Appunti Delle Lezioni Integrati Al Libro Elementi Di Diritto Romano Filippo Briguglio

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Scaricato da Sara Dos Anjos (smoraesdosanjos@gmail.com)

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DIRITTO ROMANO
CAPITOLO I
Definizione di diritto: sistema di regole per la soluzione di conflitti di interessi
tra gli uomini.
Dalla definizione di diritto-> SISTEMA: le regole sono coordinate tra di loro, assolvono una
funzione unitaria, complessiva. Nel mondo romano le regole si avvicinavano alla
matematica.
“Quando si è amici non c’è bisogno di giustizia” – Aristotele.

La società antica era un modello faccia a faccia, ci si conosceva, l’estraneo veniva subito
riconosciuto.
Il primo diritto è stato un insieme di regole non scritte, il diritto romano per secoli non è
stato scritto. Tiberio Coruncaneo, giurista importante non ha nessuno scritto. Tutto si
tramandava oralmente.
Tutta la società si riconosceva nelle regole non scritte, con l’arrivo di persone esterne il
sistema va in crisi, in quanto queste persone non vi ci si riconoscono.
Eligio Resta in un libro chiamato: “Diritto fraterno”, dice che il diritto nasce dalla
delusione, perché quando quelle persone non si riconobbero nei principi non scritti ci fu
bisogno di scriverlo per tutelare chi vi si riconosceva e le minoranze.
È necessario interpretare il diritto perché la realtà è spesso ambigua. Un bravo giurista

deve qualificare un comportamento umano.
Il diritto romano è la base di tutti i diritti.
Il diritto è come una strada che va verso l’infinito, cambia perché i problemi e le persone
cambiano e bisogna cercare nuove soluzioni. Il diritto si adegua alle nuove esigenze
della società.
Anassimandro: il giudice è un affarista degli interessi. il giudice, ius dicit, è colui che dice il
diritto, taglia, prende una decisione. Deve arrivare alla verità giuridica che non sempre
coincide con la verità sostanziale.
Spesso diritto e buon senso non vanno d’accordo, il giurista ha capacità ermeneutiche per
interpretare la legge e conoscerne la sua essenza.
Perché il diritto è relativo?

Il diritto è relativo perché i sistemi di regole mutano costantemente, cambiano nel tempo
(in senso verticale) e nello spazio (in senso orizzontale).
Per il tempo si parla di mutamento diacronico, ovvero che passa attraverso il tempo.
Nel mondo romano il mutamento era lento perché i romani non cambiavano velocemente
una regola che aveva funzionato a lungo.
Il diritto romano cambia poco nel tempo e si diversifica poco nello spazio.

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Oggi cambia più velocemente cosa che manda in crisi i giuristi, nel tempo si è variegato
più in orizzontale, nello spazio. Nel mondo della globalizzazione del diritto si tende a
renderlo più uniforme; infatti, si era cercato di creare una costituzione europea.
Catone dice che la costituzione tripartita romana, modello universale, è perfetta perché è il
frutto dell’opera di più uomini che hanno lavorato in più generazioni per perfezionarla.
Nessuno con una sola mente può prevedere ogni dettaglio.
Altri sistemi di regole:

Ci sono altri sistemi di regole oltre il diritto:
 Morale: bene e male
 Costume: corretto e scorretto
 Religione: comandamenti, precetti religiosi
Che rapporto c’è tra questi sistemi e il diritto? A volte coincidono (uccidere), altre volte no
(uccidere per difendersi) in questo caso il diritto ti assolve ma forse la religione e la morale
no.
Caratteristiche del diritto romano:

 AUTONOMIA: si parla del carattere dell’autonomia del diritto, il diritto romano e
occidentale ha questa caratteristica, è autonomo dalla religione.
I romani hanno fatto questa decisione, già nel 3° secolo d.C.->LAICIZZAZIONE
DEL DIRITTO. Questo non vale ad esempio nel mondo islamico, ebraico o
nell’induismo, qui il principio religioso è anche regola giuridica.
Inizialmente anche nel mondo romano non c’era distinzione tra ius e fas (soprannaturale),
poi li hanno divisi.
 COERCIBILITA’: la conseguenza indefettibile della violazione della norma giuridica

è la comminazione di una sanzione, viene irrogata una sanzione.
 UNIVERSALITA’: è universale per diversi fattori:

1. autonomia dalla religione, questo lo ha reso esportabile ad altri popoli
2. non risente di condizionamenti economici.
3. Hugo Grozio, giurista ha scritto “De iure belli ac pacis” e dice che il diritto
romano è diritto della ragione pura, si parla di logica giuridica.
Il diritto romano si è sviluppato per 13 secoli: dall’8 a.C. al 6 d.C. con Augusto.
Nel 1088 a Bologna alcuni giuristi ripresero “il digesto” (testo latino fondamentale) e
ricominciarono a studiare diritto romano e nasce l’università.
Dietro i codici europei c’è il diritto romano: tedesco (BGB), francese (Code civil). In questo
modo è diventato un diritto universale.
Diritto romano come scienza inutile

Shopenhauer parla di scienza inutile, quella scienza che non deve essere utile a
qualcos’altro, ovvero occupare una posizione subordinata a qualcosa di più grande (ruolo
ancillare).
-> Il diritto romano trova la propria ragione di essere in sé stesso.

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NORMA GIURIDICA: unità elementare del sistema del diritto. Essa è una proposizione
precettiva o un comando generale (si rivolge ad una moltitudine di persone) e astratto
(l’oggetto è una serie ipotetica di fatti e non fatti concreti).
Contiene una parte che è una descrizione di un fatto (fattispecie) a cui viene integrato gli
effetti giuridici
 Norma di qualificazione: attribuisce a una persona/ cosa/ situazione una
determinata qualità
 Norme di relazione: mirano a risolvere conflitti di interesse tra le persone,
attribuendo ad un soggetto un potere verso l’altro.
NB: Nel linguaggio romano si parlava sempre di “ regola” (non norma), il termine deriva
dall’architettura: indica il regolo: linea retta, si mira alla condotta corretta, giusta, linea.
ISTITUTO GIURIDICO: 2 o più norme sono coordinate tra loro e svolgono una funzione
unitaria (istituto della proprietà).
ORDINAMENTO GIURIDICO: insieme delle norme giuridiche.
RAPPORTO GIURIDICO: ogni rapporto tra persone è regolato dal diritto oggettivo. C’è un
soggetto attivo (tale dovere è a suo vantaggio) e un soggetto passivo (il dovere gli è
imposto).
Pensando al diritto di proprietà, tutte le altre persone oltre il proprietario non devono
interferire nell’esercizio del diritto, atteggiamento non ostativo.
DIRITTO IN SENSO OGGETTIVO: allude all’insieme delle norme giuridiche che

prescrivono alle persone determinati comportamenti.
La norma impone di non assumere un comportamento, obbligo o impone un dovere. Le
norme prescrivono obblighi o impongono doveri.
DIRITTO IN SENSO SOGGETTIVO: allude sempre ad una pretesa di un soggetto che gli
altri abbiano il comportamento imposto dalla norma che è a proprio vantaggio. Il
proprietario ha la pretesa che gli altri non abbiano un atteggiamento ostativo.
È un interesse protetto dal diritto oggettivo: il titolare del diritto è tutelato dal diritto
oggettivo.
Noi operiamo una dicotomia, divisione tra:

 Diritti soggettivi assoluti: possiamo farli valere erga omnes, verso tutti. Dovere per
una moltitudine di persone. ACTIO IN REM (azione verso una cosa, diritto che fa
valere a tutti). Diritti reali.
 Diritti soggettivi relativi: possiamo farli valere nei confronti di una o più persone
determiniate o determinabili. Soggetto specifico. ACTIO IN PERSONAM
(verso una persona). Diritti di obbligazione.

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I romani guardano all’azione che può far valere il diritto, “io ho un azione”, ad ogni diritto
soggettivo corrisponde un’azione per fare valere tale diritto, il diritto è munito di azione.
I romani pensano al diritto secondo il sistema delle azioni:
Aktionenrechtliches (= azione) Denken (= pensare)
Da dove deriva il termine diritto?
Il termine diritto deriva da DIRECTUM, diretto, retta via, giusto comportamento. In alcune
fonti medioevali il termine directum era sinonimo di legge.
IUS: allude al diritto sia in senso soggettivo che oggettivo.
Da ius, iuris deriva giurista, giurisprudenza.
Ius indica diritto, ci sono varie teorie sull’origine della parola:

 Ulpiano: deriva da iustitia, in molti non sono d’accordo.
 Alcuni pensano risalga alla lingua indo-europea: yaus
 Devoto: da yos che significa formula di salvezza.
 Alcuni dal verbo iungo
 Altri da Ioves, Giove (collegamento con la sfera religiosa).
 Casavola ipotizza che il termine derivi da una lingua indoeuropea e alluda ad una
zuppa di diversi vegetali, la zuppa era formata da vegetali diversi che uniti
insieme erano in armonia, ben amalgamati, lo stesso avviene nella società
con il diritto. Metafora che richiama la comunione di intenti che il diritto crea tra le
persone e porta tante persone ad essere una persona sola.
La parola IUS oltre a diritto significa al singolare anche:

 Vincolo
 Rito
 Procedimento
 Luogo dove si svolge il processo (iure= tribunale)
IURA, ius al plurale significa:

 Ordinamento giuridico
 Scritti dei giuristi, prudentes (da una certa epoca in poi)
Definizione di diritto secondo i romani:

I giuristi romani odiavano le definizioni, in quanto sono limitative.
Ma comunque c’è una definizione di diritto: Celso dice “ius est ars boni et aequi” = il
diritto è una tecnica del buono e dell’equo. Si tratta di un’endiadi, i 2 termini si
integrano reciprocamente.
Il diritto cerca la soluzione migliore possibile, che corrisponde al principio di

ragionevolezza (bonum) e deve esprimere il criterio dell’eguaglianza proporzionale
(aequum). La soluzione deve rispondere a criteri di eguaglianza di trattamento.
Il protagonista della soluzione è il giurista che attraverso la sua tecnica (insieme delle sue
conoscenze) deve produrre, interpretare e applicare il diritto.
I 3 precetti del diritto:

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Ulpiano dice i 3 precetti del diritto:

1. honeste vivere = vivere onestamente
2. alterum non laedere = non recare danno agli altri
3. suum cuique tribuere = dare a ciascuno il suo
PERIODIZZAZIONI:
Sono convenzionali, si distinguono 5 fasi: nel periodo che va dall’8 a.C. al 6 d.C.
1. Periodo arcaico: 754-53/ 367 (4° sec) a.C., dalla nascita di Roma alle leggi di
Licinie Sestie (nasce la figura del pretore urbano: amministra la giustizia).
Si tratta del periodo più oscuro, le nostre informazioni sono pochissime.
Istituzioni di Gaio: giuridico e storico, ci da molte informazioni, guarda il diritto in chiave
storica, da qui prendiamo molte informazioni sul diritto arcaico.
2. Periodo preclassico: dal 4°/3° al 1° sec a.C., dalle leggi di Licinie Sestie al
passaggio dall’età repubblicana al Principato di Augusto.
Nascono tutti gli istituti fondamentali del diritto romano, periodo creativo, qui i
giuristi sono i fondatori.
Augusto prende nelle mani tutti i poteri lasciando formalmente gli organi che prima
avevano quel potere. Augusto si è imposto politicamente come un normale
magistrato ma lo ha distinto il carisma, facendolo diventare una figura di rilievo.
3. Periodo classico: Dal 1° secolo a.C. al 3° secolo d.C. dal principato augusteo
all’età dei Severi (o ascesa al potere di Diocleziano).
È il più importante, culmine dello sviluppo e dell’espansione politica e della qualità
dei giuristi romani tramandati dal “Digesto”.
I giuristi più importanti sono: Papiniano, Paolo, Ulpiano, Odestino, Gaio. Questi
giuristi hanno portato il diritto romano alle maggiori soluzioni tecniche, i giuristi
romani sanno dare soluzioni a casi pratici, ottimi solutori di problemi, usano il
metodo casistico perché partono dal caso concreto. Sono stati giuristi eccellenti
grazie ai quali noi occidentali possiamo dire di riuscire a vedere più lontano dal
punto di vista giuridico.
4. Periodo postclassico: 3-6 sec d.C. Periodo di decadenza per gli studi giuridici
e la qualità delle opere. I giuristi sono ignoti a noi, nessuno ha raggiunto un livello
tale da essere tramandato, non raggiungono più soluzioni matematiche. Questi
giuristi realizzano dei riassunti, semplificano. Tante opere di giuristi che hanno
realizzato sintesi delle precedenti.
5. Periodo Giustinianeo: 527-565 d.C. viene isolato dal periodo postclassico

perché è un periodo di rinascita, buona parte dei testi che ci sono arrivati lo
dobbiamo a Giustiniano (6 sec d.C) che nell’Impero Romano d’oriente da vita a
tante iniziative giuridiche importanti. Giustiniano ha lasciato un’opera: “il digesto”
che è raccolta dei principali scritti dei giuristi romani.

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PARTIZIONI DEL DIRITTO:

Ulpiano e Gaio fanno delle partizioni del diritto.
Dicotomia tra:
 diritto pubblico: riguarda gli interessi dello stato (cerimonie sacre, sacerdozi,
magistrature)
 diritto privato: interesse del singolo, riguarda i rapporti tra privati.
Il diritto privato va diviso secondo:

Ulpiano Gaio
 Diritto naturale  Diritto delle genti (lo fa coincidere
 Diritto delle genti con quello naturale)
 Diritto civile  Diritto civile
DIRITTO CIVILE: ius civile, da civis: cittadini, complesso delle norme che regola i rapporti
tra i cittadini romani.
Esso è più recente in quanto implica la formazione degli stati, secondo Gaio è quello che
ogni stato impone all’osservanza dei propri cittadini.
Esso si differenzia dal diritto comune (naturale e delle genti) per delle sue caratteristiche
peculiari:
- È mutevole
- Deriva da fonti scritte (leggi, plebisciti, senatoconsulti) e non scritte (mores: costumi
espressi e confermati del vivere civile).
DIRITTO DELLE GENTI: ius gentium: duplice valenza:

1) insieme delle norme osservate da tutti i popoli, norme che noi troviamo nei diritti
di tutti i popoli, Gaio dice che il diritto delle genti si fonda sulla ragione naturale
naturalis ratio non c’è sempre questa coincidenza (schiavitù, guerra). I suoi precetti
sono osservati da tutti gli uomini in quanto tali e non possono porsi in contrasto con
il diritto naturale.
2) Si allude a quella parte del diritto civile romano che è applicabile nei rapporti
negoziali tra cittadini e stranieri e tra stranieri.
DIRITTO NATURALE: ius naturale

“diritto che la natura insegna a tutti gli esseri viventi” – Ulpiano.
È il diritto che l’uomo apprende dalla natura, caratteristico di tutte le specie di animali.
Secondo il diritto naturale tutti nascerebbero liberi e non ci sarebbe schiavitù.
Gaio postula una coincidenza tra diritto delle genti e diritto naturale ma questa
coincidenza non è incontrovertibile. Ad esempio, la schiavitù è un istituto del diritto delle
genti però per diritto naturale tutti gli uomini nascono liberi.
Paolo diche che il diritto naturale è quello che è sempre buono ed equo.

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In età giustinianea il diritto naturale ha una valenza trascendente e va a coincidere con il

diritto divino.
Rapporto tra diritto pretorio e diritto civile:

PRETORE: magistrato, che cumula più competenze, in particolare quella di amministrare
la giustizia, iuris dictio. Giustizia sia civile che penale.
Stretto rapporto tra il diritto del pretore e il diritto civile.
Non emana personalmente la sentenza ma ha la funzione di condurre il processo.
Il pretore non è un legislatore, egli applica il diritto in sede processuale, solo che nel
processo egli ha in virtù della sua carica una serie di facoltà che gli consentono in sede
applicativa del diritto di apportare correzioni, integrazioni o modifiche al diritto
civile.
In certi casi il pretore può paralizzare in sede processuale gli effetti del diritto civile. Ad
esempio, una determinata norma del diritto civile prevede che tu abbia un particolare
diritto, il pretore te lo nega o lo estende a determinate categorie di persone a cui il diritto
civile lo negava. Certi istituti, ad esempio, vengono estesi agli stranieri.
Il pretore all’inizio del proprio anno di carica emanava un editto: edictum perpetuum in cui
esponeva i principi ai quali si sarebbe attenuto nell’amministrazione della giustizia.
Papiniano dice: il diritto del pretore fu introdotto per una migliore applicazione del
diritto civile.
Anche se il pretore non era un legislatore potendo intervenire in modo così incisivo di fatto
egli diventa una fonte di produzione del diritto poiché può modificare gli effetti di una
legge-> crea un istituto parallelo.
Le modifiche vengono fatte sul caso concreto, talvolta una regola del diritto civile in una
particolare condizione può risultare non equa, il pretore cerca di renderla soddisfacente
sulla base dei nuovi problemi. Il cambiamento del diritto romano viene fatto in gran
parte dal pretore, si è quindi sviluppato il DIRITTO PRETORIO o ius honorarium che si
affianca a quello civile correggendolo quando le sue soluzioni avrebbero portato a
conseguenze non eque.
Il diritto pretorio è una sorta di diritto parallelo a quello civile.
Il pretore ha svolto un ruolo fondamentale per lo sviluppo dell’ordinamento giuridico

romano, come interprete e mediatore dei cambiamenti di una società in continua
evoluzione.

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Differenza tra fatto e atto giuridico:

(Sono definizioni del diritto moderno)
FATTO GIURIDCO: accadimento naturale o umano al verificarsi del quale l’ordinamento
giuridico ricollega il sorgere di un qualsiasi accadimento giuridico.
Accadimento naturale: quello nel quale si prescinde dall’intervento dell’uomo, indipendente

dall’opera dell’uomo. Produce effetti giuridici. (es fiume che cambia letto, di chi è quella
terra?)
Accadimento umano: effetto di un consapevole e volontario comportamento dell’uomo.
Anche se non a conoscenza delle conseguenze giuridiche. Occorre avere la capacità
naturale di intendere e di volere. Art 2047 oggi esonera gli incapaci di intendere e di
volere.
I fatti umani possono essere:

 leciti: conformi al diritto
 illeciti: contrari al diritto.
Possono essere comportamenti:
 discrezionali: uno è libero di compierli
 dovuti: si è obbligati a compierli.
ATTO GIURIDICO: fatto consapevole e volontario dell’uomo i cui effetti giuridici sono dal
diritto ricollegati non al materiale accadimento di un fatto, ma all’ulteriore presupposto
della volontarietà degli effetti.
Bisogna volere gli effetti giuridici che scaturiscono da quel comportamento, non basta che
il soggetto abbia voluto il comportamento (volere acquistare qualcosa, atto giuridico).
Si distinguono:
 dichiarazioni di volontà: effetto di costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici
(contratto)
 dichiarazioni di scienza: servono a provare l’esistenza di fatti giuridici…
NEGOZIO GIURIDICO: oggi non esiste più, è usato come termine. Manifestazione di
volontà diretta a produrre effetti giuridici. Categoria più ampia dell’atto giuridico. Solo
definizione.
Fonti del diritto romano:

FONTI DI COGNIZIONE: Documenti che ci forniscono la conoscenza della norma
giuridica. Più importanti per il diritto romano, perché chi lo studia va alla ricerca di queste
fonti per conoscere la norma giuridica anche attraverso le più diverse fonti (monete,
epigrafi).
FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO ROMANO: fatti, meccanismi, procedimenti che

pongono in essere la norma giuridica, la producono.
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Attraverso le fonti di produzioni sappiamo come di è formato il diritto, quello romano è

dovuto a più fonti di produzione, lo dice Gaio nel 2° sec d.C.:
 Leggi
 Plebisciti
 senatoconsulti
 Costituzioni imperiali
 Editti dei magistrati
 Responsi dei giuristi
Queste fonti di produzione in maggioranza hanno avuto vita breve a parte le costituzioni
imperiali o dei principi. Tutte le altre sono diventate sterili, improduttive dall’età augustea
in quanto il potere imperiale ha accentrato il potere all’imperatore quindi tutte le altre fonti
di produzione sono diventate sterili. L’imperatore è sciolto dalle leggi.
All’epoca di Giustiniano c’erano appunto solo le costituzioni imperiali.
Questa classificazione può essere integrata da: more, costumi, consuetudini tramandate
oralmente.
Questi mores che precedono tutte le fonti sono regole ricavabili dalla natura delle cose, in
rerum natura, ordinamento già dato al quale i romani si sono adattati nel corso dei secoli.
I romani nel 5° sec a.C., sentono la necessità di una prima codificazione scritta-> legge
delle 12 tavole. Dovranno passare altri mille anni per avere un'altra codificazione scritta.
Gli elementi del bravo giurista secondo Cicerone:

 Respondère: il giurista deve dare soluzioni ai casi pratici.
 Àgere attività svolta nell’ambito del processo.
 Cavère: attività del giurista che viene definita cautelare, fare attenzione, perché il
giurista deve saper predisporre tutti gli accorgimenti che rendono blindata e sicura
la condizione del cliente (contratto).
La giurisprudenza romana:
GIURISPRUDENZA ROMANA: il termine giurisprudenza ha 2 significati:
 uno dal punto di vista soggettivo: insieme dei giuristi, iuris prudentes.
 uno dal punto di vista oggettivo: si fa riferimento alle opere dei giuristi,
l’elaborazione scientifica e attività di consulenza dei giuristi.
La giurisprudenza romana riguarda i giuristi�
Oggi con il termine giurisprudenza normalmente si fa riferimento alle sentenze degli

organi giusdicenti.
Consultare la giurisprudenza significa guardare le sentenze dei giudici.
Oggi ha anche un altro significato: scienza del diritto (ecco perché si chiama così la
facoltà).
La giurisprudenza romana è stata straordinaria, i giuristi romani sono riusciti a dare

soluzioni a casi reali con grande maestria. Ovviamente con distinzione nelle varie epoche.

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La giurisprudenza romana è LAICA, solo inizialmente era legata alla religione i primi
giuristi erano sacerdoti che facevano parte di una casta che teneva quasi segreto il diritto
agli altri.
Inizialmente la giurisprudenza romana era tramandata oralmente, i primi scritti sono quelli
die giuristi di età repubblicana.
Giurisprudenza in età augustea:
In età augustea progressivamente la giurisprudenza romana comincia a perdere un po’ di
autonomia perché con Augusto viene introdotto un lascia passare: ius publice respondendi
(diritto di dare risposta). Una sorta di patentino con il quale il giurista poteva dare soluzioni
a nome dell’imperatore.
Questo “patentino” lo avevano solo i giuristi più importanti dell’ambiente culturale
dell’imperatore. La giurisprudenza diventa meno libera e questo vincolo diventa ancora più
forte sotto Adriano (2 sec d.C.): Gaio ci dice che il giudice è vincolato dall’opinione
concorde dei giudici con il “patentino”, le loro opinioni concordi diventano legge.
In questo modo la giurisprudenza è stata sempre più compressa.
SABINIANI E PROCULIANI:
Controversie di 2 scuole di giuristi: i nomi derivano dai 2 allievi dei fondatori: Sàvino e
Pròculo.
 Sabiniani
 Proculiani:
Queste 2 scuole hanno avuto numerosi contrasti forse per la diversa impostazione
filosofica o perché avevano metodi diversi. I contrasti tra le 2 scuole sono detti
dissensiones, discussioni.
Il diritto non è una scienza esatta, spesso solo su una parola ci sono enormi discussioni.
L’interpretazione delle parole cambia nel corso del tempo.
Il diritto romano è CONTROVERSO perché i giuristi combattevano tra di loro.
Anche allora quelle scuole facevano capo a dei maestri con molti allievi. Questi giuristi si
sentivano partecipi di un sapere condiviso e non si discostavano dalle soluzioni dei loro
maestri.
Gaio si professa seguace dei Sabiniani.
Giuristi più importanti dell’età classica:

I giuristi più importanti dell’età dei Severi risalgono alla fine 2° sec e inizio 3° sec d.C.
Giuristi dell’età classica, epoca aurea.
 Papiniano: maestro nel dare responsa
 Paolo: grande commentatore del diritto civile come Ulpiano
 Ulpiano: grande commentatore del diritto civile
 Modestino: appartiene ad un’epoca successiva, parla anche in greco.
 Gaio
Questi giuristi hanno lasciato una traccia fondamentale nel diritto di tutte le epoche.
Nella raccolta di Giustiniano questi giuristi rappresentano i 2/3.
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Tanti di questi giuristi sono persone che arrivano dall’oriente e hanno coperto grandi
cariche istituzionali (si guardava solo il valore delle persone non alla loro provenienza).
Roma aveva una capacità di fissare regole dalle quali difficilmente ci si poteva distaccare,
le facevano rispettare, era però un mondo molto libero.
I romani erano grandi in tanti ambiti ed ebbero la sensibilità di modificare il loro diritto se
trovavano un’altra istituzione funzionante in altri popoli. Presero tanto dai greci che erano
molto più raffinati in molti aspetti.
I romani sono stati un popolo di contadini, poi divenne una società di commerci. La brava
persona è l’agricoltore l’opposto è l’usuraio.
Diritto dell’età postclassica:

Anche la giurisprudenza romana ha avuto un declino nella società postclassica e si
afferma il DIRITTO VOLGARE (vulgarrecht) ci sono solo riassunti delle opere dei giuristi
precedenti, i riassunti si dicono epitomi. Non conosciamo gli autori di questi riassunti.
In età postclassica nei processi non si è più in grado di gestire tutti i testi di diritto e si
stabilisce che si possano citare solo le opere dei 5 giuristi detti prima. Legge delle
citazioni: (7 novembre 426 d.C.), scelta di giuristi mediocri.
Che metodo usano i romani?

METODO CASISTICO: danno soluzioni ai casi. Se si verifica nuovamente lo stesso caso
si prende la stessa decisione, c’è un problema però: il caso non si può ripresentare
identico perché ha sempre qualche differenza, non può tornare in tutti i suoi particolari.
Per risolvere la cosa fanno ricorso alla TECNICA DELL’ASTRAZIONE: si deve prescindere
da alcuni particolari, si deve arrivare a 2 situazioni sovrapponibili.
I romani però hanno paura dell’astrazione come hanno paura delle definizioni.
Come operano l’astrazione?

Esempio: soggetto che ha comprato un cavallo di un determinato tipo c’è un ritardo nella
consegna, il venditore viene condannato al risarcimento del danno. Come applicarlo a casi
simili?
La prima cosa da astrarre è che si possa trattare di un cavallo qualsiasi e non un
determinato cavallo. Poi possiamo parlare di un qualsiasi animale. Possiamo poi parlare di
una qualsiasi cosa, non solo animali.
In questo modo si mettono in comparazione casi simili per analogia.
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ETA’ GIUSTINUANEA:
Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus: grande imperatore, nasce a Tauresium in Macedonia
nel 482 d.C., Deve la sua fortuna allo zio Giustino che diventò imperatore e gli fece fare le
tappe del cosrus honorum.
Prima di diventare imperatore si innamora di Teodora, passata alla storia per essere
bellissima.
Su di lei ci sono molte storie:
 Procopio storico del tempo dice nel libro: “Storia segreta” che lei era una donna di
facili costumi.
 Un altro racconto dice che lei è pia e modesta.
La verità sta probabilmente nel mezzo e la teoria tradizionale vuole che lei fosse una
donna di spettacolo (attrice, danzatrice del ventre).
La vuole sposare ma si oppone la zia Eufemia che impedisce le nozze, muore la zia e
Giustiniano vuole sposarla ma c’era un impedimento giuridico, lui era del rango senatorio
e questo gli impediva di sposare donne di spettacolo, lui ha abrogato la legge.
Si sposano e lei si è rivelata donna di grandi capacità, uno storico ha ipotizzato una sorta
di diarchia, che lei abbia influenzato molte decisioni in particolare a favore della condizione
della donna.
Teodora è stata decisiva in una sommossa del 530 quando il palazzo imperiale fu preso
d’assedio e lei convinse Giustiniano a rimanere nel palazzo insieme ai suoi sudditi.
Giustiniano era un abile condottiero, voleva recuperare i territori perduti dell’Impero

romano d’Occidente: Africa, Italia… Porta l’impero ad un grande splendore.
Dal punto di vista giuridico passa alla storia per il CORPUS IURIS CIVILIS
(espressione successiva) insieme di opere che hanno fatto si che molti giuristi
rimanessero nella storia.
Il periodo più fecondo sono i primi 6 anni, dopo ci sono attività meno importanti.
Nei primi 6 anni realizza:
 Codice: insieme di leggi
 Il Digesto (533)
 Istituzioni: testo per gli studenti universitari
 II Codice: seconda edizione, ci è giunta solo questa.
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Successivamente al secondo codice scrive anche una nuvellae constitutiones: nuove

costituzioni.
IL DIGESTO:
È una raccolta di iura: scritti della giurisprudenza.
Giustiniano ha deciso di raccogliere i testi dei giuristi classici, 38-39 giuristi. È la nostra
fortuna perché in questo modo ci sono stati tramandati.
Si chiama anche PANDETTE dal greco significa: comprende tutto. I pandettisti sono coloro
che studiavano il digesto.
 È diviso in 50 libri dove troviamo frammenti di opere di giuristi classici.

 Comprende oltre 9142 frammenti di cui 6137 sono dei 5 giuristi citati prima.
 I frammenti sono tratti da 2000 libri anche se l’indice ne riporta meno.
 In ogni frammento c’è l’inscriptio, contenete: nome del giurista, opera e frammento.
Il digesto significava per Giustiniano ridare vigore ai testi dei giuristi classici e tramandare i
loro nomi. Giustiniano rispetta il mondo antico, ha la reverentia antiquitatis.
Problema di carattere testuale: INTERPOLAZIONI: ci dice che i testi di questi giuristi sono
stati modificati, lui vive nel 6° secolo d.C. e deve adattare le cose che scrive alla sua
epoca.
Dante parlando di Giustiniano spiega che Giustiniano volle semplificare e togliere le cose
inutili dal diritto.
2 dubbi principali sull’opera:

1. leggendo un passo di un giurista classico il testo che leggiamo è totalmente
stravolto? Nasce la corrente di studi chiamata INTERPOLAZIONISTICA, ci sono
modifiche sicure altre no.
2. Dubbi sul metodo per realizzare l’opera, come hanno fatto questi giuristi a
realizzare questa opera in così poco tempo? Qualcuno pensa che abbiano usato
opere smolli, teoria del pre-digesto.
Riforma dell’università:
Giustiniano da vita ad una riforma dell’università: stabilisce novità sul metodo di studio, le
matricole non possono più essere chiamate diuopondii (2 soldi, dispregiativo), ma
giustiniano iuvex (gioventù di Giustiniano).
Realizza un manuale per lo studio del diritto all’università: le Istituzioni, fatto da 3 giuristi,
testo dedicato alla cupida legum iuventus (gioventù desiderosa di imparare la legge).
Questo testo ha forza di legge, come il digesto.
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CAPITOLO II: diritti reali e possesso

1. DIRITTI REALI
DIRITTI REALI: diritti soggettivi assoluti che hanno una diretta incidenza sulle cose, che
postulano una possibilità di intervento su una cosa.
Ius in re = diritto sulla cosa, reali da res = cosa. Si allude ad un diritto soggettivo sulla
cosa che può essere fatto valere erga omnes.
Hanno un’immediata incidenza sulle cose, il proprietario ha una possibilità di intervento
sulla cosa. (diritto di proprietà, conferisce al titolare di tale diritto le più ampie facoltà sulla
cosa).
Essi comportano dal lato passivo un dovere in capo a tutti i consociati di astenersi
dall’inserirsi ne rapporto diretto esistente tra il titolare del diritto e la cosa. I consociati
devono avere un atteggiamento non ostativo
Il più importante dei diritti reali è il DIRITTO DI PROPRIETA’: conferisce le più ampie
facoltà sulla cosa
DIRITTI REALI SU COSA ALTRUI: iura in re aliena: conferiscono diritti su una cosa di
proprietà altrui.
Questi diritti reali vengono chiamati diritti reali minori o frazionari o limitati in quanto hanno
un contenuto più limitato rispetto al diritto di proprietà.
Postulano un’appartenenza della cosa in capo ad un soggetto diverso dal titolare di diritto
reale minore (diritto di un terzo), (es: usofrutto).
I diritti reali su cosa altrui si distinguono in:

 Diritti reali di godimento: assicurano al titolare un vantaggio derivante dall’uso
della cosa altrui.
 Diritti reali di garanzia: vincolano la cosa altrui al soddisfacimento di un credito
CARATTERISTICHE GENERALI DEI DIRITTI REALI:
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1. Autosufficienza: il titolare di un diritto reale non necessita della cooperazione altrui

per godere del proprio diritto, si attende dagli altri un atteggiamento non ostativo.
Il titolare gode di uno ius in re.
2. Tipicità (o numero chiuso): sono figure tipiche, preposte e regolate

dall’ordinamento giuridico, a numero chiuso. I consociati non possono dare vita a
nuove figure di consociatix.
2. LE COSE (res)
Concetto di bene:
Si tratta di un rapporto stretto tra cose e uomo, le cose soddisfano bisogni dell’uomo da
quelli elementari (riparo, cibo) a quelli più evoluti (beni di consumo e beni produttivi o
mezzi di produzione).
Si fa una distinzione tra ciò che chiamiamo cosa e ciò che chiamiamo bene:
Codice civile italiano, art 810:
“Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritto”.
Non sono beni le cose comuni a tutti (perché manca l’interesse a farle proprie.
RELATIVITA’ DEL CONCETTO DI BENE: Il concetto di bene è relativo, cambia nel tempo
perché cambia la capacità dell’uomo di usare le cose, cambia con il progredire della
tecnologia.
Il concetto di bene è dipendente dall’evoluzione della civiltà umana:
o oggi le risorse della natura vengono usate diversamente rispetto al passato
o cambiano i bisogni dell’uomo (oggi ci sono anche bisogni spirituali oltre che quelli
vitali, bisogni indotti dalla società)
Res communes omnium (termine coniato dal giurista Marciano): cose che in natura ci
sono in quantità tale da essercene per tutti, nessuna persona sente di dover creare un
rapporto di proprietà con quella cosa. Aria, acqua corrente, mare.
Questa categoria è esclusa dal concetto di bene.
Ci sono però anche cose in quantità limitata: non ce ne è in quantità per tutti, il loro uso
implica l’esclusione degli altri. Trasformazione del rapporto: da rapporto uomo–cosa a
rapporto uomo contro uomo, da qui scoppiano lotte per l’appartenenza.
Conflitto che mira all’appropriazione-> di questo si deve occupare il diritto per curare e
prevenire i conflitti.
CLASSIFICAZIONE DELLE COSE:

Gaio distingue inizialmente le cose che:
sono nel nostro patrimonio al di fuori del nostro patrimonio
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in nostro patrimonio extra nostrum patrimonium
La classificazione:
o COSE DI DIRITTO DIVINO (res divini iuris): fuori dal nostro patrimonio e fuori
commercio, insuscettibili di atti di trasferimento.
Esse si dividono in:

- res sacrae: lasciate agli dèi superiori (templi, are). In età giustinianea
diventano sacrae anche le cose consacrate a Dio dai vescovi (chiese).
- res religiosae: lasciate ai Mani, anime dei defunti (sepolcro)
- res sanctae: mura e porta della città.
o COSE DI DIRITTO UMANO (res humani iuris): possono essere sia nel nostro
patrimonio che al di fuori di esso
Le cose di diritto umano si dividono in:

o cose pubbliche, res publicae: dello stato romano, fuori commercio e fuori dal nostro
patrimonio
o cose private, res privatae: suscettibili di rapporti giuridici privati (res in commercio),
possono essere o meno nel nostro patrimonio.
Altre divisioni tra le cose:
RES MANCIPI RES NEC MANCIPI

- fondi italici Tutto ciò che non sono res mancipi.
- servitù rustiche di passaggio e di
acquedotto
- schiavi
- animali da tiro e da soma (bovini ed
equini)
Esse prendono il nome da mancipium:

nome dell’atto con cui in origine si
trasmettevano che poi prese il nome di
mancipatio.
Esse sono i beni di maggior pregio di una

società agricolo-pastorale (terre e tutto il
necessario per coltivarle).
Esse si trasferiscono tramite: mancipatio e

in iure cessio.
Questa distinzione sparisce in età post-classica e viene abolita da Giustiniano.
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Cose:
o MOBILI: quelle che possono essere trasportate da un luogo ad un altro.
o IMMOBILI: suolo e ciò che vi era incorporato stabilmente.
Distinzione rilevante nell’USUCAPIONE (riguarda il tempo necessario per usucapire).
cose:
o CORPORALI (res corporales): esistono nel monto materiale, si possono toccare
(fondo, uomo, veste)
o INCORPORALI (res incorporales): non si possono toccare, si tratta di diritti (eredità,
usufrutto, no diritto di proprietà).
cose:
o FUNGIBILI: quelle che individuiamo per la loro appartenenza ad un genere
(genus), all’interno del quale sono interscambiabili e il genere non perisce mai.
Ti restituisco 100 euro, non le stese banconote ma cose del genere euro.
o INFUNGIBILI: individuate sulla base della loro appartenenza ad una specie
(species), importanza della loro individualità.
cose:
o CONSUMABILI: non ammettono un uso ripetuto perché l’uso unitario ne causa la
perdita, possono essere usate solo una volta. denaro che una volta speso esce dal
patrimonio
o NON CONSUMABILI: ammettono un uso ripetuto
Cose:
o DIVISIBILI: ammettono un frazionamento, possono essere divise in più parti
ciascuna della quali abbia un valore economico proporzionale all’intero
o INDIVISIBILI: non ammettono un frazionamento senza perdere valore economico o
perire.
Cose:
o SEMPLICI: entità unitarie (schiavo).
o COMPOSTE: formate dall’unione tecnica di più cose semplici (edificio) ne abbiamo
parlato con l’ACCESSIONE.
o COMPLESSE o COLLETTIVE: conglomerati di cose fisicamente disgiunte, che
hanno un'unica denominazione tecnica, hanno una sorte unitaria. Gregge di
pecore, biblioteche.
Abbiamo inoltre i FRUTTI: il reddito della cosa.

Distinguiamo tra:
o FRUTTI NATURALI: provengono direttamente dalla cosa a volte con il concorso
dell’opera umana (prodotti agricoli)
o FRUTTI CIVILI: guadagni che il proprietario ricava dalla cessione ad altri del
godimento della cosa
(NB: nonostante sia una res, non è considerato frutto il parto della schiava).
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3. LA PROPRIETÀ:
Ci si è interrogati sull’origine del diritto di proprietà: un noto dibattito è quello tra
Rousseau e Voltaire.
Rousseau scrive: il “Discorso dell’origine e i fondamenti dell’ineguaglianza tra gli uomini”.
Si chiede da dove è nata la proprietà: ipotizza che il primo che recintò un pezzo di terra
disse: “è mia” e la gente era tanto stupida da credergli.
Voltaire disprezza il libro e lo commenta terribilmente.
I romani raccontano l’origine di questo diritto con un racconto tradizionale: deriverebbe da

una distribuzione di terre fatta da Romolo ai capifamiglia. Attribuzione di 2 iugeri, lo iugero
è ¼ di iettare, era considerato il terreno che si poteva arare in una giornata con 2 buoi.
Questo racconto è stato oggetto di studi che hanno cercato di individuare altri racconti
sottesi in chiave metaforica, fanno diverse ipotesi:
1. (non dimostrabile) qualcuno ha ipotizzato che il discorso ascritto a Romolo è un

racconto che tiene conto di quello che fu un passaggio progressivo di terre che
inizialmente venivano gestite comunemente dalle gens e successivamente
sarebbero state attribuite ai singoli capifamiglia.
2. (documentata) sappiamo che fu fatta un’assegnazione in proprietà di lotti di

ager publicus, terra dello stato data in proprietà. Qualcuno però ha osservato che
si ci sono state queste assegnazioni ma erano concessioni per le quali si pagava un
tributo, si sarebbe trattato dell’assegnazione si un possesso.
3. (più attendibile) si ipotizza che il nucleo originario delle res mancipi non avrebbe
avuto al suo interno la terra, il suolo, ma solo gli strumenti per coltivare per tanto la
prima forma di proprietà avrebbe avuto ad oggetto non la terra ma gli
strumenti. La prima proprietà ha come oggetto beni mobili.
Le res mancipi erano quelle cose per il mondo contadino romano di maggior valore: sono
quelle cose che puoi trasferire solo con un determinato rituale, esse sono: terra e tutto ciò
che serve a coltivarla (animali, schiavi, servitù prediali).
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Terminologia per la proprietà:

Inizialmente si usava una perifrasi: rem meam esse, la cosa è mia.
In tutto il periodo classico si usa: dominium= diritto di proprietà (secondo il diritto dei
Quiriti, indica la proprietà riconosciuta dal diritto civile romano) e dominus= proprietario.
Giustiniano fa eliminare “ex iure Quiritium” perché gli studenti del 6° secolo non lo
capivano.
In epoca più tarda si affianca la parola proprietas: proprietà e proprietarius: proprietario.
Definizione di proprietà:
Assenza di una definizione di proprietà nelle fonti giuridiche romane, gli studiosi hanno
cercato di individuare la definizione da parte della dottrina ma sono tentativi fallimentari.
Pietro Bonfante, storico, diceva che la ricerca di una definizione di proprietà nelle fonti
romane era feticismo esegetico di altri tempi.
La definizione la prendiamo da un giurista del 14° secolo (NB: non è un giurista romano):
Bartolo da Sassoferrato (1314-1357), si diceva che non si era giuristi se non si era
bartolisti.
Bartolo crea una definizione di proprietà traendola dalle fonti romane. Questa definizione è
alla base di tutti i moderni codici europei, caposaldo della nostra esperienza giuridica
odierna.
Definizione: la proprietà è il diritto di disporre interamente di una cosa corporale ove

la legge non lo vieti.
Oggi:
 Nel Codice civile francese art 436: la proprietà è il diritto di godere e disporre delle
cose nella maniera più assoluta purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o
dai regolamenti.
 Nel Codice civile italiano art 832: il proprietario ha diritto si godere e disporre delle
cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi
stabiliti dall’ordinamento giuridico.
 Nel Codice civile tedesco: il proprietario di una cosa, nella misura in cui la legge o
diritti di terzi non siano in conflitto, può disporre della cosa a suo piacimento ed
escludere gli altri da ogni influenza.
Il codice olandese si è allontanato dalla definizione di Bartolo: la proprietà è il diritto più

esteso che una persona possa avere su una cosa.
La differenza principale da Bartolo è l’uso di 2 verbi: godere e disporre.
Bartolo usa il verbo disporre in un senso più ampio. Ai suoi tempi per indicare le facoltà
che spettano al proprietario si usavano 3 verbi:
1. Uti: usare la cosa senza modificarla
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2. Frui: godere, fare propri i frutti della cosa

3. Disponere: disporre della cosa, si allude a 2 tipologie di atti:
- atti materiali: modificazione della cosa fino anche alla sua eliminazione
- atti giuridici: che fanno perdere al proprietario la proprietà della cosa o di parte di
essa o la gravano di limiti giuridici.
Bartolo usa solo disporre perché? Usa il verbo disponere con una valenza più ampia che
vuole comprendere anche uti e frui ovvero usare e godere. Riassume i 3 verbi in uno.
Nel diritto moderno si usano 2 dei 3 verbi: godere e disporre.
Questo perché all’interno del verbo godere oggi viene compreso anche uti, usare.
CARATTERI DEL DOMINIUM (= proprietà):

1. Illimitatezza interna: il proprietario del suolo è proprietario anche della colonna
d’aria sopra e del terreno sottostante. Dicevano: “ab inferi usqua ad sidera” -> “dalle
stelle agli inferi”.
2. Valenza assorbente: principio in base al quale tutto ciò che si instaura in maniera
stabile sul suolo diventa di proprietà del proprietario del suolo. Tutto ciò che sta in
superficie accede al suolo “superficies solo cediti”.
3. Elasticità: quando il diritto di proprietà è compresso da un diritto reale minore c’è la

facoltà del diritto di proprietà di riespandersi automaticamente quando viene meno
un diritto reale minore. Quando viene meno l’usufrutto inizia di nuovo la proprietà
completa.
4. Perpetuità: non è possibile prevedere un diritto di proprietà a termine.
5. Gratuità: il proprietario era esente dall’imposizione di tributi fondiari. A partire

dall’età diocleziana però anche sul suolo italico venne inserito il pagamento di un
tributo, questa caratteristica viene meno.
I limiti legali:
Limiti al potere del proprietario, sono in relazione ai rapporti di vicinato.
(erano già presenti nelle 12 tavole)
- confini tra fondi: LIMES

Attraverso la procedura della limitatio (presenza di un magistrato e di un agrimensore) si
tracciavano i confini tra i fondi.
Ogni appezzamento di terreno era della misura di non meno di 1 m ½ (5 piedi).
Questo limite non poteva essere assegnato in proprietà né essere oggetto di usucapio.
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In seguito si ammise che ci fossero fondi direttamente confinanti: agri arcifinii.
- confini tra edifici: AMBITUS

Tra edifici appartenenti a distinti proprietari si doveva lasciare uno spazio libero (ambitus)
di almeno 5 piedi di larghezza (1m ½).
Questo spazio non poteva essere oggetto di usucapio.
In seguito si ammise che ci fossero edifici con pareti contigue o comuni.
- altri divieti relativi agli edifici:

o Divieto di compiere demolizioni ingiustificate
o Divieto di esportare marmi o altri materiali di pregio (divieto di demolire edifici per
venderne i marmi)
- taglio di rami sporgenti:

il proprietario di un fondo doveva tollerare che i rami del vicino sporgessero sul proprio
fondo ad un’altezza superiore di 15 piedi (4m ½).
Inoltre costui poteva accedere al fondo dell’altro a giorni alterni per raccogliere i frutti
caduti.
Sotto quell’altezza il proprietario poteva pretendere che il vicino li tagliasse, se non lo
faceva poteva farlo il proprietario e tenere la legna.
- atti emulativi:
Divieto presente nel c.c. italiano: “il proprietario non può fare atti che non abbiano altro
scopo che nuocere o recare molestia ad altri”.
Nel diritto romano non c’è questo divieto generale ma singole soluzioni casistiche.
- immissioni:
le immissioni dall’immobile del vicino (fumo, polvere, vapori) erano vietate quando di
grande consistenza e quindi intollerabili. Es: caseificio che invadeva l’edificio sopra.
- espropriazione per pubblica utilità:

Espropriazione di bene di un proprietario per pubblica utilità (opera pubblica), il
proprietario riceveva un indennizzo.
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4. LA PROPRIETA’ BONITARIA O PRETORIA (in bonis habere)

Esiste anche un secondo modello di proprietà: proprietà per il diritto pretorio, creata dal
pretore.
Si chiama proprietà:
 bonitaria
 pretoria
 in bonis habère
il proprietario viene definito: BONITARIO.
Gaio dice che i romani conoscono un duplex dominium, 2 modelli di proprietà. A fianco
della proprietà del diritto civile esiste quella del pretore che in realtà è un possesso.
Si tratta di un possesso molto particolare: possesso qualificato, qualificato perché a

differenza del normale è tutelato da azione reale esperibile erga omnes, si può esperire
nei confronti di tutti.
Differisce dal possesso normale che non è mai tutelato da azione ma da interdetti, viene
tutelato come la proprietà.
In generale si tratta di un:

possesso di buona fede ottenuto a titolo derivativo, sulla base di una traditio (consegna) e
di una iusta causa.
Negozio giuridico giustificativo dell’acquisto della proprietà per usucapione.
TRADITIO DI RES MANCIPI:

Perché i romani hanno sentito la necessita di creare un secondo modello di proprietà?
Nel mondo romano esistevano beni di maggior valore dell’economia romana delle origini:
res mancipi (terra, animali per coltivare la terra, schiavi, servitù prediali).
Per trasferire la proprietà di queste bisognava fare la mancipatio o mancipazione che
era un rito molto particolare con 5 testimoni. Era necessario per trasferire la proprietà
di questi beni.
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Succedeva che qualche volta qualcuno dopo la compravendita non facesse la mancipatio
ma consegnasse il bene informalmente attraverso la traditio: consegna, questo atto
traslativo della proprietà poteva andare bene per tutti i beni nec mancipi.
Il problema è che qualcuno poneva in essere la compravendita di una res mancipi e
faceva la traditio esso era un atto inidoneo, la conseguenza è che per il diritto civile
non passava la proprietà ma passava il possesso.
Se uso la traditio per una res mancipi non si acquista la proprietà ma il possesso.
La tutela per questo possesso definito qualificato era equivalente a quella della proprietà,
infatti il proprietario bonitario disponeva della Actio Publiciana.
Azione publiciana:
Questo possesso una volta terminato l’usucapione (dopo 1 anno) portava a diventare il
proprietario ma cosa succedeva se durante questo anno il possessore perde il possesso?
Il possessore aveva una tutela ma non come il proprietario.
Un pretore Publicio stabilì che per questo possessore si dovesse introdurre una tutela in
forza di azione:
AZIONE PUBLICIANA (67 a.C.): consente al proprietario bonitario di riacquistare il
possesso. Lo chiama proprietario perché è un possessore tutelato come il proprietario.
L’azione Publiciana è un’azione fittizia, actio ficticia perché il pretore finge che sia
decorso il tempo utile all’usucapione.
La finzione verte solo sul requisito del tempo, tutti gli altri requisiti dell’usucapione devono
sussistere.
Gaio dice che: si finge si sia usucapito invece si finge sia trascorso il tempo utile
all’usucapione.
Il possessore ha l’azione per spossessare.
2 casi in cui si protegge il proprietario bonitario:

 Traditio (consegna) di res mancipi: non passa la proprietà ma il possesso, dopo il
tempo utile all’usucapione si diventa proprietario. Se non passa quel tempo si finge
sia passato con actio publiciana. Il proprietario bonitario in questo modo ha
un’azione contro terzi, se io proprietario bonitario vengo spossessato ho l’azione
publiciana.
 exceptio rei venditae et traditae, eccezione di cosa venduta e consegnata: entra

in gioco quando l’azione reale di rivendita viene espedita da chi ti ha venduto il
bene (quando il dominus scorrettamente trasferisce res mancipi tramite mancipatio
poi intenta la rei vendicatio contro il proprietario bonitario)
 exceptio doli: se alla base del trasferimento c’era una DONAZIONE ed il nuovo
proprietario subisce l’azione del donatore egli può opporre l’eccezione di dolo.
Nel primo caso il proprietario passa solo il possesso con la traditio, se il possessore viene
spossessato da un terzo ha l’azione publiciana.
Nel secondo caso se ad agire contro il possessore è il venditore il possessore può
difendersi con l’eccezione di cosa venduta e consegnata.
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ACQUISTO DA NON PROPRIETARIO:

Acquisto da non proprietario (a non domino): acquisto di un bene da chi non è proprietario.
In questo caso il compratore acquisisce solo il possesso (per la regola di Ulpiano), avrà la
proprietà solo dopo il tempo dell’usucapione.
Regola di Ulpiano:
Ulpiano: nessuno può trasmettere ad altri un diritto di maggiore estensione di quello di cui
dispone.
Quindi se non si è proprietari non si può passare la proprietà.
Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet.
Anche in questo caso si diventa proprietario bonitario quindi si gode di una tutela nei
confronti di terzi (azione publiciana).
La tutela è analoga a quella della traditio di res mancipi ma con un’eccezione: è tutelato
nei confronti di tutti ma non nei confronti del reale proprietario, il quale prevale
sempre.
Se il reale proprietario agisce con l’azione che gli spetta (rei vendicatio) può recuperare il
bene.
Anche se il proprietario bonitario agisce con l’eccezione di cosa venduta e consegnata ma
il proprietario effettivo può rispondere ancora con la replica di legittimo dominio
(replicatio iusti dominii).
Se però trascorre il tempo dell’usucapione il proprietario bonitario diventa proprietario e

nemmeno il proprietario origina le può togliergliela.
Se il dominus è in possesso del bene e il proprietario bonitario agisce contro con l’actio
publiciana il dominus appone l’eccezione di legittimo dominio.
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-> Il proprietario prevale sempre.
Articolo 1153 Codice civile italiano:

Acquisto da non proprietario: colui al quale è alienata una cosa mobile da chi non ne è
proprietario ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al
momento della consegna e sussiste un titolo idoneo al trasferimento della proprietà.
Questo è incoerente rispetto alla regola di Ulpiano: se non ho un diritto non te lo trasmetto.
Oggi l’obiettivo dell’articolo è compiere la più sicura, rapida ed efficace circolazione dei
beni. Si privilegia il mercato a scapito del proprietario che perde la proprietà.
Come hanno fatto i giuristi a superare il dogma del diritto romano?

Lo strumento sono stati i criteri adottati per l’actio publiciana: quando acquisti un bene
mobile in buona fede sulla base di un valido titolo oggi ne acquisti il possesso e usucapisci
immediatamente prendendone la proprietà.
Oggi si è attuato un caso di USUCAPIONE IMMEDIATA, il diritto sorge immediatamente
tramite l’usucapione.
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5. PROPRIETA’ PROVINCIALE
Concetto di appartenenza:
Nel diritto privato romano abbiamo:
La proprietà per il diritto civile: il dominum, basato sul criterio dell’appartenenza
esclusiva della cosa da parte del proprietario, appartenenza di diritto privato.
Il proprietario può essere anche una persona giuridica pubblica, proprietaria in forza della
sua capacità giuridica di diritto privato.
L’appartenenza di cose allo stato
I diritti reali minori invece non corrispondono al principio dell’appartenenza perché la

cosa appartiene ad un terzo, ma hanno anche essi lo stesso carattere privato della
proprietà.
I diritti reali diversi dalla proprietà hanno lo stesso carattere privato ma non corrispondono
ad un’appartenenza, per questo si differenziano dalla proprietà.
Esiste un'altra soluzione: la vediamo nel diritto anglosassone (commom law) dove c’è una
diversa concezione della proprietà immobiliare che deriva dal feudalesimo inglese.
Dal momento delle conquiste di Guglielmo duca di Normandia tutto il suolo apparteneva al
re, non c’erano zone di proprietà privata.
Questo modello è arrivato fino ai giorni nostri: la proprietà è attuata in modo diverso e si
chiama real propriety.
Come viene attuata la proprietà?
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Tutte le terre appartengono al re ma il re può operare delle concessioni (tenure) in forza

delle quali il concessionario deve pagare un tributo e deve una serie di servizi al re.
Queste concessioni sono:
 perpetue
 trasmissibili per atto tra vivi o per mortis causa
 tutelate da azione reale esperibile erga omnes
Quindi il concessionario è tutelato da azione reale e può trasmettere la concessione agli

eredi o a terzi.
Vediamo che questo modello deriva dal diritto romano: infatti nel diritto romano
esistevano altre forme di proprietà:
 PROPRIETA’ PROVINCIALE: quando Roma occupava territori fuori dall’Italia
li considerava provincie di proprietà dello stato, i romani su queste terre
fornivano delle concessioni ai privati (non si poteva avere il dominium questo
era solo sulle terre del suolo italico, uno dei caratteri della proprietà del dominium è
la gratuità mentre per queste concessioni si pagava un’imposta).
Queste concessioni si chiamavano: possessio o ususfructius ed erano:
- Perpetue
- trasmissibili per atto tra vivi (inter vivos) o per causa di morte (mortis causa)
- tutelate da azione reale esperibile erga omnes.
Di conseguenza sono considerabili come proprietà.
Da qui deriva il modello di proprietà anglosassone.
 AGRI VECTIGALES: altro modello di proprietà di terreno pubblico italico, era

l’antico ager publicus di proprietà dello stato.
Si tratta di concessioni:
- Perpetue
- trasmissibili inter vivos o mortis causa
- tutelate da azione reale esperibile erga omnes.
Per queste concessioni si doveva pagare un canone vectigal, che se non fosse
stato pagato avrebbe fatto perdere la proprietà.
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6. MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’

Come si trasferisce la proprietà?
Modi di acquisto della proprietà: fatti giuridici, naturali o umani, a cui l’ordinamento
ricollega il sorgere della titolarità del diritto in capo a un soggetto.
Nel diritto attuale si dividono in modi di acquisto delle proprietà:

 A TITOLO ORIGINARIO: il diritto di proprietà sorge originariamente in capo al
titolare a prescindere da un atto di trasmissione che manca proprio.
Sono modi di acquisto in cui la fattispecie acquisitiva è anche fattispecie
creativa, il diritto si crea originariamente.
Il diritto non ci viene trasmesso dal precedente proprietario ma si crea in capo
all’acquirente senza l’atto di trasmissione.
 A TITOLO DERIVATIVO: c’è un atto di trasmissione della proprietà, sono modi

di acquisto in base ai quali la titolarità del diritto è conseguita in forza di un atto
di trasmissione.
L’acquisto del diritto proviene da un precedente proprietario detto: dante causa che
lo passa all’acquirente detto: avente causa.
Il diritto deriva dall’atto di trasmissione.
Per il diritto romano vale una diversa dicotomia che non useremo:
 A TITOLO ORIGINARIO per il diritto civile
 A TITOLO DERIVATIVO per il diritto delle genti
A differenza del diritto moderno nel diritto romano il contratto non rientra nei modi di
acquisto di proprietà, sono solo fonti di obbligazione.
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Tipi di modi di acquisto A TITOLO ORIGINARIO:

 OCCUPAZIONE
 INVENZIONE O SCOPERTA DEL TESORO
 ACCESSIONE
 SPECIFICAZIONE
 ACQUISTO DEI FRUTTI
 USUCAPIONE
1) OCCUPAZIONE: modo di acquisto di proprietà a struttura possessoria, basato sul

possesso. Presa di possesso di una cosa di nessuno.
Una cosa può essere di nessuno per 2 ragioni:

 non ha mai avuto un proprietario: si parla di res nullìus - cosa di nessuno
 il proprietario ha deciso di disfarsene, abbandonarla. Si definisce derelizione e si
parla di res derelicta – cosa abbandonata.
Un soggetto si impossessa di una cosa o di nessuno o abbandonata.
Questo modo di acquisto ha un’origine antichissima: i romani delle origini vivevano di

caccia e pesca, c’era uno scontro tra sabiniani e proculiani che avevano tesi diverse
riguardo il possesso della selvaggina.
Si diventa proprietari della selvaggina quando:
 avviene l’effettiva cattura
 basta che l’animale sia stato ferito e inseguito
La teoria vincente fu quella dell’effettiva cattura dell’animale.
Anche le api sono considerate animali selvatici e quindi possono essere acquistate per
occupazione. Il proprietario dello sciame d’api ne conserva la proprietà fino a quando esso
è al suo cospetto e non gli è difficile inseguirlo, altrimenti diventa dell’occupante.
Per quanto riguarda gli animali domestici (soliti ad andare e tornare) la regola è che si
consideravano acquistabili per occupazione solo se perdono l’impulso al ritorno.
NEMICO SCONFITTO IN GUERRA:

E’ occupabile come le cose che gli appartengono, diventa schiavo del vincitore.
Successivamente i prigionieri e il bottino andranno allo stato.
OCCUPAZIONE PER LE RES NEC MANCIPI DERELICTAE (abbandonate):

Esisteva un dibattito tra sabiniani e proculiani che avevano 2 teorie diverse:
 Sabiniani: nel momento in cui il proprietario abbandonava una res nec mancipi la
trasformava in una cosa di nessuno, diventava una res nullìus. Acquistabile a titolo
originario per occupazione.
 Proculiani: quando veniva abbandonata la res nec mancipi determinava una
traditio in incertam personam.
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prevalse la teoria dei Sabiniani.
OCCUPAZIONE PER LE RES MANCIPI DERELICTAE:

Chi le abbandona non ne perde la proprietà, per il diritto civile rimane proprietario.
Non si può acquistare la proprietà per occupazione, solo decorso il tempo utile
all’usucapione chi le prende ne otterrà la proprietà.
Es: il nemico sconfitto in guerra è occupabile, diventa schiavo del vincitore.
2) INVENZIONE O SCOPERTA DEL TESORO:

Tesoro: bene mobile di pregio di cui si è persa memoria del proprietario in quanto è stato
nascosto per tanto tempo.
Paolo: “il tesoro è un bene mobile di pregio nascosto ovunque da tempo immemorabile”.
Chi è il proprietario del tesoro che viene ritrovato?

Conflitto tra il ritrovatore e il proprietario del luogo dove viene trovato.
Il regime giuridico originario del tesoro diceva che esso spettava al proprietario del luogo
dove veniva ritrovato.
Intervengono le costituzioni imperiali di Adriano e in seguito recepito da Giustiniano,

questo intervento porta ad una diversa configurazione: si stabiliscono criteri che tengano
conto anche delle ragioni del ritrovatore.
Secondo il diritto romano:

Il tesoro spetta al proprietario del luogo:
 Se egli stesso lo ha trovato nel suo fondo
 Se il ritrovatore è stato incaricato dal proprietario
 Se il ritrovamento avviene di nascosto, alle spalle del proprietario o addirittura
contro il divieto dal proprietario.
Il ritrovatore e il proprietario dividono in parti eguali il tesoro:

 Se il ritrovamento è fortuito
Spetta al ritrovatore:
 Se il ritrovamento è casuale su cosa sacra o religiosa
Il Codice civile italiano - 932:

Tesoro: qualunque cosa di pregio nascosta o sotterrata di cui nessuno può provare di
essere proprietario.
Il resto delle regole è uguale al diritto romano.
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3) ACCESSIONE: unione indissolubile di una cosa ritenuta accessoria (di minor

valore) ad un’altra ritenuta principale. Con l’effetto che il proprietario della cosa
principale diventa proprietario anche della cosa accessoria.
Troviamo 3 casi:
1. Accessione da immobile a immobile
2. Accessione da mobile a immobile
3. Accessione da mobile a mobile
Bene mobile: può essere trasportato da un luogo all’altro

Bene immobile: non si può spostare, fisso nel suolo.
1) ACCESSIONE DA IMMOBILE A IMMOBILE: si tratta degli incrementi fluviali, abbiamo 4

casi:
 ALLUVIONE, (alluvio): quando il materiale terroso o sabbioso trasportato dal fiume
si deposita lungo le rive. Si acquista la proprietà della piana alluvionale.
 AVULSIONE, (avulsio): quando una parte di terra viene staccata dalle acque e si
appoggia su fondo rivierasco, questa terra che si stacca si chiama crusta lapsa e il
proprietario di quella terra ne rimane proprietario se non si è verificata la colaitio
ovvero le piante fanno le radici in quella porzione di terra, a questo punto non si può
più rivendicare quel terreno.
 ISOLA NATA NEL FIUME, (insula in flumine nata): formazione di un’isola all’interno
del fiume, chi è il proprietario? Si divide fra i proprietari dei fondi rivieraschi
dividendo il terreno, si traccia la linea mediana e le perpendicolari.
Nel nostro Codice civile art. 945 si disciplina l’isola nata nel fiume: le isole che nascono
appartengono al demanio pubblico.
 ALVEO ABBANDONATO, (alveus derelictus): quando il fiume si crea un nuovo

alveo (letto nuovo), lasciando a secco quello precedente.
Per l’alveo abbandonato si applica la stessa regola dell’isola nata nel fiume, mentre
il terreno occupato dal nuovo corso del fiume diventa cosa pubblica -> perdita della
proprietà da parte dei precedenti titolari.
2) ACCESSIONE DA MOBILE A IMMOBILE:

Si applica il principio superficies solo cedit: tutto ciò che sorge sopra la faccia del suolo
appartiene al proprietario del suolo stesso.
 SEMINA (satio): quando un soggetto deposita semi su un fondo altrui, i semi

accedono alla cosa principale quindi il proprietario è quello del terreno.
 PIANTAGIONE (implantatio): caso in cui qualcuno pianti un albero nel terreno

altrui, quando la pianta attecchisce al suolo vale la stessa regola di prima.
 EDIFICAZIONE (inaedificatio): costruzione realizzata con materiali appartenenti ad

un soggetto diverso rispetto al proprietario del suolo.
2 casi:
 costruzione che viene realizzata dal proprietario del terreno con materiali altrui: i
materiali, cosa accessoria, accedono alla cosa principale, il terreno, il
proprietario è il proprietario del terreno.
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Finché la costruzione è in piedi la proprietà dei materiali è quiescente,

(dormiente) ovvero il proprietario di essi non può portare via i materiali,
compiere lo scorporo, per una tutela alla struttura anche se i materiali restano
suoi. Non può nemmeno rivendicare i materiali ma al proprietario dei materiali
spetta un’azione penale per ottenere il doppio del valore dei materiali.
Nel caso in cui la struttura crolli la proprietà si risveglia e può rivendicare la
proprietà dei materiali.
Il divieto di proprietario dei materiali di compiere lo scorporo viene introdotto dalla legge
delle 12 tavole in relazione al caso del tignum iunctum: palo posto a sostegno dell’altrui
vigna.
Al proprietario del tignum spettava l’azione: actio de tigno iuncto per avere il doppio del
valore dei materiali nei confronti del proprietario dell’edificio.
 un soggetto costruisce un edificio con materiali propri in suolo altrui: bisogna

capire se il proprietario dei materiali fosse o meno in buona fede:
 se ha costruito in buona fede si ricade nel caso precedente: l’edificio è di
proprietà del proprietario del suolo e si possono rivendicare i materiali se
crolla.
 se ha costruito in mala fede perde anche la proprietà dei materiali.
Come è possibile ci siano 2 proprietari? L’edificio è una cosa composta e il regime delle
cose composte determina che la proprietà del tutto possa non coincidere con la proprietà
delle singole cose unitarie che la compongono.
La cosa composta è formata dall’unione tecnica di più cose semplici.
3) ACCESSIONE DA MOBILE A MOBILE: casi in cui una cosa mobile, ritenuta accessoria,
accede ad un’altra cosa mobile ritenuta principale. La conseguenza è che il proprietario
della cosa principale acquista la proprietà della cosa accessoria quando essa diventa
insindibile.
 SALDATURA A FUSIONE (ferruminatio): caso in cui si saldi ad esempio ad una
scultura un braccio dello stesso materiale in modo indissolubile, il braccio è la cosa
accessoria quindi il proprietario della scultura ne prende la proprietà.
 PIOMBATURA (plombatura): uso di un metallo diverso usato come collante. Il
proprietario della cosa principale acquistava la cosa composta ma dato che è
ancora possibile la separazione del pezzo, si può compiere la rivendica del pezzo.
 SCRITTURA (scriptura): lo scritto accede al supporto, la pergamena è considerata
di maggio valore.
 TESSITURA: idem, il ricamo accede alla tela
 TINTURA: idem, la tintura accede alla casa
 PITTURA (pictura): inverso, la tela (cosa accessoria) accede alla pittura perché
bisogna dar valore all’artista
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4) SPECIFICAZIONE: un soggetto chiamato specificatore realizza con materie altrui

una nova species qualcosa con una diversa destinazione economica. Es: orefice che fa
gli anelli con oro altrui.
Chi è proprietario della nova species? Lo specificatore o il proprietario della materia?

Dibattito tra sabiniani e proculiani: Gaio le espone
 Sabiniani: il proprietario è quello che aveva la proprietà della materia
 Proculiani: il proprietario è lo specificatore
Prevalse una SOLUZIONE INTERMEDIA: se dalla nova species con un processo a ritroso
si poteva tornare alla materia di origine il proprietario è quello del materiale. Al contrario
non fosse stato possibile compiere il percorso a ritroso il proprietario è lo specificatore.
SOLUZIONE GIUSTINIANEA: Giustiniano accoglie questa soluzione e aggiunge che se lo

specificatore ha messo anche lui parte della materia egli sarà sicuramente proprietario
della nova species.
Cod civile 940:
5) CONFUSIONE E COMMISTIONE
Sono 2 modi di acquisto della comproprietà.
CONFUSIONE (confusio): mescolanza di liquidi appartenenti a proprietari diversi.
COMMISTIONE (commixtio): mescolanza di sostanze solide, in polvere o a grani che si

comportano quasi come liquidi.
Bisogna considerare che:

1. se la miscela deriva dalla volontà delle parti: non ha più importanza che sia
reversibile o irreversibile si ha comunque comproprietà.
2. se la miscela è indipendente dalla volontà delle parti.
Nel 2° caso bisogna considerare se la miscela è:

o reversibile: ciascuna delle parti rimane proprietaria della propria sostanza.
o irreversibile: inseparabile la titolarità del complesso è comune, si crea una
comproprietà.
Codice civile italiano – art 939: criterio simile alla specificazione, entra un criterio di
carattere economico. La prima parte è uguale al diritto romano, nella seconda parte
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nasce una differenza: se una delle due cose della miscela ha un valore economico molto
superiore essa diventa la cosa principale e quella di minor valore accede alla principale.
6) ACQUISTO DEI FRUTTI

Il frutto viene ad esistenza quando si separa dalla pianta. Se il frutto si è soltanto separato,
il proprietario della pianta ne diventa proprietario.
Se un fondo viene dato in usufrutto ad un terzo lui acquista i frutti, il diritto del proprietario
viene compresso. Lui acquista i frutti non con la separazione ma con un ulteriore atto che
si chiama PERCEZIONE (perceptio).
Separazione: sufficiente per l’acquisto del frutto da parte del proprietario del fondo.
Percezione: serve se l’acquisto viene fatto da un terzo (usufruttuario), in quanto non basta
la separazione.
Finché i frutti sono separati ma non percetti sono di proprietà del proprietario del
terreno, infatti, se l’usufruttuario morisse prima della percezione, i frutti separati
spetterebbero al proprietario non agli eredi dell’usufruttuario.
7) USUCAPIONE
Modo di acquisto della proprietà a titolo originario e a struttura possessoria.
Essa consiste nell’aver posseduto, in buona fede e sulla base di un valido titolo una
cosa suscettibile di dominium per un det. periodo di tempo
Da dove deriva il termine?

Verbo capere: acquistare + termine usus che era il termine originario del possesso.
Significa: acquistare mediante il possesso.
ORIGINE:
Perché è stato creato? Per la necessità di dare certezza ai rapporti giuridici e al
trasferimento della proprietà.
Quando acquisto a titolo derivativo per essere certo di avere il dominium dovrei ricevere il
bene da un soggetto che ne è proprietario per il diritto civile, ma talvolta capita di essere
nella situazione di acquistare da chi non è proprietario, acquisto a non dominum.
In questo modo non divento proprietario per il diritto civile, se non esistesse l’usucapione
in questo caso avverrebbe che io non acquisto la proprietà e potrei costantemente subire
un’azione di rivendica dal proprietario.
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Se acquisto a titolo derivativo da un soggetto che ha acquistato a titolo derivativo

bisognerebbe andare a ritroso e cercare un soggetto che avesse acquistato a titolo
originario, questo meccanismo potrebbe portare a dover trovare un soggetto
lontanissimo, cosa molto difficile. Bisognerebbe trovare tutto il percorso dei trasferimenti di
proprietà, molto difficile.
Questa era stata chiamate dagli interpreti medioevali PROBATIO DIABOLICA (prova
difficilissima da dare).
Senza l’usucapione non si potrebbe mai spezzare questa catena che va a ritroso,
l’usucapione la spezza perché se acquisto a titolo derivativo da un soggetto non
proprietario, passato il tempo dell’usucapione acquisto la proprietà titolo originario.
Si prescinde dall’atto di trasmissione, si crea un diritto originario e si può prescindere da
tutti i trasferimenti precedenti.
Divento proprietario per il diritto civile.
I 5 ELEMENTI DELL’USUCAPIONE:
1. possesso (possessio)
2. buona fede (bona fides)
3. perdurare per un certo numero di tempo (tempus)
4. titolo (titulus)
5. idoneità della cosa (res habilis)
POSSESSO: possesso che il soggetto ha e si manifesta in un comportamento analogo

all’esercizio di proprietà. È la signoria di fatto che l’usucapiente esercita sulla cosa.
Questo possesso che porta all’usucapione viene chiamato: possesso ad usucapionem,
possessio civilis, possessio bonae fidei.
Non sempre il possesso porta all’usucapione ma solo in presenza dei determinati
elementi.
Il possesso che non deve essere interrotto perché se durante il periodo dell’usucapione
viene interrotto questo crea l’usurpatio, ovvero se perdo il possesso si interrompe il
tempo utile all’usucapione, non si può usucapire.
Chi aveva un diritto da far valere contro l’usucapente deve esercitarlo: Cicerone dice che
se uno utilizza in buona fede il tuo fondo per togliergli il possesso bastava rompere un
ramoscello in quel terreno in cui l’altro teneva il possesso (anche involontariamente). Con
il ramoscello si compie l’usurpatio.
Il proprietario se vede una situazione che poteva portare ad usucapire doveva intervenire.
In generale chi aveva interesse ad intervenire doveva farlo.
BUONA FEDE:
Convinzione di non ledere il diritto altrui.
Esistevano 2 casi di usucapione in mala fede anche se poi vengono eliminati:

1. usucapio pro herede: nel caso di un testamento alla morte della persona c’era
una serie di eredi considerati necessari, dovevano ereditare necessariamente.
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A fianco ad essi c’erano eredi volontari che invece non acquistavano

immediatamente la proprietà ma solo a seguito dell’accettazione (cretio) della
proprietà.
Questa poteva o meno essere fatta per tanto poteva capitare che l’erede non
avesse ancora accettato, in questo caso siamo in presenza di un tipo particolare di
eredità detta eredità giacente, hereditas iacens: giacente perché l’erede è
volontario e per acquistare l’eredità deve compire l’accettazione ma non lo ha
ancora fatto.
Durante il periodo in cui non ha ancora accettato è possibile che tale eredità venga
posseduta da un terzo che la possiede in mala fede, ha la materiale proprietà di
questi beni e nessuno può intervenire. Costui che possiede questa eredità ne
acquista la proprietà per usucapione dopo che decorre 1 anno di tempo e se il
possesso in quell’anno rimane indisturbato, anche se sono beni mobili o immobili.
Quindi egli sa di non essere erede ma continua a possederli in mala fede.
I giuristi romani la osteggiarono (crimen) e fu concessa un’azione all’erede, poi
l’istituto è venuto meno.
2. Usurecezione: abbiamo un soggetto che conserva il possesso di un bene di

cui ha ceduto la proprietà, ne conserva comunque il possesso e se nessuno
interviene a interromperlo ne acquista la proprietà dopo 1 anno (fiducia) o 2 anni
(praediatura) per usucapione.
TEMPO: La più antica disciplina dell’usucapione deriva dalla legge delle 12 tavole:
- 2 anni per l’acquisto dei fondi (immobili)
- 1 anno per tutti gli altri beni (mobili)
L’istituto che si affiancava all’usucapione usato nelle province era chiamato longi
temporis praescripitio, prescrizione per lungo tempo.
Le terre conquistate venivamo organizzate in province, sui fondi provinciali non era
ammesso l’usucapione, perché sui fondi provinciali sia avevano delle concessioni, si
aveva un possesso dotato di azione ma mai la proprietà.
Questo istituto aveva non portava ad ottenere la proprietà ma consisteva nel non
consentire al titolare del possessio su un fondo provinciale di potersi difendere contro un
soggetto che per lungo tempo avesse posseduto indisturbato il fondo.
Quindi se un soggetto fosse stato titolare di una concessione e avesse tollerato che un
terzo la possedesse senza intervenire, decorso un certo periodo di tempo perdeva il diritto
alla difesa, chi possedeva non poteva più essere attaccato tramite azione perché si
prescriveva.
Quindi la possessione di un terzo non poteva più essere modificata e si prescriveva il
diritto all’azione.
Con Giustiniano:
- Beni mobili 3 anni
- Beni immobili 10 anni
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TITOLO O GIUSTA CAUSA:

E’ una situazione giuridica oggettiva che di per sé stessa giustificherebbe l’acquisto
immediato della proprietà.
Tuttavia è possibile l’eventuale insufficienza formale dell’atto di trasmissione o un vizio

formale dell’atto traslativo o un difetto di diritto nel dante causa (acquisto a non domino).
Il titolo sbagliato non permette di avere la proprietà immediata ma il possesso,
questo vale solo ad iniziare l’usucapione.
Le giuste cause sono molte:

- Da compravendita
- Da donazione
- Da pagamento
- Da dote
- Da abbandono
IDONEITA’ DELLA COSA:

La cosa deve essere idonea ad essere usucapita.
Sono inusucapibili:
 Cose extra commercio, res extra commercium: cose fuori dal commercio
che sono insuscettibili di atti di trasmissioni tra privati.
 Fondi provinciali: i fondi su suolo provinciale
 Cose oggetto di un furto, res furtivae: nel corso del tempo si stabilì che
colui che avesse acquistato in buona fede da chi aveva rubato poteva
usucapire. Chi ha rubato non può mai usucapire.
 Cose che sono state oggetto di un impossessamento violento
Come Giustiniano modifica l’istituto:

Il regime finale di questo istituto avviene in età di Giustiniano che lo riforma: ormai tutti gli
abitanti dell’impero erano cittadini romani e Giustiniano opera una fusione tra
usucapione e longi tempori praescriptio.
Il regime è: per i beni mobili vige una usucapione di durata triennale, per i beni immobili si
opera la fusione tra usucapione e longi temporis praescriptio che ora ha come contenuto
l’usucapione: 10 anni tra presenti, il proprietario è presente (un terzo possiede in buona
fede una cosa altrui e il proprietario non interviene usucapisce) e 20 anni tra assenti, il
dominus assente.
Finiti i modi di acquisto della proprietà a titolo originario.
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Tipi di modi di acquisto A TITOLO DERIVATIVO:

L’acquisto del diritto deriva dall’atto di trasmissione.
Ce ne sono 3 tipi:
1. MANCIPATIO
2. IN IURE CESSIO
3. TRADITIO
1) MANCIPATIO
Istituto che tutti i romani conoscevano, noi lo studiamo perché serviva per l’acquisto
delle res mancìpi.
Deve il suo nome all’antico rituale con cui si trasferiva la proprietà delle mancipium.
CARATTERISTICHE:
Nasce in un’epoca in cui non esisteva ancora la moneta coniata (molti secoli prima di
Cristo, precedente di molto alla legge del le 12 tavole) questo rituale serviva a trasferire i
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bene di valore ed era una compravendita a contanti con effetti reali: compravendita
che trasmette la proprietà del bene immediatamente.
Nasce in un’epoca in cui non c’era una vera e propria moneta si usava il metallo a peso,
veniva definito atto per rame e bilancia “gestum per es et libram”.
Poi viene coniata la moneta (asse romano) quindi non serve più pesare. La mancipatio
quindi si separa dalla vendita: la mancipatio è l’atto traslativo separato dalla
compravendita che continua a produrre effetti reali.
Dal punto di vista del rito rimane tutto uguale, rimane solo una cosa simbolica.
Con l’avvento della moneta il rito viene chiamato mancipatio nummo uno
(mancipazione con un’unica moneta).
Dopo la compravendita si fa la mancipatio, si tratta solo di un rito in cui con una moneta si
tocca la bilancia, una finzione che serve a trasferire la proprietà delle res mancìpi.
COMPRAVENDITA + MANCIPATIO
Prima erano unite poi vengono separate.
La mancipatio è un istituto formale e solenne di diritto civile quindi accessibile solo ai

cittadini romani, gli stranieri potevano farlo solo con un lascia passare detto
commercium.
Il rito scompare solo nel III sec dc. Giustiniano ne elimina ogni traccia nei passi dei giuristi
del digestum.
LA PAROLA VIENE SOSTITUITA CON TRADITIO.
Gaio dice che: si tratta di un RITUALE FITTIZIO e lo descrive:
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Gaio parla appunto di una vendita fittizia, in cui erano necessari 5 cittadini romani,
puberi significa che hanno raggiunto la pubertà (14 anni).
Una persona detta libripens, libripende, tiene la bilancia.
Sono presenti altre 2 persone:

o chi vuole trasmettere la proprietà, mancipio dans (dante causa)
o chi vuole acquistare, mancipio accipiens (avente causa).
Gaio dice anche che ci acquista dice delle parole particolari: “io affermo che questo
schiavo è mio secondo il diritto dei cittadini romani e deve venir da me acquistato in
cambio di questo rame e con questa bilancia di rame”.
Questo rituale è stato valutato da Manthe, professore tedesco che nota alcuni aspetti
strani nella descrizione di Gaio:
 a parlare è chi acquista e non chi trasferisce. L’acquirente non l’alienante.
 L’acquirente afferma che la cosa è sua ma questo non è vero perché non è ancora
proprietario, il rito è ancora in corso.
 “che debba essere da me acquistato” si parla di compravendita ma essa doveva
precedere la mancipatio non seguirla.
Questi elementi stonano e Manthe osserva che quell’ultima frase di cui abbiamo parlato
nell’antico rituale della mancipatio non c’era. Sembra una frase aggiunta dopo: aggiunta
non organica.
Togliendo questa ultima frase resta solo: “io affermo che questo schiavo è mio secondo il
diritto dei cittadini romani”, questa era originariamente la formula della mancipatio.
Manthe nota anche che questa frase era identica a quella pronunciata nell’ARCAICO
PROCESSO a difesa del diritto di proprietà, processo arcaico che si chiamava legis
actio sacramento in rem. Coincidenza tra le 2 formule.
Il rituale originario era del tutto identico a quello del processo arcaico a difesa della
proprietà dove il soggetto che rivendicava il bene diceva quella frase.
Manthe si chiede parchè sono uguali?
Nel processo arcaico l’attore usava la rei vendicatio eaffermava la sua proprietà,
bisognava dimostrare che la cosa era propria con la frase suddetta.
Se chi subiva l’azione (convenuto) non si opponeva era indefensus e il giudice non faceva
altro che assegnare la cosa a chi rivendicava il bene.
Perché la mancipatio viene mascherata in forma di processo?

La ragione è che nell’epoca più antica le res mancipi costituivano l’asse portante
dell’economia e non si potevano trasmettere, erano inalienabili (serviva il consenso degli
anziani della stirpe). L’unico modo per realizzare il trasferimento di queste cose era
mascherare l’atto di trasferimento della proprietà in un finto processo-> le 2 cose
vanno coincidere.
Se non sia avesse usato questo espediente queste cose non si sarebbero potute
trasferire.
Quando Gaio scrive le istituzioni siamo nel 2° secolo d.C. ma già nel 5° secolo a.C. non si
sapeva più che queste cose erano inalienabili in origine. Per questo Gaio non sapeva di
questa corrispondenza.
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La mancipatio serve anche:

 Disposizione testamentaria del patrimonio
 Costituzione delle servitù rustiche
 Mutamento di status personali di persone libere (adozione, coemptio (matrimonio
del figlio), noxae dato (dare via il figlio per non pagare il debito), emancipatio).
CARATTERI DELLA MANCIPATIO:

La mancipatio è un istituto astratto perché si prescinde dalla causa, dall’atto traslativo
che non emerge. Il negozio è valido anche se la causa è nascosta, latente. Esso è un atto
legittimo, quindi, non tollera la condizione di un termine.
Auctoritras: garanzia che doveva essere prestata da chi trasferiva il bene (mancipio
dans), questa garanzia mirava a garantire l’acquirente per il caso di evizione (caso in
cui un terzo rivendichi la cosa dicendo che è sua) actio autoritatis azione che ha chi
acquista per riavere il doppio del valore della cosa nel caso di evizione.
Nuncupationes: Al negozio si potevano aggiungere delle dichiarazioni solenni, espresse

oralmente che servivano a modellare il negozio.
2) IN IURE CESSIO: (cessione in tribunale)

Idonea a trasferire sia le res mancipi che le res nec mancipi.
Si tratta di un adattamento della legis actio sacramento in rem al fine di realizzare un
negozio ad effetti reali. È uguale alla mancipatio.
Lo strumento usato è quello di un finto processo: 2 persone si mettono d’accordo e davanti

al giudice fingono di litigare, uno finge di essere proprietario e l’altro non si oppone così il
giudice assegna la cosa a chi la ha rivendicata.
Il cessionario rivendicava come propria la cosa oggetto di trasferimento, il cedente non si
opponeva e la cosa veniva trasferita al cessionario.
Aveva anche altri scopi:
 Acquistare la patria potestas nell’adozione
 Trasferire ad altri la tutela muliebre
 Cessione dell’eredità
 Costituzione o rinuncia delle servitù e dell’usufrutto
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È astratta, prescinde dalla causa. Anche esso è un atto legittimo, non tollera la posizione
di un termine o di una posizione.
L’istituto scompare in età di Costantino.
3) TRADITIO
Nasce come modo di acquisto del possesso, non sempre infatti fa acquistare la proprietà.
 Istituto del diritto delle genti o naturale, vale anche per gli stranieri (anche privi di
commercium).
 Comportamento polivalente: determina anche l’acquisto del possesso o della
detenzione.
 È priva di forme solenni, semplice consegna materiale di un bene.
Alla fine, rimarrà l’unico modo di acquisto a titolo derivativo, in particolare prenderà il posto
della mancipatio.
Iusta causa traditionis: per acquistare la proprietà bisogna avere una giusta causa, senza
non passa la proprietà.
Paolo: afferma che la mera consegna quando non provvista di una giusta causa non
trasferisce la proprietà. Di conseguenza è un negozio causale non astratto-> dipende
dalla causa. diversamente dalla mancipatio.
Manthe: osserva che negli studi di diritto romano qualcuno ha posto in dubbio che la
traditio fosse causale sulla base di un’analisi delle fonti. Si tratta di una dottrina minoritaria
ma di studiosi di valore.
Il fondamento dell’obiezione è che Giustiniano cambia la parola mancipatio con
traditio che viene applicata dal punto di vista terminologico anche ai passi che si
riferivano alla mancipatio; quindi c’è stato un fraintendimento e nei passi sembra che la
traditio sia astratta ma in realtà è dovuto a ciò che è avvenuto in epoca di Giustiniano.
Qualcuno ha erroneamente interpretato quei passi.
La dottrina maggioritaria ritiene che sia causale.
La traditio deve essere preceduta da un contratto (compravendita), senza si passa solo

il possesso.
In altri casi trasmette solo la detenzione.
La traditio ha avuto un’incidenza sugli atti di trasferimento della proprietà negli atti del
diritto occidentale, civil law.
Nei moderni sistemi di civil law ci sono 3 sistemi di trasferimento della proprietà:
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1. Trasferimento causale: implicava la consegna della cosa più la giusta causa,

modello romano. Lo vediamo nell’ABGB, Codice civile austriaco. E anche in quello
svizzero con la sentenza Grimm. Traditio + giusta causa.
2. Trasferimento astratto: applicato in Germania nel BGB (Be ghe be). L’atto di
trasferimento produce i suoi effetti a prescindere dalla giusta causa. Traditio.
3. Principio consensualistico: applicato in Italia e Francia, effetto reale del contratto

sull’accordo delle parti. L’accordo è sufficiente a produrre l’effetto traslativo.
Fondamenti dei 3 modelli:

1) Deriva dal diritto romano, traditio causale, deriva per il tramite del diritto comune che
aveva tratto forza dalle fonti romane (deriva dal diritto comune che si sviluppa a Bologna
studiando il diritto romano).
L’acquisto avviene in base a 2 elementi:

1. modus: traditio, atto esteriore
2. titulus: giusta causa
2) Deriva da una pagina di un’opera di Savigny del testo “Obligationenrecht”, che ha

condizionato la dottrina pandettistica (degli studiosi tedeschi che studiavano le pandette) il
digesto (Il digesto rimase come diritto attuale fino al 1900 in Germania).
Savigny parla di traditio astratta e si rifà a Donello altro giurista. Questa soluzione
deriva dal diritto romano: paradosso.
Quello che è determinante è che avviene sulla base dell’accordo delle parti sul
trasferimento della proprietà. Consegna della cosa e accordi delle parti costituiscono
un contratto particolare detto dinglicher vertag.
Perché Savigny parla di una traditio astratta?

Nei romani c’è un a controversia tra 2 giuristi classici: Giuliano e Ulpiano relativamente
ad una fattispecie: se uno dona ma l’altro pensa non sia stato donato ma dato a mutuo
passa la proprietà?
Non c’è l’accordo sulla causa, dissenso sulla causa.

I giuristi romani pensavano diversamente riguardo al dissenso sulla causa:
 Giuliano: affermava l’efficacia del trasferimento
 Ulpiano: nega che ci sia trasferimento
Tutti erano d’accordo con Ulpiano. L’opinione degli altri giuristi era lontana da quella di
Giuliano
La soluzione di Giuliano apre le porte a soluzioni che prescindono dalla causa, nel
tempo ha portato ad introdurre in epoca giustinianea un principio in base al quale per il
trasferimento della proprietà basta il trasferimento della cosa e la volontà di
trasferire le parti.
Anche l’opera del giurista Donello giunge ad una precisa definizione del trasferimento
astratto.
Infine Savigny muta la tesi di Donello: la traditio non determina l’effetto traslativo in forza
della iusta causa ma in base all’accordo delle parti sul trasferimento della proprietà.
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Il diritto comune segue la traditio causale dei giuristi classici, la diversa soluzione è stata
colta da qualcuno ed è arrivata a Savigny che dice: non serve la giusta causa, serve
l’accordo delle parti.
La sua teoria ha condizionato i pandettisti tedeschi che nel Codice civile tedesco BGB.
PROCESSO: Giuliano -> Giustiniano -> Donello -> Savigny.
Questa tesi ha arricchito il discorso riguardo al calo del pagamento dell’indebito, istituto
con quale si crede di dover pagare un debito ma non è così, uno si crede debitore l’altro si
crede creditore.
Non c’è giusta causa ma c’è passaggio della proprietà del denaro perché c’è accordo delle
parti.
I romani vogliono che la traditio sia causale ma davanti a questo caso salta tutto: usano un
espediente. C’è sempre giusta causa che sia reale o putativa ovvero si crede che ci
sia.
La giusta causa è efficace anche se è putativa.
Lo dicono i glossatori, espediente.
Questa teoria di Savigny è stata criticata da Carlo Augusto Cannata: il significato romano
di giusta causa viene travisato da Savigny, quel passo andava letto in modo diverso: se
pongo in essere un contratto come la stipulazione (consegnare qualcosa), normalmente si
dice che c’è il contratto con giusta causa e la traditio.
Cannata dice che la giusta causa non risiede nel contratto stesso, se il contratto fosse
inefficace non salterebbe la giusta causa perché la giusta causa consiste nell’accordo
delle parti su una causa negoziale e non nel contratto stesso.
3) La traditio nel tempo nei romani cambia: si afferma una traditio spiritualizzata, ovvero
non c’è più la consegna materiale della cosa, si prescinde dalla consegna della cosa.
Manca la consegna materiale del bene, il trasferimento della proprietà avviene mediante il
consenso (come avviene oggi nel nostro c.c)
ALTRI TIPI DI TRADITIO:

 Traditio longa manù: si indica la cosa e questo basta a trasferire la proprietà.
 Traditio brevi manù: ho il possesso del bene e tu mi trasferisci la proprietà, non c’è
nessuna consegna.
 Traditio symbolica: non consegno la cosa che voglio darti ma i mezzi per prenderla
(chiavi della cantina per prendere il vino).
Questo ha avuto incidenza sul principio consensualistico che è un modello che

prescinde dalla causa materiale.
ALTRI MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ A TIT. DERIVATIVO

 ADSIGNATIO: contratti ad effetti reali
 ADIUDICATIO e LITIS AESTIMATIO: successioni civili e pretorie e il legato reale
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8. COMPROPRIETA’
Quando un diritto appartiene a più titolari di parla di contitolarità di un diritto, essa si
verifica: nei diritti reali, obbligazioni, successioni e potestà personale.
Consortium ercto non cito

Istituto del diritto successorio con cui nasce la contitolarità del diritto di proprietà.
Le informazioni derivano dalla pergamena egiziana che completa il Codice Veronese di
Gaio: il consorzio era la comunione ereditaria che si creava tra i fratelli alla morte del
padre, per lasciare il patrimonio indiviso.
Ercto non cito = proprietà non divisa
Ciascun fratello era titolare della piena proprietà dell’intero patrimonio, poteva disporne
come se fosse stato l’unico proprietario: l’alienazione di un bene da parte di un fratello
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comportava la fuoriuscita dal patrimonio comune e quindi la perdita di ogni diritto su di

essa. Liberare lo schiavo
Questo tipo di consorzio si poteva creare anche tra estranei attraverso un’azione di legge
davanti al pretore.
Questi tipi di consorzi sparirono in età repubblicana.
Communio (comunione di proprietà o comproprietà)

Essa può essere di 2 tipi:
 VOLONTARIA: quando la sua costituzione derivava dalla volontà di 2 o più
persone. Poteva ad esempio essere creata per un contratto di società: più
persone acquistavano in comune dei beni o ne mettevano in comune.
 INCIDENTALE (communio incidens): quando si determinava indipendentemente

dalla volontà dei contitolari (confusione).
Caratteristiche:
- Ciascun condomino non è titolare dell’intero bene ma di una sua quota ideale
(pars pro indiviso), il concetto di quota serve a determinare diritti e doveri di ogni
contitolare in relazione alla cosa in comune, si tratta di una frazione ideale.
- Ciascun comproprietario non può compiere atti di disposizione giuridica che si

riflettano su tutta la cosa, ma solo la facoltà di alienare la propria cosa ad un terzo
che prenderà il suo posto nella comunione.
- Diritto di accrescimento (ius adcrescendi): se uno dei proprietari dismette la sua

quota compiendo la derelicto c’è il diritto di accrescimento nei confronti degli altri
comproprietari. La quota non diventa res nullius ma viene ripartita tra gli altri
comproprietari.
Lo stesso vale per la manomissione del servo comune che non porta alla
liberazione (in età giustinianea questo cambia, lo schiavo diventa libero e chi lo
aveva manomesso doveva corrisponderne il valore.
Questo diritto sembra riprendere in parte il consortium ercto non cito in quanto il
fatto che ciascuna quota si riespanda automaticamente porta a ritenere che il
singolo condomino sia in via potenziale proprietario dell’intero, altrimenti non ci
potrebbe essere accrescimento.
- Ciascun comproprietario aveva la facoltà di compiere da solo la gestione della cosa

comune, senza chiedere il consenso ma non poteva alterarla (innovazioni). In tal
caso ogni comproprietario poteva esercitare il diritto di veto: ius prohibendi, esso
paralizzava l’attività del condomino.
- La divisione della comunione poteva essere rischiesta da ogni comproprietario

attraverso la actio communi dividundo.
Se la cosa era divisibile ciascuno riceve una porzione corrispondente alla quota.
Se è indivisibile viene assegnata ad uno (o più) che deve versare agli altri un
corrispettivo in denaro.
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9. DIRITTI REALI DI GODIMENTO
LE SERVITU’
Art 1027 c.c italiano da una definizione che è perfetta anche per il diritto romano, infatti
nasce da esso: il diritto di servitù è un peso imposto sopra un fondo detto servente per
l’utilità di un altro fondo detto dominante che appartiene ad un diverso proprietario.
Il fondo è quello a vantaggio del quale è stata costituita la servitù, il fondo servente è
quello su cui essa grava.
->Diritto su una cosa che appartiene ad un terzo.
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La servitù è una qualità del fondo (qualitas fundi), seguono le sorti del fondo anche se
esso viene trasferito ad un altro proprietario. È la condizione giuridica del fondo.
Stabile limitazione del diritto di proprietà: Il fondo è gravato da una servitù, questo segue le
sorti del fondo, se lo vendo rimane tale e anche alla mia morte si trasmette agli eredi
gravato dalla servitù.
PRINCIPI FONDAMENTRALI:
 Nemini res sua servit: I fondi non possono appartenere allo stesso proprietario, 2
fondi di 2 necessariamente distinti proprietari perché si tratta di un diritto reale su
cosa altrui.
 Perpetua causa servitutis: le servitù hanno una durata illimitata perché seguono
stabilente le sorti del fondo, non sono connesse con la figura del titolare del diritto
ma con il fondo sul quale esse sono state costituite. Il fondo gravato da una servitù
si trasmetterà così agli eredi
 I fondi devono essere vicini ma non necessariamente contigui
 Servitus fundo utilis esse debet: le servitù devono essere utili allo sfruttamento
economico del fondo. La servitù deve essere a vantaggio del fondo dominante e
non del proprietario. Il proprietario non deve prendere più acqua di quella che gli
serve, la servitù deve essere utile allo sfruttamento per il quale è stata creata.
 Servitus in faciendo consistere nequit: il titolare del fondo servente può essere
tenuto a NON fare qualcosa ma non a fare qualcosa. Può solo essere tenuto a
sopportare l’esercizio del diritto di servitù da parte del titolare del fondo dominante
(servitù di passaggio: il vicino può passare sul fondo).
L’unica eccezione è la servitù di appoggio (servitus oneris ferendi): il titolare del
fondo dominante può appoggiare qualcosa alla parete altrui quindi il titolare del
fondo servente deve tenere in buono stato la parete, sembra in contrasto.
 Servitutes dividi non possunt: le servitù sono indivisibili, la servitù grava su tutto il
fondo. Giavoleno – tutte le zolle del fondo sono serventi
 Servitus servitutis esse non potest: non può esservi una servitù sopra una servitù,
ci chiede la traduzione più profonda: non si può costituire un diritto di usufrutto
avente ad oggetto una servitù.Per capire quetsa ultima frase dobbiamo chiederci se
l’usufrutto è una servitù? Dobbiamo rifarci a Marciano che fa una distinzione tra:
o servitù delle cose
o servitù delle persone: usufrutto
Quindi il passo è riconducibile all’usufrutto di servitù.
 Tipicità: è vietato alle parti di dare vita ad altre figure quindi servitù non previste
dall’ordinamento. Le parti possono incidere sul modus servitus (modalità di
esercizio della servitù allentandone la tipicità.
CLASSIFICAZIONE
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1) SERVITU’ RUSTICHE: sono le res mancìpi incorporali, sono diritti e hanno l’origine più
antica. Esse riguardano i fondi.
Si dividono in:
- servitù di passaggio:
esse sono 3:
1. iter: diritto di passare a piedi o a cavallo
2. actus: diritto di passare anche con carri e giumenti (comprende 1)
3. via: implica una strada lastricata (comprende 1 e 2)
- servitù di acque: hanno l’obiettivo di sfruttare al meglio i fondi

1. di acquedotto, servitus acquaeductus
2. di attingimento d’acqua, servitus aquae haustus
3. di passaggio in barca, servitus navigandi
- altre servitù rustiche:

o Di pascolo
o Di cuocere la calce
o Di cavare la sabbia
2) SERVITU’ URBANE: riguardano i rapporti tra edifici (città o campagna)

Servitù urbane:
o Di stillicidio:
o Di spurgo delle acque putride
o Di appoggio
o Di immissione di trave nel muro del vicino
o Di luci
o Di non sopraelevazione
o Di non costruire per non togliere luce al vicino
Servitù positive e negative:

 SERVITÙ POSITIVE O AFFERMATIVE: si chiamano così perché in positivo
permettono al titolare del fondo dominante un intervento sul fondo servente. Se
guardiamo dal lato del fondo servente il titolare di esso deve tollerare, comporta un
pati (tollerare, sopportare)
 SERVITÙ NEGATIVE: implicano un non fare, non facere, il titolare del fondo
servente non può fare qualcosa.
MODI DI COSTITUZIONE DELLE SERVITÙ

Si dividono in modi ci costituzione:
- DI DIRITTO CIVILE:
Le servitù rustiche si costituiscono tramite: mancipatio, in iure cessio o legato per
vindicationem (= legato per mezzo del quale il testatore disponeva la costituzione di una
servitù a carico di un proprio immobile e a vantaggio di un immobile altrui.
Le servitù urbane si costituiscono mediante: in iure cessio o legato per vindicationem

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Altri modi di costituzione di diritto civile sono:

- Adiudicatio: nei giudizi divisori
- Usucapio:
- Pagamento della litis aestimatio: se il soggetto preferisce questa scelta
- Per destinazione del padre di famiglia: modo ancora presente nel c.c italiano
all’art 1062. Ci sono 2 fondi tra cui c’è un nesso di dipendenza funzionale (es da un
fondo si attinge l’acqua per l’altro) questa non è una servitù perché i fondi sono
dello stesso proprietario. Il padre muore e lascia i 2 fondi ai 2 figli, si costituisce un
diritto di servitù per diritto del padre di famiglia, quel nesso di dipendenza funzionale
si trasforma in una servitù perché c’è la dualità di proprietari.
- DI DIRITTO PRETORIO: su base contrattuale in quanto sui fondi provinciali, non

essendo oggetto di dominium le servitù non potevano essere costituite né per mancipatio
né per in iure cessio.
- Patti e stipulazioni (pactiones et stipulationes): patti ad efficacia reale che creano
diritti reali parziari come le servitù e usufrutto.
In età giustinianea dopo la scomparsa della mancipatio le servitù si costituiscono per

traditio o per patti e stipulazioni.
MODI DI ESTINZIONE DELLA SERVITU’

Quelle positive per non uso: mancato esercizio del diritto protrattosi per 2 anni.
Quelle negative per usucapio libertatis: ad es se un fondo è gravato dalla servitù

negativa di non sopraelevare, il proprietario del fondo gravato dalla servitù sopraeleva,
cioè pone in essere l’atto contrario. Ciò non comporta l’immediata estinzione della servitù
ma se tale stato di fatto perdura per il tempo utile all’usucapione senza che nessuno
intervenga, il proprietario del fondo dominante lo permette in questo modo decorso il
tempo utile si estingue.
In conclusione si estingue se si attua l’atto contrario e questo stato perdura per 2 anni
senza nessun intervento del proprietario del fondo dominante.
Le servitù si estinguano anche per confusione: quando i 2 proprietari vanno a coincidere,

e per rinuncia: una persona rinuncia al diritto attraverso l’in iure cessio.
DIFESA DELLE SERVITU’: l’azione chiamata vindicatio servitutis spetta al proprietario

del fondo dominante nei confronti di quello del fondo servente. In età tardo classica prende
il nome di actio confessoria.
USUFRUTTO:
Diritto di usare e fruire di una cosa altrui mantenendone intatta l’integrità, senza
modificarne la sostanza quindi la destinazione economica. (salva rerum substantia).
Si tratta di un diritto reale di godimento su cosa altrui che aveva ad oggetto cose
inconsumabili e fruttifere: in grado di generare reddito (schiavi, fondo, gregge).
I soggetti del rapporto erano: usufruttuario e il proprietario del bene che conservava la
nuda proprietas.
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Tale diritto era inalienabile e strettamente connesso con la persona dell’usufruttuario:

personae cohaeret, connesso con le sorti del titolare del diritto di usufrutto quindi una
volta morto l’usufrutto si estingueva e non era trasmissibile agli eredi.
ORIGINE
Questo istituto nasce nel II sec. a.C. per risolvere il problema legato alla condizione della
donna vedova con figli, la quale spesso finiva in povertà.
Inizialmente con l’istituto della manus la donna entrava nella famiglia del marito come una
figlia poi questo istituto sparisce e la donna rimane nella famiglia di origine, si parla di
matrimonio sine manu.
Il marito potrebbe lasciare alla moglie dei bene ma il problema era che la donna non
poteva fare testamento, allora i beni del marito non passavano ai figli ma alla famiglia di
origine della donna, ai parenti maschi più vicini, agnati prossimi. Il patrimonio del marito
sarebbe quindi fuoriuscito dalla famiglia.
Siccome i romani erano molto attenti a mantenere l’asse patrimoniale della famiglia, se si
fossero lasciati beni alla moglie questa avrebbe fatto uscire i beni dalla famiglia del marito
allora si introduce il legato di usufrutto: il marito lasciava alla moglie i beni in usufrutto,
la donna poteva usare e fruire di una quota del patrimonio vita natural durante lasciando
però la proprietà ai figli.
Dopo la morte della madre la nuda proprietà si trasforma in piena proprietà dei figli, in
questo modo si salvaguardava l’unità del patrimonio famigliare.
FACOLTA’ E LIMITI DELL’USUFRUTTUARIO

L’usufruttuario fa propri i frutti attraverso la percezione, non basta la separazione, è
detentore del bene in usufrutto ma non possessore.
L’usufruttuario non può modificare la destinazione economica del bene, l’unica eccezione
(Ulpiano) è quando ciò rende molto più vantaggiosa la posizione del nudo proprietario,
aprire nuove cave o miniere.
FACOLTÀ DEL NUDO PROPRIETARIO

o Conserva il possesso
o Gli spetta il parto della schiava che egli abbia dato in usufrutto, il figlio non veniva
considerato frutto (gli schiavi sono come cose, la schiava può essere data in
usufrutto il figlio che partoriva era schiavo)
o Fa propri gli acquisti che lo schiavo realizza non con i mezzi dell’usufruttuario
o Caso del gregge: l’usufruttuario se nascono nuovi capi ne acquista la proprietà però
egli deve rimpiazzare i capi pre-morti.
OBBLIGHI DELL’USUFRUTTUARIO
Non sorgono dalla costituzione del diritto reale di usufrutto ma a causa della cautio
frutuaria, un tipo di contratto satisdatio: stipulazione munita di garanti.
Il contratto tra nudo proprietario e usufruttuario conteneva 3 clausole interpretate da

Cannata:
1. L’usufruttuario si impegnava alla restituzione del bene al termine dell’usufrutto
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2. Ad astenersi da comportamenti di mala fede

3. Osservere l’arbitrium boni viri: era prevista la presenza di un arbitro scelto dal
pretore che stabiliva come dovesse comportarsi la persona sulla cosa, doveva
usarla in conformità a quanto stabilito dall’arbitro scelto dal pretopre.
MODI DI COSTITUZIONE
- DI DIRITTO CIVILE
- Legato per vindicationem
- In iure cessio
- Deductio: l’usufrutto è una res nec mancipi incorporale, quindi non può essere
costituito mediante mancipatio. Si può però compiere la mancipatio della nuda
proprietà operando per sé stessi la dedictio dell’usufrutto.
- Adiudicatio
- Pagamento della litis aestimatio
- DI DIRITTO ONORARIO (pretorio)

- Pactiones et stipulationes: su terre provinciali
- Adiudicatio
- Tradition vel patientia: modo informale a cui era associata la tolleranza
dell’esercizio della medesima
In età giustinianea l’usufrutto può costituirsi per:

 Pactiones et stipulationes
 Traditio
 Longi tempori praescriptio: alle origini era inusucapibile ma poi di ammise che si
potesse acquistare in 10 anni tra presenti, 20 tra assenti.
MODI DI ESTINZIONE:
Per godere della piena capacità giuridica bisognava essere: liberi cittadini romani
(cittadinanza) e giuridicamente autonomi (stato della famiglia).
Quando perdeva la cittadinanza subiva una capitis deminutio minima, diminuzione di un
capo, una unità.
Se perdeva la libertà capitis diminutio maxima: questa come la morte, comporta la perdita
del diritto.
come si estingue l’usufrtuuo:

o morte
o capitis deminutio media e massima
o se ad averlo è una persona giuridica (figura giuridica creata dall’uomo, finzione
creata dal diritto: centro di imputazione di diritti e di doversi distinto dall’uomo) può
durare massimo 1 secolo.
o Consolidazione: quando la figura dell’usufruttuario e quello del nudo proprietario
vanno a coincidere
o Se avviene perimento della cosa oggetto di usufrutto
o Se c’è una cessione in tribunale a favore del proprietario
o Non uso: di 2 anni per i beni immobili, 1 anno per i beni mobili
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DIFESA: l’usufruttuario se viene impedito nell’esercizio del suo diritto può usare la
vindicatio usus fructus esperibile contro il nudo proprietario e terzi.
In età tardo classica prende il nome di actio confessoria.
QUASI USUFRUTTO:
Per ragioni di utilità il senato prese un provvedimento normativo: il senatoconsulto dell’età
di Tiberio che introduce questo nuovo istituto.
Il quasi usufrutto ha ad oggetto cose consumabili (denaro) e si ha un trasferimento di
proprietà, nell’usufrutto no.
La ragione era quella di permettere alla vedova con figli di usare e fruire di una quota del
patrimonio che poteva comprendere anche denaro. Ma non si vuole creare un vero e
proprio diritto reale -> quasi-usufrutto.
Il senato volle creare un congegno giuridico proprio del diritto delle obbligazioni e non dei
diritti reali che però permetteva di ottenere lo stesso risultato. Con questo istituto sorge un
obbligo (mediante cautio) ovvero quello di restituire altrettanto denaro di cui si prende la
proprietà nel momento della sua morte o in caso di capitis deminutio..
Molto simile all’istituto del mutuo ma siano ancora nei diritti reali.
Gaio – Si parte dall’usufrutto ma gli si danno caratteristiche diverse, CAMBIA NOME.
USO:
DIRITTO DI USO: diritto reale di usare una cosa altrui senza far propri i frutti.
Già in età classica si è introdotto un criterio per cui chi ha il diritto di uso di un fondo rustico
ha anche il diritto di far propri parte dei frutti, i frutti per il sostentamento suo e della
sua famiglia
Diritto più limitato rispetto all’usufrutto, per una casa ad esempio non ammette la
locazione.
Si costituisce e si estingue allo stesso modo dell’usufrutto.
Passato nel c.c italiano art 1021.
ABITAZIONE:
DIRITTO DI ABITAZIONE, habitatio: diritto concesso al titolare di tale diritto di poter usare
come propria un’abitazione altrui.
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L’istituto nasce per risolvere un’antica disputa: quando abbiamo una casa abitata si parla
di usufrutto o di uso?
soluzione di Giustiniano: crea un nuovo diritto reale di godimento chiamato habitatio
fatto rientrare nelle servitutes personarum.
Come per l’usufrutto si ammette la locazione ma non si estingue per non uso e capitis
deminutio.
SUPERFICIE:
si ricollega al priincipio superficies solo cedit: faccia del suolo appartiene al proprietario del
suolo stesso.
Per questo era negata la divisione per piani orizzontali: questo negava che in un edificio i
singoli piani potessero appartenere a proprietari diversi.
In età repubblicana venne dato il permesso a privati di costruire sul suolo pubblico, in
cambio i privati versavano un canone. Così il suolo restava pubblico in quanto il
superficiario non acquistava la proprietà della superficie.
Questa prassi fu poi estesa ai terreni privati: locazione (suolo) e compravendita
(edificio).
Questi rapporti obbligatori vincolavano solo le parti del contratto e non potevano garantire
una tutela nei confronti di terzi.
L'intervento del pretore con la concessione di un interdictum de superficiebus. Interdetto
sulle superfici consenti al superficiario di avere una difesa nei confronti anche di terzi.
In età giustinianea fu introdotto un nuovo diritto reale su cosa altrui, che era trasmissibile a
terzi sia per atti fra vivi che a causa di morte. In questo modo il superficiario acquistava un
diritto reale su cosa altrui, ma l'edificio restava di proprietà del proprietario del suolo.
ENFITEUSI:
La provenienza di questo istituto e del mondo ellenico: consisteva in una concessione a
tempo indeterminato di terre da parte di enti pubblici a privati in cambio di un canone
annuale. La proprietà restava al concedente e il concessionario era tenuta a coltivare il
fondo oggetto della concessione.
A Roma il suo precedente erano gli agri vetigales: concessioni di ager publicus erogate da
censori a privati in cambio del pagamento di un canone fisso.
Verso la fine dell'età repubblicana, anche i municipi iniziarono a dare in concessione terre
coltivabili (esse erano perpetue e trasmissibili) si creò un vero e proprio diritto reale.
In età giustinianea, infine, si trasformò in un diritto reale di godimento su cosa altrui,

applicabile a terre private e pubbliche.
L'enfiteuta doveva coltivare e migliorare il fondo, anche se non è chiaro se questo fosse
un vero e proprio obbligo.
Egli doveva corrispondere un canone annuo e poteva alienare il fondo ad un terzo, ma
doveva offrirlo in prima istanza al concedente.
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Si estingue:
- per mancanza del pagamento del canone per tre anni.
- se non veniva offerto per primo al concedente
- per confusione.
10. MEZZI GIUDIZIARI A DIFESA DELLA PROPRIETA’
Rei vendicatio:
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Il proprietario spossessato da un terzo ha a disposizione un’azione per il recupero del

possesso.
Nel processo l’attore deve dimostrare di essere proprietario, allora il magistrato ordina al
convenuto (colui che ha spossessato) di restituire, ordine di restituzione.
A questo punto le soluzioni sono 2, Il convenuto può:
1. Restituire: si chiude il processo
2. Non restituire: deve ottemperare al pagamento della stima della lite. Ovvero egli
deve pagare una somma determinata dall’attore, lits aestimatio.
Si tratta di un’azione con clausola arbitraria.

Introdurre la clausola arbitraria è una necessità per i romani perché il processo classico
(che si chiamava processo formulare) prevedeva sempre il pagamento di una somma di
denaro, in questo caso si mira alla restituzione del bene, per disincentivare la seconda
soluzione è l’attore a decidere il prezzo da pagare.
La rei vendicatio non prevedeva solo la restituzione della cosa ma anche tutti i vantaggi
connessi ad essa: ad esempio i frutti che sarebbero spettati al proprietario se la cosa
fosse stata restituita al momento della litis contestatio.
Nel caso dei frutti bisogna distinguere il possessore in:
- Buona fede: deve restituire solo i frutti percepiti dopo la litis contestatio
- Mala fede: anche i frutti percepiti prima
Per quando riguarda le spese solo il possessore in buona fede poteva richiedere al giudice
di tenere conto delle spese sostenute per la cosa da restituire. Le spese riconosciute
erano quelle necessarie (evitano il deterioramento) e utili (aumentano la redditività).
actio negatoria:
Azione che spetta sempre al proprietario nei confronti di un terzo che su un bene di sua
proprietà vanti un diritto reale minore che non ha (usufrutto, passaggio su un terreno).
Anche qui è presente la clausola arbitraria, dopo aver dimostrato di essere proprietario il
magistrato intima di interrompere la turbativa. Il convenuto se accetta di pagare la stima
della lite vedrà costituito a suo favore tale diritto, oppure accetta e gli viene tolta quella
possibilità.
Tutela relativa ai rapporti di vicinato:

- azione per stornare l’acqua piovana: mirava a tutelare i proprietari dei fondi rustici dalla
sovrabbondanza di acque. Caso in cui il vicino modifica lo scorrere naturale dell’acqua a
discapito del vicino.
Prevede clausola arbitraria: il vicino doveva ripristinare la situazione originaria altrimenti
doveva ripagare il danno.
- denuncia di nuova opera: atto solenne con il quale si intimava al proprietario del fondo
vicino sul quale si stavano eseguendo opere di costruzione o demolizione pericolose.
Prevedeva il lancio di una pietra verso il fondo del vicino.
Il vicino dopo l’atto intimidatorio poteva richiedere al pretore la remissio: un decreto con il
quale si attestava l’infondatezza della proibizione.
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Se invece fosse stata considerata fondata si poteva ottenere un interdetto deomolitorio.
- garanzia per danno eventuale: al quale si ricorreva nell'ipotesi di ricevere danni dal fondo
del vicino, per svariate ragione, quali ad esempio:
- crollo di un edificio o albero pericolante
- opera pericolosa in corso
In questi casi il titolare del fondo da cui il pericolo potenziale proveniva, prometteva al
vicino attraverso una cautio: nel caso in cui il danno si fosse verificato lo avrebbe risarcito.
Diversamente il pretore avrebbe concesso al vicino una missio in possessionem con la

quale avrebbe avuto la possibilità di fare ingresso nell'immobile da cui proveniva la
minaccia, potendo svolgere un'opera di prevenzione.
Se nonostante questo il proprietario avesse continuato a non prestare la cautio, il pretore

avrebbe concesso al vicino una seconda missio in possessionem irrevocabile con la quale
avrebbe acquisito il possesso ad usucapione, diventando proprietario bonitario del bene.
- interdictum ‘quod vi aut clam’ (ciò che con la violenza o di nascosto): far rimuovere la
costruzione che qualcuno avesse realizzato su un fondo altrui nonostante il divieto del
proprietario oppure di nascosto.
- azione per il regolamento di confini: per cause della forza della natura o per alterazioni
umane e si rendesse necessario il regolamento dei confini, in particolare tra i fondi arcifinii
ed edifici privati privi di ambitus.
11. DIRITTI REALI DI GARANZIA
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Le garanzie dell'obbligazione hanno la funzione di rendere più sicura la posizione del

creditore, aumentando le sue probabilità di ottenere piena soddisfazione del proprio
credito.
Sono di 2 tipi:
1) GARANZIE PERSONALI: Quelle in cui un terzo si obbliga personalmente per un
debito altrui, costituendo una obbligazione che si aggiunge a quella del debitore
principale. Obbligazione solidale, passiva accessoria.
2) GARANZIE REALI: Quelle in cui viene messa a disposizione del creditore una
cosa sulla quale, in caso di inadempimento e gli possa soddisfarsi.
La figura di garanzia reale più antica era quella del trasferimento fiduciario della proprietà
di un bene dal debitore al creditore, con l'impegno di ottenerne il ritrasferimento nel
momento in cui il debito fosse stato estinto.
Si tratta della fiducia, in particolare della fiducia cum creditore: Si attuava il trasferimento
della res dal debitore al creditore con il patto di ritrasferimento della stessa, una volta che il
debito fosse stato saldato.
PEGNO
Oggetto di pegno poteva essere una qualsiasi cosa corporale.
Il pegno era una garanzia accessoria che accedeva appunto ad un'obbligazione da
garantire.
Intorno al III secolo, a.C. sorse il diritto reale di garanzia chiamato PEGNO: sulla base di
un patto che dava vita ad uno ius in re, il debitore o pignorante consegnava al creditore
pignoratizio un bene mobile, trasferendolo il possesso. Il debitore avrebbe potuto
rivendicare tale bene nel momento in cui avesse pagato il suo debito. Si parla di pignus
datum.
Il bene consegnato ha una funzione di garanzia e il creditore non ha nessun diritto di farne
uso o percepirne i frutti.
Abbiamo inoltre il pignus conventum: Viene costituito mediante un semplice accordo,

prevede che la cosa che costituiva oggetto di garanzia non fosse consegnata al creditore
pignoratizio, ma restasse presso il debitore.
Inizialmente aveva ad oggetto cose mobili (strumenti e animali) che costituivano la
garanzia per il pagamento dell'affitto.
La tutela originaria era l'interdictum Salvianum che consentiva al locatore di ottenere la
disponibilità delle cose oggetto della garanzia quando non fosse stato pagato il canone di
affitto.
Successivamente fu concessa l'actio Serviana, esperibile nei confronti di qualunque
possessore della cosa.
In caso di inadempimento, il creditore poteva rifarsi sul bene oggetto del pegno attraverso:
 LEX COMMISSORIA: Elemento accidentale del negozio, pattuita fra creditore e
debitore con essa il creditore che non avesse ottenuto l'adempimento poteva rifarsi
sulla cosa data in garanzia acquistando nella proprietà. Abolita da Costantino.
 IUS VENDENDI: Elemento prima accidentale, poi naturale del negozio. Consentiva
al creditore pignoratizio di vendere la cosa oggetto di garanzia e di potersi rifare sul
ricavato trattenendo la somma corrispondente al suo credito e restituendo il di più al
debitore che aveva costituito il pegno.
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Su una stessa cosa possono essere costituite più ipoteche, si applica il principio prior
tempore potior iure: chi è primo in ordine di tempo prevale giuridicamente. Ci sono quindi
vari gradi di ipoteche, con la possibilità di soddisfacimento del creditore secondo l'ordine di
costituzione delle ipoteche.
Si nota anche l'importanza della pubblicità dell'ipoteca perché altrimenti il diritto del
creditore ipotecario sulla cosa poteva rimanere ignoto all'acquirente di essa. L'imperatore
Leone privilegia il pignus publicum dove la dichiarazione costitutiva doveva essere
trascritta negli atti di un magistrato.
12. IL POSSESSO
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È una situazione di fatto, res facti, non è un diritto soggettivo (proprietà).

È una situazione di fatto in base alla quale un soggetto su un bene si comporta come se
fosse proprietario, il possesso è un comportamento analogo a quello del proprietario,
ha un comportamento che corrispondente all’esercizio di proprietà.
La prima differenza è che il proprietario è titolare del diritto soggettivo mentre il possessore
pone in essere un’attività che corrisponde all’esercizio del diritto.
Solitamente c’è coincidenza tra proprietario e possessore ma non è sempre così.
Se l’ordinamento giuridico non riconoscesse una tutela a questa situazione di fatto

sarebbe il caos totale, lo dice Rudolph von Jhering: “noi tuteliamo il possesso altrimenti
sarebbe il disordine totale”. Il possesso è protetto in funzione della pace sociale.
Se questa situazione non fosse tutelata il proprietario sarebbe continuamente costretto a
dimostrare il suo diritto di proprietà altrimenti chiunque potrebbe spossessarlo.
Questa situazione di fatto è tutelata in sé e per sé a prescindere che si sia davvero

proprietari. Il possesso è tutelato in quanto tale. Il proprietario stesso non può togliere il
possesso con la forza, ovviamente ha degli strumenti giuridici ma non può spossessare il
possessore con la forza.
art 140 Codice civile italiano: il possesso è il potere su un bene che si manifesta in un
comportamento corrispondente all’esercizio di proprietà.
La proprietà è un diritto soggettivo, il possesso una situazione di fatto.
Il possesso è l’aspetto esteriore del diritto.
Savigny nella sua opera sul possesso dice: se il possesso fosse un diritto soggettivo esso
verrebbe tutelato perché quando viene violato un diritto soggettivo si ha un’azione per
difendersi.
Questo non accade per il possesso ma se noi non dessimo importanza al possesso esso
recherebbe un danno alla persona. Bisogna munire di tutela questa situazione di fatto.
Lessico:
Possessio, parola femminile formata da:
 Potis: avere potere
 Sedeo: stare seduto
Il possessore è una persona che siede come persona munita di potere. La tiene come
sua.
Verbo: possido o possideo.
Il POSSESSORE è un soggetto che tiene la cosa munito di potere, questo è il

significato latino.
Corpus e animus:
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Sempre Svigny dice che il possesso ha 2 elementi:

1. Corpus: avere la materiale disponibilità del bene
2. Animus: intenzione, volontà di tenere la cosa come propria, volontà di possedere la
cosa.
Per acquistare il possesso servono entrambi gli elementi, l’animus deve sempre essere
nostro mentre il corpus può essere anche altrui.
Per acquistare il possesso era necessario avere la capacità giuridica ed essere capaci di
intendere e di volere.
DETENZIONE (naturalis possessio o possessio pro alieno): quando manca l’animus non
si parla di possesso ma di detenzione, si ha la materiale disponibilità del bene ma manca
la volontà di possedere.
Possessori anomali:
Anomali perché quando un possessore ha una giusta causa e si protrae per un lungo
tempo si parla di usucapione e si diventa proprietari.
Questi possessori non usucapiscono mai perché hanno un animus particolare:
 Creditore pignoratizio
 Sequestratario
 Precarista
Conservazione del possesso:

Può conservarsi anche solo con l’animo.
Nella detenzione la conservazione del possesso avviene con l’animus proprio e il corpus
altrui.
Perdita del possesso:

il possesso si può perdere:
- Solo corpore: la cosa viene rubata
- Solo animo: si perde la volontà di possedere la cosa
O entrambe.
Tutela del possessore:

La situazione del possessore è tutelata dall’ordinamento giuridico anche nei confronti del
proprietario che non può portar via il possesso dal possessore con la violenza. Il
proprietario ha un’azione per farlo quindi giuridicamente è tutelato (rei vendicatio).
Il possesso viene tutelato con un provvedimento d’urgenza del pretore detto interdetto:
strumenti che il pretore ha introdotto per la tutela del possesso.
Nel caso in cui non si sia proprietari ma si entri in possesso di una cosa e questa ci venga
rubata da un altro soggetto che non è il proprietario interviene il pretore che tutela il primo
possessore in quanto gli è stato privato il possesso tramite violenza o di nascosto.
Se si fa questo il magistrato gli attribuisce il possesso, si tutela il possessore in quanto
tale.
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2 categorie di INTERDETTI:
1) Per conservare il possesso:
- Interdetto come possedete: riguarda i beni immobili, si dà prevalenza a chi
ha posseduto inizialmente senza violenza o di nascosto.
- Interdetto in quello dei due luoghi: riguarda i beni mobili, prevale colui che
nell’ultimo anno ha posseduto più a lungo, senza violenza…
2) Per recuperare il possesso:
- Interdetto sulla violenza: in caso in cui il possessore fosse stato
spossessato con violenza
- Interdetto sulla violenza esercitata con armi: spossessato con l’uso di
armi.
Divieto di interversione del possesso:

Divieto in base al quale il detentore non può in virtù di un suo mutato atteggiamento
psicologico trasformare la propria detenzione in possesso, per l’insorgere dell’animus
possidendi.
Glielo impedisce il titolo in forza del quale egli ha la detenzione: se un tale è detentore in
forza del contratto di comodato non può diventare possessore anche se ne ha l’intenzione.
Non diventa mai possessore.
Gli lo impedisce il titolo, la regola latina è: nessuno può cambiarsi da solo il titolo del suo
possesso.
QUASI POSSESSO:
Origine nell’ambito della giurisprudenza classica, il pretore riconobbe la tutela a colui che
di fatto godesse di un diritto di usufrutto o di servitù a prescindere dal fatto che gli fosse
effettivamente titolare del diritto.
Si trattò della concessione, in via utile, dell’interdetto “come possedete” e “sulla violenza” a
chi godesse del diritto di usufrutto e a chi esercitasse una servitù.
Non si tratta ancora del riconoscimento del possesso dei diritti ma si parla appunto di
quasi-possesso, per alludere all’esercizio di fatto di usufrutto e servitù intendendolo come
un potere avvicinabile al possesso perché avente ad oggetto una cosa.
Dall’età giustinianea si parla di possesso dei diritti.
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CAPITOLO III: rappresentanza e acquisto per mezzo

altrui
RAPPRESENTANZA: fenomeno in base al quale un soggetto autonomo giuridicamente
capace (rappresentante) conclude un negozio per conto di un altro soggetto
(rappresentato) con effetti che si producono immediatamente e direttamente in capo al
rappresentato.
C.c 1388: il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del

rappresentato, nei limiti della facoltà conferitegli, produce direttamente effetti nei confronti
del rappresentato.
Nel diritto odierno la rappresentanza è solo diretta.
RAPPRESENTANZA DIRETTA OGGI

Istituto giuridico in base al quale un soggetto: rappresentante pone in essere un negozio
giuridico i cui effetti si producono in capo al rappresentato.
Il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato e agisce nel suo interesse.
Tale negozio giuridico è come se fosse concluso direttamente dal rappresentato.

Emilio Betti: rappresentante: parte in senso formale, rappresentato: parte in senso
sostanziale.
DIRITTO ROMANO: RAPPRESENTANZA INDIRETTA

Nel diritto romano la rappresentanza è regolata secondo Gaio nelle Istitutiones in cui
parla degli acquisti per mezzo di intermediario: categorie di persone tramite le quali
possiamo acquistare.
Al vertice della scala sociale c’è il paterfamilias che può avvalersi di soggetti sottoposti alla
sua potestà:
- Figli, filii in potestate
- Schiavi
Si avvale di questi intermediari perché essi non possono avere nulla nel loro patrimonio,
tutto quello che acquistano lo acquista il padre o il dominus per lo schiavo.
Figli e schiavi sono come un prolungamento del padrone, li usa come strumenti di
acquisto, tramiti di attività negoziali.
-> Gaio: acquistiamo per mezzo di coloro che abbiamo in potestà.
La regola è che lo schiavo non può mai peggiorare la condizione del padrone, deve
portare solo effetti vantaggiosi.
Si ottiene:
- Acquisto del diritto: entra direttamente nel patrimonio del padre, se pongono in
essere un obbligazione è in capo al padre.
- Acquisto del possesso: va in possesso al padre
I romani conoscono la rappresentanza diretta ma la negano: per regola non la attuano.
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La rappresentanza avviene sulla base del rapporto potestativo, l’acquisto non è in virtù di
una rappresentanza ma causata dal rapporto potestativo.
Quando l’intermediario è un estraneo:
Non si ricorreva a intermediari estranei alla famiglia, attraverso i quali non c’è l’acquisto
del diritto, c’è invece una controversia sulla questione dell’acquisto del possesso
attraverso un procuratore.
La controversia nasce da una lacuna nel codice veronese che però attraverso le ultime
tecnologie è stata colmata: per procuratorem.
Gaio si pone il dubbio sull’acquisto del possesso, sicuramente non si può acquistare un
diritto da una persona estranea alla famiglia, principio che è a negazione della
rappresentanza diretta.
Regola generale (Gaio 2, 95): la proprietà non si può acquistare.
Si può acquistare il possesso? Si può acquistare per mezzo di un procuratore, procurator:
stabile amministratore dei beni del dominus assente – Cicerone.
Procuratore: Il procuratore era un organo stabile al quale erano demandati poteri generali
di amministrazione, un sostituto che amministra gli affari del principale sulla base di un
atto unilaterale di investitura (non un contratto di mandato liberamente accettato).
Persona al di fuori della famiglia, ma solitamente è un liberto, renderlo procuratore è una

delle giuste cause per liberarlo.
È una persona estranea ma ha comunque uno stretto legame con il dominus, è ancora
vincolato a dover prestare dei servizi.
Secondo Gaio c’è il dubbio se il procuratore possa acquistare per il dominus: si afferma
l’acquisto del possesso per mezzo del procuratore.
Per l’acquisito del diritto rimane la regola per cui non si può acquistare per mezzo di
un estraneo.
Questo perché i romani non concepivano un rapporto giuridico distinto dall’atto giuridico
che aveva dato vita al rapporto, sono sempre insieme, non consideravano un rapporto
giuridico autonomo.
Chi partecipava all’atto era destinatario dei suoi effetti, se il rappresentante partecipa
all’atto giuridico è lui ad acquistare non il rappresentato, è lui il destinatario agli effetti del
rapporto.
-> Per il diritto romano non è possibile che agisce un soggetto ma gli effetti ricadano su
terzi. (negazione della rappresentanza diretta).
Si parla di “miracolo giuridico”, considerato impossibile
Oggi invece noi distinguiamo la parte in senso formale e quella in senso sostanziale: colui
su cui ricadono gli effetti.
Ora si ha una parte in senso formale: rappresentante e parte in senso sostanziale: il
rappresentato. Il rappresentato è destinatario degli effetti.
È possibile l’acquisto del possesso tramite un procuratore, affinché il rappresentato

dominus negotii possa acquistare il possesso è necessario che il rapporto causale sia a
lui ascrivibile.
3 diverse ipotesi:
I. Un procuratore riceve la traditio sulla base di un negozio causale (compravendita)
posto in essere dal dominus negotii: il rapporto causale è riconducibile al dominus
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negotii, non ci sono problemi. Il dominus negotii acquista il possesso e la

proprietà perché ha posto in essere il negozio causale, la giusta causa.
Il procuratore riceve la traditio nomine domini, solo in questo modo può acquistare
la proprietà.
La ratio della soluzione è che la causa rende riconoscibile l’oggettivo interesse del
dn all’acquisto del possesso e della proprietà.
È sempre il procuratore ad essere titolare delle azioni, molto diverso dal
rappresentante odierno.
II. Il mandatario (non procurator) riceve la traditio sulla base di un rapporto causale
che egli stesso pone in essere su incarico del mandante: Il mandatario viene
incaricato dal mandante di acquistare qualcosa, egli pone in essere la
compravendita e riceve anche la consegna del bene. Il mandatario acquista il
possesso e la proprietà.
In seguito il mandatario sulla base del rapporto di mandato è tenuto a trasferire il
bene al mandante attraverso una successiva traditio. Si parla di interposizione
gestoria.
In questo caso la compravendita posta in essere dal mandatario non può essere la
giusta causa al fine dell’acquisto diretto del mandante.
La regola generale espressa fino ad ora è: chi pone in essere il negozio causale me
prende gli effetti.
Nel 3° caso vediamo l’eccezione alla regola:
III. Il procuratore riceve la traditio nomine domini (spendendo il suo nome), sulla
base di una compravendita che il procuratore stesso ha posto in essere, a cui ha
partecipato sulla base di un mandato speciale a comperare conferitogli dal dn: il
procuratore pone in essere il rapporto causale, il procuratore dovrebbe acquistare
la proprietà ma agisce in forza di un mandato speciale, riceva la traditio e spende il
nome del rappresentato, riceve la consegna del bene in nome del dn.
In questo unico caso ad acquistare immediatamente il possesso e la proprietà è il
dominus negotii. Acquisto della proprietà in capo al rappresentato.
Ciò avviene perché:

 c’è un procuratore
 è munito di un mandato speciale
 riceve la traditio nomine domini, spende il nome
Il passo più importante a riguardo è quello di Nerazio, giurista innovativo: se un

procuratore compra per me sulla base di un mio mandato speciale e la cosa sia acquistata
a mio nome io acquista la proprietà, anche a mia insaputa.
È quindi previsto che il procuratore spenda sistematicamente il nome del dn, il procuratore
agisce nell’interesse del dn che quindi acquista la proprietà.
Il mandato speciale consente di considerare ascrivibile al dn il rapporto causale che il
procurator ha posto in essere.
Beseler: nel mandato speciale a comperare risiede una dichiarazione anticipata di

volontà di acquistare la proprietà.
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Flume: il possesso riceve una particolare qualifica dall’atto (traditio ex iusta causa) che
precedeva o accompagnava l’acquisto o il mandato e quindi aveva la funzione di un
riconoscimento anticipato degli effetti di tale atto.
Nel mandato risiede il riconoscimento anticipato degli effetti della traditio ex iusta causa
ossia l’acquisto della proprietà.
Giovanni Pugliese: nel convegno di Oxford sulla base di un elaborato di Cannata

sostenne che nel mandato speciale a comperare si individuava la volontà del dominus
negotii di voler far propri gli effetti derivanti dalla traditio ex giusta causa ricevuta nomine
domini dal procurator.
Si collega quindi che il dominus ignorans acquista la proprietà della cosa anche se non è
ancora a conoscenza dell’avvenuta esecuzione del mandato, non significa che deve
essere all’oscuro del mandato di esecuzione da egli stesso autorizzato.
Nerazio osserva che il dn acquista la proprietà anche a sua insaputa, il rappresentato

acquista anche se non è a conoscenza dell’avvenuta esecuzione del mandato. In realtà
non si dovrebbe parlare di rappresentanza come la intendiamo oggi ma effetti
rappresentativi. Il risultato però è lo stesso.
È importante precisare che quando si parla di acquisto della proprietà questa avviene
tramite il possesso.
Secondo Papiniano il possesso del bene spetta a colui che è a conoscenza di tale
possesso, nel caso del dominus ignorans l’azione per evizione spetta al procurator,
essendo lui ad aver posto in essere il negozio causale. Poi tramite mandato l’azione viene
ceduta al dn.
Traditio di:
- res nec mancipi: il dn acquista direttamente la proprietà
- res mancipi: il dn acquista una possessio ad usucapionem
-> Il mandato speciale vuole rafforzare la posizione del procurator.
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CAPITOLO IV: le obbligazioni

L'obbligazione è un vincolo giuridico che lega un soggetto (debitore) ad un altro soggetto
(creditore) per l'esecuzione di una prestazione.
Si tratta di un diritto soggettivo relativo, in cui il creditore per il soddisfacimento del proprio
interesse necessita della cooperazione del debitore. Ciò che non accade nei diritti
soggettivi assoluti, in quanto il titolare gode di un diritto immediato sulla cosa, senza
bisogno di nessuno per fruire del proprio diritto.
Le obbligazioni sono diritti reali soggettivi relativi: quindi diritti che spettano nei confronti di
1 o più persone determinate o determinabili.
DEFINIZIONI:
- Nelle istituzioni di Giustiniano, più antica: L'obbligazione è un vincolo giuridico in forza
del quale siamo necessariamente tenuti a eseguire una prestazione secondo il diritto della
nostra civitas.
Questa definizione pone in rilievo il vincolo giuridico che costringe il debitore verso il
creditore ad un determinato comportamento, ossia l'esecuzione della prestazione.
La dottrina Romanistica tende a Ricomprendere all'interno del: “norme della nostra
civitas”, quelle dello ius civile, ius honorarium e ius gentium.
- Paolo, giusta classico: l’essenza dell’obbligazione (substantia) non consiste in ciò

(ovvero nell’istituzione di un diritto reale minore) ma nel vincolare a noi un soggetto terzo,
il debitore, ad eseguire una prestazione che può essere: fare (eseguire una prestazione),
dare (trasferire la proprietà di una cosa, fino alla prestazione negativa del non facere:
astenersi da un comportamento), prestare (essere garante per, rispondere di) qualcosa.
Paolo pone in rilievo la netta differenza tra diritti reali e diritti di obbligazione: il titolare del
diritto di obbligazione non acquista alcun potere sulla cosa.
Il concetto dell’obbligazione risiede nel creare il vinculum iuris nei confronti del debitore.
Diritti reali: Diritto di obbligazione:
ha un diritto assoluto sulla cosa ha un diritto nei confronti di una persona,
dalla quale si attende un det.
comportamento.
ORIGINE
Obbligatio: legare una persona, si parlava di un vincolo materiale, il debitore era in
catene. Origine molto lontana quando il fenomeno dell’obbligazione era qualcosa di
anomalo non configurato come l’obbligazione evoluta: Il debitore è tenuto ad eseguire una
prestazione, se il debitore non la esegue sorge in capo al debitore una responsabilità, il
risarcimento del danno.
In origine il debitore, nexum era immediatamente responsabile, doveva trovare qualcuno
che pagava il debito se non lo avesse trovato sarebbe rimasto in catene. Veniva portato
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per 3 mercati cercando qualcuno disposto a riscattarlo se non avesse trovato nessuno
avrebbe potuto essere venduto trans tiberi, al di là del Tevere, come schiavo.
Altrimenti lo si poteva uccidere, se i creditori erano tanti lo potevano fare a pezzi.
Tutto questo sparisce già con le 12 tavole, perché non si può più fare un’esecuzione sulla
persona ma sul patrimonio, poi si arriverà ad una obbligazione come quella attuale, dove è
presente un vincolo giuridico e non materiale.
Quinto Muccio Scevola: l’obbligazione ha sempre un’aspettativa futura, è più importante

avere un diritto sulla cosa che un’azione, si ha un diritto reale, azione immediata. Mentre
un diritto di obbligazione implica un’aspettativa futura quindi dal punto di vista economico
vale meno.
Il creditore è soggetto ad un periculum che il debitore non rispetti gli accordi e nel caso il
cui agisca contro il debitore lui risulti insolvibile-> l’aspettativa rimane delusa.
L’azione a tutela del creditore è una actio in personam perché il creditore necessita del
debitore per il verificarsi dell’aspettativa futura.
Mentre i diritti reali sono sulle cose questo è un vincolo personale, i diritti di obbligazione
sono diritti nei confronti di un’altra persona, diritti di un uomo nei confronti di un altro uomo.
I romani dicono che l’azione a tutela dei diritti di obbligazione è personale actio in
personam.
Gaio dice che l’azione personale è quella con la quale agiamo nei confronti di una persona
che ci ha obbligato in forza di un contratto o fatto illecito.
Nell’obbligazione sono presenti:

 sogg attivo: creditore, munito di un’azione per pretendere la prestazione (actio in
personam)
 sogg passivo: debitore, tenuto a eseguire la prestazione, se non la esegue sarà
inadempiente e sorge in capo al creditore una responsabilità contrattuale.
 oggetto dell’obbligazione: prestazione
In tedesco Shuld (debito) e Haftung (responsabilità) al risarcimento del danno.
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2. LA PRESTAZIONE: oggetto dell’obbligazione

I diritti di obbligazione si presentano come diritti ad una prestazione personale, un dato
comportamento di un soggetto.
Il contenuto della prestazione sono i 3 verbi:
 dare: obbligo trasferire la proprietà della cosa o di costituire un diritto reale.
 fare (facere): qualunque azione materiale, può essere anche non fare (non facere),
astenersi dal fare qualcosa.
 prestare (praestare): essere responsabili/ garanti per, rispondere di.
Requisiti della prestazione:

c.c. art 1346
 POSSIBILE: se fosse stata impossibile ab originem non sarebbe nemmeno sorta (lo
dice Celso).
2 casi di impossibilità:
- sul piano fisico: (gaio dice che è impossibile consegnare una cosa che non
esiste in natura, ippocentauro)
- impossibilità giuridica: qualcosa extra commercio.
 LECITA: conforme alle norme imperative (di ordine pubblico) e al buon costume,
può essere illecita per 2 ragioni:
- illecita dell’oggetto: l’oggetto della prestazione è illecito (es obbligarsi per
uccidere qualcuno, uccidere è illecito oppure vendere merce rubata)
- illiceità della causa: (dare soldi per non uccidere qualcuno, non uccidere è
lecito ma già lo dice l’ordinamento giuridico, quindi illecita è la causa, lo
scambio tra il denaro e l’obbligazione di non uccidere).
 DETERMINATA O DETERMINABILE: quando le parti la determinano nel momento

in cui danno vita al vinculum iuris. Quando è ricavabile da elementi esistenti ma
esterni, pagare lo stesso prezzo dell’anno precedente.
È ammesso l’arbitrium boni viri (della persona per bene) che è tenuto a determinare
il contenuto della prestazione sulla base dell’arbitrio dell’uomo onesto.
Non è ammessa la prestazione che inizia dopo la morte (“te lo consegno dopo la
mia morte”) ma è ammessa l’espressione: “quando morirò” in riferimento all’ultimo
momento di vita della persona.
 AVERE CARATTERE PATRIMONIALE: la prestazione doveva essere suscettibile

ad una valutazione economica.
È connesso al processo formulare nel quale la condanna era sempre al pagamento
di una somma di denaro.
Diritti reali e diritti di obbligazione sono DIRITTI PATRIMONIALI: suscettibili ad una
valutazione economica. Non tutti i diritti soggettivi assoluti o relativi sono
patrimoniali (es diritti di famiglia, diritti della personalità)
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3. TIPOLOGIE DI OBBLIGAZIONI: 4 gruppi
1) con rif. all’oggetto della prestazione:

 OBBLIGAZIONI ALTERNATIVE: quando prevede 2 o più prestazioni in alternativa
fra di loro, aut..aut.
La scelta può spettare ad entrambi, se nulla è disposto normalmente la scelta è del
debitore. Nel caso di impossibilità sopravvenuta di una della 2 prestazioni sia per
caso fortuito sia per cause imputabili al debitore stesso, se la scelta spetta al
debitore si libera eseguendo l’altra prestazione.
Se la causa non è imputabile al debitore anche se viene meno anche la seconda
opzione viene comunque liberato.
Quando la scelta era del creditore, esso è egli poteva pretendere a suo piacere
l'esecuzione di una delle due prestazioni. Quando la sceglieva, l'obbligazione da
alternativa assumeva le forme di un'obbligazione semplice.
Nel caso in cui l'impossibilità di una delle due prestazioni fosse stata imputabile al
debitore, il creditore poteva richiedere la aestimatio.
 OBBLIGAZIONI GENERICHE: sono obbligazioni che consistono nel dare una cosa
determinata solo nel genere, interscambiabili all’interno di esso (grano, denaro).
Generiche: si riferiscono ad un det. genere di cosa, nel diritto romano classico il
debitore di liberava anche consegnando cose di qualità sotto la media.
Giustiniano impone che debba essere almeno di qualità pari alla media. Ripreso
dall’art 1178 c.c.
 OBBLIGAZIONI SPECIFICHE: hanno ad oggetto cosa individuate nella species

(automobile, quadro).
2) con rif ai soggetti del rapporto:

in ogni rapporto obbligatorio possono esserci una pluralità di creditori per uno stesso
debitore o viceversa, in questi casi ci possono essere:
 OBBLIGAZIONI SOLIDALI: solidum significa l’intero, intera prestazione.

La solidarietà può essere:
- attiva: quando abbiamo una pluralità di creditori ciascuno dei quali può
pretendere l’intera prestazione dal debitore, se uno dei creditori chiede la
prestazione essa si estingue anche ne confronti degli altri creditori
- passiva: pluralità di debitori ognuno dei quali è dovuto alla prestazione, se
uno di loro la esegue, ripaga il creditore e l’obbligo si estingue anche per gli
altri debitori.
L’obbligazione solidale attiva e passiva è elettiva da eligere: scegliere, c’è una
scelta.
La solidarietà può essere anche cumulativa (passiva), le azioni si sommano se
uno paga gli altri non si liberano, avveniva nelle obbligazioni di illecito.
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 OBBLIGAZIONI PARZIARIE: sia dal lato attivo che passivo si può pretendere solo
la propria quota, pro quota.
Può essere parziarietà attiva (tanti creditori di un solo debitore, ciascuno può
pretendere solo la propria quota) o passiva (ciascun debitore è dovuto solo alla sua
quota).
Nel diritto romano se nulla è disposto si presume la parziarietà.

Nel diritto moderno invece si presume la parziarietà solo se c’è una pluralità di creditori,
ma se c’è una pluralità di debitori si presume la solidarietà, art 1294 c.c.
3)
 OBBLIGAZIONI INDIVISIBILI: non possono essere scomposte in più prestazioni
parziali che conservino una rilevanza economica proporzionale a quella unitaria. La
prestazione è suscettibile di una divisibilità ma in questo caso non è possibile
(animale).
 OBBLIGAZIONI DIVISIBILI: quando può essere composta in più prestazioni (cose

fungibili).
Bisogna considerare il rapporto tra la possibile sovrapposizione di un’obbligazione

parziaria e una indivisibile, la parziarietà si trasforma in solidarietà: ciascun creditore e
debitore è legittimato a pretendere l’esecuzione dell’intera prestazione.
4)
 OBBLIGAZIONI NATURALI: manca un’azione per l’adempimento, per il diritto civile
c’è un debito senza responsabilità, non si può pretendere l’adempimento.
Se il debitore esegue spontaneamente la prestazione non può ripetere ciò che ha
dato. Il creditore ha la soluti retentio ovvero ottenuta la prestazione può trattenere il
pagato.
Queste originariamente era obbligazioni poste in essere da uno schiavo poi vennero
estese al rapporti dello schiavo con il dominus o del figlio con il paterfamilias o tutti coloro
sottoposti alla stessa potestà.
Con Giustiniano cambia: diventa un vincolo etico che era posto per rapporti giuridici come
le opere che lo schiavo liberato si impegnava a eseguire per il vecchio padrone.
Obbligazione che sottolineava in rapporto di natura etico morale con una persona che non
aveva l’azione per ottenere la prestazione ma giustificava la soluti retentio.
Il liberto continua ad avere un rapporto con il patrono che continua ad avere dei benefici,
queste opere erano obbligazioni naturali, valenza morale.
In età giustinianea vengono considerate obbligazioni naturali anche altre obbligazioni che
nel diritto classico erano provviste da azione. Es obbligazione contratta dal soggetto sui
iuris che poi subisca una capitis deminutio.
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4. INADEMPIMENTO: responsabilità del debitore e la mora

Se il debitore non adempie la prestazione e l’inadempimento è a lui imputabile, sorge a
suo carico una responsabilità (haftung) definita responsabilità contrattuale.
RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE: sorge in capo al debitore, il debitore è

inadempiente se si rifiuta di compire la prestazione, caso più evidente.
Responsabilità che sorge a seguito dell’inadempimento di un contratto o da altri atti leciti
produttivi di obbligazioni.
La responsabilità del debitore comporta che costui sia tenuto a risarcire il danno al
creditore ma in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione, non imputabile al
debitore, l'obbligazione si estingue e il debitore è liberato.
Se invece la prestazione è ancora possibile ma il debitore inadempiente, caso in cui il

debitore abbia fatto passare un termine essenziale. Quindi il creditore non ha più interesse
a ricevere la prestazione ma debitore risulta comunque inadempiente. Bisogna notare che
si deva parlare di impossibilità non difficoltà della prestazione.
C.c. art 1216,1218: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto
al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato
determinato da un’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Noi ci occupiamo dei casi in cui invece la prestazione è diventata impossibile per cause
imputabili al debitore.
Gradi della responsabilità contrattuale: canone dell’ utilitas contrahentium, utilità dei
contraenti: secondo questo canone, la responsabilità contrattuale va diversamente
modulata a seconda del vantaggio patrimoniale (utilitas) ricavato dalle parti.
I gradi sono distinti i 2 categorie:

1. Criteri oggettivi: non si tiene conto dell’atteggiamento psicologico del debitore.
 custodia tecnica: oggi chiamata responsabilità oggettiva, rende sempre
responsabile il debitore tranne in 2 casi: caso fortuito o di forza maggiore (no
furto).
2. Criteri soggettivi:
 Dolo: è la volontà in ordine all’evento
 Colpa: è la volontà in ordine ad una condotta che porta all’evento, inidonea a
creare l’evento. Frutto di negligenza, imprudenza o imperizia. La colpa può
essere:
 Levis: lieve, parametrata sulla diligenza dell’uomo medio, bonus
paterfamilias
 Lata: grave, colpa di colui che non capisce quello che tutti gli altri
capiscono
 In concreto: Parametrata sulla diligenza quam suis, che si è soliti
avere nei propri affari, può essere superiore o inferiore a quella
dell’uomo medio.
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 Levissima: emerge nella responsabilità extra contrattuale, citata nella

legge aquilia, minima sfumatura di negligenza.
Nei negozi di stretto diritto civile, in particolare con riferimento alle obbligazioni, di dare il
debitore è tenuto solo per colpa commissiva, non omissiva.
MORA DEL DEBITORE: il debitore è in mora quando è in ritardo nell’adempimento della
prestazione.
Sono necessari 2 presupposti:
1. che la prestazione sia ancora possibile
2. che il creditore abbia ancora interesse a riceve la prestazione (scaduto un termine
essenziale).
Quando non è stato previsto dalle parti un momento per la morta è necessario un atto di
costituzione in mora, interpellatio: è la richiesta di adempimento avanzata del creditore.
Nelle obbligazioni che implicano un fare o un dare il creditore è tenuto a richiedere la
prestazione attraverso una+ atto formale di costituzione in mora chiamato interpellatio.
Non è sempre necessario:

- nel caso in cui è previsto un termine: dies interpellat pro homine: il termine è la
costituzione in mora in luogo del creditore.
- se il debitore non è reperibile.
- per le obbligazioni che sorgono da delitto, il ladro è considerato automaticamente in
mora.
Non è possibile la mora nell’obbligazione del non fare: nel momento in cui il debitore è
tenuto a non fare qualcosa non vi può essere mora, se fa l’atto contrario è considerato
inadempiente.
Dogma della prepetuatio obligationis: con la mora la posizione del debitore si aggrava in
quanto quando il debitore è in ritardo e la prestazione è impossibile per cause a lui non
imputabili il debitore rimane responsabile perché è in ritardo. C
on questa espressione si intende che l’obbligazione quando si è in mora si perpetua
identica a sé stessa. Rimane cristallizzata, rimane intatta ma di fatto impossibile.
L’obbligazione però ormai è impossibile quindi privata del proprio oggetto.
La conseguenza è che il debitore non può eseguirla quindi deve risarcire il danno, al
creditore rimane l’azione verso il debitore.
L’ESTINZIONE della mora si nel caso in cui la mora venga purgata: il debitore offre al
creditore l’esatta prestazione e i danni/ interessi.
MORA DEL CREDITORE, mora accipiendi: il creditore è in mora quando si rifiuta di

accogliere la prestazione del debitore.
L’obbligazione non si estingue ma la responsabilità del debitore è meno gravosa, risponde
solo per dolo e ha il diritto al rimborso delle spese per la custodia del bene.
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5. LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Fatti giuridici che danno vita al vincolo obbligatorio, alle obbligazioni.
Classificazione di Gaio nelle Istitutiones: fa una bipartizione, bipartizione gaiana, le

obbligazioni possono nascere da:
 CONTRATTO: ex contractu
 DELITTO: ex delicto, da fatto illecito
Questa bipartizione crea delle tensioni nel testo istituzionale, ci sono istituti che non sono
fatti illeciti ma generano un’obbligazione, sono necessariamente sono da contratto perché
non sono atti illeciti ma queste figure giuridiche non avevano tutti gli elementi del contratto:
manca l’elemento dell’accordo delle parti.
Gaio fa fatica ad inserirle, questa bipartizione crea una definizione di contratto molto
ampia che comprende le dichiarazioni unilaterali: il contratto è ogni atto lecito che
produce un vincolo obbligatorio.
La 2 figure che danno problemi sono:

 Solutio indebiti, pagamento dell’indebito: colui che paga vuole estinguere
l’obbligazione invece ne contrae una perché chi riceve il pagamento (creditore)
dell’indebito è costretto alla restituzione
 Legatum per damnationem, legato per imposizione: il legato ha effetti obbligatori
e ha un’azione personale ma non è presente l’accordo delle parti.
Ricondurle a contratti è una forzatura quindi Gaio fa una nuova classificazione nelle Res
cottidianae (Aurea), tripartizione: aggiunge una voce: DA VARI TIPI DI FONTI, variae
causarum figurae. Con questa tripartizione vengono ricomprese le 2 figure di prima.
Questa tripartizione è piaciuta molto ai compilatori del nostro c.c. del 1942 che hanno
deciso di seguirla, art 1173: Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni
altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.
Nel diritto romano c’è anche la classificazione di Giustiniano, Istitutiones,

quadripartizione: conserva le prime 2 categorie, la 3° categoria la divide in 2:
1. Obbligazioni da quasi-contratto
2. Obbligazioni da quasi-delitto
Questa quadripartizione era stata seguita nel c.c. del 1865 poi abolita.
Per Modestino: le obbligazioni hanno quella quadripartizione più: la legge.
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6. IL CONTRATTO
Def. di Labeone: individua nel contratto un negozio bilaterale o plurilaterale produttivo di
obbligazioni corrispettive in conformità del volere espresso dalle parti, basato sul
consenso.
Ulpiano riporta questa def. che è molto importante per il concetto del consenso, anche il
nostro contratto attuale si basa su di esso.
Questa nozione è più limitata rispetto a quella espressa da Gaio, per Labeone sono solo
quelli consensuali (il mandato no in quanto è un bilaterale imperfetto).
Il nostro c.c. prevede un accordo delle parti, elemento centrale. L’elemento del consenso
nel diritto romano venne generalizzato da Sesto Pedio che osservò che non poteva
esserci contratto senza accordo delle parti: non vi è contratto senza accordo delle parti.
Gaio – nozione più ampia: ogni atto lecito produttivo di un vincolo obbligatorio.
Esiste una quadripartizione dei contratti, 4 tipologie diverse, tra cui i contratti consensuali.
Per queste categorie il solo consenso non basta a dar vita al vincolo obbligatorio, occorre
che ci sia un ulteriore elemento:
1. CONTRATTI REALI: consenso + consegna della cosa (datio rei), quando consegno
la cosa sorge il vincolo obbligatorio
2. CONTRATTI VERBALI: consenso + pronuncia di parole solenni
3. CONTRATTI LETTERALI: consenso + documento scritto
4. CONTRATTI CONSENSUALI: solo consenso
Contratto unilaterale: quelli in cui sorge il vincolo obbligatorio solo in capo ad una parte
Contratto bilaterale: unico per Labeone, le obbligazioni devono essere corrispettive

(sinallagma, dal greco), quelli in cui sorgono obbligazioni da entrambe le parti.
Contratto bilaterali imperfetto: quelli in cui sorge un’obbligazione almeno in capo ad una
parte, in capo all’altra parte è meramente eventuale.
Es contratto di comodato: si consegna qualcosa affinché la usi gratuitamente, in capo al
comodatario sorge l’obbligazione di restituzione, l’obbligazione del comodante è eventuale
(pagare le spese).
Dalla def di labeone

Negozio bilaterale: alludiamo al numero delle parti, nel contratto le parti devono sempre
essere almeno 2.
EFFETTI DEL CONTRATTO: è considerato solo una fonte di obbligazione, sprovvisto di

effetti reali.
Non utilizzabili come modi di trasferimento della proprietà.
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TIPICITA’ CONTRATTUALE ROMANA

Si parla di tipicità in senso forte, per i romani i contratti sono solo quelli previsti
dall’ordinamento giuridico con un loro nome e disciplina, figure tipiche.
Le parti si basano su un contratto tipico, non possono usarne altri.
Nel c.c si parla di tipicità in senso debole, prevede varie figure tipiche di contratti ma è
prevista una norma giuridica legittimante che permette alle parti di dare vita a nuove figure
basate sull’autonomia contrattuale purché esse si basino su interessi meritevoli di tutela
secondo l’ordinamento giuridico.
La tipicità in senso forte contrattuale dei romani non è mai stata avvertita come un limite.
Nel tempo è cambiata ed è diventata meno rigida e alla fine è stata scardinata.
Non ha rappresentato un vero e proprio problema perché ci sono stati vari interventi che la
hanno allentata:
 Pretore: ha avuto a che fare con figure di contratti conosciuti in altri paesi con cui
Roma aveva buoni rapporti e attività commerciali. Alcuni di questi contratti vennero
tutelati solo dal pretore in quando sconosciuti dal novero romano, essi ottennero
una tutela esclusivamente pretoria attraverso l’uso di actionem in factum.
Poi questi contratti vennero ammessi nel novero dei contratti tipici del diritto civile
così vennero tutelati da azioni civilistiche, aciones in ius conceptae di buona fede.
 Stipulazione: contratto più usato, tipico per la forma ovvero la stipulazione

produceva effetti solo quando fossero pronunciate parole solenni, limite del rigore
formale. Nel tempo la sua tipicità si è affievolita, possibilità di usare altre lingue e si
arriva in età post-classica all’intervento dell’imperatore Leone: de-formalizzazione
del contratto, perde la sua tipicità contrattuale, si poteva usare qualsiasi tipo di
parola.
 Patti: accordi informali che non davano vita a un vincolo obbligatorio però furono
creati patti dal pretore che erano tutelai da azione. Equivalenti ai contratti.
 Contratti innominati: determinano lo scardinamento della tipicità in senso forte,

essi erano contratti che erano fuori dal novero dei contratti tipici, per questo il nome,
esulavano dal novero.
Essi basati su alcuni presupposti vennero introdotti nel diritto classi romano e
furono un elemento dirompente, furono tutelati da azione per adempimento, come
quelli tipici.
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7. CONTRATTI REALI
Quei contratti che si perfezionano con la consegna della cosa, datio rei, ovvero in cui il
vincolo obbligatorio sorge nel momento della consegna della cosa.
Il mero accordo delle parti non è sufficiente, serve la consegna della cosa.
Sono 4, Gaio però menziona solo il mutuo, invece in un'altra opera integra il novero dei
contratti reali con altri: comodato, deposito, pegno.
1) MUTUO: è il contratto reale, unilaterale, a titolo gratuito col quale una parte
(mutuante) si trasferisce all’altra (mutuatario) la proprietà di un determinato quantitativo di
cose fungibili, con l’obbligo per chi lo riceve (mutuatario) di restituirne (sempre in proprietà)
altrettante, del medesimo genere e qualità (tantundem) alla scadenza del termine fissato.
(di la def. In questo ordine)
Al momento della consegna della cosa, datio rei, sorge il vincolo obbligatorio in capo al
mutuatario, il quale si obbliga alla restituzione del tantundem.
La datio determina il trasferimento della proprietà della cosa.
- È un contrato essenzialmente gratuito: non è possibile inserire una causa che preveda
la corresponsione degli interessi.
Per gli interessi alle banche si provvedeva attraverso la stipulatio usuraum, un altro
contratto con il quale il mutuatario si impegnava a pagare gli interessi. Alla fine sono circa
del 12%, istituto della centesimae usurae.
- Il contratto è unilaterale perché il vincolo obbligatorio ricade solo sul datario e ha ad

oggetto cose fungibili, fra le quali in particolare il denaro.
Nel mondo ellenistico si è affermato un contratto chiamato prestito marittimo o fenus

nauticum: prevedeva la consegna di una somma di denaro ad un mutuatario che la
investiva dopo un viaggio oltre mare.
Nel viaggio ci sono molti rischi quindi il prestito prevedeva che nel caso in cui il viaggio
non fosse andato a buon fine, il rischio per la perdita del denaro gravava sul mutuante.
Questo principio è in contrasto con una regola: res perit domino: la cosa perisce in capo al
proprietario.
Il mutuante se il viaggio va a buon fine però può pretendere interessi più alti della media.
Il mutuo è un contratto di stretto diritto civile tutelato dalla condictio o actio che può essere
di 2 tipi:
1. certae rei: l’oggetto sono dei beni fungibili (il genere non perisce mai)
2. certae pecuniae: l’oggetto è una somma di denaro
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NB: I figli di famiglia non potevano ricevere denaro a mutuo a seguito del senatoconsulto
macedoniano: i figli non potevano peggiorare la situazione dei genitori, se i figli
contraevano un debito e non potevano pagare rispondeva il padre che però poteva evitarlo
dando in cambio il figlio al creditore.
2) COMODATO: contratto reale, bilaterale imperfetto, a titolo gratuito in base al
quale un sogg. (comodante) consegna ad un altro sogg. (comodatario) una cosa mobile
o immobile che ha la caratteristica di essere inconsumabile.
Affinchè il comodatario ne possa fare uso gratuitamente secondo le modalità convenute e
la restituisca alla scadenza del termine se presente o alla richiesta del comodante.
Si tratta di un bene inconsumabile, deve essere restituito nella sua individualità, è

possibile che i beni siano cose consumabili ma solo se non vengono usati secondo la loro
destinazione economica (monete da studiare).
Il comodatario è mero detentore della cosa, non può usare la cosa in modo diverso da
quello convenuto, se facesse ciò sarebbe responsabile di furto d’uso, furtum usu.
- bilaterale imperfetto: l’obbligazione sorge sicuramente il capo al comodatario, quella di

restituire il bene.
Mentre l’obbligazione del comodante è meramente eventuale, può o meno sorgere, si
tratta dell’obbligazione che può sorgere per le spese straordinarie del comodatario o i
danni che la cosa può avere arrecato.
- Contratto essenzialmente gratuito: non è previsto il pagamento di una somma di

denaro per l’uso della cosa, se fosse previsto non si tratterebbe di comodato ma di
locazione – conduzione.
Se invece del pagamento fosse prevista una contro prestazione si tratterebbe di un
contratto innominato.
il comodatario è tenuto alla CUSTODIA TECNICA, responsabilità molto gravosa. È

sempre responsabile perché il contratto è concluso nel suo esclusivo interesse, si tratta di
una responsabilità oggettiva tranne caso fortuito e forza maggiore.
Al comodatario in quanto sempre responsabile è concessa l’atio furti nei confronti del ladro
(solitamente del proprietario).
Il comodato è nell’interesse del comodatario ma esiste anche un caso in cui è

nell’interesse del comodante: fidanzato che ha interesse far apparire meglio la
fidanzata, più ornata e prendeva gioielli in comodato, la fidanzata aveva un responsabilità
minore, solo per dolo.
Il comodato inizialmente venne tutelato dall’actio in factum, concessa dal pretore, poi
venne messo tra i contatti tipici e tutelato dall’azione in ius conceptae di buona fede con
cui il comodante può riottenere indietro la cosa.
Per quanto riguarda i beni immobili:

ISTITUTO DEL PRECARIO: nasce da preces: preghiere, normalmente era un coltivatore
che pregava un latifondista di concedergli l’uso di un pezzo di terra, in cambio il precarista
si impegnava per alcune giornate di lavoro nei campi del concedente, precario dans.
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Il rapporto era una situazione di fatto, il precarista poteva essere estromesso dal fondo in
ogni momento, al tempo stesso il concedente non aveva uno strumento per ottenere le
giornate lavorative ma in seguito fu consesso un interdetto che permetteva questa azione,
interdiucum de precario.
Il precarista era tutelato da interdetto da terzi perché era considerato un possessore
anomalo, quindi non può mai usucapire il bene.
3) DEPOSITO: contratto reale, bilaterale imperfetto, a titolo gratuito, in cui un

sogg. (deponente) consegna ad un altro sogg. (depositario) un bene mobile affinché lo
custodisca e lo restituisca alla scadenza di un termine se previsto o a richiesta.
- bilaterale imperfetto: sorge un’obbligazione in capo al depositario che si impegna a

custodire la cosa e restituirla. Il depositario quando riceve la datio rei della cosa ne diventa
mero detentore. Non può fare uso della cosa che gli viene data in deposito, se lo fa
commetterebbe furto d’uso.
Il deponente è tenuto a rimborsare le eventuali spese che possono sorgere per i danni
arrecati dalla cosa.
- Contratto essenzialmente gratuito: non è previsto il pagamento di una somma di

denaro per il deposito della cosa, se fosse previsto non si tratterebbe di deposito ma di
locazione – conduzione.
Se invece del pagamento fosse prevista una controprestazione si tratterebbe di un
contratto innominato.
Sulla base dell’utilitas contrahentium i giuristi romani ritenevano che il depositario non
traesse alcun vantaggio dal deposito, la sua responsabilità è solo di dolo.
Anche il deposito inizialmente venne tutelato dall’actio in factum, concessa dal pretore, poi
venne messo tra i contatti tipici e tutelato dall’azione in ius conceptae di buona fede.
NB: È possibile dare in deposito anche beni consumabili, basta che siano all’interno di un
contenitore. Sono individuati nella species, bisogna restituire gli stessi identici soldi.
3 tipologie particolari di deposito:

1. Deposito necessario o miserevole: avviene in uno stato di necessità del
deponente che è in una situazione di pericolo (calamità naturale, tumulto). Non ha
la facoltà di scegliere il depositario, la sua responsabilità non cambia (dolo) ma
viene sanzionata con un’azione del doppio.
2. Sequestro: lite giudiziaria il cui oggetto viene affidato in via interinale ad un terzo, il
sequestratario, che si impegna a restituirla alla parte vincitrice.
3. Deposito irregolare: ha ad oggetto una somma di denaro di cui il depositario
acquista la proprietà, precedente storico del deposito bancario.
Il depositario acquista la proprietà del denaro e ne può fare uso ma si impegna alla
restituzione del tantundem al deponente.
Molto simile al mutuo ma qui l’iniziativa è del deponente che ha interesse ad
ottenere la custodia (nel mutuo è il mutuatario ad avere bisogno di denaro).
Inoltre è possibile prevedere la corresponsione di interessi da parte del deponente
attraverso un patto che deve essere aggiunto in continenti, al momento della
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conclusione del contratto. Il patto incide sull’aspetto negoziale del deposito, lo

modifica ed è tutelato della medesima azione del deposito.
Il deposito irregolare è un contratto di buona fede, a questi è possibile aggiungere
un patto in continenti tutelato dall’azione del contratto a cui è aggiunto, actio
depositi.
4) PEGNO: è un contratto reale, bilaterale imperfetto in base al quale un sogg.

(oppignorante) consegna ad un altro (creditore pignoratizio o pignoratario) una cosa a
garanzia di una precedente obbligazione.
Il pignoratario si impegna a restituire la cosa quando l’obbligazione viene estinta.
NB: il pegno, pignus datum, è anche un diritto reale su cosa altrui.
Nel caso in cui l’obbligazione non venga soddisfatta dal pignoratario egli ne subisce le
conseguenze perché il creditore pignoratizio attraverso la lex commissoria poteva
diventare proprietario della cosa e anche venderla e far suo il guadagno per coprire il
credito.
- bilaterale imperfetto: perché l’obbligazione del oppignorante è eventuale, può essere

tenuto nei confronti del creditore pignoratizio alle spese sostenute per i danni causati dalla
cosa oggetto di pegno.
Il creditore pignoratizio è un possessore anomalo, ha una difesa interdettale nei confronti

di terzi ma non può mai usucapire il bene.
Creditore pignoratizio grave una responsabilità in ordine al perimento deterioramento della
cosa in pegno, responsabilità sia per colpa che per custodia.
Tipo particolare: PEGNO GORDIANO (introdotto dall’imperatore Gordiano) nel caso in cui
anche se l’obbligazione garantita sia estinta, sussistano altri rapporti obbligatori tra
oppignorante e creditore pignoratizio.
Benché tali rapporti non fossero garantiti dal pegno il creditore pignoratizio ha la possibilità
di tenere il pegno fino a che gli obblighi non vengano soddisfatti.
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8. CONTRATTI VERBALI
Si perfezionano con la pronuncia di parole solenni, certa et solemnia verba. Il vincolo
obbligatorio nasce da quelle.
1) STIPULAZIONE
Stipulatio: contratto verbale, formale, unilaterale e astratto. Viene realizzato attraverso
uno schema dialogico: tipico domanda-risposta, consiste nello scambio di una domanda
rivolta con parole solenni da parte dello stipulante (reus stipulandi) e di una risposta
congrua dalla parte chiamata promittente, reus promittendi.
La conseguenza è che sorge un’obbligazione in capo al promittente che si impegna ad
una prestazione che ha qualsiasi contenuto.
La stipulatio è un’evoluzione della SPONSIO: da Spòndere, verbo che rendeva

accessibile la stipulazione. In seguito vennero introdotte modifiche che permettevano di
fare la stipulatio facendo uso di altri verbi: promettere, anche lingue straniere-> accesso
alla stipulatio agli stranieri. (il verbo spòndere però rimane solo per i romani).
È chiaro che alla base della pronuncia delle parole c’è un implicito consenso delle parti.
- Astratto: perché prescinde dalla presenza della causa che può essere anche nascosta,
latente. Ci deve essere ma formalmente può non emergere.
Poteva avvenire che, sulla base della causa latente, qualcuno se ne approfittasse per fare
dei raggiri: lo stipulante ha compiuto una macchinazione facendo concludere un contratto
che l’altra parte non avrebbe concluso, dolo negoziale: insieme di raggiri posti in essere
per concludere un contratto che non avrebbe concluso.
Il diritto pretorio risolve la questione: consentiva al promittente di paralizzare l’azione del
stipulante concedendogli un exceptio doli.
Unità dell’atto, unitas actus: domanda e risposta dovevano avvenire nello stesso
momento, le parti dovevano essere presenti. Schema dialogico tipico e la risposta deve
essere congrua alla domanda.
Le parti devono essere presenti e partecipare all’atto: esclude muti e sordi, posssono
servirsi di un loro schiavo.
Si aggiunge anche il requisito della capacità di intendere e di volere, no stipulatio infans.
EVOLUZIONE
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Nel tempo si ha la decadenza della stipulatio: all’epoca di Leone si afferma che si può fare
con qualunque parola: quibuscumque verbis -> viene meno il requisito delle parole formali.
Si afferma l’uso di affiancare alla stipulazione un documento scritto, prassi greca. Il

documento serviva ad attestare l’avvenuta stipulazione, progressivamente diventa più
importante della stipulazione, all’interno del documento si inserivano clausole che
dicevano cosa veniva detto. Attestava l’avvenuta stipulazione.
Anche in età giustinianea rimane comunque un contratto verbale, dal punto di vista dei
requisiti formali avviene un ulteriore modifica, si parla di presenza ridotta delle parti:
esse devono dimostrare di essere state presenti nello stesso giorno e luogo ma non è più
necessario che siano presenti insieme, c’è il documento scritto.
CASI PARTICOLARI
Casi in cui non c’è la domanda-risposta: stipulatio uno loquente: parla solo una delle
parti, il promittente
1. Dotis dictio: promessa unilaterale con cui si costituiva la dote a favore del futuro
marito, fatta dal padre o dalla donna stessa.
2. Promissio iurata liberti: giuramento del libero, lo schiavo liberato, che faceva
all’ex padrone. L’obbligazione sorge solo in capo al promittente
Nel diritto romano non esiste la stipulazione a favore di terzi, non è ammessa. Ma era
applicata una stipulazione chiamata penale per aggirare il divieto, stipulatio poenae:
stipulazione sottoposta a condizione tramite la quale si poteva prevedere una pena nel
caso di mancata esecuzione della prestazione principale.
82

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9. CONTRATTI LETTERALI (obligationes litteris contractae)

Contratti astratti in cui il sorgere delle obbligazioni è determinato dalla redazione di uno
scritto.
Trattazione di Gaio: l'obbligazione letterale nasce con parole scritte come nel caso dei
CREDITI TRASCRITTI.
Un credito può essere trascritto in 2 modi:
1) Da cosa (affare) a persona: Se registro come uscito a tuo conto quanto tu mi devi
per effetto di una compera, una conduzione o una società.
2) Da persona a persona: Se registro come uscita a tuo conto quanto Tizio mi deve.
Diversi sono i CREDITI DI CASSA: l'obbligazione ha natura reale e non letterale. Queste
trascrizioni non creano alcuna obbligazione, ma attestano un'obbligazione già formatasi.
Obbligano quindi anche gli stranieri perché appartengono al diritto delle genti.
Si discute, invece, se gli stranieri risultino obbligati dai crediti trascritti, in quanto sono di
diritto civile. Gli stranieri sono obbligati solo se la trascrizione viene fatta da cosa (affare) a
persona.
1) CREDITO TRASCRITTO: quelle che risultano da scritture contabili certe,

sono generatrici di obbligazioni.
Le scritture sono chiamate nomina trascripta: iscrizione nel registro delle entrate e delle
uscite in uso presso i padri di famiglia per la contabilità. Questi pagamenti in realtà non
erano avvenuti.
Con l’iscrizione fatta con il consenso espresso o tacito del debitore quest’ultimo si
ritrovava obbligato a restituire al creditore la somma iscritta (anche se in realtà non era
avvenuto).
L'effetto che si voleva raggiungere poteva essere:
- transcrptio a re in personam: quello di trasformare in obbligazione letterale una
precedente obbligazione che nasceva da una diversa causa e che in conseguenza
di ciò si estingueva. Trasformava un rapporto obbligatorio precedente in una litteris
obligatio.
- transcrptio a persona in personam: il fine era di far sorgere l’obbligazione in capo
ad un soggetto diverso dal precedente debitore, liberandolo. Si registrava come
dato ad una persona ciò che era dovuto a Tizio.
Diverso è il caso in cui una somma di denaro fosse effettivamente data a mutuo,
l’obòligatio sorge dalla datio rei e la trascrizione aveva solo fini probatori-> nomina
arcaica.
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2) CHIROGRAFI e SINGRAFI: istituti propri dei peregrini, si tratta di

attestazioni di debito o di promesse di pagamento che funzionavano come documenti
costitutivi o dispositivi.
- CHIROGRAFO: documento redatto in 1 solo esemplare sottoscritto dal debitore e

consegnato al creditore con efficacia probatoria di un’obbligazione.
- SINGRAFI: documento sottoscritto da entrambe le parti, in duplice copia con valore
costitutivo, è produttivo di obbligazione.
Il documento contiene anche dichiarazioni fittizie, la parti sono d’accordo che sorga
un’obbligazione sulla base di una causa non effettiva.
10. CONTRATTI CONSENSUALI
Si perfezionano con il mero accordo delle parti, l’accordo è idoneo a dar vita al vincolo
obbligatorio.
Si possono creare obbligazioni anche tra assenti, attraverso una lettera o un messaggero.
Sono 4:
1. COMPRAVENDITA
2. LOCAZIONE-CONDUZIONE
3. SOCIETÀ
4. MANDATO: diversa visione tra Labeone: bilaterale imperfetto e Gaio: bilaterale
1) COMPRAVENDITA: contratto consensuale bilaterale, a prestazione

corrispettiva. Un sogg venditore (venditor) si obbliga nei confronti del compratore
(emptor) a trasmettere il possesso pacifico di una cosa chiamata merce (merx). Il
compratore si obbliga a trasmettere la proprietà del denaro che costituisce il pretium.
ECCEZIONE: compravendita cum scriptis perfezionata con la redazione di un testo scritto

che ha effetti reali.
Si parla di obbligazioni corrispettive, ha efficacia meramente obbligatoria.
La compravendita si è separata dalla mancipatio, ci si obbliga solo al trasferimento del

possesso, la proprietà passa con l’atto traslativo.
OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE: habere licere

Il venditore è garante per i casi di:
1. Evizione: Un terzo rivendica con successo il bene oggetto della compravendita. Per
risolverlo era necessario porre in essere una stipulatio duplae, contratto esterno
alla compravendita che faceva ottenere in caso di evizione il doppio del valore
dell’oggetto della compravendita.
Parallelo con la mancipatio perché originariamente il mancipio dans doveva essere
garante per evizione.
Alla fine fu riconosciuta direttamente al compratore l’actio empti esperibile nei
confronti del venditore.
2. Vizi occulti della merx: difetti della merce non visibili, bisogna distinguere se il
venditore era in buona o mala fede:
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- Buona: stipulazione
- Mala: actio empti
Secondo altre interpretazioni in ogni caso il compratore poteva seguire 2 vie: tutele
introdotte da un pretore preposto alla tutela dei mercati, magistrati detti edili curuli.
2 azioni:
- Actio redhibitoria: si ripristina la situazione originaria, il compratore restituisce
la merce e il compratore il denaro
- Actio quanti minoris o aestimatoria: serviva a ridurre il prezzo per il
compratore, egli otteneva la differenza tra quanto pagato e il diverso valore
di stima del bene causato dalla presenza di vizi occulti.
OBBLIGAZIONI DEL COMPRATORE:
- Trasferire la proprietà del denaro, pretium, in caso di ritardo doveva pagare degli
interessi.
ELEMENTI DELLA COMPRAVENDITA:

 Merx: qualunque bene corporale o incorporale non extra commmercio.
Non è ammessa la vendita di una cosa che è già di proprietà del compratore.
È ammessa la vendita cosa futura ma si distingue:
o Compera di cosa sperata: le obbligazioni delle parti dipendono del venire in essere
della cosa (comprare tutto il prossimo raccolto)
o Compera della speranza, aleatoria: il compratore sarà tenuto in ogni caso a pagare
(pescato).
 Pretium: doveva essere certo e consistere in denaro.

Poteva essere determinato da un terzo se l’arbiter prescelto faceva personalmente
la stima.
Dibattito:
 Sabiniani: prezzo anche altro non denaro, scambio di cosa con cosa.
 Proculiani: ritenevano che non si potesse usare una cosa ma si potesse pagare
solo con denaro.
Vincono i Proculiani.
Le critiche ai Sabiniani si basano sul fatto che si possono confondere compratore e

venditore. Celio Sabino parla di Res venalis: cosa posta in vendita, quindi non si possono
scambiare.
PATTI AGGIUNTI ALLA COMPRAVENDITA

Essi si poteva aggiungere in continenti, al momento della conclusione del contratto. I patti
incidevano sull’assetto negoziale relativo.
I patti sono di 4 tipi:
1. lex commissoria: l’abbiamo vista in relazione al pegno, in base a questo qualora il
compratore entro il termine non avesse pagato il prezzo la compravendita era
considerata non compiuta, contratto non avvenuto.
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2. In diem addictio: in base a questo entro un det. termine, dies, il venditore ha

facoltà di vendere la merce al migliore offerente. Pertanto, se arrivasse un’offerta
migliore la precedente compravendita era considerata non avvenuta.
3. Patto di vendita con riserva di gradimento: se il compratore non avesse trovato

la merce di suo gradimento la avrebbe restituita al venditore e la restituiva al
proprietario a poteva riavere i soldi. Compravendita come non avvenuta.
4. Patto di prelazione: qualora il compratore intenda rivendere il bene acquistato,

deve offrirlo in prima battuta al venditore.
ARRHA
In italiano caparra, presa dal mondo ellenico.
Chi voleva comprare consegnava una somma di denaro al futuro venditore con l’impegno
che se il venditore non avesse più voluto vendere la cosa avrebbe restituito il doppio della
arra.
Se il compratore non avesse più voluto comprare avrebbe perso la arra.
Ha 2 funzioni:
1. Probatoria: dimostra l’avvenuta compravendita arrha confirmatoria, lo scopo è
provare la conclusione del contratto.
2. Penale per il recesso: caso di recesso, arrha poenitentialis
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2) LOCAZIONE - CONDUZIONE: è un contratto consensuale: mero

consenso delle parti, bilaterale: prestazioni corrispettive, che costituisce una categoria
unitaria almeno dal punto di vista terminologico.
Nella locazione conduzione, il locatore (locat rem) si obbliga a mettere a disposizione del
conduttore una cosa (o risorsa) per un periodo di tempo limitato con una specifica finalità.
Passo di Gaio: la locuzione-conduzione è molto vicina alla compravendita in quanto come

la compravendita si contrae accordandosi sul prezzo, la lc si contrae accordandosi sulla
mercede.
La differenza principale è: il fatto che mentre il contratto di compravendita postula
un’attribuzione quasi definitiva del bene, la lc postula un’attribuzione temporanea.
art 1602 c.c: se do in locazione un’abitazione poi la vendo l’acquirente deve rispettare il
precedente contratto di lc.
Nel diritto romano invece l’acquirente non era tenuto a riconoscere il contratto di lc perché
c’era un principio: la compravendita estingue la locazione (eptio tollit locatum).
Si decide di introdurre un patto aggiunto in forza del quale il venditore dice che l’acquirente
doveva rispettare la lc, se non veniva rispettata il conduttore poteva farsi cedere dal
locatore l’azione contro l’acquirente.
Il conduttore deva pagare la mercede, il canone, deve pagarlo anche se abbandona
l’immobile.
OBBLIGAZIONI DEL LOCATORE

È un contratto con effetti obbligatori, locatore e conduttore sono legati da un vincolo
obbligatorio. Il locatore si obbliga a mettere a disposizione la cosa e il conduttore deve
poterne godere.
Diverso dall’usufrutto però perché il conduttore può rifarsi solo nei confronti del locatore
non ha uno strumento contro terzi.
Nei casi di evizione o vizi occulti il conduttore può agire nei confronti del locatore per
ottenere il risarcimento dei danni.
Principio della remisso mercedis: applicata nel caso in cui per una calamità il conduttore
non avesse potuto fruire della cosa. Il conduttore poteva non pagare la mercede però
Papiniano sottolinea che se l’anno successivo fosse stato molto buono si sarebbe dovuto
pagare anche la mercede dell’anno precedente.
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OBBLIGAZIONI DEL CONDUTTORE

È tenuto a pagare la mercede, è mero detentore della cosa che quindi è per forza
inconsumabile in quanto deve restituirla alla scadenza del termine.
Nel caso di locazione di un IMMOBILE:

In particolare, una delle giuste cause per il conduttore di abbandonare l’immobile senza
pagare era il fatto che la casa fosse infestata dagli spiriti.
Se invece il conduttore abbandona l’immobile senza giusta causa e prima della scadenza
del termine deve pagare l’intera corresponsione in denaro.
3 FATTISPECIE:
1. LC della cosa, locatio condutio rei
2. LC di un’opera, locatio condutio operis
3. LC di opere, locatio condutio operarum
È trattata in maniera unitaria dai giuristi romani mentre noi applichiamo una tripartizione
della LC, tripartizione pandettistica (tedeschi).
Nelle fonti romane possiamo individuarle ma i romani lo hanno affrontato sempre in
maniera unitaria.
1) contratto in base al quale il locatore concede una cosa per un tempo stabilito o
indeterminato il godimento di una cosa, il conduttore si obbliga a corrispondere la
mercede, normalmente costituita da una somma in denaro (eccezionalmente può essere
un pagamento in natura) e a restituire la cosa alla scadenza del termine.
La durata della locazione era stabilita convenzionalmente tra le parti ma nel caso di un
fondo rustico la durata è di 5 anni, in seguito può essere prorogata tacitamente di anno in
anno.
2) contratto in base al quale il locatore mette a disposizione una cosa al conduttore, su

questa il conduttore si obbliga a svolgere la propria opera (vestito e sarta).
A pagare la mercede non è il conduttore ma il locatore perché paga l’opera del conduttore.
In questo caso a pagare la mercede è il locatore invece che il conduttore come in tutti gli
altri casi.
Rientrano in questo tipo tutti i casi in cui è presente una prestazione di fare in cambio di
denaro.
Esisteva la lex Rhodia de iactu: nel caso di merci trasportate per mare da una nave, la
nave sta per affondare, il trasportatore deve alleggerire la nave la legge stabiliva che se
parte delle merci fossero state gettate in mare il danno doveva dividersi tra tutti coloro che
avevano merci sulla nave, anche coloro che non erano stati danneggiati.
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3) è il contratto nel quale il locatore si obbliga a mettere a disposizione del conduttore la

propria opera (attività lavorativa) e il conduttore deve pagare la mercede.
Il locatore deve avere lo status di libero perché diversamente se fosse uno schiavo
sarebbe una res, cosa, quindi poteva essere lui stesso oggetto della lc.
Si estingue per morte del locatore.
3) SOCIETA’: contratto consensuale, bilaterale o plurilaterale, in base al quale 2 o

più persone, soci per un vantaggio patrimoniale comune si obbligano a conferire beni o
attività e ripartire tra loro utili e perdite secondo i canoni concordati.
Gaio: si individua come precedente del contratto di società l’istituto del consortium erto
non cito con cui i figli alla morte del padre creavano una società, poi vennero inseriti anche
estranei oltre ai fratelli che potevano ottenerla con un’apposita azione certa legis actio.
Con l’inserimento degli estranei è stato individuato un nesso tra questo, uno dei più antichi
modelli di società romana, e la società di tutti i beni, omnium bonorum. Quest’ultima
sarebbe la continuazione della funzione economica svolta dal consortium erto non cito che
non può essere sopravvissuto altre il I sec. a.C.
Le società sono raggruppate i 2 categorie: generali e speciali, e sono di 3 tipi: (le prime 2
del primo gruppo, l’ultima del secondo)
1. Di tutti i beni, omnium bonorum: si prevedeva che i soci si obbligassero a conferire
in società tutti i loro beni presenti e futuri, anche derivanti da atti di liberalità ovvero
anche eredità e donazioni.
Nel momento in cui i soci manifestavano il loro consenso si verificava il transitus
legalis: automaticamente si formava comproprietà dei beni.
2. Di tutto il guadagno, universalis quaestus: conferivano in società tutto quello
guadagnato dalla società posta in essere. Erano quindi esclusi i beni che pro
venivano da atti di libertà (eredità e donazioni).
3. Per un det. affare, unius rei: società creatasi per un det scopo patrimoniale che si
doveva raggiungere con un det affare.
LE OBBLIGAZIONI DEI SOCI:

Si impegnano a conferire beni o energia, le proprie opere. Ripartiscono utili e perdite in
parti uguali se nulla è stabilito.
Era possibile che un socio potesse partecipare agli utili ma essere esentato dalle perdite->
socio d’opera: si obbliga a conferire la sua opera.
Era invece vietate la Societas leonina, società del leone oggi patto leonino. Il nome viene
da una favolo di Fedro, in questa società un socio partecipava solo alle perdite e mai agli
utili.
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La società romana non ha personalità giuridica, oggi si: è una persona giuridica
centro di imputazione dei diritti e dei doveri separata dall’uomo.
Nei romani le obbligazioni vincolano i soci stessi non la società. C’è un principio: il socio
del mio socio non è mio socio.
2 casi di società con personalità giuridica:
 Societas vectigalium
 Societas publicanorum
Responsabilità contrattuale: si pensa che la responsabilità per colpa emergesse già in età
classica, culpa in concreto: caratterizzava la responsabilità del socio d’opera, grado di
colpa che è basato sulla diligenza che si è soliti avere nei propri affari.
O per dolo.
ESTINZIONE DELLA SOCIETÀ:
2 prospettive, sotto il profilo:
 Oggettivo:
- la società si estingue quando scade il termine se c’è
- al conseguimento del fine
- quando è acclarato che lo scopo non possa essere raggiunto
 Soggettivo:
- Recesso unilaterale: un socio abbandona, ne esisteva un tipo particolare:
recesso doloso che si verificava nella società di tutti i beni, il socio viene a
conoscenza di essere diventato erede di un terzo e per evitare di dover
condividere i beni opera il recesso dolosamente, i romani decidono che la
società si estingueva ma il socio era tenuto a rendere partecipi gli altri di
quella eredità.
- Morte per uno dei soci a meno che non ci sia un accordo che dica il
contrario, patto di non scioglimento
- Morte giuridica, capitis diminutio media e maxima
- Esperimento della actio pro-socio: uno dei soci agisce verso uno o più soci.
L’azione infrangeva il rapporto fiduciario tra soci la conseguenza è di essere
infamante per la vittima, venivamo meno i presupposti di fiducia.
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4) MANDATO: contratto consensuale, bilaterale perfetto (Gaio) o bilaterale

imperfetto (Labeone), a titolo gratuito in base al quale il mandante incarica il mandatario
di compiere un det affare.
- titolo gratuito: se fosse previsto un corrispettivo in denaro si ricadrebbe nella lc operis,

se ci fosse un altro tipo di corrispettivo si ricadrebbe nei contratti innominati.
- bilaterale imperfetto: sorge in capo al mandatario l’obbligazione di portare a

compimento l’incarico ricevuto. L’obbligazione del mandante invece è solo eventuale,
sorge solo nel caso in cui sia tenuto a rimborsare al mandatario le spese sostenute e gli
eventuali danni che l’incarico ha creato.
Gaio parla di bilaterale perfetto perché è molto difficile immaginare che il mandatario non
debba sostenere alcuna spesa.
Non coincide con la def del art.1903 del c.c: mandato incarico a compiere atti giuridici, il
1909 dice che è un contratto a titolo oneroso (non gratuito, altrimenti si ricadrebbe in
un'altra forma).
L’oggetto del mandato deve essere lecito, è considerato nullo il mandato che abbia ad
oggetto un incarico da eseguire dopo la morte del mandatario perché l’obbligazione non
può trasmettersi agli eredi.
Il mandatario deve eseguire l’attività nel solco dell’incarico ricevuto, non può andare oltre.
Gaio descrive la fattispecie nella quale il mandatario esorbita dell’incarico: nel diritto
classico il mandatario non ha più l’azione.
Sabiniani: Il mandante è libero di non riconoscere l’operato del mandatario e il mandatario
non ha alcun mezzo per il riconoscimento del suo operato.
Proculiani: obbligo per il mandante di riconoscere l’operato entro i limiti dell’incarico.
TIPOLOGIE DI MANDATO
Gaio nelle Res cottidiane classifica le tipologie di mandato:
- Mea gratia: nell’interesse del mandante
- Aliena gratia: nell’interesse di un terzo
- Mea et tua gratia: interesse del mandante e del mandatario, in questa tipologia
ricadeva il mandato di credito.
- tua et aliena gratia: Interesse del mandatario e di un terzo
- Mea et aliena gratia: mandante e un terzo
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- Escluso quello nell’interesse esclusivo del mandatario, tua gratia
ESTINZIONE
Essendo il mandato fondato su un rapporto fiduciario tra mandante e mandatario si
estingue per rinuncia di una delle parti.
Si estingue anche per la morte di una delle parti o per la captis deminutio mexima o
media. Il mandatario che dia esecuzione al mandato senza sapere che il mandante è
morto ha la possibilità di avere l’azione nei confronti dell’erede del mandante, viene
tutelata la sua posizione.
MANDATO DI CREDITO: il mandante incarica il mandatario di fare credito ad un terzo, per

tanto fra il mandatario e il terzo sorge un rapporto di mutuo.
Il mandante svolge il ruolo anche di garante per il pagamento.
Mandante-garante
Mandatario Terzo-mutuatario
-mutuante
Se il mandatario-mutuante agisce verso il terzo-mutuatario il secondo agisce con l’azione

del mutuatario conditio certa pecuniae (CCP).
Può agire anche nei confronti del mandante-garante attraverso l’actio mandati contraria
(AMC).
Se il mandatario-mutuante agisce contro il mandante-garante con AMC Il giudice

condanna il mandante-garante a pagare solo nel caso in cui il mandatario-mutuante cede
al mandante-garante l’azione che gli spetta contro il terzo-mutuatario, CCP.
Altrimenti il mandante garante non avrebbe più uno strumento contro il terzo mutuatario.
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11. CONTRATTI INNOMINATI

Ulpiano – ribadisce che ci sono contratti tipici tutelati da azione per ottenere
l’adempimento.
Racconta che i contratti innominati hanno origine da 2 giuristi: Mauriciano e Aristone, lui è
d’accordo con loro.
Ulpiano osserva che ci sono casi in cui si hanno degli accordi a prestazioni corrispettive
che esulano dal novero dei contratti tipici. Tali accordi non avevano un nome perché i
romani avevano l’obiettivo di farli ricomprendere all’interno dei contratti esistenti, si
cercava di ricondurli a contratti esistenti.
Aristone e Mauriciano pensano che quando ci sono accordi a prestazioni corrispettive,
anche se non nel novero, si tratta di synallagma-> anonyma sinallagma e sorge
un’obbligazione civile.
Mauriciano diceva che bisognava dare un’azione per l’adempimento di diritto civile,
Giuliano un’azione in factum.
Il riconoscimento definitivo di questi contratti è tra il I e II sec. d.C.
Essi sono accordi, conventiones, privi di un nomen proprium che prevedono prestazioni
corrispettive di dare o fare.
Non rientrano tra le tipologie di contratti previsti dall’ordinamento giuridico romano. Essi
sono però comunque protetti da azione per l’adempimento.
Sono necessari per essi 2 presupposti:

1) deve trattarsi di accordi a prestazioni corrispettive
2) una della 2 prestazioni deve essere stata eseguita, ciò determinava un’integrazione
della causa, facendo sorgere un’obbligazione.
3 FIGURE:
1. PERMUTA: scambio di cosa con cosa, i sabiniani volevano ricondurla ad una
compravendita ma prevalse la teoria dei proculiani secondo cui il pretium non
poteva essere qualcosa di diverso dal denaro.
2. CONTRATTO ESTIMATORIO: art 1556: un sogg. tradens consegna all’accipiens
una cosa che è stata stimata avere un certo valore, l’accipiens si impegana a
venderla se non lo fa la deve restituire.
Essa è tutelata con l’actio praescirptis verbis: azione con premessa di parole, per
l’adempimento.
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3. TRANSAZIONE: contratto innominato che esiste ancora, con cui si fanno

concessioni reciproche per evitare o cessare una controversia.
Prima esisteva solo un altro tipo di azione: per poter ottenere indietro quale si fosse dato
conditiom rem dati re non secuta.
12. PATTI
Accordi informali che non danno vita a un vero contratto, non producono obbligazione, non
sono mai tutelati da azione. secondo il principio: dal nudo patto non si produce
obbligazione.
Sono produttivi solo di eccezione.
Ci sono casi particolari in cui anche ad alcuni patti venne riconosciuta tutela mediante
azione, tutelati dal pretore con lo strumento dell’eccezione. I patti nel corso del tempo
hanno subito modifiche, ci sono 3 casi in cui abbiamo patti tutelati da azione:
1. PATTI AGGIUNTI A CONTRATTI DI BUONA FEDE: il patto viene inglobato nel
contratto, tutelato dalla stessa azione.
2. PATTI AGGIUNTI A CONTRATTI DI STRETTO DIRITTI CIVILE
3. PATTI PRETORI
4. PATTI LEGITTIMI
1) PATTI AGGIUNTI A CONTRATTI DI BUONA FEDE

Si distinguono:
Aggiunti in continenti (= al momento della Aggiunti extra intervallo
chiusura del contratto)
Produttivo solo di eccezione, non incide
Se è aggiunto in continenti al contratto di sull’assetto negoziale, tutelati solo da
buona fede esso plasma e incide sul eccezione.
contratto, è tutelato dalla stessa azione del
contratto, tutelato da azione. Altrimenti si sarebbe riconosciuto un nudo
patto munito di azione.
Es contratto di deposito irregolare,
contratto a cui si può aggiungerei un patto
in continenti, tutelato dalla stessa azione
del deposito.
In entrambe i casi (in continenti, extra intervallo) è sempre solo produttivo si eccezione.
2) PATTI AGGIUNTI A CONTRATTI DI STRETTO DIRITTI CIVILE

Sia che vengano creati in continenti sia ex intervallo sono considerati autonomi rispetto al
contratto a cui vengono aggiunti, nuda pacta.
Producono vantaggi solo per il debitore a cui veniva concessa una exceptio.
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Non era quindi mai prevista una tutela mediante azione, difesa solo mediante eccezione.
Nel diritto post-classico il patto perde importanza, si creano patti molto simili ai contratti
che trovano tutela mediante azione:
3) PATTI PRETORI
tutelati dal pretore con l’actio in factum, accordi informali che però erano tutelati da azioni.
Assimilabili ai contratti ma sempre lasciati fuori dal novero.
Essi sono:
- constitutum debiti proprii: impegno assunto informalmente di adempiere ad una propria
precedente obbligazione. Es patto del mutuatario di pagare entro un certo termine
- consitutum debiti alieni: accordo informale tramite il quale un terzo si faceva garante per
un debito altrui
- receptum argentarii: il banchiere (argentarius) garantisce per il debito di un proprio

cliente, caratteristiche:
 importanza della figura del banchiere che solitamente era solvibile
 l’obbligazione del banchiere era autonoma rispetto a quella principale
Patto eliminato da Giustiniano.
- receptum nautarum: degli esercenti di una nave

- receptum cauponum: degli albergatori
- receptum stabulariorum: esercenti di stazioni di servizio
Tutti questi stabilivano una responsabilità relativa alle cose che venivano trasportate, se
venivano danneggiate o rubate avevano una precisa responsabilità.
- receptum àrbitri: le parti scelgono l’arbitro il quale si assume l’impegno di dirimere la

controversia, collegato al compromissum (patto legittimo).
Ci si può rivolgere al pretore nel caso egli non prenda la decisione.
3) PATTI LEGITTIMI
Tutelati da leges sulla base delle costituzioni imperiali, tutelati con azioni.
Sono 3:
1. COMPROMISSUM: attraverso questo le parti si vincolavano a sottostare alla
decisione dell’arbiter. Il rischio era che una delle parti non accettasse la decisione
dell’arbiter, quindi si ponevano in essere della stipulazioni penali.
2. PATTO DOTALE: accordo informale per costituire la dote
3. PATTO DI DONAZIONE: impegno informale di trasferire un bene a titolo di
donazione, patto di compiere la traditio del bene.
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13. QUASI CONTRATTI

Sono quei fatti o atti giuridici idonei a generare obbligazioni, ma in cui manca l’elemento
della consensualità.
Casi che non potevano essere obbligazioni da delitto né contratti perché manca l’elemento
dell’accordo tra le parti, consensualità.
Emergono in età giustinianea, Giustiniano crea la bipartizione tra obbligazione quasi da
contratto e quasi da delitto, espressione bizantina dovuta a Teofilo professore, scrive la
“parafrasi alle istituzioni” dove mette questa terminologia.
1. Gestione di affari altrui, negotiurum ingestum

2. Pagamento dell’indebito, solutio indebiti
1) GESTIONE DEGLI AFFARI ALTRUI

È un quasi contratto, la gestione è compiuta da un soggetto che gerisce spontaneamente,
sua sponte, affari altrui. Questo crea delle obbligazioni reciproche tra il gestore
(negotiorum gestor) ed il gerito (dominus negotii)
Regolata dal c.c. art 2028.
Un sogg. gestisce gli affari di una persona assente perché questa gestione è il
comportamento dell’uomo medio, della brava persona.
Il presupposto, quindi, è che manchi un incarico, altrimenti sarebbe un mandato.
Si parla quindi di:
- iniziativa spontanea
- si deve avere la consapevolezza di stare gestendo negozi altrui e
- si deve portare a compimento l’opera e
- la gestione deve essere apparentemente utile, utiliter coeptum: connesso alla
diligenza del bonus vir, deve essere una diligenza che porta il gestore a muoversi
nella consapevolezza che la sua attività sia la cosa migliore da fare, deve apparire
almeno inizialmente utile.
- Non c’è utiliter coeptum quando c’è un divieto da parte del dominus di ogni
intervento, in questo caso il gestore non ha diritto al risarcimento delle spese
compiute per l’incarico.
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Il rapporto tra gestore e gerito è regolato dall’actio negotiorum gestorum, azioni di gestioni
di affari. Possono essere dirette o indirette, sorgono reciprocamente delle azioni che fanno
valere le obbligazioni.
OBBLIGAZIONI DEL GESTORE: soggetto che gestisce gli affari di una persona assente
- deve condurre a termine l’attività intrapresa
- deve far conseguire al gerito i risultati dell’attività
OBBLIGAZIONI DEL GERITO:

- accertata la presenza dell’utilire coeptum
- deve liberare il gestore dalle obbligazioni assunte verso terzi (fatte per gestire il suo
affare, ad esempio assume degli operai per fare qualcosa)
- rifondere le spese e i danni eventualmente sostenuti
RESPONSABILITÀ DEL GESTORE:

- si va dalla culpa al limite del dolo o della culpa lata (quando l’iniziativa avviene in un
contesto molto pregiudizievole per la situazione patrimoniale del gerito).
PROCURATOR
Il procurator dalla def. di Cicerone: figura che è lo stabile amministratore del patrimonio del
dominus assente.
Esistono casi in cui però il procurator poteva essere una persona che amministrava i beni
di una persona presente.
ORIGINE
Il procurator è un amministratore stabile, nasce in ambito familiare perché originariamente
c’era la figura del servus acto: schiavo preposto all’amministrazione dei beni del dominus,
spesso veniva premiato con la libertà così che diventasse procuratore. Lo liberava
attraverso la manomissio.
Spesso si trattava di un liberto e quindi continuava ad esserci un rapporto in ambito
familiare. Il liberto ha ancora dei doveri verso il padrone (ad es non lo può citare in
giudizio, deve comportarsi con rispetto), era quindi facilmente controllabile.
Nel tempo nasce la figura del procuratore nato libero e si crea l’istituto della negotiurum
getior, amministrazione degli affari. L’amministratore aveva compiti vari e spesso agiva di
sua volontà, fino a quel momento il contratto di mandato era spesso per incarichi singoli.
Progressivamente, con l’esistenza di un mandato di carattere generale si affianca alla

gestione di affari il mandato, c’è concorrenza tra le 2 azioni, si individua nella figura del
procuratore quella di un mandatario.
Progressivamente già in età classica il procuratore era sempre un mandatario, cessa la
competizione.
Il procuratore a volte poteva agire sulla base di un mandato ma a volte compiere azioni
che andavano oltre l’incarico ricevuto, citra mandatum.
In quei casi interveniva la gestione d’affari, qualora il dominus ritenesse corretto l’operato
del procuratore ratificava tale operato con un istituto chiamato ratihabitio: la ratifica.
2) PAGAMENTO DELL’INDEBITO
Avviene quando una persona erroneamente convinta di essere debitore, paga un terzo,
convinto di essere creditore, una somma di denaro. Si basa su un’erronea convinzione di
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entrambe le parti perché se ad esempio il creditore ricevesse il pagamento in mala fede,

sapendo di non essere creditore, commetterebbe un furto. Deve essere quindi in buona
fede.
Colui che riceve il pagamento è tenuto a restituirlo, sorge un’obbligazione.
L’azione con cui il sogg che ha pagato può riottenere la restituzione è la conditio indebiti.
Il finto creditore ha ottenuto un ingiustificato arricchimento quindi lo deve restituire.
Traditio e iusta causa: Savigny lo usa per portare avanti la teoria della tradito astratta,
ha contribuito all’introduzione del principio di astrazione nel mondo tedesco.
Savigny si è basato su un passo di Giuliano e anche sul pagamento dell’indebito, secondo
lui qui manca una giusta causa, nonostante ciò, la proprietà del denaro si trasmette da
colui che paga a colui che riceve, che infatti diventa proprietario. Sorge però in capo a chi
riceve l’obbligo di restituire.
Savigny osserva che siccome il passaggio di proprietà avviene non è la giusta causa a det
il trasferimento ma l’accordo tra le parti in ordine al trasferimento di proprietà-> traditio e
accordio delle parti determinano il trasferimento di proprietà.
I glossatori sostennero che si era comunque in presenza di una giusta causa, definita
putativa, si crede che ci sia.
Fra i quasi contratti ci sono ALTRE FIGURE:
- tutela fra il tutore del pupillo e il pupillo
- communio incidens: comunio incidentale, gestione della cosa comune o della
coeredità. Manca sempre l’elemento della consensualità
2 casi particolari:
- pollicitatio: istituto che caratterizza le dichiarazioni di un soggetto candidato alle
elezioni, faceva delle promesse in pubblico e se eletto queste potevano essere
fatate valere dagli organi della civitas che potevano agire per ottenere quanto
promesso. L’oggetto era la costruizione di un’opera pubblica.
- votum: promessa rivolta ad una divinità, che poteva essere fatta valere dai
rappresentati di tale religione, sacerdoti.
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14. LA TRASMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI

1) Trasmissione delle obbligazioni A TITOLO PARTICOLARE:
La trasmissione a titolo particolare delle obbligazioni tra vivi non era ammessa, no
trasferimento tramite mancipatio o in iure cessio.
Si attuò tuttavia un congegno che prevede la NOVAZIONE SOGGETTIVA O
DELEGAZIONE:
- Delegazione attiva: il creditore rivolge al debitore un ordine (iussum) e lo autorizza
a promettere ad altri ciò che doveva a lui-> il creditore poteva trasferire un debito ad
un terzo.
- Delegazione passiva: il debitore incarica un terzo di pagare il suo debito.
Il congegno consiste ne fatto che in entrambi i casi non si tratta del trasferimento di
un’obbligazione ma della nascita di un altro rapporto obbligatorio con un nuovo
creditore e debitore.
Un altro modo era il COGNITOR O PROCURATOR IN REM SUA (=rappresentante nel

proprio interesse): l’istituto permetteva al creditore di trasferire il suo diritto ad un terzo che
nominava suo rappresentante, legittimandolo ad agire in giudizio nei confronti del debitore.
Lo strumento è di carattere processuale: agire nelle vesti di rappresentante contro il
debitore.
Il meccanismo utilizza la trasposizione si soggetti: attraverso questo processo il creditore
poteva trasmettere il proprio diritto ad una terza persone come suo rappresentante
processuale e lo autorizzava ad agire in giudizio contro il debitore.
Il soggetto che diventava rappresentante avrebbe ottenuto la cessione
dell’obbligazione.
Sulla base di costituzioni imperiali si concesse al rappresentate un actio utilis con la quale
poteva agire come se si trattasse di un credito proprio.
2) Trasmissione delle obbligazioni PER SUCCESSIONE A TITOLO UNIVERSALE:

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a) PER CAUSA DI MORTE, mortis causa

b) TRA VIVI, inter vivos
a) MORTIS CAUSA
 HEREDITAS: Già dall’epoca delle 12 tavole l’erede diventava creditore o debitore,
debiti e crediti si trasmettono in capo agli eredi, se sono più di uno si dividono tra di
loro.
 BONORUM POSSESSIO: istituto che consisteva nell’attribuzione a colui che ne
aveva fatto richiesta e avesse avuto le qualità di possedere e godere della
situazione di erede, indipendentemente dal titolo.
Ma ci sono delle eccezioni-> INTRASMISSIBILITA’ per mortis causa:

Lato passivo:
- obbligazione da delitto: l’azione penale non può essere esperita nei confronti
dell’erede perché l’obbligazione ex delicto non si trasmette all’erede.
Solo se si è già giunti alla fase della litis contestatio allora l’obbligazione viene
trasmessa.
- debito dello sponsor e del fisepromissor.
Lato attivo:
- obbligazione che nasce da iniuria: il soggetto che ha commesso iniuria viene
sanzionato, l’actio iniurario può essere esperita solo dalla vittima dell’iniuria. L’erede
non può avvalersi dell’azione
- credito adstipulator: non si può trasmettere
b) INTER VISOS
- ARROGAZIONE, arrogatio: aveva molto peso nell’antica società romana, infatti, veniva
fatta davanti ad un’assemblea popolare, comizi curiati.
Ad rogare, rogare significa interrogare: Il popolo veniva interrogato sulla bontà di tale atto.
Si trattava dell’adozione di un soggetto sui iuris ovvero giuridicamente autonomo,

normalmente un pater familias. Soggetto che ha la piena capacità giuridica e può avere
figli e schiavi sottoposti alla sua patria potestas.
Un soggetto giuridicamente autonomo (anche con famiglia) accettava di sottostare alla

potestà di un terzo, un altro paterfamilias. Questo comportava che il soggetto usciva dalla
propria potestà e accettava di sottostare alla potestà di un altro paterfamilia insieme a figli
e schiavi. Veniva fatta dalle famiglie più umili che si sottomettevano ad un'altra.
Le conseguenze per il diritto romano portavano una capiti diminutio minima del soggetto
che la subiva. Questo estingueva i debiti e i crediti del soggetto arrogato passavano a
colui che lo adottava. L’arrogatio trasmetteva tutti i crediti che aveva mentre i debiti si
estinguevano per il diritto civile.
Tutto questo comportava un uso distorto dell’arrogazione: persone per evitare di pagare i
debiti poneva in essere un arrogatio. Intervenne il pretore che concesse un’azione utile,
100

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actio utilis per fare in modo che il creditore dell’arrogato potesse avere un modo per avere
il denaro.
- CONVENTIO IN MANUM: La donna quando si sposava entrava nella famiglia del marito
attraverso questo istituto, non era un soggetto giuridicamente autonomo, alieni iuris:
sottoposta alla giuridicità del marito.
La conventio si faceva in 3 modi:

1. Usus: convivenza matrimoniale di 1 anno
2. Confarreatio: rituale formale
3. Compera fittizia della donna
Tutto questo serviva per entrare nella famiglia del marito, questo determinava
l’acquisizione dei crediti della donna ma estingueva i suoi debiti.
Come nell’altro caso verrà data un’azione utile per il creditore.
- BONORUM EMPTIO: vendita all’asta dei beni di un soggetto che non aveva pagato i
debiti, dal punto di vista civilistico i debiti e i crediti continuavano a far capo al soggetto
espropriato.
Il pretore fece in modo che il bonorum emptio ovvero colui che acquistava i beni
subentrasse nella situazione patrimoniale del debitore. Si fece in modo che si potessero
trasmettere questi rapporti a chi comprava.
Il bonorum emptio veniva tutelato dal pretore che faceva si che l’acquirente dei bene
messi all’asta subentrasse nei diritti e obblighi dell’espropriato attraverso l’introduzione di 2
azioni pretorie:
1. Actio rutiliana: azione che poteva essere usata quando il soggetto espropriato era
in vita.
Veniva definita azione con trasposizione di soggetti: il bonorum emptio agisce
nell’intentio (parte del processo, pretesa) con il nome del debitore, mentre nella
condanna, condamnatio c’era il nome del bonorum emptio.
Il bonorum empto così poteva acquistare il credito.
2. Actio serviana: posta in essere se l’espropriato era morto.

Si tratta di un’azione fittizia, la finzione permetteva al bonorum emptio di essere
considerato come erede del debitore, si poteva attuare una trasmissione
dell’obbligazione.
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15. I DELITTI (= ATTI ILLECITI)

Atti che l’ordinamento considera meritevoli di pena in quanto lesivi di un interesse altrui
giuridicamente tutelato.
Essi sono fonti di obbligazione: obbligano l’offensore nei confronti dell’offeso a pagare
una somma di denaro a titolo di pena.
Esistono casi in cui l’interesse non è giuridicamente protetto, è un danno che non
comporta però un atto illecito (es concorrenza).
L’atto illecito nel diritto romano viene disciplinato operando una distinzione tra:
- Crimina: illeciti di natura pubblica, perseguiti dallo stato, violano un interesse della
collettività. Perseguito con un processo pubblico.
- Delicta o maleficia: illeciti di carattere privato, lede un diritto soggettivo di
carattere privato, perseguibile soltanto dall’offeso.
Noi ci occupiamo dei delicta, in questo ambito l’illecito comporta il sorgere di una
responsabilità di carattere patrimoniale-> porta al pagamento di una somma di denaro a
titolo di pena. Si tratta di una pena pecuniaria, non afflittiva come avveniva all’inizio.
I delitti sono considerati di minor gravità rispetto a crimina, portano sempre al sorgere di
una obbligazione che comporta una pena pecuniaria.
Ci sono 4 delitti menzionati da Gaio:

1. furto, furtum
2. rapina, vi bona rapta
3. danneggiamento, damnum iniuria datum
4. ingiuria, iniuria
Tutti gli altri non saranno più considerati illeciti, entrano nell’ambito della repressione
criminale.
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AZIONI PENALI
La responsabilità è perseguibile tramite un’azione, azioni chiamate penali, sono le azioni
che servono per fare valere la pretesa del pagamento di denaro basata sull’illecito ex
delicto.
Comportano l’irrogazione di una pena: pagamento di una somma di denaro.
Bisogna notare che nel diritto romano l’evoluzione delle pene private ha avuto un percorso
lungo che affonda le radici nella preistoria romana, vediamo che inizialmente la
responsabilità non era di carattere pecuniario ma se subivi un danno il sistema delle pene
private comportava la possibilità di una vendetta indiscriminata: anche oltre ciò che aveva
subito.
In seguito, si capì che era eccessivo quindi si trasforma in una vendetta disciplinata
facendo un parallelo con il danno subito, legge del taglione, talio: vendicarsi con un atto
uguale e contrario.
Si elimina in seguito la vendetta sulla persona con una sanzione di carattere patrimoniale,
pagamento di una somma di denaro.
Caratteristiche:
- INTRASMISSIBILITÀ DAL LATO PASSIVO: la responsabilità al pagamento, il
sorgere dell’obbligazione grava solo in capo all’autore dell’illecito.
La responsabilità personale non trasmissibile agli eredi, l’unica eccezione è
che l’azione sia stata espedita nei confronti del danneggiato e si sia giunti ad una
fase del processo chiamata litis contestatio, fase di cesura attraverso la quale
l’azione determina il sorgere di una responsabilità che porta alla condannatio
ovvero al pagamento. Se si è già arrivati a questa fase la responsabilità è
trasmissibile agli eredi.
- CUMULATIVITÀ: le azioni penali sono cumulabili ovvero l’azione è esperibile per
ciascuno dei ladri, ad esempio, si può chiedere a ciascuno di essi l’intera pena.
Le azioni sono anche cumulabili con altre tipologie di azioni, quelle reipersecutorie.
- NOSSALITÀ: particolare responsabilità di carattere pecuniario che sorgeva in capo

al figlio e allo schiavo per un illecito nei confronti del dominus e derivava dal fatto
che figli e schiavi non potevano avere una loro capacità patrimoniale.
La responsabilità poteva ricadere anche sul padre ma lui poteva evitarla secondo il
principio che le 2 figure non potevano peggiorare la sua situazione patrimoniale del
padre.
Il padre per non prendersi la responsabilità poteva sfruttare il carattere della
nossalità e figlio o schiavo che venivano ceduti alla vittima.
La condizione del figlio nel tempo si trasforma e progressivamente i figli poterono
avere una loro capacità patrimoniale e si poteva agire nei loro confronti. Lo schiavo
invece non poteva avere un patrimonio, quindi veniva consegnato a chi aveva
subito l’illecito.
- DURATA: quelle di diritto civile sono perpetue (no limite), quelle di diritto pretorio
durano 1 anno.
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3) DANNEGGIAMENTO
È un illecito da cui deriverà l’art 2043 cc ita.
In particolare, il danneggiamento disciplinato dalla legge Aquilia dà il nome alla nostra
responsabilità extra contrattuale.
Art 2043 cc: Risarcimento per fatto illecito: qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona
ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il
danno.
ORIGINI
Precedenti dell’ipotesi di danneggiamento:
già presente nella legge delle 12 tavole che prevedeva diversi casi senza giungere ad una
configurazione unitaria:
- Taglio di alberi altrui, actio di arboribus, sanzionava il taglio di alberi altrui
- Danneggiamento causato dal pascolo abusivo, actio de pastu pecoris, concessa
al proprietario di un fondo nei confronti del proprietario dell’animale che avesse
pascolato su tale fondo.
- Danneggiamento causato dall’animale, actio de pauperie, menzionata ancora da
Giustiniano. Era un’azione che era esperita per sanzionare il danno compiuto da un
animale quadrupede facente parte del bestiame.
Il danno, pauperis, fatto dall’animale è sine iniuria, senza comportamento
antigiuridico, perché l’animale non è imputabile.
Bisogna notare che alcune dottrine animiste avevano individuato qualche colpa
nell’animale.
In generale il danno dell’animale faceva sorgere una responsabilità oggettiva, non
ce ne si può liberale, in capo al proprietario dell’animale. Non sono incluse le bestie
feroci per la loro indole.
L’azione mirava ad un risarcimento del danno, alcuni pensavano che si potesse
consegnare l’animale alla vittima come se fosse imputabile. Il proprietario poteva
liberarsi dalla responsabilità consegnando l’animale.
LEX AQUILIA DE DAMNO

Legge che venne introdotta nell’ambito delle assemblee della plebe, un plebiscito
(applicabile solo ai plebei).
Esiste un dibattito nella dottrina: quella maggioritaria la fa risalire al 286 a.C. con un
plebiscito che poi venne esteso a tutti i cittadini.
Secondo Cannata avrebbe una diversa datazione, 200 a.C.
Questa legge era divisa in 3 capi:

1. Chi abbia ucciso ingiustamente, iniuria, uno schiavo altrui o un quadrupede capo
di bestiame (quadrupedi che pascolano insieme), deve corrispondere al padrone
una somma corrispondente al maggiore valore raggiunto dal bene nell’ultimo anno.
Verrà estesa agli elefanti, mai alle bestie feroci. Uccisione con comportamento
antigiuridico, chi lo fa si obbliga al pagamento di una somma maggiore al valore che
aveva durante l’anno precedente quando ad esempio era sano.
La sanzione mira ad un risarcimento del danno ma si cercava di considerare il
valore dello schiavo che avrebbe nell’anno da sano. Si ha un valore maggiore.
Giustiniano la considera un’azione mista perché il qualcosa in più viene considerato
a titolo di pena.
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2. Caso di un soggetto, costipulante, che partecipava ad una stipulatio che rimette il

debito senza essere stato autorizzato dal creditore principale. Era tenuto a
corrispondere una pena equivalente al danno arrecato. Cade molto presto in
desuetudine.
3. Se qualcuno abbia arrecato danno, al di fuori dell’uccisione di schiavi o di bestiame,
attraverso una condotta tipica: bruciò, infranse, ruppe ingiustamente (usserit,
fregerit, ruperit), sia condannato a dare al proprietario il valore di quelle cose negli
ultimi 30 giorni. Danni al di fuori del 1° capo, rispetto al primo capo che aveva un
arco temporale più ampio e parlava di maggior valore. Il valore fu considerato il
maggior valore della cosa negli ultimi 30 giorni.
Interpretazione del 3° capo: sulla portata c’è un dibattito:

- Cannata ha interpretato diversamente dalla dottrina dominante, sostiene che il 3° caso
avrebbe avuto fin dall’origine come oggetto la sola fattispecie eliminativa della cosa non il
deterioramento. Altrimenti il risultato sarebbe stato che danneggiamento e uccisione
sarebbe stati sanzionali allo stesso modo.
- La dottrina maggioritaria sostiene che la legge avrebbe previsto entrambe le fattispecie
ma la legge sarebbe stata applicata solo a quella eliminativa dal punto di vista letterale e
invece interpretata per quella deteriorativa.
- C’è anche una terza interpretazione di Daube, giurista che sostiene il contrario di
Cannata: la fattispecie originaria prevista era solo quella deteriorativa della cosa.
Daube si sofferma anche sulla questione del valore, non si tratterebbe di disporre il valore
della cosa negli ultimi 30 giorni ma nei 30 giorni successivi, lo dice prendendo come
riferimento 2 passi di Ulpiano sulla legge Aquilia che contengono uno il verbo al passato,
l’altro al futuro (erit) con quello al futuro ritiene che bisogna attribuire al proprietario il
valore di quelle cosa nel valore che avrebbero avuto nei 30 giorni successivi al danno.
Secondo cannata Daube avrebbe creato il problema e gli avrebbe dato una soluzione,
sostiene che il verbo al futuro sia un errore di un copista.
Cannata ha criticato questa ipotesi considerandola la brillante soluzione di un falso
problema.
- L’interpretazione giurisprudenziale si basa sul fatto che i verbi della condotta erano
bruciare, infrangere e rompere, questo è vincolante, il danno doveva essere compiuto con
quel comportamento.
In particolare si fermano sul verbo rompere, intero come corrumpere, in qualunque modo
la cosa fosse stata deteriorata, quindi non si guarda più la modalità vincolata, la condotta
non viene più osservata ma si guarda il risultato.
Attraversa l’interpretazione estesa del verbo rumpere di estende la valenza della lex
aquilia ad ogni comportamento che avesse come conseguenza il danneggiamento della
cosa.
Lo dice anche Gaio: “in qualunque modo rovinate, distrutte o deteriorate”.
Un'altra interpretazione giurisprudenziale è legata all’aspetto secondo cui si doveva

corrispondere il valore delle cose negli…. Il valore venne interpretato dal giurista Sabino
come il maggior valore, si basa per analogia con il primo capo.
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IMPUTABILITA’: una minoranza di studiosi ritiene che originariamente il terzo capo non
desse conto della imputabilità della condotta che porta all’illecito sulla base di un
determinato comportamento psicologico.
Questa teoria è stata vanificata da quella dominante per la presenza del termine iniuria
che ricomprenderebbe i 2 criteri di responsabilità: dolo e colpa. Quindi il danno fatto con
un comportamento antigiuridico secondo la dottrina dominante all’interno della parola
iniura sia compresa l’incompatibilità del soggetto agente con un determinato
comportamento psicologico.
Gli elementi soggettivi in capo al sogg agente sono:

- dolo (volontà in ordine all’evento)
- colpa (volontà in ordine ad una condotta che porta all’evento dovuta ad
imprudenza, negligenza, imperizia).
CORPORE CORPORI
Il danno deve avvenire corpore corpori, col corpo al corpo, causato dal corpo del
soggetto agente e arrecato all’integrità del corpo, contatto muscolare.
Esclusione di sanzione della condotta omissiva, quando il danno non è arrecato con il
corpo.
Il fatto che questa e altre condotte non rientrassero ha portato il pretore a concedere
un’azione utile in caso di danno non corpore, no esigenza di un contatto diretto.
CAP V: GARANZIE DELL’OBBLIGAZIONE

GARANTE: colui che si obbliga personalmente per un debito altrui.
Nel diritto romano le garanzie personali sono nate in tempi antichissimi, vades, predes:
forma antichissime di garanzie di obbligazione.
Art 1936 cc: è fideiussore (garante) colui che, obbligandosi personalmente verso il
creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui.
LE 3 GARANZIE PERSONALI DELL’OBBLIGAZIONE

Gaio distingue 3 figure di garanti:
1) sponsor-> SPONSIO
2) fidepromissor-> FIDEPROMISSIO
3) fideiussor-> FIDEIUSSIONE
Ne hanno create 3 perché ognuna dava soluzione ad un problema diverso.
Sono figure che Gaio descrive raggruppando le prime 2 nella stessa condizione, simili: il
garante si impegnava ad eseguire la stessa prestazione.
La terza è molto diversa: il garante si assume le responsabilità in caso di
inadempimento del debitore, con un risarcimento in denaro.
1) SPONSIO: “Idem dari spondes?” “Spondeo”

Deriva dal verbo spondère: PROMETTERE.
Già all’epoca delle 12 tavole il verbo non aveva il significato di pesare sulla bilancia ma
quello di promettere.
Promette una prestazione identica a quella del debitore principale, la sponsio è accessibile
solo ai cittadini romani-> problema perché c’erano rapporti con gli stranieri, questo viene
risolto con la fidepromissio.
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2) FIDEPROMISSIO: “Idem dari fidepromittis?” “Fidepromitto”

È una variante del verbo promettere a cui si aggiunge la fides: vincolo etico e morale che
si trasforma in vincolo giuridico.
Estende la portata delle garanzie personali agli stranieri.
Gaio dice che le due hanno un regime simile, entrambe:

 promettono la medesima (idem) prestazione del debitore principale.
 Si tratta della formula stipulatoria, infatti, potevano garantire solo un’obbligazione
verbale, potevano accedere ad un obbligatio verbi contracta, obbligazione verbale
scaturente da una stipulatio.
 Il debitore principale e lo sponsor sono debitori solidali, sullo stesso piano, il
creditore può agire su entrambi allo stesso modo.
 Potevano garantire solo un’obbligazione di fare o di dare solo per beni fungibili, se
invece di un dare fungibile si trattasse di un dare infungibile esso non sarebbe
possibile garantirlo con una sponsio perché il garante non può garantire di fare la
stessa prestazione, vale anche per un dare tipo opera di un artista, è irripetibile.
Entrambe possono accedere solo ad una STIPULATIO.

Leggi a favore del garante nella sponsio e fidepromissio:
 Lex Publilia: introduce il diritto di regresso: diritto del garante di rifarsi nei confronti
del debitore per riavere il pagamento.
Il garante che avesse pagato e non fosse stato rimborsato entro 6 mesi dal debitore
poteva esperire una procedura esecutiva per cui aveva una manus iniectio, veniva
trascinato davanti al giudice.
 Lex Apulèia: stabiliva il diritto di regresso fra cogaranti: ci sono più sponsores, se
uno fosse stato costretto a pagare tutto, egli non avrebbe avuto un mezzo per rifarsi
nei confronti degli altri cogaranti. Gli da questa azione contro gli altri cogaranti.
 Lex Furia: attribuiva il beneficio della divisione in presenza di più garanti, erano
tenuti solo pro quota. Stabiliva anche la durata delle garanzie personali: 2 anni.
 Lex cornelia: tetto massimo entro il quale poteva impegnarsi un garante in un

anno.
Punti in comune:
 Promessa a eseguire la stessa prestazione
 Potevano accedere solo a obbligazioni verbali da stipulazione
 Sponsor e fidepromissor non potevano obbligarsi in duriorem causam, il loro debito
non poteva essere maggiore di quello principale
 Non trasmissibili agli eredi
 Durata biennale
 Presentavano una accessorietà relativa all’atto giuridico
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3) FIDEIUSSIONE: “Id fide tua esse iubes?” “Fideiubeo”

ORIGINE: nasce nell’ambito del mondo dei commerci per soddisfare esigenze di
carattere commerciale, i contratti consensuali non potevano essere garantiti dalle prime
2, che accedevano solo ad un contratto verbale.
Si è ipotizzato che sia nata per garantire i contratti consensuali, teoria di Cannata.
Leri?? ha ipotizzato che sia un’invenzione di Labeone.
Cannata ritiene che sia nata intorno al. 2 sec a.C.
Questi contratti non avrebbero potuto essere garantiti dai primi 2

Gaio: Il fideiussore accede a tutti i tipi di contratti, omnibus obligationibus. Questa è la
differenza principale. L’istituto nasce quindi per risolvere un problema e sostituirà tutte le
altre 2 che in età giustinianea scompaiono.
Differenze:
- Trasmissibile agli eredi
- No possibilità di regresso dei cogaranti
- No regresso del debitore
- Non si estinguevano dopo 2 anni
- In caso di pluralità di fideiussori ciascuno era tenuto a pagare l’intero.
Dato che il fideiussore non godeva delle leggi a vantaggio di sponsio e fidepromissio
furono introdotti 3 BENEFICI, TRIA BENEFICIA:
1. Beneficium divisionis (beneficio della divisione):

La lex Furia aveva introdotto la divisione tra più sponsor e fidepromittor, i garanti erano
responsabili pro quota. Questa legge era inapplicabile per la fideiussione.
Interviene Adriano che stabilisce che si applicasse anche in presenza di più fideiussori il
beneficio della divisione, responsabilità parziaria, pro quota.
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2. Beneficium cedendarum actionis (beneficio della cessione delle azioni):

Il fideiussore non poteva avvalersi della lex Publilia che aveva introdotto il diritto di
regresso a favore dello sponsor che pagava per il debitore principale che poteva rifarsi
contro quest’ultimo.
Non si poteva applicare nemmeno la lex Apuleia: diritto di regresso fra garanti, era
possibile attuarlo solo se alla fideiussione era sotteso un rapporto di mandato o una
gestione di affari ma era difficile ci fossero quindi il fideiussor era sprovvisto di azione
verso il debitore principale.
PROBLEMA relativo alla cessione delle azioni:

- Nel momento in cui il garante pagava si estingueva il debito; quindi, anche le azioni
che il creditore aveva nei confronti del debitore principale.
Bisognava trovare un modo per operare la cessione delle azioni senza che il
pagamento estinguesse il debito.
Jhering: è assurdo cedere le azioni dopo aver estinto il debito, non ci sono più le azioni da
cedere.
Il dilemma viene risolto da Giuliano: applica lo schema della vendita del credito, ovvero il
fideiussore quando paga, non paga per estinguere il debito, ma paga per comprare le
azioni che spettano al creditore nei confronti del debitore principale.
Quindi in ogni pagamento compiuto da fideiussore si individuava un contegno permanete
che considerava quel pagamento come un pagamento non estintivo del debito ma per
comprare le azioni che il creditore aveva verso il debitore principale.
In questo modo il garante subentrava nella posizione del creditore e poteva rifarsi nei
confronti del debitore principale.
Il pagamento compiuto dal fideiussore avveniva emendi animu e non solvendi animu,
quindi con l’intenzione di comprare le azioni e non di pagare per estinguere il debito.
Pagamento e cessione delle azioni dovevano avvenire contemporaneamente altrimenti

non c’erano più le azioni.
Modestino: l’unico modo in cui si potessero cedere le azioni anche successivamente era
necessario ci fosse un precedente patto.
Teoria della fictio venditio: questo metodo sembrerebbe una finzione ma in realtà non si
fa ricorso alla finzione si applica la struttura pratica della fideiussione. Si applica lo schema
della compravendita e non c’è finzione.
Nel caso della cessione delle azioni si applica lo schema della vendita senza portarlo alle
sue estreme conseguenze.
Si interpreta tale pagamento riferendosi all’acquisto delle azioni.
3. Beneficium ordinis seu excussionis (di ordine o escussione)
EVOLUZIONE: Nel mondo romano questo conflitto ha avuto un momento molto

importante con Giustiniano che introduce una NOVELLA 4 del 535 d.C. (costituzione
109

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imperiale) nella quale introduce il beneficio di ordine o di escussione: è un beneficio per il

quale il fideiussore può essere convenuto, escusso dal creditore solo sussidiariamente
ovvero dopo aver escusso il debitore principale, se l’escussione del debitore principale
fosse stata parziale o nulla allora si poteva agire nei confronti del garante.
Questo beneficio presenta “il giallo dell’antica norma”: Giustiniano pubblica la NOVELLA 4
preceduta da una prefazione o proemio che contiene molti dati storici, in particolare
racconta che in realtà il beneficio di escussione era già stato introdotto in passato da
un’antica norma ma non specifica quale, nessuno l’hai mai trovata ma è sicuramente
esistita infatti Giustiniano specifica che l’antica norma non aveva funzionato, non era stata
applicata.
Perché l’antica norma non aveva funzionato?

L’antica norma non aveva previsto un caso: l’assenza del debitore principale e della
presenza del garante.
Se il debitore principale fosse stato assente (sparisce) e c’è il garante non era prevista una
procedura che stabilisse chi dovesse cercare il debitore tra il creditore e il garante.
Giustiniano dice che è strano che l’antica norma non avesse funzionato perché c’era stato
un giurista che aveva indicato la strada da seguire, Papiniano, considerato da lui il più
grande dei giuristi.
Papiniano aveva introdotto in un passo che esisteva un istituto fideissuio indemnitatis,
una fideiussione condizionale che risolveva questa questione:
- il garante poteva essere escusso solo dopo il debitore principale ma nel caso di
assenza del debitore spettava al creditore andarlo a cercare.
Papiniano aveva già tracciato la strada e Giustiniano si meraviglia che non sia stata
seguita.
Qualcuno ha detto che l’antica norma era quel passo di Papiniano, ma non è così perché
la norma avrebbe funzionato allora si capisce che l’antica norma aveva introdotto un
beneficio di escussione semplice tout court, aveva previsto solo il principio generale.
Giustiniano corregge l’antica norma e dice che è necessario aiutare i fideiussori, e

stabilisce che nel caso di assenza del debitore principale e presenza del garante si debba
concedere al garante (fideiussore) un tempus exigendi ovvero gli si da un periodo di
tempo entro il quale deve cercare il debitore principale e trovarlo.
Se non lo trova si torna al regime di piena solidarietà, si può agire nei confronti del
garante.
Siamo sicuri che Giustiniano voglia aiutare i fideiussori? Se lo avesse voluto veramente gli
sarebbe bastato trasformare la fideiussio indemnitati di Papiniano in legge, invece non
applicandola è il garante a dover cercare il debitore.
Giustiniano escluse dal beneficio di escussione una potente categoria, quella dei
banchieri, gli argetari.
Procopio di Cesarea, storico che detesta Giustiniano, dice che il ministro della giustizia di
Giustiniano (Triboniano) era un corrotto tanto che qualora fosse intervenuto qualcuno
disposto a pagarlo costui era pronto ad intervenire con provvedimenti di legge in 15 giorni.
I banchieri si arrabbiano per essere esclusi e dopo 15 giorni arriva una nuova novella
(136) che non li esclude più.
110

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Tutto questo nasce dal:

CONFLITTO TRA CREDITORE E GARANTE: si tratta di un conflitto plurisecolare.
Il creditore ripone fiducia nel debitore, nel caso in cui si fidi poco del debitore vuole un
garante, il quale si obblighi per il debito contratto, rafforza la posizione del creditore in
quanto il creditore si può rifare ad entrambi.
Il creditore vuole rendere la posizione di debitore e garante nello stesso piano, condizione
di equivalenza.
L’interesse del garante invece è di non essere posto sullo stesso piano, vorrebbe una
posizione sussidiaria: che il creditore andasse prima dal debitore.
I 2 interessi si contrappongono.
Nella società faccia a faccia:

Cicerone parla di garanti e scrive 2 lettere:
1) nella prima dice che la figlia Tullia è morta e lui vuole riavere la dote dal genero
Dolabella, questa dote era stata garantita da degli sponsores, Cicerone dice che
potrebbe agire contro i garanti ma non lo farà perché comporterebbe una certa
diusopia (guardare male, essere sospetti), essere mal visto.
Questo perché un creditore onesto non agisce mai subito contro i garanti.
Cicerone ci fa capire che al suo tempo se l’antica norma ci fosse stata non sarebbe
stata applicata perché c’era la scelta e quello che lo blocca è il sentire sociale.
Probabilmente non c’era una norma ma di fatto il beneficio di escussione era legato
al sentire sociale.
2) Nella seconda lettera Cicerone si trova ad essere il garante ma sa che il creditore è

una persona per bene, e non agirà mai subito contro di lui.
-> Ci fa capire che alla sua epoca il vincolo era il sentire sociale.
Siamo in un’epoca caratterizzata dalla fides-pistis di cui ci parla Max Weber, “casistica
delle aspettative”, affidamento che si è soliti riporre nei creditori, persone per bene.
Certi comportamenti sono stati vincoli sociali così forti che erano come leggi, poi avviene
una giuridificazione di questi doveri sociali.
DIFFERENZE
ACCESSORIETA’
L’accessorietà relativa all’atto giuridico è una teoria che nasce da WERNER FLUME che a
24 anni scrive: “studi sull’accessorietà delle garanzie personali delle obbligazioni romana”
conia la differenza fra l’accessorietà:
- della sponsio e fidepromisso
- della fideiussione.
- L’accessorietà di sponsio e fidepromisso è un’accessorietà non relativa all’atto

giuridico: sono garanzie autonome dell’obbligazione perché sono indipendenti
111

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dall’obbligazione principale che anche se viene meno, l’obbligazione di garanzia resta

valida ed efficacie.
Accede all’atto e non risente degli effetti del rapporto che anche se viene meno essa
rimane.
- La fideiussio ha un’accessorietà relativa al rapporto giuridico principale: la fideiussione

dipende strettamente dal rapporto giuridico principale, se l’obbligazione viene, viene meno
anche essa.
FORMULE: analisi paleografica

Un altro punto di differenza riguarda la formula della fideiussione che è diversa dalle altre
2, viene scritto da Flume poi ripreso da Cannata, id fide tua esse iubes? Fideiubeo, non
c’è la promessa di una prestazione identica ma abbiamo un ID che implica che la
fideiussione è una assunzione di responsabilità per il caso di inadempimento del debitore
principale.
Significa che c’è un’equivalenza di oggetto di carattere economico, valutazione economica
della prestazione, nelle altre si parla dell’identico oggetto.
Grazie a questo con la fideiussione si garantiva una garanzia di dare e di fare
infungibile. Il garante è tenuto a un equivalente economico.
Critiche a Flume: non si può dire che la formula sia con id ma sempre con idem, ma
questa teoria è stata commentata e sostenuta da Cannata leggendo l’apografo di
Studemmund nella fideopromitto c’è id + puntino, giusto che sia così = idem, nella
fideiusso non c’è il puntino.
Nella spondeo c’è id senza puntino, ma esso ci doveva essere in quanto è idem.
I detrattori hanno detto che il puntino viene messo una volta ogni tanto, quando capits,
quindi qualcuno ha pensato che anche nella fideiusseo ci dovesse essere il puntino.
Infatti guardando con gli infrarossi il testo originale si vedeva il puntino nella spondeo
mentre si conferma l’ID nella fideiusseo.
-> C’era stata un errata lettura di Studemund.
112

Appunti Delle Lezioni Integrati Al Libro Elementi Di Diritto Romano Filippo Briguglio

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“Quando si è amici non c’è bisogno di giustizia” – Aristotele.

È necessario interpretare il diritto perché la realtà è spesso ambigua. Un bravo giurista

Il diritto romano è la base di tutti i diritti.

Perché il diritto è relativo?

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Altri sistemi di regole:

Caratteristiche del diritto romano:

 COERCIBILITA’: la conseguenza indefettibile della violazione della norma giuridica

 UNIVERSALITA’: è universale per diversi fattori:

Diritto romano come scienza inutile

-> Il diritto romano trova la propria ragione di essere in sé stesso.

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ORDINAMENTO GIURIDICO: insieme delle norme giuridiche.

DIRITTO IN SENSO OGGETTIVO: allude all’insieme delle norme giuridiche che

Noi operiamo una dicotomia, divisione tra:

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IUS: allude al diritto sia in senso soggettivo che oggettivo.

Da ius, iuris deriva giurista, giurisprudenza.

Ius indica diritto, ci sono varie teorie sull’origine della parola:

La parola IUS oltre a diritto significa al singolare anche:

IURA, ius al plurale significa:

Definizione di diritto secondo i romani:

Il diritto cerca la soluzione migliore possibile, che corrisponde al principio di

I 3 precetti del diritto:

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Ulpiano dice i 3 precetti del diritto:

5. Periodo Giustinianeo: 527-565 d.C. viene isolato dal periodo postclassico

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PARTIZIONI DEL DIRITTO:

Il diritto privato va diviso secondo:

DIRITTO DELLE GENTI: ius gentium: duplice valenza:

DIRITTO NATURALE: ius naturale

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In età giustinianea il diritto naturale ha una valenza trascendente e va a coincidere con il

Rapporto tra diritto pretorio e diritto civile:

Il pretore ha svolto un ruolo fondamentale per lo sviluppo dell’ordinamento giuridico

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Differenza tra fatto e atto giuridico:

Accadimento naturale: quello nel quale si prescinde dall’intervento dell’uomo, indipendente

I fatti umani possono essere:

Fonti del diritto romano:

FONTI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO ROMANO: fatti, meccanismi, procedimenti che

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Attraverso le fonti di produzioni sappiamo come di è formato il diritto, quello romano è

Gli elementi del bravo giurista secondo Cicerone:

La giurisprudenza romana riguarda i giuristi�

Oggi con il termine giurisprudenza normalmente si fa riferimento alle sentenze degli

La giurisprudenza romana è stata straordinaria, i giuristi romani sono riusciti a dare

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Il diritto romano è CONTROVERSO perché i giuristi combattevano tra di loro.

Giuristi più importanti dell’età classica:

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Diritto dell’età postclassica:

Che metodo usano i romani?

Come operano l’astrazione?

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Giustiniano era un abile condottiero, voleva recuperare i territori perduti dell’Impero

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Successivamente al secondo codice scrive anche una nuvellae constitutiones: nuove

 È diviso in 50 libri dove troviamo frammenti di opere di giuristi classici.

2 dubbi principali sull’opera:

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