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FILOSOFIA DEL DIRITTO

Prof. Velo

Lezione del 20 settembre

La filosofia del diritto è come una entità misteriosa, tanto per gli studi filosofici che per quelli
giuridici. È una disciplina ibrida, poiché si trova a metà tra filosofia e diritto.

Componente filosofica: La filosofia del diritto mira a suscitare una riflessione critica, Platone,
Aristotele, sappiamo che consideravano la filosofia la materia ideale alla meraviglia, al meravigliarsi.
La filosofia del diritto, quindi dovrebbe portarci a meravigliarci della realtà e non considerarla
scontata.

Componente giuridico: Nella componente troviamo un oggetto ben preciso, che però presenta una
sua ambiguità, l’ambiguità nella componente giuridica sta nel capire bene cosa sia il diritto.

Termine diritto:

Ius

Quia iustum: mira a realizzare la giustizia

Quia iussum: mira a realizzare un comando

Non sempre ovviamente ciò che è giusto è comandato e non sempre ciò che è comandato è giusto.
Questa tensione è stata ritratta da Kant (grandissimo filosofo moderno) il quale cerca di esprimere la
duplicità del diritto tramite due domande: 1- Quid ius? (Quale è l’essenza del diritto) 2- Quid iuris?
(Quale è il diritto vigente in questo ordinamento giuridico per questo caso)

Una volta esposte queste due domande, attende i filosofi del diritto un compito arduo. Ciò rende la
materia in viso ai giuristi e anche ai filosofi. Il compito dei filosofi del diritto è quello di riannodare
queste due domande, fare in modo quindi che il criterio universale del diritto si leghi al criterio
particolare.

Suscitare una riflessione critica sul diritto significa considerare il diritto come un PROBLEMA. Perché?
Perché quel nesso tra “quid ius” e “quid iuris” è un nesso che ha di mezzo l’esperienza (ciò che
accade realmente) e la realtà è molto varia e complessa. Per questo il diritto si trova a che fare con
una realtà sfuggente. Il diritto però non si occupa di tutti gli aspetti dell’esperienza MA solo dei casi
controversi.

Il diritto non è un rompicapo logico, ma molto di più, come esperienza per esempio dei giuristi.

Lezione del 21 settembre

A che cosa possiamo pensare quando parliamo di diritto?

Si parlerà del diritto nella sua concretezza. Si parlerà del diritto come fenomeno. È evidente che il
diritto si manifesta nella realtà in moltissimi aspetti della nostra vita (confini tra due stati, bollette da
pagare, codice della strada, una proprietà privata, una sede diplomatica, ovvero un lembo che
appartiene ad uno specifico stato) I segni del diritto intorno a noi lo rivelano ma lo nascondono allo
stesso tempo, ovvero nella immaterialità e quindi misteriosa. Ecco perché il diritto irrompe nella
nostra realtà come un comando (iussum) spesso negativo che ci piove dall’alto, un comando che si è
fatto complesso via via nel tempo tale da necessitare l’intervento dei giuristi che lo vada a spiegare
al consociato (ovvero il cliente).

In Italia vi è un eccesso di leggi chiamata (ipertrofia legislativa): vi sono all’incirca almeno 75 mila
leggi vigenti, ecco perché non si può avere una adeguata conoscenza del diritto generale ma
settoriale e circoscritta ad una particolare situazione controversa (gli avvocati si applicano per
esempio su una zona speciale e settoriale)

Ecco perché l’immaterialità del diritto e il comando che piove dall’alto ci incute diffidenza e timore, e
soprattutto perché richiede di essere tecnicamente spiegato.

Il diritto non costituisce però solo iussum (comando) ma anche iustum (ovvero applicazione della
giustizia)

Quando parliamo di diritto facciamo riferimento a due accezioni del diritto:

 Diritto in senso soggettivo (right)


 Diritto in senso oggettivo (law)

Senso soggettivo: Ovvero una situazione di vantaggio protetta (io ho il diritto di fare o dire)

 Comportamento del proprietario del diritto (articolo 832 Codice civile): proprietario di casa ha
il diritto di escludere gli altri dalla sua proprietà.
Ovviamente il proprietario, per esempio non può usare della sua proprietà in maniera
indiscriminata (articolo 833 Codice civile): atti emulativi, ovvero atti fatti per nuocere al
vicino di casa
 Circostanze: Status di figlio legittimo o l’acquisizione della proprietà per occupazione.
 Cose: L’asse di eredità (testamento)

La situazione di vantaggio su che base si può dire protetta?

Perché vi è il diritto in senso oggettivo, quindi il diritto soggettivo si appoggia al diritto oggettivo.

 Diritto oggettivo o diritto positivo: ovvero un insieme di norme scritte da una specifica autorità
e che riguardano il vivere sociale
 Le norme disciplinano: comportamenti, beni e servizi e assegnano pubblici poteri (disegna
determinati organi e ne stabilisce il funzionamento)

Il diritto prende forma in termini di norma, l’autorità detta la norma e pretende essa sia osservata.

Lezione del 22 settembre

Le società piratesche potevano ambire ad uno status di società giuridicamente ordinato più ordinato
delle società contemporanee.

Cosa legittima e distingue lo stato (autorità) rispetto ad una associazione di stampo criminale?
Platone, per esempio conferma che non può esistere l’ingiustizia completa neanche all’interno di
una banda criminale, ci deve essere un elemento di giustizia anche all’interno delle società
malavitose. Questo perché un’organizzazione per essere efficace deve essere giusta affinché si possa
andare avanti.

Anche San Agostino fa eco a Platone, dicendo che se la giustizia è lontana i regni sono soltanto
grandi latrocini.
(vedasi articolo 416 bis Codice penale)

L’autorità è investita di un carattere morale, che se non viene riconosciuta in maniera legale può
ricorrere alla coercizione.

Cosa consente di dire che il diritto è diritto e non libero arbitrio? Cosa lo rende differente dal diritto
normativo?

 La legge, scritta all’interno di documenti ufficiali

Del diritto si può dire che sia in maniera concreta abbastanza sfuggente, nonostante questo il diritto
all’interno della società funziona e la regola.

 Terza accezione del diritto: rimanda Ious (termine utilizzato per indicare Giove) poiché così
come Giove governa la realtà anche il diritto permea la società e la controlla governandola.
 Per questo percepiamo il diritto nella nostra realtà quotidiana, in particolare alcune situazioni
che presentano una chiara rilevanza giuridica (versamento tasse, stipula di un contratto)
Ovviamente tutte queste situazioni in realtà sono più complicate di quello che sembrino
 Vi sono delle dinamiche che devono essere scandagliate

Nonostante non ce ne rendiamo conto vi sono innumerevoli dinamiche nelle quali rientra il diritto (la
compravendita, il calcetto, le immissioni dei vicini, i saldi ed in particolare le donazioni matrimoniali)

Ogni situazione sociale concreta può essere suscettibile di acquisire rilevanza giuridica. Il diritto deve
essere in grado di far fronte ad ogni situazione controversa che presenti l’esperienza. Pertanto, al
giurista si chiede di essere in grado di cogliere questo diritto che si cela dietro la vita reale.

Ovvero, se sorge un problema si va dal giurista chiedendo di risolvere la controversia. Il giurista


attinge ciò che serve a risolvere la controversia dalle fonti (metafora).

Ovvero le fonti come: insieme di atti ritenuti idonei a creare le norme di un ordinamento giuridico

Serve a poco la nozione di fonte del diritto, un termine più maneggevole è sicuramente l’accezione
“formante” del diritto. Cosa forma il diritto? Come si forma il diritto?

I formanti sono di solito tre:

 Legislazione: creazione del diritto positivo in forma di leggi


 Giurisprudenza: applicazione del diritto positivo (diritto oggettivo)
 Dottrina: riflessione critica sul diritto positivo attraverso varie teorie

I consociati allora (ovvero i cittadini) dove vanno a cercare il diritto nella vita di tutti i giorni?

 Nelle regole di tutti i giorni che ritroviamo in diversi ambiti della nostra vita e che ci vengono
imposti nei diversi ambienti che frequentiamo.
 Ritroviamo quindi il diritto nel quotidiano
 Il diritto positivo ed oggettivo serve fino ad un certo punto, il diritto appare meno certo, ovvero
che appare meno riconducibile al diritto positivo

Conclusione: qualunque cosa sia il diritto sappiamo che è misteriosa ma comunque in atto poiché
struttura la nostra vita sociale. Il mistero del diritto si infittisce soprattutto riguardo alla sua
applicazione.

Esempi concreti di casi giurisprudenziali:

Esempio: Anti. Patriottismo

Vilipendio alla nazione (cassazione)

Parlare negativamente del proprio paese è considerato reato.

Il problema, quindi, è che il diritto positivo confonde parecchio ed è anche abbastanza incerto, ciò lo
dimostrano certe leggi e certi regolamenti in vigore in Italia.

Norma-activa: portale per la legge vigente nel nostro stato

Lezione del 28 settembre

Studio del parere del secondo giudice: Foster

Il giudice Foster costituisce l’alter ego di Fuller.

Foster prende a cuore le sorti degli speleologi, quindi non sarà colpevolista ma innocentista, tenderà
quindi a considerare gli speleologi innocenti e non colpevoli. Il pensiero di Foster si lega al senso
comune, che moralmente scagiona gli imputati in quanto soggetti venutisi a trovare in una
situazione di disagio.

Il parere del giudice Foster è quello più strutturato che segue due strade:

 La situazione in cui si sono ritrovati gli speleologi rimanda ad una concezione naturalistica
(diritto naturale)
 Nell’interesse degli speleologi, ragioniamo in termini normativi, pur non considerando il diritto
positivo si conviene che essi sono innocenti

Il diritto positivo non può rientrare all’interno del caso degli speleologi, Foster dice che il diritto del
commonwealth vale e viene applicato ai casi normali, e quello degli imputati non è un caso normale;
quindi, non si può applicare tale diritto. Il giudice parla del fatto che per considerare un reato
autentico bisogna che tale reato ricada all’interno dello spazio di tale stato, non solo a livello spaziale
in senso lato, ma anche alla lontananza morale – gli speleologi erano fisicamente separati dal
commonwealth, e vi è un’altra separazione di tipo morale- poiché il diritto del common non faceva
più presa sulla situazione degli speleologi, poiché separati (dalla caduta del masso) dalla società
esterna. Perciò gli speleologi caduti nella caverna si sono ritrovati in uno stato naturale, tornati al
diritto naturale, per questo si necessita l’instaurazione di un diritto più adeguato.

Il diritto non è solo un contratto di potere, ma la libertà degli uomini che si riuniscono e stipulano il
contratto sociale. Non si esclude quindi la morale. Dietro il diritto positivo vi è il diritto naturale.
All’interno della spelonca era cominciato a vigere un diritto positivo diverso da quello della civiltà
sottostante alla loro, un diritto che si è basato ed è stato creato sulla base di una situazione
particolare. La vita umana secondo Foster a volte è relativa, perciò seguendo questa scia capiamo
che in realtà l’articolo 12A non è applicabile al caso, altrimenti dovremmo in qualche modo
condannare la morte degli operai che persero la vita nell’aiutare gli speleologi.

Foster porta l’attenzione sul famoso articolo 12:

 Interpretazione ragionevole: una interpretazione in sintonia con i propositi del legislatore che
aveva dei propositi, quindi potrò applicare quella norma rispettando i propositi di tale norma
 La giurisprudenza del commonwealth ha introdotto una eccezione all’articolo 12A che è
costituita dalla legittima difesa, la morte di un uomo non copre quindi i casi di legittima difesa.
 Qual è il proposito? La deterrenza, il far in modo che un reato non venga commesso, dissuade
dall’avere certi comportamenti

Lezione del 29 settembre

Ciascun giudice si rifà ai pareri del giudice che è venuto prima di lui.

 Parere del giudice Tatting (giusrealismo): Tatting parla del fatto che la legittima difesa non può
essere applicata a questo specifico caso poiché l’omicidio è stato premeditato e non deciso in
maniera spontanea
 Tatting prende atto della componente emotiva all’interno del processo (da un lato, a livello
morale, si cerca di capire il gesto degli speleologi, dall’altro inevitabilmente si sente una sorta
di disgusto nei confronti del gesto)

Il giudice Tatting critica aspramente il giudice Foster, spiega che il parere del secondo giudice è pieno
di contraddizioni. Tetting si dice perplesso riguardo alle opinioni del collega.

Si chiede per quale ragione si possa ritenere che gli speleologi siano stati precipitati in uno stato di
natura? A cosa bisogna guardare? Quando si è verificato il passaggio dal diritto positivo al naturale?

 Effettivamente nessuno può dire cosa abbia verificato il passaggio dal diritto positivo a quello
naturale (che probabilmente non è mai avvenuto)
 Tatting quindi ci dice che non è facile sostenere l’esistenza di un diritto naturale opposto allo
stato positivo e alla civiltà
 Ciò che è certo è che nel commonwealth vi è un tipo di diritto, esistente e definito, e che loro
stessi devono e sono tenuti ad applicare

Il parere di Tatting non porta a niente in realtà, perché non ha una propria consistenza e non arriva
ad una considerazione finale ben precisa.

 Il giudice dice che non è accettabile che il diritto privato sia più importante del diritto penale (i
privati cedono al diritto penale)
 Inoltre, il parere di Foster va in contraddizione poiché non rispetta il diritto penale ma non si
preoccupa neanche del diritto privato – visto che non si preoccupa del fatto che Wethmore si
fosse tirato indietro ad un certo punto –

Tatting quindi mette in evidenza come l’impostazione privatistica si dimostri contradditoria. Il giudice
ricalca poi sulla seconda linea difensiva del secondo collega (basata sulla legittima difesa)
 Tra l’altro il diritto penale non ha come fine ultimo quello della deterrenza, cioè come
deviazione per i soggetti dal compiere reati
Esempio del pentito mafioso Brusca
 Tutto ciò che rientra nel caso Brusca (e in molti altri) lo si fa seguendo esattamente il diritto
positivo e soprattutto seguendo quella che è la morale.

Le pene dovrebbero non essere punitive ma educative, portare alla rieducazione del condannato,
fare in modo quindi che colui che si è macchiato di reati riesca a non delinquere più.

 Foster dà per scontato che la pena sia deterrente, Tetting invece giustifica la pena in altri modi
oltre alla deterrenza (male per male, o prevengo chi già ha fatto del male)

Foster parla di legittima difesa, che Tatting invece smonta, gli speleologi hanno premeditato l’azione
e tra l’altro non si stavano effettivamente difendendo da nessuno che fosse una minaccia
imminente. Tutte le argomentazioni di Tatting smontano del tutto la credibilità del parere di Foster.

Lezione del 4 ottobre

Parere del giudice Keen: Il giudice in questione si sbarazza abbastanza in fretta della concezione
morale di cui parla soprattutto Foster e che in qualche modo riprende Tatting, il parere del giudice
Keen è abbastanza simile al parere del giudice Truepenny (diritto positivo)

 Keen parla subito della questione morale:


 Il giudice non si occupa della giustizia (in senso morale) si occupa del diritto e applica
il diritto positivo
 Tutto ciò che è morale possono condurre i giudici nel campo dell’irrazionalità che
non ha nulla a che fare con il giudice
 I poteri sono fondamentalmente tre: potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Keen afferma
che non ha senso inserirsi in una situazione che riguarda il potere esecutivo dello stato, e il
potere giudiziario non può inserirsi in situazioni che riguardano una fetta dello stato diversa da
quella spettante i giudici.
 Bisogna solo discutere dell’articolo 12A, facendo sì che il discorso verta su un riferimento
normativo
 Keen considera il caso estremamente semplice

Keen afferma che in generale alla nostra morale non piace condannare questi uomini alla
pena di morte, i giudici sanno benissimo che bisognerebbe applicare il diritto positivo, ma
non lo applicano (o ne hanno paura) poiché sono pur sempre sbilanciati dalla morale.
Nonostante ciò, anche Keen si sente costretto ad argomentare dicendo che l’epoca in cui i
giudici legiferavano è ormai terminata.
Poiché se fossero i giudici a legiferare potrebbero esserci diversi problemi (certezza del
diritto) nella storia del commonwealth i giudici legiferavano, e solo dopo una “guerra” con il
potere legislativo ai giudici non è stato più concesso di legiferare in alcun modo, da quel
punto in poi i giudici non poterono far altro se non applicare il diritto positivo, non vi è
alcuna possibilità di sindacare il diritto positivo.

Keen rimprovera al suo collega Foster di essere ancora legato a quella “guerra” pensando di
poter legiferare e di non dover sottostare al potere legislativo, e di poter applicare o non il
diritto positivo. I giudici sono sottomessi ormai al potere legislativo, ma alcuni pensano
ancora di poter legiferare.

Giudice revisionista

 Individuare il riferimento normativo ed esplicitarne il proposito, ovvero la deterrenza


 Il giudice mette in dubbio il proposito del diritto positivo
 Decidere in maniera deliberata legiferando e creando quindi altro diritto
 Si riempiono così spazi che lo stesso giudice ha creato

Ciò che dice Keen è che non esiste un fantomatico e unico proposito sotteso al diritto positivo e alle
norme che lo compongono, per esempio l’articolo 12A riflette la convinzione umana secondo la
quale uccidere è sbagliato e per questo bisogna dare una punizione, a proteggere i cittadini non
possono provvedere i privati ma lo stato.

Per questo il proposito del diritto positivo non è sempre e solo la deterrenza, non deve essere cura in
alcun modo andare a penetrare nel proposito del diritto positivo, poiché non di sua competenza e
anche troppo complesso. Quindi non conoscendo il proposito del 12A non possiamo dire che esista
una lacuna. Anche perché questo aprirebbe la strada a tantissimi arbitri personali.

Nella vita giuridica del commonwealth alcune volte la giurisprudenza si fa carico di alcune lacune
normative, come l’inserimento della legittima difesa, che fu introdotta in maniera molto silenziosa,
un po' a margine. Chi agisce per legittima difesa lo fa seguendo l’istinto di sopravvivenza. Nel caso
degli speleologi si parla di un omicidio premeditato e volontario, la legittima difesa si applica nel caso
la vita dell’imputato venga messa in pericolo effettivamente da qualcun altro.

La legittima difesa non si lega più alla deterrenza del diritto penale. La parte interessante di Keen
arriva quando afferma che una decisione severa in questi casi non è mai una decisione popolare,
proprio perché è rigorosa. Keen crede che le eccezioni giudiziarie a lungo andare facciano più danni
delle pene severe e rigorose.

Se adottassimo ad ogni caso le eccezioni giudiziarie non ci sarebbe più alcuna sicurezza. Utilizzando il
rigore assolviamo ad una funzione morale, richiamiamo i consociati ad una responsabilità. Per tali
ragioni Keen è convinto che si debbano condannare a morte i vari imputati.

Lezione del 5 ottobre

Parere dell’ultimo giudice: Handy

 Rappresenta la terza corrente filosofica-giuridica: giusrealismo

Anche Handy pensa che il caso degli speleologi sia molto semplice, esattamente come lo
considera il collega Keen, bisogna guardare secondo il giudice alla natura del rapporto giuridico
tra gli speleologi all’interno della caverna, ricordandoci sempre che del caso noi abbiamo una
visione in secondo piano, basata solo sulle parole dei superstiti.

Handy chiarisce che il problema vero e proprio è capire praticamente che cosa farne degli
speleologi, per questo il giudice si lega alla corrente del giusrealismo. Anche Handy comunque
espone la sua posizione argomentando per bene le sue ragioni prima di giungere alla soluzione
finale. Il giudice commenta dicendo che la società non viene governata dalle leggi ma dagli
uomini, la legge funge solo da schermo per far in modo che certi uomini ne governino altri.

Il giudice afferma che sia fondamentale mantenere un rapporto di fiducia tra chi governa e chi
viene governato, e ciò deve essere indubbio, anche perché le peggiori dittature si sono sempre
poggiati sul consenso popolare da parte di tutti i cittadini (vedasi la dittatura nazista)

Handy richiama l’attenzione sulla concordia tra governanti e governati, concordia messa a rischio
poiché i governanti perdono il senso della realtà, facendo si che il rapporto con i governati
peggiori. E lo dice poiché secondo il giudice è proprio il potere giudiziario a distaccarsi di più
dalla realtà.

Il giudice (secondo Handy) crede di essere a contatto con la realtà, ma il caso viene talmente
tanto trattato che del caso reale non è rimasto nulla, se non una montagna di carta piena di
informazioni date dagli avvocati. Ciascun caso è talmente lavorato che non rimane nulla del
legame iniziale con la realtà. Ciò non significa che le regole e i principi non contino niente, anzi,
tutto il contrario, le regole sono un male necessario, che disciplinano le questioni umane, ma
Handy crede che si dia troppa importanza a regole e principi, e che proprio questo discosti dalla
realtà. La preoccupazione del giudice deve essere quella di garantire l’armonia citata sopra.

 I governati non devono sentire le decisioni del giudice troppo lontane dalla propria realtà

E i discorsi dei giudici precedenti secondo Handy si discostano dalla realtà, se tutte le
argomentazioni sul diritto vengono eliminate si arriva al nucleo di questo caso, solo allora si
potrà ammettere che questo caso è altamente facile.

Bisogna semplicemente affidarsi al senso comune, che è ciò che la realtà vera e propria ci
restituisce, Handy afferma che il caso degli speleologi ha destato enorme interesse nell’opinione
pubblica, tanto da entrare nel dibattito pubblico, e da far nascere persino un sondaggio emanato
al pubblico “da casa” riguardo alla colpevolezza o innocenza degli imputati, il 90% degli
intervistati ha affermato che gli imputati fossero innocenti, che sarebbero dovuti essere assolti o
puniti in maniera simbolica ma comunque graziati.

Handy quindi pensa che non si possa deludere l’aspettativa dell’opinione pubblica, anche perché
anche all’interno della corte giuridica i giudici precedenti desiderano assolvere gli speleologi. Dei
giudici che decidono in contrasto all’aspettativa pubblica vanno contro il rapporto tra governati e
governanti, ma ciò legittima ogni sorta di stortura.

Un esempio lampante è quello della legittima difesa, eccezione prevista per alcuni casi di
omicidio. I giudici devono venire quindi incontro alle aspettative dell’opinione pubblica.

Il diritto penale è il diritto più critico a livello giuridico, che stabilisce pene per le quali i soggetti
potrebbero anche ricevere una durissima condanna.

Come si può eludere la pena nel caso degli speleologi?

 Convincimento del giudice che è sicuro dell’innocenza dell’imputato, cosa non facile,
soprattutto nel commonwealth
 Il pubblico ministero si convinca della possibilità di non chiedere il rinvio al giudizio degli
imputati, in questo caso per esempio il giudice Tetting segue questo pensiero
 Ottenere la grazia concessa dal caso del potere esecutivo

Sono soltanto queste le possibilità per ottenere una grazia alla pena.
 Il giudice Handy riferisce un “pettegolezzo” dicendo che se dovessero condannare gli imputati
e lasciare tutto nelle mani del capo esecutivo non andrà come sperato visto che sua nipote,
amica della segretaria del capo esecutivo ha saputo che l’esecutivo non commuterà mai la
sentenza, poiché contrario. –

Handy conclude il suo parere riportando un caso di cui si occupò nelle vesti di giudice, riguardante
un ministro di culto che entra in dissidio con la sua setta e viene sospettato di avere un accordo con
un’altra setta, la chiesa a cui apparteneva induce una riunione, alla quale interviene anche il
ministro, ma egli viene riconosciuto e picchiato dal resto dei presenti. Il caso, che all’inizio sembra
estremamente complicato diventò semplice una volta visto il caso nella propria realtà, ecco perché
alla fine vennero tutti assolti.

Handy quindi, legandosi al senso comune, proclama gli imputati innocenti e li assolve. Nonostante
questo il caso degli speleologi finisce con la condanna a morte degli speleologi, poiché la corte non
raggiunge l’unanimità.

Lezione del 6 ottobre

Parere del giudice Handy ha completato il quadro delle concezioni filosofiche intorno al caso degli
speleologi.

Il giusrealismo con Handy sostiene che il diritto venga fatto di volta in volta, non sia quindi già dato di
natura né scritto come vuole il diritto positivo.

FINE DEL CASO DEGLI SPELEOLOGI

Il giusrealismo è una corrente che entrando a gamba tesa affronta il problema del diritto, dicendo
quanto esso non provenga dal diritto positivo ma venga applicato dai giudici stessi e spesse volte
creazione ad opera dei giudici.

Il diritto richiede di una complessa attività logica, interpretativa e argomentativo, poiché il diritto
positivo non si applica da sé. Il giusrealismo insinua il dubbio riguardo al fatto che a decidere non sia
il diritto ma gli uomini che lo rappresentano.

Filosofia del diritto (conclusione della 1 parte)

 Nell’affrontare il caso degli speleologi si è approcciato il mistero del diritto


 Abbiamo analizzato il ragionamento giuridico (i pareri dei giudici della corte) e per ogni parere
sono state individuate le premesse che hanno portato al parere specifico.

In sintesi diciamo che:

 Il diritto non è completamente precostituito dall’esperienza, il diritto serve per risolvere casi di
controversia, non diamo per scontato il diritto quindi, poiché esso dipende dall’esperienza
 Le premesse che se ne traggono non possono mai darsi per scontate perché non sono
precostituite

Nella seconda parte:

 Verranno studiati alcuni concetti basilari giuridici e verrà visto che neanche concetti che
all’apparenza sembrano scontati in realtà non lo sono affatto, analizzandoli in maniera critica
Colui che si chiude nei ragionamenti e nei documenti giuridici non è in realtà un giurista, lo è chi
considera il diritto dinamico e chi critica ciò che sembra già scritto e concreto. Lo è colui che critica e
rende dinamico il diritto anche quando questo coincide con quello positivo.

Nel ragionamento dei tre giudici possiamo vedere tre diverse attività:

 Attività topica: attività di ricerca dei luoghi del discorso, quando si imbastisce un ragionamento
si va ai luoghi sui quali appoggiarsi durante il proprio discorso, necessarie per sostenere una
certa conclusione
 Attività dialettica: critica delle premesse altrui
 Attività retorica: ciascun giudice non si è limitato a cercare le premesse del suo discorso ma ha
dovuto presentare in maniera persuasiva il suo ragionamento fino ad arrivare ad una
conclusione

Abbiamo quindi visto le principali prospettive giuridico filosofiche presentate da Fuller. Le concezioni
giuridiche passate in rassegna presuppongono che il diritto comunque inteso realizzi la giustizia.

Due accezioni di Giustizia:

 Accezione morale Giustizia


- in senso soggettivo: valore
- in senso oggettivo: virtù
 Accezione giuridica: giustizia
- Garantita dl diritto positivo
- Determinato dai formanti

Il giusnaturalismo ci parla del diritto come dovrebbe essere (impersonato dal giudice Foster)

Si occupa di che cosa è il diritto nella sua essenza, ovvero ciò che realizza la giustizia in senso del
tutto morale, il giusnaturalismo introduce una duplicità.

Diritto in senso formale (positivo) ed in senso sostanziale, ovvero il diritto naturale, la concezione
naturalistica ritiene che il diritto realizzi la natura umana.

ES: L’articolo 2 garantisce e tutela i diritti fondamentali.

Antigone per esempio è colei che trasgredisce il diritto positivo dello zio Creonte seguendo invece le
regole naturali e divine che prescindono dal diritto positivo.

Il giuspositivismo ci parla del diritto così come è nella realtà

Viene interpretata dai giudici Keen e Truepenny, riportano il lettore all’evidenza, guardiamo al
diritto come esso è. Il termine diritto coincide con l’espressione diritto positivo.

Per una seconda teoria sarebbe diritto solo quello positivo, ovvero l’unico da considerare
formalmente valido, l’unico ad obbligare i giudici. In base al diritto positivo viene creato quello che
viene definito ordinamento giuridico