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Teoria dellordinamento giuridico

BOBBIO, Norberto. Teoria dellordinamento giuridico.


Per completezza sintende la propriet per cui un ordinamento giuridico ha una
norma per regolare qualsiasi caso. Poich la mancanza di una norma si chama di
solito lacuno (in uno dei sensi del termine lacuna), completezza significa
mancanza di lacune. In altre parole, un ordinamento completo quando il
giudice pu trovare in esso una norma per regolare qualsiasi cso gli si presenti, o
meglio, non c caso che non possa essere regolato con una norma tratta dal
sistema. (125)
Coerenza significa esclusione di ogni situazione in cui appartengano al sistema
entrambe le norme che si contraddicono; la completezza significa esclusione di
ogni situaione in cui non appartengano al istema nessuna delle due norme che si
contraddicono. Diremo incoerente un sistema in cui esistono tanto la norma che
divieta un certo comportamtno quanto quella che lo permette; incompleto, un
sistema in cui non esistono n la norma che vieta un certo comportamento n
quella che lo permette. (126)
Savigny (sistema del direito romano attuale, v. 1, 42, p. 267) manca lunit, e
allora si tratta di rimuovere una contraddizione; manca la completezza, e allora si
tratta di colmare una lacuna. In realt per queste due cose possono ridursi ad un
unico concetto fondamentale Infatti quello che noi cerchiamo di stabilire, sempre
lunit: lunit negativa col toglier di mezzo le contraddizioni; lunit positiva col
riempire le lacune.
La completezza una condizione necessaria per quegli ordinamenti in cui valgono
queste due regole: 1) il giudice tenuto a giudicare tutte le controversia che si
presentano al suo esame; 2) tenuto a giudicare in base (129) ad una norma
appartenente al sistema. (130)

Il dogma della completezza, cio il principio che lordinamento giuridico sia


completo per fornire in ogni caso al giudice una soluzione senza rocrrere all
equit, stato dominante, ed in parte tuttora, nella teoria giuridica continentale,
di origine romanistica. Da alcuni considerato come uno degli aspetti salienti del
positivismo giuridico. (131)
Nei tempi moderni il goma della completezza diventato parte integrante della
concezione statualistica del diritto, cio di quella concezione che fa della
produzione giuridica un monopolio dello stato. Via via che lo stato moderno
cresceva in potenza, andavano esaurendosi tutte le fonti del diritto che non
fossero la legge, ovvero il comando del sovrano. Lonniponteza dello stato si
rivers sul diritto di origine statuale, e non fu riconosciuto altro diritto che quello
che era emanazione diretta o indiretta del sovrano. Onnipontente come lo stato di
cui era lemanazione, il diritto statuale doveva regolare ogni possibile caso: se
avesse avuto lacune, che cosa avrebbe dovuto fare il giudice se non ricorrere a
fonti giuridiche extrastatuali, come la consuetudine, la natura delle cose, lequit?
Ammettere che lordinamento giuridico statuale non era completo, volveva dire
introdurre un diritto concorrente, rompere il monopolio della produzione giuridica
statuale. (132) Ed per questo che laffermazione del dogma della completezza
va di pari passo con la monopolizzazione del diritto da parte dello stato. (...) Il
miraggio della codificazione la completezza: una regola per ogni caso. Il codice
per il giudice un prontuario che gli deve servire infallibilmente a da cui non pu
scostarsi. (133)
Feticismo della legge (133 il carattere peculiare della scuola dellesegesi l
ammirazione incondizionata per lopera compiuta dal legislatore attraverso la
codificazione, una fiducia cieca nella sufficenza delle leggi, in definitiva la
credenza che il (133) codice, una volta emanato, basti completamente a se
stesso, , cio non abbia lacune, in una parola il dogma della completezaza
giuridica. Una scuola dellesegesi sistita non solo in Francia, ma anche in Italia,
in Germania, ecc. Ed esiste tuttora, anche se, come vedremo, il problema delle
lacune sia stato ormai impostato criticamente. Starei per dire che scuola dell

esegesi e codificazione sono fenomeni strettamente connessi, e mal separabili l


uno dallaltro. (134)
EHRLICH, Eugen. I fondamenti della sociologia del diritto. Milano: Giuffr, 1976. 614 p.
Un dei maggiori rappresentanti di questa reazione, il giurista tedesco afferm che i
ragionametno del giurista tradizionale, ancorato al dogma della completezza, era fondato su
questi tre presupposti (134)

La critica della completezza


Scuola del diritto libero (135) La battaglia della scuola del diritto libero contro le
varie scuole dellesegesi una battaglia per le lacune.
Accanto al processo naturale dinvechiamento di un codice, bisogna considerare
che nella seconda met del secolo scorso avvene, per opera della considdeta
rivoluzione industriale, una profonda e rapida trasformazione della societ, che
fece apparire le prime codificazione rispecchianti un societ ancora
principalmente agricola e scarsamente industrializzata come anacronistiche, e
quindi insufficientti e inadeguate, e ne acceler il processo. (136)
(...) Aggiungiamo che questo sempre pi rapido e macroscopico sfasamento tra
diritto costituito e realt sociale, fu accompagnato dal particolare sviluppo della
filosofia sociale e delle scienze sociali nel secolo scorso, le quali, pur nelle diverse
correnti, cui diedero luogo, ebbero una caratteristica comune: la polemica contro
lo stato, e la scoporta della societ al di sotto dello stato. (137)
I rapporti tra scuola del diritto libero e sociologia giuridica sono molto stretti: sono
due facce della stessa medaglia. Se il diritto era un fenomeno sociale, un prodotto
della societ (nelle sue molteplici forme) e non soltanto dello stato, il giudice e il
giurista dallo studio della societ, della dinamica dei rapporti tra le diverse forze
sociali, e degli interessi che queste rappresentavano, dovevano ricavare le regole
tgiuridiche adeguate ai nuovi bisogni, e non dalle regole morte e cristallizate dei
codici. Il diritto libero, in altre parole, traeva le conseguenze non solo dalla lezione
dei fatti (cio dalla constatazione dellinadeguatezza del diritto statuale di fronte
allo sviluppo della societ), ma anche dalla nuova consapevoleza, che lo sviluppo
delle scienze sociali andava difondendo, dellimportanza delle forze sociali latenti

nellinterno della struttura, solo apparentemente granitica, dello stato: e lezione dei
fatti e maturit scientifica si aiutavano e vicenda nel comabttere il monopolio
giuridico dello stato, e, con questo, il dogma della completezza. (139)
CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Progresso, 1956. 266 p.
MORIN, Gaston. La revolte du droit contre le code; la revision necessaire des concepts
juridiques (contrat, responsabilite, propriete). Paris: Sirey, 1945.

Crtica ao positivismo.
KANTOROWICZ, Hermann. La lucha por la ciencia del derecho. In: La ciencia del derecho.
Buenos Aires : Losada, 1949. p.323-373.

La completezza non era un mito, ma unesigenza di giustizia; non era una inutile
funzione, na unutile difesa di uno dei valori supremi, cui deve servire lordine
giuridico, la certezza. Dietro la battaglia dei metodi cera, come sempre, una
battaglia ideologica. Il compito dei giuristi era quello di difendere la giustizia legale
oppure di favorire la giustizia sostanziale? (142)
Per completarsi, un ordinametno giuridico pu ricorrere a due metodi diversi che
possiamo chiamare, seguendo la terminologia di Carnelutti, di eterointegrazione e
di autointegrazione. Il primo metodo consiste nella integrazione operata
attraverso: a) il ricorso ad ordinamenti diversi; b) il ricorso a fonti diverse da quella
dominante (che , negli ordinamenti che abbiamo sottocchio, la legge). Il secondo
metodo consiste nella integrazione compiuta ttraverso lordinamento stesso, nell
ambito della stessa fonte dominante, senza far ricorso ad altri ordinamenti, e col
minimo ricorso a fonti diverse da quella dominante (166)
Il tradizionale metodo di eterointegrazione mediante ricrso ad altri ordinamenti
conisteva nellobbligo, fatto al giudice, di ricorrere, in caso di lacuna del diritto
positivo, al diritto naturale. Una delle funzione costanti del diritto naturale, durante
il predominio delle correnti giusnaturalistiche, fu di colmare le lacune del diritto
positivo. Il diritto naturale veniva immaginato come un sistema giuridico perfetto,
sul qual riposava lordinamento positivo, per sua natura imperfetto: compito del
diritto naturale era di porre rimedio alle imeprfezioni inevitabili del diritto positivo.
(...) art. 7 del Codice civile austriaco del 1812 nel quale si legge che nei casi

dubbi, non risolubili con norme di diritto postiivo, il giudice deve ricorrere ai principi
del diritto naturale. (167)
..
Il metodo pi importante di eterointegrazione, intesa come ricorso ad altra fonte
diversa daquella legislativa, il ricorso, in caso di lacuna della legge, al potere
creativo (169) del giudice, cio al cosiddetto diritto giudiziario. Com noto, i
sistemi giuridici anglosassoni rocorrono a questa forma dintegrazione pi
ampiamente che i sistemi giuridic continentali ove non si riconosce, per lo meno
ufficialmente, il potere creativo del giudice, salvo in casi espressamente indicati in
cui si attribuisce al giudice di emettere giudizi di equit. (170)
Il metodo dellautointegrazione si vale soprattuto di due procedimenti: 1) l
analogia; 2) i principi generali del diritto. (171)
I principi generali non sono, a mio vedere, che norme fondamentali o
generalissime del sistema, le norme pi generali. Il nome di principi trae in
inganno, tanto che vecchia questione tra i giuristi se i principi generali siano
norme. Per me non ce dubbio: i princii generali sono norme come tutte le altre
(181)
Anzitutto se sono norme quelle da cui i principi generali sono estratti, attraverso un
procedimento di generalizzazione successiva (181)non si vede perch non
debbano essere norme anchessi: se astraggo da specie animali ottengo sempre
animali, e non fiori o stelle. In secondo luogo, la funzione per cui sono estratti e
adoperati quela stessa che adempiuta da tutte le norme, cio la funzione di
regolare un caso. A quela scopo vengono astratti in caso di lacuna? Per regolare
un comportamento no regolato, chiaro: ma allora servono allo stesso scopo cui
servono le norme espresse. E perch non dovrebbero essere norme? (182)