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“Una filosofia del diritto per lo stato costituzionale”

Primo Capitolo: “diritto, giustizia, diritti”


Nel primo capitolo ci si interroga inizialmente sul termine diritto, il quale viene definito coma
n’amministrazione della giustizia da parte dei giudici i quali poi devono tutelare le libertà individuali.
Il diritto si suddivide in oggettivo e soggettivo: quando si parla del primo, allora ci si riferisce alla
teoria del diritto la quale si interroga su che cos’è il diritto e su cosa deve essere. Per la teoria del
diritto inoltre, il diritto si è evoluto in tre fasi: nello stato giurisdizionale, nello stato legislativo e
nello stato costituzionale.
Nel secondo caso invece, quando si parla di diritto soggettivo si fa riferimento alla tutela dei diritti
dei singoli cittadini.
Quando si vuole parlare di diritto in senso stretto, ovvero del vero e proprio termine della parola
diritto bisogna farlo scrivendo ‘diritto’ fra apici.

Gli enunciati:
Il termine diritto prende significato solo nel momento in cui viene usato all’interno di un enunciato,
ovvero un’espressione in lingua la quale contiene almeno un predicato e un soggetto. ES. il diritto
va rispettato, o “diritto ha sette lettere”.
Gli enunciati si suddividono poi a loro volta, esprimendo altri quattro tipi di significati:
1. Le definizioni
2. Le proposizioni analitiche
3. Le proposizioni empiriche
4. Regole, valori, principi e norme

Le definizioni sono degli enunciati secondo cui “X significa Y” e dove X è il definiendum e Y il


definiens.
Inoltre, quando si parla di definizioni bisogna parlare anche delle loro tre funzioni:
 Lessicali riguardano il significato vero e proprio di un termine, ovvero le definizioni del
dizionario.
 Stipulative quelle stipulative sono tipiche delle scienze esatte ed esse vengono usate per
indicare cosa una parola dovrebbe significare
 Ridefinizioni servono a scegliere fra uno o più significati

Le proposizioni invece si suddividono tra quelle analitiche e quelle empiriche, le prime basano la
loro veridicità su una definizione dei termini (quindi possono essere o necessariamente vere o
necessariamente false) mentre quelle empiriche fondano la loro veridicità sull’esperienza (oggi
piove, in caso contrario si può parlare solo di falsità).
Inoltre, le NORME si dividono a loro volta in REGOLE e PRINCIPI, le regole servono a guidare la
condotta, mentre i principi sono dei giudizi di valore secondo cui attraverso le regole guidano la
condotta.

Cosa sono le norme? Oggi giorno, le norme si distinguono nettamente dalle proposizioni, anche se
non è sempre stato così. Questa netta divisione, la quale viene denominata “la Grande divisione”
serve a creare una vera e propria dicotomia tra le norme e le proposizioni. Questa distinzione è
dovuta anche alla legge di Hume, il quale dice che non si possono dedurre delle norme da delle
proposizioni e delle proposizioni da delle norme. In quest’ambito inoltre fa una distinzione tra il
discorso cognitivo (scientifico) e quello normativo (il quale riguarda essenzialmente il diritto e la
morale).

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Le norme possono distinguersi delle proposizioni secondo tre esempi:
1. effetto diretto quello secondo cui le norme servono a guidare direttamente la condotta
mentre le proposizioni servono semplicemente a conoscere il mondo (quindi solo come
effetto indiretto potranno guidare la condotta).
2. Il criterio di apofanticità ovvero quello secondo cui le norme possono essere o giuste o
ingiuste mentre le proposizioni semplicemente o vere o false.
3. Il criterio della direzione di adattamento nel primo caso: le norme hanno una direzione
MONDO LINGUAGGIO, secondo cui sono le condotte umane a doversi adattare alle
norme. Nel secondo caso: le proposizioni hanno una direzione LINGUAGGIO MONDO, se
il mondo non corrisponde alle proposizioni allora queste saranno falsificate.

Riguardo al diritto OGGETTIVO e alla teoria della filosofia bisogna anche parlare della suddivisione
dei tre stati secondo cui il ‘diritto’ è cambiato nel corso di questi tre stati.

Lo stato giurisdizionale: indica la situazione in cui il diritto è prodotto da giuristi, in particolare da


giudici. Il giudice infatti, in questo caso risulterà la parte imparziale, il quale esaminerà che avrà
ragione fra i due in conflitto. Il giudice quindi ha il compito di tutelare aspettative come la vita, la
libertà e i beni.
Inoltre in questa fase è possibile fare una distinzione fra stato, con la “s” minuscola e Stato con la
“S” maiuscola. Nel primo caso ci si riferisce ad uno stadio, una fase mentre nel secondo caso, per
Stato si intende il monopolio esercitato o sul diritto o su un determinato territorio (successivamente
alla pace di Vestfalia 1648).
Mentre lo “Stato di diritto” , sempre con la maiuscola intende l’ideale del governo delle leggi, quindi
il governo di diritto.
Lo stato giurisdizionale conosce tre forme di questo stato: iurisdictio, rechtsaat e il rule of law.

Per iurisdictio da cui oggi il termine giurisdizione, si intende la capacità di dire il diritto al fine di
risolvere una lite, esso è un diritto tipico di Roma e dell’Inghilterra, quindi tipico dei paesi di common
law e di civil law.  il giudice quindi (iudex) è il soggetto che dice il ius al fine di trovare il quid iuris,
ovvero la soluzione della controversia.
Inoltre, il diritto nasce a Roma quando la iusidictio passa dai sacerdoti ai giuristi laici con questo
si parla di diritto occidentale, l’altro luogo di origine del diritto occidentale è stato appunto
l’Inghilterra.

Per rechtsaat invece si intende lo “stato di diritto” mentre nella Prussia dell’800 indicava la facoltà
del monarca di assumere questo titolo o per filiazione o per diritto divino. Ma con l’esempio di San
Souci si capisce che al tempo nemmeno il monarca poteva andare contro alla legge, in sostanza il
monarca davanti al Gubernaculum si arresta e deve anche lui essere sottoposto alla legge.
Per rule of law, si intende “il governo delle leggi” ovvero la capacità di tutelare i diritti dei cittadini
nei paesi di common law. Per Rule of Law si intende quel sistema di regole che disciplinano
l'esercizio del potere pubblico in genere, in particolare attraverso la pubblica amministrazione.
Il Rule of Law identifica la fonte primaria dell'ordinamento non già nella legge, come gli ordinamenti
di Civil Law, bensì nella giurisprudenza. In questi sistemi domina infatti il principio
del brocardo stare decisis, in virtù del quale i precedenti giudiziari sono vincolanti per i casi futuri
limitatamente alla ratio decidendi.
 status, con la minuscola intende una fase del diritto.

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Lo stato legislativo indica quella situazione in cui il diritto è prodotto solamente dal legislatore, che
un tempo era il monarca, che oggi giorno invece è il parlamento democraticamente eletto. Quando
si parla dello stato legislativo è giusto citare anche Montesquieu il quale si è occupato subito dopo
la rivoluzione francese di fare una vera e propria suddivisione dei poteri che si suddivide in tre parti.
Prima di iniziare questa tripartizione effettuata da Montesquieu, bisogna precisare che il potere
legislativo consiste in quello di fare le leggi, l’esecutivo di fare obbedire e quello giudiziario invece
di farle applicare.
1. Distinzione dei poteri  in questo caso, Montesquieu fece semplicemente una suddivisione
dei poteri elencandoli: potere esecutivo, legislativo e giudiziario. Infatti il legislativo controlla
l’esecutivo e l’esecutivo controlla il legislativo.
2. Bilanciamento dei poteri,balance of powers in questa fase invece Montesquieu arriva alla
conclusione che i primi due poteri, ovvero l’esecutivo e il legislativo sono due poteri in grado
di coordinarsi e di influenzarsi ma soprattutto sono in grado di limitarsi a vicenda, proprio
perché ogni potere cerca di prevalere sull’altro mentre in questo caso sono in grado di
coordinarsi e di limitarsi.
3. Separazione dei poteri  nell’ultima fase invece, Montesquieu arriva alla conclusione che il
potere giudiziario si distinto rispetto ai primi due poteri, e che quest’ultimo sia affidato ai
magistrati in quanto imparziali rispetto al potere esecutivo e legislativo.
Inoltre occorre aggiungere che la migliore forma di governo per Montesquieu è la monarchia
costituzionale inglese. Prima della separazione dei poteri di Montesquieu, i poteri erano
concentrati tutti nelle mani del re, vedi Luigi XIV.

 inoltre bisogna aggiungere che lo stato legislativo adotta il principio di legalità secondo cui i
giudici sono soggetti solamente alla legge, in quanto il giudice è uno dei poteri principali dello
Stato insieme agli altri.
Lo stato costituzionale, si sviluppa inseguito alla 2GM e inseguito alla scoperta degli orrori di
Auschwitz, proprio per questo lo stato costituzionale è contro la violazione dei diritti umani che
è stata perpetrata dai totalitarismi i quali si sono sviluppati in Europa a causa della tradizione
del diritto romano basato sul legislatore onnipotente, a differenza per esempio dei paesi di Rule
of Law, in cui invece si è sviluppato il costituzionalismo, il quale conferisce più possibilità ai
cittadini. Quando si parla di stato costituzionale, coloro i quali producono il diritto sono i giudici,
però lo fanno nei limiti della legge e quindi della costituzione la quale deve essere rigida e
garantita.
Inseguito si può fare una differenza fra “costituzionalismo” di cui si era parlato fra le due guerre
proprio per rispondere a come si fossero sviluppati maggiormente i totalitarismi in Europa,
mentre si parla di Neo-costituzionalismo dopo le due guerre e si si intendono quell’insieme di
norme e costituzioni emanate a partire dalla fine della seconda guerra mondiale.
Esistono tre fasi del costituzionalismo:
1. Nella prima fase vengono create le costituzioni rigide
2. Kelsen, istituisce la Corte Costituzionale, secondo cui, inseguito ad un’analisi di una
determinata legge, la stessa legge poteva essere definita incostituzionale.
3. Irradiazione una legge poteva essere modificata al fine di trasformare una possibile
legge incostituzionale in costituzionale.
Vi sono però tre lettura totali che si possono applicare allo stato costituzionale la prima lettura
considera lo stato costituzionale come una semplice prosecuzione dello stato legislativo (secondo
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la teoria giuspositivista).
La seconda lettura dello stato costituzionale identifica quest’ultimo come una sorta di
rovesciamento dello stato legislativo (secondo le filosofie giusnaturaliste).
In base alla terza lettura dello stato costituzionale (tipica della lettura giusrealista) lo stato
costituzionale amplia il margine d’interpretazione del giudice.

Giustizia: “il diritto deve essere equo”, quindi il diritto deve essere essenzialmente giusto. Quando
si parla di giustizia, di può parlare delle divisioni di Aristotele riguardo la giustizia (dall’etica
nicomachea). Giustizia, iustitia, conferme a ius.
Aristotele infatti suddivide la giustizia in: presentati in ordine inverso rispetto alla sua esposizione
1. Giustizia equitativa (GIURISDIZIONALE) basata sul principio di equità, tipica dello stato
giurisdizionale, dove giustizia indica equità.
2. Giustizia correttiva (LEGISLATIVA) è tipica dello stato legislativo, per giustizia in questo
caso si parla di giustizia compensativa, secondo cui se compio X danno dovrò risarciti un
equivalente monetario. Oppure se ti faccio una prestazione X dovrò farti una
controprestazione Y.
3. Giustizia distributiva (COSTITUZIONALE) si riferisce alla distribuzione di beni fra i membri
di una società. Si parla quindi di un’uguaglianza proporzionale
Diritti: è fondamentale fare una distinzione fra LAW e RIGHT, dove per LAW si intende il diritto
oggettivo, ovvero dei sistemi giuridici e di parla dunque dell’amministrazione della giustizia, mentre
per RIGHT si intende il diritto soggettivo, ovvero quando le più importanti fra le aspettative sono
tutelate. Si tende a fare questa precisazione proprio per il fatto che in italiano viene utilizzato un
solo termine per parlare di diritto.
Diritti al plurale si intende il diritto soggettivo RIGHT
Diritto oggettivo sistemi giuridici LAW
RIGHT si possono suddividere in micro-diritti (stato giurisdizionale) secondo cui si intendo le
aspettative favorevoli o atomiche, macro-diritti (stato legislativo) secondo cui si riferiscono ad
aspettative semplici e molecolari e diritti ragioni (stato costituzionale) che riguardano i principi che
giustificano la reclamazione di micro e macro diritti.
Capitolo secondo: “diritto e morale”
Dopo la seconda Guerra Mondiale, le scoperte delle atrocità dei numerosi campi di concentramento
e soprattutto dopo il processo di Norimberga (45-46) ci si inizia a chiedere se il diritto ingiusto debba
essere obbedito o meno. Svariate sono state le opinioni al riguardo, fra cui quella di Radbruch e
quella di Hart. Secondo il primo, il diritto deve essere rispettato finché non viene definito
intollerabilmente ingiusto nell’altro caso invece un diritto ingiusto non deve essere rispettato e
obbedito ma va pur sempre chiamato diritto.
A partire dai giusnaturalisti fino ai costituzionalisti ci si è interrogati sui rapporti fra diritto e morale
proprio perché è stato uno degli argomenti più discussi inseguito alla seconda Guerra Mondiale.
Giusnaturalismo, giuspositivismo, giurealismo (o realismo giuridico) e costituzionalismo:
Giusnaturalismo:
Tesi della connessione si fa riferimento al rapporto fra diritto e morale e alla stretta connessione
fra i due

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Oggettivismo etico i giudizi di valore sono oggettivi
Formalismo interpretativo esiste una e una sola soluzione vera\giusta sia moralmente che
giuridicamente.
Giuspositivismo:
tesi della separabilità sostenuta da Hart, secondo cui diritto e morale sono distinti però sono in
grado di influenzarsi.
Soggettivismo etico secondo cui i giudizi di valore sono soggettivi
Teoria mista fondata sul formalismo interpretativo e sul realismo interpretativo, nel primo caso
le disposizioni creano una sola norma, nel secondo caso l’interprete deve scegliere tra la cornice di
norme.
ESEMPI DI POSITIVISMO GIURIDICO:
1. Dottrinale\ teorico si fonda su 9 tesi, però possono essere riassunte, sul principio
che il diritto deve essere giusto, positivo, normativo e possono avere varie
interpretazioni, quindi si può parlare di veridicità o di falsità.
2. Ideologico\normativo o legalismo
legalismo etico = si esce dallo stato di natura conferendo al sovrano un potere
assoluto.
Legalismo= basta che sia soddisfatta la pace.
Giuspositivismo etico= il diritto si fonda su leggi democraticamente approvate dal
sistema.
3. Giuspositivismo metodologico secondo cui i valori, le norme e il diritto debba
essere studiato avalutativamente ovvero senza giudicae.
Giusrealismo:
tesi della separazione secondo cui diritto e morale sono nettamente distinti e non hanno
nemmeno modo di influenzarsi.
Emotivismo etico secondo cui i giudizi di valore sono nettamente divisi dai giudizi di fatto
Scetticismo e realismo interpretativo secondo cui lo scetticismo è la teoria dei pochi, la quale si
fonda su alcune discordie interpretative mentre l realismo interpretativo è sempre quello fondando
sulla cornice di norme entro cui l’interprete deve scegliere.

Quando si parla di giusrealismo è possibile fare tre esempi:


Il giusrealismo scandinavo Hangerstromsecondo cui la conoscenza verte sulla realtà
Il giusrealismo statunitense realismo inteso come critica delle apparenze.
Il giusrealismo genovese (Guastini e Tarello) essi dividono le norme dalle proposizioni e
l’interprete sceglie un significato tra i vari della legge.

Costituzionalismo: inizia a svilupparsi successivamente alle due guerre mondiali.


Tesi della connessione secondo cui diritto e morale sono nuovamente strettamente connessi
Costruttivismo etico secondo cui i giudizi di valore sono oggettivi (veri o falsi) o oggettivamente
giusti.
Scetticismo e formalismo interpretativo vedi sopra.
Quando si parla di costituzionalismo è possibile fare tre esempi: Dworkin, Alexy e Nino
Dworking  richiama il caso Riggs-Palmer, dove appunto Dworkin si sofferma sul fatto che le regole
giuridiche sono divise dalla morale ma l’interpretazione dipende anche dalla morale.
Dove appunto Palmer aveva ucciso il suo testatore e ci si chiedeva se fosse comunque lecito farlo
risultare come erede nel testamento.

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Alexy da una ridefinizione di regole e principi, secondo lui le regole sono precetti definitivi
applicabili deduttivamente mentre i principi sono dei precetti di ottimizzazione ovvero obietti che il
legislatore deve conseguire.
Nino sostiene la tesi della connessione, secondo esistono tre tesi principali della connessione:
definitoria, giustificativa e interpretativa.
Definitoria= il diritto ha più definizioni
Giustificativa= il diritto è giusto
Interpretativa= le disposizioni hanno più significati e l’interprete deve scegliere quella più giusta.

Diritto morale Metaetica, Interpretazione


etica,
normativa,
giudizio di
valore
Giusnaturalismo Tesi della Oggettivismo Formalismo
connessione etico interpretativo

Giuspositivisti Tesi della Soggettivismo Teoria mista


separabilità etico

Realismo Giuridico Separazione Emotivismo Scetticismo


etico interpretativo

(Neo)costituzionalismo Tesi della Costruttivismo Scetticismo e


connessione etico formalismo
interpretativo

Per concludere, inoltre si potrebbe parlare di tre tesi per interpretare il giuspositivismo:
1. Giuspositivismo inclusivo  il diritto può o no essere identificato con la morale
2. Giuspositivismo esclusivo il diritto è diverso dalla morale
3. Giuspositivismo normativo il diritto non deve essere interpretato sulla base della
morale.
Capitolo terzo: “le norme giuridiche”
Norme: le norme servono a fare giustizia e a tutelare i diritti degli uomini. La distinzione delle norme
in regole o principi sono una separazione estremamente forte, quasi dicotomica, la quale è stata
proposta da numerosi studiosi.
NORME

REGOLE  norme specifiche PRINCIPI sono norme generiche

1.Prescrizioni 1. Principi regolativi


2.Consuetudini 2. Principi direttivi
3.Regole tecniche 3. Principi costitutivi

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Regole:
1. Prescrizioni: sono norme che guidano la condotta attraverso la loro formulazione,
ossia dicendo cosa si deve fare, possono essere o vere o false, possono avere
molteplici interpretazioni, possono essere formulate per iscritto oppure verbalmente
(prescrivere, o meglio legiferare è tipico dello stato legislativo).
2. Consuetudini: condotte ripetute, seguite prima per imitazione e poi perché ritenute
dei modelli di comportamento vincolanti (sono delle fonti fatto).  le consuetudini
tendono ad essere sostituite da delle leggi ma non viceversa.
3. Regole tecniche: prescrivono una condotta solo per ottenere un certo fine, “se vuoi
ottenere x allora fai y”. Bisogna aggiungere che la normativa delle regole tecniche è
minore sia rispetto alle prescrizioni che rispetto alle consuetudini, in quanto dipende
dal fatto che i loro destinatari siano interessati a compiere quel determinate fine o
meno.
Principi:  solo nello stato costituzionale si è iniziato a fare una separazione tra regole e principi e
fra le varie tipologie di principio.
1. Regolativi: essi stabiliscono diritti individuali e li tutelano pure.
2. Direttivi: stabiliscono i beni collettivi e li tutelano
3. Costitutivi: stanno al limite del normativo e ci si chiede se possano ancora essere
chiamate norme.
Prescrizioni: sono delle norme per antonomasia, possono esprimere divieti o permessi, astratto o
concrete, generali (più persone) o particolari (una persona).

Coattività: riguarda l’obbedienza alle leggi, essa infatti consiste nel fatto che i destinatari sono
costretti da parte dei giudici ad obbedire alle norme giuridiche.
Tutto ciò può avvenire in tre modi diversi in base allo stato:
stato giurisdizionale: le norme giuridiche si confondono con le consuetudini della morale sociale o
positiva.
stato legislativo: le norme servono a guidare la condotta producendo sanzioni, quindi il sovrano, il
parlamento democraticamente eletto manda e munisce i propri comandi di sanzioni calcolabili. Però
sta al cittadino scegliere se obbedire o meno.
stato costituzionale: le norme servono a guidare la condotta tramite sanzioni. In questo caso
bisogna fare una differenza fra le varie tipologie di sanzioni, le quali possono essere sanzioni positive
e sanzioni negative. Sanzioni positiveincentivi (stato sociale)
Sanzioni negativepene (stato liberale)
Le sanzioni nello stato costituzionale servono a tutelare i diritti individuali, però bisogna aggiungere
che il fatto che le norme giuridiche guidino la condotta attraverso le sanzioni risulta sempre più
improbabile in quanto diventa improbabile il modello positivista.

Defettibilità: indica la disapplicazione di norme giuridiche a seguito del verificarsi di eccezioni


implicite come ad esempio il caso del semaforo rosso, chiamato anche il caso del semaforo
dimenticato. Per eccezioni implicite si intende casi non previsti né dalla stessa norma né da qualsiasi
altra norma giuridica.

Esistono tre criteri di defettibilità:


1.le regole non canonicamente formulate sono sempre defettibili e sono formulate non
canonicamente almeno tre norme: consuetudini, precedenti e norme inespresse. In caso più
importante è quello secondo cui il giudice di common law, può sempre disapplicare tramite

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il distinguishing ( il quale viene usato solo per i paesi di common law).  quindi tutte le
norme formulate non canonicamente possono essere defettibili.
2. le norme canonicamente formulate si presumono indefettibili ma la presunzione è
vincibile, nel diritto infatti esistono due tipologie di presunzioni, quelle vincibili e quelle
invincibili. Infatti alle volte è lo stesso legislatore che stabilisce l’indefettibilità di una norma
o di un’intera classe di norme.
3. il terzo criterio invece suona così: una norma canonicamente formulata si presume
indefettibile, invincibilmente ove il legislatore lo preveda espressamente.

In conclusione, le regole giuridiche sono pacificamente defettibili solo se non canonicamente


formulate, in questo caso ammettono eccezioni implicite, sulla base di argomenti come il
distinguishing. Mentre esse sono indefettibili se sono canonicamente formulate: presunzione
peraltro vincibile a meno che il legislatore non abbia detto il contrario.

Istituzionalizzazione: le norme giuridiche infine sono istituzionalizzate ovvero gestiti da poteri o


istituzioni.
Le norme si suddividono in primarie e in secondarie, le primarie riguardano un sistema giuridico
primitivo o semplice mentre per le secondarie si parla di sistema giuridico composto da norme
primarie e secondarie (evoluto).
Le primarie impongono obblighi
Le secondarie  conferiscono poteri

L’istituzionalizzazione delle norme è una teoria di Hart o meglio il centro della teoria del diritto di
Hart, infatti secondo questa teoria le norme non sono solo coattive ma esse sono anche
istituzionalizzate. Secondo questa teoria, ‘diritto’ indica un’unione di norme primarie che
impongono obblighi e di norme secondarie che invece conferiscono poteri (riconoscere, applicare,
produrre le stesse norme).

Esistono tre tipi di norme di competenza distinti da Hart, ma prima è meglio precisare cosa di
intende per norma di competenza: le norme di competenza sono simili alle norme sulla norma degli
atti, benché spesso vengano formulate in un’unica disposizione.
1. Il primo tipo distinto da Hart, corrisponde a quella prima tappa del processo di
istituzionalizzazione che è lo stato giurisdizionale ed è rappresentato dalle norme di
giudizio, queste conferiscono il potere ai giudici di amministrare la giustizia e di farlo
irrogando sanzioni.
2. Il secondo tipo di norma di competenza corrisponde a quella seconda tappa del
processo di istituzionalizzazione che è lo stato legislativo il quale è rappresentato dalle
norme di mutamento. Queste per Hart, sono le norme che istituiscono i poteri
legislativi. Le norme di giudizio e le norme di mutamento però possono non essere
istituite espressamente.
3. Il terzo tipo di norma di competenza, corrisponde a quella tappa di
istituzionalizzazione del diritto che è lo stato costituzionale, è rappresentato da
quanto Hart, al singolare, chiama norma di riconoscimento. Secondo Kelsen, la norma
di riconoscimento, dovrebbe fornire quei criteri affinché si riesca a distinguere il
diritto dal non diritto. La norma di riconoscimento è solo la consuetudine
costituzionale, seguita dai giudici inglesi.
In conclusione, queste tre norme di competenza, paiono inestricabilmente connessi e distinguibili
fra loro concettualmente. Ma esistono tre ragioni per distinguerle:

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1. La prima ragione è che la norma di riconoscimento verte sulle norme di giudizio e di
mutamento e riconosce il diritto in base ad esse.
2. La seconda è che a differenza dalle norme di giudizio e di mutamento, quella di
riconoscimento può essere consuetudinaria, infatti solo una consuetudine può
registrare il mutamento del sistema delle fonti del diritto.
3. La terza ragione si tratta di una consuetudine costituzionale, una dottrina con cui i
giudici riconoscono le fonti dei sistemi giuridici fissando le loro relazioni gerarchiche,
ovvero i rapporti di prevalenza in caso di conflitto.

I giudici quindi producono diritto con l’intenzione di applicarlo mentre i legislatori producono il
diritto con l’intenzione di crearlo. Nonostante tutto però il passaggio da diritto giudiziale a diritto
legislativo sembra una doppia istituzionalizzazione.

Conclusione: così quindi il millenario processo di istituzionalizzazione del diritto, può raffigurarsi
come un insieme di norme di condotta, originariamente distinte da norme morali e di altro tipo, le
quali sono state selezionate e distinte da parte di giudici, legislatori e costituenti, istituiti da norme
di competenza. Così quindi il diritto si è distinto dalla moral e dalle altre forme di regolazione della
condotta.

Istituzioni sovranazionali: il diritto internazionale esisteva già nel periodo dell’antica Roma, quando
si parlava di “ius naturae et gentium”, ovvero il diritto fra i cittadini ma anche il diritto fra le varie
nazioni del tempo (fra stranieri). Dopo Auschwitz, il diritto internazionale ha cominciato a rivolgersi
ai singoli con la fondazione dell’Onu e la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948).
1. la prima istituzione sovranazionale è l’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU),
ovvero la prima istituzione del diritto internazionale.
2. La seconda istituzione è il consiglio di Europa, istituito da una convenzione europea
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (1950), sottoscritta da 50 stati. Alla
Cedu, può rivolgersi qualsiasi cittadino che voglia denunciare una violazione alla
Convenzione e abbia esaurito i ricorsi interni.
3. La terza istituzione è l’UE, istituita dal trattato di Roma (oggi dopo la Brexit comprende
27 paesi membri).
4. La quarta istituzione è quella che produce il diritto globale o trasnazionale come ad
esempio le “organizzazioni non governative”, “la banca centrale d’Europa” e
“l’organizzazione mondiale del commercio”.
Sistemi giuridici:
le norme formano anche i sistemi, ma il diritto non è un sistema, sono i giuristi che lo ricostruiscono
come tale grazia alla teoria del diritto che lo ricostruisce in due sistemi: sistema in senso stretto e
ordinamento giuridico.
Cos’è il diritto? Il diritto è un insieme di materiali normativi disorganizzati che vengono utilizzati dai
giudici per amministrare la giustizia. La dottrina del diritto, si occupa di organizzare questi materiali
normativi. Questa dottrina svolge tre tipologie di attività: cognitive, normative e debolmente
normative.
1. Cognitive formulano preposizioni empiriche su norme
2. Normative formulano giudizi di valore su norme
3. Debolmente normative riguarda l’interpretazione e la sistemazione del diritto

Queste tre attività sono sostenute da Alchourrón e Bulygin mentre in questo manuale vengono
analizzate in sei tappe:

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1. Vengono scelti i materiali normativi da riorganizzare
2. Si controlla che questi materiali siano conformi alle fonti del diritto, in quanto ad
essere sistemate sono norme ricavate da autentiche fonti del diritto.
3. Una volta accertata la validità delle disposizioni scelte, la dottrina attribuisce loro
significati.  Vengono interpretati
4. Formulazioni di regole  se x allora y, es se furto allora pena.
5. Deduzione, riformulazione e reinterpretazione
6. Eliminazione delle ridondanze, delle antinomie.
Teorie e sistemi: le sistematiche servono a insegnare il diritto mentre i sistemi sono dei modelli
teorici delle sistematiche, ovvero delle raffigurazioni semplificate che riducono le difficoltà del
fenomeno raffigurato.
I sistemi si suddividono in: statici, dinamici e statici dinamici.
 Statico riguardano i sistemi giuridici in senso stretto, dove la norma superiore e la norma
inferiore sono strettamente collegate fra loro in modo diretto grazie alla deduzione.
 Dinamico riguardano le organizzazioni giuridiche, le norme superiori sono in grado di
produrre norme inferiori grazie alla delegazione. Inoltre il potere fra norma superiore e
norma inferiore è mediato da un potere che è l’unico che può produrre dalle norme superiori
norme inferiori.
 Statico-dinamico si fonda su una teoria mista, secondo cui una norma perciò che risulti
valida bisogna ricorrere alla deduzione e alla delegazione.
Inoltre un sistema deve essere: VALIDO, LEGITTIMO, COMPLETO E COERENTE.

VALIDITÀ: si fa riferimento alle regole del sistema e come esse vi appartengano, ovvero in tre modi:
1. Validità in senso stretto quando le norme appartengono al sistema sia per
deduzione che per delegazione
2. Vigenza le regole appartengono al sistema per delegazione
3. Mera applicabilità le norme non appartengono al sistema ma possono essere
applicate ugualmente.
LEGITIMITÀ: la legittimità di un sistema cambia in base allo stato che si sta prendendo in
considerazione:
 Stato giurisdizionale a legittimare l’intero sistema è la giustizia
 Stato legislativo a legittimare l’intero sistema è la legalità
 Stato costituzionale a legittimare l’intero sistema è la legittimità costituzionale.
COMPLETO: un sistema di dice completo se non presenta alcuna lacuna.
Le lacune possono essere normative e assiologiche, normative quando vengono non vengono
regolare dalla legge ma sono rilevanti per il sistema mentre sono assiologiche quando vengono
regolate dal sistema ma in modo insoddisfacente.
COERENZA: un sistema si dice coerente quando non presenta delle antinomie, esistono tre tipologie
di antinomie : totale-totale, totale-parziale, parziale–parziale.

1. Totale-totale quando vi è una regola che vieta (1°) e una regola che permette (2°) e
allora bisogna scegliere fra una delle due
2. Totale-parziale quando vi è una regola che vieta (1°) e una regola che permette (2°)
ma solo per casi specifici. In questo caso la 2° deroga la 1°.
3. Parziale-parziale in questo caso le due regole sono apparentemente compatibili ma
hanno contenuti diversi.

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Esistono inoltre tre criteri per risolvere le antinomie:
1. Lex superior gerarchico, la norma più importante prevale su quella meno, quindi la
A prevale sulla B.

B
2. Lex posterior cronologico, dove la legge che viene dopo abroga la legge che viene
prima. Quindi, B abroga A.
A
B

3. Lex specialis Aa, A è la norma generale mentre “a” è la legge speciale, la legge
speciale deroga la lettera A per determinati casi.

Capitolo quinto: “interpretazione e ragionamento giuridico”

INTERPRETAZIONE

ATTIVITÀ PRODOTTO

In senso in senso stretto


lato
COGNITIVA (Lessicale)

CREATIVA (stipulativa)

DECISORIA (ridefinizioni) autentica


Vengono fissati i significati
della legge

Ufficiale attuazione delle


Dottrinale funzionale Giudiziale amministrazione leggi
All’insegnamento del della giustizia
diritto

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La giudiziale, si suddivide a sua volta in, ASTRATTE E CONCRETE, nella fase astratta vengono risolte
le ambiguità e la norma diventa astratta ma specifica, nella fase concreta invece vengono
eliminate le ultime vaghezze e si ricava una norma concreta.

TEORIA DELL’INTERPRETAZIONE: Hart fa una distinzione fra tre tipologie di teorie


dell’interpretazione.
1. Formalismo interpretativo è una filosofia normativa dell’interpretazione in cui
ogni disposizione deve esprimere una sola norma.
2. Teoria mista viene fatta una suddivisione fra i casi semplici e i casi più complessi.
Nei casi semplici le disposizioni esprimono una sola norma e i giudici devono
semplicemente accettarla. Nei casi complessi le disposizioni creano più norme
entro cui l’interprete deve scegliere.
3. Scetticismo interpretativo è una teoria cognitiva. E’ fondato su una serie di
discordie interpretative, in quanto tutte le disposizioni hanno più significati e
quindi sono più difficili da interpretare in modo corretto. Inoltre i disaccordi
interpretativi sono dovuti: cambiamento del contesto, cambiamento del cotesto
e dalla imprecisione dai testi da interpretare.
Ragionamento giuridico: in senso lato, interpretazione indica il ragionamento giuridico, per
ragionamento giuridico si intendono l’insieme delle norme della logica seguite dai giuristi quando
ragionano o interpretano. Il ragionamento giuridico però è controllato dal sillogismo giudiziale il
quale serve a controllare che i passaggi del ragionamento giudico siano giusti. Il sillogismo giudiziale
dunque è un modello teorico il quale per l’appunto serve a regolare il ragionamento dei giudici.
Le fasi del ragionamento giuridico sono tre:
1. Giustificazione esterna di fatto premessa minore, secondo cui il giudice giustifica
la sua ricostruzione dei fatti
2. Giustificazione esterna di diritto  premessa maggiore, si dimostra che non ci sia
bisogno di ricorrere al controllo della Corte di Cassazione, quindi si dimostra che tutti
li elementi siano coerenti.
3. Giustificazione interna conclusione, corrisponde quasi alla sentenza anche se
precede in realtà le motivazioni.
Argomentazione interpretativa è l’insieme degli argomenti che giustificano l’interpretazione.
Infatti l’interpretazione è considerata solo come l’insieme degli argomenti che servono a
giustificare l’interpretazione.
L’interpretazione, si fonda sull’articolo 12 delle Preleggi, il quale si suddivide in due comma:
1. Comma uno il giudice può interpretare in base al significato letterale\lessicale. ANALOGIA
IURIS per i casi generali
2. Comma due in caso di difficolta interpretative, il giudice può fare ricorso
all’interpretazione per analogia ovvero basarsi su casi simili. ANALOGIA LEGIS si parte da
casi simili (per analogia).

L’argomento letterale è l’argomento interpretativo per antonomasia, esso viene chiamato anche
“argomento del significato proprio delle parole”. E’ bene sapere che l’interpretazione letterale può
variare nel tempo per tre motivi principali, quando un testo viene ridefinito, quando l’interprete
cambia il cotesto oppure perché cambia il contesto. Questo tipo di argomento viene spesso
contrapposto all’argomento “a contrario”.
L’argomento psicologico questo è l’unico esempio di metodo interpretativo detto soggettivo,
preferito solo per l’interpretazione di contratti o trattati internazionali.

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L’argomento “a contrario” si intendono in realtà due argomenti differenti. Prendiamo per
esempio la frase “sono elettori tutti i cittadini”, la disposizione può interpretarsi letteralmente
dicendo che la qualità di elettore viene concessa a tutti cittadini, ma non viene detto nulla riguardo
ai non cittadini? Si crea quindi una vera e propria lacuna, che viene risolta dall’argomento “a
contrario”. Questo argomento quindi stabilisce che se un legislatore dispone qualcosa o per
soggetto o per un oggetto, disporrà il contrario per un altro soggetto o un altro oggetto. In questo
caso quindi i non cittadini non saranno elettori.
L’argomento dissociazione esso viene chiamato tale quando serve ad aprire una lacuna mentre
viene chiamato integrativo quando serve anche a colmarla. Questo argomento consente di
distinguere in un caso astratto, un sottocaso astratto non regolato, per il quale si produce una
norma implicita che prevale su quella esplicita. (la dissociazione è analoga al distinguishing).
L’argomento teleologico, ratio legis serve ad interpretare una disposizione in base agli scopi,
quindi si intende il fine che animato il legislatore all’emanazione della legge. Quindi devono essere
emanate dal legislatore e non dal giudice il quale può al massimo usarli.
L’argomento sistematicoesso è una famiglia di argomenti unita solo dal riferimento al sistema in
senso lato dall’esigenza di creare una coerenza fra le norme. un esempio potrebbe essere
l’interpretazione adeguatrice.
L’argomento equitativo è bene precisare fin da subito che l’argomento equitativo non deve
essere confuso né con l’equità né con la giustizia equitativa, esso infatti tratta di attribuire una
interpretazione equa e\o più giusta o meno iniqua e\o ingiusta, questa interpretazione va attribuita
perché suggerita da molti argomenti giuridici.
L’argomento autoritativo esso conserva grande importanza nella forma del precedente
giudiziale. Le regole acquistato autorità proprio dalla loro applicazione, che qualcuno le abbia
stabilite cioè, le rende al massimo diritto vigente mentre importa che siano diritto vivente, ovvero
idoneo a risolvere i casi della vita.

Interpretazione costituzionale essendo che si parla di interpretazione costituzionale, si fa


riferimento ad un’interpretazione post 2GM. Infatti è stato proprio lo stato costituzionale a
generare questo insieme di argomenti interpretativi ulteriori ai precedenti. Essi vengono utilizzati
ancora per attribuire senso al teso costituzionale
L’interpretazione costituzionale sono una serie di argomenti usati da giudici costituzionalisti ordinari
e internazionali al fine di controllare che le leggi interne siano conformi ai tratti dell’UE come ad
esempio la Convenzione europea.
A proposito si parla di tre tipologie di interpretazione: interpretazione adeguatrice, controllo di
ragionevolezza e controllo di proporzionalità.
1. Interpretazione adeguatrice è l’interpretazione che valuta la conformità di un
determinato argomento alla costituzione Infatti fra due o più significati di una disposizione,
si sceglierà quello conforme alla costituzione.
2. Controllo di ragionevolezza esso serve ad assicurarsi che non ci siano discriminazioni, o
meglio che non venga discriminato nessuno. In sostanza vengono confrontante diverse
norme di legge al fine di controllare che non vengano discriminati irragionevolmente
persone o situazioni.  il controllo di ragionevolezza assume che le disposizioni di legge
debbano essere interpretate senza produrre conseguenze irragionevoli.
3. Controllo di proporzionalitàesso serve per controllare la limitazione dei diritti
costituzionali individuali da parte del legislatore. Nel caso in cui il legislatore si trovasse a
dover limitare la i diritti individuali di un soggetto, tutto ciò può accadere solamente se si
sono superati i 4 test di legittimità, di adeguatezza, di proporzionalità e di necessità.

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Legittimità ci si deve accertare che la limitazione ai diritti individuali avvenga per un fine
legittimo (deve essere quindi costituzionalmente legittimo).

Adeguatezzaesso serve ad accertarsi che i mezzi utilizzati per conseguire quel determinato
fine siano conformi\adeguati.

Necessità che le limitazioni ai diritti del cittadino devono essere strettamente necessaria a
conseguire i fini dello stato, ci si chiede in sostanza se le misure adottate possano andare bene
con il fine che bisogna conseguire.

Il quarto, ovvero la proporzionalità la si può analizzare nei BILANCIAMENTI. Il bilanciamento o


meglio la ponderazione sono l’ultimo passaggio del controllo di proporzionalità, ovvero il test di
proporzionalità in senso stretto. Il bilanciamento serve anche a risolvere i conflitti fra principi
costituzionali e lo fa analizzando tutti gli aspetti pro e contra una determinata soluzione.
Esistono però due tipologie di bilanciamento, in senso latissimo, o costituente e in sento lato o
legislativo.
In senso latissimo si intende il confronto fra i valori implicitamente realizzato già dal
costituente formulandoli come principi o diritti nei documenti costituzionali.
In senso lato si intende il confronto fra principi costituzionali operato dal legislatore ordinario
ai fini della loro attuazione. Si fa riferimento all’aborto, dove salute e vita entrano in conflitto,
nonostante siano sempre stati due argomenti distaccati. Arrivando alla conclusione che la salute
della donna, sia psichica che fisica prevalgono sulla vita del nascituro fino i 90 giorni dal
concepimento, superati i 90 giorni però è la vita del nascituro che prevale su quella sulla salute
della donna.
In senso stretto, o giudiziale si intende infine il confronto esplicito fra almeno due principi
costituzionali compiuto dalle corti europee nell’esercizio del controllo di costituzionalità. In un
certo senso dunque, in questa fase si controlla che la violazione dei diritti individuali sia
proporzionata alla giustificazione.

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