Cos’è la Filosofia del Diritto?

Cos’è il diritto?
Cos’è la filosofia?
Concetto vs Concezioni (R. Dworkin)
Distinzione utile per nozioni
essenzialmente contestabili, aperte ad
interpretazioni divergenti ad attribuzione di
senso fra loro confliggenti (V. Villa)
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Concetto di Diritto.
Base concettuale, unanimemente riconosciuta da tutti
coloro che si propongano di offrirne una definizione.
Un’area solida (àncora!), un nocciolo duro della nozione
di diritto accettato dal linguaggio comune o scientifico,
sulla quale verte un consenso assolutamente a-
problematico di una comunità di riferimento.
[Norme, Sanzione, Autorità/Autorevolezza, Coazione,
Giustizia].
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Il concetto rappresenta la base condivisa di
partenza, «le assunzioni sui cui si fa comune
affidamento» (V. Villa)
Le concezioni «rappresentano il primo stadio che
attraversa la conoscenza non appena di diparte
dal terreno solido di ciò che è tenuto per certo»
Uguaglianza
Formale vs Sostanziale
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica
M. Heidegger
«La scienza calcola, la filosofia pensa»
La scienze identifica e calcola significati, la filosofia
apre la domanda sul senso
La filosofia mette in questione tutto ciò che le appare
come un dato, scoprendolo come un problema
Una forza di demistificazione dell’ovvio
(G. Limone)
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica
«La filosofia non coincide con le teorizzazioni
astratte svolte da questo o da quel filosofo nel
chiuso della propria biblioteca […]. La filosofia è
inseparabile dalla vita. Le si accompagna sempre
come elemento integrante dell’esperienza di ogni
uomo che pensa e che vive. In maggior o minore
misura tutti sono filosofi, nel senso tecnico della
parola»
E. Opocher
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica
«Tutta la vita giuridica si muove […] sotto il
possente impulso della riflessione filosofica»
«La filosofia del diritto, come in generale, tutta la
filosofia, sembra avere un compito rivoluzionario,
cioè quello di dissolvere le certezza
dell’esperienza nella problematicità e, quindi, di
porre nella coscienza il germe delle più profonde
trasformazioni»
E. Opocher
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica
«Il filosofare è la ricerca di un sapere libero cioè
esso stesso non funzionale a qualcosa»
«La filosofia è un sapere utile, poiché la conquista
di questa libertà permette di non divenire uno
strumento degli strumenti della tecnica, anzi di
padroneggiarli, di sfuggire alla loro
autoreferenzialità e di orientarli verso fini degni
dell’essere umani».
F. Viola
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica

La FdD è una «riflessione teorica che possa

interrogarsi sul valore del diritto partendo dal
diritto [dal diritto come pratica sociale]
sviluppando un approccio critico al diritto,
segnato dai valori»
F. Viola
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica
In prima approssimazione il diritto è
-la complessiva attività pratica con cui una
società –strutturata o no in Stato- si autoregola
in un ordine garantito
-il risultato [prodotto, n.d.r] in cui quest’attività
si deposita, facendosi conoscere e rispettare
G. Limone
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica
«Ogni società umana si avvale di più strategie di
persuasione all’ordine. Si tratta di forme
regolatrici […] attraverso cui una società mira, per
la sua conservazione, a darsi un ordine, ossia
strutture vincolanti di comportamenti prevedibili e
ripetibili nel cui quadro far vivere stabilmente
attività, compiti, richieste, aspettative»

G. Limone
 Cos’è la Filosofia del Diritto?
Spunti per una definizione basica

Diritto come tecnica specifica di organizzazione sociale

Funzione – Ordine
Quale qualità deve avere l’ordine?
posto, giusto, garantito

Società organizzata giuridicamente

 La giustizia ed il diritto
Ordine vs Giustizia

Cosa accade quando l’ordine giuridico è avvertito come ingiusto?

Qual è la fonte di legittimazione del diritto?

Disobbedienza civile, obiezione di coscienza e autorevolezza del

diritto
Auctoritas vs Veritas
Auctoritas non veritas facit legem
Veritas non auctoritas facit legem
 Giusnaturalismo
«Giusnaturalismo è l’insieme delle concezioni del diritto
che si fondano sull’esistenza di un diritto naturale. Esse
sono spesso assai diverse tra loro, tanto quanto diversi
sono i sensi di diritto naturale a cui fanno riferimento e
diversi sono i modi per individuarlo proposti dai vari
giusnaturalismi»

M. Jori, A. Pintore Introduzione alla filosofia del diritto

(2014)
 Giusnaturalismo

«Il pensiero giusnaturalista si fonda sull’idea che esista

un ordine giuridico naturale e che le leggi umane, per
essere giuste, debbano conformarsi ad esso»

P. Tincani, Filosofia del Diritto (2017)

 Giusnaturalismo
Ordine di Giustizia
Ordine Naturale
Diritto naturale (lex superior)
Insieme di valori o princìpi etici che ogni diritto positivo dovrebbe
rispettare per potersi considerare autentico diritto
Diritto positivo (lex inferior)
Il diritto positivo deve tendere verso il diritto naturale.
Il diritto positivo che non tende verso il diritto naturale non è diritto
Le dottrine del diritto naturale collocano il principio di
legittimazione del diritto positivo al di fuori o al di sopra del diritto
positivo
 Giusnaturalismo
La fonte del diritto è la natura.
Ma quale natura?

La natura del mondo animale?

La volontà di Dio?

La natura umana razionale?

 Giusnaturalismo
Giusnaturalismo
come dottrina del diritto naturale.

Giusnaturalismo
Antico (diritto naturale);
Moderno (diritti naturali);
Neogiusnaturalismo (neogiusnaturalismi);
…e i tuoi bandi io non credei che tanta forza
avessero da far sí che le leggi dei Celesti, non
scritte, ed incrollabili, potesse soverchiare un
mortal: ché non adesso furon sancite, o ieri:
eterne vivono esse; e niuno conosce il dí che
nacquero…
 La giustizia e il diritto

Obiezione assiologica: l’obiettore si sente

destinatario di un dovere, del dovere di dire di
no, in modo fermo ed esplicito a quanto la legge
gli ingiunga di fare (F. D’Agostino)
 La giustizia e il diritto

Obiezione assiologica: l’obiettore si sente

destinatario di un dovere, del dovere di dire di
no, in modo fermo ed esplicito a quanto la legge
gli ingiunga di fare (F. D’Agostino)
 Giusnaturalismo
Giusnaturalismo come dottrina del diritto
naturale.

Giusnaturalismo
Antico (diritto naturale);
Moderno (diritti naturali);
Neogiusnaturalismo (neogiusnaturalismi);
 Giusnaturalismo antico
Giusnaturalismo antico
Greco, Romano, Cristiano.
Antigone vs Sofisti.
Relativismo (Sofisti)
Alcidamante
Trasimaco
Callicle
Ippia
Giusnaturalismo volontaristico, naturalistico, razionalistico
 Giusnaturalismo antico
La fonte classica della coscienza giuridica
occidentale (E. Opocher)
«Nell’Atene del V secolo avanti Cristo, l’uomo
cessa di considerarsi un piccolo anello
dell’immensa trama del cosmo, sospinto ad ogni
suo passo da una immanente necessità e si pone
arditamente al centro dell’universo, conscio della
propria libertà creatrice e della forza
oggettivante della sua ragione»
 Giusnaturalismo antico
E. Opocher

«la filosofia greca precedente alla rivoluzione sofistica è

una filosofia dell’essere che, lungi dal riconoscere la
sua centralità nel cosmo, fa dell’uomo un semplice
anello dell’infinita trama dell’essere. I concetti morali
tendono a confondersi con quelli attinenti alla natura:
necessità naturale e necessità morale si identificano
ed esprimono per l’uomo una sola legge; quella
suprema della necessità che regge ogni cosa»
 Giusnaturalismo antico
Rivoluzione sofistica V sec. a.C.
Metodo dialogico
Inesistenza di ogni forma di verità assoluta
«La loro problematizzazione della cultura
consisteva nel riferire ogni concetto alla vita e,
quindi, all’esperienza degli uomini concreti […]
Non più l’uomo nel cosmo ma piuttosto il cosmo
nell’uomo» (Oestreich)
 Giusnaturalismo antico
Recta Ratio (Cicerone), Logos Orthos (Aristotele)
De Republica (ca. 50 a C.)
Vera legge è la retta ragione, conforme a natura, onnicomprensiva,
immutabile, eterna, che ci impone il compimento del dovere e ci
distoglie dal torto. A questa legge non è lecito sostituirne altra, né
annullarla totalmente né modificarla parzialmente; non ci
possono sciogliere da essa né il Senato, né il popolo, né c’è
bisogno per spiegarla o per intenderla, di un giurista. Essa non è
diversa a Roma o ad Atene, oppure oggi o domani; essa è unica,
eterna, immutabile, capace di reggere tutte le leggi in ogni
tempo. Unico è infatti il dio, signore e guida di tutte le cose che
ha scoperto, elaborato e dettato questa legge
 Giusnaturalismo antico
Giusnaturalismo cristiano
Sant’Agostino (De civitate Dei)
nulla potestas nisi a Deo
San Tommaso
Non videtur esse lex quae justa non fuerit
Lex Aeterna - Lex Divina
Lex Naturalis
Lex Humana
 Giusnaturalismo antico
Lex Aeterna
La ragione stessa di Dio, conosciuta solo da Dio e dai Beati
Lex Divina
Legge positiva di Dio (Bibbia o Vangeli)
Lex Naturalis
Le norme dettate dalla ragione (partecipazione) divine
conosciute dalla ragione umana
Lex Humana
Legge positiva che nasce dalla volontà comune
 Giusnaturalismo moderno
Giusnaturalismo antico - diritto naturale - oggettivismo
vs
Giusnaturalismo moderno - diritti naturali – soggettivismo

Scuola del diritto naturale

- Razionalismo
- Antropocentrismo Individualismo
- Laicismo
 Giusnaturalismo moderno
«Per giusnaturalismo moderno, o giusrazionalismo, s’intendono
le dottrine del diritto naturale che si affermano in epoca
moderna, in particolare tra Sei e Settecento»
M. Barberis

1) Il contesto storico

2) I motivi di una definizione ampia

 Giusnaturalismo moderno
I mutamenti storici

1) Umanesimo, Rinascimento

2) Rottura universalismo religioso (Riforma di Lutero, 1517)

3) Rottura universalismo politico (Pace di Westfalia, 1648)

4) Le scoperte geografiche (1492)

5) Le scoperte scientifiche
 Giusnaturalismo moderno
I mutamenti storici
Umanesimo
L’affermarsi, il riaffermarsi, dei valori umani indipendentemente
da una loro fondazione trascendente, la celebrazione
dell’humanitas, della cultura che si esprime nella bellezza delle
creazioni dello spirito umano, le lettere e le arti.
L’uomo viene così tendendo a porsi al centro della realtà,
artefice di un mondo suo, sempre più fuori dei limiti che la
cultura medievale si era imposta e sempre meno incline a
riconoscere autorità che possano stabilirgliene (G. Fassò)
 Giusnaturalismo moderno
I mutamenti storici
Rinascimento
La rinascita dello spirito umano, nella celebrazione di tutto ciò
che è creazione dell’uomo, arte, filosofia, politica, scienza della
natura. Il rinascimento, sviluppando i motivi umanistici, afferma
l’uomo soggetto autonomo, libero da ogni limite che al suo
pensiero ed alla sua azione possa pensarsi posto da una realtà
che lo trascenda.
La teologia, che nel medioevo era stata la suprema forma di
sapere e che aveva dominato anche la morale, perde nell’età
rinascimentale ogni valore (G. Fassò)
 Giusnaturalismo moderno
Secolarizzazione
«Ha origine in contrasto con i caratteri della società
medievale e comporta la mondanizzazione della cultura
la quale contrappone il progressivo dominio della
ragione e il protagonismo dell’uomo all’ordine della
rivelazione e della fede basato sull’autorità della Chiesa»
Separazione Etica e Politica
+ Individualismo, naturalismo, razionalismo
G. Peces-Barba
 Giusnaturalismo moderno
Rottura dell’universalismo religioso
Martin Lutero
(95 Tesi 31 ottobre 1517 alla porta della chiesa del castello di
Wittenberg)
Guerra dei Trent’anni (1618-1648).
De Jure Belli ac Pacis (Grozio 1625)
Myflower, Padri Pellegrini 6 settembre 1620
Epistola de Tolerantia 1689 – J. Locke
Individualismo, interiorità della coscienza morale.

Laicismo e giusrazionalismo
 Giusnaturalismo moderno
Rottura dell’universalismo politico

Fine dell’Impero Universale e sorgere degli Stati nazionali.

Il processo di legittimazione dello Stato

Processo «dal basso»
Stato di natura – contratto – stato sociale

Stato (Pace di Westfalia 1648)

 Giusnaturalismo moderno
Le scoperte scientifiche
Niccolò Copernico (1473-1543)
Galileo Galilei (1564-1642)
Metodo scientifico-sperimentale, ipotetico-deduttivo

Isaac Newton (1643-1727)

Scoprendo la legge di gravitazione universale, riduce il mondo a
un insieme di fatti quantificabili, da spiegare formulando leggi
matematiche.
 Giusnaturalismo moderno
Scuola del diritto naturale

«Tale denominazione è impropria, non solo perché molte

dottrine etiche e giuridiche si sono richiamate al diritto naturale
in ogni tempo, ma soprattutto perché gli scrittori del Sei e del
Settecento che vengono considerati appartenenti a questa
scuola sono lungi dal formare un complesso organico»

Guido Fassò
 La scuola del diritto naturale
Jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid juste habendum
vel agendum

Etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse
Deum, aut non curari ab eo negotia humana

Pacta sunt servanda

De Jure bellis ac pacis (1625)

Il diritto è qualità morale della persona inerente la possibilità di fare o

avere qualcosa nel senso della giustizia
 La scuola del diritto naturale
Premesse metodologiche di Grozio:
a) L’affermazione che il diritto è un principio
razionale che ha il compito essenziale di svolgere
nella società una funzione pacificatrice;
b) L’affermazione che il diritto come principio
razionale, vale di per se stesso, indipendentemente
da ogni possibile fondazione teologica o morale o
politica
(E. Opocher)
La scuola del diritto naturale
Caratteristiche
Laicismo
Razionalismo, Individualismo
Metodo logico-deduttivo
Astrattismo (anti-storicismo)
Stato di Natura
Contratto sociale
(pactum unionis - pactum subiectionis)
La scuola del diritto naturale
Diritti soggettivi

Diritti naturali
• Diritti dell’uomo
• Diritti pubblici soggettivi
• Diritti umani
• Diritti fondamentali
 Illuminismo Giuridico
1784 Was ist Aufklarung? Kant
Illuminismo è l’uscita dell’uomo dalla minorità
Minorità è l’incapacità di servirsi del proprio intelletto senza guida
di un altro.
1764 Dizionario Filosofico Voltaire
«Che ogni legge sia chiara, coerente e precisa: interpretare la legge
vuol dir quasi sempre corromperla»
1748 Esprit de Lois Montesquieu
«bouche qui prononce les paroles de la loi»
1764 Dei delitti e delle Pene, C. Beccaria
«sull’oscurità delle leggi»
 Illuminismo giuridico
Corte Cassazione (1790) Funzione nomofilattica

Référé legislatif

«Per illuminismo giuridico si intende la divulgazione delle

idee giusnaturaliste da parte degli scrittori settecenteschi»
«L’esito più importante direttamente dell’illuminismo
giuridico, indirettamente del giusrazionalismo moderno, è
la codificazione del diritto continentale»
M. Barberis
A. Facchi, Breve Storia dei DU 2007
«Gli illuministi riprendono il modello del contratto sociale,
rielaborano, ma soprattutto diffondono l’idea di diritti
naturali, conferendo loro più ampie valenze politiche e
sociali. La conquista dei diritti diventa il tramite di una nuova
presenza e di un riscatto economico e culturale per il popolo,
dell’abolizione dei privilegi di status che si traducevano in
pesanti oneri per i lavoratori, ma anche della tutela
dell’individuo contro i soprusi dei potei antichi e nuovi»
Gli autori illuministi sono accomunati da uno spirito di
trasformazione sociale volto ad abolire i privilegi e ad
instaurare nuove istituzioni ispirate a regole egualitarie
 Bills of Rights
Le carte nordamericane sono le prime manifestazioni storiche
del costituzionalismo moderno, cioè di quella corrente di
pensiero che considera la Costituzione un elemento essenziale di
uno Stato di diritto. Nell’impianto costituzionalistico la garanzia
dei diritti naturali dell’uomo costituisce il fine primario del
governo; essa funge da limite e da legittimazione del potere
politico.
LOCKE
Bill of Rights Virginia 1776
Vita libertà felicità sicurezza
 Dichiarazione di indipendenza 4 luglio 1776
(e Locke)
1787 Costituzione degli USA
Cosituzioni – Bills of Rights
Dich. Ind.
Noi riteniamo che le seguenti verità siano di per se stesse evidenti:
che tutti gli uomini sono stati creati uguali, che il Creatore ha
fatto loro dono di determinati inalienabili diritti, che tra questi
sono la vita, la libertà ed il perseguimento della felicità. Che per
salvaguardare tali diritti gli uomini si sono dati dei governi che
derivano la loro giusta autorità dal consenso dei governati, che
ogniqualvolta una determinata forma di governo giunga a
negare tali fini sia diritto del popolo di modificarla o abolirla
 Dichiarazione dei DdU e del Citt. 1789
(e Rousseau) Il Contratto sociale 1762
Art. 1
Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei
diritti. Le distinzioni sociali non possono essere
fondate che sull’utilità comune.
Art. 2
Il fine di ogni associazione politica è la
conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili
dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà,
la sicurezza e la resistenza all’oppressione.
 Illuminismo giuridico
Art. 6. La legge è l’espressione della volontà
generale. Tutti i cittadini hanno diritto di
concorrere, personalmente o mediante i loro
rappresentanti, alla sua formazione. Essa deve
essere uguale per tutti, sia che protegga, sia che
punisca. Tutti i cittadini essendo uguali ai suoi occhi
sono ugualmente ammissibili a tutte le dignità,
posti ed impieghi pubblici secondo le loro capacità,
e senza altra distinzione che quella della loro virtù e
dei loro talenti.
 Le teorie della codificazione
«Per codificazione s’intende la redazione per
iscritto di intere parti del diritto di uno Stato in
documenti chiamati codici: i quali non
pretendono solo di rappresentare la legislazione
generale del Paese, in opposizione alla
legislazione speciale di volta in volta approvata
dal Parlamento, ma soprattutto di sostituire il
diritto previgente».
M. Barberis
 Le teorie della codificazione
«I sovrani assoluti illuminati si valgono della
dottrina giusnaturalistica per affermare come
esigenza della ragione […] la riduzione
dell’irrazionale diritto del loro tempo a legge: in
quanto solo la legge può essere opera della
ragione, o meglio di una volontà razionale»
(Fassò)
Riduzione del diritto a legge – proibizione di
ogni forma di interpretazione
 Le teorie della codificazione
La codificazione prussiana di Federico II
Diritto territoriale generale prussiano (1794)
Diritto che dovesse essere completo
Progetto: obbligo del giudice di ricorrere alla Commissione
Legislativa
Il giudice doveva attenersi alla parola della legge e che nel
silenzio di questa dovesse decidere secondo i princìpi
generali del codice stesso e secondo le norme di esso
regolanti casi analoghi
analogia juris - analogia legis
 Le teorie della codificazione
Code Napoléon (1804)
«La pluralità delle fonti previgenti [droit coutumier nel
nord vs droit écrit nel sud, giustinianeo] viene cancellata e
sostituta dagli stessi codici; la pluralità dei soggetti venne
sostituita dal soggetto unico di diritto, con l’abolizione dei
privilegi e l’eguaglianza formale di tutti i cittadini davanti
alla legge; i diversi regimi proprietari degli immobili
vengono soppressi in favore del regime unico della
proprietà concepito come diritto di godere e di disporre
delle cose nella maniera più assoluta» (Barberis)
 Kant (1724-1804)
«La grande rivoluzione copernicana di Kant consiste
essenzialmente nell’aver ripreso quella che si può
considerare la vocazione umanistica della cultura
occidentale: cioè nell’aver posto più saldamente
l’uomo al centro della realtà, dopo che razionalismo
ed empirismo, attraverso la loro idea della natura,
avevano in qualche maniera posto l’uomo condizionato
dalla natura».
E. Opocher
Separazione Uomo/Natura
 Kant (1724-1804)

«Kant riprende a considerare l’uomo, l’uomo com’è

con i suoi limiti al centro della realtà, continuando,
o meglio ricollegandosi in questo alla grande
rivoluzione sofistica del V secolo a.C.»

E. Opocher
 Kant (1724-1804)
La rivoluzione copernicana di Kant consistette nel
«trasferimento del centro della visuale filosofica
dall’oggetto al soggetto, per cui il pensiero si pone
come il legislatore della realtà oggettiva; e la
distinzione fra il mondo «fenomenico» della natura,
che conosciamo soltanto governato dalla rigorosa
necessità delle leggi naturali, ed il mondo
«noumenico» in cui regna la libertà, al quale l’uomo
appartiene in quanto soggetto di razionalità» [Würde]
(G. Fassò)
 Ragion Pura vs Ragion Pratica
Filosofia Conoscenza vs Filosofia della Pratica
Teoria conoscitiva vs Etica normativa
Critica della Ragion pura (1781)
Critica della Ragion pratica (1788)

«La conoscenza non costituisce un passivo rispecchiamento della

realtà da parte dei nostri sensi: al contrario i dati dei sensi vengono
rielaborati ed organizzati per mezzo delle categorie, o concetti puri».
Lenti che ci fanno vedere il mondo nel modo in cui lo conosciamo
(Barberis 55)
 La rivoluzione copernicana consiste appunto in
questo: invece di rivolgersi direttamente al mondo,
pretendendo di conoscerlo per quello che è,
l’attenzione del filosofo si concentra sui concetti
(puri) o categorie per mezzo dei quali lo
conosciamo.
12 Categorie (concetti puri) + Spazio e tempo
«Senza l’esperienza la conoscenza sarebbe vuota,
ma senza le categorie sarebbe cieca» (CRP)
 Kant – Metafisica dei Costumi (1797)

Oggetto della Metafisica dei Costumi è il complesso

di «leggi» che regolamentano la condotta
dell’uomo.

Con «Metafisica dei costumi» si intende lo sviluppo

dei princìpi razionali a priori della condotta umana,
in contrapposizione a quello che può essere il suo
studio empirico
Filosofia razionale della pratica
 Kant – Metafisica dei Costumi (1784)
La legislazione morale è quella legislazione fine a se stessa, che
ordini l’azione soltanto per la bontà di questa (dovere per il
dovere) (ciò che può essere pensato come buono –ha valore
morale- è la volontà buona)
«Una legislazione che eriga un’azione a dovere e questo dovere
nello stesso tempo ad impulso»

La legislazione giuridica è quella che ammette anche un

impulso diverso dall’idea del dovere per se stesso
Separazione diritto vs morale
(giuspositivismo metodologico)
La legge giuridica è esteriore, la legge morale è
interiore
La legge giuridica è eteronoma, la legge morale
è autonoma
La legge giuridica segue gli imperativi ipotetici,
quella morale gli imperativi categorici.
 Imperativo ipotetico
vs
Imperativo categorico
«I primi [imperativi ipotetici] ci presentano la necessità
pratica di un’azione possibile come mezzo per raggiungere
un qualche scopo che si vuole (o che è possibile che si
voglia)»
«Imperativo categorico sarebbe, per contrasto, quello che
presenta un’azione come oggettivamente necessaria per se
stessa, indipendentemente dal rapporto con un altro scopo»
 Imperativo categorico

Fondazione della Metafisica dei Costumi (1785)

Agisci solo secondo quella massima che tu puoi
volere, al tempo stesso, che divenga una legge
universale
Agisci in modo da trattare l’umanità, sia nella
tua persona sia in quella di ogni altro sempre
come fine e mai semplicemente come mezzo.
«Le leggi delle quali può essere riconosciuto il carattere
vincolante anche senza legislazione esterna, e cioè a priori
per mezzo della ragione sono leggi naturali»
«Le leggi che senza una reale legislazione esterna non
obbligano a nulla e che in conseguenza senza questa
legislazione non sarebbero leggi, si chiamano leggi positive»
«Si può concepire una legislazione che contenga soltanto
leggi positive, ma allora bisognerebbe presupporre
comunque una legge naturale, la quale stabilisca l’autorità
del legislatore» B. 56-57
Gli elementi del concetto di diritto
(Quid Jus? vs Quid Juris?)

Filosofia e dottrina giuridica

Filosofi e giuristi
 Gli elementi del concetto di diritto
1) Il diritto riguarda solo «la relazione esterna ed effettivamente
pratica, di una persona verso l’altra» Intersoggettività
2) Il diritto riguarda il «le relazioni con gli arbitri [volontà] degli altri»
3) Il diritto è l’insieme delle condizioni per le quali l’arbitrio di
ognuno può accordarsi con l’arbitrio degli altri secondo una legge
universale di libertà
«Legge universale del diritto: agisci esternamente in modo che il
libero uso del tuo arbitrio possa accordarsi con la libertà di ogni altro
secondo una legge universale»
La libertà è il fine a cui il diritto è ordinato dalla ragione!
Lo Stato di Diritto: la comunità razionale che per garantire a ciascuno
la libertà esterna affida la decisione sul diritto al potere pubblico che
decide secondo una legge universale.
Contratto originario [non è un presupposto fattuale, ma un ideale
razionale]
Sottomissioni alle leggi (pactum unionis, subiectionis)
Ogni legislatore, nel formulare le leggi, deve adeguarle alla volontà
generale del popolo intero: le istanze fondamentali di uno Stato di
diritto non possono che essere
Libertà, Indipendenza, Uguaglianza
Lo Stato è condizione e strumento dell’assicurazione agli individui
delle loro sfere di libertà coordinate dal diritto.
Le teorie della codificazione
M. Barberis

Giuspositivismo tecnico (Francia)

vs Giuspositivismo teorico
(Inghilterra e Germania)
 Le teorie della codificazione
N. Bobbio (Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, 2011)

Positivismo giuridico-metodologico

Positivismo teorico

Positivismo ideologico
 Le teorie della codificazione
Il positivismo metodologico: un approccio scientifico allo
studio del diritto che richiederebbe un atteggiamento
avalutativo, oggettivo, eticamente neutrale.
Il positivismo teorico: la concezione del diritto che
«collega il fenomeno giuridico alla formazione di un
potere sovrano capace di esercitare la coazione: lo Stato».
Il positivismo ideologico: la coincidenza tra legalità e
giustizia facendo da ciò discendere il dovere morale di
obbedire sempre e comunque al diritto.
Giusnaturalismo e giuspositivismo
Il positivismo teorico.
Teoria giuspositivistica in senso stretto (‘800)

1) Teoria coattiva del diritto, l’efficacia delle norme giuridiche è

garantita mediante l’uso della forza da parte degli organi dello Stato;

2)Teoria legislativa, la legge è fonte del diritto prevalente su tutte le

altre fonti;

3)
Teoria imperativa, l’ordinamento è un insieme di norme imperative
(comandi, imperativi);
 Giusnaturalismo e giuspositivismo

Il positivismo teorico.
Teoria giuspositivistica in senso stretto (‘800)
4) Teoria della coerenza dell’ordinamento giuridico, il diritto
positivo è un sistema normativo che non può contenere
antinomie;
5) Teoria della completezza dell’ordinamento giuridico, il
diritto positivo è un sistema che non presenta lacune
6) La teoria dell’interpretazione logica e meccanicistica del
diritto
 Jeremy Bentham (1748-1832)

«Diritto di natura: un oscuro fantasma che indica

a volte qual è la legge, a volte quale dovrebbe
essere»
Diritto come è vs Diritto come dovrebbe essere
 Pandikaion (codificazione diritto inglese)
Pannomion
(Panopticon)
«un insieme di segni esprimenti una volizione,
concepita da un sovrano in uno Stato, riguardante
la condotta che deve essere osservata in un
determinato caso da una persona che sia soggetta
al suo potere»
Diritto – comando di un sovrano
 Dottrina del Diritto
Espositiva vs Critica
Come è vs Come dovrebbe essere
Espositiva Locale o Universale
Critica o censoria Arte della Legislazione
 John Austin (1790-1859)
Diritto è comando sanzionato da un sovrano
Vs
Consuetudinario, Internazionale, Costituzionale