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1.

IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE

Il diritto processuale è la branca del diritto che disciplina l'insieme dei procedimenti attraverso i
quali si esercita la giurisdizione.
Il diritto sostanziale mira a regolare in astratto tutti i possibili conflitti intersubiettivi, attribuendo
posizioni di vantaggio e corrispondenti posizioni di svantaggio; il diritto processuale disciplina
l'intervento del giudice perché renda concreto ed effettivo l'assetto di interessi delineato dal
legislatore sostanziale.
Attività giurisdizionale, secondo il legislatore, è di regola quella che promana dal giudice, inteso
come ufficio giudiziario, e che si estrinseca in forme tipiche ed è assistita da determinate garanzie
procedimentali. Questo criterio soggettivo trova fondamento nell'art. 2 Cost. “la funzione
giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento
giudiziario”, deve quindi escludersi che sia considerabile giurisdizionale un'attività che promani da
un organo non appartenente alla magistratura. Questo tuttavia non implica che tutti gli atti o
provvedimenti ascrivibili ad un ufficio giudiziario abbiano sempre e comunque natura
giurisdizionale.

Approssimativamente si può dire che obiettivo tipico ed essenziale dell'attività giurisdizionale è


assicurare l'attuazione del diritto sostanziale, qualora si renda necessario per il sorgere di un
conflitto.
La tutela giurisdizionale interviene quando, sorto un conflitto, il titolare del diritto ne lamenti la
lesione e chieda all'ordinamento di assicurargli la soddisfazione del proprio interesse, cioè il
conseguimento della concreta posizione di vantaggio o utilità che il diritto sostanziale gli riconosce,
facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato. In questa situazione si rende necessario
il ricorso al processo, nel quale il giudice, ossia un organo pubblico del quale l'ordinamento
garantisce una posizione di autonomia, indipendenza ed imparzialità, è chiamato ad accertare
l'esistenza del diritto di cui viene lamentata la lesione, attraverso la verifica dei presupposti ai quali
la norma sostanziale subordina il sorgere dello stesso, e quindi ad assicurare che il diritto stesso,
riconosciuto esistente, possa essere attuato pur contro la volontà del soggetto che l'aveva leso.
Tale giurisdizione è detta contenziosa perché presuppone l'esistenza di un conflitto intersoggettivo
ed ha come proprio obbiettivo la risoluzione e la composizione invia autoritativa del conflitto stesso.

La ragione d'essere della giurisdizione è da individuarsi nel divieto di autotutela.


Art. 24 Cost. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Art.
113 Cost “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale
dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o
per determinate categorie di atti”.
In questo modo la Costituzione intende consacrare l'esistenza di un autonomo diritto di azione, con
natura strumentale ed ancillare rispetto ai diritti attribuiti dal diritto sostanziale. Al riconoscimento
di un certo diritto, ad opera di una norma sostanziale, si accompagna automaticamente il
riconoscimento del diritto di adire l'autorità giudiziaria per ottenerne tutela.

All'art. 24 Cost., in combinazione col fondamentale principio di eguaglianza consacrato nell'art. 3


Cost. si riconduce l'effettività della tutela giurisdizionale, a cui si dovrebbe conformare l'attività del
legislatore processuale.
Dalla riforma del processo del lavoro, 1973, la dottrina ha ritenuto che la previsione di forme e
strumenti processuali più o meno diversificati a seconda delle varie situazioni soggettive dedotte in
giudizio, fosse non solo legittima, ma anche doverosa alla luce dei principi costituzionali, poiché
tenendo conto delle peculiarità dei diritti per i quali veniva invocata la tutela, fa si che tale tutela
risulti concretamente utile all'attore per conseguire le utilità e i vantaggi assicurategli in astratto dal
diritto sostanziale. (tutela giurisdizionale c.d. Differenziata)
La diversificazione degli strumenti processuali è del tutto legittima ma deve confrontarsi in concreto
con il principio di eguaglianza consacrato dall'art. 3, 2°co., Cost., che impone di valutare la
ragionevolezza del trattamento processuale differenziato, e con il principio della parità delle armi tra
le parti recepito dall'art. 111 co 2° Cost. riformato.

Alla giurisdizione contenziosa si usa contrapporre la giurisdizione volontaria: questa non mira a
risolvere conflitti tra diritti, ma a tutelare o gestire interessi di determinati soggetti privati, siano essi
persone fisiche o entità diverse. Riguarda tutte le ipotesi in cui il processo non ha ad oggetto un
diritto o uno status. Es: nomina del curatore dello scomparso.
Il giudice è chiamato a valutare le misure e le soluzioni più idonee a tutelare gli interessi di un
determinato soggetto. Si tratta di funzioni giurisdizionali non necessarie dal punto di vista
costituzionale, infatti potrebbero essere attribuite dalla legge a soggetti privati o alla pubblica
amministrazione; è solo per ragioni di opportunità, legate alle maggiori garanzie di terzietà ed
imparzialità offerte dall'ordine giudiziario, che il legislatore le riserva al giudice, prevedendo che
vengano svolte secondo forme procedimentali proprie della giurisdizione.
Talvolta la giurisdizione volontaria si distingue da quella contenziosa per il carattere unilaterale, non
essendo individuabile una parte controinteressata. Es: tutore che chieda l'autorizzazione al
compimento di un atto di straordinaria amministrazione riguardante il patrimonio del minore.
Di regola però il procedimento di giurisdizione volontaria ha struttura bilaterale o plurilaterale.
Tradizionalmente la giurisdizione volontaria è legata al procedimento in camera di consiglio, ma
non di rado il legislatore prescrive la trattazione di controversie di giurisdizione contenziosa di tale
rito.

Giurisdizione arbitrale: le parti attribuiscono espressamente agli arbitri, attraverso un vero e proprio
mandato, l'incarico di decidere una controversia già insorta oppure controversie che potranno in
futuro nascere da un determinato loro rapporto giuridico, prevalentemente di natura contrattuale.
Si distingue l'arbitrato rituale, dettagliatamente regolato dal codice, dall'arbitrato irrituale o libero,
di creazione giurisprudenziale. Nell'arbitrato rituale l'attività degli arbitri è qualitativamente identica
a quella del giudice, solo che l'efficacia vincolante della loro decisione si ricollega al mandato
ricevuto dalle parti e risente degli eventuali vizi di questo.
La pronuncia arbitrale pur producendo gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall'autorità
giudiziaria, è di per sé priva dell'imperatività caratteristica del provvedimento giurisdizionale,
indispensabile per l'attuazione coattiva delle statuizioni in essa contenute, ma può ottenerla tramite
un provvedimento del tribunale che, accertata la regolarità formale, la dichiari esecutiva.
Nell'arbitrato irrituale le parti incaricano gli arbitri di definire la controversia mediante una
determinazione contrattuale, destinata ad operare sul piano meramente sostanziale senza mai ambire
all'efficacia tipica della sentenza.

2. LA GIURISDIZIONE CONTENZIOSA

LE FORME DI TUTELA

La giurisdizione contenziosa si distingue, dal punto di vista funzionale, in tre diverse forme di
tutela: cognitiva, esecutiva e cautelare.
La tutela cognitiva mira a conseguire certezza in ordine all'esistenza/inesistenza di un diritto o di
un'altra situazione giuridica attiva che l'attore vanti nei confronti del convenuto, e a determinare
sulla base di tale accertamento, l'obbligo che ne scaturisce in capo allo stesso convenuto, oppure le
modificazioni giuridiche chieste dall'attore e destinate a prodursi nella sfera giuridica del convenuto.

La tutela esecutiva mira a conseguire l'attuazione forzata e l'effettiva soddisfazione del diritto già
accertato, nell'ipotesi in cui manchi la collaborazione del soggetto obbligato.
La tutela cautelare è strumentale a queste, serve ad assicurare l'utile e proficuo esercizio ed è
tendenzialmente provvisoria, dura il tempo strettamente necessario a portare a compimento il
processo di cognizione ed eventualmente ad avviare il processo esecutivo.

La tutela cognitiva ha come obiettivo minimo ed essenziale quello di fare certezza relativamente
all'esistenza e al modo di essere del diritto o del rapporto giuridico controverso.
In base all'art. 2902 c.c. “L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad
ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. Con il passaggio in giudicato la sentenza regola
concretamente il rapporto controverso, e tale regolamentazione non potrà rimettersi in discussione
in alcun altro giudizio, se non per fatti successivi alla formazione del giudicato. Il giudicato copre il
dedotto ed il deducibile, esclude la possibilità di far valere, in un altro e successivo processo, non
soltanto le ragioni o contestazioni dedotte nel primo giudizio e disattese dal giudice, ma anche
quelle che, pur essendo già attuai, non siano fatte valere in quella sede.

Si parla di cognizione ordinaria come di cognizione piena ed esauriente, caratterizzata da un


complesso di esaurienti garanzie, così che la decisione sia fornita di massima affidabilità ed
attendibilità, e le sia attribuibile l'autorità di cosa giudicata a norma dell'art. 2909 c.c.. ali garanzie
riguardano sia l'attività delle parti, assicurando la piena realizzazione del principio del
contraddittorio, sia all'attività del giudice, consentendo l'approfondita conoscenza dei fatti rilevanti
per la decisione e prevedendo un sistema di rimedi contro eventuali errori dello stesso giudice.
La cognizione sommaria è quella che invece non fornisce eguali garanzie di attendibilità ed
affidabilità del risultato finale, e può derivare da modalità semplificate di attuazione del
contraddittorio o dalla sua esclusione (es: processo di ingiunzione, si arriva a provv. Condanna
senza che il debitore sia sentito); dal tipo di prove che il giudice può utilizzare per formare il proprio
convincimento; dal fatto che il provvedimento di accoglimento della domanda si fondi
esclusivamente su un comportamento processuale del convenuto, che di regola non sarebbe
sufficiente per decidere (es: convalida di sfratto, se il convenuto omette di comparire); dalla
circostanza che l'accertamento del giudice riguardi alcuni soltanto dei fatti rilevanti per la decisione.
Il provvedimento tipicamente idoneo al giudicato è la sentenza, quindi la circostanza che per la
definizione del processo sia prevista la pronuncia di una sentenza lascia intendere che debba
fondarsi su una cognizione piena ed esauriente.
La riforma del 2009 ha previsto che l'attore possa liberamente utilizzare, in luogo del processo
ordinario, un diverso rito che lo stesso legislatore definisce “procedimento sommario di cognizione”
che si conclude con una ordinanza pienamente idonea ad acquisire l'autorità della cosa giudicata ai
sensi dell'art. 2909 c.c.. L'aggettivo sommario sta ad indicare non una cognizione qualitativamente
meno approfondita ed affidabile di quella ordinaria, ma una semplificazione del procedimento. Le
forme di tutela sommaria vanno sempre valutate in base alla loro compatibilità con gli art. 3 e 24
Cost., soprattutto dal punto di vista della tollerabilità della compressine che ne deriva al diritto di
difesa del convenuto.
La tutela sommaria si distingue tra tutela sommaria cautelare e non cautelare.
Differenza funzionale:
- La tutela sommaria cautelare è caratterizzata da un'accentuata strumentalità rispetto al processo
a cognizione piena e al processo di esecuzione forzata. I provvedimenti cautelari servono
essenzialmente ad impedire che, nel tempo occorrente a concludere il processo di cognizione, il
diritto azionato subisca un pregiudizio non più rimediabile o che intervengano modificazioni tali
da rendere sostanzialmente inutile per l'attore l'accoglimento della domanda.
- La tutela sommaria non cautelare risponde invece a generiche esigenze di economicità della
tutela giurisdizionale: offre una scorciatoia rispetto alla cognizione ordinaria quando ricorrono
particolari situazioni che potrebbero rendere eccessivo o superfluo un provvedimento a
cognizione piena ed esauriente.

- Provvedimento sommario non cautelare deve poter surrogare quello a cognizione piena, si
ha un'anticipazione degli effetti che deriverebbero da una sentenza di accoglimento della
domanda.
- Provvedimento cautelare ha contenuto vario, che non coincide necessariamente con quello a
cognizione piena.

- Per quanto riguarda le relazioni fra la tutela sommaria non cautelare e la tutela ordinaria
bisogna considerare che il più delle volte i procedimenti sommari sono del tutto autonomi,
quanto all'instaurazione, rispetto al processo a cognizione piena ed esauriente, sebbene possano
recuperare, su iniziativa del convenuto, le garanzie proprie della cognizione ordinaria. Può
verificarsi che dopo la pronuncia del provvedimento sommario richiesto in via autonoma, per
l'instaurazione del processo a cognizione piena non siano previsti termini perentori o sia escluso
che la mancata reazione del convenuto attribuisca al provvedimento sommario l'autorità di
accertamento e la stabilità proprie della sentenza passata in giudicato: in questo caso gli effetti
del provvedimento sommario non sono limitati nel tempo, sicché l'autore riceve una tutela
potenzialmente definitiva. Per ora l'unica fattispecie riconducibile a tale reazione è il
procedimento possessorio ex art. 703. In altri casi il procedimento sommario, anziché nascere
autonomamente, si innesta come procedimento incidentale in un processo di cognizione già
instaurato, per anticipare gli effetti della sentenza di accoglimento della domanda.
La tutela sommaria non cautelare quindi nasce sempre come tutela provvisoria, destinata ad
essere rimpiazzata e superata dal successivo provvedimento a cognizione piena, idoneo al
giudicato.
- La tutela cautelare invece dovrebbe produrre effetti per un tempo limitato, solo per il periodo
occorrente ad instaurare o portare a compimento il processo a cognizione piena. In linea di
principio il provvedimento cautelare non dovrebbe mai sopravvivere al processo di cognizione
piena né dovrebbe fornire una tutela definitiva, equivalente a quella ordinaria. Dopo la riforma
del 2005 tale principio si applica solo ai provvedimenti cautelari conservativi, e non anche a
quelli anticipatori.

La tutela esecutiva serve a garantire al titolare del diritto la concreta realizzazione del suo interesse,
ossia il conseguimento del bene giuridico riconosciutogli dal diritto sostanziale, in via coattiva,
attraverso un complesso di attività che possono essere meramente materiali ed implicare l'uso della
forza, oppure possono produrre delle modificazioni giuridiche della sfera del soggetto esecutato.
Condizione necessaria e sufficiente è il possesso di un titolo esecutivo da parte del creditore
procedente. La nozione di titolo esecutivo però è del tutto formale, comprende solo e soltanto
documenti che il legislatore considera esplicitamente tali. Norma di riferimento è l'art. 474, che
enumera tre diverse categorie di titoli, giudiziali e stragiudiziali, ma non contiene un'elencazione
esaustiva, rinvia semplicemente a “i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce
espressamente efficacia esecutiva”. Es di titoli giudiziali (cioè formati all'interno del processo di
cognizione) sono le sentenze di condanna passate in giudicato, ma anche sentenze non ancora
passate in giudicato o provvedimenti diversi dalla sentenza, che si basano su una cognizione
meramente sommaria circa l'esistenza del diritto. La discrezionalità del legislatore è notevole,
limitata solo da un'esigenza di complessiva coerenza del sistema e dalla necessità di assicurare al
debitore adeguati mezzi di tutela preventiva.
La tutela esecutiva si esercita attraverso una pluralità di procedimenti, ordinari o speciali, a seconda
del tipo di diritto cui occorre dare attuazione.
L'espropriazione forzata serve a realizzare un diritto avente ad oggetto il pagamento di una somma
di denaro; l'esecuzione in forma specifica, attraverso varie modalità, consente l'attuazione coattiva
di un obbligo di rilasciare un immobile, di consegnare un bene mobile o di fare o disfare qualcosa.
In ogni sua forma l'esecuzione forzata vera e propria implica un'attività di tipo sostitutivo e
surrogatorio rispetto a quella del debitore: il suo limite è dato dagli obblighi che non ammettano una
tale sostituzione, quindi infungibili, per i quali è essenziale ed irrinunciabile la cooperazione
dell'obbligato.
La tutela cautelare appronta una tutela essenzialmente provvisoria, finalizzata ad evitare che il
diritto medesimo subisca, nel tempo occorrente per portare a compimento un processo di
cognizione/ esecuzione, un danno o comunque un pregiudizio in tutto o in parte irreversibile ed
irrimediabile, si da rendere inutile la tutela giurisdizionale. Si hanno due fasi, una di cognizione ed
una invece di attuazione del provvedimento; tali fasi sono inscindibilmente collegata tra loro, la
prima è priva di autonomia e serve solo a verificare la sussistenza delle condizioni cui è subordinata
la concessione della misura cautelare. Tali condizioni sono il fumus boni iuris e il periculum in
mora.
Il periculum in mora indica che la misura cautelare presuppone una situazione di pericolo per il
diritto tutelato; in generale può derivare dalla possibilità che la situazione di fatto venga alterata o
modificata in modo irreversibile, pregiudicando la successiva attuazione coattiva del diritto
(rispondono le misure cautelari conservative, dirette a cristallizzare la situazione), oppure dalla
possibilità che, tenuto conto della natura e della funzione del diritto da tutelare, la sua soddisfazione
tardiva risulti inutile per il creditore, o arrechi a questo un danno non compiutamente rimediabile ex
post (si ricorre ai provvedimenti cautelari di tipo anticipatorio, in grado di produrre effetti in tutto o
in parte analoghi a quelli che deriverebbero da una sentenza di accoglimento della domanda,
anticipando il risultato che il titolare del diritto può sperare di conseguire al termine del processo
ordinario di cognizione e di esecuzione).
Il fumus boni iuris indica la sommarietà che contraddistingue la cognizione cautelare,
intrinsecamente superficiale: il giudice cautelare non dovrebbe accertare l'esistenza del diritto
tutelando, ma limitarsi ad un giudizio di probabilità o di verosimiglianza o di non manifesta
infondatezza della stessa; tuttavia parte della dottrina ha obiettato che sarebbe incongruo, per
scongiurare il periculum, consentire al giudice la pronuncia di un provvedimento che potrebbe
determinare a carico della parte che lo subisce un pregiudizio non più eliminabile ex post. Opinione
preferibile è che il convincimento che il giudice deve conseguire, prima di accogliere la domanda
cautelare, non è qualitativamente diverso da quello che gli sarebbe richiesto nel processo a
cognizione piena: la sommarietà deriva dalla necessità di provvedere in tempi brevi, limitando
l'istruttoria a prove di celere acquisizione ed eventualmente assunte senza il rispetto delle formalità
prescritte per il processo ordinario. La sommarietà può riguardare esclusivamente l'accertamento dei
fatti, poiché riguardo alla fondatezza della domanda in iure, la posizione del giudice non differisce
da quella del giudice del processo di cognizione pieno.

LE AZIONI DI COGNIZIONE E LE SENTENZE CUI CONDUCONO

In base alla pronuncia che l'attore chiede al giudice, le azioni di cognizione si classificano in azioni
di mero accertamento, azioni di condanna e azioni costitutive.
L'azione di mero accertamento mira esclusivamente a fare certezza circa l'esistenza ed il modo di
essere di un determinato rapporto giuridico (accertamento positivo), oppure circa l'inesistenza di un
diritto da altri vantato, che si assume non essere mai sorto o essersi comunque estinto (accertamento
negativo).
L'ammissibilità dell'azione di mero accertamento anche al di fuori della fattispecie direttamente
contemplate dalla legge trova un argomento decisivo nell'art. 24 co 1° Cost. e nella rilevata atipicità
del diritto d'azione. Questo non esclude che l'azione di mero accertamento, superato lo scoglio
derivante dalla mancanza di una sua previsione come rimedio generale, incontri poi rigorose
limitazioni in concreto. Un primo limite attiene all'oggetto: l'azione di accertamento deve vertere,
salvo ipotesi espressamente previste dalla legge, su un diritto o uno status, mai sull'esistenza o
sull'interpretazione di norme giuridiche, astrattamente considerate, né su meri fatti, avulsi dal
contesto di un determinato rapporto giuridico. Fanno eccezione a tale principio, avendo ad oggetto
meri fatti giuridici, alcune azioni, espressamente previste dalla legge, che riguardano la
verificazione di una scrittura privata, al fine di accertare l'autenticità della relativa sottoscrizione, e
la querela di falso nei confronti di un atto pubblico e di una scrittura privata.
L'azione di condanna mira a chiedere al giudice di verificare l'intervenuta lesione, a causa
dell'inadempimento del debitore, e conseguentemente di condannare questo alla prestazione di dare
o fare necessaria per realizzare il proprio interesse. Tale pronuncia costituisce poi il presupposto per
la successiva attuazione coattiva del diritto, vuoi attraverso l'esecuzione forzata vera e propria, vuoi
attraverso altri strumenti di esecuzione indiretta.
Nell'idoneità a dar vita all'esecuzione coattiva risiede l'effetto tipico e primario della sentenza di
condanna. Effetti secondari della condanna sono, ad es. contenuti nell'art. 2818 c.c. “ogni sentenza
che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al
risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del
debitore”: questo significa che la sentenza di condanna, pur se non ancora passata in giudicato ed
eventualmente neppure provvista di esecutività, consente all'attore vittorioso di procurarsi una
garanzia specifica per l'ipotesi in cui il debitore non adempia spontaneamente all'obbligo impostogli
dal provvedimento. Altro effetto secondario si trova nell'art. 2953 c.c. “ I diritti per i quali la legge
stabilisce una prescrizione più breve di dieci anni, quando riguardo ad essi è intervenuta sentenza di
condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di dieci anni”: quando il diritto dedotto
in giudizio sia soggetto ad una prescrizione più breve di quella ordinaria decennale, la pronuncia di
una sentenza di condanna passata in giudicato determina la conversione della prescrizione breve in
prescrizione ordinaria, con la conseguenza che l'azione esecutiva sarà esperibile nel termine di dieci
anni.
Effetto tipico della sentenza di condanna è costituire titolo esecutivo. Il processo esecutivo incontra
un limite invalicabile nell'eventuale infungibilità, totale o parziale, dell'obbligo di fare gravante sul
debitore. In caso di obblighi di non fare l'esecuzione forzata non è in grado di assicurare l'attuazione
del diritto, attraverso la realizzazione diretta dell'interesse del suo titolare, poiché non è in grado di
impedire il compimento dell'attività che ne costituisce violazione, ma può servire, ex post, ad attuare
coattivamente le misure riparatorie che a tale violazione conseguano.

Per agevolare il titolare del diritto che abbia vittoriosamente esercitato l'azione di condanna
nell'effettiva realizzazione del proprio interesse, una delle soluzioni è il ricorso alle misure
coercitive, ossia strumenti di indiretta coazione della volontà del debitore, che non sono
propriamente di diritto processuale, ma operano sul terreno sostanziale, essendo preordinate a
disincentivare l'inadempimento dell'obbligo a lui imposto dalla sentenza di condanna.
La riforma del 2009 ha introdotto l'art. 614Bis co1° “con il provvedimento di condanna il giudice,
salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta
dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione
del provvedimento”.
Per le misure di carattere penale invece l'unica disposizione virtualmente idonea ad assicurare
l'attuazione di qualunque provvedimento di condanna del giudice civile è rappresentata dall'art. 388
co 1° c.p. che sanziona chi, per sottrarsi all'adempimento degli obblighi civili nascenti da una
sentenza di condanna, o dei quali è in corso l'accertamento dinanzi l'autorità giudiziaria, compie, sui
propri o sugli altri beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti
fraudolenti.

Art. 278 co 1° “quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la


quantità della prestazione dovuta, il Collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con
sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua
per la liquidazione.”. La sentenza di condanna generica si limita ad accertare l'an del diritto alla
prestazione (se sia dovuta o no), senza determinare invece il quantum, che sarà oggetto di una
successiva sentenza. Trattandosi di una sentenza (anche se non definitiva), pone un punto fermo ed
incontrovertibile (salvo impugnazione) sull'astratta sussistenza del diritto, che in molti casi
costituisce il punto più controverso della causa. Secondo poi l'art. 2818 c.c. la sentenza che porti alla
condanna al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per l'iscrizione di
ipoteca giudiziale sui beni del debitore, e secondo l'art. 2838 c.c. non potendosi desumere dal titolo
la somma per cui l'iscrizione va eseguita, è lo stesso creditore a poterne autonomamente determinare
l'ammontare nell'apposita nota da presentare al conservatore dei registri immobiliari. La pronuncia
della condanna generica non esclude che la successiva sentenza sul quantum accerti come eguale a
zero la prestazione realmente dovuta e vanifichi ogni concreto effetto della prima sentenza.

Art. 278 co 2° “In tal caso il Collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, può altresì
condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per cui ritiene già
raggiunta la prova”. La sentenza di condanna provvisionale, a differenza di quella generica, è una
condanna a tutti gli effetti che, per il quantum in essa accertato, non potrebbe essere rimessa in
discussione, ad opera della sentenza definitiva di giudizio, e nel contempo costituisce titolo per
l'esecuzione forzata. Ci sono poi ipotesi in cui il legislatore prevede la pronuncia di condanne
provvisionali con ordinanza anziché con sentenza, ad es. l'art. 423 co 2° “Egualmente, in ogni stato
del giudizio, il giudice può, su istanza del lavoratore, disporre con ordinanza il pagamento di una
somma a titolo provvisorio quando ritenga il diritto già accertato e nei limiti della quantità per cui
ritiene già raggiunta la prova”. Si tratta di provvedimenti sommari, possono essere modificati dalla
successiva sentenza a cognizione piena.

In alcune ipotesi tipiche il legislatore prevede la condanna con riserva di eccezioni: di fronte a
determinate eccezioni del convenuto che non si prestano ad una pronta risoluzione, il giudice possa
scindere l'oggetto della sua cognizione e decidere, accogliendo eventualmente la domanda e
pronunciando condanna, senza tenere conto di tali eccezioni, che verranno esaminate in una fase
successiva del giudizio. Si ha una condanna provvisoria e caducabile in relazione all'esito della
successiva fase del processo deputata a valutare i fatti allegati dal debitore.

Di regola la sentenza di condanna presuppone una lesione attuale del diritto, che si sia già verificato
l'inadempimento. Vi sono però ipotesi in cui sono ammesse espressamente azioni miranti ad ottenere
una condanna destinata ad operare in futuro, se e quando l'inadempimento dovesse realmente
verificarsi. Art. 657 consente al locatore di promuovere azione di rilascio, attraverso lo speciale
procedimento per convalida di licenza o di sfratto, ancor prima che il contratto di locazione sia
scaduto, così da procurarsi un provvedimento di condanna ed un titolo esecutivo che potrà utilizzare
quando, allo spirare del termine, il conduttore non rilasci spontaneamente l'immobile.
Il vantaggio che deriva all'autore dalla condanna in futuro è in primo luogo l'esistenza di un titolo
esecutivo, con indubbia efficacia dissuasiva dell'inadempimento del debitore, quindi, qualora
l'inadempimento si verifichi, il creditore non ha bisogno di altro tempo per poter accedere al
processo esecutivo.
La condanna in futuro, prescindendo dall'intervenuta violazione del diritto, non può impedire al
debitore, nel momento in cui l'attore pretenda di porla in esecuzione, di contestare la sussistenza del
proprio inadempimento.
Affine alla condanna in futuro è la condanna condizionale, il cui comando contenuto nella sentenza
è subordinato ad un evento futuro.

L'art. 2908 c.c. prevede che il giudice, nei casi previsti dalla legge, possa costituire, modificare o
estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. L'azione costitutiva
quindi è quella che può condurre alla nascita di un diritto o di uno status, oppure alla modificazione
o all'estinzione di rapporti giuridici preesistenti. Tale azione è caratterizzata dalla tipicità, è
consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge. L'esempio più noto è l'art. 2932 c.c. che
consente, in caso di inadempimento dell'obbligo di concludere un contratto (solitamente assunto in
un contratto preliminare), la pronuncia di una sentenza che produca gli effetti del contratto non
concluso.
Si definiscono azioni costitutive non necessarie quelle in cui l'effetto costitutivo-modificativo-
estintivo perseguito dall'attore potrebbe ottenersi al di fuori dal processo, attraverso la
collaborazione del debitore. Es: art. 2932 c.c
Le azioni costitutive necessarie sono quelle miranti ad una modificazione (concernente un diritto
indisponibile) che le parti non avrebbero alcuna possibilità di conseguire per altra strada, neppure se
entrambe lo volessero. Es: impugnazione matrimonio.

Oltre alle sentenze di mero accertamento, costitutive e di condanna, parte della dottrina utilizza
l'ulteriore categoria delle sentenze determinative: ipotesi che si determinano quando il giudice è
chiamato ad integrare o a specificare il contenuto di un diritto o, correlativamente, di un obbligo che
virtualmente già preesiste, sul piano sostanziale, al suo intervento, ma non è compiutamente
determinato.

IL DIRITTO E L'AZIONE

Il legislatore non discorre di azione in modo univoco, non di rado lo utilizza come sinonimo di
diritto soggettivo. La concezione oggi più diffusa definisce l'azione come il diritto ad ottenere un
provvedimento di merito, ossia una pronuncia che decida sulla fondatezza della domanda, ancorché,
se del caso, in modo sfavorevole all'attore, e quindi rigettandola. L'esistenza del diritto d'azione
viene con tale definizione svincolata dalla concreta esistenza del diritto dedotto in giudizio
dall'attore e dipende invece da due elementi, detti condizioni dell'azione: la legittimazione e
l'interesse ad agire.
La legittimazione ad agire, detta anche legitimatio ad causam, e l'interesse ad agire sono gli elementi
costitutivi del diritto d'azione, e dunque del diritto ad ottenere una pronuncia sul merito della cause,
cioè sulla fondatezza della domanda. Se ne deduce che la decisione che neghi l'una o l'altra di queste
condizioni dell'azione non sia essa stessa una decisione di merito e rientri, invece, tra le pronunce
meramente processuali.
La categoria dei presupposti processuali abbraccia una quantità di requisiti eterogenea, che, a
seconda dei casi, possono riguardare l'instaurazione stessa del processo (giurisdizione e competenza
del giudice, capacità processuale richiesta alle parti, esistenza di un valido atto introduttivo) oppure
la possibilità che esso prosegua verso la decisione sul rapporto giuridico naturale.

La legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarità dell'azione, ossia a chi spetti. Il criterio
ordinario di legittimazione, che si desume a contrario dall'art. 81 “Fuori dai casi espressamente
previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”, può così
definirsi: il diritto d'azione compete a chiunque faccia valere nel processo un diritto assumendo di
esserne il titolare. La legittimazione ad agire viene valutata sussistente in base alla mera
prospettazione dell'attore. Lo stesso art. 81 lascia intendere che vi siano casi, tassativamente indicati
dal legislatore, in cui è consentito far valere in nome proprio un diritto altrui, sono i casi di
legittimazione straordinaria, dette di sostituzione processuale: il sostituto processuale è abilitato ad
agire in nome proprio per ottenere una decisione circa un rapporto giuridico cui egli è
dichiaratamente estraneo e di cui è titolare il sostituito. L'esempio più noto è l'azione surrogatoria ex
art. 2900 c.c. in cui si consente al creditore di esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi
al proprio debitore, qualora questo ometta di farlo. L'attore agisce in realtà a tutela di un proprio
diritto o interesse ( ad es. nell'azione surrogatoria il credito vantato dal sostituto nei confronti del
debitore), anche di natura non patrimoniale, oppure, quando la legittimazione sia attribuita ad un
organo pubblico (es: pm), nell'adempimento di un dovere a lui imposto dalla legge.
La legittimazione a contraddire, che attiene alla titolarità passiva dell'azione, spetta a chi, nella
prospettazione della domanda, venga indicato quale titolare dell'obbligo o della diversa situazione
soggettiva passiva dedotta in giudizio.

L'art. 100 stabilisce che “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi
interesse”. Il requisito dell'interesse ad agire dovrebbe assicurare che alla tutela giurisdizionale si
acceda solo quando essa può risultare obiettivamente utile all'attore. Prevale l'opinione secondo cui
l'interesse ad agire svolgerebbe un ruolo autonomamente apprezzabile solo nell'ambito dell'azione di
mero accertamento e in quella cautelare (identificandosi con il periculum in mora), e non nell'azione
costitutiva o di condanna: non nella prima perché trattandosi di azione consentita in ipotesi tipiche,
la valutazione dell'interesse ad agire sarebbe compiuta a monte dallo stesso legislatore e rimarrebbe
assorbita dalla sussistenza dei fatti costitutivi del diritto alla modificazione giuridica cui mira; non
nella seconda perché la sentenza di condanna presuppone l'inadempimento, cioè una lesione attuale
del diritto, da cui non può scaturire l'interesse alla tutela giurisdizionale.
Riguardo alle azioni di mero accertamento, la tesi più diffusa è che l'interesse ad agire si ricolleghi
alla lesione, cioè al pericolo attuale di lesione (apprezzabile e non meramente teorico), che derivi
all'attore dal permanere di una situazione obiettiva d'incertezza circa l'esistenza o l'inesistenza di un
rapporto giuridico.

3. IL PROCESSO CIVILE E LA COSTITUZIONE

Art. 25 Cost. “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. Tale
principio esige che i criteri atti ad individuare il giudice competente siano prestabiliti per legge e
che, una volta incardinata la causa dinanzi al giudice così determinato, essa non possa essergli
sottratta.
Art. 24 co 1° Cost. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi
legittimi.”
Art. 24 co 2° Cost. “La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.” Tale
disposizione consacra, a livello costituzionale, il principio del contraddittorio, poi ribadito nel nuovo
testo dell'art. 111 co 2° Cost. “Ogni processo di svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione
di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.” la
combinazione tra l'art. 24 e il 111 Cost. copre non soltanto il momento iniziale del processo, ma
ogni sua fase, assicurando che ciascuna parte abbia concrete possibilità di replicare di fronte ad
eventuali nuove allegazioni o richieste dell'avversario. La riforma del 2009 ha aggiunto un secondo
comma all'art. 101 c.p.c. “Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata
d'ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non
inferiore a 20 giorni e non superiore a 40 giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria
di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”.
Si ritiene che l'art. 24 co 2° Cost. sancisca il diritto alla difesa tecnica, ossia ad avvalersi di un
intermediario professionalmente qualificato per sostenere le proprie ragioni dinanzi agli organi
giudiziari. Tale interpretazione sembra confermata dall'art. 24 co 3° “Sono assicurati ai non abbienti,
con appositi istituti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”.

Secondo l'art. 111 co 2° Cost. il processo deve svolgersi in condizione di parità fra le parti. È diffusa
la convinzione che il principio di parità non escluda, in assoluto, la legittimità di un trattamento
processuale per taluni profili differenziato fra le parti, che risulti in qualche misura privilegiato per
taluna di esse; condizioni sono che la discriminazione sia ragionevole, cioè giustificata, alla luce
degli altri principi costituzionali, da un'oggettiva disparità delle parti stesse, e che non si traduca in
un'indebita compressione del diritto di azione o difesa.
Sempre in tale articolo si prescrive che la legge assicuri la ragionevole durata del processo. È una
disposizione di mero indirizzo, priva di ricadute nel processo. Il legislatore è intervenuto con la
legge Pinto, 89/2001, che disciplina, attraverso una specifica normativa processuale che attribuisce
la competenza, in unico grado, alla corte d'appello, il diritto ad una equa riparazione in caso di
violazione del termine ragionevole previsto dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo del 1955.

Art. 111 co 1 Cost. “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Tale
principio potrebbe dirsi rispettato solo quando il processo fosse congegnato, complessivamente, in
modo tale da rendere l'accertamento, che il giudice deve porre a fondamento della propria decisione,
il più possibile attendibile e conforme alla realtà dei fatti (verità materiale); oppure quando fosse
munito degli strumenti occorrenti per far concretamente conseguire alla parte, che ha invocato tutela
giurisdizionale ed ha ottenuto il riconoscimento del proprio diritto, tutte e proprio quelle concrete
utilità che il legislatore sostanziale le aveva in astratto garantito. Questo comma pone dei limiti:
deve ritenersi esclusa, per il processo giurisdizionale, la possibilità di affidare genericamente al
giudice la regolamentazione del processo. Ogni eventuale deroga, rispetto al principio di
precostituzione legislativa ed uniforme della disciplina processuale, per un verso deve risultare
giustificata dall'effettiva esigenza di tenere conto delle possibili peculiarità del processo, e per altro
verso deve essere sufficientemente precisata e circoscritta quanto ai presupposti del potere attribuito
al giudice, onde evitare che tale potere possa sconfinare nella discrezionalità assoluta.

Art. 111 co 6° Cost. “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. Deve ritenersi
che il legislatore si riferisca solo a quelli aventi contenuto decisorio.
Art. 111 co 7° Cost. “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale pronunciati
dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per
violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in
tempo di guerra”.
Art. 111 co 8° “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso in
Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.” Questi due commi
presuppongono l'obbligo di decidere secondo la legge (sostanziale e processuale); obbligo ribadito
anche all'art. 113 c.p.c. per cui il giudice, nel pronunciare sulla causa, deve seguire le norme del
diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità. Una pronuncia della
Corte costituzionale ha ritenuto illegittimo, per contrasto con gli art. 24 e 101 Cost., l'art. 113 co 2
c.p.c. Nella parte in cui non prevede che il giudice di pace, pur decidendo secondo equità, sia
vincolato all'osservanza dei principi informatori della materia. Successivamente il legislatore,
modificando l'art. 339 c.p.c. Ha ammesso l'appello nei confronti delle sentenze di equità del giudice
di pace, anche se esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento, per violazione di
norme costituzionali o comunitarie, o dei principi regolatori della materia.

4. LA DOMANDA E LE DIFESE DEL CONVENUTO

I fatti rilevanti ai fini della decisione della causa si possono distinguere in fatti principali e fatti
secondari.
I fatti principali sono quelli che rilevano in via diretta per l'accertamento dell'esistenza o
dell'inesistenza del diritto dedotto in giudizio, appartengono alla fattispecie legale ed astratta cui la
domanda fa riferimento e condizionano, in positivo o in negativo, la fondatezza della domanda
stessa, quindi la loro individuazione va compiuta in base ad un'analisi, più o meno complessa, di
natura strettamente sostanziale. I fatti principali si distinguono, secondo una classificazione
suggerita dall'art. 2697 c.c. e basata sul diverso ruolo che ad essi compete nella fattispecie legale di
riferimento, in: fatti costitutivi, cioè quelli dal cui concorso la disciplina sostanziale fa dipendere la
nascita del diritto dedotto in giudizio; fatti impeditivi, cioè che paralizzano l'efficacia dei fatti
costitutivi, impedendo loro di determinare la nascita del diritto; fatti estintivi, cioè idonei a
determinare l'estinzione del diritto anteriormente nato; fatti modificativi, che producono la
modificazione di un diritto già sorto.
Di regola, per poter accogliere una domanda, il giudice dovrà verificare tanto la sussistenza di tutti i
fatti costitutivi occorrenti, in relazione alla fattispecie dedotta in giudizio, per la nascita del diritto
azionato, quanto l'insussistenza di tutti i fatti impeditivi, estintivi o modificativi eventualmente
allegati dal convenuto oppure rilevabili dallo stesso giudice d'ufficio. Al contrario, perché possa
addivenirsi al rigetto della domanda, è sufficiente accertare l'inesistenza di alcuno soltanto dei fatti
costitutivi richiesti dalla disciplina sostanziale, oppure, viceversa, l'esistenza di alcuno soltanto dei
molteplici fatti impeditivi, estintivi, modificativi. Il giudice gode di ampia discrezionalità nella
scelta del motivo sul quale fondare il rigetto: in presenza di una pluralità di questioni concernenti
l'inesistenza di alcuni fatti costitutivi o, al contrario, l'esistenza di fatti impeditivi, estintivi o
modificativi, non solo non è tenuto a risolvere tutte queste questioni, ma non è neanche vincolato al
rispetto di alcun ordine logico predeterminato nell'esame delle stesse.
Solitamente i fatti principali sono fatti semplici cioè non hanno valenza autonoma, ma rilevano solo
per l'esistenza o l'inesistenza di un determinato diritto. Non raramente accade che il fatto principale
sia a sua volta un fatto-diritto o situazione giuridica, da cui dipenda la costituzione, modificazione o
estinzione del diritto oggetto del processo; sono ipotesi in cui il fatto potrebbe costituire esso stesso
l'oggetto di un autonomo giudizio.
I fatti secondari sono quelli che rilevano solo in via indiretta per l'esistenza o l'inesistenza del diritto
dedotto in giudizio, giacché sono estranei alla fattispecie legale invocata dall'attore ed operano sul
terreno meramente probatorio, consentendo al giudice di affermare, attraverso un procedimento
logico deduttivo, l'esistenza o inesistenza o un modo di essere di un fatto principale.

Esiste il divieto, per il giudice, di utilizzare la c.d. scienza privata, cioè di usare una sua eventuale
conoscenza diretta dei fatti rilevanti per la causa (non importa se principali o secondari), sia quando
tali fatti sono già stati allegati nel processo e debbono essere oggetto di prova, sia a fortiori, quando
non vi siano ancora stati introdotti. Per quanto riguarda i fatti secondari, si riconosce al giudice la
possibilità di utilizzare, d'ufficio, tutto ciò che sia stato comunque acquisito al processo, non
soltanto tramite le allegazioni delle parti, ma pure attraverso dichiarazioni provenienti da terzi, e che
risulti dagli atti della causa. Per quanto concerne invece i fatti principali, si ritiene che il monopolio
della loro introduzione nel processo spetti, in linea di principio, alle parti, le quali vi provvedono
rispettivamente tramite la domanda (per i fatti costitutivi) o tramite l'eccezione (quando si tratti di
fatti impeditivi, estintivi o modificativi). Per quanto riguarda i fatti impeditivi, estintivi o
modificativi rilevabili d'ufficio, vale, come per i fatti secondari, la possibilità, per il giudice, di
tenere conto di tutto ciò che comunque risulti dagli atti della causa.

Dagli art. 2907 c.c. e 99 c.p.c. Si evince che la domanda giudiziale è l'atto di parte con cui si fa
valere un diritto, cioè con cui si chiede al giudice un provvedimento a tutela di una determinata
situazione soggettiva. La prima ed essenziale funzione della domanda è determinare l'oggetto stesso
del processo, e quindi quello del futuro giudicato. In base al principio di corrispondenza tra il
chiesto e il pronunciato, all'art. 112 c.p.c., la domanda individua rigidamente i confini della
decisione: il giudice è infatti vincolato a pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa.
Costituirebbe un vizio della sentenza sia l'omessa pronuncia, sia l'ultrapetizione, quando il
provvedimento del giudice vada oltre alla domanda, sia infine l'extrapetizione, che si ha quando il
giudice pronunci in assenza di una domanda o su un oggetto diverso da quello della domanda.
La parte, qualora nel giudizio siano state proposte una pluralità di domande, può vincolare il
giudice, salvi limiti derivante dall'anteriorità logico-giuridico di una di esse, a seguire un
determinato ordine nel loro esame.

Gli elementi che identificano, sul piano soggettivo ed oggettivo, la domanda giudiziale sono
essenzialmente: i soggetti, il petitum (cioè l'oggetto) e la causa petedi (la ragione della domanda, il
titolo).
Occorre stabilire da chi e nei confronti di chi la domanda è proposta, tenendo presente che rileva
anche la qualità di chi propone la domanda o ne è destinatario.
L'oggetto della domanda coincide per un verso con il provvedimento richiesto al giudice, o petitum
immediato, e per altro verso col bene giuridico concretamente perseguito dall'attore, altrimenti detto
petitum mediato; deriva dalla combinazione di questi due elementi.
Il titolo della domanda, o causa petendi, secondo l'opinione preferibile, s'identifica con il
diritto/status in forza del quale viene rivendicato il bene giuridico di cui al petitum. Muovendo da
tale presupposto, la causa petendi consiste nella compiuta esposizione dei fatti e degli elementi di
diritto costituendi le ragioni della domanda, o, in linea di principio, di tutti i fatti costitutivi del
diritto dedotto in giudizio, occorrenti per individuare in maniera univoca il diritto.
Nel corso del processo è tendenzialmente esclusa tanto la proposizione di domande nuove quanto la
radicale trasformazione delle domande originarie (mutatio libelli), se ne dovrebbe dedurre che sia
preclusa ogni variazione dei fatti costitutivi allegati a sostegno delle domande formulate negli atti
introduttivi e che in caso di rigetto di una determinata domanda, ogni altra domanda fondata su fatti
costitutivi anche solo parzialmente differenti rimane liberamente proponibile in un successivo
giudizio, proprio perché diversa da quella sulla quale si è formato il giudicato. In concreto tuttavia
questi principi subiscono deroga in relazione a taluni diritti, per i quali si ritiene non essere
necessaria, quanto meno all'identificazione della domanda, la specificazione dei relativi fatti
costitutivi, e rispetto ad alcune variazioni più o meno marginali dei fatti costitutivi, tali da lasciare
sostanzialmente immutati i fatti medesimi.

Si parla di diritto autodeterminato nel senso che, per la sua identificazione, è sufficiente il petitum
mediato, mentre si può prescindere dalla specificazione dei fatti costitutivi, il cui variare non incide
sull'identità del diritto. Si ha invece un diritto eterodeterminato quando la sua individuazione non
possa prescindere dai relativi fatti costitutivi, potendo esso ripetersi un numero indefinito di volte
tra i medesimi soggetti: la modificazione dei fatti costitutivi implica sempre, in linea di principio, la
deduzione in giudizio di un diritto diverso.
Secondo tale impostazione, sono autodeterminate le domande basate sul diritto di proprietà o su
altro diritto reale di godimento, su un diritto assoluto in genere, su uno status, o su un diritto di
credito avente ad oggetto una prestazione specifica. Tutte le altre domande, con cui si deduca un
diritto di credito avente ad oggetto una prestazione generica oppure un diritto reale di garanzia, sono
eterodeterminate.

Il nostro ordinamento, fatte salve alcune eccezioni, esclude la possibilità che, a processo iniziato e
dopo i rispettivi atti introduttivi, siano proposte domande nuove. Tuttavia sia a proposito del
processo ordinario, sia a proposito del rito del lavoro, consente espressamente la modificazione e,
nel caso del rito ordinario, anche la precisazione delle domande originarie.
Dalla riforma del 1950 deve distinguersi la mutatio libelli, cioè il mutamento, la trasformazione
radicale della domanda, precluso in ogni caso e in qualunque momento, dalla emendatio libelli,
consistente in una mera modifica non sostanziale della stessa, che invece è espressamente
consentita, anche se a certe condizioni ed entro certi limiti temporali.
Quanto ai soggetti, sembra difficile ipotizzare delle variazioni, dal lato attivo o passivo, che non
incidano sull'identità della domanda. Per quanto concerne l'oggetto, la giurisprudenza mostra
maggiore rigidità in relazione all'identità del bene giuridico perseguito dall'attore, cioè al petitum
mediato, mentre appare un po' più flessibile rispetto al tipo di provvedimento concretamente
richiesto al giudice. Le variazioni concernenti la causa petendi sono quelle che danno luogo a
maggiori problemi e per le quali si registrano le maggiori incertezze; la giurisprudenza in particolare
afferma che si ha mutamento della causa petendi, e quindi un'inammissibile mutatio libelli, ogni
volta che vengano dedotti in corso di causa fatti costitutivi nuovi e diversi da quelli originariamente
allegati, in modo tale da ampliare in misura sostanziale il tema dell'indagine: implicitamente
ammette che possa aversi una vera emendatio, quando i fatti costitutivi vengano modificati in
misura marginale. Tenuto però conto che il legislatore usa a riguardo il concetto di precisazione
della domanda, sembra preferibile ascrivere a questa ultima modificazione quantitativamente
irrilevanti dei fatti costitutivi, e limitare l'emendatio libelli alle sole variazioni dei fatti costitutivi di
diritti autodeterminati.

La precisazione della domanda, prevista dall'art. 183 co 5°, costituisce un quid minus rispetto alla
modificazione della domanda stessa, e per questo motivo, deve ritenersi soggetta ad un diverso e più
liberale regime processuale, essendo consentita per tutto il corso del processo e non soltanto nella
sua fase iniziale. Es: quanto al petitum e con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di
somme di denaro, l'indicazione del quantum della domanda, inizialmente omessa o la
sua variazione in aumento. Es: quanto alla causa petendi, ogni variazione degli elementi di diritto
della domanda e la specificazione o modificazione di circostanze marginali relative a fatti principali,
che siano tali da far ritenere sostanzialmente immutati i fatti medesimi.

Di fronte alla domanda, il convenuto può difendersi in vario modo:


• Eccezioni processuale. Sono quelle con cui si contesta la possibilità di decidere attualmente
il merito della causa, cioè di pronunciare sulla fondatezza o infondatezza della domanda, in
conseguenza del difetto di un presupposto processuale (giurisdizione, competenza, capacità
processuale dell'attore) o di una condizione dell'azione, oppure dell'invalidità di uno o più
atti processuali. A seconda dei casi, l'accoglimento dell'eccezione può condurre ad una
sentenza di rigetto in rito, ossia per ragioni meramente processuali (absolutio ab istantia),
oppure, quando il vizio sia irrimediabile, ad un provvedimento diretto alla regolarizzazione
del processo. In alcuni casi il rilievo dell'impedimento o del vizio processuale è riservato a
taluna delle parti ed è ammesso entro termini brevi, mentre in altre ipotesi è consentito in
ogni stato e grado del giudizio, anche ad opera del giudice, e in altre ancora viene previsto
un regime intermedio.
• Mere difese. Possono consistere in argomentazioni puramente giuridiche, dirette a confutare
le conclusioni dell'avversario, oppure nella contestazione dei fatti che questo ha allegato a
fondamento della domanda, vuoi attraverso la negazione diretta dei fatti, vuoi tramite
l'allegazione di altri fatti secondari rispetto ad essi incompatibili. In linea di principio per la
formulazione di tali difese, in fatto o diritto, il nostro ordinamento non prevede alcuna
specifica limitazione temporale.
• Eccezioni di merito. Consistono nell'allegazione di un fatto impeditivo, estintivo o
modificativo, esplicitamente o implicitamente diretta a conseguire il rigetto della domanda,
di regola attraverso l'accertamento negativo del diritto posto a fondamento di quest'ultima.
L'eccezione non estende in nessun caso l'oggetto del processo, così come determinato dalla
domanda, poiché tende semplicemente a far accertare l'inesistenza del diritto già dedotto in
giudizio. Si distinguono in eccezioni in senso lato e eccezioni in senso stretto: tale
distinzione si fonda essenzialmente sul regime di rilevabilità del fatto (impeditivo, estintivo,
modificativo) che ne costituisce l'oggetto. Le eccezioni in senso stretto riguardano fatti che
sono riservati alle parti non soltanto per quel che concerne l'introduzione nel processo, ossia
l'allegazione, ma anche quanto alla possibilità, per il giudice, di porli a base della decisione.
Le eccezioni in senso lato invece, hanno ad oggetto fatti il cui effetto impeditivo, estintivo o
modificativo, una volta che essi siano stati allegati o acquisiti al processo, deve essere
senz'altro rilevato dal giudice d'ufficio, al fin di pervenire al rigetto della domanda. Dalla
riforma del 1990 le eccezioni in senso stretto sono ammesse nella sola fase iniziale del
processo di primo grado, mentre quelle in senso lato sono consentite pure in appello.
• Eccezioni e domande riconvenzionali. Si contraddistinguono solamente per avere ad oggetto
non un fatto semplice, ma un fatto-diritto, cioè un controdiritto che il destinatario della
domanda ben potrebbe far valere in un autonomo giudizio, ma che utilizza, invece, al solo
fine di ottenere il rigetto della domanda stessa. Fino a quando si rimane nell'ambito della
mera eccezione riconvenzionale, l'oggetto del processo non subisce alcuna estensione ed il
giudice è chiamato a conoscere del controdiritto del convenuto al solo fine di decidere sulla
fondatezza della domanda dell'attore.

5. IL GIUDICE E GLI UFFICI GIUDIZIARI

NOZIONI BASILARI DI ORDINAMENTO GIUDIZIARIO

Il termine giudice può indicare, a seconda dei casi, l'ufficio giudiziario nel suo complesso, oppure il
magistrato persona fisica che opera in veste di giudice monocratico o collegiale, nell'ambito di un
determinato ufficio giudiziario.
L'art. 102 co 1° Cost. stabilisce che “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari
istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario” e al co 2° “Non possono essere istituiti
giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari
sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei
alla magistratura.”.
Per distinguere tra giudice ordinario e giudice speciale, risulta decisivo il criterio soggettivo
formale, derivante dalla circostanza che un determinato organo giurisdizionale sia incluso nel
novero degli organi giudiziari considerati ordinari dalle norme sull'ordinamento giudiziario e sia
altresì composto da magistrati appartenenti, in base a quelle stesse norme, all'ordine giudiziario. Tali
norme sono contenute nel r.d. 12/1941 (“Ordinamento giudiziario”).
Oggi la materia è stata radicalmente rivisitata ad opera di alcuni decreti legislativi adottati in
attuazione della legge-delega 150/2005, ma le novità riguardano essenzialmente l'accesso alla
magistratura, lo stato giuridico dei magistrati ed altri profili organizzativi interni alla magistratura,
lasciando immutati l'assetto e la composizione dei diversi uffici giudiziari.
L'art. 1 r.d. 12 /1941 attribuisce l'amministrazione della giustizia, nelle materie civile e penale, ai
seguenti organi giurisdizionali: giudice di pace, tribunale ordinario, corte di appello, corte suprema
di cassazione, tribunale per i minorenni, magistrato di sorveglianza, tribunale di sorveglianza. La
giurisdizione amministrativa e ogni altra giurisdizione speciale viene rinviata a leggi speciali.
La VI disp. trans. Cost. prevedeva entro cinque anni dall'entrata in vigore della Costituzione, la
revisione degli organi speciali di giurisdizione all'epoca esistenti, facendo salve le giurisdizioni del
Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e dei tribunali militari. Il legislatore però si rese
inadempiente e la Corte Costituzionale anziché dedurne l'illegittimità dei giudici speciali non
revisionati, optò per una verifica caso per caso dell'effettiva autonomia ed indipendenza delle
singole giurisdizioni.
Tra i giudici speciali sopravvissuti si ricordano: il tribunale amministrativo regionale (la cui
istituzione nel 1971 era stata prevista ed autorizzata dall'art. 125 Cost.) che è organo di giustizia
amministrativa di primo grado, ma ha pure, in importanti materie, competenza esclusiva, ossia
estesa ai diritti soggettivi; le commissioni tributarie (provinciali o regionali); il tribunale superiore
delle acque pubbliche, che ha sede a Roma ed opera come giudice d'appello contro le decisioni dei
tribunali regionali delle acque pubbliche; i commissari liquidatori degli usi civici.
Le sezioni specializzate invece non sono organi giudiziari autonomi, ma articolazioni interne degli
organi giudiziari ordinari, caratterizzate da una specifica competenza e, conseguentemente, dalla
possibile partecipazione, per un tempo determinato ed in veste di magistrati onorari esperti della
materia, di cittadini estranei alla magistratura togata, ossia professionale. Costituiscono sezioni
specializzate: le sezioni agrarie, istituite presso tribunali e corti d'appello, che giudicano con la
partecipazione di due esperti, sulle controversie in materia di contratti agrari; le sezioni istituite
presso ciascuna corte d'appello per conoscere dell'impugnazione dei provvedimenti dei tribunali per
i minorenni, che giudicano coll'intervento di due esperti; i tribunali regionali delle acque pubbliche,
istituiti presso otto corti d'appello, che giudicano con la partecipazione di un esperto, iscritto
nell'albo degli ingegneri; le sezioni specializzate dei tribunali e delle corti d'appello competenti per
le cause in materia di proprietà industriale ed intellettuale.

Art. 1 c.p.c. “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici
ordinari secondo le norme del presente codice.” ossia da quei giudici elencati all'art. 1 ord. giud.
Dopo la riforma 51/1998 che soppresse le preture, i giudici ordinari cui è attribuita la giurisdizione
civile sono, prescindendo dal tribunale per i minorenni: il giudice di pace, il tribunale, la corte di
appello e la corte di cassazione.
Il giudice di pace, che è un giudice onorario e dunque non professionale, è stato istituito con la l.
347/1991, entrata in vigore nel 1995. Rispetto al conciliatore, a cui si sostituisce, il giudice di pace
ha una diffusione territoriale minore, al posto che avere sede in ogni comune, il giudice di pace ha
sede nei capoluoghi dei mandamenti. Per il giudice di pace è richiesta una laurea in giurisprudenza
ed è previsto un compenso, rapportato alla quantità di lavoro effettivamente svolto, mentre i
conciliatori prestavano la propria opera gratuitamente e non era previsto titolo di studio. Oggi è
previsto che il giudice di pace duri in carica 4 anni, e sia confermabile solo una volta per altri 4
anni; la sua età deve essere compresa fra i 30 e i 70 anni. Al giudice di pace è attribuita competenza
civile di primo grado relativamente alle cause considerate dal legislatore di minore importanza.
Nelle cause in cui il valore non eccede 1100 euro è previsto che la decisione sia pronunciata, di
regola, secondo equità anziché secondo diritto.

Il tribunale è rimasto l'unico giudice togato (di regola composto da magistrati professionali, legati da
uno stabile rapporto di servizio con l'amministrazione) normalmente competente in primo grado.
Conosce, quale giudice di secondo grado, delle impugnazioni portate contro le sentenze del giudice
di pace.
A norma dell'art. 42 ord. giud. Ha sede in ogni capoluogo determinato da un'apposita tabella ed il
suo ambito territoriale coincide con il circondario (che comprende più mandamenti). Le riforme del
1990/1998 l'hanno trasformato in un organo normalmente monocratico, che giudica in
composizione collegiale nei soli casi previsti espressamente dalla legge. La riforma 51/1998 ha
previsto l'istituzione di sezioni distaccate di tribunali in diversi comuni. Tali sezioni distaccate
hanno un proprio ambito territoriale ed in esse sono trattate le sole cause attribuite al tribunale in
composizione monocratica (esclusa la controversie in materia di lavoro e di previdenza e assistenza
obbligatorie, che sono di regola riservate alla sede principale), quando il luogo, in ragione del quale
è determinata la competenza per territorio rientri nella circoscrizione delle medesime.
Riguardo all'articolazione interna, ciascun tribunale può essere costituito in più sezioni, ciascuna
delle quali è designata a trattare gli affari civili, penali, i giudizi in grado d'appello e le controversie
in materia di lavoro e di previdenza e assistenza obbligatorie. Ad ogni sezione viene assegnata un
certo numero variabile di magistrati, non inferiore a 5 e, quando la pianta organica lo preveda, un
preside di sezione. La distribuzione del lavoro tra le varie sezioni spetta al presidente del tribunale, e
la distribuzione all'interno di queste tra i magistrati spetta al presidente della singola sezione. Oggi
esistono tabelle che per ciascuno ufficio giudiziario predeterminano la ripartizione del tribunale in
sezioni, da destinazione ad esse dei singoli magistrati ed i criteri obiettivi da utilizzare, da parte del
dirigente dell'ufficio o del presidente di sezione, nell'assegnazione degli affari alle singole sezioni
nonché ai singoli collegi e magistrati.

La corte d'appello ha sede nei comuni capoluogo dei distretti indicati nella tabella prevista all'art. 52
ord. giud. e costituisce un giudice sempre collegiale, composto da tre magistrati, detti consiglieri.
Ad essa compete di regola la giurisdizione nelle cause di appello contro le sentenze del tribunale,
salve alcune ipotesi eccezionali in cui è investita di competenza in unico grado. Può essere costituita
in più sezioni, ognuna presieduta da un proprio presidente, una delle quali incaricata esclusivamente
della trattazione delle controversie in materia di lavoro e previdenziale, ed un'altra, per i minorenni,
incaricata di giudicare sulle impugnazioni proposte contro i provvedimenti del tribunale per i
minorenni. Attualmente le corti d'appello sono 26, più tre sezioni distaccate.

La Corte suprema di cassazione ha sede in Roma ed ha giurisdizione sull'intero territorio nazionale.


Ha il compito di assicurare, quale organo supremo della giustizia, l'esatta osservanza e l'uniforme
interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse
giurisdizioni (art. 65 ord. giud.). È costituita in più sezioni e decide sempre collegialmente, col
numero invariabile di 5 votanti oppure, quando giudica a sezioni unite, coll'intervento di 9
magistrati, appartenenti alle singole sezioni civili. Ad essa sono addetti un primo presidente, dei
presidenti di sezione ed un certo numero di consiglieri.
La funzione più importante che svolge è assicurare l'uniformità dell'interpretazione del diritto,
anche e soprattutto attraverso la risoluzione dei contrasti giurisprudenziali che spesso si manifestano
tra i giudici di merito.

La Costituzione dedica la Sezione I del Titolo IV della Parte II alle garanzie riguardanti l'ordine
giudiziario e la magistratura.
Art. 101 co 2° Cost. “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”, esclude l'esistenza i rapporti
gerarchici nella magistratura e istituisce una relazione immediata fra il singolo giudice e la legge
che è chiamato ad applicare.
Art. 107 co 3° Cost. “I magistrati si distinguono tra loro soltanto per diversità di funzioni”.
Art. 104 co 1° Cost. “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro
potere” e l'art. 105 Cost “Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme
sull'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i
provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”, attribuiscono le funzioni di autogoverno ad
un apposito organo costituzionale, il Csm, esso stesso autonomo ed indipendente sia dall'esecutivo
sia dal legislativo, cui sono riservati in via esclusiva tutti i provvedimenti che interessano la carriera
del magistrato.
Art. 106 co 1° Cost. “Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso”.
Art. 106 co 2° Cost. “La legge sull'ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche
elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli”.
Art. 106 co 3° Cost. “Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere
chiamati all'ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in
materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d'esercizio e siano iscritti negli albi speciali
per le giurisdizioni superiori”.
Art. 107 co 1° Cost. “I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal
servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore
della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento
giudiziario o con il loro consenso”.
Art. 108 co 1° Cost. “Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite
con legge.”. Pone una riserva di legge sulle norme dell'ordinamento giudiziario.

Art. 3 ord. giud. “Ogni corte, tribunale ordinario ed ufficio del giudice di pace ha una cancelleria ed
ogni ufficio del pubblico ministero ha una segreteria”.
Art. 4 co 3° ord. giud. “Il personale delle cancellerie e segreterie giudiziarie di ogni gruppo e grado
fa parte dell'ordine giudiziario.”
Le molteplici attribuzioni del cancelliere comprendono attività di supporto l giudice o all'ufficio
giudiziario, ma anche funzioni autonome. Il cancelliere rappresenta il necessario collegamento tra i
litiganti e l'organo giurisdizionale: tutte le istanze che le parti rivolgono al giudice, a cominciare
dall'atto introduttivo del processo, vanno normalmente depositate in cancelleria, e gli stessi
provvedimenti resi dal giudice vengono resi noti alle parti tramite la cancelleria, dopo il deposito.
Svolge poi alcune importanti funzioni di documentazione: art. 57 “Il cancelliere documenta a tutti
gli effetti, nei casi e nei modi previsti dalla legge, le attività proprie e quelle degli organi giudiziari e
delle parti” co 2° “Egli assiste il giudice in tutti gli atti dei quali deve essere formato processo
verbale”; co 3° “Quando il giudice provvede per iscritto, salvo la legge disponga altrimenti, il
cancelliere stende la scrittura e appone la sua sottoscrizione dopo quella del giudice”. Per quel che
riguarda nello specifico la sentenza, il cancelliere ha la responsabilità della sua pubblicazione, che si
attua dopo che il giudice l'ha depositata in cancelleria, certificando tale avvenuto deposito in calce
al provvedimento ed annotando quest'ultimo nell'apposito registro cronologico dei provvedimenti e
degli altri atti originali dell'ufficio.
Altri compiti del cancelliere sono:
• l'iscrizione a ruolo della causa e gli adempimenti ad essa conseguenti, tra cui la formazione
del fascicolo d'ufficio;
• il rilascio di copie ed estratti autentici dei documenti prodotti dalle parti o degli stessi atti
processuali e dei provvedimenti del giudice, nonché il rilascio di talune specifiche
certificazioni previste dalla legge;
• la conservazione del fascicolo d'ufficio della cause e dei fascicoli rispettivi delle parti,
insieme ai documenti in essi inseriti;
• l'esecuzione delle comunicazioni e la richiesta delle notificazioni che siano prescritte dalla
legge o dal giudice;
• la ricezione dei depositi giudiziari.
Ai sensi dell'art. 60, il cancelliere è “civilmente responsabile quando si rifiuti, senza giusto motivo,
di compiere un atto che gli è stato legalmente richiesto o omette di compierlo nel termine fissatogli,
su istanza di parte, dal giudice; quando ha compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave”.

Art. 4 co 4° ord. giud. “Gli ufficiali giudiziari sono ausiliari dell'ordine giudiziario”.
Art. 59 “L'ufficiale giudiziario assiste il giudice in udienza, provvede all'esecuzione dei suoi ordini,
esegue la notificazione degli atti e attende alle altre incombenze che la legge gli attribuisce”.
Nell'ambito dell'esecuzione forzata ha importanti funzioni autonome. Di regola gli competono le
notificazioni.
In ogni sua funzione, l'ufficiale giudiziario incontra una precisa limitazione territoriale, potendo
svolgere gli atti del proprio ministero nell'ambito del mandamento ove ha sede l'ufficio al quale è
addetto. L'unica deroga prevista è l'esecuzione delle notificazioni a mezzo servizio postale.
Ai sensi dell'art. 60, l'ufficiale giudiziario è “civilmente responsabile quando si rifiuti, senza giusto
motivo, di compiere un atto che gli è stato legalmente richiesto o omette di compierlo nel termine
fissatogli, su istanza di parte, dal giudice; quando ha compiuto un atto nullo con dolo o colpa
grave”.

Il consulente tecnico è una persona di particolare competenza tecnica, della cui collaborazione il
giudice può avvalersi per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, scegliendola di regola
tra quelle iscritte in appositi albi istituiti presso ciascun tribunale. (art. 61)

Secondo l'art. 65 ss, il custode è la persona fisica o l'ente, terzo rispetto al debitore pignorato o alla
parte sequestrata, cui può essere affidata la conservazione e l'amministrazione dei beni pignorati o
sequestrati, quando la legge non disponga diversamente. Il suo compenso viene liquidato con
decreto dal giudice, la sua sostituzione viene data con ordinanza non impugnabile. È civilmente
responsabile per i danni causati alle parti se non esercita la custodia del buon padre di famiglia.

L'art. 68 consente al giudice, al cancelliere e all'ufficiale giudiziario, quando sia previsto dalla legge
o ne sorga necessità, di farsi assistere da esperti di una determinata arte o professione, in generale da
persona idonea al compimento di atti che egli non è in grado di compiere da solo. Mentre la
funzione essenziale del consulente tecnico è fornire al giudice le nozioni specialistiche occorrenti a
valutare le risultanze istruttorie o accertare fatti rilevanti per la decisione, gli esperti di arte o
professione svolgono attività materiali cui l'organo giudiziario non potrebbe provvedere
direttamente. Hanno diritto al compenso per le loro prestazioni, ma non hanno l'obbligo di accettare
l'incarico.
Posizione particolare ha il notaio, cui l'art. 68 affida il compimento di determinati atti nei casi
previsti dalla legge, e che con la legge 302/1998 si è visto attribuire specifiche e importanti funzioni
nel processo esecutivo, in materia di vendita con incanto di beni immobili o di beni mobili iscritti in
pubblici registri; funzioni che con la riforma del 2005 sono state estese ad avvocati e commercialisti
iscritti ad appositi elenchi.
Il giudice all'occorrenza può sempre richiedere l'assistenza della forza pubblica.

LA GIURISDIZIONE

Art. 1 “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari
secondo le norme del presente codice”. I limiti alla giurisdizione del giudice ordinario sono
desumibili dall'art. 37 c.p.c. Difetto di giurisdizione e dagli art. 3-11 della legge 218/1995 Riforma
del sistema di diritto internazionale privato ed attengono i rapporti tra giudice ordinario e giudici
speciali; i rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione; all'estensione della
giurisdizione italiana nel suo complesso.

Nell'ambito dei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali, particolarmente critico e travagliato
è quello tra giudice ordinario e giudice amministrativo, che trova la propria base normativa nella l.
2248/1865 All. E. Tale legge si riprometteva di realizzare l'unità della giurisdizione, abolendo i
giudici speciali: su tale premessa prevedeva che fossero attribuite alla giurisdizione ordinaria tutte le
materie nelle quali si fosse fatta questione d'un diritto civile o politico, comunque vi fosse
interessata la pubblica amministrazione, e anche se fossero stati emanati provvedimenti del potere
esecutivo o dell'autorità amministrativa. Secondo la stessa legge, quando la contestazione
riguardava un diritto che si pretendeva leso da un atto dell'autorità amministrativa, i tribunali si
limitavano a conoscere degli effetti dell'atto in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. L'atto
amministrativo non poteva essere revocato o modificato se non con ricorso alle competenti autorità
amministrative, le quali si conformavano al giudicato dei tribunali per quanto riguardava il deciso.
In base a tale disciplina si darebbe dovuto desumere che la giurisdizione del giudice ordinario,
allorché si fosse dedotto in giudizio un diritto, non avrebbe risentito dell'eventuale intervento di un
atto amministrativo, il giudice ordinario, senza poter annullare o revocare o modificare l'atto,
avrebbe potuto e dovuto disapplicarlo, se illegittimo, o non tenerne conto in relazione al solo
rapporto giuridico controverso. In giurisprudenza si affermò che, tenuto conto della normale
esecutorietà dell'atto amministrativo, non era possibile continuare a reputare sussistente un diritto
quando su di esso avesse inciso negativamente un provvedimento amministrativo ancorché
illegittimo: il diritto e la giurisdizione del giudice ordinario venivano comunque meno e quel che
residuava era solo l'interesse legittimo ad ottenere la rimozione dell'atto viziato. Tale interesse
avrebbe trovato riconoscimento ed attuazione solo attraverso i rimedi interni alla p.a., creando un
vuoto di giurisdizione.
Il legislatore nel 1889 ripristina una giurisdizione amministrativa, attraverso l'attribuzione al
Consiglio di Stato di funzioni giurisdizionali, concernenti il controllo di legittimità degli atti
amministrativi. Con la legge 1034/1971 vengono istituiti i tribunali amministrativi regionali.
A parte alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il riparto di
giurisdizione tra questo e il giudice ordinario ha continuato ad essere governato dalla disciplina del
1865, fondata sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo: stando a tale principio, il
criterio fondamentale di ripartizione sarebbe rappresentato non dal petitum, ossia dal provvedimento
che si richiederebbe al giudice, ma dalla causa petendi, cioè dalla situazione soggettiva
effettivamente prospettata, al di là della qualificazione offerta dall'attore. Quando sia lamentata la
lesione di un diritto ad opera di un provvedimento amministrativo, la posizione soggettiva dedotta in
giudizio dovrebbe sempre qualificarsi in termini di interesse legittimo. L'orientamento tradizionale
postulava una necessaria pregiudizialità del giudizio amministrativo di annullamento rispetto a
quello risarcitorio, il quale era sempre riservato al giudice ordinario.

Negli ultimi anni sono tuttavia intervenute diverse novità normative e giurisprudenziali.
Il legislatore ha cercato di semplificare il problema del riparto di giurisdizione ricorrendo, in alcuni
settori, alla tecnica della giurisdizione esclusiva, che si fonda sulla materia della causa e prescinde
totalmente dalla natura della posizione soggettiva prospettata. Ha trasferito al giudice ordinario tutte
le controversie relative a rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ed ha
introdotto ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di servizi pubblici, urbanistica
ed edilizia, stabilendo che il giudice amministrativo competa anche il risarcimento da danno
ingiusto, se del caso attraverso la reintegrazione in forma specifica. Attribuendo tale giurisdizione su
diritti, il legislatore la sottrae alla garanzia costituzionale rappresentata dal ricorso in cassazione per
violazione di legge. È quindi intervenuta la Corte costituzionale che ha escluso che il legislatore
ordinario sia libero di creare a propria discrezione nuove ipotesi di giurisdizione amministrativa
esclusiva ed ha affermato che questa può riguardare solamente particolari materie, in cui la pubblica
amministrazione agisce come autorità, ossia come soggetto investito di un pubblico potere e quindi
in posizione di supremazia rispetto al cittadino.
Altra novità è costituita dalla sentenza 500/1999 con cui le Sezioni unite della Cassazione hanno
ammesso la risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi. La Corte ha affermato che
l'azione risarcitoria prescinde dal preventivo annullamento dell'atto illegittimo ad opera del giudice
amministrativo; questo implica che il riparto di giurisdizione, dove sia lamentata la lesione di un
preesistente diritto soggettivo da parte della pubblica amministrazione, dovrebbe guardare al
petitum, cioè alla circostanza che venga richiesta la rimozione dell'atto ritenuto illegittimo o una
diversa tutela, conseguibile tramite la semplice disapplicazione. Il titolare del diritto leso potrebbe
liberamente optare tra la domanda di annullamento dell'atto davanti al giudice amministrativo e
l'azione diretta al risarcimento del danno, che all'epoca di questa sentenza era ancora esperibile
davanti al giudice ordinario.
I principi affermati da tale sentenza sono stati parzialmente ridimensionati dai più recenti sviluppi
normativi e giurisprudenziali. La l. 205/200 ha stabilito che il tribunale amministrativo regionale,
nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale
risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti
patrimoniali consequenziali. Le Sezioni unite ritengono che il legislatore abbia inteso così affermare
l'esclusiva competenza del giudice amministrativo a conoscere delle domande risarcitorie che
trovino fondamento nella illegittimità di un atto amministrativo, anche se proposte in via autonoma
rispetto alla domanda di annullamento; sicché al giudice ordinario restano attribuite le sole
controversie in cui la domanda di danni si ricolleghi non ad un'attività provvedimentale, ma a
comportamenti meramente materiali della pubblica amministrazione, o a provvedimenti resi in
assoluta carenza di potere, in quanto lesivi di diritti incomprimibili.

L'art 41 co 2° “La pubblica amministrazione che non è parte in causa può chiedere in ogni stato e
grado del processo che sia dichiarato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'Amministrazione
stessa, finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato”. Si parla di
difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa di poteri attribuiti dalla legge
all'amministrazione stessa, si lascia intendere che il giudice ordinario difetterebbe di giurisdizione
quando fosse chiamato ad imporre alla p.a. un provvedimento o un comportamento che invece
rientra nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione. Si tratta di ipotesi in cui vengono dedotte
davanti al giudice situazioni soggettive (interessi semplici) che non sono tutelabili in via
giurisdizionale, non avendo la consistenza né di diritti né di interessi legittimi.

Fino al 1995 per delimitare la giurisdizione italiana si utilizzava il criterio della cittadinanza del
convenuto e si negava che la giurisdizione italiana potesse essere derogabile dalle parti, o che fosse
preclusa dalla previa instaurazione della stessa causa davanti al giudice di un altro stato.
La Convenzione di Bruxelles del 1968, che regolava i rapporti tra le varie giurisdizioni nazionali
all'interno della CEE e risultava applicabile ogni volta che il convenuto fosse domiciliato nel
territorio di uno Stato membro, mise maggiormente in risalto la difformità tra la disciplina italiana e
quella internazionale.
La legge 218/1995 ebbe come obiettivo avvicinare la disciplina comune a quella della Convenzione
di Bruxelles. La tecnica del rinvio recettizio fa sì che debba intendersi riferito, a partire dal 1° marzo
2002, al regolamento 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Il legislatore utilizza i “criteri di
collegamento” per definire i limiti della giurisdizione italiana; la sussistenza di uno di tali elementi
è condizione necessaria e sufficiente perché il giudice italiano possa conoscere della controversia,
prescindendo dalla cittadinanza dell'attore.
I criteri di collegamento generali, validi cioè per ogni controversia senza alcun riferimento al suo
oggetto, sono: il domicilio o la residenza del convenuto in Italia; l'esistenza in Italia di un suo
rappresentante autorizzato a stare in giudizio a norma dell'art. 77 c.p.c.; l'accettazione, preventiva o
successiva, della giurisdizione italiana.
I criteri di collegamento speciali, limitati ad operare in relazione a determinate categorie di
controversie, sono citati all'art 3 co 2° l. 218/1995 che rinvia alle sezioni II, III, IV del titolo II della
Convenzione di Bruxelles e successive modificazioni (ora reg. 44/2001).
Nella giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste, in generale: quando i criteri di competenza
per territorio attribuirebbero l'affare al giudice italiano; quando il provvedimento richiesto concerne
un cittadino italiano o persona residente in Italia, oppure riguarda situazioni o rapporti cui è
applicabile la legge italiana.
In materia cautelare v'è giurisdizione italiana quando il giudice nazionale ha giurisdizione per il
merito, nonché quando il provvedimento dev'essere eseguito in Italia.
L'art. 4 l. 218/1995 consente che la giurisdizione italiana sia derogata a favore di un giudice
straniero o di un arbitrato estero a condizione che la deroga sia provata per iscritto e la causa verta
su diritti disponibili. Tale deroga è inefficace se il giudice straniero o gli arbitri convenzionalmente
designati declinano la giurisdizione o non possono conoscere della causa.

L'eventuale difetto di giurisdizione del giudice ordinario rispetto ad un giudice speciale o alla
pubblica amministrazione è rilevabile anche d0ufficio senza particolari limiti temporali, in ogni
stato e grado del processo (art. 37). Nel caso invece in cui la causa esorbiti dai limiti della
giurisdizione italiana dobbiamo distinguere: secondo l'art. 11 l.218/1995 il vizio è egualmente
rilevabile d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo, quando:
• il convenuto è rimasto contumace;
• la controversia verte su azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero;
• la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norme internazionale.
Se il convenuto si costituisce, è lui l'unico a poter eccepire il difetto di giurisdizione del giudice
adito, a condizione che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana. Si
ha accettazione tacita quando il convenuto si costituisca senza eccepire il difetto di giurisdizione nel
primo atto difensivo.
Il difetto di giurisdizione può essere sollevato per la prima volta anche nel giudizio di legittimità
davanti alla Corte di cassazione, a meno che sulla medesima questione non si sia già formato il
giudicato, derivante dalla mancata impugnazione di una sentenza del giudice di merito che aveva
espressamente pronunciato sulla giurisdizione. (Le Sezioni unite hanno però sconfessato questo
principio, muovendo dall'idea che ogni sentenza di merito contenga un'affermazione implicita della
sussistenza della giurisdizione del giudice adito, ha stabilito che qualora la parte interessata,
nell'impugnare la sentenza di merito, non censuri espressamente anche la decisione implicita sulla
giurisdizione, il giudice dell'impugnazione non può sollevare d'ufficio la relativa questione, che
resta così coperta dal giudicato implicito. Tale soluzione, ispirata dal principio di ragionevolezza, è
però inconciliabile con la lettera dell'art. 37).
La sentenza declinatoria della giurisdizione, quella che nega la giurisdizione del giudice adito,
implica l'esclusione di un presupposto processuale e quindi pone fine al processo.

La legge 69/2009, integrata da due interventi della Corte di cassazione e della Corte costituzionale,
ha sancito il principio della possibile continuazione del processo dopo una sentenza declinatoria
della giurisdizione, sempre che la giurisdizione appartenga ad una diversa giurisdizione italiana, e
vengano in rilievo i rapporti tra il giudice ordinario e quello speciale, o tra diversi giudici speciali.
La riforma obbliga il giudice che dichiari il proprio difetto di giurisdizione, ad indicare
contestualmente, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. Se la domanda
viene riproposta a tale giudice entro il termine perentorio di 3 mesi dal passaggio in giudicato della
sentenza declinatoria, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono
fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è
stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, ferme
restando le preclusioni e le decadenze intervenute. La tempestiva riproposizione della domanda fa si
che il processo si consideri iniziato fin dal momento in cui era stato erroneamente adito il giudice
privo della giurisdizione., è lo stesso processo che continua davanti al nuovo giudice. Il nuovo
giudice non è vincolato, di regola, all'indicazione contenuta nella sentenza
del giudice originariamente adito, a meno che tale sentenza non provenga dalle Sezioni unite della
Corte di cassazione, ma non è neanche libero di declinare puramente e semplicemente la
giurisdizione: se non condivide può solo sollevare d'ufficio con ordinanza la questione davanti alle
Sezioni unite, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito, perché queste si
pronuncino in modo definitivo sulla giurisdizione. Se invece tale termine perentorio non viene
rispettato, il processo si estingue e gli effetti della domanda restano definitivamente travolti, ferma
restando la possibilità di riproporre la stessa azione in un giudizio nuovo ed autonomo.

Art. 41 co 1° “Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere
alle Sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'art.
37”. si parla di regolamento preventivo di giurisdizione, alludendo al fatto che consente alle parti,
invece di attendere che il giudice si pronunci sulla giurisdizione e poi impugnare la relativa
sentenza, di investire direttamente della questione la Cassazione. L'ambito di applicazione dell'art.
41 è limitato ai processi a cognizione piena, con esclusione dei procedimenti di esecuzione forzata e
di quelli a cognizione sommaria o cautelari. Tale regolamento fa riferimento ai rapporti tra giudice
ordinario e giudici speciali, e ai rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione. Si ritiene
che il regolamento sia applicabile anche alle questioni concernenti i limiti di giurisdizione italiana,
pur se l'art. 37 non richiama la l. 218/1995. Il regolamento, non essendo un'impugnazione, può esser
chiesto da entrambe le parti, compresa da quella che ha adito il giudice. Il più recente orientamento
delle Sezioni unite ritiene che la proponibilità del regolamento sia esclusa, oltre che da una sentenza
di merito, anche da qualunque sentenza, definitiva o non definitiva, su questione processuale, quindi
anche da ogni sentenza sulla giurisdizione.
L'istanza di regolamento si propone con ricorso e il relativo procedimento è regolato dall'art. 364,
cioè dalla disciplina ordinaria del giudizio di cassazione. La sua proposizione, comprovata dal
deposito di una copia del ricorso, già notificato alle altre parti, nella cancelleria del giudice investito
della causa di merito, produce la sospensione del relativo giudizio, finché non intervenga la
decisione delle Sezioni unite, la quale, se riconosce la giurisdizione del giudice ordinario, consente
alle parti di riassumere il processo entro un termine perentorio di 6 mesi dalla comunicazione della
sentenza. Il giudice sospende il processo, con ordinanza, solo quando non ritiene l'istanza
manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione non manifestamente infondata.

L'art. 41 co 2° consente alla sola pubblica amministrazione, che non sia parte in causa, di chiedere
in ogni stato e grado del processo, fino a quando non si sia formato un giudicato positivo sulla
giurisdizione, che le Sezioni unite dichiarino il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa
dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa. Il prefetto può provocare, con proprio
decreto, la necessaria sospensione del giudizio di merito, escludendo ogni preventiva valutazione
del giudice adito circa la fondatezza/ammissibilità della richiesta di regolamento. Il potere-dovere di
sospendere tale giudizio compete al capo del relativo ufficio giudiziario, e non al giudice di merito.
Le Sezioni unite vengono investite della questione di giurisdizione solo a condizione che una delle
parti proponga ricorso nel termine perentorio di 30 giorni dalla notificazione del decreto di
sospensione, termine la cui scadenza dovrebbe determinare l'estinzione o l'improcedibilità del
giudizio di merito.

LA COMPETENZA

La competenza è quella parte di giurisdizione concretamente attribuita a ciascun giudice. Le norme


sulla competenza servono a ripartire il complesso degli affari civili fra i vari uffici giudiziari. I
criteri adoperati sono: materia, valore e territorio.
Il criterio per materia fa riferimento al tipo di rapporto controverso. Il criterio per valore allude al
rilievo economico della causa. Entrambi questi criteri servono a stabilire, in senso verticale ed in
modo univoco, quale, fra i giudici ordinari, possa conoscere di una determinata causa.
Il criterio del territorio opera invece in senso orizzontale, mira a ripartire il contenzioso tra i vari
uffici giudiziari diffusi sul territorio nazionale, e può condurre all'individuazione di una pluralità di
fori concorrenti.
Di regola i criteri di competenza operano a prescindere dalla volontà delle parti, le quali non
possono apportarvi deroghe, se non nei casi stabiliti dalla legge. Fa eccezione la competenza per
territorio, che può essere, solitamente, convenzionalmente derogata (art. 28, 29) se l'accordo risulti
da atto scritto e si riferisca ad affari determinati. La deroga però attribuisce al giudice designato una
competenza meramente concorrente, a meno che l'accordo non stabilisca espressamente la sua
competenza esclusiva.
L'art. 28 prevede che la competenza per territorio sia inderogabile in una serie di ipotesi:
• nelle cause in cui, a norma dell'art. 70, è obbligatorio l'intervento del pubblico ministero;
• nei processi d'esecuzione forzate e di opposizione alla stessa;
• nei procedimenti cautelari e possessori;
• nei procedimenti in camera di consiglio;
• in tutti i casi in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge.
Quando si parla di competenza si fa riferimento, di regola, ai rapporti tra diversi uffici giudiziari. I
rapporti tra le sezioni ed i vari magistrati, all'interno di ogni ufficio giudiziario, sono invece estranei
al regime della competenza.

Art. 7 “Il giudice di pace è competente per le cause relative a beni mobili di valore non superiore a
5.000 euro, quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di un altro giudice.
Il giudice di pace è altresì competente per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla
circolazione di veicoli e natanti, purché il valore della controversia non superi i 20.000 euro.
È competente qualunque ne sia il valore:
1) per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla
legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento di alberi e delle siepi;
2) per le cause relative alla misura e alle modalità d'uso dei servizi di condominio di case;
3) per le cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile
abitazione in materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e
simili propagazioni che superino la normale tollerabilità;
3bis) per le cause relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di
prestazioni previdenziali o assistenziali.”

Art. 9 “Il tribunale è competente per tutte le cause che non sono di competenza di altro giudice.
Il tribunale è altresì esclusivamente competente per le cause in materia di imposte e tasse (ormai
praticamente azzerata dalla competenza attribuita alle commissioni tributarie), per quelle relative
allo stato e capacità delle persone e dei diritti onorifici, per la querela di falso, per l'esecuzione
forzata e, in generale, per ogni causa di valore indeterminabile.” La competenza è individuata in via
negativa.

Art. 10 “Il valore della causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda a norma delle
disposizioni seguenti.
A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano
tra loro e gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano col
capitale”.
Principio fondamentale per determinare il valore della causa ai fini della competenza è guardare alla
domanda, indipendentemente dall'esito a cui conduce.
Nel caso di cause relative a somme di denaro, il valore si determina in base alla somma indicata
dall'attore, se tale indicazione manchi, la causa si presume di competenza del giudice adito. Nel caso
di cause relative a beni mobili si fa riferimento al valore dichiarato dall'attore, e quando manchi, si
presume di competenza del giudice adito. Il convenuto può contestare il valore dichiarato o presunto
non oltre la sua prima difesa. Nelle cause relative a quote di obbligazione tra più parti, il valore della
causa si determina in base all'intera obbligazione. Nelle cause relative a obbligazioni, il
valore si determina in base alla sola parte del rapporto che è in contestazione; nel caso di divisione,
invece, il valore è pari a quello della massa attiva da dividere. Nelle cause relative a prestazioni
alimentari il valore è pari all'ammontare delle somme dovute per due anni; nelle cause relative a
rendite perpetue il valore corrisponderà a venti annualità; se la rendita è temporanea, il valore si
ottiene cumulando le annualità richieste. Per calcolare il valore delle cause relative a beni immobili
si calcolano i coefficienti de reddito dominicale per i terreni e della rendita catastale per i fabbricati.
Il valore delle cause di opposizione all'esecuzione forzata è dato dal credito per cui si procede.

Nell'ambito dei criteri di competenza territoriale si deve distinguere tra i fori generali, applicabili, in
linea di principio, a qualunque causa ed individuati in base ad elementi soggettivi, e dai fori
speciali, utilizzabili per le sole cause aventi un determinato oggetto o riguardanti determinati
soggetti. Tra i fori speciali bisogna distinguere tra fori esclusivi, che prevalgono sui fori generali, e
fori concorrenti, che offrono solo un'opzione in più all'attore, senza escludere il ricorso ai criteri
generali.
Art. 18 foro generale delle persone fisiche: la competenza spetta al giudice del luogo in cui il
convenuto ha la residenza o il domicilio; in subordine al giudice del luogo in cui il convenuto ha la
propria dimora. Se la dimora è sconosciuta o il convenuto ha residenza, domicilio o dimora
all'estero, è competente il giudice del luogo di residenza dell'attore.
Art. 19 foro generale delle persone giuridiche: luogo in cui essa ha sede o ha uno stabilimento e un
rappresentante abilitato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda. Per le società prive di
personalità giuridica, le associazioni non riconosciute ed i comitati, la sede si identifica, ai fini della
competenza, col luogo in cui svolgono la propria attività in modo continuativo.

Nelle cause in materia di obbligazione è competente anche il giudice del luogo in cui è sorta o deve
eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio.
Nelle cause relative a diritti reali su beni immobili; locazione, comodato, affitto di aziende,
apposizione di termini, osservanza delle distanze per il piantamento alberi e siepi si ha riguardo al
luogo dove è posto l'immobile o l'azienda.
Nelle cause in cui è parte un'amministrazione dello Stato si distingue: se è convenuta
l'amministrazione, è competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve estinguersi l'obbligazione
dedotta in giudizio, o dove si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda; in tutte le
cause in cui è parte un'amministrazione, è competente il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio
dell'avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le
norme ordinarie.

Quando sia adito un giudice incompetente, ed è il convenuto a opporre eccezione di incompetenza,


questa deve essere sollevata, ai sensi dell'art. 38, a pena di decadenza, qualunque sia il criterio che si
assume violato, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, ovvero nel suo primo atto
difensivo e rispettando il termine di costituzione in giudizio. L'eccezione di incompetenza per
territorio deve sempre indicare anche l'ufficio giudiziario che si ritiene competente, altrimenti
l'eccezione si ha come non formulata. Nel caso di competenza per territorio derogabile,
l'individuazione del diverso giudice competente mira a consentire che le parti costituite vi
aderiscano, rendendo superflua una decisione sulla questione: il giudice con ordinanza dispone la
cancellazione della causa dal ruolo e, se questa è riassunta entro tre mesi, la competenza dell'ufficio
giudiziario individuato non può più essere messa in discussione.
Quando l'incompetenza è rilevabile d'ufficio, il rilievo è consentito non oltre l'udienza di prima
comparizione delle parti e trattazione della causa; dopo questo momento il vizio resta praticamente
sanato ed irrilevante.
La competenza va valutata, in linea di principio, in base a quello che risulta dagli atti o tutt'al più,
qualora sia necessario, assunte sommarie informazioni, senza un'autonoma istruttoria.

La decisione sulla competenza può essere dichiarativa, quando affermi la competenza del giudice
adito, oppure declinatoria, dove dichiari l'incompetenza di tale giudice, definendo il processo
davanti a lui. In entrambi i casi il provvedimento sarà impugnabile: attraverso le impugnazioni
ordinarie se abbia contestualmente deciso il merito della causa, altrimenti solo con il regolamento di
competenza, che investe della questione direttamente la Corte di cassazione. Il processo continua
davanti al giudice ad quem, quello cioè ritenuto competente dal giudice preventivamente adito, e si
impedisce che tale giudice possa a sua volta dichiararsi incompetente e spogliarsi della causa.
Art. 50 co 1° “Se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene nel
termine fissato nell'ordinanza del giudice e, in mancanza, in quello di tre mesi dalla comunicazione
dell'ordinanza di regolamento o dell'ordinanza che dichiara l'incompetenza del giudice adito, il
processo continua davanti al nuovo giudice”. Questo consente di conservare gli effetti prodotti dalla
originaria domanda giudiziale e permette il recupero e l'utilizzazione di alcune attività già compiute
davanti al giudice a quo.
La pronuncia di incompetenza, quando non sia impugnata dall'attore tramite istanza di regolamento
di competenza, rende incontestabile tanto l'incompetenza del giudice dal quale proviene, quanto la
competenza del giudice in essa indicato, a condizione che la causa sia tempestivamente riassunta nei
termini e che non si tratti di incompetenza per materia o per territorio inderogabile. Il secondo
giudice è vincolato all'indicazione resa dal giudice preventivamente adito che l'abbia ritenuto
competente sulla causa. Quando ritenga d'essere incompetente per materia o territorio inderogabile,
l'art. 45 esclude che possa a sua volta declinare la competenza, spogliandosi del processo, ma gli
consente di investire della questione la Corte di cassazione, chiedendole d'ufficio il regolamento di
competenza.
Se la causa non venisse riassunta tempestivamente, il processo di estinguerebbe e la pronuncia di
incompetenza perderebbe ogni efficacia.

Art. 83ter co 1° disp. att. “L'inosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla
ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate, o tra diverse sezioni distaccate, delle cause nelle
quali il tribunale giudica in composizione monocratica è rilevata non oltre l'udienza di prima
comparizione”. Tali disposizioni si considerano inerenti all'organizzazione interna dell'ufficio
giudiziario, la relativa decisione è sottratta al giudice investito della causa, che deve limitarsi a
verificare che la questione non sia manifestamente infondata: qualora tale verifica abbia esito
positivo, egli deve trasmettere il fascicolo al presidente del tribunale, il quale decide con decreto
non impugnabile.

IL PRINCIPIO DELLA PERPETUATIO IURISDICTIONIS

Art. 5 “La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato
di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad
esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo”. Legge vigente e stato di fatto al
momento della proposizione della domanda, è la perpetuatio iurisdictionis. Risponde al principio
costituzione secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.
Le sole ipotesi di modificazioni normative cui si ritiene inapplicabile l'art. 5 sono quelle che si
traducano nell'immediata soppressione dell'ufficio giudiziario presso il quale pende la causa, o che
derivino dalla dichiarazione d'incostituzionalità di una delle norme distributive della giurisdizione o
della competenza.
Il mutamento della domanda originaria, come la proposizione di domande nuove in corso di causa,
può implicare il sopravvenire del difetto di giurisdizione o dell'incompetenza, spogliando
conseguentemente della causa il giudice adito.

L'ASTENSIONE, LA RICUSAZIONE E LA RESPONSABILITA' DEL GIUDICE

Art. 111 co 2° Cost. recepisce una figura di giudice terzo ed imparziale.


Art. 51 prevede determinate situazioni in cui l'obiettività del magistrato e la sua equidistanza dalle
parti potrebbero essere compromesse, così che al giudice è attribuito l'obbligo o la facoltà di
astenersi dal trattare e decidere la causa. Nelle sole ipotesi di astensione obbligatoria è consentito
alle parti di proporre istanza di ricusazione del giudice, quando questi abbia omesso di astenersi. Se
il giudice omette di astenersi e le parti non provvedono a ricusarlo nei termini loro concessi,
l'inosservanza dell'art. 51, anche se si tratti di astensione obbligatoria, rimane priva di ripercussioni
sulla validità del processo. Quando si ha un caso di astensione facoltativa il magistrato interessato
non può astenersi di propria iniziativa, ma deve chiedere autorizzazione al capo dell'ufficio.
Le fattispecie di astensione obbligatoria riguardano situazioni in cui il giudice ha un qualche
interesse nella cause, o ne ha già conosciuto in altra occasione ed eventualmente in altra veste, o ha
determinati rapporti con una delle parti o dei rispettivi difensori. Secondo l'art. 51 ha l'obbligo di
astenersi:
1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; la mancata
astensione, anche se non sia fatta valere tramite l'istanza di ricusazione, rende nulla la
sentenza;
2) se egli stesso o il coniuge è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione,
oppure è convivente o commensale abituale di una delle parti o dei difensori;
3) se egli stesso o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di debito o credito
con una delle parti o dei difensori;
4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone,
oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha
prestato assistenza come consulente tecnico;
5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di
una delle parti; oppure è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non
riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.
In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, l'astensione è rimessa all'iniziativa
del magistrato.

Quando ricorra una delle fattispecie di astensione obbligatoria, ciascuna delle parti ha la possibilità
di proporre istanza di ricusazione del giudice, in termini temporali ristretti.
Il ricorso, contenente i motivi specifici e l'indicazione dei mezzi di prova, deve essere depositato in
cancelleria non oltre due giorni prima dell'udienza, quando l'istante sia già a conoscenza dell'identità
del giudice o dei giudici chiamati a trattare o a decidere a causa, in caso contrario, prima dell'inizio
della trattazione o della discussione (art. 52). Scaduto questo termine, le parti non hanno più alcuna
possibilità di far valere il motivo di ricusazione neppure in via di impugnazione della sentenza
successivamente pronunciata.
La decisione sulla richiesta di ricusazione compete al presidente del tribunale se è ricusato un
giudice di pace, ovvero al collegio se sia ricusato uno dei magistrati del tribunale o della corte. Deve
essere sentito i giudice ricusato e devono assumersi, ove occorra, le prove offerte. La decisione è
presa con ordinanza non impugnabile, che potrà dichiarare inammissibile o infondata la ricusazione
(provvedendo alle spese e condannando la parte ricusante ad una pena non superiore a 250 euro),
oppure accogliere il ricorso, designando il magistrato che dovrà sostituire quello ricusato.
L'ordinanza deve essere comunicata dal cancelliere alle parti, affinché queste possano provvedere
alla riassunzione della causa entro il termine perentorio di sei mesi.

La l. 117/1988 ha esteso la responsabilità ad ipotesi di colpa grave e ha escluso la possibilità che


l'azione risarcitoria sia proposta direttamente nei confronti del magistrato, cui fa scudo lo Stato.
Possono dare luogo a risarcimento del danno:
• un comportamento, un atto o un provvedimento posto in essere dal magistrato con dolo;
• un comportamento, un atto o un provvedimento posto in essere dal magistrato con colpa
grave. La colpa grave può derivare solo da una grave violazione di legge determinata da
negligenza inescusabile, l'affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto
la cui esistenza risulta incontrastabilmente esclusa dagli atti del processo, la negazione,
determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta
incontrastabilmente dagli atti del procedimento;
• il diniego di giustizia, che ricorre, in linea di principio, quando il magistrato rifiuti, ometta o
ritardi il compimento di atti del suo ufficio, a condizione che sia trascorso il termine previsto
dalla legge e siano trascorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dal
momento in cui la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento.
Non può mai essere fonte di responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto né quelle
di valutazione del fatto e delle prove.
Quando sussista un'ipotesi di responsabilità, l'azione risarcitoria va proposta nei confronti dello
Stato, che ne risponde civilmente, più precisamente nei confronti del Presidente del Consiglio dei
Ministri, a meno che il danno non derivi da un fatto costituente reato. L'azione contro lo Stato non è
consentita prima che siano esperiti i mezzi di impugnazione e gli altri rimedi predisposti
dall'ordinamento per eliminare l'atto o il provvedimento da cui deriva il danno, è soggetta ad un
termine di decadenza di due anni, decorrenti dal momento in cui è divenuta esperibile.
In una prima fase, il tribunale in camera di consiglio e con decreto motivato, valuta l'ammissibilità
della domanda di risarcimento, che può essere esclusa quando non siano stati rispettati i termini e i
presupposti richiesti dalla legge, nonché in caso di manifesta infondatezza della domanda stessa.
Solo dopo la pronuncia di ammissibilità il processo prosegue per la trattazione del merito, dovendo
il tribunale trasmettere copia degli atti ai titolari dell'azione disciplinare, affinchè questa venga
parallelamente avviata.
Al giudizio rimane estraneo il magistrato della cui responsabilità si discute, che non può mai essere
chiamato, ma può spiegare intervento volontario. Quando non intervenga, l'eventuale sentenza di
condanna dello Stato non fa stato, contro i magistrato, nel successivo giudizio di rivalsa, né nel
procedimento disciplinare.
Se la responsabilità del magistrato viene accertata e lo Stato, conseguentemente, viene condannato,
o se il risarcimento, dopo la dichiarazione di ammissibilità dell'azione risarcitoria, viene effettuato
in base ad un accordo stragiudiziale, lo Stato, nella persona del Presidente del Consiglio, è tenuto ad
esercitare l'azione di rivalsa contro il magistrato entro un anno. La rivalsa è limitata nel massimo,
non può superare un terzo dello stipendio annuale netto percepito dal magistrato al momento della
proposizione dell'azione risarcitoria.
Entro due mesi dalla comunicazione della dichiarazione di ammissibilità della domanda di
risarcimento, è previsto che il procuratore generale presso la Corte di cassazione eserciti l'azione
disciplinare per i fatti che hanno dato luogo alla domanda stessa.

6. IL PUBBLICO MINISTERO

I compiti del pubblico ministero nel processo civile sono piuttosto circoscritti.
L'art. 69 “Il pubblico ministero esercita l'azione civile nei casi stabiliti dalla legge”. Si tratta di
fattispecie tipiche e tassative, derogano al principio dell'art. 81 secondo cui nessuno può far valere
nel processo in nome proprio un diritto altrui.
L'art. 2907 c.c. l'autorità giudiziaria provvede, di regola, su istanza di parte e, quando la legge lo
dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio.
Si tratta di azioni concernenti diritti o status sottratti alla disponibilità delle parti, la cui tutela
risponde ad interessi di natura pubblicistica. I casi di intervento sono correlati all'esigenza di
controllare l'operato delle parti, per evitare che queste, in giudizi concernenti diritti indisponibili,
possano difendersi male o colludere tra loro per ottenere un provvedimento in frode alla legge.
L'intervento del p.m. è obbligatorio, ex art. 70, a pena di nullità rilevabile d'ufficio:
• nelle cause che gli stesso potrebbe proporre, quando sia stato preceduto nell'azione da un
altro legittimato;
• nelle cause matrimoniali in genere, incluse quelle di separazione personale dei coniugi;
• nelle cause riguardanti lo stato e le capacità delle persone;
• negli altri casi previsti dalla legge;
• nei processi davanti alla Corte di cassazione.
Il giudice in questi casi è tenuto ad ordinare che gli atti siano comunicati al p.m. affinchè possa
esercitare il potere-dovere; il mancato intervento sarebbe motivo di nullità insanabile e rilevabile
d'ufficio.
La giurisprudenza ha ridimensionato tale disciplina, escludendo che vi sia nullità quando, pur
avendo avuto regolare comunicazione degli atti di causa, il p.m. abbia omesso di intervenire.
L'intervento è facoltativo, e quindi rimesso ad una valutazione discrezionale dello stesso p.m., in
ogni altra causa in cui egli ravvisi un pubblico interesse.

Se ricorre una delle ipotesi in cui lo stesso p.m. Potrebbe agire, avrà una posizione analoga a quella
delle parti private, e potrà esercitare tutti i poteri processuali che ad esse competono, compreso
quello di impugnare autonomamente la sentenza.
Negli altri casi, tranne che nei processi davanti alla Corte di cassazione, ha poteri subordinati a
quelli delle parti e finalizzati essenzialmente alla ricerca della verità materiale; può produrre
documenti, dedurre prove e prendere conclusioni nei soli limiti tracciati dalle domande che le parti
hanno proposto. Non ha il potere di impugnare la sentenza, quando non l'abbia fatto una delle parti,
se non tramite la revocazione straordinaria, che l'art. 397 gli accorda quando, trattandosi di
un'ipotesi di intervento obbligatorio, egli non sia stato sentito o la sentenza sia effetto della
collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge.
Un'eccezione è prevista per le sentenze relative alle cause matrimoniali, escluse quelle di
separazione personale dei coniugi, nonché per le sentenze dichiarative dell'efficacia o
dell'inefficacia di sentenze straniere concernenti cause matrimoniali.
In caso di soccombenza è comunque esente dalla condanna alle spese processuali e può impugnare
indipendentemente dalle conclusioni che aveva formulato.

7. NESSI TRAAZIONI E PROCESSI LA

LITISPENDENZA E LA CONTINENZA

La litispendenza può avere due significati: da un lato la pendenza della causa; dall'altro lato può
indicare l'anomala situazione in cui una stessa causa, o due cause identiche, dal punto di vista
soggettivo e oggettivo, pende contemporaneamente davanti a giudici diversi, intesi come diversi
uffici giudiziari.
Nel secondo caso l'art. 39 impone al giudice successivamente adito, da individuarsi avendo riguardo
alle date di notifica dei rispettivi atti di citazione, oppure a quelle di deposito dei ricorsi introduttivi,
in qualunque stato e grado del processo, di troncare il processo davanti a sé, dichiarando con
ordinanza la litispendenza e disponendo nel contempo la cancellazione della causa dal ruolo. A tale
provvedimento il secondo giudice deve pervenire in base al mero rilievo dell'attuale pendenza
dell'altro processo, senza sindacare se il giudice preventivamente adito sia o no competente: la
questione della competenza può essere sollevata e risolta, eventualmente, solo nell'ambito del primo
processo, e, qualora il primo giudice dovesse poi declinare la propria competenza in favore di quello
che ha già dichiarato la litispendenza, la causa potrebbe essere riassunta davanti a questo ex art. 50.

Nel caso le due cause identiche pendano davanti allo stesso ufficio giudiziario, l'art. 273 prevede
che la duplicazione dei procedimenti si risolva con la loro riunione.

Si ha continenza di cause quando due cause in qualche misura diverse, sono legate da nessi
particolarmente intensi. Il legislatore vuole quindi assicurarne la trattazione congiunta ed unitaria,
soprattutto al fine di evitare possibili contrasti di giudicato. Si applica il criterio della prevenzione, il
giudice successivamente adito di deve spogliare della causa, dichiarando con ordinanza la
continenza e allo stesso tempo fissare alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa
davanti all'altro giudice. Se però il giudice adito per primo non è competente anche per la causa
promossa davanti al secondo giudice, è lui a dover dichiarare la continenza, spogliandosi della
causa e rimettendola all'altro giudice, adito per secondo. La disciplina dell'art. 39 co 2° presuppone
che le cause in rapporto di continenza pendano davanti ad uffici giudiziari diversi.
L'opinione più diffusa in dottrina, intende la continenza come una litispendenza parziale,
caratterizzata da ciò che le cause, identiche per soggetti e per causa petendi, differiscono in termini
meramente quantitativi rispetto al petitum, rimanendo peraltro sostanzialmente unico il diritto
dedotto in giudizio.
La giurisprudenza utilizza un concetto di continenza più esteso, riconducendovi anche le ipotesi in
cui domande contrapposte delle parti, dal petitum completamente diverso, traggano origine dal
medesimo rapporto fondamentale e siano tra loro incompatibili.

Quando la contemporanea pendenza di due o più cause identiche davanti ad uffici giudiziari diversi,
coinvolge, oltre al giudice italiano, giudici di un altro Stato, si ha litispendenza internazionale,
regolata dalla l. 218/1995. Secondo l'art. 7 quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa
pendenza tra le stesse parti di domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo davanti a
un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre
effetto per l'ordinamento italiano, sospende il giudizio. Solo le parti possono sollevare la questione.
Prima di poter dichiarare la litispendenza, il giudice deve verificare, nei limiti in cui ciò è possibile
ex ante, cioè prima che il processo giunga al termine, che sussistano le condizioni richieste per il
riconoscimento del futuro provvedimento straniero. In questa fase di sede accertare che il giudice
straniero possa conoscere la causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri
dell'ordinamento italiano; che sussista in suo favore uno dei criteri di collegamento giurisdizionale
previsti dalla legge italiana. La dichiarazione della litispendenza internazionale non chiude
definitivamente il processo, ma lo sospende. Il giudizio in Italia può riprendere tramite riassunzione
ad istanza della parte interessata, se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il
provvedimento straniero sia riconosciuto nell'ordinamento italiano.
Quando la giurisdizione straniera appartenga ad uno Stato membro dell'Unione Europea, il Reg.
44/2001 stabilisce che, qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano
state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente
adito deve sospendere d'ufficio il procedimento finché sia accertata la competenza del giudice adito
in precedenza; e poi, una volta che sia intervenuto tale accertamento, deve senz'altro dichiarate la
propria incompetenza a favore del primo. Si ha un riconoscimento automatico delle decisioni
emesse in un altro Stato membro.
La giurisprudenza della Corte di giustizia ha adottato un concetto di litispendenza endocomunitaria
più ampia di quello recepito nel diritto interno, ritenendo che la nozione di “medesimo oggetto” non
possa essere limitata all'identità formale delle domande, cioè alle cause assolutamente identiche, ma
debba abbracciare anche le ipotesi in cui tali domande, proposte davanti a giudici di Stati diversi,
differiscano, in realtà, per il rispettivo oggetto e siano tra loro contrapposte ed incompatibili, pur
traendo origine dal medesimo rapporto.

LA CONNESSIONE DI CAUSE

Si parla di connessione di cause quando due o più domande hanno in comune uno o più elementi
identificativi (soggetti, petitum, causa petendi), senza essere, però, identiche. Quando i nessi tra più
cause sono particolarmente stretti, il legislatore prevede delle deroghe agli ordinari criteri di
competenza, dirette a consentire che un unico giudice possa conoscere di tutte le cause pur quando
esse, separatamente considerate, andrebbero proposte davanti a diversi uffici giudiziari. Si possono
distinguere diverse forme di connessione.

L'ipotesi di connessione più tenue è la connessione soggettiva, che riguarda solo i soggetti attivi e
passivi, delle domande, le quali differiscono per ogni aspetto oggettivo. Prevista dall'art. 104 co 1°,
che consente di proporre contro la stessa parte, nel medesimo processo, più domande anche
altrimenti non connesse, purché sia osservata la norma dell'art. 10 co 2°. Si consente, ad iniziativa
dell'attore, il cumulo di più domande in un unico processo; cumulo detto “oggettivo” perché
riguarda più cause diverse fra e stesse parti. Vengono in rilievo ragioni di economia processuale o di
comodità delle parti, quindi non si prevede nessuna deroga ai criteri ordinari di competenza, diretta
a favorire il simultaneus processus, che sarà concettualmente attuabile solamente quando uno stesso
ufficio giudiziario risulti competente, per materia e per territorio, anche derogabile, per tutte le
cause.

Si definisce connessione oggettiva impropria il rapporto tra due o più cause la cui decisione
dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni. Si cerca di assicurare
che le questioni comuni trovino una soluzione uniforme per le varie cause, ma la trattazione separata
non presenta nessun rischio di contrasto di giudicati, quindi non è prevista nessuna deroga agli
ordinari criteri di competenza; la realizzazione del simultaneus processus resta subordinata
all'eventualità che sia individuabile uno stesso ufficio giudiziario competente per tutte le cause. In
mancanza di specificazione le identiche questioni possono essere, indifferentemente, questioni di
fatto o di diritto.

La connessione oggettiva propria è quella che deriva dalla comunanza dell'oggetto oppure dal titolo
dal quale dipendono le domande (art. 103). il legislatore prende in considerazione l'ipotesi in cui più
cause riguardano parti diverse; ne deriva la possibilità che le cause in tal modo connesse vengano
cumulativamente proposte in un unico processo. Si parla di cumulo soggettivo, proprio perché le
cause coinvolgono parti diverse.
La realizzazione del simultaneus processus si ottiene anche attraverso una deroga ai criteri ordinari
della competenza territoriale: l'art. 33 stabilisce che le cause contro più persone che a norma art. 18
e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il
titolo possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse.
Fa riferimento ai soli fori generali.
Per determinare l'oggetto si fa riferimento al petitum mediato, al bene della vita di cui si chiede
l'attribuzione; per questo si deve intendere che l'identità non sia formale ed assoluta, ma come
equivalenza dell'obiettivo cui le diverse domande tendono. Tale equivalenza caratterizza le ipotesi di
concorso di azioni, nelle quali più domande, pur basandosi su fatti costitutivi diversi, mirano ad un
risultato sostanzialmente coincidente.
La prospettazione di più domande in un unico processo dà luogo, di regola, ad un cumulo
alternativo, l'accoglimento di una domanda è palesemente incompatibile con l'accoglimento
dell'altra, in quanto è da considerare identico il rispettivo oggetto.
Non è chiaro cosa debba intendersi per identità del titolo. L'impressione è che il legislatore abbia
inteso riferirsi all'identità del rapporto giuridico sostanziale rispettivamente dedotto in giudizio,
anche quando per taluna delle cause tale rapporto corrisponda ad una parte soltanto della causa
petendi.
Quando la comunanza riguarda singoli fatti, non riconducibili ad un rapporto sostanziale unico,
deve ritenersi che si tratti di connessione impropria, priva di ogni riflesso sulla competenza.

Le ipotesi contemplate agli art. 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c. sono riconducibili al concetto di
connessione qualificata; sono caratterizzate da un peculiare rapporto di subordinazione di una causa
ad un'altra, in un rapporto di pregiudizialità- dipendenza.
Il fenomeno della pregiudizialità in senso stretto, detta pregiudizialità tecnica, attiene ad una
particolare relazione sostanziale tra rapporti giuridici, consistente in ciò che l'esistenza o
l'inesistenza o l'estinzione di un diritto o di uno status dipende, per l'appunto sul piano sostanziale,
dall'esistenza o inesistenza, tra le stesse parti o tra parti diverse, di un altro rapporto giuridico, che
appartiene alla fattispecie costituiva oppure a quella impeditiva- modificativa- estintiva del primo.
La pregiudizialità- dipendenza dà luogo ad una connessione particolarmente intensa, cui
corrisponde, quando le cause non vengano trattate congiuntamente, un rischio piuttosto alto di
giudicati (logicamente) contraddittori, legato all'eventualità che l'esistenza del medesimo rapporto
pregiudiziale venga affermata in un processo e negata nell'altro.
In linea di principio, prevale l'opinione che la connessione non possa mai derogare ai criteri
tradizionalmente più forti, e cioè alla competenza per materia o per territorio funzionale.

L'art. 31 stabilisce che la domanda accessoria può cumularsi a quella principale, davanti al giudice
territorialmente competente per quest'ultima, fermo restando che se le domande sono proposte
contro la stessa parte, il loro valore si somma ai sensi dell'art. 10 co 2°. Il concetto di accessorietà
non è definito dal legislatore, ma in modo empirico: è accessoria quella domanda che, dal punto di
vista del risultato perseguito dall'attore, ha un rilievo secondario rispetto alla domanda principale ed
il cui accoglimento, allo stesso tempo, è subordinato all'accoglimento di quest'ultima, da cui
discende in modo pressoché automatico.

L'art. 32 fa riferimento alle ipotesi in cui un soggetto, detto garante, è obbligato a tenere indenne un
altro soggetto, il garantito, dalle conseguenze economiche negative che possono a questo derivare
dall'eventuale soccombenza in una causa promossa nei suoi confronti da un terzo. La domanda di
garanzia può proporsi al giudice territorialmente competente per la domanda principale; se poi il
valore della causa di garanzia eccede la competenza del giudice della causa principale, questo è
tenuto a rimettere entrambe le cause al giudice superiore, assegnando un termine per la loro
riassunzione.
In base all'orientamento prevalente nella giurisprudenza, la disciplina esaminata troverebbe
applicazione nei soli casi in cui l'obbligo di garanzia discende dalla legge o dal medesimo rapporto
giuridico sul quale si fonda la domanda principale (garanzia propria), e non anche quando esso
derivi da un diverso rapporto (garanzia impropria). Tale distinzione è stata criticata dalla dottrina sia
perché l'art. 32 non la prevede, sia perché la connessione tra la domanda principale e quella contro il
garante, nel caso di garanzia impropria, non appare qualitativamente diversa da quella che
caratterizza la garanzia propria, essendo comunque definibile in termini di pregiudizialità-
dipendenza.

L'art. 34 contempla l'ipotesi in cui, per legge o per esplicita domanda di una delle parti, debba
decidersi con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale appartenetene per materia o valore
alla competenza di un giudice superiore; in questo caso il giudice adito deve rimettere tutta la causa
al giudice superiore, assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa. Le questioni
pregiudiziali cui allude tale norma sono quelle di merito, cioè concernenti l'esistenza o l'inesistenza
di un rapporto giuridico diverso da quello oggetto del processo, che però condiziona, in quanto
elemento costitutivo o al contrario estintivo, impeditivo o modificativo, l'esistenza o l'inesistenza di
quest'ultimo.
L'art. 34 ipotizza che
• tra i fatti principali rilevanti per la domanda originaria vi siano fatti-diritti che ben
potrebbero essere oggetto di accertamento in un diverso ed autonomo giudizio;
• che sulla (in)esistenza di uno di tali fatti-diritti sorga contrasto tra le parti;
• che, per legge o in conseguenza di un'esplicita domanda di una delle parti, sia necessario
decidere con autorità di giudicato sulla (in)esistenza del rapporto pregiudiziale.
Solo in presenza di tutti questi presupposti il giudice adito è tenuto a verificare se la decisione sul
rapporto pregiudiziale rientri o no nella competenza per materia/valore.
Se ne desume che, quando sorga una questione pregiudiziale, questa venga risolta dal giudice ai soli
fini della decisione sulla domanda, senza che la soluzione ad essa data nella sentenza possa valere
ad altro fine o possa vincolare i giudici di altri processi nei quali la medesima questione dovesse
venire in rilievo; l'oggetto del processo rimane sempre circoscritto alla domanda.
Può però succedere che, sorta la questione pregiudiziale, il giudice debba decidere su di essa con
efficacia di giudicato, vuoi perché è la legge ad esigerlo, vuoi perché una delle parti avanza
un'apposita domanda in tal senso, chiedendo che si decida sull'esistenza del rapporto pregiudiziale
(domanda di accertamento incidentale). In conseguenza di tale domanda, la questione pregiudiziale
diventa causa pregiudiziale, viene a cumularsi a quella principale originaria. In tale situazione, se la
causa pregiudiziale appartiene alla competenza per materia o per valore dello stesso giudice
inferiore, nulla questio; se invece esorbita la competenza del giudice adito, questo rimette entrambe
le cause al giudice superiore, affinché si realizzi il simultaneus processus davanti a lui.

L'art. 35 prende in considerazione il caso in cui sorga una particolare questione pregiudiziale, avente
ad oggetto l'esistenza di un controcredito opposto in compensazione (legale o giudiziale). La
compensazione, traducendosi in un fatto estintivo del debito che il convenuto allega al solo fine di
ottenere il rigetto della domanda, dà luogo ad una eccezione e quindi, pur riguardando propriamente
un fatto-diritto che potrebbe essere oggetto di autonomo accertamento, non dovrebbe estendere
l'ambito oggettivo del giudizio; a meno che, essendo sorta questione pregiudiziale sull'esistenza del
controcredito, una delle parti non avanzasse un'esplicita domanda di accertamento incidentale. La
disciplina dell'art. 35 diverge da tale principio: se il controcredito è contestato ed eccede la
competenza per valore del giudice adito, nega a questo la possibilità di decidere l'eccezione di
compensazione, sulla quale dovrà comunque pronunciarsi il giudice superiore. Allorché sia proposta
un'eccezione di compensazione, l'eccezione resta tale, e quindi non amplia l'oggetto del giudizio,
solo se il controcredito non è contestato dall'attore. In caso di contestazione sorge una causa
pregiudiziale, che va a cumularsi a quella originaria e può esorbitare la competenza del giudice
adito.
Se la domanda principale è fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile, che non
esige una complessa attività istruttoria, può decidere su di essa e rimettere al giudice superiore la
sola decisione concernente l'esistenza del controcredito, eventualmente subordinando l'esecuzione
della propria sentenza di condanna alla prestazione di una cauzione.

L'art. 36 disciplina le sole domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio
dell'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione. Tali domande
possono essere cumulate alla domanda principale e decise nello steso processo, purché non
eccedano la competenza per materia o valore del giudice adito. In caso contrario il giudice applica le
disposizioni dei due articoli precedenti; questo significa che, se la domanda principale è fondata su
titolo non controverso o facilmente accertabile, potrà decidere su di essa e rimettere al giudice
superiore la sola causa concernente la riconvenzionale; altrimenti gli rimetterà entrambe le cause.
Fermo restando che la deroga alla competenza è applicabile nei soli casi di vera e propria
connessione oggettiva previsti dall'art. 36, la prevalente giurisprudenza, contrastata dalla dottrina,
ritiene che, ai soli fini dell'ammissibilità del cumulo, sia sufficiente un qualunque collegamento
obiettivo tra la domanda principale e quella riconvenzionale.

Il cumulo può realizzasi in momenti e con modalità differenti, sia all'inizio, per scelta dell'attore o
contro una pluralità di convenuti, oppure nel corso del giudizio. Può avvenire che le cause connesse
siano state promosse autonomamente, in separati processi.

Se le cause connesse vengono instaurate separatamente dinanzi ad uffici giudiziari diversi, l'art. 40
consente, a certe condizioni (tra cui che si tratti di ipotesi di connessione qualificata) che la oro
trattazione congiunta possa attuarsi attraverso la fusione di più processi davanti ad uno di tali uffici.
Il giudice dichiara la connessione con ordinanza, fissando alle parti un termine perentorio per la
riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi
davanti a quello preventivamente adito. Davanti a tale giudice, la connessione può essere eccepita,
da ciascuna parte, oppure rilevata d'ufficio solamente entro la prima udienza; lo stesso giudice deve
comunque rifiutare la dichiarazione di connessione quando lo stato della causa principale o
preventivamente proposta non consentirebbe l'esauriente trattazione e decisione delle cause
connesse (art. 40 co 2°).
L'art. 40 co 6° prevede che, in caso di connessione qualificata tra cause spettanti al giudice di pace e
cause di competenza del tribunale, le relative domande possono essere proposte davanti al tribunale
affinché siano decise nello stesso processo. Quando le cause venissero proposte invece
separatamente, il giudice di pace dovrebbe pronunciare anche d'ufficio la connessione a favore del
tribunale, implicando che in tal caso il rilievo della connessione non è soggetto alle limitazioni
temporali, ma resta consentito per tutta la durata del processo davanti al giudice onorario.

Nell'ipotesi in cui le cause connesse siano proposte separatamente davanti allo stesso ufficio
giudiziario, la fusione delle cause si realizza semplicemente attraverso la loro riunione.
L'art. 274 prevede che, qualora le cause connesse pendano davanti allo stesso giudice, questi possa,
anche d'ufficio, disporne direttamente la riunione. Se invece le cause connesse pendono davanti ad
altro giudice o ad altra sezione dello stesso tribunale, il giudice istruttore o il presidente della
sezione che ne abbiano notizia devono riferirne al presidente, il quale, sentite le parti, ordina con
decreto che le cause siano chiamate alla medesima udienza davanti allo stesso giudice o alla stessa
sezione per i provvedimenti opportuni (cioè l'eventuale riunione).
Una disciplina speciale riguarda le materie del lavoro (art. 409) e della previdenza e assistenza
obbligatorie (art. 442), nonché in generale le controversie davanti al giudice di pace, per le quali il
legislatore mostra di voler dare maggiore rilievo alle esigenze di economia processuale perseguite
attraverso la trattazione congiunta delle cause connesse. Per tali ipotesi, l'art. 151 disp. att. prevede
una duplice deroga dell'art. 274: in primo luogo stabilendo che la riunione sia obbligatoria, tranne
quando renda troppo gravoso o ritardi eccessivamente il processo, ogni volta che le cause si trovino
nella stessa fase processuale; in secondo luogo estendendo tale riunione anche alle cause connesse
soltanto per identità delle questioni dalla cui risoluzione dipende, totalmente o parzialmente, al loro
decisione.

L'art. 40 detta una serie di criteri miranti a stabilire, per ogni possibile combinazione di riti
differenti, quale sia quello prevalente, da utilizzare per tutte le cause cumulate. Tale disciplina si
ritiene applicabile solo ai processi a cognizione piena, e prende in considerazione solo la
connessione qualificata (art. 31, 32, 34, 35, 36), con esclusione della connessione oggettiva
semplice dell'art. 33.
I criteri previsti ai commi 3° e 4° sono:
• in linea di principio, se una delle cause connesse è soggetta al rito ordinario, è questo che
viene preferito e che deve essere pertanto utilizzato anche nelle cause che sarebbero soggette
ad un rito diverso;
• se però una delle cause rientra tra quelle di cui agli art. 409 e 442, è il rito risultante dagli
art. 414 ss. a prevalere su ogni altro, incluso quello ordinario;
• quando nessuna delle cause sia soggetta al rito ordinario o rientri fra quelle di cui agli art.
409 e 442, troverà applicazione il rito speciale previsto per la causa in ragione della quale
viene determinata la competenza, oppure, in subordine, quello previsto per la causa di
maggior valore.
Questi criteri valgono solo quando le più cause connesse siano state cumulativamente proposte o
successivamente riunite.
In caso di eventuale violazione di tali criteri, il giudice, anche quando il vizio sia scoperto in appello
(e sempre che riguardi il solo rito e non anche la competenza), deve limitarsi a disporre il passaggio
dal rito ordinario a quello speciale, o viceversa. Si esclude che l'errore sul rito abbia conseguenze
fatali per il processo, e che sia causa di nullità degli atti in esso compiuti.

Gli art. 103 co 2° e 104 co 2° attribuiscono al giudice il potere discrezionale di disporre, nel corso
dell'istruzione o in fase di decisione, la separazione delle cause fino a quel momento trattate
congiuntamente, quando tutte le parti ne facciano istanza o, anche d'ufficio, quando la continuazione
della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo. Ciascuna delle cause torna a
svolgersi autonomamente, davanti al giudice inferiore che fosse eventualmente competente rispetto
a taluna di esse.
8. LE PARTI E I DIFENSORI

Nell'accezione che rileva maggiormente, si intende “parte” il soggetto che agisce nel processo in
nome proprio e nei cui confronti si produrranno gli effetti, favorevoli o sfavorevoli, dei
provvedimenti del giudice.
È parte il sostituto processuale, che agisce facendo valere un diritto dichiaratamente altrui, mentre il
sostituito, cioè il titolare del diritto stesso, lo diviene solo se e quando sia chiamato effettivamente a
partecipare al giudizio instaurato dal legittimato straordinario.
È parte il terzo che intervenga nel processo, anche nelle ipotesi in cui si limiti a sostenere le ragioni
di una delle parti, senza far valere alcun proprio diritto.

Nel diritto processuale si distingue tra la capacità di essere parte dalla capacità processuale, intesa
come capacità di agire nel processo. La capacità di essere parte viene presupposta dal legislatore, e
coincide con la capacità giuridica, e spetta a tutti i soggetti o enti cui questa è riconosciuta. La
capacità processuale emerge dall'art. 75 co 1°, per cui sono capaci di stare in giudizio le persone che
hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere. La capacità processuale, e quindi il potere di
porre in essere atti del processo, si acquista, di regola, al pari della capacità di agire, con la maggiore
età, salvi i casi in cui la legge preveda un'età diversa. L'art. 75 co 2° stabilisce che le persone che
non hanno il libero esercizio dei diritti possono stare in giudizio solo a patto di essere rappresentate,
assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacità. In caso di minore età,
interdizione, inabilitazione e altre situazioni da cui può derivare la perdita o la limitazione della
capacità di agire, il soggetto incapace o limitatamente capace potrà stare in giudizio, a seconda dei
casi, tramite un soggetto che lo rappresenta legalmente, al quale competerà in via esclusiva la
legittimazione processuale, oppure insieme ad un altro soggetto che lo assiste.

Nella rappresentanza processuale il rappresentante agisce in nome e per conto del soggetto
rappresentato. La rappresentanza legale è prevista dall'art. 75 co 2°, che richiama le ipotesi in cui
determinati soggetti, incapaci o limitatamente capaci, possono stare in giudizio solo nella persona
del soggetto cui la legge stessa attribuisce tale potere di agire nomine alieno. I commi successivi
invece prevedono la rappresentanza organica che serve a descrivere il modo in cui si manifesta,
all'esterno, la volontà delle persone giuridiche e degli altri enti diversi dalla persona fisica. Le
persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma di legge o dello
statuto; le associazioni e i comitati, privi di personalità giuridica, stanno in giudizio per mezzo delle
persone cui compete, in base agli accordi degli associati, la presidenza o la direzione degli stessi.
Esiste poi la rappresentanza volontaria, che si fonda sulla libera scelta del rappresentante,
estrinsecata con il conferimento di un'apposita procura; di cui il codice non si occupa direttamente e
in generale, ma solo considerando la rappresentanza processuale del procuratore generale e di quello
preposto a determinati affari, ossia di soggetti cui compete il potere di rappresentanza sostanziale.
Questi, in base all'art. 77, non possono stare in giudizio per il proponente, quando questo potere non
è stato conferito espressamente per iscritto. La rappresentanza sostanziale non implica
automaticamente il potere di agire o di essere convenuto in nome del rappresentato nei giudizi in cui
si controverta dei rapporti cui fa riferimento la procura sostanziale, essendo a tal fine richiesta
l'esplicita attribuzione, per iscritto, della rappresentanza processuale. Le sole deroghe riguardano: il
compimento di atti urgenti e la richiesta di misure cautelari, attività che non tollererebbero un
differimento; il procuratore generale di chi abbia la residenza ed il domicilio all'estero e l'institore.
La rappresentanza processuale volontaria non può mai andar disgiunta da quella sostanziale, pena
l'invalidità della procura ed il conseguente difetto di legittimazione processuale del rappresentante.

In tutti i casi di rappresentanza processuale ci si trova in presenza di una parte complessa, che
comprende sia il rappresentante che il rappresentato: parte in senso processuale è in realtà il
rappresentato, destinatario, in linea di principio, degli effetti del processo e degli atti che in esso
vengono compiuti; ma la legittimazione processuale compete al rappresentante, in via esclusiva in
caso di rappresentanza legale, o concorrente, nel caso di rappresentanza volontaria, riguardo al quale
si è soliti discorrere di parte in senso formale.

L'art. 78 prevede la nomina del curatore speciale in due situazioni:


• quando manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza dell'incapace, della
persona giuridica o dell'associazione non riconosciuta, e vi sono ragioni di urgenza, sì da
non poter attendere che si provveda nei modi ordinari;
• quando vi sia un conflitto di interessi (meramente potenziale) tra rappresentante e
rappresentato.
Al curatore speciale spetta la legittimazione processuale in luogo della parte o accanto ad essa.
I soggetti che possono prendere l'iniziativa per la nomina sono, in base all'art. 79, lo stesso soggetto
che dovrà beneficiare della rappresentanza o dell'assistenza del curatore, quando sia incapace; i sui
prossimi congiunti; il rappresentante, quando la nomina si renda necessaria per conflitto d'interessi;
qualunque altra parte in causa che vi abbia interesse; il pubblico ministero.
La competenza appartiene, a seconda dei casi, al giudice di pace o al presidente dell'ufficio
giudiziario davanti al quale si intende proporre la causa (art. 80); il quale provvede con decreto,
dopo aver assunto le opportune informazioni e sentite possibilmente le persone interessate. Il
decreto di nomina deve sempre essere comunicato all'ufficio del pubblico ministero, perché possa
attivarsi per chiedere, all'occorrenza, i provvedimenti per la costituzione della normale
rappresentanza o assistenza dell'incapace, della persona giuridica o dell'associazione non
riconosciuta.

L'art. 182 co 2°, modificato dalla riforma del 2009, disciplina le conseguenze dell'eventuale difetto
di legittimazione processuale: il giudice, quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o
di autorizzazione, è tenuto ad assegnare alle parti un termine perentorio per la costituzione della
persona alla quale spetta la rappresentanza o l'assistenza, o per il rilascio delle necessarie
autorizzazioni. Si deduce che il difetto di legittimazione processuale, quale che sia la causa da cui
deriva, è sempre rilevabile d'ufficio. L'articolo prevede anche che il vizio sia rimediabile con
efficacia retroattiva, poiché, se la sanatoria si realizza tempestivamente,glie effetti sostanziali e
processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione, come se il
processo fosse iniziato in modo regolare. Se la sanatoria non si verifica, o interviene oltre il termine
fissato dal giudice, il difetto di legittimazione processuale si consolida e diventa insanabile, con
conseguenze diverse a seconda che il vizio riguardi l'attore o il convenuto: il difetto di
rappresentanza, assistenza o autorizzazione dell'attore incide sulla valida instaurazione del giudizio
e impone la definizione di questo con un sentenza in mero rito, a causa della mancanza di un
presupposto processuale; il difetto di legittimazione processuale del convenuto invece, quando sia a
lui solo addebitabile, si riflette esclusivamente sulla costituzione in giudizio del convenuto stesso e
sulla validità degli atti da lui compiuti, sicché non può impedire in nessun caso la prosecuzione del
processo.
La disciplina dell'art. 182 deve ritenersi applicabile non solo ai vizi della rappresentanza legale ed
organica, ma anche a quelli della rappresentanza volontaria.

Secondo l'art. 82 davanti al tribunale e alla corte d'appello è sempre necessario che le parti stiano in
giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente, cioè iscritto all'albo degli avvocati.
Le deroghe riguardano i casi in cui è consentito alla parte stare in giudizio personalmente, ad es.
quando abbia la qualità necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procura presso il giudice
adito, cioè sia essa stessa avvocato. Davanti al giudice di pace è ammessa la difesa personale nelle
cause in cui il valore non ecceda 516,46 euro; negli altri casi è richiesto o il ministero oppure
l'assistenza di un difensore, salvo che il giudice, in considerazione della natura ed entità della causa,
non autorizzi la parte, con decreto emesso anche su istanza verbale, a stare in giudizio di persona.
Davanti alla Corte di cassazione è prescritto il ministero di un avvocato iscritto all'apposito albo.
Quando svolge funzioni di rappresentanza, il difensore agisce in sostituzione della parte, compiendo
gli atti del processo in nome e per conto della parte stessa, in forza di una procura che questa gli ha
conferito. È una vera e propria rappresentanza, definita “tecnica”; consiste nel compimento di tutti
gli atti processuali occorrenti in relazione ad una determinata azione oppure per resistere ad essa. Il
contenuto della procura è tipico, mentre i poteri concretamente spettanti al difensore sono in questo
caso definiti direttamente dalla legge (art. 84). Deve ritenersi che il difensore goda di notevole
discrezionalità tecnica nella scelta degli strumenti processuali e delle strategie difensive più consone
agli interessi del rappresentato, la cui volontà non potrebbe per questo aspetto vincolarlo (salvo, sul
piano deontologico, l'obbligo di una corretta e puntuale informazione) che non sia la revoca del
mandato.
Il difensore-assistente invece è quello che affianca la parte per fornire la propria consulenza
giuridica e perorare le tesi difensive del patrocinato. Opera in base ad un mandato conferitogli dal
cliente, per il quale non sono previste forme particolari.
La l. 27/1997 ha soppresso l'albo e la figura del procuratore legale, lasciando sopravvivere solo
quella dell'avvocato (che ora esercita entrambe le due funzioni).

Per ottenere l'iscrizione in un albo di avvocati (costituito presso ogni tribunale), condizione
indispensabile per l'esercizio delle relative funzioni, è necessario la laurea in giurisprudenza e il
superamento dell'esame di abilitazione, cui è possibile accedere dopo un biennio di pratica presso
uno studio legale e di frequenza degli uffici giudiziari. Prima di poter materialmente esercitare la
professione è necessario prestare giuramento davanti al presidente del tribunale. L'avvocato è tenuto
a risiedere nel capoluogo del circondario del tribunale cui è assegnato, salvo venga autorizzato a
risiedere in altra località del medesimo circondario, ed è soggetto al potere di vigilanza e
disciplinare del locale consiglio dell'ordine; può, indipendentemente dall'albo di iscrizione,
esercitare la propria professione davanti a tutti gli uffici giudiziari della Repubblica. Fanno
eccezioni le giurisdizioni superiori, per le quali è richiesta l'iscrizione presso un ulteriore apposito
albo, tenuto dal Consiglio nazionale forense, conseguibile dopo almeno dieci ani di esercizio della
professione.
Quando assuma la rappresentanza della parte in un processo che si svolge fuori dalla circoscrizione
del tribunale cui è assegnato, l'avvocato ha l'onere, all'atto della sua costituzione in giudizio, di
eleggere domicilio nel luogo in cui ha sede l'autorità giudiziaria presso la quale è in corso il
giudizio.

Il difensore-rappresentante deve sempre essere munito di procura scritta, redatto secondo le


formalità previste all'art. 83. la procura può essere generale, quando sia conferita per un numero
indefinito di controversie, anche future, oppure speciale, quando si riferisca ad una causa
determinata. In linea di principio la procura dovrebbe essere rilasciata con atto pubblico o con
scrittura privata autenticata. Limitatamente alla procura speciale però l'art. 83 co 3° consente che sia
apposta in calce o a margine di taluni atti processuali e che, l'autografia della sottoscrizione della
parte sia certificata dallo stesso difensore destinatario del mandato. Tali atti sono quelli iniziali di
qualunque procedimento: la citazione, il ricorso, il controricorso, la comparsa di risposta o
d'intervento, il precetto, la domanda di intervento nell'esecuzione, dalla riforma del 2009 anche la
memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente
designato. Tale elencazione però non ha carattere tassativo secondo l'opinione prevalente; si esige
che si tratti di atti depositati contestualmente alla costituzione in giudizio della parte, in modo da
assicurare che in questo modo il mandato sia stato già conferito.
La procura speciale si considera apposta in calce, e quindi valida, anche quando sia rilasciata su
foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce. Tale procura si presume
conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell'atto non è espressa volontà
diversa.
Il nuovo testo dell'art. 182 ha previsto che i vizi della rappresentanza tecnica, al pari di quelli della
legittimazione processuale, possano sanarsi in qualunque momento con efficacia retroattiva, a
condizione che la procura sia rilasciata o rinnovata entro il termine perentorio all'uopo assegnato
dal giudice.
L'art. 85, pur consentendo in ogni momento tanto la revoca della procura, ad opera della parte che
l'aveva conferita, quanto la rinuncia ad essa, da parte dello stesso difensore, statuisce che né l'una né
l'altra hanno effetto nei confronti dell'altra parte finché non sia avvenuta l'effettiva sostituzione.

L'art. 84 attribuisce al difensore-procuratore il potere di compiere e ricevere, nell'interesse della


parte rappresentata, tutti gli atti del processo che per legge non sono espressamente riservati alla
parte medesima. Si sottrae al difensore il compimento di atti che importino disposizione del diritto
in contesa, se non ne ha ricevuto espressamente il potere: non può, di regola, transigere o conciliare
la controversia, quando la parte non gli abbia attribuito esplicitamente tali poteri, con la stessa
procura conferitagli per il giudizio o con atto separato. Alcune norme specifiche richiedono poi una
procura ad hoc per determinati atti, ritenuti dal legislatore particolarmente delicati, o idonei ad
incidere sulla prosecuzione della causa, se non addirittura, seppur indirettamente, sullo stesso diritto
controverso.
Il difensore con procura diviene, dal momento della costituzione in giudizio, il destinatario naturale
di tutte le notificazioni e le comunicazioni dirette alla parte da lui rappresentata.

9. IL PROCESSO CON PLURALITA' DI PARTI

IL LITISCONSORZIO ORIGINARIO

Litisconsorzio indica la presenza nel processo di una pluralità di parti. Si usa discorrere di
litisconsorzio attivo, passivo o misto, a seconda che la pluralità di parti riguardi chi ha proposto la
domanda, i destinatari della stessa o entrambi.
Il litisconsorzio può essere originario, se si determina fin dal momento di instaurazione del
processo, o successivo, quando si realizza nel corso del giudizio, in conseguenza dell'intervento di
nuove parti o di un fenomeno di successione processuale. Può essere facoltativo, quando il processo
può instaurarsi tra più parti, o necessario, quando deve instaurarsi tra più parti.

L'art. 103 consente che più parti agiscano o siano convenute nello stesso processo quando tra le
cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto o per il titolo dal quale dipendono
(litisconsorzio facoltativo originario proprio, perché presuppone una connessione oggettiva propria),
o quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni
(litisconsorzio facoltativo originario improprio). La facoltatività è riferita alla genesi del cumulo
soggettivo di cause, rimessa alla volontà dell'attore.

L'art. 102 co 1° prevede il litisconsorzio necessario: “se la decisione non può pronunciarsi che in
confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo.” e al co 2°
“Se è promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del
contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito”. La scadenza di tale termine perentorio
conduce all'estinzione del processo.
La dottrina parla di questa norma come “norma in bianco” in quanto omette di precisare quand'è che
la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, e quindi quali ipotesi possa
configurarsi il litisconsorzio necessario.
Vi sono anche ipotesi in cui la necessità del litisconsorzio è prevista dalla legge; ad ed. art. 784, che
impone di proporre domande di divisione nei confronti di tutti gli eredi o condomini nonché degli
eventuali creditori opponenti.
Il litisconsorzio necessario trova applicazione in diverse fattispecie, suddivisibili in tre diversi
gruppi.
1) La necessità del litisconsorzio può discendere da ragioni sostanziali, cioè dalla circostanza che il
processo abbia ad oggetto un rapporto giuridico unico ma plurisoggettivo.
La dottrina dominante nega che l'art. 102, in relazione alle ipotesi in cui la causa verte su un
rapporto plurisoggettivo, costituisca una mera applicazione del principio del contraddittorio, e sia
quindi preordinato a tutelare il diritto di difesa dei litisconsorti necessari; l'art. 2909 c.c. concernente
i limiti soggettivi del giudicato, esclude che la sentenza possa fare stato nei confronti di soggetti
contitolari del rapporto giuridico oggetto della decisione, che non abbiano acquistato la qualità di
parte nel processo. L'opinione più diffusa ritiene che la necessità del litisconsorzio possa essere
imposta a tutela dell'oggettiva utilità della sentenza, in relazione al risultato che l'attore si prefigge:
l'art. 102 opererebbe in situazioni in cui gli effetti del provvedimento chiesto al giudice non possono
prodursi se non, congiuntamente, per tutti i contitolari del rapporto plurisoggettivo dedotto in
giudizio quale causa petendi. Tale individuazione è poso agevole e sicura: l'oggettiva utilità della
sentenza non sempre si presta ad essere apprezzata in termini assoluti e a priori.
Per quanto riguarda le azioni costitutive, la giurisprudenza ritiene che, avendo come obiettivo la
modificazione giuridica, esigano sempre la partecipazione al processo di tutti i contitolari del
rapporto sul quale tale modificazione dovrebbe operare, non essendo concepibile che gli effetti latu
sensu costitutivi del provvedimento perseguito dall'attore si producano per alcuni soltanto di essi;
ciò significa che ci sarà litisconsorzio necessario ogni volta che venga proposta una domanda
costitutiva relativamente ad un rapporto plurisoggettivo. Per quanto riguarda le azioni di condanna,
secondo la giurisprudenza, non possono dar luogo, di regola, ad ipotesi di litisconsorzio necessario,
se non nei casi in cui l'esecuzione del provvedimento richiesto, avendo ad oggetto una prestazione
indivisibile, dovrebbe inevitabilmente operare in pregiudizio di un diritto reale inscindibilmente
comune a più soggetti. Per le azioni di mero accertamento sorgono considerevoli dubbi; unico
obiettivo è fare certezza circa l'esistenza di un diritto o status dell'attore, non vi è quindi ragione per
escludere la possibilità che la domanda, pur riguardando, eventualmente, un rapporto
plurisoggettivo, si rivolga esclusivamente nei confronti dell'attore dell'indebita contestazione.
2) La necessità del litisconsorzio riguarda ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire.
Paradigmatica a riguardo è l'azione surrogatoria ex art. 2900 co 2° c.c. che espressamente prevede
che il creditore, qualora agisca giudizialmente nei confronti del debitor debitoris, debba
obbligatoriamente citare anche il debitore al quale intende surrogarsi. Tale disposizione, e altre
simili, corrispondono ad un principio generale secondo cui, ogniqualvolta agisca un soggetto
investito di legittimazione straordinaria, sia da considerare litisconsorte necessario anche il
legittimato ordinario (o sostituito), cioè il vero titolare del rapporto dedotto in giudizio dal sostituto
processuale.
3) Casi in cui la partecipazione al processo dei soggetti titolari di un rapporto giuridico diverso da
quello oggetto del giudizio, ma ad esso strettamente collegato, di solito per pregiudizialità-
dipendenza. In tali casi si tratta di rapporti giuridici distinti, facenti capo a parti diverse, così che la
necessaria partecipazione di tutti i rispettivi titolari discende da ragioni di mera opportunità (si parla
di litisconsorzio necessario propter opportunitatem), connesse all'intento di conseguire un
accertamento uniforme ed incontrovertibile del rapporto pregiudiziale. Es: in relazione all'azione
diretta del danneggiato nei confronti dell'assicurazione di responsabilità civile, si ritiene che
l'obbligo di far partecipare al giudizio anche il responsabile del danno, solitamente l'assicuratore, sia
imposto essenzialmente a tutela dell'impresa assicuratrice, per l'eventualità che questa debba
successivamente agire in rivalsa nei confronti del responsabile.
Si tratta di ipotesi tipiche e tassative, non è pensabile che l'applicazione dell'art. 102 sia rimessa ad
un apprezzamento discrezionale del giudice o comunque dell'interprete.

Qualora il giudice si accorga che il processo non si è instaurato nei confronti di tutti i litisconsorti
necessari, è tenuto ad ordinare alle parti l'integrazione del contraddittorio, ossia la citazione dei
litisconsorti c.d. pretermessi, fissando a tal fine un termine perentorio (la cui scadenza
determinerebbe l'estinzione immediata del giudizio, a norma dell'art. 307 co 3°). L'integrazione del
contraddittorio produce una sorta di sanatoria retroattiva del processo, gli effetti della domanda
giudiziale si produrranno fin dal primo momento nei confronti di tutti i litisconsorti; questo implica
che, per evitare il maturare di prescrizioni o decadenze del diritto dedotto in giudizio, è sufficiente
che questo venga tempestivamente valere nei confronti di alcuno soltanto dei litisconsorzi necessari.
In primo grado le conseguenze dell'eventuale violazione art. 102 sono relativamente modeste. Se
l'omessa integrazione del contraddittorio venga rilevata in fase d'impugnazione, l'art. 354 prevede
che sia dichiarata la nullità della sentenza e che la causa torni davanti al giudice di primo grado.
Se il vizio non viene rilevato tramite l'impugnazione e la sentenza, pronunciata a contraddittorio non
integro, arriva a passare in giudicato, la sentenza si ha per inutiler data, ossia inefficace, per le sole
ipotesi di litisconsorzio necessario secundum tenorem rationem (caso 1); negli altri casi le nullità si
sanano col passaggio in giudicato, la sentenza potrà esplicare gli effetti cui risulti idonea rispetto
alle parti.

IL LITISCONSORZIO SUCCESSIVO PER INTERVENTO DI TERZI

Oltre che dall'origine, il litisconsorzio può instaurarsi nel corso del processo, quando in esso
intervenga un terzo, sia di propria iniziativa (intervento volontario), sia perché chiamatovi su istanza
di una delle parti o per ordine del giudice (intervento coatto). L'intervento implica un ampliamento
soggettivo del giudizio e , solitamente, anche il sorgere di cause nuove, oggettivamente connesse a
quella originaria, in conseguenza delle domande proposte dall'interveniente o nei suoi confronti.

L'intervento volontario, derivante cioè dall'intervento del terzo, è disciplinato dall'art. 105, che,
secondo la dottrina, ne contempla tre diverse forme: principale, adesivo autonomo (o litisconsortile)
e adesivo dipendente. Nelle prime due fattispecie l'interveniente fa valere in processo un proprio
diritto, proponendo una domanda, a seconda dei casi, contro tutte le parti originali ovvero contro
una di esse; sicché l'intervento determina sempre un ampliamento anche oggettivo del giudizio.
Nell'intervento adesivo dipendente l'oggetto del processo resta immutato, poiché il terzo si limita a
sostenere le ragioni di alcuna delle parti.

Nell'intervento principale il terzo propone una propria domanda contro tutte le parti originarie,
facendo valere un diritto autonomo rispetto a quello già dedotto in giudizio e con esso
incompatibile: autonomo nel senso che prescinde, sul piano sostanziale, dall'esistenza del diritto
vantato da ciascuna delle parti; incompatibile perché non coesiste con esso, riguardando lo stesso
bene della vita. Si tratterà quindi di connessione per identità dell'oggetto.
Il diritto del terzo ben potrebbe essere tutelato in un altro autonomo processo, senza dover temere
alcun pregiudizio giuridico della sentenza nel frattempo pronunciata tra le parti; sicché, se il terzo
decide di intervenire, è solo per ragioni di economia processuale oppure, in qualche caso, per
evitare che l'accoglimento della domanda tra le parti possa rendergli di fatto più difficoltosa la
successiva realizzazione del proprio diritto.

Nell'intervento adesivo autonomo il terzo, pur vantando anche in questo caso un diritto che non è
subordinato rispetto a quello controverso tra le parti, propone una domanda nei confronti di taluna
soltanto di esse, assumendo una posizione del tutto compatibile con quella dell'altra parte. La
connessione in queste ipotesi può riguardare, a seconda dei casi, il solo titolo o il titolo e l'oggetto
della domanda originaria. Si tratta di ipotesi nelle quali il terzo avrebbe potuto agire o essere
convenuto fin dal primo momento insieme alle parti originarie, senza poter comunque essere
pregiudicato, de iure, dalla decisione che dovesse essere pronunciata senza la sua partecipazione al
giudizio.

Nell'intervento adesivo dipendente il terzo non fa valere nel processo un proprio diritto, né propone
una sua domanda, ma si limita invece a sostenere le ragioni di una delle parti, avendovi un proprio
interesse (art. 105 co 2°). E' opinione diffusa che tale intervento presupponga una relazione latu
sensu di pregiudizialità-dipendenza tra il diritto dell'interveniente e quello oggetto del giudizio fra le
parti, sì che il terzo possa essere interessato all'esito di tale giudizio, dal quale potrebbe
indirettamente derivargli un vantaggio oppure un nocumento giuridicamente rilevante; fermo
restando che il diritto del terzo rimane estraneo, di per sé, al processo e viene allegato
dall'interveniente esclusivamente come titolo della sua legittimazione, ossia per giustificare
l'interesse ad intervenire.
È preferibile ritenere che l'interesse prescritto dall'art. 105 sussiste per il solo fatto che, in ragione
del nesso sostanziale esistente tra il rapporto giuridico di cui è titolare il terzo e quello controverso
tra le parti, vi sia la mera possibilità che l'interveniente consegua un vantaggio dalla decisione di
accoglimento o di rigetto della domanda.

Nell'intervento principale e in quello adesivo autonomo non sorgono problemi riguardo al diritto di
impugnare la sentenza, giacché in tali casi l'interveniente propone una propria domanda e,
relativamente ad essa, è parte ad ogni effetto. L'interveniente adesivo dipendente, invece, salvo che
non sia eccezionalmente investito di legittimazione straordinaria ad agire per l'accertamento del
rapporto pregiudiziale cui è estraneo, ha una legittimazione meramente secondaria, potendo solo
partecipare al giudizio che sia stato instaurato da uno dei titolari del rapporto. Tradizionalmente si
esclude che possa autonomamente impugnare la decisione resa sul rapporto pregiudiziale, quando
non l'abbiano fatto le parti titolari del rapporto stesso.

Presupposto per la chiamata in causa del terzo è che la causa sia a lui comune.
L'intervento coatto deve ritenersi utilizzabile nelle seguenti situazioni:
• in presenza di una connessione per alternatività e/o incompatibilità tra il rapporto
giuridico oggetto del processo e quello di cui sarebbe titolare il terzo, cioè quando
l'esistenza del diritto o dell'obbligo attribuito al terzo, e quindi la fondatezza della
domanda proponibile dall'interveniente o nei suoi confronti, escluderebbe la fondatezza
della domanda originaria, essendo sostanzialmente identico il rispettivo petitum, ossia il
bene giuridico perseguito;
• quando il terzo (fuori dalle ipotesi di litisconsorzio necessario) sia indicato quale
contitolare del rapporto plurisoggettivo già oggetto del processo, sì che le parti originarie
potrebbero avere interesse ad estendere nei suoi confronti gli effetti del futuro giudicato;
• quando il terzo sia titolare di un rapporto giuridico dipendente da quello oggetto del
processo.
Tale intervento deve rendere possibile un allargamento oggettivo del processo, che conduca il
giudice a decidere anche sul rapporto facente capo al terzo. Deve in ogni caso condurre, di per sé,
all'accertamento con efficacia di giudicato del rapporto facente capo al chiamato, pur quando
nessuna esplicita domanda sia stata formulata in tal senso.
Perché possa aversi una sentenza di condanna del terzo o a favore del terzo è, invece, indispensabile
una specifica domanda, proveniente dalle parti o dal terzo; non è pensabile che la domanda
originaria possa estendersi automaticamente nei confronti del terzo o in suo favore.

In caso di intervento per ordine del giudice, ex art. 107, la chiamata del terzo, che comunque
conduce ad un'estensione del futuro giudicato nei suoi confronti, viene fatta dipendere da una
valutazione di opportunità rimessa al giudice. Questo lo contraddistingue dall'ordine di integrazione
necessaria del contraddittorio ex art. 102.

LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO LITISCONSORTILE

Il cumulo soggettivo viene direttamente imposto dalla legge all'art. 2378 co 5° c.c. che, con
riferimento all'impugnazione delle delibere di società di capitali, stabilisce che tutte le impugnazioni
relative alla medesima deliberazione, anche se separatamente proposte, devono essere istruite
congiuntamente e decise con unica sentenza. È quindi necessario che, dove più soci abbiano
impugnato, le più cause confluiscano in un unico giudizio, che deve attenere una trattazione ed una
decisione unitarie. La dottrina ha definito tale situazione litisconsorzio “unitario”, essendo
facoltativo dal punto di vista genetico (cioè non necessario ex art. 102), ma necessario una volta
che, avendo agito più contitolari del rapporto, il cumulo sia stato concretamente realizzato.
La giurisprudenza ah coniato la figura del litisconsorzio necessario processuale:
• ipotesi in cui, morta una parte, la causa debba essere proseguita da o nei confronti dei suoi
eredi, che sarebbero litisconsorti necessari nel successivo corso del giudizio,
indipendentemente dal tipo di diritto in esso dedotto. La sentenza, ex art. 2909 c.c. avrebbe
effetto nei confronti del successori universali della parte venuta meno, e quindi sarebbe nulla
se pronunciata senza la loro partecipazione.
• la chiamata in causa di un terzo per ordine del giudice, che instaurerebbe sempre e
comunque una causa inscindibile. In questo caso però le ipotesi di connessione sono molto
eterogenee, quindi non possono dar luogo, indiscriminatamente, ad un cumulo inscindibile.

10. LE MODIFICAZIONI RIGUARDANTI LE PARTI

L'ESTROMISSIONE

L'estromissione di una parte dal processo conduce alla perdita della qualità di parte. Nel codice
manca una disciplina generale dell'estromissione, cui fanno invece riferimento alcune disposizioni
specifiche:
• l'art. 108 prevede la possibilità di estromettere, con ordinanza, il garantito, quando il
garante, intervenuto o chiamato nel processo, accetti di assumere la causa in suo luogo e le
altre parti non si oppongano;
• l'art. 109, concernente l'ipotesi in cui nel processo si discuta a quale delle parti spetti una
certa prestazione, cioè quale sia il reale titolare del diritto controverso: in questo caso, se
l'obbligato si dichiara pronto ad eseguire la prestazione a favore di chi ne ha diritto, il
giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e conseguentemente
estromettere l'obbligato;
• l'art. 111 co 3° consente, qualora i successore a titolo particolare intervenga o sia chiamato
nel processo, l'estromissione della parte originaria, sempre che le altre parti vi acconsentano.
In questi casi deve ritenersi che la sentenza pronunciata dopo l'estromissione spieghi i propri effetti
anche nei confronti della parte estromessa.
Fuori da queste ipotesi si può parlare di estromissione ogni volta un giudizio con una pluralità di
parti venga definito, con sentenza, nei confronti di una soltanto di esse. Si ha una scissione del
cumulo soggettivo che, a differenza dalle fattispecie sopra viste, resta estranea agli effetti della
sentenza che verrà pronunciata dopo la sua estromissione.

LA SUCCESSIONE NEL PROCESSO

L'art 110 ipotizza che la parte venga meno per morte o per altra causa, e prevede che in tal caso il
processo sia proseguito dal successore universale o in suo confronto. Presupposti applicativi di
questa norma sono quindi: l'estinzione della parte, avvenuta nel corso del processo (se fosse
avvenuta prima, il processo sarebbe nullo in quanto iniziato nei confronti di un soggetto non più
esistente), ed il verificarsi di un fenomeno di successione universale, coinvolgente cioè tutti i
rapporti giuridici, sostanziali e processuali. La prosecuzione del giudizio, di cui parla l'art. 110, non
avviene automaticamente, perché l'estinzione della parte originaria determina di regola l'interruzione
del processo, così che possa ricostituirsi un contraddittorio effettivo nei confronti del successore
universale; la sua ripresa è quindi subordinata ad un nuovo atto di impulso, la riassunzione,
proveniente o da una delle parti superstiti, o dallo stesso successore universale.

L'art. 111 parla invece di trasferimento a titolo particolare del diritto controverso, cioè quello
oggetto della causa; questo può avvenire sia per atto tra vivi, sia a causa di morte (quando il diritto
stesso sia stato oggetto di un legato); in questo caso non si può prescindere da un mutamento
soggettivo della causa perché la parte originaria è venuta a mancare, il processo prosegue nei
confronti del successore universale e non del legatario. L'art. 111 evita alle parti originarie di
doversi attivare anche per l'individuazione dell'eventuale legato. La successione a titolo particolare,
intervenuta sul piano sostanziale, non fa venire meno la legittimazione dell'alienante o del
successore universale, il processo continua in ogni caso nei suoi confronti. Si ritiene che in tali
ipotesi la parte originaria assuma la veste di sostituto processuale del successore, cui si è ormai
trasferita l'effettiva titolarità del rapporto controverso.
L'art. 111 ultimo comma prevede che la sentenza pronunciata contro l'alienante o l'erede spiega
sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile da lui, sebbene
questo sia rimasto eventualmente estraneo al giudizio.
Sono salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione.
Nel primo caso si riferisce all'art. 1153 c.c. in cui si prevede che l'acquirente di beni mobili che ne
acquisti il possesso in buona fede in forza di un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà,
divenga proprietario quantunque non lo fosse il suo dante causa.
Il secondo caso riguarda il complesso di norme che disciplinano la trascrizione di atti relativi a beni
immobili, in particolare gli art. 2652 e 2653 c.c., che prescrivono la trascrizione di una serie di
domande giudiziali riguardanti atti soggetti a trascrizione o diritti reali immobiliari. In caso di
accoglimento della domanda, gli effetti della sentenza retroagiscono alla data in cui la domanda era
stata trascritta, consentendo alla sentenza di prevalere su trascrizioni o iscrizioni di altri atti che
siano eventualmente intervenute dopo tale data. La trascrizione della domanda funziona come una
prenotazione degli effetti della futura sentenza di accoglimento e rappresenta uno degli istituti
utilizzati per neutralizzare la durata del giudizio.

L'art. 111 co 3° prevede che il successore a titolo particolare possa in ogni caso intervenire nel
processo, di propria iniziativa, o esservi chiamato da una delle parti originarie. Una volta che sia
realizzata la partecipazione dell'acquirente o del legatario al processo, è possibile che l'alienante o il
successore universale, se le altre parti vi consentono, possa essere estromesso.
La soggezione del successore agli effetti della sentenza è mitigata dalla possibilità di impugnarla,
attraverso i mezzi ordinari solitamente riservati alle parti, o nel caso in cui non sia intervenuto e
pertanto non abbia assunto formalmente la qualità di parte nel giudizio di primo grado.

11. GLI ATTI PROCESSUALI

LA FORMA DEGLI ATTI IN GENERALE

Il processo è una serie di atti correlati e teleologicamente preordinati. Questo implica che gli atti del
processo sono normalmente privi di una propria autonomia funzionale. La nozione di atto
processuale abbraccia tutti gli atti che si inseriscono in tale sequenza procedimentale, determinando
effetti nel processo.
Per tutti gli atti del processo, siano di parte o d'ufficio, il legislatore detta regole precise circa ai
requisiti di forma e contenuto, delineando, per quelli più significativi, dei modelli tipici.
Il principio fondamentale, all'art. 121 e poi ripreso dall'art. 131, è la libertà di forme: “Gli atti del
processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma
più idonea al raggiungimento del loro scopo”, intendendo con scopo la funzione oggettiva che l'atto
stesso assolve nel processo. Essendo la scelta vincolata e limitata dallo scopo dell'atto, si dovrebbe
discorrere di strumentalità delle forme, piuttosto che di libertà di forme.
Per il processo è previsto l'uso della lingua italiana; eventualmente il giudice può nominare un
interprete (art. 122).
Art. 125 detta una disciplina generale di contenuto minimo degli atti di parte, stabilendo che, salva
diversa previsione normativa, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso ed il precetto
devono indicare
• l'ufficio giudiziario,
• le parti,
• l'oggetto,
• le ragioni della domanda,
• le conclusioni o l'istanza rivolta al giudice,
e devono recare, sia nell'originale che nelle copie da notificare, la sottoscrizione della parte o del suo
difensore-procuratore.
L'art. 126 regola il contenuto del processo verbale nel quale vengono documentato, quando
prescritto, le attività e le operazioni compiute dagli organi giudiziari (giudice, cancelliere, ufficiale
giudiziario) o la loro presenza. Tale verbale deve contenere l'indicazione delle persone intervenute e
delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti, la
descrizione delle attività svolte e delle rilevazioni fatte, le dichiarazioni ricevute. Il verbale deve
essere sottoscritto dal cancelliere che, se all'attività documentata nel verbale hanno partecipato altri
soggetti, deve di regola dare loro lettura del verbale stesso, invitandoli a sottoscrivere e facendo
espressa menzione dell'eventuale impossibilità o rifiuto di firmare.
Una disciplina specifica riguarda le udienze, momenti del processo deputati alla trattazione della
causa, nel contraddittorio tra le parti, ad opera del giudice. Riguardo lo svolgimento delle udienze, il
legislatore assicura la pubblicità, a pena di nullità, della sola udienza di discussione della causa; le
altre udienze non sono pubbliche, e per ciascuna causa dovrebbero essere ammessi esclusivamente i
difensori e le parti, le quali possono interloquire solo dopo aver ottenuto dal giudice
l'autorizzazione. Per ogni udienza è prescritta, ad opera del cancelliere, la redazione di un apposito
verbale, sotto la direzione del giudice, che poi lo sottoscrive unitamente al cancelliere. In questo
verbale le parti ed i difensori possono dettare direttamente le proprie deduzioni solo dietro
autorizzazione del giudice.

Il principio per cui tutti gli atti processuali devono recare la sottoscrizione autografa della parte o del
difensore da cui provengono trova una parziale deroga nella l. 183/1993, la quale consente a,
determinate condizioni, di utilizzare, in luogo dell'originale, copie fotoriprodotte di atti del processo
trasmessi a distanza da un avvocato ad un altro avvocato. Tale copia è considerata conforme ed
equivalente all'originale se:
• la procura è stata conferita tanto all'avvocato che ha redatto e trasmesso l'atto quanto a
quello che l'ha ricevuto;
• l'originale reca l'indicazione e la sottoscrizione leggibile dell'avvocato estensore e tali
elementi risultano anche nella copia;
• l'originale deve essere dichiarato conforme all'atto trasmesso da parte dell'avvocato che l'ha
redatto e trasmesso;
• la copia deve essere sottoscritta dall'avvocato ricevente.

I TERMINI

La preclusione riguarda esclusivamente le attività delle parti e indica la perdita di un potere


processuale derivante da varie possibili cause; ad es. l'aver precedentemente compiuto un'attività
incompatibile con la conservazione del potere in questione, o la consumazione del potere
conseguente al suo esercizio, o la scadenza del termine entro cui poteva essere esercitato. Alla parte
resta precluso il compimento dell'attività oggetto del potere estintosi, pena l'invalidità degli atti posti
in essere in violazione della preclusione.

I termini invece possono riguardare indifferentemente sia l'attività delle parti sia quella dell'ufficio e
possono determinare, una volta scaduti, la decadenza dal potere di compiere certe attività
processuali o conseguenze diverse.
I termini processuali si possono distinguere: in base alla fonte tra termini legali, cioè previsti dalla
legge, e giudiziali, stabiliti dal giudice nei soli casi in cui la legge espressamente glielo consente; in
base alla funzione tra termini acceleratori, miranti a far sì che una determinata attività venga
compiuta entro un certo momento, e quelli dilatori, tendenti ad assicurare che un'attività processuale
venga posta in essere non prima di un certo momento.
La violazione di un termine dilatorio rende in ogni caso invalido l'atto intempestivo, l'inosservanza
di un termine acceleratorio non produce sempre le stesse conseguenze, bisogna distinguere se il
termine sia perentorio o ordinatorio: solo il termine perentorio è stabilito a pena di decadenza. I
termini perentori non possono in alcun caso essere abbreviati o prorogati, nemmeno su accordo
delle parti, per i termini ordinatori è consentita al giudice l'abbreviazione o la proroga, anche
d'ufficio, purché prima della scadenza, fermo restando che la proroga non può avere una durata
superiore al termine originario ed è ammessa di regola una volta sola, salvo per motivi
particolarmente gravi e con provvedimento motivato. L'opinione più diffusa ritiene che la scadenza
del termine ordinatorio non possa mai determinare, di per sé, alcuna decadenza.
I termini, di regola, sono ordinatori, salvo la legge stessa li dichiari espressamente perentori (art.
152). Se ne deduce che le decadenze e le preclusioni sono tipiche, potendosi ammettere nei soli casi
in cui il legislatore le abbia esplicitamente comminate.
La riforma del 2009 ha codificato nell'art. 153 co 2° il principio secondo cui la parte che dimostra di
essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere
rimessa in termini.

Per il computo dei termini bisogna ricordare che, quando si tratti di termini ad ore o a giorni, non si
tiene conto, solitamente, dell'ora o del giorno iniziale (dies a quo), mentre si computa quello finale
(dies ad quem), a meno che la legge non discorra espressamente di termine libero, nel qual caso
dovrebbe includersi nel termine pure l'ora o il giorno iniziale. Per il computo dei termini a mesi o ad
anni si osserva il calendario comune.
Quando si tratti di un termine espresso in mesi, il termine spirerà nel giorno del mese di scadenza
corrispondente al dies a quo del mese iniziale; se poi nel mese di scadenza dovesse mancare il
giorno corrispondente, il termine scadrà nell'ultimo giorno del medesimo mese di scadenza.
I giorni festivi si computano nel termine; se però il dies ad quem viene a coincidere con un giorno
festivo o con un sabato, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo.

La l. 742/1969 stabilisce che il decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed
a quelle amministrative è sospeso di diritto dal 1° agosto al 15 settembre di ciascun anno, e riprende
a decorrere dalla fine del periodo di sospensione. La sospensione dei termini non si applica, per
espressa previsione normativa, ad alcuni procedimenti che il legislatore ha considerato
particolarmente urgenti, sì da prevederne la trattazione anche durante il periodo feriale: le
controversie individuali di lavoro e quelle in materia di assistenza e previdenza obbligatoria; le
cause relative ad alimenti; i procedimenti per l'adozione di ordini di protezione familiare, di sfratto o
di opposizione all'esecuzione; i procedimenti cautelari; quelli concernenti la dichiarazione o la
revoca dei fallimenti, e le cause dichiarate urgenti con provvedimento ad hoc.

I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

I modelli formali previsti per i provvedimenti del giudice sono la sentenza, l'ordinanza e il decreto;
la legge prescrive, di regola, quale modello deve essere concretamente utilizzato nelle diverse
situazioni. Nel caso manchi tale prescrizione, l'art. 131 co 2° prevede che il provvedimento sia dato
in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo. All'ultimo comma l'art. 131 prevede che
per ogni provvedimento collegiale debba essere redatto un sommario processo verbale, da cui risulti
l'unanimità della decisione, oppure il dissenso che qualcuno dei componenti del collegio, da indicare
nominalmente, abbia eventualmente espresso su ciascuna delle questioni decisive; in seguito a
pronuncia della Corte costituzionale, tale adempimento rimane facoltativo.

La sentenza è un provvedimento decisorio prescritto dal legislatore ogni volta in cui si debba
decidere sulla domanda o su una qualunque questione, attinente al merito della causa o del processo,
dalla quale potrebbe derivare la definizione del processo stesso.
In relazione all'oggetto si distingue tra sentenza di merito e sentenze processuali. La sentenza di
merito è quella che pronuncia sulla fondatezza della domanda, accogliendola o rigettandola; la
sentenza processuale verte esclusivamente su questioni attinenti al processo. Altra distinzione è tra
sentenze definitive e non definitive, basata essenzialmente sulla circostanza che la sentenza, sia essa
di merito o processuale, concluda o no il processo, quanto meno davanti al giudice adito. Ad es. è
definitiva la sentenza con cui il giudice accoglie o rigetta l'unica domanda oggetto del giudizio, o
declina la giurisdizione o afferma di non poter decidere nel merito; è non definitiva la sentenza che
accoglie o rigetta alcuna soltanto delle domande cumulate nel processo.
La peculiarità della sentenza sta nel suo regime di stabilità: una volta pronunciata, essa vincola
immediatamente anche lo stesso giudice da cui promana, che non può ritirarla, e può essere
modificata o annullata solamente attraverso i rimedi espressamente contemplati dalla legge, cioè le
impugnazioni, entro precisi limiti temporali. Quando si tratta di sentenza di merito, questa è idonea
ad acquistare, con il passaggio in giudicato, quella autorità contemplata dall'art. 2909 c.c., cioè a
fare stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. L'art. 132 esige che la sentenza
contenga:
• l'indicazione del giudice che l'ha pronunciata;
• l'indicazione delle parti e dei rispettivi difensori;
• le conclusioni del pubblico ministero e delle parti;
• la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione: la motivazione; l'art.
118 disp. att. prevede che siano esposte concisamente e in ordine le questioni discusse e
decise dal collegio ed indicati le norme di legge e i principi di diritto applicati, consentendo
che la motivazione si giovi del riferimento a precedenti conformi e vietando ogni citazione
di autori giuridici;
• il dispositivo, cioè il decisum vero e proprio, la statuizione concreta che costituisce la parte
normativa della sentenza, la data della decisione, la sottoscrizione del giudice. Sono
necessarie e sufficienti la sottoscrizione del presidente e dell'estensore, ossia del magistrato
incaricato della redazione della motivazione. Se il presidente o l'estensore non possono
sottoscrivere per morte o altro impedimento sopravvenuto dopo la deliberazione in camera
di consiglio, in luogo del presidente firma il componente più anziano del collegio, se manchi
la sottoscrizione dell'estensore è sufficiente la sola sottoscrizione del presidente. È
necessario in entrambi i casi che prima delle sottoscrizioni sia fatta espressa menzione
dell'impedimento.
La sentenza acquista rilevanza giuridica solo dal giorno della pubblicazione, consistente in
un'attività combinata del giudice, che ne deposita l'originale in cancelleria, e del cancelliere, che
deve dare atto di tale avvenuto deposito in calce alla sentenza, apponendovi data e firma, e che poi
informa le parti costituite, entro cinque giorni, mediante biglietto di cancelleria contenente il
dispositivo. La pubblicazione segna il momento in cui la sentenza viene giudiziariamente in vita e
diventa immodificabile, prima di tale momento rileva come atto meramente interno, in caso di ius
superveniens anteriore alla pubblicazione, derivante da modifica legislativa o da un intervento della
Corte costituzionale, il giudice ha il potere-dovere di tornare a deliberare, per adeguare la decisione
alla nuova norma applicabile alla fattispecie.
L'art. 281Sexies prevede che il giudice monocratico possa pronunciare sentenza già al termine della
discussione orale della causa, dando lettura in udienza tanto del dispositivo quanto della
motivazione; in questo caso la sentenza viene inserita nel verbale dell'udienza, intendendosi
pubblicata con la semplice sottoscrizione di tale verbale, senza che siano necessari tutti gli altri
elementi.

L'art. 134, relativa all'ordinanza, stabilisce che questa debba essere succintamente motivata; se viene
pronunciata in udienza è inserita nel processo verbale, quando invece sia resa fuori dall'udienza, può
egualmente essere scritta in calce al verbale dell'udienza, o su foglio separato, che dovrà indicare la
data del provvedimento, ma anche gli ulteriori elementi indispensabili per l'individuazione della
causa (ufficio giudiziario, numero di ruolo del procedimento e/o nomi delle
parti); in entrambi i casi il cancelliere ne dà comunicazione alle parti, quando non sia richiesta la
notificazione del provvedimento nella sua interezza. Deve essere sottoscritta, quando provenga da
un giudice collegiale, dal solo presidente. Di regola è revocabile e modificabile ad opera dello stesso
giudice che l'ha pronunciata.
L'ordinanza che pronuncia sulla sola competenza è impugnabile col regolamento di competenza.

L'art. 135 prevede i presupposti e i requisiti formali del decreto: può pronunciarsi, di regola, sia
d'ufficio che su istanza anche verbale di parte; può, a seconda dei casi, stendersi in calce al ricorso
della parte o, quando l'istanza è proposta oralmente, inserirsi nello stesso verbale in cui è stata
raccolta tale istanza; non necessita di motivazione, salvo nei casi in cui la legge espressamente lo
richieda; deve essere munito di data e sottoscritto, quando è reso da un giudice collegiale, dal solo
presidente. È prevista espressamente la revocabilità e modificabilità del provvedimento.

L'unica differenza tra i due provvedimenti, quanto ai presupposti, è che l'ordinanza viene
solitamente impiegata per provvedimenti resi dal contraddittorio tra le parti, mentre il decreto è
solitamente utilizzato per quelli pronunciati inaudita altera parte, o su questioni su cui è previsto che
le parti siano sentite; questa distinzione soffre comunque di eccezioni.
La forma del decreto è talora prevista per provvedimenti aventi una funzione sostanzialmente
organizzativa dell'ufficio giudiziario, ad es. alla fissazione, da parte del presidente del tribunale, del
calendario delle udienze riservate alla prima comparizione delle parti; alla designazione della
sezione e del giudice incaricato dell'istruzione della causa.
Nella maggior parte dei casi tanto l'ordinanza quanto il decreto hanno ad oggetto la direzione, lato
sensu, del processo.
In caso di questioni concernenti l'ammissibilità e la rilevanza dei messi di prova è prevista la
decisione con ordinanza revocabile e modificabile. Conseguenze sono che il provvedimento viene
sottratto all'impugnazione autonoma ed immediata, e si incentiva un certa superficialità del giudice
nella risoluzione di tali questioni, per lo più nel senso di una certa larghezza nell'ammissione delle
prove.
Il decreto motivato è il modello normalmente prescritto per la definizione dei procedimenti in
camera di consiglio.
Ipotesi a sé stante è, in seguito alla riforma del 2009, la decisione delle questioni di competenza, per
le quali l'art. 279 prescrive la forma dell'ordinanza, nell'intento di agevolare la materiale redazione
del provvedimento, che tuttavia conserva il regime di stabilità tipico della sentenza e nel contempo
è assoggettato ad una specifica impugnazione, cioè il regolamento di competenza.

LE COMUNICAZIONI E LE NOTIFICAZIONI

Comunicazione indica l'attività attraverso la quale il cancelliere dà notizia a determinati soggetti di


un certo atto o fatto del processo, o più spesso, di un provvedimento del giudice; attività che
materialmente consiste nella consegna, diretta o indiretta, di una copia del biglietto di cancelleria,
recante le indicazioni prescritte dall'art. 45 disp. att.
La comunicazione si distingue dalla notificazione, oltre che per il soggetto cui compete, per il fatto
che non riguarda un mero fatto, non mira ad assicurare la conoscenza integrale dell'atto o del
provvedimento che ne è oggetto, ma a fornire una notizia sintetica ed essenziale.
L'art. 136 prevede che la comunicazione possa eseguirsi attraverso la consegna diretta da parte del
cancelliere, documentata mediante una ricevuta apposta dal destinatario sulla copia del biglietto
conservata nel fascicolo d'ufficio, o tramite notificazione ad opera dell'ufficiale giudiziario. La
giurisprudenza ha spesso ammesso che la comunicazione possa validamente compiersi anche
secondo modalità equipollenti, che siano in grado di assicurare una conoscenza effettiva da parte del
destinatario, dell'atto o del fatto che ne sono oggetto. La riforma del 2005 modificando l'art. 136, ha
previsto che le comunicazioni di cancelleria possano effettuarsi anche a mezzo fax o posta
elettronica, purché nel rispetto della normativa regolamentare, concernente la sottoscrizione, la
trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmessi (posta elettronica certificata).

La notificazione è un procedimento preordinato, attraverso l'attività di un soggetto qualificato, a


conseguire la certezza legale della conoscenza di un atto da parte di uno o più soggetti determinati,
ogniqualvolta tale certezza sia necessaria perché si producano, in tutto o in parte, gli effetti propri
dell'atto stesso, o altri effetti relativi al processo in cui l'atto si inserisce. Tale risultato viene
raggiunto consegnando o trasmettendo direttamente al destinatario una copia conforme dell'atto da
notificare, e allo stesso tempo documentando debitamente la relativa attività nell'originale dell'atto
stesso.
Di regola le notificazioni sono eseguite dall'ufficiale giudiziario (art. 137), il quale ha una
competenza generalmente circoscritta al mandamento ove ha sede l'ufficio cui è addetto, e può
provvedere alle sole notificazioni da eseguire in tale ambito territoriale. Se però si avvale del
servizio postale, può eseguire senza alcuna limitazione la notifica di tutti gli atti stragiudiziali,
nonché degli atti relativi ad affari di competenza delle autorità giudiziarie della sede cui è addetto.
Perché il procedimento di notificazione abbia inizio, è sempre necessaria l'istanza di parte (o la
richiesta del pubblico ministero o del cancelliere), non soggetta a formalità particolari. Lo
svolgimento del procedimento deve essere documentato, almeno nei suoi tratti essenziali, in
un'apposita relazione, che l'ufficiale giudiziario deve stilare in calce all'originale e alla copia
dell'atto (relata di notifica). Tale relazione, datata e sottoscritta dallo stesso ufficiale giudiziario,
certifica (prova fino a querela di falso) l'esecuzione della notifica, la persona alla quale è consegnata
la copia e le sue qualità, nonché il luogo della consegna, o le ricerche fatte dall'ufficiale giudiziario,
i motivi della mancata consegna e le notizie raccolte sulla reperibilità del destinatario (art. 148).
Secondo l'art. 160 la notificazione è nulla quando non siano state osservate le disposizioni circa la
persona alla quale deve essere consegnata la copia, o vi sia incertezza assoluta sulla persona a cui è
fatta o sulla data.
L'art. 291 consente che l'invalida notifica dell'atto di citazione sia rinnovata, su ordine del giudice ed
entro il termine perentorio dallo stesso fissato, e che la rinnovazione impedisca ogni decadenza; tale
disciplina non può utilizzarsi quando la notificazione sia inesistente, perché eseguita presso una
persona ed un luogo che non hanno alcun riferimento col destinatario.

La Corte costituzionale negli anni '90, relativamente alle notifiche a mezzo posta, affermò il
principio secondo cui la notifica deve intendersi eseguita, per il notificante, fin dalla data di
consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario indipendentemente dal momento in cui questo lo spedisce.
In seguito affermò che la notifica a mezzo posta deve valere per tutte le forme di notificazione
disciplinate dagli artt. 138 ss. Se ne deduce che ogniqualvolta per l'esecuzione della notifica siano
previsti termini perentori a carico del notificante, la tempestività della stessa debba valutarsi con
riguardo al giorno in cui l'atto è stato consegnato l'ufficiale giudiziario. Si tratta di una mera
anticipazione degli effetti della notifica, subordinata alla circostanza che il procedimento arrivi
realmente a compimento; tale anticipazione serve ad evitare che il ritardo nell'esecuzione della
notifica faccia intercorrere la parte richiedente in una decadenza. Per ogni altro fine la notificazione
produrrà effetti dal giorno in cui il procedimento notificatorio deve considerarsi concluso. Rispetto
al destinatario, gli effetti della notifica si producono solo quando, in base alle disposizioni che
regolano le singole forme di notificazione, il relativo procedimento possa dirsi completato.

L'art. 138 prevede che l'ufficiale giudiziario debba di regola eseguire la notifica mediante consegna
della copia nelle mani proprie del destinatario, presso la casa di abitazione oppure, se non è
possibile, ovunque lo trovi nell'ambito della circoscrizione dell'ufficio giudiziario al quale è addetto.
L'eventuale rifiuto, documentato nella relazione dell'ufficiale giudiziario, equivale a notificazione
regolarmente eseguita in mani proprie.
Art. 141 prevede la notificazione presso il domiciliatario: allorché il destinatario abbia eletto
domicilio presso una persona o un ufficio, la notifica può effettuarsi presso tale luogo: vuoi
attraverso la consegna diretta della copia nelle mani della persona o del capo dell'ufficio (che
equivale a consegna in mani proprie del destinatario), vuoi nelle mani di uno dei soggetti indicati
dall'art. 139.
Art. 139, il destinatario dell'atto deve essere di regola ricercato nel comune in cui ha la residenza,
indifferentemente presso la casa di abitazione o presso il diverso luogo in cui abbia l'ufficio o
eserciti l'industria o il commercio. Solo quando sia sconosciuto il comune di residenza, la
notificazione si fa nel comune dimora e, se anche questo è ignoto, nel comune di domicilio.
Nell'ambito dei possibili consegnatari, l'ufficiale giudiziario deve preferire una persona di famiglia,
o, se estranea, addetta alla casa, all'ufficio o all'azienda, che non sia minore di quattordici anni o
palesemente incapace, ovvero in palese conflitto di interessi col destinatario. Se queste non ci sono
o rifiutano l'atto, la copia deve essere consegnata al portiere dello stabile e, quando manchi, ad un
vicino di casa che accetti di riceverla; in questi casi è richiesta la sottoscrizione di una ricevuta e
l'invio al destinatario di una lettera raccomandata in cui gli si dà notizia dell'avvenuta notificazione.
Quando non sia possibile provvedere alla notifica con le modalità indicate dall'art. 139, poiché
l'ufficiale giudiziario non trova nei predetti luoghi alcun possibile consegnatario, o perché quelli
trovati sono palesemente incapaci o rifiutano di ricevere l'atto, l'art. 140 prevede che la notifica si
esegua depositando la copia nella casa comunale; affiggendo avviso di tale deposito in busta chiusa
sigillata alla porta dell'abitazione o dell'ufficio o dell'azienda presso cui si è tentata senza successo la
notifica; spedendo al destinatario una raccomandata con avviso di ricevimento al fine di informarlo
dell'avvenuto deposito.

L'art. 142 prevede che al destinatario non avente residenza né domicilio (anche solo elettivo) o
dimora nel territorio della Repubblica, che non vi abbia costituito un procuratore autorizzato a stare
in giudizio ex art. 77, la notificazione possa effettuarsi tramite la spedizione di una copia dell'atto al
destinatario a mezzo posta raccomandata e la consegna di una seconda copia al pubblico ministero,
affinché questi ne curi la trasmissione al Ministero degli esteri per il recapito al destinatario.
Compiute tali formalità, la notifica si ha per eseguita nel ventesimo giorno successivo,
indipendentemente dalla prova dell'effettiva ricezione dell'atto da parte dell'interessato.
Tale applicazione trova applicazione solo nei casi in cui risulta impossibile eseguire la notificazione
in uno dei modi consentiti dalle convenzioni internazionali e dalla legge consolare.
Nell'ambito dell'Unione europea la materia è disciplinata dal regolamento 1393/2007, concernente
ogni atto giudiziario o stragiudiziale che deve essere trasmesso in un altro Stato membro per essere
notificato o comunicato al suo destinatario, salvo quando sia ignoto il recapito di questo.

Quando siano sconosciuti residenza, dimora e domicilio del destinatario, e questi non abbia un
procuratore abilitato a stare in giudizio a norma dell'art. 77, l'art. 143 consente di eseguire la
notificazione attraverso il deposito di una copia dell'atto nella casa del comune dell'ultima residenza
del destinatari oppure, quando questa sia ignota, nella casa del comune del suo luogo di nascita.
Quando non si conosca neppure il luogo di nascita, la copia viene consegnata al pubblico ministero,
che dovrebbe tentare di farla pervenire al destinatario. La notificazione i ha per eseguita nel
ventesimo giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalità prescritte.

L'art. 145 prevede che la notifica alle persone giuridiche, alle società prive di personalità giuridica,
alle associazioni non riconosciute e ai comitati si esegua, di regola, nella loro sede, mediante
consegna della copia al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in
mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede.
Se poi dall'atto da notificare sono indicate le generalità della persona fisica cui compete la
rappresentanza dell'ente, possono liberamente utilizzarsi anche le modalità contemplate agli art. 138,
139 e 141, eseguendo la notificazione nelle mani proprie del rappresentante, ovvero nella sua
residenza o dimora o domicilio, anche elettivo.

L'art. 144 circa la notificazione ad amministrazioni dello Stato, rinvia espressamente alle
disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'Avvocatura
dello Stato; in particolare la l. 1611/1933 prevede che gli atti introduttivi di giudizi promossi nei
confronti di un'amministrazione dello Stato devono essere notificati all'amministrazione medesima,
nella persona del Ministro competente, presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto
ha sede l'autorità giudiziaria davanti al quale è portata la causa. Gli atti processuali, incluse le
sentenze, devono essere notificati presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha
sede l'autorità giudiziaria presso cui pende la causa o che ha pronunciato la sentenza. La nullità della
notificazione non eseguita in questo modo deve considerarsi sanabile, con effetti retroattivi, sia
attraverso la costituzione in giudizio dell'amministrazione, sia attraverso a rinnovazione della
notificazione stessa.

L'art. 149 prevede la notificazione a mezzo del servizio postale, che per il notificante si perfezione
fin dal momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario.
Il ricorso a tale forma di notificazione è obbligatoria, per l'ufficiale giudiziario, quanto agli atti da
notificare fuori dal comune in cui ha sede il proprio ufficio, e facoltativa negli altri casi; a meno che
non sia la parte a chiederne espressamente, ovvero l'autorità giudiziaria a disporre, che la notifica sia
eseguita di persona.
L'ufficiale giudiziario si limita a scrivere la relazione di notifica, in cui deve essere menzionato
l'ufficio postale attraverso il quale avviene la spedizione della copia, e alla presentazione a tale
ufficio della copia dell'atto da notificare, in una busta chiusa sulla quale vengono apposti, oltre alle
indicazioni concernenti il destinatario, il numero del registro cronologico sul quale l'ufficiale
giudiziario annota gli atti da notificare, la sottoscrizione dello stesso ufficiale giudiziario e il timbro
del relativo ufficio. Unitamente alla busta deve essere presentato l'avviso di ricevimento che, una
volta restituito al mittente, verrà allegato all'originale dell'atto e costituirà l'insurrogabile prova
dell'avvenuta notificazione.

La l. 53/1994 consente che alcune forme di notificazione siano compiute dallo stesso avvocato
(difensore con procura). Questo può eseguire la notifica solo avvalendosi del servizio postale; dopo
aver scritto la relata di notifica sull'originale e sulla copia, e dopo aver compilato l'apposita busta e
l'avviso di ricevimento con indicazioni analoghe a quelle prescritte all'ufficiale giudiziario, si limita
a presentare tutto all'ufficio postale. È l'impiegato postale che, dopo aver apposto il timbro di
vidimazione in calce all'originale e alla copia, deve inserire la copia nella busta: così è la stessa
amministrazione postale ad identificare, attraverso il timbro di vidimazione, la copia effettivamente
spedita al destinatario.
L'avvocato può anche eseguire la notificazione direttamente, mediante consegna di copia dell'atto
nel domicilio del destinatario, allorché il destinatario sia un altro avvocato, che abbia la qualità di
domiciliatario di una parte e sia iscritto nello stesso albo del notificante.

Alcune forme di notificazione richiedono una preventiva autorizzazione del giudice o addirittura
possono essere disposte d'ufficio dal giudice stesso.
Un caso è la notificazione per pubblici proclami, quando la notificazione nei modi ordinari sarebbe
sommamente difficile per il rilevante numero di destinatari o per la difficoltà di identificarli tutti. La
relativa autorizzazione compete al capo dell'ufficio giudiziario davanti al quale si procede, su
istanza della parte interessata e sentito il pubblico ministero. Deve essere depositata copia dell'atto
nella casa comunale del luogo in cui ha sede l'ufficio giudiziario adito, nonché la pubblicazione di
un estratto nella Gazzetta Ufficiale. Il giudice determina, col decreto di autorizzazione steso in calce
all'atto da notificare, sia i destinatari ai quali la notificazione deve essere eseguita nelle forme
ordinarie, sia le ulteriori modalità che ritenga più opportune per portare l'atto a conoscenza degli
altri interessati.
L'art. 151 consente al giudice, quando lo consigliano circostanze particolari o esigenze di maggiore
celerità, di riservatezza o di tutela della dignità, di ordinare anche d'ufficio, con decreto steso in
calce all'atto, che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge, anche
a mezzo di telegramma collazionato.
L'INVALITITA' DEGLI ATTI PROCESSUALI

Anche rispetto al processo si è soliti distinguere varie gradazioni di invalidità, a seconda della
gravità del vizio e dell'incidenza che questo può avere sugli effetti dell'atto:
• irregolarità, vizi sostanziali innocui, ininfluenti sull'efficacia dell'atto, di solito l'unica
conseguenza è l'obbligo per le parti e per il giudice di provvedere alla regolarizzazione
dello stesso atto, salvo sanzioni previste dalla legge;
• annullabilità, quando a causa di un determinato vizio l'atto, di per sé efficace, si trova in
una situazione di precarietà, potendo essere eliminato dal mondo giuridico, con un
provvedimento costitutivo del giudice, su iniziativa della parte legittimata, entro un
determinato termine previsto dalla legge;
• nullità, atto affetto da vizio insanabile che ne preclude ab origine gli effetti, la parte
interessata può in ogni momento, senza limiti di tempo, chiedere al giudice che ne
dichiari la giuridica inefficacia;
• inesistenza, di creazione dottrinale, ricorrerebbe quando l'atto fosse privo dei requisiti
minimi indispensabili per essere riconosciuto appartenente ad un determinato modello
legale.
La nullità, all'interno del processo, si atteggia come mera annullabilità del provvedimento finale, in
quanto esercitabile in un termine determinato.
Si deve distinguere tra nullità formali, riguardanti un vizio di forma in senso lato; e nullità
extraformali, derivanti da un difetto di legittimazione del soggetto da cui promana l'atto.

L'art. 156 stabilisce che non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto
del processo, se la nullità non è comminata dalla legge. Le fattispecie di nullità sono quindi
tassative e circoscritte alle ipotesi in cui il legislatore ha espressamente previsto che dalla mancanza
di un requisito scaturisca la nullità dell'atto. In ogni altro caso il vizio sarà motivo di mera
irregolarità, emendabile attraverso l'iniziativa delle parti o del giudice. Tale principio subisce due
deroghe:
al comma 2° si consente che la nullità sia pronunciata quando il vizio, pur non essendo
espressamente contemplato dalla legge come motivo di nullità, consista nella mancanza di requisiti
formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo.
Il comma 3° esclude che la nullità, prevista dalla legge, possa mai essere pronunciata quando l'atto
abbia raggiunto lo scopo cui è destinato, cioè abbia realizzato l'obiettivo cui era preordinato
all'interno del processo (sanatoria per convalidazione oggettiva).
Tali principi devono ritenersi applicabili solo alle nullità formali, infatti il difetto di legittimazione
del soggetto che pone in essere un atto processuale non può non incidere in ogni caso sull'efficacia e
sulla validità dell'atto, anche se la legge non abbia espressamente previsto che il vizio non sia causa
di nullità.
L'art. 157 stabilisce che la nullità è di regola relativa, cioè pronunciabile solo su istanza di parte;
legittimata a tale istanza è solo la parte nel cui interesse è stabilito il requisito dalla cui mancanza
deriva la nullità, a condizione che lo faccia nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla
notizia di esso. In mancanza di una tempestiva eccezione la nullità rimarrebbe definitivamente
sanata. La nullità non può mai esser fatta valere dalla parte che vi abbia dato causa, né da quella
che, seppur tacitamente, abbia rinunciato ad eccepirla.
Il rilievo d'ufficio è consentito solo quando la legge espressamente lo preveda, in alcuni casi deve
ammettersi che discenda dalla natura stessa del vizio, in particolare per le nullità che incidano sulla
regolarità del contraddittorio: l'art. 101 impedisce al giudice di decidere quando la parte contro la
quale la domanda è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa, i vizi del
contraddittorio sono normalmente rilevabili d'ufficio, almeno fino a quando il contraddittorio non
sia stato regolarizzato.
Art. 159 co 1° “La nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti, né di quelli successivi
che non ne sono dipendenti”. Se poi il giudice rileva una nullità, è tenuto a disporre, quando sia
possibile, la rinnovazione non solo dell'atto nullo, ma anche degli atti cui la nullità si estende (art.
162). in principio il rilievo di una nullità non può mai condurre, di per sé, alla definizione del
processo di rito, ma deve sempre porsi come obiettivo la riparazione del vizio, attraverso la
ripetizione degli atti invalidamente compiuti.
La nullità di una parte di atto non colpisce le altre parti che ne siano indipendenti; quando il vizio
impedisca un determinato effetto dell'atto, questo può tuttavia produrre gli altri effetti ai quali sia
idoneo.

Art. 161 “La nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta
valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione”. Tale
principio è noto come “conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione” o
“assorbimento dell'invalidità nell'impugnazione”. La nullità della sentenza non è deducibile con
rimedi ad hoc, ma può esser fatta valere, al pari di ogni altro possibile vizio della decisione,
attraverso le impugnazioni ordinarie, rispettandone i limiti e le regole. Scaduti i termini per
l'impugnazione ordinaria e passata in giudicato la sentenza, nessuna nullità, anche assoluta, è più
rilevabile: il giudicato opera come sanatoria delle nullità.
Unica eccezione, prevista dall'art. 161 co 2°, è il caso in cui la sentenza manchi della sottoscrizione
del giudice. La nullità della sentenza non sottoscritta è l'unica che sopravvive al giudicato e può
esser fatta valere, oltre che con le impugnazioni ordinarie, attraverso un autonoma actio nullitatis,
cioè un'azione esercitata in un nuovo processo e mirante a far dichiarare l'assoluta invalidità ed
inefficacia della sentenza, senza poter condurre ad una nuova decisione della causa.
La sentenza è inesistente nel caso manchi un provvedimento idoneo ad inserirsi in un procedimento
giurisdizionale e comunque a produrre alcuno degli effetti tipici della sentenza. Nel caso di mancata
sottoscrizione si ha invece una nullità assoluta, non sanabile con il passaggio in giudicato e
rilevabile sine die.
L'impiego di una forma erronea non implica, si per sé, la nullità del provvedimento, la validità di
questo presuppone la sussistenza dei requisiti di forma-contenuto minimi prescritti per il modello
che il giudice avrebbe dovuto adottare. Prevale la sostanza sulla forma del provvedimento.

12. LE SPESE DEL PROCESSO

Relativamente alle spese del processo, il nostro ordinamento si informa a due principi: l'onere di
anticipazione e la condanna della parte soccombente alla rifusione delle spese sostenute dalla parte
vincitrice.
La materia è regolata dal d.p.r. 115/2002 t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia
di spese di giustizia.
L'art. 8 d.p.r. 115/2002 stabilisce che ciascuna parte deve provvedere alle spese degli atti processuali
che compie e di quelli che chiede (es. notificazione), ed è comunque tenuta ad anticipare quelle
occorrenti per gli atti necessari al processo quando l'anticipazione è posta a suo carico dalla legge o
dal magistrato.
Fra le spese oggetto di anticipazione va menzionato il contributo unificato di iscrizione a ruolo e
dovuto, per ciascun grado di giudizio, dalla parte che per prima si costituisce in giudizio o che, nei
processi esecutivi di espropriazione forzata, fa istanza per l'assegnazione o la vendita dei beni
pignorati. L'importo varia a seconda del tipo di procedimento o, quando si tratti di processi
contenziosi, in proporzione al valore della causa. Questo contributo assorbe l'imposta di bollo che
dovrebbe applicarsi agli atti e ai provvedimenti processuali, nonché al rilascio di copie autentiche
degli stessi.

Per la ripartizione finale e definitiva delle spese il codice utilizza il criterio della soccombenza,
stabilendo che il giudice, ogniqualvolta pronunci sentenza con la quale chiude il processo davanti a
sé, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte e ne liquida
l'ammontare insieme con gli onorari di difesa (art. 91). L'art. 75 disp. att. Prescrive che il difensore,
al momento del passaggio in decisione della causa, inserisca nel fascicolo di parte un'apposita nota
da cui risultino in modo specifico le spese e gli onorari.
Le spese successive sono liquidate dal cancelliere con nota a margine alla sentenza, per quel che
concerne le spese della sentenza stessa, o dall'ufficiale giudiziario, con nota in margine all'atto,
quanto le spese di notificazione della sentenza, del titolo esecutivo e del precetto; e contro la
relativa liquidazione è ammesso reclamo al capo dell'ufficio a cui appartengono.
Quando vi sia una pluralità di parti soccombenti, il giudice può ripartire le spese tra loro in
proporzione del rispettivo interesse nella causa, o condannarle in solido, quando abbiano un
interesse comune. Se poi la sentenza non precisa nulla a tal proposito, la condanna si intende
ripartita per quote eguali (art. 97).
L'art. 94 prevede che eccezionalmente gli eredi con beneficio d'inventario, i tutori, i curatori ed in
generale coloro che rappresentano o assistono la parte in giudizio possano essere condannati
personalmente, anche in solido con la parte rappresentata o assistita, in presenza di gravi motivi che
il giudice è tenuto a specificare nella sentenza.

È consentito al giudice escludere, nella condanna, la ripetizione delle spese, sostenute dalla parte
vincitrice, che ritenga eccessive o superflue.
Una parte, indipendentemente dalla soccombenza, può essere condannata al rimborso delle spese,
anche non ripetibili, provocate all'altra dalla violazione del dovere di comportarsi in giudizio con
lealtà e probità, enunciato nell'art. 88. La condanna dovrebbe riguardare le spese di singoli atti del
processo.
L'art. 92 co 2° consente di compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti, quando vi è
soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella
motivazione.

La riforma del 2009 ha introdotto l'ipotesi in cui la parte che aveva proposto la domanda rifiuta,
senza giustificato motivo, una proposta conciliativa formulata dall'avversario, e poi vede accogliere
la propria domanda in misura non superiore alla proposta stessa: l'art. 91 prevede che tale parte,
ancorché formalmente vittoriosa, sia condannata al pagamento delle spese processuali maturate
dopo la formulazione della proposta, facendo salvo quanto disposto all'art. 92, cioè la possibile
compensazione, totale o parziale, delle spese rispettivamente sostenute dalle parti.

L'art. 96 prevede un vero e proprio obbligo di risarcimento del danno per responsabilità aggravata in
due ipotesi:
• quando risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con malafede o
colpa grave (lite temeraria), il giudice, su istanza della parte vittoriosa, condanna il
soccombente, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, da liquidarsi, anche
d'ufficio, nella sentenza;
• quando venga accertata l'inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento
cautelare, o trascritta domanda giudiziale o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o
compiuta l'esecuzione forzata, e l'attore o il creditore procedente, risultato alla fine
soccombente, abbia agito senza la normale prudenza. Sulla base di tali presupposti, il
giudice, su istanza della parte danneggiata, condanna il responsabile al risarcimento dei
danni, liquidandone l'importo, anche d'ufficio, nella sentenza.
Il comma 3° prevede che, in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell'art. 91, il giudice,
anche d'ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della
controparte, di una somma equitativamente determinata. A differenza di quanto previsto al comma
1°, la condanna può essere pronunciata d'ufficio: mentre la condanna per lite temeraria ha natura
risarcitoria, questa è una vera e propria sanzione civile.
L'art. 93 consente al solo difensore con procura di chiedere la distrazione in proprio favore degli
onorari non riscossi e delle spese che dichiara di avere anticipate. L'avvocato può chiedere che,
quando il giudice debba pronunciare condanna alle spese in favore del suo rappresentato, attribuisca
tali spese direttamente a lui anziché alla parte; affinché sia poi lo stesso difensore a poterne
pretendere, se necessario in via esecutiva, il pagamento.
Il difensore non diviene parte nel processo per aver proposto la domanda di distrazione. La parte
rappresentata potrebbe opporsi alla richiesta di distrazione, qualora avesse già provveduto essa
stessa a soddisfare, in tutto o in parte, il credito vantato dal difensore. A tal fine potrebbe anche
chiedere, dopo l'accoglimento della domanda di distrazione e finché il difensore non abbia
conseguito il rimborso che gli è stato attribuito, la revoca del provvedimento, con le forme stabilite
per la correzione delle sentenze.

Il d.p.r. 115/202 ha esteso a tutti i processi civili, anche a quelli di volontaria giurisdizione, il
patrocinio a spese dello Stato. La condizione a cui è subordinata l'ammissione a tale beneficio sono:
la titolarità di un reddito IRPEF non superiore a 10.628 euro e la non manifesta infondatezza delle
ragioni che si intende far valere. L'istanza di ammissione è rivolta al competente consiglio
dell'ordine degli avvocati, direttamente dall'interessato oppure tramite il difensore. Lo stesso
consiglio dell'ordine, se ritiene sussistenti le condizioni, ammette in via anticipata e provvisoria al
patrocinio; se invece l'istanza viene respinta o dichiarata inammissibile, l'interessato può riproporla
al magistrato competente per il giudizio, che decide con decreto. Il giudice della causa può in ogni
momento revocare l'ammissione, sia quando sopravvengano modifiche reddituali tali da escludere il
beneficio, sia, con efficacia retroattiva, quando risulti l'insussistenza dei presupposti oppure
l'interessato ha agito o resistito con mala fede o colpa grave.
Il provvedimento di ammissione vale per ogni fase e grado del processo, a meno che la parte sia
rimasta soccombente, e fa si che le spese a carico della parte ammessa al beneficio siano prenotate a
debito (quando si tratti di spese da corrispondere allo Stato: es. contributo unificato per l'iscrizione a
ruolo, imposta di registro) o anticipate all'erario (es. onorari e spese dovute al difensore). Lo Stato
ha sempre la possibilità di rivalersi nei confronti delle altre parti soccombenti quando queste siano
condannate alla rifusione delle spese processuali, oppure, entro certi limiti, nei confronti della stessa
parte ammessa al patrocinio, quando questa, grazie alla vittoria della causa o alla composizione
transattiva della controversia, sia in condizione di restituire le spese erogate in suo favore.

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