Raffaele De Giorgi

Limiti del diritto

Carissime colleghe e carissimi colleghi,

ringraziamo la società Italiana di Filosofia del Diritto per l’onore che ci concede di tenere qui a
Lecce il suo XXX Congresso. Ringraziamo tutte voi e tutti voi che avete aderito all’invito della
Società e che, con la Vostra presenza, ci manifestate la Vostra considerazione.
D’altra parte, avrà pure un senso il fatto che un Congresso sui limiti del diritto si tenga proprio
qui, in una terra che è anch’essa limite. Ma questa terra è limite dell’Europa di fronte al
mondo o limite del mondo di fronte all’Europa? E limite di che cosa? Di ciò che sta fuori o di
ciò che sta dentro? E al limite, di fronte al mondo, il diritto si continua, si sospende, si inibisce
o si conclude?
Proprio su questo vorremmo riflettere. Ma prima dobbiamo fare una premessa.
Questa terra è limite perché sulle sue coste si ferma il Mediterraneo che da secoli scarica
lingue, religioni, culture, corpi, rumori di guerre e sinistri silenzi di pace. Ma questa terra è
limite anche perché qui l’esperimento europeo si sospende, esita, si ferma di fronte al mondo
in una terrificante incertezza di prospettive, mentre il mondo urge e il tempo si contrae. In
realtà, di quell’esperimento, ciò che si sospende è il diritto, che deve operare come se il mondo
potesse aspettare lì dove è temporaneamente depositato, nella anticamera del diritto,
appunto. Mentre, d’altra parte, la politica opera proprio come la ragione di Kant, i cui limiti
“presuppongono sempre uno spazio che si trova fuori di un determinato luogo e lo racchiude”:
anch’essa resta nei suoi limiti, ma occupa quello spazio, e così respinge il mondo e si compra
la sua sicurezza. Il diritto si fa evanescente, il rumore del mondo penetra nella sua anticamera
e da entrambe le due parti del suo limite si vede solo violenza. Violenza di guerra, da una
parte, violenza di pace, dall’altra. Significa che al limite il diritto si è concluso? Significa che
consideriamo il diritto come violenza?
Nessuno vorrà mettere in dubbio che il diritto sia diritto. Non è questo ciò di cui vorremmo
discutere. E nessuno vorrà dubitare del fatto che abbiamo un diritto e che questo diritto è
come è. Si tratta di altro. Si tratta del fatto che una tautologia, che è una forma logica, e una
osservazione empirica, che è il costrutto di un osservatore, sono assunte come premesse con
carattere ontologico: ora su questo carattere si condensa la certezza che il diritto sia un
oggetto che ha una esistenza determinata, che quindi il diritto possa essere oggetto di
conoscenza, oggetto della riflessione filosofica e oggetto della osservazione sociologica.

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Quelle premesse, diventate presupposto razionale, si incontrano in tutte le manifestazioni
del pensiero giuridico: un presupposto che opera in modo latente, non dichiarato, e che
proprio per questa sua tecnica dell’essere presupposto, del restare occulto, interrato, direi,
non viene messo in dubbio nelle sue conseguenze, viene acquisito come determinatezza esso
stesso, e agisce continuamente sul piano della tecnica della costruzione filosofica, teorica e
sociologica del diritto.
Quel presupposto è presente in tutto il pensiero post-illuministico, in tutto quel lavoro di
riflessione sul diritto, ma anche sulla giustizia, che è scaturito dalla stabilizzazione del grande
patrimonio semantico dell’illuminismo. E’ quel patrimonio di certezze semantiche che aveva
come suo riferimento privilegiato il soggetto del diritto, che ha permesso di trattare quel
soggetto come individuo, come persona razionale e quindi capace di agire secondo una
economia logica dell’orientamento al diritto, dell’orientamento ad una determinatezza
trattata, appunto, come uguale a se stessa. Quel patrimonio continua ancora a fornire i
contenuti di senso con i quali la società moderna rappresenta e descrive se stessa come
contesto di connessioni dell’agire le quali incontrano nel diritto una stabile e razionale forma
dell’ordine. Si è reso necessario, comunque, adattare il più vecchio carattere ontologico delle
premesse dell’ordine sociale che operavano nella società stratificata piegandolo ai requisiti
funzionali della ontologia di nuove premesse di senso che operano nella società moderna.
Vogliamo dire, in altre parole che, all’auto-esibizione del diritto come diritto, è immanente la
certezza che il diritto abbia una esistenza determinata che lo rende identico a se stesso. Ma,
viene subito da chiedersi, cosa c’è di identico in questa identità? Una domanda di questo tipo
se la poneva Marx nei Grundrisse, per esempio, a proposito del contratto. Si tratta di ciò che,
nel secolo scorso, la critica chiamava determinazione storica del diritto? Si tratta di ciò a cui
pensava Jhering quando affermava che il diritto c’è già tutto e che si deve solo lasciarlo
emergere? Si tratta di una stabilità che resiste al tempo nonostante le sue stesse continue
trasformazioni? E cosa è che resiste al tempo? Si tratta della immanenza del diritto alla natura
o della sua immanenza alla ragione? Ma a quale natura? A quella divina o a quella dei bianchi
che occupavano le Americhe? E a quale ragione? A quella universale dei razionalisti, o a quella
borghese? Il carattere ontologico delle premesse del pensiero giuridico moderno è così
radicato che, per resistere alla sua controfattualità, esso contagia anche i concetti di natura e
di ragione, con la conseguenza, davvero paradossale, che si tratta il concetto di natura come
naturale e il concetto di ragione come razionale, cioè universale, e quindi unico.
Identità, stabilità, resistenza: esse hanno senso solo rispetto a qualcosa, rispetto ad un
termine di confronto, esse non operano nei confronti di se stesse.

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Quei concetti, in realtà, vengono utilizzati nel senso della Selbigkeit des Rechts, della
determinatezza dell’esserci del diritto, ciò che Hegel avrebbe chiamato An-sich-sein, essere a
sé del diritto. Questo presupposto dell’auto-identificazione del diritto, la sua Selbigkeit,
appunto, viene trattato come requisito nel quale è impressa la stabilità del diritto che
permette poi di costruire riflessivamente la sua differenza. Quel requisito non solo è presente
come carattere osservabile del diritto, ma agisce come un latente sensore del sé, che è sempre
attivo e orienta il pensiero sul diritto. Lo si incontra quando si riflette sul linguaggio del
diritto, quando si tematizza la normatività, la completezza, la positività, l’autonomia del
diritto. Esso si rende manifesto, poi, in particolare quando si confronta il diritto con
qualcos’altro: in questo caso la riflessione opera come se confrontasse, appunto, identità
differenti. Si accertano le identità, si procede ai confronti, si osservano le differenze: diritto e
morale, diritto e politica, diritto e società. Anche se riesce difficile immaginare che cosa possa
essere identità quando è riferita a società, in ogni caso si discute in che misura, per esempio, il
diritto metta ordine, o disordine alla società e quanto il diritto sia vicino o lontano da ciò che
si considera come società.
Quel presupposto della Selbigkeit, poi, diventa una specie di pietra sacrificale del buon senso
quando il pensiero giuridico si appropria di distinzioni di altre identità, come società e natura,
natura e cultura, o universo animale e universo umano, e riflette sul diritto con il ricorso a
distinzioni come la distinzione di normatività e fattualità, o di soggetto e oggetto, oppure
ancora la distinzione di essere e dover essere, o quella di causalità e imputazione. Anche
grandi pensatori del secolo scorso, come Kelsen, i quali hanno sperimentato percorsi molto
raffinati, non si sono liberati dalle conseguenze della assunzione di quel presupposto, il quale
opera, per esempio, non solo in ciò che Kelsen chiama statica del diritto, ma anche in ciò che
egli chiama dinamica del diritto. Kelsen assumeva alcune di quelle distinzioni come categorie,
cioè presupponeva la inevitabilità della loro presupposizione, e per questo tutta la sua
costruzione procedeva considerando la normatività del normativo e la fattualità del fattuale
come essere determinato del diritto e del mondo e quindi non si chiedeva che cosa potesse
mai distinguere quella distinzione di normativo e fattuale, appunto.
Il presupposto della Selbigkeit del diritto passa inosservato anche quando si fa ricorso alla
differenza tra diritto naturale e diritto positivo e si costruiscono teorie che tematizzano il loro
oggetto in relazione a quella differenza. In questo caso opera la distinzione tra teoria e oggetto
della teoria. Il diritto può essere derivato dal volere divino o dalla natura o dalla ragione: può
essere derivato attraverso processi conoscitivi o anche solo deduttivi: in ogni caso è trattato
come essere determinato, come oggetto. O meglio: come oggetto della teoria o della riflessione

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filosofica o della osservazione sociologica, le quali tutte pretendono di derivare la loro
adeguatezza rispetto all’oggetto proprio da ciò che esse hanno costruito come loro oggetto.
D’altra parte, anche le costruzioni della dogmatica trattano i loro costrutti selettivi, i risultati
della qualificazione giuridica, come oggetti, appunto, i quali diventano così riconoscibili nella
loro oggettualità. Le qualificazioni del diritto, infatti, non vengono trattate come costruzioni
di senso, ma come attribuzioni nelle quali si rendono manifeste immanenze di senso, non
esteriorità di senso.
Abbiamo a che fare con distinzioni con le quali si costruiscono teorie che costruiscono il loro
oggetto. Uno schema molto tradizionale: si tratta sempre dello schema di un soggetto che
conferisce senso, che interpreta, e di un oggetto nel quale il senso è sedimentato: due distinte
oggettualità, anche se una ha qualche grado di nobiltà in più rispetto all’altra.
Che si riduca il diritto a linguaggio, oppure ad una rete di concetti, oppure a relazioni, oppure
ancora ad una struttura di qualificazioni di senso e che si distingua o si connetta questo diritto
alla natura della natura o alla società della società o ad una ragione che non ha più ragione di
continuare ad essere considerata razionale, il diritto è trattato pur sempre come una
oggettualità la quale è definita, è determinata, è una identità che può essere distinta e
confrontata. Se considerato in relazione alla sua durata e alla sua stabilità, si dirà
ordinamento, struttura, Bestand, pensando alla sua consistenza, nonostante il fatto che esso
può mutare, interrompersi, estinguersi ed essere riattivato. Questo diritto, si dice, è oggetto
della riflessione filosofica o scientifica sul diritto. Ma, poiché le qualificazioni che il pensiero
giuridico attribuisce al diritto riflettono il diritto come esso stesso si presuppone nella
tautologia della sua auto-osservazione empirica, sembra più appropriato dire che il pensiero
sul diritto è oggetto del diritto. E in questo senso il pensiero è riflessione del diritto, non sul
diritto.

2.
Su ciò che può essere osservato nella sua identità, su ciò che può essere distinto proprio in
virtù della sua determinatezza, sul Dasein, sull’essere determinato, Hegel aveva idee molto
diverse, le quali forse ci possono aiutare. Egli se ne occupa tanto nel secondo capitolo della
Wissenschaft der Logik, quanto nella parte della Enzyklopädie der Philosophischen
Wissenschaften che è dedicata alle stesse questioni. Al paragrafo 92 di quest’ultima, egli
scriveva che “l’essere, fissato come distinto dalla determinazione, l’essere a sé, sarebbe solo la

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vuota astrazione dell’essere. Nell’essere determinato, la determinazione è una con l’essere, ed
è, insieme, posta come negazione, è limite, è barriera”.
Hegel vedeva che una determinatezza è solo una parte di una distinzione e senza l’altra parte
è solo pura astrazione. Egli però vedeva anche che la determinatezza è tale perché suppone il
limite che è anche barriera alla confusione dell’una e dell’altra parte. Anche Bateson, nel
famoso apologo nel quale la bambina gli chiede perché le cose hanno contorni, outlines,
risponde che i contorni servono perché le cose non si confondano. Ma seguiamo Hegel. Nello
Zusatz allo stesso paragrafo egli spiegava che “nell’essere determinato la negazione è
immediatamente identica con l’essere e questa negazione è ciò che chiamiamo limite”. Questo
significa che il limite dà forma all’essere nella sua determinatezza, ma allo stesso tempo
differenzia le identità tra le due determinatezze in quanto è barriera che oppone resistenza al
permanere dell’essere a sé. Qualcosa è ciò che è solo nel suo limite e attraverso il suo limite. Di
conseguenza, “il limite non può essere considerato come qualcosa di esterno all’essere, esso
attraversa tutto l’essere”. Il limite non è il confine esterno, esso è dentro e solo così esso
delinea la possibilità della negazione come differenza. Il limite, allora, è una differenza nella
forma della identità: “se noi consideriamo da vicino cosa abbiamo al limite, dice Hegel,
vediamo che esso contiene una contraddizione in sé”.
In altre parole: ciò che trattiamo come determinato è tale solo al limite, che lo attraversa e che
contiene una contraddizione in sé. Il limite non delimita, ma attraversa la determinatezza. Ed
è una contraddizione, insiste Hegel.
Il limite da una parte costituisce la realtà dell’essere determinato e dall’altra è la sua
negazione. Inoltre il limite, come la negazione del qualcosa, “non è affatto un nulla astratto, ma
un nulla che semplicemente è, oppure ciò che noi chiamiamo altro. Rispetto al qualcosa, ci
viene in mente subito l’altro”. Ora l’altro non è “cosiffatto che noi lo troviamo solo così, in
modo tale che qualcosa potrebbe essere pensato anche senza di esso, ma qualcosa è in sé
l’altro di se stesso e per il qualcosa nell’altro il suo limite diventa obiettivo”.
Trovo affascinanti queste considerazioni di Hegel sul limite, sulla complessa struttura di ciò
che chiamiamo limite. C’è il primo significato di limite che si rinviene nella simultanea
compresenza della duplicità della sua valenza; poi c’è la contraddizione in sé; poi la sua
funzione costitutiva. Questa funzione si manifesta non solo nella costituzione della
determinatezza, e quindi nella conservazione della differenza e poi nel suo superamento, ma
ancora nella ineludibile duplicità che Hegel tratta come contraddizione.
Ma c’è ancora un altro aspetto: la funzione del limite è ineludibile nella costituzione del
presente: il limite, infatti, è e non è, è presenza e assenza. Il presente è il luogo del limite e di

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ciò che è assolutamente reale; questo presente, in quanto presenza del limite nella sua
duplicità, ha in sé una irrequietezza che Hegel chiama Unruhe des Etwas in seiner Grenze,
“irrequietezza del qualcosa nel suo limite”. E’ allo stesso tempo la irrequietezza di ciò che è
determinato e della negazione di sé, e quindi è la irrequietezza della contraddizione che
contiene in sé ciò che Hegel chiama ihre gemeinschaftliche Unterschiedenheit, “la loro comune
diversità”.
Nel suo famoso articolo Différance, Derrida riprende un brano di Koyré nel quale figurano
lunghe citazioni da Hegel. Derrida si concentra su un passo di Hegel, tratto dalla Logica di
Jena, nel quale Hegel definisce il limite come il momento del presente, come “rapporto
assolutamente differente del semplice”. E cita un altro passo ancora nel quale Hegel scrive:
“Questo rapporto è (il) presente come rapporto differente”.
La questione filosofica del limite è il presente e la sua costituzione: il presente è il luogo nel
quale si produce una contraddizione che non lascia scampo: tempo e spazio coincidono e si
negano, presenza e assenza si implicano e si cancellano, mentre nell’intervallo che dà forma al
presente lo spazio si fa tempo e il tempo si fa spazio. Come per Saussure il linguaggio è un
sistema di differenze, coì per Derrida il presente è il luogo del differire, il luogo di un’assenza, e
quindi anche il luogo di una differenza, è il tempo del limite che differisce se stesso per
mantenere la identità con se stesso.
Ora, a Derrida interessa dare un nome all’ontologia dell’essere, osservare la storia del suo
svolgimento e costruirla come storia del suo differimento. A noi interessa il movimento del
presente come tessuto di differenze. A Derrida interessa pensare la differenza liberandola
dall’orizzonte dell’ essere presente per connetterla alla temporizzazione come orizzonte
trascendentale della questione dell’essere, come era stata posta da Heidegger. A noi invece
interessa il limite come luogo della differenza del presente. Come luogo della costituzione del
presente. La questione ontologica della mancanza e della assenza si trasforma, per noi, nella
questione dell’alterità e del suo esserci, della sua presenza. Così come non ci interessa il limite
nella prospettiva kantiana secondo la quale la metafisica ci porta ai limiti, come dice Kant.
Quei limiti sono spazi che la ragione concede a se stessa per giustificare a se stessa il loro
superamento, il suo andare oltre, come abbiamo visto all’inizio di questa conversazione. Cioè
per riconoscere a se stessa una competenza a compensare la sua incompetenza, come avrebbe
detto Odo Marquard. La questione non è: fino a che punto una determinazione formale dei
limiti del nostro uso della ragione, cioè una determinazione tratta dai suoi princìpi, ci
permetta di prestar fiducia alla ragione, che era la questione che preoccupava Kant: la
questione è, invece, se la ragione, quando si colloca oltre i limiti, può riconoscere le differenze

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che esistono e che sono negate dall’unità astratta dei suoi princìpi che stanno entro i limiti. In
altri termini, se la ragione, fuori di sé, supera la contraddizione che essa è in sé. La filosofia
kantiana, diceva Hegel, “assegna come punto più alto della risoluzione delle contraddizioni
della ragione il dover essere, che invece non è che la posizione del persistere nella finità, e
quindi nella contraddizione”.

3.
Le considerazioni che abbiamo svolto fino ad ora ci permettono di riflettere su alcune prime
acquisizioni.
La determinatezza del diritto, l’esserci del diritto, la sua configurazione storica non è né
presupposto, né tanto meno manifestazione di ciò che si chiama “identità” del diritto. Essa non
può essere confusa con ciò che la tradizione del pensiero giuridico chiamava autonomia e che
considerava come una determinazione analiticamente necessaria della riflessione sull’oggetto.
Così come il diritto non può essere considerato come oggetto di conoscenza più di quanto la
scienza giuridica non debba essere considerata essa stessa come oggetto del diritto, come
risultato del lavoro di sistemazione concettuale delle operazioni di costruzione,
interpretazione, elaborazione decisionale del diritto stesso, o come risultato di lavoro
metafisico sul diritto, che il diritto usa per rendere possibile a se stesso il suo operare.
La determinatezza del diritto, l’essere di ciò che è determinato, è risultato del mantenimento
della differenza tra ciò che è diritto e ciò che non è diritto e la differenza si costruisce
all’interno del diritto e consiste nella continua rideterminazione del limite del diritto. E’ lì che
essa agisce come differenza. O meglio: la differenza è il limite del diritto. O meglio, ancora, il
diritto è la differenza. Se non si mantiene la differenza, se non si ricostituisce il limite, l’essere
determinato, l’oggetto, è evanescente, verschwindendes, come diceva Hegel.
E ancora: il limite è allo stesso tempo interno ed esterno, il limite è concettualmente, ciò che
sta dentro e ciò che sta fuori: ma allora, questo significa che ciò che sta fuori, allo stesso tempo
sta dentro. Your Inside is Out and Your Outside is In, è il titolo di un famoso articolo di Ranulph
Glanville e di Francisco Varela di alcuni anni fa. In altri termini, l’esterno non ha una sua
oggettività, non ha una sua esistenza reale, cioè non è qualcosa che possa essere
empiricamente osservabile. O meglio: la osservabilità di ciò che sta fuori dipende dal fatto che
un osservatore che voglia osservare come il diritto si costruisce ciò che usa come realtà, usi la
distinzione tra interno ed esterno. Il diritto, che è entro il limite opera la differenza ed è una
parte della differenza. L’osservatore vedrà che la differenza è re-introdotta nel diritto, il quale
la tratta come una sua differenza interna. Il diritto, in altre parole, riproduce al suo interno,

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come differenza di referenze, la differenza di interno ed esterno. Il limite, che per
l’osservatore di secondo livello è l’unità della differenza, è intrasparente al diritto. Per il
diritto, ciò che è esterno, ciò che sta oltre il limite, invece, è assente, e il diritto, come diceva
Derrida è la presenza che rimanda ad esso, ma non lo vede, lo tiene fuori. Il limite, allora,
permette al diritto di non confondersi con la realtà. Di non soggiacere ad essa. L’esterno,
esiste solo come estensione cognitiva, come spazio cognitivo di ciò che sta dentro. Il diritto
comunica solo con se stesso attraverso il suo codice: conforme al diritto/non conforme al
diritto. Ma, poiché questa comunicazione è una comunicazione giuridica, è interna al diritto,
anche l’illecito è diritto, così come lo è l’agire conforme al diritto.
In altre parole: se l’osservatore per poter osservare usa la distinzione tra interno ed esterno, il
limite è l’unità della distinzione. Per questo il limite non si vede. La funzione del limite è quella
di mantenere la differenza, ma tanto l’interno, quanto l’esterno non hanno realtà senza il
limite. Possiamo concludere che il diritto si costruisce al suo interno ciò che poi usa come
realtà e che il mondo gli resta inosservabile.
E ancora: la Selbigkeit del diritto, quel suo essere determinato, non ha un suo Bestand, una sua
consistenza, essa è risultato di una differenza nella quale si condensano le differenze tra loro
continuamente differenti che il diritto produce attraverso la costruzione di ciò che esso usa
come realtà. Ma il diritto non può vedere la differenza, così come non vede il limite che fa la
sua differenza. Il diritto, infatti, può osservarsi come diritto, ma non può osservarsi come
differente.
In questo modo il diritto che, come tutti i sistemi sociali, opera sempre al presente, si
costruisce il tempo del suo operare. La questione del limite, in realtà, è la questione del tempo
del diritto. Il limite, cioè l’unità della differenza, ciò che fa la differenza, il differire, riapre
continuamente la forma della differenza tra identità e differenza. E’ questo il rapporto
differente, di cui parlava Hegel. “Nella realtà stessa la razionalità e la legge non versano in
condizioni tanto tristi da dovere, soltanto essere”.
La inosservabilità della differenza, infatti, è anche la inosservabilità del presente, perché, il
rapporto differente si produce solo al presente. Quel rapporto è il presente. Il presente, allora,
è il limite, perché esso è la dimensione della temporalità nella quale si attualizza il potenziale
di elaborazione interna della espansione cognitiva del diritto. Il diritto non può andare oltre
se stesso, come faceva la ragione kantiana. Il diritto non deve essere, il diritto è. E allora, è solo
la continua ricostruzione del limite che rende possibile al diritto restare nel suo limite. Cioè
ricostruirsi come diritto.

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Ma al limite il diritto si riconosce come essere a sé, direbbe Hegel: esso porta con sé la
negazione come suo limite, appunto. E questo è il paradosso del diritto. Il limite è il paradosso
costitutivo del diritto.

4.
Il diritto e la società, che è il suo limite esterno; la società e il mondo che è il suo limite
esterno. L’intervallo che li separa è l’intervallo che li unisce, cioè un paradosso: il paradosso,
scriveva Luhmann, è l’indicatore visibile della invisibilità, la forma, l’unità della differenza.
Ora, seguendo una tradizione che ha radici nella vecchia Metafisica, il pensiero giuridico
continua ad occuparsi della identità del diritto, della sua determinatezza storica e quindi dei
limiti del diritto. Esso tratta i limiti nel senso aristotelico. Si dice limite, scriveva Aristotele
“l’estremità di ciascun oggetto, ossia il primo punto al di là del quale non è possibile assumere
alcuna parte dell’oggetto, o il primo punto al di qua del quale sono contenute tutte le parti
dell’oggetto” e poi, però, continuava: si dice limite “la sostanza di ciascuna cosa e l’essenza che
a ciascuna cosa è propria, giacché questo è il limite della conoscenza, ed essendo limite della
conoscenza è anche limite dell’oggetto”. Secondo questa tradizione il limite indica una
delimitazione che è costitutiva dell’oggetto, esso indica il suo spazio logico e ontologico,
possiamo dire. Il pensiero sul diritto trova qui la giustificazione del suo interesse ad osservare
ciò che sta oltre i limiti del diritto, a valutare la limitatezza del diritto, la sua limitata capacità
di occupare lo spazio dell’agire sociale, per esempio i limiti della adeguatezza del diritto alla
natura delle cose, alla natura dell’uomo, alla natura delle relazioni o dell’agire. La stessa
tradizione, poi, nelle sue varianti più moderne, andrà alla ricerca di tecniche che le
permettano di andare oltre quei limiti di inappagata adeguatezza, di indicare “il fine di
ciascuna cosa “, come diceva ancora Aristotele, come “punto d’arrivo del movimento e
dell’azione”, di temporalizzare, in altri termini, le possibilità di superamento dei limiti: essa
troverà questa risorsa nel dover essere, nelle idee della filosofia pratica che il pensiero
kantiano aveva riportato a nuovo vigore. Le teorie della giustizia fungeranno da orizzonte.
In una prospettiva cosiffatta la eredità giusnaturalista, la morale, le religioni forniranno
materiale semantico e temi della comunicazione sul diritto. Ma poi ci saranno i princìpi, una
fonte inesauribile di inclusione entro i limiti. I princìpi, però, funzionano non per la loro
ricchezza di senso, ma per la completa assenza di una qualsiasi determinatezza di senso: i
princìpi sono contenitori universali semanticamente vuoti - come avevano visto in molti già il
secolo scorso - essi permettono di includere così come permettono di escludere, essi, infatti,
acquistano senso solo attraverso la loro applicazione. Il vecchio Marshall diceva che la

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cittadinanza aveva reso possibile realizzare una grandiosa architettura della disuguaglianza e
che lo stesso principio della cittadinanza avrebbe potuto ridurre le disuguaglianze che esso
stesso aveva riconosciuto come legittime.
A tutto questo il diritto può solo reagire come ha sempre reagito: attraverso evoluzione e
ristabilizzazione. Le quali, a loro volta, hanno come risultato nient’altro se non il fatto che il
diritto si ristabilizza, appunto, acquista un potenziale più alto di elaborazione degli eventi,
potenzia la sua selettività, ricostituisce il suo limite come riflessione del suo limite: è una
tautologia, ma la realtà di questa tautologia non può essere negata perché le qualificazioni di
senso attraverso le quali il diritto ricostruisce il mondo al suo interno sono l’unico patrimonio
semantico di cui il diritto dispone nella sua attività di costruzione di ciò che usa come realtà.
In quel patrimonio di senso si condensa la memoria del diritto.
Senza la sua memoria il diritto non esisterebbe, perché il diritto stesso è la sua memoria
riflessa nel limite. Il diritto, d’altra parte, è soggetto e insieme destinatario della sua memoria.
Memoria, naturalmente, non è il ricordo, memoria è l’unità della differenza di ricordare e
dimenticare. Memoria, quindi, è la presenza del diritto a se stesso in ogni sua operazione. E
allora: quel patrimonio semantico può essere decostruito e poi la decostruzione può essere
ricostruita, ma esso è comunque il linguaggio con il quale il diritto parla il mondo. E questo
linguaggio, come abbiamo visto, è un tessuto di differenze.
Comprendere in che modo si producono e si riproducono le differenze del linguaggio del
diritto, comprendere quali sono queste differenze, è fondamentale per comprendere come
opera il limite del diritto e come si costituiscono i limiti in quanto barriere, in quanto confini
verso l’interno e verso l’esterno.
Benjamin si era occupato della differenza costitutiva del diritto e aveva trattato il diritto come
l’unità della differenza di violenza che pone e violenza che conserva diritto; egli aveva visto nel
potere distruttivo di una forza che è un puro mezzo una azione non violenta di sovversione
del potere dello stato: la violenza però, resta, perché anche un altro ordine del destino sarà un
ordine che si imporrà come diritto. E’ vero che l’idea giusnaturalistico-messianica dei limiti
del diritto porta i pre-giudicati a chiedere di entrare nella legge, a chiedere di attraversare la
porta della legge, come raccontava Kafka. Ma l’ingresso è precluso, perché la insostenibile
luminosità della giustizia non potrà permettere di vedere ciò che si sottrae alla vista, sia il
destino, sia il volere della potenza che realizza la giustizia. Molto più realistico e drammatico
Kleist, il quale materializza nel suo eroe il paradosso del limite del diritto che è, in questo caso,
la giustizia del riconoscimento del proprio diritto e la simultanea condanna a morte dell’eroe.
Oppure molto più plastica l’immagine della indistinguibilità della differenza del dio con la

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barba e del dio senza barba nella Valle del Caos di Dürrenmatt: l’unità impenetrabile di una
differenza nella quale si realizza la drammaturgia del limite del diritto.
Il limite interno del diritto si rende percepibile nel suo linguaggio, in quel tessuto delle
differenze che esso connette, in quel tessuto di differenze nelle quali è impressa la selettività
della applicazione dei princìpi: queste differenze sono risultato della trasformazione di
vecchie naturalità in artificialità, di necessità in contingenze, di disuguaglianze naturali in
disuguaglianze artificiali, della omologazione di tutte le disuguaglianze e della negazione di
tutte quelle che non siano state giuridicamente costruite. Il limite interno del diritto, allora è il
limite dell’inclusione, cioè il limite della attribuzione giuridica di senso, il limite del linguaggio
del diritto. Ma il limite è anche limite esterno del diritto: da questa parte il limite tocca il
mondo, si affaccia sul mondo, vorremmo dire: tocca il mondo come limite del suo ambiente
che è la società.

5.
Verso l’esterno il limite demarca la differenza tra il sistema del diritto e la sua semantica, da
una parte e la società e il suo ambiente, dall’altra. Lo spazio sociale contiguo è occupato dalla
politica, in virtù di quell’accordo evolutivo che si chiama stato di diritto. Una contiguità
minacciosa, nei confronti della quale il diritto deve esercitare continuamente il suo potenziale
di apprendimento e allo stesso tempo rafforzare lo schermo protettivo della sua memoria. Da
una parte qualificazioni di senso già sedimentate, dall’altra materiale costituito da decisioni
conflittuali sulla distribuzione delle modalità di accesso ai beni socialmente disponibili; le
prime già stabilizzate, le altre sempre fornite del carattere di una provvisoria definitività.
L’altra contiguità minacciosa è l’economia, che motiva pretese inesauribili nei confronti del
diritto perché, alle condizioni marginali fissate dalla politica, la materialità del senso dei
conflitti si è dislocata nella distribuzione e nella circolazione del simbolo della scarsità, cioè il
denaro. In quel simbolo coesistono sia le pretese dei singoli che i limiti delle tutele.
A queste condizioni il sistema del diritto è soggetto ad una inesauribile apertura cognitiva che
lo rende fragile, instabile, esposto alle minacce di un ambiente che non può controllare da sé
le conseguenze delle sue operazioni. Il potenziale di controllo sociale di cui il diritto dispone è
sempre più scarso, perché esso dipende dalla capacità del diritto di elaborare al presente le
informazioni dell’ambiente confrontandole con la sua memoria e la continua instabilizzazione
politica di quella memoria espone il diritto stesso alla incertezza di sé. Contingenza e
inflazione di senso debilitano l’efficacia tecnica della concettualità del diritto.

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Ora il limite esterno del diritto è minacciato continuamente dal fatto che il carattere delle
decisioni politiche fornisce sostegno ad una economia dell’incertezza che sublima nel simbolo
della scarsità le aspettative dei singoli e attiva una economia dell’agire conflittuale che
pretende dal diritto decisioni orientate alle stabilità del futuro e alla certezza delle
conseguenze. Ma le conseguenze vincolano un futuro che si conosca: il diritto, invece, affronta
il futuro con il suo non-sapere, mentre anche in relazione al suo potenziale di costruzione del
presente richiede una alta tolleranza per l’incertezza. Nei confronti del futuro, allora, il diritto
è esposto al non-sapere dell’ambiente e al non-sapere di sé. Il diritto è il paradosso del suo
limite.
E infatti, la risorsa che il diritto può distribuire per controllare il presente e accedere al futuro
è il rischio. Rischio come vincolo del futuro, nel quale si appaga tanto la politica dell’economia
quanto la economia della politica e nel quale si agita, invece, la irrequietezza del qualcosa nel
suo limite, come diceva Hegel. L’agire dei singoli, per esempio
Ora, questa turbolenza che si agita ai limiti del diritto ha consumato i presupposti di natura
razionalistico-illuminista del sistema delle tutele, che costituiva una solida rete di
elaborazione delle informazioni sulle quali la memoria del diritto manteneva la sua auto-
identificazione: dalla sfera privata alle forme di auto-organizzazione dell’opinione pubblica,
dall’universo del lavoro alle rappresentazioni delle forme della vita, dai riferimenti
dell’uguaglianza agli spazi delle differenze - la semantica del diritto si è trasformata secondo
l’orientamento politico alla gestione del simbolo della scarsità. Le forme contrattuali del
lavoro, per esempio, l’economia logica delle disuguaglianze, l’economia logica dell’ordine
pubblico e dell’ordine delle azioni, le modalità di sperimentare meccanismi riflessivi della
fiducia nelle relazioni tra singoli e tra singoli e amministrazione pubblica, portano impresse le
conseguenze dell’esaurimento di quei presupposti della semantica illuministica dell’azione e
della razionalità orientata al diritto. Questo significa che l’illuminismo si è concluso nelle sue
premesse, così come si sono esauriti i presupposti della rappresentazione del diritto come
tecnica sociale della stabilizzazione delle aspettative di comportamento. La società
sperimenta nel suo diritto le prime manifestazioni della sua modernità, cioè della complessità
nella sua forma tipicamente moderna.
Il diritto non può uscire fuori di sé, non può andare oltre i limiti, come la ragione kantiana.
La irrequietezza del qualcosa nel suo limite che si realizza all’interno del limite del diritto, in
realtà è la irrequietezza della negazione, cioè della negazione che la determinatezza del diritto
si porta con sé, è la decostruzione che il diritto pratica con se stesso, è la continua
ricostruzione della decostruzione che caratterizza la sua memoria.

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Ma c’è ancora dell’altro ai limiti esterni del diritto: c’è la tensione continua della presenza del
mondo come limite della società. E poiché altri sistemi sociali si sono universalizzati, essi
tollerano la presenza del mondo in modo diverso rispetto a quanto non possa fare il diritto in
ragione dei suoi limiti che evolutivamente lo legano a territori e spazi. Il mondo è
doppiamente minaccioso per il diritto. Sia perché preme per il riconoscimento, sia perché la
sua complessità è troppo alta rispetto al potenziale di elaborazione di cui dispone il diritto.
Resta allora la differenza di interno ed esterno. Ma per il diritto interno ed esterno sono
dentro i limiti; ciò che sta fuori dai limiti è l’altra parte della differenza, quella che il diritto,
come parte della distinzione e come osservatore, non vede: fuori è depositato tutto ciò che sta
nell’esclusione, ciò che è assolutamente altro.
Si dice al margine, al confine, nel luogo del bando, banlieus della società. Ma si può dire anche -
come abbiamo fatto noi più sopra - anticamera del diritto. Si chiama illegalismo tollerato,
diffuso, di massa; si chiama violenza dell’esclusione; si chiama schiavitù: nessuna società ha
mai avuto tanti schiavi quanto questa nella quale viviamo; si chiamano migranti, si chiamano
minori: solo quest’anno, in Italia, ne sono scomparsi cinquemila.
Ciò che è nell’esclusione non è capace di connessione, non è capace di differenza, non è
soltanto fuori, ma è gerarchicamente in basso, non ha voce; ciò che sta fuori è solo al negativo,
è ciò che è ai confini, per la ragione di Kant e per il suo linguaggio: ciò che sta fuori è non-
sessualità; è colore non-bianco della pelle; è non-cittadinanza; è indigenza; è non-sicurezza,
cioè potenzialità di pericolo; è non-stabilità, cioè precarietà; è spazio della non-competenza
del diritto; è non-vita oppure non-morte; è semplice irrilevanza senza contenuto di senso;
semplice assenza.
Ora, ciò che è nell’esclusione, ciò che è assente, si fa sentire come Unruhe: come negazione del
silenzio che il diritto si porta con sé entro i suoi limiti, negazione dell’armonia dei concetti; ad
essa il diritto reagisce come a qualsiasi rumore, incrementando la sua selettività, cioè
attivando differenze di differenze al suo interno, escludendo anche ciò che era incluso. Ma
poiché questa Unruhe si colloca nello spazio esterno che occupa l’intervallo che esiste tra
diritto e politica, essa viene filtrata, amplificata, caricata di contenuti morali o economici o
scientifici e riflessa nello specchio dell’opinione pubblica la quale fornisce o sottrae riserve di
consenso al sistema della politica, ma anche al sistema dell’economia in virtù della sua
sensibilità a pretesi fattori motivazionali delle aspettative. E così, là dove non opera il simbolo
della scarsità, si attiva la miseria simbolica della misericordia o la barbarie del risentimento.
Cosa può costruire una filosofia del diritto che voglia essere anche filosofia del limite? Porsi il
problema: come può il diritto andare oltre i limiti? Come può il diritto uscire fuori di sé? In

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questa società il diritto è affidato a se stesso. Non ha sostegni esterni. Non ha garanzie esterne.
E verso il futuro? Come può il diritto affrontare il futuro in virtù del suo non-sapere? Più
diritto? Riduce gli spazi dell’agire. Meno diritto? Incrementa la violenza delle differenze. Il
diritto è il suo limite e il suo limite è il suo paradosso.

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