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Capitoli 4 - 5 - 6 - 7 - 8 -Riassunto Tempi del diritto- età


medievale, moderna, contemporanea
Storia del diritto moderno (Università di Bologna)

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Riassunto Tempi del diritto: Età medievale, moderna, contemporanea

CAPITOLO IV
IL DIRITTO NELLA CULTURA DI ANTICO REGIME

1. Il diritto come scienza giuridica normativa (universale/cetuale) e l’ideologia


antigiurisprudenziale

La scienza giuridica normativa universale è legata allo ius commune. Sono importanti
Traiano Boccalini e Tommaso Campanella, scrittori utopistici.

• Traiano Boccalini (1556-1613) immaginò che vari popoli delegassero dei propri
deputati presso i rispettivi Principi al fine di ridurre il numero eccessivo delle leggi.
L’assemblea dei Principi si divise in due gruppi: uno favorevole a ridurre,
razionalizzare e compendiare la legislazione vigente; l’altro propenso a conservare
quanto tramandato dalla tradizione col sigillo dell’esperienza. La vicenda si concluse
con una bastonatura dei deputati da parte dei Principi.
• Tommaso Campanella (1568-1639) nella sua descrizione dell’utipistico
ordinamento giuridico de la “città del sole”, negava una qualsiasi autonomia alla
scienza giuridica nel confronti dell’etica, della religione e del buonsenso.

2. Il giurista/giudice: i consilia sapientis pro veritate fra cattedra e tribunale

La lettura giudica del diritto comune e la griusiprudenzializzazione si


caratterizzarono per l’affermazione di modelli di tipo sentenziale:
• consilia (responsi), redatti da giuristi in un’ottica arieggiante quella del giudice,
• decisiones (sentenze), redatte da giudici in un ottica arieggiante quella del giurista.
Consilia e Decisiones rappresentavano il grado massimo della pragmatizzazione sul
piano delle fonti del diritto. Il giurista/giudice dei Consilia interveniva soltanto sul piano
formale nel processo con i suoi pareri in quanto “testimone” della corretta ricostruzione
giuridica della fattispecie.
Il successo dei Consilia Sapientis Pro Veritate fu maggiore nelle aree geografiche
dense di Università. Tra fine Medioevo e inizio Età Moderna, i Consilia Sapientis Pro
veritate divennero un motore di sviluppo dello ius commune.
Vi erano due forme di consilia:
• Il Consilium Sapientis Iudiciale, indirizzato al giudice, fu nel diritto medievale una
delle pietre per la costruzione del “sistema fra Iura propria (diritto consuetudinario,
diritto regio, diritto statutario) e ius commune” . Declinò con l’avvento di giudici giursti!
• La fine del Medioevo e l’intera Età Moderna furono segnate dall’affermazione dei
Consilia Sapientis Pro veritate. Il Consilium era redatto come visualizzazione
scientifica della fattispecie secundum ius commune. In quanto Pro veritate, esso si
distingueva dalle allegationes, che erano Pro Parte e quindi di dubbia imparzialità.
I Consilia erano apparsi nel XII secolo, ma si consolidarono solamente nel XIV secolo.

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CELEBRE POLEMICA DI QUEL TEMPO
Alciato era contrario a considerare i consilia prodotto di scienza a causa del loro
carattere occasionale e mercantesco; Tiberio Deciani invece era favorevole.
Alciato non era contrario al pagamento dei giudici per i loro pareri, ma era contrario
alla successiva pubblicazione di questi, che avrebbero poi avuto forza normativa a
dispetto della loro natura occasionale.

Dal punto di vista della struttura e della dinamica, il Consilium non era molto diverso
dallo stile “al modo di Bertolo”, ma si poneva secondo forme ‘sentenziali’. Tali erano le
principali argomentazioni utilizzate sulle quali il responso era motivato:
-sulla base della legge (ex lege);
-sulla base della ratio (ex rationibus);
-sulla base dell’autorià dottrinale di un giurista (ex auctoritate);

Nella dottrina dello ius commune divenne fondamentale il ruolo dell’argomentum ab


auctoritate, diretto a indicare una verità che nella scienza giuridica era soltanto
probabile. Era molto frequente che il responso venisse integrato dalle ‘sottoscrizioni’ di
altri giuristi, che convalidavano l’opinione in esso sostenuta con la propria firma.
Secondo l’Alciato, una delle chiavi per classificare/differenziare la metodologia dei
consilia era il modo di valutare argomentum ad auctoritate e alla communis opinio.
Brevità/quantità/sottigliezza erano i poli che secondo l’Alcaico diversificavano lo stile
dei consiliatores nel XV-XVI secolo.
Erano tre i modelli stilistici dei consilia pro veritate:

1. Sottigliezza [il giurista che inventa]


Il giurista è colui che inventa, secondo l’approccio tradizionale della scuola dei
commentatori. In questa prospettiva lo spazio maggiore era riservato all’argumentum a
simili e all’analogia in tutte le sue forme.

2. Quantità [il giurista che accumula e riordina]


Il giurista è colui che accumula e riordina le opinioni altrui. Si tratta dell’approccio dei
giuristi dei tempi nuovi, ossessionati con lìargumentum ab auctoritate. I giuridici erano
naturalmente indotti a seguire la commuis opinio, poiché si ponevano al riparo da ogni
eventuale responsabilità in relazione alle proprie sentenze.

3. Brevità [il giurista che si attiene rigorosamente alla ratio legis]


Il giurista è colui che si attiene rigorosamente allo spirito della lex, con il conseguente
ridimensionamento dell’argomentum ab auctoritate e del consilium.
Le raccolte consiliari moltiplicarono le opinioni sostenute dai singoli giuristi e
determinarono confusione. Furono prodotte opere in cui si enumeravano queste
contraddizioni (Girolamo Zanchi e Paolo Perremuto).

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Era per evitare queste contraddizioni che l’Alcaico si era opposto alla pubblicazione dei
consilia. L’Alciato propose un consilum breve, che doveva accentuare due elementi
tradizionali: struttura dialettica contra/pro e culto irragionevole del principio d’autorità.
Francesco Alciato raccontò la genesi e il fallimento di questa proposta di
rivoluzionare la struttura dei consilia sapienti pro veritate, riportandoli a un più virtuoso
archetipo romano.
L’Alcaico decise di riprendere la struttura dialettica dei responsi tradizionali,
proponendo due riforme:
1. Uso di lingua latina più dotta e articolata;
2. Limitazione delle Auctoritates e la loro espulsione al di fuori del testo;
Lo scopo era la razionalità e la fondatezza del rapporto giuridico e non la mera
allegazione delle citazioni di autorità dottrinali.

3. Il giudice/giurista: grandi tribunali e decisiones

A partire dal XVI secolo, il processo riorganizzazione delle funzioni dello Stato, passò
anche attraverso l’istituzione. La volontà di controllo e di accentramento del sovrano
assoluto (Legibus solutus) condusse alla nascita di un ceto di giudici/giuristi altamente
specializzati che oscurarono la figura del consulente giuridico.
I grandi tribunali in Italia erano di due tipologie: Senati/Consigli Regi e le Rote.
I consigli regi svolgevano funzioni giurisdizionali, politiche, amministrative e
legislative, approvando o meno le leggi del sovrano. I loro membri, espressione del
patriziato locale, rimanevano in carica a vita (nuovo ceto) e reclutati per cooptazione.
L’atto del sovrano poteva venire bloccato dal Consiglio, quando la volontà del principe
apparisse viziata da errore o inganno. Il fatto che le Corti venissero composte da
uomini scelti dal princeps condusse alla prevalenza della giurisprudenza giudicante su
quella consultiva e al mantenimento dell’esenzione dall’obbligo di motivazione delle
sentenze da parte di questi giudici. Il loro potere discrezionale era ampissimo e
sfociava nell’ arbitrium iudicis, diritto a giudicare tamquam deus secondo equità.
Le Rote in molte città occuparono il posto dei tribunali comunali podestarili.
Avevano funzioni esclusivamente giudiziarie, ma diverse a seconda dei luoghi. I giudici
Rotali erano nominati a maggioranza dai consigli dei patriziati cittadini alla base di
requisiti professionali. Essi erano tecnici laureati in diritto e ricoprivano cariche
temporanee da 3 a 5 anni. I requisiti erano simili per le città ma in una onstitutiones di
Bologna del 1683 erano così riassunti: forestiero e laureto da almeno 10 anni; lettore in
università o magistrato per almeno 5 anni; non domiciliato a Bologna da più di 1 anno;
doppio mandato solo dopo almeno 5 anni; ineleggibilità per 2 della stessa patria.
—> Si intendeva assicurare una sorta di indipendenza di giudizio rispetto alle pressioni
politiche cittadine.
I giudici Rotali dovevano motivare le loro sentenze. La geografia delle rote determinò
la formazione di ‘consorzi forensi’ di giudici rotali, favorendo la circolazione della
relativa giurisprudenza e di un sapere giuridico condiviso e omogeneo.

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In tuta l’Età Moderna si diffusero raccolte di decisiones, che andavano a sostituire
quelle dei consilia. Non erano fonti riconosciute ma assumere forza vincolante.
L’eventuale consuetudine del loro rispetto favorì anche la nazionalizzazione dei vari
spazi giuridici statali. Fondamentale per la loro diffusione fu la stampa che le fece
sostituire a in autorevolezza alle fonti di cognizione tradizionali del diritto europeo.
Le raccolte potevano essere di varie tipologie:
1. Raccolte integrali—> su tutto il relativo alla sentenza (istruttoria, motivi e consilia);
2. Controversiae forenses —> riassunti della vertenza a cura di uno dei magistrati
3. Massimari e repertori —> massime di diritto delle decisiones
4. Colluctationes legales e observationes —> trattati sulla giurisprudenza su un
tema specifico con relativa indicazione, anche integrale, delle deciosnes affini;
5. Miscellanee enciclopediche —> ordine alfabetico in relazione ai singoli istituti
giuridici, condensando la più autorevole giurisprudenza.

Il significato di questa giurisprudenzializzazione del diritto comune tra XVI e XVIII


secolo fu però tutt’altro che unitario, una volta che se ne prendano in considerazione le
numerose varianti locali. Se è vero che la produzione di alcuni tribunali era funzionale
alle esigenze politiche centripete del sovrano assoluto, altre corti favorirono le spinte
centrifughe consolidando il particolarismo rispetto alla maiestas principis.

4. Grandi e piccoli tribunali nell’intrico di giurisdizioni di una città di antico


regime: il caso di Bologna

Nel particolarismo giuridico di antico regime, la giustizia era composta da un magma di


giurisdizioni, declinate nelle varie città italiane ed europee. L’idea di giudice naturale
era assente. La scelta del giudice o l’arbitraria avocazione erano prassi ricorrenti.
A Bologna, la Rota esercitava la giustizia in materia civile. La sua natura era quella
di tribunale d’appello che doveva comprovare l’autonomia cittadina. La Rota divenne il
luogo privilegiato per le controversie interne all’élite nobiliare, che richiedeva un
giudizio dotto. Erano occorse moltissime trattative tra papato e senato, perché fosse
istituita da Paolo III una specifica Rota.
La giustizia criminale fu riservata dal Tribunale del Torrone. Bologna fu dotata quindi
di un tribunale composto da cinque membri. Gli auditori erano selezionati ed eletti,
secondo i criteri di cui sopra, per cinque anni dal Senato, che delegò ad hoc
l’assunteria di Studio e Rota. Erano aiutati da 24 notai attuari, stipendiati dal comune.
Uno degli auditori svolgeva ogni anno le funzioni di potestà/rettore/pretore, con
funzioni direttive e rappresentative. Gli auditori prestavano formale giuramento di
applicare gli statuti cittadini.

Le vere cause Rotali erano quelle aventi un valore superiori alle 100 lire; deve
considerarsi accessoria la competenza per le cause inferiori.
Un auditore estratto a sorte esaminava e risolveva la vertenza, comunicando poi i
dubia. Il collegio si riuniva e votava la sentenza finale.

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Le sentenze erano deliberate dell’intero collegio e ben presto alla conservazione
manoscritta sia accompagnò la stampa di sillogi e selezioni che associavano
l’obbiettivo della rinomanza e dell’autorevolezza della Rota bolognese.
Accanto al tribunale di Rota operava un altro tribunale civile. Il Legato (il parroco)
svolgeva la sua giurisdizione civile mediante delegati. Quello del Legato era dunque un
tribunale che avrebbe dovuto presentarsi non come duplicato, ma come un’utile
integrazione della Rota. Nacquero però moltissimi conflitti di giurisdizione tra tribunale
legatizio e Rota. Il primo espressione del potere pontificio, il secondo dell’autonomia
cittadina. Il tribunale legatizio si preoccupava della durata, semplificando forme e
riducendo eccezioni e dilazioni di termini —> tra rapidità e ponderazione della cause,
la procedura legatizia privilegiava il primo, la procedura rotale il secondo
Frequenti erano i conflitti di giurisdizione e del potere di avocazione da parte del
legato, con successiva assegnazione al foro (mercantile, arcivescovile, ecc) o alla rota.

Accanto al ‘grande tribunale’ della Rota e a quello legatizio, persisteva il caos dei
piccoli tribunali:
• Vi erano le scarne competenze delle assunterie d’emanazione senatoria (assunti del
contado, assunti di imposta, ufficiali delle acque, dei ponti e delle strade, ecc);
• il tribunale arcivescovile, con competenze elastiche, giurisdizione sui chierici e
procedure del diritto cononico;
• Magistratura degli anziani, ufficio non retribuito ma di status elevato con competenze
su falsità di pesi o misure, di diritto successorio, di diritto familiare interno e dei
minori, e di vigenza sulla grascia dei viveri. Potevano condannare ed eseguire.
• la Magistratura dei Collegi, di antica fama, fu la magistratura locale per
eccellenza. Nominata dall’assunteria, era composta da residui delle aspirazioni
comunali (4 tribuni della plebe, 27 Massari ). Essa perseguiva le frodi alimentari, con
l’ausilio di agenti. E aveva girusdizione su liti commercio, annona e vettovaglie. I
tribuni erano un ufficio da onere, senza paga, e nel tardo antico regime l’attribuzione
della carica avveniva mediante sorteggio da parte della senatoria assunteria dei
Magistrati. Al collegio partecipavano un dottore legista, un dottore artista/notaio, 2
senatori, 4 nobili, 4 cittadini scelti e 4 mercanti.
• L’altra componente del Magistrato dei Collegi era espressa dalle corporazioni di
mestiere. Che avevano giuridsioizne mista su diritto del lavoro e diritto mercatorio
e commerciale, residuali rispetto a quelle della rota.
• La Magistratura dei collegi non era però l’unica istituzione a rappresentare le
istanze della società civile bolognese. Fu attivo anche il foro del ceto dei mercanti.

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5. La dimensione della complessità composita: enciclopedismo,
volgarizzazione e cetualismo in Giambattista de Luca

L’autorevolezza della giurisprudenza influenzò profondamente la letteratura giuridica


del tardo diritto comune. Ai grandi tribunali, fece ampio riferimento Giovanni Battista
De Luca (1614-1683). Egli studiò giurisprudenza e praticò l’avvocatura; trasferitosi a
Roma, prese l’abito ecclesiastico. Divenne uditore e poi segretario dei memoriali di
Innocenzo XI, che nel 1681 lo creò cardinale. Egli lasciò un’ampia produzione
giuridica, tra cui il Theatrum veritatis et iustitiae (1669-73), una delle più celebri opere
della scienza giuridica italiana del tardo diritto comune. Il Theatrum raccoglie e ordina
in 21 volumi alcune migliaia di allegazioni e 2500 pareri forensi in materia di diritto
civile, canonico, feudale e municipale. Forensizzazione ed enciclopedismo sono i tratti
distintivi dell’opera di de Luca. Il Theatrum si presenta infatti come una trattazione
enciclopedica di tutto il diritto civile e canonico sulla prassi della Rota romana.
Il De Luca curò anche la redazione de “Il dottor volgare” (1673), un compendio di
tutta la legge civile, canonica, feudale e municipale in lingua volgare; viene redatta
nello stesso ordine del Theatrum, di cui rappresenta una sintesi. L’adozione della
lingua italiana comportava il fine evidente di far conoscere il diritto comune anche al di
fuori dell’ambiente forense.
Ne “Il dottor volgare” il De Luca propose una scala gerarchica delle fonti di diritto
comune, in cui le decisioni dei grandi tribunali dovessero essere sovraordinate sia alla
legislazione tanto disordinata quanto disorganizzata, sia ai consilia.
Ma De Luca ebbe ben presente la ‘costituzione materiale’ dell’antico regime e la
sua complessità, desumibile per via induttiva. Il testo che offre la chiave di lettura di
gran parte del mondo culturale di De Luca è “Il cavaliere e la dama”, dedicato alla
regina Cristina di Svezia.
Tema è la centralità dei giuristi nel governo nella società, confrontando la figura del
giurista con quella del politico: tanto il giurista deve coltivare competenze politiche,
quanto il politico competenze giuridiche, con la differenza che mentre le seconde si
studiano sui libri e carte processuali, il sapere politico si assume leggendo e vivendo
per 4 mezzi: lettura di storie, pratica con uomini dotto e sperimentati, pellegrinazione
per vedere e praticare in diversi luoghi del mondo. Il politico è un soldato.
De Luca parla di due tipi di leggi: Leggi in senso stretto di diritto comune; Leggi
della convenienza.
Il cavaliere e la dama rappresentava il necessario compimento il Theatrum. Egli
esponeva le linee essenziali della giuridicità cetuale della nobiltà -> i nobili seguono le
legge dell’onore. una legge che non si impara se non sui libri, fondata su esempio e
azione per guidare la società. La percezione del diritto si fida su un’equità innata e
studiata senza la necessità di conoscere il latino. Non cercava però di fissare i principi
a cui i cavalieri cristiani si sarebbero dovuti attenere, visti i fallimenti di molti autori
sublimi prima di lui. Ma voleva limitarsi a prendere atto dello stato delle cose,
proponendo qualche riforma per risolvere vertete cetuali della nobiltà secondo la loro
scienza normativa, armonizzandola con la religione e lo Ius commune.

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6. La dimensione neo-umanistica: il diritto ‘arcadico’ di Gian Vincenzo Gravina

Nell’avanzare dell’Età moderna, i movimenti del mos italicus e del mos gallicum si
coniugarono in forme ibride. In una nuova ottica, tra XVII e XVII secolo comparve un
movimento culturale definibile come neo-umanista, che ritrovò il suo esponente in
Gian Vincenzo Gravina (1664-1718). Egli recuperò i canoni metodologici umanistici,
soprattutto quelli dell’indirizzo storico-filologico del Cuiacio, a cui sembrò ispirarsi.
Promotore di un classicismo razionalista, Gravina fu condizionato dalle opere di
Platone, dal pensiero cartesiano e dal giusnaturalismo di stampo graziano. Il Gavina a
Napoli, nel 1680, studiò diritto con Serafino Biscardi, diventando in seguito un giurista
di caratura europea: infatti, le sue opere ebbero circolazione in tutta l’Europa. A Roma,
nel 1689, si trovò nel cuore della contrapposizione tra giansenisti e gesuiti, ma
assunse posizioni anticurialiste e critiche.
Nell’Università romana, il Gravina ricoprì la cattedra delle Istituzioni di ius
civile dal 1699 al 1704, anno in cui gli fu assegnata la Lectura Decreti, disciplina che
insegnò fino alla morte. I suoi studi lo avvicinarono al circolo di intellettuali che
frequentavano la regina Maria Cristina Di Svezia. Alla morte della regina, Gravina
contribuì alla fondazione delle celebre Accademia dell’Arcadia. L’accademia si
proponeva un recupero della purezza della poesia italiana e dell’equilibrio classici, in
ricerca di una misura intesa come reazione agli eccessi barocchi del Seicento.
Obiettivi erano la semplicità stilistica e la purezza formale, propri dell’antichità classica.
Il programma dialettico del Gravina, espresso nelle Orationes, si proponeva un
insegnamento del diritto depurato dal metodo scolastico, inoltre la cura filologica e
storica. Il Corpus Iuris restava il fulcro della formazione giuridica.
Nelle Orazioni, il Gravina individuò due scuole principali:
1. Quella sorta dalla rinascita del XII secolo, riferibile all’impostazione di Accursio;
2. Quella emersa successivamente ed esemplificata in Alciato e Cuiacio;
La principale delle sue opere fu il saggio “Origines iuris civilis”. In essa Gravina
ripercorreva la storia del diritto in quattro tappe principali, partendo dalla storia delle
istituzioni e del diritto romano fino a Giustiniano, procedendo con la rinascita degli studi
giuridici della scuola di Irnerio e del commento.
L’ideale politico-giuridico di Gravina fondava l’esercizio del potere su base contrattuale
e finiva per auspicare uno Stato caratterizzato dall’equilibrio di poteri che potessero
superare i due estremi della democrazia e dell’aristocrazia.
Trattando le forme di governo, Gravina distingueva tre generi di civitas:
semplice, mista e perturbata.
La civitas mista, per cui proprendeva, assumeva tre forme a seconda che la sovranità
risiedesse in una persona, in un gruppo di persone o nell’intera comunità. Tutte queste
forme però erano destinate a degenerare in tirannide, oligarchia e democrazia.
Nelle Origines, e nella civitas mista sottolinea l’antigiuridicità del fenomeno
tirannico, legittimando la resistenza ai comandi salvo ricadere in anarchia. La tirannide
nasceva infatti dalla mancanza di consenso, vincolo dei sudditi con lo Stato. Tutelava

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quindi la sacralità della libertà ma ritine legittimo il diritto dei governanti di servirsi
dell’autorità e delle armi per evitare che la libertà sfoci in licenza.
Secondo il Gravina gli uomini sospinti dalla ragione si erano sottomessi alle leggi per la
propria sicurezza, ed era su questo che si fondava, l’utilità del vivere nel diritto.
Le sue idee ebbero molto successo in Europa in cui divenire spesso testi universitari e
ispirarono addirittura Montesquieu.
Nel 1711 Gravina ruppe i suoi rapporti con l’Accademia dell’Arcadia. Scrisse in seguito
cinque tragedie, accomunate dalla condanna della tirannide e da pessimismo. I suoi
seguaci confluirono nell’Accademia dei Quirini, che si riunì all’Arcadia dopo la sua
morte.

7. La dimensione riformista: i ‘difetti della giurisprudenza’ secondo Ludovico


Antonio Muratori

La cultura italiana di antico regime si può riassumere nella figura di Ludovico Antonio
Muratori (1672-1750), sacerdote, laureato in diritto, intellettuale aggiornato e in
costante contatto con dotti e principi. Partecipò alla Disputa delle saline di Comacchio
tra ducato di Modena e papato. Nel 1726 scrisse all’Imperatore Carlo VI in cui
proponeva la nomina di una commissione imperiale di giuristi con il compito di risolvere
le controversie nel foro con valenza di interpretazione autentica per il diritto comune.
La sua opra più importante è “I difetti della giurisprudenza” (1742). Il Muratori
rappresentò un possibile itinerario di riforma razionale fondato sulla disponibilità delle
strutture tradizionali ad un mutamento graduale un processo evolutivo prossimo
all’esperienza austriaca. (Idee innovative, non pre-illuministe perché a lui alternative)
La svolta ebbe luogo nel 1740 con il papa Benedetto XIV, che inaugurò la stagione di
riforme. A lui l’opera era sicuramente dedicata.
Il Muratori sostiene che la crisi del diritto dipende dalle modalità delle opinioni degli
interpreti, il cui operato è riassunto nel termine ‘giurisprudenza’.
Nella prima parte Muratori si sofferma su quelli che sono i suoi difetti, alcuni intrinseci
alla materia. Tali difetti erano riassumibili nella proliferazione smisurata delle
interpretazioni sottili di giuridici e giuristi. Il problema era la varietà delle opinioni.
Le pubbliche autorità avrebbero dovuto formare una commissione di giuristi di alto
livello col compito di risolvere tutti i casi che risultassero controversi nei tribunali: le loro
decisioni dovevano avere forza di legge. Lo stesso Muratori ne operava una grande
esemplificazione nella seconda parte del suo saggio.
Nel contesto delle dinamiche del pensiero giuridico si trovano molti profili del
pensiero di Muratori:

1. Sfocia nel Muratori l’ideologia antigiurisprudenziale che tendeva ad individuare i


mali del sistema giuridico nell’opera degli interpreti;
2. Ad autori dell’umanesimo giuridico cinquecentesco risalgono le prime definizioni
sulla proposta muratoriana di una commissione di giuristi di nomina imperiale
che provvedeva a risolvere i problemi dibattuti a livello forense;

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3. Il riferimento dottrinale preminente nel pensiero di Muratori è Giambattista De
Luca, in cui si ritrova il problema della certezza del diritto, l’attenzione all’uso
delle lingua volgare e alla divulgazione dei problemi del diritto;

In secondo luogo il saggio del Muratori si mostra in sintonia col progetto giuridico e con
la cultura di antico regime della prima metà del Settecento:
• L’idea di riforma del sistema giuridico è quella di un ‘riformismo fondato
sull’esperienza’, attento a razionalizzare i meccanismi tecnici;
• Il riformismo muratoriano è in piena sintonia con la cultura riformista di Antico
Regime;
Il pensiero muratoriano fu profondamente calato in questa cultura riformista di antico
regime. Illuminante è il forte interesse che il Muratori manifestò sempre per la cultura
cetuale della nobiltà nelle sue valenze giuridiche e la sua valenza di giustizia.

8. La dimensione disciplinante: tra soluzione sociale dei conflitti, repressione


dell’apparato e scientificizzazione del problema criminale

Un ambito che richiedeva interventi del legislatore era il problema criminale. La


progressiva affermazione di forme statuali sempre più organizzate comportò un
allargamento della giustizia criminale d’apparato. In primo luogo, l’esercizio della
giustizia criminale nell’età moderna fu contrassegnato da un pluralismo culturale e
sociale di paradigmi che non si risolvevano nella sola attività di tribunali, oscillando tra
reato e peccato. La soluzione giudiziaria consisteva in delle pratiche sociali che
potevano risolversi in patteggiamenti. Cioè potevano legittimarsi su poteri
consuetudinari, di famiglia o di ceto, senza intervento necessario dello stato.
In secondo luogo, occorre rimarcare la singolare impotenza della giustizia criminale
basso medievale ed antico regime per la carenza di un apparato repressivo poliziesco
sufficientemente organizzato, e per la carenza di strumenti tecnici. Davanti a questa
impotenza, si impose un uso politico della pena ad deterrendum. Ciò significa che per
il colpevole era agevole sfuggire alla giustizia.
I contumaci non sfuggivano solo dal carcere o dalla tortura, ma si ponevano in una
condizione di forza per negoziare una pace privata o una grazia. Il vero timore del
criminale era rappresentato dalle vendette dei partenti della vittima. La materia
penalistica aveva conosciuto soltanto occasionalmente l’interesse dei giuristi
medievali. A parte il pionieristico latino Tractatus criminum di autore ignoto della
seconda metà del XII secolo.

Si è soliti indicare le prime trattazioni autonome di diritto e procedura penale a:


• Il primo autore è stato Alberto Da Gandino, giudice. Il suo Tractatus de maleficiis
(1286-87 e 1301), è una raccolta di questiones di autori diversi, proposte secondo
un’orine sistematico.

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• Bonifacio Antelmi. Negli stessi anni dell Tractatus de maleficiis scrisse il
Tractatus super maleficiis.
• Angelo Gambiglioni che nel 1438 scrisse il Tractatus de maleficiis, destinato ai
doctores e ai pratici.
• Ippolito Marsili ricevette una lectura de maleficiis da parte dell’Università dei
Bologna del 1509.

Sin dal 1509, la tradizionale didattica del diritto comune, aveva proposto una fortissima
unità del sapere giuridico di ius commune, la cui summa divisione era l’unica e
consueta per l’atmosfera basso medievale, quella cioè tra ius civile e ius canonicum.
Nel contesto dell’insegnamento era frammischiato anche quanto otteneva a maleficia e
inquisitiones. Nel nuovo corso si trattava della giustizia criminale, diritto sostanziale e
procedura. Dopo Bologna, una specifica lectura criminalium si venne affermando in
diversi atenei italiani (Pisa, Ferrara, Padova, Pavia, Torino, Roma e Perugia).
Dal cinquecento al primo seicento vi furono sperimentati nuovi corsi: una lettura sul
diritto feudale, una sulle opere di Bartolo, una umanistica sulle Pandette e una de
verborum significatione.
La fondazione di una vera e propria scienza del diritto penale viene solamente
attribuita ad un triunvirato che attraverso tutto il Cinquecento:

• Giulio Claro —> grande conoscenza delle fonti dottrinali di mos gallicus e mos
italicum. Nel suo pensiero dominano le fonti del diritto criminale, le consuetudini e
le prassi. La sua opera fu fruibile per i pratici, esauriente, maneggevole. Scrisse il
trattato sul duello, terminato quando il concilio di Trento nel 1563 sancì la
scomparsa del duello giudiziario.
• Tiberio De Ciani —> solida conoscenza del diritto comune e cultura umanistica. La
sua opera maggiore è il Tractatus Criminalis (1590), ripartito in parte generale e
speciale (elenco di reati in ordine alfabetico sistematico). Con lui il diritto criminale
ha ormai conseguito un proprio definito statuto scientifico. A partire dalla
definizione di delitto, bisogna sottolineare due elementi: elemento soggettivo
(animus delinquendi) e la dipendenza del reato della legge penale, limite tra lecito
e illecito. Sottolinea e ribadisce la disomogeneità tra reato e peccato, e la
separazione tra legge penale e morale.
• Prospero Frinacci —> l’edizioni delle sue opere furono numerosissime, tra cui i tre
volumi di consilia criminalia e dei fragmenta criminalia, ma viene ricordato per la
ponderosa Praxis et teorica criminalis. Quest’ultimo è un enciclopedia di diritto e
procedura penale, presentata come tesoro di tutta la materia criminale. Il suo
metodo riprende quello dei tardi commentatori: la quaestio si sviluppa dalla regula
per via di apliationes, limitationes, sublimitationes, eccezione e contro eccezione.
Le soluzioni proposte appaiono in linea con la communis opinio.
Il Cinquecento fu il grand siècle della fondazione della scienza criminale, soprattutto
Italiana.

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9. La dimensione cetuale: una scienza normativa nobiliare

La configurazione dell’esperienza giuridica in chiave di “scienza normativa” si


incarnava anche nelle culture cetuali. L’esempio fu offerto dalla nobiltà. La scienza
dell’onore ha costruito la novità in età moderna, che fu una scienza normativa, in
quanto prodotto e produttrice di norme di ceto, affondando non solo le radici, maanche
gran parte ella sua anima nella dimensione giuridica: scienza del diritto e della giustizia
specificatamente nobiliari.
Nell’idea nobiliare del diritto e della giustizia emergono spesso atteggiamenti anti-
giurisprudenziali, iconosclasti, nei confronti del diritto comune e del ceto dei giuristi
dotti. Era un atteggiamento che si spiega con l’insoddisfazione per la giuridicizzazione
secundum ius commune di molte consuetudini nobiliari. Si formarono istituti giuridici
talvolta secundum legem e talvolta contra legem, ma vincolanti del ceto nobiliare. Si
trattava di istituti sorti in via consuetudinaria che emergevano a livello tecnico e
culturale, e la scienza dell’onore ne costituì l’aspetto più paradigmatico, oltre le materie
civilistiche. L’esperienza cetuale nobiliare ritrovava logiche le consonanze con
l’esperienza giuridica del tanto disprezzato ceto mercantile. La scienza normativa
dell’onore fu pratica di autoriconoscimento di un ceto, quello nobiliare che ambiva ad
un proprio diritto, fondato sull’equità e sulle abitudini cavalleresche. Lo rilevava
espressamente Antonio Massa.
La formazione e la percezione cetuale del diritto si ripercuotevano anche sulla
concreta prassi della giustizia pubblica. Anzitutto, sono eccezionali i casi in cui
esponenti della nobiltà si rivolgessero al tribunale penale ordinario.
Nella prassi è ampiamente attestata la giudiziarietà patologica di quelli che le fonti
chiamano ‘tribunali domestici nobiliari’, espressivi di una tracotanza cetuale che veniva
tracimando sul piano del controllo della giustizia.
I tribunali nobiliari esprimono prassi e modalità comportamentali e le pratiche
trasudano atteggiamenti d’insofferenza nobiliare in due direzioni: contro il potere
‘statale’ e contro il disconoscimento della propria leadership da parte degli altri ceti.
Nei tribunali nobiliari privati si sublimavano antiche aspirazioni nobiliari al governo
cittadino. Si formò la scienza dell’onore. Il linguaggio dell’onore nobiliare nacque nelle
consuetudini e fu elaborato dalla trattistica europea al di fuori e contro le strategie degli
stati assoluti. Dal XVI al XVIII secolo: momento essenziale nell’autocoscienza di
appartenenza cetuale.
I doctores iuris proposero una giuridicizzazione secundum ius commune secondo il
duello giudiziario d’onore, l’unica forma lecita di duello. Si sviluppò la scienza
dell’onore a cui si applicarono non soltanto i giuristi, ma anche altri autori. Ne emersero
una specifica trattatistica e specifici scienziati (professori d’onore) e si tratta di giuristi
ben consapevoli delle forti specificità dell’argomento che andavano trattando.
Il duello giudiziario d’onore ebbe fondamenta e procedure diverse del duello giudiziario
ordalico. Giudice ne era il signore che aveva concesso il campo franco per la lettera
patente e che era stato individuato dalle parti, attraverso formali procedure. Era un
giudice davanti al quale si svolgeva un vero e proprio processo. Nella costruzione del

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duello giudiziario d’onore i giuristi di diritto comune ponevano al centro una tecnica e
neutrale giudiziarietà e intendevano costruire anzitutto un’organica procedura
giudiziaria, fortemente caratterizzata dall’oggetto e fondata su principi giuridici. Non è
più in gioco l’accertamento di una verità giudiziale discussa o incerta, ma unicamente
la dimostrazione di non essere un uomo disprezzabile e di poter essere ancora
annoverato nei ranghi della nobiltà.
Ai professori d’onore era consona l’argomentazione per via d’equità e la soluzione era
legata ad un vissuto esistenziale. L’appartenenza alla nobiltà si esprimeva nella
condivisione e osservanza di un codice comportamentale che si riassumeva nel
concetto d’onore. L’onore doveva però essere mantenuto con una condotta
riconoscibile. Quel che contava era solo la ‘riconoscibilità sociale dell’onore’.
Si forgiò fra XVI e XVIII secolo una scienza normativa nobiliare che si impose
nell’educazione dell’uomo nobile; tema centrale era l’educazione all’ingiuria, un arte
necessaria sia l soggetto passivo (ingiurato) sia al soggetto attivo (ingiuriante).
Testo precoce fu il De singulari certamine di Pietro Monti.
Monti criticava il duello giudiziario d’onore, mentre a parer suo il duello si sarebbe
dovuto svolgere sulla base della solo fides. La formalizzazione del duello doveva
avvenire alla luce di principi nobiliar-mlitare. I giuristi dimostravano le diffidenza deiceti
inferiori: erano i creatori dei sotterfugi e delle cautele per permettere ai vigliacchi di
sfuggire il duello. L’ anti-giurisprudenzialismo conduceva il Monti a sostenere che
l’anima dei giuristi fosse malvagia. La contrapposizione fra i giuristi e professori
d’onore diverrà una sorta di modello.
Secondo Fausto Da Longiano il duello non era un comune istituto giuridico, ma
l’istituzione per eccellenza. Negli stessi anni il criminalista Giulio Claro proclamava
che chi seguiva la legge di Cristo, avrebbe fatto meglio a chiudere subito il suo trattato
sul duello.
Il diritto comune era storico e contingente, coltivato da scienziati d’onore, mossi
soltanto dall’ansia della verità e nel diritto tutto e niente poteva essere sostenuto dalle
leggi d’onore che erano, in qualche modo, un ‘principio costituzionale della società’, un
diritto naturale del ceto nobiliare.

La giuridicizzazione del duello determinò anche l’ingresso di possibili eccezioni


procedurali, ignote alle consuetudini nobiliari e colte come disonorevoli vie di fuga dal
duello, in contrasto quindi con quell’onore da sanare, che era l’obiettivo dell’intera
procedura.
Quello di ‘cavaliere’ era il requisito base per l’ammissione a duello, ne erano esclusi i
mercanti.

Il duello clandestino era una consuetudine cogente per nobili e militari, ma un reato per
la giustizia pubblica. Nell’Europa cattolica rimase l’unica forma di duello praticata dopo
che il duello giudiziario d’onore fu bandito dal diritto canonico nell’ultima sessione del
Concilio di Trento (4 dicembre 1563) con la pena della scomunica per tutti i soggetti
coinvolti: partecipanti, pubblico, signori che concedevano il campo franco.

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10. Patriarcato e matrimonio dei figli di famiglia fra diritto comune e codici
(ovvero non omne quod licet honestum est)
L'importanza del tema della libertà matrimoniale è una condizione fondamentale per
una società che sulle discipline di ceto si fondava. Il matrimonio era anzitutto
strumento di tutela dei diritti umani, strumento di alleanze e di transizioni patrimoniali. I
padri erano chiamati ad assicurare l'integrità del microcosmo domestico esercitando la
propria potestà sulle scelte matrimoniali dei figli.
L’autorità pubblica interveniva in supporto dei padri sanzionando i matrimoni
in dispareggio tra nobili e ignobili. A Napoli come a Firenze, a Milano come a Lucca, a
Milano come a Torino si operarono scelte normative relativamente omogenee, che si
sostanziavano in sanzioni civili e penali ai matrimoni di disparaggio ovvero privi del
consenso paterno. Il matrimonio contro la volontà dei genitori implicava la nullità per
presunta seduzione, assimilata al ratto violento, che escludeva la libertà di consenso.
Gli obiettivi erano, peró, relativa comuni all'intera Europa fino a tutto il Settecento:
dissuadere i figli dalle nozze fuori casato e dissuadere i sudditi da matrimoni fuori dal
proprio ceto. Vi era però un fortissimo ostacolo, ad un tempo giuridico e religioso: la
cultura canonistica tutelava la libertà dei matrimoni consensuali.
Contro l'ordine secolare il crimine più insidioso era nella distorsione del
matrimonio da strumento familista-cetuale; Contro P'ordine religioso impedire o di
ostacolare il matrimonio, un atto considerato eversivo nei confronti della Chiesa.
Nella prima metà del XII secolo, Graziano pare inclinasse piuttosto verso un
rafforzamento della patria potestà. Secondo il suo Decretum il padre potrebbe
promettere il matrimonio del figlio non ancora vissuto, e questi una volta cresciuto era
tenuto all'adempimento: la glossa specificava trattarsi di un dovere morale di onestà,
non di necessità. Nel Liber Extra il pensiero del padre non era necessario per la
validità del matrimonio. La premessa era nel matrimonio come cosa spirituale, libero
dall'autorità paterna. Una cosa era, infatti, la patria potestà del diritto comune
mondano, altra cosa quella del diritto comune canonico. Al Concilio di Trento del 1563
si formalizzava la liceità del matrimonio senza consensi parentali, fermo il dovere
morale di richiederli: il matrimonio senza consenso del padre fu condannato ma
riconosciuto pienamente valido.
Nel diritto successorio: Nonostante le riserve dei canonisti, il consenso è stato un
vero e proprio strumento per un'eventuale ed incisiva azione della patria potestà civile.
Di fatto, nelle more delle trattative con i figli, i padri potevano usare ed abusare delle
proprie facoltà, non solo su aspetti patrimoniali, ma anche sulle persone stesse di
famiglia di sobbedienti.
Ben diverso era il problema se i figli fossero obbligati al matrimonio
promesso dai genitori, durante la loro minore età matrimoniale.
Le opinioni divergevano:
• chi assecondava la consuetudine corrente, sostenendo che il figlio dovesse
adempiere alla promessa paterna, salvi i casi di matrimonio di dispareggio;

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• chi si atteneva alla libertas matrimonii cattolica, per cui iI pater peccava mortalmente
se imponeva al figlio un certo matrimonio
• i legisti avevano un quadro diverso: Se determinate arrivarono ad ammettere per
motivazioni spirituali la validità del matrimonio sine consensu patris, enuclearono a
favore del pater familias quantomeno la possibilità di ricorrere al diniego della dote
ovvero la diseredazione. La ratio è che altri soggetti avrebbero subito gli di effetti
anche onerosi dell’arbitrio nuziale, e per primo il paterfamilias.

La concezione della famiglia individualista illuministica criticò patria potestà e i limiti


paterni alla libertà matrimoniale dei figli e influenzò notevolmente la codificazione. Il
Codice napoleonico sancì la libertà matrimoniale ma a tutela dei padri stabilì:
La nullità del matrimonio del minore; la sanzione penale dell'ammenda per l’ufficiale
dello stato civile; L'azione preventiva del diritto d'opposizione e della procedura degli
atti rispettosi. Di particolare rilievo era la struttura del regime delle opposizioni, il quale,
benché di portata generale, nel caso degli ascendenti possedeva caratteristiche
proprie società che lo collegavano all'esercizio della patria potestà.
La prassi dimostrò la persistenza delle antiche concezioni.
Ad esempio, nel 1813 un pregiudicato fu assunto come casa nella famiglia di un
padre, una famiglia numerosa, di cui è stata ingannata la figlia venticinquenne.
Fuggirono insieme e di li a poco gli atti rispettosi per il matrimonio pervenirono al
padre, che per tuta risposta presento opposizione, accolta in primo e secondo grado.
Nel frattempo la giovane partorì un figlio, che fu riconosciuto dal convivente.
L: opposizione al matrimonio fu utilizzata non per evidenziare un ostacolo normativo
ma nel modo antico di concepire la patria potestà.
L'opposizione fu rinserrata nei confini di meccanismo dell'ordinamento per
l'individuazione d'impedimenti legali del matrimonio, assecondando contesti sociali
nostalgici della patria potestà.
Un altro istituto del codice napoleonico strettamente connesso all'esperienza
francese fu quello degli atti rispettosi, funzionali a garantire un qualche controllo
familiare sui matrimoni dei figli maggiorenni. Varcata una specifica soglia d'età (25 anni
le femmine, 30 anni i maschi ) i figli erano legalmente emancipati quanto alla libertà
matrimoniale, ma con l’onere d'informare i genitori sui propri progetti nuziali tramite uno
o più atti ufficiali, formalizzati secondo modalità che variarono fra XVIc XIX secolo.
L'istituto fu discusso dalla dottrina, fu preso in considerazione da tutte le
commissioni codificatorie preunitarie, ed ancora se ne dibatté in sede di lavori
preparatori del codice civile italiano del 1865. Di fatto, però, l'istituto fu recepito dal
codice civile napoletano del 1819 e da quel modenese del 1851.
In Italia le politiche legislative della Restaurazione si radicarono nel clima politico
dell'antico regime. Il rinvigorimento della patria potestà e la predisposizione di
deterrenti contro i matrimoni 'diseguali restarono istanze fondanti.
Abrogato il matrimonio civile, io sovrani legittimisti ammisero - come da diritto
canonico - la validità del matrimonio del minorenne senza consenso parentale e si
occuparono esclusivamente degli effetti civili.

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L'istituto degli atti rispettosi, un prescindere dal codice estense, fu percepito
come troppo remoto dalle tradizioni nazionali.
Fu, peró, nell'esperienza sabauda che il regime dell'assenso agnatizio conseguendo la
massima pregnanza tra diseredazione e diritti patrimoniali paterne, anche qui in forte
continuità con le esperienze d'anti con l’antico regime, ancora nel codice albertino del
1837. Occorrerà attendere il liberalismo risorgimentale di metà secolo, per trovare i
primi propositi di riforma. Ne sono documentati anche i prosastici abusi des padri di
lamiglia, ad esempio i casi di richiesta per la concessione dell'assenso, benché la
causa illecita rendesse nulli siffatti indebiti adempimenti. Un delicato ambito
problematico si delineerà in diverse realtà preunitarie la magistratura sarà svolgendo
moderatore, escludendo le rivendicazioni del foro ecclesiastico e delineando un
concetto piuttosto restrittivo di 'ragionevolezza Cosi nei domini sabaudi non sono buoni
come il merito, il male età, il supposto disonore, la ditenza di stato sociale e lo sc
reddito. Fra XIX e XX secolo il problema della libertà matrimoniale dei figli sui iuris fu
superato la dimensione giuridica solo entro i confini delle superstiti - anche se spesso
assai vitali - pratiche sociali consuetudinarie locali.

CAPITOLO V
GIUSNATURALISMO, ILLUMINISMI, CODIFICAZIONI

1. Presupposti di codificazione nel pensiero giuridico-politico dell’Età moderna

La codificazione del diritto che si realizza in Europa continentale (fine Settecento e


primo decennio Ottocento) fu il frutto di un lungo lavoro di elaborazione culturale che si
sviluppa lungo tutto il XVIII secolo. La codificazione del diritto ha a che fare
superamento della società cetuale, corporativa e di stampo feudale e con l’affermarsi
del principio dell’uguaglianza. È nel pieno del’Antico Regime che si trovano le prime
fondamenta del percorso verso la creazione di questo nuovo strumento legislativo.

BODIN (1530-1596)
Scrisse la Las Six Livres De la République. Egli è un massimo teorico della sovranità.
Per illustrare il suo pensiero prende le mosse dallo stato di natura. Lo Stato sarebbe
nato dopo una situazione di scontro generalizzato, lo stato di natura. Il sovrano ha il
potere assoluto perpetuo, infatti, su questa base, il Re può promulgare leggi senza il
consenso di nessuno e senza essere vincolato dalle leggi dei suoi predecessori.
Per Bodin, la legge è semplicemente comando del sovrano e il Re ha il monopolio del
potere legislativo e deve essere legibus solutus.
Anche in questa visione, il sovrano è sottoposto a limiti:
• i comandi posti da Dio, i 10 comandamenti;
• le leggi fondamentali, presupponendo che le leggi su intangibilità del territorio e
sulla successione possano assume un rango sovraordinato rispetto alle leggi
ordinarie .

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Non sono leggi fondamentali che derivano da un contratto, perché nella costruzione
bodiniana nessun contratto sociale è prefigurato all’origine dello Stato, ma solamente
sottomissione. Infatti, non è previsto alcun diritto di resistenza.

THOMAS HOBBES (1588-1679)


È il teorico dell’assolutismo, nonché autore della prima espressione di positivismo
giuridico: per lui diritto è solo la legge del sovrano. Scrisse Elements of Law, De Cive e
il Leviatano. Il problema teorico è giustificare che il sovrano di Bodin sia diverso del
sovrano di Hobbes. Per Hobbes, nello stato di natura, i diritti di ognuno sono
determinati dalla possibilità di usare la forza individuale; lo ius naturale comporta la
liberà di usare il proprio potere nel modo più ampio. In questa condizione è rilevante la
legge di natura che spinge l’uomo a preservarsi passando da uno stato di natura a uno
stato civile tramite il contratto sociale stipulato con un sovrano, espressione della
comunità. Ricordiamo il ‘positivismo giuridico’: è diritto ciò che ordina il sovrano. Il reato
è un comportamento identificato come tale dalla legge del sovrano, la cui volontà è
espressa con un comando (imperativismo). Esprime, quindi, il principio di legalità
penale: nullum Crimea, nulla poena, sine legge previa.
Il sovrano di Hobbes ha:
• Diritti: prescrivere le regole; decidere tutte le controversie su questioni di diritto un
vincolo ed è il rispetto delle clausole presenti nel contratto sociale;
• Vincoli: rispetto delle clausole del contratto sociale a tutela di diritti fondamentali.
Dopo la gloriosa rivoluzione, l’esperienza istituzionale inglese sarà costantemente
rappresenta come governo ‘moderato’ o ‘misto’, dove convivono l’imptonta monarchica
con quella repubblicana. Va sottolineato come la spinta degli autori verso l’assolutismo
sia una reazione allo status quo in cui i giudici avevano massima discrezionalità.
Infatti le successive riforme della giustizia verteranno sulla modifica del ruolo del
giudice e sui loro poteri tradizionali.
Infine, vi sono molti fattori che determinano l’evoluzione dell’ordine giuridico moderno:
La fine dell’universalismo giuridico-politico-regioso medievale; emergere di stati
nazionali; riforma protestante; sviluppi dell’umanesimo giuridico.

2. I presupposti legislativi della codificazione

Ci furono dei tentativi di mettere in ordine del materiale giurisprudenziale legislativo.


Non è possibile individuare un’effettiva linea evolutiva. In alcune aree, il principe tende
ad unificare la normativa e a porsi come unico produttore di norme giuridiche.
Arguiscono per contro resistenze insormontabili da parte delle forze economiche. I
tentativi di modifica hanno lo scopo di conservazione e documentazione del
patrimonio normativo.
Il Codex fabrianus di Antoine Favre (primo presidente Senato di Chambey), è una
raccolta della giurisprudenza del Senato di Savoia, organizzata in 9 libri, seguendo lo
schema del Codex giustinianeo; lavori analoghi furono eseguiti da Gaspare Antonio
Tesauro. Imponente fu l’opera di collezione di provvedimenti legislativi di casa Savoia,

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fatta da Felice Amato Duboin (fine Settecento). A Napoli, era stata composta una
ravvolta di prammatiche, capitoli e costituzioni del regno, seguendo l’ordine del Codex
da parte di Carlo Tapia (primi anni Seicento). A Venezia, abbiamo: leggi criminali del
Serenissimo Dominio Veneto, Codice feudale della Serenissima Repubblica di Venezia
e il codice per la veneta mercantile marina. Nell’area lombarda, abbiamo la Gridarii,
collezioni di grida. Nello stato pontificio erano presenti i Bollari. I sovrani assolutistici
europei si mossero nel tentativo di controllare la repressione penale per tutelare la loro
persona, la struttura istituzionale e l’ordine pubblico.
Un caso importante è la Carolina (1532), emanata da Carlo V per i territori
tedeschi. Le sanzioni sono rese meno apre; il sistema processuale è di stampo
inquisitorio, scritto. I limiti sono la concorrenza con la normativa penale locale
consuetudinaria e previsione del diritto comune come fonte integrativa ulteriore. In
Francia viene promulgata Ordonnance de Villers Cotterêts (1539), composta da 192
articoli e promulgata da Francesco I, anche se in realtà frutto del lavoro del cancelliere
Poyet —> Guglielmina (fino al 1670). Toccò tutti gli ambiti giudiziari e amministrativi. In
seguito vennero promulgate altre Ordonnances.
Tra Medioevo ed età Modena, quel territorio si caratterizza, dal punto di vista giuridico,
in una distinzione tra le province di diritto consuetudinario dove prevalgono gli usi
germanici e tra le provincie di diritto scritto.
Nel 1312, Filippo Il Bello, re di Francia, aveva specificato che il regno era
retto dalla consuetudine e questo avveniva perché vi era consolidata consuetudine
conforme e vi era stata una concessione del sovrano. Dunque, si riaffermava il ruolo
del diritto non scritto e la forza legittimante e autonoma del sovrano.
Alla fine della guerra dei cent’anni, Carlo VII progetta la redazione scritta delle
consuetudini per necessità di risolvere i problemi del processo e dunque di certezza
del diritto. Il problema delle fonti del diritto è affrontato da Charles Dumoulin, che
tenta con le sue opere di ridurre le consuetudini in un unico corpo armonico. François
Hotman scrive L’antitribonian e riconosce il Corpus Iuris Civilis. Funzione centrale
dev’essere quella del legislatore: vi è una sorta di invito alla codificazione realizzata dal
cancellare Michel De L’Hospital . Una commissione dovrebbe redigere una
compilazione di diritto nazionale francese, tenendo conto del diritto effettivamente
applicato. In Francia abbiamo dunque una serie di Codes: nel 1587, esce il Code
Henry III, collezione di Ordonnances, commissionata dal sovrano al presidente del
parlamento di Parigi (Brisson). Il Code fu approvato dal Re, ma mai formalmente
promulgato. I sovrani successivi lo aggiornano pre renderlo via via applicabile.
Gli Stati generali erano un L'assemblea, di origine feudale, dei tre ceti sociali esistenti
nello Stato per limitare il potere sovrano. Gli Stati Generali si riunivano quando
incombevano sul paese pericoli imminenti. Del 1629 è il code Michau che viene
emanato da Luigi XIII in risposta alle richieste degli stati generali per risistemare il
vecchio materiale giuridico. Gli stati generali sono convocati nel 1614 per l’ultima volta,
la prossima sarà nel 1789, dopo la fine del regno di Luigi XIV.

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1. Luigi XIV e le sue ordennances

Luigi XIV è nella storia europea la personificazione più tipica dell’assolutismo


monarchico europeo. Nel 1648 si pone fine alla guerra dei trent’anni con la Pace di
Vestfalia. L’Impero esce ridimensionato e la Francia rafforzata. Seguirà unprocesso che
si intensificherà nel Settecento illuminista e culminerà nel cd ‘giuseppinismo’.
Dal punto di vista storico-giuridico, nel processo di accentramento legislativo si ha in
sostanza con Luigi XIV il compimento di un percorso tracciato delle teorie di Doumulin,
Hotman, Bodin, Hospital, e ora attuato dal ministro delle finanze Colbert (1619-1683).
Obiettivo è quello di riformulazione complessiva del diritto, con l’aspirazione di tentare
un’unificazione giuridica nazionale. La prima serie è nel 1667 la Ordonnance civile
pour la rèformation de la justice. Obiettivo era vincolare i giudici alla legge, arginare
l’interpretatio. Ne risulta un corpus normativo organico, breve e chiaro: doveva stabilire
una procedura uniforme per tutte le corti del regno. Il testo di questa ordonnance sarà
utilizzato per la normativa proccessual-civilistica napoleonica. Si interveniva sui grandi
tribunali francesi, i parlaments. Una regola di chiusura prevedeva che le norme
preesistenti in materia fossero da considerarsi abrogate, ma solo nel caso fossero
contrarie all’ordennance. Si tratta di un punto cruciale , affrontato con la celebre legge
dipromulgazione del Codice civile nel 1804.

• ORDONNANCE CRIMINELLE (1670) : era dedicata alla procedura penale e volta a


limitare le competenze delle giurisdizioni feudali. Il modello processuale è quello
inquisitorio fondato sul prove legali e l’assenza di difensore in istruttoria (tortura).
• ORDONNANCE DU COMMERCE (1673) : è un testo di 120 articoli, dedicato alla
regolamentazione generale del commercio, cui aveva dato contributo Jacques
Savary. Si tenta di uscire da una autoregolamentazione di tipo corporativo a favore
di una concessione del sovrano, tramite una normativa statale che vede il mercato
come occasione di ricchezza per le cass regie. Questo rientrava nel disegno di
Colbert, volto ad incentivare il commercio. Si parla di ‘mercantilismo’, che comporta
in termini di politica del diritto interventi normativi diversi, per accrescere la forza
finanziaria dello Stato. Il diritto commerciale diviene nazionale, non più universale.
• ORDONNANCE DE LA MARINE (1681) : divisa in cinque libri, doveva disciplinare i
rapporti marittimi in quanto la Francia si affacciava sul mediterraneo e sul mare del
nord, che avevo normative diverse. Nel 1807 sarà riprodotta come II libro del Code
de Commerc, ma condizionerà anche l’Editto politico di navigazione mercantile
austriaca emanata da Maria Teresa nel 1774.

Le Ordonnances non sono codici ma sono fondamentali per il tentativo di mettere in


ordine il diritto vigente, ma non sono l’unica fonte per la materia trattata. In Francia
saranno profondamente criticate. Infatti nei Cahiers de dolèances presentati agli Stati
Generali del 1789 non si mancherà di lamentare l’assenza di unità giuridica del Regno.

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1. Il pensiero giuridico europeo tra area germanica e Francia (XVII-XVIII secolo)

Nel continente europeo del Settecento si identificano due aree di cultura giuridica:
francese e germanica. Per la cultura francese l’antefatto culturale è Cartesio che
propone una visione razionalistica, secondo cui la matematica è riferimento per ogni
disciplina, e Pascal. È condivisa la volontà di trovare un sistema ordinante per
rappresentare in modo completo e moderno ogni ambito della realtà. Per tutto il 700 si
sviluppa il razionalismo che mira a disciplinare compiutamente ogni ambito della realtà.

JEAN DOMAT (1625-1696)


Egli utilizza un sistema classificatorio e cerca un ordine giuridico nazionale attraverso
cui sia possibile costruire un sistema omnicomprensivo. Pubblicò Les loix civiles dans
laur ordre narturel . L’intento era di ordinare il diritto vigente, utilizzando il diritto
giustinianeo. Domat compone le discordanze dell’intero sistema giuridico utilizzando il
canone interpretativo della mens o ratio legis, che ricorda quella consonantia che in
età moderna era stata invocata per ordinare le consuetudini francesi.
Domat distingue loix immuables (leggi naturali e giuste, non modificabili da
nessuno) e loix arbitraries (disposte da chi detiene la sovranità in base alla sua
volontà; modificabili e abrogabili). La collocazione della singola norma all’interno
dell’impalcatura è determinata dalla sua ratio legis (esprit); la legge deve poi collegarsi
efficacemente con le altre fonti e partecipa al loro esprit.
Distingue poi tra droit privè e droit public. Le due leggi naturali sono l’amor di Dio e
l’amor del prossimo. Le altre leggi naturali ne discendono come ‘conseguenze
necessarie’ e danno ordine alla società. Se il diritto pù vicino a quello naturale è il
diritto privato, codificare il diritto naturale significa codificare il diritto privato. Domat
concepisce il diritto romano come un deposito storico di scienza e di ragione, ma la
compilazione non rispecchia l’ordine naturale per cui è necessario un impianto nuovo.

ROBERT JOSEPH POTHIER (1699-1772)


Il suo itinerario si avvia con La coutume d’Orlèans avec des observations nouvelles
(1740). In seguito egli esegue una ricerca sul patrimonio romanistico, volendo
identificare un nuovo ordine nazionale. Compone opere creative sugli istituti giuridici,
trattando le basi scientifiche della codificazione civilistica attraverso una serie di trattati
basati sull’idea che la Francia doveva avere un unico diritto nazionale e che lo schema
generale doveva essere quello delle Instituziones (persone/cose/azioni). Con i suoi
Traiès, Pothier predispose al legislatore napoleonico una normativa di dettaglio, sulla
base dell’analisi di fonti consuetudinarie.
SAMUEL PUFENDORF (1632-1694)
Autore di Elementa jurisprudentiae universalis, De jure naturae et gentium, De officio
hominis et civis. per il contesto in cui opera, in diritto fa innanzitutto perno sulla legge
sovrana, determinata con il ricorso alla legge naturale, che proviene da Dio. Da una
parte sta il diritto, dall’altra sta la morale. Con ciò si circoscrive la possibilità dello Stato
di intervenire con le proprie leggi. Per lui, la legge è un comando con cui un superiore

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obbliga un soggetto a regolare le proprie azioni secondo il suo precetto; l’obbligo
giuridico è determinato dalla sanzione che l’autorità può imporre per la violazione del
precetto.

CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728)


Legato alle idee di Paufendorf, egli tenta di tracciare linee di demarcazione nette entro
cui comprendere la possibilità dello Stato di porre norme giuridiche cogenti, con ciò
presentandosi uno degli esponenti del liberalismo tedesco. L’honestum è la dimensione
della pace interna. Il decorum è la dimensione delle regole che consentono di vivere
bene insieme agli altri; son regole di buon comportamento, non per niente questa si
identifica come ‘età delle buone maniere’. La dimensione giuridica vera e propria è
quella dello iustum, secondo il quale non si deve fare ad altri ciò che non si vorrebbe
fosse fatto a sé. Le norme giuridiche sono effettivamente poche. Egli auspicava che la
pena non fosse vendicativa, ma doveva solamente correggere la società. Egli è
precursore dei maggiori temi dell’illuminismo giuridico penale europeo.

GOTTFRIED WHILELM LIEBNIZ (1646-1716)


Fu anticipatore di fiducia nella scienza e nella ragione (Illuminismo). Il diritto secondo
lui è un insieme di proposizioni che connettono soggetti e predicati e lo si affronta con
tecniche di tipo logico. Dalle proposizioni fondamentali si possono ricavare altre
proposizioni di dettaglio. Il diritto romano è un riferimento fondamentale ma va riportato
ai suoi principi fondamentali, visto il suo disordine. Si crea un’idea di diritto che si fonda
su principi immutabili e non è indipendente dalla morale. Si prefigurano codificazioni
fatte di principi, brevi e rigorose dal punto di vista sistematico. Il giurista assume ruolo
cardine per tradurre in fonti la regolamentazione giuridica della società.

CHRISTIAN WOLFf (1670-1754)


Lo Stato è lo sviluppo della società che si è formata con il contratto sociale e ha lo
scopo di promuovere il bene comune e di garantire ai consociati sicurezza. La felicità
si raggiunge all’interno di questa dimensione e quindi è necessario rendersi sudditi. Il
diritto positivo dello stato ha il compito di perseguire benessere e sicurezza in
condizioni di uguaglianza per i consociati. L’idea chiave è la concezione di stato come
soggetto unico di diritto, passaggio determinate per l’evoluzione nei codici.

5. Le compilazioni legislative nell’Italia dal primo Settecento

La cultura giuridica italiana del Settecento si sviluppò soprattutto in Lombardia,


Toscana e Napoli. La stagione normativa italiana si apre con una raccolta normativa
ufficiale, quella piemontese del 1723. Vittorio Amedeo II di Savoa i voleva procedere a
trasformazioni istituzionali sotto il segno dell’accentramento (ammodernamento
amministrazione pubblica, riduzione magistratura e diminuzione del peso pubblico
della nobiltà). Nel 1723 si ha la promulgazione delle Costituzioni di Sua Maestà il Re di
Sardegna . Il materiale normativo è vasto e organizzato in sei libri. Formalmente è

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legge penale; il sistema delle fonti rimane intatto. Viene introdotta in seguito la
trattazione orale; la disputa chiude il procedimento e chiarisce i punti trattati dalle parti.
Non si tratta più della mera raccolta della normativa precedente, ma era un passo
avanti per il superamento del particolarismo giuridico e dell’unificazione del diritto
dello Stato sulla base della fonte di produzione.
La storiografia giuridica elaborò la categoria della consolidazione, che rappresenta quella
fase della elaborazione degli strumenti legislativi preesistenti. I codici, per converso, si
proporranno sia per la sistematica che per i contenuti come nettamente innovativi ed
esaustivi per la materia trattata.
Le Costituzioni del regno di Sardegna saranno riformulate nel 1770 sotto Carlo
Emanuele III. Esse rimarranno salde alla cultura giuridica come tentativo di riforma
efficace.
In Toscana, dopo l’incoronazione di Francesco di Lorena fu posto il problema delle
fonti normative. Nel 1745 il sovrano diede disposizione perché si procedesse a una
“rifusione generale” del diritto toscano attraverso ad un codice simile a quello dei
Savoia, con l’intento di rafforzare il locale diritto particolare nei confronti del diritto
comune e della sua dottrina. L’incarico fu dato a Pompeo Neri, che si ripropose di
ritoccare le norme di diritto romano che lo avevano intaccato. Lo sforzo di neri in
Toscana non ebbe esiti, ma a Milano, realizzerà l’impresa fondamentale del catasto.

1. l’Illuminismo giuridico
L’Illuminismo è uno dei passaggi della Storia del pensiero e della cultura europea più
importanti. In Francia, si parlerà di Lumières (lumi); in area germanica, si parla di
Aufklärung, dove sono i sovrani e i loro apparati burocratici a sviluppare nuove idee e a
darne concreta applicazione; in Inghilterra, si parla di Enlightenment; in Italia di
Illuminismo. Dunque non è possibile darne una definizione precisa, ma è possibile dire
che si tratta di un movimento di pensiero, che coinvolse la parte più rappresentativa
degli intellettuali europei in progetti di riforma politica e sociale. L’illuminismo giuridico è
l’applicazione al campo giuridico del razionalismo settecentesco e dei valori che la
cultura illuministica propugna. Ne ha una gran parte un’istanza giusnaturalistica. In
area germanica, il diritto naturale si è imposto come disciplina accademica e scientifica
nelle Università e in quel contesto la cultura giusnaturalistica si sviluppa. Ciò avveniva
nella convinzione che il sovrano avesse il compito di provvedere al benessere dei
sudditi. I progetti mantennero tratti paternalistiche non era raro che i sovrani illuminati
si trovassero ad operare a dispetto della parte preponderante della popolazione. In
Francia, il diritto naturale non era mai entrato nelle Università. I Philosophes erano
intellettuali. Si era sviluppata una classe borghese ampia e la situazione arrivò alla
seconda metà del Settecento a un punto critico: le consuetudini si intrecciavano con
l’adattamento francese al diritto romano e le capacità giuridiche si diversificavano
molto a seconda della classe sociale del soggetto.

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MONTESQUIEU (1689-1755)
Il suo tratto caratterizzante è un atteggiamento moderato, determinato dal fatto di
essere un magistrato. È l’autore del De L’Esprit De Loix (spirito delle leggi), del 1748.
Qui viene prospettata la distinzione tra regime dispotico, monarchico e repubblicano.
L’esito definitivo sarà la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789), in cui
si affermerà che senza seprazione dei poteri non si ha Costituzione. Nel suo pensiero,
lo spirito delle leggi determina il sistema di rapporti che lega il diritto alla forma di
governo, laddove hanno una loro influenza i fattori locali apparentemente estranei, un
atteggiamento relativista. Si impone la dottrina secondo cui i poteri sono tre. Le leggi
derivano dalla natura delle cose, ma allo stesso tempo si richiedono leggi diverse per
le diverse nazioni, in base alle specificità che le caratterizzano. Il diritto è prodotto dal
legislativo ed è volontà generale dello stato. Non è banale visto che nei secoli scorsi il
ruolo era stato rivestito da organi giurisdizionali e interpreti dello ius commune. Il
potere giudiziario diviene un potere politicamente nullo, influenzando il pensiero
illuministico.

CESARE BECCARIA (1738-1794)


Scrisse Dei delitti e delle pene (1764) ed ha un fondamentale contributo a fissare i
principi cardini dell’illuminismo giuridico penale: razionalizzazione sistema penale,
depenalizzazione, proporzionalismo, mitigazione delle pene e abolizione pena di
morte.Già dal contratto sociale è possibile prendere che lo stato abbia il diritto di punire
e che limiti che incontra gli sono dati dalla legge penale, corrispondete valori universali.
In particolare il legislatore deve rappresentare tutta la società e seguire la volontà
generale, creando poche leggi, molto chiare, comprensibili e conoscibili e codificate.
In Beccaria è riscontrabile l’atteggiamento dai grande sospetto nei confronti dei
giuridici, che dovrebbero operare secondo un automatismo: in ogni delitto si deve fare
un sillogismo perfetto in cui la premessa maggiore deve essere la legge generale, la
minore l’azione conforme o no alla legge, la conseguenza la libertà o la pena.
Si può dire che a partire dall’opera di Montesquieu, si forma la netta convinzione che il
giudice non deve interpretare la legge, ma solo applicarla. L’idea era quella di arginare
l’attività creatrice del diritto, operata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, e dunque, si
invocava il ruolo preponderante del legislatore. È possibile identificare una serie di
principi generali illuministici che presiedono alle codificazioni europee del XVIII secolo:
• Esiste un diritto naturale che può essere colto con gli strumenti della ragione e
quindi un insieme di diritti naturali, propri di ogni uomo;
• sta allo strumento legislativo sancirli, con norme semplici, conoscibili e certe;
• La legge deve corrispondere alla volontà generale, non solo a quella del sovrano.
La componente giusnaturalistica va collegata alla generale tendenza culturale
dell’epoca, che studia a livello scientifico i fenomeni naturali e spinge per un
superamento netto di tutte le strutture sociali tipiche del Medioevo europeo.
È l’età della codificazione.

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7. Le compilazioni legislative del dispotismo illuminato europeo
La compilazione sabauda, carica di prospettive riformistiche e caratteristiche da farla
considerare una mera compilazione legislativa, è una consolidazione.

Area germanica (Prussia)


La Prussia si presentava come un insieme di realtà territoriali principesche e
autonomie forti. La società era divisa in ceti o Sati, con propri organi. I sovrani
Federico Guglielmo I e Federico II portarono avanti una politica di accentramento, cioè
la sistematica compressione della autonomie e la riduzione delle conseguenze di
ordine giuridico, dovute alla appartenenza ad un ceto (Dispotismo illuminato).
A Samuel Cocceius fu affidata la riorganizzazione giudiziaria e la ricompilazione delle
leggi vigenti. Vi era ostilità per il diritto romano in favore di un diritto territoriale tedesco.
In Prussia, l’opera di riforma riguardò la procedura e nel 1747, fu promulgato un
regolamento giudiziario per la Pomerania, che sarebbe divenuto il regolamento
giudiziario generale, fondato su discussione orale, pubblica e motivazione. Questi
sforzi portarono Cocceius a scrivere il Project Corporis Iuris Fredericiani (1749-1751),
che ebbe un’impronta giusnaturalista. Il testo normativo, è un diritto territoriale
prussiano e le sue fondamenta sono immerse sia nella ragione che nelle costituzioni
del paese. Quindi, Cocceius cerca di rimettere in ordine sistematico il diritto della
compilazione giustinianea. Va insomma reimpostata una ragionevole sequenza di
principi e regole. Un angolo di visuale verso la strada illuministica della legislazione può
essere rappresentato dal Code Frederic presente nelle Enciclopedie di Diderot e
D’Alambert. La voce delle Enciclopedie sottolinea il nuovo sistema delle fonti,
l’organizzazione complessiva del testo, la tecnica di redazione delle singole
disposizioni e il contenuto. Il sistema di questo nuovo codice è la conferma di come si
possa giudicare una forma di governo e costumi di un paese in rapporto
all’amministrazione della giustizia; è desiderabile che la stessa cosa avvenga negli altri
Stati in cui le leggi non sono riunite in un unico corpo di diritto.

Il Codice Federico era il modello proposto dal movimento delle Enciclopedie (impronta
romanistica). Il giurista che opera negli anni della codificazione in Europa ha avuto una
formazione tradizionale e caposaldo di questa rimane il diritto romano. Il progetto
Cocceius fallì e si compilò l’Allgemeines Landrecht für die Königlisch-Preussischen
Staaten, opera prussiana.

AUSTRIA
Gli Asburgo avevano un progetto simile a quello prussiano anche se il contesto politico
e sociale era molto meno omogeneo. Con la metà del Settecento, grazie a Maria Teresa
imperatrice, si era iniziato a lavorare alla realizzazione di un corpo normativo di diritto
privato per le provincie ereditarie. L’esito si ebbe nel 1766 col Codex Theresianus che
si rivelerà dopo poco un fallimento. Diviso in tre libri: diritto delle persone, delle cose-
diritti reali, delle obbligazioni. Non si procede per principi generali, ma disposizioni

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particolari. La materia regolata è solamente il diritto privato e abroga le regolamentazioni
territoriali. Il soggetto di diritto è unico. Eppure non venne adottata!
Il cancelliere Kaunitz (1711-1794) reagì negativamente al progetto e si trasformò in una
pietra tombale su tutta l’operazione; andò diversamente in campo penalistico.
Nel 1768 viene promulgata la Costitutio Theresiana Criminalis, con cui è realizzata una
rifusione del materiale normativo. Rimangono le distinzioni di status nell’applicazione
delle pene e si può identificare una tendenza verso il diritto penale a soggetto unico.
Scavalcata la metà secolo, è possibile individuare una tendenza che si
manterrà ancora nel periodo rivoluzionario in Francia. Con gli ultimi decenni del secolo,
si ha un’ultima realizzazione in Italia con il Codice Estense (1771), con cui Francesco III
Duca di Modena innova nel settore processuale e dell’interpretazione giuridica.
Anche esso ha il duplice obiettivo:
• del superamento del processo di diritto comune romano;
• della lotta contro le giurisdizioni che i diritti particolari riservano ai ceti.
Il giudice assume poteri nei confronti delle parti e subisce un vincolo alla legge. Nel 1774
si promulga l’Allgemeines sopra citato, ovvero l’ALR; cioè un diritto territoriale comune
per gli stati che costituiscono il regno di Prussia.
È costituito da un’introduzione e da due parti: prima di diritto civile e la seconda di
diritto civile, ma relativamente a materie che prima della codificazione ottocentesca
erano considerate collegate all’organizzazione politica dello stato; nella seconda parte si
trovano gli status personali, regole sulle corporazioni, rapporti feudali e parte del diritto
penale. In questo caso, il sistema delle fonti rimane invariato, ma il diritto romano
interpretato è sostituito da un diritto territoriale o generale.
I Länderrechten vengono mantenuti e il diritto comune entra in vigore solo se non vi sia
diritto particolare applicabile al caso specifico. Il Landrecht afferma che la società è
composta di società minori; lo Stand è l’insieme delle persone che godono di uguali
diritti per nascita. Il giudice non può interpretare la legge, ma ricorrere alla
Commissione Legislativa per ottenere un’interpretazione autentica.

1. Agli inizi della codificazione penale moderna

Gli anni ottanta del XVIII secolo ebbe come protagonisti due Asburgo, figli di Maria
Teresa e di francese Steano: Giuseppe II e Pietro Leopoldo. Pietro Leopoldo è
Granduca. La Toscana si era profilata come un possibile laboratorio del riformismo,
durante il regno del padre. Egli è interno al pensiero illuminista e porta avanti una
politica economica e finanziaria moderna. Il fallimento di Neri aveva fatto tramontare le
ambizioni di un intervento organico in campo civilistico e dunque spodestare il regime
del diritto comune sembrava impraticabile.
Diversa la situazione del diritto penale. La spinta iniziale venne dallo stesso
Granduca ed ebbe come esito la promulgazione nel 1786 della riforma della
legislazione criminale toscana, o Leopoldina. È un documento legislativo breve,
costituito da un Proemio e 119 articoli; è eterointegrabile, non ha tono prescritto, ma
sembra un trattato di diritto penale. Novità: il libero convincimento del giudice,

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l’ablazione delle prove privilegiate, nuova sentenza in caso di pene affettive, irrogate,
in contumacia, l’abolizione della pena di morte e della tortura. Dopo Leopoldo, anche il
fratello Giuseppe Iavrebbe proceduto a Vienna la stessa impresa legislativa. Interessa
esaminare la sua scelta di voler promulgare anche per l’Austria un Codice Penale; si
tratta del Codice Penale Giuseppino (1787). Non avendo i limiti della Leopoldina,
questo testo è considerato il primo codice penale moderno, prototipo di codice penale
borghese-liberale. La disciplina penalistica sostanziale è identificata con chiarezza,
quindi non eterointegrabile. Fa proprio il principio di legalità e la sua conseguenza in
campo interpretativo, vale a dire il divieto di analogie. È accolto l’oggettivismo penale.
Si aboliscono tortura, confisca generale ed è presente una diversificazione delle pene.
Diversamente da quanto avvenuto in Toscana con Leopoldo, la pena di morte è
mantenuta. Ciò suscitò nella burocrazia austriaca un dibattito. Si sarebbero dovute
realizzare per i reati più gravi, case di pena e di lavoro, che non furono mai portate a
termine. Vi è la previsione di una parte generale, rivoluzione copernicana nel diritto
penale in teso come ordinamento e come scienza.
Si attua poi la scelta di distinguere i reati e le pene in gruppi distinti:

• DELITTI CRIMINALI: comportamenti considerati sempre reati e sempre sanzionati;


vi rientrano atti contro lo stato e sono descritti con lessico preciso e generale.
• DELITTI POLITICI: comportamenti che minacciano la Polizia e il Sovrano decide di
sanzionare. Moltissime le figure del reato. Tendenza degli Asburgo verso un
dispotismo pedagogico e paternalistico. Si riscontra una forma di
amministrativizzazione del diritto penale e un abbassamento delle soglie di
garanzia dell’imputato. La fase istruttoria verra attribuita al locale capo di polizia. I
capi della polizia suscitano dibattito all’interno dell’amministrazione pubblica
austriaca.
Parte integrante della disciplina criminalistica era la disciplina processuale con il codice
di procedura penale (1788).

9. L’officina del codice civile francese: il codice intermedio

Dopo il 1789, in Francia le assemblee legislative non riuscirono ad avviare un lavoro di


codificazione. vi era necessario intervenire con leggi specifiche. La costituzione del
1791, nelle sue disposizioni preliminari, aveva annunciato la promulgazione di un
codice di leggi civili, comuni a tutto il regno, come sarebbe stato confermato dalla
successiva costituzione del 1793. Dal 1791 iniziò ad operare l’Assemblea legislativa,
ma solo nel 1792 l’attività normativa prese lena sul diritto delle successioni e famiglia.
Il diritto di famiglia è un’area dell’elaborazione del Droit Intermediairie (tra
rivoluzione e promulgazione del codice 1789-1804).
Nel 1792, la tenuta degli atti dello stato civile fu tolta alle autorità religiose e
affidata alle municipalità. Si intervenne sulla patria potestà, riducendo la possibilità di
diseredare i figli. Si eliminarono le differenze tra figli legittimi e naturali e il delitto di
adulterio. Si ammise il divorzio. Si intervenne in materia successoria con gli obiettivi di

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raggiungere una maggiore redistribuzione delle ricchezze ed equità sociale. La legge
del 17 nevoso anno II ridusse la possibilità di disporre per testamento e riprese il
regime giuridico delle coutumes occidentali secondo un sistema del Code Civil. La
dichiarazione dei diritti del 1789, aveva inserito il diritto di proprietà tra i diritti naturali
inviolabili. A partire dagli interventi dell’Assemblea Nazionale Costituente abolì gli
istituti feudali in questo settore e si ebbe la nazionalizzazione e vendita dei beni
ecclesiastici e ridimensionamento delle forme collettive di proprietà. Durante la fase
delle convenzioni si cominciò a lavorare su un corpo normativo completo nel settore
del diritto civile.
Il comitato di legislazione era presieduto da Cambaceres, membro degli stati
generali e si schiera tra coloro che votano la condanna a morte del Re. Dopo il colpo di
stato di Brumaio, è uno dei tre consoli accanto a Bonaparte e nel 1804 arcicancelliere
dell’Impero. Si rivelerà un giurista competente e pronto a modificare l’impostazione del
suo lavoro di legislatore.
Il suo promo progetto di codice civile è presentato il 9 agosto 1793. Sono 719 articoli,
la sistematica romanistica, ma i contenuti radicali. Inizia il ‘terrore’ e si propone di
revisionare il progetto per purgarlo dalle influenze degli uomini di legge. Il lavoro di
revisione prosegue all’interno del Comitato, al quale partecipano Cambacèrès e
Merlin . Il nuovo progetto è presentato a settembre 1794 ed è pensato come reazione
al diritto romano e al diritto consuetudinario —> è un “Code de la nature”. La linea
politica dominante è mutata in senso moderato.
Dopo la Costituzione del 1795, Cambarcèrès è eletto nel Consiglio dei
Cinquecento. Il nuovo testo è presentato a questo Consiglio nel 1796 con un
preambolo. Gli articoli sono 1104, divisi in tre libri. vi è un arretramento sui temi più
sensibili di matrimonio, filiazione e successione, ma il matrimonio è mantenuto;
centrale è la proprietà assoluta.
I Cinquecento prevedono alla formazione di una nuova commissione presieduta da
Jacqueminot, che riesce a gettare le basi per il nuovo lavoro di progettazione a partire
dal 1798. Ma il Direttorio entra in crisi e l’esito sarà il colpo di Stato di Bonaparte.
Un ulteriore progetto di codice civile tocca a Target, partecipante alla stesura della
Dichiarazione del 1789 e 1791. Il suo progetto è un testo breve di 272 articoli, in cui si
attua una sintesi legislativa. Nello stesso 1799 è presentato al Consiglio degli Anziani
un progetto di codice delle successioni di cui è autore Guillemont. Il 18 brumaio anno
VIII, avviene un colpo di stato con cui Napoleone diviene primo console. Nel 1799,
ultimo progetto di codice civile nel 1799 viene posto a capo della nuova Commissione
legislativa dei Cinquecento. Appare un progetto incompleto perché la commissione è
provvisoria. Si tratta di 900 articoli con un preambolo di idee preliminari. Durante la
fase del diritto intermedio, si interviene sull’ordinamento giudiziario e sul diritto penale.
Nel 1790 fu promulgato un Decrèt sur l’organisation jiudiciarie. Seguì nel 1789 la
dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino: 11 articoli su 17 erano
riferiti a diritto penale sostanziale o processuale, invocando legalità e irretroattività.
In questo periodo furono promulgati solo due codici, i Code Pènal 1791 e
1795. Questo era un testo breve di 225 articoli divisi in due parti: delle Condanne e

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Dei crimini e della loro punizione. Le pene erano mitigate e ridotte; la pena di morte era
mantenuta. Nella parte speciale, la divisione è tra Crimini e attentati contro la cosa
pubblica e Crimini contro i privati. Obiettivo era di tutelare il quadro istituzionale e i
cittadini dagli abusi. vi erano poi contravvenzioni che furono tipizzate con una legge a
parte.
Nell’età del terrore 1793-1794), la giustizia venne ridotta sotto il controllo del potere
politico, con una soppressione delle garanzie individuali e un aumento di detenuti
politici. La ‘giustizia rivoluzionaria’ si sviluppa attraverso una serie di misure di
eccezione, anche in campo processuale, fino alla costituzione del tribunale di Parigi.
Dopo la nuova Costituzione dell’anno III, chiuso il ‘terrore’, nel 1795 venne promulgato
un Code des dèlits et des peines (autore Merlin). Nel testo vengono riaffermati i
principi originari del diritto penale della Rivoluzione del 1798. Merlin insiste sulla
necessità di reprimere l’anarchia. Sull’onda delle condanne del tribunale rivoluzionario
di Parigi, si era tornato a dibattere sulla pena di morte; nel 1976 il delitto tentato è
equiparato al consumato, pe cui è combinabile la pena capitale. Le condizioni dei
detenuti sono pesantissime e disattendono la DUDU per motivi di ordine pubblico. Si
prefigura l’involuzione che verrà a determinarsi nella fase imperiale col nuovo codice
penale del 1810.

10. Il Code Civil des Français

Il regime dittatoriale si era rivelato instabile e dopo il colpo di stato bonapatista nel
1799, primo dei consoli è Bonaparte (ha iniziativa e promulgazione delle leggi),
secondo console Cambacèrès e terzo Lebrun. Nei primi articoli della Costituzione si
stabilisce che “Il governo della Repubblica è affidato all’Imperatore dei Francesi”.
Questo è il contesto che consentirà nel giro di sette anni di fornire la Francia di codici
in ogni ambito giuridico: C.C: del 1804; C.P.C del 1806; C.P.P. del1808 e C.P. del 1810.
Nel 1800, Bonaparte nomina una Commissione per la redazione del codice civile e
negli anni successivi la congiuntura si rivelerà ulteriormente favorevole, per un
riallineamento intorno al primo console del complesso dei giuristi. I membri della
Commissione sono giuristi già attivi e affermati durante l’Antico Regime. Essi erano
Portalis, Tronchet, Prèmeneu e Maleville. Il presupposto del lavoro è espresso nel
Discorso preliminare, stilato da Portalis, anteposto al progetto. La codificazione non si
poteva realizzare in Antico Regime e nemmeno durante la Rivoluzione. Il procedimento
legislativo presenta scansioni ben identificabili. Il progetto della commissione
governativa è licenziato nel 1801, stampato e trasmesso alla Corte di Cassazione.
Esse vanno a costruire un corpus ampio. Il progetto passa al Consiglio di Stato, con
membri scelti da Bonaparte molto esperti. In seguito il progetto di legge passa al
Tribunato e poi al Corpo legislativo, dopodiché quest’ultimo vota. Le singole parti
venivano promulgate in leggi distinte, fuse con la legge del 21 marzo 1804. Con questa
legge si stabiliva l’abrogazione universale dell’ancien droit nelle materie trattate dal
code: Contumes, Ordonnances e diritto romano cessavano di avere vigenza (tabula

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rasa). Il sistema del diritto comune cessava di esistere, ma la prospettiva sarà quella di
una trasformazione radicale dell’ordinamento giuridico in tutta l’Europa continentale.
Nasce il modello di Codice otto-novecentesco —> il Code Napolèon . Si trattava di
leggi separate, divise in tre libri, preceduti da un titolo preliminare. La codificazione
napoleonica è legata alla tradizione romanistica (istituzione gaiana).
• Nel primo libro si colorano le norme sullo stato civile e sul relativo registro, che
diventa ora cura diretta dello stato. Trova spazio anche il diritto di famiglia, la
disciplina del matrimonio e i suoi profili matrimoniali, la filiazione, l’adozione, il regime
dotale, il regime di separazione.
• Nel secondo libro si tratta la proprietà e i beni; si delinea un diritto di proprietà pieno
e assoluto.
• Il terzo libro ha una composizione più eterogenea del precedente e raccoglie la
materia successoria, quella obbligatoria e quella contrattuale.
Fu un codice di molti articoli, ma duttile, capace di adattarsi a fasi successive.

11. Codificazione e interpretazione

L’interprete del Code civil, doveva necessariamente avere un mero compito ricognitivo
della norma codificata?
Avendo problemi di interpretazione del Code, va tenuto contro di due fonti importanti:
1. Discorso Preliminare, con cui si era presentato il codice alla commissione del
1800, un testo di chiara impronta giusnaturalistica;
2. Libro preliminare del progetto stesso , un articolato di ‘preleggi’, ma non adottato.
Dal progettato libro preliminare del codice civile francese sarebbe rimasto solo il più
modesto Titolo preliminare in 6 articoli dedicati alla “pubblicazione, effetti e
applicazione della legge in generale”.
Nella mente dei codificatori francesi il rilievo alla ‘legge naturale’ era stato molto netto
e, avrebbe condizionato l’intero impianto codicistico. L’idea iniziale di Portalis era stata
poi ridimensionata, non adottando proprio il Libro preliminare al codice. Si erano voluti
evitare gli effetti perniciosi dell’interpretazione autentica, costringendo il giudice a
decidere di utilizzare equità e diritto naturale.
L’interpretazione comune fu opera dei Primio commentatori e della scuola dell’esegesi,
della quale costituì il principio ispiratore. Il presupposto di Portalis era l’impossibilità
dichiarata di prevedere tutti i casi secondo un atteggiamento giustificazionista della
tradizionale propensione dei giuristi ad indulgere al lavoro interpretativo. Era
necessario prendere atto che “il legislatore è limitato, la natura infinita”.
Nella fase successiva all promulgazione del Code Civil, Toullier riconosce che le regole
in tempo d’interpretazione vadano ricercate negli autori di diritto naturale come
Paufendorf, Thomasius e Heineccius.

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LA SCUOLA DELL’ESEGESI
Dopo la codificazione si sarebbe imposta una linea interpretativa legicentrica, non
propensa a tener conto del diritto naturale. E così avvenne in quella che la storiografia
ha identificato come “scuola dell’esegesi”. Si è inteso esegesi come un metodo di pura
interpretazione letterale, senza originalità. A inizio Ottocento questa scuola designa
quell’insieme di civilisti, francesi e belgi, che insegnarono il Code Napolèon con la
tecnica del commento articolo per articolo. L’opera di questi giuristi consisteva nella
spiegazione ed interpretazione del Codice Napoleone seguendo l’ordine delle materie
in esso esposte: se si analizzava art. per art. vi erano dei commentari; se titolo per
titolo dei trattati. Si realizzarono poi opere dove era più esplicito il fine didattico: erano i
‘principi’ o gli ‘elementi’. In caso di dubbio i privilegiava un’interpretazione storica, non
teleologica con la volontà generale o con lo spirito elle leggi. Si cercava quindi di
allontanarsi il meno possibile dal testo di legge.
Si utilizza molto la casistica giurisprudenziale senza però considerare il una tendenza
come vincolante. Crebbe la rilevanza degli indirizzi consolidati della cassazione infatti
spesso gli esegeti, finivano per farvi parte.
La scuola dell’esegesi nasce dopo la codificazione francese di diritto civile. Il giudice
doveva essere solamente “bocca della legge”, adeguarsi ex art. 4 c.c.alla volontà del
legislatore. Si attuò quello che Paolo Grossi aveva indicato come ‘assolutismo
giuridico’. La conseguenza era che il diritto non fosse visto come processo evolutivo, al
contrario delle tesi sostenute dalla scuola storica. I diritto naturale si era positivizzato,
divenendo diritto positivo completo. Se il giurista antico aveva il compito di interpretate
il corpus giustinianeo, il suo ruolo si era eroso per tutto il XVIII e fu la codificazione
napoleonica ad avere conseguenze di portata assoluta che hanno segnato la fine di un
percorso scientifico secolare.

12. Gli altri codici del periodo napoleonico

Dopo la promulgazione dell’Ordonnance du Commerce (1788-1782), operò in campo


commerciale un commissione riformistica coordinata da Miromesnil, che elaborò un
progetto con novità significative su cambiale, fallimento, bancarotta e giurisdizioni
commerciali. Nei Cahiers de dolèances (1789) si fa riferimento alla libertà di
commercio e alla repressione della bancarotta e si accenna anche ad in Code de
commerce come mezzo di riforma di questo ramo del diritto. Nel 1801 viene nominata
una commissione presieduta da Gorneau, incaricata di redigere un progetto di Code
de Commerce.
Questo primo progetto si basava sull’Ordonnance del 1673 e sull’Ordonnance de la
marine del 1681 e su altre leggi successive. I quattro libri sono dedicati al commercio
in generale, al commercio marittimo, al fallimento e ai tribunali di commercio. Era un
crinale di porta storica: si passava da una visione soggettiva dell’autore a una visione
oggettiva sulla natura degli atti. Si trattava di dare conseguenza al generale rifiuto di
una società organizzata in senso corporativo. Significava anche consacrare la libertà di
iniziativa economica e l’individualismo borghese.

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Il secondo progetto fu trasmesso al Consiglio di Stato. Il testo subì una battuta
d’arresto, ma nel 1806 si riavviò. Si era aperto una controversia in discussione
dell’articolo che definiva gli atti di commercio, in cui si discuteva se inserire nel codice
di commercio la disciplina del diritto marittimo, creando così un corpo normativo unico
per tutte le convenzioni commerciali (diritto interno terrestre, diritto internazionale
maritimo). La Sezione dell’interno era favorevole, mentre la Sezione di legislazione era
contraria. Napoleone decise di approvare il secondo libro del Code de Commerce
(luglio 1807), contenente la disciplina dei contratti marittimi, ricalcando l’Ordonnance
del 1681.
Nel settembre 1807 si giunse alla promulgazione della legge che prevedeva l’entrata in
vigore del nuovo codice con il 1 gennaio 1808. Il testo della legge di promulgazione
avrebbe ricalcato quella omologa del Code Civil, prescrivendo che tutte le altre fonti
andavano considerate abrogate.
Nel 1811, Locrè iniziò a pubblicare la prima edizione della suo Esprit du code de
commerce, sostenendo che il codice è legge unica e principale.
Durante il Consolato iniziò il processo che porterà alla codificazione del diritto
penale (1810). La commissione venne istituita nel 1801 ed elaborò un Codice
criminale, correzionale e di polizia. Nel progetto viene previsto l’abbandono di pene
fisse; il giudice deve graduare la sanzione in base alla gravità. La pena di morte
mantenuta. Si ha come fine la difesa della società e l’efficacia delle pene va
commisurata al timore che provocano, così si reintroducono gogna, marchio a fuoco e
si inaspriscono le pene soprattuto verso i recidivi e gli abituali. . Il penale non ha più la
centralità ideologica dell’Illuminismo giuridico.
Nel 1804 inizia il dibattito in Consiglio di Stato; Napoleone interviene raramente. Il
Consiglio è presieduto da Cambacèrès. In conclusione, un membro del Consiglio
espone il progetto e un membro bella Commissione Legislativa lo presenta al Corpo
Legislativo. La discussione del codice di procedura penale si conclude nel 1808; quella
del codice penale nel 1810. Entrambi entrano in vigore nel 1810 dopo la legge
sull’ordinamento giudiziario del 20 aprile.
Il testo definitivo del Code pènal si apre con le Disposizioni preliminari, dove compare
la distinzione tripartita dei comportamenti sanzionati penalmente: contravvenzioni,
delitti e crimini. I principi di legalità di irretroattività sono confermati. I delitti tentati sono
equiparati a quelli consumati se l’esecuzione non si è perfezionata per motivi
indipendenti alla volontà dell’autore.
Forte è l’influenza di Jeremy Bentham: si guarda al pericolo che gli atti puniti portano
alla società. Il problema della proporzionalità è considerato secondario rispetto al
valore esemplare delle pene, con alcuni casi netti di sproporzione tra sezione e gravità
reale del reato.
Pellegrino Rossi dirà che mentre il codice civile era il “Codice civile dei Francesi”, il
codice penale era il “Codice penale di Napoleone”.

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13. Il Codice civile generale austriaco del 1811 (ABGB)

Il codice civile generale austriaco è abbreviato ABGB. Entra in vigore l’1 gennaio 1812
ed è frutto di un lungo processo di elaborazione avviato alla metà del Settecento con il
tentativo di unificare i vari diritti regionali dell’Impero d’Austria. Dopo il tentativo del
Codex Theresianuns, la stagione legislativa successiva fu caratterizzata dall’impronta
di Giuseppe II. Fu una legislazione rivoluzionaria.
Nel 1782, entra in vigore il Regolamento giudiziario civile, che dà alle provincie
austriache una procedura civile uniforme: è il modello processuale del dispotismo
illuminato.
Nel 1787, si ha un Codice Giuseppino promulgato nei territori ereditari e in Galizia.
Passaggio più significativo è l’incarico dato a Martini, cui Leopoldo II, successore al
fratello Giuseppe alla corona imperiale, aveva dato il compito di una riforma del diritto
civile nel 1790. Il "progetto martini” è un corpo normativo che ha il pregio di unificare
quasi completamente il soggetto di diritto. Si passa così a una nuova fase di revisione.
La commissione inizia i lavori nel1801 e li termina nel 1806. Il progetto è respinto dal
governo e subisce revisioni fino a che Francesco I ne dispone la promulgazione il 1
giugno 1811; il testo entra in vigore nel gennaio 1812. Il testo è diviso in tre parti (diritto
delle persone, diritto sulle cose, disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritto
sulle cose). In confronto al codice napoleonico è evidente il minor carattere di dettaglio,
la propensione verso le categorie generali. È breve, perché starà al giudice trarre dalle
norme di principio le disposizioni di dettaglio.
L’ABGB riorganizza molte fonti: diritto romano, diritti canonico, diritti territoriali e
provinciali. Questo codice era applicabile anche al di fuori dei domini dell’Impero,
grazie alla sua duttilità, dovuta al grande multiculturalismo sociale e religioso delle
minoranze presenti sul territorio. Rimase vigente fino alla fine delle I guerra mondiale e
sui lacerti per tutto il novento.
Per l’Italia ha un ruolo fondamentale: dopo il 1816, venne applicato a tutti i territori del
Lombardo-Veneto. Successivamente si preferì però guardare al Code Napolèon , sia
per le particolari affinità culturali, sia perché il francese era frutto di una rivoluzione
(ABGB era il mero diritto austriaco) corredato dalla dottrina della scuola dell’esegesi.
Nell’ABGB l’Introduzione è dedicata alla “legge in generale”. Quanto al
problema dell’interpretazione, tra i paragrafi di rilievo vi e il 6: nell’applicarla, alla legge
va attribuito il senso che si manifesto dal “proprio significato dalle parole e dalla chiara
interpretazione (autentica) del legislatore”. Siamo immersi nel giuspositivismo della
codificazione moderna: il legislatore rimane al centro della scena.
I commentatori dell’ABGB hanno subito mostrato una forte tendenza comparatistica,
se non un uso della normativa straniera come fonte non primaria, ma ineludibile per
l’interpretazione.
Con riferimento al codice civile francese si è visto il ruolo fondamentale di Portalis, per
l’austriaco c’è ZEILLER. Egli nelle Condizioni preliminari del suo Commentario sul
codice civile universale esprime chiaramente i presupposti culturali e ideologici che

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hanno presieduto alla sua opera di codificatore e che ancora risentono del dibattito
settecentesco: giusrazionalismo e giusnaturalismo sono alla base dei codici moderni.
Zeiller confermerà che un richiamo fondamentale è Montesquieu. La vera origine del
diritto sono le leggi, cioè le prescrizioni generalmente obbligatorie del campo supremo
dello stato. Sul significato del termine “diritto naturale”, Zeiller si afferma che la fonte
interpretativa sono le leggi del diritto naturale, da utilizzare sussidiariamente se il codice
da solo non basta.
Uno dei commentatori italiani, Jacopo Mattei indica un ampio bacino interpretativo,
dove si individuano esponenti del tardo diritto comune e le maggiori figure della
scienza giuridica di commento al codice francese. Il diritto francese è vero e proprio
strumento interpretativo. In questa fase comunque tutti i codici a cavallo tra XVIII e XIX
sono permeati da un’ideologia giusnaturalistica, rilevando un’unità della scienza
giudica in questa fase storica.
Col passare del tempo, da una parte i codici assumeranno sempre più chiaramente
una funzione di tutela della libera iniziativa privata, dall’altra la dottrina giuridica
ripiegherà verso il contesto codicistico nazionale. Il risultato del percorso verso la
codificazione vede nel compendio di Code Napolèon e ABGB il formarsi di un modello
otto-novecentesco di codificazione del diritto civile, un modello che probabilmente alla
fine del XX secolo ha concluso la sua parabola.

14. La lunga storia di illuminismo penale e codici (senza un lieto fine)

Alfredo Rocco, giurista autorevole nel settore commerciale, nel 1930 -con la carica di
ministro della giustizia- presentò al re d’Italia il testo di un nuovo codice penale, ancora
oggi vivene (anche se con qualche aggiustamento ...). In poche parole il guardasigilli
spiega che il testo è ispirato alla filosofia giuridica penale, derivazione del fascismo,
filosofia, in verità, ben di versa da quella che è propria degli enciclopedsti francesi a cui
si ispirarono la rivoluzione del 1789, la dichiarazione dei diritti codici penali del 1791 e
del 3 brumaio, anno IV e la stessa codificazione legislativa penale del primo
Napoleone, che è il modello in cui si attendono, per più di un secolo, tutte le altre
legislazioni che dominarono all'estero e in Italia, non escludendo il titolo di
codice penale del 1889.
Con pochi sapienti tratti, Rocco traccia la storia della codificazione del diretto a penale
tra Francia e Italia. Ma la nuova concezione sociale, politica, etica dello stato che è
propria del nuovo regime politico impone un cambiamento. Il vecchio codice del 1889
partiva da Toscana e Austria, attraverso l'opera illuminata dei due fratelli Pietro
Leopoldo e il successore Giuseppe II. il suo codice penale sarà il primo codice penale
moderno. Ma erano sempre possibili battute d'arresto o, persino, ritorni al passato. In
particolare, il codice penale francese del 1810, che ha la sua carica repressiva è
società europea che esaurisce il ciclone rivoluzionario e poi la parabola napoleonica
ricercava o cenare.
Su questo versante, l’Italia rappresenta un angolo di visuale significativo:
dopo la Restaurazione, si avrà nel 1839 il Codice penale per gli Stati S. M. Il Re di

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Sardegna. Strutturato in Disposizioni preliminari e tre libri, sembra subito molto forte il
legame col modello napoleonico particolare la scelta della tripartizione dei reati,
quando in Austria si era era scelta la bipartizione. Iil testo sabaudo aveva grandi
innovazioni sui grandi temi del penale generale (imputabilità, discrezionalità nella
fissazione delle pene), tanto da far dire che questo codice era superiore al proprio
modello. Il primo codice di procedura su modello francese era del 1847.
Nel 1859 sarebbe stato poi promulgato del codice del 1847, ma con l'introduzione della
giuria e della corte d’assise. Infine, nella fase di unificazione legislativa nazionale
nacque il Codice di proceda penale del Regno d’Italia.
Ma la grande novità nel campo del diritto penale è stato nel frattempo
verificata nel preunitario Granducato di Toscana: dopo la Restaurazione, erano stati
ripristinati diritto romani, diritto canonico e leggi granducali, permaneva solo il codice di
commercio napoleonico. Il Granduca di Toscana Leopoldo II (da non confondere col
precedente Pietro Leopoldo, divenuto Leopoldo II, ma da Imperatore) aveva dato inizio
ad un'opera di riforma nel campo del diritto civile sostanziale, ma l'unico risultato
sarebbe stato appunto è la pubblicazione di un Codice penale nel 1853.
E’ un codice davvero innovativo rispetto a quello francese del 1810 e a agli altri italiani
della Restaurazione, modellati sullo stesso esempio francese.
Nel Lombardo-Veneto - per altro - era in vigore il Codice penale allo austriaco
del 1852, che aveva sostituito quello del 1803, una sua volta intervenuto per meglio
distinguere dal codice giuseppino del 1787 delitti e gravi trasgressioni di polizia, per
introdurre la prescrizione di reato e pena, per mitigate aleune sanzioni, salvo ampliare i
casi di pena di morte.
Il Codice penale toscano si distaccava da tutto il panorama italiano.
Se l'elaborata individuazione del reato risentiva dei generali progressi della scienza e
della penale penale europea, una sorta di lungo Illuminismo aveva rilanciato temi in
gran parte dimenticati dai legislatori europei: le pene erano più miti e il fine era
l’ammenda. La pena di morte era ristretta ai reati più gravi (reato contro la religione di
Stato, omicidi premeditati o precetti bili), ma non fu mai applicata e venne abrogata nel
1859 dal Governo provvisorio, nella fase di unificazione nazionale, alla caduta del
governo granducale. Il modello, differentemente da quello che era avvenuto nella
penisola, non era dunque francese (o austriaco), ma piuttosto tedesco. La scelta
innovativa è molto evidente nella struttura del testo nell’articolazione dei reati. Innanzi
tutto per l'abbandono della tripartizione in crimini, delitti e contravvenzioni verso la
bipartizione in delitti e trasgressioni (contravvenzioni).
Rimarrà in vigore solo in toscana anche dopo l’unità. Tale bipartizione ispirerà il codice
Zanardelli del 1889 (e successivo codice rocco).
Tornando all’Italia preunitaria a soli sei anni dalla promulgazione del testo
toscano, il regno di Sardegna si dota di una nuovo codice penale (1859) ispirato al
modello francese ma tenendo conto delle esigenze dello statuto Albertino del 1848 e
dell’unificazione in corso: pene più miti per reati religiosi e politici e limitazioni dei casi
di pena capitale. Lo stesso anno è promulgato il CPP che estende la giuria popolare a
tutti i reati comuni più gravi. Questo codice diviene quello nazionale anche se

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incompatibile con il codice Toscano. Si verificarono così trent’anni di federalismo
penale e giudiziario (terminati solo col codice Zanardelli) in cui:
• l’Italia faceva valere il Codice del 1859 al centro-nord;
• Nel mezzogiorno e in Sicilia vigeva lo stesso codice ma modificato in 38 artt. nel
1861, per ripescare punti della legge borbonica del 1919 ritenuti superiori;
• Ex territorio ducale toscano, dove rimaneva in vigore il codice del 1853, con
l’abolizione della pena di morte del 1859.
La resistenza del codice toscano era da trovarsi in du e ordini di motivi:
• La tradizione abolizionista (della pena di morte e della tortura);
• Bipartizione dei reati, atipica rispetto alla tripartizione del modello francese.
Il codice Zanardelli è sintetico e composto di tre libri: una parte generale, delitti e
contravvenzioni. Si nota subito la rottura con i codici sardo-piemontesi e della
restaurazione, assumendo la spartizione tipica della Germania:
Ai delitti corrispondono lesioni di diritti;
Alle contravvenzioni corrispondono lesioni di opportunità sociali.
Le sanzioni sono semplificate e umanizzate, abolendo la pena capitale e implementato
la liberazione condizionale e migliorando l’equilibrio delle pene.
Vi è una più articolata trattazione dell'imputabilità (dovuta a Lucchini): la
volontà vi appare come presupposto fondamentale.
Reato tentato e reato sono ben distinti dal reato perfetto e distinto chiaramente anche
tra loro con risposte differenziate. Nuova anche la disciplina in materia di recidiva e di
concorso nel reato. Nettissimo il cambio di prospettiva nel settore dei reati connessi a
economia e lavoro. La scelta del legislatore penale italiano del 1889 è chiaramente
volta a limitare i comportamenti economici penalmente rilevanti.
Va infine ricordata la normativa relativa ai delitti contro la libertà del lavoro (artt.
165-167): il codice sanziona serrate e scioperi solo se imposti con la violenza e la
minaccia, ponendo in una posizione di uguaglianza padroni e operai, depenalizzando
entrambe le condotte quando non intervengano i dovuti fattori.
Nel suo complesso il codice del 1889 era stato davvero un codice frutto della della
grande dogmatica italiana, ma sensibile alla nuova scuola positiva degli anni 80
dimostrando una massiccia matrice liberale, dovuta anche al confronto con le
legislazioni straniere, coniugando prevenzione e emenda e nell’abolizione della pena
di morte. Un percorso di maturazione della cultura penalistica, originato dall’illuminismo
giuridico e culminato nel liberalismo zanardelliano.
Cambio di rotta imponente si ebbe con Rocco, che ne suo codice attuò una
stretta sanzionatoria, pena di morte compresa. Il codice del 1930 fu modificato per
adattarlo alla costituzione repubblicana, secondo l’operato della giurisprudenza del
dopoguerra. Vi sono stati numerosi tentativi di rimpiazzo ma le modifiche gli
permettono di tenere bene il tempo grazie a una buona parte generale e una speciale
ritoccata a seconda delle circostanze.
Qualcosa sta però cambiando. C’e da rimarcare il fatto che lo strumento legislativo nel
diritto penale va trovato sempre nel codice, molto più rilevante rispetto agli altri ambiti
giudici. Infatti la legge penale deve essere effettivamente conoscibile e l’esigenza di

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conoscibilità e chiarezza, non è assestata da una semplice riserva di legge, ma da una
rissava di codice (cit. Luigi Ferrajoli). Serve no strumento organico ed efficiente che
esponga in maniera chiara i contenuti.
I nuovi punti di riforma degli ultimi anni sono relativi ad aspetti processuali e di
esecuzione della pena, che si riverberano sulla parte speciale del codice penale. Sta
nascendo una nuova visione della pena detentiva come extrema ratio, fino ad arrivare
forse a un momento in cui le connessione e conseguenze penali saranno tanto incerte
da richiedere uno sforzo di coerenza interna tale che solo un codice nuovo sarà in
grado di fornire.

CAPITOLO VI
GLI ORDINAMENTI COSTITUZIONALI

1. L’assolutismo e la Costituzione d’Ancien Règime

Gli ordinamenti delle principali monarchie dell’età moderna son definiti Stati Assoluti, in
quanto i sovrani si considerarono legibus soluti. Lo stato assoluto intese ridurre
l’autorità degli organi rappresentativi di ceti e comunità e delle corti di giustizia che
collaboravano con il sovrano nell’esercizio delle funzioni pubbliche. Al sovrano
spettava l’amministrazione della giustizia ed esercitava il potere di “governo”.
Il prototipo di stato assoluto fu la monarchia francese del XVII-XVIII secolo.
Si distingue:
• una prima fase di assolutismo empirico (XVI-XVII sec.);
• una seconda di assolutismo illuminato o stato di polizia (XVIII sec.) e, quest’ultimo,
avviò una politica di riforme illuministiche ma ebbe diffusione limitata a Prussia e
Austria, stranamente non nella culla francese dev’illuminismo.
• Il “Costituzionalismo moderno” è il movimento per l’affermazione di una “tecnica della
libertà”, cioè tecnica giuridica attraverso la quale ai cittadini viene assicurato
l’esercizio dei loro diritti individuali e lo stato è posto nella condizione di non poterli
violare. È un movimento giuridico, politico e filosofico.

2. La costituzione e il costituzionalismo moderno: principi e questioni definitori


(assolutismo, stato di diritto, stato costituzionale)

La costituzione è un documento scritto, solenne, in grado di imporsi su tutte le altre


fonti del diritto: è considerata la legge fondamentale. Fu solo a partire dalla seconda
metà del XVIII secolo, che gli ordinamenti statali si cominciarono a dotare di
costituzioni scritte. Ci sono diversi significasti del termine costituzione.

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• Il termine deriva dal latino “Costitutio”, che nel diritto romano designava i
provvedimenti legislativi dell’imperatore;
• Nel Medioevo e nell’Età Moderna, “Costitutio” divenne sinonimo di “legge”;
• Nell’Età del diritto comune (XII-XVIII sec.), le costituzioni furono provvedimenti
legislativi emanati dai sovrani e dai pontefici;
• Nel XVII-XVIII secolo, fu associato al concetto di leggi fondamentali: complesso di
norme sulle quali è fondato un ordinamento giuridico;
• In Inghilterra era l’insieme di norme consuetudinarie e legislative che regolavano
l’ordinamento monrchico;
• In Francia si parlò di “costitutio du Royaume”, cioè le leggi fondamentali, ossia una
serie di norme consuetudinarie ritenute superiori, perché sovraordinate rispetto alle
leggi del re;
• A partire dalla rivoluzione francese e americana (XVIII sec.), il termine costituzione
divenne sinonimo di costituzione liberale;
• Si diffuse la concezione che costituzione fu solo un testo costituzionale in grado di
garantire la separazione dei poteri dello Stato e la tutela dei diritti civili dei cittadini
(concezione valutativa o assiologica). Idea avviata dall’art. 16 della DUDU che
culminò nell’idea di affermare che una costituzione è tale solo se è liberale;
• Un’altra concezione la riteneva come rappresentazione della struttura
dell’ordinamento giuridico nel suo insieme, astenendosi dal considerare i valori a
cui dovrebbe ispirarsi. Per cui ogni ordinamento può avere la sua costituzione
(concezione avalutativa o descrittiva);
• La concezione valutativa si affermò tra il XVIII e il XIX secolo, in cui costituzione
divenne sinonimo di “Costituzione liberale o liber-democratica”;

Costituzione: si definirono nei secoli dell’età moderna le norme fondamentali


dell’ordinamento statuale.
Costituzionalismo: movimento volto alla conquista di documenti costituzionali
improntati a principi liberali o liberal-democratici;
La locuzione “stato di diritto” definisce l’ordinamento inglese stabilitosi nel
1688-89 e quelli sorti alla fine del XVIII secolo con le rivoluzioni atlantiche. Sinonimo è
“stato costituzionale”. Oggi si riferisce a ordinamenti costituzionali del Novecento. Stato
di diritto deriva da “RechtSstaat”, termine del XIX secolo, utilizzato per distinguere uno
stato fondato sul diritto dagli ordinamenti assolutistici, quali il Machtstat (stato fondato
sulla forza) e il PolizeiStat (assolutismo illuminato). Lo stato di diritto trae origine dal
costituzionalismo inglese del XVII sec e da quello americano e francese del sec
successivo e sarebbe uno stato che si assoggetta solo alle regole di diritto che si pone,
che non possono essere ignorate neanche dai poteri statali a pena di condanna dai
loro tribunali nei confronti del soggetto leso dal comportamento illegittimo statale.

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Gli stati di diritto più importanti sono:
• RECHTSSTAAT —> concepisce la subordinazione dello stato di diritto come un
fenomeno di autolimitazione e tende a rifiutare il riferimento a norme superiori allo
stato. Ha carattere positivista e formalista e il suo liberalismo è meno parlamentare
dell’inglese e più autoritario e chiuso al dissenso;
• RULE OF LAW —> teorizzata da Dicey, individua i limiti legali a tutti e 3 i poteri dello
stato ed evidenzia gli aspetti sostanzialistici sconosciuti al sistema tedesco. Quello
inglese è il più liberale dei liberalismi;
• ETAT LEGAL —> il punto di partenza è l’etero-limitazione dello stato sulla base della
concezione giusnaturalistica, che prevede l’unico sistema ditetela efficace nella
gerarchia delle fonti;

Il superamento e l’evoluzione dello stato di diritto è stato individuato dalla dottrina


nell’ordinamento dello Stato costituzionale, in cui si intende la forma giuridica della
democrazia pluralista, in cui la rigidità della cost. E un sistema di controllo di legittimità
costituzionale assicurano la tutela dei diritti fondamentali di libertà.

La centralità acquisita dalla Costituzione conferisce allo stato costituzionale il carattere


di stato di diritto perfezionato. Zagrebelsky ritiene che lo Stato costituzionale
corrisponde un modello a sè.
Riassunto sulle forme di stato analizzate:

1. Lo stato assoluto, dei secoli XVI-XVIII, nelle sue versioni dell’assolutismo


empirico e assolutismo illuminato;
2. Lo stato di diritto prevalente del secolo XIX, espresso dal rechtstaat, dal rule of
law e dall’etat legal francese;
3. Lo stato costituzionale o stato di diritto materiale o costituzionale di diritto, del
secolo XX, caratterizzato dall’effettività dei diritti fondamentali, grazie al
sistema di controllo della costituzionalità delle leggi;

1. L’ordinamento inglese: da Magna Carta alla costituzione consuetudinaria

L’ordinamento costituzionale inglese era parso da Montesquieu come esempio di


governo moderato in grado di contrastare l’assolutismo e impedire che il potere
degenerasse in dispotismo. Si tratta di un ordinamento complesso sviluppato dal
Medioevo all’Età contemporanea, con una lenta evoluzione in stato di continuità di
principi e istituti, senza cesure nette col passato. Il conservazionisti non ha però
impedito un’interpretazione dei principi costituzionali e un continuo aggiornamento.
Peculiarità dell’ordinamento inglese è la mancanza di una costituzione
scritta. La costituzione inglese è un complesso di fonti normative scritte e
consuetudinarie, sedimentate nel corso dei secoli. Non vi è un testo costituzionale
sistematico e coerente prodotto da un’assemblea costituente (assenza di un momento
costituente).Dal medioevo in poi, si è venuta creando la costituzione inglese.

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Tra i Costituzional Documents ricordiamo la Magna Carta Libertatum (1215), che diede
avvio a una serie di atti legislativi volti alla riaffermazione e reinterpretazione di norme
a tutela della libertà, basate sul “Liberty and Property”. Tali norme si concentrano su
due aspetti fondamentali:

• NO TAXATION WHITHOUT RAPRESENTATION —> legame necessario tra


imposizione tributaria e diritto di rappresentanza per il contribuente;
• DUE PROCESS OF LAW —> che impone un giusto processo e una serie di norme
di tutela nei confronti di provvedimenti restrittivi della liberà personale;

I documenti successi hanno confermato questa impostazione di liberty e property,


ricordiamo: l’abeas corpus del 1679; il Bill of rigths del 1689 e l’act of settlement del 1701.

Quanto alla forma di governo, ricordiamo la Gloriosa Rivoluzione (1688-89), si realizzò


nell’ordinamento inglese quell’assetto istituzionale deficit monarchia costituzionale
pura. Si formarono tre organi che contemplavano la presenza del Re:
- KING IN PARLIAMENT (legislativo)
- KING IN HIS COURTS (giudiziaria)
- KING IN HIS CONCIL (esecutivo)

Nei primi due poteri il re svolgeva un ruolo meramente formale mantenendo però il
potere esecutivo nel consiglio: nominava i membri del consiglio e non erano
responsabili politicamente di fronte al parlamento. Mancava l’istituto della fiducia
parlamentare. Il Consiglio non costitutiva un organo collegiale e svolgeva
esclusivamente funzioni consultive per il sovrano. Il sistema si fondava sulla
irresponsabilità parlamentare grazie all’affermazione del principio della insindacabilità
degli atti svolti all’interno del parlamento.
Nel XVIII secolo, ci fu una trasformazione da monarchia costituzionale a
monarchia parlamentare modificando l’assetto dei pubblici poteri attraverso una
parlamentarizzazione dell’ordinamento che si affermò a partire dal trono degli Hanover
con Giorgio I. Ciò grazie alla formazione di un organo intermedio che è il cabinet, che
esercitava la funzione esecutiva.
Il governo politicamente omogeneo è guidato dal Premier, affermato nelle elezioni della
camera dei comuni, divenne espressione della maggioranza attraverso l’istituto della
fiducia parlamentare.
Tale istituto si acquisì definitamente nel 1782 Con le dimissioni del premier, lord
Frederich North, accolta da Giorgio III e provocata da un voto di sfiducia.
Il governo aveva così una seconda forma di responsabilità dell’esecutivo:
• Responsabilità giuridica —> derivante dall’impeachment sulla liceità degli atti;
• Responsabilità politica —> nei confronti del parlamento sull’opportunità degli atti.

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Si consolidò il principio dell’irresponsabilità del sovrano. Al Parlamento
“composizione bipartitica” fu ribadita la supremazia e riconosciuta la prerogativa di
determinare l’indirizzo politico.

Divenne l’ordinamento di riferimento per la cultura liberale e fu oggetto di una


mitizzazione che però trascurava il ruolo normativo della giurisprudenza, tipico del
sistema di Common Law, e alla conseguente sporadicità degli interventi legislativi del
Parlamento attraverso lo strumento dello Statute law: tali caratteristiche rendono
difficile la comparazione del sistema con gli ordinamenti di Civil Law, ove la legge è
considerata unica fonte normativa e il giudice non può creare diritto. I rapporti tra i
poteri risulteranno sempre diversi nei due sistemi i quanto al normazione nel common
law non è svolta dal solo legislatore ma principalmente dal principio dello stare decisis
per il precedente giurisprudenziale.

In estrema sintesi:
A. l'ordinamento costituzionale inglese, per la sua peculiarità e per le modalità della
sua formazione ed evoluzione, sfugge alla possibilità di costituire un modello. Le
sue caratteristiche storiche e culturali rendono difficile, se non impssibile, un suo
adattamento ad altri contesti;
B. all'ordinamento inglese si ispirarono le dottrine costituzionali liberali che fondarono
sulla idealizzazione del governo moderato e bilanciato della "monarchia limitata", in
grado di tutelare efficacemente la libertà. Ciò comportò inevitabilmente
un'interpretazione troppo schematica e, a volte, distorta di principi e storici nglese;
C. Delle peculiarità del modello possiamo ricordare in particolare:
1. il carattere consuetudinario della costituzione,
2. la sua formazione per la spesa storica e la perdita di un momento costituente,
3. la sua lenta evoluzione nella continuità attraverso la reinterpretazione dei
medesimi principi,
4. la centralità della difesa della proprietà quale strumento di garanzia delle libertà,
5. l'importanza di una serie di istituzioni poste a tutela della rappresentanza
politica ai fini della legittimità dell'imposizione tributaria,
6. la rilevanza degli istituti di garantismo giudiziario;
D. quanto alla forma di governo, la "monarchia costituzionale pura" si parlamentarizzò
progressivamente nel corso del XVIII secolo, grazie all'affermazione del legame
indispensabile tra governo (Cabnet) e Parlamento, rappresentato dalla fiducia.

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4. Il costituzionalismo americano (1776-1791)

Il movimento costituzionale che si sviluppò nelle colonie inglesi del Nord-America


coniugò la cultura giuridica della tradizione inglese con l’Illuminismo europeo, cioè la
Common Law e la concezione della Liberty and Property con le dottrine
contrattualistiche e giusnaturalisthce di derivazione illuministica.
Gli autori principali: Locke, Montesquieu e Rosseau.

Le tredici colonie inglesi erano prevalentemente amministrate da governatori nominati


dal governo inglese. Le colonie pagavano i tributi richiesti, senza avere la possibilità di
inviare rappresentanti al parlamento di Londra. Il malcontento si accrebbe con
l’approvazione dello Stamp Act (1765), con cui il Parlamento di Londra aveva
introdotto le “Marche da bollo”. Si trattava di una violazione del principio no taxation
without rapresentation. Il movimento di protesta portò alla convocazione a New York di
un’assemblea, la Stamp Act Congress, che proclamò l’illegittimità del tributo.
Nonostante l’abrogazione delo Stamp Act (1766), la tensione rimase alta.
Il conflitto si accentuò con i tumulti di Boston massacre 1770 e Boston tea party 1773.
Nel tentativo di mantenere il controllo della situazione, Giorgio III emanò nel 1774
provvedimenti restrittivi delle liberà delle colonie. In risposta, le colonie convocarono a
Philadelphia il primo congresso continentale (1774), che dichiarò illegittime le “leggi
intollerabili”.
Nel 1775 iniziò la guerra di indipendenza (Inglilterra vs Colonie) e questo portò alla tesi
indipendentista: il secondo congresso continentale (Philadelphia, 1775), invitò
formalmente le colonie a dotarsi di propri testi costituzionali. Tra queste, vi fu la
Dichiarazione dei diritti della Virginia (12 giugno 1776). Il testo fu il primo dei Bill Of
Rights e fu approvato prima dalla Dichiarazione d’Indipendenza (4 luglio 1776).
La Dichiarazione dei diritti della Virginia era composta da 16 articoli e fu
redatta da George Mason sulla base della riproposizione dei diritti di liberà della
tradizione britannica, reinterpretato in chiave giusnaturalistica: contrattualismo, diritto
alla resistenza e liberalismo ne sono le ccordinate.
Con la Dichiarazione di indipendenza, i territori americani si
autoproclamarono stati indipendenti e sovrani. Opera soprattutto di Thomas Jefferson.
Secondo la Dichiarazione:
• esistono principi e diritti naturali, razionali e inalienabili: diritto di uguaglianza, diritto
alla vita, libertà e ricerca della felicità;
• L’ordinamento è legittimato dalla tutela di tali diritti e i cittadini conservano il diritto di
resistenza per rovesciare ogni governo tirannico.
Nel 1787, fu convocata a Philadelphia una Convention che approvò il testo della
costituzione degli Stati Uniti d’America (1787). La costituzione può essere definita:
• Rigida, ossia può essere modificata esclusivamente attraverso una procedura
aggravata;
• Breve, perché composta da soli 7 articoli;
• È una “costituzione garanzia”, perché garantisce i diritti fondamentali;

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L’assetto istituzionale prevede:
1. Un organo legislativo bicamerale, il Congresso (Camera Rappresentanti, eletta
ogni due anni dai cittadini in proporzione alla popolazione + Senato, con un
mandato di 6 anni);
2. Presidente degli Stati Uniti eletto dal popolo per 4 anni tramite i “grandi elettori”,
che insieme con il vicepresidente esercita la funzione esecutiva. I ministri sono
fiduciari solo al presidente e non sono responsabili difronte al parlamento;
L’unica responsabilità è quella penale da eccepire tramite le 2 fasi
l’impeachment: messa in stato d’accusa della camera + giudizio del senato.
3. Una corte suprema, composta da 9 giudici, nominati a vita dal Presidente con il
consenso del Senato che è vertice delle giurisdizioni civili, penali e amministrative
e dalla famosa sentenza Marbury v. Madison è anche giudice di costituzionalità;

Nella Costituzione federale (1787) non era prevista una dichiarazione dei diritti, mentre
nel 1791, furono approvati i primi 10 emendamenti di una sorta di Bill of Rights.
L’ordinamento costituzionale si basa sulla separazione ed equilibrio tra i tre poteri.
L’esperienza del costituzionalismo americano si è contraddistinta per:
• La continuità con la tradizione giuridica inglese (common law, libertà, sistema di
check and balances, garantismo giudiziario);
• indubbi elementi di novità: la costituzione, controllo di costituzionalità, federalismo,
abolizione dei privilegi, democratizzazione istituzionale e laicità.
Ciò che differenzia il Costituzionalismo americano dall’esperienza europea è
l’atteggiamento anti-statualistico, cioè la critica del principio dell’onnipotenza del
legislatore e una diffidenza verso lo stato. Elementi che indussero la creazione di
istituti per garantire l’equilibrio e tutelare l’autonomia dei privati.

5. Rivoluzione e Costituzione in Francia (1789-1799)

Il Costituzionalismo francese derivò dalla Rivoluzione del 1789 e proseguì nel periodo
napoleonico e durante la Restaurazione. La franca di antico regime conosceva norme
di carattere costituzionale, che disciplinavano le potestà del sovrano, successioni al
trono e la tutela dei diritti individuali. Non furono mai definite ma c’era consenso su:
• LEGGE SALICA: successione al primogenito maschio con esclusione delle donne;
• INALIENABILITA’ DEL DEMANIO REGIO: impediva al sovrano la possibilità di
disporre liberamente del patrimonio dello Stato, sottraendo finanze pubbliche;
Erano leggi fondamentali anche una seri di norme relative alle funzioni del parlamento
e degli Stati Generali di Francia. La deliberazione del parlamento di Parigi (3 maggio
1788) ne identificava una lista ulteriore: consuetudini di provicncia, l’habeas corpus,
l’inamovibilità dei magistrati, diritto al giusto processo presso un giudice precostituito.
L’ordinamento giuridico della monarchia francese di antico regime conservò fino alla
Rivoluzione carattere consuetudinario (locali).

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Nei territori del regno si distinguevano:
1. Pays De Droit Coutumier (paesi di diritto consuetudinario): principalmente diritto
consuetudinario e il diritto romano non era annoverato tra le fonti normative;
2. Pays de Droit Ecrit (paesi di diritto scritto), in cui il diritto romano era la
consuetudine fondamentale ;

La produzione legislativa del sovrano fu limitata e si accentuarono nel corso del XVII-
XVIII secolo con l’inserimento del diritto pubblico processuale.

IL SISTEMA DELLE FONTI Pre-rivoluzione


• Leggi fondamentali —> costituzione a carattere consuetudinario
• Leggi regie
• Giurisprudenza delle corti sovrane
• Le consuetudini locali

L’organizzazione comprendeva una pluralità di organi consultivi e giurisdizionali.

• Il re era definito “gran giustiziere”, perché fonte della giustizia;


• Le corti sovrane amministravano la giustizia in nome del re;
• Il Parlamento di Parigi che emanava decisioni normative erga omnes e quasi di
controllo della costituzionalità delle leggi, poiché ai parlamenti spettava la
registrazione di leggi regie.
• 12 parlamenti provinciali o corti sovrane con competenza generale d’appello verso
i tribunali inferiori o i giudici signorili;

Ai parlamentari spettava la registrazione verifica e conservazione dei


provvedimenti legislativi regi. Se le corti ritenevano che l’atto legislativo violasse la
costituzione, rifiutavano la registrazione con una rimostranza motivata. Il re poteva
cercare di imporla con l’emanazione di ordini scritti di registrazione e, se riteneva
indispensabile il provvedimento, poteva convocare il parlamento e recarsi di persona a
Parigi per ordinare la registrazione —> insiemi di prerogative.

• Un altro organo era l’Assemblea degli Stati Generali: clero, nobiltà e terzo stato;
questi erano convocati dal sovrano sugli obblighi feudali. La convocazione deriva
dalla necessità del sovrano di ascoltare rappresentanti della nazione e di avere
alcuni consensi. Al termine dei lavori, redigevano rivendicazioni al re (Cahiers).

La mancata convocazione degli Stati Generali dal 1614 al 1789, indusse i parlamenti
ad autoproclamarsi rappresentati della nazione e gli ultimi decenni dell’Antico Regime
furono caratterizzati da trasformazioni culturali e sociali. Da qui, l’arroccamento della
monarchia su posizioni assolutistiche, che fu abbattuto dalla Rivoluzione francese.
In seguito, ci furono la riforma dell’ordinamento giudiziario, la creazione di un nuovo
sistema di fonti e l’abrogazione di quelle tradizionali.

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La convocazione del 1789 dell’Assemblea degli Stati generali fu preceduta dalla
redazione dei Chaiers De Doleances, cioè principali rivendicazioni della comunità ed
era una testo costituzionale scritto.
Una volta riuniti gli stati generali si avviò il processo che la condusse ad
autoproclamarsi assemblea nazionale. Nel 1789, la costituente abolì tutti i privilegi,
stabilendo l’uguaglianza dei cittadini. Il 26 agosto 1789 fu proclamata la Dichiarazione
dei diritti del uomo e del cittadino, composta da 17 articoli rivoluzionari che hanno
introdotto: libertà e uguaglianza dei cittadini; sovranità popolare e diritto di resistenza;
tutela delle proprietà privata; presunzione di innocenza; legalità e irretroattività penale
e riserva di legge.(legicentrismo). L’assemblea costituente francese proseguì i suoi
lavori fino all’approvazione del primo testo costituzionale (1791), con preambolo e
dichiarazione. Stabilì una monarchia costituzionale pura e la funzione legislativa era
esercitata da un’assemblea mono-camerale eletta a suffragio censitario a doppio
grado, con un mandato di due anni; al re potere di veto sospensivo. La costituzione
stabilì l’indipendenza, l’elettività della magistratura e introduzione giurie popolari; non
poneva i tre poteri sullo stesso piano, privilegiando il legislativo.

PRINCIPI ESSENZIALI COSTITUZIONE del 1791


• Principio sovranità popolare;
• Fiducia nel costituzionalismo razionalistico;
• Affermazione primato della legge a garanzia della libertà;
• Accettazione sistema rappresentativo;
• Preferenza legislativo mono-camerale;
• Diffidenza verso l’esecutivo;

La costituzione ebbe vita breve a causa dei contrasti tra assemblea e re. Nel Colpo di
stato 10 agosto 1792, Luigi XVI fu deposto; furono chiamati a eleggere tutti i cittadini di
sesso maschile una nuova Assemblea, la Convenzione Nazionale che nel 1792
proclamò la Repubblica. La convenzione era comporta da due gruppi politici:

• I Montagnardi (ala radicale);

• I Girondini (ala moderata);

• in mezzo si collocavano i deputati, della Pianura, privi di un orientamento preciso.

La convenzione preparò un progetto costituzionale giordano, ma il colpo di stato


montangnardo provò l’abbandono del progetto girondino. Un nuovo testo fu approvato
dalla Convenzione del 1793, con un Referendum popolare:
nuova costituzione composta da 124 articoli e Dichiarazione dei diritti. Scompariva il
principio della separazione dei poteri potenziando il legislativo fino a una dittatura
oligarchica assembleare, rispondente all’idea di volontà generale di Rousseau,
modulata dal veto popolare. Ma questa costituzione non entrò mai in vigore.

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La situazione d’emergenza, dovuta alle guerre contro la prima coalizione, fece
decretare alla convenzione un governo rivoluzionario fino alla pace.
La Francia fino al 1794 fu governata dalla Convenzione, tramite il comitato della salute
pubblica, organo straordinario capitanato da Robespierre. E’ il periodo del terrore con
migliaia di condanne a morte. Col Colpo di stato del 1794 Robespierre e i suoi seguaci
vennero condannati a morte. La convenzione approvò una nuova costituzione che fu
rigida, lunga e preceduta da Dichiarazione di diritti e doveri. L’organo legislativo
divenne bicamerale imperfetto. Si crearono un consiglio dei cinquecento (deputati
giovani per l’immaginazione e l’iniziativa) e un consiglio degli anziani (per la ragione e
approvazione). L’esecutivo era affidato a un direttorio. La costituzione del 1795 restò in
vigore fino al colpo di stato napoleonico (1799). Tale costituzione fu il primo testo
costituzionale moderno ad essere approvato in Italia. Dopo l’occupazione militare
francese del 1796, sorsero alcune repubbliche sorelle, che ripresero e adattarono tale
testo costituzionale. In sintesi il modello francese è caratterizzato dalla supremazia del
legislativo e dal monopolio normativo della legge come espressione della volontà
generale (legicentrismo). Al contrario il modello americano diffida dal legislatore e si
colloca tra le costituzioni garanzia. Il modello francese tra le costituzioni indirizzo, tese
a identificare obiettivi da raggiungere con norme programmatiche.
Si possono individuare due grandi tradizioni nell’esperienza del costituzionalismo
moderno:
- costituzionalismo liberal-democratico deriva dalla tradizione inglese e americana,
fondata sul Liberty and Property e tutela maggiormente le libertà negative nei
confronti dell’ingerenza dello stato. Organizzativamente si crea un sistema di
Checks and Balances conferendo al potere giudiziario anche un ruolo normativo.
- Costituzionalismo democratico radicale, che ha origine dalla rivoluzione
francese ed enfatizza il valore dell’uguaglianza anche attenuando libertà negative, in
favore di quel positive (diritti politici). C’è monopolio normativo della legge rifiutando fonti
non legislative, non espressione della volontà de popolo. Il giudice è mero applicatole
della legge e non ha funzioni normative.

Napoleone prese il potere e il 13 dicembre 1799 fu emanata una nuova costituzione


che era corta e oscura, composta da 95 articoli e senza una Dichiarazione dei diritti. In
questo ordinamento autoritario, l’onnipotenza si spostò verso l’esecutivo. la Funzione
legislativa affidata al consiglio di stato, tribunato e corpo legislativo. L’iniziativa
legislativa spetta all’esecutivo composto da un triumvirato di tre consoli.
La magistratura fu oggetto di varie riforme, volte ad attenuarne l’indipendenza,
sostituendo la nomina governativa all’elezione, assicurandosi un controllo effettivo.
L’ordinamento napoleonico non appartiene al costituzionalismo liberal-democratico.
Esso inaugurò una tradizione di cesarismo democratico, un autoritarismo plebiscitario
fondato sul consenso popolare che si diffonderà in Europa nel XIX e XX secolo.

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6. La Restaurazione e le costituzioni europee (1814-1848)

In seguito alla sconfitta di Napoleone, il senato emanò il progetto senatoriale, con il


quale era restaurata la monarchia in Francia e chiamato al trono Luigi XVIII. Il re
incaricò una commissione per preparare una nuova costituzione ottriata, cioè
concesso dal re e non elaborato da un’assemblea. Questo era composto da
Preambolo e il Dritto pubblico dei francesi che raccoglieva alcuni diritti liberali. SI era
restaurata una monarchia costituzionale pura:
La funzione legislativa era esercitata dal re e da un parlamento bicamerale. Il re
deteneva l’iniziativa legislativa, il potere di scioglimento delle camere, la possibilità di
emanare decreti d’urgenza e la nomina di magistrati inamovibili. La Charte fu ritenuta
una costituzione flessibile (modificabile con legge ordinaria). Nel 1824, vi fu l’avvento
al trono di Carlo X, che diede una svolta autoritaria forte e, sospendendo molte libertà
costituzionali, causò la rivoluzione di luglio. Con la caduta di quest’ultimo, salì al trono
Filippo d’Orleans, che condusse l’emanazione di una nuova costituzione liberale. Nel
1814, Luigi d’Orleans giurò fedeltà alla nuova costituzione difronte alle Camere e il
testo fu promulgato il 14 agosto 1830. Il preambolo fu abolito e la religione cattolica
non era più considerata religione di Stato, ma professata dalla maggior parte dei
francesi e fu ristabilito il tricolore. Il re perse il monopolio dell’iniziativa legislativa e
poteri di nomina nelle camere. Importate fu la legge del 1831 che abolì l’ereditarietà
della paria (complesso di onori e diritti di classi sociali privilegiate), limitò il potere di
nomina regia, impose nuovi interventi legislativi su rati politici, responsabilità dei
ministri, sistema elettorale e doppio voto per i ceti più agiati (era in cost. Del 1814)

7. Lo statuto Albertino e gli inizi del parlamentarismo in Italia

Dopo il periodo di vigenza delle costituzioni delle repubbliche del triennio rivoluzionario
(1796-99), il costituzionalismo in Italia si sviluppò dalla Restaurazione (moti
costituzionali). Nel 1820-21, a Napoli e a Torino gli insorti ottenendo l’emanazione della
Costituzione: si tratta della costituzione spagnola di Cadice, tradotta in Italiano.
Nel 1848 si verificarono i nutra Europa una serie di sollevazioni liberali che assunsero
carattere rivoluzionario. In Francia provocarono l’abdicazione di Filippo d’Orleans
e la proclamazione della II repubblica il 24 febbraio del 1848.
Anche in Italia la borghesia stimolò molti moti insurrezionali. La costituzione
era considerata l’unico strumento per la tutela dei diritti dei libertà. Si ebbero
insurrezioni nei vari regni d’Italia. I moti nel regno di Sardegna indussero il Re Carlo
Albero di Savoia a concedere l’emanazione di una carta costituzionale d'ispirazione
liberale. Il 4 marzo 1848, lo statuto del regno di Sardegna fu concesso da Carlo Alberto
e nel 1861 divenne lo Statuto del Regno d’Italia. Restò formalmente in vigore fino al
1947, quando l’assemblea costituente emanò la costituzione repubblicana che entrò in
vigore il 1 gennaio 1948. Lo Statuto è redatto da un atto unilaterale del sovrano che si
autolimita discrezionalmente (atto ottriato). Venne interpreto nel senso di essere
flessibile e modificabile con mera legge ordinaria.

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Il legislatore si era ispirato alla Chartes francese del 1814 e alla costituzione belga del
1831, ereditando la forma della monarchia costituzionale pura.
Lo Statuto è breve perché si limita ad enunciare i diritti fondamentali (uguaglianza,
libertà, domicilio inviolabile, proprietà, obbligo contributivo, inamovibilità giudici,
pubblicità procedure e giudici naturali precostituiti) e a definire l’assetto costituzionale.
Parlamento bicamerale, composto dal senato e dalla camera dei deputati. Il
diritto di voto fu progressivamente esteso fino alla concessione del suffragio
universale maschile del 1912. I ministri erano nominati e revocati dal re e mancava
l’istituto della fiducia parlamentare. Lo statuto aveva stabilito una monarchia
costituzionale pura, attribuendo al re l’esergo esclusivo del potere esecutivo. In
assenza di una disciplina del governo emerse la necessità di un legame stabile tra
camere e governo identificato nella fiducia, che il re decise di concedere.
Nel governo emerse la figura del presidente del consiglio dei ministri. Grazie a Cavour,
si avviò l’evoluzione che condusse alla parlamentarizzazione del sistema.
Nel 1882, dopo l’avvento della sinistra al potere, fu realizzata una riforma
elettorale che compirò un primo allargamento del suffragio e l’istituzione di collegi
plurinominali con scrutini di lista. Nel 1891 si ritornò al collegio uninominale e nel
19129 finalmente si giunse al suffragio universale maschile, che affermò socialisti e
cattolici, ostili allo stato liberale.
Per quanto riguarda i cattolici, la Questione romana e l’adesione al
liberalismo, sfociarono nel contrasto con Papa Pio IX che proibì ai fedeli di partecipare
alla vita politica con il non expedit del1874. Divieto progressivamente venuto meno con
una maggiore partecipazione cattolica alla vita politica italiana con il partito popolare
del 1919.
Le ripetute crisi di governo e del Parlamento imposero nel 1921 lo scioglimento della
camera dei deputati. Le elezioni del 1921 videro l’affermazione del partito socialista e
di un primo gruppo del partito fascista. La composizione politica parlamentare era
frammentaria ma caratterizzata dalla prevalenza delle forze di opposizione al sistema
liberale. Il conflitto sociale (scioperi e manifestazioni) e lo scrontro politico si erano
inaspriti a casa dello sviluppo dello squadrismo fascista. Tra il 1921 e il 1922 la crisi di
governo propiziava il colpo di stato di Mussolini, potendosi presentare come l’artefice
dell’ordine ristabilito e della pace sociale.
Di fronte alla minaccia di gruppi armati fascisti presso la capitale, il governo propose al
re di esame un decreto di stato d’assedio che avrebbe mobilitato l’esercito e ristabilito
l’ordine. Il 28 ottobre nel 1922, Vittorio Emanuele III si rifiutò di firmare il decreto e i
fascisti sfilarono in città nella cd Marcia su Roma.
Il 30 ottobre, Mussolini fu incaricato dal re di formare il nuovo esecutivo.
Si era appena conclusa l’esperienza liberale Italiana, verso un ordinamento in forte
opposizione ai sistemi liberal-democratici.
Il costituzionalismo occidentale aveva compiuto un percorso lineare da stato
liberale a ordinamenti a stampo democratico. Nel XIX secolo si verificò una brusca

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battuta d’arresto con i sistemi autoritari e totalitari, minacciando addirittura la
sopravvivenza della liberal-democrazia.
Questi regimi sono sicuramente derivati dalla crisi economica-sociale del primo
dopoguerra e dall’avvento della società di massa facilmente propagandabile.
La crisi dei dispotismi fu innestata dalle critiche convergenti delle idee marxiste e della
destra autoritaria, creando rivendicazioni anti-liberali e anti-capitalistiche, conservatrici
o rivoluzionari, solo gli ordinamenti liberali radicali seppero resistere (es. UK, USA).
Dopo la riforma del 1917 e l’instaurazione del regime sovietico furono l’autoritarismo
reazionario e l’irrazionalismo a colpire la democrazia liberale negli anni 20 e 30.
Al costituzionalismo liberal-democratico si contrappose la dottrina del stato etico,
ispirato dalle filosofie della destra hegeliana e fondato sull’esaltazione dello stato quale
incarnazione dei valori morali universali. Con l’assorbimento del cittadino nello stato,
l’idea centrale del liberismo (tutela libertà negative come libertà DALLO stato) perdeva
ogni significato.

8. Il potere costituente

Carl Schmitt lo ha definito come una volontà politica il cui potere o autorità è in
grado di stabilire complessivamente l’esistenza di unità politica. Dalle decisioni di
questa volontà si fa discendere la volontà di ogni ulteriore disciplina legislativa
costituzionale.
Il potere costituente è quello teso ad instaurare un nuovo ordine costituzionale
attraverso un atto che generalmente dipende da un evento traumatico (rivoluzione o
complo di stato) più o meno organizzato e non necessariamente violento.
Caratteri fondamentali sono:
• il carattere extralegale;
• La novità dell’ordinamento generato
Viene definito per opposizione al potere costituito perché il mutamento legale che ne
deriva è esercizio di un potere costituito, il suo mutamento illegale è esercizio di
potere costituente.

Le cause della sua affermazione:


• La riforma protestante, pose fine all’universalismo della chiesa cattolica che favorì
un atteggiamento critico verso la tradizione e una secolarizzazione culturale nuova;
• Progresso e metodo scientifico tra XVII e XVIII che ispirò le dottrine giuridiche
razionalistiche, tra cui l’illuminismo. Nasce l’idea di una ragione astratta in grado di
modificare la convivenza sociale, basata da tradizioni e continuità secolare di assetti:
i riferimenti classici come diritto romano e canonico subirono un forte
ridimensionamento perdendo quella connotazione universale e autoritativa.

Nacque l’idea di poter modificare il patto fondamentale costituito di un ordinamento


giuridico, per ristabilire il rispetto di principi e diritti naturali imprenscindibili che, se
violati, giustificavano il diritto di resistenza.

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Così campiamo che il fondamento teorico del potere costituente rivede in:
• Contrattualismo,
• giusnaturalismo;
• diritto di resistenza.
La NOVITA’ del potere costituente affermato nel XVIII consiste nella consapevole e
solenne motivazione politica che doveva accompagnare l’instaurazione di un
nuovo ordinamento costituzionale. Serviva però un nuovo ordinamento che si
poggiasse su di una giustificazione nei confronti dell’opinione pubblica, non sulla forza.

Un compiuto e consapevole esercizio del potere costituente fu quello svolto d


americani e francesi negli ultimi decenni del XVIII secolo:
• Nel costituzionalismo americano: contrattualismo, giusnaturalismo e diritto di
resistenza sono tutti inseriti nella dichiarazione di indipendenza el 4 luglio 1776;
• Nel costituzionalismo francese: si ritrovano tutti questi principi che si erano spinti fino
a prendere il diritto all’insurrezione come integrativo di quello di resistenza nella
dichiarazione dei diritti del 1793.

Precisiamo la distinzione tra:


• revisione costituzionale: si verifica l’esercizio di un potere costituito perché sono le
stesse norme in vigore a prevedere un meccanismo di riforma costituzionale.
• potere costituente: non siamo nello stesso ambito di legalità costituzionale perché
si realizza una rottura della legalità precedente. L’attività del costituente è libera da
ogni veste formale perché è extra ordinem.

Grandi giuristi si sono interrogati sulla natura del potere costituente con riflessioni
catalogabili in 2 indirizzi fondamentali:
A. Indirizzo formalistico: potere costituente sarebbe un fenomeno esclusivamente
politico, perché generato dalla rottura della legalità;
B. Indirizzo sostanzialistico: al potere costituente si dovrebbe riconoscere carattere
politico-giuridico, trattandosi di un fatto normativo.
Al primo orientamento, quello maggioritario e condiviso dagli autori (tra cui i prof Sarti e
Cavina), si opposero Carl Schmit e Costantino Mortati. In ogni caso il potere
costituente rappresenta una quesitone limite del diritto costituzionale, comprensibile
solo all’interno di un rapporto compromissorio e fluido tra politica e diritto che punta
alla mediazione, più che ad una scelta unilaterale. Dunque considerazioni strettamente
giuridiche difficilmente consentono la valutazione di un fenomeno cos’ complesso.

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CAPITOLO VII
UN SECOLO GIURIDICO (1814-1916) LEGISLAZIONE, CULTURA E SCIENZA DEL
DIRITTO IN ITALIA ED EUROPA

1. Premessa

L'ottocento è descritto come il secolo giuridico, per segnalare l’importante sviluppo


della scienza del diritto in Germania, della scuola storica, della pandettistica, della
germanistica e del movimento del dritto libero. Per le popolazioni latine Il 19esimo
secolo, è il tempo del Codice Civile, che assunse valenze politiche (magna carta della
borghesia e dei valori individualistici o per i socialisti la bibbia dell’egoismo privato).
Esso rappresentò il simbolo del processo di secolarizzazione dell’ordinamento, infatti
secolarizzare il diritto privato significava separazione tra Chiesa e Stato, perché si
concepisce la famiglia come il vivaio dello Stato. Il Codice Civile fu considerato un
indizio della modernità/progresso di un paese.

2. La recezione del Code Civil nel mondo: Ratione imperii o Imperio rationis?

Durante il XIX secolo il code civile era stato imitato in più di 30 paesi. La Concordance
Entre Les Codes Civils Etrangers et Le Code Napolèon di Saint- Joseph diventò il vero
e proprio vademecum del legislatore, spesso extraeuropeo, perché metteva in risalto
comparatistico differenze e travisamenti effettuati da stati terzi al codice stesso.
In Europa, vi furono paesi che successivamente alla caduta di Napoleone utilizzarono
il Code Civil perché presentava il vantaggio di essere già stato applicato; altri lo
vedevano come il deposito della razionalità scientifica millenaria del diritto romano e
dello ius commune: Questo tipo di retorica imponeva di offuscare il legame del Code
Civile con la Rivoluzione. Era difficile optare per il codice asburgico del 1811, in quanto
esso era considerato piuttosto antiquato, soprattutto nella proprietà . Il codice
prussiano del 1794 era troppo legato alla specifica politica del diritto e alla società di
quello stato, per poter essere tenuto in considerazione. Il Codice francese presentava
l’incontestabile qualità di un testo legislativo redatto attraverso formule assai flessibili
che si prestavano a un progressivo adattamento.

3. Savigny vs Thibaut. Una polemica sul codice destinata a fare il giro del mondo

Esisteva una controversia tra Savigny e Thibaut (1814) sull’opportunità di dotare


l’Europa di un unico codice. La tesi sostenuta da Thibaut nel Pamphlet sulla necessità
del diritto civile generale necessario per la Germania (1814) fece ampiamente ricorso
alla retorica nazionalistica. L’unico strumento in grado di preservare l’ethos nazionale
era individuato in un codice civile autoctono. La formula Codice Civile si imponeva per
agevolare l’unità territoriale (scopo politico), per formare un genuino sentimento
tedesco (motivo etico/politico) e per favorire l’unificazione del diritto privato e

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l’emersione di un diritto germanico (obiettivo di politica del diritto), il tutto senza far
venir meno la specificità dei singoli territori. L’unificazione del diritto subspecie codicis
avrebbe assicurato la felicità della Nazione. Si mostrò al quanto ottimista e i
materiali contenuti nella Legislazione prussiana, austriaca, sassone, bavarese e nel
codice francese erano materiali ricchi e perfetti.
Thibaut si mostrava illuminista e nazionalista.
Savigny scrisse il trattato sul possesso (1803) e queso era stato accolto positivamente.
Egli era stato cooptato dal ministro nell’Università di Berlino e per un biennio era stato
rettore di queso ateneo, e, nel 1814, nominato precettore del futuro imperatore.
Per Savigny il diritto era parte del tessuto di una società e la sua essenza è vita stessa
degli uomini, è il Volksgeist, lo spirito del popolo (cioè creato prima dei costumi e delle
credenze popolari, opera di forze interiori). Lo strumento del codice avrebbe arrestato
l’evoluzione del diritto e questo è unica fonte del diritto, sostituendosi a tutto il resto
che vigeva finora (riduzionismo). Solo i giuristi erano in grado di capire quello che era
ancora vitale per la società da ciò che era caduto in desuetudine. Egli ammoniva che
ciò poteva essere conseguito unicamente se i giuristi fossero provveduti di senso
storico e metodo sistematico. Così mentre Thibaut chiedeva un codice, Savigny
chiedeva una scienza giuridica in progresso organico, comune alla nazione: la
differenza era nell’essenza perché mentre la consuetudine è pratica reale, il codice
deve pronunciarsi su tutto, anche quello di cui non c’è bisogno per eventuali casi futuri.

4. “Riannodare la catena dei tempi”. L’esperienza giuridica in Italia durante la


restaurazione: a) premessa

Eccezione fatta per la Sicilia e la Sardegna, in tutta la penisola era stato applicato
(1796 in poi) l’ordinamento transalpino, vale a dire:
• Nei dipartimenti annessi all’Impero (Piemonte, Liguria, Toscana, Lazio, Umbria,
Province di Parma e Piacenza);
• Nel regno d’Italia (Lombardia, Veneto, Friuli, Trentino, Marche, E-R, Piemonte)
• Regno di Napoli
• Provincie Illirche (Venezia-giulia, l’Istria e la Dalmazia)
• A Lucca

Il Code Civil era stato introdotto con minime variazioni e avevano tentato di modificarlo
per renderlo conforme alle caratteristiche sociali ed economiche dei diversi territori,
come ad esempio la richiesta di espungere il divorzio. Già dal 1807 sarebbe dovuto
divenire il diritto comune europeo e L’Imperatore disse ai sovrani che se si fosse
rimangiato il codice di Napoleone, non sarebbe più stato lo stesso. Non si voleva
esplicitare il fatto che fosse un’imposizione e l’ossessione codicistica Benthamiana di
Napoleone. Si fece passare l’idea di Napoleone che, attento al diritto romano, era
riuscito a fare meglio di Giustiniano. Era un diritto romano depurato che trasmetteva
l’idea di continuità col passato. Cosa che in Itali funzionò benissimo.

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b) I codici civili della Restaurazione

All’indomani del crollo dell’impero, Nel regno di Napoli il ministro Donato Tommasi
cercava di convivere il sovrano che il Code Civil era lo strumento imprescindibile
per il consolidamento del potere monarchico. Nel regno delle due Sicilia e nello stato
sabaudo furono approntati nel 1819 e nel 1837, due codici civili esemplati su quello
francese. Anche nel Ducato di Parma, Piacenza, Guastalla e Modena, i sovrani
seguirono la stessa politica legislativa. Fu Ludovico Bosellini ad accogliere un
elemento che li accomunava, e cioè che ciascuno di essi era stato nazionalizzato,
ossia adattato alla realtà politica, sociale ed economica dei territori a cui erano
destinati.
I giuristi impegnati nell’opera di codificazione evitarono di riferirsi in maniera diretta al
Code. Essi adoperarono la retorica della continuità, dichiarando di essersi ispirati al
diritto romano e alla tradizione di diritto comune. Gli avversari del Code lo
presentarono come l’eversivo Codice della Repubblica e questa azione rallentò il
processo di codificazione. Nazionalizzare il Code civil significò allontanarsi da quegli
istituti di diritto rivoluzionario da cui il codice non voleva allontanarsi, ossia divorzio,
matrimonio civile, parificazione successoria dei sessi. Significò formare un codice che
risultasse il più possibile aderente alla realtà economica del territorio, in cui esso
venne applicato. Il lavoro degli artefici della restaurazione e della codificazione si era
limitato ad un semplice adattamento del testo francese alla penisola, poiché le
soluzioni innovative erano pochissime e riferite a canoni di interpretazione della legge,
riconoscimento proprietà intellettuale e trascrizione.

c) il diritto privato nel lombardo veneto, nel Granducato di toscana e nello Stato
Pontificio

Dal 1816, nel lombardo veneto, entrò in vigore il codice civile austriaco. Questo era più
progressivo nella parte del diritto di famiglia (mogli capaci di agire; patria potestà meno
incisiva per il figlio) e non seguiva il principio del consenso traslativo accolto dal Code
Civil (serviva la tradito romana e l’iscrizione in un registro) e rimase nel solco di una
tradizione romanistica-aggiornata. Nel Granducato di Toscana e nello Stato Pontificio, i
sovrani decisero di tornare parzialmente all’antico pluralismo normativo: lo ius
commune tornare e i rapporti privati sarebbero stati gestiti in un ordinamento
giurisprudenziale. Secessioni, ipoteche, patria potestà furono regolati dalla legge per
discostarsi dal conservatorismo appalesato negli altri stati.

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d) La presenza di Savigny nel dibattito sulla codificazione in Toscana e Piemonte

Nel granducato di Toscana, la persuasione che la gestione del diritto andasse


affidata ad un sistema giurisprudenziale era parte dell’habitus mentale dei giureconsulti
e veniva rafforzata dai docenti che avevano assimilato il pensiero di Savigny come
Pietro Ponticini e Pietro Capei. L’idea prevalente era quella di Domat per cui è la
scienza giuridica la sola in grado di garantire l’adattamento alla società. La parte
stabile sarebbe stata gestita da leggi, senza necessità di un codice, così come
avveniva in Toscana dal 1814. Dagli anni ’40 divampò una vera e propria polemica,
poiché il sovrano aveva incaricato una commissione di preparare un codice civile.
Questo progetto sarebbe finito negli archivi.
Anche a Torino, Savigny vene evocato nella lotta per il codice civile.
Federico Sclopis decise di sostenere la causa della codificazione, tenendo quattro
discorsi all’Accademia delle scienze. Nell’ultimo entrò in polemica diretta contro
Savigny, facendo leva sulla necessaria certezza del diritto, sull’arbitrio dei giudici e sulla
continuità con il diritto romano, che il codice Napoleone aveva garantito. Ciò che stava
più a cuore a Sclopis era invero contestare l’assunto savignano che il codice avrebbe
impedito l’adeguamento del diritto alla società. Sclopis concepiva il codice come uno
strumento a maglie larghe e permetteva al giudice/interprete di colmare le lacune
attraverso il diritto naturale e. Permetteva di temperare l’arbitrio del giudice.
Circa la questione delle lacune del codice piemontese, Augusto di Cossilla riuscì a
superare la perplessità dei colleghi circa il richiamo ai principi di diritto naturale. Questi
propose di sostituirlo con la formula “principi generale di diritto”, che sarebbe stata poi
trasfusa nel primo codice civile dell’Italia unita e avrebbe subito una torsione
statualistica nel 1942.

5. Un nuovo mos gallicus iura docendi? Il metodo esegetico in Francia

In Francia continua a far discutere la scuola dell’esegesi, espressione utilizzata dal


civilista Bonnecase, per indicare quei giuristi dell’Ottocento che nei loro commenti
avevano interpretato il Code Civil. L’obiettivo era quello di contrapporre la civilistica
contrassegnata dal messaggio di Saleilles e Geny, he rivendicavano per il giurista un
ruolo creativo, a quello precedente, sottomessa al dictum del codice Napoleone.
Metodo scientifico versus canone esegetico, laddove l’aggettivo esegetico mirava a
denunciare un’analisi passiva e legalistica e tendenzialmente improduttiva. Deve
essere chiaro, però che Napoleone aveva imposto ai suoi docenti universitari il
commento in sequenza, controllandoli con ispettori e sanzionandoli. Bonnecase tacciò
la dottrina giuridica francese di legalismo; egli non volle evidenziare che solo a partire
dagli anni ’40, la maggior parte dei civilisti avrebbe professato un culto radicalmente
positivistico. Fino a quel momento la dottrina francese aveva sì interpretato le norme
sotto la dominanza della legge, ma aveva individuato un temperamento suggerendo di
utilizzare in caso di lacuna, il diritto naturale. I civilisti mostravano di muoversi sulla
scia di Portalis, che aveva tentato di mediare tra antico regime e rivoluzione. Per

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Demante, nell’ipotesi in uccisa volontà del legislatore non fosse stata evidente, il
magistrato poteva fare ricorso alla consuetudine e alla legislazione previgente. Nel
caso di silenzio assoluto, il giudice era legittimato a utilizzare sia i principi generali del
diritto, sia l’equità naturale. Con Marcadè, la concezione dualistica dell’ordinamento
volgeva al tramonto. Egli aveva innumerato le fonti extralegali alle quali l’interprete
avrebbe potuto attingere. Mourlon affermava che per il giudice esiste solo il diritto
positivo ed evidenziava che in civilibus era ammessa un’eccezione importante: l’utilizzo
di equità o di diritto naturale quando la legge stessa lo consentisse.
Il positivismo scientifico di Comte stava prendendo il sopravvento. Laurent recuperava
le disposizioni dell’Livre Preliminaire, ma con un uso inconsueto. Interpretare voleva
dire ricostruire il pensiero del legislatore poiché si doveva essere schiavo della legge.

6. Da Savigny a Windscheid. Scuola storica e Pandettistica in Germania

Savigny identificò nel diritto romano, il diritto del popolo tedesco che sis era imposto
con l’istituzione del Tribunale Camerale dell’Impero a fine XV secolo. Non si oppose
mai ad uno studio delle fonti giuridiche germaniche e anzi lo incoraggiò. Fu in seno alla
scuola storica che nacque la scuola germanistica del diritto con Grimm e Eichhorn,
destinata successivamente ad entrare in conflitto con i pandettisti. Allo scopo di
ordinare teoreticamente il diritto privato romano, era indispensabile selezionare i
principi accolti in Germania. Rispetto all’ideale sistematico dei giusrazionalisti, quello di
Savigny era agli antipodi. Esso veniva concepito su due livelli:
• il rapporto giuridico: legava in reciproca indipendenza i singoli diritti che solo per
astrazione potevano essere considerati separatamente;
• l’istituto giuridico: il profondo fondamento di ogni norma; ogni istituto è collegato al
sistema che deve essere armonico in quanto ha natura organica.
Savigny fece prevalere il sistema sulla storia ed è certo che la torsione in senso
concettualistico-dogmatico, che condurrà all’ascesa della pandettistica, si invera
completamente in Puchta. Egli metteva in luce che il compito della scienza era quello
di riconoscere le regole giuridiche nel loro legame sistematico, al fine di ripercorrere la
genealogia delle singole regole fino al loro principio. Con Puchta, si assiste ad
una soggettivizzazione del sistema giuridico che è lo spiegamento del principio della
personalità nei diversi ambiti della vita, dove la personalità si esplica con la volontà.
Questo dogma della volontà avrebbe caratterizzato la Pandetistica, riecheggiando gli
schemi giusnaturalistici.
La scienza giuridica pandettistica fu bollata dal Von Jhering con “Giurisprudenza dei
concetti”: analisi formale e logica, quasi anatomica, degli elementi fondamentali del
fenomeno giuridico (es. i negozi giuridici), avulsa dal contesto storico, politico e
sociale.
Al di là dell’atteggiamento formalistico e positivistico, è innegabile che la pandettistica
seppe offrire uno strumentario e un lessico giuridico nuovo (es. negozi giuridici,
personalità giuridica, imperatività, bilateralità, ecc).

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Analizzando il rapporto giudice-legge nel pensiero di Savigny, lui sosteneva che
l’interprete doveva sempre porsi il punto di vista del legislatore, suggeriva quindi che
l’interpretazione fosse sempre di natura teleologica per comprendere il pensiero dietro
la legge. Larenz affermò che la legge andava conosciuta nella sua verità e Savigny
intendeva sostenere che l’interprete dovesse scoprire, dietro i pensieri del legislatore, i
pensieri giuridici oggettivi realizzati nell’istituto giuridco.

7. Mixtum compositum: cultura e scienza della Restaurazione in Italia

In Italia durante la restaurazione esistevano molti luoghi di elaborazione del sapere


giuridico. Le università in crisi, perché considerate l’epicentro della sedizione politica.
Quanto alla didattica, i docenti si limitavano a dettare le lezioni, e dovevano sostentarsi
con attività supplementari. In Italia, il sapere giuridico si trasmetteva in:
• le scuole private (Napoli): in concorrenza con le università, svilupparono saperi
compositi come storia/filosofia; linguaggio economico; legislazione comparata. Vi
prese forma il modello tipico napoletano dell’avvocato-professore-statista.
• Accademie e circoli (Torino e Toscana): vi si formavano i codificatori e
operavano anche attività di ricerca. Ricordiamo l’accademia delle scienze e quella
dei Geogorfili.
• Anche le riviste giuridiche concorsero nella divulgazione del sapere giuridico e
divennero luogo di vivaci scambi e dibattiti sulle codificazioni.
Quanto la cultura giuridica della restaurazione, si articola su più livelli e si differenzia
nei contesti della penisola. Fino agli anni ’50, prevalenza di attività di traduzione delle
opere straniere. Fine anni ’30, comparvero le prime traduzioni delle opere della scuola
storica e della pandettistica. A Napoli, l’influenza dello storicismo di Savigny, permise di
conciliare il legalismo/statualismo (Bentham, Hegel) con la tradizione (Savigny e vico).
Nel lombardo veneto, le traduzioni delle opere tedesche furono realizzate in
un momento successivo e prestarono attenzione alle implicazioni metodologiche della
concezione dogmatica all’interno dell’ordinamento privatistico austriaco italiano.
Con riguardo alla produzione scientifica, l’obiettivo dei docenti del scuole
private era coniugare i saperi giuridici seguendo il metodo dogmatico/storico/
filosofico, creando produzioni molto eterogenee.

8. Il tempo del codice civile nell’Italia Unita: a)premessa

Nel 1859 si prospettò la possibilità di procedere all’unificazione del diritto privato. Dal
1848, si affronta la questione del codice civile unitario. Il Code Civil appariva tutt’al più
come un primus inter pares. la via maestra era l’edificazione di un codice nazionale.
Nella comune consapevolezza che il codice servisse per “accumunare gli spiriti”, i
civilisti manifestarono orientamenti eterogenei:
• Vi fu chi identificò nel solo diritto comune e nel diritto romano il genuino diritto
italiano;

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• Chi si richiamò ai progetti autoctoni realizzati durante la dominazione napoleonica;
• Altri che indicarono nelle opere della Pandettistica i tesori ai quali riferirsi proponendo
di redigere una parte generale del codice;
• Altri proposero di far tesoro della scientia iuris europea nel suo complesso;
La maggior parte concordò sull’opportunità di mirare ad un obiettivo degno della
migliore tradizione scientifica italiana e conforme alle esigenze della nazione. Il
codice doveva armonizzarsi all’evoluzione della società diversa dalla preunitaria.

b) armonizzazione o assimilazione (1859-1861)?

Il codice civile del 1865 si genera nel biennio successivo all’armistizio di Villafranca.
Il governo aveva impostato l’unificazione ricercando di armonizzazione gli
ordinamenti. All’indomani delle dimissioni di Cavour, il governo subalpino decise di
imboccare la via dell’assimilazione legislativa.
Il governo puntò a riformare i codici piemontesi vigneti.
Il legislatore si orientò a sottoporre a revisione del testo piemontese del 1837.
Fu così istituita da Rattazzi alla fine del 1859 una commissione nella quale i membri
delle buon provincie erano stati posti in un rapporto di inferiorità numerica risiero ai
giuristi del regno sardo. Il dicastero della giustizia fu affidato a Cassinis, legato a
Cavour ma il conte aveva mutato prospettiva verso l’assimilaizone.
Infatti, la formula del codice civile si caricò di un significato simbolico: rappresentava il
sigillo dell’unità politica, lo strumento essenziale per consolidare il peso della nazione
difronte alle potenze europee. Cassinis diceva: “Meglio avere un pessimo codice che
non avere un codice uniforme”. Le ragioni politiche erano preminenti a quelle
giuridiche. Ciò nonostante la via dell’unificazione non fu agevole:
Si doveva risolvere il problema dell’Emilia. Il dittatore Farini aveva ritenuto
opportuno accelerare la fusione con il regno sardo attraverso l’assimilazione della
legislazione piemontese e aveva nominato La Commissione di giuristi che aveva
preferito ragionare in prospettiva nazionale, senza limitarsi a favorire la ricezione del
codice pietose nelle multiformi legislazioni presenti. Per questi giuristi prendere a
modello il codice Albertino significava dotare la Penisola di un vestito corto e stretto.
Appariva conveniente mantenere le specificità regionali. In due mesi di lavoro la
commissione aveva prodotto un “piccolo codice” (327 articoli), riempito di nuovi
materiali tratti dal codice parmense, napoleonico, del regno siciliano, dal codice
austriaco, dalla legislazione toscana, belga e portoghese.
Scoppiò anche il caso toscano. Poggi, Savagnoli e Ricasioli si orientarono
a frenare il processo di unificazione legislativa, dichiarando di desiderare di partecipare
al processo di codificazione in maniera graduale e armonica con la tradizione.
Stanislao Mancini riuscì a tranquillizzare Emiliani e Toscani, istituendo una
commissione mista a Torino incaricata di redigere un codice civile unitario (Palazzo
Carignano, 1860). La commissione lavorò in stretti limiti di tempo e di oggetto.
Il ministro Cassinis ottenne che la camera e il Senato nominassero in via ufficiosa due
commissioni per esaminare il contenuto del progetto, per accelerare l’iter legislativo.

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Il 15 marzo 1861, la Camera dei Deputati intimò l’Altolà (stop ai lavori) per evitare la
piemontizzzazione dell’Italia.
Eppure, Il progetto del 1860 fu originale e conteneva tutte quelle innovazioni che la
dottrina e la storiografia avrebbero giudicato come aspetti tipizzanti del Codice 1865:
Personalità giuridica; diritti civili allo straniero; matrimonio civile; testamento olografo;
temperamento patria potestà; beni demaniali distintivi patrimoniali; trascrizione.
Il progetto di revisione del codice civile Albertino del 1860 è già il codice del 1865.
Non poche di queste innovazioni provengono dal codice “sardo-emiliano”.

c) L’elaborazione del codice civile (1861-1865)

Cassinis lavorò per un novo progetto, prendendo come modello il Code Napolèon,
parando le accuse della piemontizzazione con la continuità romanistica del codice.
Non fu in grado di illustrarlo perché non venne riconfermato a guidare il dicastero della
Giustizia. Gli subentrò Miglietti, che nel 1862 presentò in senato un nuovo progetto. Il
progetto venne inoltrato anche alle corti giudiziarie del mezzogiorno. Sulla base di
queste osservazioni, Il Ministro Pisanelli presentò un suo progetto al senato nel
1863. Il primo aspetto riguarda l’atteggiamento tenuto da lui in relazione al problema
dell’unificazione del diritto privato. Fece intendere che era stato un passo errato
essersi riferiti a un codice pre-unitario, ma anche ipotizzare l’edificazione di un codice
del tutto nuovo. A coloro che volevano applicare il codice napoleonico, rispose:
“ il codice francese è certamente uno dei più splendidi monumenti di questo secolo; ma
credemmo noi che, se la Francia avesse oggi a pubblicare un codice, non vi
apporterebbe grandi e sostanziali cambiamenti?”.
Pisanelli voleva dare rilievo:
• alla circostanza che i giuristi di tutta la penisola avevano conosciuto il progetto
Miglietti ed erano stati posti nella condizione di correre al perfezionamento del testo.
• Alla discussione ed approvazione del parlamento poiché solo con il concorso dei
deputati sarebbe stato possibile realizzare un ottimo Codice veramente nazionale.
Il governo e i politici diedero segni di insofferenza. Il 19 novembre 1864,
venne approvato l’ordine del giorno Boggio che invitò il governo “a presentare un
progetto che provvedrà alla più pronta unificazione legislativa ed amministrativa del
regno”. Il ministro Vacca presentò un disegno di legge volto a impedire la discussione
parlamentare, poiché chiese l’autorizzazione a pubblicare per decreto i codici. Il codice
civile si presentò come l’emblema dell’unità politica e appariva come uno strumento di
stabilizzazione sociale e politica per l’Europa intera.
Vagliato da una commissione di coordinamento, il codice fu promulgato nel 1865 ed
entrò in vigore nell’anno successivo. Un codice elaborato troppo velocemente e con
una procedura poco ortodossa, ma era il male minore

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d) la costituzione dell’Italia liberale: uno sguardo al codice civile del 1865

Il codice civile francese era la base dell’identità giuridica italiana, ma erano comunque
state recuperate le disposizioni più innovative degli ordinamenti preunitari. Il codice
costituiva quindi una sintesi dell’esperienza giuridica dell’età della Restaurazione:

• Nel 1859, la commissione dell’Emilia era stata obbligata a coordinare il Codice di


Parma , quello estense e l’ordinamento pontificio con il codice Albertino;

• la commissione Cassinis era costretta a seguire la traccia del lavoro subalpino;

• Il progetto Miglietti, debitore di quello di Cassinis, era stato vagliato dai giuristi del
mezzogiorno su iniziativa di Pisanelli.

La sintesi è un prodotto degli eventi storici, non una scelta pianificata ab origine:
• vi è la presenza discreta e nascosta del modello austriaco: disciplina del
possesso nella proprietà; titolo autonomo per la comunione;
• L’introduzione della matrimonio civile indusse un dibattito perché emblema della
laicità, ma temperato dal vincolo dell’indissolubilità.
• La patria potestà era più mite, abolendo la diseredazione e anche lo ius corrigendi
muta: si abbandona la facoltà prevista nel testo del 1804 di far incentrare i figli ribelli
per un maggiore o minore numero di mesi a seconda dell’età.
• La punta di diamante del codice era il riconoscimento allo straniero del godimento
dei diritti civili senza condizione di reciprocità, pensata anche per chi italiani
sarebbero divenuti;
• dal codice napoletano si recupera la disciplina delle persone giuridiche, che non
ritroviamo nel Code Civil perché Napoleone non avrebbe accettato un corpo
intermedio tra sovrano e sudditi;
• Le disposizioni preliminari sono di origine piemontese: il giudice può utilizzare
sussidiariamente i principi generali del diritto. Si distinguono beni demaniali da quelli
patrimoniali e si riconosce la proprietà intellettuale di stampo piemontese.
• In materia di successioni, migliora la condizione del coniuge superstite; si elimina la
diseguaglianza successoria tra maschi e femmine; si ammette il testamento olografo;
• Su obbligazioni e contratti si coglie la maggiore aderenza dell’archetipo francese;
• Vi sono novità sostanziali: termine per l’azione di nullità e rescissione del contratto
vinene ridotto a 5 anni; e altri elementi utili alla consolidazione del modello liberale;
• I difetti: Sopravvive l’istituto dell’incarcerazione per i debiti civili; autorizzazione
maritale alla moglie per stare in giudizio e per compiere atti di straordinaria
amministrazione; La disciplina del rapporto del lavoro risulta organista sulla trama
della locatio romanistica, affermando parità tra datore di lavoro e lavoratore.

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9. La scienza del diritto privato italiano nell’età post-unitaria: a) i tradizionalisti,
ovvero dei commentatori del codice civile del 1865

Se Precerutti ritenne che il legislatore non avesse realizzato veramente un codice


italiano, altri commentatori del testo si adoperarono per legittimare il codice civile
come prodotto autenticamente patrio, condividendo la necessità di nazionalizzare il
codice. Il legislatore non avrebbe fatto altro che riconoscere ex post un diritto fissato
dalla tradizione.
• La prima strategia discorsiva fu quella della retorica della continuità. I civilisti
evidenziarono l’identità tra codice e diritto romano, oppure ne segnalarono le
continuità con lo ius commune. I civilisti espressero due orientamenti:
1. Alcuni ammisero il ricorso al diritto romano;
2. Mazzoni individuò i principi generali di diritto all’interno dell’ordinamento
positivo vigente. Secondo lui, chi si riferiva al diritto naturale, non si rendeva
conto di aprire le porte all’arbitrio giudiziale
• La seconda strategia discorsiva fu quella di Francesco Ricci. La sua peculiarità era
l’assegnazione alla giurisprudenza della Penisola il ruolo principale, mentre alla
civilistica competeva quello di ordinare teoreticamente le decisioni.
Riguardo la metodo, la maggior parte dei giuristi perpetuò il canone
espositivo appreso dai propri maestri, che si sostanziava nel commentare in sequenza
le disposizioni del codice.
Dei civilisti tentarono un’altra via: Bianchi e de Filippis.
• Bianchi avvertì l’esigenza di strutturare il suo commentario in maniera lineare,
organica, al di là dei muri che separavano ogni singola norma. Egli riuscì a cogliere
l’essenza del metodo zachariano, capace di costruire un commentario che
rispecchiasse il suo pensiero.
• de Filippis tentò di costruire il suo commentario entro una struttura sistematica:
muovendo da una visione orgnaicistica del diritto realizzò una trattazione generale
del diritto privato. L’obiettivo era quello di superare il metodo didattico francese. Non
centrò il suo obiettivo, in quanto l’opera appare fumosa.
I commentatori italiani sono stati definiti uomini di frontiera fra le due culture dello ius
commune e della codificazione. L’educazione giuridica avvenne nell’ambito di un
ordinamento giurisprudenziale. Questa generazione è stata accusata di essere
indifferente alle questioni che agitarono la società italiana di fine 800 ma dobbiamo
sempre considerare che erano uomini delle (e nelle) istituzioni che dovevano difendere
l’idea di società che emergeva dal codice del 1865.

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b) Ortodossia scientifica nazionale. L’avvento dei romanisti-civilisti

L’Italia post-unitaria aveva avviato un processo di industrializzazione, con il successivo


fenomeno dell’emigrazione e formazione di un nucleo di lavoratori operai. La crisi di
Tunisi aveva determinato una disaffezione nei confronti della Francia. Grazie alla
Prussia il Veneto veniva ammesso all’Italia. L’avvento della Sinistra (1876) avrebbe
portato alla firma della Triplice Alleanza (1882). La Germania era il modello per
antonomasia e molti affermati studiosi insegnavano nelle università italiane. Se
guardare a Berlino non era un fenomeno nuovo (molti romanisti vi si erano formati), in
questo periodo il fenomeno assunse proporzioni notevoli.
Apparve strategico rinnovare lo studio del diritto romano (luce novella sui nuovi codici)
collegandolo alla tradizione e al risorgimento. Il progetto di attualizzazione del diritto
romano era finalizzato alla gestione delle complessità, un governo del mutamento
sociale realizzato attraverso il recupero del sapere scientifico-sistematico tedesco. Si
era ingenerata la convinzione che il diritto romano potesse davvero colmare ogni
lacuna. Scajola ebbe un ruolo fondamentale nel panorama universitario perché impose
il paradigma pandettistico e svolse anche i ruoli di ministro della giustizia e del. esteri,
occupando una posizione di prestigio nell’establishment dello stato liberale.
La sua risposta al problema delle lacune fu legalistica, in quanto i principi generali di
diritto venivano identificati nel diritto positivo vigente, nel binomio codice-sistema.
La cultura pandettistica italiana avrebbe contribuito a elaborare concetti e categorie
che si sarebbero innestate sul vecchio trono del codice francesizzante, innalzando su
di esso un sistema dogmatico. Il metodo pandettistico si sarebbe imposto come
ortodossia scientifica del civilista italiano, e ciò avvenne anche grazie al ripensamento
dell’insegnamento giuridico italiano, diretto a costruire una specifica identità di una
scienza giuridica autonoma articolata in una pluralità di discipline dotata di ambiti
teorici specialistici. Il canone pandettistico si impose anche perché attribuiva
all’Università un ruolo esclusivo nella formazione del giurista e restituiva al diritto la sua
dimensione teorica. Il giurista veniva identificato nella figura del docente universitario.

c) I diversi sed non adversi: gli altri civilisti

Sul metodo sistematico puntarono alcuni romanisti-civilisti. Ricordiamo Guelfi che


esortò la scienza italiana ad accogliere il metodo sistematico, individuando in De
Filippis un precursore. Inizio anni ‘80, ci furono figure accomunate dal disegno di dar
vita ad una scienza autenticamente nazionale . Nel 1881, Gianturco scrisse “Gli studii
di diritto civile e la quesitone del metodo in Italia”, rivendicando un ruolo costruttore
della scienza giuridica. si trattava di edificare un sistema sul codice del 1865. Unger si
era trovato a concepire un sistema teorico partendo da un codice già esistente. La
questione del metodo era ritenuta urgente in quegli anni.
Enrico Cimbali volle tentare una via nuova. Secondo lui la civilistica doveva presente
atto della necessità di individuare soluzioni innovative per una società che era
profondamente diversa da quella visualizzata nel codice civile.

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La scienza e il legislatore avrebbero dovuto compiere “l’opera civilizzatrice” di
socializzare il diritto privato; L’una accogliendo il metodo sistematico, poiché il sistema
gli appariva l’unico strumento euristico che consentiva di ordinare e valorizzare la
complessità dell’organismo giuridico; l’altro materiando i contenuti del Codice di diritto
privato sociale che avrebbe sostituito il codice civile vigente. Il legislatore avrebbe fatto
ricorso alla legislazione speciale.
Cimbali e suoi colleghi avviarono una polemica contro il diritto romano che
consideravano come ostacolo all’adeguamento del diritto alla realtà sociale e
mostrarono di condividere una concezione organicistica del diritto mutuata dal mondo
della scienze fisiche. Si avviò la battaglia per la socializzazione del diritto privato: il
solidarismo giuridico. Vittorio Polacco argomentò che l’adeguamento sarebbe stato
garrantito attraverso il codice, frutto dell’esperienza giuridica millenaria, non dell’arbitrio
del legislatore. L’elasticità dei principi permetta la tenuta dell’ordinamento. Era
necessario discernere il transeunte dall’immutabile (affidato alla scienza giuridica) per
due motivi:
1. Si diffidava dal legislatore, in quanto legato al contingente e dunque
sostanzialmente incapace di una visione d’indsieme;
2. Fronteggiare una deriva arbitraria della giurisprudenza, che si stava realizzando in
Francia per mano di Magnaud, un giudice assai colto, che per via giudiziale
intendeva democratizzare l’ordinamento borghese francese.
10. Juristendominanz. Il codice civile tedesco tra politica e diritto

I rapporti tra pandettisti e germanisti si guastarono. Nel 1837, sette professori


universitari erano stati espulsi poiché avevano protestato per il ritiro della costituzione
concessa del sovrano di Hanover. Due anni dopo nacque la rivista scientifica della
scuola dei germanisti che minò ulteriormente la tenuta della scuola pandettistica.
Puntare a un diritto nazionale germanico significava abbandonare la supremazia del
diritto romano che aveva impedito il sorgere di un sentimento polito-giuridico unitario.
Si doveva proceder a costruire un ordinamento legato alla cultura popolare germanica
in contrasto con la cultura d’elité, raffigurata dai giuristi romanistici.
La quesitone dell’unificazione legislativa era stata posta dai germanisti, ma legata al
problema della costituzione. Nel 1848, l’Assemblea costituente propose la redazione di
un codice civile, penale, commerciale e processuale. Questo codice era diverso da
quello immaginato da Thibaut perché saprebbero state recuperaste tutte le istituzioni
esistenti del diritto popolare tedesco, come il diritto elle corporazioni.
Nel 1848, i pandettisti accettarono il codice civile perché:
• si resero conto che indugiare avrebbe favorito i germanisti;
• molti stati germanici avevano avviato commissioni per redigere codici autonomi,
suscitando preoccupazioni per l’unità del pensiero giuridico tedesco;
• Il fatto che Bluntschili, allievo di Savigny, aveva realizzato un codice dopo essere
divenuto professore universitario e che Unger aveva realizzato un commentario
pandettistico al codice civile del 1811, dimostravano che fosse possibile far convivere
scienza giuridica e codice.

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La prima commissione terminò il progetto nel 1887, con critiche violentissime:
I germanisti la consideravano un’opera non tedesca, iper-romanistica, dottrinale e
prodotto dell’egoismo borghese per sopraffare i meno abbienti.
Nel 1890, fu costituita una seconda commissione su un progetto legato alla tradizione
pandettistica. Parzialmente modificato, il terzo progetto venne promulgato nel 1896.
Il BGB entrò in vigore nel 1900, acclamato come opera comune dei giuristi tedeschi.
Era un prodotto della scienza pandettistica e ha recepito i valori liberali e liberistici.
Il linguaggio è tecnico e si caratterizza per la sua astrattezza, connotandolo come un
testo per i tecnici della materia. Il BGB era anche figlio positivismo, per cui i magistrati
erano vincolati dal diritto positivo. L’uso di clausole generali come la buona fede e la
giusta causa, avrebbero consentito ai giudici l’adattamento ai vari contesti privati.
Quanto al diritto di famiglia, vi era una certa consonanza con altri ordinamenti
ottocenteschi: matrimonio vincolato al consenso del padre fino ai 21 anni; adozione
ammessa anche a chi non aveva figli se maggiore di 50 anni e 18 l’adottato; non c’era
uguaglianza coniugale ma la donna poteva adire l’autorità giudiziaria per casi tassativi;
ammesso il matrimonio civile e il divorzio per casi tassativi; passaggio di proprietà con
la consegna della cosa per beni mobili e con trascrizione per gli immobili.
Non c’era spazio per l’elemento sociale se non a macchie di tutela: limiti a
diritti soggettivi se lesivi di altri; nullità dei negozi giuridici a danno di soggetti
vulnerabili; scarne tutele dei lavoratori in tema di salari e sicurezza sul lavoro.

11. Tra fine e inizio secolo: tendenze del diritto privato europeo
FRANCIA
Il secolo volgeva al termine e vi erano molti fermenti nella Francia di Napoleone III.
Raymond Saleilles (1855-1912) fu insofferente per il canone didattico universitario e
per il francocentrismo della cultura giuridica francese, così aprì i suoi orizzonti alla
scienza giuridica tedesca, soprattuto dopo la disfatta di Sedan, atto conclusivo della
prima fase della guerra franco-prussiana che vide dominare i tedeschi. La sconfitta
veniva interpretata come superiorità culturale, prima che militare e al
comparazione diventò strumento di salvataggio della cultura giuridica con innesti di
origine tedesca.
Così Saleilles fu influenzato da: dimensione storica del diritto; cattolicesimo
modernista; socializzazione del diritto privato; pensiero costruttivistico pandettista.
E elaborò un’idea di codice come strumento flessibile, con disposizioni a maglie larghe
che garantissero alla giurisprudenza l’adattamento ai vari contesti, veicolo per la
socializzazione del diritto. Assegnava un compito costruttivo alla dottrina come
avanguardia dell’ordinamento e utilizzava sovente la comparazione europea per
carpire strumenti (spesso tedeschi) di socializzazione dell’ordinamento ed elaborò la
massima, accolta dalla cassazione: un atto il cui effetto non può che nuocere agli altri,
senza interesse apprezzabile e legittimo per chi lo pone in essere, non. Uò mai
cosittuire esercizio lecito di un diritto. Riprendeva e modulava evidentemente l’abuso
del diritto, ex art. 1382 tedesco in tema di responsabilità extracontrattuale:

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chi in modo contrario al buon costume cagiona dolosamente un danno ad altri, è
obbligato al risarcimento del danno nei suoi confronti.
Francois Geny (1861-1959), amico di Saleilles, esaltava il ruolo creativo
dell’interprete, proclamando la naturale incompletezza dell’ordinamento. In caso di
insufficienza delle legge (intesa come volontà del legislatore storico) il giurista era
legittimato ad andare oltre al codice civile. Si accodò Stammler che suggeriva l’uso di
consuetudini, giurisprudenza e libera ricerca scientifica. Geny criticava la
giurisprudenza impressionistica di Magnaud, perché trasmetteva un’immagine distorta
del giurista. Il suo pensiero si è concentrato molto sul problema dell’abuso del diritto
che in farcia non era tenuto in considerazione: per essere risolto l’interprete avrebbe
dovuto tenere in considerazione le valutazioni morali politiche, sociali o economiche
che soggiaciono agli interessi coinvolti. Nonostante qualche piccolo screzio
intellettuale con l’amico Saleilles, i due erano concordi che il legislatore svizzero stesse
andando nella giusta direzione.

SVIZZERA
Il codice civile federale svizzero (ZGB) fu approvato nel 1907 e all’articolo 1 disponeva
che nei casi non eviti dalla legge il giudice decide secondo consuetudine, e, in difetto
di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Egli si attiene alla
dottrina e alla giurisprudenza ritenute più autorevoli.
L’artefice del codice fu Eugene Huber (1849-1923) e fu ampiamente lodato dai due
amici francesi perché in grado di esemplificare al meglio la strada da seguire ad opera
del giudice nel colmare le lacune normative. Tale dispizone fu la base della Scuola del
diritto libero.
Il codice svizzero rispecchiava il modello pandettistico, nonostante fosse stato mediato
nel cantone di zurigo, divenne il modello codicistico dei tedeschi delusi dal loro codice.
Un anti BGB, in senso elvetico alternativo:
• Non vi era una parte generale;
• Lo stile era piano perché riferito al cittadino comune;
• Il legislatore aveva cercato di contemperare i diritti del singolo con quelli della
collettività;
• Le norme avevano misurato grado di vaghezza tale da consentire al giudice il miglior
adattamento possibile.
• vi sono norme solidaristiche come quella sull’abuso del diritto.
Tutte queste caratteristiche ne fecero un’icnoa tale da sviluppare per i giuristi una sorta
di narcisismo giuridico. Tali caratteristiche si spiegano, comunque, al necessario
compromesso che il legislatore ha dovuto trovare tra le varie esperienze giuridiche dei
cantoni (alcuni germanofona avevano un giudice vincolato solo dalle consuetudini; i
comandi erano abituati alla scarsa flessibilità francese): non a caso l’articolo primo
permetteva al giudice di recuperare il contesto di riferimento e l’articolo 4 temperava il
suo arbitrio indicando di fondare la decisione sull’equità solo nei casi di esplicita riserva
di legge per le circostanze o gravi motivi.

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AUSTRIA
Il codice civile del 1811 (ABGB) venne letto e interpretato alla luce della pandettistica.
Hunger, tramite il suo commentario, aveva provveduto a pandettizzare il codice dalla
metà degli anni 50, operazione che:
• Attualizzò il codice;
• Condusse a una concezione postivistiac dell’ordinamento privatistico dell’impero.
Hunger, prima polito e poi magistrato, propose una revisione del codice per adeguarlo
ad una realtà sociale e politica molto mutata. Si concentrò molto sulla socializzazione
del diritto privato tramite il diritto naturale (passo 7 del codice) e si convinse che
delegare il mutamento al solo giudice avrebbe vulnerabilizzato la certezza del diritto.
Per cui affidò al legislatore il compito di colmare lo scarto tra il diritto e la società
tramite una riforma mosaico (riforma parziale solo su punti specifici).

LE COMMISSIONI DI RIFORMA:
• Il governo austriaco insediò una commissione di riforma, molto contestata per
essere tropo legata al BGB e scarsamente attenta agli interessi sociali. Le novelle
videro luce tra il 1914 e 1916 e incisero sul diritto di famiglia e sulle successioni.
• A Parigi, dopo il convegno del 1904, il governo ritenne opportuno riformare il code
civil, ma la commissione (tra cui Saleilles) non approdò ad alcun risultato concreto.
• A Roma, il ministro della giustizi Gallo, ispirato dal solidarismo, incaricò una
commissione nel 1906 il compito di riformare il codice civile per attualizzarlo. La
morte del ministro arrestò i lavori e i guardasigilli successivi soprassederono. Nel
1916 un nuovo progetto vide la luce su iniziativa dei giuristi, guidati da Scajola.
Appariva opportuno realizzare un’opera nazionale ma non nazionalistica in grado di
valorizzare gli interessi sociali granite il diritto privato. Ma la guerra attua
silenziosamente una grande rivoluzione. I civilisti avvertono che nulla potrà tornare
come prima, che le leggi speciali introducono nuovi e fecondi principi della disciplina.
Stava iniziando il nuovo secolo giuridico che, dopo le massicce violazioni dei diritti
umani (non ancora sistematicamente teorizzati), avrebbe condotto a una ridefinizione
del rapporto tra diritto e società.

12. Beati possidentes. L’individualismo proprietario del XIX secolo


Dobbiamo comprendere la mentalità del XIX secolo in cui il diritto privato ottocentesco
è concepito per l’homo oeconomicus, il cittadino-suddito borghese. Come ha osservato
Rodotà: il legislatore guarda alla proprietà per la definizione di ogni ulteriore rapporto.
La chiave di volta della mutata concezione della proprietà è da rinvenire nella
rivoluzione francese perché si passa da una proprietà medievale a una moderna, da
una situazione costruita sull’oggetto a una costruita sul soggetto perché si aveva una
proprietà composita, costituita dal titolare del dominio diretto (feudatario) insieme a chi
a diverso titolo aveva un rapporto con la terra (cd. teoria del dominio diviso).
Taluni filosofi tra sei e settecento fecero acquistare alla proprietà connotati
diversi. Parliamo di John Locke e di Jean-Jacques Rousseau:

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• John Locke (1632-1704) concepiva la proprietà come uno dei diritti soggettivi innati
nello stato di natura (insieme a diritto alla vita e alla libertà personale) che lo stato
avrebbe dovuto tutelare. Si creava un’idea di proprietà relativa al dominio del singolo
soggetto me diritto prestatale, non esprorpiabile autoritariamente dallo stato.
• Jean Jacques Rousseau (1712-1778) al contrario la rappresentava come un diritto
di creazione sociale. l’uomo nasce libero e ovunque è in catene. In natura non vi
sono forme istituzionalizzate di oppressione e dominanza. Queste nascono con
l’introduzione della proprietà, oppressione istituzionalizzata da sconfiggere con la
rivoluzione per l’instaurazione di una democrazia. La società civile si connotava così
di una intrinseca corruzione, creando vincoli di dominanza mediante lo strumento dei
vincoli di proprietà. Essendo un diritto creato, era abolibile dal sovrano.
Fu la teoria di quest’ultimo che si impose e venne confermò il diritto di proprietà come
creazione sociale nell’assemblea costituente del 1791.
L’art. 544 sulla proprietà, riprodotto dai codici preunitari al codice del 1865 dispone che
essa è il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché
non se ne faccia uso proibito dalle leggi o dai regolamenti.
Con l’inciso nella maniera più assoluta Napoleone voleva rassicurare gli acquirenti dei
beni nazionali confiscati a nobili, chiesa e immigrati ma nella parte finale dimostrava la
sua intenzione di circoscrivere tale diritto. A Portalis che la vedeva come emanazione
della natura, napoleone rispondeva che determinate regole erano a tutela della
collettività e dell’interesse comune che in casi limite erano preponderanti (cd.politica
del consumato condottiero: blandire e insieme reprimere).
Con la monarchia di luglio (1830-1848), la casa d’Orléans salì al potere e il 544
sarebbe divenuto:
• il manifesto del liberalismo (Lock fu l’inventore del liberalismo, un modello politico
che si basa sul fatto che ogni cittadino ha un diritto fondamentale alla libertà e la sua
libertà è limitata solo da quella altrui e sul ruolo minimale dello stato è minimale che
deve intervenire solo quando siano violati i diritti fondamentali);
• Manifesto dell’egoismo per i socialisti.
• Oggetto di interpretazioni che concepivano il potere di godere e quello di disporre
come separabili (visione dualistica tipica dell’antico regime). Interpretazioni che
divennero predominati in Francia lungo tutto il secolo, e che influenzarono anche i
giuristi italiani. Si registrò lo stesso fenomeno anche nei territori sotto dominio
austriaco dove, però, a sancire la divisione della proprietà era stato il legislatore (non
la dottrina), creando il proprietario diretto (diritto alla sostanza della cosa) e quello
utile (diritto agli utili della cosa). Furono solo i pandettisti tedeschi a ricondurre la
proprietà al modello sociopolitico individualistico, influenzando anche la nostra
penisola nell’abbandono della teoria dello smembramento,
• Tramite per l’esercizio del diritto all’espropriazione per pubblica utilità che in Francia
era considerata legittima, sottomettendo l’interesse privato a quello pubblico.
Bianchi , ispirato da Laurent, postulò così una legittimazione di una posizione
giuridica in capo alla società civile. Questa idea si consoli in germania dove non
veniva più considerata come serva di un interesse egoistico individuale ma ordinata

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all’interesse di tutti. L’invito a riformulare il testo normativo francese per attualizzarlo
venne da Seleilles nel convegno del 1904 inserendo il diritto di diporre liberamente
nei limiti della legge, ma fu solo dopo il conflitto della prima guerra mondiale che il
legislatore tedesco sancì per primo questa limitazione a livello codicistico, nella
costituzione del 1919 della repubblica di Weimar.
CAPITOLO VIII
VERSO UN NUOVO ORDINE

1. La lunga transizione dall’Unità al secondo dopoguerra

Il nostro itinerario inizia con la nascita dello stato unitario nel 1961 e si conclude con
l’affermazione di un soggetto sovranazionale: L’unione Europea.
La popolazione cresce e l’analfabetismo si riduce progressivamente; la lira perde il suo
potere d’acquisto con punte di inflazione dopo la I e la II guerra mondiale.
Dalla metà del ‘800 la società diventa fruitrice e destinataria (controllo dell’opinione
pubblica) dei mezzi di comunicazione di massa; inoltre si assiste alla progressiva
affermazione della donna nella società e l’Italia conosce fenomeni di emigrazione
verso l’estero e verso le regioni interne più avanzate dal meridione.
Regole radicalmente nuove o eccezionali finiscono per divenire generali; si pensi agli
interi copri normativi codicistici che riflettono il contesto della loro gestazione e che
sono mantenuti fino ai giorni nostri (es. codice rocco, codice del commercio, codici
civile e di procedura).
A ciascun passaggio si accompagna con un intervento legislativo fondato sul giudizio
storico del passaggi precedente:
Alla monarchia costituzionale, fondata sullo statuto Albertino, succede lo stato fascista.
Dopo la caduta del fascismo e la tragedia della II GM, alla monarchia, con il plebiscito
del 1946, il popolo con un suffragio universale esteso anche alle donne sceglie la
Repubblica. La costituzione entra in vigore il 1^ gennaio del 1948 e rovescia i capisaldi
dello stato fascista.
Sul piano internazionale il crollo del sistema sovietico accelera e rafforza il difficile
cammino verso un opinione politica dell’Europa. L’elezione del parlamento europeo ,
per la prima volta eletto dai cittadini dei paesi membri, ha creato un legame diretto.
Le corti costituzionali dei singoli stati possono, in questo contesto, svolgere un ruolo
significativo nel processo di integrazione, sia accelerandolo che rallentandolo.
L’unione monetaria e la cessione del controllo della politica monetaria segnano un
passaggio importante verso L'Unione politica, ma evidenziano il deficit di legittimazione
democratica di alcune istituzioni europee.
Le norme dell’UE, sintesi tra le tradizioni di civil law e common law, ora agiscono
direttamente sulla vita dei cittadini e hanno garantito la pace nel continente. Ma il
compimento del processo d unificazione è rallentato da diversi fattori:
• La politica economica, preoccupata dalla stabilità dei bilanci dei membri, impone
vincoli sentiti come inaccettabili a casa della sordità e lontananza delle istituzioni;

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• forze politiche sfruttano tale malcontento ispirate da forme neonazionalistiche che si
battono, anche con successo, per l’uscita degli stati dall’unione (es. Brexit del 2016).
Ciononostante, nelle nuove generazioni sembra essersi diffuso un sentimento di
appartenenza europea. Si rende quindi necessaria la modifica di alcune politiche
economiche per arginare il rischio di disgregazione. Infatti, se la nascita e il successo
delle ONG è evidente, questo testimonia l’inadeguatezza e l’inefficacia delle istituzioni.
Questi anni di grandi cambiamenti sociali, economici e tecnologici diventano
estremamente interessanti per l’analisi dello sviluppo della scienza giudica in rapporto
alle altre scienze, chiamata a fare i conti con le scoperte, sia per le loro discipline
applicative che per i risvolti metodologici.

2. L’Italia unità nel nuovo regno a) la monarchia costituzionale

Nel 1860 i vari Ducati (Parma, Modena, Granducato di Toscana, il regno delle due
Sicilie, Bologna, Ferrara, Ravenna e Forlì) scelsero di unirsi alla monarchia
costituzionale del re Vittorio Emanuele II. Seguirono i decreti di annessione al Regno.
Requisito per l’elettorato attivo, spettava solo ai cittadini maggiori di 25 anni di sesso
maschile, con un reddito superiore alle 20 o 40 lire annue, a secondo della provincia,
regione e professione. Furono eletti 250 mila elettori sui 420 disponibili.
Il 17 marzo 1861 venne pubblicata la legge, sulla Gazzetta Ufficiale del Regno d’Italia,
“il re Vittorio Emanuele II assume per se e i suoi successori il titolo di re d’Italia.
I territori si allargano nel 1866 al lombardo veneto; alla fine della II GM al trentino,
all’alto adige; all’Istria; alla venezia; alla Giulia; a Zara e nel 1924 a Fiume. Tra 1880 e
la II GM vi sono varie mire coloniali oltremare per provare a raggiungere le potenze
coloniali europee.
• Nel regno il potere legislativo è esercitato collettivamente dal Re e dalle due Camere
e vi è potere di veto così se uno dei 3 legislativi rigetta un progetto sarà improponibile
nella stessa sessione;
• il potere esecutivo è esclusivamente del re, persona sacra e inviolabile; è il capo
supremo allo stato: comanda tutte le forze armate; dichiara guerra e firma i trattati
avvisando le camere che dovranno approvare (per rendere efficaci) solo quelli che
aumentano oneri finanziari o modificano il territorio.
• Il potere giurisdizionale è del re cui spetta istituire i giudici; l’ordinamento è regolato
dallo legge e nessuno può essere distolto dal giudice naturale, c’è inamovibilità e non
si possono istituire commissioni o tribunali speciali.
Siamo in un monarchia costituzionale in cui Il re governa attraverso un suo fiduciario, il
presidente del consiglio, in cui l’eventuale sfiducia è irrilevante. Gradualmente si
impongono procedure che vanno verso un monarchia parlamentare, come la sfiducia
che obbligherà alle dimissioni il capo del governo.
I principali problemi da affrontare saranno: analfabetismo, riduzione e limitazione
latifondo, brigantaggio, organizzare assistenza pubblica e modernizzare lo stato.

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b) I Codici

Nel 1865 entrarono in vigore il codice civile, di procedura civile, della Marina
mercantile, del commercio, penale e di procedura penale. I primi tre sono di nuova
formazione; gli ultimi tre erano già vigenti nel Regno di Sardegna.
Si istituiscono 5 sedi per la Corte di Cassazione . Nel 1888 si attribuisce la relativa
competenza alla sola sezione romana. Solo nel 1923, la Corte si unifica nella Corte
suprema di Cassazione, con unica sede a Roma.
Segue una seconda stagione codificatoria con il nuovo Codice di commercio (1883) e
penale (1890) in cui si sancisce l’abolizione della pena di morte e il tentativo di
tipizzazione del concorso di persone nel reato.
Accanto ai codici cominciano ad assumere importanza qle leggi speciali, cioè quelle
leggi che integrano l’ordinamento al di fuori dei codici.
Merita attenzione il codice di commercio poiché ci permette di riflettere sul diritto
commerciale:
• destinato solo ai mercati, può essere visto come una sorta di privilegio accordato a
una cerchia di soggetti;
• in Francia Regnaud segnala l’universalità del diritto commerciale, intesa come la sua
tendenza a travalicare i confini nazionali poiché ispirato da principi con rilevanza
globale e regole transnazionali;
• Il codice tedesco, valido anche per i confini austriaci, rivela anche la sua funzione
fondamentale: è uno strumento di espansione economica;
• Vista la sua universalità, è la partizione di diritto maggiormente staccato dalle
politiche nazionali: si crea la distinzione tra società economica e società civile;
• Agli istituti del diritto tradizionale si affiancano istituti che concorrono a costruire
eventualmente un diritto speciale, nella sua organicità, rispetto al diritto comune.
• Il diritto commerciale, destinato solo ai mercati, può avere ricadute nei confronti di chi
direttamente o indirettamente vi entra in contatto. Comunque può essere visto come
un privilegio accordato a una cerchia di soggetti a casa della sua specialità.

All’indomani dell’entrata in vigore del codice, vi erano due correnti di pensiero:


• Chi vuole conservare un’autonomia del diritto commerciale—>gli interessi dei
mercanti non coincidono con quelli dei cittadini;
• Chi vuole unificare il diritto civile e commerciale—>gli interessi dei mercanti sono
gli interessi di tutti.
Con il codice civile del 1942 l’unificazione del diritto privato sarà attuata attraverso una
sorta di commercializzazione del diritto privato (estensione della circolazione dei bei
a tutti e a tutti gli atti dei principi tipici degli atti commerciali).
Il nuovo codice penale Zanardelli accoglie le soluzioni della scuola classica e alcune
innovative istanze della scuola positiva (es manicomi e imputabilità per ubriachi).
Le principali novità erano:
• Abolizione della pena di morte;

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• concorso di persone: fu la sintesi dei principi elaborati in giurisprudenza non ancora
tipizzati anche per limitare l’arbitrium e che sfociò nelle
Scienza giudica e giurisprudenza distinguevano tra:
- Consules che ispirava la commissione di un delitto rispetto al quale non aveva
7n interesse;
- Mandans commissionava un delitto per interesse proprio e proprio;
- Complex e Socius eseguiva il delitto in tutto o in parte;

Il codice Zanardelli cominciava la stessa pena a esecutori, cooperatori immediati e a


coloro che hanno determinato il reato mentre vi erano sanzioni più leggere per chi
abbia partecipato al reato solo eccitando o rafforzando il proposito o prestando
assistenza prima o dopo il fatto. I testi degli arti 63 e 64 suscitarono critiche e quella
principale fu quella di Seleilles che accusala il legislatore italiano di non aver
valorizzato l’indagine psicologica, avendo privilegiato solo il dato esteriore. La
giurisprudenza comune continuò ad applicare i vecchi criteri per cui il giudice sceglie
caso per caso le modalità con cui si realizzava il tipo di concorso. Infatti si giunse nel
1930 si indusse il legislatore a ispirarsi a un criterio causale che nella sostanza
riassegnò al giudice il compito di valutare quali fossero le modalità che integravano il
concorso. Sanzionare il concorso senza indicarne gli elementi costitutivi ha
presupposto l’intervento della cassazione: sono punibili tutti i contributi di ordine
materiale o psicologico, idonei alla realizzazione anche di una delle fasi
dell’ideazione, organizzazione o esecuzione del reato posto in essere da altri
soggetti. Si abbandona sostanzialmente la teoria causale del concorso: non è
necessario che l’azione il contributo si ponga come condizione dell’evento lesivo.
Si dichiara irriducibilità delle molteplici forme di correità in una scatola tipizzata.

c) le leggi speciali, la decretazione d’urgenza, il giurista e l’ordinamento


policentrico

Sul piano delle fonti normative il potere esecutivo cominciò a utilizzare con frequenza
uno strumento normativo: l’ordinanza d’urgenza ovvero il decreto legge. Il potere
esecutivo adottava ordinanze d’urgenza anche in assenza delle condizioni di necessità
e anche per disciplinare materie nuove. Queste aumentarono sempre di più fino alle
“leggi fascistissime” con cui saranno regolati definitamente:vanno presentati alla
camera entro la tra seduta successiva alla loro pubblicazione in GU e se c’è rifiuto o
decorrono 2 anni senza conversione il provvedimento cessa di efficacia ex nunc.
Sul piano delle fonti entra in crisi il tradizionale rapporto tra leggi speciali e codici, per
cui le prime dovevano specifiche i principi dei secondi. In pratica, il legislatore usa
sempre più spesso leggi d’urgenza per regolare materie e affermare principe stranei al
codice. Si assiste al mutamento dell’assetto costitutivo dell’ordinamento giuridico
poiché diviene più difficile individuare i principi generali dell’ordinamento, prima
tassativamente indicati nel codice, ora sparsi in interventi numerosi del legislatore.

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3. la rappresentanza politica e la giustizia amministrativa: a) il Consiglio di Stato

La crisi della Prima Repubblica agli inizi dell’ultimo decennio del secolo XX si
manifesta con maggiore evidenza con 8 processi di Tangentopoli in cui un’intera classe
politica viene accusata e condannata per corruzione.
Le leggi elettorali ricoprono un ruolo centrale nell’ordinamento e sono il canale
attraverso il quale i partiti giungono alla gestione del potere. Anche nei casi di riforma
costituzionale, vista la maggioranza qualificata, sono lo strumento che garantisce o
annichilisce l’esercizio proprio della sovranità; così nei sistemi attuali in cui si
garantisce un premio di maggioranza, siamo sicuri che le scelte siano l’effettiva sintesi
della volontà popolare?
LE ARGOMENTAZIONI DI SILVIO SPAVENTA: Il governo è espressione dei partiti
che si succedono alla direzione dello Stato quando ottengono la fiducia della
maggioranza del paese. L’avvicendamento dei partiti al governo comporta il rischi che
la pubblica amministrazione divenga strumento dei gruppi di potere che governano e
non dell’interesse pubblico, quando non si giunga addirittura a fenomeni corruttivi o
concussivi. La soluzione sta nel fare un’essenziale distinzione tra governo e
amministrazione:
• Il governo attuerà i programmi de partiti col maggior consenso elettorale;
• la pubblica amministrazione deve essere sottoposta alla legge e non agli interessi di
partito. La legge va applicata a tutti con giustizia ed equanimità.
Un ruolo centrale per realizzare la giustizia è assegnato al Consiglio di Stato che, nato
con funzione consultiva, si è arricchito nel 1907 di quella giurisdizionale con le
opportune garanzie di indipendenza. Consiglia e assiste il legislatore e il governo, ma
mantiene la sua autonomia, anche nel periodo dell’impressionante sviluppo
amministrativo pre e post I Guerra Mondiale.
Nei primi anni del fascista si riafferma la Centralità del Consiglio di Stato, con la
giurisdizione in materia di publico impiego e Santi Romano viene nominato presidente
quando Mussolini allontanò Meuccio Ricci, futuro presidente della commissione dei 75
in assemblea costituente.

b) I sistemi elettorali

Il metodo elettorale è oggetto a continue riforme che privilegiano:


• il criterio della rappresentatività —> sistema proporzionale con preferenze;
• Il criterio della governabilità —> sistema maggioritario con premi di maggioranza.
I risultati sono comunque deludenti se pensiamo alla scarsa durata media dei governi
(1 anno e un mese circa, ad eccezion fatta per quello di Mussolini).
Vediamo i passaggi cardine della storia elettorale:
• Nel 1881 sistema maggioritario uninominale, in due turni;
• Nel 1882 si adotta il sistema plurinominale di lista;
• Nel 1891 si torna al sistema maggioritario uninominale;

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• Nel 1919 si introduce un sistema proporzionale puro con possibilità di voto disgiunto;
• Nel 1923, mussolini promuove una riforma del sistema elettorale in senso
maggioritario per garantire al fascismo una solida maggioranza parlamentare: è la
LEGGE ACERBO (se arrivavi al 25%, avevi i 2/3 dei seggi);
• Nel 1928 il regime non accetta più alcuna forma di elezionalismo, avviando un
sistema plebiscitario in cui gli elettori esprimevano il consenso/dissenso sui
candidati al gran consiglio del fascismo. La legge infittiva della camera dei fasci e
delle corporazioni l.129/1939 cancella la camera dei deputati.
• Nel 1948 si utilizza suffragio universale e si adotta per la Camera il sistema elettorale
già utilizzato per l’assemblea costituente;
• Nel 1993 si introduce con la legge Mattarella, fino al 2005, un sistema ibrido: i tre
quarti dei seggi di ciascun ramo del parlamento sono assegnati con il sistema
maggioritario uninominale;
• Nel 2005 con la legge Calderoli (cd. Porcellum) viene riformato ulteriormente in
senso maggioritario, prevedendo soglie di sbarramento per le coalizioni è un
premio consistente di maggioranza;
• Nel 2014 si dichiara l’illegittimità della legge del 2005 perché non determina la soglia
di consenso che deve raggiungersi per godere del premio ed esclude per l’è lettore
la possibilità di esprimere preferenze.;
• Nel 2015 si giunge all’attutale sistema, adottabile solo alla camera.

c) La tutela contro gli atti della pubblica amministrazione

Tra il 1865 e il 1889 si mette a punto il nuovo sistema di giustizia amministrativa.


La legge 2248 del 1865 (allegato E) assegna al giudice ordinario la giurisdizione per i
casi in cui l’atto della PA incida su diritti civili o politici. Il giudice ordinario può
disapplicare ma non annullare l’atto. Le altre controversie relative agli atti sono
devolute alla stessa PA tramite ricorso gerarchico. Si distingue tra diritti soggettivi e
interessi legittimi. Dal 1889 con legge 5992 si istituisce la IV sezione del consiglio di
stato con giurisdizione sugli interessi legittimi, potendo annullare il provvedimento.
Il nuovo sistema vuole garantire l’autonomia dell’apparato burocratico amministrativo
dello stato dalle intromissioni e strumentalizzazioni dei centri di potere politico-partitico.
La tutela diventa lo strumento attraverso il quale si tutela l’autonomia dell’apparato
burocratico amministrativo dello Stato, solo in quanto l’interesse legittimo è collegato
all’interesse pubblico e si introduce il giudizio di ottemperanza, con cui il giudice
amministrativo si sostituisce alla PA dichiarata soccombente dal giudice ordinario per
farla conformare alla sentenza; prima nel caso di inerzia nulla si poteva fare. Pian
piano il consiglio di stato allargò la sfera dell’ottemperanza anche alle pronuncia del
giudice amministrativo, in particolare quando per gli interessi legittimi preventivi, non si
otteva alcuna tutela tramite l’annullamento di un atto.
Nel 1907 viene istituita la V sezione del consiglio con la funzione di giudicare
nel merito, non solo sulla legittimità. Tale sistema rimase invariato fino al 1923, quando
si affermò la giurisdizione esclusiva (anche su diritti soggettivi) sul pubblico impiego.

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Nuova stagione si aprirà con la Costituzione che sancirà definitamente il valore
costituzionale degli interessi legittimi e la loro giustiziabilità.
Alla fine della II GM, il Consiglio di Stato, organo costituzionale, continua a
presiedere alla complessa e travagliata vicenda della giurisdizione amministrativa,
suffragato dai nuovi TAR del 1971.
Nel 1992-93 inizia la fase di privatizzazione dei rapporti di lavoro di una larga fetta di
pubblici dipendenti con la conseguente cessazione della giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo sulle controversie di lavoro riguardanti detti dipendenti pubblici.
Nel 2010 viene approvato il codice del processo amministrativo che racchiude tutte le
disposizioni processuali prima sparse in vari testi normativi.
Nel 2012 accorda al privato di ottenere dal giudice amministrativo non solo
l’annullamento dell’atto, ma al ricorrere di determinati presupposti, anche la condanna
dell’amministrazione al rilascio di un determinato provvedimento amministrativo e su
impulso dell’Ue sarà addirittura riconosciuto il diritto alla restituito in interim per il danno
cagionato dall’atto amministrativo illegittimo.

4. L’impatto del positivismo sulla scienza giuridica a) la questione del metodo

Con l’esordio del positivismo, molto contrastato in Italia, il dibattito scientifico si


incentra su tre punti, connessi tra loro:
• Le relazioni tra la scienza del diritto e le altre scienze;
• La definizione dello statuto epistemologico proprio della scienza giuridica;
• La capacità della scienza giuridica di elaborare soluzioni adatte per ordinare la realtà
sociale economica politica.
Il neonato stato unitario deve fronteggiare molte emergenze.
Le idee-guida della cultura del positivismo trovano terreno negli intellettuali italiani.
Nell’elaborazione delle nuove risposte alle nuove emergenze, alcuni giuristi avvertono
l’esigenza di una rifondazione del metodo e denunciano l’inadeguatezza della scienza
giuridica a interpretare è regolare gli assetti sociali ed economici che si stanno
modificando nei decenni finali del 800.
Le opere di Cimbali e Ferri assumono il valore di manifesto della nuova scienza
giuridica, che vuole rifondersi su un metodo largamente tributario nei confronti del
positivismo e inaugurano due “progetti” che si occuperanno rispettivamente di diritto
civile e diritto penale, che non potranno essere ignorati dai giuristi successivi.
Gli interventi investono tutti i campi del diritto: la metodologia dello studio giuridico;
funzione sociale della legislazione civile; regolamentazione unica delle obbligazioni;
ripensamento dalle fondamenta del diritto pubblico e del diritto penale, soprattutto in
relazione a imputabilità e punibilità.
Enrico Cimbali è convinto che la scienza giuridica deve darsi nuovi strumenti di
indagine sociale per inquadrare i nuovi rapporti sociali derivanti dall’industrializzazione,
abbandonando l’idea dell’onnipotenza del codice.

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Nonostante l’impegno e i meriti, il ruolo dei positivisti fu valutato come un momento
negativo dello spirito, sviluppo culturale oscuro del nostro paese, da ricondursi alle
circostanze della cultura italiana dominata da Croce e Gentile.
Le critiche vertevano principalmente sull’eccessiva mescolanza tra diritto e sociologia,
tanto da non riuscire più a comprendere se fossero giuristi che si atteggiavano a
sociologi o viceversa. Mentalità, socialismo e liberalismo, concezione orgnaicistica
della società, storia come progresso: i positivisti hanno un progetto di rifondazione
globale delle scienze e della società.
Tra la fine dell’800 e l’inizio del 900 nelle facoltà di giurisprudenza si impartiscono corsi
liberi sia delle discipline curricolari già previste nei 4 anni del corso di studi, sia di altre
discipline quali socialismo, sociologia, psicologia sociale, diritto civile internazionale,
statistica, antropologia giuridica, ecc.

b) le critiche ai codici

Nei laboratori dei positivisti si elaborano progetti che solo raramente approdano a
concrete riforme dell’ordinamento e che mostrano un’ingenuità nella proposizione delle
soluzioni. Il contributo principale è il metodo positivista nei discorsi dei giuristi!
Si tratta di aperte critiche alle soluzioni contenute nei codici appena promulgati o
proposte che tendono a colmare alcune lacune. Critiche speso dovute a un parziale
mutamento di mentalità comincia a registrarsi nella società e il legislatore anticipa,
orienta e favorisce il cambiamento che sta avvenendo nel modo comune di sentire i
rapporti sociali. Si inserisce anche un uso sinergico con altre scienze, come la
statissitca, per suffragare l’inefficacia degli interventi normativi e le relative modifiche.
Sono proposte tese a modernizzare il paese:
• divieto di ricerca della paternità dei figli fuori dal matrimonio: prima si giustificava per
disincentivare le donne a rapporti extraconiugali di cui avrebbero dovuto sopportare
le conseguenze e lo scandalo di dover ricercare il padre; ragioni venute meno perché
poste a tutela della morale e della serenità familiare mentre la statistica dimostrava
che i figli illegittimi erano speso criminali e che si tentavano spesso aborti finiti male.
Le argomentazioni erano valide ma il divieto rimase vigente salvo i casi di stupro
violento o ratto perché ai coniugi non viene riconosciuta eguaglianza nel matrimonio.
• Per l’adulterio il legislatore segue il processo di mutamento della mentalità diffusa
nella società: troppo disparitario il trattamento che sanzionava l’uomo solo se portava
la concubina in casa o instauri notoriamente una relazione poiché fonato su un
valore diverso della promessa di fedeltà che dovrebbe essere equilitaria. Il rato sarà
presente nel codice rocco e abrogato nel 1968.
• Nel XIX secolo lo stupro semplice (relazione sessuale tra due consenzienti non
spostati) non era più reato in molti codici e nel codice Zanardelli si punisce solo
quello violento ma non per tutelare la libertà sessuale poiché non era punibile se si
sposava la vittima e la pena era diminuita se l donna era una meretrice. Senza
contare la giurisprudenza che se non provava la effettiva violenza e l’effettiva
resistenza non condannava

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• Processo di cambiamento ingenerato dal legislatore e non dai mutati costumi è sul
duello: collocato tra i reati contro l’amministrazione della giustizia nel codice
zanardelli ma punito nell’odinamento militare il soggetto che si rifiutasse di duellare.
Fu emblematica la vicenda della morte di Felice Cavallotti (6 marzo 1898) che morì
nel duello con un collega deputato e che riaccese il dibattito e la sensibilizzazione,
pensando che tali duelli erano spesso sponsorizzati anche dai giornali.

c) I progetti per la modernizzazione del Paese

Tra le azioni intraprese dal legislatore per modernizzare il Paese, riguardano il


trattamento penitenziario, la riforma agraria e il ruolo della donna.
• Il trattamento penitenziario è un problema ancora attuale; il legislatore tiene conto di
due correnti di pensiero per questa riforma, ovvero la scuola positiva è la scuola
classica, prevedendo di attuare un sistema efficace di espiazione della pena che
significa evitare che ogni carcere si trasformi in un covo di ampliamento della
delinquenza. La funzione principale della pena è la repressione, tesa alla
riaffermazione del diritto mediante la condanna del reo ma non si può prescindere
dall’offrire delle possibilità, predisponendo i mezzi necessari, di risocializzarsi.
• La riforma agraria è stata parzialmente realizzata. A questo si dedicò il legislatore
liberale del 800 e del ‘900, quello fascista e poi Repubblicano. Il latifondo
meridionale, è quello siciliano in particolare, fu oggetto di ripetuti interventi
legislativi. Infatti, circa 1/ dell’isola era posseduto da 787 persone. Già
l’abrogazione dell’assetto feudale aveva prodotto l’ampliamento della proprietà una
concentrazione della stessa nelle mani dei ceti aristocratici e medio alti e dei
gabellotti. I nuovi proprietari degli ex terreni borbonici furono costretti a vendere i
terreni ai baroni e borghesi a basso prezzo perché privi di mezzi e di un supporto
finanziario. Molti progetti furono prodotti (es. distribuzioni in enfiteusi perpetua e
limiti di estensione massima) ma si bloccarono e si dimenticarono per le
opposizioni dei latifondisti e dei movimenti avanzati del liberalismo democratico.
• L’impegno della donna si comincia a estendere a quello artigianale e industriale
e con le guerre mondiali diventerà essenziale per sostenere lo sforzo bellico.
La legge 1176/1919 sancirà passi in avanti nella dimensione privata:
- la fine dell’autorizzazione maritale, cioè quella sorta di interpretazione e della
capacità d’agire della donna;
- L’accesso per la donna, a pari titolo con l’uomo, a tutte le cariche pubbliche,
professioni e impegni pubblici, salvo quelli che implicano esercizio dei poteri
giurisdizionali, di diritti e potestà politiche o di difesa militare dello stato;
Nella dimensione pubblica il diritto di voto sarà concesso solo dal 1946 e una piena
equiparazione formale si avrà solo con la costituzione, anche se un atteggiamento
resistente alla parificazione veniva registrato in assemblea costituente per l’accesso
delle donne alla magistratura. Solo con la legge 66/1963 vi sarà l’abrogazione della
legge del 1919 liberando l’accesso delle donne ai tuoi e alle cariche pubbliche. Solo
nel 1975 la potestà genitoriale sostituirà la patria potestà.

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5. il fascismo, sub specie historiae iuris. I conti con un ventennio ingombrante.

Analizziamo i passaggi dell’ascesa al potere di Mussolini:


• Nel mese di ottobre del 1922 il re Vittorio Emanuele III sceglie di dare l’incarico di
formare il governo a Benito Mussolini.
• Raggiunto il potere nel rispetto” della legalità formale, Mussolini riesce a far
approvare la legge del 1922 con cui si conferisce al governo del re la facoltà di
emanare disposizioni aventi vigore di legge per riordinare lo Stato, riorganizzare i
pubblici uffici ed istituti, renderne più agili le funzioni e diminuire le spese. Nello
stesso anno vi fu la prima amnistia per gli squadristi fascisti.
• La legge del 1922 delegava in Toto al potere esecutivo la funzione legislativa.
• La legge ACERBO del 1924 gli consentirà di ottenere una solida maggioranza.
• Matteotti si oppose pubblicamente a tutto ciò e venne, il 10 giugno 1924 dello stesso
anno assassinato, suscitando la reazione delle opposizioni: il ruolo del duce è messo
in discussione e i partiti di opposizione si ritirano sull’Aventino abbandonando il
parlamento finché non saranno chiarite le responsabilità del duce.
• Alfredo Rocco, il 13 giugno non consentirà alle opposizioni di replicare a Mussolini e
Il parlamento non si riunirà fino al novembre successivo e il 3 gennaio 1925
Mussolini sfida la Camera affinché sia messo in stato d’accusa, sotto l’acquiescenza
del re alle richieste degli oppositori, nell’esercizio delle sue prerogative di monarchia
costituzionale (il PdC deve rispondere al re, non alle camere).
• Con il discorso del 3 gennaio Mussolini ribalta la propria posizione e, da lì a poco,
inizieranno tutti i provvedimenti liberticidi che segnano la nascita della dittatura vera
e propria.
• La legge 2263/1925 Il presidente del consiglio, nominato Capo del Governo, primo
ministro segretario di stato, è il tramite attraverso il quale il re esercitava potere
esecutivo. Egli è nominato e revocato dal re ed è responsabile verso il re
dell’indirizzo generale politico del Governo. I ministri sono nominati e revocati dal re.
Essi sono responsabili nei confronti del re e verso il capo del Governo. In altre parole
si chiude la crisi di governo liberando il governo dalle responsabilità verso la camera
e tale legge costituisce la prima vera eccezione alla consuetudine per cui il governo
si dimetteva se non riscuoteva la maggioranza del parlamento.
• Il governo di Mussolini si avvia a diventare un regime totalitario, assicurandosi il
controllo dell’opinione pubblica creando l’odine dei giornalisti, accertando
preventivamente l’ortodossia politica.
• Con la legge 100/1926, sulle legislazioni d’urgenza, una fetta della funzione
legislativa è affidata al potere esecutivo per disciplinare l’esecuzione delle leggi e
altre funzioni per organizzare tutte le amministrazioni dello stato, tra cui università,
scuole e enti pubblici, ferma restando la riserva di legge sull’ordinamento giudiziario.
• Gli attentati contro il duce verificatisi nel corso del 1926 sono utilizzati dal regime per
inasprire la svolta autoritaria fino ad istituire un tribunale speciale per gli oppositori
del regime, cioè il Tribunale Speciale per la Difesa dello Stato. È il tribunale politico,

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solo formalmente militare, controllato prima dal Ministero della Guerra e poi da
Mussolini. Rimarrà attivo oltre la caduta del regime con delle proroghe. Con la legge
istitutiva si reintroduce la pena capitale per i reati contro lo stato e i suoi esponenti.
• Con un provvedimento motivato tramite lo statuto Albertino, avallato dalla corona, si
fanno decadere tutti i deputati aventiniani e alcuni (tra cui Gramsci) sono arrestati.
• Negli stessi anni il fascismo mette fuori legge tutte le associazioni non direttamente
controllate dal fascismo. Si completa la fascistizzazione dello stato e l’idea di Stato
corporativo ha il suo manifesto nella Carta del lavoro del 21 Aprile 1927 ed è stata
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del Regno, per attribuirgli rilievo costituzionale, pur
non essendo ricompera tra gli atti che tipicamente vi devono essere pubblicati.
• Nel 1933 il regime istituirà l’Istituto per la Ricostruzione Industriale, che per circa 60
anni ha contribuito a salvare imprese e a sollevare l’economia italiana.
• La carta del lavoro è la carta costituzionale del fascismo e vi seguiranno norme
attuative del sindacato unico e che nel 1939 istuiranno la Camera dei fasci e delle
corporazioni, unico tramite sicuro per collegarsi alla società, evitando elezionalismi.
• Le riforme del Gran consiglio del Fascismo concludono il progetto mussoliniano di
fascistizzazione dello stato e di statalizzazione del fascismo, iniziate con queste fasi:
- 1923 - Istituzione milizia volontaria per la sicurezza nazionale (MVSN) per
mantenere l’ordine pubblico e la difesa degli italiani;
- 1924 - inquadramento MVSN tra le forze armate;
- L. 2263/1925 - responsabilità politica del duce solo verso il re e
implementazione dei poteri legislativi in capo al capo del governo;
- L. 2693/1928 e l. 2099/192 che conferivano pieni poteri al presidente del
consiglio, confermando la nascita del regime. Hanno riorganizzando il
potere esecutivo e quello legislativo (in particolare sulle elezioni); il gran
consiglio diviene ufficialmente uno degli organi dello stato come il partito
nazionale fascista. Il Gran Consiglio riunisce tutti i vertici dello stato fascista
e dei partito fascista. Il parere è obbligatorio ma non vincolante su tutte le
questioni costituzionali e su varie materie legislative. Nel 1929 viene
riformato: riduzione membri e competenza esclusiva sull’ordine del giorno.
Per la prima volta nella storia costituzionale poteva legiferare su materie
immuni ai legislatori (designazione Pdc, successione al trono, la reggenza).
Era lo strumento della dittatura personale di Mussolini.
• Altra frattura costituzionale furono le leggi razziali del 1938 che dispongono la
compiuta e completa esclusione della comunità italiana di origine ebraica dalla
nazione. Contribuì un efficacie campagna di stampa. Alla riduzione dei mezzi di
tutela amministrativa e giurisdizionale sui provvedimenti razziali, seguono ripetuti
interventi negli anni successivi, tra cui la modifica del primo libro del codice civile nel
1938 per limitare la capacità civile sulla base di un discrimine razziale e razzista.
Tuttavia molti giudici cercarono pretesti per produrre interpretazioni elusive.

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Il fascismo continua a segnare la storia d’Italia e ha lasciato segni forti:
• 4 codici ancora in vigore (tranne il CPP) tra il 1930 e il 1942;
• Reintroduzione pena di morte e anticipazione della punibilità per reati politici;
• Introduzione di limitati alla capacità giuridica in ragione dell’appartenenza a razze;
• Radicali modifiche strutturali dell’ordinamento: leggi sulla stampa; tribunale speciale;
carta del lavoro; MVSN; concordato con la chiesa e le comunità israelitiche; legge
fallimentare; Istituto per la ricostruzione industriale; leggi razziali; sostituzione
camera dei deputati con quella dei fasci; opera nazionale maternità; testo unico sul
pubblico impiego; istituto per gli infortuni sul lavoro e istituzione OVRA.
Il totalitarismo ha sicuramente indotto alcune di queste riforme, altre
sono in linea con quelle degli altri paesi europei nello steso contesto storico. Mussolini
ha indotto la mentalità fascista per cui il nemico del regime è nemico dello stato e
subisce la perdita della cittadinanza. Tutto ciò è stato possibile grazie:
• Sistema di controllo mediatico e propagandistico;
• all’OVRA, organizzazione segreta che, tramite un sistema capitare di informazioni,
faceva emergere gli antifascisti;
• Alle generazioni hanno frequentato scuole e università ordinate al modello fascista;
• Scioglimento di tutte le organizzazioni non fasciste-statali per garantire il monopolio
dell’educazione anche fuori dalle scuole;
• Giuramento di fedeltà per i professori riferito al fascismo;

Rapporto regime-giuristi-magistrati: il giuramento dei magistrati non faceva


riferimento al fascismo e nelle parole di Galante Garrone, giovane magistrato torinese,
si capisce che fino al 1938 i rapporti non erano travagliati: i regina aveva messo a
tacere gli oppositori attivi e si appagò di un consenso talvolta fittizio di chi ere (come
molti magistrati o professori del calibro di Luigi Einaudi) oppositore silenzioso. Ma la
legislazione razziale e il progetto di un nuovo codice impongono una riflessione: gli
anni compresi tra 1933-1938 erano caratterizzati per gli uomini di legge dal
sovrastante principio della certezza del diritto su quello del diritto libero caso per caso.
Contro le intromissioni di potere, la legge e la sua rigorosa applicazione diventavano
per il giudice coscienza, per il giurista, scudo protettivo.
Dopo il 1938 la dignità del giudice non consisteva più nella difesa del
principio di legalità contro alle soluzioni caso per caso, che privilegiavano le direttive
arbitrarie del padrone. Ma si affermava come anche sostenga Calamandrei nel far si
che le leggi, buone o cattive, siano applicate in modo uguale ai casi uguali, senza
parzialità, senza dimenticanze, senza favori riconoscendo nel principio di legalità il
riconoscimento della uguale dignità morale di tutti gli uomini. Gioia e fede del giurista.
Chiaramente altri magistrati la pensavano in modo dissonante. Ad esempio
Sofo Borghese esaltava le leggi razziali perché originali rispetto alle teesche e perché
in grado di mantenere il prestigio di una razza superiore. In relazione alla riduzione
della capacità giuridica per motivi razziali, Borghese giustificava il codice perché
faceva assurgere alla razza la dignità di un nuovo status (accanto ai quelli tradizionali),
e che, come tale, costituiva presupposto della capacità stessa.

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6. La transizione, la Costituzione e il ritorno alla democrazia

Il 25 luglio 1943 viene arrestato e dimesso Mussolini, secondo il piano di Grandi e del
re, e viene nominato Badoglio capo del governo. L’approvazione dell’ordine del giorno
del Gran Consiglio ha ripristinato in capo al sovrano le prerogative dell’art. 5 dello
statuto, equiparando il sovrano al dice per la sovranità delle forze armate. Questi
avvenimenti segnano la rottura dell’ordine costituzionale perché la pronuncia del
consiglio aveva valore meramente politico e la nomina del successore di Mussolini
avveniva fuori dalle procedure previste dalla legge sul gran consiglio.
Molti giuristi sostengono che qui vi sia la rottura con l’ordinamento precedente
(presupposto politico-giuridico) per un’iniziativa costituente.
Mussolini dopo vari trasferimenti interni, viene trasferito a Monaco e Badoglio
cerca di manette l’ordine pubblico ordinando di sparare a chi perturbi l’ordine pubblico
e di fucilare i capi e gli istigatori.
Sovrano e governo si trasferirono a Brindisi, lasciando le forze armate senza
un’efficace catena di comando per paura di una rivolta nella capitale.
Il 3 settembre firmano l’armistizio con le forze angloamericane sbarcate a Salerno,
lasciando in preda ai tedeschi (già pronti per questa eventualità secondo il piano asse)
i punti vitali dello stato rilevanti per la guerra e l’esercito italiano impreparato.
Da Monaco Mussolini preannuncia la creazione di uno stato fascista e alla
fine di settembre si tiene la prima riunione di governo della Repubblica Sociale Italiana.
Si realizza così la presenza di 4 ordinamenti che rivendicano la sovranità:
• Il regno del sud, con a capo Vittorio Emanuele III, alleato con gli angloamericani da
quando dichiarò guerra il 13 ottobre alla Germania;
• Il governo militare alleato dei territori occupati (AMGOT) sui territori liberati;
• La repubblica di Salò, capitanata da Benito Mussolini sotto la diretta amministrazione
tedesca, che intaccavano molto la sovranità formale della RSI.
• L’autorità tedesca che occupava territori attraverso dei bandi, limitando al RSI.
La dichiarazione di guerra del regno di Vittorio Emanuele III mutò lo status dell’Italia da
paese sconfitto occupato a paese alleato. Il regno del sud era il naturale successore
del regno d’Italia e infatti la RSI ottenne riconoscimento internazionale solo da pochi
stati, e viene spesso ricordata coma un governo fantoccio tedesco.
Nel frattempo il comitato di librazione nazionale aveva come obiettivo un nuovo ordine
democratico, da costituire con l’aiuto dell’AMGOT, e con una serie di obiettivi:
• Allontanare i funzionari compromessi dal regime fascista e dalla RSI;
• Reintegrare e risarcire chi aveva subito provvedimenti persecutori;
• Dal 1944 si abrogò la legislazione antiebraica ma più complessa fu la restituzione dei
beni espropriati agli ebrei;
• Nuove riforme sciolsero la camera dei fasci, fissando 4 mesi dopo la fine della guerra
le elezioni per la camera dei deputati e le pressioni dei partiti partigiani confermavano
che non sarebbe stato sufficiente tornare al vecchio assetto politico preesistente;

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Il 5 giugno 1944, liberata Roma, Vittorio Emanuele nominava il figlio Umberto,
luogotenente (senza abdicare).
• Con il d. lgs. 151/1944 luogotenenziale (cd. Prima cost. provvisoria), Umberto
delegava il potere legislativo al C. dei ministri e abrogava l’indizione delle elezioni
dopo 4 mesi perché dopo la liberazione le forme istituzioni saranno scelte dal popolo
italiano che a suffragio universale eleggerà a tal fine un’assemblea costituente;
• Con il d.lgs. luogotenenziale 249/1944 si disciplinavano l’efficacia dei provvedimenti
della RSI poiché i territori e i soggetti erano coincidenti (la RSI aveva solo creato
nuovi organi di governo ma l’organizzazione era quella del regno d’Italia): gli atti con
contenuto politico vennero considerati senza efficacia giuridica. Per gli altri si
disposero atti di contenuto pressoché identico.
• I giudici forzarono il dato normativo ma produssero coraggiose sentenze equitative,
garantendo la tenuta del sistema verso i cittadini che invocavano lesioni di diritti.
• Con il d.lgs. l. 146/1945 si Istituì la consulta per fornire al governo (con potere
legislativo) pareri sui problemi generali;
• Con il d.lgs. l. 443/1945 si istituiva il ministero per la consulta; il numero dei
consultori, scelti tra ex parlamentari dai partiti antifascisti, aumentò in corrispondenza
del ritiro delle truppe naziste. I pareri non vincolanti erano obbligatori solo per i
bilanci, imposte e leggi elettorali e il governo poteva richiederli su materie specifiche.
• Con il d.lgs. l. 435/1945 si istituì il ministro per la costituente affidato a Pietro Nenni
che con Severo Giannini, ciao gabinetto, costruirono 3 commissioni di studio.
• Con il d.lgs. l. 74/1946 si ritorna alla democrazia, istituendo il suffragio universale con
base proporzionale e preferenze, per l’elezione dell’assemblea costituente.
• Con il d.lgs. l. 96/1946 (cd. Seconda cost. Provvisoria) si rimette al popolo la scelta
tra monarchie e repubblica, nella stessa votazione per la costituente.

Il 9 maggio 1946 Vittorio Emanuele III abdicò a meno di un mese dal plebiscito che con
l’88% degli aventi diritto, dichiarò la repubblica con il 55% dei voti.

L’assemblea costituente elesse il 25 giugno 1946 il presidente Saragat che nominò


una commissione e tre sottocommissioni per i lavori su:
• Diritti e doveri dei cittadini;
• Diritti e doveri economico-sociali;
• Ordinamento costituzionale della republica.
Il 28 giugno elegge Enrico De Nicola, capo provvisorio dello stato. Il progetto di
costituzione fu presentato da Ruini il 31 gennaio 1947.
Il metodo di lavoro fu pregevole perché, nonostante i costituenti muovessero
da posizioni ideologiche lontane e dibattessero aspramente su tutto, ciascuna fazione
riconosceva all’altra la pari dignità e la legittimazione dell’altra, conquistata nella lotta
antifascista e nelle elezioni. Si concentrarono su ciò che li univa e non indugiarono su
ciò che poteva dividerli. Il rispetto reciproco delle pozioni di ciascuno era necessario
alla rinascita e il punto di convergenza era la volontà di costruire un testo antifascista,
se non afascista (Dossetti). L’art. 2 costituisce il rovesciamento del principe cardine

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fascista (tutto nello stato e nulla fuori) sancendo la preesistenza, la garanzia e il
riconoscimento di diritti inviolabili dell’uomo.
La costituzione fu approvata il 22 dicembre 1947, utilizzando
prevalentemente un linguaggio di base e periodi brevi, conferendo un alto grado di
leggibilità. Era la sintesi di un testo rivolto ai tecnici, ai giuristi, al potere politico ma
rivolta a tutti gli italiani.
Entra in vigore il 1 gennaio 1948, dopo che l’assemblea si trovò d approvare oltre 800
procedimenti presentati dal governo, approvazione del trattato di pace, statuti regionali
e legge elettorale.
Il ruolo della resistenza fu significativo in questi anni di transizione e infatti
Calamandrei, chiedeva l’approvazione (poi negata per motivi di procedura) a inserire
nel preambolo Il popolo italiano consacra alla memoriali fratelli caduti per restituire
all’Italia libertà e onore la presente costituzione.
Alla luce dell’interpretazione degli avvenimenti dei decenni successivi si è parlato di
resistenza tradita, di resistenza incompiuta, di resistenza fallita, di resistenza
realizzata. Bobbio la identificava come un movimento patriottico e antifascista, contro il
nemico esterno e contro il nemico interno; ebbe il duplice significato di lotta per la
liberazione nazionale (cotnro i tedeschi) e contro la liberazione politica (dal fascismo),
per la riconquista dell’indipendenza nazionale e delle libertà politica e civile.
Il carattere e il successo della resistenza si misura nell’azione della classe politica che
esprime il nuovo governo del paese. Ha creato una macchina in gran parte nuova; mai
l funzionamento di una macchina dipende dall’abilità e dall’audacia dei manovratori.

7. Il contratto di lavoro

Il tema del lavoro è centrale dall’unità d’Italia fino ai giorni nostri. Cerchiamo di
ripercorrere le riflessioni che hanno condotto i giuristi a elaborare, dalla fine dell’800 ai
primi del 900, la nozione di contratto di lavoro individuale:
Su iniziativa tedesca, nel 1891 si era tenuta una conferenza con 14 paesi
europei sulla protezione degli operai. Si parlò di durata giornaliera, riposo settimanale
e di lavoro di minori e di donne. Non era plausibile ottenere una politica uniforme
perché le elevazioni non potevano impegnare i propri governi e comunque non si
trattavano argomenti altrettanto importanti come dazi che falsano la concorrenza.
In Italia Emanuel Giantiurco aveva proposto nel 1893 una commissione per
la riforma dei contratti agrari, senza risultati. Proponeva la regolamentazione generale
di un contratto di lavoro per garantire uguaglianza sostanziale tra le parti e
regolamentazioni distinte per ciascuna forma contrattuale.
Nel 1897 la costruzione giuridica del contratto di lavoro, fu uno dei temi del
IV congresso giuridico nazionale di Napoli. Negli anni 90 i giuristi più sensibili al
socialismo giuridico rilevarono l’inadeguatezza della disciplina codicistica poiché molti
problemi erano imprevedibili per Oil legislatore del 1865 ma erano comunque da
risolvere tramite il codice civile.

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Altri giuristi ritengono che i cambiamenti abbiano inciso solo al livello sociale
senza aver intaccato l’essenza giuridica del contratto di lavoro e altri ancora
sostengono che non sia il codice la soluzione adatta, meglio leggi specifiche.
Sarebbe stato sufficiente imporre misure di precauzione ai datori di lavoro e garantire il
patrocinio gratuito ai lavoratori e giudizi rapidi ma non era necessario sovvertire i
principi fondamentali dell’ordinamento: in caso di infortuni l’onere della prova non deve
sempre essere a carico del datore di lavoro perché contrario ai principi generali. Le
leggi sulla durata della giornata di lavoro e sul salario attengono al diritto pubblico e il
calco logico-giuridico del contratto di lavoro è l’antica locatio romana. La disciplina che
riguarda il consenso deve rimanere nel codice civile, tutto il resto deve restarne fuori e
può trovare posto nel codice sociale.
Gli innumerevoli interventi spesso si fermano alle fondate lamentazioni
contro l‘inadeguatezza del codice ma non si spingono a trovare soluzioni.
Naturalmente, però, non mancano spunti interessanti come l’obiettivo di tutelare la
parte economicamente più debole per garantire la pace sociale e l’organizzazione
economico-produttiva. Pasquale Iannaccone, inoltre, ha avuto il merito di aver
riconosciuto nell’eterodirezione la peculiarità del rapporto industriale, ma senza
giungere a conclusioni coerenti sul piano giuridico.
Così Ludovico Barassi guarderà all’eterodirezione in chiave squisitamente giuridica: è
il limite tra il rapporto di lavoro subordinato e gli altri rapporti di lavoro. Sarà l’elemento
che favorirà la cd. Colonizzazione del diritto del lavoro da parte del diritto civile
(il contratto di lavoro non sarà più solo quello dell’operai di industria, ma anche al
direttore di banca).
Parlando di responsabilità per gli infortuni sul lavoro, nel 1898 la legge
scioglierà i dubbi scientifici istituendo l’assicurazione obbligatoria sul lavoro,
trasferendo problema dal diritto civile al diritto pubblico. Ciò nonostante, i giuristi
credono che non sia possibile applicare una regola comune per la piccola e la grande
impresa, dovendosi differenziare a seconda delle dimensioni economiche e
all’organizzazione dell’impresa.
Per la grande industria si afferma la teoria del rischio professionale:
gli infortuni devono imputarsi all’organizzazione del lavoro , al sistema produttivo, alle
macchine, alle condizioni ambientali. NON all’eventuale colpa dell’allogatore o
dell’allogato (responsabilità soggettiva). Così i costi di assicurazione dovrebbero
essere posti a carico dell’imprenditore poiché considerabili come costi d’impresa
(calcolabili in anticipo) e poiché recuperabili sul mercato come parte del costo del
bene, sul prezzo finale del bene.
Per la piccola industria e per il lavoro domestico, invece, la saltuarietà dei
rapporti di lavoro, le dimensioni d’impresa, l’esiguità degli utili suggeriscono un diverso
regime di responsabilità per gli infortuni, modellato sulla responsabilità contrattuale:
• l’allogatore è responsabile per sua colpa e colpa lieve dell’allogato;
• gli infortuni imputabili per colpa grave, caso fortuito e forza maggiore rimangono di
responsabilità dell’allogato.

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Il fondamento di questa responsabilità si trova nel rapporto sinallagmatico del contratto
di lavoro: l’oggetto del contratto la prestazione lavorativa che viene considerata come
inseparabile e consustanziale con la persona dell’allogato. Per cui, l’allogato cede
all’allogatore, per un determinato periodo di tempo e per un determinato compenso, il
godimento di questo bene. L’obbligo in capo all’allogatore è quello di riconsegnare allo
stesso allogato la sua persona integra e sana. Nel rispondere delle perdite e dei
deterioramenti aventi sul lavoratore.
In questo modo le modalità di organizzazione prevededono che il datore di lavoro
diriga e sorvegli l’attività produttiva: allora nel contratto la responsabilità per gli infortuni
deve fondarsi sul legame contrattuale che unisce le parti, caratterizzato da dipendenza
morale e materiale. La misura della responsabilità dell’allogatore si estenderà fino alla
colpa lieve del prestatore d’opera e l’onere della prova incomberà comunque sul
datore di lavoro, responsabile dell’organizzazione del lavoro.
si instaura la convinzione che l’intervento dello stato sulla disciplina del
contratto di lavoro sia opportuno, necessario e legittimo.
Si rifiutano le opzioni:
• Liberiste: l’intervento dello stato una intollerabile ingerenza nelle libertà individuali;
• Socialiste: sostituire alla volontà delle parti una dettagliata regolamentazione di tutti
gli aspetti del contratto. Ma ciò collide con l’economia politica politica della società.
Fra le due opposte visioni si colloca, come risultato della legge di evoluzione la quale
domina anche la società, la concezione romagnosiana: assegna allo stato una
funzione di tutela e educazione che permette di diminuire l’attrito tra capitale e lavoro,
costituendo il conflitto e l’attrito elementi costruttivi dell’evoluzione sociale.
Dalla funzione di tutela discendono per lo stato il diritto dovere di regolare i rapporti fra
proprietari e operai, garantendo i loro reciproci interessi:
• Norme sul tempo sul modo di pagamento dei salari, accordando privilegi di
insequestrabilità fino a una certa misura;
• Proteggere la salute degli operai, imponendo l’osservanza d’igiene, la durata del
lavoro giornaliero, regole sul lavoro di donne e fanciulli;
• Tutelare l’integrità personale dei lavoratori, obbligando i padroni ad esercitare
sorveglianza sulle macchine, sui processi di lavoro, sui lavoratori, e a mettere in
opera tutti i mezzi scientifici atti a minimizzare gli infortuni sul lavoro;
• Affidare a tribunali speciali, composti di padroni e operai, l’amichevole componimento
e la giudiziaria decisione di una parte delle inevitabili controversie lavorative.

Dalla funzione di educazione e miglioramento discendono per l ostato il diritto-dovere


di intervenire per promuovere l’educazione e la prosperità: lo stato deve disciplinare gli
istituti i cui germi fecondi promettono il rigoglioso sviluppo nella vita industriale
moderna, quali sono le diverse specie di partecipazioni agli utili della fabbrica, le
società cooperative di produzione, le casse di assicurazione obbligatoria contro
infortuni, malattie, la vecchiaia.
La funzione negativa di tutela si esplica attraverso il contratto di lavoro;
la funzione positiva di miglioramento attraverso contratti e istituti a questo correlati.

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