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Manuale di filosofia del diritto, di Mauro Barberis Riassunto di Manuale di filosofia del diritto di Mauro Barberis CAPITOLO I: DIRITTO

E MORALE Prima di cercare una definizione del diritto, occorre stabilire che tipo di definizione del diritto si cerchi: si vuole una definizione di cosa sintenda di solito per diritto o di cosa debba intendersi? (diritto-morale). Sui rapporti tra diritto e morale i filosofi del diritto si dividono in: giusnaturalisti, che mirano a stabilire cosa il diritto debba essere, e i positivisti giuridici, che mirano a sapere cosa il diritto sia. Il processo di Norimberga Alla fine della seconda guerra mondiale, le potenze vincitrici (USA, Gran Bretagna Francia e Unione Sovietica) processarono i capi della Germania nazista per tre ordini di imputazioni: crimini contro la pace (aver scatenato il conflitto), crimini di guerra (violazione delle convenzioni internazionali sulla condotta bellica)e crimini contro lumanit (sterminio). Il processo si tenne a Norimberga dal novembre 1945 allottobre 1946 e si concluse con la condanna di gran parte degli accusati e in qualche caso con la pena di morte. I quattro giudici (ognuno per una potenza vincitrice) dovettero non accertare i fatti, ma di giustificare il processo, le cui basi giuridiche erano incerte. Contro le accuse, i gerarchi nazisti potevano difendersi sostenendo di aver obbedito al diritto della Germania nazista, ma contro il processo potevano invocare lindeterminatezza del diritto internazionale, che vietava molti dei loro crimini senza stabilirne pene o procedure o tribunali. Il processo solleva il problema dei rapporti tra diritto e morale, cui giusnaturalismo e giuspositivismo forniscono soluzioni opposte. Il giusnaturalismo sostiene la connessione necessaria tra diritto e morale: solo il diritto moralmente giusto va obbedito, il diritto ingiusto non pu dirsi diritto e comunque non andrebbe obbedito n applicato. Quindi gli imputati del processo non potrebbero essere giustificati in quanto il diritto nazista non avrebbe dovuto considerarsi diritto e tantomeno essere obbedito. La tesi giusnaturalista della connessione necessaria tra diritto e morale consiste in tre sotto-tesi, la prima definitoria, la seconda giustificativa e lultima interpretativa. -Sotto-tesi della connessione necessaria definitoria: relativa alla definizione delle parole diritto e morale. Diritto dovrebbe essere definito come linsieme delle norme giuste, quindi il diritto immorale non potrebbe chiamarsi tale. E la tesi meno plausibile perch non c niente di contraddittorio nel dire che qualcosa diritto ma ingiusto. -Sotto-tesi della connessione necessaria giustificativa: al diritto nazista non si sarebbe comunque dovuto obbedire, da un punto di vista sia morale sia giuridico. Questa sotto-tesi parzialmente indipendente dalla precedente. Questa sottotesi pi plausibile in quanto nessuno, a parte gli stessi nazisti, affermerebbe che il diritto nazista dovesse essere obbedito.[ Dallimplausibilit della prima e dalla plausibilit della seconda, alcuni filosofi del diritto hanno ricavato lidea di combinare giusnaturalismo e giuspositivismo: i giusnaturalisti potrebbero concedere che il diritto nazista potesse chiamarsi diritto bench ingiusto e i giuspositivisti potrebbero ammettere che il diritto nazista non

andasse obbedito e che il verdetto del processo sia stato giusto. Questo il nucleo del tentativo di conciliazione tra giusn. e giusp. proposto da Carlos Nino sotto il nome di Teorema fondamentale della filosofia del diritto] -Sotto-tesi della connessione necessaria interpretativa: il diritto non potrebbe che essere interpretato in base a valori morali, quindi il diritto nazista (ammesso che lo si voglia chiamare tale) non doveva essere n obbedito n applicato, neppure re-interpretandolo al fine di ridurne lingiustizia. E il diritto applicato dai giudici di Norimberga che devessere comunque applicato in modo da fare giustizia. Questa terza sottotesi nei processi ordinari appare meno convincente, ed vero daltra parte che il giusnaturalismo odierno sempre pi una dottrina dellinterpretazione, unermeneutica, una filosofia del diritto. Il giuspositivismo, al contrario, avanza la tesi della separabilit e della non necessaria connessione tra diritto e morale. I termini diritto e morale indicano insiemi di norme che sono sempre stati strettamente connessi, tanto da confondersi insieme ai termini usati per indicarli. Le norme morale influiscono sulle norme giuridiche e viceversa; la tesi giuspositivista nega solo rapporti definitori in quanto diritto e morale possono essere definiti indipendentemente luno dallaltro. [Il diritto ingiusto pur sempre diritto]. Anche il giuspositivismo sostiene tre sotto-tesi. -Sotto-tesi della separabilit definitoria: il vocabolo diritto pu essere definito anche senza riferirsi alla morale. Lo stesso diritto nazista, anche se moralmente mostruoso, era pur sempre diritto. I giuspositivisti inclusivi sostengono solo che il diritto non necessariamente includa la morale, bench lincluda molto spesso, gli esclusivi sostengono che il diritto necessariamente non includa la morale. -Sotto-tesi della separabilit giustificativa: il diritto chiede ai giudici di motivare le proprie decisioni in base allo stesso diritto, non alla morale. Qui si distinguono due giuspositivismi: quello ideologico sostiene che al diritto positivo si debba comunque obbedire (in una variante estrema, il legalismo etico di Hobbes, il diritto positivo sempre moralmente giusto. Il legalismo etico sostiene per non la separabilit, ma la connessione necessaria tra d. e m.; di fatto differisce dal giusnaturalismo solo perch subordina la morale al diritto e non viceversa). Il giuspositivismo metodologico, invece, sostiene che prima di poter dire qualsiasi cosa circa il diritto come devessere, bisogna sapere cosa esso sia. Questo giuspositivismo potrebbe esser compatibile con quello teorico al contrario di quello ideologico. -Sotto-tesi della separabilit interpretativa: il diritto pu essere interpretato anche senza fare ricorso alla morale, in quanto l interpretazione morale una scelta, non una necessit; a Norimberga i giudici avrebbero potuto decidere di non essere competenti a giudicare. Giusnaturalismo 1) Connessione necessaria tra diritto e morale: il diritto pu essere definito, giustificato e interpretato in riferimento alla morale 2) Oggettivismo etico: norme e valutazioni etiche sono vere o false, o almeno oggettivamente giuste o ingiuste. 3) Formalismo interpretativo: ogni disposizione giuridica ha uno e un solo significato. Sulla tesi 1) va ricordato che ai giusnaturalisti interessa meno la connessione definitoria (il diritto ingiusto non pu dirsi diritto) di quella giustificativa (al diritto ingiusto non si deve obbedire).

Bisogna inoltre distinguere due varianti della tesi 1), una forte (Qualsiasi violazione della morale fa perdere carattere giuridico al diritto ingiusto e venir meno lobbligo di applicarlo) e una versione debole espressa dalla formula di Radbruch (solo le violazioni intollerabilmente ingiuste crimini nazisti - a far venir meno lobbligo di applicarlo). Sia il giusnaturalismo cattolico (John Finnis), sia il giusnaturalismo laico (Robert Alexy) tendono a optare per la versione debole della tesi della connessione. Sulla tesi 2), loggettivismo etico, per millenni il giusnaturalismo ha coltivato letica normativa: la proposta di norme e istituzioni garantita dalla fede nella loro verit od oggettivit. Nella prima met del Novecento, questa fede entrata in crisi e si cominciato a discutere di meta-etica: il problema delloggettivit o soggettivit della stessa etica normativa. Per oltre mezzo secolo ha prevalso il soggettivismo etico tipico del giuspositivismo: i valori quindi sono stati considerati soggettivi. Quanto alla tesi 3), si distingueranno tre teorie dellinterpretazione: il formalismo interpretativo (ogni disposizione giuridica ha un solo significato), la teoria mista (alcune disposizioni giuridiche hanno un unico significato, mentre altre di pi) e lo scetticismo interpretativo (ogni disposizione pu sempre avere + significati). Per trovare esempi odierni di formalismo interpretativo dovremo ricorrere ad autori a noi contemporanei come Ronald Dworkin. Tra la tesi 2) e la tesi 3) c pi di unanalogia: chi, come i giusnaturalisti, sostiene tesi oggettiviste in (meta)etica, tende a sostenere anche tesi formaliste in tema di interpretazione; chi, come i giuspositivisti, sostiene tesi soggettiviste in (meta)etica, sostiene tesi pi o meno scettiche in tema di interpretazione. N la tesi 2) n la 3) permettono di classificare con sicurezza un autore come giusnaturalista. Delle tre tesi lunica che permette di classificare un autore come giusnaturalista o giuspositivista la tesi 1), illustrata dallesempio del processo di Norimberga. Un autore giusnaturalista se sostiene la connessione necessaria tra diritto e morale. Distinguiamo tre forme di giusnaturalismo: -antico (epoca classica e medievale); formulato in termini di natura -moderno o giusrazionalismo (let che inizia con la scoperta dellAmerica); formulato in termini di ragione -contemporaneo o neo-giusnaturalismo (let che inizia con la Rivoluzione francese); talvolta recupera tesi dellantico, altre del moderno. Il giusnaturalismo antico si distingue per la tesi che qualit etiche di norme o comportamenti (bont, giustizia ) siano intrinseche alle cose; condivide la visione antica del mondo come cosmo finito, dove tutto ha il suo posto, nel quale ci che si fa normalmente (il fatto) si distingue a malapena da ci che si deve fare normativamente (il valore). Gli esempi di questo modo di pensare sono filosofi greci e giuristi romani, fa eccezione (che anticipa il giusrazionalismo moderno) la filosofia stoica antica (Cicerone). Tommaso dAquino configura il diritto naturale come intermedio a diritto divino e diritto positivo. Il giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo si distingue per la tesi che le qualit etiche di norme o comportamenti non sono qualit naturali, ma razionali, attribuite per mezzo della ragione; condivide la visione del mondo della scienza moderna, ossia come universo infinito formato solo da fatti misurabili, in s n buoni n cattivi, fatti il cui valore o dis- non intrinseco. Questo modo di pensare stato sostenuto in almeno due forme, la prima razionalistica (li diritto razionale sarebbe cos auto evidente da rendere inutile metterlo per iscritto. La sua applicazione pu essere lasciata ai giuristi), la seconda volontaristica (lautoevidenza non basta, occorre la volont del legislatore che decidere di codificare il diritto razionale. In questa seconda forma il giusrazionalismo sfocia

nel positivismo giuridico: a decidere devessere la ragione individuale di un uomo o di un gruppo, il legislatore sovrano). Il neo-giusnaturalismo si distingue perch recupera e ripropone le tesi dei due precedenti dopo che il diritto naturale-razionale stato positivizzato. Qui si intendono tutte le resurrezioni del diritto naturale; rinasce a fine 800 e per tutto il 900 perch lesigenza di una critica normativa del diritto non muore mai. Negli ultimi decenni c stata la tendenza a prendere le distanze da tutti i giusnaturalismi, ad esempio il neocostituzionalisti tendono a considerare superata tra disputa tra giusn. E giusp. e se devono etichettarsi si limitano a dirsi non-positivisti; il giusnaturalismo pi vivo che mai (come mostra la dottrina della giustizia di Rawls) e continua la sua lotta col giuspositivismo.

Positivismo giuridico Lespressione positivismo giuridico stata coniata alla fine dell800, come calco di positivismo (filosofico): la tesi metodologica secondo cui lunica autentica conoscenza fornita dalla scienza moderna e ha ad oggetto fatti accertabili con losservazione e lesperimento. Oggetto della scienza giuridica non sono valori (diritto naturale), ma fatti (diritto positivo). 1) Tesi della separabilit, o della non necessaria connessione tra diritto e morale: il diritto pu essere definito anche senza riferirsi alla morale. 2) Soggettivismo etico: norme e valutazioni etiche non sono vere o false, n giuste o ingiuste. 3) Teoria mista: le disposizioni giuridiche hanno talvolta un unico significato, altre volte pi significati. La tesi 1) rimane il cuore del giuspositivismo (su questa si dividono linclusivo e lesclusivo). Innanzitutto si tratta di tesi quindi non di separazione, ma di separabilit: concettualmente diritto e morale possono distinguersi anche ove sono connessi. La tesi 2) la negazione della tesi giusnaturalista delloggettivismo etico. Il soggettivismo etico giuspositivista discende dalloggettivismo giusrazionalista, quindi dalla sostituzione dellunica ragione universale con le molteplici ragioni individuali. Hans Kelsen scrisse che la soggettivit dei valori unita allesigenza di prendere decisioni giuste giustifica la democrazia. Neppure i padri del giuspositivismo (Bentham, Austin) erano soggettivisti etici. Quanto alla tesi 3) oggi la maggioranza dei giuspositivisti aderisce alla teoria mista, intermedia a formalismo e scetticismo interpretativi: le disposizioni giuridiche hanno a volte un significato, altre pi di uno. Linventore della teoria mista Herbert Hart. Alf Ross propose la bipartizione tra giuspositivismo ideologico e metodologico, in seguito ampliata a tripartizione con il giuspositivismo teorico da Norberto Bobbio. Giuspositivismo teorico o formalismo giuridico: sintende una serie di teorie e dottrine sostenute a partire dall800 da autori tedeschi, francesi e inglesi. Quello tedesco e francese inizia come giuspositivismo tecnico (von Savigny giuristi della scuola dellEsegesi), un giuspositivismo teorico si sviluppa in Inghilterra con Bentham e Austin e in Germania con la teoria generale del diritto (Kelsen). Il giuspositivismo teorico pu essere definito enumerando le sue varie tesi: positivit (diritto indica solo il diritto positivo), normativit (o imperativit o prescrittivit) (diritto indica norme o comandi o prescrizioni), coattivit (norme giuridiche sono sanzionate), statualit (norme prodotte solo dallo stato),

coerenza (norme giuridiche non si contraddicono), completezza (norme giuridiche risolvono tutti i casi), univocit dellinterpretazione (dottrina giuridica una scienza di norme). Giuspositivismo ideologico: la tesi per cui il diritto positivo obbligatorio, ha forza vincolante, devessere obbedito e applicato (gi sostenuta da Hobbes). I giuspositivisti, riconoscendo che il diritto possa essere ingiusto, sostengono che esso debba essere obbedito solo se giusto. Il giuspositivismo ideologico sembra oggi una tesi senza sostenitori, ma questetichetta viene usata per almeno tre tesi: la prima il legalismo etico (il diritto sempre moralmente giusto), la seconda la teoria di Kelsen (validit significa anche obbligatoriet di norme), la terza il giuspositivismo etico (il diritto pu essere politicamente e moralmente obbligatorio a patto che rispetti valori come la democrazia o i diritti umani). Giuspositivismo metodologico: a rigore dovrebbe intendersi solo una tesi di metodo: che il diritto vada studiato scientificamente formulando solo teorie e non anche dottrine. Questa tesi, derivante dalla tesi della avalutivit della scienza di Weber, sembra incontrare difficolt per dottrina giuridica; che non solo conoscere il diritto, ma lo interpreta. La stessa tesi di metodo non sembra incontrare le stesse difficolt per la filosofia del diritto, che pu anche limitarsi a ri-conoscere interpretazioni e valutazioni altrui. Talvolta si inteso per giuspositivismo metodologico non questa ma una tesi di merito, il gi citato Teorema fondamentale della filosofia del diritto di Nino, il quale credeva che il diritto nazista avrebbe potuto chiamarsi diritto, ma non avrebbe mai dovuto essere obbedito. Il giuspositivismo metodologico rappresenta laspetto pi caratteristico del giuspositivismo e della stessa tesi della separabilit. Realismo giuridico Sono detti movimenti anti-formalisti e i pi noti sono quello statunitense e scandinavo, ai quali si aggiunge quello italiano. 1) Tesi della separabilit il diritto devessere definito, giustificato e interpretato senza riferirsi alla morale 2) Soggettivismo etico: norme e valutazioni etiche non sono vere o false, n giuste o ingiuste 3) Scetticismo interpretativo: tutte le disposizioni giuridiche hanno pi significati La tesi 1) sembra coincidere con quella del giuspositivismo; i giusrealisti contestano la possibilit di parlare di un diritto naturale e accusano i giuspositivisti di compromissioni col giusnaturalismo. La tesi 2) anchessa comune al giuspositivismo (non vi distanza tra la tesi di Kelsen giustizia unideale irrazionale e quella di Ross parlare di giustizia come picchiare il pugno sul tavolo). La differenza tra le due posizioni consiste nel fatto che il soggettivismo giusrealista + radicale: per gli scandinavi le valutazioni morali sono poco + che espressione di emozioni soggettive (emotivismo etico). I giuspositivisti odierni sono pi moderati, per loro il confronto delle singole ragioni pu portare a un surrogato di giustizia oggettiva. La tesi 3 dunque lunica che permette di distinguere le due correnti, relativa allinterpretazione. Vi sono per giuspositivisti formalisti sostenitori della teoria mista di Hart, aderenti a forme di scetticismo moderato (Kelsen); tutti i giusrealisti per sostengono lo scetticismo interpretativo (ogni disposizione g. pu avere pi significati, alcuni sostengono uno scetticismo radicale, altri uno moderato. Esempi di giusrealismi sono quindi quello statunitense, quello scandinavo e

quello italiano che qui vedremo. Giusrealismo statunitense: corrente che esercit critica radicale delle finzioni giuridiche tradizionali, dellapparenza giuridica, in particolare della credenza che i giudici non creino diritto (poco plausibile in uno stato di common law come gli usa). A partire da Bentham i giuristi inglesi ammettono che il common law sia judgement law (fatto dai giudici), ma essi sostengono anche che i giudici creano diritto anche quando applicato le leggi: tutto il diritto, non solo il common law in realt prodotto dai giudici. Questa definizione per difettosa, il termine diritto infatti non indica le sole decisioni dei giudici, ma anche le leggi. Giusrealismo scandinavo: Qui per realismo si indica la tesi della realt del filosofo Hagerstrom, difende tesi emotiviste in meta-etica e avanza una critica dei concetti giuridici tradizionali, come norma, doveri etc. da loro considerati parole vuote. In particolare gli scandinavi criticanola teoria giuspositivista della validit come obbligatoriet, che presenta difetti conoscitivi (non esiste infatti alcuna obbligatoriet, ma solo sentimenti psicologici uscitati dallabitudine a vedere puniti certi comportamenti) e normativi (non si tratta infatti di una teoria, ma di una dottrina). Ross propone una teoria della validit alternativa: una scienza giuridica davvero conoscitiva e realistica dovrebbe limitarsi a constatare cosa i giudici hanno deciso in passato, e a prevedere cosa decideranno in futuro, allora sarebbe vigente solo il diritto che verr applicato dai giudici. Giusrealismo italiano: si intendono tutti i seguaci italiani di movimenti antiformalisti (in particolare gli allievi di Tarello), loro riformulano lidea statunitense che tutto il diritto sia prodotto dai giudici nei termini della distinzione tra enunciati e significati: diritto indica significati o norme prodotti dagli interpreti di quei testi, dai giudici. Gli italiani rimangono dellidea che i giudici abbiano sempre partecipato alla produzione del diritto insieme al legislatore. Per molti filosofi del diritto odierni le vecchie divisioni tra giusnaturalismo, giuspositivismo e giusrealismo sono ormai superate, soprattutto secondo i neocostituzionalisti. Neo-costituzionalismo Si delineata una quarta filosofia critica del giuspositivismo, ma non per questo assimilabile al giusnaturalismo. Il termine deriva da costituzionalismo, che indica lantico ideale del governo delle leggi insieme alle applicazioni 800900esche di tale ideale, e in particolare la concezione liberale delle costituzioni come limite giuridico del potere politico. Lo stato legislativo dell800 attribuiva un ruolo dominante alla legislazione, le costituzioni erano flessibili. Lo stato costituzionale del 900, oggetto del neo-costituzionalismo, si distacca dallo stato legislativo 800esco per 2 aspetti: la rigidit della costituzione (non + modificabile dalle leggi ordinarie), e il controllo di legittimit costituzionale delle leggi (le corti costituzionali annullano le leggi ordinarie che violano la costituzione). Il passaggio allo stato costituzionale 900esco chiamato processo di costituzionalizzazione del diritto. I neo-costituzionalisti difendono la tesi giusnaturalista della connessione necessaria, limitandola per agli stati costituzionali. Il diritto ingiusto pu considerarsi diritto negli stati legislativi, ma non nello stato costituzionale. Diritto e morale sono connessi solo nello stato costituzionale. 1) Connessione necessaria tra diritto e morale: il diritto, limitatamente agli stati

costituzionali, pu solo essere definito, giustificato e interpretato in relazione alla morale 2) oggettivismo etico: norme e valutazioni etiche sono vere o false, o almeno oggettivamente giuste o ingiuste 3)formalismo interpretativo: ogni disposizione giuridica ha un solo significato. Quanto alla tesi 1) i neo-costituzionalisti difendono le tre sotto-tesi della connessione necessaria dei giusnaturalisti, limitandone la validit agli stati costituzionali. Il maggiore rappresentante del neo-cost., Dworkin, confonde addirittura le tre sottotesi, il diritto statunitense (lunico di cui lui si occupa) potrebbe identificarsi solo sulla base di principi morali comuni al common law e alla costituzione federale. Le tre sottotesi (identificativa, giustificativa, interpretativa) sono distinte da altri neo-cost come Alexy e Nino. Quanto alla tesi 2) tutti i neo-cost tornano a forme di oggettivismo etico (le qualit etiche non sono gi date dalla natura, ma sono costruite per mezzo della discussione razionale). Dworkin rifiuta di porsi il problema delloggettivit, perch le soluzioni etiche sono sempre oggettivamente valide; Alexy e Nino se lo pongono risolvendolo in un moderato oggettivismo. Quanto alla tesi 3) tutti i neo-cost avanzano non teorie (conoscitive) ma dottrine (normative) dellinterpretazione e le affidano il compito di assicurazione la giustizia. Nino sostiene che ogni disp.giuridicca possa esprimere + norme e che quindi c bisogno di un criterio ultimo per scegliere tra le interpretazioni (giustizia). Alexy avanza una teoria procedurale dellargomentazione giuridica e dice che si pu raggiungere risultati oggettivi. Dworkin sostiene la tesi formalista dellunica soluzione corretta (one right answer): ogni problema morale o etico e ha ununica soluzione. Il neo-costituzionalismo si configura come una famiglia di teorie (conoscitive) e soprattutto di dottrine (normative). Lo dividiamo secondo il diritto degli stati costituzionali statunitense, tedesco e argentino. Il neo-costituzionalismo di Dworkin: in una prima fase, rappresentata da I diritti presi sul serio (1977), egli critica il giuspositivismo di Hart adducendo il contro esempio dei principi (norme tanto giuridiche quanto morali). La tesi giuspositivista della separabilit varrebbe al massimo per le regole, ma non per il principi. In una seconda fase, rappresentata da Limpero del diritto (1986), sposa unermeneutica, una teoria del diritto come interpretazione, nella quale tutte le norme funzionano come principi e che assomiglia alla dottrina della giustizia di Rawls. Nellultima fase avanza infine una serie di interpretazioni morali del diritto e della costituzione, su questioni di etica come laborto, trasformandosi definitivamente da teorico a dottrinario. Il neo-costituzionalismo di Alexy: egli elabora una teoria dellargomentazione che considera il discorso giuridico come un caso speciale (Sonderfallthese) del generale discorso morale: i giuristi risolvono i problemi etici o pratici in base sia alle regole generali dellargomentazione morale sia alle regole particolari dellargomentazione giuridica. Quella di Alexy potrebbe apparire una teoria del diritto conoscitiva, le proposizioni di questa teoria sarebbero vere o false per definizione, e non di fatto. Il neo-costituzionalismo di Nino: in una prima fase egli cerca di conciliare giusnaturalismo e giuspositivismo, dichiarandosi giuspositivista metodologico. Il Teorema fondamentale della filosofia del diritto dice che il diritto come fatto potrebbe essere obbligatorio solo se conforme a un autentico valore, la morale. In una seconda fase adotta una posizione neo-costituzionalista e supera la tesi

giuspositivista della separabilit affermando che di diritto si possono fornire pi definizioni, quindi anche in termini di morale. Il giuspositivismo inclusivo sostenuto da Hart nel Poscritto al Concetto di diritto (replica a critiche di Dworkin) ammette che il diritto degli stati costituzionali possa incorporare principi morale come eguaglianza, libert, solidariet. Il giuspositivismo esclusivo, sostenuto da Raz, sostiene che il diritto escluda sempre principi morali (la loro pretesa incorporazione li trasformerebbe in principi giuridici). Tre possibili soluzioni La secolare discussione fra giusnaturalismo e giuspositivismo potrebbe proseguire in molti modi, tra cui i tre seguenti. 1) le due filosofie del diritto potrebbero essere ritenute compatibili poich con oggetti e obiettivi diversi, il giusnaturalismo infatti interessato a prescrivere il diritto giusto o come devessere, il giuspositivismo a descrivere il diritto posto. Potrebbero convivere, il giusnaturalismo una dottrina del diritto giusto, il giuspositivismo una teoria (conoscitiva) del diritto posto. Sono considerabili complementari. Il neo-costituzionalismo pu considerarsi un tentativo di conciliazione tra le due filosofie, e il maggiore sforzo di conciliazione stato compiuto da Hart nel Poscritto. Dworkin, nellImpero del diritto, ammette che il giuspositivismo ha ragione finch si tratta di descrivere le fonti da cui deriva il diritto e torto quando si tratta di interpretare il diritto. Raz dice che i tentativi di conciliazione sono destinati a fallire. I giuspositivisti etici ritengono difficile considerare il giuspositivismo una mera teoria (conoscitiva), ma pi difficile considerare il giusnaturalismo una mera dottrina. La discussione continua a vertere sulla connessione necessaria giusnaturalista e la separabilit giuspositivista. 2) le due filosofie potrebbero ritenersi n compatibili n incompatibili, ma incomparabili: lintera discussione un dialogo tra sordi. Disputa terminabile solo prendendo una decisione radicale (non razionale) a favore di una delle due. Le due filosofie rimangono pensieri eterogenei. Il punto pi importante che (secondo alcuni) si arriva sempre a un punto della discussione in cui sembra davvero essere un dialogo tra sordi; questo il momento in cui ognuno fa appello ai suoi valori, secondo altri questo il momento in cui si adottano definizioni diverse dei termini diritto e morale, per i giusnaturalisti diritto va definito in termini di morale, per i giuspositivisti no. Se questa seconda soluzione fosse la migliore non avrebbe senso continuare a discuterne, in realt vero che le due filosofie sono incomparabili e che il loro confronto pare una disputa interminabile, ma vero in ultima istanza. La discussione razionale richiede il confronto tra posizioni differenti, quindi questa soluzione solo una tentazione, non unalternativa alla prossima. 3) (sembra lunico modo in cui continuare la discussione) continuare a ritenere giusnaturalismo e giuspositivismo due filosofie del diritto comparabili ma incompatibili che possono continuare a discutere razionalmente; questo quello che ha fatto Hart quando ha ricostruito giusnaturalismo e giuspositivismo in termini di connessione e separabilit tra diritto e morale. Negli ultimi tempi lincomunicabilit tra le due teorie assai diminuita, concordano sempre di pi sui fatti, usano gli stessi strumenti analitici, eliminano le proprie tesi insostenibili (nessun giusnaturalista sostiene pi che il diritto in giusto non diritto e nessun giuspositivista sostiene pi lobbligo morale di obbedire al diritto). Hart mostra che questo conflitto in realt solo un esempio di un conflitto

filosofico pi profondo, quello tra monismo etico (in questo caso giusnaturalismo con la tesi della connessione necessaria) in cui esiste un unico valore ultimo e i conflitti sono apparenti e risolubili, e il pluralismo etico (giuspositivismo con la tesi della separabilit) in cui i valori etici ultimi sono plurimi, confliggenti e i loro conflitti sono risolubili caso per caso. Il conflitto potrebbe dissolversi solo quando i significati di parole come valore, etica, diritto, morale cambiassero del tutto. Da un punto di vista giuspositivista diritto e morale rappresentano sfere distinte delletica o pratica, e vi almeno un valore ultimo specificamente giuridico, la legalit, che pu entrare in conflitto con la giustizia. Fra legalit e giustizia possono dividersi tre tipi di rapporto: casi normali, intermedi ed eccezionali. Nei casi normali il giudice applica le norme senza chiedersi se siano giuste oppure, se sorge un dubbio, viene risolto con linterpretazione, ordinario o costituzionale; interpretazione che spesso consente di ricavare dalle disposizioni giuridiche almeno una norma sia legale che giusta. Il giudice pu ignorare la morale e limitarsi a motivare lapplicazione del diritto in base al diritto stesso; e nessuno lo biasimer. Nei casi intermedi, sorge il dubbio tra legalit e giustizia e non viene risolto dallinterpretazione; qui la norma non pu nemmeno dirsi intollerabilmente ingiusta in modo da giustificarne la disobbedienza. Si dovr scegliere tra legalit e giustizia e viene mostrato che anche la legalit un valore fondamentale, che pu effettivamente prevalere sulla giustizia. Nei casi eccezionali, il conflitto tra legalit e giustizia palese, non risolubile tramite interpretazione e devessere risolto a favore della giustizia e contro la legalit; tra questi casi si posiziona il processo di Norimberga, in cui la giustizia ha prevalso sulla legalit, questultima altrimenti avrebbe richiesto la punizione dei soli crimini vietati dal diritto internazionale. Ci si chiedeva quale definizione del diritto cercare: si sono fornite molte ragioni per limitarsi alla definizione del diritto posto, e in particolare: per valutare bisogna prima conoscere, sapere cosa sia il diritto per potersi chiedere cosa debba essere. CAPITOLO II: LINGUAGGIO GIURIDICO E DEFINIZIONE DEL DIRITTO Vocaboli, indeterminatezze e definizioni Per parlare di qualsiasi cosa abbiamo bisogno di almeno due tipi di parole: vocaboli analizzandi (oggetto danalisi) come diritto, animale domestico e analizzanti (strumenti danalisi) come enunciato, vocabolo. Lo stesso vocabolo analizzando diritto pu diventare analizzante una volta definito. Di seguito distinguiamo diversi tipi di indeterminatezza (omonimia, ambiguit, vaghezza combinatoria, vaghezza quantitativa) e poi diversi tipi di definizioni (a seconda della funzione e della tecnica definitoria usata). Per precisare il vocabolo da definire (definiendum), le definizioni utilizzano almeno un altro vocabolo (definiens) pi determinato, ma mai del tutto. Distinguiamo tre tipi di indeterminatezza (omonimia, ambiguit e vaghezza quantitativa), ma altri ne aggiungono una quarta: la vaghezza combinatoria, rilevante per i nomi di oggetti culturali e per diritto. Lomonimia lindeterminatezza per cui uno stesso vocabolo indica cose completamente diverse (tara dallarabo: detrazione sul peso della bilancia; tara dal francese: malattia ereditaria), sono quindi vocaboli differenti ma omografi e omofoni. In altri casi si usa il termine omonimia per quei vocaboli che un tempo

avevano un significato, e ne hanno poi acquisito uno diverso (calcolo: prima come sasso, dopo come risultato del calcolare). Lambiguit lindeterminatezza per cui un vocabolo si applica a cose diverse, ma dotate di qualche caratteristica comune. Il vocabolo diritto indica cose diverse fornite di qualche caratteristica comune, come norme, sanzioni e istituzioni (diritto oggettivo), studio di norme, sanzioni e istituzioni (dottrina) e situazione favorevole assicurata a un soggetto da norme, sanzioni e istituzioni (diritto soggettivo). Il senso oggettivo il significato principale. [termine T si applica alla cosa X con caratteristiche A e B, alla cosa Y con le caratteristiche A e C, alla cosa Z con caratteristiche A e D. A tutti i T comune A, cambiano B, C e D. La vaghezza combinatoria lindeterminatezza per cui un vocabolo si applica a cose che non presentano caratteristiche comuni a tutte, ma diversamente distribuite. Mentre lambiguit si predica di vocaboli, la vaghezza di significati: solo dopo aver risolto lambiguit del vocabolo diritto ad esempio scegliendo il significato oggettivo, si pone il problema della vaghezza di questo, ovvero della sua applicabilit a casi particolari. Il caso pi citato della vaghezza combinatoria il vocabolo gioco, che indica cose prive di una caratteristica comune (alcuni con la palla, altri con le carte, altri senza nulla), le cose sono legate tra loro solo da somiglianze di famiglia, da caratteristiche diversamente distribuite tra diverse famiglie di giochi. Per definire gioco si possono solo fare esempi paradigmatici. [Un significato di uno stesso termine T si applica: -alla cosa X con caratteristiche A e B, -alla cosa Y con A e C, -alla cosa Z con B e C. I T (X,Y,Z) non hanno caratteristiche comuni a tutti, ma diversamente combinate. Le caratteristiche comuni a ogni diritto oggettivo sembrano darsi solo nei casi paradigmatici di diritto oggettivo (in particolare in quello statale), ma mancano in casi non paradigmatici (diritto naturale, primitivo o consuetudinario, giudiziale, costituzionale, internazionale) La vaghezza detta quantitativa lindeterminatezza per cui dubbio se un significato di un termine si applichi a casi marginali. Parole come foresta o alto si applicano a casi paradigmatici (giocatori di basket sono alti), non si applicano altrettanto certamente a casi paradigmatici opposti (i sette nani non sono alti), dubbia la loro applicazione a casi intermedi (quanti cm bisogna misurare per essere alti?). Quindi, ambiguit predicato di vocaboli, vaghezza (quantitativa) di significati degli stessi vocaboli; per estensione si parla di ambiguit e di vaghezza quantitativa anche per gli enunciati contenenti tali vocaboli (per le disp. Giuridiche). Linterpretazione rimedia allambiguit della disposizione, attribuendole un significato; lapplicazione rimedia alla vaghezza quantitativa stabilendo se la norma generale sia applicabile o no a un caso specifico. Classifichiamo ora i diversi tipi di definizione. Le definizioni possono distinguersi in base alla funzione (gli effetti del definire), che permette di distinguere definizioni lessicali, stipulative e ri-definizioni; e alla modalit (tecnica per definire), che permette di distinguere definizioni connotative e denotative. Quanto alla funzione le definizioni vanno distinte in lessicali, stipulative e ridefinizioni. Lessicali sono quelle definizioni che informano sullunico significato o sui diversi significati che una parola ha effettivamente. Stipulative sono quelle definizioni che attribuiscono a una parola un senso tecnico, del tutto nuovo. Sono utili dove serve un linguaggio rigoroso, come nella

scienza. (i malavitosi usano pioggia per intendere che sta arrivando la polizia). Ri-definizioni sono quelle definizioni che attribuiscono a una parola uno dei sensi elencati dalla definizione lessicale e che cercano di rimediare anche alla vaghezza di questo senso. Si tratta di un significato tecnicizzato, meno ambiguo dei significati delle definizioni lessicali. Un sottotipo della ridefinizione la ridefinizione esplicativa (per diritto: il senso oggettivo spiega anche quello dottrinale e soggettivo). Non costituisce significato la definizione persuasiva dei politici o pubblicitari (es: la libert partecipazione). Quanto alle modalit della definizione (varie tecniche usate per definire), possono ridursi a due grandi classi: le definizioni connotative e denotative. Connotazione indica le caratteristiche comuni a tutte le cose indicate da uno stesso vocabolo. (la connotazione di gatto felino domestico). E connotativa per antonomasia la definizione per genere prossimo e differenza specifica, tecnica consistente nellindicare prima il genere prossimo, ossia la classe di enti cui appartiene la cosa indicata dal vocabolo definiendum (animale specifica uomo). Altre tecniche definitorie connotative sono: la definizione per sinonimia (fornire un sinonimo), operativa (quando il vocabolo definiendum indica il risultato come con valore si possono illustrare le procedure di valutazione), in uno o contestuale (parafrasare un enunciato contenente il definiendum con un altro che non lo comprenda). Denotazione indica la classe o linsieme delle cose indicate dal vocabolo (sono gatti Silvestro e Duchessa). E denotativa per antonomasia la definizione esemplificativa o per esempi (felino pu definirsi adducendo esempi come gatto, tigre), varianti sono la definizione ostensiva (indicare con un gesto una cosa cui si applichi il definiendum) e per enumerazione o estensionale (per cereali sintendono mais, frumento, riso). Alcuni hanno proposto una tecnica di definizione denotativa per definire termini vaghi, ma questa si distingue da unesemplificazione: si adducono esempi paradigmatici, ovvero indubbi; e si usa la clausola di somiglianza e cose simili a queste assumendo i casi paradigmatici come termini di paragone per gli altri. Grande divisione I vocaboli hanno significato solo se impiegati nel contesto di un enunciato. Mentre lattribuzione di un significato pi determinato ai vocaboli si chiama definizione, lattribuzione di un significato pi determinato agli enunciati si chiama interpretazione. Ai significati conoscitivi, le preposizioni, nel 900 si sono aggiunti i significati normativi, le norme, ed stata avanzata la tesi della Grande divisione tra proposizioni e norme, una distinzione tra classi mutamente esclusive (una non laltra e viceversa) e congiuntamente esaustive (non ce n unaltra). La grande divisione appare netta quando si parla di un sottotipo delle proposizioni (empiriche) e uno delle norme (i comandi). Fra proposizioni (empiriche) e norme (imperative) la distinzione nettissima, appare invece meno netta se gli stessi criteri vengono applicati ad altri sotto tipi di proposizioni o norme, quali le proposizioni analitiche e le norme chiamate prncipi. Un enunciato pu esprimere proposizioni empiriche come Oggi c il sole, empirico significa giustificato dallosservazione e si tratta di affermazioni verificabili o falsificabili (reputiamo unipotesi scientificamente vera finch non viene falsificata, non si pu dire lo stesso dellesistenza dellanima). La distinzione tra prop.empiriche e comandi ha suggerito 5 criteri distintivi per stabilire se un enunciato possa essere interpretato come proposizione o norma:

Forma sintattica (una prop. espressa allindicativo e non allimperativo),leffetto diretto (una prop.informa, non modifica il comportamento),il genere di assenso (una prop.pu essere creduta, non obbedita),lapofanticit (una prop.pu dirsi vera o falsa) direzione di adattamento(una prop.si adatta al mondo, non viceversa). Un enunciato pu esprimere poi proposizioni analitiche, ovvero vere per definizione. I cinque criteri non funzionano cos bene con queste proposizioni, la cui forma sintattica indicativa, ma potrebbe essere diversa, il cui effetto diretto informare ma non sui fatti, sul senso di certe parole, il genere di assenso teorico, ma riguarda regole per luso delle parole, se ne pu predicare la verit ma solo per definizione e non sembrano adattarsi al mondo, per certi versi avviene il contrario Un enunciato pu inoltre esprimere le regole (tipo di norme), che sono quelle norme che servono a dirigere immediatamente il comportamento e appartengono alle regole: le consuetudini, le prescrizioni e le norme tecniche. Chiameremo invece prncipi tutte le altre norme, il cui effetto non guidare il comportamento ma giustificare la produzione o il contenuto delle regole. Le norme giuridiche sono di solito formulate in un enunciato espresso, la disposizione, nel linguaggio giuridico non c corrispondenza biunivoca tra enunciati e significati, disposizioni e norme: un enunciato (disposizione) pu esprimere diversi significati (norme), uno stesso significato (norma) pu venire espresso da + enunciati (disposizioni). I casi di non biunivocit sono almeno quattro: norme consuetudinarie,non formulate ma formulabili linguisticamente, lambiguit, il fatto che una disposizione esprima + norme, la ridondanza, il fatto che una norma sia espressa da + disposizioni e lesistenza di norme implicite o inespresse. I comandi e le regole hanno effetto di guidare il comportamento, sono passibili di assenso pratico e non teorico, non se ne pu predicare verit e falsit ed il mondo che si adatta a loro. Infine, un enunciato pu esprimere i prncipi (tipo di norme), esemplificato dalle valutazioni morale, dalle norme costitutive, dai principi in senso stretto e dalle norme programmatiche. Sono una famiglia di norme che non servono immediatamente a dirigere la condotta, ma giustificano la produzione o il contenuto di regole che, loro s, modificano la condotta. Si tende a considerarli le norme pi importanti, in un certo senso lo sono, ma si tratta anche di metanorme, parassitarie rispetto alle regole. Oggi i principi sono norme espresse o esplicite, ma molti principi per non sono formulati, ma sono ricavati da una o pi disposizioni, queste si dicono norme inespresse o implicite questo il caso dei principi generali, costituzionali. I principi decisionali sono invece norme esplicite. Come per le proposizioni analitiche, i principi sono originariamente estranei alla Grande divisione. Sulla grande divisione si sono combattute battaglie teoriche che mascheravano a malapena battaglie pratiche. I sostenitori i divisionisti erano di solito giuspositivisti in diritto e soggettivisti in metaetica; gli oppositori gli anti-divisionisti erano giusnaturalisti e oggettivisti. Oggi i giusnaturalisti ammettono che tra proposizioni e norme c divisione; mentre i giuspositivisti ammettono che il caso paradigmatico della grande divisione la distinzione tra prop.empiriche e regole, mentre quella tra le prop.analitiche e i principi un caso dubbio. Legge di Hume Mentre il problema della grande divisione relativo alla distinzione tra

proposizioni e norme, il problema della legge di Hume relativo alle loro relazioni logiche, alla possibilit di dedurre norme da proposizioni e viceversa. Il problema della legge di Hume si posto nella prima met del 900 (quando la meta etica sembr sostituire letica normativa): ci si chiesti se tutte queste discussioni abbiano un significato, se i giudizi etici abbiano significato conoscitivo o normativo e se normativo, se tale significato sia oggettivo o soggettivo. Costoro hanno trovato la prima formulazione del problema della possibilit di dedurre norme da proposizioni in un passo di Hume. Certamente lo stesso Hume non intendeva formulare una nuova legge logica: il suo obiettivo era criticare i comuni sistemi di morale: il giusnaturalismo antico, che assimilava qualit etiche a qualit delle cose, e il giusrazionalismo, che assimilava le qualit etiche a percezioni della mente. Contro questa seconda assimilazione Hume sostiene la non deducibilit delle norme da proposizioni; egli nega che possano dedursi norme da proposizioni sullesistenza di Dio, sulla natura o sulla ragione umana perch violerebbero la legge logica del Sillogismo. Pi che una legge logica a se stante, la legge di Hume sembra solo una teoria del linguaggio etico, che combina il sillogismo con la grande divisione tra proposizioni e norme. Per stabilire se la legge di Hume sia sostenibile occorre distinguerne tra versioni: debole, forte e fortissima. Versione debole: la legge di Hume coincide con la Grande divisione, la quale pu applicarsi a qualsiasi linguaggio, antico o moderno con la differenza che nel linguaggio antico e nella cultura tradizionalistica ci che si doveva fare dipendeva da ci che si era sempre fatto (quindi la G.d. sarebbe parsa meno plausibile), mentre nella societ moderna ci che si deve fare indipendente da ci che si sempre fatto, anzi, come dice Rousseau, per stabilire ci che si deve fare bisogna mettere da parte tutti i fatti. Versione forte: la legge di Hume combina la Grande divisione con la legge del sillogismo e afferma che da mere proposizioni non si possono dedurre norme e viceversa. Questa versione pare difficilmente confutabile, ma: norme non sono deducibili da sole proposizioni, ma da proposizioni E norme s, come avviene nel sillogismo pratico e giuridico. In pi: norme non sono deducibili da sole proposizioni, ma ricavabili per via di argomentazione laborto diffuso potrebbe essere usata come argomento sia per permettere che per vietare laborto. Questultimo esempio mostra come la legge di Hume non funzioni come ghigliottina per decapitare qualsiasi passaggio da proposizione a norma; infatti basta interpretare entrambi i ragionamenti come sillogismi che lasciano implicito uno dei 3 passaggi e ne aggiungono un altro ed ecco che nessuna delle due tesi viola pi la legge di Hume. (se bisogna permettere/vietare i comportamenti diffusi laborto ) Versione fortissima: la legge di Hume qui nega qualsiasi relazione logica tra proposizioni e norme, ma smentita da molti esempi (la prescrizione apri la porta presuppone la proposizione la porta chiusa e la presupposizione una relazione logica). Nei sillogismi pratici la conclusione normativa viene dedotta non solo da una premessa maggiore normativa, ma anche da una premessa minore conoscitiva: e la deduzione la relazione logica per antonomasia. Quindi, la legge di Hume pu essere accettata se intesa in senso debole (corrispondente alla Grande divisione) e in senso forte (Grande divisione + sillogismo), ma va rifiutata se intesa in senso fortissimo. Se intesa in senso forte, la legge di Hume non pu essere usata per confutare tesi giusnaturalista o oggettiviste, che possono essere riformulate in modo da rispettarla; piuttosto induce a esplicitare le premesse di tali tesi prima di

respingere una tesi bisogna discuterla nella sua interpretazione migliore. Diritto: il senso dottrinale il termine diritto ambiguo (ha + significati ognuno dei quali quantitativamente vago, per lo meno il suo significato oggettivo) ed sospetto di vaghezza combinatoria: di applicarsi a cose non dotate di caratteristiche comuni a tutte. In senso dottrinale, diritto significa lo studio del diritto (dottrina). Altre espressioni per dottrina sono dogmatica giuridica e scienza giuridica. Giuspositivismo e giusrealismo hanno escluso che la dottrina sia una scienza. Secondo Kelsen la dottrina potrebbe diventarlo se rinunciasse a interpretare le disposizioni giuridiche e si limitasse a delinearne interpretazioni; secondo Ross una scienza giuridica dovrebbe limitarsi a registrare le interpretazioni passate dei giudici per prevedere quelle future. I discorsi dottrinali sono di tre tipi diversi: conoscitivi (esprimono proposizioni che soddisfano il valore scientifico della verit), interpretativi (soddisfano solo il valore scientifico del rigore), critici (normativi, soddisfano solo il valore scientifico della trasparenza). Anzitutto, la dottrina produce enunciati conoscitivi: elenca i significati attribuiti o attribuibili a disposizioni giuridiche, secondo Kelsen; registra interpretazioni giudiziali passate e prevedere quelle future, secondo Ross; sistema norme, rileva la validit, vigenza o applicabilit di norme. La dottrina pi aggiornata formula enunciati conoscitivi ulteriori. Qualsiasi enunciato conoscitivo esprime proposizioni, bench relative a norme, e quindi chiamate proposizioni su norme verificabili e falsificabili. Da un punto di vista della metodologia normativa (prescrive come la dottrina deve fare per diventare scienza) si pu sperare che gli enunciati conoscitivi aumentino e che i giuristi perseguano sempre pi il valore scientifico della verit, da un punto di vista della metodologia conoscitiva (descrive come la dottrina si comporta) va riconosciuto che i discorsi dei giuristi non sono questi, ma sono di tipo normativo enunciati interpretativi e critici. Poi, la dottrina produce enunciati interpretativi: produce vere e proprie interpretazioni (non si limita a registrane di altrui). I formalisti sostengono che gli enunciati interpretativi sono conoscitivi: proposizioni vere, se riconoscono lunica interpretazione, false nel caso contrario. I sostenitori della teoria mista aderiscono a questidea per gli enunciati interpretativi di casi facili, non per quelli relativi a casi difficili. Per gli scettici, ogni disposizione giuridica pu esprimere pi norme, e quindi gli enunciati interpretativi non sono mai meramente conoscitivi. Gli enunciati interpretativi dei giudici mirano ad applicare la norma prescelta (normativi), quelli dei giuristi mirano alla conoscenza delle norme generali astratte e esprimono proposte di decisione rivolte ai giudici, che possono accoglierle o no; quelli dei giuristi quindi (Dottrinali) possono dirsi rigorose a tre condizioni: esplicitare che si tratta di un interpretazione, non pretendere che si tratti dellunica possibile, essere argomentata o giustificata rispetto ad altre. Una sottoclasse degli enunciati interpretativi sono quelli integrativi: riguarda le lacune e produce norme implicite per regolare un caso non regolato, si occupa della soluzione delle antinomie (sceltra tra due norme contraddittorie); sono enunciati intermedi tra gli interpretativi e i critici e forniscono una soluzione chiara (sono rari perch comporta responsabilit) Infine, la dottrina produce enunciati critici, che propongono la riforma del diritto vigente ammettendo che ora come ora non sembra suscettibile a uninterpretazione tale da renderlo giusto; contengono una proposta rivolta al legislatore per riformare il diritto. Assumono che questa norma giusta non ci sia e

invitano il legislatore a produrla. Qui sembra non esserci posto per la scienza, ma la critica e la proposta di riforma sarebbe complementare con la scienza giuridica secondo tre distinzioni: tra expository e censory jurisprudence (Bentham), tra scienza del diritto e politica del diritto (Kelsen), e tra affermazioni de iure condito (o de lege data) e de iure condendo (o de iure ferendo), comune tra i giuristi. Tutte e tre assumono che si possa distinguere tra diritto com e diritto come si vorrebbe che fosse (tesi giuspositivista della separabilit). La dottrina pu avvicinarsi allideale di scientificit anche criticando il diritto e proponendone la riforma apertamente perseguendo la trasparenza (tentazione per i giuristi pratici che vorrebbero sostituirsi al legislatore). A un giuristascienziato si pu chiedere di riconoscere che sino alla riforma del legislatore quella disposizione ingiusta il diritto vigente. Quindi la dottrina produce enunciati conoscitivi, critici, interpretativi del diritto vigente: il suo discorso riformula il discorso del legislatore. Nel civil law il legislatore produce solo i materiali normativi su cui la dottrina costruisce il sistema giuridico. Diritto: il senso soggettivo diritto in senso soggettivo indica la situazione favorevole attribuita a un soggetto da una norma (solo in inglese si distinguono law per diritto oggettivo e right per quello soggettivo). Distinguiamo tre sensi pi specifici di diritti: situazioni favorevoli semplici, i microditti; complesse, i macrodiritti, argomentative, i diritti-ragioni. I micro-diritti sono le quattro situazioni favorevoli: libert, pretese, poteri e immunit; distinte da Hohfeld. Sono le quattro situazioni favorevoli correlative alle quattro situazioni sfavorevoli per altri soggetti: non-pretese, doveri, soggezioni, non-poteri Tesi della correlativit di diritti e doveri di Hohfeld. micro-diritti/micro-doveri: -diritti/doveri -libert/non-pretese (attribuite da regole di condotta) -poteri/soggezioni -immunit/non-poteri (attribuite da norme di competenza). La tesi della correlativit stata accusata di conferire un primato ai doveri sui diritti (perch definisce i diritti nei termini dei doveri); in realt non vi perfetta simmetria. Inoltre a Hohfled stato obiettato di fornire una teoria dei diritti meramente statica, mentre da ogni diritto potrebbero ricavarsi intere ondate di altri doveri e diritto e ci richiederebbe una dottrina dei diritti dinamica. La tradizionale teoria statica e la nuova dottrina dinamica sono davvero incompatibili. I macro-diritti sono aggregati (pacchetti) di micro-diritti. libert despressione ad es. indica una libert, ma anche unimmunit, una pretesa (omettere ogni turbamento della libert), un potere (di azione giudiziale a tutela della stessa). La raffigurazione che i macro-diritti siano formati da pi micro-diritti ancora statica, perch considera solo i micro-diritti attribuiti da norme in un dato momento. Entro un macro-diritto c un micro-diritto pi importante degli altri, chiamato nucleo, che d il nome al macro-diritto. (Es. nella libert despressione, il nucleo potrebbe essere una libert o unimmunit da mutamenti legislativi). Il nucleo del macro-diritto comporta non solo la nonpretesa o il non-potere correlativo, ma anche le ondate di doveri e diritti ulteriori? Un micro-diritto pu implicare solo il micro-dovere correlativo. La dottrina dinamica dei diritti non vale per micro- e macro-, ma per i diritti-ragioni. I diritti-ragioni indicano situazioni favorevoli argomentative, avere diritti qui

significa avere a proprio favor argomenti (diritti-ragioni appunto). Quando nella morale si rivendicano diritti come la libert despressione, si parla di dirittiragioni. Nella morale avere un diritto significa avere una ragione, un valore, per reclamare intere ondate di doveri/diritti. Teoria statica e teoria dinamica possono apparire incompatibili solo se non si distinguono tre cose: loggetto delluna e dellaltra, la distinzione tra nucleo o fondamento di un macro-diritto, gli obiettivi rispettivi. La teoria statica riguarda micro- e macro-diritti, la dottrina dinamica diritti-ragioni; tra i micro-diritti c il nucleo, ma non bisogna confonderlo col fondamento dello stato macro-diritto, che invece il diritto-ragione; infine la teoria statica ha obiettivi conoscitivi, la dottrina dinamica anche normativi (dirci quali diritti potremmo o dovremmo avere). Di uno stesso macro-diritto si possono dare una teoria statica e una dottrina dinamica, compatibili perch vertono su oggetti diversi, anche se connessi e hanno obiettivi diversi. In base alla teoria statica il diritto alla libert di espressione un macro-diritto formato da un nucleo e da altri micro-diritti, stabiliti da norme in un momento dato. In base alla dottrina dinamica, il diritto alla libert di espressione un diritto-ragione e funge da fondamento non solo in un momento dato, ma anche di tutte le waves di doveri e diritti ulteriori ricavabili dal fondamento tramite giustificazione argomentativa. Anche i diritti-ragioni sono situazioni favorevoli attribuite da principi in senso stretto, i quali influiscono sullesercizio dei poteri normativi attribuiti da norme di competenza e indirettamente sul comportamento regolato da norme di condotta. Distinguere tra micro- e macro-diritti e diritti-ragioni, tra nucleo e fondamento, serve a mostrare ci che viene occultato dal lessico comunemente impiegato. Diritto: il senso oggettivo In senso oggettivo diritto indica insiemi di norme sanzionati e istituzionalizzati accomunati dalla prescrizione di pene o ricompense e dallistituzione di poteri che le producano e le applichino. Questa definizione di diritto una ridefinizione che rimedia allambiguit del vocabolo adottandone il senso principale; infatti il senso soggettivo e dottrinale del termine presuppongono quello oggettivo, non il contrario. Sono immaginabili un diritto oggettivo senza dottrina (common law) e uno oggettivo senza diritti soggettivi (diritto romano), ma non lopposto. Questa definizione del diritto appare attorno a un potere centrale, la sovranit, che ha sostituito tutti gli altri, lo Stato ha monopolizzato il potere di produrre norme, la forza (Esercito, polizia sanzioni), lattuazione amministrativa e lapplicazione giudiziaria della legislazione. Qui di seguito si parler di vaghezza combinatoria e quantitativa che sono il prodotto linguistico delle vicende storico-politiche. La definizione per cui diritto indica un insieme di norme sanzionato e istituzionalizzato cerca di rimediare anche alla vaghezza combinatoria; non si pu infatti ricorrere a una definizione per genere e differenza come invece avevano fatto i giuspositivisti (il diritto oggettivo ha come genere prossimo norme e come differenza specifica sanzioni e istituzioni). Pretendendo di catturare lessenza del diritto, infatti, una definizione del genere cadrebbe nellessenzialismo. Le tre caratteristiche comuni a ogni tipo di diritto si trovano solo nei casi paradigmatici del diritto; in altri casi, come il diritto costituzionale e internazionale, sanzioni e istituzioni sono mancate fino alla prima met del 900. Vi sono poi casi in cui sanzioni e istituzioni mancano e vi sono solo norme (diritto naturale moderno, diritto naturale antico) e altri casi di diritto giudiziale in cui ci sono sanzioni e istituzioni, ma mancano le norme stesse. Coloro che ritenevano la definizione per genere e differenza lunica ammissibile, hanno rinunciato a

qualsiasi definizione e si limitano, come Hart, a unanalisi del concetto di diritto; altri hanno pensato che diritto potesse essere definito per esempi paradigmatici seguendo una definizione di Tarello, la seguente: diritto indica la repressione dei crimini, lattribuzione di beni, listituzione dei poteri pubblici, e cose simili a queste. In questa definizione riaffiorano normativit, coattivit, istituzionalizzazione come nella definizione tradizionale, per questa non esclude la giuridicit di diritto costituzionale, internazionale e simili. Se si presentano tutte tre le caratteristiche si avr un caso paradigmatico di diritto, se nessuna si presenta si avr un caso paradigmatico di non-diritto; se ne prestano diverse combinazioni si avranno casi pi o meno dubbi. Introducendo tipicamente (che restringe la definizione ai soli casi paradigmatici) la definizione rimedia alla vaghezza cominatoria di diritto (oggettivo), che per si rivela in ultima istanza irrimediabile come quella quantitativa. La definizione per cui diritto indica tipicamente un insieme di norme sanzionato e istituzionalizzato cerca di rimediare anche alla vaghezza quantitativa indicando parametri di giuridicit qualitativi e quantitativi. La vaghezza quantitativa tende a confondersi con quella combinatoria, anche se i due casi sono distinti: diritto combinatoriamente vago perch norme, sanzioni, istituzioni possono mancare del tutto, quantitativamente vago perch norme, sanzioni, istituzioni possono mancare in maggiore o minor misura. Nel 7-800 diritto costituzionale e internazionale mancavano di sanzioni e istituzioni e allora si poteva dire che fosse combinatoriamente vago, oggi entrambi hanno una sorta di sanzioni, istituzioni e quindi oggi diritto si rivela piuttosto quantitativamente vago. Cos, entrambi i problemi si pongono soprattutto a proposito di forme studiate dalla storia del diritto (diritto antico) e dal diritto comparato (diritto non occidentale). Storici e comparatisti (come Raz) adottano il concetto moderno e occidentale e lo proiettano su esperienze antiche e non occidentali, cui attribuiscono la natura di diritto; procedono cosi per far s che il diritto antico o extraoccidentale non si sottragga alla loro analisi. Riassumendo, il definiendum e i definientes sono vaghi combinatoriamente e quantitativamente e questi problemi, che nascono dalle indeterminatezza nelluso dei vocaboli, possono essere risolti solo dalluso. CAPITOLO III: NORME GIURIDICHE norma, sanzione, istituzione sono ambigui quanto diritto. Norma indica sempre significati normativi, ovvero una guida del comportamento. Ma in alcuni tipi di norma la normativit si riduce a tal punto da far dubitare che si tratti ancora di norme: cos il termine norma pu risultare combinatoriamente (la guida manca del tutto) o quantitativamente (la guida appena avvertibile) vago. Nella teoria delle norme, raramente si incontrano definizioni per genere e differenza, ma sincontrano tipologie. Una definizione generalissima : norma indica significati normativi, distinti dai significati conoscitivi nei modi visti a suo tempo. La normativit si presenta indiscutibilmente solo in un tipo di norma: la prescrizione (o comando); in altri cosi ridotta da apparire assente. Dividiamo le norme in due famiglie: le regole (consuetudini, prescrizioni norme tecniche) e principi (norme costitutive, principi in senso stretto e norme programmatiche) Consuetudini: primo tipo di norme (e di regole), sono significati normativi espressi dai comportamenti umani, esistono due tipi di linguaggio: non verbale e verbale, e due modi di produrre norme: il primo, non verbale, consiste nellagire in un certo modo, il secondo, verbale, nel dire che bisogna agire cos. Ma in

realt le consuetudini sono un modo generalissimo di produrre norme: nella pratica sono oggi poco importanti, nella teoria sono il tipo originario di norma, da cui derivano tutti gli altri. I giuristi distinguono due aspetti: quello esterno, la regolit, la ripetizione del comportamento e viene indicato con il termine diuturnitas, quello interno, lobbligatoriet, ovvero che si parli di una condotta in termini normativi, viene indicato con opinio iuris ac necessitatis. Anche quando le consuetudini si presentano per iscritto, la formulazione meramente dichiarativa, non costitutiva. Prescrizioni: secondo tipo di norme (e di regole), sono norme formulate in linguaggio verbale e nel caso delle prescrizioni giuridiche redatte per iscritto e dotate di formulazione canonica. Dal punto di vista pratico si tratta del tipo di norma giuridica pi comune, da quello teorico la norma per antonomasia. La prescrizione stata considerata il paradigma delle norme giuridiche da parte del giuspositivismo, che ha avanzato questa pretesa in due forme: la teoria delle norme come comandi (imperativismo) e la teoria delle norme come prescrizioni ipotetiche (prescrittivismo). Secondo limperativismo, sostenuto da Hobbes e Austin, tutte le norme giuridiche sarebbero comandi; secondo il prescrittivismo, sostenuto da Kelsen, tutte le norme giuridiche sarebbero prescrizioni ipotetiche (se x allora y). Limperativismo e il prescrittivismo appaiono insostenibili oggi. Regole tecniche, terzo tipo di norme (e di regole), prescrivono un comportamento come condizione per ottenere un risultato, sono norme formulate ipoteticamente (se vuoi raggiungere R, allora devi fare A). esempi sono le istruzioni per luso e le ricette. Talvolta si erroneamente preteso che tutte le norme giuridiche fossero regole tecniche delle forma se vuoi R, allora fai A confondendole con le prescrizioni ipotetiche per via della stessa forma condizionale. Norme costitutive, quarto tipo di norme (e primo dei prncipi in senso ampio), costituiscono attivit o qualit logicamente dipendenti dalla norma stessa (la maggiore et si acquista a 18 anni: non si darebbero maggiorenni in assenza di questa regola). Tutte le norme diverse dalle costitutive, le regolative, regolano attivit o qualit logicamente indipendenti dalle norme stesse. Un esempio importante di norma costitutiva sono le norme del linguaggio, occorre per distinguere tra norma del linguaggio (della comunicazione), che sono costitutive quindi prncipi, e norme della lingua (dellinglese, italiano), che sono consuetudini (regole). Le norme costitutive sono principi in senso ampio che influiscono sul comportamento solo per mezzo di regole. Principi in senso stretto, quinto tipo di norme (e secondo dei principi in senso ampio), sono norme simili ai giudizi di valore e, in particolare quelli costituzionali, giustificano prescrizioni e in particolare leggi. Si tratta di norme che influiscono sul comportamento solo per mezzo di altre norme. I principi sono stati riscoperti da Dworkin ne i diritti presi sul serio nela quale sono stati chiamati principi i principi in senso stretto e le norme programmatiche. Egli li distingue dalle regole in base al criterio della defettibilit (i principi possono essere disapplicati in caso di conflitto con altri prioncipi). I teorici hanno continuato a interrogarsi su questo criterio proponendone altri tre: -varianti del criterio della defettibilit: promettono una distinzione forte tra regole e principi (tutte le norme sono O regole O principi, e tertium non datur), ma naufragano nello stesso scoglio della defettibilit -criterio della genericit: promette solo una distinzione debole, si danno norme che sono sia regole che principi pi realistica. -criterio del carattere fondamentale dei principi, ossia del loro ruolo di

giustificazione delle regole. E un criterio debole se si parla di mera giustificazione (anche regole possono giustificare altre regole), e forte se si parla di giustificazione ultima (solo principi possono fondare regole). Secondo questo criterio, regola pu essere definito come norma che guida immediatamente il comportamento, principio (in senso ampio) come norma che lo guida mediatamente. Questa distinzione sempre relativa a norme, non a disposizioni: una norma costituzionale pu essere solo o una regola o un principio. Norme programmatiche, sesto tipo di norme (e terzo dei principi in senso ampio), stabiliscono un fine da raggiungere, lasciando discrezionalit quanto ai mezzi; sono opposte alle regole tecniche. Queste norme guidano lattivit di autorit normative come i principi in senso stretto. Qual allora la differenza tra principi e norme programmatiche? Dworkin sostiene ch ei principi stabiliscono diritti individuali (giustificazioni deontologiche), le norme programmatiche fini sociali (giustificazioni teleologiche). I diritti dovrebbero prevalere sugli interessi, i principi sulle norme programmatiche. LA distinzione di Dwokin va riformulata: i principi in senso stretto riguardo diritti di libert, le norme programmatiche riguardano diritti sociali. Alla fine, norma solo ambiguo e quantitativamente vago, o anche combinatoriamente? L a risposta non univoca, se si decidesse di chiamare norme anche le regolarit, allora norma sarebbe anche combinatoriamente vago in quanto in regolarit manca la guida del comportamento. Se si restringe luso di norma ai sei citati qui sopra, allora bisogna discutere se consideriamo il fattore di normativit presente in tutti e sei o pensiamo che in alcuni sparisca; se lo consideriamo sempre presente il termine norma rimane quantitativamente vago ma non combinatoriamente. Componenti e classificazioni delle prescrizioni Per analizzare le norme in generale e le norme giuridiche in particolare, occorrono due strumenti: una distinzione delle componenti di ogni norma, e classificazioni relative a ognuna di tali componenti. Seguendo distinzioni tracciate da Georg Henrik von Wright, si distingueranno otto componenti delle prescrizioni e otto classificazioni. La prima componente delle prescrizioni il carattere (o qualificazione deontica) del comportamento: questo pu essere comandato, vietato, reso facoltativo, permesso: le prescrizioni possono quindi classificarsi come comandi, divieti, facolt o permessi. La seconda componente il contenuto (latto lattivit), che crea la distinzione tra prescrizioni astratte (relative ad azioni-tipo, fattispecie astratte) e concrete (relative a fattispecie concrete). Le decisioni giudiziali sono prescrizioni concrete, le leggi sono prescrizioni concrete. La terza componente sono le condizioni di applicazione: le circostanze che devono verificarsi perch la norma debba essere adempiuta. Le prescrizioni qui si dividono in categoriche (le condizioni di applicazioni sono implicite)es: obbligatorio dire la verit, e ipotetiche (condizioni di applicazioni esplicitate)es:se furto, allora reclusione; queste ultime condividono con le norme tecniche la formulazione ipotetica. La quarta componente delle prescrizioni lautorit normativa: il soggetto che le produce. Le prescrizioni si distinguono in autonome (lautorit coincide col destinatario come le prescrizioni morali) e eteronome (il legislatore altro dai cittadini) La quinta componente il destinatario: le prescrizioni si distinguono in generali

(rivolte a una classe aperta di soggetti, venditori, parricidi) e particolari (rivolte a una classe chiusa, chi ha pagato le imposte nel 2008). Sono particolari le decisioni dei giudici, generali le leggi. Le leggi-provvedimento sono concrete quanto al contenuto, ma particolari quanto al destinatario. Distinguiamo ora tra generalit e genericit: una norma generale se se ne possono dedurre norme meno generali o particolari sono mere conseguenze deduttive della norma applicata e non norme a s. Una norma generica se sta in rapporto di giustificazione non deduttiva con altre norme pi specifiche (da tutti i ladri devono essere puniti a i ladri vanno puniti con la reclusione), possono considerarsi norme a se stanti. La sesta componente delle prescrizioni loccasione, il dove e il quando. Le prescrizioni si distinguono in generali, se lattivit deve svolgersi in una classe aperta di occasioni, non specificata; e particolari se lattivit deve compiersi in una classe chiusa di occasioni, identificata in luoghi e date precise. Vengono chiamate eminentemente generali quelle prescrizioni generali sia rispetto ai destinatari che alloccasione. La settima componente la promulgazione o meglio la formulazione: lenunciato o disposizione di cui esse sono il significato. Le prescrizioni si dividono in norme espresse o esplicite (dotate di una loro formulazione) e inespresse o implicite (prive di una loro formulazione, ma ricavabili dalla formulazione di altre norme). Le prescrizioni giuridiche hanno spesso una formulazione canonica. Ottava componente delle prescrizione la sanzione, pena per la violazione (sanzione negativa) o premio per ladempimento (positiva). E considerata da von Wright elemento non fondamentale, e le prescrizioni si dividono in sanzionate e non sanzionate. Per il giuspositivismo la sanzione lelemento distintivo delle norme giuridiche, senza la quale una prescrizione non sarebbe giuridica. Esempio: chi fuma in luoghi chiusi soggetto ad una multa: la norma in questione imperativa, astratta, ipotetica, eteronoma, generale quanto al destinatario e alloccasione (eminentemente generale), espressa e sanzionata. Norme giuridiche: sanzione e forma logica Il problema delle caratteristiche distintive delle norme giuridiche stato affrontato dal giuspositivismo teorico in tre approssimazioni. In prima approssimazione, hanno affrontato la distinzione tra diritto e morale in generale producendo una teoria del diritto come regola della forza. In seconda approssimazione hanno affrontato il problema della distinzione tra singole norme giuridiche e singole norme morali per mostrare che la sanzione il carattere distintivo delle prime e sono ricorsi a una teoria dei frammenti di norma. In terza approssimazione, hanno affrontato il problema della formulazione autentica avanzando una teoria della forma logica che le distinguerebbe da altre norme. In prima approssimazione, il problema delle caratteristiche distintive delle norme giuridiche ha coinciso con il problema della distinzione tra diritto e morale e ha trovato una prima risposta in una teoria del diritto come regola della forza. Secondo Hobbes, per evitare il conflitto di tutti contro tutti e conservare la vita, gli uomini devono rinunciare a farsi giustizia da soli e riservare luso della forza al sovrano lo Stato diventa lunico soggetto autorizzato a esercitare la forza in un territorio. Lo stato di Hobbes assoluto, secondo lui lunico limite che si pu porre al sovrano il diritto dei sudditi a conservare la propria vita. Lo stato di Hobbes governa per mezzo del diritto, tramite comandi sanzionati e negli spazi non coperti da questi comandi vige la libert naturale (stato di natura). La teoria

del diritto come regola della forza stata sostenuta dalla sociologia 8-900esca: Weber definisce lo Stato cos: lo Stato quella comunit umana che, nei limiti di un determinato territorio, esige per s il monopolio della forza fisica legittima, emerge quindi unistituzione neutrale e superiore, chiamato da Weber Stato legale-razionale. Infine, la teoria del diritto come regola della forza stata sostenuta dal giuspositivismo teorico 900esco: Kelsen definisce diritto e Stato come sistemi di norme che influenzano la condotta dei cittadini servendosi della tecnica sociale della sanzione: una norma non giuridica perch sanzionata da unaltra norma, ma perch dispone essa stessa di una sanzione. Anche Ross sostiene che le norme giuridiche sono quelle che dispongono lapplicazione della forza e Bobbio ribadisce che la forza non solo uno strumento, ma il contenuto stesso del diritto. Sarebbero giuridiche non le norme rivolte ai cittadini, ma quelle rivolte ai giudici (destinatari) per sanzionare la violazione dei cittadini. In seconda approssimazione, il problema delle caratteristiche distintive delle norme giuridiche ha trovato risposta nella teoria dei frammenti di norma. Allobiezione che non tutte le norme giuridiche sono sanzionate, giuspositivisti e giusrealisti hanno ribattuto che norme del genere non sono norme giuridiche complete, ma solo frammenti di norme giuridiche complete. Tutte le norme che non dispongono sanzioni sono parti o frammenti di norme giuridiche complete: di macro-norme ognuna delle quali conterrebbe sempre una norma rivolta ai giudici, che dispone sanzioni. Questa raffigurazione del diritto, chiamata da Kelsen nomo statica e che insieme con la nomo dinamica forma la sua teoria del diritto, la Teoria pura, solleva tre obiezioni. La prima obiezione (di Carlos Nino) si chiede se vale la pena di raffigurare in modo cosi complesso le norme giuridiche al solo fine di dimostrare che tutte dispongono sanzioni. La seconda obiezione (di Hart) che tale teoria otterrebbe la distorsione come prezzo delluniformit. Sarebbe quindi preferibile secondo Hart lopinione comune che le norme giuridiche si rivolgono sia ai cittadini (imponendo obblighi) che ai giudici (conferendo poteri). Il diritto moderno sarebbe per lui formato dallunione di questi due tipi di norme. La terza obiezione (di Bobbio) dice che perch una singola norma possa considerarsi giuridica non occorre disporre sanzioni, basta che appartenga a un sistema di norme che possa dirsi giuridico in quanto dispone di sanzioni. La sanzione diviene requisito di giuridicit non della norma, ma del sistema giuridico nel suo complesso. La parte pi innovativa dellopera di Kelsen rappresentata dalla teoria dinamica del sistema giuridico (nomodinamica) nella quale una norma giuridica tale non perch sanzionata, ma perch appartiene al sistema giuridico (come nota Bobbio). La caratteristica distintiva delle norme giuridiche si reperisce non nella teoria dei frammenti, ma nella teoria della forma logica. In terza approssimazione, il problema delle caratteristiche distintive delle norme giuridiche ha trovato risposta nella teoria della forma logica, che sostiene che tutte queste formulazioni superficiali celano ununica forma logica, profonda e necessaria: si tratta sempre di prescrizioni ipotetiche, formate da una premessa (se) e da una conclusione (allora). La teoria della forma logica stata elaborata sulla base di unanalogia tra leggi scientifiche e giuridiche; in entrambi i casi si tratterebbe di giudizi ipotetici, ma Kelsen nota che le prime sono conoscitive, le seconde normative. Kelsen ha quindi elaborato una versione pi raffinata della teoria della forma logica: le norme giuridiche sarebbero s giudizi ipotetici della forma se comportamento C, allora sanzione S, ma il nesso tra premessa e conseguenza non sarebbe conoscitivo, ma normativo. Kelsen riconosce infine che la sanzione solo il principale ingrediente di una possibile riformulazione delle norme giuridiche da parte della dottrina. Le norme giuridiche

sarebbero quindi prescrizioni ipotetiche che connettono a un caso generico (o fattispecie astratta) una conseguenza normativa. Attraverso le tre approssimazioni la sanzione arretra sullo sfondo e il problema delle caratteristiche distintive delle norme giuridiche si dissolve; una caratteristica che distingua tutte le norme giuridiche infatti non c. Norme giuridiche: defettibilit La teoria della forma logica riformula le disposizioni giuridiche nella forma se C allora S e questo evidenzia le due componenti principali per lobbedienza e per lapplicazione, ossia premessa e conseguenza. Esplicitando tutti i problemi relativi al caso e alla soluzione viene fuori il pi intrigante di questi: il problema della defettibilit delle norme giuridiche. Mettendo una disposizione nella forma logica se C, allora S, si evidenzia una sola premessa esplicita C, ma possono darsi altre premesse implicite che farebbero venir meno (defeat) la conseguenza normativa. Es: anche la legge scientifica sullebollizione dellacqua a 100 si rivela defettibile nel caso eccezionale che ci si trovi in alta montagna. Si pensi a se il semaforo diventa rosso, gli automobilisti devono fermarsi, la disposizione non menziona eccezioni, ma possono darsi molte situazioni tali da far cadere lobbligo di fermarsi: automobilista seguito da un killer, trasporta un ferito in ospedale; le quali sono previste da altre disposizioni. Non si parla di defettibilit della norma, ma di antinomia. Al contrario si pu parlare di defettibilit nel caso in cui un semaforo rosso funzioni anche in aperta campagna, a notte fonda e il guidatore ritiene che non vi sia pericolo di incidenti e non si ferma. Se C continua a implicare allora S, ma se C e B (o P o Q) non implica pi allora S. Secondo i teorici della defettibilit le norme giuridiche non seguirebbero la logica ordinaria, ma una logica loro propria, defeasible. Distinguiamo tre casi usando lesempio del semaforo. Nel primo caso, normale, non si verificano eccezioni e la norma viene applicata (lautomobilista si ferma), nel secondo caso si verificano eccezioni esplicite, previste da altre norme speciali: qui si parla di antinomia e di specialit, ovvero la norma speciale prevale su quella generale. Nel terzo caso si ha invece defettibilit poich da tutti i casi in cui la norma si applica viene dissociato un caso in cui la si disapplica (osservazione che smentisce la tesi del primo Dworkin). Si tratta poi di stabilire se tutte le norme giuridiche siano defettibili. Defettibilit stata definita come disapplicazione di una norma a seguito del verificarsi di eccezioni implicite, ma questa definizione vale solo per le regole e riguarda i principi solo in senso ampio: si ha defettibilit solo quando linapplicabilit della regola dipende dal conflitto tra il principio che ne giustifica lapplicazione e un altro principio che giustifica lapplicazione di unaltra norma. Bisogna infine trovare una soluzione al problema della defettibilit cos definito, per la defettibilit nel senso di Dworkin (conflitto tra principi) vi come soluzione il bilanciamento, e per la defettibilit in senso stretto (relativo a regole formulate) possono essere formulate canonicamente o no. Nel primo caso vale una prescrizione di indefettibilit (si presume che non siano defettibili in quanto il legislatore abbia considerato rilevanti le eccezioni esplicite e irrilevanti quelle implicite), che per bisogna chiedersi se sia vincibile (iuris tantum) o no (iuris et de iure): sembra essere sempre vincibile, persino nelle norme penali in cui i giudici ammettono, a favore del reo, eccezioni implicite ulteriori a quelle esplicite. Nel secondo caso, le norme non canonicamente formulate, la defettibilit pu essere ammessa come avviene in almeno due casi: nelle consuetudini, una volta formulate dichiarativamente; e nelle decisioni dei giudici di common law, giustificate in base a un principio decisionale (ratio decidendi). I giudici di common law invocano spesso eccezioni implicite ricorrendo al

distinguishing, che la dissociazione di un sotto-caso da un caso pi generico. Quindi, se si definisce la defettibilit come inapplicabilit di norme in ragione del verificarsi di eccezioni implicite, allora le norme giuridiche sono defettibili solo se sono formulate non canonicamente; nel caso contrario invece si presumono indefettibili, ma questa presunzione sempre vincibile (norme penali). Norme che conferiscono poteri Nei suoi casi paradigmatici, il diritto contiene anche norme che conferiscono poteri, ossia che istituiscono autorit, procedure per produrre altre norme e contenuti di queste. Il diritto statale moderno viene caratterizzato da Hart come ununione di norme che impongono obblighi e di norme che conferiscono poteri (insieme istituzionalizzato) di norme, quindi un sistema giuridico complesso. Il diritto antico sarebbe stato un sistema giuridico semplice, formato solo di norme che impongono obblighi e sarebbe stato quindi inefficace, statico e incerto. Lo sviluppo del diritto in questo senso si chiamerebbe processo di istituzionalizzazione. Listituzionalizzazione consisterebbe nellintroduzione di norme che conferiscono poteri, distinte da Hart in tre tipi: norme di giudizio (che istituiscono giudici che applichino le norme e sanzionino) con cui critica la nomo statica di Kelsen, norme di mutamento (che istituiscono organi centralizzati autorizzati a mutare le norme che impongono obblighi) con cui critica la nomo dinamica di Kelsen, norma di riconoscimento (fissa i criteri per distinguere norme giuridiche da tutte le altre come quelle morali etc.) sempre contro Kelsen. Oltre alle norme che conferiscono poteri di diritto pubblico ci sono anche norme che conferiscono poteri di diritto privato (stipulare contratti, fare testamento) e ora distinguiamo cinque classificazioni delle norme che conferiscono poteri. Nella prima classificazione (Guastini) le norme che conferiscono poteri possono essere indifferentemente prescrizioni o permessi, definizioni o norme costitutive o anche tutte le cose insieme a seconda dellinterpretazione. Lart.70 potrebbe fare tutte le cose (prescrivere di obbedire, permettere di legiferare, fissare condizioni per la validit delle leggi). Queste osservazioni per valgono per disposizioni, non per norme (significati delle disposizioni), quindi non risolve il problema. Nella seconda classificazione (Ross e Kelsen), le norme che conferiscono poteri sarebbero prescrizioni, ovvero regole che prescrivono ai giudici di applicare, sanzionando. Le norme che conferiscono poteri si rivolgerebbero quindi ai giudici, prescrivendo loro di sanzionare la violazione delle leggi. Nella terza classificazione (von Wright), le norme che conferiscono poteri sarebbero permessi (prescrizioni non imperative ma permissive). Permesso significa non-divieto: produrre leggi sarebbe quindi vietato a tutti e permesso alle due Camere; ma bisogna dire che la produzione di leggi da parte di soggetti diversi dalle Camere non vietata, ma le leggi stesse sono nulle o inesistenti. Nella quarta classificazione (Bulygin), le norme che conferiscono poteri sarebbero definizioni; lart 70 sarebbe per lui una definizione di funzione legislativa. Questa classificazione confonde le norme che conferiscono poteri con le definizioni da esse presupposte. Le norme che conferiscono poteri dunque presuppongono definizioni, ma non lo sono essere stesse. Nella quinta classificazione (Atienza e Manero), le norme che conferiscono poteri sarebbero norme anankastico-costitutive, apparterrebbero allo stesso tipo di norme cui appartengono le norme sulla forma degli atti. Gi Hart aveva notato, le norme prodotte da autorit normative diverse da quelle cui conferito il potere di legiferare sono nulle o inesistenti. In conclusione: come Hart aveva intuito distinguendo nullit e sanzione, le norme

che conferiscono poteri possono considerarsi principi in senso ampio e in particolare norme anankastico-costitutive; ovvero norme che stabiliscono autorit, procedure e contenuti. Es: le leggi saranno valide se approvate dal Parlamento rispettando le procedure, le sentenze valide se emanate dai giudici, contratti validi se stipulati da soggetti privati o pubblici senza violare le leggi. Prncipi Le norme che conferiscono poteri sono quindi norme costitutive, ovvero principi in senso ampio, il cui caso paradigmatico sono i principi in senso stretto. Analizziamo i tre tipi principali dei principi in senso stretto: generali, decisionali e costituzionali; chiedendoci se possano considerarsi norma giuridica, morale o entrambe (come dice Dworkin). Principi generali: norme implicite e generiche che la dottrina ricava da norme esplicite pi specifiche. Luniversalizzazione quella forma di giustificazione non deduttiva opposta alla specificazione, che consiste nel ricavare norme pi generiche da norme pi specifiche. I principi generali sistemano regole giuridiche raggruppandole intorno a un principio che le riassume, ma soprattutto le integrano. Principi decisionali: del common law, norme che i giuristi inglesi e americano ricavano dalle decisioni specifiche prese da giudici precedenti in casi simili. I principi decisionali sono le autentiche fonti del common law e sono norme vincolanti per il giudice successivo; sono per norme non formulate canonicamente, quindi riformulabili e adattabili dal giudice successivo. Ladjudication di common law, simile allintegrazione per analogia del diritto lacunoso, si svolge in tre fasi. Prima di tutto, il giudice angloamericano cerca precedenti, poi ricava dai precedenti, tramite universalizzazione, un principio decisionale; e infine applica deduttivamente al caso il principio decisionale ricavato. Un esempio di principio decisionale nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito invocato dalla Corte dAppello di New York nel 1889 nel caso Riggs vs. Palmer (usato da Dworkin contro il giuspositivismo) poich Palmer, erede del nonno che si era risposato, decide di ucciderlo prima che cambiasse il testamento. Il nonnicida viene condannato, ma rimane lerede. La corte si divise, la minoranza sostenne che leredit appartenesse a Palmer, la maggioranza invoc il principio decisionale che nessuno pu trarre beneficio dal proprio illecito, che pu considerarsi sia giuridico che morale. Secondo Dworkin questo caso mostra tre cose: c ununica soluzione corretta per ogni problema dettata dai principi, le regole sono indefettibili e i principi defettibili. In realt questo caso mostra lopposto: la regola leredit spetta a chi nominato erede in un testamento a rivelarsi defettibile. Infine, Dworkin sostiene che i principi sono norme giuridiche E morali. La corte del caso Riggs vs. Palmer aveva tre possibilit: la prima era adottare la regola giuridica che leredit spetta a chi stato nominato (soluzione ingiusta), la seconda e la terza consistevano nel disapplicare la regola. Se il principio fosse stato solo morale, secondo la seconda soluzione, la Corte avrebbe violato il proprio dovere di applicare il diritto; lunica soluzione era la terza, di considerarlo un principio anche giuridico (ricavato da regole giuridiche). Principi costituzionali: norme costituzionali esplicite (significati attribuiti a una disposizione costituzionale) e norme costituzionali implicite (ricavate da norme costituzionali esplicite). Molti esempi si trovano nella dichiarazione dei diritti. Gran parte delle disposizioni costituzionali esprimono principi in senso ampio. LE disposizioni della dichiarazione dei diritti esprimono norme programmatiche o principi in senso stretto. Lart.2 Cost. La repubblica riconosce e garantisce i

diritti inviolabili delluomo rinvia a principi impliciti, espressione di diritti non enumerati. Da quando la Corte costituzionale ha cominciato a interpretare questarticolo come rinvio a diritti non enumerati, si fronteggiano due posizioni sulla questione. La prima, giusnaturalista o neo-costituzionalista ammette che i diritti cui rinvia lart.2 siano diritti morali, la seconda giuspositivista dimostra che tutti i diritti nuovi ammessi dalla Corte ricorrendo allart.2 sono in realt tutti ricavati da principi giuridici espliciti. Vi una terza posizione (giuspositivismo esclusivo) per cui vi sono principi costituzionali sia espliciti che impliciti, che per i loro contenuti potrebbero considerarsi principi morali, ma per la loro origine considerarsi principi giuridici. Si pu quindi ammettere che diritto italiano e morale non siano separati, ma solo analiticamente separabili. Neppure i principi costituzionali, espliciti e impliciti,confutano la tesi della separabilit, mostrano per come diritto e morale tendano a confondersi empiricamente, restando per distinguibili analiticamente. CAPITOLO IV: SISTEMI GIURIDICI Sistematica, sistema, ordinamento E da tempi relativamente recenti che il diritto civil law stato considerato un sistema strutturato, assiomatico (dedotto da principi fondamentali) e chiuso (delimitato); il common law e simili sono stati considerati insiemi di soluzioni fornite da giudici. Modernamente questinsieme di soluzioni stato raffigurato come sistematica, come sistema in senso stretto e come ordinamento giuridico. Il primo tipo di raffigurazione sistematica del diritto la sistematica: sistemazione delle norme da parte dei giuristi. La dottrina romana classific le soluzioni di casi giuridici specifici sulla base di concetti astratti (propriet, contratto, testamento) dispositio. solo col sistema istituzionale (tripartizione personae/res/actiones delle institutiones di Gaio) che compare una vera sistematica (non pi mera dispositio). Le tecniche di sistemazione del diritto vennero perfezionate dai giuristi medievali, dai giusrazionalisti e dalla scienza giuridica tedesca (von Savigny). Con Savigny il vocabolo System fino ad allora usato nel senso di sistema esterno (sistematica) di per s non ordinato, cominci a essere usato come sistema interno, ovvero lordine intrinseco che il diritto avrebbe gi e che le differenti sistematiche non farebbero che esplicitare. Le diverse sistematiche sarebbero solo diversi tentativi di catturare lordine del diritto e mira a ricostruire questordine potenziale e implicito. Con Savigny nascono, oltre al problema del sistema giuridico, anche i suoi problemi pi particolari (coerenza, completezza). Di recente i filosofi si sono concentrati sulla sistematica e sullattivit di sistemazione che la produce, suddivisa da Alchourrn e Boulygin in tre grandi fasi. La prima fase della sistemazione dottrinale consiste nella scelta delle norme da sistemare; perch di certo nessuno pretenderebbe di sistemare lintero diritto italiano. In questa prima fase si colloca anche linterpretazione,ma i due affermano solo che sono le norme a essere interpretate, ossia disposizioni gi interpretate. La seconda fase consiste nella deduzione, a partire dalle norme scelte nella fase precedente, di tutte le loro conseguenze logiche; e nella riformulazione di queste ultime. La dottrina potrebbe limitarsi a dedurre norme meno generali da quelle pi generali, riformulando le norme ottenute per eliminare quelle ridondanti. La terza fase consiste nella modifica delle norme cos sistemate. Deduzione e riformulazione rivelerebbero ridondanze ma anche antinomie e lacune; e queste possono essere eliminate solo modificando il diritto. La dottrina compone le antinomie usando principi non logico-deduttivi come i

tradizionali criteri (gerarchico, cronologico e di specialit) e colma le lacune usando argomenti non logici. La sistematica dottrinale il presupposto storico e teorico di tutti gli altri. La filosofia del diritto 8-900esca continuer a considerare il diritto come sistema interno, ma ne elaborer due diverse raffigurazioni sistematiche, che Kelsen chiamer sistemi statico e dinamico. Il secondo tipo di raffigurazione pu chiamarsi sistema statico (o in senso stretto). I filosofi del diritto hanno elaborato raffigurazioni del dritto che collegano le norme sulla base di rapporti logico-deduttivi. Questa raffigurazione statico-sistematica conveniva solo a un diritto di produzione, se non solo a un diritto naturale interamente dedotto dai suoi princpi primi. Statico qui non ha il significato di conservatore, n quello tecnico della nomo statica kelseniana; ma indica un sistema normativo in cui le norme sono legate tra loro da rapporti di deduzione e non di delegazione. Kelsen riteneva che non solo il diritto, ma anche la morale, potessero essere solo sistemi dinamici. La teoria del sistema giuridico non andata in questa direzione: Alchourrn e Bulygin hanno continuato a lavorare sullipotesi che la struttura dei sistemi giuridici sia deduttiva e, oltre ad ammettere che i giuristi non si limitano a dedurre conseguenze da norme poste ma compongono antinomie e colmano lacune, riconoscono che il diritto pu essere raffigurato non solo come sistema statico (per deduzione), ma anche come un sistema dinamico (per delegazione). Il terzo tipo di raffigurazione il sistema dinamico, pu chiamarsi ordinamento giuridico. dinamico indica un particolare rapporto tra norme, chiamato rapporto di delegazione: una norma superiore delega a unautorit la produzione di una norma inferiore, che valida anche se non deducibile dalla prima. Mentre il sistema statico formato da norme superiori da cui si deducono norme inferiori, il sistema dinamico formato da norme superiori che delegano a unautorit la produzione di norme inferiori. La raffigurazione dinamica conviene a un diritto istituzionalizzato e di tipo legislativo; lordinamento dinamico di Kelsen strutturato in tre livelli: a quello pi alto c la costituzione, che delega al legislatore la produzione delle leggi; al livello intermedio la legislazione ordinaria, che delega ai giudici la produzione delle sentenze; al livello pi basso ci sono le sentenze dei giudici, che concorrono alla creazione del diritto. Le norme sono continuamente prodotte dagli organi delegati a produrle, la norma superiore costituisce solo una cornice. Ogni ordinamento dinamico contiene due elementi ulteriori: alla base gli atti esecutivi delegati dai giudici ai pubblici funzionari, al vertice ci sarebbe una norma fondamentale, che fornirebbe il criterio ultimo di identificazione e di obbligatoriet dellintero sistema. Secondo Kelsen, la norma fondamentale sarebbe presupposta dalla dottrina, e non posta dal legislatore. Questa soluzione per produce problemi: lintero ordinamento dinamico sarebbe appeso a una norma fondamentale non positiva (ma presupposta). In realt la norma fondamentale non funge tanto da criterio didentificazione del diritto, quanto da fondamento di obbligatoriet del diritto. Tanto la raffigurazione statica basata sulla deduzione, quanto la raffigurazione dinamica, basata sulla delegazione, possono applicarsi a qualsiasi diritto; ma lapplicazione non suona altrettanto convincente. Quella statica conviene a un diritto non istituzionalizzato, quella dinamica conviene soprattutto a un diritto istituzionalizzato e soprattutto ai rapporto tra pi di un diritto istituzionalizzato. La teoria dinamica raffigura i rapporti interni allo Stato costituzionale, caratterizzati dal decentramento o federalismo interno. Santi Romano aveva pensato che il diritto non potesse pi essere concepito come norma (normativismo), ma come istituzione, o istituzione

di istituzioni (istituzionalismo).: una serie di poteri collegati che avessero la funzione anche di produrre norme. Hart e Bobbio hanno per mostrato che anche unistituzione un insieme di norme. Alchourrn e Bulygin chiamano i sistemi statico e dinamico rispettivamente sistema giuridico e ordinamento giuridico. Il diritto un sistema? Nel senso della sistematica, o sistema esterno, il diritto non un sistema, ma un insieme di materiali normativi sistemati dalla dottrina. Nel senso del sistema in senso stretto (interno), il sistema e lordinamento sono ricostruzioni razionali del diritto stesso (modelli teorici). I modelli teorici sono rappresentazioni semplificate di un fenomeno, che mirano a certi scopi in concorrenza tra loro: possono esserci modelli diversi (es :statico e dinamico) dello stesso fenomeno (es :il diritto). I modelli teorici del diritto sono ricavati da caratteri che il diritto ha:il sistema statico dalle relazioni logico-deduttive che intercorrono tra norme; lordinamento dinamico ricavato invece dalle relazioni di delegazione che legano le autorit normative sia entro lo Stato che nei rapporti tra questo e le altre organizzazioni giuridiche. I rapporti di deduzione e delegazione assicurano la chiusura del sistema (separazione diritto-morale). Problema della struttura Il primo problema che una teoria del sistema giuridico deve affrontare quello della struttura. E pi conveniente raffigurare il diritto come sistema statico (puro, retto solo da rapporti di deduzione tra norme,come ordinamento (retto solo da rapporti di delegazione tra poteri che producono norme, come i sistemi misti, statico-dinamico o come semplice rete di norme tenuta insieme da rapporti di giustificazione e non separata ma solo separabile da altre reti? Le prime quattro soluzioni sono state proposte da Caracciolo (giuspositivista, assiomatico e chiuso): per norme indipendenti intende norme supreme del sistema giuridico dalle quali derivano le norme dipendenti. La derivazione pu avvenire tramite deduzione (statico puro), delegazione (dinamico puro), diverse combinazioni di deduzione e delegazione (modelli misti, statico-dinamici). La quinta soluzione, modello a rete, si distingue dalle altre perch la rete strutturata da rapporti di giustificazione, non assiomatica ed aperta. Nel primo modello (statico puro), le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti tramite deduzione: la deduzione di una norma a partire da unaltra appartenente al sistema costituisce condizione necessaria della sua appartenenza al sistema. Questa struttura pi caratteristica del diritto naturale e della morale, ovvero sistemi statici le cui norme dipendenti sono tutte deducibili da norme indipendenti. Nel diritto vi sono anche per norme irregolari eppure valide quindi una norma dedotta da una norma superiore non per forza valida. Nel secondo modello (dinamico puro), le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti o da altre dipendenti tramite delegazione del potere di produrle. Le norme superiori stabiliscono lautorit e le procedure per produrre una norma, ma il contenuto pu contrastare con quelli deducibili dalla costituzione e dalla legge. Le norme implicite (n formulate n poste, ma solo ricavate dai giudici a partire da norme esplicite) smentiscono questa raffigurazione. Al contrario, spesso i principi sono formulati solo dalla dottrina, che nel diritto moderno non fonte del diritto; quindi nemmeno questa raffigurazione pare plausibile. Nel terzo modello (il primo misto, statico-dinamico) le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti o da altre dipendenti congiuntamente sulla base di entrambi i criteri (deduzione e delegazione). Una norma, per appartenere al sistema giuridico, devessere sia prodotta dallorgano delegato a produrla dalla

norma superiore, sia dedotta da questultima. E un criterio troppo esigente che non soddisfatto n dalle norme irregolari (contro-esempio al criterio statico), n dalle norme implicite (contro-esempio al criterio dinamico). Questo modello raffigura la relazione tra le leggi (generali e astratte) e le sentenze (particolari e concrete). Inoltre, sembra pi una dottrina del diritto (che spiega come dovrebbe funzionare) che una teoria. Nel quarto modello (il secondo misto, statico-dinamico), le norme dipendenti derivano da quelle indipendenti o da altre dipendenti disgiuntamente, sulla base di uno dei due criteri (o per deduzione o per delegazione). Per appartenere al sistema giuridico, una norma devessere dedotta da unaltra norma appartenente al sistema, o prodotta dallautorit normativa. Il quarto modello il migliore, ma aperto allobiezione delle norme implicite (ricavate per giustificazione non deduttiva a partire da norme esplicite), esse infatti non appartengono al sistema n per delegazione, n per deduzione. Nel quinto modello una norma appartiene al sistema giuridico se giustificata a partire da unaltra norma appartenente al sistema giuridico, non solo quindi per deduzione o delegazione, ma anche per universalizzazione, specificazione, analogia e qualsiasi altra giustificazione sufficiente. Mentre il nucleo del diritto separato dalla morale, non lo la sua periferia, rappresentata da principi impliciti che possono avere lo stesso contenuto di norme morali. Per questi principi vale la tesi della separabilit (si pu considerarli separati dalla morale in quanto derivanti da norme giuridiche); ma per quanto riguarda i contenuti non c separazione e diritto e morale si sovrappongono (vaghezza quantitativa). Il quinto modello un sistema a rete che sviluppa attorno a un nucleo di regole espresse, relative al comportamento dei cittadini, una periferia di principi confinanti con la morale. Questo sistema si distingue dagli altri perch ancora strutturato, ma debolmente, non assiomatico (non deriva da principi indipendenti), non chiuso o separato dalla morale, ma solo separabile. In questo modello, il diritto raffigurato come un insieme di ragioni, che comprende, oltre alle regole, anche i principi (ragioni anche argomentative), giuridici perch ricavati da regole giuridiche. Il modello a rete vago (quantitativamente) perch si estende a norme che potrebbero considerarsi al di qua o al di l del confine incerto tra diritto e morale. Bisogna distinguere diversi tipi di appartenenza al sistema quindi: problema della validit. Problema della validit La validit riguarda le singole norme ed un sotto-problema del problema della struttura. Posto che le norme siano valide, come distinguere i diversi tipi di validit/appartenenza?Chiamando applicabilit lappartenenza in base a uno qualsiasi dei tre criteri, vigenza lappartenenza in base a quello della delegazione, validit lappartenenza in base al criterio della delegazione, validit lappartenenza in base alla congiunzione dei due criteri. Applicabilit: appartenenza al sistema di una norma sulla base di uno qualsiasi dei tre criteri (deduzione, delegazione o giustificazione non deduttiva), se appartiene a uno dei tre applicabile. Bulygin usa questo termine per indicare le norme non appartenenti al sistema sulla base del 4 modello, ma comunque applicabile; questa chiamata applicabilit esterna. La applicabilit interna la adeguatezza di una norma a risolvere un caso. A partire da Bulygin si dicono applicabili le norme non appartenenti al sistema giuridico, ma oggetto di rinvio: le norme abrogate, le norme di un diritto straniero alle quali il diritto internazione d il compito di disciplinare determinati rapporti cittadino-straniero, le norme consuetudinarie e le norme recepite (appartenenti a sistemi g. precedenti). Tutte

queste norme sarebbero non appartenenti al sistema, ma meramente applicabili. Allargando tali criteri come nel modello a rete, possono dirsi applicabili a pieno titolo anche le norme implicite e tutte le norme appartenenti al sistema. Nei teorici giuspositivisti la mera applicabilit lunica eccezione ammessa alla regola della chiusura del sistema g. Vigenza: conformit della norma al criterio di delegazione, sintende il fatto che una norma sia prodotta dallautorit normativa e seguendo la procedura, ma abbia un contenuto contrastante con la norma superiore: norme irregolari (leggi incostituzionali, sentenze illegali). Secondo Kelsen e Ferrajoli una legge contrastante con la costituzione applicabile nel sistema giuridico finch la legge non annullata dal sistema g. Per distinguere norme irregolari (valide solo formalmente) dalle norme regolari (anche materialmente), Ferrajoli propose di chiamare le prime vigenti e le seconde valide. Questa distinzione genere il problema che lirregolarit questione di argomentazione o di interpretazione. Le questioni pi comuni nella pratica sono quelle in cui lincompatibilit tra norma superiore e inferiore dipende da rapporti come universalizzazione o specificazione e dallinterpretazione delle due disposizioni che esprimono norma sup e inf. Validit: appartenenza di una norma al sistema sulla base sia del criterio di deduzione che di quello di delegazione. Validit rischia cos di potersi predicare delle sole sentenze dedotte da leggi, infatti solo la noma particolare e concreta di un caso potrebbe dirsi dedotta da una norma superiore generale e astratta; invece la maggior parte delle norme non sono dedotte dalla costituzione, ma ognuna costituisce solo una specificazione o unattuazione. Queste tre ri-definizioni tentano di sostituire il linguaggio analizzando dei giuristi con uno analizzante pi preciso e in questo modo, la distinzione tra le tre, permette di distinguere tre situazioni che i giuristi tendono a confondere sotto letichetta validit. Problema dellobbligatoriet Perch le norme giuridiche devono essere obbedite e applicate? Perch si deve obbedire alle leggi e non agli ordini del boss mafioso? Kelsen risponde: come la sentenza aveva un fondamento di obbligatoriet nella legge, cos la legge lo ha nella costituzione; questa impone di obbedire al legislatore e non ai boss mafiosi. Il sistema giuridico giuspositivista assiomatico nel senso che fa discendere la propria obbligatoriet da norme supreme o indipendenti. Tre possibili soluzioni al problema dellobbligatoriet giuspositivista, giusnaturalista, e dissoluzione del problema. La prima soluzione (giuspositivista) consiste nel princpio di effettivit: si deve obbedire e applicare il diritto perch effettivo. Ricorrere a questo principio imbarazzante sia eticamente (comporta obbligatoriet anche di un diritto effettivo ma ingiusto come quello nazista) sia dal punto di vista logico in quanto comporta una circolarit (sistema si auto-fonda) e la violazione della legge di Hume. Kelsen tenta di aggirare il problema etico distinguendo tra obbligatoriet giuridica e morale: una norma giuridica valida e obbligatoria giuridicamente non moralmente, e una norma morale valida solo moralmente e non giuridicamente. Tenta di aggirare il problema logico fondando lobbligatoriet del diritto sulla norma fondamentale, non posta ma presupposta. La norma di riconoscimento di Hart incontra problemi in quanto anchessa basata sul principio di effettivit. La seconda soluzione (giusnaturalismo e neo-costituzionalismo): lobbligatoriet del sistema giuridico non pu fondarsi sul principio di effettivit perch si

violerebbe la legge di Hume, e neppure auto-fondarsi. Potrebbe fondarsi solo sulla morale. Il sistema giuridico nazista non potrebbe dirsi obbligatorio non solo moralmente, ma nemmeno giuridicamente. E sensato affermare che il diritto debba essere moralmente giusto, ma il sistema giuridico non necessariamente giusto, ma deve diventarlo. La situazione non cambia dove il diritto includa o incorpori principi morali: questa inclusione contingente (sostenere che la costituzione incorpori necessariamente principi morali: costituzionalismo etico). Il giusnaturalismo moderno e il giuspositivismo considerano inevitabile risalire a unobbligatoriet in ultima istanza, quella dellintero sistema giuridico, per giustificare lobbligatoriet in prima stanza (della singola norma). Lasciando da parte lestensione dellobbligatoriet a tutto il sistema giuridico, chi ci assicura che si tratti del fondamento ultimo? Tesi relative a un fondamento ultimo, e in particolare quella giusnaturalista secondo cui il fondamento ultimo la morale, incorrono in un vizio opposto alla circolarit: il ricorso allinfinito. Ammesso che il sistema debba fondarsi sulla morale, su cosa si fonda la morale? Il processo della giustificazione virtualmente infinito, chi ci autorizza a fermarci a un certo punto piuttosto che a un altro? La terza soluzione una dissoluzione del problema: in realt non esiste un fondamento ultimo di obbligatoriet ove questultimo sia concepito secondo il modello a rete sopra accennato. Ogni ricerca di un fondamento ultimo, secondo Albert, cade fatalmente nel Trilemma di Muchhausen (trilemma indica un dilemma con tre corni, Munchhausen il personaggio che si sarebbe tirato fuori dalla palude in cui era caduto prendendosi per il codino). La ricerca di un fondamento ultimo, secondo Albert, sfocia in tre alternative inaccettabili: dogmatismo, circolarit e regresso allinfinito. Affetto da dogmatismo sarebbe limitarsi a constatare che il diritto ritenuto normalmente obbligatorio, o sostenere che la sua obbligatoriet si fonda semplicemente sul fatto delleffettivit, o fermarsi a un qualsiasi livello dellordinamento. Affetta da circolarit la situazione (giuspositivista) per cui lobbligatoriet dl diritto potrebbe fondarsi su una norma giuridica (n. fondamentale di Kelsen) che essendo presupposta, un tentativo di evitare la circolarit. Affetta da ricorso allinfinito, la soluzione (giusnaturalista) per cui lobbligatoriet del diritto potrebbe fondarsi solo sulla morale, ci solleva il problema su cosa si fondi la morale stessa, e cos allinfinito. Non ha senso porsi il problema della validit dellintero sistema giuridico, Valide sono le singole norme, non lintero sistema. Un giudice che sotto al nazismo avesse condannato un negoziante a una multa, avrebbe fatto il proprio dovere. Insomma, lidea che un diritto sia obbligatorio in blocco, come sistema di norme derivanti da un fondamento ultimo di obbligatoriet, una distorsione di quel modo di pensare dei giuristi che pretenderebbe di ricostruire. I giuristi in realt non dubitano mai dellobbligatoriet di un intero sistema giuridico, semmai dubitano di validit, vigenza, applicabilit di singole norme. Largomento del Trilemma di Munchhausen fu avanzato da Albert per sostenere che non c un fondamento ultimo della scienza, ma solo unesigenza di controllo critico. Nessuna norma giuridica pu sottrarsi alla critica etica: quindi non ha senso accettare o rifiutare un diritto in blocco. Problema della coerenza Tra le norme giuridiche di un sistema g. possono darsi contraddizioni o antinomie? Chi sostenne la tesi della necessaria coerenza non negava ch eil diritto potesse contenere antinomie, ma che il sistema giuridico potesse

contenerne. La tesi della coerenza significa che il diritto pu essere incoerente, ma non le sistematiche dei giuristi o i sistemi dei filosofi del diritto. Esso un problema di interpretazione dove interpretazione usato nel senso generico di ragionamento giuridico (che comprende la soluzione di antinomie), e dipende anche dallaltro lato dallinterpretazione nel senso specifico di interpretazione come attribuzione di significato: lattribuzione a disposizioni di significati pi ristretti del significato letterale (pu prevenire le antinomie), lattribuzione a disposizioni di significati pi ampi del letterale (pu produrre le antinomie). Cosa significa antinomia? Se C, allora S: si d antinomia a due condizioni: una relativa alla premessa C (se due norme si riferiscono allo stesso caso generico), e laltra relativa alla conseguenza S. Rispetto alla premessa C possono darsi tre tipi di antinomia: -totale-totale quando i casi generici regolati da due norme coincidono (come due aree sovrapposte) -totale-parziale quando il caso generico regolato da una norma un sotto-caso del caso generico regolato dallaltra (come unarea interamente inscritta in unaltra) -parziale-parziale quando i casi generici regolati da due norme coincidono solo parzialmente (come due aree che si intersecano). Rispetto alla conseguenza S si d antinomia quando due norme attribuiscono allo stesso caso generico conseguenze incompatibili: contraddizione logica. Al contrario di una lacuna, unantinomia un eccesso di regolamentazione (il caso regolato da pi norme, e non allo stesso modo). Per risolvere le antinomie la dottrina ha elaborato tre criteri, tutti indicati con espressioni in cui compare derogat con significati diversi: -Lex superior derogat inferiori (criterio gerarchico): derogat qui significa rende annullabile -Lex posterior derogat anteriori (c. cronologico): derogat significa abroga -Lex specialis derogat generali (c. di specialit): derogat significa deroga, fa eccezione Oltre a questi tre criteri, detti tradizionali, si accenna al bilanciamento. Gerarchico e Cronologico criteri formali (indifferenti al contenuto della norma) Specialit e Bilanciamento criteri sostanziali (dipendenti dal contenuto). Criterio gerarchico (formale): stabilisce che la norma superiore rende annullabile la norma inferiore irregolare: lannullamento determina linapplicabilit della norma ex tunc (dal momento dellemanazione). Nel diritto pubblico si parla di un criterio di competenza, distinto dal criterio di gerarchia, nel caso in cui lo Stato invada la competenza di una regione o viceversa: la legge regionale prevale su quella statale o viceversa sulla base del criterio di competenza. Criterio cronologico (formale): stabilisce che la norma successiva abroghi la precedente. Le leggi possono essere abrogate da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore: abrogazione espressa (vengono abrogate intere disposizioni); o per incompatibilit tra le nuove disposizioni e le precedenti: abrogazione tacita (vengono abrogate singole norme). Al contrario dellannullamento, labrogazione opera ex nunc: le norme continuano a essere applicabili ai casi verificatisi prima dellabrogazione. Criterio di specialit (sostanziale): stabilisce che in caso di antinomia totaleparziale la norma speciale deroghi (faccia eccezione a) la norma generale: entrambe continuano ad appartenere al sistema, ma la norma speciale viene applicata e la generale disapplicata. Oltre ai casi di antonomia totale-parziale, nei quali si riesce a stabilire quale sia la regola e quale leccezione, si danno

anche casi di antinomia parziale-parziale in cui ognuna delle due fa eccezione allaltra. Il caso pi interessante e discusso dato dai conflitti tra quei principi costituzionali, espliciti o impliciti. Questi conflitti vengono risolti tramite bilanciamento. Criterio di bilanciamento, o ponderazione (sostanziale): comporta che il conflitto tra principi sia risolto da una decisione caso per caso, prevale il principio che in quel caso ha maggior peso non escludendo che laltro principio possa prevalere in un altro caso in cui confliggono gli stessi principi. Il bilanciamento rappresenta il maggiore esempio di pluralismo etico, per cui i valori etici ultimi sono molteplici, confliggenti e la soluzione si pu dare solo caso per caso. Il bilanciamento sembra per lasciare i giudici arbitri di decidere di volta in volta i rapporti tra principi costituzionali. Per mettere limite a questa discrezionalit sono state proposte tecniche alternative al bilanciamento: i giudici potrebbero usare il criterio di specialit (ricostruire le relazioni tra principi come rapporti fissi e non mutevoli). Il problema per che i tipi di antinomia ai quali si applicano i due criteri restano diversi: antinomie totali-parziali per il criterio di specialit, parziali-parziali per il bilanciamento. La tesi della necessaria coerenza stata sostenuta invocando lesistenza di criteri di soluzione delle antinomia, ma appare insostenibile su questa base: lesistenza di criteri di soluzione delle antinomie presuppone che si diano antinomie, non lo esclude. I criteri di soluzione possono poi entrare in conflitto tra loro producendo meta-antinomie tra criteri di soluzione delle antinomie, nelle quali il gerarchico prevale sugli altri. Il bilanciamento dei principi e il pluralismo etico suggeriscono una tesi opposta a quella che il sistema g. sia sempre necessariamente coerente, un sistema g. a rete pu sembrare necessariamente incoerente. Problema della completezza Il sistema giuridico pu presentare lacune, ovvero casi non regolati? La tesi della completezza non nega che il diritto possa presentare lacune, ma il sistema giuridico possa presentarle; significa solo che: il modello del sistema non pu che raffigurare come completo un diritto lacunoso. La completezza del sistema g. dipende dallinterpretazione nel senso generico di interpretazione come ragionamento giuridico, e nel senso specifico come attribuzione di significato che pu prevenire o produrre lacune. Per definire lacuna si pu ricorrere alla forma logica se C, allora S: vi lacuna dove il sistema giuridico non connetta conseguenza S al caso C: questo tipo di lacuna detta normativa (manca una norma). Esaminiamo i tre principali argomenti addotti per completezza del sistema giuridico: spazio giuridico vuoto, divieto del non liquet, norma generale esclusiva. Va fatta eccezione per le lacune assiologiche, che potrebbero considerarsi antinomie tra la norma generale e quelle speciale; e sono tutte le situazioni nelle quali il diritto regola un sotto caso includendolo in un caso regolato, dal quale linterprete lo dissocia argomentando che andrebbe regolato diversamente (Riggs vs. Palmer). Lacuna assiologica: il casoregolato ma non adeguatamente. Il primo argomento addotto contro lesistenza di lacune normative largomento dello spazio vuoto di diritto: ogni sistema g. sarebbe completo ma limitato (rispetto ai casi non regolati); questi ultimi sarebbero spazi vuoti di diritto, ovvero giuridicamente indifferenti. In realt i tipi di casi sono tre, non due: i casi regolati, i casi indifferenti, e i casi individuati dal sistema g. ma non regolati (Casi di lacuna normativa). Si pensi a un sistema giuridico in cui lannullabilit dipendesse da due sole

condizioni: errore e violenza: combinandole tra loro quel sistema giuridico individuerebbe quattro casi: contratto viziato n da errore, n da violenza, da entrambi, da uno o dallaltra.; potrebbe dirsi lacunoso ove non regoli almeno uno dei quattro casi che individua. Il sistema giuridico pu quindi essere limitato E lacunoso. Se lacuna indicasse la mera non regolamentazione allora ogni sistema g. sarebbe sempre incompleto, invece si dicono lacune solo i casi non regolati individuati dallo stesso sistema giuridico. Il secondo argomento addotto contro lesistenza di lacune normative detto del divieto di non liquet: sarebbero completi tutti i sistemi g. contenenti norme che vietino al giudice di astenersi dal decidere adducendo la scusa che la questione non chiara. In base a questo argomento, il sistema giuridico pu dirsi completo solo per i casi specifici, on anche per i casi generici; impone al giudice di decidere tutti i casi specifici, ma non elimina le lacune. Largomento del divieto di non liquet, come il precedente, non dimostra la necessaria completezza, ma mostra che le lacune riguardano casi generici, non specifici. Il terzo argomento detto della norma o del principio generale esclusivo: ogni sistema g. sarebbe sempre necessariamente completo perch conterrebbe il principio generale esclusivo che ogni azione non vietata permessa. Questo argomento sbaglia ammettendo solo due tipi di casi (come quello dello spazio vuoto di diritto): divieti e permessi, mentre ci sono anche permessi taciti o deboli (assenze di divieti: LACUNE) Bobbio mostra che ci sono sistema giuridici completi perch contengono un principio generale esclusivo espresso (nel diritto penale del sistema italiano c una norma di chiusura, che stabilisce che i comportamenti non espressamente previsti come reato sono permessi) un principio generale inclusivo (nel diritto civile del sistema italiano c una norma di apertura, che ammette che i comportamenti non vietati, ma analoghi sono vietati a loro volta). Il sottosistema penale italiano contingentemente completo, mentre il sottosistema civile contingentemente incompleto; ma n luno n laltro sono necessariamente completi o incompleti. Un sistema giuridico pu essere completo o incompleto, ma solo contingentemente e non necessariamente. In un sistema giuridico nel quale non ci siano principio generale esclusivo n inclusivo, per colmare una lacuna, potrebbe invocarsi uno dei due principi argomentando a contrario o per analogia quel sistema sarebbe contingentemente lacunoso rispetto alle sue norme esplicite, ma necessariamente antinomico rispetto alle norme implicite che possono invocarsi per integrarlo. Come le lacune assiologiche, anche quelle normative si rivelano in ultima istanza casi di antinomia. Quando non il diritto stesso a dire se considerarlo completo o meno, linterprete a dover decidere. CAPITOLO IV: INTERPRETAZIONE E RAGIONAMENTO GIURIDICO Il problema dellinterpretazione viene per ultimo, ma assorbe gli altri, che vengono appunto trattati dallermeneutica giuridica. Bisogna usare il vocabolo interpretazione in un senso tanto generico da riferirsi allintero ragionamento giuridico. Una quintuplice ambiguit Interpretazione ha significati sia extra-giuridici che giuridici. Significati extra-giuridici: il vocabolo appare vago combinatoriamente: non sembra esserci qualcosa di comune ad attivit come tradurre (int.linguistica), attribuire un valore (int.logica), suonare una sinfonia (int.artistica). Significati giuridici: il vocabolo appare ambiguo: indica cose diverse ma

accomunate dal riferimento allinterpretazione in senso specifico. Interpretazione giuridica presenta cinque ambiguit: Ambiguit attivit/prodotto: pu indicare o unattivit (interpretare) o il prodotto di tale attivit (interpretazioni). Lattivit compiuta dal giudice linterpretazione-attivit, la sentenza linterpretazione-prodotto. Ambiguit in senso specifico/in senso generico riguarda lattivit di interpretazione: in senso specifico indica lattivit di attribuire significato, in enso generico indica tutte le attivit ausiliarie allinterpretazione in senso specifico (applicazione della norma, deduzione di conclusioni da premesse). Ambiguit riguarda tre diversi oggetti dellattribuzione di significato (interpretazione in senso giuridico). Interpretazione in senso latissimo riguarda i comportamenti giuridici, in senso lato riguarda i testi giuridici sulla base delle regole linguistiche, in senso stretto riguarda i testi giuridici sulla base degli argomenti giuridici diversi dal letterale. Queste tre attivit possono essere indipendenti luna dallaltra o strettamente dipendenti. Interpretazione in senso lato o in senso stretto possono coincidere in alcuni casi, o non coincidere in altri. Se le tre interpretazioni si svolgono in successione, diventano distinguibili solo concettualmente. Ambiguit relativa ai soggetti dellinterpretazione: il giudice (interpretazione giudiziale), il giurista (int. Dottrinale), il funzionario amministrativo (int. Ufficiale), il legislatore (int. Autentica). Oggi si considera decisiva quella giudiziale. Linterpretazione giudiziale (o operativa) compiuta dal giudice in testi quali sentenze, decreti o ordinanze, ed direttamente funzionale allapplicazione del diritto. Si differenzia in interpretazione giudiziale di merito, finalizzata alla decisione di casi specifici e affidata a giudici monocratici; e linterpretazione giudiziale di legittimit, finalizzata al controllo di sentenze e legge e affidati a Corti di cassazione e costituzionali. Linterpretazione dottrinale (o scientifica) compiuta dalla dottrina o scienza giuridica in testi quali trattati, manuali, saggi, note a sentenza o tesi di laurea, ed funzionale direttamente alla conoscenza del diritto, indirettamente alla sua applicazione. La dottrina si limita a proporre interpretazioni sulle quali la giurisprudenza decide (prima della codificazione questinterpretazione era invece considerata fonte del diritto). Linterpretazione ufficiale compiuta da funzionari amministrativi in testi come atti amministrativi, regolamenti, circolari, pareri e simili ed funzionale allesecuzione o attuazione del diritto. Linterpretazione ufficiale si distingue dalla giudiziale per tre aspetti: quella giudiziale applica, quella ufficiale attua o esegue leggi; i giudici sono indipendenti dallesecutivo, i funzionari amministrativi no; ai funzionari il diritto positivo riconosce una discrezionalit (potere di scelta tra diversi mezzi), ai giudici no. Linterpretazione autentica compiuta dal legislatore, produttiva di vere e proprie leggi. Il legislatore ricorre a questa quando una legge suscita tali controversie da indurlo a sceglierne un significato e ad attribuirglielo ex tunc, e non ex nunc. Linterpretazione autentica va distinta da due fenomeni contigui: disposizioni sullinterpretazione relative allinterpretazione della legge in generale e non allinterpretazione di una singola legge; le disposizioni di interpretazione, contenute nella stessa legge da interpretare e relative solo ad essa. Linterpretazione giudiziale entro la quale vanno distinte interpretazione in astratto (attribuire significato a una disposizione ricavandone una norma generale e astratta) e in concreto (applicazione, che consiste nellapplicare tale norma generale a un caso specifico). Sono due attivit distinte: linterpretazione

in astratto risolve lambiguit della disposizione da interpretare, scegliendo quale norma; linterpretazione in concreto riduce la vaghezza facendo rientrare o no il caso specifico nel caso generico. Linterpretazione precede lapplicazione. I giudici di merito interpretano in astratto al solo fine di interpretare in concreto. Teorie dellinterpretazione La teoria dellinterpretazione diventa una teoria a s solo nel corso del900. Hart distingue tre teorie dellinterpretazione: formalismo interpretativo, teoria mista e scetticismo interpretativo. Quanti significati si possono attribuire a una disposizione giuridica, uno solo o pi duno? Formalismo interpretativo: tutte le disposizioni giuridiche hanno un solo significato. I formalisti ammettono che a molte disposizioni vengono attribuiti significati diversi, ma pretendono che uno di essi debba considerarsi lunico vero, giusto o corretto: questo trasforma la loro tesi da teoria a dottrina. Nessun formalista sostiene che tutte le disposizioni abbiano un unico significato, ma semmai che tutte debbano averlo. I formalisti interpretativi sostengono dottrine dellint., non teorie. Un esempio di formalismo interpretativo la tesi dellone right answer di Dworkin, egli chiama interpretazione la ricerca della soluzione del caso pi giusta, sia giuridicamente che moralmente. Se la tesi di Dworkin fosse da lui avanzata solo come teoria sarebbe facilmente confutabile: insostenibile che i giuristi pratichino sempre uninterpretazione morale, ma devono farne una legale, conforme a un diritto positivo; e in pi finirebbe per avere conseguenze scettiche. Dworkin, al contrario, avanza la sua tesi come dottrina: il giurista deve cercare lunica interpretazione corretta perch devessere sempre una sola soluzione giusta; tutta la sua tesi si riduce a un principio regolativo dellinterpretazione. Teoria mista (o intermedia tra formalismo e scetticismo): le disposizioni giuridiche hanno a volte un unico significato, altre pi significati, a seconda di casi facili o difficili. Nei casi facili le disposizioni hanno un solo significato ( la teoria mista coincide col formalismo), nei casi difficili ne hanno pi di uno (teoria mista coincide con lo scetticismo). La teoria mista stata inventata da Hart e sostenuta da Wrblewski. Esempio: una norma vieta di introdurre un veicolo in un parco, ma biciclette, pattini, automobili-giocattolo sono veicoli oppure no? Le disposizioni giuridiche, formulate ricorrendo a vocaboli generali come veicolo avrebbero struttura aperta (open texture), presenterebbero casi dapplicazione facili e difficili. Per casi facili si intendono le situazioni alle quali vocabolo e disposizione si applicano (automobili) e non si applicano (persona). Per casi difficili si intendono le situazioni alle quali dubbio se il vocabolo si applichi: in questi casi il giudice decide se vietato o permesso. Questo non una teoria dellinterpretazione, ma dellapplicazione. Alla domanda sullinterpretazione la teoria mista risponde come lo scetticismo interpretativo: ogni disposizione pu esprimere significati diversi. Wrblewski dice che i casi facili si chiamano casi di isoformia e sono talmente chiari da rendere inutile interpretarli in senso stretto. Mentre il formalismo interpretativo si era rivelato una dottrina dellinterpretazione, la teoria mista si conferma una teoria, ma dellapplicazione e non dellinterpretazione. Scetticismo interpretativo: le disposizione giuridiche hanno sempre pi di un significato. In realt ci sono due tesi diverse, una pi radicale: le disposizioni non hanno significato prima dellinterpretazione, libera creazione di diritto da parte dei giudici; e una pi moderata: le disposizioni non solo hanno gi un significato prima dellinterpretazione, ma ne hanno pi duno. Questultima concepisce

linterpretazione come scelta entro i limiti: il diritto non prodotto solo dai giudici, ma insieme dal legislatore (che produce disposizioni come cornice di significati)e dai giudici (che ne ricavano norme). Lo scetticismo moderato pi plausibile come teoria dellinterpretazione sia del formalismo (che una dottrina), sia della teoria mista (che una teoria dellapplicazione) sia dello scetticismo radicale. Al contrario, per la questione dellesistenza di casi facili la teoria mista ha una posizione pi plausibile. Gli scettici attribuiscono un senso attuale allosservazione che tutte le disposizioni vengono interpretate diversamente; quindi va attribuito un significato potenziale allo scetticismo interpretativo, ovvero non tutte le disposizioni vengono interpretate diversamente, ma tutte possono esserlo. Questi tesi pu quindi essere difesa solo nella forma di una tesi della difficolt potenziale: la facilit pu sempre trasformarsi in difficolt. E possibile dubitare di tutto ma non dubitare di tutto tuttinsieme. I sostenitori della teoria mista hanno ragione a ritenere che non si possa dubitare congiuntamente di tutte le disposizioni necessarie a risolvere un caso; ma hanno torto a ritenere che non si possa dubitare di tutte disgiuntamente. Le tre teorie si rivelano quindi eterogenee: il formalismo una dottrina dellinterpretazione, la teoria mista una teoria dellapplicazione, mentre solo lo scetticismo una teoria dellinterpretazione. Essendo relative a problemi diversi, non sono incompatibili. Il formalismo sostenibile come principio regolativo dellinterpretazione, come esigenza normativa di certezza; la teoria mista sostenibile come distinzione tra casi di applicazione facili e difficili; lo scetticismo interpretativo sostenibile come una tesi delloscurit potenziale, che pende sempre su ogni interpretazione.