Sei sulla pagina 1di 91

Filosofia del Diritto

Norme, Concetti, Argomenti


Carocci editore

1. Persona

Persona [qualsiasi] centro di interessi giuridici che ricev[a] dal


diritto una protezione unitaria e organica.
In Latino persona significa maschera. La persona,
nellaccezione del diritto Romano uno strumento astratto di
qualificazione e discernimento in ragione di status e di possibilit
di azione.
Si d il caso che vi siano individui biologicamente umani che non
sono persone ed enti biologicamente non umani che sono persone
a pieno titolo.
Ora, il fatto che persona significhi maschera ci porta a dover
dire un po di pi a questo proposito: maschera nel teatro
antico indicava sia il personaggio, sia il ruolo che il personaggio
svolge; indica, in ragione dello status che contraddistingue la
persona, il novero delle possibilit di agire o non agire.
Status non indica solo un contesto di agire, ma anche un essere
qualcosa, ad esempio la differenza fra individuo umano in
condizione servile e individuo umano in condizione libera. Essi
non sono allo stesso modo e allo stesso titolo persone.
Tutto questo rimane cos determinato sino allIlluminismo e
ancora nella met del secolo XVIII troviamo giuristi che
distinguono in maniera netta la specie homo dalla qualificazione
persona e ci unicamente in ragione dello status.
Il cammino storico che conduce alla situazione attuale davvero
molto lungo, articolato e per alcuni aspetti persino paradossale: il
processo di acquisizione dei diritti tendenzialmente universali si
configura storicamente come secolarizzazione, ma ha unorigine
teologica, da ricondursi alla Chiesa cristiana delle origini.
Nel tardo Settecento abbiamo la codificazione del diritto privato
europeo, gli Stati si dotano di un proprio codice, di leggi scritte;
questo sinserisce nel tema della certezza del diritto e si collega al
rafforzamento del potere pubblico, dello Stato-nazione.
Questione molto importante appare in Pufendorf, con la
distinzione fra entia physica ed entia moralia: mentre gli enti fisici
sono retti essenzialmente dal principio di causalit efficiente, gli
enti morali sono guidati dalla loro volont di agire, retti dalla loro
libert. una differenza fondamentale.
In questa fase la distinzione di ente fisico ed ente morale non
prevede una differenziazione rispetto allessere o meno creati da
Dio: entrambi lo sono, ma lente morale in quanto libero creato
assunzione tipicamente tomistica (san tommaso) da Dio ad
immagine sua.
Ora, nel corso di questa evoluzione, il rapporto fra status e
individuo si rovescia; ossia, mentre per la antica lo status
determinava al modalit dellessere persona, nella prospettiva
della giuridicit moderna invece lessere persona che determina
la possibilit di operare, non operare, costituirsi soggettivamente e
socialmente come status.
Il termine persona va a coincidere con il soggetto unico di diritto,
capace in astratto di assumere qualunque status: la persona allora
non pi il risultato dello status, cio della sua situazione concreta
nellambito delle relazioni sociali e giuridiche, ma piuttosto il
quadro, il sostrato entro il quale quelle relazioni si vanno a
costituire.
una rivoluzione che ha una genesi lunga e complessa e la
possiamo rintracciare secondo due principali direttrici storiche.
La questione centrale per ci che qui ci interessa legata al
problema del dogma trinitario e cio la compresenza di Dio uno e
medesimo che opera attraverso tre distinte persone.
Nel Concilio di Calcedonia si discute della Persona di Cristo,
intesa come soggettivit storicamente esistita, viene riconosciuta
la speculare compresenza di natura divina e natura umana.
Boezio in occasione di una di queste dispute definisce sostanza
e razionale la persona: questo comporta lestensione a
qualunque sostanza individuale razionale appunto lo status di
persona; con Boezio lanalogia la struttura logica che asserisce la
presenza di un elemento di divinit (la facolt razionale)
nelluomo.
Il giusnaturalismo di matrice tomistica e neo-tomistica (a
proposito: con tomistico sintende ci che riferito a Tommaso
dAquino) si fonda proprio sul concetto di uomo come immagine
riflessa di Dio; su questo elemento che molte teorie
giusnaturalistiche (ossia quelle teorie che assumono la presenza e
linviolabilit di alcuni diritti fondamentali dellindividuo,
indipendentemente dal singolo ordinamento) assumono la
razionalit delluomo, dalla quale discende la sua libert e la sua
inviolabilit.
Locke definisce persona essere pensante e intelligente dotato
di ragione e di riflessione, che pu considerare s stesso come s
stesso, cio come la stessa cosa pensate, in diversi tempi e
luoghi. Nella prospettiva di Locke, dunque la persona umana non
un riflesso della divinit: non ci son riferimenti ad eventuale fine
che nellambito del mondo, in forza di un eventuale disegno
divino, luomo chiamato a svolgere. Piuttosto si sofferma su una
identit personale che coincide con una serie di requisiti empirici
che si riconoscono nella coscienza permanente di s nel tempo e
nello spazio.
Con Hume persona viene ad essere il nome convenzionale che si
attribuisce al susseguirsi delle nostre impressioni, addirittura non
nemmeno una natura stabile, ma di fatto non esiste neppure in
senso stretto; la tesi del carattere fittizio dello stesso soggetto
personale individuale.
Le critiche allunit della persona diventano motivo di
approfondimento per lIlluminismo, soprattutto per Kant il quale,
centrando lintero ragionamento sulla persona intorno alle sue
facolt razionali, riprende ed attualizza la distinzione fra ente
fisico ed ente morale concludendone che le persone, in quanto enti
razionali, sono sottoponibili unicamente alle leggi che esse si
danno.
Libert e autonomia possono essere esercitate, in quanto protette e
tutelate, unicamente allinterno di un quadro collettivo che
appunto salvaguardi queste prerogative della persona; la
soggettivit giuridica si realizza solo sotto legida dello Stato.
Eccoci alla seconda direttrice storica: la persona come soggettivit
politica.
La persona non solo biologicamente tale; lo Stato che
evidentemente non esiste in natura agisce come persona.
Proprio lassunzione dello stato di natura e la transizione allo Stato
civile o stato politico alla base del giusnaturalismo moderno.
Secondo Hobbes nello stato di natura non esiste propriamente
alcuna persona, ma solo individui famelici guidati dallistinto di
sopravvivenza, che porta ad attentare alla vita e alla propriet
altrui, col risultato che in assenza di un terzo sanzionatore, che
garantisca tutti egualmente non esiste il diritto.
Nello Stato civile si persona o in quanto titolare individualmente
di diritti e di possibili imputazioni per parole o azioni in proprio,
oppure in quanto si ha la facolt di assumere la rappresentanza
altrui: la prima persona naturale, la seconda persona artificiale.
In questo senso la persona una convenzione, perch costituisce il
risultato dellimputazione di una autorit che la istituisce per un
fine, nel caso Hobbesiano garantire la sopravvivenza.
dunque questo il caso della Fictio iuris, che individua i soggetti
personali individuati in rapporto allo Stato in quanto sono
sudditi e lo Stato in rapporto agli individui, in quanto Sovrano.
La persona giuridica qui tale in quanto facente parte di una data
collettivit che si costituisce in ragione di un patto
(contrattualismo).
In assenza di una positivizzazione, ossia della fissazione in forma
di leggi e ordinamento, e in assenza di una autorit legittima che
faccia rispettare leggi e ordinamento, semplicemente non pu
esistere, perch tutto questo rimarrebbe del tutto astratto: dove
manca lappartenenza ad un determinato quadro ordinamentale ed
autoritativo, manca la possibilit di far valere in concreto e cio
giuridicamente lo status di persona.
Persona e diritti umani
Ci che per necessit di esposizione ho dovuto dividere in due
direttrici di sviluppo in definitiva hanno una destinazione per cos
dire unitaria; questo il riconoscimento da parte dellordinamento
di alcune prerogative fondamentali del soggetto umano, che
diviene persona non solo perch lordinamento la riconosce come
tale, ma proprio perch la persona viene considerata nelle sue
possibilit, si tende a considerare legittimo un ordinamento.
Oggi, dopo il Novecento e dopo le dichiarazioni dei diritti
delluomo, Individuo umano e persona vengono a coincidere.
Pensate ad esempio a ci che nel dibattito comune chiamiamo
welfare state.
La questione delleguaglianza crea non poche discussioni.
Lintroduzione del concetto di universalit come elemento
caratterizzante la stessa assunzione dei diritti, ha dato luogo ad un
intenso dibattito, articolato secondo due principali direttrici.
Da un lato, il caso di Hannah Arendt e Simone Weil,
luniversalizzazione dei diritti attraverso il concetto di persona
nasconde il fatto che un potere politico che concede quei diritti;
Dallaltro, il caso di Deleuze, Foucault, Agamben, la
sottolineatura della differenziazione fra componente corporea e
componente spirituale da un lato impedisce la comprensione
dellesperienza che unitaria e non frazionata (mente vs corpo;
persona vs cittadino); dallaltro cristallizza e sanziona forme di
dominio delluomo sulluomo e di una cultura su unaltra.
Sul versante femminista troviamo critiche dirette a sottolineare
come il costrutto concettuale che alla base della visione della
persona, che confluita in leggi, codici, attraverso la
Dichiarazione nasconde il dominio maschile sul femminile; e per
tanto luniversalit di cui sopra una mera e subdola illusione.
Un altro fronte di critica costituito dal positivismo giuridico
contemporaneo, il quale osserva ( ad esempio il caso di Mauro
Barberis) che avanzare la pretesa delluniversalit, se da un lato
nasconde quale sia il concreto processo di avanzamento e di
maturazione dei diritti, dallaltro introduce forme di
moralizzazione del diritto, che nei fatti fanno prevalere un
sistema di valori sugli altri.
Ci sono poi obiezioni di senso comune, come ad esempio il fatto
concreto che nel mondo i diritti umani non ottengono ovunque, e
allo stesso modo, riconoscimento, protezione ed effettivit; a
questo dobbiamo poi aggiungere la globalizzazione.

Un diritto autenticamente e fino in fondo un diritto se esso


esigibile in giudizio; ossia solo in presenza di un soggetto che
chiamato a garantirne leffettivit, ad impedirne attraverso un
sistema anche coercitivo il perpetrarsi; insomma: ci che sino ad
oggi abbiamo chiamato Stato.
Bioetica
Chiaramente, il fatto che il diritto si muova con la storia e con la
societ, significa che anche le questioni relative agli avanzamenti
scientifici ottengono necessariamente attenzione dal mondo del
diritto: il caso della bioetica.
Per bioetica intendiamo quel campo interdisciplinare di studi che
sinteressano delle implicazioni morali (ma non solo morali)
riguardanti le nuove frontiere della biomedicina, come la
fecondazione medicalmente assistita, le terapie genetiche, il
trattamento di individui in stato vegetativo e simili; chiaramente
questo investe potentemente il concetto di persona.
Proprio questa estensione, o indeterminatezza, dei confini della
bioetica ha provocato reazioni, volte non soltanto a meglio
precisarne lo statuto epistemologico, ma soprattutto a mettere in
evidenza come la vita () e le sue vicende non possano essere
affidate unicamente alle indicazioni delletica, ma esigano
lassunzione di responsabilit politiche e lintervento della regola
giuridica (Dizionario di Filosofia Terccani).
Nel dibattito odierno riconosciamo due orientamenti, che al loro
interno conoscono delle differenziazioni, ma che possiamo
suddividere in bioetica cattolica e bioetica laica.
Bioetica cattolica
Lassunzione tomistica del concetto di persona identifica il nucleo
razionale dellindividuo umano nel suo essere donato da Dio;
questo implica uno sviluppo duplice: da un lato in quanto
razionale libero; dallaltro, rintracciando in una origine divina il
criterio della razionalit, luomo vincolato al progetto divino.
Questultimo aspetto in particolare implica che qualunque forma
biologicamente umana perci stesso persona; perci la vita
umana intesa in questa declinazione a qualunque suo stadio, da
quello embrionale a quello eventualmente vegetativo indisponibile
ed inviolabile, tanto presso il privato che in riferimento ai pubblici
poteri.
Questa una concezione che potremmo definire sostanzialista,
nel senso che dalla forma deduca conseguenze che assume come
incontrovertibili indipendentemente o meno dal manifestarsi di
alcuni elementi o di altri elementi nel caso concreto.
Bioetica laica
Lorientamento laico muove da presupposti differenti rispetto alla
bioetica cattolica e differenti sono i suoi sviluppi.
In senso generale, lapproccio laico alla bioetica assume
limpossibilit e larbitrariet di qualunque trasposizione in
termini morali e soprattutto giuridici di ci che chiamiamo
natura in qualunque significato sia assunta; il mondo umano e
il mondo del diritto in modo particolare, vista la delicatezza che ne
caratterizza gli effetti sulla vita di tutti e di ciascuno un mondo
della decisione, diretta a proteggere beni che in un determinato
contesto storico, politico e sociale sono ritenuti meritevoli di tutela
da parte dellordinamento concretamente esistente.
Di conseguenza, luomo e soprattutto la persona viene qui
considerata in ragione non della sua forma per cos dire
sostanzialistica, ma in ragione di ci che nel concreto della sua
condizione individuale pu e non pu fare, approccio che
potremmo definire funzionalistico.
In sostanza affinch si dia di fatto e dunque anche di diritto la
persona, debbono presentarsi taluni requisiti basici:
autocoscienza (ossia percezione di s), autocontrollo, senso del
passato del presente e del futuro, attivit simbolica ossia
significazione di stati danimo attraverso il linguaggio e cos via.
In assenza di simili requisiti minimi disporre di forme di vita
umane diventerebbe lecito, giacch non sempre vero che
qualunque forma di vita umana sia anche una forma di vita umana
personale.
Persona sottile e persona spessa
Per andare a concludere il nostro ragionamento sul concetto di
persona e sulle sue implicazioni giuridiche, appare utile prendere a
prestito dal linguaggio della metaetica (una particolare branca
della filosofia) diretta ad indagare le condizioni di validit duso di
termini etici e calarla nella nostra questione della persona.
In questa accezione con termine sottile intendiamo delle
modalit di impiego di termini di importo morale in senso molto
generale, ossia senza una effettiva connotazione normativa delle
condotto individuali.
Lassunzione del termine sottile costituisce infatti tuttal pi un
orizzonte orientativo; i termini sottili sono infatti sprovvisti di un
contenuto concretamente descrittivo e sono dunque astratti. Bene;
Male; Buono; Giusto; Cattivo e cos via possono annovero
allinterno del loro cerchio di significati una tale ampiezza da non
consentire contenuti normativi circostanziati.
In questa prospettiva, il termine spesso quello che implica un
importo descrittivo, termini come sincero, coraggioso,
indicano una differente, meno estesa possibilit dimpiego e a ci
corrisponde un determinato contenuto normativo, tale da
prescrivere condotte individuali in senso pi specifico.
Sincero colui che non dice menzogne, non colui che di fronte al
bisognoso presta il suo soccorso; costui sar altruista o
caritatevole.
Bene: dicevamo di trasporre questo nella situazione giuridica e
soprattutto a quel che riguarda il caso della persona.
Le declinazioni in termini sottili di persona implica unicamente
lidoneit ad essere titolari di diritti ed obblighi, ossia partecipare
ad una situazione giuridica soggettiva.
Cio, si dice che la persona umana in quanto tale partecipe di
diritti e di doveri, cui corrispondono tutele ed eventuali sanzioni
nel concreto dellordinamento; il legislatore e il giudice dovranno
tenere conto, nello svolgimento delle rispettive funzioni, di questo
elemento.
Per quanto i codici possano essere particolareggiati, resta sempre
il problema che non tutto pu nel dettaglio essere previsto; e
daltra parte, proprio il caso della bioetica ce lo mostra; le
tecniche, ossia le possibilit di intervento sulla persona, si
evolvono di continuo e ci che prima sembrava impossibile, e per
tanto n legislatore n giudice avrebbero potuto prendere
determinate cose in considerazione, ad un certo punto si aprono
nuove possibilit che determinano nuove necessit per il diritto.
2. Istituzioni
un complesso di posizioni, ruoli, norme, valori, depositati in
particolari tipi di strutture sociali, che organizzano modelli,
relativamente stabili, di attivit umane rispetto alla gestione di
problemi fondamentali.
J. H. Turner, The Institutional Order, Longman, New York 1997, p. 6. trad. F. Poggi.

Tutti questi fenomeni sarebbero in effetti accomunati da


almeno quattro caratteristiche:
1) struttura;
2) funzione;
3) cultura;
4) sanzioni.
Per struttura sintende una organizzazione, ossia un insieme di
ruoli, differenziati ma interconnessi e interdipendenti, definiti
mediante regole, in termini di compiti (ossia di chi fa che cosa).
Le istituzioni debbono perseguire un fine, ossia ci in vista
della cui realizzazione si costituiscono.
Il fine concorre dunque a giustificare lesistenza delle istituzioni,
ma il fatto che esistano dei fini in ordine ai quali si determina la
struttura con le funzioni che la formano, non ci dice tutto.
Un fatto in s non un fine, in assenza di una serie di priorit, di
un sistema di valori (quale che sia la sua origine ultima), non
possibile dire che cosa sia positivo fare (quale valore cio aspirare
a vedere realizzato).
Perci affinch si dia una istituzione basilare che ci siano dei
valori, preferiti ad altri possibili, che vengano eletti a fini e le
strutture-istituzioni, ciascuna nel suo ordine di competenza,
vengono disposte per realizzarli o tendere a realizzarli.
Per neppure cos concluso il ragionamento sulle istituzioni
sociali; esiste infatti il caso in cui alcune istituzioni non facciano
ci che dovrebbero o lo facciano male.
Perci deve essere presente il concetto di irrogazione di sanzioni,
siano esse formali che informali.
Istituzioni e fatti istituzionali
John Searle, un protagonista della corrente analitica della filosofia
contemporanea, propone una distinzione per noi pu essere utile:
quella fra istituzioni e fatti istituzionali. In questo senso abbiamo
unulteriore accezione di istituzione, molto presente e piuttosto
influente nel dibattito giusfilosofico contemporaneo.
Searle procede attraverso una prima fondamentale divisione:
a) fatti bruti: oggetti, o anche azioni che possono sussistere
indipendentemente dalla posizione in essere di un determinato
sistema normativo entro il quale abbiano senso (anche le azioni
umane)
b) fatti istituzionali: fatti possibili solo in presenza di un sistema di
regole costitutive
In questo ambito distinguiamo poi le regole costitutive, alle quali
ho gi fatto cenno, dalle regole regolative. Queste ultime sono
quelle che disciplinano nel concreto lo svolgersi di fatti bruti e\o
istituzionali, permettendo, vietando, obbligando i singoli
comportamenti.
Parliamo di un pensatore Searle che ancora in vita
(questo un fatto bruto) e che sta portando la sua teoria ad
evoluzione:
- Istituzioni di senso: qualsiasi fatto la cui possibilit dipenda
da regole o convenzioni umane
Sembrerebbe identica alla questione dei fatti istituzionali, ed
in effetti molto simile, ma ci sono delle piccole differenze. Le
istituzioni di senso non assumono come necessario un sistema di
diritti e doveri La caratterizzazione deontica cio relativa a
doveri e diritti entro un quadro di regole istituito molto
sfumata, per non dire completamente assente;
- Fondamenti: in senso istituzionale l dove si pongono in
essere principi, concetti orientativi che fanno riferimento a
questioni di valore o finalit (es.per quale motivo stato istituito il
matrimonio? Per quali valori?) In questo senso parliamo di
istituzione come fondamenti.
Ora, tutte le accezioni che abbiamo considerato condividono
una caratteristica: sono definizioni negative, intendendo con
questo che non indicano un oggetto, un qualcosa di tangibile, ma
sono enti immateriali, che tuttavia hanno effetti enormemente
consistenti nelle nostre vite.
Si tratta dunque di mettere a fuoco due questioni:
1. in che senso possiamo dire che le istituzioni esistono, cio
quale sia il loro modo di esistere;
2. come effettivamente agiscano nelle nostre vite le
istituzioni.
Vi sono due grandi famiglie dapproccio al problema della
istituzione: le teorie atomiste, e quelle organiciste.
Le prime tendono a scomporre listituzione nei suoi istituti,
ossia ad assumere i fenomeni nella loro forma quanto pi possibile
elementare. Questo avviene in ragione di definizioni duso; datti
linguistici che non debbono avere pretesa di veridicit in generale,
ma unicamente di rendere conto di una intenzione normativa
allinterno di un comune campo di significato, che segue ad un
riconoscimento.
Le seconde invece tentano di assumere il fenomeno
istituzionale nella sua globalit, questo vuol dire che non
limiteranno le loro analisi allelemento regolativo, dei linguaggi
che lo istituiscono e le regolano, ma intendono studiare
listituzione non prescindendo dalla societ in generale.
Non solo, alcuni tendono ad attribuire allistituzione una
autonoma capacit di giudizio e di pensiero: come se fossero
organismi di per s esistenti.
Una discriminante rilevante costituita dal riconoscimento o
meno di una volont cooperativa effettiva: le teorie atomistiche
tendono a negare o comunque a limitare molto questo elemento.
Quando abbiamo parlato di aporie della validit e di aporie
della effettivit (attraverso Kelsen, Bobbio, Santi Romano, Hart)
in definitiva abbiamo parlato di questo: gli atomisti si pongono il
problema della validit, della tracciabilit in fatto di usi linguistici
del carattere normativo delle istituzioni.
Gli organicisti sono interessati maggiormente al problema
della effettivit: che cosa ci porta a permanere nellistituzione, ad
obbedire, a cooperare affinch istituzioni ci siano e possano
realmente influire nelle nostre vite?
Anzitutto chiaro che il diritto oggettivo, un dato
ordinamento nella sua globalit, una istituzione.
Lo sia dal punto di vista di chi pone il problema della
validit del carattere normativo, il quale consegue a definizioni
generali che hanno un importo prescrittivo (Kelsen), e lo dal
punto di vista di chi considera listituzione come un fatto naturale
o comunque del tutto spontaneo (Santi Romano).
Abbiamo gi visto e commentato brani di Santi Romano: dal
suo punto di vista lesistenza del diritto in sostanza indipendente
dallesistenza delle norme codificate, di qualunque livello queste
siano, e si d perch una porzione di essere, ossia di esistenza
spontanea alla quale il possibile quadro normativo si sovrappone.
La tesi olisitica o organicistica perfettamente rappresentata
dalle posizioni di Santi Romano: il diritto non solo non
riducibile allinsieme delle norme che lo riguardano, ma non sono
le norme a produrre il diritto, ma questo a produrre quelle.
Per argomentare la tesi da un altro punto di vista: le norme
non hanno alcuna forza produttiva in quanto sono a loro volta dei
prodotti, perci le norme giuridiche, per essere intese a pieno,
debbono essere ricondotte alla forza creatrice che le dispone
Per fare un altro esempio di tesi istituzionalistica, olistica,
organicistica dobbiamo prendere un protagonista di questa
visione: Carl Schmitt.
Schmitt mette a fuoco nelle sue opere lessenza in ultimo
decisoria del diritto: se ripensate per un attimo alla questione
kelseniana della Grundnorm ne avrete immediata contezza.
Abbiamo visto come la Grundnorm in ultimo non pu essere
fondativa, in quanto non si pone da s; fondativo il potere che la
determina, ma in quanto la determina, lo fa in un campo extra-
giuridico.
Ma se cos, per parlare in termini schmittiani, chi la
istituisce sovrano; sovrano chi decide nello stato di eccezione:
qual lo stato di eccezione?
Quello in cui le comuni regole giuridiche non valgono; in
questa prospettiva le norme giuridiche non sono elevate al rango
di strutture incondizionatamente deontiche: sono strumenti che si
possono cambiare in qualunque momento in ragione di esigenze e
persino di preferenze.
Diventa perci importante definire che cosa sia una cultura:
lelemento centrale del fatto giuridico, linsieme di valori, visioni
del mondo, concezioni della vita che hanno carattere extra-
giuridico: non sono certo prescritti per legge, ma condizionano in
maniera determinante latto e soprattutto il contenuto del porre
norme.
In questo senso vale la pena menzionare Joseph Raz, il quale
rileva che in numerosi pensatori di orientamento analitico, su tutti
Hart, non solo una teoria della istituzione sia presente, ma essa
svolga un ruolo centrale in ordine a due questioni:
a) opporsi allapproccio esclusivamente linguistico, che tende
a ridurre il problema della natura del diritto al problema dei
significati attribuibili alla parola diritto;
b) opporsi alla riduzione operata dal giurista pratico del
concetto di diritto allattivit dei giudici.
Raz intende sottolineare che il significato di una teoria
istituzionalista del diritto anche in campo analitico risieda nella
necessit di non escludere dalla scienza del diritto il campo del
fatto politico (che era invece una preoccupazione kelseniana e non
solo), inteso questo come lemergere nel campo dellesperienza
ordinamentale di nuove tipologie di istituzione, legislativa,
politica, appunto, e giudiziaria.
Hart si pone il problema della regola di riconoscimento, la quale
sarebbe la garanzia ultima della giuridicit perch essa sola
potrebbe garantire la validit delle norme giuridiche primarie.
Per norme primarie si deve intendere le norme di
comportamento o le regole regolative.
Le norme secondarie sono invece quelle che presiedono alla
sussistenza e allo svolgimento delle norme valide.
Esse sono del tutto necessarie dal punto di vista di Hart
perch determinano tre elementi necessari affinch possa esserci
un sistema giuridico:
a) sono norme secondarie le regole di mutamento, quelle che
permettono di produrre, modificare e abrogare norme;
b) le regole di giudizio, che attribuiscono a taluni soggetti la
possibilit di giudicare in ordine alle violazioni e comminare
sanzioni;
c) la stessa regola di riconoscimento, che fornisce le regole
per individuare le norme valide.
Ora, la norma di riconoscimento esiste unicamente come
prassi complessa: ha carattere pratico, ed esiste solamente se 1.
efficace e quindi effettivamente applicata e 2. se accettata e
quindi elevata allo status di criterio di comportamento e di
giudizio.
Tanto le posizioni istituzionalistiche di Santi Romano quanto
quelle dei neoistituzionalisti come La Torre o McCormick, pur
nelle loro notevolissime differenziazioni, convergono su di un
punto: il diritto principalmente un problema di effettivit delle
norme.
Leffettivit anche una questione di immediata
comprensione, non mai riducibile al solo fatto che la norma
esiste validamente in un ordinamento che si suppone legittimo.
Leffettivit infatti lapplicazione concreta della norma, ma
allo stesso modo la tendenza generale dei consociati ad obbedire
alla norma.
Una norma che sia costantemente o quasi violata dalla totalit
o da una porzione molto ampia di consociati una norma che per
forza di cose resa inefficace.
La domanda allora si sposta: che cosa ci porta ad obbedire
alle norme?
Dal punto di vista istituzionalistico, il diritto essenzialmente
una impresa cooperativa spontanea, non riducibile alla coercizione
legata alle norme che implicano sanzione, ma ad una esigenza
comune di realizzare nella pratica giuridica taluni fini.
Chiaramente la natura sanzionatoria delle norme passa in
secondo piano: piuttosto la volont dei consociati di accettare
una forma disciplinata di convivenza a costituire il fulcro del
problema.
Perci il potere viene a guadagnare la scena, potere che
quello che permette a qualcuno di sanzionare, per il fatto che vi
un apparato meta-normativo che a sua volta consente e disciplina
questi ed altri istituti.
Questo potere anzitutto tale perch riconosciuto dai
consociati i quali lo accettano per persuasione della sua generale
ragionevolezza.

3. Autorit
Auctoritas deriva da augere, che non significa accrescere, nella
sua accezione originaria, ma produrre, portare alcunch
allesistenza.
In linea generale, il rapporto che potremmo indicare con
autorit quella circostanza in cui, allinterno di una pluralit di
individui, qualcuno dice che cosa si debba fare.
Non solo: non lo dice come se fosse un consiglio; lo dice con
la pretesa di ottenere obbedienza.
In ragione di che cosa lo dice? e in ragione di che cosa
dovrebbe venire ascoltato?
In termini cos generali, immaginiamo che finita la lezione
andiamo tutti a cena insieme, io dico che si va in birreria, la
signorina, magari potrebbe preferire un ristorante vegano.
Come si perviene a produrre una decisione reciprocamente
impegnativa in presenza di pi di una possibile opzione?
E poi; se usciamo dal parlare comune, dobbiamo riconoscere
che autorevolezza ed autorit non sono proprio la stessa cosa:
lautorit presso Hobbes che ho evocato, ma evidentemente non
solo presso Hobbes ha un carattere vincolativo: non un caso
che parliamo di carattere autoritativo dei provvedimenti.
Del resto: se viene approvata una legge che vieta di guidare
senza la cintura di sicurezza, la legge ha carattere autoritativo: non
un suggerimento di buona pratica, prevede sanzioni in caso di
violazione.
E se pure io non fossi daccordo, come in effetti non sono,
non c dubbio che sia tenuto comunque ad osservarla, come in
effetti faccio.
Si pone poi la questione che, se pure non ci sono sanzioni
previste nella norma, in ogni caso sarei tenuto ad osservarla in
quanto sono un consociato.
E per questa sola ragione, per il fatto che gli altri consociati e
la stessa autorit si aspettano che io mi adegui alla direttiva.
Ma potrei non rispettare la direttiva per moltissime ragioni.
Come vedete, fra autorit e dobbiamo ancora vedere di che
si tratti e intenzioni o sensibilit soggettive sempre possibile
un contrasto.
Tutto questo lo diciamo in presenza dellautorit come
fenomeno; al solito si pone la questione di metodo: procedere da
principi e quindi per deduzione, o tentare di assumere un punto di
vista osservativo.
Possiamo dunque partire da una classificazione orientativa:
Jospeh Raz, un filosofo del diritto e della politica, individua tre
principali significati di autorit.
In un primo significato, autorit autorit pratica. Che vuol
dire?
Vuol dire che si presenta come la facolt di imporre un modo
di agire, emanare regole che influiscano sul comportamento altrui.
In una prima possibile declinazione, queste norme sono
portatrici di obblighi (devi fare x; non devi fare y) e in una
secondaria accezione, in questo campo dellautorit pratica, sono
portatrici di opzioni legittime, ossia autorizzano a fare qualcosa, il
che non significano che obblighino a farla o vietino di farla.
Posso aprire un chiosco di granite a Tarquinia lido una volta
che la mia richiesta soddisfi taluni requisiti; questo non significa
certo che io sia obbligato a farlo, n che mi sia in principio
precluso.
In una seconda accezione, che deriva dalla prima, autorit
implica una deroga al comportamento comune a seguito di
espressa autorizzazione.
Io ad esempio non sono per nulla autorizzato a guidare
lautomobile di qualcuno se non ne ho espressa autorizzazione, ma
una volta che ho espressa autorizzazione, ho lautorit di farlo.
Vi poi il caso dellautorit epistemica o teoretica, ossia
quello dellesperto, che per la sua autorevolezza, pu essere
ritenuto affidabile nel suo dare giudizi o informazioni su di un
dato ambito.
Lautorit epistemica da assumersi come una buona ragione
per ritenere qualcosa.
Il gemmologo che d il suo expertise sulla purezza di un
diamante, considerabile come una autorit epistemica, e quindi,
io che di diamanti capisco pochissimo, dovr prendere per valido
ci che lesperto mi dice.
Se dovessi comprare un diamante, farei bene ad ascoltare il
parere di un esperto.
Allora, lautorit pratica pu essere collegata a quella
epistemica.
piuttosto frequente che si connettano laspetto pratico e
quello epistemico nella giustificazione della autorit: si deve fare
ci che dice lautorit, in quanto lautorit sa che cosa meglio
fare.
Ora, in riferimento allautorit politica, cio allautorit dello
Stato e anche a quella del diritto, il primo significato ad essere
prevalente.
Avere autorit significa avere il diritto ripeto: avere il
diritto di regolare il comportamento altrui.
Questa forma di autorit pratica quella che in definitiva
presiede allattivit e allo stesso stabilirsi dello Stato e del diritto;
avere autorit pratica significa:
1. essere in condizione di poter produrre una differenza nelle
ragioni per lazione dei soggetti singoli;
2. la presenza autorit implica lobbligo di attenersi alle
prescrizione dellautorit.
Questultimo punto, come comprenderete, controverso.
Lobbligo infatti impone di fare ci che lautorit prescrive, e in
senso stretto, dovremmo accettarlo in ogni caso, anche in presenza
di una direttiva che ci apparisse del tutto irragionevole.
Alcuni per esempio ritengono che non vi sia obbligo in senso
stretto, ma una interrelazione critica, ossia tale da implicare una
certa soglia di discernimento da parte dei consociati anche in
presenza del comando.
Coloro che inclinano verso queste posizioni, debbono
concludere che lautorit non consiste nel diritto di conformare a
direttive lazione altrui, ma nella responsabilit di agire a
vantaggio dei consociati.
In definitiva, viene ad essere fortemente modificato il profilo
deontico del concetto di autorit.
Al di l di ci, abbiamo un terzo punto da prendere in
considerazione.
3. lesistenza dellobbligo di conformarsi alle direttive da
riferirsi al solo fatto che lautorit la direttiva in questione lha
emanata.
Detto pi precisamente: non solo necessario che ci si
conformi alla direttiva dellautorit, ma altres necessario che
questo avvenga sulla base di un riconosciuto diritto dellautorit a
prescrivere comportamenti.
In sostanza, se avete presente Il Padrino di Francis Ford
Coppola, potete ben capire a cosa mi riferisco.
Una rivoltella alla tempia sicuramente una ragione valida
per conformare il proprio comportamento a quanto ci viene
richiesto da parte di chi la impugnasse; ma questo non costituisce
il diritto di emanare direttive, costituisce semplicemente un
obbligo di fatto dietro minaccia della vita.
Lautorit, come osserva Arendt, non va confusa con la mera
coercizione n con la persuasione, ma ha un significato ulteriore.
Se lunica ragione la possibilit di avere a patire
conseguenze indesiderabili in determinate circostanze, in senso
giuridico non si configura un obbligo ad attenersi alle direttive
dellautorit, ma solamente una costrizione di fatto, che come
vedremo altra cosa.
Ci infatti significa che la nozione di autorit deve essere
distinta da quella di potere.
Daltra parte neppure la persuasione da s giustifica
lobbligo, perch assume le sembianze di un consiglio.
Del resto, il gemmologo pu rassicurarmi sulla purezza del
diamante che sto per acquistare, ma potrei comunque non
acquistarlo, e decidere di comprare uno smeraldo o un
abbonamento a teatro, in alternativa.
Tutto questo ci porta a concludere che uno studio sul concetto
di autorit, deve in definitiva essere uno studio del concetto di
autorit come portatrice di vincoli cogenti, ma di vincoli cogenti
che riconosciamo come legittimi.
In campo giuridico e politico non si pu eludere la questione
della legittimit di una autorit.
Se pensiamo al concetto kantiano di autonomia, del quale
abbiamo gi parlato, la questione ci si para davanti.
Al di fuori di una dimensione unicamente impositiva, quale
quella hobbesiana, lantinomia fra libert come
autodeterminazione e autorit come facolt di conformare a
direttive che richiedono obbligo di adeguazione il comportamento
altrui si presenta chiarissima.
Lemergere e lestendersi del concetto di libert, come ha
rilevato Arendt, ha messo in crisi la nozione tradizionale di
autorit.
Lautorit, per essere tale, non pu solo poter conformare al
suo volere laltrui comportamento, come chi impugna una pistola,
deve poterne rivendicare il diritto.
E quindi questo impone una giustificazione del comando
dellautorit, che vada oltre la semplice costatazione della
presenza della forza.
Intendiamoci: autonomia non assenza di vincolo, che sare
a-nomia, ma presenza di vincolo che il soggetto stesso si dato,
avendolo liberamente e responsabilmente scelto.
Ora, escludendo in principio il caso della presenza di forme
di governo non democratiche, rispetto alla questione dellautorit
politica, resta il fatto che un concetto di autonomia cos assunto
pare incompatibile con il concetto di autorit come fonte
sufficiente per regolare il comportamento altrui.
una questione molto seria.
Da un punto di vista per cos dire formale, in un contesto
democratico, governanti e governati coincidono: il popolo che
governa se stesso.
Bene, allora dove starebbe il problema, o per meglio dire: i
problemi?
Anzitutto la formulazione governo del popolo equivoca;
sarebbe giustificata in linea teorica in senso stretto unicamente
in un ipotetico caso di democrazia diretta permanente e unanime.
Perch unanime?
Perch anche nel caso in cui fosse il popolo a votare sempre e
su tutto, resterebbe il problema di ammettere come legittimo
sempre e comunque il criterio della maggioranza.
Se qui siamo sette, tre votano per x e quattro per y, il fatto
che i tre che hanno votato x debbano sempre e comunque
adeguare il loro comportamento individuale alle direttive di chi ha
votato y non di per s evidente: deve essere giustificato.
Resta comunque il fatto che le democrazie contemporanee
non funzionano cos: ci sono organi eletti in base a procedure che
fanno le leggi, si chiamano in generale parlamenti.
Fra laltro gli eletti debbono essere dipendenti dai loro
elettori nel momento in cui svolgono la funzione per la quale sono
stati eletti: il sindaco di Viterbo il sindaco di Viterbo, non dei
viterbesi che sono andati a votare, n tanto meno solo di quelli che
hanno votato per lui\lei.
Peraltro, in alcune circostanze ci sono elettori che votano
candidati che risultano non essere letti, o votano per
raggruppamenti che non ottengo seggi, e ci fa s che io debba
soggiacere alla volont di chi non ho votato, per il fatto che altri
hanno preso pi voti.
Ora, Aldo Schiavello autore del saggio sul concetto di
autorit che vi sto qui spiegando opportunamente cita Churcill,
quando osserva che la democrazia la peggior forma di governo,
eccezion fatta per tutte le altre sino ad ora sperimentate, e quindi
non stiamo qui discettare della preferibilit di una dittatura rispetto
ad un democrazia.
Evidentemente non questo il punto. Il punto il problema
teorico se, e a che condizioni, si possa conciliare lantinomia che
sorge fra autorit ed autonomia.
Al di l di considerazioni di carattere probabilistico ( pi
probabile che il parere di molti sia pi sensato di quello di pochi),
argomento di per s infondato; o di natura pratica: preferibile
che la maggioranza governi legalmente anzich dover far pesare i
numeri in altro modo, il punto che c una aporia fondamentale.
Questa relativa la fatto che altri, sebbene in maggioranza,
decidano per me, che pur essendo in minoranza, non per questo
cesso di avere una volont.
Basta questo solo il fatto?
Indubbiamente una prassi che funziona meglio di altre, non
c dubbio, ma qui non facciamo statistica, ci occupiamo dei
concetti fondamentali, e il criterio prudenziale, non sempre di
per s evidente.
Un argomento pi sensato quello che si regge sul concetto
di promessa: implicitamente, nel momento in cui accetto di
prendere parte al processo decisionale, rispetto al quale il voto il
momento di esito, non essendo lunico momento, prometto di
accettare il risultato.
E per come potremmo replicare?
Grosso modo cos: sembra una proposta ragionevole, ma la
sua ragionevolezza consiste appunto nel fatto che si accetta di
rimettere la propria autonomia alla composizione di tutte le altre
analoghe autonomie che avviene col voto.
Autonomamente, nella migliore delle ipotesi, ma non fino
in fondo cos, rimetto al mia autonomia alla somma delle altre
autonomie.
Questa non una composizione fra autonomia ed autorit,
la volontaria rinuncia allautonomia.
Ossia: accetto volontariamente di non essere autonomo, o di
esserlo limitatamente a quelle sfere di possibile azione non
interessate dal vincolo autoritativo.
Eccezion fatta per il mondo ateniese classico, che per si
fondava sul concetto di schiavit e quindi non rientra nel
perimetro delle nostre discussioni, le tradizioni classiche che pi si
sono interessate al concetto di autorit in rapporto a quello di
autonomia, sono quelle contrattualistiche.
I contrattualismi, tanto quelli classici che quelli
contemporanei, si fondano sul concetto di consenso.
Secondo la visione contrattualistica, lautorit del diritto il
risultato di una iniziale (effettiva o ipotetica che sia) convergenza
in ordine alla questione fondamentale, ossia la vicendevole
promessa di accettare le disposizioni dellautorit che deriva dalla
stesura del patto.
La forma di questa posizione quella di natura morale di
rispettare la promessa o la parola data.
Al suo interno il contrattualismo conosce una notevole
variet di interpretazioni e di presupposti iniziali.
Si prenda lantropologia negativa di Hobbes, la quale vede
nella quasi totale remissione della propria autonomia allautorit
sovrana del Levitano, Hobbes le definisce Dio mortale, affinch
il sovrano renda possibile la convivenza degli individui, che
nellipotetico stato di natura attenterebbero di continuo ciascuno
alla vita altrui.
Essendo gli individui nello stato di natura liberi ed eguali, ed
essendo al contempo inemendabilmente egoisti, necessitano di una
autorit che permetta loro di vivere non attentando ciascuno alla
vita dellaltro.
Per contro una tipizzazione canonica c la versione
lockeana del contrattualismo.
Locke non muove da una considerazione antropologica
orientata al pessimismo.
Il fatto che gli individui siano nello stato di natura liberi ed
eguali non implica per necessit che si uccidano lun laltro.
Perch. Perch Locke non muove dal presupposto che la
legge di natura non sia lastratta ambizione alla onnipotenza di
ciascun individuo, e quindi non crede chela libert in natura sia
sconfinata - ius in omnia n leguaglianza sia una equivalenza
delle qualit soggettuali.
E dunque la legge di natura sarebbe di per s in grado di
mantenere un ordine nella collettivit.
una diversa caratterizzazione antropologica a definire le
differenze.
Hobbes ha il pregio di essere molto chiaro a proposito del
perch sia necessario il patto sociale; ma perch se luomo non
del tutto e sempre egoista, come vuole Locke dovrebbe dare
luogo al patto?
Perch lordine pu comunque essere turbato dalla eccessiva
pretesa di uno, senza per questo dover estendere questo fatto al
rango di legge universale della sopraffazione, come fa Hobbes, ma
ci non toglie che sia possibile.
Lordine della legge naturale deve essere ristabilito.
In caso di violazione, in natura, la persona offesa dovrebbe
avere i diritto di punire chi offende; ma nessuno, assume Locke,
giudice imparziale delle sue questioni private.
Il patto necessario, allora, non perch in natura non ci siano
leggi in grado di assicurare una convivenza tendenzialmente
possibile in regime di pi o meno costante pace sociale, ma perch
in natura manca un organo terzo in grado di dirimere le
controversie.
Non che non ci sia la legge: non c il giudice. E dove c
una legge, suggerisce Locke, serve un giudice.
Come vedete, sono due concezioni molto differenti
dellautorit, allinterno dello stesso contrattualismo.
Lautorit, per Hobbes, affinch sia autenticamente autorit,
deve essere potenzialmente assoluta; per Locke un organo che
interviene unicamente quando chiamato in causa della necessit
di dirimere controversie.
Nel primo caso lautorit di fatto non implica alcuna
giustificazione al suo porsi come tale; nel secondo caso, poich la
legge c gi ed la legge di natura, lautorit e il vincolo di
obbedienza allautorit perci si motiva unicamente sulla base
delladempimento di un compito da parte dellautorit.
Il compito dellautorit rendere effettiva la legge di natura:
se lo fa legittima, se non lo fa no.
E lobbedienza, chiosa Locke, si deve solo alle autorit
legittime, alle mere autorit de facto non dovuta alcuna
obbedienza.
In questo secondo caso ed noto che Locke fra i padri
nobili del pensiero liberale lautorit deve essere circoscritta.
Bene. Ma voi avete firmato un qualche contratto sociale?
Rispondo io per voi: no.
Se stiamo sul piano schiettamente contrattualistico, io sono
vincolato da un contratto che ho firmato, non da un contratto che
non ho firmato.
Non solo: un contratto deve avere delle clausole di
scioglimento. Il contratto sociale, ad occhio e croce, non ne
prevede.
Di fatto, lunico diritto di dissociazione, che la controparte
del diritto di associazione, sarebbe lemigrazione; ma 1. cambiare
Stato non come revocare ladesione al wwf; 2. comunque
anche emigrando andresti in un altro ordinamento, non nellisola
di Robinson Crusoe, e quindi ti ritroveresti in un altro patto
sociale che non hai mai firmato.
Neppure le tesi consensualiste reggono alla prova
dellantinomia fra autorit ed autonomia.
Chiaramente ci sono altri punti di vista intorno ai quali si pu
tentare di risolvere in qualche modo lantinomia fra autonomia
individuale e autorit.
Ad esempio, se ripensiamo alle tesi istituzionaliste,
potremmo pure convenire che, sia pure senza contratto, una
societ che presenti un certo gradi articolazione interna, e di
efficienza, paragonabile ad una impresa cooperativa.
Nel momento in cui coopero con altri soggetti, implicita la
reciprocit.
Ossia, nel momento in cui coopero, rimetto parte della mia
autonomia alla volont comune, sulla base del perseguimento
comune di un comune interesse, lo faccio unicamente sulla base di
una analoga espressione di volont da parte degli altri consociati.
Questo il cos detto argomento della equit. O, altrimenti
detto, argomento del fair play.
Ossia di una equa devoluzione di quote di autonomia in
ragione dellequo ottenimento di benefici da questa devoluzione.
Da un lato la gratitudine sarebbe dovuta agli altri consociati,
che come me si mettono nellottica del cooperare; dallaltro la
gratitudine si deve allautorit politica, che coordinando le attivit,
garantendo ciascuno dei consociati in fatto di vantaggi e cessione
di autonomia, renderebbe possibile la cooperazione.
Naturalmente, si tratta di definire un concetto concordato di
equit, e di che cosa sarebbe equo, perci.
Implicitamente, e torniamo alle obiezioni precedenti, si
assume che lottenere benefici implichi di per s lequa
corresponsione di quote di autonomia a questo fine: ma possiamo
considerare equo un accordo che non ho mai sottoscritto?
Senza dubbio sarebbe equo che acquistare il mio libro su
Platone, per fare un esempio vagamente interessato, comporti
lesborso del prezzo di copertina; ma questo suppone la volont di
comprarlo.
Non posso venire da voi con una copia del mio libro, metterlo
nel vostro zainetto e strapparvi i soldi di mano.
Certo, dovreste poi poter questionare, o comunque orientare
la vostra eventuale decisione di comprare il libro, circa lequit
delle mi pare 22 euro del prezzo di copertina.
Come vedete, ad una critica serrata, anche largomento del
fair play non si presenta come inattaccabile.
Eppure assistiamo a questo incredibile fatto: il diritto una
autorit, le autorit politiche esistono, in un modo o nellaltro,
deviazioni circostanziali a parte, stiamo nellautorit del diritto e
in quella politica.
Per spiegare questo fenomeno, le interpretazioni sono
numerose: un punto di dibattito attualmente molto in evoluzione.
Joseph Raz, del quale ho parlato un po gioved scorso, tenta
di elaborare una teoria dellautorit intesa come servizio.
un po pi sofisticata di quelle che abbiamo osservato sono
ad ora.
Il servizio implica la corresponsione di un beneficio richiesto.
Mi rivolgo a un medico, mi cura per esempio la gastrite, lo pago
per il servizio reso.
Non un esempio neutro il mio, un esempio orientato.
Perch? Perch il medico ( del resto una metafora molto
antica per significare il concetto di autorit) tale in quanto ha
delle competenze, titolare di saperi specifici attraverso i quali
cura, migliora le condizioni di chi soffre.
Al di l di questo, se volessi sapere qualcosa su come
funziona la gravitazione dei pianeti, forse mi rivolgerei ad un
astrofisico.
Allastrofisico io riconosco una autorit di carattere
epistemico. Sa quello che dice quando parla di pianeti.
Raz elabora una teoria dellautorit che non limitata al
concetto di autorit politica ( la Hobbes, per intenderci) ma una
teoria dellautorit in generale, entro la quale far rientrare anche il
problema della autorit politica.
Questo perch il problema, ormai sar chiaro, non lautorit
come fatto: lautorit come diritto di essere autorit, e in ragione
di questo diritto, ottenere lobbedienza in regime di obbligo, non
di costrizione di fatto.
Lesempio della pistola alla tempia, per essere chiari. Non ci
serve discutere dellautorit come mera costrizione, ci serve
discutere dellautorit legittima.
Raz individua tre fattispecie, in ordine alle quali una autorit
di fatto anche una autorit legittima.
1. la condizione di dipendenza. Ossia: le direttive che
lautorit emana debbono poter presupporre le ragioni che
avrebbero guidato lazione degli individui qualora non ci fosse
stata lautorit.
Questo vuol dire che lautorit non pu emanare direttive
patentemente contrastanti con ci che sarebbe ragionevole - la
questione quella della ragionevolezza, su questo punto fare in
una determinata circostanza.
Siamo qui sul piano di una consistente, e per certi aspetti
inevitabile, indeterminatezza; ma non pu imporre il suicidio di
massa, per fare un esempio estremo.
2. in secondo luogo, deve manifestarsi la condizione di
esclusione (o svuotamento). Le direttive dellAutorit non
debbono sovrapporsi o sommarsi, per essere pi precisi, alle
disposizioni individuali allazione.
Debbono sostituirsi. Non quindi e\e, e\o, ossia le direttive
dellautorit insieme alle diposizioni individuali, e neppure le
direttive dellautorit in alternativa non necessaria, ma
circostanziale (per essere pi chiaro: qualche volta s, qualche
volta no) rispetto alle individuali disposizioni ad agire in
qualunque circostanza data; ma aut aut.
Se c la disposizione dellautorit vengono a cadere quelle
individuali. Lautorit tale se obbliga, non se si limita a
consigliare.
Per dirla con Raz, sono ragioni escludenti; questo significa
che una volta che lautorit emana direttive queste sono le uniche
direttive che debbono essere seguite.
3. in terzo e decisivo luogo, si deve riconoscere che
unautorit legittima tale quando le direttive dellautorit le
ragioni escludenti consentono ai consociati di agire meglio di
come avrebbero agito per conseguire la realizzazione delle ragioni
di primo livello.
Le ragioni di primo livello sono quelle che lintervento
dellautorit esclude.
Ossia ci che ciascun soggetto individualmente avrebbe
elevato a ragione per fare una determinata azione.
Le ragioni di primo livello sono quindi potenzialmente, nei
fatti questo avviene, in contrasto tra di loro.
Ciascuno di noi pu avanzare ragioni dal suo punto di vista
pro o contro su moltissime questioni.
Lautorit, nel momento in cui emana le sue direttive che
sono ragioni escludenti, cio che tolgono dal campo altre ragioni,
le ragioni inziali ossia quelle di primo livello, opera una
bilanciamento.
O per meglio dire: per essere una autorit legittima, deve
tener presenti le ragioni di primo livello, ma poi decide.
Il modello che ha intesta Raz, per tagliar corto, quello del
giudice, che udite le parti, soppesate le ragioni che ciascuna
avanza, assume una decisione che escludente.
Ovviamente in presenza di una azione criminosa, la questione
entro certi limiti pi semplici, qui stiamo parlando non del fatto
che chi ruba lo fa violando delle leggi e quindi sar soggetto a
provvedimenti censori di vario tipo.
Stiamo discutendo della statuto o meno di legittimit di una
autorit, autorit che occorre ricordarlo limita lautonomia dei
soggetti individuali.
Il giudice emana le sue sentenze sulla base di una valutazione
epistemica delle ragioni: il giudice conosce il diritto, non sorteggia
le sue decisioni, n interpella loracolo, e neppure esercita una
autorit incontrollata o incontrollabile.
Riconduce fatti a norme: non occorre che ripeta che non
mai una azione puramente meccanica, che esercita una soglia di
interpretazione nel ricondurre fatti a norme, e norme a norme, ma
anche questo parte del suo sapere.
Raz propone una visione del concetto di autorit, soprattutto
nei rapporti di questa con le autonomie soggettive, che si fonda sul
concetto di competenza, oltre che su quello di prudenza.
Lautorit legittima produce norme, che sono ragioni
escludenti rispetto alle ragioni di primo livello, certamente
attraverso bilanciamento prudenziale delle ragioni iniziali, ma pu
operare un bilanciamento prudenziale, per il fatto che dispone di
saperi che possono costituire una retta ragione per decidere in
un senso anzich in altri.
Lautorit pratica di Raz una autorit epistemica in primo
luogo, cio caratterizzata da saperi, e poi una autorit pratica,
ossia una autorit che dice in maniera autoritativa, cio vincolante,
che cosa si debba fare, che cosa si debba non fare, che cosa si
possa fare o non fare.
Capite bene che tutto questo ampiamente controverso.
In primo luogo lecito domandarsi se non abbia ragione
Michelet, quando scrive che migliaia e migliaia di voti non fanno
la verit; fanno una volont.
Cio che il processo di costituzione di una autorit, di
riconoscimento a qualcosa o qualcuno della autorit di decidere
non ha niente a che vedere con la ricerca della verit, ma
unicamente con lassunzione di responsabilit che ciascuno
chiamato in un consesso democratico (parliamo dellautorit
legittima, lo ricordo) ad operare perch poi sar comunque
soggetto allautorit.
Sono state anche mosse critiche da un punto di vista interno
alla teoria di Raz.
Non le riassumo qui, le trovate argomentate con finezza da
Aldo Schiavello nel volume in esame.
Ci che conta qui osservare che una prospettiva metaetica
non cognitivista, ossia non realista, per stare alla terminologia che
abbiamo affrontato insieme a Luzzati, non pu in alcun modo
accettare questo punto di vista.
Infatti, la retta ragione, se la decliniamo attraverso contenuti,
ossia attraverso il che cosa meglio fare, implica una valutativit
necessaria: del resto la riduzione dellautorit pratica ad un caso di
autorit epistemica non pu che basarsi sulla pretesa di oggettivit
del sapere di questultima, e questo non pu che reggersi solo in
presenza di una visione realistica dei contenuti morali.
In sostanza, deve assumere il termine spesso: non pu
limitarsi a quello sottile.
Si potrebbe tentare di risolvere la questione dicendo che il
servizio reso alla comunit da parte dellautorit un servizio di
coordinamento.
Ma questo mette in secondo piano il carattere epistemico, e fa
emergere solamente quello pratico prudenziale.
Ad ogni modo, Raz ha il pregio di non trascurare il problema
politico che riguarda inevitabilmente il diritto.
Il diritto esercita una autorit de facto; questo un punto
ineludibile.
Questo implica che il diritto per essere tale non pu non
rivendicare la sua autorit in ultimo effettivamente escludente.
Una volta che il diritto assume un punto di vista su un tema, non
scrive un saggio: emana dei provvedimenti che si basano anche su
di un apparato sostanzialmente coercitivo.
Il fatto che il diritto avanzi inevitabilmente questa pretesa,
perch non pu non avanzarla, se diritto, non significa che
questa pretesa sia legittima per il solo fatto che il diritto la avanzi.
Lautorit de facto, torniamo al punto iniziale, non
necessariamente una autorit de jure.
Raz ovviamente si pone questa questione.
Individua due presupposti di legittimit rispetto allautorit
politica:
1. una direttiva vincolante solamente se , o giustificata se
non altro in questi termini, il punto di vista di qualcuno su come ci
si deve comportare;
2. se la direttiva costituisce la ragione sufficiente per la quale
il comportamento deve essere ad essa conformato.
Altrimenti detto: una direttiva deve assumere un punto di
vista per lazione, non per la credenza o la persuasione e per tanto
deve dire che cosa si debba fare, e niente affatto che cosa in
assoluto giusto fare.
Inoltre, deve poter essere compresa senza far ricorso a
nessuna delle ragioni di primo livello, ma deve costituire in s una
ragione. Questo implicato dalla condizione di esclusione o
svuotamento.
Le due prerogative fuse insieme avalutativit quanto ai
contenuti e incompatibilit della norma, una volta che norma
giuridica, con qualunque altra possibile ragione, e perci carattere
sopraordinato (escludente!) della norma rispetto a qualunque altra
ragione ci dicono una sola cosa: positivismo giuridico esclusivo,
cio nella sua versione per cos dire pi pura.
diritto solamente il ci che promana da una determinata
fonte (sentite Kelsen parlare) e che viene disposto in ragione di
procedure conseguenti, il diritto in quanto diritto non pu
consentire deroghe. Una legge non un consiglio n un precetto
morale: un comando a carattere vincolante.
Autorit e autonomia: la questione si presenta di nuovo, non
essendo per la verit mai stata elusa.
Raz ritiene di aver risposto attraverso la scissione fra ragioni
di primo livello, le inclinazioni individuali ad agire in un certo
modo anzich in un altro, e le ragioni di secondo livello: il
bilanciamento a carattere sapienziale e prudenziale che lautorit
legittima compie quando emana ragioni di secondo livello, ragioni
escludenti e cio norme giuridiche.
La soluzione sarebbe nel riconoscimento da parte degli
individui di una autorit come autorit legittima: una volta che
questo avvenuto non ci si deve (e non ci si pu) tirare indietro.
Nel momento stesso i cui accetti lautorit come autorit
legittima, rimetti quote di tua autonomia, che sarebbero le ragioni
di primo livello, al complesso comune.
Suppone cio che lautonomia sia nellaccettare la vita come
un fatto comune, e di poterlo fare autonomamente, e perci
esercito la mia autonomia nel momento in cui concorro a scegliere
lautorit
Del resto, quando faccio causa a tizio, implicitamente
riconosco lautorit di giudici e tribunali; questo perch non solo
decidono con prudenza, ma anche in virt di un sapere.
La concezione dellautorit come servizio, che
perfettamente rappresentata da Raz, ovviamente non esente da
critiche, alcune delle quali stringenti.
Le ragioni di secondo livello dovrebbero rappresentare non
solo la media ponderata delle ragioni di primo livello, ma
dovrebbero rappresentare una scelta intrinsecamente migliore
rispetto a ciascuna delle ragioni di primo livello.
E per: poniamo il caso che una direttiva, per errore per
esempio, non sia affatto migliore di una ragione di primo livello:
perch la dovremmo seguire?
Ho fatto prima lesempio del suicidio di massa come caso
estremo di irragionevolezza; ma se ne possono immaginare di pi
sottili.
Ad esempio dichiarare guerra ad un paese straniero, o
decidere di aderire ad un certo trattato internazionale che
danneggia palesemente la comunit che dovrebbe comunque
sottostare alla direttiva.
Perch in questo e in casi simili dovrei decidere di obbedire?
Negando obbedienza, disconosco la ragione escludente, che quindi
cessa di essere per s comprensibile e soprattutto autoritativa.
Qui leccezione non conferma per nulla la teoria: la smentisce
patentemente.
E per contro, se invece anche contro i miei convincimenti
comunque tenessi fede al patto inziale ed obbedissi, e si dovesse
poi verificare che effettivamente le conseguenze della direttiva
sono catastrofiche: che servizio avrebbe mai reso lautorit?
Teoria dellAutorit come appartenenza
Altri tentativi sono stati proposti.
Si muove, ad esempio, dallappartenenza alla comunit come
fatto assodato; da qui si fanno discendere obblighi di carattere
comunitario.
Perci questa in sostanza la tesi di Ronald Dworkin chi
muove da questa assunzione assume la comunit politica, retta dal
diritto, come una comunit semplice.
Per semplice dobbiamo considerare comunit nucleari, nelle
quali c un vincolo di reciprocit implicito. Perci si ha che la
comunit di per s un complesso di obblighi reciproci.
Lesempio di Dworkin la famiglia. Nella famigli ci sono
vincoli stabiliti, c una spontanea tendenza alla cooperazione.
Parlo di tendenza e non di necessaria e costante aderenza
perch lidea di fondo che nella comunit semplice non si mette
in discussione lappartenenza: so possono registrare anche accesi
contrasti, ma questi non mettono in discussione il vincolo di
reciprocit e di mutuo riconoscersi nella comunit.
La reciprocit che riconosciuta alla base del vincolo
associativo deve soddisfare quattro condizioni:
1. obblighi che valgono solamente allinterno della comunit
(non certo una prospettiva cosmopolitista). Il vincolo che ci lega
in un rapporto di amicizia, per non dire in una relazione parentale,
non lo stesso che ci lega ad estranei;
2. gli obblighi comunitari sono in prima istanza personali, e
secondariamente sono collettivi. Ovvero: il vincolo
principalmente nei riguardi del singolo associato, pi che dalla
istituzione in senso formale. Per stare allesempio della famiglia io
ho in primo luogo lobbligo di sostenere il congiunto in un
momento di difficolt, e secondariamente quello di non
disonorare, per cos dire, il buon nome della famiglia.
3. lobbligo scaturisce da una naturale sollecitudine, cio
buona disposizione di sentimenti nei riguardi della comunit della
quale sono parte.
4. la buona disposizione deve essere rivolta in modo
equanime a tutti i membri della collettivit.
Ci evidentemente non implica che non possano esservi ruoli
anche gerarchici, ma questi sono concepiti in quanto realizzino un
comune interesse, che in quanto comune, e eguale e reciproco.
Solo a queste condizioni, sostiene Dworkin, la comunit un
vincolo legittimo, e quindi pu validamente produrre obblighi.
Le autorit legittime sono quelle allora che suppongo un
vincolo di coappartenza fra liberi ed eguali. Le societ a carattere
castale, ad empio, non rientrano in questa fattispecie, e quindi non
potrebbero validamente vincolare allobbedienza i propri membri.
Se cos, le comunit che sono tali unicamente de facto non
possono considerarsi autorit legittime.
Per comunit de facto dobbiamo intendere dei
raggruppamenti che si costituiscono sulla base della somma di
interessi egoistici che si concepiscono come pi facilmente
raggiungibili collaborando con altri.
La ragione chiara: i membri in una collettivit di questo tipo
sono sostituibili, e se arrivasse uno da fuori, che potrebbe garantire
lottenimento dei fini egoistici in modo pi efficace potrebbe
sostituire un altro membro.
Sarebbe un po come se, dato che io andavo abbastanza male
in matematica, ad un certo punto i miei genitori avessero deciso di
sostituirmi in qualit di figlio con uno che aveva regolarmente otto
in matematica.
Poniamo invece il caso in cui il vincolo non risieda
semplicemente nella considerazione circostanziale per la quale
pi utile cooperare per ottenere ciascuno un vantaggio privato, ma
ci sia una circostanza nelle quale, datici delle regole, non si ponga
il caso che i membri siano sostituibili, ma prevale il vincolo del
rispetto delle regole che ci siamo dati.
Parrebbe pi convincente.
Ma osserviamo questo elemento: se il vincolo risiede
unicamente nella dichiarazione di rispetto delle regole che
comunemente ci siamo dati, ma questo non implica una
sollecitudine che vada, appunto, oltre le regole.
Sar un vincolo societario, non comunitario, se mi passate
lespressione.
Non ci sarebbe lespressione di una comunione reciproca di
carattere spirituale (nel senso di morale) tale per cui riconosco nel
consociato un centro di sollecitudine indipendentemente da altro.
Affinch la comunit sia effettivamente tale, e perci in
grado di esprimere una autorit legittima, deve raccogliersi non
intorno a regole, n tanto meno intorno alla realizzazione di scopi
egoistici, ma intorno ad un nucleo di valori.
Poich questi non saranno assoluti, il patto implicito che
ciascuno accetter la declinazione prevalente di questi valori nella
singola circostanza, perch in ogni caso prevalrebbe lo spirito di
comunit.
Proprio perch nella declinazione circostanziale, o se
preferite, interpretazione, in quanto membro della comunit il mio
punto di vista stato preso in considerazione.
Questa visione tende a sovrapporre ladesione spontanea allo
spirito della comunit al concetto di Autorit. Col risultato che
dellautorit una comunit simile potrebbe fare a meno.
Ci rimane da dare uno sguardo alla teoria del diritto come
pianificazione.
Questa teoria assume in tesi che la caratteristica prevalente, o
per meglio dire differenziale dellessere umano consista nel
pianificare.
Pianificare non significa limitarsi al meccanismo causa \
effetto nella sua versione pi semplice (qualcosa come rompere il
guscio mangiare noce); insomma: non siamo la versione bipede
del cane di Pavlov.
I nostri desideri, i nostri obiettivi si strutturano in modo
altamente complesso, spesso hanno un traguardo immateriale,
legato anche alla realizzazione di valori.
Questo implica per sua costituiva necessit una dimensione
relazionale, che in ragione di obiettivi complessi, necessita di una
strutturazione organizzativa a sua volta complessa e stratificata.
Lesigenza della coordinazione, che si determina intorno alla
realizzazione di piani, una delle possibili giustificazioni iniziali
per lautorit. Autorit come autorit di coordinazione.
La tesi di Scott Shapiro assume il problema dellautorit nel
diritto a partire dalla considerazione della natura pianificatrice
delluomo.
Lattivit giuridica una attivit di pianificazione sociale.
Lautorit tale se e in quanto pianifica, questa pianificazione si
risolve nel dare direttive con la pretesa che siano obbedite, e
nellautorizzare alcuni membri del gruppo a pianificare per conto
di altri.
Naturalmente si tratta di una attivit di pianificazione assai
sofisticata.
Intorno ad un piano di carattere molto generale master plan
si determinano una serie di piani sottordinati; questi sono coloro
che a vari livelli amministrano lattivit giuridica e le norme
giuridiche.
Potreste obiettare, e fareste benissimo a farlo: questo vale per
molte altre possibili attivit. Anche organizzare la festa del paese
implica una cosa di questo tipo, pi o meno.
Anche la politica cos, se prendiamo per buoni gli assunti di
partenza.
In cosa dovrebbe differire, allora, il diritto?
Shapiro si posto la questione, e ha tentato di proporre
cinque prerogative che dovrebbero permetterci di rispondere alla
domanda che cos il diritto?.
1. il diritto una attivit retta da funzionari. Per funzionari
non dobbiamo intendere la persona fisica di tizio e caio, ma
dobbiamo intendere le funzioni: non Matteo Renzi, ma la
presidenza del Consiglio dei Ministri.
La differenza ovvia: lindividuo fungibile senza che il
sistema nella sua struttura ne abbia modificazioni sostanziali, il
funzionario ossia la funzione no.
2. la pianificazione del diritto una attivit istituzionale. Le
norme debbono essere prodotte attraverso procedure che in linea
di principio, e anche in linea di fatto, prescindono dalla volont
dei singoli.
Questo vuol dire che una norma giuridica valida se prodotta
in un certo modo e secondo certe procedure, indipendentemente da
quel che ne pensa chi lha votata o chi lha emanata.
3. il diritto impone una governance obbligatoria. In ragione
del master plan non possiamo decidere se pagare o meno le tasse,
o se attenermi alla norma che vieta il furto con destrezza.
Questo un tratto differenziale rispetto alle organizzazioni di
carattere privatistico: se non sono contento col mio lavoro mi
posso licenziare, se non vado pi daccordo con i miei soci posso
sciogliere la societ.
4. il diritto una attivit di coordinazione del tutto
particolare. Non vogliamo una soluzione pur che sia; vogliamo
augurabilmente la soluzione, a tutti i livelli del piano, che si
sembri o che siamo disposti a considerare giusta.
Il diritto, per essere diritto secondo la teoria della
pianificazione, deve avanzare la pretesa di essere giusto.
Quindi non una pianificazione funzionante e basta, ma una
pianificazione che funzioni in ordine al conseguimento di un
master plan che siamo disposti a considerare giusto.
Questo, comprenderete, il fatto essenziale circa il problema
dellautorit.
5. in ragione di questo le autorit giuridiche, in quanto
immediatamente connesse al master plan, non possono non essere
allapice della catena della pianificazione.
Nessuna altra autorit pianificatrice pu porre in dubbio o in
questione lautorit del diritto.
Quali problemi si pongono?
Perch che se ne pongano evidente.
Per poter funzionare, la teoria della pianificazione giuridica
quella descritta dai cinque punti che vi ho menzionato test,
implica il soddisfacimento almeno di due condizioni.
In primo luogo chi pianifica deve essere autorizzato a farlo (il
funzionario deve avere una legittima autorit nello svolgimento
delle sue funzioni) e in secondo luogo i membri della comunit
debbono prestare ascolto.
Il piano deve autorizzare qualcuno a pianificare; il piano deve
obbligare altri ad attenersi ai sottopiani.
Indubbiamente, sul piano della razionalit strumentale il
discorso funziona; e funziona perch ha una razionalit che per
quanto riguarda il punto di vista interno, per dirla con Hart,
senzaltro ben congegnata.
La razionalit intrinseca di questa costruzione ha per un
grave difetto, e se mi avete fin qui seguito dovreste essere in grado
di individuarlo.
Tutto questo pu essere vincolante solo per chi ha accettato
di condividere il piano.
Se io non ho condiviso il piano, per quale oscura ragione
dovrei accettare di sottomettermi allautorit del diritto?
Perch master plan, sottopiani, funzionari, norme, agiscono
sulla e attraverso la governance necessaria del diritto: cio se non
voglio pagare le tasse o mi costringono a pagarle, o mi sanzionano
in altro modo.
Abbiamo gi osservato la tesi sul rapporto fra diritto e morale
di Uberto Scarpelli.
In ultimo, una decisione di ordine morale che ci porta a
permanere nellordinamento.
Non c dubbio che la teoria del diritto come pianificazione
descrive in maniera sofisticata ed anche ragionevole il come si sta
in un sistema giuridico, una volta che ci si sta.
La concezione dellautorit come servizio, quella esposta da
noi attraverso Raz, condivide questa caratteristica.
Sono tesi sofisticate, che si servono di argomenti eleganti e
cesellati per spiegare il meccanismo dellautorit.
Ma non possono fare a meno di rintracciare altrove (Raz nella
presunta superiorit che lautorit implicherebbe nel valutare
quale sia la retta ragione); Shapiro nella capacit morale di
individuare il master plan e in quella pratica di organizzare
lattivit della comunit in vista della realizzazione tendenziale del
piano.
Questo ci spiega molto bene come, ripeto: ma in ultimo non
ci dice perch.
Le aporie relative alla mancata (inevitabilmente, mancata)
adesione al piano iniziale, che valevano per i contrattualismi
classici, si ripresentano tutte; ma non solo quelle.
Poniamo che il master plan, per il solo fatto che non me ne
vado dalla mia comunit abbia invece ottenuto adesione unanime.
Chi ci sta ci sta perch ci vuole stare e non perch ci si trova.
Se si dovesse emanare una norma che si discosta dal master
plan: dovrei obbedire? Teoricamente no, perch se il vincolo
ladesione iniziale al master plan, e questa condizione non mi
appare soddisfatta dalla norma in questione, io non solo non sono
tenuto ad obbedire, ma sono tenuto a non obbedire.
E questo proprio in virt alladesione al master plan.


4. Giustizia

Allinterno della discussione sui positivismi, la questione


della giustizia non pu essere del tutto elusa.
Che cosa motiva la permanenza di un ordinamento anzich
un altro?
Perch, potremmo rispondere, soddisfa alcune esigenze che
consideriamo prioritarie rispetto ad altre, ragion per cui
implicitamente tendiamo ad aderire.
Se poi riprendiamo per un attimo le questioni relative
allautorit, vediamo come accade che cediamo pezzi della nostra
autonomia in virt di una cooperazione regolata.
Si potrebbe anche rispondere che facciamo tutto questo
perch intuitivamente riscontriamo in qualche modo un ideale di
giustizia.
Chi sarebbe contrario, in linea di principio, ad ammettere che
si debba vivere onestamente, senza danneggiare alcuno e dando a
ciascuno ci che gli dovuto?
E per chi sa dire a che cosa dovrebbe corrispondere in
situazione il dare a ciascuno il suo, il vivere onestamente, il non
ledere altri?
Se andassimo ad enumerare circostanze di ingiustizia,
probabilmente potremmo concordare su diversi esempi.
Se per andiamo sul piano della definizione, sorgono
controversie irresolubili.
Al di l del fatto che ci sono casi nei quali tutti siamo disposti
a gridare allingiustizia; sappiamo dare una definizione univoca di
cosa sia giustizia?
Di nuovo ci si pone una questione di metodo: per via
deduttiva intendo dallalto verso il basso se escludiamo
contenuti oggettivi, in termini cognitivi o realistici, non siamo in
condizione di venirne a capo.
Da quali principi generalissimi dovremmo andare a dedurre?
Di nuovo, appare ragionevole tentare di procedere dalle
manifestazioni di un dato fenomeno, lingiustizia, per tentare di
estrarne qualcosa di comune e vedere se riusciamo a pervenire ad
una definizione orientativa. Procedere dallingiustizia apparso ad
alcuni un modo maggiormente efficace per dirigersi alla ricerca
della giustizia.
Il fatto che qualcosa sia sempre stato ritenuto giusto, non
implica che lo sia sempre e comunque; il fatto che la legge legge
e un ordine un ordine non implica alcunch in ordine alla
giustizia.
Aristotele, libro V dellEtica nicomachea, ci dice che le
locuzioni giusto e ingiusto sono ambigue.
Aristotele era dellavviso che si potesse in qualche modo
tentare di affrontare il tema della giustizia.
Procede attraverso enumerazione e comparazione di nuclei
concettuali che siamo disposti a considerare giusti.
Assume in primo luogo il concetto di giustizia in generale e il
concetto di giustizia particolare. Giusto nel primo senso dovrebbe
essere chi rispetta il diritto; nel secondo chi tende a non prendere
ci che non gli spetta.
La giustizia da Aristotele assunta come la pi generale fra
le virt, in quanto le riassumerebbe tutte in s.
La giustizia ha un carattere inevitabilmente relazionale: si
giusti nei riguardi di qualcuno, se si rispettano le leggi nei riguardi
di una collettivit. Questo la rende virt sovrana.
Aristotele, quando passa a discutere della giustizia
particolare, ossia osservata dal punto di vista dellindividuo e non
dal punto di vista della collettivit, ci propone una distinzione che
avete visto in opera nella seconda met del Novecento, quella fra
eguaglianza numerica ed equit.
In effetti, questa accezione di giustizia ha a che fare con la
giustizia nei rapporti che implicano le questioni delluguaglianza
di distribuzione di beni.
Aristotele costruisce questo argomento attraverso una
distinzione, come suo solito.
Esistono due distinte possibilit di corresponsione dei beni,
aritmetica e geometrica.
Leguaglianza geometrica ha a che vedere con la
distribuzione degli onori (gli onori per i greci sono dei beni) e si
struttura intorno ad un concetto di proporzione, che assume
situazione di ciascuno e meriti di ognuno. Perci non sar
eguaglianza in senso stretto.
Possiamo chiamare questa accezione geometrica della
giustizia, giustizia distributiva.
La giustizia aritmetica, o correttiva, si fonda invece su una
tensione al livellamento egualitario.
Qual lelemento comune fra i due sensi di giustizia che
abbiamo ricostruito? Si fondano entrambe sul concetto di
reciprocit, ossia di corresponsione di qualcosa in cambio di
qualcosaltro.
Il concetto di reciprocit in rapporto alla teoria della giustizia
merita un approfondimento.
Possiamo infatti distinguere reciprocit bilanciata e
reciprocit sbilanciata.
Il primo caso di natura aritmetica: tutti i partecipanti ad una
certa interazione ricevono in modo equivalente al contributo che
hanno offerto.
Il secondo caso pi articolato: non si assume solo il valore
del contributo che ciascuno ha offerto, ma anche la porzione
diseguale cui la ripartizione deve conformarsi per essere
considerata, da un altro punto di vista, giusta.
Sullo sfondo si situa una idea a vocazione cooperativa in
vista di un mutuo vantaggio, pi che competitiva in ragione di
traguardi unicamente individuali.
Recentemente Brian Barry, filosofo analitico della Columbia
University, ha proposto una classificazione del concetto di
giustizia come reciprocit.
In un primo senso si struttura come un rapporto del tipo quid
pro quo: garantire il proprio apporto ad una comune attivit in
vista di comuni vantaggi.
In un secondo senso, il concetto di giustizia come reciprocit
si presenta come fedelt, nella classica figura del tenere fede alla
parola data, mantenere le promesse.
In un terzo senso, la giustizia come reciprocit una forma di
aiuto reciproco, la possibilit di poter contare sullapporto dei
consociati in caso di situazioni estreme in presenza delle quali non
si potrebbe sopravvivere senza il sostegno di qualcuno.
Ora, messa cos la cosa ci porta ad alcune osservazioni.
1. Punto primo: le situazioni prese in esame hanno tutte a
che fare con la giustizia distributiva.
2. Punto secondo: le tre fattispecie possono presentarsi
come sovrapposte; ma questo non esclude che possano
verificarsi tensioni in presenza di diverse concezione di
cosa dovrebbe essere reciprocit.
Ad eccezione della giustizia come aiuto reciproco, le
concezioni di giustizia come reciprocit si basano comunque sul
quid pro quo: al di l delle differenti possibilit di ripartizione,
ricevo perch ho dato. In questo senso, non paiono giustificati capi
saldi del nostro sistema come ad esempio il welfare state, il quale
prevede che si possa ottenere (tanto o poco che sia) anche se non
si sia dato.
Ora, nel quadro delle teorie della giustizia come reciprocit
sinseriscono anche le teorie della giustizia come fair play.
Herbert Hart asserisce che molte delle situazioni, in cui
riteniamo essere coinvolto il concetto di giustizia, ad esempio
quando critichiamo una certa legge e diciamo it is unjust,
potremmo dire it is unfair.
Le coppie just e unjust possono essere in moltissime
circostanza tradotto con fair e unfair. Fair in italiano lo
tradurremmo non tanto come giusto in termini generali, ma
equo, unfair vale iniquo. Vedremo fra breve che rilevante.
In quale circostanze? normalmente in due tipi di situazione:
1. quando non abbiamo a che fare con una condotta
individuale di una persona, ma con il modo in cui una classe di
individui trattata nelle distribuzione di oneri o benefici: fair o
unfair sar la quota assegnata;
2. la seconda circostanza quella in cui qualcuno subisce
uningiuria, unoffesa o un torto e si discute della corresponsione
di una compensazione o riparazione: queste potranno essere fair o
unfair.
La tesi di Hart semplice. In tutte queste circostanze, noi
assumiamo uno sfondo concettuale implicito, questo consiste nel
ritenere che tutti coloro che appartengono alla medesima comunit
politica hanno titolo, ciascuno nei riguardi dellaltro, a certe
posizioni di eguaglianza e diseguaglianza.
Certe situazioni che ci colpiscono come ingiuste non hanno a
che fare col comportamento individuale, n con lerrore
nellapplicare una certa regola, quanto piuttosto col complesso
delle libert che vengono distribuite da parte di una istituzione.
Le teorie che si richiamano al fair play assumono che
cooperazione e competizione non siano elementi in opposizione,
quanto piuttosto due aspetti complementari di una societ ben
ordinata. Reciprocit di obbligazioni e diritti sono il bilanciamento
che deriva dal rapporto di competizione e cooperazione in un
quadro bilanciato.
Gli scopi individuali implicano una forma di competizione
per essere perseguiti; in assenza di un quadro sociale non possono
sussistere scopi individuali in quanto non si darebbe interazione;
affinch si dia interazione, occorre una forma di mutuo
riconoscimento a carattere cooperativo.
In questo senso, lidea di fairness che Hart ci propone
finalizzata a consentire lesercizio della libert di tutti e ci
possibile limitando larbitrio.
La radice chiaramente kantiana. La dottrina giuridica di
Kant infatti disposta intorno alla coppia libert (esercizio
autonomo delle proprie prerogative attraverso il riconoscimento di
vincoli) da una parte, arbitrio dallaltra (facolt di agire illimitata e
finalizzata al trattamento dellaltro come strumento).
Il concetto di reciprocit dunque alla base delle teorie della
giustizia come fair play.
Riprendiamo la teoria di Aristotele della giustizia come virt
generale.
Lingiustizia, come fattispecie che anche intuitivamente
saremmo disposti ad invocare in presenza di un certo
comportamento, non necessariamente relativa al biasimo che un
certo comportamento suscita, n alla intensit di una eventuale
disapprovazione.
Parliamo di ingiustizia quando osserviamo una disparit di
trattamento che ci appare essere ingiustificata.
Il giudice che in presenza di due imputati al medesimo titolo
per il medesimo reato e con il medesimo status processuale,
condannasse uno ad un mese di carcere da scontare in regime di
detenzione domestica e laltro a dieci anni di reclusione in un
carcere di massima sicurezza ci sembrerebbe senzaltro ingiusto.
Che il requisito minimo di giustizia che concordemente
saremmo disposti a riconoscere si pu tradurre con la parola
imparzialit. Limparzialit non una prerogativa richiesta
solamente al giudice, ma anche allassetto sociale che d luogo a
norme giuridiche.
Ma che cosa rende parziale o arbitraria (e quindi dal nostro
punto di vista ingiusta) una legge?
Il fatto che appare irragionevole e quindi non giustificabile
razionalmente la disparit di trattamento che essa comporta.
In questione non la differenza, ma le ragioni che la
motivano.
In questo senso possiamo utilmente pensare alla teoria della
Giustizia come equit (fairness) di John Rawls.
Rawls assume il problema della diseguaglianza come tratto
fondamentale dellesperienza sociale, tratto che non deve
semplicemente essere accolto, ma che deve invece essere
criticamente affrontato e per quanto possibile attenuato e risolto.
Prendiamo il caso che una pluralit di soggetti, di condizione
diseguale, si associ per il perseguimento di un fine comune che
implica senzaltro dei benefici, ma allo stesso modo degli oneri.
Si tratta dunque di ripartire benefici ed oneri.
Le differenze, inevitabilmente, peseranno sulla ripartizione di
benefici ed oneri, in quanto se non vengono limitate, si
costituiranno nella forma del rapporto di forza.
Chi pi forte otterr maggiori benefici assumendosi minori
oneri, chi pi debole, al contrario.
Rawls, che propende per una opzione di natura
contrattualista, assume la questione della iniziale diseguaglianza
come centrale per una legislazione adeguatamente strutturata.
Se prendiamo la questione di oneri e benefici e la
trasponiamo sul piano dellattivit legislativa, la questione assume
contorni rilevantissimi.
Se vale il principio della partenza dal rapporto di forza, per
cos dire, e se consideriamo che le leggi comportano benefici ed
oneri consistenti nellosservanza delle leggi dietro minaccia di
sanzione, avremo la situazione per la quale una iniqua, ossia
parziale, sbilanciata ripartizione diventer la regola.
Perci Rawls immagina un esperimento mentale, per rendere
chiara la questione. Il cos detto velo di ignoranza.
Lignoranza in questione riguarda la cognizione in termini di
vantaggio o svantaggio una volta che laccordo sia concluso.
Se ciascuno si trovasse nella condizione di non poter sapere
se otterr vantaggi o svantaggi, attuer naturalmente,
spontaneamente un criterio improntato alla equit.
Chiaramente Rawls non pensa affatto che si tratti di una
ipotesi perseguibile.
E allora perch propone questo esperimento?
Perch dovrebbe costituire un modello al quale ispirarsi.
La tesi di Rawls muove da due principi.
1. Principio di libert:ciascuna persona ha eguale diritto alla
pi estesa porzione possibile di libert compatibilmente con quella
altrui, che per lappunto eguale; Questo principio non ha destato
particolari dibattiti: di ascendenza patentemente kantiana, e
appare sostanzialmente ragionevole, almeno presso chi muove da
un orientamento generalmente liberale.
2. Principio delle diseguaglianze giustificabili.
Il secondo principio suscita invece numerose questioni.
Leguaglianza che suppone infatti di tipo democratico, ossia
non necessariamente in senso classico liberale. Infatti, introduce
un principio di differenza che sostenga i pi svantaggiati.
Il ragionamento non ovviamente quello della eguaglianza
per cos dire allarrivo (non parliamo di un socialista), ma
delleguaglianza in partenza.
Nozik, ad esempio, critica da un punto di vista libertario: lo
spostamento di risorse a compensazione della posizione iniziale
degli svantaggiati un attacco alla propriet privata.
Anche in termine di pluralismo dei valori la concezione
aristotelica della giustizia come virt totale oggi non potrebbe
darci soddisfazione.
Se neghiamo che la giustizia sia un contenuto concreto, ossia
una cosa determinata che include alcune visioni del mondo ad
esclusione di tutte le altre, noi non possiamo accettare una visione
della giustizia che non si risolva in una postura imparziale.
7. Diritti

Classicamente, i diritti soggettivi sono assunti in rapporto al


diritto oggettivo.
Per diritto oggettivo dobbiamo considerare lordinamento nel
suo complesso, viceversa, i diritti soggettivi sono in generale una
denotazione che riguarda, appunto soggettivamente, determinate
fattispecie.
Sulla natura di queste ultime si discusso moltissimo.
Nella nostra esposizione prenderemo alcuni punti fermi e
discuteremo invece alcune posizioni che presentano aspetti di
particolare problematicit, intorno ai quali si generato un intenso
dibattito.
Occorre anzitutto osservare che i diritti soggettivi hanno una
loro storia. La questione emerge con una strutturazione
sufficientemente matura da essere assunta nel giusnaturalismo
moderno.
I giusnaturalisti fanno riferimento ad un diritto di origine
morale, o anche solamente razionale, che si assume essere naturale
in quanto sarebbe appartenente alluomo in quanto uomo, senza
caratterizzazioni ulteriori.
rilevante considerare che una definizione di diritto
soggettivo non pu essere meramente descrittiva, ma ha delle
implicazioni di natura prescrittiva.
Il giurista americano Hofeld assume che luso dellespressione
diritto soggettivo riferito ad una molteplicit di posizioni
eterogenee, ed elabora una tavola:
diritto non diritto
privilegio dovere
potere incapacit
immunit soggezione
Ci che occorre dire che la tavola hofeldiana affianca ad
ogni posizione giuridica il suo opposto.
Lopposizione di due posizioni giuridiche correlative implica
limpossibilit di dare luogo nello stesso tempo e sotto lo stesso
aspetto ad entrambe le posizioni.
Se io ho il potere di stipulare un contratto per una utenza
telefonica, non posso al contempo non averlo.
Esiste fra alcune posizioni un rapporto di reciproca
esclusione, mentre fra altre posizioni esiste un rapporto di
correlazione.
Se io ho un certo diritto, appunto stipulare il contratto di cui
sopra, a qualcuno sta in capo il dovere di non impedirmi
nellesercizio di questo diritto.
Il diritto soggettivo cos inteso anche detto da Hofeld
pretesa.
Ora, lo schema di Hofeld implica che ciascuna posizione
giuridica faccia riferimento ad una duplicit di agenti: colui alla
quale attribuita una certa pretesa e colui il quale ha il dovere di
non ostacolare la legittima pretesa del primo.
Se io ho diritto a che nessuno si introduca in casa mia senza il
mio consenso, nessuno ha diritto a farlo, e quindi ciascuno ha il
dovere di non farlo.
Nello schema in questione le prime posizioni di ogni coppia
hanno carattere attivo, le seconde di ogni coppia, carattere passivo.
La dottrina presenta per lo pi definizioni di diritto soggettivo
che assumono le fattispecie attive. Tuttavia ragionevole
considerare che anche le posizioni passive siano da considerarsi
nel novero dei diritti soggettivi.
Lesempio classico lattribuzione di una eredit, che senza
dubbio un diritto, tuttavia secondo la posizione hofeldiana
sarebbe una soggezione: lessere soggetti allattribuzione di una
eredit.
Ora, una questione si pone circa la natura duale delle
relazioni oppositive e correlative di Hofeld.
Non dobbiamo trascurare che Hofeld considera
prevalentemente i regimi di common law, e che ha in mente luso
che di ritto soggettivo fanno i giuristi positivi di quel sistema, che
un uso adversarial, cio sostanzialmente giudiziario.
Si sostenuto (alquanto correttamente) che un diritto in capo
ad un soggetto non implica solo un dovere, ma pi doveri in capo
ad una vasta pluralit di soggetti e questo tipo di relazioni non pu
essere fotografato in un rapporto di carattere unicamente duale,
perch questa pluralit di doveri ha caratterizzazioni ben
differenti. Si tratta di diritti a grappolo.
Il diritto alla libert di parola non prevede solo il dovere da
parte di un altro privato di non impedirmi di esercitarlo, ma lo
Stato ha in capo il dovere di permettermi di esercitarlo, sia non
ricorrendo a censure, sia rimuovendo gli ostacoli che
eventualmente altri privati potrebbero frapporre fra il mio diritto
di parola e il suo esercizio.
Questo nel caso dei privati implica reciprocit: come io
debbo vedere il mio diritto alla libert di parola rispettato, a mia
volta ho il dovere di non ostacolare quello altrui.
Queste osservazioni critiche, insieme ad altre, hanno dato
luogo ad una concezione dei diritti detta dinamica.
In questo senso si assunta la posizione detta a ondate su
tutti Jeremy Waldron per la quale la costituzione di diritti e
doveri strutturalmente complessa, di modo che ogni nuovo
diritto genera una pluralit di altri nuovi diritti e nuovi doveri in
capo ad una molteplicit di soggetti.
Va notato che qui la struttura duale hofeldiana non pu essere
applicata: la eventuale controparte e le correlazioni sono tante e
tali da non poter ammettere una chiara bilateralit.
Questi diritti generali non possono ammettere un contro,
ma ammettono solamente dei per.
A questo punto non possiamo considerare i diritti come
micro-diritti posizioni giuridiche limitate e sostanzialmente
duali e neppure come macro-diritti posizioni giuridiche
complesse ma enumerabili in modo preciso nei loro passaggi, cio
previsionalmente stabili -, ma piuttosto come dei veri e propri
principi di giustificazione per altri diritti pi circoscritti.
Luso di principi (elementi valoriali) declinati come diritti
del resto tipico dellambito costituzionale; e occupano (soprattutto
nelle democrazie) una posizione apicale nellordinamento.
Ora, si pone la questione del rapporto fra il concetto di
diritto generale per come qui lo abbiamo delineato, con il
concetto di norma giuridica. In questo senso, abbiamo due
posizioni distinte, una che possiamo definire forte, laltra
debole.
I sostenitori della tesi forte considerano che fra diritti e norme
e regole vi siano differenze di ordine qualitativa, ossia sono cose
diverse; l dove i sostenitori della tesi debole asseriscono che la
differenza sia di natura quantitativa, ossia nellordine di una
maggiore o minore cogenza e quindi maggior o minore esigibilit.
Altrimenti detto: i primi dicono che vi sono delle
caratteristiche formali che distinguono nettamente diritti e norme
giuridiche; i secondi sostengono che le norme giuridiche sono a
loro volta dei principi, ma formulati in modo tale da permettere
una efficacia maggiormente solida.
Mentre i diritti-principi sarebbero strutture di contenuto dalla
fattispecie talmente vasta da essere indeterminata, una norma
giuridica deve avere carattere di intelligibilit in quanto
ragionevolmente circoscritta.
I principi, proprio perch altamente soggetti ad interpretazione per
via della loro natura amplissima, possono entrare fra loro in
contrasto. Questo ovviamente capita anche nel caso delle norme
giuridiche, ma diversa la strategia di risoluzione.
Come si fa ne caso dei principi-diritti?
Si media fra istanze divergenti cercando un punto di
equilibrio che sia ragionevole; il pi delle volte accade questo.
Ma due norme giuridiche che fossero patentemente in
contrasto non possono essere mediate: o una cade in completo
disuso o (e sarebbe meglio) luna delle due viene abrogata.
Un principio non pu essere abrogato cos semplicemente.
Inoltre, i diritti-principi hanno il ruolo di giustificazione di
norme giuridiche propriamente dette, pi che quello di disciplinare
i comportamenti.
I principi-diritti sono alla base della creazione di nuove
posizioni giuridiche.
Nellambito della teoria novecentesca dei diritti, soprattutto
con la sottolineatura del carattere dinamico di questi ultimi, si
sono affermate due impostazioni: la cos detta Will Theory, e la
Interest Theory.
La Will Theory assume che la presenza di un diritto
soggettivo sia effettivamente tale se conferisce al suo detentore la
possibilit di controllare secondo la sua scelta e appunto volont
un obbligo attribuito a qualcun altro.
una teoria della libera scelta, in estrema sintesi, tale per cui,
nellesercizio dei proprio diritti, ciascuno sovrano, pu scegliere
se valersi della propria legittima pretesa o meno di volta in volta.
Secondo la Will Theory posso rinunciare o meno ad una mia
pretesa e quindi scegliere se svincolare o meno unaltra posizione
giuridica rispetto al dovere correlativo al mio diritto soggettivo.
Nel caso in cui il detentore della posizione giuridica
correlativa cio di un obbligo nei mie confronti non avesse
dato seguito al suo obbligo, posso decidere di rivolgermi (ma
potendo anche decidere di non, rivolgermi) alle autorit affinch
intimino al titolare dellobbligo di assolverlo o di risarcirmi.
Posso anche decidere di rinunciare al risarcimento.
Chiaramente, visto che pone alla sua base una libera scelta
dellindividuo, la Will Theory una teoria dellautonomia
individuale ed tipicamente il punto di vista liberale.
Si trova di fronte due possibili obiezioni, o per meglio dire
due circostanze nelle quali non riesce a spiegare luso
dellespressione diritto soggettivo.
1. Il primo elemento costituito dai diritti inalienabili, a
cui teoricamente non puoi rinunciare pure se volessi.
Altro caso quello dei doveri correlati al diritto penale.
Nel caso in cui e sono non pochi si ha
nellordinamento italiano lobbligatoriet dellazione
penale, in queste circostanze non la parte lesa a poter
scegliere se ricorrere o meno alle autorit, n, in caso di
condanna, la parte lesa a poter eventualmente
condonare la pena.
2. In secondo luogo il caso dei diritti di coloro che non
sono capaci di intenderli o di esercitarli.
3. La Will Theory non in grado di spiegare diritti astratti
come il diritto dellambiente, n il fatto che un neonato
abbia dei diritti: del tutto evidente che non in
condizione di scegliere, ma altrettanto manifesto che
abbia dei diritti, n saremmo disposti, io credo, a
negarglieli.
La Interest Theory, o teoria del vantaggio\interesse, quella
teoria che assume la titolarit di un diritto come una tutela e un
vantaggio per chi la detiene.
In definitiva, questo supera il caso della titolarit di diritti
soggettivi anche in capo a chi non pu sceglierli, ma presenta a
sua volta delle serie difficolt.
Infatti, nel momento in cui si d un contenuto ipotetico al
diritto soggettivo, questo dovrebbe necessariamente rappresentare
un vantaggio presso chi lo detenga, ma questo non pu affatto
essere dato per scontato. Ci sono casi in cui linteresse formale
non coincide con quello sostanziale.

Ulteriore questione relativa ai diritti la loro classificazione


in ordine al contenuto.
In questo senso val la pena considerare la teoria della
generazione dei diritti di Bobbio.
1. Il motore dei dritti soggettivi ha cominciato a funzionare
nel XVII secolo, con la prima generazione dei diritti,
detti diritti civili o di libert. Questi attengono al diritto
a poter esprimere la propria opinione, di associarsi
liberamente, di professare la propria religione o di non
professarne alcuna, ma hanno anche un carattere
patrimoniale, afferente ad esempio alla possibilit di
concludere liberamente contratti.
2. La seconda generazione dei diritti quella relativa ai
diritti politici, tipicamente nella forma dellelettorato
attivo e passivo.
3. La terza generazione riguarda i diritti sociali. Questi
attengono al diritto ad ottenere lerogazione di beni da
parte delle pubbliche autorit necessari al godimento di
un certo grado di benessere. Il diritto allo studio o a
prestazioni sanitarie gratuite sono tipicamente diritti di
terza generazione.
4. Abbiamo poi diritti di quarta generazione, o altrimenti
detti diritti nuovi. Questi per esempio si situano nel
campo bioetico o per esempio diritti culturali come
quelli al riconoscimento del bilinguismo in determinate
aree geografiche.
Non escluso che questi entrino in conflitto fra di loro. I
diritti di prima generazione, quelli cio di libert, possono
confliggere con quelli sociali, che per sussistere impongono una
certa soglia di prelievo fiscale.
Un corollario di questa possibile situazione di contrasto fra
diritti, il carattere negativo dei primi, che si dovrebbe risolvere
in una non ingerenza o minima ingerenza da parte dellautorit
nellesercizio di diritti civili, mente i secondi sono diritti che
implicano un intervento diretto dello Stato nella vita sociale.
Si potrebbe obiettare che la stessa tutela dei diritti civili
implichi un consistente prelievo fiscale: servono tribunali, un
apparato poliziesco e cos via.
5. In ultimo, vanno considerati anche i diritti umani.
Questi si collocano su una linea di confine fra diritti intesi in
senso morale e diritti intesi in senso giuridico.
Questa sommaria caratterizzazione ci conduce a considerarli
nel novero giusnaturalistico; tuttavia occorre avanzare in questo
senso alcune precisazioni.
In primo luogo, la giuridificazione dei diritti naturali in forma
di diritti umani coincisa con la loro laicizzazione, attraverso
dunque il superamento dellimpostazione del giusnaturalismo
cristiano medievale.
In secondo luogo i diritti umani non ci connotano per una
rigorosa impostazione metafisica.
In terza istanza i diritti umani circoscrivono un campo, ossia
sono solamente diritti umani e di nullaltro e - in ultimo i diritti
umani si connotano per avere come loro controparte lo Stato o in
quanto li favorisca, o in quanto li neghi, o in quanto non ostacoli
che le negasse.

13. Argomentazione

Nel diritto largomentazione ricopre un ruolo essenziale: in


definitiva i giuristi, per buona parte della loro attivit,
argomentano.
Largomentazione giuridica ha le sue specificit, che la
distinguono dallargomentazione generalmente intesa.
E non ogni forma di strutturazione applicata al diritto in
generale una argomentazione giuridica.
Argomentare vuol dire produrre prove a sostegno di una
certa tesi.
Si possono dare differente definizioni di argomentazione;
intanto consideriamo che logica formale e argomentazione non
sono la stessa cosa.
La logica formale si basa sulla possibilit di sostituire con
simboli e connettori logici le espressioni del linguaggio ordinario.
Largomentazione normalmente intesa a volte pu farlo
mentre largomentazione giuridica non pu e non dovrebbe mai
fare questo.
Il problema dellargomentazione in generale e
dellargomentazione giuridica in particolare, presenta numerose
angolature, talune particolarmente spigolose.
Prendiamo il cos detto dilemma di Jorgensen, che propone
una argomentazione in forma sillogistica, a prima vista de tutto
convincente:
P: tutti i facchini debbono portare le valige: Premessa
maggiore universale affermativa.
p: Pippo un facchino: premessa minore particolare
affermativa.
c: Pippo deve portare le valige: conclusione.
A prima vista davvero convincente.
Si presenta in una forma tipicamente sillogistica, del tipo
Tutti gli A sono x; b x; b A.
Eppure, dal punto di vista logico, questa inferenza non pu
funzionare perch mette insieme proposizioni di natura descrittiva
e prescrittiva.
Tutti i facchini debbono portare le valige non una mera
descrizione come tutti cigni sono bianchi; ma assegna dei compiti
in termini deontici, ci dice che cosa si deve fare, non come le cose
stiano.
Avevamo a suo tempo convenuto sulla impossibilit di
intersecare piano ontico (descrizione di qualcosa) e piano deontico
(sfera degli obblighi).
Eppure, dal punto di vista del linguaggio comune, la
correttezza della sequela, in logica aristotelica cos si chiama la
concatenazione sillogistica, parrebbe del tutto ammissibile.
Il campo del diritto intrattiene con la logica un rapporto
ambiguo. Infatti la logica deontica e la logica giuridica non sono la
stessa cosa.
La logica deontica si colloca nellambito delle logiche che si
contrappongono a quella classica (che quella aristotelica) perch
non ha un carattere aletico, ossia avente in qualche modo a che
vedere con la verit. Ha un carattere per lappunto deontico, ossia
connesso con gli elementi del dovere, potere e cos via.
Ha a che fare perci con il campo del giuridico e delletico.
Questi elementi nucleari, essenziali della logica deontica
sono obbligatorio, permesso, vietato, facoltativo e le nozioni
modali corrispondenti necessario, possibile, impossibile,
contingente sono i modi di connessione degli elementi essenziali
fra di loro.
Ci che obbligatorio necessariamente possibile, ci che
permesso, non necessariamente anche possibile, e cos via.
Un pensatore che abbiamo gi incontrato Norberto Bobbio
ha proposto la seguente distinzione: la logica del diritto (logica
deontica) va distinta sia dalle ricerche di logica giuridica (logica
della giurisprudenza), sia dalla logica della giustizia (che Bobbio,
identifica come dottrina dei giusnaturalisti vecchi e nuovi).
La logica dei giuristi lo studio delle regole di inferenza
valide tra le norme di un sistema giuridico.
Le regole possono variare da sistema a sistema: connessioni
che sotto il profilo logico sarebbero valide, potrebbero non esserlo
entro quel determinato sistema perch nel campo del giuridico ci
sono norme sovraordinate ad altre e perch la logica giuridica non
deve necessariamente pervenire alla verit, ma deve pervenire alla
ragionevolezza di una conclusione.
Quando si entra nel campo dei valori, dire X, oppure Y,
oppure Z non significa assolutamente nulla: conta il contenuto.
La logica del normativo lo studio della struttura logico-
formale del diritto in quanto norma (ordinamento).
Lappartenenza di una data norma ad un dato ordinamento,
non considerata in termini assiologici, cio di valori\contenuti,
ma unicamente sotto laspetto della consequenzialit logica delle
concatenazioni entro un dato sistema.
Poniamo, per fare un esempio, un giusnaturalista da una
parte, ossia colui che ha in mente questioni di valore, e un
normativista dallaltra, colui che considera la norma in quanto
struttura obbligante, indipendentemente dal suo contenuto.
Sotto questo aspetto la logica di riferimento la logica
classica, perch la formalizzazione considera tutti gli elementi
come descrizioni e non fa la differenza fra descrizione e
prescrizione. Il dilemma di Jorgensen, ne un esempio.
Questa una discriminante importante per discutere di logica
e argomentazione giuridica; il punto che descrivere e prescrivere
non sono la stessa cosa.
Possiamo assumere un approccio radicale a questo tema che
assume che la logica giuridica non sarebbe altro che una
applicazione della logica comune al campo del diritto, per cui si
tratta di rendere il pi chiaro possibile ci che i giuristi fanno.
Si tratta cio di descrivere il linguaggio e il ragionamento che
impiegano i giuristi.
Tutte le questioni che si assumono essere collocate al di fuori
del campo del diritto come sistema di norme fra loro concatenate
in rapporto di derivazione logica, quindi formalizzabile (cultura,
tradizioni, eventuali testimonianze oculari) non debbono avere
alcuna cittadinanza nel campo del giuridico, secondo questo
approccio radicale.
Vi un altro possibile approccio ai rapporti fra logica e
argomentazione giuridica, si tratta dellapproccio topico.
Topos ha una ampia variet di significati e uno fra questi
legato al concetto di dialettica di Aristotele.
La dialettica linsieme delle procedure che sono atte a
proporre una argomentazione ragionevole.
Per argomentazione ragionevole dobbiamo intendere un
ragionamento a carattere probatorio che ha che fare pi che altro
con il verosimile, ossia con il campo della persuasione. Persuadere
non significa necessariamente dimostrare la verit, significa
portare una adesione, minoritaria o maggioritaria, ad una tesi che
si sostiene.
Largomentazione, a differenza della logica questo molto
importante presuppone sempre la possibilit di un disaccordo.
La dimostrazione di un teorema logico non si rivolge
necessariamente a qualcuno; una argomentazione s.
Naturalmente una argomentazione si basa su prove, ossia
sulla concatenazione fra premesse gi accettate e conclusioni che
debbono poter essere accettate sulla base di quelle premesse.
Non una mera narrazione ed ha un carattere razionale.
Per chiarire un po la differenza fra logica e argomentazione
in senso generale, per inficiare una tesi, non debbo mostrarne la
inefficacia in senso, mi basta mostrare che in almeno uno dei casi
nei quali dovrebbe funzionare, non funziona (almeno un x non
A).
Alcuni autori sottolineano la prevalenza dellelemento sociale
dellargomentazione, come tratto differenziale di questa rispetto
alla logica: largomentazione un processo che procede s per tesi
preliminari poste a sostegno di una certa conclusione, ma il
sostegno in questione consiste nellottenere lapprovazione degli
astanti uditorio in ordine alla conclusione.
La dimostrazione di un teorema una argomentazione che ha
di mira la verit; una argomentazione non deve mirare alla verit:
ma a convincere chi ascolta.
Qual la differenza? Chi ascolta pu essere convinto dalla
verit, ma pu essere convinto anche da altro.
Possiamo definirli paralogismi, i quali portano ad una
conclusione corretta da premesse errate, che per possono venire
acriticamente accettate dalluditorio.
Il linguaggio giuridico un linguaggio pragmatico, ossia un
linguaggio che non pu non tenere conto di chi parli.
In termini puramente logici, non conta chi parli, ma conta
cosa sia detto; nel linguaggio giuridico, invece, i significati
rilevanti nellambito giuridico debbono necessariamente tenere
conto, per essere compresi, della fonte che li pone in essere.
Inoltre, se discutiamo di sistemi democratici, le leggi
debbono almeno teoricamente essere comprese da chi alle leggi
soggetto: cio da chiunque. Perci devono accostarsi quanto pi
possibile al linguaggio ordinario.
Al di l come io sia disposto a considerare una definizione
valida di argomentazione, ogni argomentazione ha delle fasi
fondamentali che la individuano come tale.
La prima fase sar lesibizione di assunzioni preliminari che
possano ottenere ladesione di chi ascolta.
Ci sar un esordio, una fase di esposizione, la fase di
presentazione degli argomenti e dei controargomenti
argomentazione in senso proprio e la conclusione.
Ora, non raro che queste fasi della costruzione di una
argomentazione siano fra loro sovrapposte e che non tutte facciano
riferimento alla sfera del razionale.
Fanno spesso appello al senso di approvazione sui temi pi
diffusi e condivisi in senso etico.
Ethos, ossia atteggiamento di colui che sostiene una
argomentazione, e pathos, ossia la disposizione danimo di chi
ascolta, sono elementi essenziali dellargomentare. Questo era
chiaro gi ad Aristotele.
Stephen Toulmin prende la questione un po pi in dettaglio.
Egli assume quelli che in base al suo punto di vista sono gli
elementi centrali di una argomentazione, muovendo da un
presupposto metodologico, ovvero lo studio della teoria deve
assumere e comparare i modi che nelle differenti scienze si hanno
nellargomentare al fine di estrarre per via empirica le forme
valide di argomentazione.
La forma dellargomentazione valida, secondo il modello di
Toulmin, questa: dati; garanzia; dunque, conclusione.
Garanzia la parola chiave.
Toulmin definisce argomentazione sostanziale le
argomentazioni che implicano una innovazione cognitiva, cio ci
danno informazioni ulteriori nella conclusione rispetto a quanto
gi sappiamo nelle premesse
Largomentazione sostanziale deve aggiungere garanzie, non
pu assumere quelle gi implicite nelle premesse.
Non pu avere un carattere incontrovertibile sotto il profilo
logico poich non una deduzione.
Lesempio che trovate nel saggio di Rossetti, che uno dei
massimi esperti italiani di queste sottili questioni, il seguente:
Anne una delle sorelle di Jack;
tutte le sorelle di Jack, hanno i capelli rossi;
dunque, Anne ha i capelli rossi.
Se esprimiamo in questa forma ci sono due possibilit: o
abbiamo controllato che tutte le sorelle di Jack hanno i capelli
rossi, e quindi non c alcuna informazione ulteriore, noi non
stabiliamo nellargomentazione alcuna garanzia, semplicemente
sappiamo che Anne una delle sorelle di Jack, e che tutte le
sorelle di Jack, quindi anche Anne, hanno i capelli rossi.
Se invece esprimessimo largomentazione in questi termini:
Jack ha un certo numero di sorelle; la gran parte delle sue sorelle
ha i capelli rossi, Anne sorella di Jack, possiamo presumere che
tutte le sorelle di Jack abbiano i capelli rossi, altamente
probabile che anche Anne abbia i capelli rossi.
Non abbiamo alcuna certezza, rispetto alla conclusione, circa
il fatto che effettivamente Anne abbia i capelli rossi.
Questo non rende largomentazione invalida.
Veniamo adesso ad altro tema spinoso: quello delle fallacie.
Ci sono numerose circostanze nelle quali una argomentazione
perfettamente strutturata invalida.
Le fallacie sono argomentazioni che a prima vista possono
apparire valide e non lo sono.
Le possibili circostanze in cui questo si pu verificare sono
tre:
1. una o pi premesse vengono accettate l dove non
dovrebbero esserlo;
2. si adottano regole di inferenza invalide o si applicano
regole valide ma non adatte alla situazione specifica;
3. si producono a sostegno della propria tesi argomenti
irrilevanti sotto laspetto razionale.
Attenzione a questo terzo elemento: le argomentazioni in
generale ammettono tranquillamente questa terza fattispecie; ma
io non ho detto che una argomentazione necessariamente una
dimostrazione: ho detto che la captatio delladesione alla propria
tesi.
Prendiamo un caso come il seguente:
se la terra rotonda, la terra non piatta;
la terra non piatta;
allora rotonda.
Che cosa notate?
Dovreste notare che una delle premesse ha carattere
condizionale: se, la terra etc
Siamo dunque nel cos detto modus ponens, ossia la forma
assumiamo per ipotesi che.
In secondo luogo, che cosa notate?
Che la conclusione vera: sappiamo che la terra rotonda.
Ma la conclusione vera in virt delle premesse?
No. Perch se non piatta potrebbe essere un parallelepipedo.
La conclusione vera non garantisce una argomentazione
valida, di per s.
C poi il caso dellargomento ad hominem; teso a mettere in
rilievo prerogative che sarebbero estrinseche allargomentazione.
Tizio ha gi mentito una volta a questa corte! Magari tizio
nella fattispecie sta dicendo la verit, ma il fatto che abbia gi
mentito una volta, getta discredito su ci che in generale dice.
Oppure la fallacia ad autoritatem: si invoca la presenza di
una persona ritenuta autorevole ma non nel campo specifico.
Frequente il cos detto post hoc \ propter hoc.
Ossia dopo questo, quindi a causa di questo. Si scambia il
nesso cronologico per un nesso causale.
Esempio: la legalizzazione degli aborti ne ha fatto aumentare
il numero.
Una argomentazione deve essere valutata tenendo presente
tutto questo, e anche molto altro.
Una sintesi potrebbe essere la seguente:
1. attendibilit dei dati: ossia valutare la eventuale presenza
di un paralogismo;
2. pertinenza dei dati rispetto alla tesi sostenuta;
3. applicabilit della regola inferenziale impiegata per
collegare i dati fra loro: tutti gli uomini sono animali; tutti gli
uomini sono mortali; tutti gli animali sono mortali. Al di l del
fatto che sia vero o meno, largomentazione non chiaramente
valida.
4. Accettabilit di una regola connessa a convinzioni
morali: tutti gli uomini disprezzano lomicidio, laborto
omicidio, tutti gli uomini disprezzano laborto;
5. persuasivit: valutare quali siano i fattori logici e quali
quelli sostanzialmente piscologici o emozionali;
6. valutazione del lessico, ossia dei termini usati per
sviluppare largomentazione stessa.
Il contesto, in definitiva, conta.

14. Giudizio
Possiamo mettere in luce tre significati:
il giudizio come capacit di valutare e definire;
il giudizio come specifica attivit del connettere casi singoli a
norme;
atto dellemettere un verdetto o sentenza.
Il giudizio, il giudicare, nel diritto ha una funzione fondamentale.
Il giudice decide casi, dirime controversie, accerta diritti e
obblighi, ricostruisce i fatti, emette sentenze, impone sanzioni,
interpreta e applica la legge.
Possiamo sintetizzare affermando che in tutti quei casi, in tutte
quelle funzioni, il giudice procede attraverso il ragionamento
giuridico(un processo mentale, attraverso il quale si perviene ad
una conclusione, un discorso che esibisca ragioni a sostegno di
una certa tesi, una argomentazione).
Abbiamo gi visto che lo strumento principale dellinferenza,
ossia delle deduzioni a carattere logico che connettono premesse e
conclusione, il sillogismo (Premessa maggiore, premessa
minore, conclusione).
Nel ragionamento che si svolge nel mondo del diritto, ossia
attraverso leggi e fatti interpretati come fatti che hanno una
rilevanza giuridica, importante tenere presente almeno questi
quattro elementi seguenti:
1. il ragionamento giuridico giudiziale ha a che fare con norme, la
conclusione avr perci un carattere normativo;
2. nel ragionamento giudiziale, almeno una una norma giuridica
valida, la quale esprime una disposizione a carattere normativo;
3. la forma del ragionamento giuridico giudiziale un sillogismo,
di cui una delle premesse una norma giuridica valida e la
conclusione non potr non essere normativa;
4. nel valutare un ragionamento giuridico giudiziale non dobbiamo
prestare attenzione ai percorsi mentali del giudice, ma alla
concatenazione degli argomenti posti a sostegno della eventuale
sentenza, del pronunciamento, della disposizione e cos via.
Ora, norma giuridica valida significa disposizione a carattere
normativo, con o senza sanzione, tale da avere un carattere quanto
pi possibile astratto e generale.
Il sillogismo giudiziale svolge una funzione di verifica ex post, di
chiarificazione della linearit del ragionamento giudiziale che il
giudice ha svolto per condannare o assolvere; non dimostra nulla
a proposito del fatto in s.
Uno strumento di chiarificazione e quindi di verifica della
concatenazione degli argomenti; il che non esaurisce la questione
del ragionamento giudiziale.
Il sillogismo pratico si caratterizza per due tipologie di
giustificazione che lo riguardano: la giustificazione interna, che
riguarda la concatenazione di premesse e conclusione fra loro; e la
giustificazione esterna, che riguarda la fondatezza delle premesse.
Il carattere indeterminato delle norme che debbono essere
quanto pi possibile generali non pu certo essere eliminato da
una sequela sillogistica.
E daltra parte la stessa riconduzione dei fatti al caso, ossia la sua
interpretazione giuridica non un fatto di per s evidente. Sono
necessarie della garanzie.
La giustificazione esterna una questione anche pi complessa
della corrispondenza interna fra premesse e conclusione. Se la
conclusione implicita nella premessa maggiore, lutilit pratica
di un sillogismo inesistente.
I ragionamenti giudiziali pratici sono quasi sempre ragionamenti
molecolari ossia costituiti da gruppi di argomentazioni, che si
connettono fra loro in vario modo.
Per riuscire ad individuare le premesse del giudizio giudiziale, il
giudice compie numerose operazioni complesse. Le principali
potremmo identificarle cos:
1. individua fonti giuridiche valide(a quale diritto si deve fare
riferimento)
2. individua le disposizioni normative valide ictu oculi, il che non
detto che esaurisca, nel farsi del caso, tutte le questioni di questa
natura;
3. determina il significato delle disposizioni normative;
4. nel caso in cui vi fossero antinomie contrasto fra disposizioni
normative implicate nel caso o lacune, le deve tentare di
risolvere;
5. lindividuazione di eventuali eccezioni implicite;
6. deve ricostruire i fatti;
7. deve qualificare giuridicamente i fatti (in che termini i fatti in
questione hanno una rilevanza processuale?).
Ora, nei termini da noi assunti, ossia giustificazione interna al
ragionamento giuridico giudiziale e giustificazione esterna,
possiamo assumere le precedenti qualificazioni dividendole
appunto in quello schema.
Perci le questioni relative alla individuazione delle disposizioni
normative, la lor qualificazione, la loro interpretazione, la oro
valutazione in termini di eventuali antinomie, lacune, eccezioni e
cos via attengono alla questione della giustificazione interna.
In questo senso, va detto che lattivit interpretativa del giudice
non avviene per cos dire nel vuoto; il ragionamento giuridico
implica limpiego di alcuni argomenti e lesclusione di altri
possibili argomenti.
In particolare, un prodotto interpretativo pu essere uno strumento
di chiarificazione ex post del giudizio o pu essere un modo di
qualificazione della disposizione normativa contenuta
nellenunciato della legge.
Tuttavia, anche questultimo elemento emerge particolarmente nel
risultato del ragionamento giudiziale.
Non un caso, infatti, che il giudice sia tenuto a scrivere le
motivazioni della sua decisione. Il giudice deve dare conto della
correttezza del ragionamento giudiziale che ha svolto per maturare
le sue conclusioni; soggetto a controllo.
Molti sistemi giuridici prevedono al loro interno delle disposizioni
normative in ordine ai limiti che il giudice deve osservare nella
sua attivit di interpretazione.
In sistemi di costituzione cos detta rigida, come il nostro,
essenziale che il significato attribuito o attribuibile ad una
determinata disposizione normativa non contrasti con la
Costituzione, sino allinteressamento della Corte costituzionale.
Leccezione implicita una circostanza specifica, che la legge non
prevede espressamente rende la legge defettibile, ossia non
applicabile al caso.
Veniamo al problema della giustificazione interna, ossia alla
questione della giustificazione della ricostruzione dei fatti.
Si tratta dellattivit che il giudice compie per ottenere il
posizionamento e soprattutto per accreditare la premessa minore
del sillogismo giudiziale.
La premessa minore identifica il singolo caso che deve essere
riconnesso con la premessa maggiore.
Occorre un ragionamento probatorio che permetta di garantire la
validit della premessa minore in questione.
In questo senso possiamo considerare la cos detta prova
abduttiva.
Linferenza abtuttiva ha un carattere probabilistico.
Linferenza abduttiva considera un indizio di carattere fattuale e lo
riconnette ad una ipotesi probabilistica.
La conclusione di un argomento abdutivo non pu avere carattere
necessario: un caso nel quale non vale la reciproca fra
condizione e conseguenza.
Si tratta di un X allora Y; non di un Y allora necessariamente X.
La conseguenza pu essere riconnessa alle premesse, ma non pu
escludere da un punto di vista logico la validit di altre premesse.
Questo non toglie che si facciano inferenze abduttive; dovrebbe
semplicemente metterci in guardia dal considerare conseguenze,
anche altamente probabili, come se fossero necessarie.
Ora, sino a questo punto abbiamo ragionato di cosa fa il giudice,
di quali siano le principali problematiche in termini di teoria
generale del diritto che si trova a dover affrontare.
Abbiamo altres escluso che siano rilevanti, nel giudizio
giudiziale, inclinazioni di carattere psicologico.
Ma evidentemente questo non esaurisce lo spettro delle
caratteristiche che deve possedere un giudice.
Cominciamo col dire che non tutti i sistemi giuridici hanno la
medesima strutturazione della funzione del giudice.
Il giudice in alcuni ordinamenti ha una legittimazione
democratica: eletto; in altri come il nostro quella del giudice
una funzione alla quale si accede mediante pubblico concorso.
un funzionario dello stato.
L dove il giudice eletto ha nel mandato popolare il suo
principale fondamento di legittimit e a quello soggetto.
Nei sistemi in cui il giudice funzionario, a cosa sar soggetto. Il
nostro ordinamento dice soltanto alla legge, come dispone la
Costituzione art. 101 comma 2.
Incidentalmente, abbiamo usato indifferentemente la parola
giudice quando si trattava di spiegare il ragionamento; ma nel
nostro sistema giudice e magistrato non sono sinonimi e vi sono
delle fattispecie che differenziano la cosa.
Il pubblico ministero, colui che in un processo sostiene la pubblica
accusa, certamente un magistrato: ma non un giudice, nel
senso che non ha funzione giudicante.
Tornando alla questione della soggezione alla legge, va osservato
in primo luogo che in assenza di altra forma di legittimazione,
questo lunico nesso effettivo fra il giudice e lo stato di diritto.
La soggezione alla sola legge del giudice il nesso che ci permette
di vedere le tre prerogative essenziale che deve poter esibire chi
giudica: indipendenza; imparzialit; terziet.
Quanto allindipendenza, ossia alla condizione di piena libert da
condizionamenti indebiti nellatto del giudicare, essa si differenzia
in due aspetti: interna ed esterna.
Per indipendenza interna dobbiamo intendere lesigenza di
tutelare il giudice da possibili pressioni che provengano dalla
magistratura intesa come corpo.
Lindipendenza esterna invece riferita alla possibile
intromissione di fattori esterni allambito della magistratura
rispetto alla quale il giudice deve essere tutelato nello svolgere le
sue funzioni.
Il giudice deve poter vantare la prerogativa dellmparzialit nello
svolgimento delle sue funzioni: dunque imparziale deve
significare equidistante dalle parti e dagli interessi in causa.
Per terziet, invece, dobbiamo intendere la condizione tecnica di
non essere parte in causa. Che non la stessa cosa della
imparzialit in senso generale.
Esempio: se si deve discutere delle possibili compensazioni a
seguito di una serie di violazioni da parte poniamo di un
istituto bancario nei confronti per esempio di obbligazionisti, il
giudice non pu essere titolare di obbligazioni bancarie che sono
oggetto del processo, perch non potrebbe essere in alcun modo
terzo e questo esporrebbe la sua decisioni a contrasti e ricorsi di
ogni tipo.