. 7 CEDU. La Corte Costituzionale ha condiviso i principi di diritto enun-
ciati nel caso Varvara, tanto è vero che ha rigettato la questione di legittimità costituzionale
(C. Cost. n. 49/2015), ammettendo che il Giudice comune ha il potere/dovere di disapplicare
il diritto nazionale in contrasto con la giurisprudenza consolidata della Corte EDU ai sensi
dell’art. 117, comma 1°, Cost., analogamente a quanto avviene con il diritto dell’Unione
Europea (C. Cost. n. 170/1984. Sui rapporto tra diritto interno e diritto UE si v., inoltre, C.
cost. n. 269/2017; C. cost. n. 20/2019; C. cost. n. 69/2019; C. cost. n. 112/2019; C. cost. N.
117/2019). In tema di confisca sono significative, inoltre, le seguenti decisioni (C. EDU/
ECtHR, De Tommaso c. Italia, del 23/02/2017; C. cost. n. 24/2019; C. cost. n. 25/2019; C.
EDU/ECtHR, G.I.E.M. c. Italia, del 28/06/2018). Orbene, se è vero che nel predetto caso
G.I.E.M. la Grande Camera ha ammesso che le garanzie personali richieste dalla CEDU non
vietano che la confisca del bene lottizzato abusivamente sia disposta unitamente ad una pro-
nuncia che dichiari l’estinzione del reato per prescrizione, a condizione che sia stata comun-
que accertata la responsabilità di chi subisce la misura ablativa, è altrettanto vero che si è
comunque configurata la violazione dell’art. 1, primo prot. CEDU, in relazione al principio
di proporzionalità ed effettività della tutela (C. EDU/ECtHR, Valle Pierimpiè c. Italia, del
1/09/2016; C. EDU/ECtHR, Plalam c. Italia, del 28/04/2014; C.EDU/ECtHR, G.I.E.M. c.
Italia, del 28/06/2018), con la conclusione che qualunque confisca senza condanna penale è
lesiva dell’art. 1, primo prot. CEDU. Con riferimento alla confisca penale e alle misure patri-
moniali di prevenzione, giova sottolineare che le stesse, per essere applicabile nei confronti
di beni di proprietà di terzi estranei ai fatti, necessitano quantomeno dell’accertamento di
profili di colpa nella condotta dei soggetti terzi sul cui patrimonio la misura viene ad incidere,
pena la violazione dei principi di eguaglianza, della riserva penale di legge e della personali-
tà della responsabilità penale enunciati dagli artt. 3, 25, comma 2° e 27, comma 1°, Cost., e
48 e 49 Carta di Nizza, sia dei diritti inviolabili dell’uomo di cui agli artt. 6, 7 e 8 della CEDU
in relazione all’art. 117, comma 1°, Cost., sia dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU, che ha una imme-
diata portata precettiva (cfr. Cass., sez. un., 13 febbraio 2004, n. 58761, che richiama la por-
tata precettiva dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU). L’actio in rem della confisca, infatti, non può
assolutamente colpire beni di proprietà di terzi estranei al reato, a prescindere dal giudizio di
responsabilità colposa di costoro nell’acquisto del bene. Sul punto si veda: C. EDU/ECtHR,
Sud Fondi c. Italia, del 20/01/2009 e del 30/08/2007. Inoltre i principi enunciati nel caso C.
EDU/EctHR, G.I.E.M. c. Italia, del 28/06/2018, sulla violazione del principio di proporzio-
nalità di cui all’art. 1 prot. n. 1 CEDU, si potranno applicare anche alle misure patrimoniali
di prevenzione, nei casi in cui l’interessato o i propri eredi non possano più fornire la prova
contraria alla presunzione di provenienza illecita, in quanto, ad es. la banca, dopo 10 anni,
non detiene più gli estratti conto che avrebbero potuto dimostrare la provenienza lecita.
10. Il diritto degli Stati di adottare le leggi necessarie ad

assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o
delle ammende
Il diritto degli Stati di adottare le leggi necessarie ad assicurare il pagamento delle
imposte o di altri contributi o delle ammende ha acquisito una autonomia nell’ambito della
disposizione in commento. A questo proposito si può rilevare come un’interpretazione pu-
ramente letterale della stessa abbia consentito agli organi di controllo della Convenzione di
riportare nell’alveo dell’art. 1 diversi problemi collegati all’attuazione di norme a carattere
fiscale o previdenziale. La Corte EDU, richiamando i lavori preparatori, ritiene che l’art. 1
abbia riservato agli Stati il potere di adottare tutte le leggi in materia fiscale che essi ritenga-
no opportune, purché esse non si traducano in forme di confisca arbitraria (C. EDU/ECtHR,
Gaygusuz c. Autriche, del 16/09/1996). Sul presupposto dell’ampio margine di apprezza-
mento statale di cui gli Stati godono nel condurre la propria politica fiscale, la giurisprudenza
ha talvolta giustificato anche l’adozione di disposizioni fiscali con efficacia retroattiva (C.
EDU/ECtHR, National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society
et Yorkshire Building Society c. Royaume-Uni, del 23/10/2007). Sul punto si v. C. cost. n.
229/1999; C. cost. n. 376/1995, nonché il caso Taricco (C. cost. n. 115/2018; C. cost. n.
24/2017; C. Giust. UE/ECJ, Taricco, C-42/17, del 5/12/2017; C. Giust. UE/ECJ, Taricco,
dell’8/9/2015). D’altro lato, l’affermazione in linea di principio della propria competenza in
materia ha consentito alla Corte di poter prendere in considerazione tali materie sotto profili
diversi che altrimenti sarebbero rimasti estranei al campo di applicazione della Convenzione,
762 Angelo Riccio
quali ad esempio il rispetto del principio di non discriminazione. Come è noto, infatti, per
giurisprudenza costante, il principio di non discriminazione opera nella Convenzione non in
linea generale, ma con esclusivo riferimento alle singole libertà protette. Sulla base di tali
premesse, la Corte ha così avuto modo di esaminare vari aspetti di normative fiscali o previ-
denziali, e di considerarli in contrasto con il principio di non discriminazione ai sensi dell’art.
14 della Convenzione (C. EDU/ECtHR, Van Raalte c. Pays Bas, del 21/02/1997; C. EDU/
ECtHR, caso Darby, del 23/10/1990). Si v. C. cost. n. 269/2017.
11. Il diritto al rispetto dei propri beni e alla non ingerenza nel
godimento degli stessi
Il principio del pacifico godimento dei beni opera sia quale criterio generale d’inter-
pretazione dell’art.1 nel suo complesso, sia quale norma autonoma. Sotto il primo profilo,
basti ricordare come la seconda e la terza regola che compongono l’art. 1 del Prot. n. 1 deb-
bano essere interpretate alla luce del principio generale del rispetto della proprietà. In quanto
disposizione autonoma, la sua applicazione ha carattere residuale e il principio in parola
finisce per costituire la norma di chiusura delle diverse ipotesi contenute nell’art. 1. In tale
prospettiva, la regola in esame può trovare applicazione rispetto a qualunque provvedimento
che abbia per effetto una diminuzione della disponibilità dei beni, o che comunque comporti
un pregiudizio patrimoniale, e che non possa essere considerato come una misura ablativa
della proprietà, né come una forma di regolamentazione dell’uso dei beni. Il diritto al rispetto
dei propri beni, oltre a trovare applicazione rispetto a ipotesi minori di interferenza nella
proprietà privata, consente alla Corte EDU di esaminare fattispecie complesse, difficilmente
riconducibili ad una delle regole che compongono l’art. 1. Alcuni esempi sono rappresentati
dal caso Beyeler (C. EDU/EctHR, Beyeler c. Italia, del 05/01/2000), già esaminato, e dal
caso Jokela (C. EDU/ECtHR, Jokela v. Finland, del 21/05/2002), nel quale i ricorrenti conte-
stavano l’indennizzo ricevuto per l’espropriazione di alcuni terreni ricevuti in eredità, poiché
veniva calcolato sulla base di un valore venale dei beni diverso rispetto a quello utilizzato
per il calcolo delle imposte di successione. Dopo aver accertato la compatibilità, rispetto alla
Convenzione, dei due sistemi di calcolo singolarmente considerati, il riferimento alla regola
generale del rispetto dei beni ha consentito alla Corte di valutarne l’effetto complessivo sulla
proprietà del ricorrente e di concludere nel senso della violazione dell’art 1 del Prot. n. 1. La
precarietà del diritto di proprietà e l’incertezza in merito alla sorte dei beni costituiscono in
genere i presupposti sulla base dei quali la giurisprudenza riconosce un’ingerenza nel diritto
di proprietà che ricade nella prima frase della norma in esame (C. EDU/ECtHR, Matos et
Silva, Lda., et autres c. Portugal, del 16/09/1996; C. EDU/ECtHR, Elia S.r.l. c. Italia, del
17/10/2002; C. EDU/ECtHR, Sporrong and Lonnroth, del 23/09/1982). Talvolta, casi appa-
rentemente analoghi vengono configurati dalla giurisprudenza in modo diverso. Si richiama-
no al riguardo il caso dell’Immobiliare Saffi (C. EDU/ECtHR, Immobiliare Saffi Srl c. Italia,
del 24/11/2005) e dal caso Matheus (C. EDU/ECtHR, Matheus c. Italia, del 31/06/2005). Nel
primo caso la Corte ha ritenuto che la mancata concessione della forza pubblica costituisce
un’ipotesi di regolamentazione dell’uso dei beni, poiché trovava il proprio fondamento nella
disciplina legale di proroga degli sfratti. Nel caso Matheus, al contrario, la Corte ha ritenuto
di dover applicare la norma sul rispetto del pacifico godimento dei beni, poiché il rifiuto della
forza pubblica non derivava dall’applicazione di una legge, ma dalla mancanza di ufficiali
giudiziari e dal rifiuto del prefetto di procedere all’espulsione. Profili analoghi hanno carat-
terizzato alcuni ricorsi relativi al diniego di determinate concessioni edilizie, considerati tal-
volta nel contesto della prima frase dell’art. 1, e altre volte quali forme di regolamentazione
dell’uso dei beni (C. EDU/ECtHR, Katte Klische de la Grange c. Italie, del 27/10/1994; C.
EDU/ECtHR, Pochas c. France, del 23/04/1996, considerati dalla giurisprudenza nel con-
testo della prima frase dell’art. 1. Il senso contrario si v. C. EDU/EctHR, Casa missionaria
per le missioni estere di Steyl c. Italie, del 13/05/2004; C. EDU/ECtHR, Tommaso Galtieri c.
Italie, del 24/01/2006; C. EDU/ECtHR, Luigi Longobardi et autres c. Italie, del 26/06/2007,
considerati quali ipotesi di regolamentazione dell’uso dei beni).
12. Funzione sociale della proprietà e beni comuni

Mentre la Costituzione italiana considera all’art. 42, comma 2°, la proprietà tra i rap-
porti sociali e ne traccia come inderogabile limite esterno quello della funzione sociale, la
CEDU e la Carta di Nizza considerano la proprietà come diritto dell’uomo e come libertà
fondamentale, ammettendo limitazioni per ragioni di interesse generale e di pubblica utilità
(C. Giust. UE/ECJ, Kadi, C-402/05P e C-415/05P, 3/09/2008; C. Giust. EU/ECJ, Staebelow,
C-504/04, del 12/01/2006; C. Giust. UE/ECJ, Erg, C-379/08 e C-380/08 del 13/03/2010; C.
Giust. UE/ECJ, Sky, C-283/11, del 22/01/2013; C. EDU/ECtHR, D. Grainger ed altri c. Gran
Bretagna, 10/07/2002), che si basano su un criterio di contemperamento tra interesse pubbli-
co e privato, che si ispira ad un neutro criterio di proporzionalità e non già alla clausola ge-
nerale della funzione sociale. Si è aperto quindi un dibattito tra coloro che ritengono superato
il limite esterno della funzione sociale e coloro che invece propugnano la sopravvivenza
della funzione sociale ridistributiva e di bilanciamento tra interesse della collettività e quello
individuale del proprietario. Le fonti comunitarie ed internazionali (CEDU), anche alla luce
dell’art. 117, comma 1°, Cost., mettono in crisi sia il criterio limitativo della funzione sociale,
sia i tradizionali rapporti di bilanciamento fra interesse pubblico e interesse privato. Non può
più dirsi, come si diceva in passato, che il perseguimento dell’interesse pubblico (l’interesse
alla realizzazione di un’opera pubblica) giustifica il sacrificio dei diritti privati; si deve affer-
mare che l’interesse pubblico è perseguibile compatibilmente con il rispetto dei diritti del
secondo, entro i limiti imposti dal loro rispetto. Al riguardo sono significative le sentenze
gemelle del 2007 della Corte Costituzionale (C. cost., n. 348/2007; C. cost., n. 349/2007), le
quali enunciano che “il bilanciamento svolto in passato con riferimento ad altri parametri
costituzionali deve essere ora operato, pertanto, tenendo conto della sopra indicata rilevanza
degli obblighi internazionali assunti dallo Stato, e cioè della regola stabilita dal citato art. 1
del Protocollo addizionale, così come attualmente interpretato dalla Corte europea. E sul
punto va ancora sottolineato che, diversamente da quanto è accaduto per altre disposizioni
della CEDU o dei Protocolli (ad esempio, in occasione della ratifica del Protocollo n. 4), non
vi è stata alcuna riserva o denuncia da parte dell’Italia relativamente alla disposizione in
questione e alla competenza della Corte di Strasburgo. In definitiva, essendosi consolidata
l’affermazione della illegittimità nella fattispecie in esame di un ristoro economico che non
corrisponda al valore reale del bene, la disciplina della liquidazione del danno stabilita dalla
norma nazionale censurata si pone in contrasto, insanabile in via interpretativa, con l’art. 1
del Protocollo addizionale, nell’interpretazione datane dalla Corte europea; e per ciò stesso
viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione. D’altra parte, la norma internazionale
convenzionale così come interpretata dalla Corte europea, non è in contrasto con le conferen-
ti norme della nostra Costituzione. La temporaneità del criterio di computo stabilito dalla
norma censurata, le congiunturali esigenze finanziarie che la sorreggono e l’astratta ammis-
sibilità di una regola risarcitoria non ispirata al principio della integralità della riparazione del
danno non costituiscono elementi sufficienti a far ritenere che, nel quadro dei princìpi costi-
764 Angelo Riccio
tuzionali, la disposizione censurata realizzi un ragionevole componimento degli interessi a

confronto, tale da contrastare utilmente la rilevanza della normativa CEDU. Questa è coeren-
te con l’esigenza di garantire la legalità dell’azione amministrativa ed il principio di respon-
sabilità dei pubblici dipendenti per i danni arrecati al privato. Per converso, alla luce delle
conferenti norme costituzionali, principalmente dell’art. 42, non si può fare a meno di con-
cludere che il giusto equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato non può ritenersi
soddisfatto da una disciplina che permette alla pubblica amministrazione di acquisire un bene
in difformità dallo schema legale e di conservare l’opera pubblica realizzata, senza che alme-
no il danno cagionato, corrispondente al valore di mercato del bene, sia integralmente risar-
cito. In conclusione, l’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge n. 333 del 1992, convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 359 del 1992, introdotto dall’art. 3, comma 65, della legge
n. 662 del 1996, non prevedendo un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occu-
pazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, corrispondente al valore di mer-
cato del bene occupato, è in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del
Protocollo addizionale alla CEDU e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Co-
stituzione” (C. cost., n. 349/2007). La Corte costituzionale, nella sentenza n. 348 del 2007,
sembra rinviare al legislatore il problema del contemperamento fra l’assetto della proprietà
risultante dai testi nazionali e le nuove esigenze provenienti dalle fonti comunitarie ed inter-
nazionali. Si legge, infatti: “si deve tuttavia riaffermare che il legislatore non ha il dovere di
commisurare integralmente l’indennità di espropriazione al valore di mercato del bene abla-
to. L’art. 42 Cost. prescrive alla legge di riconoscere e garantire il diritto di proprietà, ma ne
mette in risalto la «funzione sociale». Quest’ultima deve essere posta dal legislatore e dagli
interpreti in stretta relazione all’art. 2 Cost., che richiede a tutti i cittadini l’adempimento dei
doveri inderogabili di solidarietà economica e sociale. Livelli troppo elevati di spesa per
l’espropriazione di aree edificabili destinate ad essere utilizzate per fini di pubblico interesse
potrebbero pregiudicare la tutela effettiva di diritti fondamentali previsti dalla Costituzione
(salute, istruzione, casa, tra gli altri) e potrebbero essere di freno eccessivo alla realizzazione
delle infrastrutture necessarie per un più efficiente esercizio dell’iniziativa economica priva-
ta. Valuterà il legislatore se l’equilibrio tra l’interesse individuale dei proprietari e la funzione
sociale della proprietà debba essere fisso e uniforme, oppure, in conformità all’orientamento
della Corte europea, debba essere realizzato in modo differenziato, in rapporto alla qualità dei
fini di utilità pubblica perseguiti. Certamente non sono assimilabili singoli espropri per fina-
lità limitate a piani di esproprio volti a rendere possibili interventi programmati di riforma
economica o migliori condizioni di giustizia sociale. Infatti, l’eccessivo livello della spesa
per espropriazioni renderebbe impossibili o troppo onerose iniziative di questo tipo; tale ef-
fetto non deriverebbe invece da una riparazione, ancorché più consistente, per gli «espropri
isolati», di cui parla la Corte di Strasburgo. Esiste la possibilità di arrivare ad un giusto mez-
zo, che possa rientrare in quel «margine di apprezzamento», all’interno del quale è legittimo,
secondo la costante giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che il singolo Stato si discosti
dagli standard previsti in via generale dalle norme CEDU, così come interpretate dalle deci-
sioni della stessa Corte. Ciò è conforme peraltro a quella «relatività dei valori» affermata,
come ricordato sopra, dalla Corte costituzionale italiana. Criteri di calcolo fissi e indifferen-
ziati rischiano di trattare allo stesso modo situazioni diverse, rispetto alle quali il bilancia-
mento deve essere operato dal legislatore avuto riguardo alla portata sociale delle finalità
pubbliche che si vogliono perseguire, pur sempre definite e classificate dalla legge in via
generale. È inoltre evidente che i criteri per la determinazione dell’indennità di espropriazio-
ne riguardante aree edificabili devono fondarsi sulla base di calcolo rappresentata dal valore
del bene, quale emerge dal suo potenziale sfruttamento non in astratto, ma secondo le norme
ed i vincoli degli strumenti urbanistici vigenti nei diversi territori” (C. cost., n. 348/2007). È
stato al riguardo constatato che traspare da queste parole l’auspicio che si possa arrivare a un
“giusto mezzo” tra l’individualismo-liberismo posti a fondamento della norma europea (ogni
persona, fisica o giuridica, ha diritto al rispetto dei propri beni) e il personalismo-solidarismo
a cui si ispira la Costituzione italiana; e al tempo stesso la ferma rivendicazione di quel “mar-
gine di apprezzamento”, all’interno del quale è legittimo, secondo la costante giurisprudenza
della Corte di Strasburgo, che il singolo Stato si discosti dagli standard previsti in via gene-
rale dalle norme CEDU, così come interpretate dalla stessa Corte. Ma si tratta di auspici e di
rivendicazioni non facili da difendere e da portare avanti. In dottrina si è ritenuto che la fun-
zione sociale sarebbe sostituita sul piano generale dal principio di “interesse generale” e
“pubblica utilità”, cui fanno riferimento sia la CEDU, sia la Carta di Nizza, salvaguardata dal
già citato principio del “margine di apprezzamento”, ossequioso del principio di sussidiarietà
enunciato dalla Corte EDU (C. Giust. UE/ECJ, n. 402/05P, 415/05P, del 03/09/2008). A ben
vedere, l’esistenza dei diritti dell’uomo, sottratti all’arbitrio dei pubblici poteri, ha comporta-
to una conquista di civiltà, un correttivo al principio della statualità del diritto, un limite
all’onnipotenza degli Stati, un valore universale cui l’uomo può fare appello, a difesa della
propria persona, in ogni sistema politico e sociale. Alla luce di questo mutato scenario sovra-
nazionale e globale, si è, dunque, riaperto il dibattito sulla funzione sociale della proprietà,
con la conseguente costruzione di uno statuto giuridico dei beni comuni che, a prescindere
dall’appartenenza pubblica o privata, si caratterizzano per un vincolo di destinazione, essen-
do funzionali alla realizzazione dei diritti fondamentali di tutte e tutti. La funzione sociale
della proprietà, rappresenta oggi, per alcuni, la legittimazione giuridica per le rivendicazioni
dei beni comuni, con superamento della rigida dicotomia tra proprietà pubblica e proprietà
privata. Si è tentato di dare al dettato costituzionale una valenza strategica superando l’evi-
dente distanza fra la dimensione del comune e l’ancoraggio della costituzione alla dicotomia
pubblico/privato, con una rilettura dell’art. 42, comma 2°, Cost., secondo la quale la proprie-
tà dei beni comuni, pubblica o privata che sia, è intrinsecamente limitata dalla facoltà di ac-
cesso e uso riconosciute a chiunque abbia un interesse conforme alla natura del bene. Alla
luce di tale interpretazione si può anche portare a riconoscere (– esemplare, in questo senso,
la sentenza del 1/3/1979 del Bundesverfassungsgericht sulla codeterminazione dei lavoratori
nelle imprese tedesche –) un legittimo vincolo della proprietà anche nei confronti di altri
soggetti privati, legittimo nella misura in cui i beni, essendo beni produttivi, hanno uno scopo
esterno alla sfera del proprietario e toccano, con ciò, la sfera dei diritti fondamentali di altri
soggetti (che nel caso di quella sentenza sono i lavoratori, nella specie abilitati a concorrere,
con proprie rappresentanze, nella funzione di guida del capitale). In questo modo, però, la
funzione sociale può diventare il grimaldello per neutralizzare integralmente ciò che costitu-
isce il cuore del diritto di proprietà, lo jus excludendi alios. Sennonché, in questi ultimi tem-
pi, le pratiche di resistenza contro lo spossessamento del comune e l’appropriazione delle
risorse naturali, hanno trovato importanti riconoscimenti da parte delle Corti di vari Paesi. Vi
è sempre di più la necessità di sottrarre taluni beni alle logiche di mercato che hanno condot-
to allo sfruttamento indiscriminato e alla devastazione delle risorse naturali. In alcuni beni
naturali (aria, acqua, clima, biodiversità, foreste, banchi di pesca, ecc.) e in beni socio-cultu-
rali (linguaggio, conoscenza, reti sociali, relazioni fiduciarie all’interno delle comunità locali,
saperi tradizionali, ecc.) è stato individuato il fondamento indispensabile della vita sia natu-
rale sia sociale. Nel campo dell’immateriale è fondamentale la decisione resa della Corte
federale statunitense nel caso Myriad Genetics (Corte Federale Statunitense, Southern Di-
strict of New York, Myriad Genetics, del 29/03/2000), che giudica i geni umani non appro-
priabili in via esclusiva attraverso i dispositivi della proprietà intellettuale, in questa ipotesi
766 Angelo Riccio
il brevetto. I geni umani, dunque, quali beni comuni non possono formare oggetto di esclusi-
va. Parlano esplicitamente di beni comuni sia le Sezioni Unite della Cassazione italiana con
la sentenza Cass., sez. un., n. 3665/2011, sia la Corte Suprema dell’India, con la sentenza del
28/01/2011. Le S.U. hanno dato un primo riconoscimento formale alla categoria dei beni
comuni in un caso riguardante lo statuto giuridico di una valle da pesca della laguna di Vene-
zia: nel rigettare la pretesa di un’impresa ittica, che asseriva di aver acquistato la proprietà
della valle da pesca, la Cassazione non si è accontentata di accertarne la natura di bene dema-
niale, ma ha altresì affermato trattarsi di un bene comune funzionalizzato alla realizzazione
dei diritti fondamentali, facendo particolare riferimento al diritto all’ambiente e alla rilevanza
costituzionale dell’ambiente stesso (art. 9 Cost.). Sul punto è però intervenuta la sentenza
della Corte EDU/ECtHR, Valle Pierimpiè società agricola s.p.a. c. Italia, del 23/09/2014, a
configurato a favore dell’impresa ittica la violazione dell’art. 1 prot. n. 1 CEDU, per lesione
della speranza legittima di continuare a godere del bene e sproporzionato ed eccessivo carico
subito dal privato senza nessun indennizzo. La Corte Suprema indiana, invece, nell’annullare
l’alienazione a scopo di lottizzazione di uno spazio pubblico (lo stagno di un villaggio) ad un
imprenditore edile, denuncia le politiche di privatizzazione dello spazio urbano e delle zone
rurali come il risultato di un’alleanza nefasta fra developers privati e amministrazioni pubbli-
che incapaci o corrotte, a queste ultime chiedendo di mettere fine allo spossessamento dei
beni comuni necessari alla sopravvivenza delle comunità. Al riguardo è stata richiamata an-
che la fondamentale sentenza C. Cost., n. 199/2012, che ha ridato voce alla volontà popolare
espressa nel referendum del 12-13 giugno 2011, dichiarando incostituzionale l’art. 4, d.l. 13
agosto 2011, n. 138, con il quale il governo, ignorando l’esito referendario, e perciò in viola-
zione dell’art. 75 Cost., rintroduceva la privatizzazione dei servizi pubblici locali. Non è un
caso che la lotta per l’acqua bene comune resti centrale in questo panorama: l’acqua è simbo-
lo forte di un legame stretto e imprescindibile fra risorse naturali e comunità umane, che non
ammette l’interferenza di terzi beneficiari, né di natura pubblica, né di natura privata. I beni
comuni (o commons) sono stati ordinati in quattro classi: a) le risorse materiali come l’acqua
e l’ambiente, il patrimonio culturale ed artistico del Paese, ecc.; b) le risorse immateriali – la
conoscenza e le sue applicazioni, le creazioni artistiche, i saperi tradizionali e le culture po-
polari, le informazioni genetiche, ecc. – oggi interessate da un imponente fenomeno di ‘re-
cinzione’ (the second enclosure movement) attraverso le varie forme di proprietà intellettuale
(diritto d’autore, brevetto, ecc.) che ne consentono l’appropriazione esclusiva, e di converso
rivendicate (si pensi alle varie pratiche di resistenza contro l’enclosure poste in essere in rete)
come risultato della produzione collettiva; c) lo spazio urbano, bene comune per eccellenza
in quanto «cosa umana per eccellenza», prodotto della cooperazione sociale, spazio nel qua-
le l’andamento delle nostre vite si definisce, oggetto di uno spossessamento che è frutto della
partnership fra pubblico e privati e fonte di disgregazione sociale, di costruzione di identità
svantaggiate, di distruzione di spazi di democrazia; d) infine le istituzioni erogatrici di servi-
zi pubblici finalizzati alla realizzazione di diritti fondamentali come l’istruzione e la salute:
dunque università, scuola, sanità, ecc. Nella ricostruzione giuridica corrente, ad esse fanno
capo i diritti sociali riconosciuti dalla costituzione e tipici del welfare State: la sfida del defi-
nirle beni comuni sta nel reclamare per esse una gestione diversa, partecipata, soppiantando
il modello tradizionale che vede l’ente pubblico erogatore del pubblico servizio e il cittadino/
suddito portatore della pretesa alla prestazione. Questa approssimativa mappatura conferma
l’eterogeneità delle accezioni e dei contesti in cui l’espressione bene comune è impiegata.
Sono stati al riguardo individuati alcuni caratteri comuni di queste diverse facce dei beni
comune. Un primo carattere si definisce, dunque, in negativo, nella mancanza di un regime
giuridico comune ai beni definiti come comuni. Ciò implica la diversità delle strategie da
eleggere caso per caso nell’affermare e difendere la natura di commons di una risorsa. Un
altro tratto sicuramente condiviso da tutte le accezioni del comune prima individuate è invece
il legame fra risorsa (o servizio) e comunità. L’individuazione della comunità di riferimento,
elemento chiaro ad es. nelle proprietà collettive tuttora esistenti in molte regioni d’Italia, è un
problema chiave nella definizione di uno statuto giuridico per i beni comuni. La comunità si
definisce in ragione dei legami sociali di solidarietà che esistono o dovrebbero instaurarsi in
relazione alla fruizione del bene comune: il discorso è volutamente circolare poiché fra com-
mons e comunità esiste una relazione per cui l’uno risulta costitutivo dell’altra e viceversa.
Inoltre i legami di solidarietà e l’individuazione della comunità che insistono sul bene comu-
ne hanno anche una necessaria dimensione diacronica: quasi per definizione, la gestione di
un bene comune deve tener conto degli interessi delle generazioni future. Terzo decisivo
elemento di un possibile statuto giuridico dei beni comuni è la gestione, già lumeggiata
dall’art. 43 Cost. L’idea di gestione partecipata non è però pacifica. Alcuni elementi per pen-
sare in positivo la gestione partecipata si desumono dalla regolamentazione delle proprietà
collettive presenti in Italia: innanzitutto il vincolo di destinazione sul bene, che incide sulla
gestione in funzione di limite. Ove il carattere comune del bene si accompagni ad una situa-
zione di appartenenza collettiva, com’è nel caso delle proprietà collettive, forti limiti alla
facoltà di disposizione connoteranno ovviamente l’attività di gestione. Per superare i diversi
problemi giuridici connessi ai beni comuni, bisognerebbe quindi rileggere l’art. 42 Cost.
dissociando l’accesso ai beni dalla titolarità della proprietà e dunque ripensando la funzione
sociale come possibilità di uso garantita a chi non è proprietario.
13. Differenze ed identità tra la CDFUE e la CEDU in relazione

al diritto di proprietà
Nel diritto dell’UE la tutela del diritto di proprietà si è sviluppata parallelamente al
diritto al libero esercizio delle attività economiche. La CDFUE disciplina il diritto di proprie-
tà all’art. 17, mentre l’art. 16 sancisce in una norma autonoma la cosiddetta libertà d’impresa.
Quest’ultima norma rappresenta sostanzialmente il risultato della giurisprudenza della Corte
di Giustizia, che ha riconosciuto la libertà di esercitare un’attività economica e commerciale
e la libertà contrattuale. Per quanto concerne il diritto di proprietà, è opportuno ricordare
come l’art. 17 della Carta presenti una struttura analoga, ma non totalmente coincidente, con
l’art. 1 del Prot. n. 1. Dopo aver previsto la regola generale a garanzia della proprietà privata,
ed aver posto le condizioni cui è subordinata la legittimità dei provvedimenti che abbiano per
effetto di privare il singolo dei propri beni, tale norma fa salvo il potere dello Stato di regola-
re l’uso dei beni nell’interesse generale. Al diritto al rispetto dei propri beni, previsto nel
comma 1 dell’art. 1 del Prot. n. 1, corrisponde nell’art. 17 della Carta il diritto della persona
di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporre e di la-
sciarli in eredità. Il comma 2, infine, contempla espressamente la tutela della proprietà intel-
lettuale. Per quanto riguarda la privazione della proprietà, l’art. 17 sostituisce la formula ap-
parentemente più ampia del pubblico interesse a quella della pubblica utilità prevista dall’art.
1 del Prot. n. 1. Viene inoltre mantenuta la riserva di legge, attraverso la precisazione che la
privazione della proprietà debba avvenire nei casi e nei modi previsti dalla legge, mentre
sparisce il riferimento al rispetto dei principi generali del diritto internazionale. La differenza
più significativa riguarda comunque il pagamento dell’indennizzo. A differenza dell’art. 1 del
Prot. n. 1, l’art. 17 stabilisce infatti espressamente l’esigenza del pagamento di una giusta
indennità per la perdita della proprietà, stabilendo inoltre che questo debba avvenire in tempo
768 Angelo Riccio
utile. Per quanto riguarda il significato della norma in esame, sembra evidente che l’interpre-
tazione dell’art. 17 non possa prescindere dal significato che la corrispondente norma del
Prot. n. 1 ha assunto nell’applicazione giurisprudenziale. Inoltre, l’interpretazione sistemati-
ca della norma rende necessario tener conto dell’acquis communautaire, e quindi del signifi-
cato che la tutela del diritto di proprietà ha assunto negli anni ad opera della giurisprudenza
della CGEU. Sotto il primo profilo, l’art. 52, §3, della Carta stabilisce che il significato e la
portata dei diritti, corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea, siano uguali a
quelli conferiti da quest’ultima. Il riferimento effettuato alla Convenzione europea deve in-
tendersi comprensivo anche dei relativi protocolli e quindi anche del Prot. n. 1. Inoltre, anche
se non se ne fa menzione, si deve ritenere che il significato e la portata delle libertà protette
debba essere quello che risulta dall’applicazione giurisprudenziale ad esse relativa. Secondo
quanto risulta da questa disposizione, pertanto, si è detto che il significato dell’art. 17 dovreb-
be essere ricostruito sulla base della giurisprudenza relativa all’art. 1 del Prot. n. 1, indipen-
dentemente dalla diversa formulazione delle due norme. In tal senso si esprimono del resto
anche le spiegazioni annesse alla Carta, nelle quali si precisa come il diritto di proprietà
debba avere significato e portata identici al diritto garantito dalla CEDU, e come eventuali
limitazioni non possono andare oltre quelle previste da quest’ultima. Al contrario, un’inter-
pretazione dell’art. 17 nel senso di una protezione più estesa del diritto di proprietà appare
ammissibile in base all’ultima frase dell’art. 52, § 3, che fa salva la possibilità che il diritto
dell’Unione conceda una protezione più estesa. In tal senso, l’art. 52, §3, pregiudica solo in-
terpretazioni in senso restrittivo rispetto alle garanzie previste dalla CEDU. In virtù dell’art.
6, § 1, del TUE, la Carta dei diritti fondamentali ha lo stesso valore giuridico dei Trattati. Il
comma 3 della disposizione, che conferma un orientamento consolidato da tempo nella giu-
risprudenza della Corte di giustizia e già contenuto nella versione pregressa del TUE, stabi-
lisce inoltre che i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea e risultanti dalle
tradizioni comuni degli Stati membri facciano parte del diritto dell’Unione in quanto principi
generali. Nonostante la tendenza a privilegiare l’interesse generale dell’Unione rispetto ai
diritti fondamentali, si può dire che la tutela del diritto di proprietà e della parallela libertà
d’iniziativa economica sia stata sviluppata dalla giurisprudenza dell’UE in senso sostanzial-
mente conforme a quella sviluppata dalla C. EDU. Fin dalle decisioni rese nei casi Nold (C.
Giust. UE/ECJ, Nold, 4/73 del 14/05/1974) e Hauer (C. Giust. UE/ECJ, Hauer, 44/79 del
13/12/1979), la Corte di giustizia ha ritenuto che, pur rientrando tra i principi generali del
diritto comunitario, il diritto di proprietà e la libertà d’iniziativa economica non si configura-
no comunque come diritti assoluti ma, al contrario, debbano essere considerati alla luce della
funzione sociale dei beni e delle attività protette. Secondo la Corte di giustizia, il principio
della funzione sociale della proprietà consente l’adozione di norme che ne restringano l’eser-
cizio, purché tali restrizioni rispondano a finalità di interesse generale perseguite dall’UE e
non comportino un intervento sproporzionato e intollerabile nelle prerogative del proprieta-
rio, che possa pregiudicare la sostanza stessa del diritto di proprietà. Il rispetto di queste esi-
genze si impone anche agli Stati membri, qualora diano attuazione a norme comunitarie (C.
Giust. UE/ECJ, Hauer, 44/79 del 13/12/1979; C. Giust. UE/ECJ, Wachauf, 5/88 del
13/07/1989; C: Giust. UE/ECJ, Metronome Musik GmbH c. Music Point Hokamp GmbH,
C-200/9628/04/1998). Una convergenza sostanziale tra la giurisprudenza della Corte di giu-
stizia e della Corte europea si può osservare anche in tema di indennizzo. Nel citato caso
Wachauf, dopo aver riconosciuto espressamente l’incompatibilità, con il rispetto dei diritti
fondamentali, di un regolamento che poteva avere per effetto di privare senza indennizzo
l’affittuario, dei frutti del proprio lavoro e degli investimenti effettuati, la Corte di giustizia
ha invitato gli Stati membri a dare attuazione alla normativa comunitaria nel rispetto di tali
principi. Peraltro, la Corte di giustizia non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi in me-
rito allo standard dell’indennizzo. Nel caso Booker Aquaculture Ltd (C. Giust. UE/ECJ,
Booker Aquaculture Ltd e Hydro Seafood GSP Ltd c. The Scottish Ministers, C-20/00 e
C-64/00, del 13/07/2003), l’Avvocato Generale ha ritenuto che la Carta dei diritti fondamen-
tali faccia propria la distinzione stabilita dalla CEDU, distinguendo la privazione di proprietà
dalla disciplina dell’uso dei beni e prevedendo l’indennizzo solo per la prima ipotesi. Nel
caso di specie, la Corte ha quindi escluso la rilevanza dell’indennizzo per la distruzione di
certi pesci di allevamento per motivi di sanità, imposta da una direttiva delle Comunità. L’im-
postazione seguita dall’Avvocato Generale Jean Mischo appare condivisa dalla giurispruden-
za della Corte di giustizia, che non ha mai affermato la necessità dell’indennizzo in relazione
a qualunque limitazione del diritto di proprietà. I tal senso favorevole alla distinzione tra
ipotesi di regolamentazione e quelle di privazione della proprietà sembra infine esprimersi la
Corte di giustizia nel caso relativo al divieto di utilizzare la denominazione Tokai per il vino
italiano, che risulta peraltro essere uno dei pochi casi in cui la Corte ha effettuato un richiamo
espresso all’art. 1 del Prot. n. 1 alla Convenzione europea (C. Giust. UE/ECJ, Regione auto-
noma Friuli Venezia Giulia e Ersa, C-347/03, del 12/05/2005). Nel caso Kadi (C. Giust. UE/
ECJ, Kadi, 402/05 e 415/05, del 03/09/2008), la Corte di Giustizia enuncia il principio del
controllo giurisdizionale sulla legittimità delle misure di ‘congelamento’ dei capitali, a tutela
del diritto di proprietà. In particolare Yassin Abdullah Kadi è un cittadino saudita che nel
2001 viene inserito in una black list, perché sospettato di essere legato alla rete terroristica di
Osama Bin Laden. A tale iscrizione segue – per effetto di un regolamento comunitario (n. 881
del 27 maggio 2002) emesso in attuazione risoluzione n. 1390/2002 del Consiglio di Sicurez-
za delle Nazioni Unite che imponeva specifiche misure restrittive nei confronti di persone o
società riconducibili ad Al Qaeda – il pressoché immediato ‘congelamento’ dei suoi capitali
europei. Kadi si rivolge dunque al Tribunale di prima istanza delle Comunità europee per
ottenere l’annullamento di tale regolamento, che egli assume essere in palese contrasto con i
suoi diritti fondamentali, e in particolare il diritto al rispetto della proprietà, il diritto di ad-
durre prove in proprio favore al fine di dimostrare la propria estraneità al circuito terrorista,
nonché il diritto ad un controllo giurisdizionale effettivo. Il giudice di prime cure rigetta tut-
tavia il ricorso (Trib. UE/ECJ, C-T-315/01 del 21/09/2005), sulla base dell’argomento secon-
do cui tutti gli atti comunitari che attuano le Risoluzioni dell’ONU in tema di sicurezza inter-
nazionale e antiterrorismo godrebbero di una sorta di regime di immunità da qualsiasi con-
trollo giurisdizionale. Tali atti non farebbero altro, infatti, che attuare a livello comunitario,
senza alcun margine di discrezionalità o di manovra, gli obblighi internazionali promananti
delle Nazioni Unite; sicché qualsiasi controllo di legittimità del regolamento comunitario
attuativo implicherebbe di conseguenza una indiretta ed inammissibile verifica, da parte del
giudice comunitario, della legittimità della Risoluzione stessa. Ciò con il solo limite, secondo
il Tribunale, rappresentato dall’ipotesi in cui siano violati i diritti fondamentali garantiti dal-
lo ius cogens, “inteso come un ordinamento pubblico internazionale che si impone nei con-
fronti di tutti i soggetti del diritto internazionale, compresi gli organi dell’ONU, e al quale
non è possibile derogare”: situazione tuttavia che nel caso di specie, secondo il Tribunale,
non si era verificata. La sentenza viene tuttavia impugnata da Kadi e, con sentenza del 3 set-
tembre 2008, la Grande Sezione della Corte di giustizia europea annulla il regolamento co-
munitario n. 881/2002, dato che gli obblighi discendenti da un ordine internazionale non
possono in alcun modo compromettere o ledere i principi costituzionali del Trattato, tra i
quali figura certamente il principio secondo il quale tutti gli atti dell’UE debbono rispettare i
diritti fondamentali. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale di prima istanza, dunque,
la Corte di giustizia – rilevando che il regolamento in questione non assicura all’individuo
770 Angelo Riccio
alcuna tutela giurisdizionale nei confronti delle misure interdittive e consente, al contempo,
una interferenza sproporzionata sul godimento del diritto di proprietà – stabilisce che i diritti
fondamentali invocati dal ricorrente sono stati effettivamente violati. Nel caso Nada (C.
EDU/ECtHR, Nada c. Svizzera, del 12/09/2012), la Corte EDU richiama espressamente la
sentenza emessa nel caso Kadi (Trib. UE/ECJ, Kadi, C-85/09, del 30/09/2010), ribadendo
anche ai fini della tutela del diritto di proprietà, che “i principi che disciplinano l’ordinamen-
to giuridico internazionale creato dalle Nazioni Unite non comportano l’esclusione di un
controllo giurisdizionale della legittimità interna del regolamento controverso sotto il profilo
dei diritti fondamentali per il fatto che l’atto in questione mira ad attuare una risoluzione del
Consiglio di Sicurezza adottata in base al capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite”,
pertanto “la natura vincolante delle Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni
Unite in tema di lotta al terrorismo non dispensa gli Stati parte della Convenzione dal dovere
di rispettare gli obblighi derivanti dalla CEDU”.
14. Conclusioni
Mentre in passato lo Stato era immune ed insindacabile nel suo discrezionale potere
legislativo, esecutivo e giurisdizionale, oggi assistiamo ad un sindacato giurisdizionale mul-
tilivello, dove l’interprete deve orientarsi seguendo un criterio assiologicamente fondato. Si
ammette il sindacato dell’abuso del potere legislativo, non solo da parte dei Giudici delle
leggi, ma anche e soprattutto da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria che, in alcuni casi,
reprime direttamente l’abuso per la “mala fede del legislatore”, mentre in altri casi, configu-
ra la responsabilità dello Stato per i danni che ne sono derivati ai soggetti titolari dei diritti
dell’uomo. Il Giudice comune, dunque, oltre a creare nuovo diritto, mediante l’interpretazio-
ne conforme alla Costituzione, all’Unione Europea e alla CEDU, è comunque vincolato al
diritto vivente generato dalle sentenze della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia e
della Corte EDU. La Corte EDU ha spesso fatto prevalere alla sovranità degli Stati i diritti
dell’uomo in base al prevalente principio di effettività anche alla tutela giurisdizionale, con
la conseguenza che non potrà più invocarsi la discrezionalità del legislatore, per impedire
irragionevolmente la tutela giurisdizionale.
Ulteriori riferimenti alla giurisprudenza delle Corti

C. EDU/ECtHR, Zappa s.a.s. c. Italia del 4/07/2019;
C. EDU/ECtHR, Mideo c. Italia del 6/06/2019
C. EDU/ECtHR, Condominio Porta Rufina c. Italia del 6/06/2019
C. EDU/ECtHR, Centro Demarzio s.r.l. c. Italia del 5/07/2018
C. EDU/ECtHR, G.I.E.M. c. Italia del 28/06/2018
C. EDU/ECtHR, Eleftherios G. Kokkinakis – Dilos kyklaforiaki A.T.E. c. Grecia del 20/10/2016
C. EDU/ECtHR, Valle Pierimpiè c. Italia del 23/09/2014
C. EDU/ECtHR, Agrati c. Italia del 07/07/2011
C. EDU/ECtHR, Maggio c. Italia del 31/05/2011
C. EDU/ECtHR, Pressos Compania Naviera S.A. c. Belgio del 20/11/1995
C. EDU/ECtHR, Guiso Gallisay c. Italia del 22/12/2009
C. EDU/ECtHR, Carbonara e Ventura c. Italia del 11/12/2003
C. EDU/ECtHR, Belvedere Alberghiera c. Italia del 30/10/2003
C. EDU/ECtHR, Zubani c. Italia del 16/06/1999
C. EDU/ECtHR, Matos e Silva Lda c. Portogallo del 16/09/1996
C. EDU/ECtHR, Gasus Dosier – Foedertechnik GmbH contro Pays-Bas del 23/02/1995
C. EDU/ECtHR, Brosset-Triboulet contro Francia del 29/03/2010
C. EDU/ECtHR, Anheuser – Busch Inc. contro Portogallo del 17/01/2007
C. EDU/ECtHR, Sovransatvo Holding c. Ucraina del 25/07/2002

C. EDU/ECtHR, Raffineries Grecques Stran et Stratis Andreadis c. Grecia del 09/12/1994
C. EDU/ECtHR, Affaire Iatridis c. Grecia del 25/03/1999
C. EDU/ECtHR, Tre Traktorer AB c. Italia del 07/07/1989
C. EDU/ECtHR, Van Marle et autres del 26/06/1986
C. EDU/ECtHR, Tre Traktorer AB c. Italia del 07/07/1989
C. EDU/ECtHR, Fredin contro Suède del 18/02/1991
C. EDU/ECtHR, Raffineries Grecques Strane et Stratis Andreadis c. Grece 09/12/1994
C. EDU/ECtHR, Smokovitis and others c. Grece del 11/07/2002
C. EDU/ECtHR, Jaisiuniene c. Lithuania del 06/03/2003
C. EDU/ECtHR, Gaglione c. Italia del 21/12/2010
C. EDU/ECtHR, Van Raalte c. Pays Bas del 21/02/1997
C. EDU/ECtHR, Darby c. Svezia del 23/10/1990
C. EDU/ECtHR, Di Belmonte c. Italia del 16/12/2010
C. EDU/ECtHR, Zouboulidis c. Grecia del 25/06/2009
C. EDU/ECtHR, Gaygusuz c. Austria del 16/09/1996
C. EDU/ECtHR, Oztiz c. Spagna del 02/02/2010
C. EDU/ECtHR, Andrejeva c. Italia del 18/02/2009
C. EDU/ECtHR, Carso net autres c. Royaume Uni del 16/03/2010
C. EDU/ECtHR, Stec et autres c. Royaume Uni del 06/07/2005
C. EDU/ECtHR, Serife Yigit c. Turquie del 02/11/2010
C. EDU/ECtHR, Plalam c. Italia del 18/05/2010
C. RDU/ECtHR, Klaus et Iouri Kiladze c. Geprgia del 02/02/2010
C. EDU/ECtHR, Basarba Ood c. Bulgaria del 07/01/2010
C. EDU/EctHR, Prince Hans Hadam II de Liechtenstein del 12/07/2001
C. EDU/ECtHR, Pine Valley Developments Ltd et autres c. Irlanda del 29/11/1991
C. EDU/ECtHR, Maria Antanasiu et autres c Roumanie del 12/10/2010
C. EDU/ECtHR, Plalam s.p.a. c. Italia del 18/05/2010
C. EDU/ECtHR, Lecarpentier et autres c. France del 14/02/2014
C. EDU/ECtHR, Beyeler c. Italia, del 05/01/2000
C. EDU/ECtHR, Oneryildiz c. Turchia del 18/06/2002
C.EDU/ECtHR, Hamer c. Belgio del 27/11/2007
C. EDU/ECtHR, Sporrong and Lonnroth c. Svezia del 23/09/1982
C. EDU/ECtHR, Iatridis c. Grecia del 25/03/1999
C. EDU/ECtHR, Zouboulidis c. Grecia del 25/06/2009
C. EDU/ECtHR, Marckx c. Belgio del 13/03/1978
C. EDU/ECtHR, Agosi c. Regno Unito del 24/10/1986
C. EDU/ECtHR, Gasus Dosier-und Fordertechnik GmbH c. Pays-Bas del 23/02/1995
C. EDU/ECtHR, Air Canada c. Royaume-Uni del 05/05/1995
C. EDU/ECtHR, Immobiliare Saffi c. Italia del 28/07/1999
C. EDU/EctHR, Scordino c. Italia del 06/03/2007
C. EDU/ECtHR, Perdigao c. Portogallo del 26/11/2010
C. EDU/ECtHR, Bistrovic c. Croazia del 31/05/2007
C. EDU/ECtHR, Paudicio c. Italia del 24/04/2007
C. EDU/ECtHR, Budayeva c. Russia 20/03/2008
C. EDU/EctHR, Klaus et Iouri Kiladze c. Georgia del 02/02/2010
C. EDU/ECtHR, Vitiello c. Italia del 17/07/2007
C. EDU/ECtHR, Antonetto c. Italia del 20/07/2000
C. EDU/ECtHR, Briganti c. Italia del 24/01/1991
C. EDU/ECtHR, Zanghi c. Italia del 24/02/1991
C. EDU/ECtHR, Masi c. Italia del 14/12/1999
C. EDU/EctHR, Tripodi c. Italia del 25/01/2000
C. EDU/ECtHR, Sovtransatvo Holding c. Ukraine del 25/07/2002
C. EDU/ECtHR, Scoppola c. Italia del 17/09/2009
C. EDU/ECtHR, Sejdovic c. Italia del 01/03/2006
C. EDU/ECtHR, Comingersoll s.a. c. Portogallo del 06/09/2000
C. EDU/ECtHR, Zubani c. Italia 16/06/1999
C. EDU/ECtHR, Beyeler c. Italia del 28/05/2002
772 Angelo Riccio
C. EDU/ECtHR, Mellacher c. Italia del 19/12/1989

C. EDU/ECtHR, Papamichalopoulos et autres c. Grecia del 24/06/1993
C. EDU/ECtHR, Grossi c. Italia, del 14/12/2010
C. EDU/ECtHR, Affaire Terazzi s.a.s. c. Italia del 17/10/2002
C. EDU/ECtHR, Les Saints Monastères c. Grècia del 09/12/1994
C. EDU/ECtHR, Lecarpentier et autres c. France del 14/02/2006
C. EDU/ECtHR, Hentrich c. Francia del 22/09/1994
C. EDU/ECtHR, James et autres del 21/02/1986
C. EDU/ECtHR, Schembri c. Malta del 10/11/2009
C. EDU/ECtHR, James c. Regno Unito, §§ 39-45 del 21/02/1986
C. EDU/ECtHR, Hutten-Czapska c. Polonia del 22/02/2005
C. EDU/ECtHR, Ambruosi c. Italia del 19/10/2000
C. EDU/ECtHR, Malama c. Grecia del 01/03/2001
C. EDU/ECtHR, Ex Re di Grecia c. Grecia del 23/11/2000
C. EDU/ECtHR, Dangeville c. Fracia del 16/04/2002
C. EDU/ECtHR, Zwierzynsky c. Pologna del 19/06/2001
C. EDU/ECtHR, J.A. PYE (Oxford) Ltd e J.A. PYE (Oxford) Land Ltd c. Regno Unito del 30/08/2007
C. EDU/ECtHR, Matos et Silva, Lda., et autres c. Portugal del 16/09/1996
C. EDU/ECtHR, Elia S.r.l. c. Italia del 17/10/2002
C. EDU/ECtHR, Sporrong and Lonnroth del 23/09/1982
C. EDU/ECtHR, Immobiliare Saffi Srl c. Italia del 24/11/2005
C. EDU/ECtHR, Matheus c. Italia del 31/06/2005
C. EDU/ECtHR, Katte Klische de la Grange c. Italie del 27/10/1994
C. EDU/ECtHR, Pochas c. France del 23/04/1996
C. EDU/EctHR, Casa missionaria per le missioni estere di Steyl c. Italie del 13/05/2004
C. EDU/ECtHR, Tommaso Galtieri c. Italie del 24/01/2006
C. EDU/ECtHR, Luigi Longobardi et autres c. Italie del 26/06/2007
C. EDU/ECtHR, D. Grainger ed altri c. Gran Bretagna, 10/07/2002
C. EDU/ECtHR, Nada c. Svizzera del 12/09/2012
C. EDU/ECtHR, Sud Fondi c. Italia del 20/01/2009
C. EDU/ECtHR, Belvedere Alberghiera c. Italia del 30/05/2000
C. EDU/ECtHR, Carbonara Ventura c. Itala del 30/05/2000
C. EDU/ECtHR, Sud Fondi c. Italia del 20/01/2009
C. EDU/ECtHR, Lelas c. Croazia del 20/05/2010
C. EDU/ECtHR, Hentrich c. Francia del 22/09/1994
C. EDU/ECtHR, Druzstevni Zalozna Pria and others c. Czech Republic del 31/07/2008
C. EDU/ECtHR, Hakansson at Sturesson del 21/02/1990
C. EDU/ECtHR, Allan Jacobsson del 25/10/1989
C. EDU/ECtHR, Tre Traktorer AB del 07/07/1989
C. EDU/ECtHR, Kushoglu c. Bulgaria del 10/08/2007
C. EDU/ECtHR, Lelas c. Croazia del 20/05/2010
C. EDU/ECtHR, Maselli c. Italia del 13/10/2005
C. EDU/ECtHR, Scordino c. Italia del 17/05/2005
C. EDU/EctHR, Pasculli c. Italia del 17/05/2005
C. EDU/ECtHR, De Sciscio c. Italia 20/04/2006
C. EDU/ECtHR, Ucci c. Italia del 22/06/2006
C. EDU/ECtHR, Sarica c. Turchia del 27/05/2010
C. EDU/ECtHR, James et autres del 21/02/1986
C. EDU/ECtHR, Lithgow et autres del 08/08/1986
C. EDU/ECtHR, Lithgow et autres c. Royaume Uni del 07/03/1986
C. EDU/ECtHR, Pincova et Pinc c. Republique Tchèque del 05/11/2002
C. EDU/ECtHR, Les Saints Monastères c. Grèce del 09/12/1994
C. EDU/ECtHR, Jacobsson c. Suède del 25/10/1989
C. EDU/ECtHR, Fredin c. Suède del 18/02/1991
C. EDU/ECtHR, Bittò e altri c. Slovacchia del 28/01/2014
C. EDU/ECtHR, Agosi c. Regno Unito del 24/10/1986
C. EDU/ECtHR, Spadea e Scalabrino c. Italie del 28/09/1995
C. EDU/ECtHR. Scollo c. Italie del 28/09/1995
C. EDU/ECtHR, Mascolo c. Italia del 16/10/2003
C. EDU/ECtHR, Giuseppe Corbeltaldo et Francesca D’Amico c. Italie del 05/07/2005

C. EDU/ECtHR, Immobiliare Saffi Srl c. Italia del 24/11/2005
C. EDU/ECtHR, Kozacioglu c. Turquie del 19/02/2009
C. EDU/ECtHR, Broniowski c. Pologne del 22/06/2004
C. EDU/ECtHR, Ex Roi de Grèce et autres c. Grèce del 23/11/2000
C. EDU/ECtHR, Lithgow et autres c. Royaume Uni del 07/03/1986
C. EDU/ECtHR, Lallement c. France del 11/04/2002
C. EDU/ECtHR, Pincovà et Pinc c. Republique Tchèque del 05/11/2002
C. EDU/ECtHR, Jahn et autres c. Allemagne del 30/06/2005
C. EDU/ECtHR, Malhous c. République Tcheque del 12/12/2000
C. EDU/EctHR, Maria Ataniasu et autres c. Roumanie del 12/10/2010
C. EDU/EctHR, Akkus c. Turquie del 09/07/1997
C. EDU/ECtHR, Aka c.Turquie del 23/09/1998
C. EDU/ECtHR, Yetis et autres c. Turquie del 06/07/2010
C. EDU/ECtHR, Malama c. Grèce del 01/03/2001
C. EDU/ECtHR, Pincova et Pinc c. Republique Tchèque del 05/11/2002
C. EDU/ECtHR, Yetis et autres c. Turquie del 06/07/2010
C. EDU/ECtHR, Motais de Narbone c. France del 02/07/2002
C. EDU/ECtHR, Saviddou c. Grèce del 01/08/2000
C. EDU/EctHR, Zvolsky et Zvolska c. Republique Tchèque del 12/11/2002
C. EDU/ECtHR, J.A. Pye (Oxford) Ltd et J.A. Pye (Oxford) Land Ltd c. Royaume Uni del 30/08/2007
C. EDU/ECtHR, Chassagnou et autres c. France del 29/04/1999
C. EDU/ECtHR, Brosset – Triboulet et autres c. France del 29/03/2010
C. EDU/EctHR, Depalle c. France del 29/03/2010
C. EDU/ECtHR, Consorts Richet et Le Bers c. France del 18/11/2010
C. EDU/ECtHR, Domenico Zeno et autres c. Italie del 27/04/2010
C. EDU/ECtHR, Marckx contro Belgio del 13/03/1978
C. EDU/ECtHR, Tre traktorer ab c. Suède del 07/07/1989
C. EDU/ECtHR, Fredin c. Suède del 18/02/1991
C. EDU/ECtHR, Van Marle et autres c. Pays Bas del 26/06/1986
C. EDU/EctHR, Saffi c. Italia del 28/08/1999
C. EDU/ECtHR, Spadea e Scalabrino c. Italie del 28/09/1995
C. EDU/ECtHR, Velosa Barreto c. Portugal del 21/11/1995
C. EDU/ECtHR, Scollo c. Italie del 28/09/1995
C. EDU/ECtHR, Mellacher et autres del 29/06/1989
C. EDU/ECtHR, Chassagnou et autres c. France del 29704/1999
C. EDU/ECtHR, Handyside c. Royaume-Uni del 07/12/1976
C. EDU/ECtHR, Gasus Dosier – und Fordertechnik GmbH c. Pays-Bas del 23/02/1995 C. EDU/ECtHR, Venditelli
c. Italia del 18/07/1994
C. EDU/ECtHR, Raimondo c. Italia del 22/02/1994
C. EDU/ECtHR, Agosic Royaume-Uni del 24/10/1986
C. EDU/ECtHR, Air Canada c. Royaume-Uni del 05/05/1995
C. EDU/ECtHR, De Sanctis S.r.l. et Igea ’98 S.r.l. c. Italia del 27/04/2010
C. EDU/ECtHR, Vagnola S.p.a. et Madat S.r.l. c. Italia del 12/01/2010
C. EDU/ECtHR, Luigi Longobardi et autres c. Italia del 26/06/2006
C. EDU/ECtHR, Tommaso Galtieri c. Italia del 24/01/2006
C. EDU/ECtHR, Casa missionaria per le missioni estere di Steyl c. Italia del 13/05/2005
C. EDU/ECtHR, Handyside c. Royaume-Uni del 07/12/1976
C. EDU/ECtHR, Elia c. Italia del 02/08/2001
C. EDU/ECtHR, Terrazzi c. Italia del 17/10/2002
C. EDU/ECtHR, Scordino c. Italia del 15/07/2004
C. EDU/ECtHR, Varvara c. Italia, del 29/10/2013
C. EDU/ECtHR, De Tommaso c. Italia, del 23/02/2017
C. EDU/ECtHR, Gaygusuz c. Autriche del 16/09/1996
C. EDU/ECtHR, National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society et Yorkshire Building
Society c. Royaume-Uni del 23/10/2007
C. EDU/ECtHR, Van Raalte c. Pays Bas del 21/02/1997
C. EDU/ECtHR, caso Darby del 23/10/1990

C. cost. n. 229/1999
774 Angelo Riccio
C. cost. n. 376/1995
C. cost. n. 115/2018
C. cost. n. 24/2017
C. cost. n. 269/2017
C. cost. n. 20/2019
C. cost. n. 69/2019
C. cost. n. 112/2019
C. cost. n. 117/2019
C. cost. n. 179/1999
C. cost. n. 49/2015
C. cost. n. 170/1984
C. cost., n. 349/2007
C. cost., n. 293/2010
C. cost., n. 181/2011
C. cost., n. 311/2009
C. cost., n. 317/2009
C. cost. n. 24/2019
C. cost. n. 25/2019
C. cost., n. 199/2012
Corte di Giustizia Unione Europea e Tribunale prima istanza

C. Giust. UE/ECJ, Taricco, C-42/17, del 5/12/2017
C. Giust. UE/ECJ, Taricco, dell’8/9/2015
C. Giust. UE/ECJ, Kadi, C-402/05P e C-415/05P, 3/09/2008
C. Giust. EU/ECJ, Staebelow, C-504/04, del 12/01/2006
C. Giust. UE/ECJ, Erg, C-379/08 e C-380/08 del 13/03/2010
C. Giust. UE/ECJ, Sky, C-283/11, del 22/01/2013
C. Giust. UE/ECJ, Nold, 4/73 del 14/05/1974
C. Giust. UE/ECJ, Hauer, 44/79 del 13/12/1979
C. Giust. UE/ECJ, n. 402/05P, 415/05P, del 03/09/2008
C. Giust. UE/ECJ, Wachauf, 5/88 del 13/07/1989;
C: Giust. UE/ECJ, Metronome Musik GmbH c. Music Point Hokamp GmbH, C-200/9628/04/1998
C. Giust. UE/ECJ, Booker Aquaculture Ltd e Hydro Seafood GSP Ltd c. The Scottish Ministers, C-20/00 e C-64/00,
del 13/07/2003
C. Giust. UE/ECJ, Regione autonoma Friuli Venezia Giulia e Ersa, C-347/03, del 12/05/2005C. Giust. UE/ECJ,
Kadi, 402/05 e 415/05, del 03/09/2008
Trib. UE/ECJ, C-T-315/01 del 21/09/2005
Trib. UE/ECJ, Kadi, C-85/09, del 30/09/2010
Corte Federale Statunitense

Corte Federale Statunitense, Southern District of New York, Myriad Genetics, del 29/03/2000
Corte Suprema de Argentina

CSJN Fallos, 294:192 Sentencia del 26-2-1976
CSJN Fallos, 295:973. Sentencia del 23-7-1976
CSJN Fallos, 306:1409 Sentencia 20-9-1984
CSJN Fallos, 308:1848. Sentencia del 30-7-1986
CSJN Fallos, 313: 1513. Sentencia del 30-12-1990
CSJN Fallos, Banco Ciudad de Bs.As. s/ solicita intervención urgente en autos: “Takko c/ Freddo” s/ despido,
Sentencia del 28-12-2001.
CSJN Fallos, J.R.F. c/ P.E.N, Sentencia del 16-1-2002
CSJN Fallos, “Provincia de San Luis c/ Estado nacional” Sentencia del 2-3-2003

BVerfG, 2 BvR 859/15 del 5/5/2020
BVerfG, 30/06/ 2009, §§ 225, 241, 341
BVerfGE, 111, 307, del 14.10.2004
BVerfGE, 2, BvR 1481/04 del 14/10/2014
BVerfGE, 1 BvR 3080/09, del 11/04/2018
BVerfGE, 1 BvR 879/12, del 27/08/2019

BVerfGE, 1 BvR 16/13, del 6/11/2019
BVerfGE, 1 BvR 276/17, del 6/11/2019

STC, sent. n. 93/2015
STC, sent. n. 48/2005
STC, sent. n. 1 del 13/12/2004
STC, sent. n. 149/1991
STC, sent. n. 37 del 26/03/1987
STC, sent. n. 166 del 19/12/1986
STC, sent. n. 111 del 2/12/1983
STC, sent. n. 11 del 08/04/1981
STC, sent. n. 37 del 16/11/1981
STC, sent. n. 18 del 4/03/1982
STC, sent. n. 35 del 14/06/1982
STC, sent. n. 16/2021, del 28/01/2021

C. IDH, Ivcher Bronstein vs. Perú, del 6.02.2001 [definizione del diritto di proprietà, diritto all’uso e al godimento
dei beni]
C. IDH, “Cinco Pensionistas” c. Perú, del 28.02.2003 [effetti patrimoniali derivanti dal diritto alla pensione]
C. IDH, Palamara Iribarne c. Chile, del 22.11.2005 [concetto (ampio) di diritto di proprietà]
C. IDH, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, 29.03.2006 [diritto di proprietà dei popoli indigeni e
tribali sui territori ancestrali e le risorse naturali]
C. IDH, Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez c. Ecuador, del 21.11.2007 [limiti al diritto di proprietà, pubblica utilità,
«interesse sociale», equo indennizzo]
C. IDH, Pueblo Saramaka c. Surinam, del 28.11.2007 [diritto di proprietà individuale e collettiva, condizioni li-
mitazione del diritto di proprietà, fondamento legislativo dei limiti, stretta necessità e proporzionalità, obiettivo
legittimo in una società democratica]
C. IDH, Salvador Chiriboga c. Ecuador, del 6.05.2008 [ponderazione tra tutela della proprietà privata e tutela
dell’interesse sociale, diritto di proprietà in relazione al potere di espropriazione dello Stato sui beni immobili in
ambito urbano, procedimento espropriativo]
C. IDH, Furlan y familiares c. Argentina, del 31.08.2012 [espropriazione e pagamento di indennizzo immediato,
adeguato ed effettivo, proporzionalità]
C. IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, República de Panamá, del 26.02.2016 [«Titularidad de derechos de las
personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos humanos (interpretación y alcance del artículo 1.2, en
relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 y 62.3 de la Convención Americana sobre
derechos humanos, así como del artículo 8.1.a y b del protocolo de San Salvador)»]
C. IDH, Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) c. Argentina, del
6.02.2020 [violazione del diritto alla proprietà comunitaria, violazione dei diritti all’identità culturale, a un ambien-
te sano, diritto al cibo e diritto all’acqua]
776 Angelo Riccio
6
CITTADINANZA
Il diritto ad una buona
amministrazione e il diritto
di accesso ai documenti
amministrativi
di Luca Fanotto
Sommario: 1. La buona amministrazione nel prisma dei diritti umani. – 2. La graduale affer-
mazione del principio di buona amministrazione nella giurisprudenza comunitaria. – 3. La buona am-
ministrazione quale principio plurale. – 4. Dal principio al diritto ad una buona amministrazione. – 5.
L’ancora incerta definizione dell’ambito materiale di applicazione del diritto ad una buona ammini-
strazione. – 6. Il contenuto del diritto ad una buona amministrazione. – 6.1. Il diritto ad un trattamento
imparziale ed equo. – 6.2. Il diritto ad una ragionevole durata del procedimento. – 6.3. Il diritto di essere
ascoltati. – 6.4. Il diritto di accesso al fascicolo. – 6.5. L’obbligo di motivazione. – 7. Il diritto di accesso
ai documenti amministrativi.
1. La buona amministrazione nel prisma dei diritti umani

La buona amministrazione, concetto ancora oggi dai contorni elastici e non ben defi-
niti, è stata sancita e qualificata per la prima volta come diritto fondamentale nella CDFUE,
solennemente proclamata dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione a Niz-
za il 7 dicembre 2000 e divenuta giuridicamente vincolante con l’entrata in vigore del Trat-
tato di Lisbona il 1° dicembre 2009.
Il suo inserimento nel Capo V della Carta, dedicato alla cittadinanza, amplia e arric-
chisce lo spettro dei classici diritti politici di nuove prerogative esercitabili nei confronti delle
istituzioni europee nella loro veste di autorità amministrative.
La codificazione di un diritto a carattere amministrativo tra i diritti fondamentali è
stata salutata come una novità di assoluto rilievo nel panorama internazionale, stante la pre-
cedente totale assenza di un suo qualsivoglia riferimento nell’ambito delle principali Con-
venzioni e Dichiarazioni in materia.
Nonostante ciò, è da rilevare come nel sistema CEDU la Corte di Strasburgo abbia
comunque sviluppato un complesso articolato di regole e principi nella disciplina del rappor-
to intercorrente tra auctoritas e potestas. Si pensi, ad esempio, alle numerose pronunce sul
diritto alla vita (art. 2 CEDU), ove l’uso della forza letale da parte dell’autorità è sottoposto
a precise limitazioni (C. EDU, GC, Nachova e altri c. Bulgaria, del 6.7.2005, par. 94) o si
rilevano necessarie e specifiche misure di prevenzione in capo agli Stati al fine di evitare
morti accidentali in ambito ambientale o industriale (C. EDU, GC, Öneryildiz c. Turchia,
del 30.11.2004, par. 71; C. EDU, Budayeva e altri c. Russia, del 20.3.2008, par. 132); al
tema dell’espropriazione per pubblica utilità (C. EDU, GC, Scordino c. Italia, del 21.3.2006,
par. 93); all’apposizione di vincoli urbanistici (C. EDU, Allan Jacobsson c. Svezia, del
25.10.1989, par. 63); alla materia delle concessioni ed autorizzazioni (C. EDU, Capital Bank
AG c. Bulgaria, del 21.11.2005, par. 135).
780 Luca Fanotto
Nell’ampia casistica affrontata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo non si rinven-
gono significativi pronunciamenti legati all’enunciazione di principi o diritti di natura ammi-
nistrativa (C. EDU, Meltex Ltd e Mesrop Movsesyan c. Armenia, del 17.6.2008, par. 80-81).
Tuttavia, l’opera apprestata nella tutela giurisdizionale dei diritti convenzionali ha
permesso l’emersione di importanti limiti e presupposti all’esercizio del potere pubblico (C.
EDU, Sunday Times c. Regno Unito, del 26.4.1979, par. 48-49; C. EDU, GC, De Tommaso c.
Italia, del 23.2.2017, par. 106-107). Sebbene, infatti, gli Stati godano di un ampio margine di
apprezzamento, il controllo di ragionevolezza e proporzionalità condotto sulla legislazione
nazionale ha finito per estendersi indirettamente ad una valutazione di legittimità/compati-
bilità dei singoli atti/comportanti amministrativi (C. EDU, Handyside c. Regno Unito, del
7.12.1976, par. 49; C. EDU, GC, Fernández Martínez c. Spagna, del 12.6.2014, par. 117).
È però con la Carta di Nizza del 2000, “ratificata” formalmente con la sottoscrizione
del Trattato di Lisbona il 13 dicembre 2007, che il diritto ad una buona amministrazione
acquisisce dignità formale, come avvenuto per quella realtà giuridica che è andata progressi-
vamente radicandosi soprattutto grazie all’apporto della Corte di Giustizia.
Secondo la definizione datane dall’art. 41, par. 1, CDFUE, si tratta di un diritto, rico-
nosciuto – si badi bene – ad «ogni persona» e non solo al cittadino, di ottenere dalla pubblica
amministrazione, rispetto alle questioni che la riguardano, un trattamento imparziale, equo ed
entro un termine ragionevole. I paragrafi seguenti ne specificano ulteriormente il contenuto,
includendo, seppur non esaustivamente, altri diritti di stampo procedimentale e processuale, i
cui profili sono stati riaffermati, integrati e chiarificati dal Codice europeo di buona condotta
amministrativa, promosso dal Mediatore europeo e approvato dal Parlamento europeo nel
2001.
Come attentamente notato, l’inclusione della buona amministrazione tra i diritti fon-
damentali segna in maniera tangibile il superamento della visione autoreferenziale del feno-
meno amministrativo, riconoscendo in modo inequivocabile la centralità dell’individuo nella
ricostruzione del suo rapporto con l’apparato pubblico.
La buona amministrazione, da principio di carattere organizzativo e funzionale enu-
cleato dalla giurisprudenza comunitaria, si rafforza diventando con la CDFUE oggetto di una
situazione giuridica soggettiva, azionabile in sede giurisdizionale da chi viene in contatto con
le amministrazioni europee.
La sua valenza tuttavia supera il piano giuridico ed investe quello economico, nella
misura in cui sottopone gli organi amministrativi a forme di controllo diffuso e li sprona ad
adottare comportamenti non solo legittimi ma anche contrassegnati da una gestione efficien-
te delle risorse, volta ad eliminare gli sprechi, ad attrarre gli investimenti, a ridurre i costi a
carico dei cittadini, a ostacolare forme di corruzione e, soprattutto, ad aumentare la fiducia
del pubblico nelle istituzioni.
2. La graduale affermazione del principio di buona

amministrazione nella giurisprudenza comunitaria
L’idea di buona amministrazione trae la sua origine da un lungo percorso giurispru-
denziale, condotto dalla Corte di Giustizia e, in particolare, dal Tribunale di Primo Grado che,
attingendo dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, hanno progressivamente
permesso la sua emersione in termini di principio (TPGCE, BASF AG e altri c. Commissione,
T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89,
T-102/89 e T-104/89, del 27.2.1992, par. 76; TPGCE, SA Hercules Chemicals NV c. Com-
I l d i r i t t o a d u n a b u o n a a m m i n i s t r a z i o n e e i l d i r i t t o d i a c c e s s o a i d o c u m e n t i a m m i n i s t r at i v i 781
missione, T-7/89, del 17.12.1991, par. 53; TPGCE, max.mobil c. Commissione, T-54/99, del
30.1.2002, par. 48-49; TPGCE, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-
Westfalen c. Commissione, T-228/99 e T-233/99, del 6.3.2003, par. 167).
È infatti a partire dagli anni Ottanta del secolo scorso che i giudici comunitari, chia-
mati a dirimere una serie di controversie in materia di concorrenza e di aiuti di Stato (C.
Giust. CE, NV IAZ International Belgium e altri c. Commissione, C-96-102, 104,105, 108
e 110/82, del 8.11.1983, par. 15-16; C. Giust CE, Manchester Steel LTD c. Commissione,
C-46/85, par. 2), hanno progressivamente contribuito alla definizione dei suoi contenuti, seb-
bene ancora oggi caratterizzati da una certa nebulosità.
In realtà, come è stato attentamente osservato, il nucleo essenziale di questo principio
era già rinvenibile all’interno del Trattato di Roma, dopo le modifiche introdotte negli anni
Settanta del secolo scorso, atte a rafforzare i poteri del Parlamento europeo e ad istituire la
Corte dei Conti, quale organo di controllo esterno sulla «sana gestione finanziaria», com-
petente all’accertamento della rispondenza tra l’azione pubblica e gli obbiettivi prestabiliti.
Tuttavia, i principi di una «sana amministrazione» hanno fatto la loro prima comparsa
nelle argomentazioni della Corte di Giustizia nel 1955, giacché richiamati dagli atti della par-
te ricorrente, con i quali si censuravano le omissioni motivazionali e l’assenza di riferimenti a
pareri obbligatoriamente raccolti delle decisioni dell’Alta Autorità (C. Giust. CE, Associazio-
ne Industrie Siderurgiche Italiane (I.S.A.) c. Alta Autorità, C-4/1954, del 11.2.1955, par. 6).
La Corte ha anche modo di pronunciarsi sul rispetto del termine ragionevole nel ri-
lascio di un parere obbligatorio da parte dell’Alta Autorità (C. Giust. CE, Société des usines
à tubes de la Sarre c. Alta Autorità, C-1/57 e C-14/57, del 10.12.1957), sull’adeguatezza
dell’istruttoria procedimentale (C. Giust. CE, Consten & Grundig c. Commissione, C-56/64
e 58/64, del 13.7.1966), sul contraddittorio (C. Giust. CE, Gebr. Lorenz GmbH c. Repubbli-
ca federale di Germania e Land Rheinland-Pfalzt, C-120/73, del 11.12.1973, par. 5), sul-
la carenza istruttoria (C. Giust. CE, Lucchini siderurgica c. Commissione, C-179/82, del
19.10.1983, par. 27), sulla tutela del legittimo affidamento (C. Giust. CE, Lührs c. Hauptzol-
lamt Hamburg-Jonas, C-78/77, del 1.2.1978, par. 6-9), sul principio del contradditorio (C.
Giust. CE, Alvis c. Consiglio, C-32/62, del 4.7.1963, par. 1), sul diritto di difesa (C. Giust.
CE, Transocean Marine Paint Association c. Commissione, C-17/74, del 23.10.1974, par. 8),
sul diritto degli amministrati ad essere informati o quantomeno di aver accesso ai documenti
amministrativi di loro interesse (C. Giust. CE, Richard Kuhner c. Commissione, C-33/79,
del 28.5.1980, par. 25; C. Giust. CE, Tradax Graanhandel BV c. Commissione, C-64/82, del
15.3.1984, par. 14) e sul principio di legalità (C. Giust. CE, Hoechst AG c. Commissione,
C-46/87 e C-227/88, del 21.9.1989).
In questa prima fase, il fil rouge, che caratterizza e accomuna i differenti pronuncia-
menti della Corte di Giustizia, si annoda attorno a due diversi profili. La Corte, infatti, da
un lato, rifugge dall’affermare l’esistenza di un generale principio di buona amministrazio-
ne ma, dall’altro, avvalla l’utilizzo di pratiche amministrative ritenute «sane» o «buone» a
prescindere dal loro formale riconoscimento normativo (C. Giust. CE, Compagnie des hauts
fourneaux et fonderies de Givors c. Alta autorità, C-27/58, 28/58 e 29/58, del 10.5.1960, par.
1-2).
In altri termini, il giudice comunitario conviene sulla necessità di seguire comporta-
menti amministrativi rispondenti ai canoni di efficienza ed efficacia ma, allo stesso tempo,
nega che gli stessi possano risultare attributivi di diritti in capo ai singoli, evocabili in sede
giurisdizionale, costituendo al contrario meri criteri interni di orientamento degli apparati
comunitari, alla stregua di regole di soft law (C. Giust. CE, Gebr. Lorenz GmbH contro Re-
pubblica federale di Germania e Land Rheinland-Pfalzt, C-120/73, del 11.12.1973, par. 5-7).
782 Luca Fanotto
Sul versante amministrativo, la tutela dei privati viene così accordata solo in virtù di
esplicite previsioni contenute nei Trattati, come nel caso del diritto ad essere ascoltati (C.
Giust. CE, Manchester Steel Ltd c. Commissione, C-46/85, del 10.7.1986, par. 11-17).
È il Tribunale di Primo Grado, nella sentenza BASF c. Commissione del 1992, a
parlare per la prima volta della buona amministrazione, accanto alla parità di trattamento
(TPGCE, Leonella Kupka-Floridi c. Comitato economico e sociale, T-26/91, del 1.4.1992,
par. 44), come principio generale (TPGCE, BASF AG e altri c. Commissione, T-79/89,
T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 e
T-104/89, del 27.2.1992, par. 76, si veda anche quella di poco precedente sulle regole interne
TPGCE, SA Hercules Chemicals NV c. Commissione, T-7/89, del 17.12.1991, par. 53). In
particolare, in questa pronuncia il Tribunale riconosce alle parti di un procedimento ammini-
strativo specifici diritti procedurali, azionabili in sede giurisdizionale, e accoglie il principio
di sana amministrazione tra i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario, assieme
a quelli già consolidati di legalità (C. Giust. CE, Hoechst AG c. Commisione, C-48/87 e
227/88, del 21.9.1989, par. 19) e di certezza del diritto (C. Giust. CE, Duff e altri, C-63/93,
del 15.2.1996, par. 20; TPGCE, Forges de Clabecq c. Commissione, T-37/97, del 25.3.1999,
par. 97; C. Giust. CE, Commissione c. Paesi Bassi, C-205/01, del 16.1.2003, par. 19).
3. La buona amministrazione quale principio plurale

L’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, nella prima fase di enunciazione del
principio di buona amministrazione, non chiarisce, tuttavia, né la portata della sua autono-
mia, rispetto ad altri principi che informano l’azione amministrativa delle istituzioni, organi
e organismi sovranazionali, né le conseguenze del livello di protezione offerto ai singoli né i
perimetri del suo contenuto.
I giudici europei, in alcuni casi, limitano l’efficacia del diritto all’avvio del procedi-
mento, ritenendolo superato e assorbito nell’adeguato corredo motivazionale della decisione
(C. Giust. CE, Cook c. Commissione, C-198/91, del 19.5.1993, par. 29-30; C. Giust. CE, Ma-
tra Sa c. Commissione, C-225/91, del 15.6.1993, par. 33 e 48), mentre, in altri, negano la sus-
sistenza di un obbligo di consultazione procedimentale nell’ipotesi di assenza di esplicita co-
pertura normativa (TPGCE, Société anonyme à participation ouvrière Compagnie nationale
Air France c. Commissione, T-3/93, del 24.3.1994, par. 119; C. Giust. CE, Bureau Européen
des Unions de Consummateurs c. Commissione, C-170/89, del 28.11.1991, par. 25 e 26).
La Corte di Giustizia nella sentenza Hauptzollamt München-Mitte e Technische
Universität München del 1991, senza mai menzionare espressamente il principio di buona
amministrazione, declina tuttavia i suoi principali contenuti. In particolare, la Corte afferma:
Tanto più nei casi in cui le istituzioni comunitarie dispongano di un siffatto potere di-
screzionale è di fondamentale importanza il rispetto nei procedimenti amministrativi
delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico comunitario. Fra queste garanzie si
annoverano in particolare l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo
accurato e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie, il diritto dell’in-
teressato a far conoscere il proprio punto di vista e il diritto ad una decisione suffi-
cientemente motivata. Soltanto così la Corte sarà in grado di accertare se esistessero
tutti gli elementi di fatto e di diritto necessari per l’esercizio del potere discreziona-
le (C. Giust. CE, Hauptzollamt München-Mitte e Technische Universität München,
C-269/90, del 21.11.1991, par. 14).
Il Tribunale di Primo Grado nella sentenza Detlef Nöelle c. Consiglio e Commissione

del 1995 compie uno slancio in avanti, accordando protezione al principio di sollecitudine,
rientrante nel più ampio principio di buona amministrazione, e riconoscendo il diritto al
risarcimento del danno in caso di sua violazione grave e manifesta (TPGCE, Detlef Nöelle
c. Consiglio e Commissione, T-167/94, del 18.9.1995, par. 76-77; sul diritto al risarcimento
del danno già da C. Giust. CE, Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt c. Consiglio, C-5/71, del
2.12.1971, par. 3). Il Tribunale ritiene come tanto più si sia in presenza di un ampio potere
discrezionale delle istituzioni comunitarie, tanto più debba essere offerto rispetto alle garan-
zie procedimentali dei singoli, confermando così il precedente orientamento espresso della
Corte di Giustizia.
In altri casi, i giudici comunitari hanno modo di sviluppare ulteriori profili del conte-
nuto del principio in esame, in particolare con riferimento alla ragionevole durata del proce-
dimento (C. Giust. CE, Guérin automobiles c. Commissione, C-282/95 P, del 28.3.1997, par.
37-38; TPGCE, SCK e FNK c. Commissione, T-213/95 e T-18/96, del 22.10.1997, par. 43 e
47-48; TPGCE, Irish Sugar plc c. Commissione, T-228/97; del 7.10.1999, par. 278) e al dirit-
to di accesso al fascicolo (TPGCE, SA Hercules Chemicals NV c. Commissione, T-7/89, del
17.12.1991, par. 53-54; TPGCE, Cimenteries CBR SA e altri c. Commissione, T-10 e altri, del
18.12.1992, par. 40-42; TPGCE, Solvay SA c. Commissione, T- 30/91, del 29.6.1995, par. 59).
Verso la fine degli anni Novanta del secolo scorso, la giurisprudenza incomincia a
meglio perimetrare i contorni del principio in esame. Da un lato osserva che la richiesta di
informazioni o il rilascio di pareri debbano essere considerati articolazioni del principio di
buona amministrazione (TPGCE, Pharos SA c. Commissione, T-105/96, del 17.2.1998, par.
73-78), dall’altro evidenzia sulla base delle argomentazioni rese della Commissione come
quest’ultimo costituisca principio generale del diritto comunitario (TPGCE, Limburgse Vinyl
Maatschappij NV e altri c. Commissione, T-305/94 e altre, del 20.4.1999, par. 116).
Successivamente, il Tribunale di Primo Grado nel caso Agraz e altri c. Commissio-
ne del 2005, con particolare riferimento al dovere di diligenza ed imparzialità, ha modo di
affermare:
La Commissione gode di un potere discrezionale pur essendo tenuta, in forza dei

principi di sollecitudine e di buon andamento dell’amministrazione, a raccogliere gli
elementi materiali indispensabili all’esercizio del suddetto potere. Infatti, secondo
una giurisprudenza costante, qualora un’istituzione comunitaria goda di un ampio
potere discrezionale, il rispetto delle garanzie procedurali previste dall’ordinamento
giuridico comunitario riveste un’importanza ancor più fondamentale. Tra tali garan-
zie figura, in particolare, l’obbligo per l’istituzione competente di esaminare con cura
e imparzialità tutti gli elementi pertinenti della fattispecie. Solo in tal modo il giudice
comunitario può verificare se sussistano gli elementi di fatto e di diritto da cui dipen-
de l’esercizio del potere discrezionale (v., in tal senso e per analogia, sentenza della
Corte 21 novembre 1991, causa C-269/90, Technische Universität München, Racc.
pag. I-5469, punto 14; sentenze del Tribunale 18 settembre 1995, causa T-167/94,
Nölle/Consiglio e Commissione, Racc. pag. II-2589, punti 73 e seguenti; 19 febbraio
1998, causa T-42/96, Eyckeler & Malt/Commissione, Racc. pag. II-401, punto 165;
9 luglio 1999, causa T-231/97, New Europe Consulting e Brown/Commissione, Racc.
pag. II-2403, punti 37 e seguenti, e Pfizer Animal Health/Consiglio, citata al prece-
dente punto 42, punto 171) (TPGCE, Agraz e altri c. Commissione, T-285/03, del
17.3.2005, par. 49).
784 Luca Fanotto
Il lungo e talvolta faticoso (C. Giust. CE, Stora Kopparbergers Berglags AB e altri c.
Commissione, C-286/98, del 16.11.2000, par. 45) percorso giurisprudenziale ha permesso di
far emergere le diverse sfaccettature del principio in esame. Il dovere di diligenza e imparzia-
lità della pubblica amministrazione procedente, il diritto ad essere ascoltato nel procedimen-
to, il diritto ad accedere al fascicolo, il diritto ad una ragionevole durata del procedimento, il
diritto al risarcimento del danno in caso di violazione grave e manifesta delle garanzie pro-
cedimentali, l’obbligo di motivazione del provvedimento finale rappresentano i vari tasselli
che hanno riempito di contenuto il concetto di buona amministrazione.
Valicando le iniziali resistenze, i giudici comunitari, seppur non sorretti da adeguati e
puntuali dati normativi, hanno infatti progressivamente edificato un sistema a maglie larghe
di garanzie procedurali, rientranti nel più ampio «principio ombrello» di buona ammini-
strazione, tale da fornire una panoramica complessiva delle aspettative di ciascun individuo
posto in rapporto con la pubblica amministrazione.
4. Dal principio al diritto ad una buona amministrazione

Il lungo ed articolato processo integrativo delle singole realtà nazionali, anche nel
campo amministrativo, lo si deve soprattutto alla fondamentale opera del giudice comunita-
rio, che tramite la formulazione di principi è riuscito a plasmare l’ordinamento europeo e a
condizionare definitivamente gli ordinamenti dei singoli Stati membri.
La giurisprudenza europea ha infatti proceduto, da un lato, all’elaborazione di origi-
nali principi successivamente trasposti dall’ordinamento comunitario nei sistemi nazionali e,
dall’altro, all’assunzione di principi già presenti all’interno degli Stati membri, provvedendo
poi a conformarli alle specifiche esigenze dell’ordinamento sovranazionale.
Sotto questo secondo profilo, il giudice europeo ha spesso fatto ricorso a quella che è
stata definita dalla dottrina la tecnica della valutazione comparativa, per cui la determinazio-
ne della regola applicabile al caso di specie non può prescindere dalla valutazione delle so-
luzioni proposte dagli ordinamenti nazionali degli Stati membri. Dall’analisi compartiva dei
diritti nazionali, condotta dal giudice europeo, sono poi scaturite importanti ricadute: per un
verso, i principi generali del diritto amministrativo, sorti nei sistemi amministrativi nazionali,
sono stati manipolati sino a provocarne una sensibile mutazione del loro intimo significato e,
per l’altro, gli stessi hanno finito per trovare una rinnovata applicazione nei medesimi ordina-
menti nazionali, secondo quel particolare fenomeno di spill over, che li ha spinti ad estendere
il proprio ambito di efficacia ben oltre le soglie del principio delle competenze di attribuzione
e del principio di sussidiarietà.
La circolarità del processo integrativo ha così permesso ai principi, originariamente
sorti negli ordinamenti degli Stati membri, di essere assunti e rielaborati a livello comunitario
per poi ricadere nei singoli contesti nazionali dando luogo ad un quid novi.
Si pensi, ad esempio al principio di legalità, che oggi ha imposto alle amministra-
zioni interne di valutare la compatibilità e le stesse finalità della propria azione con ulteriori
parametri non più esclusivamente di natura statuale, o al principio di proporzionalità che,
mutuato dall’esperienza tedesca, è stato elevato dalla Corte di Giustizia a principio fonda-
mentale dell’ordinamento comunitario, per consentire la verifica della legittimità degli atti
volti ad imporre obblighi o sanzioni in base alla loro idoneità e necessità rispetto ai risultati
da conseguire.
Lo stesso può dirsi per il principio di buona amministrazione che, trovando fonda-
mento nell’esistenza della Comunità europea come comunità di diritto (C. Giust. CE, Les
Vertes c. Parlamento, C-294/83, del 23.04.1986, par. 23), è stato originariamente dettato per
funzionalizzare l’organizzazione sovranazionale all’interesse pubblico e, grazie all’evoluzio-

ne della giurisprudenza, è divenuto regola generale dell’ordinamento azionabile dal privato.
La buona amministrazione, intesa quale principio ombrello del sistema delle garanzie
procedimentali ovvero formula riassuntiva di situazioni giuridiche differenziate, destinate
a trovare unitaria rappresentazione all’interno dell’iter procedimentale, con l’art. 41 della
Carta di Nizza-Strasburgo si tramuta in diritto di libertà polivalente di carattere fondamenta-
le, dal quale scaturiscono molteplici obblighi di protezione della sfera giuridica del privato,
in grado di condizionare lo svolgimento della funzione amministrativa e di esplicare la loro
effettività anche in sede giurisdizionale.
Tuttavia, com’è stato attentamente osservato, i singoli diritti di natura sostanziale,
procedimentale e processuale declinati nell’art. 41 CDFUE non devono ritenersi esaustivi
di tutto ciò che può ricomprendere il diritto ad una buona amministrazione quale principio
generale del diritto dell’Unione, costituendo solo una concretizzazione dello standard mini-
mo di garanzie che l’ordinamento sovranazionale assicura ad ogni persona in rapporto con
l’amministrazione europea.
5. L’ancora incerta definizione dell’ambito materiale di

applicazione del diritto ad una buona amministrazione
Uno degli aspetti ancora oggi problematici e che attiene al diritto ad una buona ammi-
nistrazione riguarda la perimetrazione materiale della sua portata.
Dalla lettura combinata dell’art. 41 CDFUE, volto a sancire definitivamente ed in ma-
niera espressa tra i diritti fondamentali il diritto ad una buona amministrazione, con l’art. 51
CDFUE, teso a garantire l’ambito di applicazione della Carta, sono infatti sorte due diverse
interpretazioni. Da un lato, c’è chi ha esteso l’efficacia del diritto ad una buona amministra-
zione anche nei confronti degli Stati membri, quando chiamati all’applicazione del diritto
dell’Unione e, dall’altro, c’è chi ha invece circoscritto il suo ambito materiale nelle maglie
formali della disposizione di cui all’art. 41 CDFUE.
Come è stato attentamente notato, l’art. 41 CDFUE, come peraltro il successivo art.
42 CDFUE, contiene infatti una specifica indicazione dei soggetti passivi nei confronti dei
quali la disposizione normativa andrebbe applicata.
La giurisprudenza formatasi sul punto non aiuta a chiarire questo profilo, mantenendo
tale ambigua dicotomia ermeneutica. La Corte di Giustizia nella sentenza Cicala del 2011,
emessa a seguito di rinvio pregiudiziale, all’interno di un criticato obiter dictum, ha infatti
affermato che gli artt. 296, par. 2, TFUE e 41, n. 2, lett. c) CDFUE, alla luce della loro for-
mulazione, sono diretti unicamente alle istituzioni e agli organi dell’Unione (C. Giust. UE,
Cicala, C-482/10, del 21.12.2011, par. 28). Questo orientamento è stato successivamente
confermato anche da altre pronunce del supremo organo giurisdizionale europeo, ove è stato
statuito come:
Dal tenore letterale dell’articolo 41 della Carta emerge quindi chiaramente che esso
si rivolge unicamente alle istituzioni, agli organi e agli organismi dell’Unione, e non
agli Stati membri (v., in tal senso, sentenza Cicala, C-482/10, EU:C:2011:868, punto
28). Pertanto, il richiedente un titolo di soggiorno non può trarre dall’articolo 41, pa-
ragrafo 2, lettera b), della Carta un diritto di accesso al fascicolo nazionale relativo
alla sua domanda (C. Giust. UE, Y.S., C-141/12 e C-372/12, del 17.7.2014, par. 67; si
veda anche C. Giust. UE, Doux, C-141/15, del 9.3.2017, par. 60).
786 Luca Fanotto
Questa giurisprudenza, tesa ad offrire una interpretazione restrittiva e meramente

letterale della disposizione in esame, è stata in parte corretta da altri pronunciamenti, che
hanno operato un distinguo tra i contenuti specifici del diritto ad una buona amministrazio-
ne, applicabili esclusivamente a forme di amministrazione comunitaria diretta, e i principi
generali di buona amministrazione, valevoli al contrario anche per forme di amministrazione
comunitaria indiretta.
Il diritto al contraddittorio in qualsiasi procedimento è attualmente sancito non solo

negli articoli 47 e 48 della Carta, che garantiscono il rispetto dei diritti della difesa
nonché il diritto ad un processo equo in qualsiasi procedimento giurisdizionale, bensì
anche nell’articolo 41 di quest’ultima, il quale garantisce il diritto ad una buona
amministrazione. Il paragrafo 2 del citato articolo 41 prevede che tale diritto a una
buona amministrazione comporti, in particolare, il diritto di ogni individuo di essere
ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale
lesivo (sentenze M., EU:C:2012:744, punti 82 e 83, nonché Kamino International
Logistics, EU:C:2014:2041, punto 29). Come la Corte ha ricordato al punto 67 del-
la sentenza YS e a. (C-141/12 e C-372/12, EU:C:2014:2081), dal tenore letterale
dell’articolo 41 della Carta emerge chiaramente che esso si rivolge unicamente alle
istituzioni, agli organi e agli organismi dell’Unione, e non agli Stati membri (v., in tal
senso, sentenza Cicala, C-482/10, EU:C:2011:868, punto 28). Pertanto, il richiedente
un titolo di soggiorno non può trarre dall’articolo 41, paragrafo 2, lettera b), della
Carta un diritto al contraddittorio in qualsiasi procedimento relativo alla sua doman-
da. Un siffatto diritto costituisce invece parte integrante del rispetto dei diritti della
difesa, principio generale del diritto dell’Unione (Giust. UE, Mukarubega, C-166/33,
del 25.6.2014, par. 43-45; si veda anche C. Giust. UE, WebMindLicenses, C-419/14,
del 17.12.2015, par. 88).
La Corte in altri casi sembra giungere ad una più ampia apertura della sfera di ap-
plicazione del diritto ad una buona amministrazione, riconoscendogli una portata generale,
quale principio generale del diritto dell’Unione e quindi valevole anche per gli ordinamenti
nazionali (C. Giust. CE, Stauder, C-29/69, del 12.11.1969, par. 7).
Il paragrafo 2 del citato articolo 41 prevede che tale diritto a una buona amministra-
zione comporta, in particolare, il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima
che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale lesivo, il diritto di
ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi in-
teressi della riservatezza e del segreto professionale, nonché l’obbligo per l’ammini-
strazione di motivare le proprie decisioni. È giocoforza constatare che, come emerge
dalla sua stessa formulazione, tale disposizione è di applicazione generale (C. Giust.
UE, M., C-277/11, del 22.11.2012, par. 83-84, si veda anche la successiva C. Giust.
UE, H.N., C-604/12, del 8.5.2014, par. 49).
Il problema – non ancora risolto – della portata del diritto ad una buona amministra-
zione non si appresta solo sotto un profilo squisitamente teorico, ma coinvolge il risvolto
pratico della effettività della sua tutela, che la dottrina non vorrebbe differenziata – nel senso
di ridimensionata – per le ipotesi riguardanti forme di amministrazione comunitaria indi-
retta. Un conto è parlare di un diritto fondamentale, così come espressamente positivizzato
all’art. 41 CDFUE, per il quale una eventuale modifica richiederebbe l’adozione di un pro-
cedimento di revisione dei trattati, e un conto è parlare di un principio generale del diritto a
formazione pretoria, sempre riperimetrabile nel suo contenuto dall’opera creativa dei giudici
europei (si veda ad esempio la distinzione tracciata in C. Giust UE, Boudjlida, C-249/13, del
11.12.2014, par. 32-40).
6. Il contenuto del diritto ad una buona amministrazione

Il diritto ad una buona amministrazione si esprime essenzialmente in un diritto alla
procedimentalizzazione della funzione amministrativa. L’art. 41 CDFUE attribuisce infatti
ad «ogni persona» una significativa serie di prerogative e facoltà, riconosciute da tempo in
molti ordinamenti nazionali.
In particolare, il primo paragrafo dell’art. 41 CDFUE sancisce il diritto all’imparzia-
lità e all’equità, quali pretese indirizzate alla sostanza dell’azione amministrativa, in quanto
diretta a considerare tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti e disponibili al momento
dell’assunzione della decisone e ad evitare ogni forma di disparità di trattamento.
Accanto a questi due diritti, la stessa disposizione normativa garantisce nei confronti
dell’amministrato il diritto ad una ragionevole durata del procedimento, affinché l’agire am-
ministrativo possa risultare altresì rispettoso della certezza del diritto e del principio della
tutela del legittimo affidamento.
Il secondo paragrafo sviluppa, invece, i contenuti enucleati nella prima parte dell’ar-
ticolo in esame, attraverso la previsione di tre ulteriori diritti: il diritto ad essere ascoltati,
inquadrabile nell’ambito del più ampio diritto al contraddittorio procedimentale; il diritto
all’accesso al fascicolo, rientrante nel perimetro del diritto alla partecipazione procedimen-
tale; l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, anch’esso collegato al
principio/diritto del contraddittorio; il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da parte
dell’Unione, causato dalle sue istituzioni ed agenti nell’esercizio delle rispettive funzioni, in
conformità ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri.
6.1. Il diritto ad un trattamento imparziale ed equo

L’art. 41, par. 1, CDFUE sancisce innanzitutto come ogni persona abbia diritto ad
un trattamento imparziale ed equo da parte delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione
rispetto alle questioni che la riguardano.
Con riferimento al primo profilo, la giurisprudenza europea ha da tempo consolidato
il proprio orientamento (TPGCE, Detlef Nöelle c. Consiglio e Commissione, T-167/94, del
18.9.1995, par. 73). I giudici comunitari, nell’affrontare la disciplina dell’attività ammini-
strativa, hanno avuto modo di affermare in molti casi la presenza di un obbligo in capo alla
Commissione di un esame diligente ed imparziale delle pratiche di suo interesse (TPGCE,
La Cinq c. Commissione, T-44/90, del 24.1.1992, par. 86; TPGCE, Oliveira c. Commissione,
T-73/95, del 19.3.1997, par. 32). Il principio di imparzialità viene infatti affiancato o, talvol-
ta, assorbito a quello di diligenza o a quello di lealtà (TPGCE, Interhotel c. Commissione,
T-81/95, del 14.7.1997, par. 63; C. Giust. CE, Sytraval et Brink’s France c. Commissione,
C-367/95, del 2.4.1998, par. 26 e 62; TPGCE, Volkswagen AG c. Commissione, T-62/98,
del 6.7.2000, par. 269) e il suo presupposto è individuato nella considerazione di tutti gli
elementi di fatto e di diritto disponibili al momento della decisione (C. Giust. CE, Hartmut
Schwiering c. Corte dei conti, C-321/85, del 23.10.1986, par. 18; C. Giust. CE, Jean-Louis
Burban c. Parlamento europeo, C-255/90, del 31.3.1992, par. 7 e 21; TPGCE, Metropole
télévision e altri c. Commissione, T-528/93, T-542/93, T-543/93 e T-546/93, del 11.7.1996,
par. 93), soprattutto in presenza di un ampio potere discrezionale da parte dell’autorità (C.
788 Luca Fanotto
Giust. CE, Hauptzollamt München-Mitte e Technische Universität München, C-269/90, del

21.11.1991, par. 14).
L’imparzialità diventa così un dovere fondamentale per l’amministrazione proceden-
te, che la recente legislazione eurounitaria ha ulteriormente ampliato soprattutto con riferi-
mento al settore degli appalti, ove è richiesta l’assenza di qualsivoglia conflitto di interessi
da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (C. Giust. UE, eVigilo Ltd c. Priešgaisrinės,
C-538/13, del 12.3.2015, par. 47). In tale ambito, la Corte di Giustizia ha modo di precisare
come l’imparzialità debba essere apprezzabile sia sotto un profilo soggettivo, quale caren-
za di opinioni preconcette o pregiudizievoli di carattere personale dell’istituzione, sia sotto
quello oggettivo, quale sufficiente garanzia di esclusione di qualsiasi dubbio (C. Giust. CE,
Chronopost e La Poste/UFEX e a. c. Commissione, C-341/06, del 1.7.2008, par. 54; C. Giust.
CE, Gorostiaga Atxalandabaso c. Parlamento, C-308/07, del 19.2.2009, par. 46; C. Giust.
UE, Ziegler SA c. Commissione, C-439/11, del 11.7.2013, par. 155).
Il giudice europeo nella definizione del contenuto dell’imparzialità amministrativa
attinge agli orientamenti precedentemente espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo,
con riferimento all’art. 6 CEDU e, in particolare, al dovere di imparzialità previsto per gli
organi giurisdizionali (C. EDU, Fey c. Austria, del 24.2.1993, par. 28; C. EDU, Pullar c.
Regno Unito, del 10.6.1996, par. 30; C. EDU, Findlay c. Regno Unito, del 25.2.1997, par. 73;
C. EDU, Forum Maritime S.A. c. Romania, del 4.10.2007, par. 116), ma anche alle tradizioni
costituzionali comuni degli Stati membri (TPGCE, Westdeutsche Landesbank Girozentrale
e Land Nordrhein-Westfalen c. Commissione, T-228/99 e T-233/99, del 6.3.2003, par. 167).
Quanto al profilo riguardante l’equità, al momento di adozione della Carta europea
non si sono riscontrati precedenti giurisprudenziali, tali da poterne definire il contenuto. È
tuttavia possibile rintracciare un riferimento strategico nella prassi del Mediatore europeo
che, nei casi di c.d. “cattiva amministrazione”, ha sovente fatto riferimento al concetto di
“Fairness”, comune sia agli ordinamenti di common law sia a quelli di civil law.
La dottrina, al contrario, ha da tempo distinto il concetto di equità in due categorie:
l’equità sostanziale e quella procedurale. La prima è collegata ai concetti di giustizia e pro-
porzionalità dell’azione amministrativa e al divieto di discriminazione, contemplato nella sua
accezione valoriale nell’art. 2 TUE e nella Parte II del TFUE (art. 18 e 19), mentre la seconda
risulta riferita al rispetto delle garanzie del procedimento amministrativo, come peraltro re-
centemente confermato dalla Corte di Giustizia (C. Giust. UE, Commissione c. United Parcel
Service, C-265/17, del 16.1.2019, par. 34).
6.2. Il diritto ad una ragionevole durata del procedimento

Prima della sua positivizzazione in termini di diritto, il principio della ragionevole
durata del procedimento era già emerso nella giurisprudenza comunitaria a partire dagli anni
Settanta del secolo scorso, quale dovere di rendere una decisione entro un preciso termine (C.
Giust. CE, Gebr. Lorenz GmbH contro Repubblica federale di Germania e Land Rheinland-
Pfalzt, C-120/73, del 11.12.1973, par. 5) e successivamente quale canone di buona ammi-
nistrazione (TPGCE, Limburgse Vinyl Maatschappij NV e altri c. Commissione, T-305/94,
del 20.4.1999, par. 122; C. Giust. CE, Guérin automobiles c. Commissione, C-282/95 P, del
18.3.1997, par. 37 e 38; TPGCE, UPS Europe SA c. Commissione, T-127/98, del 9.9.1999,
par. 37; TPGCE, Haladjian Frères SA c. Commissione, T-204/03, del 27.9.2006, par. 195) e
principio generale del diritto comunitario:
Il rispetto da parte della Commissione di un termine ragionevole nell’adozione di

decisioni a conclusione di procedimenti amministrativi in materia di politica della
concorrenza rappresenta infatti un principio generale del diritto comunitario (v., in

materia di reiezione di reclami, sentenza Guérin automobiles/Commissione, già ci-
tata, punto 38; in materia di aiuti di Stato, sentenze della Corte 11 dicembre 1973,
causa 120/73, Lorenz, Racc. pag. 1471, punto 4, e 24 novembre 1987, causa 223/85,
RSV/Commissione, Racc. pag. 4617, punti 12-17). Di conseguenza, senza che occorra
valutare l’applicabilità in quanto tale dell’art. 6, n. 1, della CEDU ai procedimenti
amministrativi dinanzi alla Commissione in materia di politica della concorrenza,
si deve accertare se nella fattispecie la Commissione sia venuta meno al principio
generale del diritto comunitario dell’osservanza di un termine ragionevole nel pro-
cedimento che precede l’adozione della decisione controversa (TPGCE, SCK e FNK
c. Commissione, T-213/95 e T-18/96, del 22.10.1997, par. 56; in senso conforme
TPGCE, Irish Sugar c. Commissione, T-228/97, del 7.10.1999, par. 276).
La giurisprudenza europea ne ha inoltre chiarito la portata applicativa, stabilendo co-

me la durata ragionevole del procedimento amministrativo debba essere valutata solo ove
sia in gioco la certezza del diritto o la tutela del legittimo affidamento (C. Giust. CE, Austria
c. Commissione, C-99/98, del 13.07.2000, par. 77), in quanto il caso di specie potrebbe ri-
chiedere un superamento del termine per circostanze contingenti (C. Giust. CE, Turner c.
Commissione, C- 266/82, del 12.1.1984, par. 5 e 6; C. Giust. CE, Parlamento c. Consiglio,
C-21/94, del 5.7.1995, par. 33; TPGCE, Estabelecimentos Isidoro M. Oliveira SA c. Commis-
sione, T-73/95, 19.03.1997, par. 41).
Il Tribunale di Primo Grado ha infatti più volte affermato come:
La durata ragionevole di un tale procedimento dev’essere valutata sulla scorta delle

circostanze specifiche di ciascuna pratica e, in particolare, del contesto della stes-
sa, delle varie fasi procedurali espletate dalla Commissione, della complessità della
pratica e degli interessi delle parti coinvolte (sentenza del Tribunale 22 ottobre 1997,
cause riunite T-213/95 e T-18/96, SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. II-1739, pun-
to 57) (TPGCE, Haladjian Frères SA c. Commissione, T-204/03, del 27.9.2006, par.
195, si vedano anche TPGCE, Interhotel c. Commissione, T-81/95, del 14.07.1997,
par. 65; TPGCE, Regione Sicilia c. Commissione, T-190/00, del 27.11.2003, par. 136).
La violazione della ragionevole durata non comporta necessariamente l’annullamento

della decisione, in quanto è data rilevanza al bilanciamento tra i diversi interessi in gioco dei
privati, da una parte, e dell’istituzione procedente, dall’altra (TPGUE, Heineken Nederland
e Heineken c. Commissione, T-240/07, del 16.6.2011, par. 295; TPGUE, Socitrel c. Commis-
sione, T-413/10 e T-414/10, del 15.7.2015, par. 155).
6.3. Il diritto di essere ascoltati

L’art. 41, par. 2, CDFUE sancisce il diritto di ogni persona ad essere ascoltata prima
dell’adozione di un provvedimento che possa arrecarle pregiudizio, tra le declinazioni del
diritto ad una buona amministrazione.
Tuttavia, l’emersione di questa importante garanzia procedimentale, all’interno del
contesto amministrativo comunitario e, in particolare, del complesso dei principi e delle re-
gole di buona amministrazione, la si deve alla grande opera di ricostruzione della giuri-
sprudenza sovranazionale (C. Giust. CE, Parlamento c. Patrick Reynolds, C-111/02 P, del
29.4.2004, par. 31).
790 Luca Fanotto
I giudici europei, a partire dalla sentenza Transocean Marine Paint Association c.

Commissione del 1971 (C. Giust. CE, Transocean Marine Paint Association c. Commissio-
ne, C-17/74, del 23.10.1974, par. 15), ne hanno infatti perimetrato il contenuto e la portata,
sino a riconoscerlo quale principio generale del diritto comunitario, applicabile indipenden-
temente da una esplicita previsione normativa.
Su questo punto è opportuno sottolineare che, come si desume in particolare dal-

la sentenza della Corte 13 febbraio 1979 (Hoffman-La Roche/Commissione, 85/76,
Race. pag. 461), il rispetto delle prerogative della difesa in qualsiasi procedimento
instaurato a carico di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo
costituisce un principio fondamentale di diritto comunitario e va garantito anche se
non vi è alcuna normativa che riguardi il procedimento in questione. Dalla costante
giurisprudenza emerge che il rispetto delle prerogative della difesa esige che la per-
sona a carico della quale la Commissione ha avviato un procedimento amministrativo
dev’esser posta in grado, durante detta procedura, di manifestare efficacemente il
proprio punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei fatti e delle circostanze ad-
debitatele e sui documenti di cui si è servita la Commissione per suffragare le proprie
asserzioni circa l’esistenza di una trasgressione del diritto comunitario (C. Giust. CE,
Belgio c. Commissione, C-234/84, del 10.7.1986, par. 27; si vedano anche C. Giust.
CE, Hoffmann-La Roche c. Commissione, C-85/76, del 13.2.1979, par. 9; C. Giust.
CE, Belgio c. Commissione, C-40/85, del 10.7.1986, par. 28; C. Giust. CE, Hoechst
AG c. Commissione, C-46/87, del 21.9.1989, par. 14-16; C. Giust. CE, Francia c.
Commissione, C-301/87, del 14.2.1990, par. 29-31; C. Giust. CE, Belgio c. Commis-
sione, C-142/87, del 21.3.1990, par. 46-48; C. Giust. CE, Paesi Bassi c. Commissione,
C-48/90 e C-66/90, del 12.2.1992, par. 44-46; C. Giust. CE, Fiskano c. Commissione,
C-135/92, del 29.6.1994, par. 39).
La giurisprudenza ha inoltre chiarito come il titolare di questo diritto sia unicamente

il diretto destinatario del provvedimento (C. Giust. CE, Kadi c. Consiglio e Commissione,
C-402/05, del 8.11.2008, par 336-337) e che presupposto per il suo esercizio sia il diritto ad
essere informati dell’avvio del procedimento (C. Giust. CE, Böhringer Mannheim GmbH
c. Commissione, C-45/69, del 15.07.1970, par. 9; TPGCE, ThyssenKrupp Stainless c. Com-
missione, T-24/07, del 1.7.2009, par. 225; C. Giust. UE, Versails c., C-93/13 e C-123/13 P,
del 5.3.2015, par. 95-96), al quale corrisponde lo speculare dovere dell’istituzione comuni-
taria di informare l’interessato (C. Giust. CE, SA Intermills c. Commissione, C-323/82, del
14.11.1984, par. 17).
Conseguentemente, l’amministrazione procedente deve limitare la sua valutazione
agli elementi mediante i quali il soggetto interessato abbia avuto la possibilità di esprimere il
proprio punto di vista (C. Giust. CE, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken
AG c. Commissione, C-107/82, del 25.10.1983, par. 27; C. Giust. CE, AKZO Chemie BV
c. Commissione, C-6/86, del 3.7.1991, par. 27-33; TPGUE, Ramón Guiral Broto c. Ufficio
dell’UE per la proprietà intellettuale, T-549/15, del 13.12.2016, par. 37).
Con riferimento all’ambito materiale di applicazione del diritto di essere sentiti e più
in generale del diritto al contraddittorio, la giurisprudenza ha altresì evidenziato come gli
stessi non risultino applicabili alle procedure legislative comunitarie, che culminino nell’ado-
zione di provvedimenti normativi tali da implicare scelte di politica economica e da applicare
alla generalità degli operatori interessati (TPGCE, Atlanta e altri c. Coniglio e Commissione,
T-521/93, del 11.12.1996, par. 70; confermata da C. Giust. CE, Atlanta e altri c. Consiglio e
Commissione, C-104/97 P, del 14.10.1999, par. 31-38).
La sentenza Al-Jubail Fertilizer Company e Saudi Arabian Fertilizer Company c.
Consiglio del 1991 segna un ulteriore considerevole passaggio, attribuendo il carattere della
fondamentalità al diritto in esame, seppur nell’ambito della più ampia categoria dei diritti di
difesa applicabili al procedimento amministrativo (C. Giust. CE, Al-Jubail Fertilizer Com-
pany e Saudi Arabian Fertilizer Company c. Consiglio, C-49/88, del 27.6.1991, par.15-17).
Tuttavia, è orientamento consolidato che una irregolarità nell’applicazione di tale di-
ritto da parte dell’amministrazione procedente non comporti come conseguenza obbligata
l’annullamento del provvedimento pregiudizievole, dipendendo questo solo da un esito di-
verso del procedimento in virtù del rispetto di detto diritto (C. Giust. CE, Francia c. Commis-
sione, C-301/87, del 14.2.1990, par. 31; C. Giust. CE, Germania c. Commissione, C-288/96,
del 5.10.2000, par. 101; C. Giust. CE, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware Co.
Ltd c. Consiglio, C-141/08 P, del 1.10.2009, par. 94; C. Giust. UE, M.G. e N.R. c. Staatsse-
cretaris van Veiligheid en Justitie, C-383/13, del 10.9.2013, par. 45).
I giudici comunitari hanno infatti sottolineato come il grado di intensità del diritto di
essere ascoltati possa variare da caso a caso, dipendendo lo stesso dalla presenza di diverse
circostanze, come ad esempio: a) la sussistenza di un potere discrezionale in capo all’istitu-
zione procedente (C. Giust. CE, Technische Universität München c. Hauptzollamt München-
Mitte, C-269/90, del 21.11.1991, par. 14); b) la scarsità della ricaduta del provvedimento
sulla posizione giuridica del destinatario (C. Giust. CE, Richard Kuhner c. Commissione,
C-33/79 e 75/79, del 28.5.1980, par. 25); c) la natura del procedimento amministrativo (C.
Giust. CE, National Panasonic (UK) Limited c. Commissione, C-136/79, del 26.6.1980, par.
21; TPGCE, Ahmed Ali Yusuf e Al Barakaat International Foundation c. Consiglio e Com-
missione, T-306/01, del 21.9.2005, par. 305-331); d) la presenza di un interesse generale lega-
to all’esigenza di semplificazione e di efficacia della procedura amministrativa (C. Giust. UE,
Kamino International Logistics BV e Datema Hellmann Worldwide Logistics BV c. Staatsse-
cretaris van Financiën, C-129/13 e C-130/13, par. 44).
Nella più recente giurisprudenza, il diritto di essere sentiti viene puntellato di ulteriori
elementi significativi. In particolare, i giudici europei hanno sottolineato che il destinatario
del provvedimento finale, nel momento in cui ha diritto a manifestare utilmente il proprio
punto di vista nel procedimento, deve beneficiare di un termine sufficiente (C. Giust. CE,
Commissione c. Lisrestal e altri, C-32/95 P, del 24.10.1996, par. 21; C. Giust. CE, Mediocur-
so c. Commissione, C-462/98 P, del 21.9.2000, par. 36) e tale obbligo incombe anche sugli
Stati membri a prescindere da una espressa previsione normativa del diritto comunitario (C.
Giust. CE, Krombach, C-7/98, del 28.3.2000, par. 42; C. Giust. CE, Spagna c. Commissione,
C-287/02, del 9.6.2005, par. 37; C. Giust. CE, Sopropé, C-349/07, del 18.12.2008, par. 36-
46). Spetta tuttavia al giudice nazionale stabilire la congruità del termine rispetto alla parti-
colare situazione della persona o dell’impresa (C. Giust. UE, Kamino International Logistic
e altri c. Staatssecretaris van Financiën, C-129/13 e C-130/13, del 3.7.2014, par. 29-33).
Il diritto di essere sentiti è così progressivamente divenuto parte di un complesso di
principi e regole di buona amministrazione.
6.4. Il diritto di accesso al fascicolo

L’art. 41, par. 2, CDFUE sancisce il diritto di accesso al proprio fascicolo. Tale diritto
deve essere tuttavia tenuto anzitutto distinto da quello di portata generale riferito, ai sensi
dell’art. 42 CDFUE, ai documenti amministrativi delle istituzioni, organi e organismi dell’U-
792 Luca Fanotto
nione (C. Giust. UE, Commissione c. Patrick Breyer, C-213/15, del 18.7.2017, par. 51-52; C.
Giust. UE, ClientEarth c. Commissione, C-57/16 P, del 4.9.2018, par. 74-83).
La espressa enunciazione normativa di questo diritto era già prevista per singoli am-
biti settoriali da fonti di diritto derivato, come ad esempio il Regolamento (CEE) n. 4064/89
del Consiglio del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione
tra imprese, e il Regolamento (CE) n. 2026/97 del Consiglio del 6 ottobre 1997, relativo alla
difesa contro le importazioni oggetto di sovvenzioni provenienti da paesi non membri della
Comunità europea.
Anche in questo caso, la giurisprudenza comunitaria ha svolto un ruolo fondamentale
nella perimetrazione dei suoi contenuti. Il diritto di accesso viene inizialmente declinato
come corollario del più ampio diritto di difesa procedimentale (TPGCE, Hercules Chemi-
cals NV-SA c. Commissione, T-7/89, del 17.12.1991, par. 53-54) e, in particolare, del diritto
al contraddittorio (TPGCE, Cimenteries CBR e altri c. Commissione, T-25/95 e altre, del
15.3.2000, par. 142-144).
La giurisprudenza europea sottolinea come il rispetto di tali diritti, in qualsiasi proce-
dimento amministrativo che possa risolversi nell’applicazione di sanzioni, anche in assenza
di una specifica previsione normativa, costituisca principio fondamentale del diritto comu-
nitario (TPGCE, BPB Industries e British Gypsum c. Commissione, T-65/89, del 1.4.1993,
par. 30; TPGCE, Solvay SA c. Commissione, T-30/91, del 29.6.1995, par. 59; TPGCE, ICI c.
Commissione, T-36/91, del 29.6.1995, par. 106-107).
La funzione del diritto di accesso al fascicolo del procedimento è rappresentata dal-
la necessità di garantire in concreto al destinatario di un atto pregiudizievole di conoscere
gli elementi contenuti nel fascicolo al fine di poter esprimere il proprio punto di vista (C.
Giust. CE, N.V. Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin c. Commissione, C-322/81, del
9.11.1983, par. 7).
Nel caso ICI c. Commissione 1995, il giudice comunitario ha infatti chiarito come:
… nelle cause di concorrenza l’accesso al fascicolo ha lo scopo di consentire ai de-

stinatari di una comunicazione degli addebiti di prendere conoscenza degli elementi
di prova contenuti nel fascicolo della Commissione, affinché possano pronunciarsi
utilmente, sulla base di tali elementi, sulle conclusioni cui è giunta la Commissione
nella comunicazione degli addebiti. L’accesso al fascicolo appartiene dunque alle
garanzie procedurali dirette a tutelare i diritti della difesa (sentenze del Tribunale 18
dicembre 1992, cause riunite T-10/92, T-11/92, T-12/92 e T-15/92, Cimenteries CBR
e a./Commissione, Race. pag. 11-2667, punto 38, e 1° aprile 1993, causa T-65/89,
BPB Industries e British Gypsum/Commissione, Racc. pag. II-389, punto 30). Or-
bene, il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento con cui possono
essere inflitte sanzioni costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario,
che va osservato in ogni circostanza, anche se si tratta di un procedimento di natura
amministrativa. L’effettivo rispetto di tale principio generale impone che l’impresa
interessata sia stata messa in grado, già durante il procedimento amministrativo, di
far conoscere in modo efficace il suo punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei
fatti, delle censure e delle circostanze allegate dalla Commissione (sentenza della
Corte 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Race. pag.
461, punti 9 e 11) (TPGCE, ICI c. Commissione, T-37/91, del 29.6.1995, par. 49; si
veda anche TPGCE, Solvay SA c. Commissione, T-30/91, del 29.6.1995, par. 83).
Il dovere dell’amministrazione comunitaria di mettere a disposizione il fascicolo nei

confronti dell’interessato si inserisce nel più generale dovere di trasparenza di cui all’art.
298, par. 1, TFUE che, a sua volta, risulta connesso con la necessità di garantire la parità del-
le armi tra le parti nel procedimento amministrativo (TPGUE, Intel Corp. C. Commissione,
T-286/09, del 12.6.2014, par. 357).
Il principio della parità delle armi comporta come conseguenza l’impossibilità per
l’amministrazione di porre a fondamento della sua decisione documenti o mezzi di prova ai
quali l’interessato non abbia potuto avere previamente accesso (TPGCE, Solvay SA c. Com-
missione, T-30/91, del 29.6.1995, par. 83).
Tuttavia, il diritto di accesso al fascicolo non può configurarsi in termini assoluti, in
quanto l’art. 41, par. 2, CDFUE ne stabilisce alcuni limiti, in particolare a tutela della riser-
vatezza dei terzi e del segreto professionale. L’obbligo alla riservatezza delle informazioni è
altresì previsto sia dall’art. 339 TFUE che impone ai funzionari e agenti dell’Unione, anche
dopo la cessazione delle loro funzioni, di non divulgare informazioni che per loro natura
siano protette dal segreto professionale e, in particolare, riguardanti i rapporti commerciali
ovvero gli elementi legati ai costi delle imprese, sia da numerose norme di diritto derivato.
La Corte di Giustizia ha inoltre chiarito come il diritto di accesso debba essere garan-
tito nei confronti delle imprese al fine di dare la possibilità a queste ultime di procedere ad
un esame di tutti i documenti del fascicolo istruttorio, sia quelli a carico sia quelli a discari-
co, che potrebbero risultare rilevanti per le loro difese, fatti salvi i segreti aziendali di altre
imprese, i documenti interni della Commissione e le altre informazioni riservate (C. Giust.
CE, Aalborg Portland A/S e altri c. Commissione, C-204/2000 e altre, del 7.1.2004, par. 68).
Tuttavia, l’obbligo della riservatezza delle informazioni relative alle imprese deve es-
sere interpretato in maniera tale da non svuotare il contenuto essenziale del diritto di accesso
(C. Giust. CE, Timex Corporation c. Consiglio e Commissione, C-264/82, del 20.3.1985, par.
29), cercando quindi di trovare un bilanciamento con il diritto di difesa (TPGCE, Solvay SA
c. Commissione, T-30/91, del 29.6.1995, par. 88; C. Giust. UE, UBS Europe SE, C-358/16,
del 13.9.2018, par. 70).
6.5. L’obbligo di motivazione

L’art. 41, par. 2, CDFUE stabilisce in capo all’amministrazione l’obbligo di motivare
le proprie decisioni, rispecchiando in parte il contenuto dell’art. 296, par. 2, TFUE che, a
sua volta, richiama per alcuni aspetti l’originario disposto di cui all’art. 190 TCEE del 1957,
in base al quale i regolamenti, le direttive e le decisioni del Consiglio e della Commissione
dovevano essere motivate.
Anche in questo caso, il contributo della giurisprudenza europea è risultato fondamen-
tale per definirne portata e contenuti. La motivazione è stata infatti da sempre considerata
quella parte dell’atto che:
… deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’isti-
tuzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le
ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il
proprio controllo. La necessità della motivazione dev’essere valutata in funzione del-
le circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi
esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate
direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione
non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in
quanto l’accertamento del se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art.
794 Luca Fanotto
190 del Trattato va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo con-
testo e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v., in partico-
lare, sentenze 13 marzo 1985, cause riunite 296/82 e 318/82, Paesi Bassi e Leeuwarder
Papierwarenfabriek/Commissione, Racc. pag. 809, punto 19; 14 febbraio 1990, causa
C-350/88, Delacre e a./Commissione, Racc. pag. I-395, punti 15 e 16, e 29 febbraio
1996, causa C-56/93, Belgio/Commissione, Racc. pag. I-723, punto 86) (C. Giust. CE,
Commissione c. Sytraval e Brinks’s France SARL, C-367/95, del 2.4.1998, par. 63; si
veda anche TPGCE, La Cinq SA c. Commissione, T-44/90, par. 42).
L’obbligo di motivazione è temperato dalle circostanze del caso, avendo i giudici eu-
ropei chiarito come la decisione impugnata non vada sempre annullata nell’ipotesi di assenza
di tutti i vari aspetti di fatto e di diritto (C. Giust. CE, Geitling c. Alta Autorità, C-2/57, del
20.3.1957, par. 2; C. Giust. CE, Nicolet Instrument GmbH c. Hauptzollamt Frankfurt am
Main-Flughafen, C-203/85, del 26.6.1986, par. 10). È stata infatti ritenuta sufficiente ai fini
motivazionali l’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno condotto all’adozione
dell’atto (TPGUE, Telefónica, SA c. Commissione, T-216/13, del 28.6.2016, par. 275-277).
Pertanto, la decisione talvolta può essere anche sommariamente motivata (C. Giust. CE, Van
Landewyck e altri c. Commissione, C-209 a 215 e 218/78, del 29.10.1980, par. 66; C. Giust.
CE, Stichting Sigarettenindustrie ed altri contro Commissione, C-240-242, 261, 262, 268 e
269/82, del 10.12.1985, par. 88; C. Giust. CE, Delacre e altri c. Commissione, C-350/88, del
14.2.1990. par. 15), riportando gli elementi essenziali (C. Giust. CE, Commissione c. Consi-
glio, C-122/94, del 29.2.1996, par. 29).
L’ampiezza della motivazione deve essere rapportata alle peculiarità del singolo caso
(TPGCE, Rendo NV e altri c. Commissione, T-16/91, del 12.12.1996, par. 44) e, in partico-
lare, alla natura e al contesto della decisione e al complesso delle norme che disciplinano
la materia (C. Giust. CE, Consorgan c. Commissione, C-181/90, del 4.6.1992, par. 14; C.
Giust. CE, Portogallo e Spagna c. Consiglio, C-63 e 67/90, del 13.10.1992, par. 16; TPGCE,
Scottish Football Association c. Commissione, T-46/92, del 9.11.1994, par. 19; C. Giust. UE,
HeidelbergCement AG c. Commissione, C-247/14 P, del 10.3.2016, par. 16; C. Giust. UE,
Italmobiliare SpA c. Commissione, C-268/14, del 10.3.2016, par. 18).
La giurisprudenza comunitaria ha infatti puntualizzato come per le decisioni indivi-
duali la motivazione debba risultare più dettagliata, soprattutto quando queste incidano con
un certo peso nella sfera giuridica del suo destinatario (C. Giust. CE, Richard Kuhner c.
Commissione, C-33 e 75/79, del 28.5.1980, par. 14; C. Giust. UE, Italmobiliare Spa c. Com-
missione, C-268/14 P, del 10.3.2016, par. 41).
La Corte di Giustizia ha altresì sottolineato che l’obbligo di motivare le decisioni
debba essere tenuto distinto dalla fondatezza della motivazione che, al contrario, attiene al
merito dell’atto.
…l’obbligo di motivare le decisioni costituisce una forma sostanziale che va tenuta
distinta dalla questione della fondatezza della motivazione, attinente alla legittimità
nel merito dell’atto controverso (v. sentenze 7 marzo 2002, causa C310/99, Italia/
Commissione, Racc. pag. I2289, punto 48, nonché Commissione/Sytraval e Brink’s
France, cit., punto 67). Infatti, la motivazione di una decisione consiste nell’esprime-
re espressamente le ragioni su cui si fonda tale decisione. Qualora tali ragioni siano
viziate da errori, questi ultimi viziano la legittimità nel merito della decisione, ma
non la motivazione di quest’ultima, che può essere sufficiente pur illustrando ragioni
errate. Di conseguenza, non si può asserire che fosse impossibile per il Tribunale
esercitare il suo controllo giurisdizionale (v., per analogia, sentenza Chronopost e

La Poste/UFEX e a., cit., punto 112) (C. Giust. CE, Bertelsmann AG e Sony Corpo-
ration of America c. Independent Music Publishers and Labels Association (Impala),
C-413/06, del 10.7.2008, par. 181).
L’obbligo motivazionale risulta violato nel caso in cui la decisione sia completamente
carente di motivazione o la stessa non risulti sufficiente né sotto un profilo quantitativo né
sotto un profilo qualitativo o, ancora, si appresti incongrua, contraddittoria o erronea (C.
Giust. CE, I Nold KG c. Alta Autorità, C-18/57, del 20.3.1959).
Tuttavia, è da rilevare come la Corte, in alcune ipotesi, abbia ritenuto sufficientemente
motivate decisioni pregiudizievoli, quando emanate in un contesto noto agli interessati (C.
Giust. CE, Germania c. Commissione, C-301/96, del 30.9.2003, par. 89-92; C. Giust. CE,
Portogallo c. Commissione, C-42/01, del 22.06.2004, par. 69-70; C. Giust. UE, Consiglio c.
Commissione, C-409/13, del 14.04.2015, par. 79-81) o quando fosse stato possibile richiede-
re a questi ultimi un certo sforzo interpretativo, in grado di risolvere le ambiguità contenute
nella motivazione (TPGCE, Rendo RV e altri c. Commissione, T-16/91, del 121.12.1996, par.
46).
La giurisprudenza sovranazionale non ha ammesso, al contrario, la possibilità di una
integrazione della motivazione in corso di giudizio, in quanto il difetto integra il vizio di
inosservanza di forme sostanziali, con il conseguente effetto caducatorio dell’atto impugnato
(C. Giust. CE, Sergio c. Commissione, C-64/86 e altre, del 8.3.1988, par. 53; TPGCE, Hilti
AG c. Commissione, T-30/89, del 12.12.1991, par. 136; TPGCE, Dansk Pelsdyravlerforening
c. Commissione, T-61/89, del 2.7.1992, par. 131; C. Giust. CE, NV Koninklijke KNP BT c.
Commissione, C-248/98 P, del 16.11.2000, par. 769).
7. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

Nell’ambito delle più autorevoli classificazioni operate dalla dottrina, l’accesso ai do-
cumenti amministrativi è stato spesso configurato come diritto di nuova generazione.
Nonostante ciò, è da rilevare, salvo quando previsto dall’art. 42 CDFUE, come i prin-
cipali strumenti di tutela dei diritti umani non contengano alcun riferimento espresso circa un
suo formale riconoscimento, tanto da rendere ancora oggi molto problematica la definizione
della sua reale portata.
La prassi giurisprudenziale ha tuttavia registrato l’emersione di tale diritto, ricavan-
dolo dalla libertà di espressione e dalla libertà di ricevere informazioni dallo Stato, quando la
loro divulgazione soddisfi un interesse pubblico.
In particolare, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha distinto il fondamento
normativo di tale diritto a seconda che le informazioni per le quali si richieda l’accesso siano
di carattere personale o rilevino sotto il profilo dell’interesse pubblico generale: nel primo ca-
so viene richiamato l’art. 8 CEDU, rivolto alla tutela del diritto al rispetto della vita privata e
familiare, mentre nel secondo caso è utilizzato l’art. 10 CEDU, teso alla tutela della libertà di
espressione (C. EDU, Sdruženi Jihočeské Matky c. Repubblica Ceca, del 10.7.2009, par. 1.1;
C. EDU, Társaság a Szabadságjogokèrt c. Ungheria, del 14.04.2009, par. 36-39; C. EDU,
Shapovalov c. Ucraina, del 31.07.2012, par. 66-75; C. EDU, Youth Initiative for Human
Rights c. Serbia, del 25.06.2013, par. 24-26; C. EDU, Roşiianu c. Romania, del 24.06.2014,
par. 48; C. EDU, GC, Magyar Helsinki Bizottság c. Ungheria, del 8.11.2016, par. 187-200).
La Corte Interamericana dei Diritti Umani ha invece dedotto il diritto di accesso agli
atti detenuti dalle pubbliche autorità dall’art. 13 della Convenzione di San José di Costa Rica
796 Luca Fanotto
del 1969, legato alla tutela della libertà di pensiero e di espressione (C. IDU, Claude Reyes e
altri c. Cile, del 19.7.2006, par. 163).
L’art. 42 CDFUE sancisce il diritto di ogni cittadino, nonché di ogni persona fisica e
giuridica che risieda o abbia la sede legale in uno Stato membro, ad accedere ai documenti
delle istituzioni, organi e organismi dell’Unione a prescindere dal loro supporto.
La genesi del diritto di accesso ai documenti amministrativi risale ben prima della sua
positivizzazione all’interno della Carta, trovando fondamento accanto al principio di traspa-
renza nella giurisprudenza dei giudici di Lussemburgo.
La Corte di giustizia ha inizialmente concepito il diritto di accesso come garanzia di
natura procedurale, volta a consentire la partecipazione dei cittadini nei procedimenti ammi-
nistrativi e ad esercitare il loro diritto di difesa (C. Giust. CE, Zwartveld e altri c. Commis-
sione, C-2/88, del 13.7.1990, par. 22).
In un secondo momento, l’ambito materiale di applicazione è stato ampliato e il suo
contenuto è stato recepito quale fattore di sviluppo del processo di progressiva democratiz-
zazione dell’Unione.
Occorre anzitutto rilevare che, come sottolineato dall’avvocato generale in sede di

conclusioni (paragrafi 14 e 15), la regolamentazione interna della maggioranza de-
gli Stati membri sancisce ormai in modo generale, quale principio costituzionale o
legislativo, il diritto d’accesso del pubblico ai documenti in possesso delle autorità
pubbliche. Si aggiunga a ciò che, a livello comunitario, l’importanza di tale diritto è
stata riaffermata più volte, e in particolare nella dichiarazione sul diritto di accesso
all’informazione, che compare in allegato (n. 17) all’atto finale del Trattato sull’U-
nione europea, la quale pone in connessione tale diritto con il carattere democratico
delle istituzioni. Peraltro, come discende dai punti 3 e 6 della presente motivazione,
il Consiglio europeo ha invitato numerose volte il Consiglio e la Commissione ad
attuare tale diritto. È per adeguarsi a tali sviluppi, che lasciano intravedere un’af-
fermazione graduale del diritto d’accesso dei singoli ai documenti in possesso delle
autorità pubbliche, che il Consiglio ha reputato necessario modificare le regole con-
cernenti la propria organizzazione interna, basate sino ad allora sul principio della
segretezza. Occorre riconoscere che, in assenza di una regolamentazione generale sul
diritto d’accesso del pubblico ai documenti in possesso delle istituzioni comunitarie
emanata dal legislatore comunitario, dette istituzioni devono adottare i provvedimenti
aventi ad oggetto il disbrigo di richieste del genere in forza dei loro poteri di organiz-
zazione interna, che le legittimano ad adottare provvedimenti adeguati a garantire il
loro funzionamento interno nell’interesse del buon andamento dell’amministrazione
(C. Giust. CE, Paesi Bassi c. Commissione, C-58/94, del 30.4.1996, par. 34-37).
Le conclusioni dell’Avv. Gen. Tesauro, rilasciate in questa nota pronuncia, definisco-

no il diritto di accesso quale «diritto civile fondamentale», il cui fondamento deve essere rin-
tracciato nel principio democratico, essendo presupposto per consentire un efficace controllo
dell’opinione pubblica sull’operato dei pubblici poteri (C. Giust., Concl. del 28.11.1995,
Paesi Bassi c. Consiglio, C-58/94, par. 19).
L’evoluzione legata al riconoscimento del diritto di accesso è poi proseguita mediante
una sua formalizzazione in alcune normative settoriali di diritto derivato: la dir. 1990/313
sul diritto di accesso ai documenti in materia ambientale e la Dichiarazione n. 17 allegata al
Trattato di Maastricht, che funzionalizza la sua efficacia all’attuazione di altri principi.
Il Trattato di Amsterdam eleva l’accesso al rango delle fonti primarie, senza tuttavia chia-
rirne la natura, che ancora oggi rimane per certi versi ambigua. Il giudice europeo solo in sporadi-
che circostanze ha infatti definito l’accesso come diritto fondamentale (TPGCE, Gaby Thesing e
Bloomberg Finance LP c. Banca centrale europea, T-590/10, del 29.11.2012, par. 73).
Nonostante ciò, è comunque merito della giurisprudenza, soprattutto del Tribunale
di Primo Grado, ad aver fatto emergere progressivamente il diritto di accesso in ambito so-
vranazionale (TPGCE, WWF c. Commissione, T-105/95, del 5.3.1997, par. 54-76; TPGCE,
Heidi Hautala c. Consiglio, T-14/98, del 19.7.1999, par. 77-88; TPGCE, Aldo Kuijer c. Con-
siglio, T-211/00, 7.2.2002, par. 55-57).
È infatti la medesima giurisprudenza a chiarire in talune circostanze come chiun-
que possa accedere a qualsiasi documento delle istituzioni senza particolari giustificazio-
ni (TPGUE, Navigazione Libera del Golfo SRL c. Commissione, T-109/05 e T-444/05, del
24.5.2011, par. 62).
La sua inclusione all’interno della Carta viene salutata come un ulteriore passo del lungo
processo di costituzionalizzazione di un principio fondamentale per la governance dell’Unione.
L’art. 42 CDFUE sancisce un diritto dall’ambito applicativo ben più ampio del suo
omologo affermato nel precedente art. 41 CDFUE che, come si è visto, rimane circoscritto
sotto un profilo soggettivo agli interessati dal procedimento amministrativo e sotto un profilo
oggettivo ai documenti contenuti nel fascicolo istruttorio.
Come sottolineato dal Tribunale di Primo Grado:
Occorre infatti rammentare che chiunque può chiedere di accedere a qualsiasi docu-
mento delle istituzioni, senza che l’accesso ai documenti sia subordinato ad una par-
ticolare giustificazione. Di conseguenza, una persona alla quale sia stato negato l’ac-
cesso a un documento o a una parte di un documento ha già, per ciò solo, un interesse
all’annullamento della decisione di diniego (v., in tal senso, sentenze del Tribunale
17 giugno 1998, causa T-174/95, Svenska Journalistförbundet/Consiglio, Racc. pag.
II2289, punti 66 e 67, e 11 dicembre 2001, causa T-191/99, Petrie e a./Commissione,
Racc. pag. II3677, punto 26). Anche se la decisione 2005/163 è stata annullata, esistono
ancora i documenti che hanno consentito di accertare i dati analitici dei ‘considerando’
128 e 140 della decisione 2005/163 (TPGUE, Navigazione Libera del Golfo srl (NLG)
c. Commissione, T-109/05 e T-444/05, del 24.5.2011, par. 62; si veda anche TPGCE,
Svenska Journalistförbundet c. Consiglio, T-174/95, del 17.6.1998, par. 67-67).
L’ambito materiale di applicazione del diritto di accesso, sancito dall’art. 42 CDFUE,

è definito dal reg. (CE) n. 1049/2001 e riguarda sia i documenti formati sia quelli ricevuti
dalle istituzioni europee (art. 2, par. 3), comprendendo di conseguenza una categoria ben più
ampia di quella corrispondente al concetto di atto amministrativo (TPGUE, NLG c. Com-
missione, T-109/05 e T-444/05, del 24.5.2011 par. 129; TPGUE, Kathleen Egan e Margaret
Hackett c. Parlamento, T-190/10, del 28.3.2012, par. 96-97).
L’accesso può essere anche parziale (art. 4, par. 6), quando per determinate ragioni il
documento non sia divulgabile interamente (TPGUE, Internationaler Hilfsfonds eV c. Com-
missione, T-300/10, del 22.5.2012, par. 92). Esistono, infatti, alcuni limiti al diritto di acces-
so, tesi a tutelare sia interessi pubblici sia interessi privati, altrettanto meritevoli di tutela e
che rischierebbero di soccombere di fronte ad un accesso incondizionato.
Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito come tali limitazioni debbano essere interpreta-
te in termini restrittivi (TPGUE, Access Info Europe c. Commissione, T-851/16, del 7.2.2018,
par. 35-36).
798 Luca Fanotto
Sui principi di imparzialità e buon andamento

C. cost., sent. n. 90/2012, pt. 3.1.1.-3.1.3. cons. in dir.
Corte suprema Stati Uniti
Sulla trasparenza e diritto di accesso

Londoner v. City and County of Denver, 210 U.S. 373 (1908)
SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80 (1943)
Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970)
Citizens to Pres. Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402 (1971)
Weinberger v. Hynson Westcott & Dunning Inc., 412 U.S. 609 (1973)
NLRB v. Sears, Roebuck & Co., 421 U.S. 132 (1975)
Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976)
Department of the Air Force v. Rose, 425 U.S. 352 (1976)
New Motor Vehicle Board v. Orrin W. Fox, 439 U.S. 96 (1978)
Forsham v. Harris, 445 U.S. 169 (1980)
Department of State v. Washington Post Co., 456 U.S. 595 (1982)
Federal Trade Commission v. Grolier, 462 U.S. 19 (1983)
Sims v. Central Intelligence Agency, 471 U.S. 159 (1985)
Department of Justice v. Reporters Committee for Freedom of the Press, 489 U.S. 749 (1989)
National Archives and Records Administration v. Favish, 541 U.S. 157 (2003)
Taylor v. Sturgell, 128 U.S. 2161 (2008)
Sul principio di proporzionalità

BVerfG – 1 BvL 106/53 – 18.12.1953, par. 30-57
BVerfG – 1 BvL 23/52 – 24.7.1957, par. 17-20
BVerfG – 1 BvR 216/51 – 23.3.1960, par. 30 ss.
BVerfG – 1 BvR 579/67 – 5.3.1968, par. 19
BVerfG – 1 BvR 638, 673/64 und 200, 238, 249/65 – 18.12.1968, par. 136-146
BVerfG – 1 BvR 26/66 – 29.1.1969, par. 19-21
BVerfG – 2 BvR 326/69, 2 BvR 327/69, 2 BvR 341/69, 2 BvR 343/69, 2 BvR 344/69, 2 BvR 345/69 – 09.3.1971,
par. 39 ss.
BVerfG – 1 BvR 286/65, 1 BvR 293/65, 1 BvR 295/65 – 10.05.1972, par. 33
BVerfG – 2 BvL 26/81 – 20.4.1982, par. 176-180
BVerfG – 2 BvR 1041/88 – 3.6.1992
BVerfG – 1 BvF 1/13 – 21.03.2018, par. 30 ss.
Sui principi di azione ed organizzazione ammnistrativa

Tribunal Constitucional, sent. 254/1993 [diritto di accesso come diritto fondamentale, autodeterminazione informa-
tica, accesso a schede automatizzate della pubblica amministrazione]
Tribunal Constitucional, sent. 173/2011 [accesso agli archivi informatici]
Tribunal Constitucional, sent. 21/2018 [accesso ai documenti come mezzi probatori, libertà personale, habeas corpus]
Tribunal Constitucional, sent. 104/2018 [diritto di accesso e silenzio amministrativo]
Sui principi di azione ed organizzazione amministrativa

800 Luca Fanotto

Conseil constitutionnel, Déc. n. 1997-180 L, del 21.1.1997, par. 2
Conseil constitutionnel, Déc. n. 1997-391 DC, 7.11.1997, par. 5-6
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2010-22/37 QPC, del 22.9.2010, par. 4-7
Limiti e presupposti all’esercizio del potere pubblico nella tutela dei diritti umani
C. EDU, Handyside c. Regno Unito, del 7.12.1976, par. 49
C. EDU, Sunday Times c. Regno Unito, del 26.4.1979, par. 48-49
C. EDU, Allan Jacobsson c. Svezia, del 25.10.1989, par. 63
C. EDU, Capital Bank AG c. Bulgaria, del 21.11.2005, par. 135
C. EDU, GC, Scordino c. Italia, del 21.3.2006, par. 93
C. EDU, Budayeva e altri c. Russia, del 20.3.2008, par. 132
C. EDU, Meltex Ltd e Mesrop Movsesyan c. Armenia, del 17.6.2008, par. 80-81
C. EDU, GC, Fernández Martínez c. Spagna, del 12.6.2014, par. 117
C. EDU, GC, De Tommaso c. Italia, del 23.2.2017, par. 106-107
Diritto ad un trattamento equo ed imparziale

C. EDU, Pullar c. Regno Unito, del 10.6.1996, par. 30
C. EDU, Forum Maritime S.A. c. Romania, del 4.10.2007, par. 116
Diritto di accesso ai documenti amministrativi

C. EDU, Társaság a Szabadságjogokèrt c. Ungheria, del 14.04.2009, par. 36-39
C. EDU, Sdruženi Jihočeské Matky c. Repubblica Ceca, del 10.7.2009, par. 1.1
C. EDU, Shapovalov c. Ucraina, del 31.07.2012, par. 66-75
C. EDU, Youth Initiative for Human Rights c. Serbia, del 25.06.2013, par. 24-26
C. EDU, Roşiianu c. Romania, del 24.06.2014, par. 4
C. EDU, GC, Magyar Helsinki Bizottság c. Ungheria, del 8.11.2016, par. 187-200
Corte di Giustizia e Tribunale dell’Unione europea
Il principio di buona amministrazione

C. Giust. CE, Associazione Industrie Siderurgiche Italiane (I.S.A.) c. Alta Autorità, C-4/1954, del 11.2.1955, par. 6
C. Giust. CE, Compagnie des hauts fourneaux et fonderies de Givors c. Alta autorità, C-27/58, 28/58 e 29/58, del
10.5.1960, par. 1-2
C. Giust. CE, Gebr. Lorenz GmbH contro Repubblica federale di Germania e Land Rheinland-Pfalzt, C-120/73, del
11.12.1973, par. 5-7
C. Giust. CE, NV IAZ International Belgium e altri c. Commissione, C-96-102, 104,105, 108 e 110/82, del 8.11.1983,
par. 15-16
C. Giust. CE, Manchester Steel Ltd c. Commissione, C-46/85, del 10.7.1986, par. 11-17
C. Giust. CE, Hauptzollamt München-Mitte e Technische Universität München, C-269/90, del 21.11.1991, par. 14
C. Giust. CE, Stora Kopparbergers Berglags AB e altri c. Commissione, C-286/98, del 16.11.2000, par. 45
TPGCE, SA Hercules Chemicals NV c. Commissione, T-7/89, del 17.12.1991, par. 53
TPGCE, BASF AG e altri c. Commissione, T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89,
T-96/89, T-98/89, T-102/89 e T-104/89, del 27.2.1992, par. 76
TPGCE, Leonella Kupka-Floridi c. Comitato economico e sociale, T-26/91, del 1.4.1992, par. 44
TPGCE, Oliveira c. Commissione, T-73/95, del 19.3.1997, par. 32
TPGCE, Pharos SA c. Commissione, C-105/96, del 17.2.1998, par. 73-78
TPGCE, Limburgse Vinyl Maatschappij NV e altri c. Commissione, T-305/94 e altre, del 20.4.1999, par. 116
TPGCE, max.mobil c. Commissione, T-54/99, del 30.1.2002, par. 48-49
TPGCE, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen c. Commissione, T-228/99 e T-233/99,
del 6.3.2003, par. 167
TPGCE, Agraz e altri c. Commissione, T-285/03, del 17.3.2005, par. 49
Adeguatezza dell’istruttoria procedimentale

C. Giust. CE, Consten & Grundig c. Commissione, C-56/64 e 58/64, del 13.7.1966
C. Giust. CE, Lucchini siderurgica c. Commissione, C-179/82, del 19.10.1983, par. 27
Principio del contraddittorio

C. Giust. CE, Alvis c. Consiglio, C-32/62, del 4.7.1963, par. 1
C. Giust. CE, Gebr. Lorenz GmbH c. Repubblica federale di Germania e Land Rheinland-Pfalzt, C-120/73, del
11.12.1973, par. 5
Diritto di difesa
C. Giust. CE, Transocean Marine Paint Association c. Commissione, C-17/74, del 23.10.1974, par. 8
Principio di legalità
C. Giust. CE, Hoechst AG c. Commissione, C-46/87 e C-227/88, del 21.9.1989, par. 19
Principio di certezza del diritto

C. Giust. CE, Duff e altri, C-63/93, del 15.2.1996, par. 20
C. Giust. CE, Commissione c. Paesi Bassi, C-205/01, del 16.1.2003, par. 19
TPGCE, Forges de Clabecq c. Commissione, T-37/97, del 25.3.1999, par. 97
Principio di sollecitudine
TPGCE, Detlef Nöelle c. Consiglio e Commissione, T-167/94, del 18.9.1995, par. 76-77
TPGCE, Agraz e altri c. Commissione, T-285/03, del 17.3.2005, par. 49
Principio di proporzionalità
C. Giust. CE, Liselotte Hauer c. Land Rheinland - Pfalz, C-44/79, del 13.12.1979
C. Giust. CE, The Queen c. Ministry of Agriculture. Fisheries and Food e Secretary of State for Health, ex parte
Fedesa, C-331/88, del 13.11.1990, par. 12-18
C. Giust. CE, Dott. Pamela Maria Enderby c. Frenchay Health Authoirty e Secretary of State for Health, C-127/92,
del 27.10.1993, par. 29
C. Giust. CE, The Queen c. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions, ex parte: Omega
Air Ltd e Omega Air Ltd e a c. Irish Aviation Authority, cause riunite C-27/00 e C-122/00, del 12.3.2002, par. 54-74
C. Giust. UE, Repubblica di Estonia c. Parlamento europeo e Consiglio dell’Unione europea, C-508/13, del
18.6.2015, par. 28-40
C. Giust. UE, Zs Ezernieki c. Lauku atbalsta dienest, C- 273/15, del 26.5.2016, par. 29-57
C. Giust. UE, Kapnoviomichania Karelia ΑΕ c. Ypourgos Oikonomikon, C-81/15, del 2.6.2016, par. 48-54
Principio del legittimo affidamento

C. Giust. CE, Lührs c. Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-78/77, del 1.2.1978, par. 6-9
C. Giust. CE, Commissione c. Germania, C-5/89, del 20.9.1990, par. 13-18
C. Giust. CE, Cargill BV c. Commissione, C-248/89, del 20.6.1991, par. 17-24
C. Giust. CE, Commissione c. Repubblica Ellenica, C-183/91, del 10.6.1993, par. 18
C. Giust. CE, Falck SpA e Acciaierie di Bolzano SpA c. Commissione, cause riunite C-74/00 P e C- 75/00 P, del
24.9.2002, par. 126-129
802 Luca Fanotto
C. Giust. CE, Di Leonardo Adriano SRL e Dilexport Srl c. Ministero del commercio con l’Estero, cause riunite
C-37/02 e C-38/02, del 15.7.2004, par. 70
C. Giust. CE, Dansk Rørindustri A/S e a c. Commissione, cause riunite C-189/02 P, C-202/02 P, da C- 205/02 P a
C-208/02 P, C-213/02 P, del 28.6.2005, par. 156-228
C. Giust. UE, Pfleiderer AG c. Bundeskartellamt, C-360/09, del 14.6.2011, par. 19-32
C. Giust. UE, Staatssecretaris van Financiën, c. Schoenimport «Italmoda» Mariano Previti e a., cause riunite
C-131/13, C-163/13 e C-164/13, del 18.12.2014
C. Giust. UE, Valsts ieņēmumu dienests c. “Veloserviss” SIA, C- 427/14, del 10.12.2015, par. 30-44
C. Giust. UE, Danks Industri c. Successione Karsten Eigil Rasmussen, C- 441/14, del 19.4.2016, par. 38-43
C. Giust. UE, Commissione c. McBride e a., C- 361/14 P, del 14.6.2016, par. 40
Diritto al risarcimento del danno

C. Giust. CE, Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt c. Consiglio, C-5/71, del 2.12.1971, par. 3
La portata applicativa dell’art. 41 CDFUE

C. Giust. UE, Cicala, C-482/10, del 21.12.2011, par. 28
C. Giust. UE, M., C-277/11, del 22.11.2012, par. 83-84
C. Giust. UE, H.N., C-604/12, del 8.5.2014, par. 49
C. Giust. UE, Mukarubega, C-166/33, del 25.6.2014, par. 43-45
C. Giust. UE, Y.S., C-141/12 e C-372/12, del 17.7.2014, par. 67
C. Giust. UE, Boudjlida, C-249/13, del 11.12.2014, par. 32-40
C. Giust. UE, WebMindLicenses, C-419/14, del 17.12.2015, par. 88
C. Giust. UE, Doux, C-141/15, del 9.3.2017, par. 60
Il diritto ad un trattamento imparziale ed equo

C. Giust. CE, Hartmut Schwiering c. Corte dei conti, C-321/85, del 23.10.1986, par. 18
C. Giust. CE, Hauptzollamt München-Mitte e Technische Universität München, C-269/90, del 21.11.1991, par. 14
C. Giust. CE, Jean-Louis Burban c. Parlamento europeo, C-255/90, del 31.3.1992, par. 7 e 21
C. Giust. CE, Sytraval et Brink’s France c. Commissione, C-367/95, del 2.4.1998, par. 26 e 62
C. Giust. CE, Chronopost e La Poste/UFEX e a. c. Commissione, C-341/06, del 1.7.2008, par. 54
C. Giust. CE, Gorostiaga Atxalandabaso c. Parlamento, C-308/07, del 19.2.2009, par. 46
C. Giust. UE, Ziegler SA c. Commissione, C-439/11, del 11.7.2013, par. 155
C. Giust. UE, eVigilo Ltd c. Priešgaisrinės, C-538/13, del 12.3.2015, par. 47
C. Giust. UE, Commissione c. United Parcel Service, C-265/17, del 16.1.2019, par. 34
TPGCE, La Cinq c. Commissione, T-44/90, del 24.1.1992, par. 86
TPGCE, Detlef Nöelle c. Consiglio e Commissione, T-167/94, del 18.9.1995, par. 73
TPGCE, Metropole télévision e altri c. Commissione, T-528/93, T-542/93, T-543/93 e T-546/93, del 11.7.1996, par.
93
TPGCE, Oliveira c. Commissione, T-73/95, del 19.3.1997, par. 32
TPGCE, Interhotel c. Commissione, T-81/95, del 14.7.1997, par. 63
TPGCE, Volkswagen AG c. Commissione, T-62/98, del 6.7.2000, par. 269
TPGCE, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen c. Commissione, T-228/99 e T-233/99,
del 6.3.2003, par. 167
Il diritto ad una ragionevole durata del procedimento

C. Giust. CE, Société des usines à tubes de la Sarre c. Alta Autorità, C-1/57 e C-14/57, del 10.12.1957
C. Giust. CE, Gebr. Lorenz GmbH contro Repubblica federale di Germania e Land Rheinland-Pfalzt, C-120/73, del
11.12.1973, par. 5
C. Giust. CE, Turner c. Commissione, C- 266/82, del 12.1.1984, par. 5 e 6
C. Giust. CE, Parlamento c. Consiglio, C- 21/94, del 5.7.1995, par. 33
C. Giust. CE, Guérin automobiles c. Commissione, C-282/95 P, del 18.3.1997, par. 37 e 38
C. Giust. CE, Austria c. Commissione, C-99/98, del 13.07.2000, par. 77
TPGCE, Estabelecimentos Isidoro M. Oliveira SA c. Commissione, T-73/95, 19.03.1997, par. 41
TPGCE, Interhotel c. Commissione, T-81/95, del 14.07.1997, par. 65
TPGCE, SCK e FNK c. Commissione, T-213/95 e T-18/96, del 22.10.1997, par. 43-56
TPGCE, Haladjian Frères SA c. Commissione, T-204/03, del 27.9.2006, par. 195
TPGCE, Limburgse Vinyl Maatschappij NV e altri c. Commissione, T-305/94, del 20.4.1999, par. 122
TPGCE, UPS Europe SA c. Commissione, T-127/98, del 9.9.1999, par. 37
TPGCE, Irish Sugar c. Commissione, T-228/97, del 7.10.1999, par. 276-278
TPGCE, Regione Sicilia c. Commissione, T-190/00, del 27.11.2003, par. 136
TPGUE, Heineken Nederland e Heineken c. Commissione, T-240/07, del 16.6.2011, par. 295 TPGUE, Socitrel c.
Commissione, T-413/10 e T-414/10, del 15.7.2015, par. 155
Il diritto di essere ascoltati

C. Giust. CE, Böhringer Mannheim GmbH c. Commissione, C-45/69, del 15.07.1970, par. 9
C. Giust. CE, Transocean Marine Paint Association c. Commissione, C-17/74, del 23.10.1974, par. 15
C. Giust. CE, Hoffmann-La Roche c. Commissione, C-85/76, del 13.2.1979, par. 9
C. Giust. CE, Richard Kuhner c. Commissione, C-33/79 e 75/79, del 28.5.1980, par. 25
C. Giust. CE, National Panasonic (UK) Limited c. Commissione, C-136/79, del 26.6.1980, par. 21
C. Giust. CE, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG c. Commissione, C-107/82, del 25.10.1983,
par. 27
C. Giust. CE, SA Intermills c. Commissione, C-323/82, del 14.11.1984, par. 17
C. Giust. CE, Belgio c. Commissione, C-234/84, del 10.7.1986, par. 27
C. Giust. CE, Belgio c. Commissione, C-40/85, del 10.7.1986, par. 28
C. Giust. CE, Hoechst AG c. Commissione, C-46/87, del 21.9.1989, par. 14-16
C. Giust. CE, Francia c. Commissione, C-301/87, del 14.2.1990, par. 29-31
C. Giust. CE, Belgio c. Commissione, C-142/87, del 21.3.1990, par. 46-48
C. Giust. CE, Al-Jubail Fertilizer Company e Saudi Arabian Fertilizer Company c. Consiglio, C-49/88, del
27.6.1991, par.15-17
C. Giust. CE, AKZO Chemie BV c. Commissione, C-6/86, del 3.7.1991, par. 27-33
C. Giust. CE, Technische Universität München c. Hauptzollamt München-Mitte, C-269/90, del 21.11.1991, par. 14
C. Giust. CE, Bureau Européen des Unions de Consummateurs c. Commissione, C-170/89, del 28.11.1991, par. 25
e 26
C. Giust. CE, Paesi Bassi c. Commissione, C-48/90 e C-66/90, del 12.2.1992, par. 44-46
C. Giust. CE, Fiskano c. Commissione, C-135/92, del 29.6.1994, par. 39
C. Giust. CE, Commissione c. Lisrestal e altri, C-32/95 P, del 24.10.1996, par. 21
C. Giust. CE, Atlanta e altri c. Consiglio e Commissione, C-104/97 P, del 14.10.1999, par. 31-38
C. Giust. CE, Krombach, C-7/98, del 28.3.2000, par. 42
C. Giust. CE, Mediocurso c. Commissione, C-462/98 P, del 21.9.2000, par. 36
C. Giust. CE, Germania c. Commissione, C-288/96, del 5.10.2000, par. 101
C. Giust. CE, Parlamento c. Patrick Reynolds, C-111/02 P, del 29.4.2004, par. 31
C. Giust. CE, Spagna c. Commissione, C-287/02, del 9.6.2005, par. 37
C. Giust. CE, Kadi c. Consiglio e Commissione, C-402/05, del 8.11.2008, par 336-337
C. Giust. CE, Sopropé, C-349/07, del 18.12.2008, par. 36-46
C. Giust. CE, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware Co. Ltd c. Consiglio, C-141/08 P, del 1.10.2009,
par. 94
C. Giust. UE, M.G. e N.R. c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-383/13, del 10.9.2013, par. 45
C. Giust. UE, Kamino International Logistic e altri c. Staatssecretaris van Financiën, C-129/13 e C-130/13, del
3.7.2014, par. 29-33
C. Giust. UE, Versails, C-93/13 e C-123/13 P, del 5.3.2015, par. 95-96
TPGCE, Société anonyme à participation ouvrière Compagnie nationale Air France c. Commissione, T-3/93, del
24.3.1994, par. 119
TPGCE, Atlanta e altri c. Coniglio e Commissione, T-521/93, del 11.12.1996, par. 70
TPGCE, Ahmed Ali Yusuf e Al Barakaat International Foundation c. Consiglio e Commissione, T-306/01, del
21.9.2005, par. 305-331
TPGCE, ThyssenKrupp Stainless c. Commissione, T-24/07, del 1.7.2009, par. 225
TPGUE, Ramón Guiral Broto c. Ufficio dell’UE per la proprietà intellettuale, T-549/15, del 13.12.2016, par. 37
Il diritto di accesso al fascicolo

C. Giust. CE, Richard Kuhner c. Commissione, C-33/79, del 28.5.1980, par. 25
C. Giust. CE, N.V. Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin c. Commissione, C-322/81, del 9.11.1983, par. 7
C. Giust. CE, Tradax Graanhandel BV c. Commissione, C-64/82, del 15.3.1984, par. 14
C. Giust. CE, Timex Corporation c. Consiglio e Commissione, C-264/82, del 20.3.1985, par. 29
C. Giust. CE, Aalborg Portland A/S e altri c. Commissione, C-204/2000 e altre, del 7.1.2004, par. 68
C. Giust. UE, Commissione c. Patrick Breyer, C-213/15, del 18.7.2017, par. 51-52
C. Giust. UE, ClientEarth c. Commissione, C-57/16 P, del 4.9.2018, par. 74-83
C. Giust. UE, UBS Europe SE, C-358/16, del 13.9.2018, par. 70
TPGCE, Hercules Chemicals NV-SA c. Commissione, T-7/89, del 17.12.1991, par. 53-54
TPGCE, BPB Industries e British Gypsum c. Commissione, T-65/89, del 1.4.1993, par. 30
TPGCE, ICI c. Commissione, T-36/91, del 29.6.1995, par. 106-107
TPGCE, Solvay SA c. Commissione, T-30/91, del 29.6.1995, par. 59 e 83-88
804 Luca Fanotto
TPGCE, Cimenteries CBR e altri c. Commissione, T-25/95 e altre, del 15.3.2000, par. 142-144
TPGUE, Intel Corp. C. Commissione, T-286/09, del 12.6.2014, par. 357
L’obbligo di motivazione
C. Giust. CE, Geitling c. Alta Autorità, C-2/57, del 20.3.1957, par. 2

C. Giust. CE, I Nold KG c. Alta Autorità, C-18/57, del 20.3.1959
C. Giust. CE, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e altri c. Commissione, C-73/74, del
26.11.1975, par. 31
C. Giust. CE, Richard Kuhner c. Commissione, C-33 e 75/79, del 28.5.1980, par. 14
C. Giust. CE, Van Landewyck e altri c. Commissione, C-209 a 215 e 218/78, del 29.10.1980, par. 66
C. Giust. CE, Stichting Sigarettenindustrie ed altri contro Commissione, C-240-242, 261, 262, 268 e 269/82, del
10.12.1985, par. 88
C. Giust. CE, Nicolet Instrument GmbH c. Hauptzollamt Frankfurt am Main-Flughafen, C-203/85, del 26.6.1986,
par. 10
C. Giust. CE, Sergio c. Commissione, C-64/86 e altre, del 8.3.1988, par. 53
C. Giust. CE, Delacre e altri c. Commissione, C-350/88, del 14.2.1990. par. 15
C. Giust. CE, Consorgan c. Commissione, C-181/90, del 4.6.1992, par. 14
C. Giust. CE, Portogallo e Spagna c. Consiglio, C-63 e 67/90, del 13.10.1992, par. 16
C. Giust. CE, Cook c. Commissione, C-198/91, del 19.5.1993, par. 29-30
C. Giust. CE, Matra Sa c. Commissione, C-225/91, del 15.6.1993, par. 33 e 48
C. Giust. CE, Commissione c. Consiglio, C-122/94, del 29.2.1996, par. 29
C. Giust. CE, Commissione c. Sytraval e Brinks’s France SARL, C-367/95, del 2.4.1998, par. 63
C. Giust. CE, Germania c. Commissione, C-156/98, del 19.9.2000, par. 105
C. Giust. CE, NV Koninklijke KNP BT c. Commissione, C-248/98 P, del 16.11.2000, par. 769
C. Giust. CE, Germania c. Commissione, C-301/96, del 30.9.2003, par. 89-92
C. Giust. CE, Portogallo c. Commissione, C-42/01, del 22.06.2004, par. 69-70
C. Giust. CE, Bertelsmann AG e Sony Corporation of America c. Independent Music Publishers and Labels Asso-
ciation (Impala), C-413/06, del 10.7.2008, par. 181
C. Giust. UE, Consiglio c. Commissione, C-409/13, del 14.04.2015, par. 79-81
C. Giust. UE, HeidelbergCement AG c. Commissione, C-247/14 P, del 10.3.2016, par. 16
C. Giust. UE, Italmobiliare Spa c. Commissione, C-268/14 P, del 10.3.2016, par. 41
TPGCE, Hilti AG c. Commissione, T-30/89, del 12.12.1991, par. 136
TPGCE, La Cinq SA c. Commissione, T-44/90, del 24.1.1992, par. 42
TPGCE, Dansk Pelsdyravlerforening c. Commissione, T-61/89, del 2.7.1992, par. 131
TPGCE, Scottish Football Association c. Commissione, T-46/92, del 9.11.1994, par. 19
TPGCE, Rendo NV e altri c. Commissione, T-16/91, del 12.12.1996, par. 44-46
TPGUE, Telefónica, SA c. Commissione, T-216/13, del 28.6.2016, par. 275-277
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

C. Giust. CE, Zwartveld e altri c. Commissione, C-2/88, del 13.7.1990, par. 22
C. Giust. CE, Paesi Bassi c. Consiglio, C-58/94, del 28.11.1995, par. 19
C. Giust. CE, Paesi Bassi c. Commissione, C-58/94, del 30.4.1996, par. 34-37
C. Giust. CE, Svezia e Turco c. Consiglio, C-39/05 e C-52/05, del 1.7.2008, par. 53-72
C. Giust. UE, Commissione europea c. Technische Glaswerke IImenau, C-139/07 P, del 29.6.2010, par. 51-59
C. Giust. UE, Commissione europea c. The Bavarian Lager Co. Ltd, C-28/08 P, del 29.6.2010, par. 47-81
C. Giust. UE, Regno di Svezia e a. c. API e Commissione, C-514/07 P, C-528/07 P e C-532/07 P, del 21.9.2010, par.
68-106
C. Giust. UE, Regno di Svezia c. Commissione europea e My Travel Group plc, C-506/08, del 21.7.2011, par. 72-103
C. Giust. UE, IFAW Internationaler Tierschutz-Fonds gGmbH c. Commissione europea, C- 135/11 P, del 21.6. 2012,
par. 49-66
C. Giust. UE, Liga para a Protecção da Natureza (LPN) e Repubblica di Finlandia c. Commissione europea,
C-514/11 P e C-605/11 P, del 14.11.2013, par. 40-71
C. Giust. UE, Commissione c. Patrick Breyer, C-213/15 P, del 18.7.2017, par. 33-57
TPGCE, WWF c. Commissione, T-105/95, del 5.3.1997, par. 54-76
TPGCE, Interporc Imm-und Export GmbH c. Commissione, T-124/96, del 6.2.1998, par. 46-49
TPGCE, Svenska Journalistförbundet c. Consiglio, T-174/95, del 17.6.1998, par. 67-67
TPGCE, Heidi Hautala c. Consiglio, T-14/98, del 19.7.1999, par. 77-88
TPGCE, David Petrie, Jane Primhak, David Verzoni c. Commissione, T-191/99, del 11.12.2001, par. 64-68
TPGCE, Aldo Kuijer c. Consiglio, T-211/00, 7.2.2002, par. 55-57
TPGCE, MyTravel Group plc c. Commissione, T-403/05, del 9.9.2008, par. 31-34
TPGCE, Borax Europe Ltd c. Commissione, T-121/05, del 11.3.2009, par. 31-75
TPGUE, NLG c. Commissione, T-109/05 e T-444/05, del 24.5.2011, par. 129
TPGUE, LPN c. Commissione, T-29/08, del 9.9.2011, par. 121
TPGUE, Kathleen Egan e Margaret Hackett c. Parlamento, T-190/10, del 28.3.2012, par. 96-97
TPGUE, Internationaler Hilfsfonds eV c. Commissione, T-300/10, del 22.5.2012, par. 92
TPGCE, Gaby Thesing e Bloomberg Finance LP c. Banca centrale europea, T-590/10, del 29.11.2012, par. 73
TPGUE, Unión de Almacenistas de Hierros de España c. Commissione europea, T-623/13, del 12.5.2015, par. 86-91
TPGUE, Access Info Europe c. Commissione, T-851/16, del 7.2.2018, par. 35-36
Sul diritto di accesso

C. IDU, Claude Reyes e altri c. Cile, del 19.7.2006, par. 163
C. IDH, Almonacid Arellano y otros c. Chile, del 26.09.2006 [accesso ai documenti]
C. IDU, Gomes Lund e altri c. Brasile, del 24.11.2010, par. 197 ss.
Buona amministrazione
C. IDH, YATAMA c. Nicaragua, del 23.06.2005 [gli organi elettorali devono garantire l’esercizio dei diritti politici
attraverso l’indipendenza e l’imparzialità con cui esercitano le loro funzioni]
Il diritto a libere elezioni
di Elena Ferioli
Sommario: 1. La configurazione del diritto a libere elezioni nel quadro sovranazionale. – 2. La

nozione di corpo legislativo e il contenuto del diritto di voto. – 3. Le restrizioni legittime: elettorato atti-
vo e passivo. – 3.1. Le restrizioni relative all’elettorato attivo. – 3.2. Le restrizioni relative all’elettorato
passivo. – 4. Lo svolgimento della campagna elettorale. – 5. Lo svolgimento del mandato elettorale. – 6.
Il contenzioso elettorale. – 7. Le restrizioni dovute agli stati di emergenza. – 8. Conclusioni.
1. La configurazione del diritto a libere elezioni nel quadro

sovranazionale
Nel quadro giuridico sovranazionale, il riconoscimento di uno specifico “diritto a libe-
re elezioni” è maturato grazie alla progressiva consapevolezza che una diffusa tutela dei dirit-
ti dell’uomo debba fondarsi sulla effettiva operatività di procedure democratiche di composi-
zione degli organi elettivi e di una genuina e pluralistica espressione della sovranità popolare.
Si tratta di uno dei cardini del costituzionalismo liberal-pluralistico emerso nel secon-
do dopoguerra del Novecento. Di esso ha preso atto la Dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo del 1948 che, nell’art. 21, ha riconosciuto il diritto individuale di partecipazione
al governo del rispettivo paese, direttamente o mediante rappresentanti liberamente scelti, a
fianco del diritto di esprimere la propria volontà politica in occasione di periodiche e genuine
elezioni tenute a suffragio universale, uguale, libero e segreto.
La CEDU ha manifestato questa consapevolezza sin dal Preambolo, negli espressi
riferimenti alla centralità di “un regime politico veramente democratico” e alla “concezione
comune e un comune rispetto dei diritti dell’uomo”. Eppure, la specifica enunciazione del
diritto è stata collocata solo nell’art. 3 del Protocollo addizionale n. 1, ai sensi del quale “Le
Alte Parti Contraenti si impegnano ad organizzare, ad intervalli ragionevoli, libere elezioni a
scrutinio segreto, in condizioni tali da assicurare la libera espressione del popolo sulla scelta
del corpo legislativo”.
Le ragioni dell’esilio protocollare e della formulazione minimalista del diritto in esa-
me sono dovute alla resistenza, opposta da vari Stati, alla prospettiva che il riconoscimento
del diritto potesse limitare la sovranità nazionale sulla scelta dei meccanismi elettorali in-
terni, creando un indesiderato obbligo di convergenza a favore dei sistemi proporzionali. Il
testo preparatorio che suscitò il veto britannico, infatti, impegnava i contraenti a “rispettare
la libertà politica dei loro cittadini e ad organizzare nel rispettivo territorio, ad intervalli ra-
gionevoli, elezioni libere a suffragio segreto, in modo da assicurare che l’opinione del popolo
sarà rappresentata dal governo e dal corpo legislativo”.
Il tenore della disposizione poi entrata in vigore, soprattutto se raffrontato con le pre-
cedenti stesure, testimonia una evidente premura nei confronti della sovranità nazionale in
tema di meccanismi elettorali. Di conseguenza, è stato codificato un impegno convenzionale
formalmente inidoneo all’attivazione di un diritto direttamente azionabile in giudizio, bensì
meramente idoneo a facoltizzare le parti contraenti alla denuncia di altre parte contraenti per
violazione della Convenzione tramite un ricorso ex art. 33 (utilizzato, ad esempio, da Dani-
marca, Norvegia, Svezia e Paesi Bassi per denunciare la Grecia per il colpo di Stato dei co-
lonnelli del 21 aprile 1967 – cui ha fatto seguito la temporanea sospensione della Grecia dal
808 Elena Ferioli
Consiglio d’Europa- e da Francia, Danimarca, Norvegia, Svezia e Paesi Bassi per denunciare
il colpo di Stato militare avvenuto in Turchia nel 1982).
Con il passare del tempo, la crescente maturità democratico-pluralista di molti mem-
bri del Consiglio d’Europa ha consentito il superamento della riduttiva interpretazione del-
la giustiziabilità dell’art. 3, grazie all’inaugurazione di ricorsi individuali ex art. 34. Nella
sentenza-pilota Mathieu-Mohin e Clerfayt c. Belgio, la Corte EDU ha riconosciuto la natu-
ra fondamentale dei diritti soggettivi di partecipazione quali il diritto di voto e il diritto di
candidarsi alle elezioni del corpo legislativo, seppur puntualizzando che si tratta di diritti
“suscettibili di condizionamenti statali e, quindi, di limitazioni implicite apportate dagli Stati
per scopi legittimi e sempre che i mezzi impiegati siano proporzionati” e “non ostacolino la
libera espressione della pubblica opinione sulla scelta del corpo elettorale” (C. EDU/ECtHR,
2 marzo 1987, parr. 46-53). In sostanza, anche con riguardo alla tutela del principio di libere
elezioni il margine di apprezzamento statale rappresenta una valvola interlocutoria fra i legi-
slatori nazionali e i giudici di Strasburgo capace di legittimare un quadro di garanzia tuttora
alquanto flessibile.
Altri documenti internazionali insistono sull’importanza del principio di libere ele-
zioni. Il Patto internazionale dei diritti civili e politici del 1966 ne fa menzione all’art. 25
(sostanzialmente parafrasando la formula dell’art. 21 della Dichiarazione); la Convenzione
americana sui diritti dell’uomo del 1969 dedica l’art. 23 ai diritti di partecipazione politica,
includendo fra essi quello di “prendere parte alla conduzione degli affari pubblici, diretta-
mente o attraverso rappresentanti liberamente scelti” e quello di “votare e di essere eletto in
elezioni periodiche e genuine, a suffragio universale e uguale, a voto segreto che garantisca
l’espressione della volontà dei votanti”; in base all’art. 13 della Convenzione africana dei
diritti dell’uomo e dei popoli del 1981, “tutti i cittadini hanno il diritto di partecipare libe-
ramente alla direzione degli affari pubblici del loro paese, sia direttamente, sia attraverso
rappresentanti liberamente scelti sulla base di norme previste dalla legge [….] e hanno pari-
menti il diritto di accedere alle pubbliche funzioni nei rispettivi paesi”; infine, l’art. 24 della
Carta araba sui diritti umani del 2004, riconosce il diritto dei cittadini di “prendere parte alla
gestione dei pubblici affari, direttamente o attraverso rappresentanti scelti liberamente” e di
“presentarsi alle elezioni o scegliere i propri rappresentanti in elezioni libere e imparziali,
in condizione di parità tra tutti i cittadini e che garantiscano la libera espressione della sua
volontà”.
La CDFUE codifica la libertà del diritto di voto in due disposizioni riferite alla cit-
tadinanza europea e, pertanto, limitate alle elezioni dei parlamentari europei e alle elezioni
comunali che si svolgono nei singoli Stati membri: l’art. 39, secondo cui “Ogni cittadino
dell’Unione ha il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni del Parlamento europeo nello
Stato membro in cui risiede, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato” ; l’art. 40,
secondo cui “Ogni cittadino dell’Unione ha il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni
comunali nello Stato membro in cui risiede, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato”.
Tali indicazioni sono state riprodotte e integrate dagli artt. 20 (2) b, 22 e 223 TFUE.
Rientrano nella nozione di ‘elezioni comunali’ le elezioni a suffragio universale diret-
to volte a designare i membri dell’organo rappresentativo e, se del caso, il capo e i membri
dell’organo esecutivo dell’ente locale di base (cfr. art. 2 dir. 94/80 CE del 19 dicembre 1994).
Le condizioni di esercizio devono essere le stesse cui sono tenuti i cittadini dello Stato di
residenza, pur ammettendosi una deroga al principio di equiparazione con riferimento alla
durata minima della residenza imposto ai soli cittadini degli altri stati membri in quei comuni
dove la percentuale di quelli residenti superi il 20 % del totale degli elettori (cfr. art. 12 dir.
94/80 CE del 19 dicembre 1994). L’equiparazione può altresì venire meno per l’applicazione
Il diritto a libere elezioni 809
della riserva statale a favore dei cittadini nazionali per le attività che comportano esercizio
di potestà pubbliche (riserva legittimata dall’art. 45, par. 4, TFUE). Laddove la legislazione
dello Stato membro di cittadinanza lo consenta indipendentemente dalla residenza, il diritto
di voto attivo e passivo alle elezioni comunali del comune di residenza non fa venire meno
l’elettorato nel comune d’origine del cittadino dell’Unione. Al contrario, per le elezioni del
Parlamento europeo ciascun elettore può votare una sola volta in base alla libera scelta fra
un paese e l’altro.
Nel settembre 2018, la Commissione europea ha adottato un pacchetto di misure ri-
volte alla garanzia di tale diritto in vista delle elezioni europee del maggio 2019 (in partico-
lare, la Comunicazione COM (2018) n. 637 sull’inquadramento complessivo delle garanzie,
la Raccomandazione COM (2018) n. 5949 sulla trasparenza della propaganda online, sulle
reti di cooperazione elettorale e sulla prevenzione di campagne di disinformazione, le Linee
guida COM(2018) n. 638 sulla protezione dei dati in ambito elettorale). Sembra dunque
ragionevole presumere che l’elettorato attivo e passivo del cittadino dell’Unione nello Stato
membro di residenza sia stato concepito come un rafforzamento della libertà di circolazione
e soggiorno: da un lato, la partecipazione alla vita politica locale facilita il senso di apparte-
nenza dell’individuo alla collettività del luogo di residenza; dall’altro, la denazionalizzazione
della rappresentanza politica al Parlamento europeo appare strumentale alla creazione di una
identità propriamente ‘europea’.
Infine, merita segnalare l’intensa attività di promozione e di monitoraggio svolta dal
Consiglio d’Europa in materia di elezioni. Come noto, l’esercizio del diritto di voto elettorale
e referendario costituisce uno dei principali settori di operatività della Commissione di Ve-
nezia. Fra i numerosi documenti predisposti dalla Commissione, vale la pena consultare: gli
studi sulla revoca dei sindaci e degli amministratori locali (20 giugno 2019, CDL-AD (2019)
011), sul contenzioso elettorale (12 giugno 2019, CDL-EL (2019) 001), sulle consultazioni
referendarie (17 maggio 2019, CDL (2019) 014), sulla ripetibilità dei mandati parlamentari
nazionali (15 marzo 2019, CDL-AD (2019 )007), sui criteri di determinazione delle circo-
scrizioni elettorali (8 dicembre 2017, CDL-AD (2017) 034), sulla struttura aperta o chiusa
delle liste nei sistemi elettorali proporzionali (24 marzo 2015, CDL-AD (2015) 001); le sin-
tesi degli orientamenti della Commissione sulle campagne elettorali (14 ottobre 2019, CDL-
PI (2019) 006), sui sistemi elettorali e la rappresentanza d genere (24 giugno 2019, CDL-
PI (2019) 005), sui sistemi elettorali e la rappresentanza delle minoranze (24 giugno 2019,
CDL-PI (2019) 004), sui sistemi elettorali (18 marzo 2019, CDL-PI (2019) 001), sull’utilizzo
delle tecnologie digitali nei procedimenti elettorali (17 dicembre 2018, CDL-PI (2018) 011);
i codici di buona condotta in materia elettorale (18 ottobre 2002, CDL-AD (2002) 023) e
referendaria (16 marzo 2007, CDL-AD (2007) 008).
2. La nozione di corpo legislativo e il contenuto del diritto di

voto
L’ambito di applicazione della tutela convenzionale è stato configurato mediante pro-
gressive precisazioni giurisprudenziali delle generiche nozioni contenute nell’art. 3 del Pro-
tocollo n. 1.
Una prima precisazione ha riguardato la nozione di “corpo legislativo” per la cui com-
posizione si afferma il principio delle libere elezioni. In linea di massima, la portata del prin-
cipio va riferita alle elezioni dei parlamenti nazionali, alle assemblee legislative degli stati
membri di ordinamenti federali e alle assemblee legislative regionali in quanto organi elettivi
810 Elena Ferioli
titolari di potestà legislativa. Anche le elezioni del Parlamento europeo sono adesso incluse
nella protezione in esame. Sul punto la Corte EDU ha modificato l’orientamento espresso
ai tempi in cui tale organo aveva poteri meramente consultivi, giungendo a considerarlo “la
principale forma di responsabilità politica democratica del sistema comunitario, ossia la parte
della struttura comunitaria che meglio riflette un effettivo regime politico democratico” (C.
EDU/ECtHR, Matthews c. Regno Unito del 18 febbraio 1999, par. 52). Simile impostazione
è stata confermata nel caso Occhetto c. Italia (C. EDU/ECtHR, Occhetto c. Italia del 23 no-
vembre 2013, par. 42), dove si afferma che “il Parlamento europeo è sufficientemente coin-
volto nel procedimento legislativo europeo da rappresentare un ‘corpo legislativo’ ai sensi
dell’art. 3 del Protocollo n. 1”.
Per le consultazioni referendarie, invece, la Corte ha preferito un approccio spiccata-
mente empirico, affermando che esse potrebbero ricadere nella sfera di operatività del princi-
pio solo qualora si svolgessero “ad intervalli regolari, mediante scrutinio segreto e in condi-
zioni tali da garantire la libera espressione del corpo elettorale rispetto a una scelta fatta dal
legislativo” (C. EDU/ECtHR, Moohan e Gillon c. Regno Unito del 13 giugno 2017, par. 42).
Un approccio di tipo funzionalista e flessibile è adottato anche per le elezioni presidenziali
che, a detta della Corte, meritano peculiari garanzie solo quando i poteri presidenziali sono
determinanti per l’esercizio della funzione legislativa.
Una seconda fondamentale precisazione ha riguardato l’individuazione degli obblighi
statali scaturenti dal ‘diritto a libere elezioni’. I vincoli testualmente codificati dalla disposi-
zione in esame sono tre: il dovere di assicurare la segretezza del voto, quello di organizzare
le consultazioni elettorali con una regolare periodicità e, infine, quello di garantire la libertà
di scelta dell’elettore. Vediamone distintamente la fisionomia.
La segretezza del voto fa parte dei consolidati principi del patrimonio elettorale euro-
peo. Come evidenziato dal Codice di buona condotta in materia elettorale della Commissione
di Venezia (cfr. CDL-AD (2002) 023) e CDL-AD (2007) 008, nelle versioni successivamente
aggiornate), si tratta di un canone determinante per la garanzia della libertà di scelta, poiché
la riservatezza delle modalità di voto sottrae gli elettori da controlli e interferenze da parte
di altri soggetti pubblici o privati. Pertanto, la segretezza deve essere garantita sia nella fase
della votazione che in quella dello scrutinio, creando un vincolo anche a carico del votante.
Sono allora incompatibili con una libera elezione le forme di voto ‘familiare’ tuttora esistenti
in alcuni paesi, così come i sistemi di pubblicazione delle liste di coloro che si sono recati
alle urne. Un discorso a parte vale per il voto a distanza (postale o elettronico) e il voto per
delega, praticati in alcuni paesi occidentali solo a determinate condizioni (quali la rigorosa
affidabilità del servizio postale, le circostanze individuali od oggettive in grado di legittimare
un’espressione del voto diversa dalla presenza ai seggi, la ristrettezza dei soggetti delegabili
e, in generale, la esatta e tempestiva predeterminazione legislativa di suddette condizioni).
La frequenza delle elezioni costituisce un parametro variabile, richiamato con fre-
quenza nelle disposizioni di diritto sovranazionale riguardanti il suffragio. Benché la defini-
zione della durata del mandato parlamentare spetti ai singoli ordinamenti nazionali, l’inter-
vallo ragionevole dovrebbe coincidere con mandati di massimo cinque anni.
L’obbligo di garantire la libera scelta dell’elettore è quello che ha maggiormente im-
pegnato la giurisprudenza europea. Una giurisprudenza copiosa e tendenzialmente aperta alla
marcata differenziazione fra le discipline statali, eppure al contempo capace di fissare una
serie di contenuti essenziali e irreversibili del diritto elettorale europeo.
Come accennato in premessa, la latitudine della discrezionalità legislativa riservata
agli Stati con riguardo ai sistemi elettorali resta ampia per il fatto che ogni ordinamento
nazionale incorpora una specifica visione della democrazia a seconda del proprio vissuto sto-
rico, politico e socio-economico; sicché il dovere di organizzare libere elezioni non impone
l’adozione di un determinato sistema elettorale, né quella di particolari criteri configurativi
delle circoscrizioni elettorali.
Solo a fronte di specifiche esigenze di rappresentanza delle c.d. minoranze naziona-
li, grandezza e allocazione delle circoscrizioni possono validamente essere utilizzate come
strumento di promozione della rappresentanza minoritaria (sulla scia di quanto ripetutamente
suggerito sia dalla Commissione di Venezia – da ultimo il 2 maggio 2019 nel CDL (2019)
016 – sia in precedenti documenti dell’Alto commissario per le minoranze nazionali dell’O-
SCE). Resta ferma l’opportunità di ricorrere a simili interventi correttivi nel settore elettorale
solo in circostanze motivate dalla tutela territoriale della partecipazione alla vita politica e
istituzionale da parte delle minoranze nazionali, poiché tali interventi costituiscono una vi-
stosa deroga rispetto al principio del libero mandato parlamentare (principio che si prefigge
di ostacolare la persistenza di un legame proiettivo fra elettori ed eletti) e al principio di
eguaglianza.
Ciò nonostante, la Corte EDU ha colto l’occasione di pronunciarsi su alcuni speci-
fici elementi dei meccanismi elettivi. Uno di questi è il sistema delle soglie, abitualmen-
te finalizzato a compensare gli effetti negativi della frammentazione scaturente dai sistemi
proporzionali. Nel caso Yumak e Sadak c. Turchia dell’8 luglio 2008, la Grande Camera ha
sviluppato una dettagliata rassegna della propria giurisprudenza sulla legittimità delle soglie
elettorali e una altrettanto dettagliata ricostruzione dell’evoluzione del sistema elettorale tur-
co; la conclusione è stata che “la necessità di garantire la stabilità politica dell’ordinamento
rende non irragionevole una soglia del 10 per cento”, seppur ammettendosi che una soglia
così alta “potrebbe indurre i partiti a stratagemmi aggregativi inadeguati alla trasparenza di
un sistema elettorale” (parr. 44-51 e par. 4 della opinione dissenziente dei giudici Tulkens,
Vajić, Jaeger e Šikuta). Il ragionamento compiuto dalla Corte in questa occasione, peraltro,
assume una portata generale nella parte in cui individua i criteri da tenere in considerazione
per valutare l’aderenza di un sistema elettorale al principio delle libere elezioni, ossia la
valutazione di una eventuale arbitrarietà o mancanza di proporzionalità e la circostanza che
la restrizione abbia interferito con la libera espressione della volontà popolare. E la conclu-
sione è che, laddove non siano stati posti ostacoli all’espressione della volontà popolare e i
candidati abbiano potuto concorrere a parità di condizioni, la Corte tollera la discrezionalità
legislativa degli Stati.
Un secondo elemento monitorato dalla Corte EDU è la compatibilità convenzionale
delle c.d. liste bloccate. Nel caso Saccomanno e altri c. Italia del 13 marzo 2012, la Corte
ha avvalorato il riconoscimento di un ampio margine di apprezzamento, ribadendo che “ai
fini dell’applicazione dell’art. 3, qualsiasi legge deve sempre essere valutata alla luce dell’e-
voluzione politica del Paese” e quindi è possibile che talune soluzioni, inaccettabili in un
determinato contesto, lo siano invece altrove. Nel caso di specie, la Corte ha condiviso la
posizione del Governo italiano, secondo il quale le liste bloccate rispondono allo scopo di
“contrastare l’influenza della criminalità organizzata sul risultato elettorale tenuto conto del
contesto specifico italiano, prevenire il commercio dei voti e favorire l’emersione di candida-
ti che possiedono competenze specifiche” (par. 61).
In occasione della medesima pronuncia, la Corte si è espressa sui c.d. premi di mag-
gioranza, espediente spesso utilizzato per intensificare l’effetto ‘maggioritarizzante’ del pro-
cesso elettivo. Attraverso una modesta rassegna comparativa, la Corte ha cercato di dimostra-
re che “tali premi non sembrerebbero di natura tale da pregiudicare l’equilibrio fra i principi
della giusta rappresentanza e della stabilità di governo” (par. 74), senza nemmeno prendere
812 Elena Ferioli
in considerazione la possibilità che, in assenza di opportune contromisure, questi meccanismi

rischino di scoraggiare la nascita di potenziali maggioranze di governo.
Fra i contenuti rilevanti di questa sentenza occorre, infine, segnalare la fermezza con
cui i giudici di Strasburgo hanno escluso la propria competenza sul versante della giusti-
ziabilità dei diritti politici, ridimensionando le aperture rivolte alla garanzia giurisdizionale
dei diritti elettorali emerse in alcune sentenze degli anni precedenti e, dunque, affidando al
legislatore nazionale la (eventuale) riforma dei profili meno convincenti della disciplina elet-
torale (nel caso italiano, ad esempio, la legge 270/2005 oggetto del ricorso è stata modificata
definitivamente solo con la legge 165/2017). Tale occasionale ritrosia, però, non esclude che
la Corte possa accertare infrazioni della tutela convenzionale derivanti da circuiti nazionali
inidonei a una valutazione “imparziale e non discrezionale” dei ricorsi elettorali C. EDU/
ECtHR, Mugemangango c. Belgio del 10 luglio 2020, par. 122.
Nonostante l’ampia discrezionalità legislativa dei singoli Stati nella definizione del
sistema elettorale e della delimitazione delle circoscrizioni, le discipline nazionali devono
inoltre rispecchiare l’intera gamma dei principi del patrimonio elettorale europeo individuati
dalla Commissione di Venezia nella universalità, uguaglianza, libertà, segretezza, carattere
diretto del suffragio e periodicità delle elezioni.
A tali requisiti si affiancano l’esigenza della certezza e della stabilità delle discipli-
ne elettorali: come espressamente raccomandato dalle Linee guida della Commissione, gli
elementi fondamentali del diritto elettorale dovrebbero essere contenuti in fonti di livello
costituzionale o almeno di livello superiore a quello della legge ordinaria; a ciò si aggiunge la
necessità di evitare che il frequente mutamento delle regole elettorali induca disorientamento
negli elettori, soprattutto quando le modifiche avvengono in prossimità delle consultazioni.
Negli ultimi tempi, lo sviluppo delle nuove tecnologie di comunicazione ha dimo-
strato un forte impatto sia sullo svolgimento delle campagne elettorali che sulle modalità
di espressione del voto. Ecco allora che le minacce all’integrità del diritto a libere elezioni
monitorate dal giudice sovranazionale vanno oltre le restrizioni illegittime attivate dai legi-
slatori nazionali, estendendosi alle interferenze eventualmente prodotte dai soggetti privati
operanti nella sfera elettorale. Questa espansione del contenuto del diritto in esame porta ad
includere nell’area del controllo il processo elettorale in senso ampio, sollecitando gli Stati
a regolare sia il profilo delle interazioni fra eleggibili e privati (ossia i meccanismi di finan-
ziamento privato dei partiti e della copertura mediatica delle campagne elettorali), sia quello
delle interferenze esercitabili in vario modo da soggetti privati nei confronti degli elettori.
3. Le restrizioni legittime: elettorato attivo e passivo

In base alla sequenza strutturale raffigurata dalla CEDU, le libere elezioni legittimano
i regimi democratici i quali, a propria volta, sono strumentali alla tutela dei diritti fondamen-
tali; da questa concatenazione derivano, da un lato, il diritto dei cittadini a reclamare la ga-
ranzia dell’esercizio del voto dinnanzi alle pubbliche istituzioni e, dall’altro, il potere statale
di determinare a quali condizioni il diritto può essere esercitato individuandone legittime
restrizioni.
Il ruolo interpretativo dei giudici di Strasburgo è stato di estrema importanza per l’i-
dentificazione dei limiti all’esercizio del diritto in questione, dato il silenzio dell’art. 3 del
Protocollo n. 1 su quali esattamente siano i “fini legittimi” delle misure statali di contenimen-
to. A bene vedere, l’itinerario analitico della Corte si articola, più o meno distintamente nelle
varie pronunce, nella triplice verifica della legalità della misura restrittiva, della legittimità
del suo fine e della proporzionalità della restrizione rispetto al fine.
A fini di chiarezza espositiva, è opportuno ripercorrere le principali direttive giuri-

sprudenziali della Corte EDU distinguendo quelle che riguardano l’elettorato attivo da quelle
che riguardano l’elettorato passivo.
3.1. Le restrizioni relative all’elettorato attivo

Il diritto di voto è generalmente condizionato dal possesso di specifici requisiti codifi-
cati nelle legislazioni statali. In linea di massima, tali requisiti sono conformi alla Convenzio-
ne solo se ragionevolmente limitativi del carattere universale e uguale del suffragio.
Risulta allora accettabile pretendere il raggiungimento di una determinata età per ga-
rantire un esercizio del voto effettivamente consapevole, così come pretendere il possesso
della cittadinanza e quello della residenza. Quest’ultimo ha ricevuto una crescente attenzione
da parte dei giudici di Strasburgo a causa delle ondate migratorie degli ultimi decenni. La
Corte ne ribadisce da anni la compatibilità convenzionale alla luce di molteplici ragioni: la
presunzione che i non residenti abbiano un legame meno stretto o meno costante con la realtà
socio-politica del paese di cui hanno la cittadinanza; la difficoltà di creare un legame di effet-
tiva rappresentanza fra eletti ed elettori residenti fuori dal paese; l’inopportunità di affidare la
scelta dei membri del legislativo anche a soggetti estranei alla comunità dei destinatari della
gran parte delle norme adottate dai parlamenti nazionali.
Per quanto conscia della crescente complessità del rapporto fra rappresentanza poli-
tica e mobilità migratoria, la Corte ha sinora evitato di elevare a obbligo statale il riconosci-
mento del diritto di voto ai cittadini non residenti (fra le diffuse argomentazioni formulate in
C. EDU/ECtHR, Shindler c. Regno Unito del 7 maggio 2013, spec. parr. 109-116, si segnala
che, malgrado la tendenza a favore del voto dei cittadini residenti all’estero [ammesso in
quarantaquattro Stati membri del Consiglio d’Europa], “non può dirsi che sia stato raggiunto
un comune consenso rispetto a un illimitato diritto di voto a favore dei non residenti”; nel
caso di specie, la Corte ha ritenuto proporzionata la scelta legislativa del Regno Unito di
interrompere il diritto di voto dopo quindici anni di non residenza). Nemmeno la circostanza
che il luogo estero di residenza dei cittadini sia uno Stato che in precedenza aveva vissuto
la condizione di colonia fonda automaticamente il diritto di voto di chi vi risiede per le ele-
zioni parlamentari della ex-madrepatria. Tuttavia, qualora la legislazione statale riconosca il
diritto di voto dei cittadini residenti all’estero, l’esercizio del diritto dovrà essere garantito
alle medesime condizioni di segretezza e di libertà indicate dall’art. 3 del Protocollo n. 1 (pur
ammettendosi differenziazioni nei requisiti di candidabilità dei concorrenti quali l’esclusione
di candidature indipendenti dall’affiliazione a partiti).
Un profilo particolarmente ostico è quello della limitazione del diritto di voto di quan-
ti sono momentaneamente sospesi dal godimento dei diritti civili. Nell’ambito penale, la Cor-
te ha riscontrato una violazione della tutela convenzionale a fronte della privazione dell’e-
lettorato attivo di soggetti indagati per reati mafiosi in assenza di prove concrete o di valide
misure di prevenzione quali la sorveglianza speciale della pubblica sicurezza. Nell’ambito
civile, il problema si è posto per la sospensione dell’elettorato attivo di soggetti processati
per bancarotta e la Corte EDU ha ritenuto questa pena accessoria non conforme allo standard
di tutela convenzionale.
Dobbiamo, inoltre, tenere a mente le posizioni assunte dai giudici europei in occasio-
ne di ricorsi riguardanti l’esercizio del diritto di voto da parte di soggetti condannati alla de-
tenzione con sentenza definitiva. Sulla base del presupposto che le limitazioni dell’elettorato
attivo devono fondarsi su esigenze ragionevoli e obiettive e che sono vietati automatismi ca-
paci di produrre limitazioni generalizzate, la Grande Camera è giunta a conclusioni variabili
814 Elena Ferioli
a seconda delle discipline nazionali analizzate: mentre la legislazione del Regno Unito è stata
ritenuta in contrasto con la garanzia prevista dalla CEDU, quella dell’Italia è stata accolta
come convenzionalmente conforme perché ammette una graduazione della limitazione in
rapporto alla durata della pena (nel caso Scoppola c. Italia del 22 maggio 2012, par. 108, la
Grande Camera ha ribaltato il giudizio espresso un anno prima dalla seconda sezione, affer-
mando che lo Stato italiano “ha in effetti preso in considerazione la gravità e la natura dei
reati che determinano la privazione del diritto di voto nello stabilire che la stessa consegua a
una condanna ad almeno tre anni di reclusione o alla condanna per un delitto realizzato con
abuso di poteri o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico
servizio”).
Da oggetto di censura, la disciplina italiana è insomma diventata una sorta di model-
lo esportabile in altri paesi del Consiglio d’Europa. Anche nell’ordinamento italiano, fra le
cause di ineleggibilità e decadenza di alcune cariche pubbliche figura la condanna definitiva
per delitti non colposi punibili con almeno quattro anni. Nel 2013, il senatore Silvio Berlu-
sconi si era rivolto ai giudici di Strasburgo denunciando l’applicazione retroattiva di simile
disposizione restrittiva (nel caso di specie per una condanna per frode fiscale). A seguito della
riabilitazione del ricorrente da parte del Tribunale di Milano, la Corte ha accolto la richiesta
di Berlusconi di non proseguire il giudizio, sicché il processo si è chiuso senza una sentenza.
3.2. Le restrizioni relative all’elettorato passivo

Dal punto di vista dell’elettorato passivo, il test di proporzionalità applicato dalla
Corte appare ancor più cauto rispetto a quello utilizzato per l’elettorato attivo e ha sinora
tollerato un ampio margine di apprezzamento statale. Un simile approccio ha fatto sì che la
giurisprudenza di Strasburgo risulti a tratti contraddittoria.
Da un lato, è stata apertamente riconosciuta la “inerenza allo stesso concetto di re-
gime effettivamente democratico” del diritto a candidarsi (C. EDU/ECtHR, Podkolzina c.
Lettonia del 9 aprile 2002, par. 35) e ne è stata raccomandata una tutela non discriminatoria.
La natura egalitaria del diritto alla candidatura, ad esempio, è stata invocata con particolare
energia nel caso Sejdic e Finci c. Bosnia-Erzegovina del 22 dicembre 2009, quando la Gran-
de Camera ha accolto il ricorso di due cittadini bosniaci – rispettivamente di origine rom e
ebraica – impediti alla candidatura per la Camera dei popoli e per la Presidenza dalle dispo-
sizioni costituzionali del 1995 che prevedevano una composizione rigidamente paritaria di
tali organi in rappresentanza dei soli c.d. popoli costituenti (bosniaci, croati e serbi); secondo
la Corte, l’adesione della Bosnia-Erzegovina al Consiglio d’Europa del 2002 non implica
l’abbandono del complesso meccanismo di power-sharing delineato dalla Costituzione del
1995, però proprio alla luce dell’adesione “non può continuare a vigere una automatica e to-
tale esclusione di etnie minoritarie dai circuiti della rappresentanza politica” (par. 49). Vista
l’inerzia del legislatore, la Corte è tornata sul punto nel caso Šlaku c. Bosnia-Erzegovina del
26 maggio 2016, confermando che “sebbene le disposizioni costituzionali impugnate siano
state adottate per porre fine a un brutale conflitto marcato dal genocidio e dalla pulizia etnica,
è giunto il momento di offrire a tutti i cittadini del paese il diritto di elettorato passivo senza
alcuna discriminazione basata sulla affiliazione etnica e senza privilegi a favore dei popoli
costituenti” (par. 40).
Da un altro lato, tuttavia, la strategia prudenziale ha spinto la Corte a valutare obiettivi
e strumenti restrittivi sperimentati da vari ordinamenti nazionali con un metodo caso-per-
caso, sempre attenta alle peculiarità storiche e politiche del paese coinvolto nel ricorso. Fra
gli obiettivi che legittimano restrizioni legislative all’elettorato passivo, quello di maggiore
portata è la tutela dell’ordine democratico del sistema, in virtù del quale si consente la li-
mitazione del pluralismo politico al fine di proteggere la democrazia da atti che tendano a
distruggerla. Ne sono traccia soprattutto tre sentenze.
La prima risale al caso Ždanoka c. Lettonia del 16 marzo 2006, quando una ex mi-
litante del Partito comunista di Lettonia – partito fautore del tentativo di colpo di Stato del
1991– contestava la incandidabilità derivante dalla legge che dichiarava ineleggibili quanti
avessero attivamente partecipato, dopo il 13 gennaio 1991, alle attività di tale partito e di
alcune altre organizzazioni considerate come incostituzionali. La Corte ha stabilito, in pri-
mo luogo, che la restrizione in questione perseguiva scopi compatibili con il principio di
supremazia del diritto e con gli obiettivi generali della Convenzione (ossia la protezione
dell’indipendenza dello Stato, dell’ordine democratico e della sicurezza nazionale). La pro-
porzionalità della disposizione è stata valutata in riferimento al particolare “contesto politico
e storico, legato in modo diretto all’annessione forzata ed illegale degli Stati baltici da parte
dell’Unione sovietica, al regime totalitario che ne era seguito, ai due tentativi, falliti, di colpo
di stato che avevano avuto luogo nel gennaio e nell’agosto 1991 e che avevano per obiettivo
tanto la democrazia quanto le strutture indipendenti del nuovo Stato Lettone” (par. 119). La
disposizione normativa in questione “non ha come scopo principale quello di sanzionare le
persone interessate, ma piuttosto quello di proteggere l’integrità del processo democratico in
corso escludendo dai lavori di un corpo legislativo democratico coloro i quali avevano rive-
stito un ruolo attivo e dirigenziale in organizzazioni che erano state implicate direttamente
nel tentativo di rovesciare con la violenza il regime democratico nuovamente ristabilito” (par.
122). In presenza di simili circostanze, gli atti di un partito politico potevano ragionevolmen-
te essere imputati ai suoi membri, a meno che costoro non ne avessero preso le distanze; e la
Ždanoka non aveva formulato alcuna dichiarazione che indicasse l’intenzione di dissociarsi
dal Partito comunista al momento dei fatti del 1991 o successivamente agli stessi. Tuttavia,
“visto il particolare livello di stabilità di cui gode la Lettonia grazie al processo di integrazio-
ne nel contesto europeo, la Corte esorta il legislatore lettone ad assicurare un monitoraggio
costante sulla restrizione in questione al fine di porvi fine entro un breve termine in assenza
del quale la Corte potrebbe ritornare sulla sua conclusione” (par. 134).
Due anni dopo, nel caso Ādamsons c. Lettonia del 24 giugno 2008, la Corte EDU ha
compiuto un itinerario argomentativo simile per giungere a opposte conclusioni. Il ricorso si
inseriva nel medesimo circuito delle ‘procedure di lustrazione’ attivate in vari paesi dell’Eu-
ropa centrale e orientale nell’ambito delle riforme costituzionali e legislative successive alla
disgregazione delle forme di stato socialiste dopo il 1989. Sotto il profilo della legalità, a
parere della Corte Ādamsons è stato dichiarato ineleggibile per essere stato un ex agente del
KGB in base a una disposizione a fattispecie troppo vaga, poiché la previsione legislativa,
se interpretata letteralmente, poteva applicarsi a chiunque fosse stato al servizio del KGB
senza alcuna considerazione per le funzioni concrete assegnate alla persona e per il suo com-
portamento individuale. Per quanto riguarda le finalità perseguite dalla misura oggetto della
controversia, la Corte ha riconosciuto che il KGB, principale organo di sicurezza dell’ex
URSS, aveva svolto un ruolo di primo piano nel mantenimento del regime totalitario e nella
lotta contro ogni forma di opposizione politica; quindi la restrizione era giustificata da esi-
genze di protezione dell’indipendenza dello Stato, del suo ordine democratico e della sua
sicurezza nazionale. Infine, per quanto riguarda la proporzionalità della misura censurata, la
Corte ha ammesso che “nel corso dei primi anni successivi al recupero dell’indipendenza da
parte della Lettonia, importanti restrizioni ai diritti elettorali erano ammissibili senza che ciò
rappresentasse una violazione dell’articolo 3 del Protocollo n. 1” (par. 114), ma ha dichiarato
che “non è più sufficiente, come nel caso Ždanoka, la semplice constatazione dell’apparte-
816 Elena Ferioli
nenza dell’interessato ad un determinato gruppo; dal momento che siffatto gruppo è definito
in modo troppo generale, la restrizione dei diritti elettorali dei suoi membri deve essere carat-
terizzata da un approccio selettivo e personalizzato che consenta di tenere conto del loro reale
comportamento” (par. 125). In presenza di tali circostanze, la Corte ha ritenuto che le autorità
lettoni abbiano oltrepassato un margine di apprezzamento accettabile e che l’ingerenza de-
nunciata fosse incompatibile con le esigenze dell’articolo 3 del Protocollo n. 1.
Un terzo leading-case in materia di elettorato passivo è quello in cui è stata dichiarata
la conformità convenzionale dell’annullamento delle candidature di soggetti che intendeva-
no proseguire le attività politiche di due partiti in precedenza disciolti per avere sostenuto
le azioni violente ed eversive dell’organizzazione terroristica ETA: in particolare, i giudici
europei hanno ritenuto che “il contesto politico esistente in Spagna, vale a dire la presenza di
partiti politici indipendentisti negli organi di governo di alcune comunità autonome e in par-
ticolare del Paese basco, prova che la misura contestata non risponde alla volontà di vietare
ogni manifestazione di idee separatiste” (C. EDU/ECtHR, Etxeberria e altri c. Spagna del 30
giugno 2009, parr. 54-55).
Oltre alla protezione dell’ordine democratico, esistono ulteriori obiettivi capaci di le-
gittimare forme di costrizione statale dell’elettorato passivo. L’introduzione di taluni requisiti
ai fini di una valida candidatura, ad esempio, è stata considerata dalla Corte EDU strumento
utile alla garanzia del principio di libere elezioni. In questo ordine di idee, l’obbligo di versa-
re un deposito può valere come deterrente verso candidature futili, a patto che l’ammontare
del deposito non sia talmente alto da creare discriminazioni sociali nell’accesso alle candi-
dature. E anche il requisito di un numero minimo di sottoscrizioni della candidatura da parte
degli elettori risponde al ragionevole intento di evitare la presentazione di candidati privi di
prospettive concrete, sempre a patto che il numero delle sottoscrizioni richieste non sia tale
da compromettere l’accesso alla rappresentanza di programmi politici nuovi o minoritari.
Quindi, anche in riferimento alle limitazioni motivate dalla necessità di una razionalizza-
zione delle candidature, la Corte ha evitato l’indicazione di parametri a portata generale,
preferendo piuttosto una tecnica di scrutinio basata sulle peculiarità dei singoli ordinamenti
(cfr. C. EDU/ECtHR, Cernea c. Romania del 27 febbraio 2018, par. 49, quando la Corte ha
giudicato conforme alla Convenzione l’esclusione dalle elezioni suppletive di candidati di
partiti non ancora presenti in parlamento, “al fine di evitare una ingiustificata frammentazio-
ne della rappresentanza politica emersa dalle elezioni generali”).
Altri fini qualificati come idonei alla perimetrazione statale dei requisiti dell’eletto-
rato passivo sono la lealtà nei confronti delle istituzioni statali, la conoscenza della lingua
nazionale, la tutela della rappresentanza femminile, la volontà di assicurare l’indipendenza
degli eletti e la libertà degli elettori mediante limiti alla candidatura di funzionari, militari e
altre categorie di pubblici amministratori nelle circoscrizioni elettorali ove abbiano svolto le
proprie funzioni negli anni precedenti alle elezioni.
Tuttavia, la legittimità delle restrizioni nazionali all’elettorato passivo motivate
dall’esigenza di tutela di uno dei fini appena illustrati non abilita gli stati a compromettere
l’effettività del diritto né la esatta predeterminazione delle condizioni del suo esercizio: ciò
significa che gli effetti delle restrizioni non possono avere efficacia retroattiva e, soprattut-
to, che ogni intervento limitativo deve fondarsi su prescrizioni normative sufficientemente
dettagliate da prevenire episodi di arbitraria applicazione. Sul punto la Corte di Strasburgo
è intervenuta con particolare incisività nel caso Cegolea c. Romania del 24 luglio 2020,
riscontrando la combinata violazione degli artt. 14 della Convenzione e 3 del Protocollo n.
1 nell’assenza di un controllo giudiziario interno volto a sanzionare l’arbitrarietà ammini-
strativa nella procedura di riconoscimento di una condizione di eleggibilità; in particolare,
la Corte ha sottolineato che il margine di apprezzamento statale nell’individuazione delle

condizioni di eleggibilità deve “garantire che la procedura di determinazione dell’eleggibilità
sia accompagnata da garanzie tali da prevenirne l’arbitrarietà” (par. 42), concludendo per
l’arbitrarietà di una “previsione legislativa dello statuto di pubblica utilità come requisito
necessario alla sola candidabilità di esponenti di organizzazioni rappresentative di minoranze
nazionali e non anche alla candidabilità di membri di organizzazioni minoritarie già presenti
in Parlamento” (par. 65).
4. Lo svolgimento della campagna elettorale

La sfera di protezione del principio di libere elezioni si estende al di là dei profili stret-
tamente connessi all’elettorato attivo e passivo, come testimoniato dai numerosi episodi in
cui la Corte EDU ha rivolto la propria attenzione allo svolgimento delle campagne elettorali
e alla tutela di un effettivo pluralismo politico.
Talvolta lo ha fatto mettendo in luce l’interazione fra l’art. 3 del Protocollo n. 1 e l’art.
10 della CEDU sulla libertà di espressione, difendendo l’opportunità di garantire il principio
di parità delle chances nella competizione elettorale; altre volte lo ha fatto occupandosi delle
regole nazionali sulla distribuzione degli spazi televisivi e radiofonici pubblici, mediante una
costante distinzione fra il diritto alla parità di trattamento fra soggetti politici nell’accesso a
tali spazi (incluso nella tutela convenzionale) e un diritto assoluto a ottenere accesso ai me-
desimi (estraneo al contenuto della protezione convenzionale).
Certo è che gli Stati non hanno l’obbligo di assicurare l’uguaglianza sostanziale fra
soggetti politici nell’ambito del sistema informativo, dato che il principale strumento di ga-
ranzia del pluralismo politico è rappresentato dalla struttura del meccanismo elettorale; quin-
di, non costituisce violazione del principio di libere elezioni la circostanza che candidati
indipendenti abbiano minori possibilità di accesso ai media rispetto ai candidati di partito,
né che candidati momentaneamente privati della libertà personale debbano fare campagna
elettorale tramite mezzi diversi da quelli tradizionali.
Anche se i moderni strumenti tecnologici di condivisione delle informazioni e delle
opinioni hanno sensibilmente ridimensionato l’importanza della parità di accesso ai sistemi
radiotelevisivi, sotto il profilo teorico resta importante capire se il pluralismo della copertura
mediatica rientri o meno fra gli obblighi positivi dello stato derivanti dall’art. 3 del primo
Protocollo. Fra le varie occasioni in cui la Corte ha affrontato questo tema, il ragionamento
compiuto nel caso Partito comunista di Russia e altri c. Russia appare determinante, soprat-
tutto nel passaggio in cui si riconosce in capo allo stato “un obbligo di intervenire al fine di
aprire i media ai diversi punti di vista” seppur mediante “misure ragionevolmente disponi-
bili”, sulla scia di quanto già affermato con riguardo alla libertà di espressione (C. EDU/
ECtHR, 19 giugno 2012, par. 126). Le istituzioni statali, dunque, non possono rispondere di
eventuali discriminazioni de facto nell’accesso dei vari soggetti politici ai media, poiché so-
no semplicemente tenute a predisporre un quadro giuridico idoneo a preservare la neutralità
dei canali di comunicazione.
5. Lo svolgimento del mandato elettorale

Resta da chiedersi quali siano gli obblighi positivi dello stato rispetto allo svolgimento
del mandato. Si tratta di una questione di particolare rilevanza negli ordinamenti che preve-
dono l’eventualità dello scioglimento dei c.d. partiti antisistema da parte di organi giudiziari
818 Elena Ferioli
o delle corti costituzionali, così come negli ordinamenti dove frequente è la prassi delle di-
missioni ‘involontarie’ dal mandato parlamentare.
Sono tre i principali interventi della Corte EDU sulle conseguenze dell’interruzione
del mandato legati a controversie sorte in Turchia a seguito della dissoluzione di partiti poli-
tici considerati ostili all’unità statale, alla integrità territoriale o al principio di laicità. Nella
decisione Sadak e altri c. Turchia, è stato affermato che l’automatica e immediata interru-
zione del mandato parlamentare dei membri del Partito democratico, derivante dal decreto di
scioglimento della Corte costituzionale sommariamente motivato sulla base di dichiarazioni
favorevoli al rispetto dell’identità della comunità curda, risultava “priva del carattere della
proporzionalità richiesto per la legittimità degli indirizzi governativi di portata restrittiva
sull’esercizio del mandato” (C. EDU/ECtHR, 6 novembre 2002, par. 40). Pochi anni dopo,
nella decisione Kavakçi c. Turchia i giudici di Strasburgo hanno scelto una linea argomenta-
tiva sensibilmente differente: da un lato, hanno riconosciuto l’importanza di ogni misura fina-
lizzata alla tutela del principio di laicità dello stato, con ciò legittimando l’intervento statale
dissolutivo nei confronti del partito di appartenenza della ricorrente; dall’altro, hanno rileva-
to una violazione dell’art. 3 del Protocollo n. 1 per via della “assenza di proporzionalità della
misura interruttiva del mandato parlamentare della ricorrente, poiché non era stata compiuta
alcuna distinzione fra le effettive responsabilità dei singoli membri del partito con riguardo
alle attività anti-costituzionali” (C. EDU/ECtHR, 5 aprile 2007, par. 44). Infine, sempre nel
2007 la Corte ha precisato che “la dissoluzione dei partiti antisistema deve presupporre che
le idee e le attività contrarie alla Costituzione siano condivise dai vertici del partito” e che
il provvidenziale emendamento dell’art. 69 della Costituzione turca consentisse in futuro
“l’applicazione di sanzioni graduate in base alla responsabilità individuale dei singoli parla-
mentari” (C. EDU/ECtHR, Sabaci c. Turchia del 29 novembre 2007, par. 34). In sostanza, si
tratta di un orientamento giurisprudenziale coerente, benché tuttora incapace di ricondurre le
istituzioni turche a un oggettivo rispetto del pluralismo politico.
Invece le occasioni in cui la Corte EDU ha affrontato la questione delle dimissioni
‘involontarie’ non hanno dato sinora vita a un orientamento univoco. Se pare accertata l’im-
possibilità di applicare retroattivamente le cause di incompatibilità entrate in vigore dopo lo
svolgimento delle elezioni, la posizione di Strasburgo nei confronti di accordi politici eletto-
rali circa la non assunzione del mandato o la interruzione del mandato per volere del partito
di appartenenza resta vaga: talora la Corte EDU ha dichiarato che “chi firma spontaneamente
un atto di rinuncia sa, o dovrebbe sapere, che questa decisione può comportare l’impossibilità
si sedere al seggio” e che l’irrevocabilità della rinuncia persegue “scopi legittimi, ossia la
garanzia della certezza del diritto nel quadro del processo elettorale e la protezione dei diritti
dei candidati insediatisi per effetto della rinuncia” (C. EDU/ECtHR, Occhetto c. Italia del 12
novembre 2013, parr. 49-50); talaltra ha sottolineato la responsabilità delle assemblee parla-
mentari nel garantire procedure di rinuncia al mandato idonee alla verifica della volontarietà
della rinuncia, dal momento che “il mandato parlamentare appartiene al singolo parlamentare
e non al partito nelle cui liste il parlamentare è stato eletto” (C. EDU/ECtHR, Paunović e
Milivojević c. Serbia del 24 maggio 2016, par. 63).
6. Il contenzioso elettorale
Come accennato in precedenza, una tutela effettiva dei diritti elettorali implica l’esi-
stenza di procedure nazionali idonee alla correzione di abusive restrizioni dell’esercizio del
diritto di votare e di essere votati eventualmente verificatesi. Poiché molti degli Stati aderenti
al Consiglio d’Europa sono privi di adeguati percorsi interni di reclamo, sono state numerose
le occasioni in cui la Corte EDU ha affrontato controversie elettorali riscontrando una viola-
zione del diritto a un ricorso effettivo di cui all’art. 13 della Convenzione.
L’ineffettività della tutela predisposta dai singoli ordinamenti può essere assoluta o
relativa, dando luogo a censure di varia intensità rispetto alle fratture del processo demo-
cratico causate da omissioni normative degli Stati membri. Ricadono nella prima ipotesi le
controversie che hanno indotto la Corte EDU a constatare la totale assenza di strumenti ido-
nei a rimediare le eventuali fratture del processo democratico; si pensi a quanto accaduto nel
caso Petrov e altri c. Bulgaria dell’11 giugno 2009, quando un mero indennizzo finanziario
a fronte di una illegittima e tardiva esclusione dalle liste è stato qualificato come “rimedio
incongruo e arbitrario”, poiché solo “la rimozione degli effetti del provvedimento illegittimo,
ossia il reinserimento nelle liste, avrebbero costituito un rimedio effettivo” (par. 65); oppure
a quanto successo nel caso Mugemangango c. Belgio del 10 luglio 2020, quando i giudici di
Strasburgo hanno rilevato la illegittimità convenzionale di ricorsi interni privi della neces-
saria “imparzialità degli organi giudicanti sia quanto a composizione che quanto alla non
arbitrarietà della formulazione del giudizio” (sp. par. 88). Ricadono nella seconda ipotesi le
controversie rispetto alle quali la Corte EDU ha ritenuto la legislazione statale non conforme
allo standard convenzionale nella disciplina dei criteri di ricalcolo dei voti (C. EDU/ECtHR,
Davydov e altri c. Russia del 30 maggio 2017, parr. 295-308).
Un’ultima precisazione. Il parametro convenzionale del diritto a libere elezioni non
può includere l’art. 6 della CEDU che, a detta della Corte, resta estraneo a controversie giu-
diziarie di natura prettamente politica.
7. Le restrizioni dovute agli stati di emergenza

All’inizio del 2020 si è manifestata una pandemia così grave da richiedere l’adozione
di radicali misure di confinamento e distanziamento sociale nei confronti di buona parte della
popolazione mondiale. Ciò sollecita qualche riflessione sulla misura in cui gli stati di emer-
genza possono giustificare restrizioni nell’esercizio dei diritti elettorali.
Come noto, sia l’art. 15 della CEDU che l’art. 4 del Patto internazionale dei diritti
civili e politici contemplano la derogabilità delle obbligazioni statali di garanzia a fronte di
conflitti bellici o altro genere di emergenza pubblica (terrorismo, calamità naturali, epidemie)
tale da minacciare la sicurezza e l’integrità della nazione. Malgrado l’inesistenza di un prin-
cipio generale che faccia del rinvio delle elezioni un automatismo scaturente dallo stato di
emergenza, risulta evidente la difficoltà di garantire lo svolgimento di elezioni uguali, libere,
segrete e dirette in momenti caratterizzati da serie anomalie istituzionali e sociali. Tant’è
che varie costituzioni proibiscono lo scioglimento delle camere in periodo di emergenza (ad
esempio Germania, Portogallo, Russia e Spagna) o consentono la proroga del mandato par-
lamentare (ad esempio Croazia, Germania, Grecia, Italia, Polonia e Slovenia) offrendo così
spazio alla prospettiva del rinvio delle elezioni.
Naturalmente, l’eventuale alterazione dell’esercizio dei diritti elettorali dovrebbe ri-
spondere ai parametri della legalità, della necessità e della proporzionalità (secondo la traccia
indicata dalla Commissione di Venezia il 26 maggio 2020, CDL-PI(2020)005). Dunque oc-
corre, innanzitutto, che la modifica dei tempi elettorali sia formalizzata da atti parlamentari
o governativi adottati a maggioranza qualificata, ossia in grado di rispecchiare un diffuso
consenso politico (e possibilmente previa verifica dell’opinione delle parti sociali di mag-
giore rilievo). In secondo luogo, occorre che le misure dichiarate inevitabili dalle istituzioni
siano oggettivamente necessarie e circoscritte nell’ambito di precisi archi temporali, onde
evitare il favoreggiamento di contingenti strategie politiche di conservazione del potere; la
820 Elena Ferioli
prevenzione di eventuali abusi è rimessa sia alla Corte EDU, sia a controlli interni affidati a
organi estranei al circuito di indirizzo politico. Quanto alla proporzionalità degli interventi
emergenziali che incidono sulla regolarità dell’esercizio dei diritti elettorali, la valutazio-
ne deve fondarsi sulle singole realtà nazionali: nei paesi dove la propaganda elettorale può
sfruttare circuiti tecnologici sostanzialmente immuni dalla sospensione di eventi elettorali
in presenza, lo scrutinio potrà essere meno rigoroso; mentre nei paesi dove la fisicità della
campagna elettorale resta la principale occasione di propaganda, dovrà essere valutato con
maggiore attenzione l’impatto della situazione emergenziale.
Qualora si decida di svolgere le elezioni nonostante la fase emergenziale, acquista-
no una straordinaria praticità i sistemi di espressione del voto irrituali come quello postale
o quello elettronico. La legittimità del loro utilizzo deve essere diversamente apprezzata a
seconda che fosse già parte della disciplina nazionale o che venga adottata durante lo stato
di emergenza; simile distinzione deriva dal principio di stabilità della legislazione elettora-
le, che abbiamo già visto sconsigliare modifiche dei sistemi e delle modalità di voto senza
congruo anticipo rispetto allo svolgimento delle elezioni, nonché da quello di universalità
del voto (il voto elettronico presuppone una capillare connettività sinora raggiunta in pochi
paesi e può creare difficoltà agli elettori anziani e ai soggetti c.d. vulnerabili) e da quello di
segretezza (per i noti problemi di sicurezza delle comunicazioni elettroniche).
Infine, è bene tenere in debita considerazione che lo svolgimento di elezioni o di
consultazioni referendarie in periodi di emergenza sarà inevitabilmente contraddistinto da un
dibattito politico condizionato dalla situazione, ostile alla visibilità di soggetti politici nuovi
e viceversa propizio per soggetti già presenti nel panorama politico nazionale. Se una simile
circostanza può avere un modesto impatto nelle democrazie a consolidato pluralismo, sono
invece severe le conseguenze che potrebbe avere in sistemi caratterizzati da un pluralismo
limitato.
8. Conclusioni
Questa analisi sul diritto a libere elezioni ha evidenziato tre dinamiche di particolare
rilievo.
La prima è quella di una lenta, ma graduale e costante, espansione delle garanzie
convenzionali fondata su una lettura capace di superare la dimensione individuale del diritto
e di abbracciare una nozione del processo elettorale come esercizio di vero e proprio diritto
collettivo mediante il quale deve esprimersi la sostanziale democraticità dei sistemi naziona-
li. Tale espansione ha progressivamente affidato al coordinamento europeo sovranazionale il
monitoraggio delle condizioni di godimento dell’elettorato attivo e passivo (tradizionalmente
rientranti nei confini della sovranità legislativa statale), delle campagne mediatiche elettorali
e delle condizioni di mantenimento del mandato elettorale, con qualche timido affaccio in
riferimento ad alcuni profili dei sistemi elettorali nazionali (quali le soglie di sbarramento e i
premi di maggioranza, in linea con i recenti interventi di talune corti costituzionali sul punto).
Che il Consiglio d’Europa ambisca a una ulteriore espansione delle garanzie conven-
zionali del diritto a libere elezioni, trova espressa conferma nella Risoluzione n. 2332 adot-
tata dall’Assemblea parlamentare il 15 settembre 2020. In questo documento si evidenzia
la potenziale simbiosi fra l’utilizzo di meccanismi elettorali distorsivi (sia nel senso della
sotto-rappresentazione che nel senso della sovra-rappresentazione) e lo sviluppo di ideologie
populiste estranee ad assetti politici sostanzialmente democratici. Ecco per quale ragione
l’Assemblea ha sollecitato la Commissione di Venezia ad aggiornare i codici di buona con-
dotta elettorale e referendaria, dedicando specifica attenzione alla posizione delle candidature
indipendenti, al voto dei cittadini all’estero, alle soglie, alle modalità di espressione delle pre-
ferenze, alla parità di genere nella rappresentanza politica e all’impatto che le nuove tecnolo-
gie informative svolgono rispetto alla qualità dei processi democratici ed elettorali (utilizzo
e abuso dei social media, fluidità di trasmissione di dati falsi, di opinioni diffamanti o di hate
speechs senza alcun margine di filtro propriamente istituzionale).
La seconda dinamica cui occorre prestare attenzione è quella della persistente elu-
sione di un sistematico monitoraggio sulla sostanziale democraticità delle organizzazioni
interne dei partiti/movimenti nazionali (come testimoniato dal frequente ricorso al margine
di apprezzamento nei casi relativi allo scioglimento dei partiti c.d. antisistema e in quelli
relativi allo svolgimento del mandato parlamentare sopra citati). A dire il vero, si tratta di un
profilo rispetto al quale le stesse corti nazionali si mantengono spesso estranee. Eppure risulta
urgente, tanto ora quanto al momento istitutivo del Consiglio d’Europa, l’affermazione di
un corpus di diritti e principi capaci di consolidare la natura liberal-democratica del costitu-
zionalismo europeo anche tramite una vigilanza sul pluralismo politico interno ai partiti, ai
movimenti e a qualsiasi altra forma di aggregazione di interessi politico-economica.
Il terzo dei fenomeni destinati a incidere sulle prospettive di garanzia del diritto in
analisi è riguarda le modalità di voto diverse dalla presenza fisica ai seggi che, per quanto
sinora immune dalla giurisprudenza delle corti sovranazionali, si presta ad assumere una pro-
gressiva rilevanza a causa della emergenza pandemica del 2020. La possibilità di esprimere
la propria preferenza elettorale senza doversi recare ai seggi può realizzarsi in tre modi: il
voto postale (che in alcuni paesi si utilizza da tempo per ovviare alle oggettive difficoltà di
spostamento in territori statali di vasta estensione o in cui si è comunque ritenuto di facilitare
la partecipazione al voto di persone impossibilitate allo spostamento fisico per le ragioni
espressamente indicate dalla legislazione nazionale), l’e-vote (che si esprime nei seggi elet-
torali mediante una registrazione elettronica e che è finalizzato alla semplificazione e alla
trasparenza delle procedure di scrutinio) e l’home-vote (che permette agli aventi diritto di
esprimere il proprio voto ovunque si trovino). I vantaggi del voto elettronico sono evidenti
sia sotto il profilo dell’accessibilità al voto, sia sotto il profilo del risparmio dei costi delle
procedure elettorali, sia sotto il profilo della gestibilità in situazioni avverse allo spostamento
fisico degli elettori (quale appunto il confinamento eventualmente reso necessario da emer-
genze sanitarie collettive di particolare gravità). Tuttavia sono altrettanto evidenti le difficoltà
nell’assicurare il rispetto dell’anonimato e l’assenza di manipolazioni (come espressamente
riconosciuto dallo stesso Comitato dei ministri dei paesi membri del Consiglio d’Europa
nella Raccomandazione CM/Rec(2017)5 del 14 giugno 2017).
Infatti, malgrado le grandi potenzialità di rafforzamento della partecipazione politica
della cittadinanza, l’home-vote non ha sinora raggiunto una significativa diffusione (tranne
le esperienze di Estonia e Svizzera). Sembra maggiore il successo dell’e-vote, grazie alle
migliori garanzie che offre in termini di segretezza e di inviolabilità (come testimoniato dalle
esperienze di Stati Uniti, Belgio, Bulgaria e Francia). Infine, esistono ordinamenti che hanno
manifestato una espressa chiusura nei confronti dell’utilizzo delle nuove tecnologie nelle
procedure elettorali, proprio per via dell’impossibilità di garantire il rispetto dei principi co-
stituzionali posti a presidio della libertà di suffragio (BVerfG, 2BvC 3/07 del 3 marzo 2009).
In Italia, il voto elettronico è stato a lungo ostacolato dalla severità con cui il testo
costituzionale esige il rispetto della segretezza e della personalità del voto. In occasione delle
amministrative del 2005 e delle politiche del 2006 sono stati fatti esperimenti su un limitato
numero di seggi; le carenze dell’organizzazione materiale della procedura furono tali da sco-
raggiare ulteriori avanzamenti della promozione del voto elettronico.
822 Elena Ferioli
Sezione 2
C. EDU/ECtHR, X. e Y. C. Paesi Bassi, 26 marzo 1985
C. EDU/ECtHR, Malarde c. Francia del 5 settembre 2000
C. EDU/ECtHR, Hirst c. Regno Unito (n. 2) del 6 ottobre 2005
C. EDU/ECtHR, Mòlka c. Polonia dell’11 aprile 2006
C. EDU/ECtHR, Namat Aliyev c. Azerbaijan, 8 aprile 2010
C. EDU/ECtHR, Paksas c. Lituania del 6 gennaio 2011
C. EDU/ECtHR, Atakishi c. Azerbaijan, 28 febbraio 2012
C. EDU/ECtHR, Partito comunista di Russia e altri c. Russia del 19 giugno 2012
C. EDU/ECtHR, Ekoglasnost c. Bulgaria del 6 novembre 2012
Sezione 3
Commissione EDU, X c. Regno Unito dell’11 dicembre 1976
Commissione EDU, X c. Regno Unito del 13 maggio 1982
C. EDU/ECtHR, Gitonas e altri c. Grecia del 1 luglio 1997
Commissione EDU, Polacco e Garofalo c. Italia del 15 settembre 1997
C. EDU/ECtHR, Ahmed e altri c. Regno Unito del 2 settembre 1998
C. EDU/ECtHR, Labita c. Italia del 6 aprile 2000
C. EDU/ECtHR, Vito Sante Santoro c. Italia del 1 luglio 2004
C. EDU/ECtHR, Py c. Francia dell’11 gennaio 2005
C. EDU/ECtHR, Albanese c. Italia del 23 marzo 2006
C. EDU/ECtHR, Sukhovetskyy c. Ucraina del 28 marzo 2006
C. EDU/ECtHR, Lykourezos c. Grecia del 15 settembre 2006
C. EDU/ECtHR, Doyle c. Regno Unito del 6 febbraio 2007
C. EDU/ECtHR, Krasnov e Skuratov c. Russia del 19 luglio 2007
C. EDU/ECtHR, Partito laburista georgiano c. Georgia dell’8 luglio 2008
C. EDU/ECtHR, Seyidzade c. Azerbaijan del 3 marzo 2010
C. EDU/ECtHR, Tanase c. Moldavia del 27 aprile 2010
C. EDU/ECtHR, Sitaropoulos e Giakoumopoulos c. Grecia del 15 marzo 2012
C. EDU/ECtHR, Ekoglasnost c. Bulgaria del 6 novembre 2012
C. EDU/ECtHR, Oran c. Turchia del 15 aprile 2014
C. EDU/ECtHR, Riza e altri c. Bulgaria del 13 ottobre 2015
C. Giust. UE/ECJ, Thierry Delvigne v. Commune de Lapsare Médoc and Préfet de la Gironde, C-650/13 del 6
ottobre 2015
C. Giust. UE/ECJ, Kingdom of Spain v. United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, C-145/04 del 12
settembre 2006
C. Giust. UE/ECJ, Pignataro, C-535/08 del 26 marzo 2009
Sezione 4
C. EDU/ECtHR, Bowman c. Regno Unito del 19 febbraio 1998
C. EDU/ECtHR, Partito «Jaunie Demokrāti» e Partito «Mūsu Zeme» c. Lettonia del 29 novembre 2007
C. EDU/ECtHR, Partito comunista di Russia e altri c. Russia del 19 giugno 2012
C. EDU/ECtHR, Oran c. Turchia del 15 aprile 2014
C. EDU/ECtHR, Uspaskich c. Lituania del 20 dicembre 2016
C. EDU/ECtHR, Abdalov e altri c. Azerbaijan dell’11 luglio 2019
Sezione 6
C. EDU/ECtHR, Pierre-Bloch c. Francia del 21 ottobre 1997
C. EDU/ECtHR, Aziz c. Cipro del 22 giugno 2004
C. EDU/ECtHR, Melnitchenko c. Ucraina, 19 ottobre 2004, §59
C. EDU/ECtHR, Kovach c. Ucraina del 7 febbraio 2008
C. EDU/ECtHR, Namat c. Azerbaijan dell’8 aprile 2010
C. EDU/ECtHR, Kerimova c. Azerbaijan del 30 settembre 2010
C. EDU/ECtHR, Karimov c. Azerbaijan del 25 settembre 2014
C. EDU/ECtHR, Partito per una società democratica (DTP) e altri c. Turchia, 12 gennaio 2016
C. EDU/ECtHR, Yabloko Russian United Democratic Party and Others c. Russia, 8 novembre 2016
C. EDU/ECtHR, Dimitras e altri c. Grecia del 4 luglio 2017
C. EDU/ECtHR, Selahattin Demirtas c. Turchia del 20 novembre 2018
C. EDU/ECtHR, Forcadell i Lluis e altri c. Spagna del 7 maggio 2019
C. EDU/ECtHR, Abil c. Azerbaijan del 5 dicembre 2019

C. EDU/ECtHR, Cegolea c. Romania del 23 marzo 2020

C. cost. sent. n. 16/1978 [natura libera del voto]
C. cost. sent. n. 235/1988 [restrizioni all’elettorato passivo]
C. cost. sent. n. 539/1990 [natura fondamentale del diritto di elettorato attivo e passivo]
C. cost. sent. n. 217/2006 [condizioni di ineleggibilità]
C. cost. sent. n. 242/2012 [esclusione del voto all’estero per le elezioni amministrative]
C. cost. sent. n. 236/2015 [sospensione dalle cariche elettive]
C. cost. sent. n. 35/2017 [natura eguale e personale del diritto di voto]

United States v. Cruikshank, 92 U.S. 592 (1875) [riconoscimento diritto di voto]
Giles v. Harris, 189 U.S. 488 (1903) [rifiuto di registrazione degli elettori neri]
Bullock v. Carter, 405 U.S. 134 (1972) [necessità di stretto scrutinio nella valutazione della legittimità di restrizioni
all’elettorato passivo]
Buckley v. Valeo (1976) [finanziamento ai singoli candidati]
Term Limits Inc. v. Thomton, 514 U.S. 779 (1995) [legittimità dell’assenza di limiti alla ripetizione del mandato
parlamentare]
Citizens United v. FEC (2010) [finanziamento ai singoli candidati]
Jon A. Husted v. A. Philip Randolph Institute et al., 584 U.S. 138 S. Ct. 1833 (2018) [iscrizione nei registri elettorali]
North Carolina v. Covington, 585 U.S. (2018) [circoscrizioni elettorali discriminatorie]
Republican National Committee v. Democratic National Committee, 589 U. S. (2020) [bilanciamento fra emergenza
sanitaria e diritto di voto]
Kelly v. Pennsylvania, 592 U.S. (2020) [irricevibilità del ricorso del Partito repubblicano contro la decisione della
Pennsylvania di certificare la vittoria di Biden]

Conseil constitutionnel, Déc. n. 68-513 AN del 19 dicembre 1968 [voto per corrispondenza]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 78-101 DC del 17 gennaio 1979 [natura eguale del voto]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 82-146 DC del 18 novembre 1982 [principio di universalità del suffragio]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 86-218 DC del 18 novembre 1986 [criteri di individuazione delle circoscrizioni
elettorali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 91-390 DC del 9 maggio 1991 [criteri di composizione delle liste elettorali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2003-468 del 3 aprile 2003 [elezione dei membri del Parlamento europeo e dei
consiglieri regionali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2003-476 del 24 luglio 2003 [riforma del Senato]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2008-573 DC del’8 gennaio 2009 [possibili deroghe alla natura eguale del voto]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2013-667 DC del 16 marzo 2013 [rappresentanza di genere]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2014-405 DC del 20 giugno 2014 [rappresentanza delle collettività territoriali]
Conseil constitutionnel, Déc. n. 2018-773 DC del 20 dicembre 2018 [libertà del voto]

BVerfG, 2BvC 3/07 del 3 marzo 2009 [voto elettronico]
BVerfG, 2BvC 7/10 del 9 luglio 2013 [voto per corrispondenza]
BVerfG, 2BvE 2/13 del 26 febbraio 2014 [soglia di sbarramento per le elezioni del Parlamento europeo]
BVerfG, 2BvE 4/13 del 10 giugno 2014 [opinioni del Presidente federale e libere elezioni]
BVerfG, 2 BvC 62/14 del 29 gennaio 2019 [restrizioni al diritto di voto]
Tribunal Constitucional, sent. n. 36/1981, del 12.11.1981 [contenuto della immunità parlamentare]
Tribunal Constitucional, sent. n. 10/1983, del 21.02.1983 [espulsione di membri di un partito politico, diritti di
partecipazione politica, caratteri e funzioni dei partiti politici]
Tribunal Constitucional, sent. n. 63/1987, del 20.04.1987 [titolarità dei diritti di partecipazione politica]
Tribunal Constitucional, sent. n. 72/1987, del 23.05.1987 [requisiti per l’accesso a cariche elettive]
Tribunal Constitucional, sent. n. 243/1988, del 19.12.1988 [regime parlamentare, immunità parlamentare, acceso
alla giurisdizione penale]
Tribunal Constitucional, sent. n. 167/1991, del 19.07.1991 [suffragio, passivo, liste elettorali, diritto di accesso a
cariche elettive]
Tribunal Constitucional, sent. n. 185/1999, del 11.10.1999 [voto nullo, diritto di accesso a cariche elettive in con-
dizioni di eguaglianza]
824 Elena Ferioli
Tribunal Constitucional, sent. n. 80/2002, del 8.04.2002 [processo contenzioso elettorale e diritto di accesso a
cariche elettive]
Tribunal Constitucional, sent. n. 19/2011, del 3.3.2011 [proporzionalità del sistema elettorale, attribuzione di seggi
elettorali]
Tribunal Constitucional, sent. n. 159/2019, del 12.12.2019 [diritto di accesso a cariche elettive in condizioni di
eguaglianza]
Tribunal Constitucional, sent. n. 22/2020, del 13.02.2020 [diritto a libere elezioni, accesso a cariche elettive in
condizioni di eguaglianza, imposizione o mantenimento di una misura cautelare a un parlamentario o candidato a
elezioni legislative deve essere ragionevole e sufficientemente motivata]
Tribunal Constitucional, sent. n. 14/2021, del 28.01.2021 [libere elezioni e silenzio elettorale; principio di legalità,
determinatezza, tassatività, sicurezza giuridica]

ACtHPR, sent. del 22 marzo 2018 Jean-Claude Roger Gombert c. Costa d’Avorio [competenze in materia di con-
tenzioso elettorale]
ACtHPR, sent. del 28 marzo 2019 Dexter Eddie Johnson c. Ghana [competenze in materia di contenzioso elettorale]

C. IDH, YATAMA c. Nicaragua, del 23.06.2005 [diritti di partecipazione in politica, associazioni di difesa dei diritti
dei popoli autoctoni non devono costituirsi in partiti politici per partecipare alle elezioni politiche, autogoverno,
tradizioni e costumi dei popoli indigeni]
C. IDH, Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) c. Venezuela, del 05.08.2008
[accesso e mantenimento delle cariche pubbliche, magistrati indebitamente rimossi dai propri incarichi; gerarchia,
interpretazione e applicazione degli Accordi internazionali in materia di diritti umani]
C. IDH, Castañeda Gutman c. México, del 6.08.2008 [partiti politici registrati, divieto di candidature indipendenti,
disciplina dei limiti ai diritti elettorali e politici]
C. IDH, Chitay Nech y otros c. Guatemala, del 25.05.2010 [diritti di partecipazione politica, rapimento e scomparsa
di un leader indigeno candidato alle elezioni]
C. IDH, Manuel Cepeda Vargas c. Colombia, del 26.05.2010 [diritti di partecipazione politica, persecuzione politi-
ca, sterminio dei militanti di un partito politico alternativo]
C. IDH, López Mendoza c. Venezuela, del 1.09.2011 [limitazioni dei diritti politici, la limitazione del diritto passivo
ad essere candidato non può essere comminata da un giudice amministrativo. L’interdizione dai pubblici uffici può
essere solo la conseguenza di una condanna penale decisa da un giudice competente in un processo svolto con tutte
le garanzie e le tutele previste dalla disciplina sul processo penale]
C. IDH, Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) c. Ecuador, del 28.08.2013 [«juicios políticos»]
C. IDH, San Miguel Sosa y otras c. Venezuela, del 08.02.2018 [lista Tascón, referendum revocatorio, discriminazio-
ne fondata sull’orientamento politico, licenziamento]
C. IDH, Petro Urrego c. Colombia, del 8.07.2020 [procedimento disciplinare e «destitución» del Sindaco, viola-
zione dei diritti politici]
Gli Autori
Cinzia Carta, ricercatore di Diritto del lavoro presso il Dipartimento di Giurisprudenza

dell’Università di Genova
Diana Maria Castaño Vargas, dottore di ricerca in Diritto pubblico comparato e assegnista
di ricerca in Diritto pubblico comparato presso l’Università degli Studi Suor Orsola Benin-
casa di Napoli
Giulio Centamore, ricercatore di Diritto del lavoro presso il Dipartimento di Scienze giuri-
diche dell’Università di Bologna
Caterina Drigo, professore associato di Diritto costituzionale presso il Dipartimento di
Scienze giuridiche dell’Università di Bologna
Luca Fanotto, dottore di ricerca in Diritto costituzionale, Università di Bologna
Elena Ferioli, professore associato di Diritto Pubblico comparato presso il Dipartimento di
Luca Mezzetti, professore ordinario di Diritto costituzionale presso il Dipartimento di Scien-
ze giuridiche dell’Università di Bologna
Francesca Polacchini, dottore di ricerca in Diritto costituzionale, Università di Bologna
Angelo Riccio, ricercatore confermato di Diritto privato presso il Dipartimento di Scienze
Giuridiche dell’Università di Bologna
Stella Romano, dottore di ricerca europeo in Diritto costituzionale, Università di Bologna
Anna Camilla Visconti, dottore di ricerca in Diritto pubblico, Università “G. d’Annunzio”
di Chieti-Pescara e assegnista di ricerca in Diritto costituzionale presso il Dipartimento di
Finito di stampare anno 2021
presso le Industrie Grafiche della Pacini Editore S.r.l.
Via A. Gherardesca • 56121 Pisa
Tel. 050 313011 • Fax 050 3130300
www.pacinieditore.it

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Il diritto alla vita....................................................................................................... » 3

Il divieto di tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti.... » 59

Il divieto di schiavitù, servitù e lavoro forzato............................................ » 85

Il diritto al rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e della

Il diritto alla protezione dei dati personali................................................... » 133

Il diritto al matrimonio.......................................................................................... » 163

La libertà di pensiero, di coscienza e religione............................................ » 177

2. La codificazione della libertà di pensiero, di coscienza e religione,

La libertà di espressione........................................................................................ » 205

4. Le restrizioni legittime: considerazioni generali...................................... » 212

La libertà di riunione e di associazione.......................................................... » 233

La libertà dell’arte................................................................................................... » 253

Il diritto all’istruzione............................................................................................ » 259

La libertà di circolazione e soggiorno............................................................. » 275

3.1. La libertà di circolazione e soggiorno: primi passi dell’inte-

Il diritto d’asilo e i limiti a espulsioni ed estradizioni.............................. » 305

7.2. (segue): misure a carattere provvisorio.....................................» 334

Il diritto alla libertà e sicurezza personale.................................................... » 347

Il principio di legalità penale.............................................................................. » 419

2. Il concetto autonomo di “materia penale”.................................................. » 422

La presunzione di innocenza............................................................................... » 437

Il principio del ne bis in idem.............................................................................. » 449

Il diritto ad un equo processo............................................................................. » 465

7.2. Il diritto all’informazione sull’accusa................................................. » 484

Il diritto ad un doppio grado di giudizio........................................................ » 505

Il diritto ad un ricorso effettivo.......................................................................... » 511

Il diritto al risarcimento del danno da errore giudiziario...................... » 529

Il divieto di imprigionamento per debiti........................................................ » 533

Il divieto di discriminazione................................................................................ » 541

2. Il divieto di discriminazione nel sistema Cedu. I presupposti di ap-

26. Le discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale.................. » 573

Sicurezza e assistenza sociale.............................................................................. » 587

Il diritto all’ambiente............................................................................................. » 635

3.2. Modalità d’azione della Corte di Strasburgo: linee evolutive

I diritti dei consumatori........................................................................................ » 659

I diritti dei minori.................................................................................................... » 679

4. Il diritto del minore all’ascolto con riferimento alle decisioni che lo

La tutela delle persone con disabilità.............................................................. » 701

3.2. Potere di controllo datoriale e requisiti di legittimità delle ec-

I beni e la proprietà................................................................................................. » 737

Il diritto ad una buona amministrazione e il diritto di accesso ai

Il diritto a libere elezioni....................................................................................... » 807

Gli Autori..................................................................................................................... » 825

1. Il diritto alla vita quale valore apicale degli ordinamenti

internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale del 1965 e alla

2. L’architettura dell’art. 2 CEDU

3. Il divieto della pena di morte

3.1. Il divieto di estradizione ed espulsione in presenza di pericolo di morte

4. Gli obblighi negativi

4.1. L’uso legittimo della forza letale

4.1.1. a) la difesa di ogni persona contro la violenza illegale

4.1.2. b) lo scopo di eseguire un arresto o di impedire l’evasione di una

4.1.3. c) la repressione legale di una sommossa o di una insurrezione

5. Gli obblighi postivi

5.1. Gli obblighi positivi di carattere materiale

5.1.1. Le misure di carattere generale

5.1.2. Le misure di prevenzione nella pianificazione, organizzazione e

5.1.3. Le misure di protezione di persone potenzialmente soggette ad

5.1.4. Le misure di prevenzione di morti accidentali in ambito ambientale o

A partire da questa pronuncia, la Corte inaugura un filone giurisprudenziale autono-

trapposti, la Corte ha costantemente affermato come rientri nel margine di apprezzamento