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Diritto Romano - Marrone

Premesse, Ius, Fonti

Diritto Romano : 754 a.C. - 565 d.C

Arcaica (754 – 264) : Povertà strutture, Formalismo, Ruralità, Personalismo.

Preclassica (264 – 27 a.C.:Ottaviano) : Espansione, Processo formulare, Pretore ed Editto, Giuris. laica.

Classica (27 – 305 : Diocleziano) : Principato, Fine leges(Nerva:98 d.C.), Senatoconsulti e Costituzioni, Giurispudenza classica.

Postclassica (305 – 565) : Impero, Pars Orientalis + Occidentalis(395), Imbarbarimento e CIC.

476

: Deposizione Romolo Augustolo - Odoacre

380

: Cristianesimo religione di Stato – Teodosio I

Ius

“Ars boni et equi” - Celso (II d.C.) Ius Quiritium, Ius Civile, Ius gentium, Ius honorarium, Bona fides 367 a.C. : Leges Liciniae Sextae – Primo pretore urbano (ed Edili curuli) 242 a.C. : Pretore Peregrino Edictum, Decreta, Edictum Tralaticium, Editto Perpetuo (130 d.C. : Salvio Giuliano – Adriano) “Adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia” Ius Naturale : “Ciò che è sempre buono ed equo” - Schiavitù

Fonti di produzione

Mores

Leges : Leges privatae (clausole contrattuali – leges mancipii) Leges publicae : l. datae e l. rogatae (comitia centuriata e tributa) Lex XII tabulorum (450 a.C.) + Valerio ed Orazio (consoli)

Plebiscita (concilia plebis) : Lex Hortensia (286 a.C) li equipara alle leges

Senatusconsulta : Equiparati alle leges (ius civile), Orationes

Constitutiones principum : Edicta e Mandata (generali) , Decreta e Rescripta/Epistulae (particolari)

Consuetudo : “opinio iuris atque necessitatis”

Interpretatio prudentium : Pontefici (Lex Ogulnia 300 a.C. : Tiberio Coruncanio, primo pontefice plebeo), Ius respondendi ex autoritate principis (Augusto), Libri ad Quintum Mucium e ad Sabinum, Libri ad Edictum, Opere di casistica, Digesta.

Giuristi

Ius civile : Giunio Bruto, Publio Mucio, Manio Manilio (II a.C.) ; Servio Selpicio Rufo, Quinto

Aquilio Gallo (I a.C.)

Mucio Scevola,

Classici : Sabiniani (Ateio Capitone, Masurio Sabino), Proculiani (Marco Antistio Labeone, Proculo), Salvio Giuliano, Gaio (Institutiones) e Pomponio (Liber singulari enchiridii) (II d.C.), Papiniano (II-III d.C.), Paolo,Ulpiano e Modestino (III d.C.)

Legge delle Citazioni (426 – Valentiniano III e Teodosio II) : Ulpiano, Paolo, Papiniano(+), Modestino e Gaio.

Fonti di cognizione

Corpus Iuris Civilis

Institutiones : Const. “Imperatoriam”, 4 libri, 533 d.C.

Digesta : Const. “Deo auctore”, 50 libri, 533 d.C.

Codex : 529 d.C. “Haec quae necessario : novus Codex 534 d.C. “Cordi” : Codex repetitae prelectionis, 12 libri

Novellae

Altre opere Istituzioni di Gaio : personae (1), res (2), actiones(1) Tituli ex corpore Ulpiani Fragmenta Vaticana : Papiniano, Paolo, Ulpiano + Costituzioni (frammenti) Collatio : confronto leggi Mosaiche e romane Lex Romana Wisigothorum : Alrico (506) Codex Gregorianus : Costituzioni Adriano – Diocleziano + Codex Hermogenianus : Costituzioni Diocleziano (mancanti) + Codex Theodosianus : Costituzioni Costantino – Teodosio II

Processo

Processo privato e diritto sostanziale Rapporto tra diritto soggettivo e azione : prius e posterius

LEGIS ACTIONES

Caratteri comuni : Certa verba/Formalismo (pena nullità), Cittadini romani, Oralità, Compresenza (exc. pignoris capionem),In ius vocatio.

Legis A. dichiarative (sacramenti, per iudicis arbitrive postuationem, per condictionem) : In iure + Apud Iudicem. In iure : Vades, Litis contestatio (bis de eadem re ne sit actio), Iudicem dabat. Apud iudicem : Iudex e Arbiter, No formalismo, Assenza di una parte. Legis A. esecutive (per manus ignectionem, per pignoris capionem)

Singole Legis Actio

1)

L.A. Sacramenti Actio generalis, In rem o In personam.

In rem : in seguito Vindicationes, Posizioni soggettive assolute. Procedimento : Parti + Res contesa > Vindicatio e Contravindicatio (Confessio in iure) > Sacramentum > Praetor vindicias dicebat (possesso interinale) – Praedes litis vindiciarum > Datio iudicis > Litis contestatio > Iudex : sacramentum iustum et iniustum > Soccombente paga all'erario il sacramentum

In personam : Posizioni soggettive relative (crediti)

2)

L,A per iudicis arbitrive postulationem Esperibile per : crediti da Stipulatio, divisione di eredità e di cosa comune No sacramenta

3)

L.A per codictionem Esperibile per : Crediti di certa pecunia o certae res (Lex Calpurnia) Procediemento : T. affermava credito in iure > C. negava > 30gg dopo pretore nominava il giudice

4)

L.A per manus iniectionem Esperibile per : esecuzione (iudicatus, confessus, situzioni certe) Giudicato : manus iniectio pro iudicato Situazioni certe : vd. Lex Publilia (sponsor garante non rimborsato dopo 6 mesi dall'adempimento) e Lex Furia testamentaria (legatario per più di 1000 assi poteva subire direttamente manus iniectio). Procedimento : Creditore afferma causa e importo credito + Certa verba e apprensione debitore > Addictio (Vindex) > 60gg in catene + 3 mercati consecutivi > Debitore venduto come schiavo fuori Roma o Morte. In caso di l.a pura (non da giudicato) : Il debitore poteva negare debito (infitiatio) senza bisogno di vindex e si sarebbe aperta fase dichiarativa > Se infondata : condanna al duplum Lex Vallia generalizzò il procedimento della l.a pura.

5)

L.A per pignoris capionem Esperibile per : esecuzione (crediti sacrali e militari) Procedimento : il creditore pronunziava certa verba + pegno res del debitore Particolarità : non era necessario né magistrato, né controparte ed esperibile anche in dies nefasti.

6)

Agere in rem per sponsionem – Sponsio Esperibile per : alternativa “agile” alla manus iniectio (esecuzione) Procedimento : Sponsio praeiudicialis (convenuto) + Sponsio pro praede litis et vindiciarum (convenuto) > Azione ex sponsio praeiudicialis (attore) Vantagi : Non era richiesta la res, Attore non soggiaceva a rischio in caso di soccombenza, Onere della prova sull'attore

Confessio in iure > Adempimento o manus iniectionem Indefensio > Debitore “addictus”

PROCESSO FORMULARE

Lex Iudiciaria (17 a.C.) : Vengono abolite le Legis Actiones (tranne Centumviri e Actio damni infecti).

Caratteri : Procedimento unitario per qualsiasi formula, Processo aperto anche ai “non cives”, Fase in iure + Fase apud iudicem, No formalismo (neppure in iure), Scrittura, In ius vocatio (no solennità, editio actionem, missio in bona anziché forza) o Vadimonium (il convenuto con stipulatio prometteva di comparire dinnanzi al giudice) Procedimento

Fase in Iure : Attore + Convenuto, Editio Actionis > Postulatio Actionis > Datio actionis (Denegatio Actionis : si poteva riproporre azione) > Attore iudicium dictabat + Convenuto iudicium accipiebat > Litis Contestatio Litis Contestatio : No testimoni poiché documento scritto, Bis de eadem re ne sit actio, Effetto conservativo : eventi successivi non pregiudicano pretesa. Indefensio : Procedura esecutiva (actio in personam) o Trasferimento di possesso o se il convenuto non lo trasferiva Actio ad Exhibendum / Interdictum quem fundum(azioni in rem).

Fase apud Iudicem Recuperatores : organi collegiali (libertà, rapina, iniuria) Convenuto non presente : come in Legis Actiones Giudice totalmente vincolato alla formula (iudicia stricta vs iudicia bonae fidei) Condanna in denaro > Obligatio Iudicati > Actio Iudicati

Formula – Parti

Iudiucis Nominatio

Demonstratio : indicava la causa, la fonte della pretesa. Non era indispensabile (formule astratte).

Intentio : esprimeva la pretesa (petitum), identificava la natura (in rem - in personam , civile – pretoria , strictum – bonae fidei, ficticia – in factum) ed anche i ltipo d'azione (in mancanza di demonstratio) Certa : pretesa determinata. L'attore non poteva modificare il petitum e rischiava la pluris petitio, poteva però precisare la causa apud iudicem Incerta : pretresa non determinata. Sempre quando vi era demonstratio. Si evitava la pluris petitio. L'attore non poteva invocare cause non previste nella formula ma precisare le sue pretese apud iudicem

Condemnatio : invito al giudice a condannare. Sempre in denaro (o invito all'aestimatio)

Adiudicatio : nei giudizi divisori (Actio communi dividundo e Actio familiae eriscundae) e di regolamento confini (Actio finium regundorum) autorizza il giudice ad “aggiudicare” parti definite di ciò che è comune o di terreno.

Taxatio : si coveniva nella formula che la condanna pecuniaria non superasse certi limiti (benefiucium competentiae prevedeva taxatio)

Praescriptio : si usava nel caso di pretese creditorie frazionabili per non incorrere in “bis de eadem re”. Doveva essere richiesta dall'attore

Exceptio : Condizione negativa della condanna : il giudice avrebbe potuto condannare il convenuto solo se le circostanze contenute nell'exceptio non fossero risultate vere. Non tutte le difese erano exceptio (effetto ipso iure – es : solutio vs effetto ope exceptionis – es : pacta). Era un mezzo di attuazione dell'equitas :

corrigendi iuris civilis gratia. Doveva essere richiesta dal convenuto. Replicatio : risposta all'exceptio.

Azioni – Classificazioni

A. Civili : Pretese basate sul ius civile. Appartenenza ex Iure Quiritium – Ius ( Servitù, Usufrutto e affini) -

Oportere. Intentio in ius cocepta. Vi rientravano i iudicia bonae fidei (intentio : oportere + ex fide bona).

A. Pretorie : Avevano fondamento nell'editto (che conteneva comunque anche le A, Civili) Azioni utili : intentio in ius concepta. Spesso si basavano su “fictio” (es : Actio Serviana e Actio Publiciana) Azioni con trasposizione di soggetti : intentio in ius concepta. Con l trasposizione si ovviava alla mancanza di legittimazione attiva o passiva (es : Actio Rutiliana, Azioni Addietizie). Azioni in factum : si prescindeva totalmente dal ius civile, si tutelavano situazioni di fatto (es :

Actio depositi in factum).

A. Reali : Viene affermata una pretesa erga omnes (il convenuto non compare nell'intentio), Seguono la

cosa e quindi sono proponibili contro chi al momento della litis contestatio possegga la cosa (es : Rei Vindicatio). Il possessore non riponderà di perimento/deterioramento avvenuto ante litis contestatio.

A. In personam : Viene affermata una pretesa nei confronti di un soggetto determinato (il convenuto

compare nell'intentio). Deve preesistere unìobbligazione. Il debitore può quindi essere chiamato a rispondere per eventi pregiudizievoli avvenuti ante- litis contestatio.

Per le Azioni in personam che fossero anche Legitimae (a Roma, Giudice romano, Cives) e In ius : Con la litis contestatio la lite de eadem re non era riproponibile. Il credito si estingueva ipso iure. Per gli altri casi ( Actio in rem, Iudicia imperio continentia, Azioni in factum) l'azione era ripetibile ipso iure ma il convenuto avrebbe potuto opporre Exeptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.

A. Arbitrarie : Il giudice prima di procedere alla condemnatio deve invitare il convenuto a restituire e solo

in caso ciò non accadesse procedere a condanna. A stabilire l'importo, in questo caso, sarebbe stato l'attore con Ius iurandum in lite. Solo le azioni reali potevano contenere la clausola arbitraria. Proculiani : formula senza clausola arbitraria e consegna della cosa dopo la litis contestatio > Il giudice avrebbe dovuto assolvere il convenuto.

A. Penali : Azioni in persona, Responsabilità da illecito, Pena corporale o pecuniaria. Finalità punitiva.

Erano passivamente intrasmissibili (si afferma principio della trasmissibilià col limite dell'arricchimento) e cumulabili. Erano inoltre nossali : noxae deditio attraverso mancipatio + noxa caput sequitur. Le A. penali pretorieandavano esperite entro l'anno.

A. Reipersecutorie : Reintegrazione di un interesse patrimoniale, Passivamente trasmissibili e non

cumulabili.

A. Miste : Simplum a fine reipersecutorio e resto a fine penale (es Actio vi bonorum raptorum) > No

cumulo con azioni reipersecutorie. Tutte le azioni reali erano reipersecutorie. Le azioni in personam potevano essere penali o reipersecutorie, come distinguere? Se pena fissa o in multiplo allora l'azione era penale, se la pena era al simplum l'azione era reipersecutoria (regola generale).

Tuttavia eccezioni : Azioni penali con condemnatio al simplum (es Actio de dolo) e Azioni reipersecutorie da delitto (es Condictio ex causa furtiva) > Si deve guardare alla funzione. A. penali e reipersecutorie, se nascenti da illecito, erano cumulabili.

Procedure Esecutive

Iudicatum > Obligatio Iudicati > 30gg senza adempimento > Actio Iudicati Se il convenuto ammetteva > Esecuzione Se il convenuto negava (termine, sentenza) > Fase dichiarativa > Infitiatio : Condanna al duplum

Esecuzione Personale (modello manus iniectio) : Addictio > Ductio Patrimoniale : Bonorum Venditio Missio in bona (rei servandae causa) > Proscriptio (avviso ai creditori) > 30gg senza adempimento : Infamia > Curator Bonorum + Magister Bonorum > Bonorum Emptor :

successore universale iure praetorio > Tutela con Actio Serviana (fictio : emptor erede del debitore) o Actio Rutiliana (trasposizione soggetti) Lex Iulia (Augusto) : Debitore insolvente sine culpa > Cessio bonorum : no proscriptio, no i nfamia, no esecuzione personale. Distractio bonorum ex edicto : pupillo senza tutore, furiosi/prodigi senza curator Bonorum distractio ex Senatoconsulto : persone di rango senatorio.

Rimedi Pretori

Interdicta : ordini processuali che vietavano (prohibitoria), ordinavano di restituire (restitutoria), ordinavano di esibire (exhibitoria). Venivano chiesti da privato contro privato : se intimato non ammetteva presupposti > fase d'accertamento (stipulatio e restipulatio). Es : Interdictum unde vi

In integrum Restitutio : Ripristino situazione giuridica preesistente. Il pretore non poteva annullare effetti ius civile, operava attraverso actiones ficticiae. Es : mancipatio fatta da minore di 25 anni con danno.

Cautiones o Stipulationes praetorie : vi si ricorreva per sancire obblighi non previsti dal diritto o per rafforzarli > Il pretore obbligava di promettere la prestazione con stipulatio (Actio ex stipulatu). Per convincere : denegatio actionis o missio in possessionem

Missio in possessionem : postulatio dell'interessato > cognitio pretoria > decretum. L'istante era autorizzato ad entrare in possesso di un singolo bene (es Damnum infectum) o di un complesso di beni (Rei servandae causa). Si acquistava la detenzione (exc Missio in possessionem ex secundo decreto per danno temuto) Finalità : custodia e conservazione o pressione al compimento di un atto-comportamento.

Tramonto

Province : Chimata attraverso organo pubblico (no in ius vocatio e vadimonium) , No consenso parti ne su nomina giudice ne su formula. 342 d.C. : Costanzo e Costante vietano utilizzo formule > Cognitio extra ordinem

CEO : Nacque per i fedecommessi (poi : pretese alimentari, onorari artes liberales, tutela, etc.) Organi : governatore (province), magistrati e funzionari (Roma), Imperatore (decreta e rescripta) > Nasce l'appello. Caratteri : Chiamata attraverso organo pubblico, Contumacia, No in iure – apud iudicem, Giudice pubblico, No Litis contestatio (chiamata : effetti conservativi ; sentenza : effetti preclusivi – cosa giudicata

sostanziale), Difesa si chiama praescriptio, Condanna anche in ipsa rem con esecuzione manu militari (non solo denaro), Pignoramento (vendita singoli beni sino al saldo)

Giustiniano : Forma scritta e Spese giudiziarie, Bonorum distractio diventa la regola (no Bonorum venditio), Exceptio non solo esclude ma anche riduce condanna, Effetti ipso iure si intende verificabili “d'ufficio” (diverso significato), Scompaiono le diversità tra azioni (si sposta tutto al diritto sostanziale).

Fatti e Negozi Giuridici

Fatti giuridici Involontari Volontari : Atti giuridici Leciti > Negozi Giuridici Illeciti

Negozi giuridici

Definizione : Manifestazione di volontà da parte di privati diretto al conseguimento, che l'ordinamento garntisce, di risultati pratici giuridicamente definibili in termini di acquisto, perdita o modifica di situazioni giuridiche soggettive.

Tipicità ed Elementi I negozi a Romano era tipici e specificatamente indiviuati. Elementi Essenziali : Manifestazione di volontà è elemento essenziale (pena la nullità). Possono essere essenziali :

Forma (negozi formali) , Causa (negozi causali) o Elementi particolari (prezzo nella compravendita). Elementi Naturali : conseguono direttamente al negozio, anche nel silenzio delle parti, ma derogabili con patto contrario (Es : Evizione nell'età classica avanzata) Elementi Accidentali : Clausole inserite dalle parti. Condizione, Termine, Modus.

Invalidità Invalidità vs Inefficacia Nullità (idea presente nel diritto romano) vs Annullabilità (concetto non espresso ma presente attraverso la neutralizzazione iure praetorio degli effetti iure civili dei negozi) Nullità per violazione di legge : leges perfectae (divieto + nullità), minus quam perfectae (divieto + sanzione), imperfectae (divieto). Es : Donazione tra coniugi Lex Furia Testamentaria Lex Cincia de Donis et Muneribus (rispettivamente)

Soggetti e Classificazioni Requisiti soggettivi : Capacità di agire + Legittimazione Classificazioni Unilaterali – Bilaterali – Plurileterali Titolo oneroso – Titolo Gratuito Inter vivos – Mortis causa Effetti Reali – Effetti Obbligatori – Negozi Dispositivi

Negozi Formali

Mancipatio

Negozio di ius civile > Fruibile solo dai cives. Actus legitimus

Uno dei “gesta per aes et libram” (con nexum e solutio per aes et libram) : mancipio dans, mancipio accipiens,certa verba, libra, metallo, 5 testimoni (cives e puberi), libripens.

Utile per : Trasferimento dominium ex iure Q. di res mancipi, Costituzione di servitù rustiche, Acquisto manus e mancipium, Testamento.

Es : mancipatio di schiavo. Particolarità immobili : traditio

Avvento moneta : utilizzo del raudusculum

Con la nascite del contratto consensuale di compravendita con effetti obbligatori la mancipatio perdette la funzione di vendita, aveva ancora effetti reali, ma non era vendita (oramai basata sul consenso e su effetti obbligatori)

Leges Mancipii : leges privatae volte a integrare o limitare gli effetti tipici della mancipatio. Espresse oralmente dal mancipio dans, talvolta dall'accipiens. Es : Exceptio servitutis

Scompare con la fine della distinzione tra res mancipi e nec mancipi : Giustiniano.

In iure Cessio

Negozio di ius civile > Fruibile solo dai cives. Actus legitimus.

Ricalcava il procedimento della legis actio sacramenti in rem.

Utile per : Trasferimento proprietà res mancipi e nec mancipi, Costituzione/Rinunzia Servitù e Usufrutto, Adoptio, Cessione tutela mulieris, Cessione di eredità.

Si compiva in iure. Es : in iure cessio schiavo

Servi e filii familias non vi erano ammessi in quanto non potevano essere parti processuali.

Era un negozio astratto

Stipulatio

Contratto ad effetto obbligatorio. Stipulator e Promissor.

Struttura basata su interrogazionee risposta con l'utilizzo dello stesso verbo

Prototipo fu la sponsio – Ius civile

Negozio astratto

Actio ex stipulatu

Forma scritta

Nomina trascripticia

Syngraphae e Chirographa (peregrini)

Manumissio per epistulam (iure pretorio)

Traditio

Negozio non formale iuris gentium (utilizzo)

Utile per : Trasferimento possesso, Trasferimento dominium eiQ di res nec mancipi (età post clssica anche mancipi).

Occorreva la consegna, non bastava il consenso

Negozi non Formali

Contratti consensuali (compravendita, locazione, società e mandato) : iuris gentium, acquisirono effetti iuris civilis e vennero sanzionati da iudicia bonae fidei

Pacta : solo regime pretorio, attivabili solo attraverso eccezione

Andava bene qualsiasi manifestazione di volontà

Volontà

Interpretazione della volontà

Sorsero problemi interpretativi circa le parti variabili delle formule dei negozi formali ed ancor di più circa i negozi non formali. In relazione a ciò emerse l'esigenza di stabilire la volontà effettiva (id quod actum est) delle parti (sopratutto nei testamenti).

Criteri interpretativi : contesto, abitudini, modo usuale d'esprimersi delle parti, usi locali, natura negozio.

Se vi erano dubbi tra interpretazione che comportava nullità e altra che non la comportava :

prevaleva la seconda. Favor testamenti, Favor dotis e Favor libertatis.

Stipulatio : Interpretazione contra stipulatorem > Si interpretava in modo favorevole al promissor (si estese a vendita e locazione)

Divergenza manifestazione/volontà

Contratti consensuali e non formali : si affermò subito il principio per cui alla mancanza di volontà conseguisse la nullità.

Negozi formali e solenni di ius civile : il compimento delle formalità era considerato necessario e sufficiente per la validità > Stipulatio : fu un eccezione che divenne regola in epoca post-classica.

Singole ipotesi Ioci e demonstrandi causa : no effetti giuridici Riserva mentale : negozio valido Simulazione : assoluta e relativa Negozi consensuali e non solenni : nullità Negozi solenni : validità ed efficacia (iure civili) > Il pretore considerò però l'accordo simulatorio un patto e quindi concesse l'exceptio pacti conventi. Negozi dissimulati : prevalevano sul simulato purché ne ricorressero i requisiti di forma e sostanza.

Errore negoziale

Errore ostativo : svista, scorretto utilizzo della lingua. Vi è una divergenza tra manifestazione della volontà e volontà effettiva.

Errore vizio : la volontà è presente ma la sua formazione è viziata (senza l'errore il soggetto non avrebbe stipulato o avrebbe stipulato ad altre condizioni).

I Romani non distinsero tra i due tipi di errore Parti fisse negozi solenni : errore era irrilevante Parti variabili e n. consensuali : l'errore comportava nullià a certe condizioni Ignorantia iuris irrilevante (exc rustici, donne, milites) Error facti rilevante purché scusabile (non grossolano) ed essenziale In negotio : rievante In persona : rilevante nei negozi mortis causa e basati sulla fiducia In corpore : rilevante In nomine : irrilevante In substantia : rilevante nei iudicia bonae fidei In qualitate : irrilevante In quantitate : discordia

Il dolo negoziale

Def : macchinazione volta a trarre in inganno un altra persona si che questa compia un negozio per lei pregiudizievole che diversamente non avrebbe compiuto, oppure avrebbe compiuto a condizioni diverse.

E' una sorta di errore vizio indotto da un terzo.

In quanto indotto da un terzo era sempre rilevante (se dolus malus, non dolus bonus)

Originariamente il dolo non impediva che i negozi solenni fossero validi ed efficaci. Ciò avvenne innanzitutto in relazione ai iudicia bona fides, in cui l'invalidità si realizzava ipso iure. In seguito il pretore inserì nell'editto l'exceptio doli praeteriti e generalis (per i giudizi non bonae fidei).

E se la vittima del dolo avesse eseguito la prestazione? Actio de dolo, azione penale (al simplum, arbitraria, sussidiaria, infamante, penale > nossale, entro 1 anno). Contro gli eredi la condanna era limitata all'eventuale arricchimento con taxatio. L'actio de dolo acquisì gradualmente un ruolo sussidiario rispetto alle azioni penali tipiche.

Si ha notizia di una in integrum restitutio propter dolum.

Metus

Def : timore generato dall'altrui violenza (vis). Vis intesa come minaccia. In conseguenza del timore (metus) il soggetto è indotto a compiere un negozio per lui pregiudizievole che altrimenti non avrebbe voluto o voluto a condizioni diverse. Si tratta anche qui di vizio di volontà.

Il male mincciato doveva essere ingiusto e la minaccia seria.

Originariamente il metus non impediva l'efficacia dei negozi solenni, ciò avvenne inizialmente nell'ambito dei iudicia bonae fidei (sia come exceptio che come actio). In seguito il pretore concesse (nei giudizi non bonae fidei) l'exceptio metus (impersonale, opponibile anche a soggetto diverso dall'autore della violenza)

E se la vittima di vis avesse eseguito la prestazione? Actio quod metus causa, azione penale (quadruplo entro l'anno oppure simplum,arbitraria, esperibile anche contro chi si fosse solo avantagiato del metus, penale > nossale).

Vi era anche la in integrum restitutio propter metum : gli effetti del negozio venivano ignorati attraverso fictio.

Causa

Def : è la ragione oggettiva del negozio, la più immediata in relazione agli effetti dell'atto. La funzione che si intende realizzare attraverso gli effetti prodotti dal negozio. Diverso dal motivo (questo è soggettivo, la causa è oggettiva).

Nei negozi causali la causa è elemento essenziale, quindi se mancante o illecita comporta la nullità. I negozi astratti invece non hanno causa espressa, questa è un elemento esterno (es macipatio, in iure cessio, … ). La mancanza o illiceità di causa quindi non comporta generalmente nullità. Si ammise però il ricorso a condictio (per la restituzione) ed exceptio (per la neutralizzazione della pretesa). Condictio

La condictio era la versione formulare della legis actio per condictionem, si perseguivano obblighi (oportere) di dare certa pecunia o certa res. Era azione civile, in personam e di stretto diritto. Non era indicata la causa : era priva di demostratio.

La condictio presupponeva una precedente datio da parte di chi l'esperiva, a cui doveva essere subentrata una ragione valida per cui il convenuto dovesse (oportere) restituire la cosa.Particolarità : nella condictio ex causa furtiva in realtà la datio non vi era,

La condictio poteva essere applicata : contrattualmente (se si presupponeva che l'oggetto di dazio sarebbe poi stato restituito > es : mutuo) o extracontrattualmente (se la datio era stata fatta per una causa inesistente venuta meno o illecita da parte chi aveva ricevuto).

La condictio era quindi anche applicabile all'ipotesi di solutio indebiti nei negozi astratti di trasferimento.

Da ricordare che erano nulli i contratti al divieto di donazione tra coniugi : la causa era lecita in sé ma diveniva illecita in relazione ai soggetti.

Elementi accidentali

Condizione

Def : evento futuro e incerto dal quale si fanno dipendere gli effetti del negozio. La condizione può essere sospensiva o risolutiva (utilizzata pochissimo dai romani).

La condizione non poteva essere apposta agli actus legitimi (invalidità dell'intero negozio) :

mancipatio, acceptilatio, in iure cessio, manumissio vindicta. Vi si ovviava attraverso patti (ope exceptionis).

Condicio iuris : alcuni negozi erano per loro natura condizionati. Es : Dotis dictio e Legati

Non erano condizioni quelle che dipendevano da eventi presenti o passati :immediata efficacia o inefficacia.

Condizione impossibile (materialmente o giuridicamente) : Invalidità del negozio. Particolarità : i negozi mortis causa sarebbero stati validi > condizione come non apposta (Sabiniani).

Condizione illecita : iudicia bonae fides > nullità ; stipulatio > inizialmente negozio valido, in seguito denegatio actionis ex stipulatu, exceptio doli (iure praetorio), infine invalidità iure civili. Particolarità : i negozi mortis causa sarebbero stati validi > condizione come non apposta (lex Iulia et Papia : illecità la condizione che subordinava l'acquisto testamentario al non contrarre matrimonio)

Le condizioni possono essere : positive o negative ; potestative (persona interessata), causali (terzo o caso) o miste (interessato + caso/terzo).

Potestative positive : Nullità del negozio

Potestative negative : la certezza si avrebbe avuta solo con la morte > Actio Muciana per i legati (cautio del legatario).

In pendenza di condizione : Si ammise condictio indebiti ; Se muore soggetto durante la pendenza

di condizione in contratto inter vivos > il rapporto si trasmette agli eredi ; Acceptilatio e

Novazione ; Legati con effetti obbligatori soggetti a condizione > Cautio legatorum servandorum causa in favore del legatario.

La condizione sfuma : il negozio non produce effetti a meno che ciò non sia dovuto ad un comportamento di chi sia interessato al mancato avveramento > adempimento fittizio della condizione.

La condizione si avvera : il negozio produce i suoi effetti generalmente ex nunc.

Condizione risolutiva : trovò applicazione sono in materia di usufrutto costituito con deductio o legato per vindicationem. Altrimenti : se inserita in actus legitimi > nullità del negozio , in altri negozi > non apposta (salvo concessione exceptio pacti conventi contro chi agisse dopo l'avveramento : in tal caso funge da condizione sospensiva interna al patto). Patti risolutivi sospensivamente condizionati potevano aggiungersi anche ad altri negozi ma avevano efficacia ope exceptionis (in iudicia bona fidei poteva anche essere fatti vaere attraverso l'azione principale).

Termine

Def : effetto futuro e certo da cui si fanno dipendere gli effeti del negozio.

La certezza poteva riguardare se e quando o solo il se. Il termine poteva essere iniziale (ex die) o finale (ad diem)

Alcuni negozi non tolleravano apposizione di termine : heredis institutio (non apposto) e actus

legitimi (nullità del negozio). Eccezione : in iure cessio costitutiva di usufrutto > ammesso termine finale.

In

altri il termine iniziale era ammesso, quello finale si considerava non apposto : manumissio

testamento, traditio, legati (tranne usufrutto per vindicationem) e stipulatio(il pretore però concesse l'exceptio doli o exceptio pacti conventi per chi agisse dopo la scadenza)

Prima della scadenza : per i negozi ex die > Non era ammessa la condictio indebiti (vista la certezza), Acceptilatio, Novazione, Cautio legatorum servandorum causa, Il rapporto si trasmette agli eredi (sia mortis causa che inter vivos).

Modus

Può essere inserito negli atti di liberalità e comporta l'obbligo di tenere un determinato comportamento.

Rispetto alla condizione potestativa : Il negozo modale è direttamente efficace e rimane efficace a prescindere dall'adempimento. Il beneficiario sarà però obbligato all'adempimento del modus.

Coercibilità Atti mortis causa Nei legati sub modo si imponeva allegatario di prestare cautio (se si rifiutava ed agiva per l'adempimento del legato > excepio doli) ; legato con prestazione a favore di terzo :

parificazione ai fedecommessi > Petitio fideicommissi ; Modi a carico di eredi : se più eredi > ognuno poteva pretendere adempimento con Actio familiae eriscundae , se a favore di terzo > Petitio fideicommissi. Talvolta era la stessa autorità pubblica ad intervenire per costringere alll'adempimento del modus. Atti inter vivos

Donazione modale : se reale il modus poteva esser fatto rientrare nella causa del negozio assieme alla donazione (datio ob rem) > se la causa fosse venuta a mancare (mancato adempimento del modus) > Condictio (restituzione) o Actio praescriptis verbis (adempimento).

Se all'adempimento era interssato un terzo : inizialmente non poteva agire (non validità di patti e contratti in favore di terzi), in seguito fu concessa Actio utilis.

Rappresentanza

Effetti del negozio si imputano all'autore ed anche direttamente ad un terzo : Responsabilità Addietizia. Ad assuemere obbligazione da atto lecito è un soggetto alieni iuris, l'obblicazione grava anche sull'avente potestà.

Effetti del negozio si imputano direttamente ed esclusivamente ad un terzo.

No Nuntius : dichiara volontà non propria (non ammesso per contratti formali o solenni).

Rappresentanza organica : la persona fisica agisce quale organo di altro soggetto (corporazioni : civitates e collegia) ; gli acquisti degli alieni iuris (filii e servi : incapacità giuridica + non spendita dell'altrui nome) si imputavano direttamente all'avente potestà (pater e dominus).

Rappresentanza diretta : un soggetto autonomo giuridicamente capace conclude un negozio in nome e per conto di altro soggetto, con effetti immediati in capo a quest ultimo.

Può essere volontaria o legale (es : tutore) > I romani non ammettevano la rappresentanza diretta : “alteri stipulari nemo potest” (individualismo+formalismo).

Rappresentanza indiretta : si conclude un negozio per conto altrui ma a nome proprio con successivo trasferimento dei diritti acquisiti (utilizzata molto nei mandati).

Casi in cui i Romani utilizzarono (eccezione) la rappresentnza diretta :

Possesso : Il procurator omnium bonorum agiva in nome del pater acquistando e trasmettendo il possesso al suo posto ; Tutor impuberis, curator furiosi e prodigi, curator del minore di 25

anni ; Creditore pignoratizio che fa traditio della cosa avuta in pegno > Essendo la traditio basata sul semplice trasferimento del possesso > significava ammettere il trasferiemento della proprietà sulle res nec mancipi (in seguito anche mancipi con il venir meno della distinzione mancipi/nec mancipi)attraverso rappresentanza

Il curatori furiosi poteva alienare i beni del furiosus anche con mancipatio e in iure cessio (Oratio Severi : no fondi rustici e suburbani).

A Roma vigeva il principio per cui non potessero essere stipulati contratti a favore di terzi. Vi derogarono costituzioni imperiali : actio utiles in tema di donazione (donazione con modus a favore di terzo), deposito (accordo di restituire al terzo) , dote (accordo di resituire dote alla maoglie) , pegno (patto di riscatto a favore del debitore)

Rappresentanza processuale

Cognitor : nominato con certis verbis dal dominus litis rivolgendosi all'avversario, interveniva nomine alieno (appariva nella condemnatio ma non nell'intentio > trasposizione di soggetti), la litis contestatio produceva però i suoi effetti (conservativi e bis de eadem) anche nei confronti del dominus, all'actio iudicati era legittimato il dominus.

Procuratori ad litem : nomina informale (si poteva trattare anche di falsus procurator!), formula come per il cognitor, litis contestatio non produceva effetti sul dominus, all'actio iudicati era legitimato il procurator > l'avversario avrebbe solitamente chiesto che il procurator prestasse la cautio ratam rem dominum habitarum/iudicatum solvi.

Persone e Famiglia

CAPACITA' GIURIDICA

In relazione alla capacità giuridica vengono in considerazione : Status libertatis, Status civitatis e Status familiae. Per essere capaci bisognava quindi essere : Liberi, Cittadini romani e Pater familias

I. STATUS LIBERTATIS

Liberi e Servi

Nascono liberi i nati da madre libera (Ingenui), diventano liberi gli schiavi liberati (Liberti).

La schiavitù era isituto di ius civile > Lo schiavo era res mancipi ed oggetto di dominium ex iure Quiritium.

Schiavi si poteva nascere o diventare

Schiavo era chi nasceva da madre schiava

Si diventava schiava con la captivitas, la prigionia di guerra

Ius postiliminii : il cittadino romano caduto in schiavitù presso il nemico, tornando in patria, riacquistava la libertà. Lex Cornelia : si fingeva che il Romani captivus morto in schiavitù fosse morto al momento della cattura per permettere la successione ereditaria.

Cause particolari di schiavitù

Debitore insolvente sottoposto a manus iniectio

Disertori, incensi, infrequentes, fur manifestus

Peregrini dediticii rientrati a Roma (100 miglia)

Revocatio in servitutem del liberto ingrato

Denegatio della vindicatio in libertatem di colui che si era finto schiavo per dividere il prezzo.

Senatoconsulto Claudiano : donna libera che intratteneva relazione con altrui schiavo contro la volontà del padrone.

Condizioni giuridiche

Gli schiavi inizialmente erano trattati alla stregua dei filii familias ma alla morte non divenivano sui iuri, restando sotto il dominium degli eredi.

Gli schiavi erano personae ma rientravano anche tra le res mancipi (ius vitae ac necis), in quanto oggetto di dominium.

Non erano giuridicamente capaci e i loro rapporti familiari erano irrilevanti (contubernium).

Avevano però capacità in ambito criminale : perseguibili (crocifissione) e possibili testimoni.

età postclassica stoicismo e cristianesimo temperarono la concezione dei servi come res : uccisione

In

di

un servo parificata a quella di un libero, censori reprimevano abusi dei padroni, schiavo infermo

abbandonato dal padrone diveniva libero, viene riconosciuta la parentela a fini successori, …

Rapporti patrimoniali

I servi erano incapaci giuridicamente ma si ffermò in alcuni casi la loro capacità di agire, col principio per cui essi avrebbero potuto compiere solo atti migliorativi della situazione giuridico- patrimoniale del dominus > Il servo fungeva da organo d'acquisto (mancipatio, stipulatio,traditio)

Responsabilità da delicta : Azioni nossali

Atti leciti non d'acquisto (debiti, obbligazioni) : inefficacia > Si cominciò ad attribuire i servi un peculio (proprietà del dominus ma i servi potevano trasferirne il possesso) : con questo essi potevano adempiere volontariamente agli obblighi ma non esservi costretti dai creditori (obligationes naturales) > In alcune ipotesi (assunzione di responsabilità del dominus) il pretore

concesse ai terzi delle Actiones adicticiae qualitatis che determinavano una responsabilità del dominus (quod iussu, exercitoria, institoria, de peculio et de in rem verso, tributoria)

Causae liberales

Era cause di libertà : vindicatio in libertatem ex servitute e vindicatio in servitutem ex libertate.

Si adottava il rito della legis actio sacramenti in rem (con decisione affidata ai decemviri) o la

reivendicatio (decisione dei recuperatores), della cognitio (consoli e praetor liberalis causis).

Svolgimento : durante la lite il soggetto si cui si discuteva avrebbe vissuto come libero.

Il soggetto era l'oggetto della lite, parti del processo erano l'adsertor in libertatem ed il preteso

dominus.

Costantino istituì il procediemento di circumductio con cui si ricercavano persone disposte a fare da adsertores > Giustiniano elimina la figura dell'adsertor e permette al soggetto di litigare personalmente “pro sua libertate”

Cessazione dello stato di schiavitù

L'atto di affrancazione del dominus era detto Manumissio

Iure Civili : il servo acquistava libertà e cittadinanza

M. Vindicta : negozio formale, solenne, actus legitimus. Si trattava di una “finta” vindicatio in libertatem : in pratica una in iure cessio. Perderà gradualmente formalità e solenittà (per strada, semplice manifestazione di volontà dinnanzi al magistrato)

M. Censu : iscrizione del servo nelle liste del censo (ogni 5 anni) da parte del censore su

richiesta del dominus.

M. Testamento : era prescritto l'utilizzo di termini imperativi, vi potevano essere inserite condizioni sospensive e termini iniziali (problemi durante la pendenza :statuliber).

Iure praetorio : non avevano effetti iure civili, la libertà era tutelata dal pretore attraverso la denegatio actionis nei confronti del dominus

Lex Iulia Norbana (19 dC) li parificò ai Latini colonarii : liberi ma non cittadini > Latini Iuniani

M. Inter amicos

M. per Epistulam

M. Fedecommissaria (Augusto) : l'onerato sarebbe potuto essere costretto extra ordinem su azione dello stesso servo

M. in Sacrosanctis Ecclesiis

Casi particolari

Iure postiliminii e schiavo infermo abbandonato

Senatoconsulto Silaniano (10 dC) : libero schiavo che denuncia uccisore del padrone

Vespasiano : libera la schiava fatta prostituire nonostante patto contrari.

Augusto volle limitare le manumissioni (troppi schiavi divenivani liberi e cittadini) > Lex Fufia Caninia (limite perecentuale alle manumissioni + indicazione nominale) e Lex Aelia Sentia (no manumissione schiavi di condotta turpe > se manomessi divenivano peregrini dediticii , no manumissione in frode ai creditori)

Liberti

Venivano esclusi da alcune attività ritenute proprie degli ingenui, sopratutto dalle cariche pubbliche.

L'ex dominus diveniva patrus e conservava il c.d. ius patronatus, che veniva trasmesso ai discendenti

In età arcaica esso comportava addirittura lo ius vitae ac necis.

In età classica si limitò ad un obbligo di obsequium e reverentia

Divieto di in ius vocatio del proprio patrono senza autorizzazione del magistrato

Il patrono avrebbe goduto del beneficum competentiae

Al liberto erano denegate actiones infamanti

Contro il liberto ingrato il patrono avrebbe potuto esperire la Revocatio in servitutem

Operae : inizialmente il patrono aveva poteri sufficienti per pretendere la prestazione di operae, in seguito invalse l'uso di farsele promettere con stipulatio al momento della manumissione > Actio operarum

Nel ius patronatus rientravano anche le aspettative successorie del patrono sui beni del liberto, la tutela legitima dei liberti impuri e la tutela mulieris della liberta.

Personae in causa mancipi

Erano persone libere e cittadine romane, ma assoggettate alla potestà, detta mancipium, di altro soggetto.

Filii familias mancipati : un tempo (fino all'età preclassica) era diffusa la mancipatio dei figli, in seguito essa venne utilizzata solo a fine di adoptio, emancipatio e noxae deditio.

Potevano vivere in matrimonio e avere figli legittimi, non avevano capacità giuridica, acquistavano all'avente potestà ma non lo obbligavano, morto l'avente potestà cadevano sotto il mancipium dell'erede, venivano liberati con manumissio

Le persone in causa mancipoi in seguito ad azione nossale dovevano essere liberate una volta adempiuto il debito.

In altri casi alcuni soggetti, pur conservando la capacità giuridica, erano assoggettati a situazioni di dipendenza personale

Addicti e Nexi

Clientes : gente umile che si assoggettava ad un patrono

Auctorati : soprattutto gladiatori

Redemptus ab hostibus con pagamento di riscatto da parte di un terzo

Coloni

II. STATUS CIVITATIS

Nascevano cittadini romani i figli di padre cittadino, purché procreati in matrimonio legittimo (iustae nuptiae), sia i nati fuori da iustae nuptiae da madre cittadina. Diventavano cittadini anche gli schiavi liberati.

In virtù del ius migrandi divenivano cives i Latinii Prisci trasferitisi stabilmente a Roma ed iscritti in una delle tribù in cui era diviso il popolus romanus.

Cittadini si poteva anche divenire per concessione : Socii all'esito della guerra sociale ai tempi di Silla, Constitutio Antoniniana (Caracalla) del 212 d.C.

La cittadinanza si perdeva : cives ridotti in schiavitù, quelli stabilitisi in nuove colonie (Latinii colonarii), esiliati (volontari o meno)

Peregrini : persone libere non cives. Vi si applicava lo ius gentium e talvolta vi si concedeva lo ius commercii (acquistare ed alienare con mancipatio) o il connubium (iustae nuptiae con cives). Peregrini privilegiati erano i Latini : mantenevano proprie istituzioni di diritto pubblicoe privato,ius migrandi, ius commerci, ius connubii e possibilità di ricevere per testamento dai cives. Ai Latini prisci

furono equiparati i Latini colonarii .

I Latini Iunani (vd. lex Aelia Sentia) : godevano del ius commercii ma non del connubium, non potevano acquistare per testamento, non potevano nemmeno disporre mortis causa.

Peregrini dediticii : popolazioni arresesi ai romani, partecipavano solo allo ius gentium.

III. STATUS FAMILIAE

Per avere capacità giuridica occorreva anche essere sui iuris : non essere cioè soggetto a dominium, mancipium, patria potestas, manus.

Familia proprio iure dicta : gruppo unitari composto da una sola persona sui iuris e, se di sesso maschile, anche dai filii familias e donne in manus (eventuali).

PARENTESI : MATRIMONIO

Condizioni giuridiche per la costituzione

Per aversi valido matrimonio i requisiti erano : connubium, età pubere,consenso (anche dei pater familias se gli sposi non fossero stati sui iuris).

Il Connubium era l'attitudine a vivere in matrimonio legittimo con l'altro coniuge. La Lex Canuleia (445 aC) aveva eliminato il divieto di matrimonio tra patrizi e plebei. Il principio generale prevedeva che i lconnubium sussistese tra cives romani, ma fu concesso anche ai Latinii Prisci. Con la Constitutio Antoniniana il concetto di connubium perde in parte di significato. Vi si facevano rientrare : il divieto di matrimonio in linea retta, collaterale (sesto poi terzo grado) e tra affini (ex suoceri ed ex cognati) ; Lex Iulia de maritandis ordinibus che vietò il matrimonio tra ingnui e donne di malaffare

Puberes : 14 anni per i maschi, 12 per le donne. Divieto di matrimonio con evirati ma non con impotenti.

Consenso (affectio maritalis) : desiderio di vivere in matrimonio. Fu escluso nei pazzi. Se i soggetti erano alieni iuris era necessario il consenso dei patres.

Struttura ed Effetti

Non erano neccessarie formalità : bastava la convivenza con i requsiti sopra visti. In caso contrario si parlava di concubinato.

Il matrimonio romano era monogamico : non era possibile nutrire affectio maritalis per più persone > se si voleva contrarre nuovo matrimonio si doveva sciogliere il precedente, altrimenti si aveva infamia.

Adulterio : se commesso dal marito(tecnicamente adulterio era solo quello della moglie) comportava sanzioni patrimoniali al momento dello scioglimento, se commesso dalla moglie poteva comportarne uccisione per mano del marito (età arcaica) ed in seguito pene severe con la Lex Iulia de adulteriis.

Le donazioni tra coniugi erano vietate ed era esclusa l'Actio furti, ma veniva concesso l'Actio rerum amotarum al momento del divorzio (recupero cose sottratte).

Contro l' Actio rei uxorie (recupero dote) esperita dalla moglie, al marito era concesso il beneficium competentiae.

Scioglimento

Morte di uno dei due coniugi

Venir meno dell'affectio maritalis in uno dei due coniugi

Intervento del pater familias della moglie (fino ad Antonino Pio)

Captivitas e deportazione

Per divorzi ingiustificati (riprovati dalla società), in età repubblicana, i censori potevano comminare sanzioni (nota censoria) ; in età classica in sede di Actio rei uxoriae veniva penalizzato il coniuge che avesse causato il divorzio.

Il divorzio per mutuo consenso non venne mai ostacolato.

Il ripudio era possibile solo in casi limitati sia motivi non impuabili a nessuno dei due coniugi (motivi clausurali, impotenza, scomparsa, …), sia per motivi imputabili ad un coniuge (adulterio, concubinato, tentativo di

prostituire la moglie,

)

In età postclassica per il divorzio furono richieste formalità scritte o manifestazione dinnanzi a testimoni.

Dote

Def : Poteva essere intesa sia come un istituto di diritto romani arcaico che come una causa negotii.

Funzione : originariamente serviva, nei matrimoni in manu, a compensare la moglie delle perdite ereditarie che le sarebbero derivate dall'uscita dalla familia ; in seguito venne visto come un contributo al marito per sostenere i pesi del matrimonio.

Costituzione : Dotis datio (trasferimento della proprietà di un bene), Dotis promissio (si trattava di una stipulatio), Dotis dictio (negozio solenne ad effetto obbligatorio) Poteva esser costituita dal pater (dos profecticia), dalla stessa moglie o da un terzo -solo se debitore per la dotis dicio. (dos adventicia).

Appartenenza : giuridicamente apparteneva la marito ma veniva costituita in funzione della moglie, tanto che sarebbe andata a quest'ultima in caso di divorzio. La Lex Iulia de fundo dotali vietò al marito di alienare beni immobili dotali senza il consenso della moglie.

Restituzione : spesso era il marito a promettere la restituzione con stipulatio, comunque al pater e alla moglie fu concessa l'Actio rei uxoriae (morta la moglie l'azione era esperibile dal pater solo se si trattava di dos profecticia – morta la moglie dopo il divorzio l'azione non era esperibile dal pater). Il marito godeva del

beneficum competentiae e poteva effettuare le c.d. retentiones (propter liberos, mores, res donatas, res amotas, impensas).

Giustiniano : scompare la dotis dictio ma si ammettoni i semplici patti , obbligo di dote gravante sul pater, affermazione chiara di appartenenza della dote alla moglie (actio in rem + divieto di alienazione + ipoteca legale sui beni del marito a garanzia della restituzione), abolizione delle retentiones (resta actio rerum amotarum, rivendica e actio mandati), l'actio rei uxoriae viene sostituita con un'actio ex stipulato (stipulatio presunta)

Beni parafernali e donazioni propter nuptias

Beni parafernali : la moglie, se sui iuris, poteva avere beni propri che, conservando la proprietà, poteva affidare

al marito. In questo caso trovavano applicazione l'Actio mandati o l'Actio depositi.

Alle donazioni fatte dal marito all moglie prima della nozze (propter nuptias) fu estesa la disciplina della dote.

Filii Familias

Erano filii familias i nati un matrimonio legittimo (sia cum manu, sia sine manu). Il figlio cadeva sotto la potestà del padre, se sui iuris, o del suo avente potestà.

Filii familia si poteva divenire anche per adozione : adrogatio e adoptio

Adrogatio

Con l'adrogatio il soggetto sui iuris cadeva sotto la potestas dell'adrogante, divenendone filius familias.

L'adrogatio era atto solenne che inizialmente avveniva dinnanzi ai comitia curiata (si trattava di lex comiziale , una lex rogata espressa dai comizi curiati).

Le donne erano escluse dai comizi e quindi non potevano essere adrogate né adrogare.

In età classica si affermò che l'adrogato dovesse essere di almeno 18 anni più giovane Si ammise inoltre l'adrogatio per rescriptum principis : con esso anche le donne potevano essere adrogate ed adrogare (se vedove e con figli premorti).

Gli eventuali alieni iuris dell'adrogato divenivano soggetti alla potestà dell'adrogante : si verificava una successione inter vivos in universum ius. I debiti iure civili precedentemente contratti dall'adrogato si sarebbero estinti ma il pretore concesse l'Actio utilis rescissa capitis diminutione.

Adoptio

Un alieni iuris passava da una familia ad un'altra, spezzando ogni vincolo iure civili con la familia d'origine.

Inizialmente ciò non era possibile. Una disposizione delle XII Tavole diceva però che il padre che avesse mancipato il figlio per tre volte avrebbe perso la potestas > I pontefici utilizzarono questa norma ad hoc, in modo creativo (per le figlie e i nipoti sarebbe bastata un sola mancipatio).

L'adoptio poteva riguardare sia maschi che femmine, ma ad adottare potevano essere solo maschi (forse un'eccezione era la vedova). Anche qui si richiese una differenza di 18 anni.

Giustiniano : bastava un manifestazione di volontà da parte di adottante e pater naturalis dinnanzi ad un funzionario imperiale. Il pater naturalis avrebbe mantenuto la patria potestas a fini successori (favore del adottato > se se il padre adottivo fosse morto senza testare sarebbe stato chiamato anche l'adottato).

Situzione giuridica

In età arcaica i filii familias era sottoposti al ius vitae ac necis del pater, ma presto (età repubblicana) arrivarono delle sanzioni sacrali a carico di chi ne abusasse (censore) in seguito ad un iudicium domesticum. In seguito le sanzioni divennero criminali, alla stregua di quelle che derivavano dall'uccisione di qualsiasi uomo libero estraneo.

La patria potestas era giudiziariamente tutelabile con vindicatio ed interdicta.

I filii maschi adulti acquistavano la capacità di diritto pubblico (voto, divenire magistrati e senatori) e contrrre matrimonio legittimo (consenso pater + puberi).

I filii familia non avevano capacità giuridica , acquistavano al pater familias e non lo obbligavano (vedi però azioni nossali), fu anche a loro data la possibilità di disporre di un peculio e di contrarre obligationes naturales (Actio de peculio e tributoria).

Fu in seguito riconosciuto ai filii di contrarre obbligazioni civili : dovevano essere maschi, i terzi creditoriavrebbero potuto procedere con azione di cognizione e successiva azione di condanna ma non procedere ad esecuzione personale e patrimoniale fino a che il filius non fosse divenuto sui iuris.

A questo proposito fu emanato il Senatoconsulto Macedoniano (Vespasiano) che vietò i mutui di denaro ai

filii familias e da cui derivò l' exceptio Sanatus consulti Macedoniani. Proprio a causa di questi limiti il pretore concesse ai creditori il regime addietizio (iussu, institoria, … )

Dall'età repubblicana fu concesso ai filii la capacità di stare in giudizio nomine alieno (cognitor, procurator) e solo nei processi formulari (non lesgis actiones), poi anche nomine proprio.

Si ammise presto che i filii avessero beni propri. Dapprima (Augusto) i filii milites poterono disporre per testamento dei proventi del servizio militare, Adriano estese la disposizione anche ai dimessi e presto furono possibili anche gli atti di disposizione inter vivos > Peculio castrense. In caso di morte del fiulius che non avesse testato il peculio castrense sarebbe andato al pater (iure peculi, non iure hereditario) Costantino estese ulteriormente la portata dell'istituto ai proventi di attività civili,forensi e sacerdotali (peculio quasi castrense) ed ai bona materna e materni generis ; Giustiniano a tutti beni che non fossero di provenienza paterna ma il pater ne aveva amministrazione e godimento (impropriamente usufrutto legale).

Cessazione dello stato di filius familias

I filii potevano essere mancipati e divenire persone in causa mancipi. Il padre conservava la potestas fino alla terza mancipatio (vd. adoptio).

filii poi potevano cadere sotto la patria potestas di altro pater familias con adoptio, la figlia cadere in manus del marito, e i di nuovo i filii uscire dalla familia per perdita di libertà o cittadinanza.

I

La patria potestas veniva poi meno nei confronti dei filli direttamente sottoposti con la morte del pater familias. Lo stesso avveniva se il pater familias subiva capitis deminutio maxima (libertà) o media (cittadinanza).

Si

usò un procedimento molto simile a quello dell'adoptio anche per far si che un filius uscisse dalla familia

prima della morte del pater familias : emancipatio. Il pater suoleva lasciare all'emancipato il peculio ordinario. Successivamente il prcedimento si semplificò ad una dichiarazione del pater ad un funzionario.

Le donne in manu

Le donne acquisivano questa condizione con la conventio in manu che solitamente era compiuta matrimoni causa, ma anche tutelae evitandae causa (trovare un tutore compiacente) o testamenti faciendi gratia (per far testamento).

La conventio in manum poteva riguardare sia donne sui iuris (che così divenivano alieni iuris) che filiae familias (in una sorta di adoptio : cessavano i rapporti con la familia d'origine). Se il marito era alieni iuris la donna soggiaceva alla potestà del relativo pater familias. I debiti della donna si estinguevano ma il pretore concedeva

l' Actio utilis rescissa capitis deminutione.

La conventio in manum poteva essere compiuta attraverso

Usus : convivenza coniugale protratta per un anno > usurpatio trinoctii

Confarreatio : rito religioso arcaico e solenne, dieci testimoni, sacerdoti di rango elevato (flamen Dialis e pontifex maximus), sacrificio a Giove e pane di farro. Era riservata alle classi elevate e a coloro che volevano accedere alle maggiori cariche sacerdotali.

Coemptio : mancipatio adattata al fine dell'acquisto della manus.

Giuridicamente la moglie era considerata alla stregua di figlia e sorella dei suoi stessi figli.

Parentela ed Affinità

Agnatio : legame esistente tra i componenti della stessa familia proprio iure dicta o communi iure dicta. Non vi erano necessariamente rapporti di sangue. Con la morte del pater familias il vincolo di agnatio non veniva meno ma ciò avveniva con emancipatio, datio in adoptionem, conventio in manum, adrogatio, perdità della libertà e della cittadinanza.

Cognatio : parentela di sangue sia in linea maschile che femminile. Vi diede rilievo il pretore con il suo sistema

di successione ab intestato e contro il testamento.

Sia l'agnatio che la cognatio potevano essere in linea retta che in linea collaterale. Veniva poi in considerazione

il grado.

Affinità : è il legame che congiunge il coniuge con i parenti (agnati e cognati) dell'altro coniuge. Anch'essa può essere in linea retta o collaterale.

Pretese alimentari : inizialmente solo in forza di stipulatio o legato. Gradualmente si affermarono però obbligazioni alimentari basate solo sulla parentela : genitori – figli , nonni – nipoti.

Capitis Deminutio

Def : mutamento del precedente status per cui si spezzano i precedenti vincoli di agnatio.

Maxima : perdita status libertatis

Media : perdita status civitatis

Minima : mutamento di status familiae che comporti il venir meno del vincolo d'agnatio (adrogatio, adoptio, emancipatio, conventio in manum e diffareatio).

Limitazioni alla capacità giuridica

Limiti alla capacità giuridica già visti : liberti (limiti di diritto pubblico e di azione nei confronti del patrono), coloni, fino alla lex Canuleia non vi era connubium tra patrizi e plebei, limiti di connubium con donne di malaffare, situaizoni di soggezione personale (addicti, nexi, coloni, clientes, redenti ex hostibus, auctorati). Limiti gravi riguardarono pagani, ebrei, eretici e menichei.

Colui che era stato adibito a testimone in un negozio per aes et libram e avesse poi ricusato di rendere testimonianza > improbus et instabilis : incapacità di dare e ricevere testimonianza + incapacità di fare mancipatio e testare.

Infamia ed ignominia (soldati ignomignosamente espulsi dall'esercito, bigami, prostitute, condannati con azioni ignominiose – del dolo, furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum - o,azioni reipersecutorie basate sulla fides – pro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi – debitori inadempienti dopo la proscriptio) > Il pretore fece divieto

di postulare pro aliis, di nominare od essere cognitores o procuratores ad litem.

Donne : non potevano avere patria potestas, né adrogare o adottare (salvo limitate eccezioni), né essere tutrici

o curatrici, né postulare pro aliis o rappresentare altri in giudizio.

Lex Voconia : incapacità delle donne di essere istituite eredi in testamento dai cittadini più ricchi Senatoconsulto Velleiano (46 dC) : divieto per le donne di intercedere pro aliis, ossia di garantire > exceptio Senatus consulti Velleiani.

CAPACITA' DI AGIRE

Per diritto romano la capacità di agire era riconosciuta per certi aspetti anche ad alieni iuris, quindi a soggetti privi di capacità giuridica.

Puberi e impuberi. Tutela impuberum

I puberi erano coloro che avevano acquisito la capacità di generare, gli impuberi quelli che ancora non l'avevano. Per le ragazze si affermò sin da subito che la pubertà si raggiungesse col compimento del 12 anno di età. Per i ragazzi inizialemente si analizzò caso per caso (Sabiniani), poi prevalse convenzionalmente l'età di 14 anni (Proculiani). Gli impuberi potevano essere infantes (non in grado di eloquire ragionevolmente) e infantia maiores.

La capacità di agire si raggiungevapienamente (per i maschi, meno per le femmine) con la pubertà. Veniva riconosciuta in parte agli infantia maiores, per i soli atti di acquisto di diritti, e negata del tutto agli infantes.

Il problema si poneva in relazione agli impuberi sui iuris > Furono soggetti a tutela : Tutela impuberum . Il rapporto era tra tutore e pupillo.

La tutela impuberum

Era istituto di diritto civile e poteva essere

Legitima : diveniva tutore l'agnatus proximus o il patrono – manumissor in caso di liberto o emancipato.

Testamantaria : disposta nel testamento dal pater familias. Prevaleva su quella legitima.

Dativa : fondata sulla lex Atilia (210 aC) : il pretore poteva nominare su richiesta di alcuno un tutore all'impubere sprovvisto.

Era un istituto insieme potestativo e protettivo

Il tutore interveniva negli atti negoziali del pupillo interponendo la sua auctoritas, una dichiarazione di volontà integrativa (per quegli atti che gli infantia maiores non potevano compiere da soli > alienazione, dispositivi, assunzione di obbligazioni – gli infantes non potevano compiere nessun atto).

Il tutore poteva gestire da solo il patrimonio del pupillo. Oratio Severi (195 dC) : il tutore non poteva alienare fondi rustici e suburbani appartenenti al pupillo, pena la nullità.

La tutela cessava con il raggiungimento della pubertà ed il tutore poteva essere chiamato a presentare il conto della gestione.

Actio rationibus distrahendis : azione penale in duplum per reprimere gli abusi dolosi compiuti dal tutore

Actio tutelae : reipersecutoria, iudicium bonae fidei, infamante. Il tutore, nella misura in cui era stato rappresentante indiretto, era tenuto a trasferire gli acquisti fatti a nome proprio nell'interesse del pupillo.

Actio tutelae contraria : rimborso spese e risarcimento pregiudizi patrimoniali.

Cautio rem pupilli salvam fore : stipulatio con cui il tutore, all'inizio della tutela, prometteva che avrebbe indennizzato ogni pregiudizio che fosse derivato da una sua non corretta amministrazione.

Minori di 25 anni. Cira minorum

La lex Laetoria (200 aC) istituì la Actio legis Laetorie esperibile contro quanti, negoziando con un minore di 25 anni pubere e sui iuris, l'avessero raggirato. Era penale ed infamante, spettava a qualsiasi cittadino, con pena pecuniare nel multiplo. Sulla scia della lex Laetoria nacquero anche :

Exceptio legis Laetoriae : data al minore di 25 anni che avesse compiuto negozi a lui pregiudizievoli (non serviva il raggiro) e che per essi venisse chiamato in giudizio.

In integrum restitutio propter aetatem : il negozio pregiudizievole (non serviva il raggiro) per il minore aveva già avuto esecuzione ed i suoi effetti sarebbero stati vanificati.

Vista l'alto gradi di tutela nei confronti dei minori, i terzi divennero restii a commerciarvi. > Curator minoris :

veniva nominato dal pretore su richiesta dello stesso minore. Questo avrebbe prestato il suo consenso (non necessario per la validità dell'atto) a garanzia dei terzi, contro i quali non sarebbero stati più esperibili né l'exceptio né l'in integrum restitutio.

Il curator minoris gestiva direttamente il patrimonio del minore attraverso il compimento di atti in abse a rappresentanza indiretta. Il rapporto fu fatto rientrare nella negotiorum gestio > Actiones negotiorum gestorum.

Venia aetatis : i minori che ne beneficiavano amministravano liberamente il loro patrimonio e gestivano autonomamente i loro affarai, come se minori non fossero.

Furiosi e prodigi

Furiosi : erano gli infermi di mente. Ad essi mancava completamente la capacità d'intende e di volere. Si riconobbe loro però la capacità di agire nei lucidi intervalli. La posizione dei furiosi era corripondene a quella degli infantes.

Prodigi : erano soggetti incapaci di amministrare da se i propri beni per inettitudine pratica o naturale tendenza

allo sperpero. Ad essi era vietato (interdictio) compiere gesta per aes et libram aventi ad oggetto i beni ereditati ab

intestato dal pater familias

obblighi. La posizione dei prodigi era corrispondente a quella degli infantia maiores.

Il divieto si estese ad ogni negozio di alienazione, dispositivi e di assunzione di

A furiosi e prodigi fu affidato un curatore : curator furiosi e curator prodigi.

I primi ad essere chiamati erano gli agnati prossimi, in mancanza provvedeva il pretore. Non era prevista una nomina testamentaria.

Il c.furiosi si occupava sia del patrimonio che della persona del furioso, il c.prodigi solo del patrimonio. Il regime era simile a quello della tutela impuberum : il c. furiosi poteva però alienare cose appartenenti al

furioso (anche con mancipatio e in iure cessio) e sia il prodigo che il furioso non potevano compiere atti con l'assistenza del curator (non vi era auctoritas).

Il rapporto era inqudrato nella negotiorum gestio.

Tutela mulierum

In relazione alla donna divenuta sui iuris e pubere interveniva la tutela mulieris. La donna sui iuris e pubere infatti poteva contrarre negozi a duo favore, contrarre matrimonio, trasferire il possesso ma non compiva validamente gli atti di disposizione del suo patrimonio né poteva assumer obbligazioni. Era necessario l'intervento del tutore.

Tutela mulieris

Poteva essere : legitima, testamantaria e dativa.

Il tutore non gestiva il patrimonio della donna, prestava solo assistenza attraverso la sua auctoritas > non sorgevano quindi problemi di responsabilità e relative azioni.

Dall'età repubblicana l'istituto andò scemando : si diede alla donna la possibilità,attraverso il testamento del pater, di sciegliersi il tutore (tutor optivus) ; lo stesso risultato si sarebbe potuto raggiungere con la coemptio fiduciaria (una donna sui iuris faceva coemptio di se stessa ad una persona di fiducia che l'acquistava in manu > mancipatio alla persona che doveva fare da tutore >manumissio > tutore legitimo in quanto parens manumissor).

Lex Iulia et Papia (Augusto) : le donne con tre figli, se ingenuae, con quattro figli, se liberte avevano lo ius liberorum, erano cioé esonerate dalla tutela ed acquistavano di fatto capacità di agire. Presto poi il pretore concesse alle donne prive di ius liberorum strumenti per costringere il loro tutore a prestare la propria auctoritas. Lex Claudia : viene eliminata la tutela legitima dell'agnatus proximus.

Nel 410 dC Onorio e Teodosio concesserò lo ius liberorum a tutte le donne.

Persone giuridiche

Corporazione : collettività di persone con propria organizzazione interna, cui possono far capo diritti e doveri che non siano al contempo diritti e doveri delle persone fisiche che la compongono e viceversa. La corporazione non muta quindi se i membri che la compongono mutano.

Fondazione : complesso patrimoniale volto ad uno scopo, considerato esso stesso titolare dei beni che lo compongono e delle situazioni giuridiche soggettive che a quel complesso si collegano. La fondazione rimane identica se gli elementi patrimoniali mutano.

I Romani riconobbero soggettività giuridica a :

Populus Romanus : corriponde al nostro “Stato”. Il patrimonio era costituito dalle res publicae e la cassa era dapprima l'aerarium, poi il fiscus (patrimonio del princeps). Al populus Romanus non furono mai applicate le norme di diritto privato ma istututi sostanziali e processuali ad hoc.

Civitates : vi rientravano municipia (cives) e coloniae (Latinii colonarii). Con la Constitutio Antoniniana la distinzione viene meno e si parla genericamente di civitates.

Collegia : associazioni di minore importanza : scopo di culto o perseguimento di interessi religiosi (collegi funerari, corporazioni artigianali). Furono detti anche sodalitates o corpora e universitates.

Possibilità per i membri di stabilire lo statuto purché non contrario alla legge.

Alcuni furono sciolti per motivi morali (Senatoconsulto de Bacchanalibus), in un crescendo che porto ad una generale elininazione (ad esclusione dei più antichi) e alla necessità di previa autorizzazione per la costituzione.

La costituzione richiedeva almeno 3 persone (rimanevano in piedi però anche con meno di 3)

Era riconosciuta capacità di diritto privato : potevano stare in giudizio tramite actores ; essere titolari di crediti, debiti, beni propri, possesso su beni ; stipulare contratti (compravendita, locazione) ; acquistare per mezzo di servi e manumettere con acquisizione del diritto di patronato ; acquistare tramite legato.

Manca nei Romani l'idea di fondazione, cioé di un patrimonio titolare di se stesso. Qualcuno ve ne ha scorto una traccia nell'eredità giacente ma alcuni affermarono che l'eredità giacente divenisse retroattivamente di proprietà dell'erede in dal momento della morte dell'ereditando tramite fictio (vd. acquisti del servo ereditario e danneggiamento di res hereditariae), altri che in relatà dell'eredità giacente fosse titolare l'ereditando di cui l'hereditas faceva le veci. Embrione delle fondazioni può essere riconosciuto nelle piae causae.

Cose, Diritti Reali e Possesso

Res : Classificazioni

Res corporales e incorporale

Corporales : quae angi possunt.

Incorporales : quae tangi non possunt. Non vanno confuse con quelli che noi chiamiamo beni immateriali: Si trattava di diritti soggettivi o comunque di situazioni giuridiche soggettive che avevano ad oggetto cose corporali. La qualifica di res incorporales si riferiva non agli oggetti ma agli iura. Es : usufrutto, eredità, servitù prediali, obbligazioni.

Diritto di proprietà : lo si faceva rientrare tra le res corporales > i Romani identificavano il diritto di proprietà con il suo oggetto.

Res corporales

In commercio e fuori commercio : le prime potevano essere oggetto di rapporti giuridici patrimoniali, le seconde no.

Res divini iuris : Sacrae (dei : altari, templi, santuari), Religiosae (Mani : sepolcri), Sanctae (porte e mura della città) > Fuori commercio

Res humani iuris : Res publicae (strade, piazze, …) > FC ; Res in pecunia popoli (schiavi, denaro, fondi, > IC ; Res humani iuris privatae >IC.

)

Mancipi e Nec mancipi

Mancipi : fondi italici, schiavi, animali da soma, servitù rustiche > Necessaria la mancipatio (in seguito anche in iure cessio)

Nec mancipi : vi rietrava tutto il resto. Si poteva utilizzare anche la semplice traditio : non per le servitù urbane per le quali era necessaria la iu iure cessio (erano res incorporales!)

Cose mobili e immobili : rilevante ai fini di usicapione e tutela del possesso

Questa distinzionaumenterà d'importanza con la scomparsa di quella tra mancipi e non mancipi e con l'aumento delle formalità richieste per il trasferimenti di res immobili.

Cose fungibili e infungibili

Fungibili : rilevano in base a numero o misura e sono rappresentabili attraverso un equivalente (tantundem) > poteva essere restituito un equivalente

Infungibili : vengono in considerazione per la loro individualità > andavano restituite esse stesse

Cose di genere o di specie

Rilevava in materia di oggetto delle obbligazioni

Res consumabili ed inconsumabili

Taluni diritto o contratti potevano avere ad oggetto solo res inconsumabili : uso, usufrutto, comodato, …

Res divisibili e indivisibili

Rilevava a proposito di divisione di cose comuni

Cose semplici, composte, collettive

Composte : più cose semplici congiunte artificialmente ma riconoscibili (es : nave)

Collettive : cose semplici non unite ma considerate collettivamente (es : gregge)

Frutti

Frutti civili e naturali : i romani concepivano solo quelli naturali

Parti della schiava : Frutti? Rilevava in termini di usufrutto > Giunio Bruto : non sono frutti

DIRITTI REALI

Dominium ex Iure Quiritium

Il dominium ex iure Quiritium fu un istituto del ius civile, pertanto riservato ai cives. Accanto ad esso si affermò anche un concetto di dominium pretorio, con proprio regime e mezzi di tutela. Ai peregrini si dava la possibilitò di acquisire posizioni domincali attraverso istituti di ius gentium e in proposito si parlerà di proprietà peregrina > Essa scomparve con la Constitutio Antoniniana

Proprietà civile

Poteva avere ad oggetto solo res corporales : mobili, immobili situati in suolo italico e fondi provinciali con ius italico

Il potere esercitato sui fondi provinciali veniva invece chiamato possessio, oggi definito proprietà provinciale

Limitazioni Legali

Fino al 292 aC la proprietà civile immobiliare fu esente da trubuti : fu Diocleziano a parificare sotto questo profilo fondi italici e provinciali

Il dominium sugli immobili si estendeva “usque ad sidera, usque ad inferos” > “superficie solo cedit” > impossibilità di una proprietà divisa per piani orizzontali.

Limiti di godimento degli immobili (divieti) :

Costruire oltre un certo limite d'altezza

Demolire edifici urbani con lo scopo di speculare sui materiali

Obbligo dei proprietari dei fondi rivieraschi di un fiume pubblico di consentire l'uso dell rive per i fini della navigazione

Obbligo dei proprietari di fondi vicini a via pubblica di permettere i lpassaggio in caso di allagamenti

Divieto di seppellire dentro i muri della città

Diritto del titolare di un sepolcro sito in fondi altrui al iter ad sepulcrum

Divieto di maltrattamenti immotivati agli schiavi

Divieto di consecratio della res litigiosa

Divieto di alienazione della res litigiosa

Divieto di alienazione al fine di sottrarsi la lite futura

Ai privati poteva anche essere imposto di alienare allo stato i loro beni immobili per pubblica utilità o necessità

Era prevista in alcuni casi la confisca

Una serie di limitazioni derivavano dai rapporti di vicinanza

Rapporti di Vicinanza

Ager publicus

Alla divisione in porzioni dell'ager publicus si procedeva con limitatio (magistrato + agrimensore), a cui seguiva l'adsignatio ai singoli individui.

Affianco ad ogni appezzamento veniva lasciato un limes di 5 piedi, che non poteva essere usucapito. Lo stesso valeva per gli edifici e si parlava di ambitus.

Col tempo invalse l'uso di prescindere dalla limitatio e basarsi sui confini naturali e lo stesso ambitus divenne derogabile, con la cura di assicurare l'accesso indipendente alle proprietà (non esisteva un obbligo di costituzione di servitù).

Riguardo ai fondi rustici poteva accadere che fenomeni naturali non permettessero più di riconoscere i confini : Actio finium regundorum > la pronuncia aveva effetto costitutivo ed era considerata modo d'acquisto della proprietà.

Limitazioni legali del dominium dovute a rapporti di vicinanza

Tollerare i rami che sporgessero sul proprio terreno ad un'altezza superiore ai 15m

Consentire l'ingresso del vicino a giorni alterni per permettergli di raccogliere i frutti caduti dai suoi alberi

Tollerare le immissioni di fumo e acqua provenienti dall'altui immobile purché derivanti da normale uso

Non erano vietati i cd. Atti emulativi

Mezzi a tutela del dominium

Actio aquae pluviae arcendae : si dava al proprietario di fondo nei confronti del vicino che, attraverso i lavori sul proprio fondo, avesse modificato il corso naturale delle acque divenute così troppo copiose > Actio in personam, con clausola restitutoria o arbitraria > Per evitare la condanna pecuniaria il convenuto avrebbe dovuto rimettere in pristino le cose o, se l'opera era stata eseguita da un terzo, patientia praestare (l'attore avrebbe ripristinato a sue spese).

Cautio damni infecti : era una stipulatio pretoria a cui si ricorreva quando si temeva che un edificio malmesso, una qualsiasi opera o un vituim loci potessero recare danni al proprio fondo. Il proprietario del fondo prometteva che se il danno fosse avvenuto, egli avrebbe risarcito. In casi il proprietario si rifiutasse di prestare cautio : missio in possessionem (avente ad oggetto l'immobile) > se il rifiuto si fosse protratto : missio in possessionem ex secundo decreto : non era revocabile e dava il possesso ad usucapionem.

Operis novi nuntiatio : intimazione di sospendere l'esecuzione di opere di costruzione o demolizione sul fondo vicino poiché ritenute lesive di un proprio diritto (es : servitù di non sopraelevare e vicino che costruisce) > L'intimato era tenuto a sospendere l'esecuzione altrimenti sarebbe stato concesso automaticamente dal pretore un interdictum demolitorium > Gli effetti sospensivi venivano meno con : morte dell'intimante, alienazione del fondo da parte dell'intimante, decorso un anno dalla nuntiatio, prestazione di stipulatio da parte dell'intimato (se l'opera fosse risultata illegittima avrebbe demolito).

Interdictum quod vi aut clam : ognuno avrebbe potuto ottenere la demolizione della costruzione che taluno avesse fatto sul fondo non proprio nonostante il divieto del dominus (vi) oppure clandestinamente (clam).

Modi di acquisto

Potevano essere

Iuris civilis : mancipatio, in iure cessio, usucapio

Iuris gentium : accessione, traditio, specificazione, occupazione,

Potevano essere

A titolo originario : a prescindere da ogni relazione col precedente proprieterio > non si guarda all'ampiezza del diritto presso il precedente proprietario ma all'acquisto in se

Accessione,specificazione, occupazione, commistione

A titolo derivativo : il diritto viene trasmesso da un proprietario all'altro > si guarda all'ampiezza del diritto presso il precedente proprietario (vd diritti reali limitati)

Traditio, mancipatio, in iure cessio, legato per vindicationem, adiudicatio, pagamento della litis aestimatio

A titolo derivativo – costitutivo : con il trasferimento della proprietà si costituisce un diritto reale limitato prima inesistente

Modi di acquisto a titolo originario

1.

Occupazione : presa di possesso di res nullius (cacciagione e pesca, cose sottratte al

nemico, insula in mari nata, alveus derelictus, res derelictae, tesoro,

)

Res derelictae : pere le res mancipi il proprietario ne conservava la titolarità finché non fosse intervenuta l'altrui usucapione ; per le res nec mancipi i proculiani sostenevano che la perdità di proprietà avvenisse con l'altrui impossessamento, i sabiniani che con l'abbandono la res derelicta diveniva nullius

Tesoro : metà al ritrovatore e metà al dominus del terreno (se soggetti diversi)

Frutti : il proprietario del bene acquista la proprietà sui frutti con la separatio, l'usufruttuario con la perceptio.

2.

Accessione : unione organica in cui una cosa detta accessoria, perchè di valore o quantità minore, diventa tuttuno con un'altra, detta principale perchè determina la funzione del tutto. Il dominus della cosa principale acquista a titolo originario anche quella accessoria.

Mobili a immobili : semina e implantatio

Mobili a mobili : scrittura, tinctura, pictura, ferruminatio.

Chi perdeva il dominium sulla res accessoria poteva conseguire l'indennizzo o con exceptio doli (se possessore del tutto e sottoposto a rivendica) o con actio in factum

Se l'unione era separabile il dominus della cosa accessoria conservava il dominium (che non poteva esercitare durante l'unione) e poteva chiedere la separazione con Actio ad exhibendum

3.

Inaedificatio : costruzione di un edificio con materiale appartenenti ad altri, non dava luogo unione organica. Viene in considerazione il principio “superficies solo cedit” :

Chi costruiva su suolo proprio con materiale altrui : acquistava la proprietà dell'edificio ma non dei materiali. Il proprietario di questi non poteva chiederne

la restituzione (dominium quiescente) ma poteva agire con Actio de tigno iuncto (azione penale in duplum)

Chi costruiva con materiali propri su suolo altrui : regime della quiescenza se il costruttore era in buona fede, altrimenti perdeva la proprietà.

4.

Incrementi fluviali

Adluvio, avulsio, crusta lapsa, alveus derelictus, insula in flumine nata

5.

Confusione e commistione : si creava una comproprietà (eccezione : denaro)

Confusione : mescolanza inscindibile di di corpi liquidi o solidi

Commistione : mescolanza scindibile di corpi solidi

6.

Specificazione : trasformazione di una cosa appartenente ad altri fino a farne altra che possa dirsi nuova.

Proculiani : acquisiva lo specificatore

Sabiniani : proprietario della res conservava titolarità

Tesi intermedia : reversibile > proprietario res ; irreversibile > specificatore

No soluzioni per l'indennizzo

Modi di acquisto a titolo derivativo

1. Mancipatio e In iure cessio : già visti

2. Legato per vindicationem : si trattava di disposizione mortis causa con cui il testatore attribuiva direttamente una cosa propria ad un terzo. Questo acquistava la proprietà civile quando il legato fosse divenuto efficace.

3. Adiudicatio : pronuncia del giudice nei giudizi divisori e nell'azione per il regolamento dei confini.

4. Litis aestimatio : Il pagamento della litis vindicatio all'attore riconosciuto proprietario della res nec mancipi avrebbe fatto acquisire al convenuto possessore la proprietà (giudizio di rivendica).

5. Traditio :si trasmettevano al contempo possesso e proprietà, sia di cose mobili che immobili.

Consisteva nella semplice consegna della cosa, era usufruibile anche dai non cittadini, trasferiva il possesso ed anche il dominium ex iure Quiritium quando si trattasse di res nec mancipi.

Era un negozio ad effetti reali.

Precisazioni

A. La consegna non doveva essere necessariamente materiale : bastava far conseguire la materiale disponibilità della cosa (traditio symbolica, traditio longa manu, traditio brevi manu, costituto possessorio)

B. Non ogni consegna è traditio : la consegna può essere fatta con diverse cause che implicano acquisto della detenzione (deposito, comodato, locazione). Si ha traditio solo quando con la consegna si trasferisce il possesso > Poteva pertanto riguardare solo res corporales.

trasferire il possesso, sicché l'accipiens tenesse la cosa uti dominus. Inultimo era necessario vi fosse una iusta causa traditionis (vendendi, donandi, dotis, …) : in assenza vi sarebbe comunque stato trasferimento ma l'accipiens sarebbe risultato perdente in caso di esercizio di condictio da parte del tradens.

Usucapione

Nelle XII Tavole si parla di usus, avveniva in due anni per i fundi e in una per le ceterae res,

era istituto esclusivo dei cives non poteva avere ad oggetto res furtivae. La lex Atinia ribadì il divieto, la lex Plautia et Iulia de vi lo estese alle res vi possessae.

L'usucapio comportava l'acquisto del dominium ex iure Quiritium.

I requisiti erano :

Res habilis : oltre alle res che non potevano di per se essere oggetto di dominium, le res furtivae e le res vi possessae erano considerate non usucapibili. Il divieto non riguardava solo colui il quale aveva sottratto le res, ma qualsiasi possessore, anche se di buona fede

e con iusta causa > Si può parlare di una sorta di vizio oggettivo.

Possessio : Era necessario che il possesso fosse uti dominus, ve ne rano quindi esclusi :

creditori pignoratizi, sequestratari, precaristi, possessori di agri publici. Necessariamente a poter essere usucapite erano solo le res corporales.

Tempus : il tempo era di due anni per gli immobili, uno per le altre cose.

Il possesso doveva essere continuato, ininterrotto : con l'interruzione (usurpatio) il

computo sarebbe iniziato da capo (si poteva avere anche usurpatio simbolica da parte del dominus : rottura del ramo). Si affermò anche il principio della successio possessionis : l'erede subentrava nel possesso del dante causa ed allo stesso titolo. In età classica avanzata si affermò anche il principio dell'accessio possessionis (il possesso si sarebbe trasmesso anche in ipotesi di vendita).

Fides : Alla fine della repubblica tra i requisiti compare la buona fede, ossia la

convinzione di non recare ad altri ingiusto pregiudizio. La buona fede deve sussistere al momento dell'acquisto del possesso e non importa se in seguito viene meno.

Titulus o iusta causa : ci si riferisce alla ragione oggettiva che sta alla base dell'acquisto del possesso. La causa deve essere iusta, ossia conforme all'ordinamento.

I titoli : pro emptore (compravendita), pro legato, pro donato, pro dote,pro derelicto (res derelictae e res derelictae a non domino), missio in possessionem ex secundo decreto e adiudicatio (provvedimento magistratuale-giudiziale) ,

Es : se in una compravendita di res mancipi non viene fatta mancipatio o in iure cessio ma traditio (oppure il cedente non è il dominum ex iure Quiritium) > il compratore non acquista il dominium ma il possesso pro emptore.

Il titolo doveva essere effettivo e non semplicemente putativo. L'eccezione era il titolo pro soluto : si usucapiva anche in caso di indebiti solutio.

Accanto all'usucapio vi erano usureceptio e usucapio pro herede, per le quali non occorrevano né titolo (entrambi) né buona fede (usucapio pro herede).

Usureceptio : vd. Fiducia (avanti)

Usucapio pro herede : dapprima non riguardava i singoli beni ereditari ma l'intera eredità, l'usucapiente diveniva pertanto erede. Il presupposto era che non vi fossero eredi necessari e che nessun erede volonario avesse ancora adito > Eredità giacente Si compiva in una anno in favore di chi avesse preso possesso di singole cose ereditarie, anche se in mala fede. In età preclassica si ammise che l'usucapio pro herede potesse avere ad oggetto solo i singoli beni posseduti . Con Adriano si concede all'erede di esercitare l'heredis petitio contro il possessore in mala fede che avesse usucapito (fictio).

Perdita del dominium

Perimento della cosa

Acquisto della libertà da parte del servo

Derelictio di res nec mancipi

Confisca ed emptio ab invito

Rei Vindicatio e altri mezzi a difesa della proprietà civile

La rivendica spettava al proprietario non possessore nei confronti del possessore non dominus ai fini del recupero del possesso sulla res. Inizialmente si utilizzava la legis actio sacramenti in rem, in seguito si fece ricorso all'agere in rem per sponsionem ed infine si utilizzò formula petitoria.

La formula petitoria prevedeva che il giudice dovesse verificare innanzitutto che effettivamente l'attore fosse il dominus della res. Se così fosse stato, in forza della clausola restitutoria presente nella formula, avrebbe invitato il convenuto alla restituzione. Se il convenuto non avesse restituito si procedeva con la condanna in denaro (il valore della cosa era stabilito dal convenuto mediante giuramento).

Caratteri della rei vindicatio

1.

Onere della prova : L'onere della prova gravava sull'attore. Per gli acquisti a titolo derivativo non era semplice : bisognava dimostrare di avere acquistato a domino e con valido negozio traslativo. L'usucapione semplificava un po' le cose.

2. Spese : il convenuto che avesse effettuato spese sulla cosa, per recuperarle, doveva richiedere l'inserimento nella formula dell'exceptio doli. Se l'attore si rifiutava di riconoscerle il convenuto aveva lo ius retentionis : solo se di buona fede e per le spese

serie e utili. Per le spese voluttuarie era concesso lo ius tollendi, salvo non vi fosse stata accessione.

3. Legittimazione passiva : Si ritenne inizialmente che ad essere convenuto potesse essere solo il possessore ad interdicta, in seguito prevalse l'idea che fosse sufficiente che il convenuto avesse la facultas restituendi (quindi anche alcuni detentori : depositario che avesse pattutio col deponente la restituzione della cosa al dominus, … > non casi in cui vi era un impedimento giuridico alla restituzione) Legittimato passivo era anche “qui liti se optulit”: chi accettava dolosamente di rem defendere pur non avendone il possesso.

4. Frutti : Il convenuto non era tenuto alla restituzione dei frutti percepiti ante litis contestatio, ma solo quelli percepiti successivamente (sia che fosse in buona che in mala fede). Si affermo in seguito il principio per cui non solo andavano restituiti i frutti percepiti post lc ma anche quelli percipiendi.

5. Responsabilità del convenuto : L'attore perseguiva la cosa nelle condizioni in cui era al amomento della litis contestatio.

1.

Il

convenuto quindi non ripondeva di eventi ante litem contestatam (sia che

possedesse in buona che in mala fede). Semmai si sarebbe dovuto agire separatamente con Actio legis Aquiliae.

2.

Della perdita o danneggiamento post litem contestatam invece il convenuto

rispondeva in sede di rei vindicatio, salvo vi fossero suo dolo o colpa (no caso fortuito

e

forza maggiore)

3.

La reivindicatio non interrompeva l'usucapione : il convenuto che avesse usucapito post litem contestatam e che venisse condannato non solo doveva restituire la res ma anche cimpiere idoneo atto di trasferimento.

6. Litis Aestimatio : vd. Pagamento litis aestimatio

Al dominus spettavano anche le azioni negatorie : spettavano al dominus possessore contro gli autori di turbative che si concretassero nell'esercizio arbitrario di servitù od usufrutto. La formula conteneva clausola restitutoria che consisteva nel cessare le turbative e prestare la cautio de amplius non turbando.

Actiones negatoriae servitutis

Actio negatoria ususfructus

Altri tipi di proprietà e Comproprietà

Actio Publiciana e proprietà pretoria

Si ritenne di dover tutelare quanti, possessori di buona fede e cum titolo di res usucapibile, perdessere il possesso della res prima dell'avvenuta usucapione. Questi non erano ancora proprietari e quindi non potevano esercitare la rei vindicatio.

La soluzione venne data dal pretore con l' Actio Publiciana (≂ 50 aC).

Era azione di natural reale

Spettava solo ai cives

Intentio come re vindicatio : clausola restitutoria e condemnatio al quanti ea res erit, stessa legittimazione passiva e funzione

L'azione era fittizia : il pretore doveva verificare se, col raggiungimento del termine, l'attore avrebbe usucapito. La fictio riguardava solo i termini, non gli altri requisti per l'usucapione.

In caso di conflitto tra possessore ad usucapionem e dominus ex iure Quiritium ?

Se il dominus conveniva il possessore con rei vindicatio il possessore sarebbe stato vinto. Se il possessore ad usucapionem avesse convenuto con Actio Publiciana il dominus che avesse riacquistato il possesso della res, il dominus avrebbe risposto con exceptio iusti domini. Ciò pareva equo se il possessore avesse ricevuto la res a non domino.

Ma se il possesso fosse stato acquisito a domino ? (Es : venditore di res mancipi che ne avesse fatto solo traditio e non mancipatio o in iure cessio ; possessore ad usucapionem conseguente a bonorum venditio,

bonorum possessio,

l pretore concesse in tal caso al possessore sia la exceptio rei vendite ac traditae (nel caso fosse stato convenuto con rei vindicatio), sia la replicatio doli se gli fosse stata opposta l'exceptio iusti domini all'esercizio dell'Actio Publiciana. Si parlò a proposito di dominium parallelo a quello civile : proprietà pretoria.

).

I

Proprietà peregrina e provinciale

Si parla di proprietà peregrina nelle ipotesi in cui un non cittadino acquistava una res in forza di un modo d'acquisto della proprietà iuris gentium oppure attraverso mancipatio di res mancipi se fornito di ius commercii. Si reputa che i contento della proprietà peregrina fosse pressoché corrispondente a quella ex iure

Quiritium e veniise tutelata attraverso actiones ficticiae. Il concetto di proprietà peregrina venne meno con la Constitutio Antoniniana.

Quando si parla di proprietà provinciale si fa riferimento ai fundi in provinciali solo. Queste erano lasciate in disponibilità di privati che vi pagavano delle imposte (stipendia o tributa – p. senatorie o p. imperiali). Il dominium si riteneva dovesse riconoscersi al popolus Romanus o all'Imperatore e che ai privati andasse ricondotto il semplice possesso. Nei fatti i privati erano titolare di un diritto corrispondente al dominium :

disponibilità inter vivos e mortis causa, strumenti di difesa analoghi quelli spettanti al dominus > Si parla perciò di proprietà provinciale.

Ricorda : i fondi provinciali erano res nec mancipi > si trasferivano con traditio e non potevano essere oggetto

di usucapione. Intervenne però l'istituto della longis temporis praescriptio : a chi con cognitio extra ordinem

avesse rivendicato come proprio il fondo era opponibile, da chi lo possedesse da molto tempo, la praescriptio (corrispondente all'exceptio nel processo formulare).

Requisiti : titolo, buona fede, termine di 10 anni (inter praesentes) o 20 anni (inter absentes) > Novità :

l'esercizio dell'actio in rem interrompeva i ldecorso del termine.

Diritto Giustinianeo

Viene meno la distinzione tra proprietà quiritaria e pretoria, l'Actio Publiciana rimane solo per le ipotesi di acquisto a non domino.

Non si distingue più nemmeno tra fondi italici e provinciali.

Scompaiono in iure cessio e mancipatio, l'unico negozio tralsativo della proprietà diviene la traditio. Si confonde sempre più poi tra negozi e cause : donazione e vendita sono intesi sia come cause negoziali che come tipologie negoziali > Giustiniano riporta la situazione ai principi classici ma si conserva comunque solo la

traditio, che diventa sempre più “spiritualizzata” : cominciano a sorgere le basi per il principio consensualistico e si fa largo utilizzo del costituto possessorio.

Si

ammette l'apposizione di condizioni risolutive e termini finali agli atti traslativi del dominium : proprietà

 

temporanea.

Costantino : Longissimi temporis praescriptio, opponibile a prescindere da titolo e buona fede dal convenuto cui si richiedessa la restituzione di un immobile dopo 40 anni o più d'ininterrotto possesso. Con

Teodosio II il limite viene portato a 30 anni e la longissima viene ammessa contro l'esercizio di qualsiasi diritto. Giustiniano unisce usucapione e longi temporis praescriptio, riferendo la prima ai mobili e la seconda agli immobili. I requsiti rimangoni quelli dell'usucapio, tranne i termini : 3 anni per i mobili, 10 o 20 per gli immobili.

Profonde innovazioni subisce la Rei Vindicatio

Costantino ammette che il convenuto debba in parte dimostrare la propria titolarità >Arcadio e Onorio riportano le cose alla normalità.

Si

ammise il rimborso delle spese anche al possessore di mala fede

Si

da l'azione anche contro chi abbia dolosamente determinato il perimento della cosa o perduto il

possesso prima della litis contestatio + Si ammise una responsabilità del convenuto per i danneggiamenti dolosi ante litem contestam (l'attore non doveva più ricorrere all'Actio legis Aquiliae) > Si abbandonano

principi tipici del diritto romano : l'ambulatorietà delle azioni in rem e il criterio per cui la res viene perseguito nello stato in cui si trova.

Si

ammette all'attore di pretendere dal possessore in mala fede anche i frutti percepiti e percipiendi prima

della litis contestatio. Il possessore in buona fede ripondeva solo per quelli extantes (ancora esistenti).

Viene meno la condanna in denaro e quindi quella alla restituzione della cosa diviene sentenza definitiva per la quale si poteva procedere manu militari.

Comproprietà

In

età arcaica vi era un istituto iuris civilis, il consortium (ercto non cito), che si costituiva automaticamente

alla morte del pater familias tra più heredes oppure tra estranei mediante ricorso a legis actiones. Scompare in età repubblicana.

Ogni consorte poteva disporre per l'intero, salvo l'inervento tempestivo dei contitolari che avevano ius prohibendi > Proprietà plurima integrale

Per porre fine al consortium familiare si ricorreva all' Actio familiae eriscundae, per quello tra estranei all' Actio comuni dividundo.

Si

conosceva anche un'altra forma di contitolarità, la communio

Poteva essere volontaria, ad esempio in vista di contratto consensuale di società, o incidentale, determinadosi essa per volontà di un terzo o per legge (legato per vindicationem della stessa res a più

persone, confusione di liquidi,

)

Ogni soggetto era titolare di una pars pro indiviso, di una quota, non dell'intero bene > Ogni proprietario poteva alienare la sua quota, costituirvi usufrutto o pegno. Rispondeva inoltre pro quota anche di spese o danni provocati dalla cosa comune.

Ogni contitolare poteva gestire la cosa comune autonomamente. In materia di innovazioni però a ciascun

titolare spettava il diritto di veto.

Vigeva poi il principio del ius adcrescendi : se un socio abbandona la sua quota, essa si accresce agli altri

in proporzione alle quote già possedute.

Manumissione del servo : la manumissione da parte di un solo comproprietario non determina libertà ma accrescimento in favore degli altri contitolari. Il servo sarà libero solo quando tutti i socii avranno

compiuto l'atto di affrancazione. > Giustiniano impone ai socii che non vogliano rinunziare al servo comune

di

vendere la propria quota al socio che voglia manometterlo.

comproprietario esercitava la rei vindicatio della cosa comune pro parte, ad eccezione però della servitù

Il

che, essendo indivisibile, doveva esser fatta valere in giudizio per l'intero con la vindicatio servitutis. Lo

stesso valeva per l'actio negatoria servitutis, esercitata per negare vi fossero servitù gravanti sul fondo comune. Ugualmente i terzi che avessero voluto agire per servitù riferibili al fondo, lo avrebbero fatto in solidum contro un solo comproprietario (stessa cosa per le azioni nossali ed adietizie). L'azione logicamente non poteva essere ripetuta nei confronti degli altri contitolari.

Per dividere la communio si procedeva con Actio communi dividundo, contenente adiudicatio. Poteva nascere la necessità di conguagli in denaro e di regolare rapporti di debito/credito tra comproprietari :

accanto alla adiudicatio veniva inserita in formula allora una condemnatio. Da ciò emerge che inizialmente i debiti/crediti reciproci derivanti da cosa comune potessero essere regolati solo al momento dello scioglimento della communio. Giustiniano ammetterà l'esperibilità della Actio communi dividundo anche in costanza di comproprietà per il solo regolamento dei rapporti interni.

Le Servitù

La servitù è il diritto di un proprietario in quanto tale di un fondo di esigere un comportamento determinato, di omissione o di tolleranza, dal proprietario in quanto tale di un fondo vicino. > Si suol dire che la servitù è un

rapporto tra fondi : con ciò si vuole significare che il rapporto di diritto/dovere sorge in capo ai due proprietari dei due fondi proprio perché tali.

La servitù può avere ad oggetto solo fondi (rustici ed urbani)

La servitù non può essere alienata separatamente dal fondo.

I

due fondi devono appartenere a diversi proprietari.

La servitù deve implicare un'utilità per il fondo principale, non per il proprietario (se non indirettamente) >

I

fondi devono essere necessariamente vicini + Non è concepibile l'usufrutto di servitù.

Il

contenuto della servitù non potra essere mai un facere : un non facere o un pati

Non si deve confondere ciò con la distinzione tra servitù postitive, il cui esercizio richiede un comportamento attivo del proprietario del fondo principale (passaggio), e negative, il cui esercizio non comporta alcuna attività (non sopraelevare).

Le servitù inoltre sono indivisibili.

Origini

Con l'aumento del numero di fondi arcifinii nacquero necessariamente le servitù di iter (passaggio a piedi)

e actus (con animali e carri), che venivano istituite con atti privati. Poco successiva è la servitù di aquae

ductus (far passare dal fondo vicino l'acqua per il proprio fondo). Inizialmente queste tre servitù furono considerate res corporales, in seguito incirporales.

Tipicità

Non si pervenne mai ad una disciplina unitaria delle servitù, prevalse sempre la tipicità. L'unico temperamento fu l'inserimento del modus : precisazione del modo d'esercizio della servitù.

Servitù rustiche e urbane

Le prime riguardavano i fondi e rientravano tra le res mancipi, le seconde gli edifici ed erano res nec mancipi.

Fondi italici

Le servitù potevano riguardare solo fondi italici, in quanto istituto di ius civile.

Servitutes personarum

Giustiniano, sulla scia di Marciano, classificò usufrutto ed uso come servitutes personarum, in cui una res (mobile o immobile) viene assoggettata anziché ad un'altra res (servitù vera e propria) ad una persona. Questa innovazione fu sempre criticata ed infine eliminata con il Code Napoleon.

Costituzione

1.

Negozi con effetti reali (non contratti!) : mancipatio (rustiche) e in iure cessio (rustiche ed urbane)

2.

Exceptio servitutis : il proprietario di due fondi vicini, alienandone uno con mancipatio ed in forza di lex mancipi, costituiva servitù tra di essi (a carico di quello che alienava).

3.

Adiudicatio : con la divisione di cose comuni il giudice poteva rilevare la necessità di costituire servitù tra fondi primi rientrati in comunione.

4.

Legato per vindicationem

5.

Non attraverso traditio : le servitù erano res incorporales

6.

Pactio e stipulatio : ciò era necessario sopratutto per i fondi provinciali, per i quali non si poteva utilizzare né mancipatio né in iure cessio. Non si creava una vera servitù tutelabile iure civile ma un rapporto corrispondente tutelabile iure praetorio con actio in rem (non actio in ius come la vindicatio servitutis ma

in

factum).

7.

Usucapione : la lex Scribonia (~ 50 aC) sancì il divieto di usucapire le servitù. Indice questo che prima

fosse possibile (probabilmente in due anni). Solo Giustiniano estese la longis temporis praescriptio anche alle servitù (possesso, buona fede, iusta causa, esercizio per 10 o 20 anni)

Estinzione

1.

Confusione

2.

Rinunzia : si utilizzava la in iure cessio modellata sulla Actio negatoria servitutis

3.

Non usus : il non esercizio della servitù prolungato per 2 anni ne comportva l'estinzione.

E per le servitù negative? Il termine biennale si fece decorrere dall momento in cui il proprietario del fondo

servente avesse tenuto il comportamento incompatibile con la servitù.

Difesa giudiziale : Per ogni servitù era data un'apposita vindicatio servitutis. Nelle legis actiones si utilizzava la sacramenti in rem ; la formula pretoria era invece munita si clausola restitutoria e l'azione era indirizzata al

proprietario del fondo servente. Si aprlò a riguardo di Actio confessoria. Per i rapporti simili alla servitù che riguardavano i fondi provinciali vi era un'apposita actio in rem.

Usufrutto e diritti affini

Con l'usufrutto si attribuisce all'usufruttuario il diritto di usare una cosa e di percepirne i frutti, con il limite di non modificarne la destinazione economica.

Oggetto potevano essere solo cose inconsumabili e fruttifere.

Aveva carattere personale : intrasmissibile ed inalienabile.

Origini

L'usufrutto nacque con i matrimoni sine manu : la moglie non rompeva i legami con la famiglia d'origine e non entrava a far parte di quella del marito > Si temeva che se il marito pater fosse morto la mogl icadesse nell'indigenza e nel contempo non si voleva che il marito la istituisse erede comportando l'uscita dei beni dalla famiglia d'origine > Vi si concedeva l'usufrutto.

L'usufrutto era diritto reale su cosa altrui : se il proprietario alienava la res, l'acquirente acquistava la sola nuda proprietà.

Oggetto

Cosa altrui e res corporales >L'usufrutto di per se era res incorporalis

Immobili : solo su fondi su suolo italico e con ius italicum

Cose inconsumabili

Cose fruttifere, ossia capaci di produrre reddito : sia frutti civili che naturali.

Attribuzioni e doveri dell'usufruttuario

Attribuzioni

Usare il bene e percepirne i frutti (l'usufruttuario li faceva suoi con la perceptio, non con la semplice separazione) > Non erano frutti i parti della schiava

Acquisti del servo in usufrutto : andavano all'usufruttuario se dipendenti a un suo esborso o dall'attività lavorativa dello schiavo

Doveri

Manutenzione ordinaria > la cosa non doveva perire né deteriorarsi

Non mutarne l'essenza o la destinazione

Cautio fructuaria : stipulatio pretoria con cui l'usufruttuario prometteva la restituzione della cosa e che ne avrebbe fatto uso boni viri arbitratu > morto l'usufruttuario le obbligazioni si sarebbero trasmesse agli eredi

In caso di costituzione di usufrutto tramite legato sarebbe stato lo stesso pretore ad imporla al legatario, pena la denegatio vindicationis servitutis

Carattere personale

Non si trasmetteva agli eredi ed era inalienabile. L'usufruttuario poteva solo cederne l'esercizio.

Aveva durata limitata, essendo destinato ad estinguersi al più tardi con la morte dell'usufruttuario. In ogni caso, soprattutto in relazione alle persone giuridiche, fu posto un limite massimo di 100 anni.

Costituzione

Legato per vindicationem

In iure cessio

Adiudicatio

Pactio et stipulatio

Longi temporis praescriptio

Deductio usufructu (corrispondente alla exceptio servitutis)

No contratti, no traditio, no per usucapione (fino a Giustiniano : longis temporis praescriptio),

Estinzione

Morte dell'usufruttuario

Capitis demenutio

Condizione risolutiva – Termine finale

Perimento della cosa o mutatio rei

Rinunzia mediante in iure cessio

Consolidazione : usufruttuario e proprietario divengono un unicum

Non usus : un anno per i mobili, due per gli immobili

Longi temporis praescriptio

Tutela giudiziaria

L'usufruttuario poteva esperire la vindicatio usus fructus, sia contro il proprietario che ocntro terzi. Anch'essa fu detta Actio confessoria. Per i rapporti analoghi all'usufrutto che si costituivano sui fondi provinciali vi era un'apposita actio in rem.

QUASI USUFRUTTO

Aveva ad oggetto cose consumabili > Era sufficiente la restituzione dell'equivalente > L'usufruttuario acquistava di fatto la proprietà sulla res e non l'usufrutto

Il quasi usufrutto si costituiva esclusivamente attraverso legato.

Era utilizzabile dal legatario la Vindicatio usus fructus

USUS

Aveva ad oggetto cose infruttifere di cui rilevante era l'uso > Era molto utilizzato per le abitazioni (l'usufruttuario avrebbe potuto anche dare in locazione la casa, l'usuario doveva utilizzarla personalmente). Risulta fu utilizzato anche per : fondi rustici, servi ed animali.

L'usus, a differenza dell'usufrutto, era indivisibile

HABITATIO

Un legato dell'abitazione disposto con l'impiego della parola habitatio poteva essere, per i classici, o di usus o di usus fructus, a seconda della singola interpretazione.

Giustiniano ne fece un distinto diritto reale limitato ed il legatario poteva dare in locazione l'abitazione (no capitis demenutio, né non usus).

Legato di operae di un servo

I classici a volte lo interpretavano quale usus, altre quale usus fructus.

Giustiniano ne fece un autonomo diritto reale limitato corrispondente all'usus del servo ma con la possibilità di locazione (no capitis demenutio, né non usus)

Superficies, Ius in agro vectigali ed enfiteusi

Superficie

Per il principio “superficies solo cedit” il proprietario del fondo era necessariamente anche proprietario di ciò che stava stabilmente al di spora dello stesso suolo. Gradualmente questo principio subì delle attenuazioni.

Lo Stato era solito concedere a privati di costruire su suolo pubblico : si iniziariono a stipulare contratti di compravendita e locazione aventi ad oggetto la solo superficie. Il superficiario avrebbe ottenuto il godimento della sola superficie (in pratica dell'edificio costruitovi).

Il

superificiario non diveniva proprietario della superificie, ne otteneva solo il godimento (anche con la

compravendita non si trasferisce la proprietà, sorge solo l'obbligo di assicurare il pacifico godimento della cosa venduta). I contratti avevano solo effetto obbligatorio, nessun effetto reale.

Il superficiario avrebbe potuto esperire azione (empti o conducti) solo contro il concedente, non contro i terzi.

A ciò derogo il pretore il quale concesse al superficiario l'interdictum de superficiebus (simile all'uti

possidetis) esperibile, anche contro terzi, che avesser oturbato il godimento della superficie ; in seguito fu

concessa un actio in rem esperibile contro chiunque avesse il godimento della superficie al posto del superificiario (azione più ampia visto che poteva essere esperita contro chiunque avesse conseguito il godimento).

Con la concessione dell'actio in rem il diritto del superficiario si configura come diritto reale limitato, di

godimento su cosa altrui. In seguito si riconobbe addirittura al superificiario la possibilità di alienare il diritto

di superficie, di costituirla in pegno e di costituirvi usufrutto e servitù.

Agri vectigales

Erano porzioni di terreno che i censori concedevano ai privati dietro pagamento di un corrispettivo (vectigal). I concessionari furono detti possessores e tutelati con interdicta. Presto a queste concessioni ricorsero anche i municipia. Sia censori che municipia ricorrevano a locationes i cui termini, inizialmente brevi, divvenero presto perpetui (salvo revoca per mancato pagamento del vectigal). Dell'ager vectigalis fu ammessa l'alienabilità inter vivos e mortis causa.

Spesso il pretore concesse ai possessores apposita azione in rem ed in factum a tutela del possesso > Il diritto dei locatores diviene così un diritto reale limitato di diritto pretorio. Si ammisero così anche pegno, servitù ed usufrutto.

Enfiteusi

In età postclassica non si parla più di agri vectigales ma di Enfiteusi (Zenone), la cui disciplina viene affinata da Giustiniano : diritto reale di godimento su cosa altrui, terre pubbliche e private, canone annuo, possibilità di alienare il fondo (con prelazione del concedente). Estinzione : mancato pagamento canone, alienazione a terzi senza avviso al concedente e confusione.

Pegno

Sono diritti reali di garanzia : si costituiscono in funzione di un credito e attribuiscono al titolare-creditore, in caso di inadempimento, il diritto di rivalersi sulla cosa.

Pegno

Genesi

La prima forma di pegno fu la datio pignoris, il debitore consegnava la res (sembra solo mobile) al creditore affinché la tenesse fino a quando il debito non fosse stato adempiuto. Il creditore non

acquistava la proprietà. Poteva inizialmente avere ad oggetto solo res nec mancipi, poi anche mancipi.

In

seguito si ricorre alla conventio pignoris, in cui non vi era consegna, vi era esclusivamente un patto

tra creditore e debitore. Vi si ricorse inizialmente per la locazione di fondi rustici : oggetto di pegno erano gli invecta ed illata.

Il

creditore godeva, contro turbative e spossessamenti, degli interdetti uti possidetis, utrubi e unde vi.

Interdictum Salvianum : era concesso al locatore del fondo rustico al quale il conduttore non permettesse di portare via dal fondo invecta ed illata convenuti in pegno. Per la locazione di abitazioni fu concesso l' interdictum de migrando : era concesso al locatore al quale il conduttore non permettesse di portare via dall'alloggio cose ivi immesse e convenute in pegno.

Actio Serviana : esperibile dal creditore pignoratizio era diretta al conseguimento del possesso. Si esercitava contro il possessore della cosa pignorata, fosse il debitore o un terzo. > con l'introduzione

di quest'actio il pegno si configura quale diritto reale su cosa altrui.

Datio e conventio pignoris

La datio pignoris si costituiva con la consegna della cosa da parte del debitore al creditore. In capo a quest'ultimo sorgeva un'obbligazionedi restituzione in caso di adempimento > Venne qualificato come contratto reale.

La conventio pignoris (hypotheca) invece era semplicemente un patto con effetti reali. Il diritto al possesso maturava con l'inadempimento > Il debitore poteva convenire in pegno la stessa cosa a più creditori.

Oggetto e legittimazione

Il pegno si costituiva principalemente su cose corporali ma vi sono anche testimoninaze di pegno su cose incorporales e su altro pegno.

Legittimato era chi avesse la cosa in bonis : proprietario civile o pretorio.

Poteri del creditore pignoratizio

Avuta presso di se la cosa il creditore ne acquistava il possesso ma non ne aveva il godimento (altrimenti : furto). I frutti andavano imputati in conto interessi e poi capitale (salvo anticresi).

Sorsero col tempo alcuni patti accessori

Commissorio : in caso di indempimento il creditore sarebbe divenuto proprietario del bene

Il creditore avrebbe potuto vendere la cosa e restituire al debitore il superfluum. All'uopo al debitore era data actio pigneraticia in personam.

Pluralità di creditori ipotecari

Il criterio era : “prior in tempore, prior in iure”. Ai creditori di grado inferiore era dato il ius offerendi.

Estinzione

Adempimento del debito

Perimento della cosa

Confusio

Rinunzia : in forza di exceptio pacti conventi opponibile all'actio Serviana

Vendita ad opera del creditore

Longi temporis praescriptio

Possesso

Nel nostro codice civile il possesso è concepito come l'esercizio di fatto di un diritto reale. Il possesso si compone di corpus, ossia la detenzione, e di animus, ossia l'intento di tenere la cosa per se. Detentore è invece chi detiene la cosa senza animus. Nel diritto romano non si pervenne mai a concepire il possesso in questo modo ed unitariamente.

Genesi

Si parlò per la prima volta di possesso in relazione ai possessore di agri vectigales, i quali erano anche tutelati iure pretorio da appositi interdicta, il primo dei quali fu il prototipo dell' interdictum uti possidetis. In seguito il pretore concesse lo stesso interdetto a quanti avessere l'usus di un fondo ai fini dell'usucapione o comunque tenessero un fondo (rustico o urbano, dapprima italico, poi anche provinciale) come prioprio. Il passo successivo fu la concessione di nuovi interdicta : utrubi (mobili), unde vi (immobili), vi armata (immobili).

Tutela

Gli interdicta furono classificati in : adipiscendae (acquisto), retinendae (conservazione) e reciperandae (recupero) possessionis.

Retinendae possessionis

Uti possidetis : era relativo agli immobili e, in base all'exceptio vitiosae possessionis in esso contenuta, prevaleva la parte che possedesse la cosa nec vi nec clam nec precario rispetto all'avversario. Si trattava di interdetto duplex (rivolto ad entrambi i contendenti),andava esperito entro l'anno, serviva a fare cessare le molestie e chi dei litigante fosse stato possessore iustus rispetto all'altro sarebbe potuto ricorrere all'autodifesa per recuperare il possesso.

Utrubi : era relativo ai mobili e tutelava il possessore nec vi nec clam nec precario rispetto all'avversario, ma nell'ultimo anno (ricordandosi dell'accessio e successio possessionis). Anch'esso era indirizzato ad entrambi i contendenti, sicché poteva servire anche per il recupero del possesso (oltre che per far cessare le molestie).

Reciperandae possessionis

Unde vi : era relativo agli immobili ed era a tutela di chi avese subito uno spossessamento violento, era quindi volto al recupero del possesso. Anch'esso conteneva l'exceptio vitiosae possessionis, perciò veniva dato solo al possessore iustus rispetto all'avversario. Non era duplum ma unilaterale, andava esercitato entro l'anno e contro l'autore del lamentato spoglio.

De vi armata : simile all'interdictum unde vi ma presupponeva uno spossessamento avvenuto avvalendosi di una banda armata. Mancandovi l'exceptio vitiosae possessionis : era dato anche il possessor iniustus (con Giustiniano dall'unde vi viene eliminata l'exceptio).

Il possessore uti dominus era protetto anche se non proprietario : il dominus ce avesse perso il possesso e l'avesse riacquistato con la forza avrebbe dovuto subire gli interdetti, salvo poi la possibilità di agire con reivindicatio. Possesso e proprietà erano su due piani differenti.

Possessori e Detentori

La difesa interdittale, nata a tutela dei possessori di agri publici, fu estesa a quanti tenevano una res uti domino ed inoltre ai precaristi, ai creditori pignoratizi e ai sequestratari.

Erano esclusi servi e filii : possessores erano considerati il dominus ed il pater. La possessio si negò pure ai depositari, comodatari, missi in possessionem (salvo ex secundo decreto) ed anche agli usufruttuari > Tutti detentori.

Possessio ad usucapionem

Non tutti i possessori che avevano tutela interdittuale potevano usucapire e non tutti i possessori ad usucapionem avevano tutela interdittuale.

Pegno e precario : al debitore pignoratizio e al precario dans, sebbene non tenessero materialmente la cosa, si riconosceva il possesso ai fini dell'usucapione ; al creditore ed al precarista la difesa interdittale.

Sequestro : il sequestratario aveva solo il possesso interdittale

Va ricordato che la possessio ad usucapionem era tutelata dall' Actio Publiciana.

Corpus e Animus. Acquisto e perdita del possesso.

Il possesso si acquistava quando nel soggetto che avesse la disponibilità del bene vi fosse anche l'animus possidendi. Per conservare il possesso era necessario conservare sia l'animus che la disponibilità.

Il possesso si acquistava e trasmetteva mediante traditio, si acquistava mediante occupatio e adprehensio di res derelictae.

Il possesso di perdeva attraverso la derelictio.

Il possesso fu inteso dai romani in modo potenziale : possedeva anche chi aveva il controllo della cosa, non solo chi materialmente la tenesse per se.

Chi avesse acquisito la res con traditio ma non ci fosse stata consegna materiale

Il possessore di un fondo che ne usciva col proposito di tornarvi

Il possessore dei pascoli stagionali

Casi di detenzione visti prima : il possessore poteva comunque in ogni momento riconquistare il controllo sul bene (deposito, comodato, etc.)

L'animus possidendi non era solo l'intenzione di tenere la cosa come propria, ma più ampiamente l'interesse di averla proprio nomine, in modo indipendente. L'animus rilevava ai fini dell'acquisto in quanto si fosse in qualche modo manifestato esteriormente e si presumeva sussistere fino a che non vi fosse una evidente manifestazione di volontà contraria

Importante è poi ricordare che non vi poteva essere interversione senza intervento di altra persona : chi ad esempio aveva iniziato a detenere il bene quale depositario non poteva decider da solo di cambiare la causa della detenzione per il sol fatto di aver mutato il proprio animus, era necessario un intervento esterno (magari un'alienazione)

Oggetto

Il possessore della cosa composta non possedeva anche le singole parti

Non era possibile il possesso di res incorporales (usufrutto, servitù

)

Quasi possessio e possessio iuris

Negare il possesso a coloro che esercitassero usufrutto e servitù voleva dire anche negar loro sia la tutela interdittale che l'usucapione. Quest'ultima non fu mai ammessa ma il pretore concesse a chi esercitasse usufrutto su immobili gli interdetti uti possidetis e unde vi. Anche coloro i quali esercitassero certe servitù furono tutelati con interdicta simili all'uti possidetis (es : de rivis, de cloacis, …) Si parlò in relazione ad usufrutto e servitù di quasi-possessio.

Ciò apri la strada affinché Giustiniano ammettesse anche l'usucapione di usufrutto e servitù. (longi temporis praescriptio). Da ciò a definire il possesso come l'esercizio di un diritto, il passo era breve.

Superifice e possesso

In età tardo classico fu ammessa la concessione di interdictum unde vi anche a coloro i quali tenendo la superficie ne erano stati espulsi. Si parlò così di possesso, ma non fu mai ammessa né l'usucapione né la longis temporis praescriptio.

Obbligazioni

Un obbligazione è un rapporto giuridico per il quale un soggetto, detto debitore, è tenuto ad una certa prestazione nei confronti di un altro soggetto, detto creditore.

La genesi e la storia

Atti illeciti

Ai comportamenti più gravemente lesivi dei principi che reggevano la comunità, l'unica reazione inizialmente concepita fu la vendetta. La poena era quindi corporale, inflitta dal pater familias offeso e si attuava attraverso l'impossessamento dell'offensore con manus iniectio. Gradualemente si affermò però il princpio per cui l'offeso non avrebbe potuto rifiutare l'offerta di composizione pecuniaria da parte dell'offensore > Non si può ancora parlare di obligatio, il pagamento fu infatti concepito non come prestazione dovuta ma come “riscatto”.

Atti leciti

Nexum

Si trattava di gestum per aes et libram al quale si ricorreva per i prestiti in denaro. Era richiesta la presenza di creditore e debitore, di 5 testimoni e del libripens. Il creditore affermava per sé il potere che andava a costituirsi sul debitore e faceva apprensioe di quest'ultimo > Il debitore (nexus) restava persona libera ma veniva assoggettato al creditore (coercizione, punizioni corporali, attività lavorative) fino a che il credito di quest'ultimo non fosse stato soddisfatto con solutio per aes et libram > Non si creava nemmeno qui una vera obligatio ma una situazione di soggezione. La lex Poetelia Papiria (326 aC) abolisce in nexum.

Praedes et Vades : Sono le figure più antiche di garanti. I primi nella legis actio sacramenti garantivano che la parte a cui fosse stato affidato il possesso della res litigiosa,in caso di soccombenza, l'avrebbe restituita ; ai secondi si faceva ricorso, sempre nelle legis actiones, per garantire la ricomparsa in giudizio > Il debito gravava l'obbligo della prestazione (restituire, ricomparire) mentre sui garanti la responsabilità in caso di inadempimento. Sponsio

E' il negozio più antico in cui si può scorgere la struttura dell'obligatio.

Si procedeva con legis actio per iudicis postulationem

Consisteva in interrogatio e responsio

Con la graduale scomparsa dell'assoggettamento fisico del danneggiante in seguito al compimento di illeciti, si andò concependo anche l'obbligo di pagare la pena pecuniare quale obligatio > Obbligazioni da fatto illecito.

Per quanto riguarda l'esecuzione in seguito ad inadempimento, gradualemente all'esecuzione personale si affacciò un istituto pretorio : la bonorum venditio.

Andò affermandosi il principio per cui era priva di valore la promessa di fatto altrui : “nemo autem alienum factum promittendo obligatur”.

Obbligazioni civili ed onorarie

In relazione alle obbligazioni che nascevano da sponsio si parlò subito di oportere : necessità per l'obbligato di adempiere. Vincolo questo non qualificato come ex iure Quiritiuma comunque di ius civile. Accanto ad actio in personam in ius conceptae, il pretore andò a concedere anche actiones in personam in factum. Solo in relazione alle prime, ossia alle obbligazioni in ius conceptae, si poté parlare di obligationes, in relazione alle seconde ,tutelate con strumenti pretori, si parlò semplicemente di “actione teneri”. Successivamente la disciplina inerente alle obligationes fu estesa anche ai rapporti di diritto onorario.

Obbligazioni naturali

Si inziò a parlare di obligationes naturales in relazione ai debiti da atto lecito assunti dal servo nei confronti di terzi o dal filius o donna in manu. In seguito ci si riferì anche ai debiti e crediti da atto lecito sorgenti tra alieni iuris e persone che su di essi esercitavano la poestà ed alle obbligazione assunte dal pupillo senza l'auctoritas del tutore.

Il carattere fondamentale delle obligationes naturales era che la mancata tutela con azioni in favore del creditore. Affianco a ciò però vi era la regola della soluti retentio : chi adempisse un' obligatio naturalis non avrebbe potuto richiedere la ripetizione (condictio indebiti).

Le obligationes naturales potevano essere oggetto di novazione, essere valutate ai fini della compensazione ed essere oggetto di garanzie, sia personali che reali.

In età tardo classica si inizio a parlare di obligationes naturales come di obbligazioni di tipo morale : sentenza che ingiustamente assolve il debitore, obbligazione non adempiuta ed estinta per litis contestatio, il debito da mutuo contratto dal filius ed invalido in base al Senatoconsulto Macedoniano.

Prestazione

Contenuti

Il contenuto della prestazione oggetto di obbligazione può essere :

Dare : trasferire la proprietà o costituire altro diritto reale. Ci si riferisce non tanto all'atto quanto all'effetto. Formule con intentio certa

Facere o Non facere : Ci si riferisce a tutte le obbligazioni che non sono di dare. Può consistere nel compimento di un negozio giuridico (a prescindere qui dall'effetto) o nel compimento di un'attività materiale. Formule con intentio incerta e demonstratio. Caratteristica perculiare è l'indivisibilità

Praestare : assuemere su di se a responsabilità per un comportamento altrui. Ci si riferiva a situazioni di garanzia.

 

Requisiti

In

relazione soprattutto alla stipulatio, al legato per damnationem ed ai contratti consensuali si affermarono alcuni

principi in materia di requisiti per la valifità delle obbligazioni :

Carattere patrimoniale : la prestazione deve essere suscettibile di valutazione in denaro (a età preclassica : in età arcaica la prestazione poteva avere contenuto non patrimoniale > promessa di matrimonio con sponsio). Ciò è logico se si pensa che le condanne basate sul processo formulare potevano essere solo in denaro. Non era tano la prestazione a dover essere suscettibile du valutazione in denaro, quanto piuttosto l'interesse del creditore alla prestazione > Da qui l'invalidità dei contratti a favore di terzi : un soggetto non poteva pretendere l'adempimento di un'obligazione sorta da un negozi di cui non fosse stato parte e nemmeno lo stipulante poteva pretendere l'adempimento > La soluzione era ricorrere ad una stipulazione penale : il debitore si impegnava a pagare una somma di denaro nel caso non avesse adempiuto entro i termini (stipulatio : actio ex stipulatu).

No all'assunzione di responsabilità per comportamenti altrui : non si poteva assumere l'impegno che un terzo tenesse un determinato comportamento > Anche qui la soluzione era una stipulazione penale

Prestazione possibile, lecita, determinata o determinabile

 

Possibile : nulla era il negozio avente ad oggetto una prestazione impossibile. L'imposibilità rilevava a prescindere che le parti ne fossero al corrente > Il pretore però nei iudicia bonae fidei affermò l'obbligo di risarcire il danno in capo al contraente che fosse conscio dell'impossibilità (Atcio de dolo o in facum). L'imposibilità oteva essere materiale o giuridica. Non è impossibile la prestazione di trasferire la proprietà di cosa non propria. L'impossibilità doveva essere oggettiva, assoluta, non relativa. Diverso dal concetto di difficoltà.

Lecita : nullo è il contratto la cui prestazione sia contraria al diritto oggettivo o al buon costume.

Detrminata/determinabile : altrimenti il rapporto obbligatorio non si costituisce. La determinazione poteva essere affidata anche ad una delle parti del negozio o ad un terzo. Si distinse a proposito tra arbitrium puro e arbitrium boni viri.

 

Ab heredis persona obligatio incipere non potest” : il negozio, stipulatio o mandato, sarebbe stato nullo qualora strutturato in modo che l'obligatio nascesse, dal lato attivo o passivo, direttamente in capo all'erede di una delle parti. I romani elusero la regola più volte : si ammise la stipulatio i ncui il promittente si impegnava ad adempiere in punto di morte, si ammise il mandato post morte mpurché l'esecuzione avesse avvio quando le parti erano ancora in vita, etc.

Obbligazioni indivisibili, alternative e generiche

Divisibili e indivisibili : l'obbligazione è divisibile se frazionabile in più prestazioni omogenee. Generalemente le obbligazioni di dare erano divisibili ed il dare non si riferiva tano ad una res quanto ad un diritto

seoggettivo (es : divisibilità dell'obbligazione di dare una res indivisibile soggetta a condominio). Eran oindivisibili

le

obbligazione di dare servitutem e dare usum.

Di

regola le obbligazioni di facere erano indivisibili.

La

divisibilità o meno delle obbligazioni venne in considerazione sopratutto in relazione alle successioni : alle

obbligazioni indivisibili si applicò il regime delle obbligazioni solidali elettive.

Alternative sono quelle con due o più prestazioni. Il debitore si libera adempiendone una. Hanno fonte in stipulatio, legato per damnationem o compravendita.

Di

regola la scelta (electio) spettava al debitore, salvo patto contrario. Con l'adempimento della prestazione scelta

l'obbligzione si estingue. Anche l'acceptilatio di uan sola delle prestazioni comportava estinzione.

Se

il creditore a cui spettava l'electio l'aveva compiuta si aveva concentrazione : l'obbligazione alternativa diveniva

 

semplice.

Impossibilità : se una delle prestazioni eleggibili dal debitore fosse divenuta impossibile l'obbligazione sarebbe divenuta semplice (a meno che non vi fossero più di due alternative) ; ugualmente se prima dell'electio del creditore una delle prestazioni fosse divenuta impossibile (non potendo imputare ciò al debitore) l'obbligazione sarebbe divenuta semplice. Se l'impossibilità fosse derivata dal debitore il creditore avrebbe potuto scegliere tra la prestazioen restante e l'aestimatio di quella estinta.

Generiche o specifiche : l'obbligazione può avere oad oggetto cose individulbili nel genere o nella specie.

Le obbligazioni di cose fungibili sono per lo più generiche come lo sono quelle pecuniarie.

Era comunque necessario, pena la nullità del negozio,