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24.

Gli elenchi delle fonti di produzione del diritto nel periodo preclassico e classico Papiniano distingue le fonti del ius civile da quelle del ius praetorium, precisando che il primo quello che deriva da leggi, plebisciti e autorit dei giuristi, mentre il secondo quello che i pretori introdussero per rafforzare, supplire o correggere il ius civile. I due elenchi sono praticamente uguali, poich entrambi mettono al primo posto le leggi comiziali distinguendole formalmente dai plebisciti, e non menzionano n i mores, n la consuetudine. Sono quindi elenchi rigorosi ma non esaurienti. 25. La consuetudine Tra il termine antico, mos o mores, e il pi recente consuetudo, pu vedersi essenzialmente questa differenza: che in mores-mos esiste una componente religiosa, la quale sembra invece mancare in consuetudo. La consuetudine fu in pratica il supporto dellefficacia generalizzata dellinterpretatio, specie quando essa non fu pi opera dei pontefici. 26. Leggi e plebisciti. Rinvio La menzione di leggi e plebisciti viene fatta qui solo per memoria, poich il tema stato gi trattato (23). 27. I senatoconsulti Durante la repubblica e quindi nel sottoperiodo preclassico il senato guidava lopera di governo dei magistrati e i suoi provvedimenti, senatoconsulti, erano

formalmente pareri rivolti ai magistrati. Alle norme relative ai senatoconsulti non veniva per riconosciuta efficacia pari a quella delle leggi. Col principato i senatoconsulti ebbero ancora forma di pareri, ma rivolti al pretore, che vi si conform nelle proprie pronunzie processuali. In seguito i senatoconsulti assunsero un contenuto nettamente normativo, tanto da divenire i principali atti normativi. I senatoconsulti erano deliberati dallassemblea del senato su proposta di un magistrato o di un principe. Durante il II secolo la proposta del principe, che avveniva tramite un discorso in senato (oratio), fin col divenire esclusiva e venne menzionata dai giuristi come il vero atto normativo, al posto del senatoconsulto, poich lapprovazione del senato era ritenuta ormai una mera formalit. Ci consacr la completa sottomissione del senato al principe e laccentramento dellintero potere di creare diritto nelle sue mani. 28. Le costituzioni imperiali Augusto si era proclamato restauratore della repubblica, ma ci non gli imped di emanare edicta con contenuto normativo, prevalentemente indirizzati a popolazioni provinciali, anzich a Roma e allItalia. Gli edicta non furono gli unici atti con cui i principi crearono diritto. Il loro insieme definito constitutiones ed composto, oltre che dagli edicta, da sentenze, risoluzioni di questioni giuridiche sottoposte da magistrati (epistulae) o privati (rescripta), e ordini e direttive impartiti dal principe ai governatori

provinciali (mandata). 29. La giurisprudenza La giurisprudenza prese origine da quei giuristi laici che nel III sec. a.C. si affiancarono ai pontefici e man mano li sostituirono nellinterpretatio delle XII tavole. Finch la giurisprudenza era monopolio del collegio dei pontefici, il valore giuridico della sua interpretatio non era dubbio. Quando invece cominciarono ad esservi giuristi laici la loro interpretatio ebbe carattere etico-politico. In pratica se le loro interpretazioni erano concordi venivano facilmente accettate, mentre se erano discordi venivano accettate dai giudici e tradotte in diritto vigente le interpretazioni sostenute dai giuristi di maggior prestigio. 30. Gli editti dei pretori e degli altri magistrati Gli editti sono atti di natura giurisdizionale e quindi fonti che, sotto il profilo storico-giuridico, sono forse da ritenersi le pi importanti. Nel 242 a.C. fu istituito il pretore peregrino per amministrare giustizia in controversie di cui almeno un peregrino fosse parte. In queste controversie non si poteva ricorrere alla procedura per legis actiones e non si potevano applicare norme e criteri delle XII tavole. Cos il pretore peregrino istitu una nuova procedura in base ai quali lorgano giudicante pot pronunziarsi in situazioni diverse da quelle previste dalle XII tavole. Anche il pretore urbano fu indotto a cercare di soddisfare nuove esigenze dei cittadini romani con lintroduzione di una nuova procedura fondata su una

formula adattabile ai singoli casi. I provvedimenti dei pretori riguardavano un singolo caso e una singola controversia e non avrebbero impedito ai medesimi pretori di provvedere in modo diverso in successive controversie della medesima specie. I pretori ritennero cos necessario lemanazione di editti, tramite comunicazioni al popolo, in cui promettevano a chi chiedeva la loro tutela (attore) di autorizzare un processo nei confronti dellavversario (convenuto) sulla base di una certa formula. Gli editti rimanevano in regola in vigore per lintero anno di carica dei pretori e in questo senso venivano chiamati perpetui, in contrapposto agli editti, emanati per qualche emergenza improvvisa e temporanea, chiamati repentina. 31. Lelenco delle fonti nel periodo postclassico e giustinianeo Nel periodo postclassico e giustinianeo si verific in misura macroscopica il normale fenomeno del sopravvivere del diritto dellepoca precedente. Questo diritto constava, oltre che della consuetudine, delle costituzioni imperiali in vigore e degli scritti dei giuristi classici, riguardanti leggi o plebisciti, costituzioni, senatoconsulti e editti. 32. La consuetudine La consuetudine fu definita da Giustiniano come costumi a lungo seguiti e convalidati dal consenso di chi li pratica. Lo stesso Giustiniano si occupa in un apposito titolo del suo codice, oltre che del riconoscimento della consuetudine come fonte, della

determinazione dei suoi limiti. Secondo una costituzione di Costantino, la consuetudine non vale se contrasta con la legge. Potevano esservi consuetudini tanto generali (operanti in tutto limpero o in una delle sue parti) che locali (operanti in una provincia o regione o citt), ma la loro autorit meglio si esplicava in ambito locale e nel colmare lacune del diritto scritto. 33. Le costituzioni imperiali postclassiche, i Codices e le Novellae Le costituzioni imperiali erano ormai gli unici atti autoritativi compresi tra le fonti del diritto. Tra esse si vennero distinguendo le costituzioni generales, abilitate a creare diritto, e le costituzioni speciales, in massima abilitate soltanto ad applicare il diritto vigente. Nel secondo gruppo vennero classificati i rescripta e le epistulae, ossia le soluzioni imperiali di questioni prospettate da un magistrato o un funzionario imperiale. La divisione dellimpero in parte orientale e occidentale non intacc il principio della validit delle costituzioni generali in tutto limpero, ma rese necessarie per la loro reale efficacia la trasmissione della singola costituzione dallimperatore della parte in cui veniva emanata a quello dellaltra parte. Il meccanismo funzion bene fino alla morte di Valentiniano III nel 455, quando lo scambio si arrest del tutto. Il nostro periodo ebbe la vocazione delle compilazioni, e dei relativi aggiustamenti, le quali erano richieste

dagli operatori pratici e dagli insegnanti delle scuole. Particolarmente importante e diffusa fu la forma del codex, che propriamente significava libro, che, come raccolta di costituzioni, rappresento per gli operatori giuridici il libro per antonomasia. Il codex Gregorianus (292) comprendeva costituzioni delle quali la pi antica a noi nota risaliva a Adriano, le pi recenti erano di Diocleziano; il codex Hermongenianus (304) comprendeva solo costituzioni di Diocleziano; il codex Theodosianus (438), che raccoglieva le costituzioni di imperatori cristiani da Costantino a Teodosio. Circa un secolo dopo Giustiniano riun insieme i tre codici precedenti emanando il Novus Iustinianus Codex, successivamente da egli stesso aggiornato a Codex repetitae praelectionis e pubblicato nel 534, ma non comprendente le nuove costituzioni (Novellae). Di queste si ebbero cos solo raccolte private. 34. Gli scritti dei giuristi classici in veste postclassica. Il Digesto e le Istituzioni di Giustiniano E probabile che nel periodo postclassico gli scritti dei giuristi classici fossero consultati e citati in compilazioni o rifacimenti contemporanei. Dopo lemanazione del primo Codice, Giustiniano fu indotto da Triboniano ad affidare ad una commissione da lui presieduta la compilazione di unampia scelta di brani di giuristi classici, la quale coprisse tutto il campo del diritto privato e pubblico. Per la compilazione di questa opera, che poi fu il Digesto, la costituzione prescrisse alla commissione di modificare

i testi originali nella misura occorrente per aggiornarli, renderli giuridicamente esatti e esteticamente belli e farli inoltre apparire genuini. Mentre la commissione stava finendo di compilare il Digesto, Giustiniano incaric un ristretto gruppo di essa di redigere per le scuole un manuale di Istituzioni aggiornato al nuovo diritto. Questo manuale era destinato in teoria sia alla scuola, sia alla pratica forense, ma ovvio che ebbe essenzialmente una funzione didattica. Sez. II Partizioni del diritto 35. Ius e fas La parola latina per indicare il diritto ius. Le ricerche di alcuni grandi linguisti per scoprire quale idea vi sia sottesa non hanno condotto a conclusioni sicure, tanto meno risolutive. Quella fin qui pi accreditata connette ius con termini sanscriti e avestici indicanti salute, purezzagrazie allosservanza di un rito. Con la graduale e progressiva laicizzazione del diritto, le cui tappe fondamentali furono le XII tavole e la lex, ossia latto normativo non religioso ma avente origine magistratuale, si deline la separazione tra ius e fas: ius indic soltanto la regola giuridica, fas quella religiosa di controllo sociale. 36. Ius quiritium e ius civile Questa contrapposizione pu dirsi rispecchi le due concezioni di ius: Ius Quiritium era il diritto pi antico, strettamente connesso con la religione, formatosi

attraverso i mores e rivelato dai pontefici; Ius civile era invece il diritto laicizzato derivato dalle XII tavole e dalla loro interpretatio, nonch quello sviluppatosi poi per opera soprattutto dei giuristi. 37. Ius civile, ius gentium, ius naturale Una ulteriore distinzione quella che si fonda sulla cittadinanza dei soggetti a cui il ius applicabile: lius civile si identificava con lintero diritto vigente nella civitas, applicabile ai soli cittadini romani; lius gentium era invece un diritto esclusivamente romano applicato in tribunali romani da magistrati romani, nei riguardi sia di cittadini romani, sia di stranieri a parit di condizioni. Gaio individuava due sole partizioni del diritto: il ius civile, in vario modo creazione artificiale della civitas, e il ius gentium o naturale, creazione naturale e razionale, che lo stesso Gaio considerava un diritto razionale e forse eticamente migliore. Altri giuristi classici, fra cui emerge Ulpiano, non concependo il ius gentium come un prodotto della ragione e della natura, bens solo come il diritto delluomo, lasciavano spazio a una terza categoria, quella del ius naturale come diritto di tutti gli esseri viventi loro insegnato dalla natura. Una tripartizione del diritto corrispondente a tre sfere sempre pi ampie di soggetti: la sfera dei cittadini, quella degli uomini, quella di tutti gli esseri viventi. 38. Ius civile e ius honorarium Una ulteriore distinzione dallius civile quella che dipende dalla fonte e permette di individuare lius

honorarium (o praetorium), che era infatti quello creato dal pretore nellesercizio della sua iurisdictio, in quanto potere di stabilire il ius nel caso concreto. In sostanza, ius honorarium era quello creato da in via giurisdizionale da organi aventi il potere di statuire il ius in concreto, non di produrlo in generale, mentre ius civile era il diritto creato regolarmente nei modi previsti per produrre diritto in generale. Il ius honorarium era un diritto parallelo che non interferiva minimamente col ius civile e aveva suoi propri istituti. Per altro, ogni qual volta la soluzione sostanziale secondo il ius civile era diversa da quella secondo il ius honorarium, questultima veniva fatta prevalere dal pretore. 39. Ius publicum e ius privatus Per lunghi secoli i Romani, a proposito di pubblico e privato, fermarono la loro attenzione sulla fonte della disciplina stessa, per cui ius privatum fu il diritto creato da fonti provate, ius publicum quello creato da fonti pubbliche. Questo profilo della distinzione probabilmente da mettere in rapporto con lantica scarsezza dei poteri dello Stato e la relativa ampiezza dei poteri delle comunit inferiori (familiare, gentes e loro membri). Nel sottoperiodo classico i giuristi ebbero modo di riflettere sulle differenze tra pubblico e privato dipendenti dalla materia regolata. Ragionando in tal modo si pu dire che il diritto pubblico riguarda le istituzioni di culto, i sacerdozi, i magistrati o in generale le istituzioni della comunit romana, mentre il

diritto privato riguarda linteresse dei singoli, ed diviso in tre parti; si compone infatti dei precetti naturali, di quelli delle genti, dei civili. 40. Altre partizioni del diritto Una partizione presentata come fondamentale nelle Istituzioni di Giustiniano quella tra ius ex scripto e ius ex non scripto (tra diritto derivante da fonte scritta e diritto derivante da fonte non scritta), con il proposito di indicare come ius ex non scripto, non soltanto la consuetudine, bens pure i principi del diritto naturale cristiano. Unaltra categoria giuridica quella del ius singolare, ossia di un istituto, norma o gruppo di norme che derogano a un principio o a una norma di portata generale. CAPITOLO III NEGOZIO GIURIDICO NOZIONI GENERALI Le regole di condotta producevano per lo pi i loro effetti (nascita, modificazione, estinzione di situazioni giuridiche soggettive( patria potestas)) in conseguenza di accadimenti naturali o di comportamenti umani qualificati da altre regole di condotta, a loro volta operanti in relazione ad altri accadimenti o altri comportamenti. Per noi, ora, sufficiente muoversi da questa distinzione tra accadimenti naturali, che chiameremo fatti giuridici, ossia accadimenti rilevanti per il diritto e quindi produttori di effetti giuridici, e comportamenti

umani, che chiameremo atti giuridici, rilevanti anchessi per il diritto; questultimi sono dunque accadimenti riconducibili allazione o anche allomissione di un soggetto (atti umani, consapevoli e volontari). Entrambi producono effetti giuridici ma differenza sostanziale tra i due che il primo un fatto indipendente dalla volont dellindividuo, mentre il secondo si basa sulla volont di questultimo. Latto giuridico si distingue in: atto giuridico propriamente detto o evento determinato dalla volont dell'uomo per sua azione od omissione dal quale derivano conseguenze giuridiche non particolarmente volute oppure indipendentemente dal fatto che siano volute. negozio giuridico evento determinato dalla volont dell'uomo le cui conseguenze giuridiche risultano volute dall'uomo che l'ha posto in essere.Pertanto negozio giuridico quel fatto voluto dall'individuo le cui conseguenze anch'esse specificatamente volute siano giuridicamente rilevanti in quanto dirette a costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali.. Tali negozi erano formali, nel senso che la volont di concludere un determinato tipo dovesse venire manifestata o dichiarata con parole, e talvolta gesti, predisposti con assoluta rigidit dal diritto. I tipi dei negozi giuridici riconosciuti dal diritto erano inizialmente molto pochi: Quelli con cui la donna veniva convenuta in manum (confarreatio e coemptio);

Adrogatio; Il testamentum calatis comitiis e la sua variante militare, testamentum in procinctu; Gli atti costitutivi di vades e di praedes; Il nexum; La mancipatio; La sponsio. In seguito lelenco dei tipi negoziale venne accresciuto con la sponsio-stipulatio, che prima sembrava operante solo nella sfera etico religiosa. In epoca preclassica e classica nel ambito ad esame molta influenza ebbero lo ius gentium e lo ius honorarium. I negozi dello ius civile rimasero prevalentemente formali, salvo leccezione della traditio e delle fonti di obbligazione da essa derivate o ad essa connesse (ex mutuo); i negozi dello ius gentium e dello ius honorarium furono invece, essenzialmente, non formali poche erano le eccezioni, la stipulatio (impiegava verbi diversi da spondere) e il testamento pretorio. Tali caratteristiche permisero innanzitutto alle parti di poter esternare la loro volont nei modi che ritenevano pi opportuni, in secondo luogo di poter regolare i loro interessi conformemente alla loro effettiva volont. PRESUPPOSTI, ELEMENTI E SPECIE DEI NEGOZZI GIURIDICI. Presupposti necessari per porre in essere un negozio giuridico erano: capacit dagire delle parti;

legittimazione delle parti (necessit che lautore fosse il titolare dellinteresse da regolare o avesse altrimenti il potere di disporne); Se mancano il negozio nullo. Elementi essenziali generali del negozio giuridico erano, a partire dal periodo preclassico tre: 1) Manifestazione/dichiarazione col relativo regolamento di interessi; per manifestazione deve intendersi genericamente qualsiasi modo in cui la volont viene esternata per dichiarazione invece le parole pronunciate o scritte. Occore subito notare che, in relazione ad alcuni negozi (c.d. formali), tali erano predisposte dal diritto, le parti non potevano discostarsi da esse. La forma prevalente presso i Romani era orale e, talvolta, gestuale, mentre i Greci prediligevano la forma scritta, anche se alcuni negozi romani avevano la forma scritta. Deve rilevarsi che se il negozio aveva una certa importanza se ne redigeva un documento scritto, anche se la forma prevista fosse quella orale. Nei negozi non formali la manifestazione/dichiarazione poteva essere compiuta in qualunque modo, e quindi anche fra assenti, comunicando luna parte allaltra la propria volont con lettera o mediante un messaggio (per nuntium); essa poteva essere compiuta anche con un comportamento presupponente in modo necessario una data volont (manifestazione tacit). In epoca postclassica e giustinianea variazioni notevoli si ebbero riguardo alla forma della dichiarazione; scomparvero quasi tutte le vecchie forme negoziali e le loro vecchie funzioni e nacquerono nuove forme e nuove funzioni

della forma. Significativa appare la costituzione di (472) con la quale limperatore Leone esoner le parti dallimpiego delle parole solenni fino ad allora prescritte per la stipulatio. Con riguardo alla manifestazione/dichiarazione i negozi potevano essere: Unilaterali, la volont manifestata da una sola parte, questi a loro volta possono essere recittizi e non recittizi, a seconda che lunica manifestazione/dichiarazione del soggetto dovesse, per essere efficace, venire portata a conoscenza di un determinato soggetto oppure no; Bilaterali, volont manifestata da due parti; Plurilaterali (eccezionalmente), la volont manifestata da pi di due parti. La bilateralit era la regola, per parte deve intendersi il centro di interessi che pu essere unipersonale ma anche pluripersonale (ex nella compravendita ci possono essere pluralit di venditori/compratori). 2) La causa; la sua essenza non facile da definire, funzione tipica svolta dal negozio giuridico e per la quale esso veniva tutelato dallordinamento. Per capire meglio prendiamo come esempio la traditio, qui lo scopo pratico dei due soggetti poteva essere quello di scambiare il bene con una somma di denaro o con un altro bene oppure di trasferirlo senza corrispettivo per arricchire chi lo riceveva, oppure, ancora, di permettere a costui di usarlo per un tempo pi o meno lungo, con o senza un corrispettivo. Accanto ai negozi causali, tipo la traditio, vi erano anche negozi astratti, negozi la cui validit era indipendente dalla causa (ex la mancipatio,

lin iure cessio, la sponsio-stipulatio); anche questi avevano una causa (ex mancipatio poteva avere le stesse cause della traditio), ma giuridicamente tali cause non avevano rilevanza. In epoca postclassica e giurstinianea, come abbiamo visto, scomparvero i vecchi negozi causali, i nuovi nascenti furono tutti causali. Oltre quella tra negozi astratti e causali, sotto il profilo della causa possono distinguersi : Negozi inter vivos e negozi mortis causa; i primi erano quelli il cui scopo pratico, con connesso regolamento dinteressi, era destinato ad attuarsi durante la vita delle parti, i secondi invece avevano la funzione di regolare gli interessi di una parte per il tempo successivo alla sua morte; Negozi onerosi e negozi gratuiti; i primi avevano lo scopo pratico e la funzione di scambiare il soddisfacimento di un dato interesse di una partecon il soddisfacimento di un diverso interesse dellaltra parte, i secondi invece avevano una causa orientata verso il vantaggio di una parte; 3) La volont; intesa quale volont di darsi il regolamento di interessi esternato con la dichiarazione/manifestazione. La rilevanza della volont si prospetta sotto due profili principali : quello dellinterpretazione della dichiarazione/manifestazione (che ci interessa in questo punto), e quello della divergenza tra il regolamento di interessi enunciato nella dichiarazione/manifestazione e la volont effettiva (vedere invalidit). Gi i giuristi classici giunsero ad ammettere che nei negozi bilaterali si dovesse ricercare che cosa le parti avessero

effettivamente stabilito. Accanto agli elementi essenziali, ci necessari affinch il negozio giuridico non sia nullo, ritroviamo anche elementi accidentali, cio elementi la cui mancanza non intacca la validit del negozio. Essi sono: La condizione; era una clausola con cui si facevano dipendere gli effetti del negozio da un evento futuro e incerto. Da ricordare che esistevano negozi la cui manifestazione era predisposta dal diritto in modo talmente rigido che era impossibile inserirvi una condizione, se ci accadeva il negozio era nullo. Vi erano condizioni improprie, (condicio iuris), qui la subordinazione dellefficacia del negozio ad un dato evento era gi stabilita dal diritto (ex il matrimonio per lefficacia dei negozi costitutivi di dote). Levento posto a condizione era spesso casuale, ma poteva anche dipendere dalla volont delle parti farlo o non farlo avverare; questa condizione chiamata potestativa, era ammessa, purch non consistesse in una mera manifestazione di volont della parte obbligata, in tal caso (condizione meramente potestativa) il negozio era nullo. Vi potevano poi essere eventi in parte causali e in parte potestativi (condizione mista). Esistono due tipi di condizione: Risolutiva; il negozio efficace subito ma, se si verificava levento, i suoi effetti si risolvevano; Sospensiva; il negozio efficace soltanto se e quando si verificava levento. I romani ammettevano solo la condizione sospensiva. La condizione illecita se apposta in un negozio:

1) inter vivos: il negozio nullo. 2) mortis causa: si ha per non apposta a meno che non rappresentasse il motivo da solo determinante della volont del testatore. D ) possibile o impossibile a seconda che si tratti di un elemento realizzabile meno dal punto di vista sia fisico sia giuridico. Se la condizione impossibile apposta in un negozio: 1) mortis causa: si ha per non apposta 2) inter vivos: se sospensiva rende nullo il negozio, se risolutiva si ha per non apposta Il termine; era una clausola con cui si stabiliva una data o un eventu futuro e certo, a partire dal quale o fino al quale il negozio doveva produrre effetti. Nel primo caso il termine oggi detto iniziale e nel secondo finale. Il termine iniziale era incompatibile con gli stessi negozi con cui era incompatibile la condizione, se veniva stabilito il negozio era nullo.; era incompatibile anche con listituzione derede e se veniva stabilito si aveva per non apposto. Il negozio produttivo di effetti obbligatori, sottoposto a termine iniziale, faceva nascre subito il relativo diritto, ma questo non poteva essere fatto valere in giudizio prima che il termine fosse scaduto. Infatti se il debitore pagava prima della scadenza, pagava validamente e on poteva farsi restituire quanto dato, invece se il debitore agiva in giudizio prima della scadenza compiva una pluris petitio e quindi determinava lassoluzione del debitore. Il termine finale era incompatibile con i negozi incompatibili con quello iniziale;

Il modus; poteva inserirsi solo nei negozi ispirati a liberalit (in particolare trasferimenti a scopo di donazione e legati). Tale clausola prescriveva al beneficiario del negozio una data condotta, spesso attinente allimpiego di tutto o parte dei beni ricevuti. Si distingueva dalla condizione potestativa in quanto non subordinava alla condotta del beneficiario la validit del negozio, ci non significa che egli non avesse lonere di tenere la condotta prescritta e che queta non gli venisse imposta; in caso di negozi mortis causa se la condotta aveva rilevanza religiosa (ex costituzione di un monumento funebre) la sua imposizione rientrava nella competenza dei pontefici, in caso contrario spettava al principe. In epoca postclassica e giustinianea tale compito venne affidato ai vescovi. In caso di negozio inter vivos spesso linteressato faceva promettere al beneficiario, tramite stipulatio, di tenere la prescritta condotta, in mancanza della quale il donante poteva solo riottenere il bene mediante una condictio. I NEGOZI CONCLUSI PER CONTO ALTRUI. LA RAPPRESENTANZA. Accade talvolta che qualcuno abbia il potere di disporre di interessi altrui, ad esempio di beni appartenenti ad altri, nel quale caso il negozio da lui compiuto produce gli stessi effetti che avrebbero prodotto se lavesse compiuto il titolare. La giurisprudenza romana non ammise, in via generale, che un soggetto potesse con un proprio atto legittimare un altro a concludere un singolo negozio o una serie di

negozi; ci fu ammesso soltanto in casi eccezionali, il cui numero tese ad aumentare con il passare del tempo. Linvestitura poteva consistere o in un negozio unilaterale con cui linteressato preponeva un soggetto (procurator omium bonorum) di tutti i suoi beni, o in un contratto (mandatum) con cui il mandante affidava lincarico al mandatario, il quale accettava, di compiere uno o pi negozi specifici per conto del mandante, oppure in una potestas o in un munus. Anche gli schiavi, le persone sottoposte a potestas, manus, mancipium potevano svolgere attivit negoziali i cui effetti si producevano in capo ad altri. Un principio risalente al periodo antico stabiliva che schiavi e persone alieni iuris potevano migliorare la condizione del loro dominus o pater, di conseguenza se uno di questi compiva un negozio acquisitivo di propriet, crediti questi sorgevano direttamente in capo al dominus o pater. Invero le persone sui iuris di regola non potevano acquistare direttamente per altri. La legittimazione ad acquistare si ampli nel periodo postclassico e giustinianeo, nelle istituzioni di Giustiniano si afferma infatti che tramite una persona libera, come per esempio un procurator si acquista il possesso ed attraverso questo possesso la propriet. Negozi di alienaione furono consentiti agli schiavi e ai filii familias, con diretta incidenza nella sfera del dominus/pater, relativamente ai beni e ai diritti rientranti nel peculium. Per quanto riguarda i negozi con cui si assumevano obbligazioni per conto altrui lo ius civile era

nettamente orientato in senso negativo, non era possibile con un proprio contratto obbligare altri, nemmeno se questi fosse stato il loro dominus/pater. Le deroghe a tale principio furono di ius honorarium; volendo facilitare limpiego di schiavi e filii familias, i pretori, concessero via via ai terzi, che avessero concluso contratti con tali soggetti, azioni contro i domini/pater qualora ricorressero dei presupposti: Preposizione del filius o dello schiavo alla gestione commerciale di una nave come agente del pater/dominus armatore e poi dello stesso filius o schiavo che si fosse fatto armatore per volont dello stesso pater/dominus; Preposizione come institor a unazienda terrestre. In mancanza di simili investiture poteva bastare che il pater7dominus avesse concesso al filius/schiavo un peculium, in tal caso rispondeva solamente nei limiti del valore complessivo di tale peculium. LINVALIDITA E LINEFFICACIA DEL NEGOZIO. La dottrina moderna distingue diversi tipi e gradi di invalidit e di inefficacia del negozio giuridico: a) Nullit; il negozio privo di effetti, quindi nullo, se manca uno degli elementi esenziali; b) Annullabilit; il negozio produce momentaneamente effetti ma pu, su richiesta della parte interessata, essere annullato dal giudice, per vizio di un suo elemento esenziale o per altra insufficienza; c) Inefficacia; impiegato in senso stretto per riferirsi al negozio che, pur dotato degli elementi essenziale

pienamente integri e quindi valido, non produce di per se i suoi (o taluni dei suoi) effetti, per mancanza di un presupposto o di unaltra causa estrinseca. Fino allepoca preclassica il diritto romano riconosceva solamente la nullit e linvalidit, ma gi a partire dallepoca preclassica i negozi validi secondo lo ius civile ma disapprovati dal pretore, potevano essere dallinteressato impugnati dinnanzi al magistrato con la richiesta di restituiti in integrum o di unexceptio, in questo caso per non si pu parlare di vera e propria annullabilit in quanto i rimedi pretori operano su di un piano diverso da quello dello ius civile. CAUSE DI INVALIDITA DEI NEGOZI GIURIDICI : Invalidit riguardanti i presupposti del negozio. a) Mancata capacit dagire -es. negozi compiuti da un infante, pazzo, incosciente. (capacit generica). -es. negozio compiuto da un peregrino in ambito di ius civile oppure una stipulatio compiuta da un sordo. (capacit specifica). b) Mancata idoneit delloggetto del negozio -es. vendita o stipulazione di res extra commercium (inidoneit generale). -es. mutuo di cose infungibili o deposito di cosa immobile (inidoneit specifica). c) Manca o deficiente la legittimazione delle parti -es. il marito non legittimato ad alienare il fondo dotale senza il consenso della moglie, oppure

obbligazioni tra padre e figlio. Invalidit riguardanti gli elementi essenziali del negozio giuridico. Anormalit riguardanti la causa 1) illiceit della causa si persegue uno scopo pratico riprovato dal diritto in quanto contrario a norme proibitive: ad esempio donazioni tra coniugi. 2) immoralit della causa quando lo scopo perseguito dalle parti contrario al buon costume: ad esempio dare cento a tizio per commettere un furto. 3) mancanza di causa inesistenza o venir meno di una causa remota: esempio il pagamento in un contratto nullo. Anormalit riguardanti il rapporto tra volont effettiva e manifestazione di volont. 1) manifestazione incosciente manifestazione che non fu affatto voluta , ad esempio quella compiuta sotto ipnosi o sonnambulismo. Ma anche tramite manifestazione di volont voluta ad altro scopo, ad es. l alzata di mano per salutare un amico e non per accettare lofferta del banditore di unasta. 2) manifestazione cosciente pu essere giuridicamente irrilevante nel caso in cui si tratti di negozi conclusi per scherzo palese o a scopo didattico (ioci causa, demostrandi causa). Giuridicamente rilevanti sono i casi seguenti:

a) scherzo occulto: dichiarazione fatta per burla ad un soggetto che ignora lintenzione maliziosa. Il negozio non pu produrre i suoi effetti, se colui che riceve la dichiarazione non si accorge dello scherzo pur usando la normale diligenza. b) riserva mentale: manifestazione di volont consapevolmente difforme dalla volont effettiva e con la volont che resti ignota alla controparte. Gli effetti del negozio non vengono modificati. c) simulazione: accordo tra due persone per dar vita ad un negozio che voluto per raggiungere scopi diversi dal suo scopo tipico. Pu essere simulazione totale se le parti manifestano di volere un negozio, ma non ne vogliono nessuno. Simulazione parziale, se le parti vogliono un negozio diverso da quello dichiarato; si parla quindi di negozio dissimulato che quello il cui scopo realmente perseguito dalle parti, e negozio simulato che quello compiuto solo apparentemente. Per il diritto giustinianeo il negozio simulato nullo, quello dissimulato valido. Le fonti ci rivelano che se ad essere simulato fosse stato un negozio nel quale la volont non poteva mancare (contratti consensuali), la nullit era linevitabile conseguenza. Mentre se era un negozio solenne dello ius civile, il negozio sarebbe stato valido per lo iure civili ma poi invalidato dallo iure pretori. 3) Manifestazione voluta dallagente, ma essa inconsapevolmente divergente dalla volont effettiva. Errore ostativo o errore sulla dichiarazione, ricordo che esso esclude la volont.

Per essere rilevante lerrore deve essere essenziale, nei negozi inter vivos lerrore irrilevante, a meno che esso sia esternamente riconoscibile; nei mortis causa sempre rilevante e provoca nullit. Gli errori essenziali sono tre: 1) error in persona: cade sullidentit o sulla qualit di una delle parti del negozio, nei negozi mortis causa sempre rilevante, in altri dipende dai casi. 2) error in corpore: cade sullidentit della cosa oggetto del negozio, sia sulla designazione materiale che intellettuale. Sempre rilevante. Non rilevante lerror in nomine. 3) error in negotio: errore sul negozio nel suo complesso, cade sullidentit del negozio da compiere. Sempre rilevante. Anormalit riguardanti il rapporto tra manifestazioni di volont reciproche.(dei contratti !) a ) Dissenso sulla causa del negozio quando faccia venire meno laccordo delle parti circa la causa tipica del negozio. Per essere rilevante si deve trattare di negozio causale. b ) Dissenso sullidentit delloggetto accordo mancato a causa in ordine allidentificazione delloggetto del negozio. Se il dissenso verte solo sulla denominazione delloggetto, non rilevante. c) Dissenso sulla misura delle prestazioni reciproche il negozio non sempre invalido, valido per la quantit minore se su questa si pu ritenere formato laccordo, diversamente invalido.

d ) Dissenso su modalit essenziali del regolamento di interessi prescritto con il negozio invalido per esempio se una parte subordina il suo impegno ad una condizione per cui la controparte, qualora lavesse conosciuta, non avrebbe manifestato la sua accettazione. Anormalit riguardanti il processo di formazione della volont . I vizi della volont, sono anormalit relative al processo di formazione della determinazione della volont. Errore vizio: non esclude la volont, ma la vizia. a) Errore spontaneo un erroneo apprezzamento della situazione di fatto dovuto a ignoranza o falsa conoscenza, ed rilevante in casi di: abnorme portata dell'errore > error in substantia ed errore sui motivi nelle disposizioni di ultima volont. b ) Errore provocato da dolo altrui : il raggiro tendente a trarre altri in inganno. Vi il dolus bonus che invece considerato tollerabile e comprende le malizie usuali di commercio. Il pretore consider il dolo come atto illecito e concesse: 1) actio doli (azione penale e infamante, non poteva essere esperita oltre lanno e ha carattere sussidiario. Se ci si trova fuori dai iudicia bonae fidei il negozio non viene invalidato, ma si ottiene una condanna dellautore tramite una riparazione pecuniaria); 2) exceptio doli (concessa alla vittima convenuta in giudizio dallautore

del dolo per ottenere lesecuzione del negozio, unazione che paralizza rendendo improduttivo di effetti il negozio. Il negozio annullabile nellambito dello ius civile praetorio. E concessa sia per dolo preterito che per dolo presente). c ) Violenza morale, il metus, o timore E la minaccia ingiusta di un male notevole fatta a taluno cos da indurlo a compiere un negozio giuridico incutendo timore ossia metus. Nel diritto classico la protezione della vittima avviene tramite: 1) actio quod metus causa (esperibile quando la vittima aveva gi dato esecuzione al negozio. E unazione penale esprimibile in quadruplum, e dopo lanno in simplum. Non infamante e non sussidiaria. Contiene la clausola arbitraria che permette al convenuto di evitare la pena al quadruplum se restituisce quanto ha estorto con la violenza); 2) exceptio metus (si ha quando la vittima della violenza, che non aveva dato esecuzione al negozio, era citata in giudizio per ladempimento. E opponibile anche se lautore della violenza fosse stato un terzo. Non necessaria nei iudicia bonae fidei); 3) restitutio in integrum propter metum (serve per il recupero della cosa oggetto del negozio estorto- rei vendicatio utilis-. Azione contro lautore e contro chiunque avesse ricavato qualche cosa dal negozio). Con Giustiniano 1) e 3) vengono fusi in un mezzo mediante il quale il coactus pu agire in duplice direzione: in simplum contro colui che ha ottenuto qualche cosa dal negozio, e in triplum contro lautore

della violenza. La violenza ritenuta rilevante quando: - la minaccia contraria al diritto - il male minacciato non deve essere di scarsa identit e deve impressionare una persona non paurosa - la minaccia deve concretarsi in fatti. CAPITOLO IV LA TUTELA PROCESSUALE Roma conosce tre procedimenti storici ben distinti che si sovrapposero luno allaltro: 1. Processo arcaico 2. Processo preclassico e classico 3. Processo postclassico Dal I sec a.C. vige il processo delle legis actiones (le azioni della legge) ed la pi antica forma di procedura civile che conosciamo. Le legis actiones sono forme di processo solenni orali ed iperformalistiche, se nel corso della procedura un soggetto sbagliava una sola parola nel rituale egli perdeva la causa anche se aveva ragione nel merito. Al formalismo connessa unaltra caratteristica ossia la sua tipicit; le leggi actione erano modi di agire aventi ciascuno una data struttura formale che corrispondeva ad un dato tipo. Ciascuna legis actione tipica, di solito, serviva a tutelare pi di una situazione giuridica soggettiva; solo le situazioni giuridiche riconosciuto prima dai mores, poi dalle leggi delle XII e poi dalla loro interpretatio erano tutelabili. Si aveva dunque una duplice tipicit, che

potremmo chiamare interna ed esterna, entrambe conferivano allinsieme una forte rigidit. Quelle pi antiche, sacramento in rem e manus iniecto, miravano direttamente ad attuare le situazioni giuridiche a cui si riferivano, ossia a soddisfare linteresse per loro meo riconosciuto dal diritto (oggi questo viene chiamata natura esecutiva). Legis actione pu voler dire due cose: I. Azione della legge, cio cose previste per legge II. Lex pu anche indicare un qualunque rito orale esasperato dal punto di vista formale, cio un rito che preveda in qualunque situazione delle prescrizioni da seguire. Sia luno che laltro significato ci riportano comunque alla realt, nel mondo arcaico non vince sempre chi ha ragione. Il processo civile si svolge quando due soggetti litigano sullattribuzione di un diritto. Prima cera la legge del pi forte: uno ammazza laltro, una fase prelegislativa in cui vince la violenza, questa quindi la fase della violenza privata. Questa fase termina quando Roma inizia ad essere unorganizzazione di familiae e gentes cio quando si crea unorganizzazione civica e si inizia a ricorrere ad una decisione terza. Allinizio si ricorre allautorit religiosa essendo il potere statale poco consolidato, sar linterpretazione del volere degli dei a stabilire chi nel giusto e chi nel torto , si fa spesso uso dellordalia: viene fatta fare una cosa ad una persona e se ci riesce questi nel giusto in quanto il dio gli ha dato la forza di compiere quella determinata

azione. Il terzo stadio quando lo stato decide chi ha ragione e chi torto.Stadi evolutivi: I. Violenza privata II. Divinit III. Risoluzione statale Le legis actiones fanno parte del terzo stadio ovviamente ma conservano tracce anche dei due stadi precedenti; esse sono cinque e si dividono in due tipi, le prime tre sono di cognizione (servono ad accertare la verit processuale) e le ultime due sono di esecuzione (servono ad eseguire una sentenza di una legis actio di cognizione). In quelle di cognizione la procedura si divide in due fasi: I. In iure: di fronte al pretore (allorigine di fronte al re) si istruisce la causa II. In iudicio apud iudicem: lo iudex era un privato cittadino solo pi avanti si dice che il giudice deve avere almeno qualche conoscenza di diritto. Entrambi, tranne la pignor capio, presuppongono che un soggetto, di regola quello che si affermava titolare della situazione soggettiva fatta valere, abbia chiamato laltro in giudizio tramite la in ius vocatio che era la citazione in giudizio; essa veniva fatta di persona ed oralmente con dei testimoni, lattore intimava alla convenuto di presentarsi in giudizio, se il richiamato in giudizio (vocatus) non si presentava, tale disobbedienza doveva essere comprovata da testimoni, lattore poteva ricorrere allimpiego della forza per

trascinare il convenuto davanti al magistrato. Entrambi i soggetti dovevano necessariamente essere liberi, cittadini romani, sui iuris (la donna, linfans, limpubere, il furius e pi tardi il prodigo interdetto, venivano sostituiti, nella parte di attore o di convenuto, dal loro tutor o curator). Compiuta lin ius vacatio nelle legis actiones di cognizione: legis actio sacramento in rem (se si discute su diritti reali) in personam (se si discute su obbligazioni), un dibattimento formale in iure(davanti al rex o al magistrato) e poi una seconda fase dinnanzi allorgano giudicante (giudice, arbitro, collegio dei decemviri o dei cetumveri). Nel primo periodo antico, tuttavia, la l.a. sacramento in rem aveva probabilmente uno svolgimento che si discostava alquanto da questo schema. Alla fine del dibattimento in iure, dopo che il magistrato aveva nominato o indicato lorgano giudicante, lattore e il conveuto chiedevano formalmente agli astanti (in parte persone costituiti da persone fatte intervenire dagli stessi contendenti, forse)di essere testimoni di quanto avevano visto ed ascoltato; questo si disse contestari litem. La seconda fase del processo (fatta salva qualche peculiarit della l.a sacramento in rem) era regolata in qualche punto essenziale dalla legge delle XII tavole; cominciava con unintimazione (denuntiatio)delluna o dellaltra parte a comparire dinnanzi allorgano giudicante nel comperendinus dies ossia il dopodomani del giorno dellintimazione. Si faceva poi

unesposizione sintetica dlla lite (causae coniectio, a cui seguiva la peroratio. A questa si addiveniva solo se erano presenti le due parti; se ne era presente una sola si aspettava fino a mezzogiorno che interveniva laltra; se questa non interveniva il giudice dava ragione chi era presente, senza bisogno ch questi facesse la peroratio. Se invece entrambe le parti erano presenti, esse esponevano verbalmente le ragioni e gli argomenti a sostegno del loro assunto (peroratio) e insieme presentavano le rpove, costituite per lo pi da testimoni, in teoria questa second fase si concludeva in una giornata. Dopo tale seconda fase si aveva la pronuncia delle sentenza, pronuncia che poteva dare adito alla manus iniectio. Forse la pronuncia ella sentenza impediva una nuova legis actio. Come abbiamo gi anticipato le l.a sono di due tipi di cognizione, l.a. sacramento in rem e in personam, l.a. per iudicis arbitrive postulationem e la l.a. per condictionem; esecutive, l.a. per manus inectionem e la pignoris captio. da notare che la distinzione non era cosi netta come si assume: ci emerge, particolarment, dalla struttura della l.a. sacramento in rem e dalla pignoris captio. LE LEGGI ACTIO SACRAMENTO IN REM Con tali l.a. potevano esser fatti valere i poteri del pater familias, dellerede e del proprietario verso i terzi; essa serviva anche per le causae liberales fra chi si asseriva la libert di un dato individuo(adsertor libertatis) e chi si affermava invece proprietario di tale individuo, in

quanto schiavo. Lattore doveva prima di tutto portare, o condurre in iure la cosa o la persona (o una parte della cosa come simbolo) che affermava appartenergli, togliendola, qualora fosse necessario anche con la forza, a chi la possedeva, oppure doveva fare venire il rex o il magistrato sullimmobile di cui si contendeva. Da prima non era necessario che egli compisse anche lin ius vacatio di quel possessore o di qualunque altro, pi tardi, il principio della necessaria presenza in iure di entrambi i contendenti venne estesa anche a questa legis actio,e quindi tale fu necessaria. Dinanzi al rex/magistrato lattore con una bacchetta (festuca) afferrava lo schiavo e diceva affermo che questo schiavo mio in base al diritto dei quiriti e in conformit della sua condizione giuridica. Come ho detto, ecco che vi pongo sopra la vindiscta; e nel contempo poneva la festuca sullo schiavo. In ogni caso il convenuto non poteva limitarsi a negare che lo schiavo appartenesse allattore, ma aveva lonere, se voleva impedire che il rex/magistrato autorizzasse lattore a condurlo via come propriodi affermare che esso apparteneva invece a lui, di fare cio una contravindicatioparlando e gestendo come aveva fatto lautore. Entrambi dunque affermavano proprio lo schiavo o il bene mobile oggetto della lite, afferrandolo come per strapparselo lun laltro di mano ; se invece loggetto era un immobile il rex, in un primo tempo si recava sul posto con il carro e assisteva alla cerimonia del manum conserere, che verosimile consistesse inizialmente nelli intreccio della mano di

una parte con quella dellaltra (accompagnato dalla pronuncia della rispettiva vindicatio); successivamente divenuto impraticabile laccorrere del magistrato sul posto per leccessiva estensione raggiunta dal territorio romano, esso consistette nellatto di afferrare insieme una zolla del fondo o parte dellaltro bene per portarla dinnanzi al magistrato e ivi farne la vindicatio. Pronunziate le parole e compiuti i gesti prescritti il magistrato ingiungeva ad entrambi di lasciare il bene, che rimaneva sotto il suo controllo; dopo un altro scambio di battute lattore sfidava lavversario al sacramentum, ossia a giurarein nome di Giove che la propria vindicatioera conforme allius; gaio suppose che se il convenuto fosse pronto al sacramentum ritorceva la sfida, invitando lattore a prestare anche lui il sacramentum. Se entrambi giuravano si aveva una situazione di stallo, che veniva superata con un giudizio sulla conformit al ius delluno o dellaltro sacramentum. In attesa del giudizio la cosa veniva assegnata, in possesso provvisorio a una delle parti, solitamente quella che appariva il pi probabile vincitore o che forniva migliori garanzie di restituzione allaltra parte . LA LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN PERSONAM Questa l.a. appare pi recente e sorse probabilmente in relazione allintervento del vindex a difesa di chi stava subendo una manus inectio. Il processo si iniziava con lin ius vacatio; oer da ritenere che nella sua pi antica applicazione, quella

della difesa della manus inectio, non ci fosse bisogno dellin ius vacatio, essendo il vindex gi presente in iure. Ad ogni modo vi furono poi persone vincolate, che non erano immediatamente aggredibili con una manus inectio, ma solo dopo che la sussistenza del vincolo era stata accertata in giudizio. Nei loro confronti, una volta fatti comparire in ius lattore diceva Affermo che hai la necessit di pattuire come ladro la riparazione del danno; fare affermazioni di questo genere si diceva intendere. Intentiones analogo furono pronunciate successivamente nei confronti di soggetti che si erano vincolati con atti volontari leciti. Matur poi la regola secondo cui si doveva sacramento agere(verosimilmente in personam) per tutti i vincoli, per i quali non fosse prescritto da una legge di agire altrimenti. Lintentio non era astratta ma doveva affermare la causa da cui derivava loportere; a tale il convenuto poteva rispondere: Con una formula confessio, riconosceva cio di essere vincolato a quelloportere (Ex affermo di avere la necessit di darti 25 assi per il taglio dalberi). In questo caso era equiparato ad un iudicatus; Con una contestazione, diceva nego, lattore lo sfidava al sacramentum (per esempio, con le seguenti parole: dal momento che neghi, ti sfido ad un sacramento di 500 assi) La summa sacramenti veniva determinata come nella forma in rem. La sfida era fatta dallattore al convenuto, il quale era cosi esposto al rischio delle

conseguenze relgiose e patrimoniali del sacramentum iniustum. LA LEGIS ACTIO PER IUDICI ARBITRIVE POSTULATIONEM Notizie su questa l.a. ci sono pervenute attraverso un papiro egiziano scoperto nel 1933; da tale si appreso che essa venne istituita dalle XII tavole e che la sua applicazione non era limitata ai processi di divisione di eredit e di cose comuni, ma si estendeva anche (anzi prima di tutto), ai vincoli derivanti da sponsio. Tale si distinse dalla l.a. sacramento in personam per il suo carattere interamente laico (la sua struttura non comprendeva nessun giuramento e non coinvolgeva nessuna divinit) e per il fatto di non esporre il convenuto che contestava laffermazione dellattore a nessun rischio di pena. Secondo Gaio, il procedimento si svolgeva in questo modo: lattore diceva affermo che hai la necessit (oportere) in base a una sponsio di darmi diecimila. Ti chiedo se lo riconosci o contesti; se il convenuto diceva che non aveva tale necessit (che non sussisteva loportere), lattore riprendeva dicendo dal momento che contesti, io chiedo a te, pretore di dare un giudice. Il pretore quindi nominava un giudice (appartenente alla classe dominante ma laico) il quale faceva svolgere il giudizio davanti a lui. Una variante della iudici postulatio era prevista dalle stesse XII tavole qualora pi eredi volessero giungere alla divisione delleredit; davanti al magistrato si indicava la causa per cui si agiva e, senzaltro, si

chiedeva al magistrato di nominare un arbiter, arbiter e non iudex in quanto non si trattava solo di statuire, ma anche di misurare e valutare, il compito dellarbiter era elastico e richiedeva conoscenze extragiuridiche. LA LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Fu istituita dalla lex Silia, in data incerta ma da collocarsi nel III secolo a.C. Lo sviluppo delle attivit economiche non agricole determin, fra le altre conseguenze, lincremento delle attivit creditizie e finanziarie che sfociarono nella nascita di crediti pecuniari. Siccome, per la riscossione di questi crediti, se spettanti a cittadini romani, la procedura per l.a. appariva ancora adatta la lex Silia istitu quella che Gaio chiama l.a. per conditionem per i crediti di certa pecunia. Successivamente una lex Calpurnia estese la sua applicabilit ai crediti omnis di certa res. Lattore otteneva con lin ius vacatio la comparizione del convenuto davanti al magistrato, egli poi affermava affermo che tu mi devi dare 10000 sesterzi: ti chiedo se lo riconosci o lo contesti. Lavversario poteva riconoscere tale richiesta facendo la confessio in iure, la quale, se si trattava di somma di denaro equivaleva ad una sentenza di condanna ; se si trattava invece di certa res, occorreva un ulteriore processo di valutazione. Se il convenuto invece contestava lattore proseguiva dicendo dal momento che tu contesti ti intimo di tornare in ius per il trentesimo giorno al fine di ricevere un giudice. LA LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM Si tratta di una l.a. molto antica essa era la tipica azione

esecutiva. Secondo Gaio essa si poteva esprimere solo nei casi indicati da una disposizione legislativa e cosi nei confronti delliudicatuse del confessus in conformit di una disposizione delle XII tavole. Tali accordavano un tempo di 30 giorni per adempiere agli obblighi derivanti dalla sentenza; trascorsi inutilmente tali girni lattore poteva intimargli di venire in ius e trascinarvelo, e se vi era caso, con la forza. Dinnanzi al rex o al magistrato diceva poich sei stato giudicato verso di me per 10000 sesterzi dato che non hai pagato, per tale ragione ti metto la mano addosso a titolo di giudicato per 10000 sesterzi e contemporaneamente affermava una parte del suo corpo. Il convenuto, tranne nei casi di manus inectio pura, poteva respingere da se la manus ed esercitare la legis actio a sua difesa. Se interveniva un terzo in veste di vindex egli era liberato e soggetto passivo diveniva questultimo, il quale, se non riusciva a dimostrare linfondatezza della pretesa dellattore doveva pagare il doppio, subendo altrimenti a sua volta la manus inectio.. questi veniva quindi tenuto nella casa dellattore per sessanta giorni, se in tal periodo nessuno lo comperava o lo riscattava lattore poteva a venderlo o ucciderlo. LA PIGNORIS CAPIO Veniva compiuta extra ius senza cio la presenza del rex o del magistrato e per lo pi anche in assenza dellavversario; ci aveva portato molti a non considerarla una vera e propria l.a. mentre i pi la consideravano tale, perch, nel prendere materialmente la cosa in pegno, lattore pronunciava determinate parole.

I casi in cui questa pesa di pegno veniva ammessa erano prestabiliti, Gaio non fa, in tal frangente, riferimento solo alle XII tavole o a una legge ma anche ai mores. Questultimi ad esempio consentivano che ricorresse a tale il soldato per la riscossione dello stipendium. Le XII tavole prevedevano il ricorso alla pignoris capio contro colui che avesse comprato un animale da sacrificare e non ne avesse pagato il prezzo; la lec censoria, infine, permetteva di compiere tale pignoris ai publicani stessi nei confronti dei debitori di tali imposte. In tutti i casi il soggetto passivo non aveva un vincolo di diritto privato verso lattore, che questultimo poteva fare valere con manus inectio o l.a. sacramento in personam; i mores e le norme legislative conferirono allattore il potere di impossessarsi di cose del soggetto passivo per costringerlo ad eseguire una prestazione che secondo il diritto privato non era oggetto di una sua necessit giuridica. Lattore si teneva la cosa finch non veniva soddisfatto, se linsoddisfazione si protraeva per oltre un anno dalla presa del possesso forse da ritenere che lattore diventava proprietario della cosa mediante usucapio. IL PROCESSO FORMULARE Linizio del periodo preclassico e classico coincise pressappoco con lintroduzione di un nuovo tipo di processo quello per formulas o, come dice Gaio per concepta verba. Tale nascita coincise pressappoco con la nascita del praetor peregninus (242 a.C.)(pp) da ricordare che si ritiene che prima del praetor peregrinus gi il praetor urbanus avesse cominciato a

esercitare la iurisdictio anche nei confronti dei peregrini e quindi che egli avesse introdotto prime forme, anche se rudimentali, di processo formulare. Il pp fu istituito con legge comiziale, tale legge si limit a istituire il nuovo magistrato e a prescrivergli (autorizzarlo) a statuire il diritto tra peregrini e tra romani e peregrini, e non legalizz il processo attraverso cui avrebbe esercitato tali poteri. Nel corso del II secolo si manifest la decadenza delle legis actiones, cosi, intorno al 130 a.C. fu emanata un lex (la lex Aubutia) che cominci a smantellare la vecchia procedura; dopo tale lex le l.a., tranne quella per condictionem, continuarono in qualche misura a praticarsi, ma vennero in odio. Il processo formulare sostitu completamente le l.a. con la lex Iulia iudiciorum privaturum , essa si occupava di vari temi attinenti al processo civile ma qui ci interessa notare che essa, da un lato, soppresse le l.a., salvo due eccezioni, e dallaltro legalizz il processo formulare. Tale legalizzazione fu disposta per i casi in cui ricorrevano tre presupposti esteriori propri delle l.a.: La cittadinanza romana delle parti; Svolgimento del processo a roma, entro un miglio dal suo pomerium; Unico giudice giudicante. Si aveva in tal caso iudicium legittimum, nel quale il giudice doveva pronunciare la sentenza nel termine fissato dalla legge (18 mesi)e in qui gli effetti della litis

contetsatio e dlla sentenza erano gli stess che se si fosse esperita un l.a. Se invece entrambe le parti erano peregrine, o il processo si svolgeva fuori romano si deferiva il compito di giudicare ad un giudice peregrino oppure ad un collegio di recuperatore il processo continuava sullimperium del pretore; si aveva in tal caso un iudicium imperio continensin quanto lorgano giudicante poteva pronunciare la sentenza solo finch il magistrato, che lo aveva nominato, conservava limperium. CARATTERISTICHE DEL PROCESSO FORMULARE Carattere preminente di tale processo fu quello di deferire il giudizio su di una data controversia ad un organo giudicante, scelto specificamente per questo e accettato dalle parti, e di determinare il suo compito e il suo potere con proposizioni le cui parole, pur seguendo di solito schemi (appunto formula) erano liberamente precisabili e combinabili dai magistrati su richiesta delle parti. Le formule erano estranee a qualsiasi modello legislativo, esse rimasero sempre flessibili e malleabili al punto da potere essere congegnate specificamente per una singola controversia. Allinizio ogni singola forma fu congeniata per un singolo caso e poi rielaborata/riveduta man mano che un nuovo caso dello stesso tipo si presentava, gradualmente si formarono vari modelli e i pretori cominciarono ad indicarli in conclusione delle loro

clausole edittali. Una svolta importante nellelaborazione delle formule dovette aversi quando i cittadini romani cominciarono a servirsi del nuovo processo anche per tutelare le loro situazioni soggettive fondate sul ius quiritium ius civile; allora le formule dovettero eccepire i punti essenziali dei formulari delle l.a. MATERIE E TERRITORI IN CUI TROVAVA APPLICAZIONE IL PROCESSO FORMULARE Si visto che inizialmente tale processo era applicabile solo a controversie per le quali non era esperibile una l.a., ma dopo la lex Iulia iudiciorum privatorum le cose subirono profonde modifiche. Quanto alle materie egli si applicava, salvo eccezioni, a tutte quelle attinenti al diritto romano privato sia che riguardassero cittadini romani, sia che riguardassero peregrini. Tra le eccezioni ricordiamo ad esempio il damnum infectum e le cause in cui doveva giudicare il tribunale dei centumvirila stessa lex Iulia mantenne in vigore lutilizzo delle l.a. Quanto al territorio il processo formulare fu praticato del tutto naturalmente anche fuori Roma, sia in Italia, sia nei territori provinciali. I MAGISTRATI E LE PARTI Magistrati principali erano quelli che erano stati i creatori di tale processo: il pretore urbano e il pretore peregrino, competenti rispettivamente per le controversie tra cittadini romani e per quelle in cui fosse parte un peregrino. Se una fase in iure era svolta

dinnanzi al pretore urbano, mentre competente sarebbe stato il pretore peregrino il procedimento era nullo. La competenza di ciascun pretore era delimitata anche territorialmente, in linea di principio la competenza dei pretori si estendeva in tutta Italia, ma, se il convenuto risiedeva in un municipium, in una colonia o in altre circoscrizioni minori in cui esistevano magistrati muniti di iurisdictio, la sua competenza rimaneva solo riguardo a quelle controversie che, per ragione di valore e di materia, non potevano essere trattate da questultimi. A Roma, oltre ai pretori, avevano iurisdictio gli edili curuli, limitatamente alle controversie nascenti da vendite di schiavi o animali nei mercati e da lesioni a persone o danni a cose causati in luogo pubblico da cani, maiali o animali selvatici altrui. Il processo era normalmente promosso dal soggetto interessato, erano in massima incapaci coloro che erano privi della capacit giuridica, nonch quelli che erano in tutela o in curationes. Per primi, in caso vi fosse controversie sul loro stato(se lo status controverso era quello di schiavo o libero), doveva stare in giudizio ladsertor in liertatem, i secondi invece dovevano farsi sostituire dal tutor e dal curator; il tutor sostituiva linfans, limpubere assente o impedito mentre il curator sostituiva il furiosus, il malato di mete il prodigo interdetto. Anche le persone fisiche capaci potevano farsi sostituire o da un cognitor (nominato con atto formale unilaterale) o dal proprio procurator omnium bonorum

o in mancanza da un procurator specifico (ad litem) AZIONI E FORMULE Gli atti con cui lattore iniziava e portava avanti i processo anche se non erano pi formali seguivano un determinato modello. Lattivit concreta dellattore e il modello che seguiva venivano chiamati actio. Lactio formulare era specifica per ciascuna situazione da far valere e veniva contrassegnata dalla formula. Le actiones erano elencate dagli editti dei pretori, degli edili curuli e dei governatori provinciali; erano dunque tipiche e corrispondevano ciascuna ad una situazione radicate o nel campo dello ius civile o nel campo dello ius honorarium. Tale tipicit non era tuttavia insuperabile poich i magistrati conservarono sino alla fine del periodo classico il potere di concedere con decreto unactio capace di tutelare una situazione giuridica nuova. Le forme elencate negli editti erano adattabili. La formula serviva, come abbiamo visto, a determinare il compito del giudice indicandogli che cosa doveva risultargli vero o non vero per poter e dover condannare il convenuto e, se del caso, come e a quanto doveva stabilire lammontare delle condanna. In teoria le parti e il magistrato avrebbero potuto redigere la formula nel modo che in concreto apparisse pi conveniente per la precisa determinazione del compito del giudice. Man mano si venderono individuando distinte clausole aventi ciascuna una particolare funzione nella complessiva architettura della formula; esse erano precedute dallindicazione del nome del

idex o del recuperatores, Gaio le chiama partes formularum e ne indica quattro: v La <demonstratio>; indicava il fatto o i fatti da cui era nata la controversia. Essa veniva inclus nelle formule, in cui n lintentio (in quanto generica) n altre clausole offrivano al giudice elementi sufficienti per stabilire se il convenuto doveva essere condannato o assolto; v L<intentio> ; secondo Gaio la parte della formula con cui lattore enuncia la sua pretesa. Tale definizione non del tutto esatta poich bene vero che lintentio la pretesa dellattore ma spesso in forma ipotetica e sempre come oggetto dellaccertamento del giudice. Nellintetio cio non parla lattore, enunciando la sua pretesa, ma questa pretesa enunciata come condizione della condanna del convenuto; v L<adiudicatio>; era la tipica clausola delle formule divisorie; conferiva al giudice il potere di attribuire a ciascuna parte beni o diritti proporzionalmente alla misura in cui essa partecipava alleredit o alla propriet comune; v La <condemnatio>; era la conclusione logica a cui portavano le altre clausole della formula. Queste sottoponevano allaccertamento del giudice luna o laltra situazione giuridica e luna o laltra circostanza di fatto: se lccertamento era favorevole allattore, il giudice aveva il potere dovere di condannare il convenuto; in caso contrario aveva il potere di assolverlo. Oggetto dell condemnatio era sempre una somma di denaro.; qualora lactio aveva un oggetto non

patrimoniale o non valutabile con precisi parametri essa demandava talvolta al giudice la valutazione discrezionale della somma della condanna sulla base del bonorum et aequum). Nella condemnatio incerta pecuniae il pretore poteva ritenere opportuno limitare il potere del giudice, indicando la somma massime a cui la condanna poteva ammontare (taxatio). Le clausole appena viste non si trovavano insieme in tutte le formule, spesso bastavano lintentio e la condemnatio (ex formula dellactio certae crediate pecuniae, sia giudice Tizio, se risulta (al giudice)che Numerio deve dare a Aulo 10000 sesterzi, il giudice condanni Numerio a 10000 sesterzi nei confronti di Aulo. Se non gli risulta lo assolva). Se lintentio era incerta occorreva anceh la demonstratio (Ex actio incerti ex stipulatio, sia giudice Tizio, posto che A si fatto promettere da N lo scavo di un fosso nel fondo C, tutto ci che per tale fatto N deve dare fare ad A, a ci il giudice condanni N ad A; se non gli risulta lo assolva). Solo nelle azione delle formule divisorie potevano tutte e quattro le clausole. Vi erano poi formule costituite dalla sola intentio, si trattava delle praeiudiciales formulae con le quali si demandava al giudice laccertamento di uno status o di unaltra situazione che costituiva un presupposto per la decisione di una controversia (ex laccertamento se una persona era o no libertus di unaltra, per decidere se quella potesse pretendere da questa lobsequium e le opera a cui i liberti erano tenuti.

Esistevano anche formule senza intentio, nelle quali la demonstrati, elencando gli esenziali elementi di fatto, poneva le basi per la conndemnatio (ex lactio iniuriarum, siano recuperatori Tizio e Sempronio, Mevio, posto che da N stata colpita ad A la guancia con un pugno, quanto denaro parr buono e giusto ai recuperatori che Nsia condannato ad A; se non risulta a loro lo assolvano. Come non tutte le clausole non erano necessarie per comporre i singoli schemi di formule, cosi non di rado esse non erano sufficienti per comporre le varie formule concrete, ma ne occorrevano altre. Innanzitutto vi erano le clausole che servivano alla difesa del convenuto; queste potevano limitarsi a negare quanto affermato dallattore nelintentio in ius,potevano dedurre fatti o circostanze che, se veri, avrebbero reso infondata lintentio secondo il ius civile, oppure potevano dedurre fatti e circostanze che avrebbero giustificato , da un punto di vista etico sociale, la sua assoluzione. Al limite se la verit dei fatti non era contestata o appariva palese, il pretore poteva denegare actionem, ossia non concedere lactio e impedire la prosecuzione del processo; se invece la verit degli tti non gli appariva certa o non riteneva opportuno denegare lazione, egli poteva demandare al giudice laccertamento dei fatti e il conseguente provvedimento. A questo fine il pretore cominci col inserire o far inserire allinizio della formula una clausola chiamata praescriptio; essa dava luogo ad una specie di

accertamento preliminare sui fatti addotti dal convenuto: se questi fatti gli risultavano falsi il giudice giudicava sul resto della causa, se invece gli risultavano veri il processo non proseguiva, allo stesso modo che se il pretore avesse pronunciato la denegatio actionis. Simili praescriptio caddero subito in disuso e vennero rimpiazzate dal exceptio, questa presentava vantaggi rispetto alla prima soprattutto dal punto di vista del contenuto, essa veniva inserita nella formula dopo lintentio e prima della condemnatio e il suo tenore riproduceva in negativo lallegazione fatta dal convenuto a propria difesa. Le exceptio solevano essere distinte in peremptoriae e dilatoriae, le prime erano sempre proponibili e rendevano perpetuamente infondata lazione, le seconde erano proponibili solo per un certo tempo e in certe circostanze e quindi miravano da parte del convenuto a fare rinviare lesercizio dellazione. Accadeva talvolta che un exeptio, la quale a primo aspetto appariva giusta, nocesse iniquamente allattore, in tal caso si consentiva a questultimo di aggiungere alla formula ancora una clausola contenente lindicazione di un altro fatto, allegato questa volta dallattore. Qualora il convenuto venisse a sua volta ingiustamente leso dalla rilevanza accordata a questultimo fatto il pretore lo poteva ascoltare e consentirgli di aggiungere un ulteriore anello (duplicattio) alla catena delle allegazioni. CLASSIFICAZIONE DELLE ACTIONES

La distinzione fondamentale secondo Gaio quella tra actiones in personam e actiones in rem, essa rispecchiava quella fra diritti dobbligazione e diritti reali. Deve aggiungersi che nel periodo preclassicoe classico tale distinzione era molto netta e occupava un aposizione centrale nel sistema giuridico pi che non nel periodo postclassico e giustinianeo. Quasi importante come la precedente era la distinzione tra actiones civilis e actiones honorariae, da ricordare che le seconde potevano essere tanto in factum che in ius conceptae (questultime si distinguevano da quelle civili, perch la loro formula comprendeva una fictio, una trasposizione di soggetti o un latro adattamento). La maggior parte delle azioni tendeva a reintegrare linteresse patrimoniale dellattore leso dalla violazione della sua situazione giuridica (rem persequimur). Altre azioni erano invece penali, lesistenza di tali azioni dipendeva dalla concezione romana secondo cui certi delitti ledevano solo un soggetto privato il quale era allora legittimato non tanto ad ottenere la reintegrazione dellinteresse leso, quanto invece ad infliggere una pena, che consisteva in una somma di denaro. Una categoria a se era quella delle catione populares; riguardavano interessi collettivi o pubblici, in particolare la riscossione di multe previste da norme per varie violazioni, ma potevano essere esperite da qualunque cittadino e, se esperite da uno non potevano pi esserlo da un altro. In caso di azione vittoriosa, la condanna, per lo pi, andava a vantaggio dellattore;

talvolta era per stabilito che egli dovesse in parte o in blocco trasmettere limporto al popolo romano. LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO IN IURE Il processo cominciava e si svolgeva per effetto di atti di iniziativa e dimpulso di parte, tali atti costituivano nel loro insieme lactio; i contrapposti atti del convenuto costituivano la sua defensioo specificamente la sua infitatio Chi voleva agire doveva rendere nota, al futuro convenuto, lazione che intendeva esperire (editio actionis). Ulpiano indica i vari modi in cui questa poteva compiersi, fra cui per espio ricordiamo il scrivere il nome dellazione e della relativa formula in un foglio, bigliettino (libellus) e consegnarlo allavversario. La presenza del convenuto davanti al magistrato (in iure) era indispensabile poich il processo potesse cominciare e proseguire, per ottenere tale presenza il modo normale era in ius vacatio, essa poteva essere compiuta dovunque lattore incontrasse lavversario, ma di regola non dentro la sua casa (era vietato farlo uscire con la forza da casa). Il vocatus doveva seguire immediatamente il vocans, egli poteva rinviare la propria comparizione dando un vindex; questi garantiva la comparizione del vacatus nel giorno stabilito dal pretore, in mancanza egli era soggetto ad un actio pretoria che portava alla sua condanna. Il vacatus che non obbediva alla chiamata, e non dava un vindex, poteva anche in questo periodo essere condotto in ius con la forza. Se lattore non poteva/voleva

ricorrere alla forza il pretore gli concedeva unazione in factum penale. Lin ius vacatio era sempre possibile ma tra persone di un certo livello si preferiva il ricordo al vadimonium; questo consisteva in unintimazione a comparire un certo giorno in un certo luogo e nella correlativa stipulatio conclusa fra le due parti e avente di regola una somma di denaro che il citato si impegnava a pagare se non fosse comparso. Comparse le parte dinnanzi al magistrato lattore rinnovava e precisava la sua editio actionis che valeva sia come enunciazione della propria pretesa sia come intimazione ad accettare la formula edita per base del giudizio sia, infine, come oggetto della litis contestatio. Contemporaneamente lattore rivolgeva al magistrato la postulatio actionis, ossia gli chiedeva di concedergli lazione e di approvare la formula indicata elleditio actionis. Questultima poteva essere co piuta anche da persona diversa dallattore o dal convenuto, ci accadeva necessariamente a volte, in quanto leditto proibiva ad alcuni soggetti di postulare (ex minori di 17 anni, sordi). A questo punto il convenuto poteva o riconoscere fondata lazione o contestarne il fondamento. Nel primo caso faceva la confessio in iure; consisteva in una esplicita (ma sembra non formale) dichiarazione conforme al conteuto dellintentio: per esempio che il fondo Corneliano di cui si trattava era del attore. La confessio relativa aun credito di denaro aveva la stessa efficacia di una sentenza di condanna, quella relativa a

un credito di cosa determinata dava luogo al procedimento dellazione ma con la formula modificata in modo che il giudice dovesse presupporre la sussistenza del credito e limitarsi a condannare il convenuto, previa aestimatiodella cosa. Analogamente l confessio relativa a unazione in rem oppure in persona con clausola restitutoria imponeva al giudice di invitare il convenuto alla restitutio e di pronunciare, in mancanza di questa, la sua condanna pecuniaria. Infine la confessio consistente nel riconoscimento di unobbligazione di incertum non sembra influisse sul corso del procedimento in ius ne determinasse una modificazione della formula. Se il convenuto resisteva allazione, aveva prima di tutto linteresse di far redigere la formula nel modo che gli apparisse pi favorevole a tale contestazione. Il convenuto poteva non rispondere, evitava quindi sia di contestare sia di confessare, ci lo lasciava libero di prendere poi qualsiasi posizione, ma siccome il processo in esame aveva bisogno per il suo svolgimento la collaborazione del convenuto, ci gli concedeva anche di paralizzare tale svolgimento. Proprio per questo il non rispondere venne messo accanto ad altri comportamenti negativi che davano vita ad effetti sfavorevoli (ex se lactio era in personam davano vita alle misure coercitivo-esecutive della ductio del convenuto e della missino nel suo patrimonio, se latto era in rem, allautorizzazione del pretore allautore di prendere e portare via la cosa mobile in ius (duci vel ferri)).

Il processo oltre dalla confessio e dal non rispondere il processo poteva essere abbreviato dal giuramento, in qualche caso il pretore autorizzava allautore di deferire al convenuto di prestare giuramento, se il convenuto non giurava di non dovere il pretore autorizzava contro di lui le varie misure esecutive, se invece giurava non poteva pi essere perseguito. Il convenuto poteva anche deferire il giuramento allattore, sfidandolo a giurare che esisteva il dare opportere, se egli giurava il convenuto era costretto a pagare, se non giurava non poteva pi agire. Altro giuramento era quello deferito, ogni momento, dallattore al convenuto o viceversa e liberamente accettato, il suo rifiuto non aveva nessuna conseguenza, salvo linfluire come indizio sfavorevole nel processo. Se il processo aveva il suo corso normale si aveva a questo punto un dibattimento fra attore e convenuto sotto la direzione e la guida del magistrato riguardo al testo della formula, in tal contesto il magistrato compiva la causae cognitio, ossia valutava sommariamente gli elementi della causa, stabilendo se lazione fosse da denegare in quanto manifestamente infondata o in quanto avente effetti iniqui. Oggetto di tale cognitio era anche lopportunit di concedere, con decreto, unazione non corrispondente a nessuno degli schemi esistenti nelleditto. Era necessario a questo punto compiere la scelta del giudice e dei recuperationes; prima di tutto bisognava stabilire se si nominava un idex o un collegio di

recuperationes, ci era probabilmente prestabilito nello schema della formula prevista dalleditto. Poi il iudex o il colleggio veniva scelto tra quelli nelle liste ufficiali. Prima che si giungesse ai due atti finali del processo in iure occorreva che ciascuna parte fornisse le garanzie (satistationes) eventualmente richieste circa il proprio comportamento nel processo apud iudicem e /o dopo la pronuncia della sentenza. Il processo i iure culminava con il decreto del magistrato chiamato iudicium dare o iudicii datio e con la la litis contestatio conclusa dalle parti. Il decreto del magistrato poteva rappresentare o: Lapprovazione e quindi la concessione della formula proposta dallattore mediante la sua definitiva postulatio actionis; Il rilascio della formula che il magistrato, visto landamento del processo, reputava la pi adatta a far valere la situazione dellattore nei confronti del convenuto e nelle concrete circostanze in cui ci si trovava. Se il magistrato non intendeva iudicium dare emanava il provvedimento negativo consistente nel denegare (non dare) iudicium(actionem) ( c.d. denegatio actionis). Se il provvedimento era positivo si procedeva alla litis conetstatio; tale era un negozio giuridico con cui lattore proponeva al convenuto la formula approvata o rilasciata dal magistrato, e il convenuto laccettava. A questo punto il giudice si vedeva riconosciuto il

potere/dovere di giudicare. Se il convenuto non accettava la litis contetsatio non si perfezionava e lui incorreva in sanzioni, quali, in caso di actio in personam, la ductio della sua persona, la missio in possessionem e la bonorum venditio; in caso di actio in rem, il trasferimento della cosa allattore o il trasferimento a lui dellesercizio del ius: tali sanzioni erano simili a quelle che, se il processo fosse continuato, avrebbe subito se soccombente. IL PROCESSO DINNANZI AL GIUDICE Questa del processo era propriamente il iudicium; esso poteva essere legittimum o imperio continens e durare fino a 18 mesi o fino alluscita di carica del magistrato che lo aveva concesso. Di esso si conosce molto poco; si sa che, almeno per un certo tempo esso soleva cominciare con una comperendinatio che era unintimazione a comparire dinnanzi l giudice nel comperendinum diem (il dopodomani) e si hanno alcune notizie sulle prove. Punto da sottolineare che si certi che il giudice doveva obbedire aliussum iudicandi e alla formula ad esso inerente; inoltre egli, anche dopo aver ricevuto tale iussum e avere cominciato a svolgere i propri compiti, in sua conformit, rimaneva soggetto agli ordini del magistrato e anche di chi avesse un potere maggiore (maius imperium). Ultimo punto da sottolineare che il iudicium poteva svolgersi anche in assenza di una delle parti, ma in tal caso il giudice doveva pronunciare la sentenza in favore della parte presente.

Nucleo essenziale del processo era costituito dallassunzione e discussione delle prove; tale materia era quasi esclusivo monopolio dei maestri di retorica. Una sola questione attir lattenzione dei giuristi: quella del c.d. onere della prova. Si trattava di stabilire a chi toccava dare la prova di dati fatti e a chi, di conseguenza noceva la mancanza o linsufficienza di tale prova. Il giudice doveva dare torto alla parte che, avendo lonere, aveva fornito una prova inadeguata o nessuna prova. In massima i giuristi ritennero che la prova dei fatti costitutivi della situazione giuridica fatta valere toccasse allattore, e quella dei fatti che avrebbero impedito o estinto tale situazione toccasse al convenuto. Non esistevano regole giuridiche circa lammissibilit e lefficacia delle prove; dominava, in tal contesto, il principio, anche se non formalizzato, del libero convincimento da parte del giudice, si intendeva che poteva prestare ascolto a qualsiasi di prova le parti utilizzassero e riconoscere loro il grado di credibilit che nel singolo caso gli sembrasse giusto. Unanalisi di tutte le possibili prove sembra qui fuori luogo, analizziamo solo quelle pi importanti: i documenti scritti e i testimoni. I rpimi consistevano quasi sempre in tavolette cerate e, tranne qualche eccezione, avevano unicamente effetto probatorio, infatti il negozio giuridico era stato concluso allinfuori del documento. Copia dei documenti attestanti il negozio, come sappiamo, doveva essere fatta conoscere al convenuto prima

dellin ius vacatio o del vadimonium. Il documento originale veniva poi esibito davanti al giudice; in alcuni casi linteressato poteva ottenere lesibizione del documento dallavversario o da un terzo, con lactio ad exhibendum. Il punto debole di tali documenti era la possibilit di falsificazione. La prima garanzia contro di essa fu il sigillo apposto sulla parte posteriore della tavoletta da un certo numero di testimoni, essa poi fu integrata da una seconda garanzia consistente nellimpiego di una funicella fatta passare attraverso i fori delle tavolette e annodata e tenuta fissa sulla parete posteriore dellultima tavoletta con i sigilli dei testimoni. La legge di Silla incominci la repressione penale del falso, essa fu continuata con senatoconsulti e editti imperiali nel corso del I secolo d.C. Se una sentenza era stata emanata sulla base di documenti poi riconosciuto falsi nel processo penale contro il falsario, si poteva ottenere la rescissione della sentenza con restituzione in integro. Prova principale nel periodo pre classico e classico erano i testimoni; il ricorso ad essi era frequente perch lefficacia della prova da essi fornita non era subordinata a quella di nessunaltra prova. Due erano i tipi di testimonianza, quella data per iscritto e quella concessa oralmente. La prima rivestiva meno importanza della seconda in quanto erano pi facilmente attaccabili nel processo dallavvocato della parte contro interessata. Egli poteva infatti affermare che il testimone non si era sentito di fornire la stessa testimonianza in un aula del tribunale, dove egli sarebbe stato sottoposto alle sue insidiose domande e

non avrebbe saputo ribadire le sue affermazioni. Le testimonianze orali erano assunte in udienza. LA SENTENZA E I SUOI EFFETTI Vi erano processi che, per il modo in cui era redatta la formula, comportavano due distinte pronuncie del giudice. Si trattava di quelli la cui formula comprendeva la clausola restitutoria. Il giudice doveva allora, nel caso accertasse che aveva ragione, fare una pronuntiatio in cui dichiarava la fondatezza dellintentio (ex che la cosa di cui si trattava era dellattore) e conseguentemente invitare il convenuto alla restitutio indicandone il preciso contenuto; verificando poi che la restitutio era o non era stata fatta, addivenire alla pronuncia definitiva, ossia assolvere il convenuto oppure condannarlo, previo in questo secondo caso il deferimento allattore dellius iurandum in litem con eventuale fissazione della somma massima fino alla quale esso sarebbe stato per lui vincolante. La deliberazione della sentenza, in caso di iudex unus, non dava luogo a problemi; tale giudice per, se per qualsiasi ragione non sapeva decidersi, poteva giurare sibi on liquere (che la causa non gli era chiara) e farsi sostituire. Se invece lorgano giudicante era un collegio di recuperatores occorreva, per emanare la sentenza, che tutti fossero presenti; da notare che uno poteva astenersi presentando il giuramento su visto, in tal caso valeva la decisione degli altri o della maggioranza. Se non cera la maggioranza, Antonino Pio dispose che,

nelle liberales causa, prevalesse la decisione favorevole alla libert, mentre nelle altre la regola tradizionale era la prevalenza della decisione favorevole al convenuto. Vista dal lato degli effetti la sentenza era prima di tutto una res iudicata (cosa giudicata). Il primo effetto della sentenza era dunque la decisione della lite o controversia, ma la decisione poco sarebbe valsa se non fosse rimasta ferma, non pi modificabile. In sistemi processuali diversi da quello formulare e anche delle legis actiones, la decisione poteva essere, in seguito allappello della parte soccombente, modificata o riformata da unaltra sentenza pronunciata da un giudice gerarchicamente superiore al limite dallimperatore. Allora solo la scadenza del termine per proporre lappello o lesaurirsi delle possibilit di appello rendevano definitiva la decisione. Nel sistema formulare che, come nelle l.a., non conosceva appello, la decisione era definitiva non appena pronunziata. Si aveva quella che alcuni testi chiamano auctoritas rei iudicatae. Laltro fondamentale effetto era la nascita dellobligatio, ossia del iudicatum facere oportere; tale si produceva, in quanto effetto di ius civile, si produceva solo se la sentenza era stata pronunziata in un iudicium legitimus. Nel caso invece essa fosse stata pronunziata in un iudicium imperium continens, il vincolo da esso nato non era propriamente un oligatio, ma aveva natura onoraria pur con una portata sostanzialmente analoga. Lobligato iudicati, si faceva valere con lactio iudicati; il vincolo onorario con

unactio in factum, analoga allactio iudicati: entrambe erano esperibili solo 30 giorni dopo la pronuncia della sentenza. La nullit della sentenza poteva derivare da varie cause: dallincompetenza del magistrato, dallincapacit del giudice o dalla mancanza dei requisiti per la sua nomina, dalla discrepanza tra sentenza e formula Tale nullit oltre che ome difesa contro lactio iudicati, poteva essere fatta valere con unautonama revocatio in duplum, in seguito alla quale il condannato, se era soccombente, veniva condannato al doppio, come nellactio iudicati. LESECUZIONE FORZATA SULLA PERSONA (DUCTIO) E SUI BENI (MISSIO IN POSSESSIONEM E BONORUM VENDITIO) Nel periodo pre classico e classico lesecuzione sulla persona era ancora possibile. Fino alla lex Iulia iudiciorum privatoru rimase possibile la manus inectio, la quale ormai, grazie alla lex Vallia permetteva al convenuto di respingere da se la mano e di difendersi da solo, tranne i due casi delliudicatus e dello sponsor nei quali occorreva ancora, al convenuto che voleva contestare, il vindex. Lesecuzione sui beni era pi soddisfacente per lattore dellesecuzione sulla persona e divenne, in pratica, sempre pi frequente. Essa cominciava con la richiesta dellattore al magistrato di autorizzarlo a immettersi nel possesso del patrimonio (missino in possesionem o in bona). leditto pretorio elencava una serie di persone nei cui confronti il magistrato poteva accogliere la

richiesta dellattore, accanto al iudicatus e al confessus certae pecuniae, vi era colui che: Non si sar difeso come doveroso, Si nasconder fraudolentemente; Assente al processo, non sar difeso; Risulter senza eredi. La missino serviva innanzitutto a conservare il patrimonio nello stato in cui era, evitando alienazione di beni e loro deterioramenti (tale funzione era chiamata missio rei servandae causa). Lattuazione della missino, ottenuto il decreto autorizzativi del magistrato, era opera dellattore. Il magistrato si limitava a stabilire una pena pecuniaria perseguibile con actio in factum a carico del convenuto che impedisse o si riprendesse i beni. Entrato possesso, lattore doveva entra 30 giorni (15, se i beni erano di un defunto) fare la proscriptio bonorum, la quale sia rendeva nota la presa di possesso agli altri creditori sia preparava alla vendita. Gli altri creditori potevano anchessi immettersi nel possesso, pur non avendo i titoli che li avrebbero legittimati a chiedere la missio. Se il possesso dei creditori si protraeva oltre il tempo ordinario il magistrato nominava un curator bonorum con il compito principale di amministrare i beni. Nei casi normali il magistrer predisponeva le condizioni di vendita (lexvenditionis) e il magistrato le approvava, autorizzando nel contempo la bonorum venditio. Il magister procedeva quindi a tale vendita mediante unasta, nella quale le offerte degli aspiranti

non avevano come oggetto il prezzo globale del patrimonio, bens la misura in cui i creditori sarebbero stati pagati. Al riguardo bisogna distinguere i creditori che avevano un privilegium erigendi (privilegio di riscossione) dagli altri (gi chiamati chirografari). La lex venditionis doveva elencare i creditori, distinguendo i privilegiati dagli altri e indicando lammontare dei loro crediti; tale elenco serviva ai concorrenti allasta per calcolare se erano in grado di offrire il pagamento integrale dei creditori privilegiati e quello (integrale o in percentuale) degli altri. Se essi giudicavano, insufficiente il patrimonio, offrivano il pagamento dei creditori privilegiati solo in parte, operava fra essi un ordine di preferenza stabilito dal pretore o dalle costituzioni imperiali, e primo fra tutti doveva essere sempre pagato il fisco. Promesso il soddisfacimento di tutti i creditori privilegiati agli altri veniva offerta la medesima percentuale, vigeva fra essi infatti la par conditio creditorum (uguale condizione dei creditori). Naturalmente lasta era vinta da chi offriva il pagamento in pi alta misura al limite al cento per cento ai creditori chirografari. Con lui il magiste concludeva la bonorum vendictio. Conclusa la vendita il debitore risultava espropriato e incorreva nellinfamia. Il bonorum emptor diventava suo successore pretorio, poiche missio e bonorum vendictio erano istituzioni pretorie. Egli doveva soddisfare i creditori nella misura pattuita, in mancanza di tale soddisfacimento i creditori potevano esperire contro di

lui la stessa azione,adattata, che potevano esperire contro il debitore espropriato. Il debitore insolvente poteva evitare lesecuzione sulla persona e linfamia derivante dalla bonorum venditio facendo la cessio bonorum (abbandono dei beni ai creditori) prevista da una lex Iulia; il debitore doveva dichiarare questa sua disponibilit al magistrato, i creditori venivano per soddisfatti con la normale procedura della bonorum venditio. CAP V PERSONE E FAMIGLIA Per i Romani soggetto del diritto sono le persone fisiche e le persone giuridiche. Per Diritto Romano, non tutte le persone sono titolari di diritti soggettivi. Occorre la nascita, il completo distacco del feto nato vivo dalla madre. Certamente gi in epoca preclassica e classica furono considerate esistenti a certi effetti giuridici, specie in campo successorio, anche persone non nate purch concepite. La giurisprudenza si pose il problema, risolto in modo casistica, se potesse essere considerato nato lessere qualificabile come monstrum o privo di possibilit di sopravvivere. Sempre la giurisprudenza, nel caso di morte di pi persone nel medesimo evento, elabor la regola per cui il padre era da ritenere morto prima del figlio pubere ma dopo il figlio impubere. Al contrario di quanto avviene negli ordinamenti moderni, in periodo romano lesistenza di una persona fisica era condizione necessaria ma non sufficiente perch ad essa facessero capo situazioni soggettive e

rapporti giuridici; tutti gli esseri umani sono detti persone ma non tutti hanno la capacit giuridica: possono averla le persone libere, non possono mai averla gli schiavi. La capacit di agire era riconosciuta alle persone capaci di intendere e di volere ma diversamente rispetto a oggi non presupponeva in modo necessario la capacit giuridica: il paterfamilias era contemporaneamente giuridicamente capace e capace di agire, invece gli schiavi e i filiifamilias erano capaci di agire ma non avevano la capacit giuridica. Per esemplificare la capacit giuridica delle persone fisiche nel diritto romano utile rifarsi allo schema degli status proposto dai giuristi romani: status libertatis, status civitatis, status familiae. Capacit Giuridica: per capacit giuridica si intende lidoneit ad essere titolari di diritti e di doveri Capacit di agire: si intende come capacit di agire la facolt di un soggetto di creare,modificare ed estinguere rapporti giuridici STATUS LIBERTATIS Il possesso di tale status, cio essere uomo libero, era la prima condizione per poter godere a Roma di capacit giuridica. Liberi si nasce o si diventa: nascono liberi i nati liberi da madre libera (INGENUUS), diventano liberi gli schiavi liberati (LIBERTI). Schiavi si nasce o si diventa: si nasce schiavi per nascita da madre schiava, e il figlio della schiava un frutto, si diventa schiavi per captivitas , cio per prigionia di guerra e per deditio (meno rilevante sotto il

profilo numerico, la consegna di un individuo effettuata da una comunit straniera a Roma in seguito alla violazione delle regole giuridico-religiose internazionali da quello commesse). Era infatti regola diffusa nel mondo antico che la persona libera catturata dal nemico perdesse la libert e divenisse schiava, un'autorit pubblica avrebbe provveduto alla vendita, cos che, i nuovi schiavi si acquistassero in propriet ai privati. Ovviamente tale regola valeva sia per i romani che per i loro nemici, ma i romani prevedevano l'istituto ius post liminii per il quale il cittadino romano catturato e diventato schiavo avrebbe riacquistato libert, cittadinanza e posizione giuridica personale e patrimoniale una volta in patria (ad eccezione del matrimonio e del possesso). Inoltre, non era dapprima prevista la possibilit di avere eredi per lo schiavo, ma una Lex Cornelia dell81 a.C. stabil che il testamento fatto prima della captivitas mantenesse la sua validit nellipotesi in cui il cittadino morisse nella condizione di prigioniero di guerra; la disciplina classica estese questa disciplina a tutte le successioni. La schiavit un istituto antico (gi noto alle XII Tavole), istituto del ius civile infatti lo schiavo era oggetto di dominium ex iure Quiritium e come tale era classificato tra le res mancipi. In et post classica fu consentita la vendita dei figli ancora neonati che sarebbero diventati schiavi del compratore: si dava per ai genitori la possibilit di riscatto cos da restituire il figlio alla condizione di libert. Giustiniano limit la facolt dei genitori di vendere i figli ai soli casi di estrema indigenza). Nel periodo classico vennero introdotte nuove cause di

schiavit iure civili: ad esempio il Sc Claudiano, qualora uno schiavo avesse una relazione con una donna libera, autorizz il dominus ad intimare alla donna di cessare tali rapporti e stabili che, dopo che anche la terza intimazione fosse risultata vana, la donna diventasse schiava dello stesso dominus. (tale fu abrogata da Giustiniano); la tra causa si aveva qualora un cittadino di almeno 20 anni si fimgeva schiavo e si faceva vendere allo scopo di dividerne il prezzo con il venditore, gli si negava infatti la vindicatio in libertatem. Gli schiavi erano paragonati a cose, beni, vi erano schiavi impiegati come forza lavoro, la loro condizione non era in massima migliore di quella degli animali; nutriti quanto bastava per tenerli in vita, vestiti miseramente, erano talvolta rinchiusi in catene in locali semi-interrati chiamati ergastula,; la situazione peggior con il passare del tempo. Viceversa la condizione dei pochi schiavi impiegati come medici, filosofi, gestori di aziende e navi, miglior con il trascorrere del tempo. In epoca postclassica, col diffondersi della religione cristiana, tese ad affermarsi il principio della naturale libert di ogni essere umano, esso trov la sua formulazione giuridica in un celebre passo delle istituzioni di Giustiniano che, pur continuando a qualificare la schiavit come istituto iuris gentium, afferma che essa contraria al diritto naturale. Anche il sesso femminile era di per se causa di nette discriminazioni; le donne non potevano essere a capo di una famiglia ed erano soggette al potere del padre o

del marito. La loro situazione miglior notevolmente in epoca pre-classica e classica. GLI ATTI GIURIDICI DEGLI SCHIAVI ED IL PECULIUM E' gi dall'epoca arcaica la presi di concedere ai servi e ai filifamilias (per i quali il peculio pot essere anche castrense, ossia acquisito durante il servizio militare) un peculio: dapprima un gruzzolo di denaro poi anche beni di differente natura, nel caso anche altri schiavi, servi vicari, e persino immobili. Proprietario del peculio restava il dominus, ma si ammise presto che i servi potessero, purch a titolo oneroso, trasferire il possesso delle res peculiari salva la facolt del dominus di revocare il peculio in ogni momento. I servi che avevano peculio potevano con esso trafficare con i terzi ed eventualmente anche con il dominus, potevano quindi accrescerlo ed anche spenderlo, il che significava fare onore agli impegni assunti. Nella crescita dell'economia romana l'esigenza di utilizzare i servi nella gestione degli affari del dominus fu sempre maggiore, bisognava per che i terzi potessero fare pieno affidamento sul fatto che il servo avrebbe fatto onore ai propri impegni, occorreva quindi che i terzi potessero disporre di strumenti giuridici idonei. A ci provvide il pretore non in termini generali ma con riferimento a situazioni determinate nelle quali il dominus in via preliminare si fosse assunto esplicitamente, o per le quali era dato pensare che si fosse assunto implicitamente, la responsabilit di certe operazioni finanziarie compiute dal proprio servo. Con

riguardo a tali situazioni il pretore a partire dal II sec. a.C. accord promettendo nel proprio editto talune azioni contro il dominius. Sono dette azioni addiettizie per significare che veniva in considerazione una responsabilit aggiunta, la responsabilit del dominus (sanzionata da actio) che si aggiungeva a quella naturale del servo. Tali azioni erano: 1)Actio quod iussu (presupponeva l' autorizzazione del dominus rivolta al 3 di negoziare col servo) 2)Actio exercitoria (" che il proprietario dello schiavo fosse uno exercitor navis-armatore) 3)Actio de peculio et de in rem verso (che prevedeva una trasposizione di soggetti).) CESSAZIONE DELLO STATO DI SCHIAVITU La schiavit era uno stato permanente, che non poteva cssare se non con un atto volontario di liberazione da parte del padrone: la manumissio. Questa faceva acquistare al manomesso oltre alla libert lo status civitatis del manomissore, per cui se questi era cittadino romano, anche il liberto diveniva cittadino romano. Tre erano le forme di manumissio: 1 MANUMISSIO VINDICTA. Era un finto processo i cui aldsertor libertatis, davanti al magistrato affermava solennemente che lo schiavo era libero, mentre il padrone taceva o si ritirava, il magistrato, vista la mancanza di contestazione, rendeva efficace con la sua addictio, laffermazione delladsertor e lo schiavo risultava quindi libero. Tale fu molto semplificata gi in epoca classica potendosi svolgere anche fuori dal luogo in cui il magistrato esercitava la iurisdictio e non

essendo pi necessaria la presenza delladserto; in epoca postclassica si trasform in una semplice dichiarazione di volere lierare lo schiavo. 2 MANUMISSIO CENSU. Poteva avvenire ogni 5 anni, qualora si faceva il censimento e consisteva nella dichiarazione della propria appartenenza alla civitas (come cittadino e quindi necessariamente libero) fatta su autorizzazione del padrone, dallo schiavo al censore. 3 MANUMISSIO TESTAMENTO. Era la clausola inserita in un testamento con la quale il testatore imperativamente disponeva che, dopo la sua morte, lo schiavo fosse libero. Agusto limit le manomissioni con delle restrizioni per et e per condotta morale inadeguata legata al compimento di azioni turpi, con la lex Fufia Caninia (riferita alla manimissio testamento, ess introdusse un rapporto tra il numero complessivo degli schiavi appartenente al testatore e la parte che egli potesse manomettere) e con la lex Aelia Sentia (comprendeva 4 disposizioni principali: vietava le manomissioni in frode ai creditori e ne stabiliva la nullit; vietava le manomissione da parte di dominus aventi meno di 20 anni, tranne che essi venissero compiute vindicta e si provasse, davanti ad un apposito collegio, la sussistenza di una giusta causa; vietava la manomissione di schiavi aventi meno di 30 anni tranne che essa venisse compiuta vindicta e si provasse, davanti ad un apposito collegio, la

sussistenza di una giusta causa; vietava la manomissione di schivi turpi;) Nel peridodo classico furono previsti ulteriori casi in cui uno schiavo avesse diritto alla libert ed altri in cui diventasse automaticamente libero. Il pi notevole caso della prima specie quello del fedecommesso di libert: il proprietario facendo testamento anzich manomettere direttamente lo schiavo chiedeva allerede di manometterlo. Sempre durante il periodo classico cominciarono ad essere praticate manomissioni non corrispondenti ai tipi riconosciuti e dotate, per questo, soltanto di efficacia etico-religiosa: Manumissio inter amicos (consiste nella dichiarazione esplicita del dominusallo schiavo in presenza di un gruppo di amici di volerlo liberare); Manumissio per epistulam (consiste nella medesima dichiarazione scritta in una lettera indirizzata dal dominus allo schiavo); Manumissio per mensam 8(consiste nel far partecipare un schiavo ad un banchetto di amici dicendogli, o lasciando chiaramente intendere con fatti concludenti, di volerlo liberare) La condizione di liberto comunque era una condizione comunque limitata in quanto si manteneva una forte rapporto con il dominus hce adesso assumeva la denominazione di PATRONUM,prima di tutto attraverso LOSSEQUIUM e neelaiuto e nella collaborazione alla vita politica e alle mansioni pubbliche del patrono,poi se il libero moriva senza eredi i suoi beni finivano al dominus inoltre il liberto

non poteva intentare azioni giuridiche contro il proprio patronus STATUS CIVITATIS Secondo requisito, dopo la libert, per poter essere pienamente titolari di situazioni giuridiche era la cittadinanza romana. Cittadini si nasceva se figli di padre cittadino romano unito dalla madre da un matrimonio riconosciuto dal diritto, la madre poteva anche essere straniera, purch il padre avesse con lei il connubium, potesse cio contrarre con lei un iustum matrimonium; la regola di iusi civile infatti stabiliva che, in caso di iustum matrimonium, il figlio avesse la cittadinanza che aveva il padre al momento del concepimento, in mancanza di istum matrimonium il figlio prendeva la cittadinanza della madre al momento della nascita. La cittadinanza si poteva latresi acquistare per eventi diversi dalla nascita ad esempio poteva essere conferita ad uno straniero con una disposizione del re. La cittadinanza si perdeva come naturale conseguenza della perdita della libert. Una posizione a parte fra i non romani occupavano i latini., il loro statuto comprendeva il diritto di trasferirsi a Roma assumendo la cittadinanza romana (ius migrandi) quello di votare ei comizi se il latino si trovasse a Roma il giorno delle votazioni (ius suffragii, quello di compiere atti traslativi e forse contrattuali regolati dal diritto romano (ius commerci) quello di contrarre un matrimonio valido con un romano o una romana.

Nel 212 Caracalla d la cittadinanza a tutti gli abitanti dellimpero, livellandoli come sudditi. STATUS FAMILIAE Tale era il terzo stato necessario per la capacit di essere titolari di situazioni giuridiche. Per famiglia deve intendersi un gruppo dipersone unite da vincoli di parentela. La parentela che assume rilevanza era quella chiama adgnatio, essa univa tutti coloro che erano, in quel dato momento, sottoposti ad un comune pater familias. La parentela poteva essere in linea retta o in linea collaterale: in linea retta se univa gli ascendenti e i discendenti, in linea collaterale se sussisteva tra persone che, pur avendo un capostipite comune, non discendevano luno dallaltro. Per essere sottoposti ad un comune pater familias occorreva che la parentela passasse attraverso uomini, ladgnatio era dunque parentela in linea maschile, non esigeva necessariamente il vincolo di sangue ma, normalmente, gli adgnati erano uniti da questo vincolo e quindi erano anche cognati. Da ci emerge che potevano essere sottoposti ad un determinato pater familias anche chi era entrato nella famiglia, non per nascita da legittimo matrimoni, bensi mediante atti che lo sottoponevano a tale pater. Vi erano parenti che erano soltanto adgnati, che erano adgnati e cognati ed altri che erano solo cognati (parenti di sangue in linea femminili compresi i nati fuori da un iustum matrimonium). La parentela de cognati, non riconosciuta dallo ius civile, acquist sempre maggior rilevanza nel corso dellepoca preclassica e classica, ad esempio si

considera rilevante, ai nostri tempi, tale parentela ai fini della successione. PATRIA POTESTA Il pater familias aveva potere su tutti i componenti del gruppo, questi erano qualificati alieni iuris, ossia sottoposti al potere altrui, mentre sui iuris era chi non trovava sottoposto a questo potere. Il potere del pater famiglia viene chiamato patria potestas, essa permette non soltanto di impartire qualsiasi ordine, ma anche, e soprattutto, di disporre di essi, sia materialmente che giuridicamente; il pater poteva, infatti, vendere i propri discendenti a titolo definitivo o a scopo di garanzia, poteva al momento della nascita non accoglierli nella famiglia ma esporli, poteva infliggere loro qualsiasi pena corporale e, al limite, ucciderli. A tale assolutezza di poteri faceva riscontro lassenza di diritto dei filii, sia nei suoi confronti che nei confronti dei terzi. I filii non potevano essere titolari di situazioni giuridiche nel campo del diritto privato. Nel diritto pubblico le cose andavano diversamente essi infatti furono ammessi a fare parte dei comizi, a rivestire magistrature e ad essere senatori. La patria potest rimase vitale per tutto il periodo preclassico e classico anche se subi numerose attenuazioni. La patria potestas spettava allascendente vivo pi anziano sui nati da iustum matrimonium, chi nasceva fuori dal matrimonio o da matrimonio invalido non era sottoposto alla potestas poich giuridicamente non aveva padre ne altri parenti, ma solo la madre. La

potestas si estingueva al momento della morte del pater familias, in tale situazione i suoi discendenti immediati diventavano titolari di una nuova potestas sui loro rispettivi discendenti. Si riteneva nato ex iustis nuptiis il figlio nato almeno sette mesi dopo linizio della vita matrimoniale e non pi di dieci mesi (qualche fonte dice undici) mesi dopo lo scioglimento del matrimonio. Se il pater, o il filius, cadevano prigionieri del nemico la patria potestas e lo status di filius rimanevano sospesi finch il prigioniero non tornava o moriva in prigionia. La patria potestas si acquistava anche mediante un atto, molto antico, chiamato adrogatio il quale serviva a sottomettere a un pater familias (arrogante) un altro pater familias (arrogato); si trattava di un atto di notevole importanza e perci tale comprendeva il voto dei comizi curiati e la loro convocazione da parte del pontefice massimo dopo che questo si era convinto (con lausilio del collegio pontificale) della regolarit e dellopportunit dellatto. Per lungo tempo la patria potestas non si pot estinguere se non per morte e perdita della libert o della cittadinanza romana. Una rinunzia volontaria divenne possibile in epoca postdecemvirale , essa prese il nome di emancipatio. A riguardo si utilizz una norma delle XII tavole secondo cui, se il padre ha venduto il figlio tre volte, il figlio si libero dal padre. Sulla base di tale norma pontefici suggerirono al padre il compimento di un complesso di atti, daccordo con

un amico di fiducia e con la partecipazione, al momento opportuno di un magistrato. Il pater famiglia effettuava tre mancipationes successive allamico, il quale dopo ciascuna delle prime due manometteva vindicta il filius (col concorso del magistrato) e dopo la terza lo rimancipava al pater, il quale non lo aveva pi sotto la potestas ma in mancipio e lo manometteva a sua volta. La norma decemvirale, che stabiliva la libert del figlio dal padre in seguito a tre mancipationes, fu utilizzata dalla giurisprudenza anche per consentire il passaggio di un filius da una famiglia ad unaltra (adoptio); prima dellultima manumissio un terzo (adottante) rivendicava il filius (adottato) come proprio e, non venendo contraddetto dal pater, otteneva che laddictio del magistrato facesse giuridicamente considerare ladottato suo filius. Tale istituto fu riformato da Giustiniano afferm che si potesse svolgere dinnanzi ad un funzionario imperiale e con lintervento, oltre che delladottante e del pater originario, anche delladottato; il consenso di questultimo, necessario per la validit dellatto, poteva essere espresso anche tacitamente, se non dissenziente. Come abbiamo visto, in epoca arcaica i filii familias non avevano alcuna capacit di diritto privato nellmbito dei diritti patrimoniali. Nel corso del periodo preclassico si svilupp la prassi di attribuire ad essi, come agli schiavi, il godimento e la gestione di alcuni beni del patrimonio paterno: peculium profeticium. Essi potevano utilizzare e godere di quei beni e anche, quello che pi conta, potevano disporne a

titolo oneroso. Augusto istituiil peculium castrense (che poi per la sua scarsa rilevanza venne accantonato), tale inizialmente comprendeva solo ci che fosse stato in castris adquisitum (principalmente il soldo militare, la quota di bottino, eredit o legati ricevuti da commilitoni) successivamente anche i donativi ricevuti dal padre o da parenti ed amici al momento in cui il servizio militare cominciava. Linnovazione introdotta da Augusto nel regime di questo peculium, consistette nel riconoscimento al filius del potere di testare. Nel periodo preclassico le obbligazioni dei filii familias, come quelle degli schiavi, non potevano essere che naturales; ma nel I secolo d.c. arrivarono ad essere considerate civiles come quelle del pater familias. In epoca postclassica si afferm il principio della piena capacit dei filii anche in campo patrimoniale; limperatore Costantino stabili, infatti, che le norme sul peculium castrense si applicassero anche ai beni acquistati filii funzionari della corte imperiale. Maggior rilevanza riveste unaltra costituzione di Costantino, secondo cui in relazione allacquisto da parte del figlio delleredit intestata della madre, volle impedire che il padre munito della patria potestas acquistasse la piena propriet di quei beni, stabili quindi che il pater, pur titolare di un diritto qualificato dominium, fosse privo del potere di disporre, cosi che alla sua morte i beni fossero del figlio. In caso di delitto commesso dal figlio rest, anche in periodo classico, valido il principio della responsabilit

del pater, il quale quindi rimase arbitro di decidere se difendere il figlio o farne subito la noxae deditio. MANUS (Rinvio) E LE PERSONE IN MANCIPIO Il pater familias aveva, nel epoca antica, sotto la sua potestas anche la moglie e le moglie dei discendenti, questa potestas chiamata manus. Le persone in mancipio sono i figli alienati ad un terzo tramite mancipatio MATRIMONIO E MANUS Nel periodo antico matrimonio e manus, pur essendo istituti diversi, erano strettamente collegati. Per la costituzione della manus (conventio in manum) erano previsti due distinti atti: I. CONFARREATIO, era una specie di matrimonio religioso, che, oltre alla pronuncia di parole solenni e al compimento di gesti rituali da parte dei nubendi, richiedeva la presenza di dieci testimoni e la partecipazione del flamen Dialis e culminava in un sacrificio a Giove Farreo, dellofferta di un pane di farro. Tale atto era sicuramente riservato ai nubendi di alto livello sociale; II. COEMPTIO, era una compera fittizia della donna mediante mancipatio: la forma di questa veniva convenientemente adattata per far si che la donna non cadesse in mancipio del compratore ma si assoggettasse alla sua manus in qualit d moglie. Se entrambe non venivano compiute o erano invalide (meno probabile) la manus poteva ugualmente nascere in seguito allusus, ossia allesercizio di fatto per un

anno della manus sulla donna vivente come moglie nella famiglia. Nel periodo antico il matrimonio non poteva esistere senza la manus e viceversa. Per i Romani non un vero negozio giuridico, ma un fatto sociale a cui si collegano effetti giuridici: esso la convivenza di due persone di sesso diverso con volont costante di vivere nell'ambito di una unione monogamica, volont che viene definita affectio maritalis. Gli elementi fondamentali del matrimonio sono quindi: - aspetto monogamico - rapporto tra due soggetti di sesso diverso - convivenza - affectio maritalis Condizioni necessarie per la legittimit del matrimonio erano: Connubium. La capacit di stringere un matrimonio legittimo, lo ius connubii. I plebei non ce l'hanno: solo con il plebiscitum canulei (met del V sec. a.C.) viene concesso. Non la possiedono gli stranieri, ne i Romani con riferimento a particolari categorie di soggetti, per rapporti di parentela in linea diretta(padre con figlia, nipote con nonna) o linea collaterale (VI grado, poi IV, infine in et imperiale di III). La deroga in et imperiale fino al III grado fu emendata per giustificare "matrimoni imperiali". Legato al connubio il concetto di affinit, che unisce i

coniugi con i parenti dell'altro sposo. Quindi in linea retta (il marito non pu sposare la madre della moglie e viceversa) fino al II grado (non si pu sposare il fratello del marito e viceversa). 2- Pubert. Oggi, ovviamente un bambino a 10 anni non pu sposarsi; per i Romani, anticamente questo limite coincideva con la possibilit di generare, poi fu fissato un limite arbitrario: 14 anni per i maschi, 12 per le femmine. Limite che comunque nella societ era spesso superato. 3- Consens. Per la validit del matrimonio, deve sussistere l'idoneit a prestare un valido consenso: restano esclusi dai matrimoni legittimi quindi i malati di mente. Nel caso di alieni iuris, presta il pater il consenso. 4. Convivenza. Considerata assieme all'affectio maritalis, dato che non basta da sola a garantire la validit del matrimonio, n sufficiente la sua interruzione per l'annullamento del legame coniugale. Ad es. se il marito parte per la guerra, la volont di convivere rimane, quindi il matrimonio rimane legalmente valido. Finch il matrimonio rimase chiuso entro linvolucro della manus scioglimento del matrimonio ed estinzione della manus interagirono reciprocamente tanto che il pi antico modo volontario di estinzione delle manus, la diffarreatio era al contempo un atto di scioglimento del matrimonio, un divorzio; essa operava, chiaramente, solo quando la manus era sorta con confarreatio e consisteva in un sacrificio nel quale era impiegata una focaccia di farro. La mano costituita con

coemptio o usus, probabilmente, non si pot estinguere se non quando cominci a potersi estinguere volontariamente, tramite mancipatio, la patria potestas. Nel periodo preclassico e classico si ruppe la stretta relazione tra matrimonio e manus e divennero sempre pi frequenti i matrimoni senza conventio in manum; in tal caso la moglie non entrava a far parte della famiglia del marito e continuava ad essere sotto la potestas del padre o rimaneva sui iuris in caso di morte di quest'ultimo. In questo periodo inoltre il matrimonio risultava fondato sullaffectio maritalis, sulla volont cio di continuare il matrimonio, una volta che tale veniva meno veniva meno il matrimonio. I coniugi potevano vivere separati anche a lungo, ma il loro matrimonio permaneva, purch essi continuavano a trattarsi esteriormente come marito e moglie e conservassero la maritalis affectio. Gli sponsali erano una promessa di matrimonio che si faceva, un tempo, con la forma della sponsio; probabile che ancora allinizio del periodo preclassico essi consistevano ancora in una vera e propria sponsio e quindi avessero effetti obbligatori. Una lex Iulia soppresse lazionabilit di una pretesa fondata su tale sponsio. Da ricordare che se la moglie non era in manus i coniugi si trovavano fra loro in rapporto di uguaglianza. SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO PERIODO PRECLASSICO E CLASSICO Il matrimonio si scioglieva per morte o perdita della

libert o cittadinanza di uno dei coniugi. Il termine DIVORZIO viene da "divertere", separarsi. Indica una separazione consensuale, sempre. Ci pu per essere anche un divorzio unilaterale, a cui i Romani avevano assegnato un nome specifico: repudium: viene meno la affectio e la convivenza IL MATRIMONIO IN EPOCA POSTCLASSICA E GIUSTINIANEA I tale periodo il matrimonio subi profonde modificazioni, probabilmente dovute allinfluenza esercitata dalla religione cristiana. Schematizzando mentre il matrimonio romano classico sembra ad avere a fondamento il consenso continuo che pu desumersi da un qualsiasi comportamento dei coniugi, quello cristiano si basa, invece sul consenso, iniziale, che deve risultare da una manifestazione esplicita di volont. In realt, solo la morte, secondo la dottrina cristiana, poteva sciogliere il vincolo del matrimonio. Anche listituto degli sponsali subi profonde modifiche che appaiono nella forma del fidanzamento arrale. Con tale termine si indicava il fidanzamento che prevedeva come elemento essenziale la dazione di arrhae sponsaliciae (somme di denaro o altri beni dati a conferma e garanzia della promessa di matrimonio) . Gi Costantino aveva previsto che il fidanzato, il quale rompesse ingiustificatamente la promessa di matrimonio, non potesse richiedere alla sponsa la restituzione dei doni nuziali. F per soltanto a partire dalla seconda met del IV secolo che venne dettata una particolare disciplina per tale fidanzamento; si stabili

che in caso di rottura del fidanzamento, al di fuori di alcune giuste cause, il fidanzato perdesse le arrhae, la fidanzata dovesse invece restituire nella misura del quadruplo.(poi ridotta al duplum). Anche in questo periodo rimase valido il principio, classico, della libert di forma ma non si applic a talune ipotesi. In questo periodo venne progressivamente a perdersi la nozione di conubium come requisito esenziale e si afferm il principio che ciascun individuo libero, dotato della capacit di intendere e di volere e che avesse raggiunto una determinata et potesse contrarre ununione legittima con una persona di sesso diverso. Si accentu la tendenza alluguaglianza fra i coniugi, tuttavia anche in questo periodo ladulterio poteva solo essere commesso dalla moglie: il marito era perseguibile come adultero solo in quanto complice delladulterio della moglie altrui. IL DIVORZIO Lorientamento postclassico fu contrario al divorzio; la prima limitazione della libert di divorziare fu introdotta da una costituzione di Costantino. Limperatore dichiara infatti lecito ripudiare soltanto in presenza di alcune iustae causae (marito omicida, avvelenatore o violatore di sepolcri; moglie adultera, avvelenatrice o mezzana). Qualora la moglie ripudi il marito fuori dai crimini espressi perder la dote e sar deportata in insula, il che render impossibile un suo ulteriore matrimonio; qualora sia invece il marito a ripudiare senza giusta causa, dovr restituire lintero

ammontare della dote e non potr contrarre un nuovo matrimonio: in violazione di questo divieto le seconde nozze saranno valide, ma la pria moglie potr invadere la casa coniugale ed impadronirsi di tutto ci che alla seconda moglie. Giustiniano riordin la materia prevedendo per luomo le stesse pene previste per la donna. Siccome il matrimonio era basato sulla manifestazione di volont iniziale, era, per la prima volta, configurabile un reato di bigamia, il secondo matrimonio era valido ma il comportamento fu considerato delittuoso e meritevole di pena pubblica. DOTE La dote consiste in una o pi cose o diritti che la moglie, suo padre o un terzo conferivano in vista o in occasione del matrimonio al marito. Viene prevista la dote perch il matrimonio ha funzione sociale, e aveva quindi tutta una serie di utilit. Ad es. il fatto che nel caso di un matrimonio in manum la moglie perdesse ogni legame con la famiglia di sangue, e quindi perdesse tutti i diritti successori, la poneva in una situazione precaria nel caso fosse morto il marito; cos invece i beni costituenti la dote tornavano alla moglie. Era inoltre un contributo economico alla famiglia che si andava formando, dato che da ricordare che la donna non lavora, nel mondo romano. Una terza utilit effettiva era che, in genere, i mariti morissero prima delle mogli, per le guerre, per il duro lavoro dei campi, e cos via. Quindi qualora la moglie

rimanesse vedova, la dote servir pe ril suo mantenimento. O anche, dato che non sono previsti assegni di mantenimento, la donna rischiava di non potersi mantenere; a questo scopo serviva la dote. Il processo di costituzione della dote poteva avvenire con 3 meccanismi: 1) DOTIS DATIO 2) DOTIS DICTIO 3) DOTIS PROMISSIO 1) DOTIS DATIO Datio indica un trasferimento di propriet. La dotis datio non un negozio, ma un effetto dell'atto. Giuridicamente si definisce effetto reale, cio un trasferimento di propriet, cosa che presuppone un negozio giuridico. 2) DOTIS DICTIO Negozio causale particolare, solenne, con la pronuncia di certe specifiche parole (certa verba) da parte di colui che costituisce la dote. L'effetto era a questo punto obbligatorio: il marito diventava creditore, e poteva quindi agire in giudizio con una actio in personam per costringere l'adempimento della promessa. 3) DATIS PROMISSIO Consiste in una stipulatio, una forma meno formale della sponsio; era cio un contratto unilaterale. Anche questo era un negozio giuridico con effetti obbligatori, non reali. La dote poteva essere costituita prima o durante il

matrimonio. Se prima, aveva luogo la dictio o la promissio, sottoposta ovviamente ad una condizione: che si celebrasse il matrimonio. La dotis datio invece era reale, con effetto immediato. La dote poteva essere di due tipi, con riferimento a chi l'aveva costituita: - dotis profecticia: se costituita dal padre - dotis adventicia: se costituita dalla moglie o da un terzo La dote appaarteneva al marito, che diventava proprietario dei beni, da restituirsi alla moglie in caso di divorzio: la moglie aveva quindi la possibilit di dar luogo ad un'azione, la actio rei uxoriae, per la restituzione della dote. Ci sono per una serie di limitazioni: il marito pu alienare questi beni, ma solo con il consenso della moglie. Successivamente viene imposto il DIVIETO di alienare beni dotali senza consnso; nel caso in cui la moglie non fosse stata consultata, l'alienazione sarebbe stata nulla. Il marito perde una delle facolt pi importanti: disporre di un bene. Si arriva quindi alla conclusione che i beni dotali siano di entrambi. Restituzione della dote Originariamente la moglie non aveva nessuna protezione, alcuna azione: forse perch non poteva presenziare al processo. Si faceva quindi una sorta di stipulatio doppia: da una parte, chi costituisce la dote s'impegna a darla, dall'altro il marito, che promette la sua restituzione.

La situazione giuridica poi si evolve, la donna pu presenziare al processo, e il pretore introduce a questo punto la actio rei uxoriae, ma questa veniva considerata un'azione civile, in ius. L'actio rei uxoriae comunque non era trasmissibile dal lato attivo (chi aveva costituito la dote): quindi neanche agli eredi. Si ha sempre pi l'idea che i beni dotali servano alla moglie e siano di entrambi. Nel caso la moglie morisse, questa azione esperibile anche dal pater, ma solo nel caso di dos profecticia, altrimenti i beni rimangono al marito. Il marito aveva per a suo vantaggio la beneficium competentiae, cio tenuto a rendere la dote nei limiti delle sue attuali condizioni economiche. In ipotesi comunque di danneggiamento dei beni dotali, chi ne rispondeva era il marito. Il marito pu tenere una parte dei beni dotali, in virt di una serie di retentiones: - propter liberos, le spese per i figli - propter mores, nell'ipotesi di cattivi costumi della moglie - propter res donatas, per le donazioni (vietate tra coniugi) - propter amotas, per le cose sottratte - propter impensas, per le spese sostenute nel corso del matrimonio. Quest'ultimo caso si distingueva tra spese utili (volte al miglioramento del reddito del bene), necessarie (per il mantenimento del bene stesso), voluttuarie (di piacere,

superflue). Le prime erano trattenute solo nel caso la moglie le avesse autorizzate, le seconde sempre, le ultime mai. CAPITOLO V BIS TUTELA DEI MINORI DI 25 ANNI CURA MINORUM Con il il passare del tempo e il differenziarsi dei commerci si poteva verificare che i giovani diventati puberi amministrassero in totale autonomia dei veri e propri negoti,delle attivit commerciali il che diventava rischioso per la tutela del patrimonio del giovani cos vennner istituita nel secondo secolo a.c. una LEX LEATORIA CIRCUMSCRIPTIONE ADULESCENIUM che tutelava i giovani sui iuris di et inferiore ai 25 anni da colori i quali avessero compito azioni per raggirarli.non abbiamo molte notizie perch pare che cadde rapidamente in disuso ma sappiamo certamente che era una AZIONE INFAMANTE(precludeva cio a qualsiasi partecipazione ad attivit pubbliche) In realt si attivarono nell ultima et della repubblica delle nuove lex che il ragazzo pubere sui iuris poteva esercitare ed erano ECEPTIO LEGIS LAETORIAE: che consentiva al ragazzo di far essere nullo il negozio che si era stipulato prima della sua realizzazione IN INTEGRUM RESTITUTIO PROPTER AETATEM: per la restituzione delle cose a negozio gi avvenuto Il ragazzo poteva con queste azioni rendere non valido

a causa della giovane et e quindi dellinesperienza in negotio,come possiamo notare al contrario della lex laetoria circumscrptione non c il presupposto del raggiro ma si parla semplicemente di inesperienza La posizione del puber sui iuris per appariva certamente troppo sbilanciata in quanto esso dopo ogni negozio poteva davanti ad un tribunale fare appello alla exceptio legis laetoriae o all IN INTEGRUM,ci scoraggiava qualsiasi tipo di attivit di commercio con i giovani perch ritenuta troppo rischiosa,si viene cos a creare la figura del CURATOR MINORIS cio una persona scelta dal pretore o su richiesta del puber stesso Bisogna far notare subito che manca qui il concetto di Curator manca assolutamente il conceto di AUCTORITAS che abbiamo visto per il tutore,infatti il curator con i suoi consigli era semplicemente un elemento dio consiglio per il puber ed era un elemto di garanzia per colore che sancivano il negozio con il puber,in quanto per prima cosa il puber poteva comunque stabilire un negozio valido anche senza lapprovazione del curator,ma in questo caso scattava la garanzia per coloro i quali facevano questo negozio ,perch cosi facendo il puber non essendosi avvalso del curator che gli era stato disponibili non potevano una volta citati in giudizio fare appelo all inesperienza con le azioni ECEPTA e IN INTEGRUM Questistituto non prevedeva apposite actio in caso di controversie tra il curator e il puber In et di costantino fu concessa la venia aetatis che

concedeva al puber di non avere un curator ma gli impediva le azioni di excepta e in integrum FURIOSI E PRODIG I furiosi erano tutti coloro che a Roma erano infermi di mente,l incapacit di intendere e di volere oggi accertata dal abituali stati di incapacit di intendere e di volere che determina nel soggetto lincapacit di curare i propri interessi ed cos sanzionata lINTERDIZIONE da ogni negozio giuridico cio manca la capacit dagire,a Roma la situazione era simili ma si riteneva che un contratto potesse essere ritenuto valido se si fosse provato che il negozio era avvenuto in un LUCIDO INTERVALLO Una sorta di infermit di mente era sanzionata a Roma anche a causa della eccessiva prodigalit, cio era ritenuto incapace di amministrare i propri beni colui che tendeva a sperperarne un gran parte inutilmente cos che gli era visto come non avente capacit dagire e quindi il magistrato poteva impedirgli con una azione di INTERDIZIONE di fare ogni tipo di commercio,cio gli erano vietati gli atti di disposizione e di alienazione con negoti per aes et libram che riguardassero il patrimonio ereditato dal padre AB INTESTATO in seguito poi il magistrato pot imporre linterdizione per tutti i beni del prodigo qualunque fosse la provenienza Si vengono a creare cos anche qui le figure di due CURATOR Il CURATOR FURIOSI e il CURATOR PRODIGI che doveva essere lAGNATO PROSSIMO o altrimenti un

curator stabilito dal magistrato che assumeva il nome di CURATOR HONORARIA,il curator nel primo caso aveva la funzione di garantire il patrimonio ma anche di tutelare lindividuo,nel secondo caso invece aveva solo la funzione della tutela patrimoniale Al contrario di altri curatos questi potevano disporre del patrimonio del furiosus e del prodigo e potevano quindi acquistare o alienare,non cera naturalmente il concetto di integrazione dellauctoritas perch senza il curator queste due figure non potevano fare nessun negozio,comunque cera un actio generica in caso di rivalsa sui beni amministrati dal curator Le actiones negotiorum gestorum cio le azioni sulla gestione di affari altriu Ultima forma di curato era per quelle persone sui iuris in grado di intendere e di volere che per avevano gravi menomazioni fisiche e che necessitavano per dei negoti dell assistenza di qualcuno,il curstor per queste figure era scelto dal pretore su richiesta degli invalidi stessi ed era nella funzione simile a quella di un curator adulescentis TUTELA MULIERUM Profonda disparit tra situazione sociale della donna e situazione giuridica,nella prima rispettata nella seconda con molte meno facolta,la donna impubere era sottoposta alla tutela come un figlio impubere ma nel momento in cui diventava pubere se per caso era sui iuris necessitava ncora di un tutore in qunto poteva acquistare ad alienare res nec mancipi mentre per le res mancipi era necessaria la presenza di un tutore,in real

la funzione del tutore ra diversa dal quella del tutr impuberis in qunato egli nno agiva con le proprie della donna,semplicemente aveva la funzione di consigliare la donna e di prestare la sua auctoritas La tutela potev avvenire come per la tutela impuberis e in pratica per LEGITTIMA TESTAMENTARIA DATIVA Agnatus proximus disposizione testamentari differente richiesta da pretore Le donne in realt gia dall et repubblicana si avvantaggiarono della debolezza della tutela mulierum infatti per la tutela testamentaria il padre poteva ad esempio cncedere alla figlia l2OPTIO TUTORIS cio che la figlia fosse libera di scegliersi una volta sui iuris il proprio tutore Altri provvedimenti di et augustea furono la LEX IULIA ET PAPIA POPAEA che sanciva cje le donne ingenuae che avessero tre figli potessero avero lo ius liberorum esonerandole dalla tutela e riconoscendo loro piena capacit dagire Lentamente si and a configurare la scomparsa di questo tipo di tutela, infatti attraverso atti pretori la donna poteva obbligare il tutore a dare lauctoritas PERSONE GIURIDICHE Oltre alle persone fisiche vi erano degli altri enti che potevano essere titolari di una posiziono giuridica soggettiva,o meglio potevano avere capacit giuridica ed queste erano chiamate PERSONE GIURIDICHE e si distinguevano in :

ASSOCIAZIONI O CORPORAZIONI FONDAZIONI A BASE PERSONALE O SOCIALE A BASE PATRIMONIALE Le corporazioni sono composte da un gruppo di persone fisiche che si sono date un ordinamento cos che lassociazione si configura come persona giuridica ed ha dei propri diritti e dei propri doveri,quindi ha una propria posizione giuridica soggettiva,che non ha nulla a che fare con la posizione giuridica soggettiva di ogni singolo elemento,elemento che pu per avere rapporti giuridici autonomi con la corporazione.La corporazione mantiene la sua caratterizzazione,la sua posizione giuridica soggettiva anche se cambiano i suoi componenti Patrimonio volto ad un fine,ad esempio un opera pia,in cui patrimonio sia titolare esso stesso di una posizione giuridica soggettiva e dei beni che lo compongono non muta la fanodazione anche se mutano i beni patrimoniali Queste figure,queste due caratterizzazioni sono riscontrabili principalmente in queste categorie di enti romani: POPOLUS ROMANU CIVITATES MUNICIPI COLLEGIA o SODALITIA Il Populus romanus corrispondeva al nostro stato,era visto in ottica assolutamente pubblica e tutto quelle che erano le sue propriet erano dello stato stesso,le res pubblicae non erano private ma pubbliche e le tasse

erano pagate all AERARIO e poi al FISCUS ,in sintesi non era riconosciuta nessuna capacit di diritto privato nemmeno negli atti mortis causa erano sanciti con lo schema delle successioni perch erano a favore dello stato Molto interessanti le disposizioni sui COLLEGIA infatti sono i primi ad avere una precisa regolamentazione infatti queste associazioni per fondarsi necessitavano di almeno 3 persone ma lassociazione poteva perdurare anche se questo numero diminuiva Ad essi al contrario del POPULUS ROMANUS era riconosciuta la capacit di diritto privato,quindi queste corporazioni potevano acquistare alienare emancipare assumere dei obblighi dei crediti e tutte la altre caratteristiche, sempre dal punto di vista patrimoniale,del diritto privato Dal punto di vista delle fondazioni cio per qui patrimoni dotati di diritti soggettivi non abbiamo per quello che riguarda le fonti romane nessun preciso trattato,solo per quanto riguarda le eredit giacenti si pu desumere un ragionamento, che quelle dopo la morte del loro loro possessore mentre si attendeva la determinazione dell erede erano res nullius e quindi per tutelarle e per tutelar i diritti di coloro che le avrebbero avuto si procedette per FINZIONIquindi si soliti intendere che la cosa ssuma nul momento della attesa dell erede le funzioni del DECUIUS,quindi gli studi medievali sono partiti da qui per sancire il significato di una fondazione,altro fondamento delle

fondazioni ,e cio il fatto che il patrimonio debba esistere perch finalizzato a qualcosa,lo si ritrova nelle piae cause,antiche istituzioni religiose che raccoglievano denaro al fine di tutelare i poveracci,ed alcune testimonianze tardo imperiali ci fanno presupporre che ad avere autorit patrimoniale sulle piae causae fossero le piae causae stesse non le corporazioni che le avevano costituite CAP VI BENI PROPRIETA ALTRI DIRITTI REALI. I BENI Lequivalente di bene moderno, come elemento necessario a soddisfare un bisogno, era nel periodo preclassico e classico era la res. Direttamente correlato al concetto di res era il concetto di gentes, quale unit religiosa, politica ed economica in contrapposizione al concetto di famiglia in quanto la prima non era personificata nella figura del suo capo. La res considerata nel suo insieme era sottoposta ad una serie di classificazioni, prima fra tutte quella tra res mancipi e res nec mancipi; facevano parte delle prime i beni del pater familias strettamente connessi allagricoltura intensiva (la terra coltivata intensivamente con la casa o capanna in cui abitare, gli schiavi, gli animali domati col giogo (bovini), con la sella (equini), i canali e le condotte dacqua sulla terra altrui), rientravano invece nelle seconde tutti gli altri beni, da quelli di uso strettamente personale (indumenti), agli ovini, caprini, suini, dagli strumenti di lavoro alloro, alle gemme

Le Res mancipi rivestivano un ruolo privilegiato, ci emerge nel modo in cui si compiva il loro trasferimento che, diversamente dalle altre res, richiedeva la mancipatio o, in periodo successivo, la in iure cessio. Anche la giurisprudenza classica svilupp una serie di classificazioni: Res in nostro patrimonio (che appartenevano o potevano appartenere ad un privato) e Res extra nostrum patrimonium (che non appartenevano o non potevano appartenere ad un privato). Tale distinzione incroci quella pi antica tra res divini iuris e res humanis iuris (beni di diritto divino o umano); le prime erano o quelle consacrate agli dei con legge, senatoconsulto o costituzione imperiale, o quelle dedicate agli dei per effetto del seppellimento di un cadavere, tali erano res nullius (cio di nessuno); Res pubblica e res privata, le prime erano quelle appartenenti al popolus romanus. Tra queste i giuristi classici distinsero le res in patrimonio populi (beni pubblici di natura patrimoniale) e le res in publico usu (beni di pubblico uso), entrambe erano res extra nostrum patrimonium, ma le prime erano a differenza delle seconde soggette al commercium (ex di seconde forum romanum); Res corporales e res incorporales (Gaio). Le prime erano le cose che si potevano toccare come i fondi, gli schiavi i vestiti. , le seconde erano, di contro, quelle che non si potevano toccare, quelle aventi cio soltanto consistenza giuridica, quali ad esempio lusufrutto, il diritto deredit;

Res quae usu consumuntur e res quae usu non cunsumuntur (beni consumabili e in consumabili). Consumabili erano le cose che, usate una sola volta non si trovavano pi nel possesso di chi se ne era servito, in quanto distrutte trasformate o alienate, quelle non consumabili erano quelle suscettibili di ripetute utilizzazioni; Cose fungibili e infungibili. Le prime erano quelle che, secondo la loro destinazione economica-sociale, rilevavano soltanto per il loro peso, misura numero, quindi quantit uguali di cose della medesima specie erano considerate la stessa cosa (denaro, grano, olio). Le cose infungibili invece erano tutte le altre; Cose semplici, composte e universalit di cose (Pomponio). Cose composte erano quelle composte da diverse elementi strettamente congiunti fra loro e che rimanevano le medesime pur nel mutare di tali elementi (Ex se in una nava tutte le tavole di legno fossero state sostituite, essa sarebbe rimasta sempre la medesima nave). Universalit di cose erano i beni composti di elementi omogenei precisamente individuabili e separati luno dallaltro, ma congiunti fra loro dalla comune destinazione e dalla reciproca funzione in modo da formare un unit; Beni mobili e beni immobili. Tale distinzione aveva assunto gia rilevanza nel periodo antico, con la legge delle XII tavole; qui si rileva infatti che lusucapio (lacquisto (capio) della propriet attraverso il suo esercizio di fatto (usu), avveniva in due anni per la terra e ledificio ad essa unito e in un anno per le

certerae res (tutti gli altri beni). Rilevanti infine erano i frutti, cio tutti quei beni che potevano essere separati da un altro bene che appariva averli prodotti senza che questo, nella sua consistenza originaria di base, venisse apprezzabilmente impoverito. (prodotti del sottosuolo, frutta, legna da ardere, lana latte..). LA PROPRIETA Nel periodo antico, non risulta si sia usata una parola ben precisa per indicare la propriet, certo non si usava il termine dominium in quanto entra nel panorama giuridico molto tardi, possibile, ma non provato, che si usasse il termine mancipium, cosa certa nel periodo preclassico. Mentre mancava un termine tecnico per propriet lo si aveva per proprietario; dominus derivante da domus (casa, quindi padrone della casa). Abbiamo visto che i primi termini per indicare la propriet risalgono al periodo preclassico dove si utilizzava il termine mancipium; successivamente, nel periodo classico invece i diffonde il termine dominium, per lo pi specificato come dominium ex iure quiritium. Il contenuto di questultimo conferiva al titolare di un bene il diritto di godere e di utilizzare il bene stesso, di far propri i frutti e il potere di disporre, in tutto o in parte di esso; se oggetto della propriet era un terreno, essa si spingeva in senso verticale, sia verso il basso che verso lalto, senza limiti. Tre punti vanno sottolineati riguardo alla propriet nei periodi preclassico e classico: I. Laccentuazione del suo carattere patrimoniale quindi

la sua ulteriore differenziazione dai poteri famigliari, con i quali conserv come elemento comune lopponibilit a tutti i terzi; II. Il rapporto con la procedura di rivendicazione; mentre ai tempi delle leggis actio sacramento in rem, in caso di processo, questo era vinto dal contendente che riusciva a rendere pi degna di fede, agli occhi del giudicante, la sua affermazione di essere il proprietario, al tempom, invece, del agere per sponsionem, il processo era vinto o dallattore che riusciva a dimostrare di essere il vero proprietario o, in caso di mancante, insufficiente, o non convincente dimostrazione, automaticamente dal convenuto; III. Concerne la posizione della propriet nel sistema dei diritti sui beni; non si concepivano beni privi in modo permanente di un proprietario, in mancanza di un proprietario privato Augusto dispose che i beni andassero allaerarium , Tiberio sostitu a questo il ficus. Si ammettevano diritti diversi dalla propriet su immobili (servit prediali, usufrutto) ma essi erano concepiti in rapporto alla propriet cosi solo chi aveva la propriet poteva costituirne e solo chi non ne era proprietario poteva divenirne titolare; la loro costituzione non estingueva la propriet ma la limitava. Nel periodo postclassico si perde la netta distinzione tra propriet e possesso tendendosi ad affermare unampia nozione di propriet nella quale rientravano talvolta anche i diritti reali di godimento. Il quadro cambia con Giustiniano che raggruppa in una nozione unitaria di propriet le signorie generali

preesistenti dotate di pi spiccato contenuto dominicale separando da esse signorie reputate meno piene (enfiteusi) facendole ricadere nei diritti reali su cosa altrui. LIMITI Gi nel periodo antico la propriet era generale (capace di assumere vari contenuti), assoluta (opponibile a tutti i terzi) ma non illimitata, non lo era infatti rispetto al terzo che si fosse impossessato della cosa, in quanto il titolare non poteva che reagire attraverso il processo e quindi attraverso le legis actio sacramento in rem, non lo era in relazione allutilizzazione del bene, in quanto incontrava limiti di carattere sacrale o giuridicoreligioso (ex vi era una norma che vietava sepolture e cremazioni in citt, e che valeva certo come limite per i proprietari di terreni in citt). Nel periodo preclassico e classico i limiti furono posti o nellinteresse della comunit o in quelli di singoli individui privati, in specie dei proprietari o possessori vicini. I limiti nellinteresse di questultimo rimasero, se pur integrati, quelli gi previsti nel periodo antico (venne ad esempio rinforzata la norma delle XII tavole che autorizzava il vicino a tagliare i rami degli alberi altrui che sporgevano sul proprio fondo); unintegrazione importante si ebbe relativamente alle immissioni in riferimento a particelle prodotte da attivit nel proprio immobile, entrate o cadute nellimmobile vicino ( la giurisprudenza, x esempio, riteneva esperibile sia lactio negatoria sia linterdictum uti possidetis nellipotesi del fumo di una formaggiera

che da un piano inferiore saliva a quello superiore di un edificio); un regime speciale era previsto per le immissioni di acqua piovana, gia considerata dalle XII tavole, da cui deriv lactio aquae pluviae arcendae. Questazione poteva essere esperita dal proprietario che, a causa di un opera umana sul fondo vicino, aveva ragione di temere eccesso di acqua piovana sul suo fondo. Nel periodo postclassico e giustinianeo si assiste ad una accentuazione dei limiti nellinteresse pubblico; il primo limite da considerare quello dellespropriabilit di beni per ragioni di pubblica utilit; nel periodo preclassico e classico non era ignota la soggezione a vendita coattiva per ragioni di pubblica utilit, ma solo nel periodo postclassico che si sviluppa una vera e propria espropriazione, culminante in un provvedimento abblativo dellautorit che priva il proprietario del suo diritto, trasferendolo ad un altro soggetto. Un altro limite di grande rilievo, econo,mico ma con gravi ripercussioni giuridiche, la pesante imposizione fiscale che caratterizza ilo regime fondiario;m esso poteva costringere i possessori di terre ad intaccare il loro capitale e in caso di terre non coltivate o poco redditizie a disfarsi di esse vendendole o abbandonandole. Tra i mezzi giudiziari concernenti i rapporti di vicinanza una particolare evoluzione caratterizza lactio pluviae arcendae la cui applicazione viene generalizzata. LA COMUNIONE

Lo stesso bene poteva appartenere, insieme, a pi soggetti, ciascuno dei quali, quindi, ne era proprietario. La fonte pi antica di questa pluralit di propriet fu, molto probabilmente, la successione ereditaria; sappiamo che, nel periodo, tra i sui heredes, alla morte del pater familias, si costituiva una particolare societas o comunione chiamata consortiu ercto non cito, ciascuno dei coeredi appariva proprietario per lintero del patrimonio erederitario e proprietario per intero di ciascuno dei beni che lo componevano,; ciascuno inoltre poteva disporne come se fose proprietario di tutto (Ex manomettendo uno schiavo comune lo rendeva libero). Sappiamo che, gi allinizio del periodo preclassico poteva aversi una comunione, non ereditaria, su di un singolo bene, incerto se questa comunione fosse dello stesso genere del consortium, se quindi conferiva anchessa la piena titolarit. Nel periodo classico il consortium assistette ad una radicale trasformazione, ora ognuno era titolare solo di una quota ideale di ciascun elemento del patrimonio, e da solo non poteva disporre che di questa, in particolare ciascun soggetto non era proprietario di una parte materiale del bene, ma ciascuna particella gli apparteneva, ma in quota matematica ideale. Lo stesso accadeva se vi era comunione sotto un singolo bene. Ciascun proprietario poteva utilizzare il bene conformemente alle sue funzioni economico-sociali, talvolta era persino possibile, a causa della natura del bene, che ciascuno ne avesse luso integrale. I frutti

spettavano a ciascuno in proporzione alla quota e in stessa misura venivano ripartite le spese. Ciascuno poteva disporre unicamente della propri quota, per disporre del bene per intero occorreva un atto compiuto insieme da tutti (ex la manumissio di uno schiavo potva anch essere effettuata dai comunisti con atti separati nel tempo. Dopo che le XII tavole istituirono, per permettere a ciascun coerede di ottenere la divisione, le legis actio per arbitri postulationem, era concepita come una situazione temporanea; la stessa cosa vale per i singoli beni dopo la lex licinnia emanata prima del 210 a.c. Lultima nozione di comunione vista sussiste ancora al tempo di Giustiniano, essa per sub diverse modificazioni la pi importante riguarda la facolt di apportare innovazioni materiali al bene comune, decise dalla maggioranza. LA TUTELA DELLA PROPRIETA La principale tutela della propriet era quella che serviva a far riottenere al proprietario il possesso di una cosa che in mani altrui di ricevere in sua vece una somma di denaro ritenuta equivalente;si esercitava quindi contro il possessore/detentore (legittimato passivo) da parte del proprietario (legittimato attivo); tale azione era chiamata rei vendicatio, questa derivava dalla legis actio sacramento in rem e visse dallet classica fino a Giustiniano. Spesso lattore, se la cosa era mobile, doveva esperire lactio ad exhibendum per ottenere lindividuazione e la presentazione in ius della cosa da rivendicare. Lattore

doveva provare di essere il vero proprietario, una volta accertato tale diritto e la legittimazione passiva del convenuto, il giudice emanava lo ius restituendo e, qualora lodine non venisse eseguito, procedeva alla condanna al pagamento di una somma di denaro. Se il proprietario vinceva la causa vi era oltre alla restituzione della cosa anche la consegna degli gli eventuali frutti che maturati o le eventuali accessioni. Lonere della prova veniva meno se il convenuto era il possessore attuale della cosa. Tale tutela sub alcune modificazioni in periodo giustinianeo, sotto il profilo della legittimazione passiva, tale azione, si estese anche al possessore alieno nomine (mero detentore)il quale per poteva liberarsi dalla lite indicando la persona per cui possedeva (laudatio auctoris), si generalizz la legittimazione dei c.d. ficti possesores (coloro che hanno dimesso dolosamente il possesso della res per sottrarsi alla lite) sia di colui che, pur non essendo possessore, si fatto convenire in giudizio, facendosi credere possessore, per consentire al vero possessore di acquistare per usucapio. Un'altra azione, chiamata actio negatoria, non serviva a riconquistare il possesso perch la cosa gi era nelle mani del proprietario ma serviva a negare o a contrastare lazione di un terzo che dichiarava di avere su di un determinato bene diritti parziali (Es:servit). In questo caso lonere della prova diviso tra i due, il proprietario deve dimostrare la propriet e la lesione dei suoi diritti, invece il convenuto deve dimostrare

lesistenza delleventuale diritto parziale, vi quindi una distribuzione dellonere della prova. I MODI DI CCQUISTO DELLA PROPRIETA I modi dacquisto erano distinti da Gaio in quelli operanti naturali iuris o naturali ratione (per diritto o ragione naturale) o in altra versione fra quelli operanti in iure gentium e quelli operanti iure civili. La tradizione romanistica ha elaborato una diversa distinzione: Modi di acquisto originari; la propriet sorge ex novo in capo allacquirente; Modi di acquisto a titolo derivativo; la propriet viene trasferita da un precedete titolare. MODI DI ACQUISTO ORIGINARI Tali erano: Acquisto dei beni presi al nemico ; Occupazione; consisteva nel materiale impossessamento delle res nullius (cose di propriet di nessuno, ex animali selvatici oggetti di caccia non se feriti ma solo se catturati, cose trovate sulla spiaggia). Problemi particolari sorsero per lacquisto delle res derelictae (beni abbandonati definitivamente dal precedente proprietario), alcuni giuristi ritenevano che il dereliquente perdeva immediatamente la propriet, rendendo cosi possibile lacquisto immediato del terzo come occupazione di re nullius, altri sembravano propendere per la soluzione secondo cui lacquisto del terzo poteva avvenire solo per usucapione e

correlativamente solo dopo ci il dereliquente perdeva la propriet; Invenzione del tesoro; si verificava nel caso in cui una cosa preziosa o una somma di denaro, di cui era ormai ignoto il proprietario, veniva ritrovata in un fondo altrui. Limperatore Adriano stabil che la met del tesoro spettava al proprietario del fondo, laltra met al ritrovante, purch il ritrovamento fosse casuale e non frutto di apposite ricerche; Accessione a cosa immobile di cosa mobile , si verificava quando vi era congiunzione di un mobile ad un immobile, il proprietario di questultimo diventava padrone di tutto (questo in quanto i beni immobili erano considerati pi importanti dei mobili) Es: il proprietario di un campo sbaglia il sacco di semi epianta i semi del vicino ,il proprietario del campo rimarr lui dovr per rimborsare i semi al vicino. (satio: accessione del seme al terreno); Accessione di cosa mobile a cosa mobile, la propriet spettava al proprietario del bene principale, la determinazione del bene principale dipendeva talvolta dal valore o dalla funzione rispettiva dei beni, altre volte dalla loro natura. Ex nel caso di un pittore che dipinge una tela di un altro proprietario Accessione di cosa mobile a cosa mobile (pictura),Es: il proprietario della tela usa i colori di un altrovi sono due scuole di giuristi che discordano su chi debba essere il proprietario della tela, secondo isabiniani va al pittore, mentre secondo i proculeiani va al proprietario della tela (il tutto per deveavvenire in perfetta buona fede)

Accessione di cosa immobile a cosa immobile o pi esattamente di incrementi fluviali. Esistono diversi casi: Allevio, si aveva quando il fiume impercettibilmente aggiungeva terra al fondo rivierasco, la cui propriet si espandeva quindi in modo corrispondente, almeno che il fondo non fosse stato limitatus, in tal caso il confine era in estensibile e la terra aggiunta dal fiume rimaneva nullius e poteva essere occupata, anche dallo stesso; Avulsio, si aveva quando la violenza del fiume staccava una parte del fondo di un soggetto e lo faceva aderire al fondo di un altro, in tal caso non si aveva immediato mutamento di propriet; ma se la parte che aveva subito il distacco non la rivendicava o se quando la rivendicava le radici degli alberi del fondo si erano gi immesse in essa la propriet passava al proprietario del nuovo fondo; Insula in fiumine nata (isola nata nel fiume), tale isola era acquistata dai proprietari dei fondi delluna e dellaltra riva secondo la linea mediana del fiume e corrispettivamente alla parte di riva da essi occupata; Alveus derelictus (alveo abbandonato dal fiume ), tale veniva diviso dai proprietari dei fondi gi rivieraschi lalveo abbandonato. Specificazione quando da una res si trae, tramite il lavoro, una res diversa(Es: olive olio). Se in perfetta buona fede la trasformazione viene eseguita da unaltra persona che non sia il proprietario, i sabiniani dicono che sar ad esempio,proprietario dellolio chi era proprietario delle olive, mentre per i proculeiani il

proprietario sar lo specificatore. I romani fanno una media sententia se la cosa pu tornare allo stato primitivo la propriet va al proprietario della materia prima in caso contrario va allo specificatore che deve per risarcire il proprietario per il suo ingiusto arricchimento. Questa media sententia viene accolta da Giustiniano; Commixtio o Confusio, si aveva quando cose fungibili della medesima specie /grano, vino, olio, argento) appartenenti a diversi soggetti venivano mescolati o confusi insiee in modo da non potersi discernere gli uni dagli altri, in tal caso la massa risultante veniva ad appartenere in comune ai vari soggetti, in proporzione alla quantit dei loro beni originari; Lusucapio era ed tuttora lacquisto della propriet attraverso il possesso prolungato nel tempo, con questa si da certezza giuridica ad una situazione consolidata nel tempo. Una norma delle XII tavole prevedeva lacquisto mediante lusus di due anni per i beni immobili, mentre per tutti gli altri beni era sufficiente lusus di un anno, non era necessario che lusus fosse giustificato ne che il soggetto fosse in buona fede, ma gi le XII tavole proibivano che lusucapione potesse giovare ad un ladro o ad un rapinatore. Allinizio del periodo preclassico, assorbito lusus nella possesso, lusucapio inizi a presupporre una possesso nec vi nec clam nec precario, assenza di vizzi intesa in senso assoluto. Tale requisito, negativo, venne giudicato insufficiente, e in periodo tardo reppublicano si individu nella iusta causa e nella bona fides due ulteriori requisiti per lacquisto della propriet del bene

tramite usucapione. Allinizio del periodo classico, e per tutto questo, lusucapio richiedeva dunque: La possessio nomine proprio, Essere i beni, suscettibili di propriet privata e non oggetto di un furto o di uno spossessamento violento; Il possesso si fosse protatto per un tempo, ininterrotto, di due anni per gli immobili e un anno per i mobili; Lesisenza di una giusta causa; La buona fede del possessore al momento dellacquisto della possessio. I METODI DI ACQUISTO DERIVATIVI Erano quelli di gran lunga pi frequenti, ed importavano un trasferimento del bene da un soggetto allaltro. I tre negozi che consentono tale tipo di trasferimento sono: La mancipatio, era una compravendita a contanti: scambio immediato di una cosa contro il prezzo. Si trattava di un negozio formale che richiedeva oltre alla presenza del venditore (mancipio dans) e del compratore (mancipio accipiens) di cinque testimoni sui iuris e di un libripens (personaggio ceh teneva la bilancia di bronzo). Il compratore affermava, tenendo il bene : questa cosa mia secondo il diritto dei quiriti e mi sia acquistata attarverso questo bronzo e questa bilancia>> successivamente pesava i lingotti di bronzo convenuti come prezzo; e quindi con lassenso tacito del venditore si portava via il bene. Chi trasferiva di solito taceva, ma poteva anche fare una dichiarazione con cui poteva modificare , integrare o limitare gli

effetti del negozio (ex deducendo a suo favore un diritto di usufrutto). Effetto della mancipatio non era solo il trasferimento della propriet, ma anche la garanzia che prestava chi trasferiva; nellipotesi in cui un terzo rivendicava un bene concesso in mancipatio, il mancipio dans era tenuto a difendere il mancipio accipiens, prendendo il posto di questultimo nel processo. Un eventuale rifiuto a tale azione e/o una sconfitta legittimava il mancipio accipiens allactio auctoritatis per il doppio del prezzo pagato. I lingotti di bronzo venderono poi sostituiti con il passare del tempo prima da barre di bronzo prepesate e successivamente dalla moneta coniata. In tal caso il prezzo veniva pagato a parte, ci rese possibile compiere la mancipatio, non solo per vendere un bene, ma anche per donarlo, costituirlo in dote, vincolarlo a garanzia ; in questi casi la forma dellatto rimaneva inalterata ma non si pagava nessun prezzo o si pagava un prezzo irrisorio. In epoca classica la mancipatio divenne una vendita immaginaria che fungeva da negozio astratto di trasferimento; In iure cessio; di tale negozio abbiamo gi visto unapplicazione nella manumissio vindicta e nelladoptio. Consisteva in un finto processo. Lacquirente e lalienante si presentavano in iure dinnanzi al rex o al magistrato, nel giorno delludienza, con il bene da trasferire o una sua parte simbolica, lacquirente faceva una vindicatio, affermando che quel bene (o quella persona) era suo (o sottoposta alla sua potest familiare) ex iure quiritium, mentre lalienante, su richiesta del rex o magistrato se faceva

contravendicatio rispondeva di no, altrimenti taceva e si ritraeva; La traditio; consisteva nella consegna di un bene corporale nec mancipi (mobile o anche immobile)con la volont di trasferire la propriet sulla base di una iusta causa. A differenza delle altre due essa era iuris gentium. Le cause riconosciute, che ricorrevano pi frequentemente erano quelle di compravendita (causa emptionis), di donazione, di costituzione di dote, di prestito di consumo o mutuo (causa credendi), di pagamento (causa solvendi). Nel corso del periodo classico tale negozio sub una facilitazione, ad esempio si ritenne sufficiente per lacquisto di un fondo, che lalienante mostrasse il fondo in questione da una torre e dichiarasse allacquirente di trasferirgli il libero possesso (ci fu chiamata tradio longa manu); venne inoltre ammesso che un possessore alienasse il proprio bene e contemporaneamente si facesse concedere dallacquirente il bene in locazione o in comodato oppure si riservasse lusufrutto dello stesso. (fu chiamato constitutim possessorium). Nel periodo postclassico essa sub profonde modificazioni sotto diversi aspetti, il pi importante riguard laccentuazione del processo di materializzazione, iniziato nel periodo classico. I DIRITTI REALI DI GODIMENTO SERVITU Nellelenco delle res mancipi, quali beni considerati utili o addirittura essenziali per lesercizio dellagricoltura intensiva, abbiamo visto includerele

strade e le condotte dacqua attraverso la terra altrui: pi precisamente la via (strada per carri), l actus (tratturo per greggi o armenti), l iter (sentiero da percorrere a piedi o a cavallo). Questi erano beni considerati nella loro corporalit e quindi ritenuti oggetto di propriet a favore del proprietario del fondo. Gi verso la fine del periodo antico cominci a delinearsi, per questi beni, una diversa delineazione, quella per cui il proprietario di un fondo, che poteva attraversare con un carro, un gregge o a piedi il fondo altrui o che poteva condurvi lacqua anzich avere la propriet della strada, sentiero, acquedotto era titolare del ius ire agere (diritto di passare) o dello ius aquam lucere (diritto di condurre acqua). Da qui naquerono due categorie di iura: I iura praediorum rusticorum (dei fondi destinati allagricoltura e alla pastorizia, e quindi rustici); I iura praediorum urbanorum (dei fondi costruiti o destinati alla costruzione, e quindi urbani); Si avevano quindi due grandi gruppi di servit, quelle urbane e quelle rustiche, da ricordare che entrambe erano tipiche, potevano essere concluse solo quelle previste dal diritto. Con riguardo ai fondi rustici si parlava di: iura itinerum (diritti delle strade) e di iura aquorum (diritti delle acque); con riguardo invece ai fondi urbani si parlava, invece di: iura stillicidiorum (diritti degli stillicidi), iura parietum (diritti dei muri) e iura luminum (diritti delle luci). Si ebbero anche servit negative, il cui contenuto

consisteva nella negazione al proprietario del fondo servente del ius di esercitare in un certo modo la sua propriet. (ex divieto di inalzare il proprio edificio). Caratteristica essenziale delle servit, accanto alla loro tipicit, era la doppia inerenza reale: non soltanto esse gravavano sul fondo servente e potevano essere fatte valere contro qualunque proprietario o possessore di quel fondo, ma inoltre appartenevano, necessariamente, a chiunque fosse proprietario del fondo dominante. Tre erano le regole fondamentali in materia di servit: Impossibilit di avere una servit su fondo proprio; Impossibilit che la servit potesse divenire oggetto si usufrutto; Dovere del proprietario del fondo servente era quello di tollerare o di non fare. Gli atti con cui si costituivano risentivano innanzitutto della distinzione tra res mancipi e nec mancipi; le servit rustiche (in quanto mancipi) potevano costituirsi con mancipatio, mentre le servit urbane non essendo mancipi non potevano costituirsi con tale negozio, e per in iure cessio. Le servit urbane non potevano costituirsi nemmeno con traditio, poich questa comportava lattribuzione del possesso, mentre lincorporalit delle servit escludeva che esse fossero oggetto di possesso, atto idoneo per la costituzione di tali era quindi lin iure cessio, il proprietario del fondo futuro dominante affermava davanti al magistrato che gli spettava il ius. Un modo di costituzione assai pratico, valido per entrambe le categorie, era quello con cui il proprietario

di due fondi alienando uno di essi, riservava a se, come proletario del fondo conservato una data servit su quello alienato (effettuava in pratica una mancipio o una in iure cessio per alienare il fondo ed eccepiva una servit). Era possibile anche una costituzione mortis causa, se il proletario del fondo, futuro, servente disponeva nel proprio testamento un legatum per vincicationem in favore del proprietario del fondo, futuro, dominate. In et giustinianea, con il venire a meno della mancipio e della in iure cessio, si genereralizz luso di pactiones e stipulationes per la costituzione di servit. Lestinzione poteva avvenire: Per rinuncia del proprietario del fondo dominante, da eseguirsi tramite in iure cessio simmetrica a quella per la costituzione; Quando la propriet del fondo servente e del fondo dominante si riunivano nello stesso soggetto(confusione); Se uno dei due fondi veniva distrutto (Ex se veniva occupato stabilmente da un fiume); Interruzione dellesercizio protrattosi per due anni. A tal riguardo occorre distinguere il caso in cui si tratti di servit urbane o rustiche; le prime in quanto si esercitavano con un determinato assetto di un edificio o in quanto, avendo contenuto negativo, si esercitavano fino a quando il proletario del fondo servente si asteneva da un certo comportamento, si estinguevano soltanto se il soggetto passivo effettuava opere in

contrasto con quellassetto di un edificio rispetto ad un altro o svolgeva quellesplicazione della propriet che la servit gli negava; le seconde, invece, in quanto consentivano unattivit del titolare sul fondo servente, si estinguevano se questa attivit non veniva svolta per due anni. La tutela della servit veniva attuata attraverso la vendicatio servitutis, che, da prima, venne esperita nelle forme della legis actio sacramento in rem, poi in quelle dellagere in rem e in fine con la procedura formulare. LUSUFRUTTO In quanto diritto reale limitato, venne istituito verso linizio del periodo preclassico e classico ad opera dellinterpretazione delle XII tavole dei giuristi. A differenza delle servit poteva sussistere: Tanto su mobili che su immobili; Conferiva al titolare facolt generali di uso e godimento con il corrispettivo diritto di percepirne i frutti, acquistandone la propriet. Il proprietario poteva servirsi della cosa nel modo che riteneva pi utile; ci dipendeva dal fatto che il suo contenuto era omogeneo con quello della propriet. Tale omogeneit permise allusufrutto di poter essere oggetto di comunione. Bench omogeneo nel contenuto con la propriet, lusufrutto era un diritto limitato, anzitutto perch essendo personalmente connesso al suo titolare, si estingueva se questi moriva o subiva una capitis deminutio (limitazione nel tempo), e poi perch aveva

un senso solo se la cose esisteva (limitazione nel contenuto). In presenza di un diritto di usufrutto, il titolare del diritto di propriet veniva, e viene chiamato tuttora, nudo proprietario. La sua costituzione avveniva: Inter vivos con in iure cessio. Inoltre con deductio dellusufrutto dalla mancipatio o dallin iure cessio relativa al bene, se il proprietario voleva trasferirlo subito ad altri riservandosene luso e il godimento, non era possibile una deductio della traditio; Mortis causa mediante, modo pi frequente, legatum per vindicationem. Poteva accadere che il testatore non costituiva direttamente lusufrutto, ma obbligava, con legatum per damnationem, lerede a costituirlo; in tal caso lerede costituiva lusufrutto con in iure cessio. Cause di estinzione erano: * Rinuncia dellusufruttuario, da farsi con in iure cessio; * Morte dellusufruttuario; * La capitis diminutio dellusufruttuario; * Riunione dellusufrutto e della propriet nella setssa persona; * Distruzione o trasformazione del bene; * La cessazione dellesercizio per due anni su di un immobile e di un uno su di un bene mobile; Poich i soggetti diversi dalle persone fisiche non

morivano molti giuristi ritennero che essi non potevano acquistare un usufrutto; Modestino osserv che le civitates potevano essere sciolte o distrutte e che ci equivaleva alla morte. Un altra soluzione consistette nello stabilire una durata massima pari a 100 anni, termini diversi potevano essere previsti nel atto di costituzione. La tutela dellusufrutto veniva attuata tramite vindicatio usufructus. LUSUS Era il diritto di servirsi di un bene senza goderlo l fine di percepirne i frutti, verosimilmente fu costituito in origine per beni che non producevano frutti (edifici), questi potevano essere direttamente utilizzati dallusuario ma non potevano essere invece concessi in uso ad altri. CAPITOLO VII LE OBBLIGAZIONI Lantico ius civile non conosceva la categoria astratta dellobligatio, ma singole e determinate figure di obligationes; solo in seguito la prima giurisprudenza cominci ad impostare su basi sistematiche la dottrina delle fonti delle obbligazioni, riconducendo tutte le ipotesi esistenti ai due tipi fondamentali: il contractus, (atto lecito) nel suo significato originario di affare, e il maleficium o delictum cio latto illecito. Il vincolo obbligatorio sorgeva cio o come conseguenza di un affare compiuto fra le parti, o in quanto un soggetto era tenuto ad una pena pecuniaria

per un atto illecito compiuto in danno di altri. Poich il concetto di contractus era venuto assumendo il pi specifico significato di convenzione, accordo, la giurisprudenza classica pi avanzata era costretta a rilevare che vi erano ipotesi di obbligazione che non potevano rientrare in quello schema tradizionale, in quanto sorgevano da un atto che era s lecito, ma non fondato sulla convenzione delle parti. La giurisprudenza classica rilev che alcune di queste figure autonome di obbligazione erano tutelate con azione eguale e simile a quella di altre obbligazioni, nascenti ex cuntractus, perch presentavano qualche analogia con esse. In conseguenza di ci i Compilatori passarono a raggruppare in ununica categoria talune obbligazioni da atto illecito non rientranti fra i delicata; queste furono classificate come obbligazioni nascenti quasi ex delicto. Resta da vedere se almeno la tarda giurisprudenza sia giunta a dare, anche inconsapevolmente, una definizione allobbligazione. Il Corpus Iuri ha tramandato due celebri definizioni di obligatio: Lobbligazione un vincolo giuridico per effetto del quale noi ci troviamo costretti dalla necessit di eseguire una prestazione, secondo le norme della nostraa civita. Il suo enunciato in un certo senso generico, risolvendosi in una descrizione del rapporto obbligatorio come vincolo giuridico; qui emerge soprattutto il carattere distintivo dellobbligazione rappresentato dalla coercibilit della prestazione. Dubbi interpretativi ha sollevato lespressione secundum

nostrae civitatis iura; secondo una dottrina, ormai superata ma ai tempi dominante, tale avrebbe circoscritto la nozione di obbligazione allinterno dellius civile come ius proprio della civitatis, secondo linterpretazione oggi prevalentesi deve invce ritenere che il termine iura (significativo luso del plurale) faccia riferimento a tutte le regole giuridiche vigenti nellordinamento, e sia quindi comprensivo oltre che dello ius civile anche dello ius gentium e dello ius honorarium La sostanza delle obbligazioni non consiste nel far nostra una cosa corporale o una servit, ma nel costringere altri verso di noi a fare, a dare o a prestare (Paolo D. 44,7,3). Tale definizione risulta pi complessa della prima, qui lobbligazione vista in contrapposizione ai diritti reali e con tale contrapposizione viene messo in risalto il suo diverso contenuto: nel diritto reale linteresse tutelat dallordinamento giuridico soddisfatto indipendentemente da qualsiasi attivit di altro o di altri soggetti, in quanto si esaurisce nel far nostra una cosa corporale o una servit; la struttura dellobbligazione inplica invece che un altro soggetto sia tenuto2 a dare una cosa o a compiere , non compiere, una determinata attivit, la realizzazione del contenuto del diritto del soggetto attivo del rapporto obbligatorioimplica la possibilit di costringere il soggetto passivo a tale comportamento. IL CONTENUTO DELLA PRESTAZIONE Nella citata definizione di Paolo presente

lindicazione precisa del possibile contenuto della prestazione, che viene individuata dai tre verbi dare, facere e prestare: Obligationes in dando, secondo tale obbligazione il debitore debba trasferire al creditore la propriet di una cosa oppure costituire una servit, un usufrutto, un uso, ed in genere un diritto reale; lobbligazione di dare importa non solo compimento dellatto traslativo e trasferimento effettivo del dominio, ma anche compiere tutto ci che necessario affinch il creditore si trovi nel pieno godimento della cosa od esercizio del diritto che si costituisce. I giuristi concedevano lazione diretta alladempimento, non solo quando il debitore non aveva compiuto gli atti necessari al passaggio della propriet, ma anche quando la propriet non risultava validamente trasmessa o quando il debitore non aveva trasferito anche il pacifico godimento. Tale era quindi unobbligazione di risultato, il suo adempimento si verificava solo quando il debitore aveva trasferito la propriet e la piena disponibilit del bene ad oggetto; Obligationes in facendo, aveva per oggetto un facere qualora il debitore debba compiere unattivit che non si concreti in un dare. Nel facere veniva ricompresso anche il non facere, o anche, talvolta, il dare nel senso non tecnico di trasferire il possesso di una cosa; Obligationes di prestae, individuare il suo significato molto pi complesso, il verbo prestae richiama lo stato, la condizione del praes, esprimendo uno star garantedi qualche cosa. praestare venne quindi ad indicare unassunzione di responsabilit: nei casi in cui

il dare od il facere diventava impossibile per dolo o colpa del debitore, al posto delloriginaria prestazione, diventata impossibile, subentra il praestare dolum o culpam, che si concreta nel praestare aestimationem, cio valutazione pecuniaria del danno derivato dal fatto proprio. Praestare a volte si usa nel significato generico di oggetto dellobbligazione sia di dare che di facere. LEVOLUZIONE In materia dobbligazione mutamenti accertabili si ebbero unicamente nel periodo giustinianeo, in tal periodo da ritenere, la triade dare, facere, prestare perse il suo preciso significato tecnico ma continu ad essere utilizzata per indicare il contenuto della prescrizione. Nel periodo ad analisi la contrapposizione pi rilevante da considerarsi quella fra prestazioni di un certum (erano quelle di dare somme di denaro o una determinata cosa) e prestazioni di incertum (in cui si comprendeva ogni altra prestazione). REQUISITI DELLA PRESTAZIONE Requisiti della prestazione erano: a. Possibilit; limpossibilit pu essere fisica (impossibilit di dare una cosa non esistente in natura) o giuridica (dare una res extra commercium): fisica quando alladempimento ostino leggi di natura, giuridica quando alladempimento sia di ostacolo la legge od un principio giuridico. Si deve trattare di impossibilit oggettiva ed assoluta:

se si tratta di una prestazione impossibile per il debitore ma non per altri, lobbligazione valida. La prestazione soggettiva relativa prende il nome di (difficultas); Leceit; illecita quando si concreti in unattivit contraria alla legge od alla morale; la prestazione devessere determinata o determinabile: lobbligazione nulla se loggetto non determinato, n pu essere determinato successivamente: la determinazione pu esser devoluta ad eventi naturali; nei negozi solenni non permesso che la determinazione venga rimessa alla volont delle parti o di altri; nei negozi che danno luogo ad un iudicium bonae fidei e nei fedecommessi possibile che lammontare della prestazione sia rimesso alla volont di un terzo scelto dalle parti: a questo riguardo bisogna distinguere due casi: se si tratta di determinazione tutta personale, nel senso che le parti si rimettono solo al criterio assoluto di quella persona, solo la persona indicata che pu compiere la determinazione, quindi se non vuole o non pu farla lobbligazione nulla; se si tratta di determinazione oggettiva, nel senso che le parti si rimettono al giudizio del terzo, come ad un perito, che determini la prestazione in modo giusto ed equo, una persona diversa pu fare la determinazione oppure la prestazione pu essere determinata dal giudice; si discute se la prestazione

debba avere necessariamente carattere patrimoniale, cio possa tradursi in denaro. LE FIGURE PARTICOLARI DI OBBLIGAZIONI OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE Il nome obbligazioni alternative non compare nelle fonti romane, tuttavia si trova ampliamente trattato il caso in cui pi prestazioni venivano alternativamente dedotte in obbligazione (ex mi obbligo a dare lo schiavo Stico o lo schiavo Panfilo), nel senso che lesecuzione di una di esse estingueva lobbligazione. Qui lelemento determinante era rilevare a chi spettasse la scelta tra le prestazioni, due erano le situazioni configurabili: a) la prestazione veniva alternativamente determinata senza la specificazione della persona cui spettava la scelta; qui si ritiene implicito che, finch la scelta era possibile, spettava al deitore; b) la prestazione veniva alternativamente determinata insieme alla determinazione del soggetto al quale spettava scegliere tra le prestazioni. Una volta scelta la prestazione, lobbligazione si concentrava solo su quella, la sua esecuzione estingueva il debito. Problemi particolari sorgevano in caso di perimento di una delle due cose/prestazioni; principio generale era che se la scelta spettava al debitore tale perimento concentrava lobbligo della prestazione sulla cosa residua, indipendentemente che il perimento fosse avvenuto per cause imputabili ad esse; se la scelta

spettava al creditore, se il perimento non era imputabile al creditore, lobbligazione si concentrava sulla cosa residua, in caso contrario si dava al creditore la possibilit di scegliere fra la aestimatio litis relativa alla cosa perita e la prestazione residua. Ulteriori problemi si prospettavano nel ipotesi in cui, essendo la prima prestazione divenuta impossibile per fatto imputabile al debitore, diveniva impossibile anche la seconda, per fatto non imputabile al debitore; i giuristi sembra che propendessero per una soluzione che offriva al creditore gli strumenti per ottenere la aestimatio litis. OBBLIGAZIONI GENERICHE Qui la prestazione dovuta determinata dalle parti soltanto nella quantit e nel genus, si ha quindi quando dovuta una certa cosa o una certa quantit di cose non determinate nella loro individualit ma solo con riferimento allappartenenza ad una categoria pi o meno ampia (ex uno schivo, uno schiavo di una certa et, uno schiavo di una certa et appartenente al debitore); oggetto ditale obbligazione potevano essere sia bene fungibili che beni infungibili. Unico requisitore era che il genus fosse delimitato in modo sufficiente non produrre assoluta indeterminatezza della prestazione (ex considerata nulla lobbligazione di fundum o domum dare, dare una cosa o un fondo). Anche in questo caso di norma la scelta delloggetto, tra i vari ricompresi nel genus, spetta al debitore. OBBLIGAZIONI SOLIDALI E PARZIALI, OBBLIGAZIONI INDIVISIBILI.

Lobbligazione dal lato sia attivo che passivo poteva essere costituita in ordine ad una pluralit di persone, cio intercedere tra due o pi soggetti attivi ed un soggetto passivo, oppure tra un soggetto attivo e pi soggetti passivi, o ancora tra una pluralit di soggetti dal lato sia attivo che passivo; per principio generale ciascuno dei creditori ha il diritto di pretendere (ciascuno dei debitori ha lobbligo di eseguire la prestazione) per la propria parte. Lunit dellobbligazione era solo apparente, in realt si hanno tante obbligazioni e tante azioni quanti sono i debitori o i creditori; queste obbligazioni sono chiamate parziarie. Pu darsi che, intervenendo una pluralit di debitori o di creditori, il rapporto sia costituito in modo che ciascuno fra pi creditori avesse il diritto di pretendere lintera prestazione: in tal caso si parlava di obbligazioni solidali e di solidariet. La solidariet pu essere attiva o passiva: attiva quando intervengano pi creditori, passiva quando intervengano pi debitori. Allinterno di questultima categoriapossono distinguersi obbligazioni cumulative e obbligazioni elettive. Lobbligazione solidale cumulativa, era propria del campo dei delitti e si aveva qualora un medesimo fatto illecito fosse posto in essere da pi persone, in tal caso, indipendentemente dalla volont delle parti, sorgevano tanti rapporti obbligatori quanti erano i soggetti attivi del fatto illecito, e ciascuna obbligazione era indipendente dalle altre (ex se pi persone commettono

lo stesso furto nei confronti di Caio egli pu agire verso ciascuna di esse con lactio furti e ottenere da ciascuna lintero ammontare della pena) Lobbligazione solidale elettiva era attestata principalmente per le stipulazioni correali (chiamate cosi perch stipulate con losservanza di particolari forme), da uno o pi rei promettendi (soggetti che si impegnavano) o da uno o pi rei stipulandi (soggetti destinatari dellimpegno). La funzione di entrambe era quella di creare una responsabilit di pi soggetti per ladempimento di una sola prestazione; punto sicuro in tale frangente era che ladempimento di uno qualunque dei debitori estingueva lobbligazione (obbligazioni solidali effettive). Anche la richiesta fatta, in giudizio, di un con creditore o di un condebitore estingueva lobbligazione. Nel periodo giustinianeo si manifest la tendenza ad attenuare il carattere penale di molte delle obbligazioni da delitto e ad attribuire ad esse una funzione eminentemente risarcitoria, di conseguenza i diversi colpevoli di un di tali delitti continuarono ad essere ciascuno obbligato per intero, ma il versamento della prevista somma di uno venne ad avere, in quei casi, efficacia liberatoria anche nei confronti degli altri; la tendenza fu in sostanza quella di trasformare una parte delle antiche obbligazioni cumulative in obbligazioni solidali effettive. Se vi erano pi creditori/debitori e tra essi non esisteva un vincolo di solidariet cosa succedeva se

lobbligazione era indivisibile (ex costituzione di servit, taglio di una pietra)? I giuristi romani ritennero che non essendo concepibile una prestazione parziale, uno qualunque dei creditori poteva pretendere e uno qualunque dei debitori doveva eseguire la prestazione, ci provocava lestinzione dellobbligazione. Nel corso del periodo classico questa previsione venne ridimensionata infatti talvolta lammontare della parte venne ridotta alla parte corrispondente alla quota di credito/debito. OBBLIGAZIONI NATURALI In questi tipi di obbligazione si aveva lesistenza di un debito , quindi vigeva il principi di irripetibilit di quanto prestato per adempiere a questultimo, e la mancanza di responsabilit, veniva quindi a mancare la possibilit per il creditore di poter agire in giudizio contro il debitore e di costringerlo ad adempiere, sussisteva dunque, in questo caso, solamente qualche elemento dellobligatio, mentre ne mancavano altri. Primo sicuro caso romano di obbligazione naturale quello dei debiti contratti dagli schiavi (a questi venivano equiparati i debiti contratti dai filii familias, persone in mancipium e in manum) sia verso terzi, sia verso appartenenti alla stessa famiglia, nonch dal pater familias verso di loro. Un secondo caso era quello del pupillo che avesse concluso un contratto senza lauctoritas tutoris. Tale obbligazione aveva per qualche rilevanza giuridica; la principale era quella, come abbiamo visto, di non permettere la ripetizione di ci che si fosse

prestato per adempierla. LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI Fonti o causae obligationum sono tutti quei fatti giuridici a cui la legge attribuisce leffetto di produrre il sorgere di unobbligazione; nel diritto romano sono tipiche, e distribuite in due categorie: il fatto delluomo (lecito od illecito) e la legge (questa classificazione non esatta, poich fatto delluomo e legge non sono entit disgiunte). LA CLASSIFICAZIONE GAIANA La trattazione delle obbligazioni nelle Istituzioni di Gaio si apre con la partizione delle fonti delle obbligazioni in due gruppi: i contratti e i delitti. Egli procede poi ad un ulteriore sottoclassificazione allinterno dei contratti distinguendo, in base al differente elemento che li perfeziona: * obbligazioni in re (mutuo), qui lobbligazione si contrae mediante la dazione di una cosa; * obbligazioni in verbis (stipulatio), qui lobbligazione si contrae mediante la pronunzia di parole; * obbligazioni litteris (expensilatio), qui lobbligazione si contrae mediante la scrittura; * obbligazioni consensu (compravendita, locazioneconduzione, la societ il mandato) qui lobbligazione si contrae mediante il consenso. L classificazione gaiana risult troppo restrittiva anche sotto il profilo della struttura degli atti che possono considerarsi produttivi delle obbligazioni.

LE CLASSIFICAZIONI POST CLASSICHE La classificazione, per quanto riguarda questo periodo, pi rilevante tratta dai libri rerum cottidianarurm sive aureorum (libri delle questioni quotidiane o dei precetti aurei); secondo tale le obbligazioni nascevano o da contratto o da delitto o, per particolari regole giuridiche, da vari tipi di cause (variae causarum figurae). Questa classificazione tripartita prendeva spunto dallinsufficienza della classificazione operata da gaio. LA CLASSIFICAZIONE GIUSTINIANEA Le scuole del tempo di Giustiniano facilmente si resero conto che le variae causarum figurae comprendevano due gruppi di atti abbastanza antitetici, perci li distinsero in due, accostando gli uni ai contratti, gli altri ai delicti; il modello di gaio risult pertanto cosi modificato: le obbligazioni o sorgono da contratto o quasi da contratto o da delitto o quasi da delitto. IL CONTRATTO Il sistema contrattuale romano resta un sistema tipico, ci sta a significare che perch un determinato accordo desse luogo alloportere (inteso quale necessit giuridica della prestazione), e quindi ad un contratto, era necessario che quel determinato rapporto fosse in precedenza recepito nel ius civile o nel ius gentium; elementi necessari del contratto risultavano quindi laccordo e la causa tipica. Potevano concludersi quindi solo contratti tipici, tra il II e il III secolo d.c. si assistette ad un aumento di tale

forme contrattuali. Nel periodo postclassico, a parte lintroduzione di nuovi tipi come la donatio, o la costituzione non formale, si ebbe un superamento generalizzato della tipicit e venne a delinearsi la categoria dei c.d. contratti atipici; nel IV V secolo inoltre venne superato anche il limite dellefficacia meramente obbligatoria del contratto, ci in particolare accadde quando alla compravendita venne riconosciuta capace di trasferire direttamente il bene venduto a compratore e alla donazione venne configurata come un contratto. Altro limite di efficacia del contratto in epoca classica era quello che esso non poteva essere concluso a favore di terzi, era valido unicamente il contratto tra A e B che consisteva nel dare a C una res. Una costituzione di Diocleziano introdusse una deroga per cui dal contratto non nascevano azioni a favore del terzo. I DIVERSI TIPI DI OBBLIGAZIONI Conviene ora analizzare i diversi tipi di obbligazioni sospettati da Gaio. A) OBBLIGATIONES RE CONTRACTAE Per quanto riguarda queste obbligazioni Gaio prospettava i casi del mutuo e del pagamento dellindebito, elemento generatore del rapporto doveva essere identificato in una dazione su cui si fondava lobbligo di restituzione del tantundem cio della medesima quantit dello stesso genere di cose. IL MUTUO Il mutuo un contratto per cui una parte (mutuante,

mutuo dans) trasferisce allaltra (mutuatario, mutuo accipiens) la propriet di una determinata quantit di danaro o cose fungibili con lobbligo a carico dellaccipiente di restituire al mutuante una quantit uguale di cose dello stesso genere e qualit. Il mutuo esiste solo con la datio: basta che il mutuatario acquisti la propriet a titolo di mutuo per volont del mutuante, ancorch non ci sia passaggio diretto di propriet dal mutuante al mutuatario: se il creditore ordina al suo debitore di pagare ad un terzo, il quale riceve a titolo di mutuo, il mutuo si ritiene validamente contratto. contratto unilaterale poich sorgono obbligazioni a carico del mutuatario, in nessun caso a carico del mutuante. Lobbligazione del mutuatario appunto perch nasce re non pu eccedere lammontare della datio: se si danno a mutuo 10 e si conviene che si debbano restituire 9, il mutuatario deve restituire solo 9 ritenendosi che 1 sia stato donato, ma se si danno 10 e si conviene che si debbano restituire 11, il mutuatario tenuto solo per 10. Il mutuo essenzialmente gratuito, nel senso che il mutuatario non tenuto a prestare interessi della somma mutuata; la gratuit si fonda sulla struttura stessa dellobligatio nascente da mutuo, che sorge se ed in quanto ci sia la datio rei: la formula non consente al giudice alcuna aggiudicazione di interessi nemmeno ex mora. Il mutuatario poteva essere tenuto a pagare interessi solo qualora fosse intervenuta apposita stipulatio

(stipulatio usurarum), formalmente distinta ed autonoma dal mutuo. chiaro che lobbligo di pagare gli interessi doveva essere fatto valere con lactio ex stipulatu. Controversa la natura giuridica della pecunia traiecticia o foenus nauticum (prestito marittimo); ha luogo quando qualcuno consegni una somma di denaro allarmatore di una nave, il quale trasporta detta somma per mare oppure con essa compra merci destinate sempre a passare il mare o fa fronte a quanto occorre per la navigazione: laccipiente tenuto a restituire la somma solo nel caso in cui la stessa somma o le merci o la nave arrivino a destinazione, quindi larmatore non tenuto a restituire se la nave perisce in seguito a rischi inerenti alla navigazione, i quali, a differenza del mutuo, sono sopportati da chi d il denaro. La frequente menzione della stipulatio fa supporre che larmatore promettesse di restituire la somma ricevuta pi gli interessi pattuiti. Importante la prassi di documentare il mutuo attraverso un chirographum (tipo di cocumento). infine da ricordare che un rescritto di Alessandro Severo introdusse legislativamente una deroga al principio della gratuit per i mutui di derrate e che, da un passo del Digesto, sembrerebbe che i mutui fatti dalle civitates potevano produrre interessi anche in base a mera pattuizione IL DEPOSITO . Il deposito consiste nella consegna di una cosa mobile che un contraente (depositante) fa allaltro

(depositario), il quale si impegna a custodirla gratuitamente ed a restituirla a richiesta del depositante. Requisito essenziale per lesistenza del contratto ear la consegna della cosa, la quale, a differenza del mutuo, importa trasferimento non di dominio, ma di semplice detenzione; da ci deriva che pu depositare il semplice possessore ed anche il ladro. Il deposito poteva avere per oggetto solo cose mobili; essenzialmente gratuito nel senso che il depositario non riceveva alcun corrispettivo per la custodia: se si pattuiva un compenso qualsiasi, anche consistente nelle operae dello stesso servo depositato, non si aveva deposito ma locazione. Il deposito differiva dal mandatum ad custodiendum per cui qualcuno incarica altri di custodire una cosa: mentre nel deposito cera sempre consegna della cosa, essa manca nel mandato. Verso la fine dellepoca repubblicana il pretore ha riconosciuto il rapporto come fonte di responsabilit civile, accordando contro il depositario unactio in factum; successivamente venne assorbito nel ius civile, che accord unactio in ius ex fide bona, e cos il rapporto pot entrare nel novero dei contractus. Dal deposito derivavano a carico del depositario due obbligazioni: a. custodire la cosa affidatagli; il depositario non ha alcuna facolt di usare della cosa depositata, se facesse ci commetterebbe un furtum usus; restituire la cosa depositata: la restituzione andava

fatta al depositante ancorch semplice possessore; quando si presentino per la restituzione sia il dominus che il ladro, i giuristi classici ammettevano che la restituzione dovesse farsi al ladro perch era il contraente, salva la reivindicatio esperibile al dominus, ma Giustiniano decise che la cosa debba restituirsi al dominus. La restituzione doveva farsi a richiesta del depositante, ancorch sia stabilito un termine, poich il depositante libero di mutare voluntatem; abbraccia non solo la stessa cosa ricevuta ma anche tutto ci che la cosa ha prodotto presso il depositario. Al depositario era accordata unactio contraria, con cui pu far valere verso il depositante alcune contropretese, sorte in connessione con lesecuzione del contratto: indennizzo di spese, non di custodia ma di mantenimento della cosa; per danni recati dalla cosa depositata. Figure particolari di deposito: Deposito necessario; si aveva quando si presentavano gravi situazioni di pericolo tali da costringere un soggetto,senza la possibilit di vagliare la scelta, a lasciare la cosa ad un terzo. Colui che si rifiutava di restituire la cosa o ne causava il perimento era tenuto, secondo leditto del pretore, al doppio del valore della cosa ricevuta; Depositum giudiziale o sequestro; si aveva quando pi persone davano in solidum una cosa in deposito ad alcuno (sequester) con lobbligo di

custodirla e di restituirla a colui trai pi depositanti che, in seguito, si sarebbe trovato in una determinata situazione (per es.: vincer la lite relativa alla cosa stessa).l sequestro diverge dal deposito: la cosa va restituita non ai depositanti ma solo a colui che si trover nella situazione prevista nel contratto; la restituzione non avviene a richiesta dei depositanti, ma quando si verifichi la circostanza prevista; il sequestratario, a differenza del depositario, possessore della cosa e pu esercitare gli interdicta a tutela della possessio; Deposito irregolare; si aveva quando venivano date in deposito somme di danaro, attribuendo al depositario la facolt di usarne col patto di restituire altrettanta quantit di danaro, secondo la dottrina classica il rapporto era considerato come mutuo, invece secondo Giustiniano restava sempre deposito, quindi si poteva agire con lactio depositi. IL COMODATO Consisteva in un prestito duso, un contratto per cui un contraente (comodante) consegnava una cosa corporale, mobile od immobile, per inconsumabile, allaltro (comodatario) affinch ne faccesse gratuitamente uso e la restituisse al comodante. Listituto era ignoto allantico diritto, in seguito il pretore accord unactio in factum e successivamente il

ius civile unactio in ius ex fide bona. Occorrvae la consegna della cosa, la quale, come nel deposito, importava il trasferimento della semplice detenzione. Solo cose corporali potevano formare oggetto di comodato. La cosa devevaessere inconsumabile. Il comodato era essenzialmente gratuito, se interveniva un compenso si ha locazione; appartiene alla categoria degli atti a titolo gratuito poich importava lattribuzione senza corrispettivo. Luso della cosa comodata era delimitato sia dalla natura e destinazione sociale della cosa, sia dalla volont dei contraenti: era possibile dare in comodato per uno scopo determinato. Se il comodatario usava della cosa eccedendo dei limiti, o concede ad altri luso della stessa cosa, commettvae un furtum usus, salvo che avesse ragione di ritenere che il comodante non avrebbe proibito quelluso. Dal comodato derivava a carico del comodatario lobbligo di restituire la cosa dopo che se fosse servito per quelluso e per quel tempo stabilito; la responsabilit del comodatario, in vista della gratuit del rapporto, si aggravava fino ad arrivare alla custodia, che importa responsabilit per furto della cosa comodata. Si imponeva a suo carico losservanza di una exactissima diligentia, ma una responsabilit per caso

fortuito (incendio, rovina, naufragio) era esclusa. Il comodatario doveva restituire la cosa con tutte le accessioni e frutti, che non rientrino nelluso per cui la cosa venne comodata: il comodato era unilaterale: nessuna obbligazione in base allo stesso contratto nasceva a carico del comodante, il quale non era tenuto a far godere la cosa al comodatario, poich la concessione dipendeva solo dalla sua volont. Il comodante od i suoi eredi potevano revocare il comodato a proprio arbitrio, ma qualora il comodante domandava la restituzione della cosa intempestive, al comodatario il pretore accordava il iudicium contrarium, che si poteva anche esercitare quando il comodante aveva scientemente dato vasa o tigna vitiosa in modo che il vino si sia perduto o la casa crollata, o il comodatario, non potendo restituire la cosa perch smarrita, avesse dovuto pagare la litis aestimatio e successivamente la cosa sia ritornata in potere del comodante. IL PEGNO Pignus era ed la dazione, di una cosa, (datio pignoris) che fa il proprietario od anche il possessore al creditore a garanzia di unobbligazione propria o di un terzo. Tale si costitu convenzionalmente mediante il trasferimento di una cosa mobile dal debitore (o anche da un terzo) al creditore di un precedente rapporto obbligatorio. Il pretore accordava al costituente contro il creditore pignoratizio unactio in factum per la restituzione, subordinatamente al pagamento o soddisfacimento del

debito per cui il pegno era stato costituito: questactio pigneraticia, esperibile dal costituente contro il creditore pignoratizio, si qualificava in personam per distinguerla dallactio pigneraticia in rem esperibile dal creditore pignoratizio contro qualsiasi terzo per far valere il diritto reale di pegno. Il contratto era unilaterale ed obbligava il creditore alla restituzione della cosa consegnatali dal debitore: come per il deposito ed il comodato, si accordava un iudicium contrarium al creditore pignoratizio contro il costituente nei casi di spese fatte sulla cosa nelllinteresse del costituente, evizione della cosa, danni subiti a causa di questa; in generale qualora il costituente malitiose in pignore versatus est. Da ricordare che il creditore non diventava proprietario se il debitore era inadempiente, al verificarsi di tale situazione il creditore aveva il potere di vendere il bene e soddisfarsi sul ricavato della vendita. Contro il creditore che non voleva restituire il bene era riconosciuto, al debitore, lactio pigneraticia. LA FIDUCIA Tale contratto non sembra possa essere inquadrato nei contratti reali, nemmeno nella giurisprudenza pi evoluta, pur essendo una fonte di obligatio: in questo istituto infatti lobbligo di restituzione della cosa, pur essendo il nucleo centrale, come accade nei contratti reali, non appare trovare la sua causa nella datio. Tale negozio infatti prevalentemente caratterizzato dal contenuto fiduciario dellaccordo fra le parti, che si riflette sulla particolare struttura della tutela

processuale. Esso consisteva nel trasferimento della propriet di una res mancipi (sembra che in et classica non trovasse applicazione per le res nec mancipi), mediante la mancipatio o lin iure cessio, compiute per determinati scopi fiduciari. In et classica troviamo distinte due figure: La fiducia cum amico; (pi antica) finalit di tale atto era quello di una migliore e pi sicura conservazione della cosa per un certo periodo di tempo, era incentrato quindi sullinteresse del trasferente, forse era consentito anche lo scopo di comodato per permettere allacquirente luso della cosa. Sono attestati impieghi particolari ti tale forma di fiducia come quello in cui lacquirente di uno schiavo simpegnava a manometterlo dopo un certo tempo o in determinate circostanze; La fiducia cum creditore; finalit di tale atto era lo scopo di garanzia: con un patto in continenti lobbligo di restituzione della cosa veniva subordinato al soddisfacimento di un credito. Dalla struttura del negozio risulta che lobbligo di restituzione si fondava sul trasferimento di propriet della res. In questo caso, a differenza che nel mutuo, tale obbligo di restituzione aveva ad oggetto la cosa nella sua individualit, cio la species, e non in tatum, lequivalente in quantit e qualit. A livello di tutela processuale, discusso in dottrina se la fiducia desse luogo a due distinte azioni o ad una sola e anche se la formula fosse i factum o in ius

concepta. B) LE OBLIGATIONES VERBIS CONTRACTAE Secondo la definizione di Gaio tali sono quelle che fit ex interrogatione et responsione, quelle cio che si costituivano mediante una formula verbale espressa in uninterrogazione e in una risposta congrua. DOTIS DICTIO E IUS IURANDUM LIBERTI Da un brano pressoch illeggibile del manoscritto veronese delle Istituzioni sembrerebbe che Gaio, pur definendo lobligatio verbis contractae con riferimento alla struttura della stipulatio, facesse poi riferimento anche ad altre obbligazioni contratte uno eloquente, cio mediante la dichiarazione verbale del solo promettente. Tali erano: * La dotis dictio; era una promessa unilaterale con cui dati soggetti (il pater, la stessa donna, il debitore della donna da lei delegato) potevano costituire in dote beni a favore del futuro marito. La formula solenne usata suonava dotem tibi erit (erunt); * Il ius iurandum liberti o promissi iurata liberti; era la solenne promessa con cui lo schiavo manomesso, il liberto, si impegnava a compiere determinati servizi a fvore del dominus, tale promessa era rilasciata con ius iurandum. La truttura e la forma del negozio non sono per esattamente conosciute; si sa invece che , gia nel periodo preclassico, il pretore aveva concesso al patrono lactio operarum, subordinandola per allassistenza nella promessa di clausole aventi contenuto vessatorio.

Nonostante lunilateralit della dichiarazione, i negozi sono da ritenersi bilaterali per la partecipazione tacita del destinatario della promessa, il quale in sostanza risulta accettarla. LA STIPULATIO Dallesposizione di Gaio si ricava che la stipulatio non era altro che lo sviluppo drettodella sponsio. Divenuta aperta ai peregrini, quindi negozio di iuri gentium, la stipulatio mantenne lo schema fondamentale di domanda e di risposta congrua (la risposta doveva cio indicare con lo stesso verbo la promessa della stessa prestazione), ma ammise limpiego di altri veri tipici oltre spondere (promittis? Promito; Dabis? Dabo)e anche luso del greco, spondere rimase riservato ai cittadini romani ed il loro contratto continu a chiamarsi sponsio, laddove stipulatio divenne termine generico. In altr contesti stipulatio risultava il contratto visto dalla parte del debitore, certo che stipulator era detto chi si faceva promettere e diventava creditore e sponsor, e pi spesso promissor, chi prometteva e diventava debitore. Rimasero comunque fermi i requisiti di oralit e con testualit dellatto. La stipulatio potendo dare veste obbligatoria a qualunque tipo di rapporto e potendo avere qualunque oggetto si rivel lo strumento fondamentale dellautonomia contrattuale, ci spiega il largo sviluppo che ebbe a partire dalla met del II secolo a.C. in questo periodo la troviamo utilizzata per esempio per la promessa di dote, di restituzione della dote, o di

donazione; per rendere coercibile qualsiasi convenzione diretta a raggiungere uno scopo non previsto dallo ius civile. Poich il valore costitutivo dellobligatio era, in tal caso, attribuito alla pronuncia dei verba, se nella stessa formula verbale non era contenuta menzione della causa sottostante , cio dellassetto di interessi sostanziali fra le parti, il negozio risultava astratto. Per esempio se la stipulatio fosse stata prestata a garanzia della restituzione di un prestito poi effettivamente non avvenuto, il promissornon avrebbe avuto alcuno strumento per sottrarsi al actio ex stipulato. Solo in epoca pi recente il pretore ammise che il promissor convenuto potesse opporre unexcepio doli non numeratae pecuniae, con cui chi aveva promesso la restituzione di una somma di denaro prima di averla ricevuta a mutuo poteva, sembra, essere assolto. Gi in et repubblicana, alla pronuncia delle solenni forme verali, si accompagn la prassi di redigere per iscritto il contenuto della convenzione; ci semplific molto la conclusione di tali contratti, in quanto lo stipulator poteva limitarsi a una semplice interrogazione facendo riferimento al contenuto dello scritto per quanto riguardava le singole modalit dellaccordo. Lazione a tutela del rapporto obbligatorio nascente da stipulatio, se loggetto della prestazione era un incertum o consisteva in un facere o in un non facere, era lactio (incerti)ex stipulatu, in cui la stipulatio menzionata nella demonstratio della formula; altrimenti

sembra essere lactio certae crediate pecuniae o la conditio certae rei, entrambe astratte. Come gi nel periodo precedente, un altro soggetto poteva accedere sia allo stipulante che al promittente, in linea di massima ladstipulator aveva gli stessi poteri dello stipulante. Del tutto diverso dal adstipulator era ladiectus solutionis causa, il cui nome veniva aggiunto a quello del creditore per permettere al debitore di pagare a lui invece che al creditore; tale non diventava titolare dellactio e non poteva estinguere lobbligazione. Nel periodo post classico la stipulatio continu a svolgere la funzione di romanizzare i negozi giuridici peregrini, tale romanizzazione venne ottenuta spesso con laggiungere una clausola a teli negozi stipulatoria, anzi col menzionarla nel documento scritto senza nemmeno pronunciare le parole della relativa forma orale. Un mutamento importante avvenuto in questo periodo riguardava il rapporto fra stipulatio e la sua documentazione scritta. In occidente la stipulatio si era quasi del tutto trasformata in contratto scritto, in oriente invece, forse per lattenuazione dellinfluenza ellenistica dovuta al classicismo di quelle scuole, sembra si sia trovata maggior difficolt in tal senso, cosi Giustiniano volendo dissipare ogni incertezza stabil che si dovesse credere alla scrittura, almeno che una delle parti non dimostrasse con prove indiscutibili che essa stessa o il suo avversario il giorno della conclusione del contratto non era presente nella citt in

cui esso figurava concluso. Un ultimo mutamento subito dalla stipulatio durante tale periodo riguard la causa, qualora la causa indicata fosse il mutuo continuarono ad essere esperibili i due rimedi dellexceptio e della querela ma solo entro un certo termine (un anno prima di Diocleziano, cinque anni per disposizione di Diocleziano, due anni con Giustiniano), decorso il quale la stipulatio tornava a fungere da negozio astratto. C) LE OBLIGATIONES LITTERIS CONTRACTAE Loro caratteristica era che per la loro costituzione era necessario il compimento di alcune formalit di scritturazione che formalizzavano un consenso sottostante; si trattava di un contratto, come la stipulatio, in cui non doveva necessariamente essere espressa la natura del rapporto che giustificava lobbligo della prestazione. Gaio identifica tali obbligazioni nel nomen transcripticium e menziona successivamente i chirografi e le singrafi, ma come istituti propri dei peregrini. IL NOMEN TRASNCRIPTICIUM O EXPENSILATIO Consisteva nella trascrizione di una somma nel registro delle entrate e delle uscite sotto la voce delle uscite, come somma data a prestito ad un terzo; se la somma era stata effettivamente data a mutuo lobbligazione sorgeva dala dazione e la trascrizione poteva avere solo valore probatorio, se non esisteva la dazione effettiva precedente e se liscrizione della somma di denaro nella voce delle uscite avveniva con il consesso di colui

che diventava debitore, tale iscrizione aveva effetto costitutivo. Lo scopo pratico di tale operazione poteva essere: o quello di trasformare in letterale un obbligazione precedente o quella di far sorgere unobbligazione in capo ad un soggetto diverso dal precedente creditore che pertanto veniva liberato. SINAGRAFI E CHIROGRAFI Come gi visto la loro trattazione esula da una trattazione degli istituti romani, infatti Gaio afferma che si tratta di istituti propri dei peregrini, che per altro non vennero mai qualificati iuris gentium. Con questi termini si faceva riferimento a quei documenti in cui si trascrivevano convenzioni vere o fittizie intervenute fra le parti, e in cui il debitore riconosceva formalmente la sua obbligazione. A differenza che nel mondo romano tali documenti avevano, di per se, efficacia costitutiva del debito, e potevano essere fatti valere in giudizio autonomamente, senza che fosse necessario provare la causa negoziale sottostante. IL CONTRATTO LETTERALE NEL PERIODO POSTCLASSICO E GIUSTINIANEO Lunico contratto letterale il nomen trascriptor aveva perso rilevanza pratica prima della fine del periodo classico. Da notare che i sinagrafi e i chirografi subirono profonde modificazioni con limpatto avvenuto dopo il II secolo d.C. con il diritto romano, essi divener impugnabili con lexceptio e la querela non numeratae pecuniae; in pratica non furono pi

considerati contratti letterali. Gaio per, nelle sue istituzioni, afferm la persistenza del contratto letterale ravisandolo nei documenti (nati dallimpatto appena visto) con cui un soggetto dichiarava di dovere ad un altro una somma di denaro. D) LE OBLIGATIONES CONSENSU CONTRACTAE Tali contratti (consensuali) occupano un posto particolare nel sistema romano dei contratti, Gaio sottolinea espressamente lantitesi fra i contratti formali e i contratti consensuali. Secondo Gaio in tali contratti lobbligazione si contrae con il consenso, non necessaria alcuna forma, ne delle parole, ne della scrittura, ma sufficiente che le parti che pogono in essere il negozio abbiano raggiunto laccordo, un cenno espresso Gaio lo fa quando tratta della compravendita, rilevando che essa si perfeziona al momento dellaccordo anche se non ancora stato pagato il prezzo. Ulteriore differenza messa in luce da Gaio il fatto che nei contratti consensuali nasce unobbligazione a carico di entrambe le parti, mentre nei contratti verbali e nl nomen transcripticium nascono obbligazioni a carico di una sola parte. LA COMPRAVENDITA Lorigine della compravendita come contratto consensuale va collocata nel periodo del processo formulare. LArangio Ruiz defin la compravendita come un contratto consensuale e bilaterali in virt del quale una delle parti si obbliga a trasmettere allaltra il

pacifico godimento di qualcosa, detta merce, mentre laltra si obbliga a trasferire alla prima la propriet di una somma di denaro detto prezzo. Aspetto rilevante, oltre alla con sensualit, era che la compravendita aveva effetto meramente obbligatorio e non reale, non era di per s traslativa del diritto di propriet. Elementi della compravendita erano quindi: Il trasferimento della cosa era lunica (a parte la garanzia per evizione) obbligazione del venditore; La merce; oggetto della compravendita poteva essere qualsiasi cosa, corporale o incorporale, che avesse un valore economico, potevano essere oggetto anche i diritti soggettivi aventi contenuto patrimoniale giuridicamente trasferibili(ex ius in agro vectigali, servit, il godimento di beni che si avevano in usufrutto). La merce doveva essere determinata o quanto meno determinabile nella sua individualit. Data la struttura obbligatoria era anche possibile la vendita di cosa futura; a proposito i giuristi romani distinsero varie possibilit: se il venire in essere della cosa dipendeva dalla volont o dallattivit del venditore (Ex una cosa che egli deve fabbricare) e la cosa non viene in essere si ha inadempimento dellobbligazione, se il venire in essere della merce non dipende dal venditore ma da eventi naturali o dal caso, i giuristi medioevali hanno classificato tale ipotesi in due tipi: Lemptio rei speratae, qui rientravano le ipotesi in cui lobbligazione sia del venditore che del creditore erano

subordinate al venire in essere della cosa, in tal caso (ex mi accordo con tizio per comperare il suo raccolto determinando il prezzo in misura, in tal caso se il raccolto veniva completamente distrutto non nasceva lobbligazione); Lemptio spei si avva quando lobbligazione di una parte nasceva indipendentemente dal venire in essere della cosa (ex come prima ma il pagamento fisso indipendentemente da quanto raccolto nasceva); Non potevano invece costituire merce le cose extra commercium e, in massima, le cose appartenenti al compratore. Il prezzo; principale requisito era che doveva trattarsi di pecunia numerata (venne respinta la tesi dei Sabiani che affermava la possibilit di utilizzare come prezzo qualsiasi cosa). Gaio diceva espressamente che il prezzo doveva essere certum, cio precisamente determinato; lanalisi delle fonti per a dimostrato che bastava almeno fosse determinabile. Un rilevante intervento in materia di prezzo attribuibile inizialmente a Diocleziano, che poi venne ripreso e generalizzato da Giustiniano stabil che il venditore poteva chiedere di rescindere il contratto qualora il prezzo pagato fosse inferiore alla met del valore del bene. Il venditore doveva obbligarsi per levizione, doveva cio prestare garanzia idonea per il caso in cui il compratore subisse le rei vendicatio vittoriosa di un terzo o gli fosse impedito il godimento della cosa dal titolare di un diritto reale limitato. Da notare che, dato il principio dellinterdipendenza

delle obbligazioni che regolava questi contratti consensuali, ciascuna delle parti non poteva pretendere ladempimento dellaltra se non offriva a sua volta ladempimento della propria obbligazione. A tale contratto potevano accedere patti, alcuni dei quali si configuravano secondo modalit tipiche: In diem addictio, questa clausola subordinava lefficacia del contratto alla condizione che entro un certo termine venisse o non venisse presentata al venditore unofferta migliore. Lofferta migliore si poteva identificare non solo nel caso di un prezzo maggiore, ma anche ad empio in un pagamento pi rapido che il venditore ritenesse pi vantaggioso. Lofferta ricevuta doveva essere notificata al compratore che poteva a sua volta adeguarsi, altrimenti il venditore era libero di vendere al secondo offerente concludendo un nuovo contratto; Lex commissoria, in base a questa clausola il venditore si riservava di considerare il contratto come no avvenuto se il prezzo non veniva pagato entro una certa data; Pactum displicentiae, questa clausola era a favore del compratore, che in base ad essa poteva recedere dal contratto se la cosa non risultava di suo gusto. Queste clausole speciali vennero considerate dai giuristi classici prima, forse, come condizioni sospensive, poi come patti di risoluzione, sottoposti a condizione sospensiva in modo che, verificandosi

questa, si verificava la condizione introdotta nel patto. Le innovazioni pi importanti che si riscontrarono nel regime postclassico e giustinianeo, in tale materia, riguardarono: Limpiego del documento scritto per concluderla, fin dallinizio del IV secolo apparve in vigore una prassi, o forse una vera e propria regola consuetudinaria, secondo cui la vendita di immobili si concludesse per iscrittoa meno che, le parti non preferivano concluderla senza scritto; Lestendersi dellefficacia della vendita dalla sfera obbligatoria a quella reale: estensione non stabilita da nessuna specifica norma, ma maturata nella prassi sotto la probabile influenza, per un lato del volgarismo per un altro dellellenismo. Quando verso la fine del periodo postclassico in oriente si ebbe la rinascita classicistica, la distinzione tra compravendita e latto traslativo venne ripristinata; ma poich latto traslativo era ormai per tutti i beni la traditio e questa era stata molto spiritualizzata o addirittura evitata, in pratica il trasferimento fin con il dipendere nuovamente, anche se non direttamente dalla compravendita. LA LOCATIO CONDUCTIO La locazione annoverata da Gaio tra i casi in cui lobligatio nasce consensu, perci non occorreva n alcuna forma solenne n la consegna della cosa per lesistenza del rapporto. Mentre la vendita era considerata come iusta causa usucapionis ed il pretore accordava al compratore cui sia stata consegnata la cosa lactio Publiciana, il conduttore non aveva alcuna

tutela reale e mai poteva acquistare il dominio della cosa per usucapione. La locazione era un contratto bilaterale: da esso derivavano obbligazioni reciproche, garantite da due azioni distinte, entrambe in ius ed ex fide bona: il locante aveva lactio locati contro il conduttore, il quale aveva lactio conducti contro il locante. La locatio conductio collegata nella sua genesi alla compravendita ed il frutto della determinazione concreta di una serie di casi, che pure essendo riconducibili ad una figura unitaria, secondo la dottrina individuano, in realt, tre contratti diversi: La locatio conductio rei; avveniva quando un contraente (locator) si obbliga a far godere una cosa allaltro contraente (conductor), il quale a sua volta si obbliga a pagare un corrispettivo (merces). Oggetto di locazione poteva essere qualsiasi cosa, mobile o immobile purch inconsumabile, salvo che sia locata per usarne non secondo la sua normale destinazione, ma ad pompam od ostentationem; il conduttore di case si chiamava inquilinus, il conduttore di terreni colonus.La durata della locazione era regolata dalla volont delle parti, oppure dalle consuetudini locali; era possibile locazione a tempo indeterminato (locatio perpetua), la quale perdurava indefinitamente, anche in confronto degli eredi, finch una delle parti non receda dal contratto, la locazione di fondi rustici soleva durare cinque anni, se allo scadere del termine il locatore non chiedeva la restituzione delle cosa e il conduttore continuava nel suo godimento, si aveva il rinnovo

tacito del contratto. Nl caso di fondi rustici il rinnovo tacito (relocatio)sembra fosse per un anno, ma poteva ripetersi ogni anno, finche il locatore non lo impedisse o il locatore non se ne andasse. Merces era il corrispettivo per il godimento della cosa, normalmente aveva per oggetto somma di danaro, ma non escluso che potesse consistere nella dazione di unaltra cosa.La merces, nellaffitto di fondi rustici, poteva anche essere costituita dai frutti della cosa locata; bisogna distinguere: se la mercede costituita da una quota determinata dei frutti del fondo (pars quota), si parla di colonia partiaria e di colonus partiarius, ed il rapporto si avvicina alla societ inquantoch il colonus partecipa col locante tanto ai danni che ai lucri; la mercede, se rappresentata da una quantit prestabilita ed invariabile di derrate (pars quanta), si dovr prestare qualunque sar lammontare del raccolto. Obbligo primo del conduttore era quello di pagare la mercede pattuita, a tal riguardo si ammette che il conduttore non fosse tenuto a corrisponderla quando i prodotti del fondo locato fossero mancati per eventi naturali, come siccit, inondazioni, malattie delle piante, terremoti. Egli rispondeva dei deterioramenti o distruzioni della cosa discendenti da uso diverso da quello a cui la cosa era destinata o poteva servire; era responsabile per lomissione o tardiva esecuzione delle normali culture del fondo o della mancata riparazione delledificio e

rispondeva anche per la custodia, la quale importa responsabilit per furto della cosa locata. Nel caso di incendio avvenuto per negligenza del servus fornicarius, il conduttore era responsabile quando sia in colpa nella scelta; se il vicino, nemico del conduttore, per odio abbia reciso piante del fondo locato, si ritiene responsabile il conduttore. Il conduttore era autorizzato alla sublocazione, a meno che il contratto stabilisca diversamente Infine il conduttore doveva restituire la cosa al termine della locazione, nelle stesse condizioni in cui laveva ricevuta. Se la cosa locata veniva evita da un terzo, il quale, vantando di esserne proprietario o di avere su di essa un diritto, toglieva o diminuiva il godimento al conduttore, questi poteva agire verso il locante, ancorch di buona fede, il quale, trattandosi di locazione di casa, poteva dare in cambio unaltra non meno comoda. Il locante deve mantenere per tutta la durata della locazione la cosa in condizioni tali da consentire il godimento normale di essa secondo la sua destinazione: le spese di manutenzione incombono sul locante. La locatio operarum; oggetto di tale obbligazione era la prestazione dellattivit lavorativa di per se, indipendentemente dal suo risultato finale. in vista della sua derivazione dalla locazione dello schiavo, pu avere come oggetto non qualsiasi lavoro umano, ma solo quelle opere che locari solent, cio servigi,

prevalentemente manuali, aventi il pi vario contenuto, che di solito sono prestati dagli schiavi, infatti la locazione di lavoro intellettuale era sconsigliata dal costume ma ricorreva non di rado.Dalla locatio operarum derivavano le stesse azioni reciproche nascenti dalla locatio rei: lactio locati esperibile dal prestatore del lavoro, lactio conducti dal datore del lavoro.Il locatore doveva prestare personalmente le operae, cio esplicare quellattivit prevista nel contratto; il conductor doveva a sua volta corrispondere la mercede stabilita; le due obbligazioni erano indipendenti: la locatio operarum cessava per morte del locator, non essendo possibile che le operae siano prestate da persone diverse, invece la morte del conductor non estinguevano il rapporto, che trapassava agli eredi. la locatio operis, allinterno di tale forma di locazione alcuni autori distinguono due ulteriori gruppi di fattispecie: nel primo gruppo rientrano i casi il locatore affidava al conduttore una cosa affinch questi vi avesse svolto unattivit (ex la consegna delle vesti al lavandaio..), nel secondo gruppo rientrano quelle in cui veniva locato un opus faciendum, in cui cio si concordava lesecuzione di una data opera secondo un determinato progetto, modello (ex la costruzione di un edificio). Nel primo caso il locatore era obbligato a consegnare la cosa al conduttore e a corrispondergli una merces per lattivit su di essa, nel secondo caso obbligo del locatore era principalmente quello di pagare la mercede in corrispettivo allopera eseguita dal conduttore secondo le modalit prescritte e, nel

caso di edificio doveva anche mettergli a disposizione larea, nel caso di nave o di altri beni immobili doveva fornirgli la materia prima. In entrambi i casi obbligo del conduttore era quello di eseguire lopera stabilita e di consegnarlo al locatore, poteva servirsi del lavoro altrui ed anche subconcedere ad altri limpresa, a meno che non fosse stabilito o sottinteso che lopera doveva eseguirsi personalmente dal conduttore. In certi casi il conduttore rispondeva inoltre per custodia riguardo alle cose dategli dal committente. Nel caso ad esame la gamma delle situazioni concrete tipizzabili in base al differente contenuto dellobbligazione talmente ampia da rendere qui impossibile un discorso completo. Ci limiteremo a menzionare due figure che danno luogo a fattispecie individuate come autonome: appalto di opere edilizie; qui si realizzava una tipica obbligazione di opus facere, cio un obbligazione di risultato, limprenditore si obbligava a raggiungere col lavoro proprio od altrui un determinato risultato pratico complessivo, che in genere si chiama opus. Il conductor operis tenuto ad eseguire lopus stabilito; pu servirsi del lavoro altrui ed anche subconcedere ad altri limpresa, a meno che non sia stabilito o sottinteso che lopus debba eseguirsi personalmente dallimprenditore. Lopus dove eseguirsi al tempo stabilito; in mancanza di determinazione, entro quel periodo di tempo che normalmente era necessario per condurlo a termine. Inadempiente non era solamente colui che non compiva lopera ma anche chi produceva un opus differente; problema era quindi quello di valutare la perfezione dellopus, un primo strumento

consisteva nel ricorso alla probativo operis cio alla verifica, da parte del locatore o di un terzo, della corrispondenza dellopus ai requisiti convenuti. In tale contesto emergeva inoltre un collegamento del rischio contrattuale alla nozione di perizia, tecnica richiesta dalla natura della particolare prestazione del conduttore. Lappaltatore del opus era infatti considerato un artifex, ci comportava che lesecuzione dellopus avvenisse secondo precise regole tecniche collegate alla perizia che si supponeva egli avesse. Il rapporto non si estingue per morte del conductor, a meno che si tratti di attivit tutta personale. Contratto di trasporto marittimo, tale poteva assumere due forme: o si locava una certa parte della nave ai fini di caricarvi sopra le merci da trasportare (in questo caso si configurava una normale locatio rei) o si locava lopus consistente nel trasporto delle merci in questo caso, il locatore era il padrone delle merci da trasportare, conduttore il nauta che si assumeva tale compito. Il nauta rispondeva per tutti quegli eventi che erano imputabili alla sua imperizia di navigatore o allaver volutamente disatteso le indicazioni contenute nelle clausole contrattuali (ex trasportare la merce con una nave differente da quella pattuita) e poi anche per la custodia delle cose, quindi anche per il furto e per il danneggiamento comunque verificatosi nel corso del trasporto. Tale responsabilit poteva essere rafforzata con una pattuizione espressali receptum , anche in tal caso era introdotta una excepti (ad opera del giurista Labeone) che permetteva di escludere la responsabilit per le ipotesi in cui vi fosse stato un naufragio

inevitabile o un incursione dei pirati. Nel periodo post classico e giustinianeo non sembrano avvenuti mutamenti significativi. LA SOCIETA La sua origine sembra da collocarsi verso la met del II secolo a.C. La societ era il contratto, bilaterale consensuale,senza riflesso sulla posizione dei contraenti in confronto dei terzi, per cui due o pi persone (socii) si obbligavano ad apportare reciprocamente un contributo di cose o di lavoro in modo da costituire una gestione unitaria nellinteresse comune al fine di dividere profitti e perdite nella proporzione stabilita nel contratto. Nessun tipo di societ presenta carattere di persona giuridica., ci significa che non ha verso terzi rilevanza giuridica autonoma. Fanno eccezione a questo principio le societates publicanorum, in quanto riconosciute, sembra, come soggetti a s stanti e le societates argentariorum, per le quali attestato un regime di solidariet fra i soci a prescindere dal loro intervento a un contratto fra un socio e un terzo. Poich non si esaurisce nel compimento di una sola operazione ma in una serie pi o meno indefinita di atti, il consenso si configura come volont non istantanea ma continua e permanente, in modo che il rapporto esiste in quanto sussiste tale volont, venuto meno il consenso la societ si scioglie. Va tuttavia sottolineato che questo requisito deve intendersi non come necessit del permanere della volont interna del soggetto, bens come riconoscimento della sua

perdurante facolt di recedere. Ogni socio era tenuto ad apportare in societ quanto ha promesso;aveva lobbligo di rendere comuni gli acquisti e il diritto di essere indennizzato per le obbligazioni assunte e perdite subite nellinteresse della societ. Ciascun socio rispondeva di dolo. I conferimenti potevano essere, a seconda dello scopo particolare che si intendeva realizzare, della natura pi diversa ed eterogenea: essi potevano consistere in qualsiasi tipo di beni o servizi, purch economicamente valutabili, non era necessario che i conferimenti avessero ugual valore. La pi antica figura di societ il consortium familiare; il consortium la societas riconosciuta dal ius civile, quindi accessibile solo ai cives; ad esso subentra la societas riconosciuta dal ius gentium ed attuabile da tutti. Essa di due tipi: a. societas omnium bonorum la societ universale di tutti i beni presenti e futuri, acquistati comunque, sia dellattivo che del passivo; si modella sullantico consortium; societas unius rei quella che ha come oggetto il compimento di uno o pi affari ed in genere il raggiungimento di uno scopo, che pu essere svariato purch lecito, n necessario che abbia carattere patrimoniale. nulla la cosiddetta societas leonina, per cui uno dei soci risenta tutto il danno e laltro abbia tutto il guadagno.

La societ un contratto plurilaterale, poich pu intervenire tra una pluralit di persone rispetto alle quali sorgono obbligazioni reciproche; poich queste hanno astrattamente lo stesso contenuto ed identica la posizione giuridica dei soci tra di loro, dalla societ non derivano azioni reciproche distinte, ma una sola azione (actio pro socio), esperibile da tutti i soci tra di loro. La societ si scioglie ex personis, ex rebus, ex voluntate, ex actione: a. ex personis, per morte o capitis deminutio di uno dei soci, a meno che si tratti di societas publicanorum e ci sia stabilito nel contratto; ex rebus quando sia esaurita la gestione oppure il patrimonio sociale sia interamente perito o sottratto al commercio; ex voluntate per il sopraggiungere del termine stabilito, per volont concorde dei soci ed anche per renuntiatio o recesso unilaterale di un socio, che si pu fare in qualunque momento, ancorch sia stabilito un termine per la fine della societ; il socio per risponde della intempestiva renuntiatio, a meno che sia fatta per necessit particolari; ex actione quando lobbligazione nascente dalla societ sia dedotta in una stipulatio o in giudizio. IL MANDATO Mandatum era quel contratto per cui un contraente (mandans) d incarico di compiere gratuitamente qualche cosa allaltro (mandatario) che accetta; se linteressato approva successivamente latto compiuto

dal terzo di sua iniziativa, la ratifica equivale a mandato. Il mandato era un contratto consensuale, quindi la volont poteva risultare anche tacitamente; diversa cosa il mandato presunto (che una finzione legale). Il mandato essenzialmente gratuito: se vi fosse stato compenso, il rapporto sarebbe divenuto locazione. Quando il mandato aveva per oggetto la conclusione di un negozio giuridico, poich il diritto romano non conosceva rappresentanza, il mandatario che concludeva il negozio nellinteresse del mandante acquistava diritti ed assume obblighi verso il terzo. Dal mandato derivavano obbligazione reciproche, che si facevano valere per mezzo dellactio mandati, che era di buona fede, ed esperibile dal mandante contro il mandatario (actio mandati directa) o dal mandatario contro laltra parte (actio mandati contraria). Il mandatario aveva lobbligo di compiere quellatto o quegli atti che il mandante aveva voluto, uniformandosi esattamente alle istruzioni ricevute, anche per mezzo di un terzo (submandato) quando si ottenesse lo stesso risultato utile per il mandante. Nessuna deviazione o modificazione era consentita; non si considera aver adempiuto allincarico quel mandatario che, avendo ricevuto mandato di comprare la casa Seiana per 100, compra la casa Tiziana per 100 o meno, ancorch questa valga pi dellaltra. Oggetto dellincarico conferito poteva essere il compimento di una qualsiasi attivit nellinteresse del

mandante o di un terzo; requisiti delloggetto erano la sua liceit e la determinatezza (era sufficiente che loggetto del incarico fosse abbastanza chiaramente individuato da non lasciare incertezza). Se il mandato era indeterminato o importa una certa latitudine di poteri, il mandatario doveva ispirarsi allinteresse del mandante. Il mandante era obbligato ad indennizzare il mandatario di tutte le spese che ha fatto bona fide, nonch dei danni subiti in esecuzione del mandato, tale obbligo veniva meno solo nellipotesi in cui lincarico non fosse stato eseguito secondo le istruzioni e le modalit concordate.egli inoltre aveva lobbligo di assumere su di s gli effetti dei negozi giuridici compiuti dal mandatario per suo conto, sempre che tali fossero conformi al mandato. Il mandato si estingue per esecuzione dellincarico o sopravvenuta impossibilit di eseguirlo, per il sopraggiungere del termine stabilito, per revoca di una delle parti; il mandante pu revocare in ogni tempo lincarico, ma la revoca produce effetti solo dal momento in cui pervenuta a notizia del mandatario; anche il mandatario pu fare renuntiatio mandati. Il mandato, poich si fonda sulla fiducia reciproca, cessa per morte di una delle parti: non continua a produrre ulteriori effetti, ma le obbligazioni gi nate passano agli eredi dal lato sia attivo che passivo. Incerti sono i rapporti tra procura e mandato e la nozione di procura. Il procurator lalter ego di una persona, il dominus di

fatto; il procurator ha ladministratio o libera administratio, che importa gestione normale, come potrebbe compierla il dominus, non pu fare donazione o compiere alienazioni dolose, ma pu compiere, anche senza speciali autorizzazioni, alienazioni, come vendita o costituzione di pegno. Nellepoca postclassica e giustinianea la procura assorbita nel mandato. Nel diritto moderno procura denota il concetto di rappresentanza, latto con cui una persona conferisce ad altri il potere di rappresentarla. CONTRATTI INNOMINATI Nel diritto giustinianeo si qualificarono contratti innominati quelle convenzioni che si concretano in una prestazione per avere una controprestazione; lobbligazione si fonda sullesecuzione di una prestazione dellaltra parte. Le infinite ipotesi di contratti innominati sono inquadrate in quattro categorie: a. do ut des: consiste nella datio di una cosa per avere la datio di unaltra; do ut facias: una parte d una cosa per avere una prestazione di facere; facio ut des: linverso della precedente ipotesi; facio ut facias: una parte esegue una prestazione di facere per avere unaltra prestazione di facere. Lazione a difesa dei contratti innominati unica, esperibile da chi ha eseguito la prestazione, per costringere laltra parte ad eseguire la

controprestazione. Lactio praescriptis verbis si dichiara applicabile in generale ogni volta che esista un rapporto obbligatorio lecito nascente da una convenzione, per cui la legge non accorda un particolare tipo di azioni; cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est: con ci la tradizionale tipicit scaduta ed posta la base della moderna nozione di contratto innominato nel senso di contratto atipico. La parte che ha eseguito la prestazione, nel caso di inadempimento della controprestazione, se non vuole esercitare lactio praescriptis verbis per il risarcimento del danno pu agire con la condictio ob causam per ottenere la restituzione della cosa data; indipendentemente dallinadempimento, pu esercitare la condictio ex poenitentia, che importa recesso dal contratto. Contratti innominati che tendono ad essere considerati come contratti tipici: a. permuta: si ha permutatio quando una parte trasferisca il dominio di una cosa per avere dallaltra il trasferimento del dominio di unaltra cosa; la permuta si distingue dalla vendita non solo perch il corrispettivo rappresentato da una cosa e non da un pretium, ma anche perch, mentre la vendita un contratto consensuale e le reciproche obbligazioni nascono dal consenso, la permuta si conclude mediante una datio, cio col trasferimento di propriet di una cosa; non si ha permuta quando taluno non d ma si obbliga a dare, oppure d cosa altrui;

aestimatum: il contratto per cui un contraente consegna allaltro una cosa stimata allo scopo eventualmente di venderla, in modo che laccipiente sia obbligato a dare la stima o a restituire la cosa; non si tratta di vendita perch il contraente pu restituire la stessa cosa invece della stima; il pretore accord unactio in factum chiamata de aestimatio; datio ad experiundum, inspiciendum, vendendum: in questa categoria sono compresi rapporti che mirano alla conclusione futura ed eventuale di un determinato contratto; non contratto preliminare poich fine a se stesso, n si obbligati a concludere alcun futuro contratto; taluno affida una cosa ad un terzo affinch la provi (experire) o la esamini (inspicere) onde eventualmente acquistarla (ad vendendum); precarium: il precario (da prex, preghiera) un istituto antichissimo per cui taluno concede gratuitamente ad altri (precario accipiens) una cosa affinch ne goda a suo piacimento; per tutta lepoca classica un rapporto di fatto e si distingue nettamente da ogni istituto giuridico; atto di liberalit, poich il concedente non riceve alcun corrispettivo, ma si distingue dalla donazione, poich mentre questa importa attribuzione di diritti, il precarista gode solo di fatto della cosa. Nessuna obbligazione intercede tra precarista e concedente; il precario revocabile a pieno arbitrio del concedente. Listituto ignoto al ius civile ed il concedente per

ottenere la restituzione della cosa pu esercitare la reivindicatio; poich il concedente pu anche non essere proprietario, il pretore gli accord un interdetto speciale, chiamato de precario. In epoca postclassica e nel diritto giustinianeo il rapporto inquadrato fra i contratti innominati ed il concedente pu esercitare per la restituzione lactio praescritis verbis; transazione: una convenzione per cui le parti, di fronte ad una situazione giuridicamente incerta, mediante attribuzioni o rinunzie reciproche, regolano i propri rapporti in modo da por fine ad una lite iniziata oppure da evitare che possa sorgere (art. 1965 comma I: La transazione il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite gi incominciata o prevengono una lite che pu sorgere tra loro). I PATTI I romani non consideravano il semplice accordo, la convenzione fra due parti come produttivo di obbligazione. Perch ad esso venisse attribuita la natura di contractus si richiedeva infatti o che il consenso venisse manifestato re, verbis o litteris, oppure che esso si riferisse ad una di quelle convenzioni tipicizzate e pi ricorrenti denominate contratti consensuali. Al di fuori di questi casi, laccordo non era rilevante come fonte di obbligazione. N rappresentano uneccezione al principio le convenzioni atipiche, note come contratti innominati, poich in esse lobbligazione si costituiva non in forza del semplice

consenso, ma in quanto una delle parti avesse gi eseguito una prestazione in vista di unaltra. Solo il pretore promise nel suo Editto che avrebbe tutelato i patti conclusi senza dolo e non contrari o in frode a leggi, costituzioni imperiali, senatoconsulti ecc.. Questa tutela fu particolarmente importante per quei patti rivolti ad eliminare in tutto o in parte gli effetti di unobbligazione civile gi esistente. Al principio generale dellinefficacia fanno eccezione 3 categorie di convenzioni, e precisamente: a) pacta adiecta, o convenzioni accessorie ad un contratto di buona fede, tendenti a modificarne il normale contenuto. Tali patti vennero considerati parte integrante del contratto e quindi tutelabili mediante lazione contrattuale di buona fede, purch fossero contestuali al contratto e non successivi ad esso; b) pacta praetoria, muniti addirittura di azione dallEditto pretorio. Ricordiamo qui: 1. pecunia costituta, nelle forme di constitutum debiti propri e c.d. alieni. Pare che la formula usata comprendesse il verbo constituo. Lazione si chiamava de pecunia costituta. 2. recepta. Il tipo fondamentale il rec4eptum argentarii. Con cui il banchiere, mediante luso di una formula contenente il verbo recipio, si assumeva lobbligo di pagare il debito di un suo cliente ad una scadenza stabilita. Altre forme di receptum sono: il receptum nautarum, cauporum, stabulariorum e il receptum arbitrii, che

produceva limpegno a carico di un arbiter ex compromesso di decidere una controversia sottopostagli in via extra-giudiziale. c) Pacta legittima, riconosciuti da costituzioni imperiali di epoca postclassica. Vi sono compresi: il pactum donationis, consistente in una promessa di donazione, cui viene riconosciuta efficacia obbligatoria anche in mancanza di una stipulatio, e il compromissum, con cui le parti di un rapporto controverso convenivano di risolverlo in via extra-giudiziale, sottoponendolo ad un privato arbitro. LE OBBLIGAZIONI DA ATTO ILLECITO specie dillecito extracontrattuale sono considerate dai romani produttive di obbligazioni, avente come oggetto una pena pecuniaria, e sanzionata da unactio poenalis. Le figure pi importanti inquadrabili in questa categoria sono le sole 4 che dal ius civile ricevettero la qualifica di delicta: furtum, rapina, damnum iniuria datum e iniuria (Gaio). lelencazione gaiana sicuramente riduttiva rispetto ai casi che in et classica costituivano illeciti privati puniti con azioni penali in personam, sia perch non tiene conto del gran numero di illeciti introdotti dallattivit innovativa del pretore, sia perch non menziona alcune fattispecie che, pur non potendo essere annoverate fra le obligationes ex delicto, erano sottoposte allo stesso regime. Nelle res cottidianae questi ultimi casi vengono poi raggruppati nella categoria delle variae causarum figurae come casi in cui obbligato quasi ex delicto teneri, ed infine

vengono enumerati nelle istituzioni di Giustiniano come obligatione ex quasi delicto Lazione penale presentava i seguenti caratteri : a) Cumulativit: tali azioni erano, in linea di massima, cumulative con le azioni dirette alla reintegrazione patrimoniale del detrimento subito dalloffeso in conseguenza dellatto illecito; b) Inscindibilit: se pi persone, congiuntamente, ponevano in essere il medesimo fatto illecito, ciascuna di esse era tenuta a pagare lintera poena, e il pagamento da parte di unanon estingueva le obligationes delle altre; c) Intrasmissibilit; in un primo tempo il vincolo non era trasmissibile ne attivamente ne passivamente tuttavia gi i giuristidel principato ammisero che spettassero agli eredi le azioni penali per il furto, la rapina e il damnum iniuriam datum e che le stesse azioni potessero essere esperite contro gli eredi del reo, limitatamente allammontare daellarricchimento che essi avessero conseguito dallattivit illecita del defunto. Rimase rigidamente personale solo lactio iniuriarum, d) Nossalit. Tali caratteristiche sono presenti anche nelle obligatione ex quasi delicto, quelle cio che non rientravano nella previsione del ius civile ma che vennero previste dal pretore; tuttavia queste azioni, a differenza di quelle del ius civile, che erano perpetue, si estinguevano dopo un anno.

Nel periodo post classico e giustinianeo i caratteri peculiari delle azioni penali appaiono offuscati ma non scomparsi: rimase lintrasmissibilit passiva, sia pure temperatache dal principio che gli eredi dovevano restituire quanto presso di loro veniva, dei proventi del delitto; e rimase la nossalit. IL FURTO Nellet successiva alle XII tavole la nozione di furto subisce una duplice evoluzione. In un primo momento la giurisprudenza tende ad ampliare notevolmente tale fattispecie; in questa fase non si richiede lasportazione materiale del bene altrui (amotio), anzi si discute se Sabino (I sec. d.C.) ammettesse la possibilit di un furto posto in essere solo animo, cio senza alcuna materiale attivit, e sembrerebbe che per lo stesso fosse configurabile furto anche nelloccupazione violenta o clandestina del fondo delledificio altrui. Sul finire di questa fase la figura del furtu divenne estremamente indeterminata in quanto abbracciava lipotesi di ogni sottrazione ad altri o appropriazione che appaia come ingiustificatamente lesiva dellinteresse patrimoniale altrui. In un secondo tempo, ultimi secoli della repubblica, si assistette ad un procedimento inverso, alcune delle fattispecie di furto vennero assorbite in altre forme di tutela, si assisti cosi ad unopera di affinamento degli elementi di questo delitto. Si giunse cosi, ad opera del giurista Paolo, ad una definizione pi chiara di furto, secondo tale giurista: il furto il materiale contatto fraudolento con la cosa al fine di trarre un vantaggio

patrimoniale dalla cosa stessa o dal suo uso o possesso. In et classica si mantiene la distinzione fra di furtum: manifestum e nec manifestum: fur manifestus si aveva quando il ladro veniva colto in flagrante; ci rendeva superfluo ogni accertamento giudiziario, e quindi poteva senzaltro avere inizio la fase esecutiva. Il ladro poteva liberarsi pagando, egli od altri una composizione liberamente convenuta tra le parti a titolo di riscatto; in seguito il pretore fissa in ogni caso la pena del quadruplo, accordando al derubato lactio furti manifesti. Per ogni altra ipotesi di furto, che si chiama nec manifestum, le XII Tavole ammettevano che il derubato poteva agire con lactio furti nec manifesti per il doppio del valore della cosa rubata. Colui presso il quale la cosa si trovava era responsabile della pena del triplo, ancorch non fosse ladro, ed in tal caso si parla di furtum conceptum. Regole particolari furono elaborate dai giuristi in relazione alla legittimazione attiva e passiva allactio furti. Legittimati attivamente erano infatti non solo il proprietario della cosa rubata, ma altres alcuni soggetti che avevano interesse patrimoniale a che il furto non avvenisse (ex chi aveva presso di se una cosa per il cui furto sarebbe stato chiamato a rispondere, nel comodato). Per quanto riguarda la legittimazione i giuristi elaborarono una nozione di complicit ritenendo responsabile di furto non solo lautore materiale della sottrazione ma anche il favoreggiatore e

listigatore. Tale figura non sub sostanziali modifiche nel periodo postclassico e giustnianeo. LA RAPINA Secondo la dottrina dominante lorigine di questo illecito va individuata in un editto del pretore lucullo del 76 a.C., nel quale si concedeva unactio in quadruplum (lactio vi bonorum raptorum) contro chi avesse compiuto danneggiamenti o sottrazioni violente con bande armate. Lambito di applicazione di tale iudicium venne parzialmente modificato, probabilmente gi nella redazione giulianea, e lactio in quadruplum venne estesa anche alle fattispecie di furto qualificate dal solo uso della violenza. Da precisare che Gaio menziona la rapina fra i delicata e nel descrivere la fattispecie fa riferimento solo allipotesi della sottrazione con violenza, e non danno arrecato con le aggravanti del dolo e della riunione in bande. Lactio vi bonorum raptorum presentava gli stessi presupposti di legittimazione attiva e passiva previsti per lactio furti, e poich la sottrazione violenta era pur sempre unipotesi di furto, tale poteva essere esperita solo in alternativa con la stessa actio furti e cumulativamente con llazione rei persecutoria diretta al recupero della cosa sottratta. IL DAMNUM INIURIA DATUM La giurisprudenza preclassica e classica dedic

particolare attenzione allelaborazione sia dei presupposti obbiettivi della nozione di damnum, introdotta con la Lex Aquilia (met del III sec a.C.), sia dellelemento soggettivo di imputabilit, che port allindividuazione della nozione di culpa extracontrattuale. La lex Aquilia aveva tre capi: il primo stabiliva che chi avesse ucciso iniuria uno schiavo oppure bestiame (quadrupes pecus) altrui fosse obbligato a pagare al proprietario il maggior valore che la cosa avesse avuto nellultimo anno anteriore al fatto; il secondo imponeva alladstipulator, che fraudolentemente avesse fatto acceptilatio del credito, di pagare quanti ea res est a favore del creditore; il terzo stabiliva che colui che avesse recato iniuria un qualsiasi danno ad altri in qualunque modo dovesse pagare a favore del danneggiato quanti ea res fuerit in XXX diebus proximis, cio il maggior valore della cosa negli ultimi 30 giorni. Il secondo capitolo and in disuso in et classica, linterpretatio dei giureconsulti tese invece a precisare e a delimitare il contenuto delle fattispecie previste nel primo e nel terzo. In un primo momento prevalse uninterpretazione letterale e restrittiva del testo della lex, per cui si esclusero dal suo ambito di applicazione tutte quelle condotte che non consistessero in un facere positivo e concreto (ex da condotta omissiva), e si richiese che il danno avvenisse mediante contatto diretto fra la persona del danneggiante e la cosa e consistesse nella distruzione o nel deterioramento materiale della cosa stessa; il danno doveva essere

conseguenza di una condotta obbiettivamente ingiusta caratterizzata quindi dallassenza di cause di giustificazione. In un secondo tempo prevalse una interpretazione pi estensiva che spingeva tale lex oltre i confini del danno arrecato direttamente e fisicamente. Venne elaborata a tale fine, dalla giurisprudenza gi in et tardo repubblicana, la nozione di colpa come criterio soggettivo di attribuzione della responsabilit che, a differenza del dolo, prescindeva dalla volizione dellevento dannoso Lantica legge contemplava il caso del damnum recato corpore et corpori, cio mediante azione diretta sulla cosa, lactio in factum viene accordata a prescindere da tale supposto (ad es.: qaulora taluno abbia rinchiuso schiavi o bestiame che poi siano morti di fame). Lactio legis Aquiliae era esperibile dal dominus. Nel diritto giustinianeo lactio legis Aquiliae aveva larga applicazione: qualsiasi danno prodotto per colpa di alcuno cadde sotto la sanzione della legge. Elementi costitutivi del delitto di danneggiamento erano iniuria, culpa, damnum: a. necessario che il danno fosse recato iniuria, non conformemente al diritto; occorre che il danno derivasse da colpa dellagente; la colpa si intende come atto positivo: per principio generale non si risponde della semplice omissione, a meno che questa sia in relazione con unattivit precedentemente

intrapresa; cessa la responsabilit quando il fatto, pur essendo volontario e produttivo di danno, non sia stato compiuto iniuriae causa; il damnum consista nella lesione di un bene tutelato dalla legge; un concetto non materiale ma economico-giuridico: non infatti la lesione materiale della cosa, ma la diminuzione patrimoniale che taluno subisce per colpa altrui; i due aspetti possono non coincidere ed anche possibile che la lesione abbia reso di maggior pregio la cosa (es.: castrazione dello schiavo). necessario che interceda un intimo nesso di causalit tra il danno e lazione. Se allazione antigiuridica, prima del verificarsi del danno, segue unaltra causa del tutto estranea allagente e da cui deriva il danno, la responsabilit non ha luogo od ha luogo in misura diversa. LINIURIA Iniuria in senso largo lelemento fondamentale di qualsiasi delitto; denota lantigiuridicit dellazione; in senso stretto una figura particolare di delitto, che si concreta nelloffesa allintegrit materiale o morale di una persona, punito sotto il profilo pi delloffesa che del danno. Le XII Tavole conoscono due ipotesi di iniuria che importano pena privata: a. colui che con mano o verga determina la rottura di un osso (ossis fractio) deve pagare alla parte lesa 300 o 150 assi, a seconda che il danneggiato sia libero o schiavo;

colui che al di fuori dellipotesi precedente rechi offesa ad altri punito con la pena di 25 assi. Tali pene furono sostituite, probabilmente, tra la fine del III e la prima met del IV secolo a.C. con una pena pecuniaria variabile da irrogarsi caso per caso secondo quanto sembrasse giusto e opportuno. Il pretore introdusse unazione di portata generale, chiamata actio iniuriarum, con la quale si puniva ogni offesa alla persona con una pena pecuniaria, il cui ammontare non era fisso, come nelle XII Tavole, ma variabile, determinato dalla stima che lo stesso attore faceva delloffesa subita; il giudice per era autorizzato a condannare ex bono et aequo. Il delitto comprende svariate ipotesi: il caso pi comune costituito da qualsiasi percossa, ma sotto il concetto di iniuria vennero compresi tutti quei fatti che attentavano allintegrit fisica o morale della persona compiuti contro ius e con la specifica intenzione di arrecare loffesa (animus iniuriandi) (ad es.: offesa al cadavere, somministrazione di medicina che alteri le facolt mentali, alzare la mano in atteggiamento minaccioso, impedimento alluso di una cosa pubblica, violazione di domicilio). Sul finire del principato la repressione di molti degli illeciti compresi nelliniuria tese ad essere affidata prevalentemente alle azioni e alle persone pubbliche, sia per le lesioni fisiche sia per le pi gravi offese morali, ma anche in questi casi il concorso fra azioni private e azioni pubbliche era alternativo. ILLECITI PRETORI E QUASI DELITTI

Il pretore concesse unazione penale in varie ipotesi di illecito. I principali sono: a) Metus. Lazione relativa (a. metus), oltre che penale, arbitraria, nossale, intrasmissibile passivamente. Pu essere intentata anche contro i terzi che non hanno partecipato alla violenza, ma ne hanno tratto profitto. Contro lerede del colpevole, limitata allarricchimento. b) Dolus malus. Lazione relativa, oltre che penale, infamante, annuale, arbitraria, nossale, intrasmissibile. Essa viene concessa solo quando manchi alla vittima altro mezzo processuale per ottenere la riparazione del torto. c) Servus corruptus. Contro chi avesse istigato uno schiavo altrui a mal fare, il pretore concesse unazione penale in duplum, cio per il doppio della diminuzione di valore subita dallo schiavo a causa della corruzione. Per quanto riguarda i quasi delitti, si tratta di una categoria avente fondamento analogo a quella dei quasi contratti: rientrano cio tra le obligationes quasi ex delicto quelle obbligazioni da atto illecito penale che, per vari motivi, non possono inquadrarsi tra i delitti, sicch anche per esse potrebbe ripetersi che nascono ex variis causarum figuris. I casi che Giustiniano inquadra fra le obbligazioni quasi ex delicto sono: a) Iudex qui litem suam fecit. E il caso che il giudice che in mala fede o per negligenza ha emesso una

sentenza ingiusta o venuto meno allobbligo di giudicare. Lazione in bonum et aequum concepta. b) Effusum et deiectum. Qualora da un edificio sia stata gettata o versata qualche cosa che abbia prodotto danno ad altri, concessa contro colui che abita ledificio unazione in duplum. Se ne derivata la morte di un uomo libero, lazione popolare e la pena di 50 aurei. Sembra che la relativa responsabilit fosse di natura oggettiva e che sia stata ricollegata alla colpa solo nel diritto giustinianeo. c) Positum et suspensum. Si punisce il fatto di tener sospesa o appoggiata una cosa allesterno di un edificio, per il danno che potrebbe derivare dalleventuale caduta di essa. Lazione popolare e la pena di 10 aurei. d) Actio furti adversus nautas, caupones, stabularios. Compete contro il nocchiero, loste o lo stalliere, al viaggiatore che sia stato derubato delle merci, o del bagaglio. Lazione indipendente da quella nascente da receptum, e dalla normale azione di furto contro il ladro. TRASMISSIONE, GARANZIE E TUTELA DELLE OBBLIGAZIONI TRASMISSIONE Secondo Gaio, visto che non erano applicabili la mancipatio, e lin iure cessio, le obbligazioni non erano trasferibili; il passaggio di un rapporto obbligatorio in senso attivo o passivo da un soggetto ad un altro non poteva aversi che per effetto della successione.

GARANZIE REALI (RINVIO) Il creditore poteva essere garantito con un bene, che venisse posto a sua disposizione senza il rischio di interferenze da parte di terzi e che egli, se il debito non fosse stato adempiuto, potesse tenere per s o vendere, soddisfacendosi col prezzo LE GARANZIE PERSONALI I pi antichi garanti scomparvero abbastanza presto e si trasformarono durante il periodo preclassico. Conviene in questo contesto ricordare la fideiussione e il mandato di credito. . La fideiussione un contratto per cui un terzo si obbliga accanto al debitore di eseguire la stessa prestazione: non importa sostituzione del terzo come debitore, ma aggiunta di unobbligazione ad unaltra; si distingue pertanto dallobbligazione solidale passiva: mentre in questa si ha unit di atto con pluralit di debitori che si trovano sullo stesso piano, lobbligazione del fideiussore si concepisce come accessio rispetto unaltra considerata come principalis. I precedenti classici della fideiussio giustinianea sono: sponsio, fidepromissio, fideiussio; tutti si concludono verbis, cio, come ogni stipulatio, attraverso interrogazione orale del creditore, seguita immediatamente da una risposta impegnativa, ugualmente orale, del debitore. Sponsio e spondere implicano lidea di responsabilit piuttosto che quella di garanzia, sebbene sponsor indichi tecnicamente il garante; la sponsio in un primo tempo garantiva ladempimento di un determinato

comportamento da parte di un terzo. La sponsio applicabile solo ai cives, successivamente si allarga nella fidepromissio che, come ogni stipulatio, accessibile anche ai peregrini; sia luna che laltra contengono la promessa di pagare quello che deve il debitore principale; possono aggiungersi solo ad una obligatio nascente verbis e si estinguono per morte del garante. La fideiussio si trasmette agli eredi e pu aggiungersi a qualunque obbligazione; si attua sempre verbis. Il creditore pu rivolgersi contro il garante anche prima che contro il debitore. La lex Furia obblig il creditore a dividere lazione tra i vari garanti e stabil che lobbligazione del garante si estinguesse col decorso di due anni; la lex Publilia accord allo sponsor unazione di regresso (actio depensi) contro il debitore. Giustiniano nei testi della compilazione a sponsio e fidepromissio ha sostituito fideiussio, applicabile a qualunque obbligazione, anche naturale. Lo sviluppo dellistituto si orienta verso la tendenza a dare carattere sussidiario allobbligazione del fideiussore, nel senso che questi risponde solo nel caso che il debitore non adempia in tutto od in parte; per evitare che la litis contestatio per una delle obbligazioni estinguesse laltra indipendentemente dalleffettivo pagamento, si introdusse la fideiussio indemnitatis, per cui il garante si obbliga non in id quod Maevius debet ma solo per il quanto minus, cio per quello che non riesce ad ottenere dal debitore

principale. Il nostro C.C. allart. 1944 comma I dispone che il fideiussore obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Allinfuori dello sponsor il fideiussore che paga non ha diritto di rivalsa verso il debitore, poich egli paga un suo debito; la giurisprudenza per lo ammette in base al rapporto intercedente tra debitore e garante; il fideiussore allatto del pagamento pu farsi cedere lazione che il creditore ha contro il debitore. Il garante non pu obbligarsi in duriorem causam rispetto allobbligazione del debitore principale, pu obbligarsi per una somma minore o sotto condizione ma non per una somma maggiore n puramente. Il mandato di credito, o mandatum pecuniae credendae, il mandato di dare a mutuo il denaro, se il mutuatario non paga, il mandatario, secondo i principi del mandato, pu rivolgersi contro il mandante per il danno subito dallinsolvenza del mutuatario, poich ci deriva dallesecuzione del mandato; in questo modo il mandante viene a garantire lobbligazione del terzo. Il beneficium divisionis introdotto da Adriano per il fideiussore viene esteso ai mandatores. Giustiniano esclude lefficacia consuntiva della litis contestatio tra fideiussores e mandatores, ed accorda il beneficium excussionis tanto ai mandatores che ai fideiussores. INADEMPIMENTO, LA RESPONSBILITA DEL DEBITORE, MORA E IMPOSSIBILITA

SOPRAVVENUTA DI ESATTO ADEMPIMENTO Qualora lobligazione non fosse stata adempiuta, occorreva distinguere tra le ipotesi di semplice omissione di una prestazione in concreto ancora possibile e le ipotesi di impossibilit sopravvenuta. Le cause dellinadempimento. Qualora lobbligazione non possa adempiersi per impossibilit obbiettiva e sopravvenuta della prestazione, nessuna conseguenza sfavorevole ne deriva per il debitore. Anzi, non pu neppure parlarsi di inadempimento, perch lobbligazione gi ipso iure estinta. Le fonti sogliono parlare in questo caso di vis maior o di casus fortuitus, comprendendovi lipotesi del perimento fortuito della cosa dovuta, quella della sua sopravvenuta in commerciabilit e ogni obbiettivo impedimento frapposto dal caso alladempimento dellobbligazione. La totale inefficienza patrimoniale del debitore, anche se non imputabile a lui, non rientra per nel concetto di vis maior. Se invece, pur essendo obbiettivamente possibile la prestazione, il debitore non la compie, e se la prestazione divenuta impossibile per cause dipendenti dal debitore, si ha lipotesi di inadempimento in senso proprio. La naturale conseguenza dellinadempimento in senso proprio la responsabilit cui linadempiente va incontro. Tale responsabilit suole dirsi contrattuale e incombe sullinadempiente in misura pi o meno larga: vengono infatti in considerazione il dolo, la custodia e

quindi la colpa. In epoca tarda, si ammette una responsabilit del debitore anche per fatto altrui, e precisamente di quei suoi dipendenti di cui si era servito per ladempimento, o in quanto non li ha oculatamente scelti, o in quanto non li ha adeguatamente sorvegliati. Il contenuto della responsabilit nelle azioni striati iuris, data la perfetta corrispondenza tra intentio e condemnatio, non pu superare il contenuto del debito: se questo ha per oggetto una somma di denaro, il debitore sar condannato ad eguale somma; se ha per oggetto una certa res o un facere, il debitore sar condannato al quanti ea res est, cio alla aestimatio della prestazione dovuta, riferita al momento della litis contestatio. Nelle azioni bonae fidei, oltre che al contenuto del debito, linadempiente pu essere condannato alla maggiore misura dellinteresse che il creditore aveva a che lobbligazione fosse esattamente e tempestivamente adempiuta, determinabile dal creditore stesso mediante giuramento estimatorio. Il diritto giustinianeo estende a tutte le azioni codesta possibilit, prima esclusiva delle actiones b.f., instaurando il principio generale del risarcimento del danno prodotto dallinadempimento. Una particolare ipotesi di inadempimento doloso dellobbligazione la fraus creditorum, consistente in ogni atto di alienazione compiuto dal debitore, per creare od aggravare la propria insolvenza, allo scopo di frodare i creditori. Il pretore introdusse per tale ipotesi un interdictum fraudatorium, spettante al singolo

creditore per recuperare dal terzo acquirente i beni alienati dal debitore, ed inoltre una restituito in integrum, spettante al magister bonorum, allo scopo di incrementare lattivo patrimoniale, prima della bonorum venditio, attraverso la revoca delle alienazioni fraudolente compiute dal debitore. Questi vari mezzi hanno in comune i requisiti di applicazione: per tutti si richiede infatti leffettivo danneggiamento dei creditori, lintenzione fraudolenta del debitore e, nel caso di alienazioni a titolo oneroso, anche la consapevolezza del terzo acquirente. Finch la prestazione ancora possibile il debitore obbligato ad adempiere; il colpevole ritardo delladempimento si definisce mora. Si richiede, per la messa in mora del debitore, unintimazione ad adempiere da parte del creditore (interpellatio), tranne che in due casi: quando si tratti di obbligazione da atto illecito e quando sia stato fissato un termine per ladempimento, la cui scadenza mette automaticamente in mora il debitore. La mora produce due effetti fondamentali: A) La perpetuatio obligationis, per cui, anche quando ladempimento sia divenuto impossibile per caso fortuito, lobbligazione sopravvive, nel senso che il debitore moroso considerato responsabile per linadempimento. Non si verifica, dopo la mora la normale estinzione dellobbligazione per sopravvenuta impossibilit della prestazione. B) Lobbligo, nel casi di iudicia b.f., di pagare speciali interessi, in misura proporzionale ala lunghezza del

ritardo. Questi principi subirono importanti modificazioni in diritto giustinianeo. Quanto alla perpetuatio obligationis, si ammise che il debitore potesse liberarsi fornendo la dimostrazione che, anche se la prestazione fosse stata eseguita tempestivamente, la cosa sarebbe perita egualmente presso il creditore. Riguardo alle usurae moratoriae, Giustiniano ne generalizz lapplicazione, anche oltre lambito dei iudicia b.f.. A codesta mora del debitore si suole contrapporre la mora del creditore, consistente nel rifiuto da parte di costui di accettare ladempimento. In tal caso il debitore vede limitare la sua responsabilit per leventuale perimento della cosa solo al caso di dolo. Inoltre, per le obbligazioni generiche, si stabil che se il debitore specificava le cose offerte in pagamento, leventuale perimento a lui non imputabile di tali9 cose lo avrebbe liberato, nonostante la possibilit di sostituirle con altre. Per le obbligazioni pecuniarie, il debitore poteva depositare la pecunia offerta, dopo averla contrassegnata, presso in tempio o altro luogo pubblico, facendo cos cessare il decorso di eventuali interessi. ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI Una volto raggiunto, col soddisfacimento del creditore, il suo fine patrimoniale, lobbligazione non ha pi ragione di esistere e quindi si estingue. Essa ha dunque carattere essenzialmente transitorio: nasce proprio in funzione della sua naturale tendenza ad estinguersi. Ma il soddisfacimento del creditore, se la causa normale e

funzionale di estinzione dellobbligazione, non la sola. Lobbligazione si estingue per una serie di svariate cause. La pi importante contrappone lestinzione che si verifica iure civili e quella che si verifica iure pretorio. Nei casi in cui, non essendo lobbligazione estinta iure civili, il creditore, rimasto tale, ha lazione, ma il pretore, intervenendo in difesa dellequit, inserisce nella relativa formula una exceptio in favore del convenuto. Qui pertanto lobbligazione non estinta iure civili, ma resa praticamente inane in virt delleccezione. Si ha estinzione: Adempimento . Solutio sinonimo di adempimento in generale, sebbene pi frequentemente si adoperi per indicare quella specifica forma di adempimento che il pagamento dei debiti di denaro. Nella concezione pi antica, solutio indicava latto formale attraverso il quale il debitore si liberava dal vincolo personale che lo legava al creditore. Alladempimento veniva cio riconosciuta efficacia estintiva solo se esso era accompagnato da speciali forme, che erano costituite da un gestum per aes et libram, detto appunto solutio per aes et libram. Riconosciutasi generale efficacia estintiva alladempimento in s, i giuristi classici richiesero, per la liberazione del debitore, che esso avvenisse nel rispetto di determinate modalit: A) la prestazione deve essere adempiuta in modo esatto e completo tuttavia, col consenso del creditore,il debitore pu eseguire una prestazione diversa da quella

dovuta (datio in solutum), col che lobbligazione si estingue ipso iure. B) Ladempimento va fatto al creditore, ma pu anche essere fatto ad un terzo. Si distinguono ladiectus solutionis causa, che non creditore, ma abilitato a ricevere, con efficacia liberatoria, ladempimento, e ladstipulator, che formalmente una specie di creditore accessorio,e un mandatario a riscuotere. Ladiectus pu validamente ricevere, ma non pu agire contro il debitore; ladstipulator, e munito dazione, in quanto, formalmente anche lui creditore. C) Ladempimento va fatto necessariamente al debitore nelle obbligazioni in facendo costituite in considerazione delle attitudini personali del debitore; negli altri casi, pu essere eseguito, con efficacia liberatoria, da qualunque terzo. D) Circa il luogo e il tempo delladempimento, essi vanno determinati sulla base dellatto costitutivo, o in mancanza, delle circostanze e della natura della prestazione. Il riconoscimento dellefficacia estintiva delladempimento rese inutile il ricorso alla vecchia solutio per aes et libram. Tale atto si trasform in una forma simbolica e astratta di estinzione dellobbligazione, cio indipendentemente dalleffettivo adempimento e fu impiegata per rimettere un debito in realt non pagato; Acceptilatio; presenta unevoluzione storica del tutto analoga a quella della solutio per aes et libram, unica differenza sta nel fatto che nella prima viene rispettata

perfettamente la simmetria con gli atti con cui lobbligazione era sorta.. Unobbligazione nata verbis non poteva in origine estinguersi se non per mezzo di contraria verba; unobbligazione nata litteris, se non per mezzo di contrariae litterae. A tal fine, dopo che il debitore aveva eseguito la prestazione dovuta, simpiegava lacceptilatio, consistente nella formale domanda rivolta dal debitore al creditore e nella conseguente risposta di questo, che si dichiarava soddisfatto. Riconosciuta efficacia liberatoria alladempimento in s, lacceptilatio fu adattata per rimettere un debito che in realt non era stato pagato; Pactum de non petendo; con esso il creditore si accordava con il debitore impegnandosi a non chiedergli, mai o prima di una certa data, il pagamento del debito. Se il creditore, non rispettando la promessa, agiva in qualunque momento o prima di tale data, il debitore, in base allimpegno pretoriodi fare rispettare i pacta conventa, poteva opporgli lexcaptio pacti conventi e ottenerelassoluzione. Ove tale pactum avesse riguardato unobligatium che desse luogo ad un iudicium bona fidei lopposizone dellexceptio da parte del convenuto non sarebbe stata necessaria. Un ipotesi particolare di accordo (contrariu consensu) riguarda lestinzione delle obbligazioni nascenti da contratti consensuali, esso aveva valore solo se concluso prima dellinizio delladempimento; Impossibilit sopravvenuta. La sopravvenuta impossibilit di adempiere lobbligazione libera il

debitore, solo quando di carattere obbiettivo o tuttavia non imputabile al debitore stesso. Essa non opera se il debitore in mora. Nei contratti a prestazioni corrispettive, tipo la compravendita, se si estingue un obbligazione laltra sopravvive; Morte. La morte dei soggetti estingue le obbligazioni solo in via eccezionale, e precisamente per quei crediti e debiti che sono intrasmissibili agli eredi; Capitis deminutio, si aveva quando un soggetto da sui iuris diventava aliene iuris, a seguito di adrogatio o conventio in manum, operava ipso iure; Praescriptio, riguardava da prima le actiones in rem, con cui il titolare del diritto dominicale su un fondo provinciale, o anche imperiale mirava a recuperare il possesso di tale fondi. Teodosio II introdusse la praescriptio generale di 30 anni applicabile anche alle actiones in personam, ad essa se ne aggiunsero artre di diversa durata ma di uguale ampiezza.; Confusione. Consiste nella riunione nella medesima persona delle due qualit di creditore e debitore; Concursus causarum. Qui si tratta del caso in cui il creditore ha ottenuto per altra via la propriet di quella cosa determinata che gli era dovuta. Inizialmente la dottrina ritenne che in antico questo non dava vita allestinzione .Ma successivamente la giurisprudenza classica, sulla base di un passo di Giuliano, ritenne che, qualora una delle cause era non lucrativa, il credito persisteva, qualora invece entrambe erano lucrative il credito si estingueva; Compensazione. La compensazione avviene quando tra

le stesse persone coesistano rapporti reciproci di debito e di credito, i quali, presentando i requisiti voluti dalla legge, si estinguono nella misura in cui concorrono: compensatio est debiti et crediti inter se contributio. Nel sistema formulare la compensatio poteva effettuarsi solo in quei casi in cui la struttura della formula consentisse al giudice di tener conto di un credito del convenuto e gli permettesse di condannarlo solo nella differenza o di assolverlo nel caso di pareggio: la causa estintiva non la compensatio di per s, ma la sentenza del giudice; ci succedeva: nei iudicia bonae fidei, in cui la pretesa dellattore si prospetta secondo lo schema delloportere ex fide bona: procedendo dalla bona fides, si ammette che il giudice possa tener conto delle contropretese del convenuto verso lattore, nascenti per dallo stesso rapporto (ex eadem causa); il giudice provvede a liquidare con una sola sentenza tutte le conseguenze giuridiche del rapporto dedotto in giudizio: possibile compensatio tra prestazioni eterogenee; nei rapporti di conto corrente tra banchiere (argentarius) e cliente: il pretore dispose che largentarius potesse agire contro il cliente solo cum compensatione, cio per il saldo, risultante dal conteggio delle reciproche partite: se il banchiere domandava plus nummo uno, cio per un centesimo di pi, perdeva la causa per pluris petitio; nella deductio del bonorum emptor: mediante modificazione della condemnatio della formula, il

bonorum emptor, lacquirente del patrimonio del debitore insolvente, poteva agire contro i debitori di questi solo cum deductione, cio defalcando i crediti che essi a loro volta avevano verso il fallito. Marco ammise che nei giudizi di stretto diritto la compensatio potesse attuarsi per mezzo di exceptio doli. Nel diritto giustinianeo, cadute le formule, la compensazione diventa generale: qualora intervengano i requisiti legali essa si applica a tutti i rapporti ed a tutte le azioni (Giustiniano per esclude esplicitamente che allobbligo di restituire la cosa depositata si possa opporre un compensazione alcuna altra pretesa); la compensazione nel diritto giustinianeo opera ipso iure; prima la causa giuridica estintiva era il processo, e la compensazione era attuata dal giudice, ora lestinzione avviene per legge, per il solo fatto che concorrono crediti reciproci. Il debitore che ha pagato senza avvalersi della compensazione pu ripetere come indebito il pagato. I requisiti della compensazione, fissati dallart. 1243 C.C., sono: i reciproci crediti devono avere come oggetto somme di denaro; il credito che si vuole opporre in compensazione devessere liquido, cio di facile accertamento; entro certi limiti si richiede lesigibilit: la compensazione di crediti non scaduti si nega, si ammette per lobligatio naturalis.

La compensazione avviene quando tra le stesse persone coesistano rapporti reciproci di debito e di credito, i quali, presentando i requisiti voluti dalla legge, si estinguono nella misura in cui concorrono: compensatio est debiti et crediti inter se contributio. Nel sistema formulare la compensatio poteva effettuarsi solo in quei casi in cui la struttura della formula consentisse al giudice di tener conto di un credito del convenuto e gli permettesse di condannarlo solo nella differenza o di assolverlo nel caso di pareggio: la causa estintiva non la compensatio di per s, ma la sentenza del giudice; ci succedeva: nei iudicia bonae fidei, in cui la pretesa dellattore si prospetta secondo lo schema delloportere ex fide bona: procedendo dalla bona fides, si ammette che il giudice possa tener conto delle contropretese del convenuto verso lattore, nascenti per dallo stesso rapporto (ex eadem causa); il giudice provvede a liquidare con una sola sentenza tutte le conseguenze giuridiche del rapporto dedotto in giudizio: possibile compensatio tra prestazioni eterogenee; nei rapporti di conto corrente tra banchiere (argentarius) e cliente: il pretore dispose che largentarius potesse agire contro il cliente solo cum compensatione, cio per il saldo, risultante dal conteggio delle reciproche partite: se il banchiere domandava plus nummo uno, cio per un centesimo di pi, perdeva la causa per pluris petitio; nella deductio del bonorum emptor: mediante

modificazione della condemnatio della formula, il bonorum emptor, lacquirente del patrimonio del debitore insolvente, poteva agire contro i debitori di questi solo cum deductione, cio defalcando i crediti che essi a loro volta avevano verso il fallito. Marco ammise che nei giudizi di stretto diritto la compensatio potesse attuarsi per mezzo di exceptio doli. Nel diritto giustinianeo, cadute le formule, la compensazione diventa generale: qualora intervengano i requisiti legali essa si applica a tutti i rapporti ed a tutte le azioni (Giustiniano per esclude esplicitamente che allobbligo di restituire la cosa depositata si possa opporre un compensazione alcuna altra pretesa); la compensazione nel diritto giustinianeo opera ipso iure; prima la causa giuridica estintiva era il processo, e la compensazione era attuata dal giudice, ora lestinzione avviene per legge, per il solo fatto che concorrono crediti reciproci. Il debitore che ha pagato senza avvalersi della compensazione pu ripetere come indebito il pagato. I requisiti della compensazione, fissati dallart. 1243 C.C., sono: i reciproci crediti devono avere come oggetto somme di denaro; il credito che si vuole opporre in compensazione devessere liquido, cio di facile accertamento; entro certi limiti si richiede lesigibilit: la compensazione di crediti non scaduti si nega, si ammette per lobligatio naturalis.

Novazione. La novazione importa sostituzione di una nuova obbligazione ad una precedente che resta estinta; qualunque obbligazione si pu novare tramite stipulatio; lelemento nuovo, che presenta la successiva obbligazione, pu riguardare i soggetti o loggetto: nel primo caso si parla di novazione soggettiva, nel secondo di novazione oggettiva. La novazione soggettiva determina sostituzione di un nuovo soggetto al precedente; pu essere attiva o passiva, a seconda che sia sostituito il creditore o il debitore; la novazione oggettiva importa sostituzione di un nuovo oggetto o laggiunta od eliminazione di una modalit. Tra due obligationes che si succedono nel tempo, per giudicare se la nuova obbligazione si sostituisca alla prima, che resta estinta, o piuttosto si aggiunga, bisogna considerare la volont delle parti (animus novandi), che pu risultare dallo stesso contesto della nuova obbligazione (art. 1230 C.C.: Lobbligazione si estingue quando le parti sostituiscono all'obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso. [II]. La volont di estinguere lobbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco). La novazione di regola ha un duplice effetto, estintivo e costitutivo, importa cio estinzione di unobbligazione e costituzione di una nuova; questi effetti sono separabili: si pu avere leffetto estintivo senza quello costitutivo, la precedente obbligazione infatti resta estinta ancorch la nuova sia inutilis. La novatio produce estinzione ipso iure e quindi cadono tutte le garanzie, reali e personali, e cessano di

correre gli interessi; una certa affinit con la novatio presenta la litis contestatio, latto processuale con cui le parti rimettono la decisione al iudex; essa importa s sostituzione di un nuovo rapporto ad un altro che resta estinto, ma non fa cadere, come la novazione, le garanzie dellobbligazione. CAPITOLO VIII LA SUCCESSIONE EREDITARIA CENNI GENERALI Il problema della successione ereditaria riguarda la sorte delle situazioni giuridiche soggettive facenti capo ad un soggetto di diritto al momento della sua morte; nella concreta sia romana sia di altri sistemi giuridici antichi, sia in generale in quelli moderni suole primariamente adeguarsi agli interessi dei familiari del defunto (chiamato tradizionalmente decuius). Nella successione romana i beni dellereditando erano considerati in modo unitario, essi passavano in blocco al successore, e nel caso di pi successori ciascuno di essi subentrava globalmente allereditando (sia pure, a partire da una certa epoca, per una quota matematica). I beni costituivano quelli che oggi noi chiamiamo patrimonio, al tempo delle XII tavole era composto: dalle re mancipi, da quelle nec mancipi e anche dai vincoli in senso attivo e passivo, tranne tra questultimi quelli derivanti da delitti e quelli consistenti in vincoli corporali. Il vincolo da sponsio e quelli da nexum (forse) erano considerati vincoli passivi e quindi trasmissibili. In periodo preclassico e classico il patrimonio il

patrimonio ereditario venne progressivamente ad allargarsi con riguardo alla sua composizione, in esso per non venderono mai incluse tutte le situazioni giuridiche facenti capo allereditando, in quanto alcune vennero considerate intrasmissibili. Possono a proposito ricordarsi: lusufrutto, luso, i rapporti obbligatori derivanti da contratti di societ e mandato.. per quanto riguarda il termine impiegato per delineare il patrimonio erano ancora, in questo periodo, impiegati i termini famiglia e famiglia pecuniaque. Il concetto di successio venne sviluppato dalla giurisprudenza classica, essa indic con tale concetto il subentrare dellerede nel patrimonio che era stato del defunto. Nella seconda fase del periodo antico cominciarono a formarsi negozi mortis causa diretti a permettere a un soggetto di determinare la sorte dei piropi beni dopo la morte anche in presenza dei figli; il risultato finale fu il riconoscimento del testamentum per aes et libram. Alla libert di testare vennero posti limiti riguardanti: La forma; venderono prescritte precise forme interne ed esterne per la valida espressione della volont testamentaria; Linteresse dei figli, la loro esclusione dal testamento era subordinata ad unespressa axheredatio (diseredazione); Limpugnabilit del testamento, i soggetti appena visti avevano il potere di impugnare il testamento per lingiustizia delle sue disposizioni. Una delle pi rilevanti fra le innovazioni del periodo

preclassico e classico, in tal contesto, fu indubbiamente la bonorum possessio; consisteva in un provvedimento del pretore, che autorizzava un soggetto a prendere possesso dei beni ereditari, in via provvisoria da prima e pi tardi in via definitiva, in certi casi. Essa veniva richiesta dallinteressato, emanato tale provvedimento il beneficiario era autorizzato a prendere possesso dei beni; ma, se trovava resistenza o altre difficolt, poteva valersi dellinterdictum quorum bonorum, con cui il pretore ingiungeva al possessore dei beni di farne la restituito. Conseguito il possesso il beneficiario non era sicuro, in un primo periodo, di poterlo conservare, poich, se egli non risultava erede iure civile e lerede iure civili rivendicava contro di lui leredit, gli doveva restituire il possesso. Successivamente, ma ancora nel periodo preclassico, il pretore cominci a servirsi di tale provvedimento per correggere le vocazioni stabilite dal ius civile e ci rese necessario che in dati casi egli difendesse il bonorum possessor dallhereditatis petitio dellerede civile concedendogli, sembra, lexceptio doli. Ma anche dopo che la bonorum possessio venne accordata in via definitiva continuarono ad esservi altri casi in cui essa veniva accordata in via provvisoria. Vi furono quindi due specie di bonorum possessiones, qualificate dalle fonti cum re, se resistenti allhereditatis petitio dellerede civile, sine re in caso contrario. VOCAZIONE, DELIZIONE E ACQUISTO DELLEREDITA

Lereditando doveva avere i requisiti di quella che modernamente chiamiamo piena capacit giuridica: libert, cittadinanza romana, status di sui iuris. Ugualmente la capacit di succedere richiedeva libert, cittadinanza romana status di sui iuris, doveva sussistere al momento al momento della delazione e, per gli eredi volontari, anche al momento dellaccettazione. I peregrini non potevano n avere eredi n essere eredi, la loro successione ere regolata dal diritto della loro civitas. I peregrini dediticii e in particolare i manomessi aventi lo status dediticii aeliani non potevano ne avere eredi ne succedere, come del resto i latini iuniani. quindi da osservare che, sebbene fosse possibile disporre nel testamento a favore di filii e di schiavi altrui, ci non significa che essi avessero la capacit di succedere. La capacit di succedere non sub mutamenti sostanziali in epoca post classica e giustinianea. Durante il principato varie disposizioni imperiali stabilirono lerede testamentario il quale si fosse macchiato di qualche grave colpa verso lereditando, dovesse venire privato dei beni acquistati e che questi fossero devoluti allerario, poi al fisco. Le norme e i precetti, in mancanza di un testamento, chiamavano a succedere dati soggetti; analogamente le disposizioni testamentarie chiamavano alleredit i soggetti da essi istituiti eredi (vocazioni). Quando lereditando moriva o si apriva altrimenti la successione dalla vocazione derivava la delazione

delleredit. Per delazione si intende la chiamata alleredit, che pu avvenire in base a due differenti titoli ed essere pertanto di due tipi: a) Delazione testamentaria. Ha luogo in base alla istituzione di erede disposta in un valido testamento. b) Delazione ab intestato. Ha luogo, in caso di mancanza di erede testamentario, a favore di determinate persone chiamate a succedere dalla legge. Non sono ammessi i patti successori (cio le convenzioni per cui una parte vorrebbe obbligarsi a istituire erede laltra, o entrambe le parti vorrebbero obbligarsi a istituirsi eredi reciprocamente), poich tali patti, creando un obbligo, priverebbero il paciscente della irrinunciabile revocabilit del testamento fino allultimo istante della vita. Si parla talvolta anche di un terzo tipo di delazione, quella necessaria o contro il testamento. Essa avrebbe luogo qualora, pur esistendo un valido testamento, la legge chiama alleredit alcuni soggetti, in tutto o in parte diversi da quelli in esso istituiti, a tutela di un diritto alleredit che essa loro riconosce in considerazione di speciali rapporti di parentela col de cuius. La delazione sub b conferiva il potere di accettare e quindi acquistare leredit; in mancanza di esercizio di questo potere, o, in caso di espresso rifiuto delleredit, la delazione non passava al soggetto che sarebbe stato chiamato se il primo non fosse stato vivo e capace al momento della delazione originaria. Fu il pretore a superare questo principio in quanto ammise che,

qualora il primo chiamato non volesse o non potesse chiedere la bonorium posessio, questa potesse essere chiesta dai chiamanti successivi. Per quanto riguarda lacquisto delleredit bisogna innanzitutto distinguere gli heredes sui er necessarii da una parte, e gli heredes voluntarii e successivamente tenere conto anche della bonorum possessio. I primi erano i discendenti sottoposti alla patria potest dellereditando e divenuti sui iuris con la sua morte, la moglie in manu, le mogli in manu dei discendenti premorti, herede necesarii erano gli schiavi dellereditando da lui manomessi nel testamento e nel contempo istituiti eredi. Heredes voluntarii tutti gli altri. I primi due avvenuta la delazione acquistavano necessariamente e immediatamente leredit. Tale acquisto poteva a volte risultare svantaggioso se leredit era damnosa ossia passiva. Per gli heredes sui er necessarii un rimedio di portata generale, a ci, fu introdotto dal pretore con la concessione del beneficium abstinendi (potere di astenersi), essi poterono, cio, dichiarare di non volere leredit ed ottenere che il pretore non li considerasse eredi e concedesse loro un exceptio contro i creditori ereditari che facessero valere contro di loro i propri crediti. Gli herede necesarii non potevano astenersi, ma il pretore accord loro la separatio bonorum, con la quale potevano circoscrivere ai beni ereditari lesecuzione promossa dei creditori ed evitare sia la deductio della propria persona sia lespropriazione dei propri beni.

Gli heredes volontari acquistavano leredit con un atto che noi chiamiamo accettazione, due erano le forme di accettazione: a) cretio. E una forma solenne e orale. Se imposta dal testatore, obbligatoria e deve essere compiuta entro il termine da lui fissato, che ordinariamente di 100 giorni. Se questi sono utili si ha la c.d. cretio vulgaris, se sono continui, la c.d. cretio continua. Il testatore poteva inoltre comminare espressamente la diseredazione per il caso che il chiamato non compisse la cretio impostagli (cretio perfecta); si ammise per in seguito che il chiamato, malgrado il testatore gli avesse imposto la cretio, potesse adire anche in altra forma. b) pro erede gestio. E laccettazione tacita, mediante il compimento di atti da erede, dai quali si deduce implicitamente e necessariamente la volont di accettare. Se il testatore non aveva prescritto la cretio o a questa non aveva opposto un termine o non vi aveva aggiunto lexheredatio e in tutti i casi di vocazione intestata il chiamato poteva accertare leredit in qualunque momento: il suo potere di divenire erede non si estingueva mai. Poich una simile incertezza prolungata nuoceva ai creditori, il pretore, su loro istanza, prescrisse al chiamato che volesse ancora riflettere un tempus ad deliberandum, trascorso il quale senza accettazione, il chiamato si aveva per rinunziante. Giustiniano capovolse tali principi. Il problema del tempus ad deliberandum non si poneva nei riguardi dei chiamati alla bonorum possessio,

questa infatti non si otteneva se non in seguito ad una specifica richiesta del chiamante. Se erano chiamati pi eredi e uno di questi moriva prima dellereditando o non voleva/poteva accettare leredit la sua quota andava ad accrescere quella degli altri. Nel periodo intercorrente tra la delazione e ladizione leredit si dice giacente. Le cose ereditarie, durante la giacenza, sono nullius, e subiscono incrementi e diminuzioni che vengono riservati al futuro erede. Per giustificare lacquisto di diritti ed obblighi da parte delleredit giacente, i giuristi romani fecero ricorso ad alcune finzioni, talvolta attribuendo allaccettazione dellerede efficacia retroattiva al momento della morte del de cuius, talvolta vedendo nelleredit giacente quasi una continuazione della persona del defunto fino al momento dellaccettazione da parte dellerede. EFFETTI DELLACQUISTO DELLEREDITA Dalla natura giuridica della successio in locum defunti deriva la c.d. confusione ereditaria, per cui la situazione giuridica del de cuius si fonde con quella dellerede, il quale diviene titolare di ununica massa indifferenziata di diritti ed obblighi. Primo effetto di tale confusione lestinzione di tutti quei rapporti, prima intercorrenti tra de cuius e erede, i quali presuppongono necessariamente una duplicit di soggetti. In secondo luogo, la confusione fa s che lerede debba rispondere dei debiti del de cuius, ora divenuti suoi,

eventualmente oltre i limiti dellattivo ereditario, cio anche col patrimonio proprio. Creditori del defunto e creditori dellerede, che ora sono tutti creditori dellerede, aggrediscono dora innanzi lunica massa patrimoniale, risultante dallunione del patrimonio ereditario con quello personale dellerede. Tale confusione pu apportare pregiudizio tanto allerede di una eredit passiva, che deve far fronte illimitat5amente ai debiti del de cuius, quanto ai creditori del defunto, che devono concorrere nella esecuzione patrimoniale coi creditori dellerede; quanto infine ai creditori personali dellerede che debbono subire il concorso con quelli del defunto. TUTELA DELLEREDITA In conseguenza dellacquisto ereditario e della relativa confusione, lerede legittimato a tutte le azioni speciali che competevano al de cuius per la tutela di ogni singolo diritto. Ma nel caso che altri, leda nel complesso il suo diritto, contestandogli espressamente o tacitamente la sua qualit di erede, si applica in difesa delleredit un'azione unitaria e complessiva, la hereditatis petitio, che dispensa lerede dalla gravosissima necessit di intentare tante azioni quanti sono i singoli diritti compresi nella successione. Lhereditatis petitio mira ad affermare e difendere lesistenza nellattore del titolo di erede, con la conseguente reintegrazione di ogni diritto relativo a tale titolo che ne sia stato leso. Compete in origine solo allerede civile, contro

chiunque possieda anche un solo bene ereditario, sia che questi si ritenga o si qualifichi erede, sia che non tenti alcuna giustificazione. In et posteriore compete anche contro chi si fosse spogliato dolosamente del possessi in vista della lite o, pur non possedendo affatto, si fosse esposto dolosamente alla lite per coprire il vero possessore. Lazione venne estesa dal pretore in via utilis, per ragioni di equit, ad altre categorie di attori e contro altre categorie di convenuti. Cos furono attivamente legittimati, altre allerede civile, altri successori tra cui il fedecommissario universale e, passivamente, oltre il possessore illegittimo, anche colui al quale il possessore illegittimo avesse alienato in blocco o costituito in dote leredit della quale, non aveva il diritto di disporre. LA SUCCESSIONE INTESTATA Le XII tavole contenevano una norma che successivamente, anche se modernizzata, trov riscontro in un brano di Ulpiano, secondo cui, Se alcuno per il quale non esiste un suus heres, muore senza testamento, lagnato di grado pi vicino abbia il patrimonio ereditario. Se non esiste nessun agnato, i gentiles abbiano il patrimonio ereditario Da tale brano emerge in primo luogo che il primo chiamato alleredit era il suu heres, tali potevano essere: le persone sottoposte alla patria potestas o alla manus dellereditando, che con la sua morte divenivano sui iuris; vi erano compresi dunque i filii fmilias e le filiae familias, sia naturali, sia arrogati o adottati,

inoltre la moglie in quanto sottoposta a manus. Se le persone, aventi titolo, erano molteplici, succedevano, tutte, su di un piano di uguaglianza e si stabiliva tra loro il consortium ercto non cito, da ricordare che a partire dalle XII tavole fu possibile ottenere la divisione delleredit con lactio familiare erciscundae. Poteva accadere che un figlio fosse premorto allereditando lasciando per esempio moglie in manu e propri figli; questi succedevano al posto del marito e padre. La norma vista allinizio stabiliva che in mancanza di un suus e di un testamento, otteneva leredit ladgantus proximus, questo non era erede, bens riceveva solamente la legittimazione a prendere leredit e quindi ad accettarla. Acquistava leredit chi fosse adgnatus proximus nel momento in cui fosse certo che lereditando non avesse fatto testamento o che, avendo egli fatto testamento, lerede in esso nominato non acquistasse definitivamente leredit. Sembra risalire alle origini del periodo pre classico la limitazione del diritto di succedere alle adgnatae che fossero consanguinie dellereditando (adgnate di secondo grado). Se lereditando era un liberto suo adgnatus proximus era il patrono e, in mancanza, i figli o gli ulteriori discendenti del patrono stesso possibile che vi fossero pi adgnati proximis, vigeva il principio delluguaglianza, fra di essi non si stabiliva automaticamente il consortium ercto non cito ma lo si poteva costituire mediante legis actio; se uno di essi era

premorto i suoi figli non ne prendevano il posto e la sua parte si suddivideva fra i superstiti. Gli adgnati erano esclusi dalla successio graduum: qualora ladgnatus proximus non esercitava il suo potere dacquisto e quindi non prendeva il possesso della famiglia, era escluso che tale potesse passare alladgnato di grado successivo. In mancanza di adgnati, il potere di acquistare la familia spettava ai gentiles. La norma delle XII tavole fino ad ora vista divenne inadeguata con il passare del tempo e con le modifiche avvenute nella concezione di famiglia, essa teneva infatti unicamente conto di chi era sottoposto alla patria potestas e dei vincoli giuridici, ma tralasciava i rapporti di sangue, rapporti che con il passare del tempo acquistavano sempre pi importanza, non si ammetteva pi ne che un emancipato non contasse come figlio, ne che un vincoo di parentela fosse cancellato da una capitis deminutio, ne che certi rapporti di parentela di sangue fossero, giuridicamente, privi di valore solo poich passavano attraverso una donna. A queste insufficienze posero rimedio, in larga parte il pretore con la bonorum possessio (b.p.) e in parte anche atti normativi del nuovo ius civile. LA BONORUM POSSESSIO Il pretore cominci a concedere la bonorum possessio, in mancanza di un testamento, nella seconda parte del periodo preclassico e la fece prevalere sulleredit civile verso linizio del periodo classico. Egli divise i

legittimati in sette classi: 1) Liberi (figli). In questa classe venivano inclusi i figli che, essendo rimasti in potest del padre, erano sui e, sullo stesso piano quelli che non erano sui perch emancipati (per emancipati il pretore intendeva i figli da lui nati e non anche quelli che avesse arrogato, adottato). Tra i suscettibili erano compresi anche i postumi. Se un figlio emancipato aveva figli rimasti in potest dellavo, il pretore dispose che emancipto e figli avessero insieme la quota, che sarebbe rimasta allemancipato (1/2 allemancipato altra meta divisa tra i figli). La domanda di b.p. doveva essere esperita entro un anno dal momento in cui diventava possibile. Concorrendo insieme sui ed emancipati alla b.p., in parti uguali, gli emancipati potevano essere ingiustamente favoriti, poich, essendo divenuti sui iuris, erano stati in grado di acquistare beni in proprio, che rimanevano estranei alla successione, mentre i sui non avevano potuto acquistare nulla in proprio. Il pretore a tal proposito stabil che lemancipato desse in compenso al suus una equa parte dei suoi beni personaliboni viri arbitratu(secondo quella che sarebbe stata la determinazione di una persona per bene); in conseguenza il pretore ordin, nelleditto, allemancipato di promettere (con stipulatio o cautio pretoria) di conferire al suus una giusta parte dei beni che avesse avuto alla morte del padre; 2) Adgnati. Scaduto il termine di un anno in cui i liberi potevano chiederla, la b.p. poteva essere chiesta dagli agnati (nel titolo pretorio legitimi, da qui b.p. unde legitimi). A tal riguardo il pretore seguiva le regole

dello ius civile, per cui la delazione si aveva solo a favore delladgnatus proximus; 3) Cognati. Scaduto il termine stabilito per i legitimi, la b.p. era offerta ai cognati ossia ai parenti di sangue in linea tanto maschile che femminile. Fra essi poteva essere ancora compreso, secondo alcuni, ilsuus che avesse lasciato cadere entrambi i termini a sua disposizione. Vi erano sicuramente compresi oltre ladgnatus proximus: Ladgnatus successivo al proximus, quello successivo anora ecc, ladgnata non consanguinea e ladgnatus che aveva subito una capitis deminutio; I parenti in linea femminile fino al sesto grado; I figli dati in adozione e i figli adottati; 4) / 5) La famiglia patroni (patronus, patronas, figli dei patroni, patrono del patrono, genitori del patrono); 6) Il coniuge superstite; 7) Cognati del patrono. ATTI NORMATIVI DEL NUOVO IUS CIVILE Sotto Adriano il SC Tertullianum si occup della successione della madre al figlio, egli stabil che la madre, purch munita delle ius liberorum (tre figli per le ingenuae e quattro per le libertinae) fosse erede del figlio, essendo preceduta dai sui, del padre, del fratello consanguineo di lui, mentre doveva dividere leredit con la sorella consanguinea. Pi tardi il SC Orfitianum (178 d.C.) provvide alla successione del figlio alla madre.

LEVOLUZIONE IN EPOCA POSTCLASSICA E GIUSTINIANEA Giustiniano eredit, dallepoca precedente, un sistema successorio assai complesso, nel quale non sempre si poteva stabilire con certezza quali norme classiche fossero ancora in vigore e quali invece fossero state abolite. Nel 543 con lemanazione della novella 118 (reintegrata poi dopo anni con la nov.127.1) egli giunse ad una razionalizzazione del sistema successorio. Tale nuovo sistema non distingueva pi tra hereditas e bonorum possessio, si basava solo sul rapporto di parentela ed escludeva la rilevanza del vincolo delladgnatio; la parentela dal lato materno viene totalmente equiparata a quella del lato paterno e la posizione dellamancipato identica a quella dei non emancipati. Giustiniano distingue quattro classi di successibili: (il passaggio da una classe allaltra avviene solamente se manchino chiamati appartenenti alle classi precedenti o questi non accettino) Discendenti legittimi; sia dal lato paterno che dal lato materno; Ascendenti (materni e paterni), i fratelli e le sorelle che abbiano in comune entrambi i genitori; Fratelli e sorelle consanguinei (figli/e dello stesso padre) o uterini (figli/e della stessa madre); Cognati. In assenza di eredi ab intestatio il patrimonio ereditario veniva attribuito al ficus o, in talune ipotesi particolari, allente o corpo di appartenenza dellereditando.

LA SUCCESIIONE TESTAMENTALE CENNI GENERALI Le pi antiche forme furono due: calatis comitiis ed in procinctu; la calatis comitiis si attuava dinanzi il populus adunato nei comitia curiata, che si riunivano alluopo due volte lanno, quella in procinctu si compiva dinanzi il popolo in armi nellimminenza della battaglia. Con il tetsamentum calatis comitiis, come accadeva nelladrogatio, un soggetto sui iuris assumeva lo status di filius, ma con efficacia rinviata al momento della morte del testatore e con la condizione quindi di sopravvivergli. Idea di fondo in questo periodo era che eredi fossero solo i sui heredes ossia in massima i filii familias dellereditando. per ragionevole supporre che, almeno nel primo periodo antico, la diseredazione non fosse ancora conosciuta o ammessa e che, per tanto, non si potessero avere altri eredi che i propri figli o chi aveva assunto posizione giuridica di figlio e inoltre che, in presenza di filii, il testamento non fosse ammesso o non venisse autorizzato dal collegio pontificale. Sul testamento in procinctu le notizie sono ancora pi scarse che su quello appena visto; si sa unicamente che veniva compiuto dinanzi allesercito schierato per attuare battaglia, tale esercito teneva le veci dei comizi curiati. Gia al tempo delle XII si verificarono importanti mutamenti, infatti una di tali norme, regolando il potere di disporre legati e di nominare un tutore testamentario,

si riferiva necessariamente ad un testamento diverso da quelli sopra visti. Si hanno inoltre indizi in relazione allesistenza, gi a quel tempo, della manumissio testamento. Il testamento calatis comitiis caduto con la caduta dei comitia curiata. A queste antichissime forme se ne aggiunge unaltra, la mancipatio familiae, che si presentava dapprima come espediente o sostitutivo del testamento comitiva curiata, e che mirava ad aggirare i limiti di forma e di tempo che rendevano difficili la redazione dei suvvisti. Tale si aveva quando qualcuno, non avendo fatto testamento, sentendosi vicino alla morte, voleva disporre dei propri beni (famiglia), faceva mancipatio del proprio patrimonio ad un amico (familiare emptor), al quale affidava lincarico di eseguire la propria volont; latto era regolato dal regime della mancipatio, lacquirente non era heres ma, dice Gaio, era considerato come tale. Dalla mancipatio familiae si sviluppa il testamento per aes et libram, il testamento riconosciuto dal ius civile per tutta lepoca classica. Qui il familiare emptor non acquistava pi nulla, il rito era divenuto una vera formalit e lessenza dellatto si era spostata sulla nuncupatio con la quale il mancipio dans (testatore) enunciava oralmente e pubblicamente le sue ultime volont oppure dichiarava di aver scritto tali volont in tavole cerate che esibiva chiuse. Allinizio del periodo preclassico tale testamento era interamente orale e tale rimase per parecchio tempo,

tale forma era in uso, anche se scarsamente praticata, anche in periodo tardo classico. Nel corso del periodo preclassico venne introducendosi luso di scrivere le disposizioni testamentarie su tavolette cerate e di presentarle chiuse alle persone che partecipavano al rito della mancipatio. Questuso divent quello pi largamente utilizzato, le tavolette non avevano solo funzione probatoria ma costituivano la vera e propria dichiarazione del negozio testamentario. Tale testamento si fondava sullistituzione di erede e questa, per definizione, aveva ad oggetto leredit nel suo complesso; la singola istituzione di erede riguardava quindi lintera eredit, cosi se u soggetto veniva istituito erede per un quarto e nessun altro veniva istituito erede , egli era trattato come erede per lintero. Uno sviluppo ulteriore fu il testamento pretorio: il pretore dichiara di accordare la bonorum possessio a colui che si trova indicato come erede in un documento sottoscritto da non meno di 7 testimoni, cio dallo stesso numero di persone che intervenivano nella mancipatio (5 testimoni, il libripens ed il familiae emptor). Si trattava, in un primo momento, di un bonorum possessio sine re, ma un rescritto di Antonino Pio consent in seguito al bonorum possessor di difendersi contro lerede civile ab intestato opponendogli lexceptio doli, sicch la b.p., divent cum re. Maggior libert era lasciata al testamentum militis. Di questo si occuparono prima Giulio Cesare e poi

Traiano; essi in sostanza autorizzarono i soldati a testare quo modo volent (come vorranno), a operare quo modo poterint (come potranno) e stabilirono che alla destinazione dei loro beni dovesse bastare la nuda voluntas testatori (la pura volont del testatore). Costantino abol il formalismo della mancipatio familiare che caratterizzava il testamento civile, tale disposizione deve aver condotto al riconoscimento di un testamento redatto per iscritto con lintervento di cinque testimoni. La necessit di un riordino complessivo della materia fu avvertita da Teodosio II e Valentiniano III, i quali prescrissero per ogni forma di testamento ordinario (scritto o orale)la presenza di sette testimoni. Notevole importanza rivest una costituzione di Valentiniano III nella quale si afferm la validit del testamento olografo (redatto di proprio pugno dal testatore e da lui sottoscritto snza intervento dei testimoni) Giustiniano recep sostanzialmente, in tale materia, le disposizioni degli imperatore precednti e in particolare del regime introdotto da Teodosio II e Valentiniano III. Tra le innovazioni introdotte da Giustiniano basti ricordare: Nel caso di testamento redatto dal testatore interamente di suo pugno e tale da lui staesso dichiarato per iscritto (test. Autografo) non era necessaria la sua sottoscrizione; Nel catodi testamento redatto da un terzo (test. Allografo), il testatore, oltre a sottoscrivere il documento, doveva altres scrivere di proprio pugno il

nome dellerede, qualora egli non potesse o sapesse scrivere deve pronunciare, dinnanzi ai testimoni, il nome dellerede, mentre in ogni caso, se il testatore non sapesse o non potesse sottoscrivere, un ottavo testimone doveva sottoscrivere in sua vece; In requisito dellunitas actus era attenuato, in quanto si consentiva che intercorresse un breve intervallo di tempo tra le varie operazioni con cui si perfezionava il testamento. Il diritto giustinianeo conosceva oltre al testamento scritto, il testamento orale e il testamento pubblico, non conosceva invece il testamento olografo. Esistevano anche testamenti straordinari possono ricordarsi: il testamento compiuto in tempo di peste, il testamento del cieco, il testamento perfezionato in campagna I CODICILLI Erano un piccolo codex formato d due o tre tavolette cerate unite con una cerniera o da due o tre fogli di pergamena o papiro cuciti/incollati insieme. Linizio del riconoscimento dei codicilli come negozio testamentario si ebbe appunto con codicilli, lettera indirizzata ad augusto da L.Lenuto con la preghiera di eseguire qualcosa per lui, il che augusto puntualmente fece. Tali non potevano servire ad istituire eredi; ma si ammise che, se nel testamento i codicilli eranoi confermati, tutte le disposizioni diverse dallistituzione di erede si potessero considerare fatte nel testamento stesso e quindi valide. Se invece non erano confermati nel testamento essi potevano contenere solo

disposizioni fedecommissarie; in tal caso qualora si apriva la successione legittima essi gravavano sugli eredi ab intestatio. Fu solo Giustiniano a richiedere per la validit dei codicilli cinque testimoni, nonch la loro sottoscrizione in caso di atto scritto. Limperatore mantenne ferma la regola classica secondo la quale essi non potevano istituire eredi. CAPACITA DI TESTARE I Romani chiamavano testamentifactio la capacit di porre in essere un testamento, quindi la capacit non solo di disporre, ma anche di ricevere, ed anche capacit di partecipare alla confezione del testamento come testimone o libripens. Gli interpreti distinguono la testamentifactio attiva da quella passiva, intendendo la prima come capacit di disporre e la seconda come capacit di ricevere. Per principio generale solo il paterfamilias aveva la testamentifactio: ci importa che il testatore doveva essere libero, civis romanus e sui iuris. Lo schiavo, inizialmente, non poteva far testamento, a meno che non si tratti di servi public, a partire da unepoca imprecisata tutti gli schiavi furono autorizzati a testare per la met del loro peculiumi; i peregrini potevano testare secondo la loro legge nazionale, mentre le persone alieni iuris potevano disporre limitatamente al peculium castrense e quasi castrense. Gli impuberi non potevano testare perch non avevano plenum iudicium, nemmeno con lauctoritas del tutore;

la donna poteva testare tutore auctor, prima di Adriano queste potevano testare solo con lespediente della coemptio testamenti facendi grafia ( essa si sottoponeva con coemptio alla manus del marito o di un estraneo che la emancipava ad un amico il quale a sua volta la manometteva); il furiosus, in genere linfermo di mente, non poteva testare perch mentem non habet; i sordi ed i muti da principio erano incapaci, date le antiche forme orali, ma quando si introdussero forme scritte, gli imperatori furono soliti concedere caso per caso la capacit; i prodighi erano incapaci. La testamentifactio si richiede sia al momento in cui si fa testamento, sia mortis tempore. Quando un testamento, nullo secondo il ius civile, aveva i requisiti formali per essere testamento pretorio, se il testatore era capace solo mortis tempore, il pretore accordava la bonorum possessio. La capacit di agire, come nel diritto moderno, si richiedeva solo al momento della confezione dellatto, perci il testamento restava valido anche se in seguito il testatore diventa furioso, mentre il testamento fatto dal furioso restava sempre nullo, anche se in seguito cessava lincapacit. CAPACITA DI RICEVERE Sotto la generica denominazione di incapacit di ricevere bisogna distinguere tre diversi istituti: testamentifactio, capacitas ed indegnit. La testamentifactio passiva la capacit di ricevere per testamento a qualsiasi titolo; la capacit di agire si richiede per laccettazione, ma non per la chiamata.

Lo schiavo proprio poteva essere istituito erede cum libertate ed alla morte del testatore diventava senzaltro libero ed heres necessarius; lo schiavo altrui poteva essere istituito fosse capace il rispettivo dominus, che acquistava leredit, a meno che lo schiavo diventava libero, nel qual caso acquistava a s. Le persone alieni iuris avevano la capacit di ricevere, ma finch rimanevano sotto la patria potestas acquistavano al rispettivo paterfamilias, salvo le eccezioni che si sono introdotte. Erano incapaci di accettare il furiosus, limpubere ed il prodigo. La testamentifactio passiva si richiedeva in tria momenta: a. al tempo della confezione del testamento, perch latto possa dirsi esistente; al tempo della morte del disponente; al momento dellaccettazione. La disposizione a favore di persona incerta era nulla; persona incerta quella di cui il testatore oggettivamente non poteva aver rappresentazione concreta (ad es.: nullo il legato a favore di colui che primus ad funus meum venerit). Un tempo erano incapaci, come incertae personae, i postumi, cio coloro che nascono dopo la morte del padre, in seguito questincapacit venuta meno. Le donne, che secondo lo ius civile potevano venire liberamente istituite, subirono una limitazione ad opera ad opera della lex Voconia del 67 a.C. che viet la loro

istituzione da parte degli appartenenti alle prime classi del censo (quelli che avevano almeno 100000 assi); in epoca post classica e giustinianea tale limitazione fu abolita. Il non concepito restava incapace (mentre il nostro Codice Civile ammette che possa succedere un non concepito, figlio di una determinata persona vivente). La capacitas si ricollega ad alcune leggi, che proibivano a coloro che si trovassero nelle condizioni da esse stabilite di capere mortis causa; un caso importante fornito dalla lex Iulia et Papia Poppea, che intendeva favorire i matrimoni e la procreazione: la legge proibiva completamente di capere eredit e legati ai coelibes, cio a coloro che non fossero coniugati, se maschi, dai 25 a 60 anni, se femmine, dai 20 ai 50 anni. Tutto ci che non si acquista costituisce il caducum; i caduca vanno a coloro che siano contemplati nel testamento ed abbiano figli. La capacitas mediante matrimonio si pu acquistare entro 100 giorni dalla chiamata. Indegnit la sanzione civile, consistente nella perdita del lascito; colpisce lerede od il legatario che si sia reso colpevole di determinati atti contro il defunto. Nella quasi totalit dei casi quanto devoluto allindegno va al fisco. Alcune differenze tra indegnit e mancanza di testamentifactio: mancando la testamentifactio, leredit si devolve alle persone chiamate in sottordine ed il legato non si paga, la quota dellindegno invece va

al fisco o ad altre persone; la testamentifactio si richiede in tria momenta, mentre lindegnit si concreta nel momento in cui il fatto stato compiuto; la testamentifactio inderogabile, mentre gli effetti dellindegnit possono essere esclusi per volont dello stesso disponente. INVALIDITA ED INEFFICACIA DEL TESTAMENTO Pur valendo a riguardo le regole generali applicabili ai negozi giuridici sembra che i romani abbiano distinto riguardo ai testamenti varie specie di invalidit. Gaio propone infatti tre categorie di testamenti colpiti da tre distinte specie di cause invalidanti , la prima categoria riguardava la mancanza di un presupposto o di un elemento esenziale del testamento, le altre due cause sopravvenute che potevano consistere in un venir meno di un presupposto o elemento esenziale o anche ad esempio nel sopravvenire dopo il testamento o, al limite, dopo la morte del testatore, di u suus o per nascita o per artificiale ingresso nella famiglia mediante negozio giuridico. La causa di gran lunga pi rilevante di testamento ruptum era quella relativa allipotesi che il testatore facesse un nuovo testamento, tale testamento rompeva il precedente. Soltanto in epoca giustinianea nellipotesi di manomissione o di distruzione volontaria delle tabulae testamentarie da parte del testatore, il testamento si intendeva revocato e si apriva la successione legittima, lo stesso Giustiniano stabil inoltre che, trascorsi 10 anni, il testamento poteva

essere revocato mediante una semplice dichiarazione resa dinnanzi a tre testimoni o in un pubblico ufficio. LISTITUZIONE DI EREDE Lheredis institutio la disposizione i cui effetti determinano la successio in locum et ius defuncti, cio il subentrare nel complesso giuridico patrimoniale del defunto oppure in una quota, sempre che si tratti di frazione di tale complesso. Lerede rispondeva illimitatamente dei debiti ereditari e subentrava in tutto ci di cui il testatore non avesse disposto perch succedeva in locum et ius, mentre ci non aveva luogo nel legato, che importava acquisto solo di quello che stato specificamente assegnato. Oltre che nella forma testamentaria, listituzione di erede doveva essere fatta in modo solenne; la formula tipica era Titius heres esto, ma altre simili erano consentite. Erede era colui al quale il testatore avesse attribuito il titolo di heres, indipendentemente da quello che potesse acquistare: chiunque al quale non era attribuito questo titolo poteva essere legatario o avere altra qualifica, ma sicuramente non era heres. Questi requisiti formali cadderono definitivamente con una legge di Costanzo del 339, la quale abol le parole solenni, e dispose che la volont potesse manifestarsi quibuscumque verbis, bastando solo laccertamento di essa. Lidentificazione dellerede tra pi persone contemplate nel testamento si faceva non pi tenendo

conto della formula o denominazione adoperata dal testatore, ma guardando la sostanza della disposizione e la volont del disponente: erede era colui al quale era attribuito il complesso dei rapporti ereditari od una quota parte di essi, mentre legatario era chi acquisti singoli e determinati diritti oppure anche complessi patrimoniali, considerati per come somma di diritti e non come unit complessiva. Il testatore poteva istituire sia un solo erede che una pluralit di persone; il complesso ereditario si chiamava as, che indicava lintero patrimonio: heres ex asse era lerede per intero; las come lantica moneta si divideva in 12 parti, chiamate unciae, ed ogni parte dellas aveva propria denominazione. Si chiamavano heredes cum parte quelli a cui il testatore aveva assegnato una quota, sine parte quelli istituiti senza assegnazione di quote (ad es.: Titius et Seius heredes sunto); nel primo caso gli eredi succedevano nella quota assegnata, nel secondo in parti uguali. Se il testatore non aveva disposto per tutte le frazioni dellasse, le quote vacanti si devolvevano agli eredi chiamati per diritto di accrescimento, a meno che il disponente avesse altrimenti disposto; se aveva ecceduto lasse, ha disposto cio per pi di 12 once, si verifica il fenomeno inverso allaccrescimento, cio le quote assegnate si riducevano in proporzione (si fanno tante parti quante ne ha fatte il testatore). Qualora il testatore avesse istituito alcuni eredi cum parte ed altri sine parte, questi prendevano quello che

resta. Listituzione di erede non poteva essere a termine iniziale o finale, leventuale termine stabilito dal testatore si aveva per non apposto, era invece possibile una condizione sospensiva; essa durante la pendenza impediva che si avesse delazione. Si aveva heredis institutio ex certa re quando il testatore nominava qualcuno erede non per una quota, ma per una singola cosa od un complesso che formalmente non rappresenta frazione dellasse (ad es.: un fondo). Sabino, ispirandosi al favor testamenti, che importa favore per lheredis institutio, ammise che la disposizione fosse valida detracta rei certae mentione, cio come se laggiunta della certa res non ci fosse, con la conseguenza che lerede acquistava tutto: con ci resta in piedi lheredis institutio, ma la volont del testatore non rispettata: fu possibile attuarla quando fu riconosciuto il fedecommesso: il disponente impone allerede ex certa re di contentarsi solo di questa, in modo che egli deve restituire tutta leredit agli eredi legittimi, trattenendo solo la certa res. In una successiva evoluzione se listituito ex certa re divenne erede unico, acquistava sempre tutto in forza del suo titolo, mentre lerede ex certa re istituito insieme ad altri eredi istituiti regolarmente, veniva considerato come legatario. IL LEGATO Il legato era una disposizione testamentaria formale con cui il testatore, in forma imperativa, conferiva un

singolo bene o pi beni ad un soggetto a titolo di liberalit. Tale si distingueva nettamente dallistituzione di erede; listituzione di erede determinava una successione dellerede nel complesso, o in parte, delle situazioni giuridiche facenti capo allereditando, il legato invece determinava soltanto lacquisto di uno o pi beni, massima rilevanza dei debiti del testando, per il legatario, poteva consistere nella vanificazione del legato, in quanto i creditori ereditari dovevano essere soddisfatti prima dei legatari e quindi, se necessario, anche con i beni destinati al legatario. I legati dovevano essere inseriti nei testamenti, dopo listituzione di erede con formula solenne; potevano inoltre venire disposti icodicilli. La capacit di essere legatari coincideva praticamente con quella di essere istituiti eredi; solo gli eredi potevano essere soggetti passivi di legati. Esistevano diversi tipi di legato: a. legato per vindicationem era il legato traslativo di propriet o costitutivo di diritto reale (servit, usufrutto, uso) (aveva effetti reali), si attribuiva con la formula do lego. Poteva formare oggetto di legato solo le cose che erano proprie del testatore sia al tempo del testamento sia mortis tempore, tranne che per le cose fungibili, per cui basta che stettero in propriet del disponente solo mortis tempore; legato per damnationem era un legato costitutivo di obbligazione (effetti obbligatori) a carico dellerede ed a favore del legatario. Loggetto di

questo legato era dei pi vari, lerede poteva essere tenuto a dare un bene qualsiasi, determinato o generico, fungibile o infungibile. Il bene oltre che del testatore poteva essere dellerede o di un terzo, in tal ultimo caso, se il legato era valido, lerede doveva comperare il bene e trasferirlo al legatario. Se il terzo non voleva venderloo chiedeva un prezzo esorbitane poteva versare al legatario il suo giusto valore (aestimatio). Oggetto poteva anche essere la met delleredit ; legato sinendi modo era un tipo attenuato del legato per damnationem: importava a carico dellerede obbligo di eseguire una prestazione negativa, cio di lasciar prendere la cosa al legatario. Potevano esserne oggetto beni di propriet dellereditando o dellerede, non di un terzo. Anchesso aveva effetti obbligatori; legato per praeceptionem era quello fatto ad uno dei coeredi, il quale, in forza di esso, ear autorizzato a prelevare (praecipere) dalla massa ereditaria la cosa legata. Aveva effetti reali. Lesistenza di quattro specie di legato determinava il rischio che il testatore non scegliesse sempre la specie o la forma adatta alleffetto che voleva produrre, in tal caso, inizialmente, il legato era nullo, successivamente ad opera del SC Neronianum stabil, che tali legati, dovevano riconoscersi validi come se fossero stati disposti nella forma pi adatta. In epoca post classica si assisti ad un deciso superamento del sistema classico , gi Costantino con una disposizione abol, per il legato, la necessit

dellimpiego di verbia sollemnia. Giustiniano riordin lintera materia, in una prima costituzione del 529 stabil che tutti i legati ed i fidecommessi avessero unam naturam (una sola natura) e che quindi da tutti nascesse, accanto ad unazione personale, unazione reale qualora ne esistessero i presupposti. Con una successiva costituzione del 531 egli ribad il principio della libert di forma e fiss i criteri da seguire nella determinazione dellunico regime al quale erano sottoposti i legati e i fedecommessi, stabilendo che, nellipotesi di contrasto, prevalessero le regole proprie del fedecommesso in quanto pi humaniores. ACQUISTO E REVOCA DEL LEGATO .Poich secondo il ius civile nessuna disposizione testamentaria pu avere efficacia se non intervenga laccettazione delleredit, prima di questa il legatario nulla pu acquistare. Se il legatario muore prima dellaccettazione, il legato svanisce, poich per principio generale le disposizioni testamentarie sono intrasmissibili agli eredi: per evitare queste conseguenze contrarie alla volont del disponente, la giurisprudenza present una dottrina imperniata sulla distinzione tra dies cedens e dies veniens: il dies cedens cade al momento della morte del testatore od al verificarsi della condizione se si tratta di legato sotto condizione, in questo momento che il legato si intende acquistato e si trasmette agli eredi; il dies veniens ha luogo al momento dellaccettazione delleredit od al verificarsi della condizione o sopraggiungere del termine per i legati sotto condizione

od a termine, qualora la condizione si verifichi od il termine sopraggiunga dopo laccettazione: da questo momento il legato diventa esigibile. Il dies cedens determina una sicura situazione giuridica per un futuro acquisto; la dottrina del dies cedens ebbe lo scopo di evitare che il legatario fosse danneggiato dal ritardo dellaccettazione, ma non volle rendere lacquisto del legato indipendente da questa. Riguardo agli effetti, nel diritto giustinianeo il legato produce effetti reali ed effetti obbligatori, ed il legatario potr esercitare secondo i casi sia lactio in rem che lactio in personam: la diversit di effetti si riconduce non pi (come per lepoca classica) al tipo di legato od alla formula adoperata, ma alla volont del disponente ed alla natura della disposizione. Acquistata leredit dallerede istituito, lacquisto del legato poteva considerarsi anchesso perfezionato; mentre per il legato con effetti obbligatori non era richiesta nessuna accettazione un problema sorse per il legato con effetti reali: secondo i Proculiani il suo acquisto richiedeva una manifestazione di volont mentre per i Sabiniani lacquisto non richiedeva laccettazione, ma poteva essere sempre impeditodel rifiuto del legatario. Nel legato sotto condizione od a termine, per evitare il danno dellinsolvenza, il pretore impone allonerato la prestazione di una cautio, rafforzata da garanti, chiamata legatorum servandorum causa, con cui lonerato promette il pagamento del legato al verificarsi della condizione o sopraggiungere del termine; se

lonerato non la presta, il pretore immette il legatario nel possesso dei beni ereditari. Un legato poteva essere revocato indipendentemente dalla revoca del testamento mediante una disposizione formale simmetrica a quella con cui il legato era stato attribuito. IL FEDECOMMESSO Era una richiesta rivolta informalmente dal testatore allerede o al legatario ci dare o di fare qualcosa o per un dato soggetto o in vista di un dato scopo. Il carattere informale della richiesta, espressa di solito con le parole peto, rogo, volo, fidei committo (chiedo, prego, voglio, rimetto alla tua onest), era posto in maggior evidenza dal fatto che essa era spesso scritta in una lettera o in altre tavolette separate dal testamento, quelle che poi si dissero codicilli. Questa richiesta da prima non aveva nessun valore giuridico e la sua osservanza era rimessa al senso morale del destinatario; lestraneit al diritto permetteva di designare come beneficiari del fidecommesso soggetti incapaci giuridicamente. Poich il valore della fides nellultimo secolo della repubblica era venuto scadendo, Augusto incaric ripetutamente i consoli di interporre la loro autorit perch i fidecommessi venissero osservati, anche se contenuti in codicilli. N sorse una prassi di tutela straordinaria dei fidecommessi che si svilupp tanto che pur rimanendo straordinaria divent una delle cognizione classiche. Da quanto visto risulta evidente la somiglianza tra il

fedecommesso particolare ed il legato ad effetto obbligatorio, esistevano per varie differenze, cosi ad esempio soggetto passivo del legato poteva essere solo lerede intestato e anche lerede dellerede dei fedecommessi oltre allerede, il legatario, lerede intestato e anche lerede dellerede. Il legatario daltra parte poteva essere obbligato a trasferire al fedecommissario lo stesso bene ricevuto o anche il bene di un terzo purch non superasse il valore di quanto riceveva. Il testatore poteva chiedere allerede di restituire ad altri, subito o dopo un certo tempo o verificandosi un dato evento, tutta leredit o una sua quota. Lerede rimaneva tuttavia scarsamente motivato ad accettare leredit, quando il testatore gli aveva prescritto di restituirla integralmente, pertanto sotto limperatore Vespasiano fu emanato un senatoconsulto il quale estese allerede gravato da fedecommesso i benefici della lex Falcidia. Giustiniano semplific il meccanismo di tale fedecommesso amettendo la possibilita allerede di mantenere un quarto.