Sei sulla pagina 1di 52

MAURO BARBERIS

GIURISTI E FILOSOFI. UNA STORIA DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO.

Prefazione

Il termine “filosofia del diritto” può essere inteso in un duplice senso:


 in senso stretto, esso indica la materia filosofica nata e sviluppatasi nelle Università nel corso dell'
800 e che si limita ad applicare al diritto una filosofia generale, identificata spesso nell' idealismo;
 in senso ampio, esso indica una materia più giuridica nata nel 900 dall' incontro tra filosofia del
diritto in senso stretto ed altre materie, quali il diritto naturale, la jurisprudence, la teoria generale del
diritto e la sociologia del diritto.
Tale materia analizza il linguaggio giuridico e riflette sui presupposti conoscitivi e normativi dell' attività del
giurista.

La filosofia del diritto può essere distinta in sei fasi, durante le quali ha affrontato problemi diversi ed ha
ricevuto denominazioni altrettanto diversificate:

• PRIMA FASE: DIRITTO NATURALE.


Ha inizio nell' Atene del V secolo a.C. e prosegue fino al 700.
La riflessione parte dalla giustizia, in un contesto in cui diritto e morale sono indicati con il medesimo
termine ( dikaion ).
La filosofia del diritto prende il nome di giusnaturalismo dalla materia che tratta, ossia il diritto naturale.
Quest' ultimo entrerà spesso in crisi, soprattutto con le codificazioni del 700 e dell' 800, quando il
positivismo giuridico gli negherà la natura di autentico diritto.

• SECONDA FASE: FILOSOFIA DEL DIRITTO IN SENSO STRETTO.


Si colloca tra la fine del 700 e la metà del 900.
Ci si pone, per la prima volta, il problema della definizione del diritto cercando di individuare ciò che lo
distingue dall' etica e dalla morale.
La filosofia del diritto viene definita filosofia del diritto in senso stretto e qualifica il diritto naturale come
mera riflessione sul diritto.

• TERZA FASE: JURISPRUDENCE.


Va dalla metà dell' 800 alla metà del 900.
Viene affrontato il problema della norma giuridica e la filosofia del diritto prende il nome di jurisprudence,
secondo cui la soluzione alla definizione del diritto è la norma con conseguente distinzione tra quella
giuridica e quella morale.

• QUARTA FASE: TEORIA GENERALE DEL DIRITTO.


E' collocabile nel corso del 900, quando si tratta del sistema giuridico non solo distinguendolo da altri
sistemi, ma anche analizzandone unità, coerenza e completezza come elementi essenziali.
La filosofia del diritto viene a chiamarsi teoria generale del diritto secondo cui, per risolvere il problema
della distinzione tra norme giuridiche e norme non giuridiche, non bisogna considerarle isolatamente ma
nelle loro reciproche relazioni anche dal punto di vista formale.
A tal proposito si parla di ordinamenti o sistemi normativi.

• QUINTA FASE: SOCIOLOGIA DEL DIRITTO.


Inizia nell' 800, ma riguarda la seconda metà del 900.
Il problema affrontato riguarda i rapporti tra sistema giuridico e sistema sociale, con la conseguenza che la
filosofia del diritto assume la denominazione di sociologia del diritto.
Essa, inizialmente, costituisce applicazione al diritto di una sociologia generale elaborata dal positivismo
filosofico ed i sociologi si occupano di ricerche particolari ( microsociologiche ) ed elaborano teorie più
generali ( macrosociologiche ).
Almeno in questo secondo caso, la sociologia del diritto può considerarsi una versione della filosofia del
diritto.

• SESTA FASE: FILOSOFIA DEL DIRITTO IN SENSO AMPIO.


Interessa gli ultimi trent' anni, durante i quali si riflette sull' interpretazione e sul ragionamento giuridico.
La filosofia del diritto assume la denominazione di filosofia del diritto in senso ampio, soprattutto perché il
dibattito si internazionalizza facendo confluire diritto naturale, filosofia del diritto in senso stretto,
jurisprudence, teoria generale e sociologia del diritto in un' unica disciplina.
Il problema del sistema giuridico riceve una soluzione strettamente giuridica, per cui esso costituisce il
prodotto dell' attività dottrinale che rientra nel ragionamento giuridico.

CAPITOLO 1: DIRITTO NATURALE.

1.1. GIUSNATURALISMO ANTICO

Il giusnaturalismo antico, ossia le dottrine del diritto naturale elaborate nell' antichità greco-romana e nel
medioevo, inizia la sua storia nell' Atene del V secolo a.C. e si sviluppa soprattutto come riflessione sulla
crisi dei valori tradizionali in seguito alle relazioni con gli altri popoli.

1.1.1. Rispetto al giusnaturalismo greco occorre precisare che esso costituisce soprattutto una risposta alle
tesi dei sofisti, secondo cui il giusto ( dikaion ) è l' utile del più forte e, quindi, può anche ridursi alla legge
imposta dal potere politico.
Questa tesi risulta accoglibile se per “dikaion” si intende il diritto positivo, ma è criticabile se al termine
viene attribuito il significato di giustizia.
In questo caso, infatti, la giustizia deriverebbe semplicemente dalla forza e sarebbe inutile, dal momento
che essa ha senso di esistere solo se diretta a controllare il potere.
Le impostazioni dei sofisti vengono duramente criticate dai sostenitori del “giusto per natura”, incarnato dal
personaggio letterario di Antigone che sacrifica la propria vita per obbedire al diritto naturale, alle leggi non
scritte della polis.
In particolare Socrate interpreta la tesi dei sofisti come se riguardasse non il diritto positivo, ma la giustizia
e ne trae la conclusione della sua insostenibilità.
Aristotele, invece, propone una soluzione di compromesso tra le posizioni sofistiche e quelle tradizionali:
nell' “Etica Nicomachea”, il suo più importante testo etico, egli riconosce il duplice significato del termine
“dikaion”, inteso come “giusto per legge” e “giusto per natura” e sostiene la mutabilità del primo,
contrapposta all' immutabilità del secondo.

1.1.2 Il giusnaturalismo romano si differenzia da quello greco per alcuni aspetti.


Innanzitutto lo “ius” dei romani è più simile al nostro diritto perché, terminologicamente, si distingue da
“iustitia”, “mos” e “fas”.
In realtà il netto distacco si ha solo sul piano terminologico, dal momento che lo “ius” deriva dai “mores
maiorum”, ossia dalle consuetudini degli antenati, e regola anche le istituzioni religiose, restando
strettamente legato sia alla morale che alla religione.
Presso i romani, però, si specializza un ceto di giuristi che scrive di diritto, anche naturale, in modo rigoroso
e suscettibile di essere insegnato.
Il diritto naturale dei giuristi ci è pervenuto tramite il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, andato perduto nel
medioevo e riscoperto dopo l' anno mille a Bologna.
Esso consta di quattro parti:
- il Codice ( raccoglie le leggi imperiali)
- le Novelle ( raccolgono le costituzioni emanate dall' imperatore dopo la promulgazione del Codex)
- le Istituzioni ( costituiscono un manuale per l' insegnamento del diritto)
- il Digesto ( raccoglie frammenti di dottrina romana).
Nel Digesto si sottolinea l' aspetto pratico, e non filosofico, del diritto naturale inteso come insieme di
regole che la natura insegna a tutti gli animali, compresi gli uomini.
Accanto al diritto naturale si collocano il diritto delle genti e quello civile: il primo, contrapposto al diritto
civile, si considera in qualche misura diritto naturale perché comune a tutti gli uomini, ma non agli animali;
il secondo coinvolge solo i cittadini romani e deriva dalle leggi, dai decreti del principe e dalla autorità dei
giuristi.
La concezione naturalista, tipica dei giuristi romani, si contrappone a quella razionalista dei filosofi:
Cicerone caratterizza lo “ius naturale” come diritto di ragione, sempre uguale a se stesso nello spazio e nel
tempo, immutabile ed eterno.

1.1.3. Il giusnaturalismo cristiano si caratterizza per una profonda rivoluzione nella concezione del diritto
naturale: esso, in quanto riconducibile alla divinità, è superiore al diritto meramente umano o positivo.
Questa concezione trova espressione soprattutto negli scritti di Agostino d' Ippona, uno dei Padri della
Chiesa, secondo cui la legge contrastante con la volontà divina non è legge.
Il senso effettivo di questa negazione si ritrova, successivamente, in Tommaso d' Aquino, caposcuola della
Scolastica e fondatore del tomismo.
Egli distingue quattro tipi di diritto:
- eterno (è la legge della Divina Provvidenza che regola tutto il creato)
- divino (è la volontà di Dio rivelata nelle Scritture)
- naturale (è costituito dai precetti della ragione divina e conosciuti dalla ragione umana)
- positivo (è costituito dai precetti dettati dal legislatore per il bene comune).
Di particolare interesse è il rapporto tra diritto naturale e diritto positivo:
la funzione prima del diritto naturale è quella di integrare il diritto eterno e divino sulla base di precetti che
derivano dal principio “ fa' e persegui il bene ed evita il male”; il diritto positivo integra a sua volta il diritto
naturale, cui è subordinato, e da cui discende per via di determinazione (da un diritto naturale generico il
legislatore ricava un diritto positivo più specifico) o per via di conclusione (da un diritto naturale generale il
legislatore deduce un diritto positivo particolare).
È per queste vie che il diritto positivo dovrebbe conformarsi al diritto naturale, a pena di non potersi più
considerare autentico diritto.

La storia del giusnaturalismo antico prosegue nel medioevo, epoca che vede prima l' oblio del diritto
romano e la diffusione di consuetudini germaniche, e poi la riscoperta del Corpus Iuris Civilis.
Il diritto naturale, spesso associato al diritto romano ed ecclesiastico, tende a confondersi con le altre fonti
del diritto positivo medievale e a fungere da modello di riforma dell' intero diritto, come avverrà con la
dottrina moderna del diritto naturale (giusrazionalismo).

1.2. GIUSRAZIONALISMO MODERNO.

Per giusrazionalismo moderno s' intendono le dottrine di diritto naturale che si sviluppano e si affermano
tra 600 e 700.
A seguito dei mutamenti che segnano il passaggio dal medioevo all' età moderna, il diritto naturale viene
reinterpretato come diritto razionale e comincia ad essere insegnato nelle facoltà di filosofia e
giurisprudenza.
I primi e più diffusi manuali giusrazionalisti si devono a Grozio, iniziatore della corrente razionalista, e a
Pufendorf, iniziatore della corrente volontarista, anche se dottrine prettamente giusrazionaliste verranno
ampiamente divulgate dall' Illuminismo giuridico nel corso del 700.

1.2.1. Per modernità si intende l'epoca moderna, dalla scoperta dell' America (1492) alla Rivoluzione
francese (1789), ma anche l' insieme dei modi di pensare che oppongono i moderni agli antichi.
In campo giuridico, i moderni ereditano dagli antichi il diritto romano, riscoperto nelle università medievali
→ l' insegnamento giuridico ha ad oggetto il diritto romano, ritenuto diritto universale dell' Impero, e il
diritto canonico, considerato diritto universale della Chiesa.
Le altre fonti medievali sono, invece, considerate troppo particolari e poco sviluppate tecnicamente per
essere insegnate, a differenza dello ius civile romano.
Dalle università il diritto romano si diffonde nella pratica dei tribunali e diventa diritto comune, un diritto
suppletivo rispetto alle consuetudini locali, statuti cittadini e legislazione statale.
Questo diritto razionale svolge tre importanti funzioni:
- colmare le lacune
- regolare i rapporti tra gli Stati
- regolare i rapporti fra governanti e governati all' interno degli Stati.

Queste funzioni non potevano essere svolte dal diritto naturale degli antichi per una serie di grandi
mutamenti intervenuti nel passaggio dal medioevo alla modernità:

1) il primo mutamento è determinato dalle scoperte geografiche e dall' incontro con i nativi americani, i cui
costumi sono profondamente diversi da quelli invalsi in Europa.
Il diritto naturale antico era stato ricavato da consuetudini e leggi apparentemente comuni a tutti i popoli
noti e che ora si rivelano estranee ai nativi americani.
Pertanto, secondo i cultori del diritto naturale-razionale, il diritto naturale non può ricavarsi da consuetudini
storiche e leggi antiche ma da principi di ragione autoevidenti: vengono fissati i principi primi e se ne
ricavano tutte le possibili conseguenze, ricostruendo il diritto naturale come un sistema logico-deduttivo.

2) il secondo mutamento è la Riforma protestante, che segna la fine dell' unità religiosa dell' Occidente
soprattutto per opera di Martin Lutero.
Lo scisma ha ripercussioni anche sul piano politico e giuridico: si moltiplicano le guerre di religione tra
cattolici e protestanti, con la conseguenza che gli Stati, per porre fine ai conflitti, diventano neutrali rispetto
alla religione e si laicizzano.
La principale conseguenza giuridica è proprio il giusrazionalismo moderno, sempre più distinto dal
giusnaturalismo cristiano.

3) il terzo mutamento è la fine dell' unità politica, con il tramonto dell' Impero universale e la nascita degli
Stati nazionali.
La società civile è concepita come ente artificiale e non naturale, un' associazione di individui che si forma
in due fasi distinte: nella prima fase (stato di natura) gli individui vivrebbero fuori da associazioni politiche
pur avendo già diritti naturali, attribuiti loro dal diritto razionale; nella seconda fase, proprio per garantire i
loro diritti, gli individui uscirebbero dallo stato di natura per entrare nello stato di società stipulando un
contratto sociale (un patto di unione tra loro e di soggezione al sovrano che si occuperà della difesa dei loro
diritti).
Col tempo, la distinzione tra stato di natura e società civile si è trasformata in quella fra società e stato ed il
contratto sociale lascerà il posto all' idea di Costituzione.

4) il quarto mutamento è rappresentato dalle scoperte scientifiche: Copernico, dimostrando che la Terra
gira intorno al Sole, sostituisce l' immagine antica del cosmo finito e statico con quella di un universo
infinito e in perpetua rivoluzione; Newton, scoprendo la legge di gravitazione universale, riduce il mondo ad
un insieme di fatti quantificabili da spiegare secondo leggi matematiche.

I giusrazionalisti cercano nell' uomo e nella ragione i valori che non si trovano più nella natura delle cose →
si tratta di valori oggettivi, validi per ogni essere razionale ma incardinati nella sola ragione umana e non
nella struttura del mondo.
Contemporaneamente, però, i giusrazionalisti di tendenza volontarista cominciano a dubitare che il diritto
razionale possa imporsi per la sua stessa razionalità e ritengono che solo il legislatore possa imporlo
trasformandolo in diritto positivo.

1.2.2. Fra 600 e 700 molti autori tirano le conseguenze giuridiche dai quattro grandi mutamenti della
modernità.
• La corrente razionalista del giusrazionalismo può farsi risalire al trattato “ Il diritto della pace e della
guerra” di Ugo Grozio, scritto nell' esilio parigino per sfuggire ai conflitti religiosi che sconvolgevano l'
Olanda protestante.
L' opera si basa su principi ricavati da materiale tradizionale ricavato dai tre pilastri della cultura occidentale
(Bibbia ebraica, filosofia greca e diritto romano) e funge da manuale universitario di “ius naturae et
gentium”.

• La corrente volontarista del giusrazionalismo inizia con l' inglese Hobbes.


Secondo i razionalisti, il diritto vigente è già razionale di per sé ed è compito dei giuristi svilupparne l'
intrinseca razionalità.
Per i volontaristi, invece, i giuristi possono fare ben poco senza il sostegno della volontà del sovrano, dal
momento che solo lo Stato può trasformare in diritto vigente i sistemi di diritto razionale.

Fortemente influenzato da Hobbes è Pufendorf, il cui manuale di diritto razionale sarà per qualche tempo il
più diffuso nelle università.
Autore poco originale rispetto ad Hobbes e meno coerente di Grozio, Pufendorf esprime lo stesso idee
esemplari del giusrazionalismo moderno mostrandone non solo l' opposizione al giusnaturalismo antico, ma
formulandone alcune delle tesi più interessanti.
L' opposizione al giusnaturalismo antico si percepisce nella sua formulazione che oppone lo Stato di natura
allo Stato civile: il primo è una condizione di libertà creata dalla stipula del contratto sociale che attribuisce
al sovrano il monopolio della forza.
Le stesse leggi positive sono concepite come comandi sanzionati che, pur restringendo la libertà naturale,
non possono eliminarla del tutto.
Le conseguenze di queste tesi si ritrovano, nel 700, in altri scrittori volontaristi che limitano la legislazione
sovrana alla disciplina della condotta esterna dei soggetti e le impediscono di intervenire in materia di
coscienza.

1.2.3. Per illuminismo giuridico s' intende la divulgazione delle idee giusrazionaliste da parte degli scrittori
settecenteschi, divulgazione che è parte di un movimento culturale e politico, chiamato in Germania
“ rischiaramento” e in Francia “ lumi”.

• L' illuminismo tedesco viene elaborato quasi esclusivamente da professori universitari ed il suo
principale effetto è quello di ispirare riforme dall' alto, provenienti dai monarchi del 700 nell' indifferenza o
in aperto contrasto con i sudditi.

• L' illuminismo francese circola, invece, presso l' opinione pubblica in forma di libelli in cui gli scrittori
si rivolgono ai sovrani chiedendo riforme.
Intollerabile è, soprattutto, il particolarismo giuridico che dà fonti diverse, soggetti distinti e differenti
regimi di beni all' interno di uno stesso Stato.
Il particolarismo giuridico poteva essere ben accetto dai ceti giuristi e dai ceti privilegiati, ma risultava inviso
alla borghesia, interessata alla fine dei privilegi, e al monarca assoluto, insofferente ai contropoteri di
nobiltà e clero.
La comunanza di interessi fra monarca e borghesia alimenta anche in Francia la speranza di riforme dall'
alto e, infatti, proprio ai monarchi illuminati si rivolge Voltaire per reclamare la fine del particolarismo
giuridico.
Sempre ai monarchi illuminati si rivolge Cesare Beccaria, illuminista milanese autore dell' opera “Dei delitti
e delle pene”.
Egli rifiuta le fonti tradizionali del diritto e chiede una codificazione che metta ognuno in grado di conoscere
i propri diritti ed i propri doveri; auspica anche l' abolizione della pena di morte e della tortura.
Rivendicazioni ancora più radicali si colgono in Rousseau che formula nel “Contratto sociale” l' esigenza di
rifondare lo Stato su basi democratiche: sovrano assoluto non è più il monarca, ma il popolo e la
democrazia può essere solo diretta e non rappresentativa.
L' alleanza tacita tra monarca e borghesia si conclude con la Rivoluzione francese e le riforme vengono
attuate in pochi anni da borghesi imbevuti di idee illuminate.
Le radici giusrazionaliste di queste idee sono documentate nella “Dichiarazione dei diritti dell' uomo e del
cittadino” del 1789, un testo che pretende di chiarire i diritti naturali dell' uomo in generale.

1.3. CODIFICAZIONE E POSITIVISMO GIURIDICO.

L' esito più importante dell' illuminismo giuridico e del giusrazionalismo moderno è la codificazione del
diritto continentale che inizia in vari Paesi europei nella seconda metà del 700 e che culmina in Francia con
il Code Napoleon.

1.3.1. Per codificazione s' intende la redazione per iscritto del diritto di uno Stato in documenti chiamati
codici che hanno il duplice scopo di rappresentare la legislazione generale del paese e di sostituire il diritto
previgente.
La codificazione del diritto, soprattutto civile e penale, è opera di monarchi semiassoluti, come mostrano i
tre grandi codici sette-ottocenteschi:

• il primo di essi, il “ Diritto territoriale generale prussiano” del 1794, è opera di Federico II e
conserva le tradizionali distinzioni cetuali e la possibilità di ricorrere al diritto naturale.

• Anche il “ Codice civile generale austriaco” del 1811, fatto redigere dall' imperatore d' Austria, si
riallaccia alla tradizione.

• Codice per antonomasia è, però, considerato il codice civile francese del 1804, noto come “ Code
Napoleon” per rimarcare la sua origine nella volontà politica di Napoleone imperatore.
La codificazione di diritto civile e penale era stata un obiettivo dei rivoluzionari francesi che, seguendo i
dettami illuministici, volevano abolire l' interpretatio dottrinale e giudiziale, mentre della legge volevano
conservare solo la legislazione, prodotta da un Parlamento rappresentativo del popolo.
Per debellare l' interpretatio si introduceva il “refere legislatif”, un istituto rivoluzionario che obbligava i
giudici a rivolgersi al Parlamento in caso di leggi poco chiare o lacunose per averne un' interpretazione
autentica.
Dopo vari tentativi falliti, la codificazione viene realizzata da Napoleone, in concomitanza con la nascita dell'
Impero e l' istituzione dell' università imperiale.
Al codice civile del 1804 seguiranno il codice di procedura civile, il codice di diritto commerciale, il codice di
procedura penale ed il codice penale.
Ciò che fa di questi testi la codificazione per antonomasia è l' abolizione del particolarismo giuridico: la
pluralità di fonti previgenti viene cancellata e sostituita dagli stessi codici; la pluralità dei soggetti è
sostituita dal soggetto unico di diritto con conseguente abolizione dei privilegi cetuali e l' uguaglianza
formale di tutti i cittadini davanti alla legge; i regimi proprietari immobiliari vengono soppressi in favore di
un regime unico, la proprietà, concepita come “diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più
assoluta”.

In Francia e negli altri Paesi che hanno conosciuto la codificazione, i codici hanno determinato l' avvento del
giuspositivismo tecnico, così detto perché mutano gli atteggiamenti e le tecniche dei giuristi.
Nei Paesi che non hanno conosciuto la codificazione, come l' Inghilterra, il giusrazionalismo moderno ha
prodotto il giuspositivismo teorico, così detto perché rappresentato soprattutto da teorie o filosofie del
diritto.

1.3.2. Per giuspositivismo tecnico s' intendono le tecniche imposte ai giuristi pratici, soprattutto in Francia
dove essi si astengono anche solo dal nominare il diritto naturale e si servono esclusivamente del diritto
positivo, rappresentato dai codici.
Il giuspositivismo tecnico caratterizza fortemente la dottrina civilistica francese dell' 800, dottrina poi
ribattezzata Scuola dell' esegesi.
Per evitare il rischio che il suo codice fosse manipolato dai giuristi, Napoleone riorganizza la formazione
giuridica: le facoltà giuridiche, chiuse dalla Rivoluzione, vengono riaperte per trasformarsi in scuole
professionali; dallo studio universitario si esclude il diritto naturale e il diritto positivo viene insegnato in
modo catechistico, cioè nell' ordine stabilito dai codificatori.
I civilisti ed i giudici francesi compiono sui codici un' interpretazione letterale, basata sulla formulazione
linguistica della norma, oppure un' interpretazione psicologica, cercando l' intenzione del legislatore nei
lavori preparatori.
Su questo sfondo si comprende l' interpretazione fornita dalla Scuola dell' esegesi alle disposizioni relative
alle fonti, come l' art. 4 del titolo preliminare: dopo il fallimento del “refere legislatif”, i redattori del codice
avevano cercato, invano, di reintrodurre la possibilità per il giudice di ricorrere all' equità in caso di lacuna.
Questa intenzione cade, però, nella redazione definitiva del codice allorché si impone ai giudici di trovare
sempre e comunque una soluzione all' interno del codice, al quale si attribuiva carattere di completezza →
si determina, così, l' avvento del giuspositivismo tecnico.

1.3.3 Per giuspositivismo teorico s' intendono le teorie del diritto elaborate soprattutto nei Paesi che non
conobbero la codificazione, come l' Inghilterra e la Germania.
Mentre in Francia il passaggio dal giusnaturalismo al giuspositivismo tecnico è ampiamente spiegato dalla
codificazione, in Inghilterra e in Germania il passaggio dal giusnaturalismo al giuspositivismo teorico è
spiegato dal giusrazionalismo.
Il fatto decisivo, sulla strada della positivizzazione del diritto naturale, è ritenere che il diritto naturale non
stia nel mondo ma nella ragione umana.
In Germania sarà la Scuola filosofica a chiedere la codificazione alla quale si opporrà la Scuola storica,
obbiettando che il diritto è il prodotto della storia e del lavoro dei giuristi.
Entrambe le scuole hanno in comune la concezione del diritto come sistema e, così, la codificazione tedesca
tarderà fino agli inizi del 900, quando entrerà in vigore un codice più simile ad un trattato dottrinale che ad
una legge.
In Inghilterra, invece, saranno i filosofi utilitaristi a chiedere vanamente la codificazione, dal momento che il
common law ancora oggi non è codificato.
L' unica riforma proposta dagli utilitaristi attuata nell' 800 è quella che riguarda l' istruzione giuridica, con l'
affermarsi di una materia (jurisprudence) dedicata allo studio dei concetti giuridici fondamentali, comuni ad
ogni diritto in quanto tale.

In forme tecniche o teoriche, il diritto positivo resta per un secolo padrone del campo.
Il diritto naturale continua ad essere coltivato dai filosofi e solo verso la fine dell' 800 riappare, sotto altre
forme, anche fra i giuristi.

1.4. NEOGIUSNATURALISMI.

L' 800 è stato l' epoca dello Stato di diritto legislativo.


Verso la fine del secolo, però, cominciano ad apparire dottrine critiche del giuspositivismo, rispetto alle
quali si può parlare di neogiusnaturalismi.
Essi sono considerati una sorta di resurrezione del diritto naturale in età giuspositivista e se ne contano
almeno sei:

• la prima resurrezione del diritto naturale si ha già alla fine dell' 800, in Francia, con la cosiddetta
Scuola Scientifica, corrente di civilisti che rivaluta il ruolo della dottrina e critica il culto dei codici.
Il principale esponente della Scuola è Francois Gény che contesta la tesi della completezza del codice: egli
sostiene che le lacune del codice possono essere colmate non solo per autointegrazione ma anche per
eterointegrazione, cioè tramite la libera ricerca scientifica operata da una scienza giuridica che ricominci ad
usare la nozione di natura delle cose.
Qualche anno dopo, lo stesso Gény ricorderà che nel frattempo le sue tesi erano state accolte dai legislatori
di altri Paesi europei che avevano espressamente riconosciuto al giudice il potere di colmare le lacune, ossia
di decidere nei casi non regolati dal legislatore.
In tema di antinomie tra diritto positivo e naturale, Gény finisce per ammettere che la legge ingiusta, cioè
contraria al diritto naturale, deve essere applicata dal giudice così com' è e senza poterne mitigare l'
ingiustizia neppure con l' interpretazione.

• La seconda resurrezione del diritto naturale si ha in Germania con la riscoperta della nozione di
“natura delle cose”.
Fra i giuristi questa espressione assume due significati principali:
- in un primo senso “natura delle cose” indica i concetti→l' interpretazione di un vocabolo giuridico
dovrebbe conformarsi alla definizione fornita dalla dottrina);
- in un secondo senso “natura delle cose” indica i fatti giuridici→il mondo consta solo di fatti e non di norme.
Di fatto, a riscoprire la nozione in questione nel 900 è Radbruch secondo cui l' espressione “natura delle
cose” non si riferisce ad un' immutabile natura del mondo, ma a convenzioni sociali che cambiano da epoca
ad epoca.

• La terza resurrezione del diritto naturale si ha sempre in Germania, dopo la Seconda Guerra
Mondiale e la scoperta dei campi di sterminio nazista (neogiusnaturalismo postbellico).
Dopo Aushwitz molti giuristi e filosofi del diritto tedesco attribuiscono le responsabilità del nazismo al
giuspositivismo, esemplificato dal motto “la legge è legge e ad essa si deve comunque obbedire”.
Il maggiore rappresentante del neogiusnaturalismo postbellico è Radbruch, ex ministro socialdemocratico e
oppositore del nazismo ma soprattutto critico del giusnaturalismo.
Privato della cattedra da parte del regime, egli pare riavvicinarsi al giusnaturalismo pubblicando nel
dopoguerra “Ingiustizia legale e diritto sovralegale”, opera in cui afferma l' esistenza di un diritto sovralegale
che giustifica la disobbedienza alle leggi rientranti nell' ingiustizia legale.

• La quarta resurrezione del diritto naturale è rappresentata da Lon Fuller, filosofo statunitense che
muove una polemica contro Hart, il quale aveva ripreso la distinzione di Bentham fra diritto com' è e diritto
come dovrebbe essere (diritto positivo e morale), affermando che diritto e morale non sono
necessariamente ma solo contingentemente connessi.
Fuller ritiene che il diritto non possa essere separato dagli obiettivi morali che persegue, dal momento che
sono proprio essi a farne autentico diritto.
Egli propone, dunque, una forma di neogiusnaturalismo che differisce dal giusnaturalismo tradizionale
perché il suo diritto non è sostanziale ma procedurale, la sua morale non è esterna ma interna al diritto
stesso.
La morale interna del diritto indicherebbe solo procedure che il diritto positivo deve rispettare se vuole
essere autentico diritto e, in base a questa morale, il diritto dovrebbe essere formato da norme generali,
conoscibili a tutti, non retroattive, comprensibili ai più, coerenti tra loro, di possibile adempimento, di
mutamento non troppo rapido, di applicazione fedele.

• La quinta resurrezione del diritto naturale ha come esponente di spicco John Finnis, che critica la
distinzione tra diritto com' è e diritto come dovrebbe essere ed afferma che si potrebbe conoscere il diritto
solo partendo da casi esemplari in cui il diritto com' è corrisponde al diritto come dovrebbe essere.
Inoltre Finnis ammette la pluralità dei valori che, concretizzandosi, legittimano il diritto positivo, tanto che
esisterebbe una presunzione di obbligatorietà del diritto positivo stesso.

• La sesta resurrezione del diritto naturale consiste nella posizione denominata costituzionalismo o
neocostituzionalismo→ negli odierni Stati occidentali il diritto positivo ingiusto può essere annullato
quando contrasta con i principi costituzionali.
Mentre per i giuspositivisti questi principi sarebbero norme giuridiche come tutte le altre, solo di livello
gerarchico superiore, per i neocostituzionalisti si tratterebbe di principi di diritto naturale connessi al diritto
tramite le Costituzioni.

Da questa analisi si evince che tutti i neogiusnaturalismi non sono semplici riproposte del diritto naturale,
ma ne cercano una collocazione in un mondo ormai dominato dal diritto positivo.
Qualcosa del genere potrebbe dirsi anche della “teoria normativa della giustizia” di Rawls, che potrebbe
quasi considerarsi una settima resurrezione del diritto naturale.

1.5. TEORIA DELLA GIUSTIZIA.

“Teoria della giustizia” è il nome della disciplina che, a partire dall' omonimo libro di John Rawls, studia la
parte della morale confinante con la politica ed il diritto, parte relativa ai principi normativi ed alle
istituzioni che dovrebbero caratterizzare una società giusta.
Questa indagine sulla società giusta non è altro che la versione odierna della ricerca del miglior regime
politico che da sempre caratterizza la filosofia politica.
A partire dagli anni '70 del 900, Rawls ha sviluppa la sua teoria della giustizia in tre fasi, ognuna scandita dai
suoi tre libri principali:

• il primo libro, “Una teoria della giustizia” (1971), segna tre svolte:

- la prima svolta riguarda il passaggio dalla metaetica (riflessione sui fondamenti dell' etica) all' etica
normativa (proposta di soluzioni giuste ai grandi problemi morali, politici, giuridici ed economici).

- La seconda svolta riguarda il passaggio da un' etica sostanziale (principi dati nella natura o nella ragione
umana) ad un' etica procedurale (principi costruiti e giustificati intersoggettivamente tramite un' apposita
procedura di scelta che adotti l' idea giusnaturalista di “contratto sociale”).

- La terza svolta riguarda il passaggio da un' etica utilitarista (che mira a massimizzare l' utilità collettiva)
ad un' etica deontologica (che mira alla giustizia) –> Rawls accusa l' utilitarismo di ignorare la separatezza
degli individui, i cui diritti rischiano di essere sacrificati se ci si pone come obiettivo principale la
massimizzazione dell' utilità collettiva.
Per scegliere i principi da adottare in società pluraliste, Rawls propone la distinzione giusnaturalista tra stato
di natura e contratto sociale, immagina che la società sia ancora da costruire e che gli individui scelgano
imparzialmente i principi che dovranno regolarla.
Lo stato di natura è ribattezzato da Rawls “posizione originaria”, caratterizzata dal velo di ignoranza, in virtù
del quale i soggetti che scelgono i principi devono ignorare quali saranno i loro interessi nella società da
costruire.

Una scelta così compiuta costringerebbe i contraenti del contratto sociale a concordare su due principi
fondamentali:

- il principio dell' eguale libertà → ogni persona ha un eguale diritto al più ampio sistema di eguali libertà
fondamentali;

- il principio della differenza → le ineguaglianze economiche e sociali devono servire al più grande
beneficio dei meno avvantaggiati.

Il rapporto tra i due principi è regolato dall' ordine lessicografico, per cui il secondo principio può
cominciare ad operare solo quando è soddisfatto il primo; lo Stato può intervenire nell' economia,
promuovendo i diritti sociali, solo a patto di non violare i diritti di libertà, altrimenti gli individui
baratterebbero la loro libertà con il soddisfacimento dei loro bisogni.

• La seconda opera di Rawls, “Liberalismo politico” (1993), riformula la teoria della giustizia per
applicarla alle società contemporanee in cui gli individui hanno diverse concezioni del bene.
Costoro potrebbero accettare un liberalismo meramente politico che fissa solo le condizioni minime per la
convivenza, senza pretendere che venga risolto il problema filosofico, morale o religioso dei valori ultimi.
La principale conseguenza giuridica di questa tesi consiste nell' esaltazione delle Corti Costituzionali, il cui
controllo di legittimità delle leggi assicura l' applicazione più diretta ai principi di giustizia elaborati nella
posizione originaria e accolti nella Costituzione.

• La terza opera di Rawls, “Il diritto dei popoli” (1999), cerca di estendere la teoria della giustizia al
diritto internazionale formulando, così, una teoria della giustizia globale applicabile alle relazioni
internazionali.
Anche in questo caso, la scelta dei principi partirebbe da una posizione originaria caratterizzata dal velo di
ignoranza, ma a stipulare il contratto sociale internazionale sarebbero solo i popoli liberali.
La giustizia globale si fonderebbe su otto principi: 1) libertà e indipendenza di tutti i popoli, 2) rispetto dei
trattati, 3) eguaglianza dei popoli e loro partecipazione agli accordi che li vincolano, 4) dovere di non
intervento bellico, 5) diritto alla sola guerra difensiva, 6) rispetto dei diritti umani, 7) rispetto del diritto
bellico, 8) dovere di assistenza verso i popoli poveri.

CAPITOLO 2: FILOSOFIA DEL DIRITTO (IN SENSO STRETTO).

Per filosofia del diritto in senso stretto s' intende la materia nata in Germania fra 700 e 800 dalla crisi dal
diritto naturale.
La nuova materia si presenta come disciplina filosofica (coltivata dai filosofi) ed accademica (insegnata all'
università), si interessa al problema conoscitivo della definizione del concetto di diritto e al problema
normativo della giustizia.
Le varie filosofie del diritto in senso stretto, formulate da allora, si presentano come applicazioni al diritto
delle filosofie generali di volta in volta prevalenti, quali il kantismo, l' idealismo, l' ermeneutica, il
postmodernismo e simili.

2.1. KANT E L' ILLUMINISMO.


L' espressione “filosofia del diritto” comincia ad essere usata in Germania a fine 700, prima accanto e poi al
posto di “diritto naturale”.
Le due denominazioni appaiono ancora congiunte nel “Trattato di diritto naturale o filosofia del diritto
positivo” (1798) di Gustav Hugo, civilista-romanista ed iniziatore della Scuola Storica.
Ma a partire dai “Lineamenti di filosofia del diritto naturale” di Hegel, il nome preferito diverrà “filosofia del
diritto”, espressione che comunque verrà spesso usata come sinonimo di “diritto naturale”.
L' autore che meglio illustra la filosofia del diritto delle origini è Immanuel Kant.

2.1.1. Kant può essere considerato l' ultimo dei giusnaturalisti o il primo dei giuspositivisti, esponente dell'
illuminismo tedesco o precursore dell' idealismo.
Anche lui, come i filosofi generali precedenti e successivi, costruisce un enorme sistema filosofico diviso in
due grandi settori, riguardanti rispettivamente la ragion pura e la ragion pratica:
- alla prima, cioè alla filosofia della conoscenza, è dedicata la “Critica della ragion pura” (1781);
- alla seconda, cioè alla filosofia dell' etica, è dedicata la “Critica della ragion pratica” (1788).

La filosofia della conoscenza rappresenta un autentico punto di svolta tra la filosofia moderna e
contemporanea.
La conoscenza, secondo Kant, non costituisce un passivo riflesso della realtà da parte dei nostri sensi → i
dati vengono rielaborati e organizzati per mezzo di categorie, considerate stampi entro i quali l' esperienza
sensibile prende forma → il materiale bruto raccolto dai sensi viene rielaborato ed organizzato da queste
categorie universali e necessarie (dodici, più spazio e tempo) che vanno a strutturare l' esperienza,
conferendo quantità, qualità, relazioni e modalità agli oggetti che cadono sotto i nostri sensi e collocandoli
nello spazio e nel tempo → le categorie, per Kant, sono assenti dalla ragion pratica perché l' etica si basa su
semplici ideali costruiti da noi stessi e ai quali dobbiamo adeguarci se vogliamo essere razionali → è per
questo che è la ragione a dover essere legislatrice, perseguendo l' ideale razionale della libertà e della libera
coesistenza della volontà di ciascuno con quella degli altri → proprio su questo punto Kant innesta la sua
filosofia del diritto in senso stretto, che costituisce applicazione di una filosofia generale al diritto.

2.1.2 La filosofia del diritto di Kant può essere schematizzata in tre grandi distinzioni:

• La prima distinzione oppone legalità e moralità → riprende la distinzione tra diritto positivo e
teologia morale tracciata da Pufendorf.
La distinzione non si basa sui contenuti della morale e del diritto, ma sulle ragioni dell' obbedienza: al diritto
si può obbedire anche solo per sfuggire alle sanzioni, e quindi utilitaristicamente, mentre alla morale si
deve obbedire deontologicamente perché un dovere è un dovere.
A questa distinzione generale se ne ricollegano altre particolari:
- il diritto, a differenza della morale, riguarda le azioni esterne (es. uccidere) e non le azioni interne (es.
amare il prossimo) → solo le prime dovranno essere regolate e sanzionate dal diritto.
- se la morale deve essere obbedita per se stessa, le norme morali sono imperativi categorici; se il diritto va
obbedito anche solo per ragioni utilitarie, le norme giuridiche sono imperativi meramente ipotetici → la
sanzione diventa il carattere distintivo delle norme giuridiche.
- le norme morali sono autonome, cioè dettate al soggetto dalla coscienza; le norme giuridiche, invece,
sono eteronome, cioè dettate da un legislatore esterno.

• La seconda grande distinzione kantiana riguarda diritto naturale e diritto positivo → le leggi di cui
è possibile riconoscere il carattere vincolante anche senza legislazione esterna sono leggi naturali; le leggi
che senza una legislazione esterna non creano obblighi si chiamano leggi positive.
Per Kant si può concepire una legislazione che contenga soltanto leggi positive, ma bisognerebbe
presupporre comunque una legge naturale che stabilisca l' autorità del legislatore → l' obbligatorietà del
diritto positivo può discendere solo dal diritto naturale-razionale (ragion pratica) e, anche ove questo sia
completamente codificato e positivizzato, conserverà comunque un ruolo residuo, cioè fondare l'
obbligatorietà del diritto positivo.

• La terza grande distinzione kantiana è fra dottrina giuridica e filosofia, ossia fra compiti del
giurista e compiti del filosofo → compito del giurista è studiare il diritto di un determinato Paese; il filosofo,
invece, si occupa del diritto in quanto tale, ossia del concetto o della definizione del diritto.
I compiti del giurista e del filosofo sono tra loro collegati perché il primo, studiando un dato del diritto
positivo, deve rifarsi al concetto formulato dal filosofo generale.
Un esempio dei diversi ruoli assegnati al giurista e al filosofo è lo scritto kantiano intitolato “ Per pace
perpetua” del 1795: in esso, Kant sostiene che i rapporti tra le nazioni sono ormai commerciali, piuttosto
che militari e questo consentirebbe di perseguire l' ideale della pace perpetua; a tal fine, i governati non
dovrebbero ascoltare i giuristi ma i filosofi, unici veri interpreti della ragione pubblica della loro epoca.

2.2. HEGEL E L' IDEALISMO.

Se la fondazione della fondazione della filosofia del diritto si deve a Kant, il nome ufficiale della materia e il
suo ingresso nell' insegnamento nell' insegnamento universitario si devono a Friedrich Hegel.
Le sue opere, pur evocando ancora il diritto naturale, sanciscono la definitiva consacrazione della filosofia
del diritto, la quale viene a caratterizzarsi per tre aspetti:

• La filosofia generale di Hegel è l' idealismo ma, mentre Kant non nega l' esistenza della realtà
sensibile e si limita ad affermare che essa non sarebbe conoscibile senza le categorie, Hegel riduce il mondo
al pensiero che lo conosce e fa della realtà il prodotto della ragione.

Inventa una logica dialettica diversa dalla logica formale per cogliere, contemporaneamente, le leggi del
pensiero e le leggi della realtà e, ricorrendo allo stesso schema dialettico, riesce ad occuparsi di qualsiasi
cosa: una tesi incontra la sua antitesi ed entrambe incontrano la loro sintesi che, poi, le supera a livello
superiore diventando a sua volta tesi che incontra un' altra antitesi ed un' ulteriore sintesi e così all' infinito.
Il superamento, però, non è né negazione né abbandono ma l' incorporazione dei momenti precedenti in un
momento successivo e più alto.
Di conseguenza, il sistema filosofico hegeliano si divide in tre parti:

- Logica → tesi
- Natura → antitesi
- Spirito → sintesi.

La filosofia del diritto tocca alla parte relativa allo Spirito che, secondo Hegel, si svolge in:

- Spirito Soggettivo → tesi


- Spirito Oggettivo → antitesi
- Spirito Assoluto → sintesi

La sintesi della filosofia hegeliana sta nel motto “ciò che è razionale è reale, ciò che è reale è razionale”,
espressione ambigua che si presta ad almeno due interpretazioni:
- tutto il reale è razionale e, quindi, va conservato;
- il reale è destinato a diventare sempre più razionale e, quindi, occorre cambiarlo.

• La filosofia hegeliana si propone di superare anche l' opposizione tra giusnaturalismo e


giuspositivismo → il diritto naturale è destinato a diventare reale, cioè positivo → il diritto positivo, non
appena invecchia, deve guardare al diritto naturale per rinnovarsi, e così all' infinito → all' interno del diritto
positivo è possibile individuare un nucleo razionale e persistente e una parte meramente tradizionale e
caduca.

Hegel affronta temi giuridici in maniera obliqua e poco aperta, come dimostrano le sue osservazioni sul
problema della codificazione: egli è favorevole ad una codificazione che non sia creazione di un diritto
nuovo, ma semplice registrazione per iscritto del diritto che già c' è.
Un altro esempio di come Hegel tratta i temi giuridici è la sua concezione dell' etica, intesa come sintesi di
diritto e morale e come riflessione sulla sfera delle istituzioni umane, ripartite in:

- TESI → FAMIGLIA → la società è composta da famiglie e non da individui


- ANTITESI → STATO MINIMO →n organizzazione politica creata per la tutela dei diritti
- SINTESI → STATO ETICO → realtà dell' idea etica, razionale in sé e per sé.

• L' eredità della filosofia del diritto hegeliana è contenuta nei “Lineamenti” in cui, sin dalle prime
pagine, Hegel distingue tra dottrina giuridica (scienza positiva del diritto) e filosofia del diritto (scienza
filosofica del diritto).
La prima si occupa dei singoli istituti giuridici, la seconda ha per oggetto il diritto → i giuristi devono cercare
la soluzione di concreti problemi giuridici senza pretendere di definire il diritto, incombenza alla quale
provvederanno i filosofi generali.
Questa tesi incontra l' ostilità della filosofia del diritto in senso stretto: affermando che i giuristi devono
accettare la definizione del diritto fornita dai filosofi, Hegel fa della dottrina un sapere subordinato alla
filosofia e, attribuendo ai filosofi la definizione del diritto, attribuisce alla facoltà di filosofia il monopolio
della formazione della classe dirigente.
L' ostilità crescerà nella seconda metà 800, quando anche tra i filosofi generali l' idealismo sarà soppiantato
dal positivismo filosofico.

2.3. NEOIDEALISMO.

Nella seconda metà dell' 800 all' idealismo si sostituisce il positivismo filosofico, contrastato dal
neoidealismo verso la fine del secolo.
Il positivismo filosofico pretende di conferire il monopolio della conoscenza agli scienziati, mentre il
neoidealismo indica due filosofie tra loro differenti:
• il neokantismo è la proposta di un ritorno a Kant, avanzata agli inizi del 900 da alcuni filosofi
tedeschi: esso reagisce al positivismo filosofico che era tornato alla vecchia idea della conoscenza come
specchio del mondo, ignorando il ruolo decisivo dei concetti → i filosofi positivisti ritengono che la
conoscenza possa ridursi alla scienza della natura, intesa come mera accumulazione di proposizioni
empiriche, relative a fatti.
Il neokantismo, però, non critica il positivismo filosofico ma cerca di approfondirlo: la premessa è costituita
dal ruolo decisivo giocato dalla scienza, da cui deriva l' unica conoscenza affidabile.
In un mondo ormai dominato dalla scienza si pone il problema di stabilire quale funzione spetti alla filosofia
ed è qui che le posizioni si dividono: per i positivisti, la filosofia conserva il ruolo di una sorta di riassunto
dei risultati della scienza; per i neokantiani, il ruolo è quello di analisi dei concetti e del metodo della
scienza.
I neokantiani reagiscono alla duplica riduzione positivista della conoscenza a scienza e della scienza a fisica
→ contro la prima obiettano che la scienza non si limita ad accumulare fatti, ma ha bisogno di concetti,
mentre contro la seconda osservano che scienze umane o sociali hanno concetti e metodi diversi rispetto
alle scienze della natura.
In questi filosofi è presente la distinzione fra scienza e filosofia e fra scienze naturali e scienze sociali, ma
ritengono che il ruolo dei concetti sia simile in tutte queste discipline perché si tratta pur sempre di
categorie, strutture immutabili della mente umana.
Il problema principale affrontato dalla filosofia del diritto neokantiana è la questione della scientificità della
dottrina → in tal senso, i filosofi generali neokantiani criticano la tesi dei filosofi positivisti che avevano
sostenuto la natura di pseudoscienza della dottrina giuridica, suscettibile di diventare scientifica solo a
patto di adottare il metodo delle scienze naturali.
Per i neokantiani, invece, ogni scienza ha i suoi metodi, adeguati al proprio oggetto e questo vale,
ovviamente, anche per la dottrina giuridica: essa studia il diritto e, se il diritto indica il senso dei fatti, allora
la dottrina giuridica potrà e dovrà restare una scienza di norme, senza ridursi a scienza di fatti.
Tutte queste idee si ritrovano in Rudolf Stammler, esponente più rappresentativo del neokantismo giuridico
tedesco → considera il concetto di diritto alla stregua di una categoria kantiana, non ricavabile a posteriori
dall' esperienza ma sua condizione a priori.
Distingue, poi, fra diritto positivo e giustizia e precisa che il diritto giusto non sta al di fuori del diritto
positivo, ma è diritto positivo con particolari qualità oggettive di contenuto.
In Italia Giorgio Del Vecchio comincia col criticare il positivismo filosofico, ma torna ben presto al
giusnaturalismo cattolico → cerca di comporre la disputa fra filosofia, teoria generale e sociologia giuridica
e, a tal fine, ridefinisce i compiti della filosofia del diritto attribuendole tre compiti:
- un compito logico che consiste nell' elaborare il concetto e la definizione del diritto;
- un compito fenomenologico che consiste nello studiare il diritto come fenomeno sociale;
- un compito deontologico che consiste nel ricercare e vagliare la giustizia.
Questa tripartizione avrà grande successo, dal momento che autorizzava i filosofi ad occuparsi di tutte le
questioni teoriche relative al diritto.

• Il neohegelismo è la proposta di un ritorno ad Hegel, com e risposta al positivismo filosofico e al


neokantismo.
Mentre queste ultime avevano cercato di fare i conti con la scienza moderna, il neohegelismo pretende di
ignorarla e si concentra sulla direzione della storia e sul senso della vita.
Per tutta la prima del 900, la cultura italiana fu dominata dai due maggiori rappresentanti del neohegelismo
italiano: Benedetto Croce e Giovanni Gentile ed entrambi elaborano un sistema filosofico generale.
Croce → elabora una filosofia dello Spirito articolata in quattro momenti:
- un momento teorico-universale (la logica)
- un momento teorico-individuale (l' estetica)
- un momento pratico-universale (l' etica)
- un momento pratico-individuale (l' economia).
Nonostante questo schema, in cui il diritto dovrebbe essere trattato nell' etica, Croce ritiene che il diritto
non persegua fini universali, come l' etica, ma fini particolari, come l' economia ed è per questo che riduce il
concetto di diritto a quello di economia e la filosofia del diritto alla filosofia dell' economia.
Per Croce, i concetti giuridici restano pur sempre pseudoconcetti e la scienza giuridica rimane una
pseudoscienza, insieme a tutte le scienze naturali → questa estraneità alla cultura giuridica è presente
anche nella sua critica alla concezione del diritto come legge generale ed astratta, come atto volitivo che ha
per contenuto una serie di azioni.
Croce si chiede come si faccia a volere un' azione astratta e conclude che il legislatore, volendo ad esempio
violare in astratto l' omicidio, esprime una volontà solo fittizia mentre solo il giudice, emettendo la
condanna, vuole in concreto e realmente.
Elucubrazioni del genere si ritrovano anche in Gentile, allievo ed amico di Croce da cui si allontana poi
politicamente e filosoficamente → mentre Croce resta sempre liberale, Gentile aderisce al fascismo e, sul
piano filosofico, radicalizza l' idealismo crociano elaborando una filosofia generale detta “attualismo”,
secondo cui andrebbe considerato reale non lo Spirito ma il solo Spirito in atto, cioè il pensiero nel
momento in cui pensa e la volontà nel momento in cui vuole.
Questo superamento comporta una critica ai concetti dei giuristi: per Gentile è irreale tutto ciò che non è
Spirito in atto, compreso il mondo esterno → la legge diviene “volere già voluto”, consumatosi nell' atto di
volere ed incapace di vincolare chi, come il giudice, è costretto a volere di nuovo.
Il neoidealismo ha dominato la scena europea per tutta la prima metà del 900, mentre nel mondo di lingua
inglese fiorivano il neopositivismo e la filosofia analitica.
La filosofia del diritto dei filosofi non scompare, ma si avvicina al sapere dei giuristi, trasformandosi in
quella filosofia generale del linguaggio e dell' interpretazione: l' ermeneutica.

2.4. ERMENEUTICA.

L' ermeneutica è l' insieme delle filosofie generali e giuridiche accomunate dal ruolo fondamentale
attribuito al problema della comprensione del significato o dell' interpretazione.
Dopo la Seconda Guerra Mondiale, i filosofi generali che non si sono convertiti al neopositivismo o alla
filosofia analitica hanno smesso di elaborare grandi sistemi filosofici per abbracciare l' idea che la filosofia
sia interpretazione, cioè attribuzione di senso al mondo, allo spirito o al linguaggio.
Di fatto, gli sviluppi della filosofia generale contemporanea si possono illustrare distinguendo tre significati
di ermeneutica:

• ermeneutica in senso latissimo → si tratta della filosofia, c.d. continentale, ostile alla scienza, fedele
al metodo speculativo e opposta alla filosofia analitica.
La filosofia analitica si sviluppa a partire da Gottlob Frege, mentre quella continentale a partire da Edmund
Husserl → le posizioni di Frege, fondatore della logica moderna, e di Husserl, inventore della fenomenologia,
sono inizialmente contigue per poi allontanarsi nei loro continuatori.
Entrambi si occupano del pensiero, considerato “terza sfera della realtà” distinta sia dal mondo sensibile sia
dai fenomeni psicologici ma, mentre Frege ritiene che il pensiero possa essere studiato solo analizzando il
linguaggio con cui si esprime, Husserl vorrebbe tornare “alle cose stesse”, speculando su un mondo di puri
oggetti ideali.
Rispetto all' impostazione kantiana, la filosofia analitica angloamericana e l' ermeneutica continentale
considerano i concetti usi del linguaggio, non più strutture immutabili della mente umana ma strumenti
mutevoli di epoca in epoca e di cultura in cultura.
La differenza tra le due grandi famiglie filosofiche del 900, però, non consiste tanto nel ruolo privilegiato
assegnato al linguaggio, ma nella diversa concezione del linguaggio stesso, concezione che è
rispettivamente analitica e sintetica:

- la filosofia analitica è tale nel senso che distingue non solo tra linguaggio conoscitivo e linguaggio
normativo, ma anche fra proposizioni empiriche, relative a fatti, e proposizioni analitiche, relative a concetti;

- l' ermeneutica in senso latissimo è sintetica nel senso che, anche quando ammette tali distinzioni, si
interessa maggiormente alle connessioni.

Allievo di Frege è Ludwing Wittgenstein, filosofo austriaco, considerato il caposcuola della filosofia analitica
per aver ispirato in fasi diverse le due principali filosofie angloamericane:

- fra le due guerre mondiali ispira i circoli di Vienna e di Berlino i cui componenti, in fuga dalla Germania
nazista, esportano negli Stati Uniti il neopositivismo ed il positivismo logico;

- dopo la Seconda Guerra Mondiale, rinnegando molte delle sue idee precedenti, ispira la filosofia del
linguaggio ordinario, meno interessata al linguaggio scientifico e per questo più vicina all' ermeneutica
continentale.

Allievo di Husserl è Martin Heidegger, fondatore dell' esistenzialismo che considera il linguaggio la “casa
dell' essere”, una sorta di luogo magico per la comprensione dell' intera realtà.
• Ermeneutica in senso lato → indica l' ermeneutica filosofica che si distingue da altre correnti per il
ruolo fondamentale assegnato all' interpretazione.
Quest' ultimo concetto è legato a quello di significato e a quello di linguaggio, verso i quali manifesta un
atteggiamento non analitico ma sintetico → l' interpretazione, infatti, è un discorso che oscilla fra
conoscitivo e normativo e pretende di dire ciò che un discorso già significa, attribuendogli un significato.

Il maggiore esponente dell' ermeneutica filosofica è Hans Georg Gadamer, che considera il linguaggio
quella parte della realtà tramite cui si può comprendere tutto il resto.
L' ermeneutica filosofica di Gadamer prosegua una lunga tradizione di riflessione sulle tecniche
interpretative dei testi, sia sacri che profani, dalla quale riprende due nozioni: precomprensione e circolo
ermeneutico:

- per precomprensione si intende quella sorta di comprensione anticipata con cui inizia il processo
interpretativo e che si specificherebbe progressivamente, sino a diventare definitiva;

- per circolo ermeneutico si intende il rapporto che, nel processo interpretativo, s' instaura tra il tutto e le
parti: nell' interpretazione di un testo, il significato di una parte va sempre confrontato con il significato del
tutto e viceversa, sicché i due significati finiscono per corrispondere.

La nozione di precomprensione raffigura l' interpretazione come un processo che si svolge in più passaggi,
processo che in qualche modo finirà per trovare ciò che cercava genericamente sin dall' inizio.
La nozione di circolo ermeneutico serve a configurare l' interpretazione come un processo non lineare, ma
circolare → l' interprete non procede solo in avanti, ma anche all' indietro e sperimenta diverse ipotesi
interpretative prima di sceglierne una.

• Ermeneutica in senso stretto → indica l' ermeneutica giuridica.


Quest' ultima si può considerare sia filosofia del diritto in senso stretto, che applica al diritto la filosofia
ermeneutica generale, sia filosofia del diritto in senso ampio, che conduce una riflessione sul diritto
servendosi dell' ermeneutica.

Il maggior esponente dell' ermeneutica giuridica è il civilista Josef Esser, le cui opere principali
corrispondono ai due momenti della discussione sull' interpretazione giudiziale:

- in un primo momento, Esser sostiene che il giudice partecipa creativamente al processo di produzione del
diritto servendosi dell' elaborazione di principi, ossia di norme generalissime;

- in un secondo momento, quando ormai si dà per scontato che il giudice partecipi alla produzione del
diritto, l' attenzione si sposta sulle tecniche utilizzate e sui vincoli cui devono sottostare → Esser sostiene
che l' interpretazione giudiziale dovrebbe essere orientata da una rappresentazione anticipata, la
precomprensione, suggerita al giudice dal contesto istituzionale e culturale in cui opera → la decisione
giudiziale ottenuta per mezzo della comprensione sarebbe maggiormente accettata di fatto e di diritto,
perché la stessa precomprensione sarebbe per il giudice non mero strumento da usare, ma anche vincolo
razionale da rispettare.

2.5. POSTMODERNISMO E PLURALISMO GIURIDICO.

L' ermeneutica in senso strettissimo, attaccata nel Continente dalla filosofia analitica angloamericana, ha
avuto una sorta di rivincita nelle università statunitensi a seguito della contestazione studentesca.
Il movimento sessantottino, negli Usa, ha avuto due principali sbocchi filosofici:
- uno sbocco analitico e relativamente moderato, che coniuga garanzie dei diritti civili e intervento statale
nell' economia;

- uno sbocco continentale e radicale, che miscela marxismo ed altre filosofie critiche europee con le
rivendicazioni di minoranze vecchie e nuove.

Questo secondo movimento, che ha interessato le facoltà giuridiche statunitensi, ha conosciuto tre
successive ondate:

• Critical legal studies → movimento critico radicale nato negli Usa alla fine degli anni '70 del 900,
esso polemizza con la cultura giuridica e politica statunitense muovendo dalla considerazione per cui le
grandi Law Schools appaiono caratterizzate dal classismo e dal tecnicismo.

• Movimenti giuridici postmoderni → gruppi di opposizione proliferati nell' accademia statunitense a


partire dai Critical Legal Studies.
I postmoderni, persa la fede nelle grandi narrazioni della modernità, pensano di ricominciare l' eterna lotta
contro il potere da nuove e più disincantate consapevolezze.
Tutti i movimenti giuridici postmoderni costituiscono posizioni che hanno almeno quattro caratteri comuni:

- s' ispirano a fonti filosofiche continentali e ad autori contemporanei, accomunati solo dal fatto di essersi
avvicinati occasionalmente al diritto da una prospettiva critica;

- condividono posizioni critiche ed emancipative;

- elaborano tecniche critiche più specifiche con scopi di denuncia politica e di edificazione morale, ma
anche al fine di accrescere la consapevolezza sulla pervasività del potere;

- condividono un mutamento nel discorso politico e comune, con l' affermarsi di un discorso più rispettoso
delle debolezze sociali ed individuali (c.d. politically correct) → se il potere s' impone per mezzo del discorso,
cambiarlo potrebbe contribuire a limitarlo.

• Pluralismo giuridico → complesso di studi multidisciplinari sul tramonto del ruolo giocato nella
modernità dallo Stato e dal diritto legislativo statale.
I pluralisti giuridici sostengono che allo Stato moderno si aggiungono organizzazioni infra, sovra, inter e
transtatali: ciò comporta l' esigenza di ripensare alcuni fenomeni, come il diritto, in contesti e termini nuovi,
distinti da quelli classici.

Con il postmodernismo ed con il pluralismo giuridico, la netta distinzione kantiana tra filosofi e giuristi lascia
il posto al connubio tra metodi diversi → questi sviluppi accompagnano la trasformazione della filosofia del
diritto in senso stretto in filosofia del diritto in senso ampio, disciplina in cui confluiscono diverse materie
che affrontano problemi differenti relativi al fenomeno giuridico.
Tra le altre materie confluenti nella filosofia del diritto in senso ampio, ritroviamo la jurisprudence, la teoria
generale e la sociologia del diritto, accanto al diritto naturale.

CAPITOLO 3: JURISPRUDENCE

Per jurisprudence si intende la teoria del diritto coltivata in Inghilterra e negli altri Paesi di common law →
si tratta di una materia strettamente giuridica e teorica che consiste nell' analisi conoscitiva dei concetti
giuridici fondamentali.
Nella seconda metà del 900 questa tradizione di ricerca culmina con la jurisprudence analitica di Hart,
teoria che applica al diritto il metodo filosofico dell' analisi del linguaggio, restando sempre ancorata alla
cultura giuridica.
Rispetto alla filosofia del diritto, la jurisprudence si occupa più del problema della norma giuridica che della
questione del sistema giuridico, relativamente estranea alla cultura di common law.

3.1. I PRECURSORI: HOBBES E HUME.

Il termine inglese “jurisprudence”, come l' italiano “giurisprudenza”, deriva dal latino “iurisprudentia” che
indicava l' attività teorica e pratica del giurista.
Mentre, però, il termine italiano ha finito per designare soprattutto le decisioni dei tribunali, quello inglese
è stato utilizzato per indicare una teoria del diritto molto simile alla filosofia del diritto continentale.
I due filosofi che possono considerarsi i maggiori precursori della jurisprudence sono Thomas Hobbes e
David Hume.

• Thomas Hobbes, filosofo inglese, teorico dell' assolutismo politico ma anche scrittore di diritto
naturale e iniziatore del giusrazionalismo moderno, scrisse i suoi trattati fra la Guerra dei Trent' anni (1618-
1648) e le due Rivoluzioni Inglesi, circostanze temporali che gli rendono ancora più difficile credere alla
naturale socialità dell' uomo di cui aveva parlato Aristotele → la tesi più caratteristica di Hobbes è che la
condizione naturale dell' uomo sia una situazione di guerra e che il sentimento dominante nelle relazioni
umane sia la paura.
L' unica via d' uscita da questa condizione naturale sarebbe la formazione di un' associazione politica, lo
Stato, il cui compito principale sarebbe quello di garantire la sicurezza e la pace; lo Stato si formerebbe per
mezzo di un contratto sociale per cui gli uomini attribuirebbero tutto il potere ad una sorta di corpo
artificiale onnipotente, simile al mostro biblico chiamato Leviatano, capace di proteggere i deboli corpi
individuali.
Qui Hobbes teorizza l' organizzazione concentrata del potere, distinta dalle organizzazioni medievali, che è
lo Stato Moderno.
Questa dottrina politica ne comporta una giuridica → il sovrano ha il potere assoluto non solo di governare,
ma anche e soprattutto di produrre diritto → per diritto, Hobbes intende soprattutto la legge, ossia i
comandi che il sovrano può accompagnare con sanzioni al fine di assicurarne l' obbedienza.

La cultura giuridica occidentale è tradizionalmente divisa in due grandi sistemi giuridici:

- il civil law, sviluppatosi nel continente europeo a partire dal diritto romano e codificato fra 700 e 800;

- il common law, sviluppatosi in Inghilterra e nelle sue colonie a partire dalla giurisprudenza delle corti
inglesi senza mai aver conosciuto la codificazione.

Così, mentre nel continente il diritto è andato sempre più riducendosi alla legislazione, nei paesi di common
law esso ha conservato un duplice ordine di fonti: le leggi prodotte dal Parlamento e lo stesso common law,
ossia i precedenti giudiziari → dove la legge non dispone altrimenti, i giudici ricavano il principio decisionale
che risolve il caso da decisioni giudiziali precedenti, prese in casi uguali o simili.
I common lawyers sostenevano che l' Inghilterra era sempre stata governata non dagli uomini ma dal diritto,
tesi che nel 900 sarà ribattezzata “costituzionalismo”.
Per i costituzionalisti è il diritto che fa il re, mentre per Hobbes è il re che fa il diritto → questa tesi può
apparire giuspositivista ante litteram, ma Hobbes non sostiene ancora la tesi della separabilità fra diritto e
morale: egli sostiene, piuttosto, il legalismo etico per cui il diritto è sempre moralmente giusto, non
essendoci un parametro etico più oggettivo dello stesso diritto positivo → egli ammette una relazione
necessaria fra diritto e morale, nel senso che la morale dipende dal diritto.

I common lawyers avevano sempre sostenuto che la parte più rilevante e più caratteristica del diritto
inglese non fosse prodotta da alcun legislatore ma dichiarata dai giudici che, a partire dai re normanni,
avevano sempre applicato i loro precedenti e non le leggi del re.
Per Hobbes, le idee dei common lawyers cozzavano con la ragione naturale dell' uomo comune → per lui, l'
unico diritto degno di questo nome è la legislazione → i giudici inglesi sono solo funzionari del sovrano,
unico creatore del diritto.

• David Hume, filosofo scettico, critico del diritto naturale, ispiratore della jurisprudence utilitarista
dell' 800 e della filosofia analitica del 900, si distingue per le critiche rivolte a due capisaldi del
giusrazionalismo: il contrattualismo e la credenza in valori oggettivi fondati nella natura.

- Rispetto al contrattualismo, Hume nega che istituzioni umane come linguaggio, Stato e diritto possano
fondarsi su un contratto originario → la spiegazione contrattualista è storicamente dubbia perché non
rimangono documenti storici di contratti simili: perché si possa stipulare un contratto con effetti vincolanti,
il linguaggio, lo Stato e il diritto devono già esserci.

- Hume critica anche la fede in giudizi di valore oggettivi → il mondo umano non vi sarebbero criteri
razionali oggettivi come la verità, ma vi sarebbero solo emozioni, sentimenti o interessi soggettivi che
detterebbero anche i nostri giudizi di valore apparentemente più oggettivi.

Hobbes e Hume lasciarono in eredità alla jurisprudence successiva un' idea strettamente giuridica ed un'
idea etica:

- l' idea giuridica è che ogni diritto può essere spiegato in base ad un ristretto nucleo di idee semplici →
sovrano, comando e sanzione.

- l' idea etica è che ogni istituzione sia il prodotto delle passioni e degli interessi umani.

La prima idea verrà ripresa per proporre una teoria imperativista delle norme giuridiche e la seconda per
applicare al diritto la filosofia utilitarista.

3.2. BENTHAM E L' UTILITARISMO.

Jeremy Bentham, noto soprattutto come filosofo e come fondatore dell' utilitarismo moderno, studiò
anche diritto e dedicò gran parte della sua opera alla codificazione e alla riforma del diritto inglese.
Gli aspetti fondamentali della sua opera possono ricondursi a tre obiettivi riformatori:

• Il primo aspetto notevole dell' opera di Bentham è l' utilitarismo, una filosofia per la quale la
giustizia di azioni o istituzioni va giudicata sulla base delle loro conseguenze o, meglio, sulla base del
contributo di queste all' utilità, al benessere o alla felicità universali.

Posizioni utilitaristiche affiorano in tutta la storia della filosofia, ma fondatore ufficiale di questa corrente è
Bentham che vi approda a partire da una critica dell' idea di diritto naturale: mentre il diritto positivo è un
insieme formato da oggetti reali (leggi e comandi del sovrano), il diritto naturale è un insieme formato da
oggetti fittizi → partendo da questo presupposto, Bentham muove al giusnaturalismo l' accusa di
confondere sistematicamente fra diritto positivo e diritto naturale → la natura ha posto il genere umano
sotto il dominio di due supremi padroni, il dolore e il piacere → il principio di utilità riconosce tale
soggezione e la assume a fondamento di quel sistema, l' utilitarismo, il cui obiettivo è innalzare l' edificio
della felicità per mezzo della ragione e della legge.

L' ostilità contro il diritto naturale, però, non riesce a nascondere che lo stesso utilitarismo di Bentham può
considerarsi una riformulazione del giusnaturalismo, in termini di utilità: ciò che i giusnaturalisti avevano
detto in modo oscuro, affermando che il diritto positivo deve adeguarsi al diritto naturale, Bentham
vorrebbe dirlo chiaramente, affermando che il diritto positivo deve adeguarsi all' utilità.
L' utilitarismo benthamiano potrebbe persino considerarsi l' ultimo sistema di diritto naturale, un sistema
dedotto dall' utilità, infinitamente più potente dei vari principi giusnaturalisti: essa, infatti,
corrisponderebbe alle reali motivazioni degli uomini, indicando sia “ciò che dobbiamo fare” sia “ciò che
faremo effettivamente”.
Per Bentham l' utilità sarebbe un valore oggettivo, conoscibile e quantificabile perché calcolabile
trasformando la morale in una scienza.

• Il secondo aspetto notevole dell' opera di Bentham è la teoria del diritto che comincia ad essere
elaborata nel 700 in polemica con la dottrina di Blackstone, primo docente di diritto inglese all' Università di
Oxford e autore del primo tentativo di sistemare il common law.

L' estraneità di Bentham alla cultura giuridica inglese si manifesta col suo atteggiamento verso il common
law: per lui, il termine “law” indicherebbe un' entità reale solo quando significa legge; quando “law” indica
il diritto, invece, significherebbe un' entità fittizia, non esistente nel mondo reale → nel caso del common
law, l' espressione in questione designerebbe leggi o comandi non effettivi, ma fittizi che i giudici
fingerebbero di accertare ma che in realtà creerebbero loro stessi.
Per illustrare il funzionamento del common law, Bentham ricorre all' esempio del cadì turco che, trovando il
pane venduto in una panetteria di peso inferiore al dichiarato, fa impiccare il panettiere disonesto → l'
ordine del giudice e l' atto dell' impiccagione verrebbero percepiti dalla gente come un avvertimento che
“innanzi a casi simili verranno esercitati in futuro atti simili”.
Le ragioni dell' ostilità di Bentham al common law sono teoriche ed etiche:

- ragioni teoriche → il common law è, per Bentham un diritto di tipo legislativo non prodotto dal
Parlamento sovrano, ma da giudici che hanno usurpato il suo potere;

- ragioni etiche → si risolvono in un' esigenza di legalità e di certezza del diritto: un diritto creato dai giudici
punisce spesso la commissione di fatti non ancora previsti come reato o, almeno, non previsti come reato
da una legge scritta conoscibile da tutti.

• Il terzo aspetto notevole dell' opera di Bentham è l' invenzione della jurisprudence, termine usato
originariamente per indicare il diritto e la cultura giuridica in genere.
Bentham analizza e dà al termine una nuova definizione: “jurisprudence” significa quasi esclusivamente
dottrina giuridica, un tipo di letteratura con cui i giuristi compirebbero operazioni diverse → egli opera,
innanzitutto, la distinzione fra dottrina espositiva e dottrina critica e, poi, la distinzione tra dottrina locale
e dottrina universale:

- la prima distinzione oppone descrizione del diritto com'è (dottrina espositiva) e prescrizione del diritto
come deve essere (dottrina critica) ed è rivolta soprattutto contro gli scrittori di diritto naturale che
confonderebbero, sistematicamente, diritto e morale.
In realtà la distinzione riguarda tutti i giuristi che da sempre interpretano il diritto com'è facendogli dire
quel che dovrebbe essere → per Bentham questo è inaccettabile perché se il giurista reputa ingiusto il
diritto, deve rivolgersi al legislatore perché lo cambi;
- la seconda distinzione oppone la comune dottrina nazionale (dottrina locale) e la dottrina universale →
a differenza dei suoi predecessori, Bentham immagina per la prima volta una teoria che, pur restando
rigorosamente giuridica, non si occupa di un singolo diritto nazionale ma degli aspetti comuni ai diritti
positivi di tutte le nazioni.
Tale concezione sembra presupporre l' ideale di un diritto universale, valido per tutti i tempi e per tutti i
paesi → in realtà, Bentham riconosce l' impossibilità di una legislazione universale perché se il diritto è
comando del sovrano, allora vi saranno tanti sistemi giuridici quanti sovrani; inoltre, egli diffida dell'
universalismo illuminista e anche per questo è ostile alla Dichiarazione dei diritti francesi per la sua pretesa
di dichiarare i diritti dell' uomo in generale.
Per converso, egli ammette che la dottrina universale possa indicare i punti sui quali le leggi delle nazioni
potrebbero uniformarsi: date le differenze fra i diversi sistemi giuridici nazionali, la jurisprudence deve
limitarsi all' analisi dei termini che, nelle diverse lingue, indicano i concetti giuridici comuni alle nazioni →
potere, obbligo, libertà e simili.

La proposta di codificazione avanzata da Bentham non è stata mai accolta, mentre la jurisprudence dai lui
inventata è entrata nell' Università con Austin e si è poi diffusa in tutto il mondo di lingua inglese, trovando
in Hart una nota riformulazione.

3.3. AUSTIN E L' “ANALYTICAL JURISPRUDENCE”.

La scuola raccoltasi intorno a Bentham cerca di realizzare le riforme elaborate dal maestro e di diffondere il
verbo utilitarista.
A questi obiettivi dovevano servire anche la fondazione dell' Università popolare di Londra (1828) e l'
istituzione di una cattedra di jurisprudence destinata a John Austin → egli non è un autore originale perché
le sue tesi rappresentano un semplice sviluppo di quelle di Bentham, dal quale si distingue solo per la
maggiore moderazione e per un maggior rispetto per le opinioni tradizionali dei common lawyers.

Gli aspetti rilevanti dell' opera di Austin sono gli stessi di quella di Bentham:

• Quanto all' utilitarismo, l' opera principale di Austin è dedicata a temi di filosofia morale o politica
→ anche per lui, il diritto è concettualmente distinto dalla morale ma deve adeguarsi al parametro morale
supremo che è il principio di utilità.

Nel 900, gli analisti del linguaggio morale distingueranno diversi tipi di utilitarismo, fra cui un utilitarismo
dell' atto ed un utilitarismo della regola:

- il primo consiste in un' applicazione diretta del principio di utilità all' azione concreta che sarà valutata
buona o cattiva, a seconda che le sue conseguenze contribuiscano o meno alla massimizzazione dell' utilità;

- il secondo consiste in un' applicazione indiretta del principio di utilità all' azione individuale → a quest'
ultima si applicherà direttamente solo una regola generale ed astratta, alla quale potrà applicarsi il principio
di utilità.

Austin può considerarsi un utilitarista della regola ante litteram → la sua diffidenza nei confronti dell'
applicazione diretta del principio di utilità alle azioni sembra dettata dal timore che chiunque, invocandolo,
possa esentarsi dall' obbedienza alle regole.
Ma, soprattutto, egli dubita che la debole ragione individuale sia sempre in grado di valutare utilità o
disutilità delle conseguenze: meglio affidarsi, per questo, alle regole eventualmente criticandole ove le loro
conseguenze siano contrarie all' utilità.
• Anche rispetto alla teoria del diritto, il giurista Austin appare più moderato del filosofo Bentham →
le stesse teorie che nel maestro potevano apparire strumentali alla critica del common law e alla proposta
della sua codificazione, nell' allievo servono esclusivamente ad una migliore conoscenza del diritto.
È questo il caso della definizione del diritto come comando sanzionato del sovrano, attorno alla quale ruota
tutta la teoria del diritto austiniana: la definizione del diritto in termini imperativisti era servita ad Hobbes e
a Bentham per screditare il common law e per accreditare legislazione e codificazione; Austin, invece, ne fa
una sorta di chiave in grado di aprire tutte le porte della teoria del diritto e, in particolare, del diritto
positivo.
Per capire che cosa sia il diritto basterebbe impiegare i tre concetti di sovranità, comando e sanzione →
data una società politicamente indipendente, individuata da una disposizione da obbedire comune a tutti i
sudditi, sarebbe sufficiente sapere tre cose:
- chi è il sovrano
- quali sono i comandi del sovrano
- quali comandi dono muniti di sanzione.

Il diritto positivo, così, si distinguerebbe dalle leggi divine e dalla morale positiva:

- cosa siano le leggi divine è chiaro → Dio rivelerebbe la sua volontà esplicitamente, attraverso i testi sacri, o
implicitamente tramite il principio di utilità che, in tal modo, assume connotati religiosi assenti in Bentham;

- per “morale positiva”, Austin intende tutti i fenomeni che si chiamano “diritto” pur non rientrando nella
nozione di comando sanzionato dal sovrano e ne indica almeno 3 → diritto consuetudinario (compimento
regolare di certe azioni da parte dei consociati, con la convinzione di essere giuridicamente tenuti a farlo),
diritto internazionale (riguardante i rapporti fra gli Stati che, essendo sovrani, ne sarebbero vincolati solo se
e in quanto lo accettino) e diritto costituzionale (riguardante i limiti giuridici opponibili al sovrano, sovrano
che non potrebbe avere limiti giuridici essendo lui stesso autore del diritto).

Il problema maggiore per la definizione del diritto di Austin non è tanto la negazione della giuridicità di
diritto consuetudinario, internazionale e costituzionale, ma piuttosto l' esclusione della giuridicità dello
stesso common law che differisce dallo “statute law” perché non è riducibile a comando sanzionato dal
sovrano.
Austin contesta a Bentham di aver chiamato il common law “diritto fatto dai giudici”, denominazione
irrispettosa perché comporterebbe l' accusa, rivolta ai giudici, di aver usurpato poteri legislativi che
spetterebbero al Parlamento.
L' unico modo per difendere la giuridicità e la legittimità del common law è ricorrere alla vecchia soluzione
di Hobbes: i giudici andrebbero considerati funzionari del sovrano che legiferano su sua tacita
autorizzazione → per Austin, i giudici sarebbero stati costretti a legiferare dall' inerzia del legislatore ed
avrebbero prodotto un diritto migliore delle leggi del Parlamento.

• Rispetto alla concezione della jurisprudence, occorre accennare alle condizioni dell' insegnamento
giuridico universitario ai tempi di Austin.
Da secoli, in Inghilterra, vi erano due sole università: Oxford e Cambridge, dove si insegnavano diritto
romano e diritto canonico.
Quando i seguaci di Bentham istituirono l' Università popolare di Londra, pensarono di introdurvi un corso
di jurisprudence ed Austin parve la persona giusta per ricoprirne la cattedra: dopo essersi preparato
scrupolosamente, egli tenne un corso della nuova materia, riformulò la distinzione benthamiana tra
dottrina particolare e generale → come Bentham, Austin riconosce che fra i sistemi giuridici dei diversi
paesi vi sono differenze che costringono la jurisprudence generale a limitarsi alla terminologia ed aggiunge,
però, che vi sarebbero nozioni (dovere, diritto soggettivo, proprietà) da considerare “componenti
necessarie di ogni sistema giuridico”.

Fra 800 e 900, la jurisprudence entrò stabilmente nelle facoltà giuridiche angloamericane, perdendo però i
contatti con la filosofia dei precursori e assumendo la denominazione di analytical jurisprudence → i suoi
cultori furono quasi sempre giuristi che riformularono soprattutto le nozioni tradizionali del common law.
Eppure il riferimento alla cultura giuridica tradizionale verrà ripreso nel 900 da due teorie: il realismo
giuridico statunitense e la jurisprudence di Hart.

3.4. REALISMO GIURIDICO STATUNITENSE.

In senso stretto, l' espressione “realismo giuridico statunitense” è solo uno slogan di giovani giuristi
operanti nelle facoltà giuridiche durante gli anni '30 del secolo scorso, anche se costoro hanno poi costituito
un vero e proprio movimento ed hanno avuto una lunga serie di precursori e continuatori.

• Il primo precursore del giusrealismo può considerarsi Wesley Hohfeld → il suo contributo
fondamentale è la “tavola degli otto concetti giuridici fondamentali” → egli prende alcuni vocaboli
essenziali del lessico giuridico e ne precisa il significato, in modo da metterli in relazione di correlazione e di
opposizione.
L' operazione non è fine a se stessa, ma serve a fornire un lessico uniforme per i giuristi e per i filosofi dell'
etica che hanno sempre usato i vocaboli in modo da rendere spesso equivoche le loro discussioni →
eliminati gli equivoci verbali, adottando il sistema di Hohfeld, si potrà discutere sul merito.

• Il secondo precursore del giusrealismo fu Oliver Holmes Jr., intellettuale vicino al pragmatismo e
giudice della Corte Suprema Federale → come giudice, la sua autorità è affidata soprattutto alle opinioni
dissenzienti, pubblicate con la sentenza decisa a maggioranza, che nel suo caso contengono affermazioni
provocatorie; come giurista, la sua influenza è affidata ad aforismi altrettanto provocatori (es. la vita del
diritto non è logica, ma esperienza).
Per dare un' idea dell' atteggiamento di Holmes occorre considerare una citazione che combina l' adesione
implicita alla separabilità di diritto e morale con l' esplicita tesi giusrealista della creazione del diritto da
parte dei giudici → alla fine dell' 800, parlando ad un pubblico di studenti, Holmes osserva che chi vuole
conoscere il diritto dovrebbe guardarlo con l' occhio dell' uomo cattivo, preoccupato solo delle conseguenze
materiali prevedibili sulla base di questa conoscenza.

• Il terzo precursore del giusrealismo è Roscoe Pound, padre della corrente dottrinale detta
giurisprudenza sociologica.
Si tratta di una dottrina giuridica attenta all' evoluzione della società ed aperta al contributo di scienze
sociali come la sociologia, l' economia, la statistica e la criminologia; essa attribuisce a giudici e giuristi il
compito di una riforma sociale fondata sull' osservazione della realtà → a proposito di queste funzioni di
miglioramento del diritto vigente, Pound parla di ingegneria sociale.
L' opera di Pound pullula di espressioni destinate a diventare slogan dei giusrealisti, slogan che ebbero
successo fino a che le riforme si fecero attendere; quando, invece, il presidente Roosvelt lanciò la politica
riformatrice, Pound cominciò a cambiare idea e venne comunque scavalcato da un gruppo di giovani giuristi
che, a sostegno delle loro ragioni, brandirono come un' arma la denominazione “realismo giuridico”.

Gli aderenti al giusrealismo statunitense sono una serie di giuristi nordamericani, spesso accomunati solo
dal fatto di essere elencati come giusrealisti in un saggio di Llewellyn, l' esponente più significativo del
movimento.

• Il giusrealismo statunitense moderato, rappresentato da Karl Llewellyn, insiste sulla creazione del
common law da parte dei giudici ma in relazione alle esigenze dei casi concreti:

- Llewellyn si astiene dal fornire definizioni del diritto e, in un manuale destinato agli studenti, si limita ad
avvertirli che per capire il diritto bisogna guardare soprattutto alle decisioni dei giudici e che le norme sono
importanti solo nella misura in cui aiutano a vedere e prevedere cosa faranno gli stessi giudici.

- sull' applicazione del common law, Llewellyn si limita a constatare che i giudici creano diritto e considera le
loro decisioni sempre prevedibili sulla base dei fatti.

• Jerome Frank può considerarsi il principale esponente del giusrealismo statunitense radicale.
Nel 1930 scrisse un libro, “Diritto e modernità”, che lo rese famoso ma solo al prezzo di precludergli
qualsiasi avvenire all' università: dopo quel libro, infatti, nessuna Scuola Giuridica volle affidargli una
cattedra, soprattutto perché nel libro si affermava che la tesi della certezza del diritto fosse solo un mito
alimentato solo da un infantile bisogno di sicurezza.

3.5. HART E LA “JURISPRUDENCE” ANALITICA.

La jurisprudence della seconda metà del 900 è stata dominata dalla figura di Herbert Hart, giurista e
filosofo inglese che riprende la materia dove l' aveva lasciata Austin e la ripropone in una versione analitica.
La sua jurisprudence può dirsi analitica nel senso dell' analisi del linguaggio, il metodo filosofico che si è
imposto nei paesi di lingua inglese dopo la Seconda Guerra Mondiale.
Dell' opera di Hart si possono esaminare tre aspetti principali:

• La distinzione fra giusnaturalismo e giuspositivismo è formulata da Hart nel saggio “Positivismo


giuridico e separazione fra diritto e morale” (1958) e ribadita poco dopo nel suo capolavoro “Il concetto di
diritto” (1961).
Riprendendo la tesi benthamiana e austiana della separabilità fra diritto e morale, egli distingue fra diritto e
morale, distinzione forse storicamente discutibile ma teoricamente fondamentale perché individua
somiglianze e differenze fra dottrine prima quasi eterogenee.

- Il giusnaturalismo sosterrebbe la tesi della connessione necessaria fra diritto e morale: il diritto potrebbe
essere definito come tale solo se moralmente giusto; il diritto ingiusto non sarebbe diritto e, a maggior
ragione, non dovrebbe essere obbedito o applicato.

- Il giuspositivismo, invece, sosterrebbe la tesi della separabilità fra diritto e morale: anche se per più versi
connesso con la morale, il diritto potrebbe definirsi astraendo dalla giustizia, salvo disobbedirlo o
disapplicarlo se ingiusto.

La distinzione di Hart non consiste tanto nel distinguere, quanto nel collegare due dottrine che
storicamente si erano ignorate, permettendo ai rispettivi sostenitori di trovare un comune terreno di
discussione nella filosofia del diritto in senso ampio.
Legata alla distinzione fra giusnaturalismo e giuspositivismo è l' adozione, nel “Proscritto” (1994), del
giuspositivismo metodologico.
Tale adozione chiude una lunga discussione riguardante il metodo analitico applicato da Hart alla
jurisprudence:

- Nel “Concetto di diritto”, in particolare, Hart aveva distinto fra punto di vista esterno (tipico del semplice
osservatore del diritto) e punto di vista interno (tipico del partecipante alla pratica del diritto) → allora
aveva sostenuto che il diritto sarebbe veramente conoscibile solo dal punto di vista interno, ma aveva poi
ammesso la possibilità di conoscerlo da un punto di vista esterno moderato, cioè mettendosi nei panni del
partecipante.

- Nel “Proscritto”, infine, Hart applica la tesi della separabilità e distingue nettamente fra conoscenza
avalutativa del diritto e valutazione → il suo giuspositivismo si autoqualifica come metodologico proprio
perché si presenta come discorso meramente descrittivo di un discorso normativo o valutativo.

• La teoria del diritto come unione di norme primarie e secondarie, sostenuta nel “Concetto di diritto”,
mira a perfezionare la teoria imperativista di Austin.
“Diritto” indicherebbe non comandi ma norme, concepite originariamente da Hart come pratiche sociali,
cioè situazioni caratterizzate da una regolarità di condotta più la convinzione che si debba agire così:

- la regolarità della condotta è detta “aspetto esterno della norma”;

- l' atteggiamento critico riflessivo, consistente nella disposizione a ritenere che ci si debba comportare in
un certo modo, è detto “aspetto interno della norma”.

Ma l' aspetto più innovativo dell' opera di Hart consiste nella distinzione fra norme primarie e secondarie e
nella tesi che il diritto moderno sia un' unione di queste:

- le norme primarie dicono ai cittadini cosa devono fare;

- le norme secondarie istituiscono organi produttivi di norme, come legislatori e giudici.

I sistemi giuridici semplici, o primitivi, sono formati da sole norme primarie; i sistemi giuridici complessi, o
evoluti, sono un' unione di norme primarie e secondarie → Hart considera questa osservazione solo un'
analisi del concetto di diritto e non una definizione del diritto stesso, dal momento che questo vocabolo è
comunemente usato anche per i sistemi giuridici semplici.
La distinzione fra norme primarie e secondarie non è un' invenzione di Hart, dal momento che già Jhering
aveva distinto tra norme di condotta, o primarie, e norme sulla sanzione, o secondarie.
Hart torna alla terminologia di Jhering, ma individua tre tipi di norme secondarie:

- la norma di riconoscimento è una norma positiva che serve ad identificare le norme primarie valide.
Hart la concepisce come una sorta di consuetudine seguita da giudici e funzionari quando identificano le
norme valide → perché il sistema giuridico possa dirsi esistente, la norma di riconoscimento dovrebbe
essere accettata da giudici e funzionari, mentre da parte dei cittadini basterebbe l' osservanza a grandi linee
delle norme primarie;

- la norma di mutamento serve a cambiare le norme primarie, autorizzando gli organi legislativi ad
abrogarle e a farne di nuove.

- la norma di giudizio conferisce ai giudici il potere di irrogare sanzioni in caso di violazione delle norme
primarie.

• La teoria dell' interpretazione mista è sviluppata nel settimo capitolo del “Concetto di diritto”, dove
Hart considera un complesso di tesi relative alla soluzione dei casi concreti e le raffigura nei termini di due
teorie opposte dell' interpretazione giuridica:

- il formalismo interpretativo sostiene che il discorso giuridico, per ogni caso giudiziale, esprimerebbe
sempre una sola norma applicabile;
- lo scetticismo interpretativo sostiene che il discorso giuridico, per ogni caso giudiziale, esprimerebbe
sempre più norme applicabili.

La teoria mista di Hart si presenta come intermedia a formalismo e scetticismo → ogni norma o concetto
giuridico presenterebbe un nucleo di certezza ed una penombra di incertezza: a seconda che il caso rientri
nell' una o nell' altra area, avrebbero ragione i formalisti o gli scettici.

CAPITOLO 4: TEORIA GENERALE DEL DIRITTO.

La teoria generale del diritto è la materia, inventata dai giuristi tedeschi nella seconda metà dell' 800, che
studia i concetti giuridici più generali.
In origine si trattava di concetti comuni non a qualsiasi diritto, come nella jurisprudence, ma solo ai diversi
rami del diritto tedesco.
Questa differenza originaria fra jurisprudence e teoria generale può considerarsi superata già con Kelsen e
Ross, tant' è che jurisprudence angloamericana e teoria generale continentale hanno fornito soluzioni simili
a problemi in gran parte analoghi, formando una sorta di teoria classica del diritto europeo ed occidentale.

4.1. SAVIGNY E IL FORMALISMO GIURIDICO.

Le origini della teoria generale del diritto si possono ravvisare nello straordinario sviluppo della dottrina
tedesca dell' 800 e possono farsi risalire a Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), il civilista-romanista
ostile alla codificazione, fondatore della Scuola Storica e ispiratore della pandettistica, cioè la sistemazione
del diritto romano ancora vigente in Germania.

Con le sue due opere maggiori, egli elaborò una teoria del diritto così articolata da influire direttamente
sulla teoria generale e sul formalismo giuridico, inteso come insieme di tesi simili a quelle della
jurisprudence inglese:

- con la prima opera, “La vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza”, Savigny
attacca la richiesta avanzata dal civilista Thibaut che aveva proposto la redazione di un codice civile comune
a tutta la Germania.
Questo codice avrebbe potuto sostituire il diritto romano attuale e favorire la riunificazione politica del
paese, ma soprattutto sarebbe stato utile nella pratica, dal momento che il diritto romano attuale non
forniva più soluzioni giuridiche univoche e aggiornate ed era difficile da insegnare.
Savigny attaccò questa concezione, opponendone una consuetudinaria e dottrinale → il diritto nascerebbe
dallo spirito della nazione e, quindi, ogni nazione avrebbe il proprio diritto, diverso da quello di tutte le altre
nazioni.
Di fatto, Savigny trionfò nella polemica sulla codificazione e questa venne rinviata di quasi un secolo, sino al
codice civile (BGB) entrato in vigore nel 1900 e così influenzato dalla pandettistica da somigliare più ad un
trattato dottrinale;

- nella seconda opera, “Sistema del diritto romano attuale”, Savigny recuperò l' idea di sistema giuridico,
vocabolo greco-latino utilizzato per indicare l' ordine razionale conferito al diritto romano dai giuristi e al
diritto naturale dai filosofi; per tutti costoro, non era il diritto ad essere sistematico, ma il giurista o il
filosofo a ricostruirlo come tale (c.d. sistema esterno).
In origine, Savigny usa il termine in questo senso anche se, successivamente, nella sua opera inizia a fare
capolino il concetto di sistema interno → il diritto appare intrinsicamente sistematico, ossia dotato già dell'
ordine che lo rende funzionale alla vita della nazione.
Nella pagine del “Sistema”, in effetti, il diritto presenta due aspetti che spiegano tale intrinseca sistematicità
→ per l' aspetto organico, il diritto è un sistema di azioni e di rapporti sociali; per l' aspetto logico, il diritto è
un sistema di concetti e di proposizioni dottrinali su norme → in Savigny, i due aspetti sono
indissolubilmente legati, nel senso che l' ordine superficiale dei concetti è solo il riflesso dell' ordine
profondo delle azioni.

La teoria generale del diritto, solo prefigurata da Savigny, nacque quando la pandettistica dovette costruire
un diritto pubblico, tema considerato sino ad allora più politico che giuridico.
Prima del 1871, quando il processo di unificazione della Germania giunse a compimento con la fondazione
del secondo Impero, i civilisti avevano già costruito il nuovo diritto pubblico tedesco seguendo quello che
verrà definito “metodo giuridico”.

I pandettisti concepivano il diritto civile come insieme delle facoltà attribuite ad un soggetto ed esercitate
tramite una dichiarazione di volontà, il negozio giuridico.
Se il diritto privato poteva concepirsi come insieme di facoltà conferite ad una persona giuridica privata, il
diritto pubblico poteva concepirsi come insieme di facoltà conferite allo Stato, ripensato come persona
giuridica pubblica.
L' intero diritto pubblico venne ricostruito attorno al concetto di Stato, inteso come complesso di organi che
ne esprimevano una volontà prevalente sulla volontà dei privati → per questa strada puramente dottrinale
si formò proprio la teoria generale che doveva sostituire la filosofia del diritto in senso stretto.

Di fatto, le tesi sostenute dai teorici generali coincidono con quello che Bobbio chiamerà “positivismo
giuridico teorico” e che i teorici antiformalisti chiameranno “formalismo giuridico” → queste tre
espressioni hanno la stessa denotazione, nel senso che si applicano alle stesse tesi teoriche, ma diversa
connotazione perché attribuiscono a queste tesi caratteristiche differenti .

La teoria generale attribuisce al diritto, innanzitutto, sette caratteri essenziali:

- positività → il diritto può avere qualsiasi contenuto: qualsiasi regola approvata dal legislatore in forma di
legge o seguita dai cittadini come consuetudine, sarà diritto per questa sola ragione e non per altre;

- prescrittività → il diritto, prodotto da uomini, serve a guidare la condotta di altri uomini: qualsiasi norma
sia approvata dal legislatore o seguita dai cittadini, sarà diritto sempre per questa sola ragione;

- sanzionabilità → le norme giuridiche si distinguono da quelle morali perché sanzionate, coattive e


suscettibili di imporsi per mezzo della forza statale;

- statualità → le norme giuridiche sono poste e sanzionate dallo Stato;

- sistematicità → le norme giuridiche formano un insieme ordinato, unitario e completo;

- determinatezza interpretativa → ogni caso sarebbe regolato da una sola norma giuridica, ogni disposizione
ha un solo significato ed ogni caso ha una sola soluzione;

- scientificità dottrinale → la dottrina è una scienza, anche se non si occupa di fatti ma di norme.

4.2. MOVIMENTI ANTIFORMALISTI.


Nell' opposizione al formalismo, le tesi antiformaliste hanno poco in comune.

• Il primo autore antiformalista è il civilista Rudolf von Jhering.


Il primo Jhering è un pandettista ultraformalista che esalta il metodo della costruzione giuridica, per cui il
giurista dovrebbe scomporre le norme nei loro costituenti logici dai quali potrebbe, poi, ripartire per
costruire nuove norme.
Il secondo Jhering, a differenza del primo, è il padre degli antiformalisti soprattutto quando sostiene che lo
“scopo” è il creatore di tutto il diritto → parlando di scopo, non si riferisce tanto agli obiettivi
intenzionalmente perseguiti dal legislatore o dai giudici, quanto al complesso di interessi e valori sociali
rispetto ai quali il diritto andrebbe considerato mezzo a fine.

• Il secondo movimento antiformalista è la giurisprudenza degli interessi, rappresentata da Philip


Heck, che critica la tradizionale dottrina formalista e concettualista.
Il principale obiettivo polemico della giurisprudenza degli interessi fu la teoria della completezza e, in
particolare, la tesi per cui se il sistema giuridico è privo di lacune, allora il giudice ha sempre diritto da
applicare e non deve produrne altro; se il diritto è lacunoso, invece, il giudice non può fare a meno di
produrre diritto per decidere il caso non regolato → secondo la giurisprudenza degli interessi, il giudice
dovrebbe decidere i casi non regolati in base alla valutazione degli interessi che avrebbe compiuto il
legislatore se avesse regolato il caso.

• Il terzo movimento antiformalista è il movimento del diritto libero, rappresentato soprattutto da


Hermann Kantorowicz, autore del manifesto del movimento, intitolato la “La lotta per la scienza giuridica”.
Per “diritto libero” egli intende un diritto che si sviluppa in modo consuetudinario nelle società, prima di
essere formalmente dichiarato dal legislatore statale: prima di diventare diritto statale, esso sarebbe diritto
libero.
La fama eversiva del movimento del diritto libero, però, si deve soprattutto alla critica della tesi della
completezza: Kantorowicz nega che la legislazione possa dirsi completa → il diritto statale, per lui, è una
sorta di isola nel mare del diritto libero e, nei casi non regolati, il giudice può sempre attingere al diritto
libero per colmare le lacune → il diritto libero, come quello statale, non sarebbe mai riducibile a sistema ma
sarebbe mera stratificazione dei prodotti delle diverse epoche e dei diversi aspetti della vita, non progettati
secondo un piano deliberato.
Di fatto, le tesi di Kantorowicz promossero una sociologia del diritto come indagine non alternativa, ma
meramente ausiliaria alla dottrina.

• Il quarto movimento antiformalista è la sociologia del diritto, rappresentata soprattutto da Ehrlich


→ mentre per Kantorowicz la sociologia del diritto era solo una materia ausiliaria della dottrina, Ehrlich la
considerò l' unico studio davvero scientifico del diritto.

• Il quinto movimento antiformalista è il realismo giuridico scandinavo, rappresentato da Axel


Hagerstrom e da Ross.
A differenza degli altri esponenti antiformalisti, Hagerstrom non è un giurista ma un filosofo → secondo la
sua “tesi della realtà”, la conoscenza non avrebbe per oggetto il pensiero né sarebbe filtrata dalle categorie
ma verterebbe direttamente sulla realtà sensibile, conoscibile con i metodi delle scienze naturali.

Hagerstrom è innanzitutto un antimetafisico, la cui critica si rivolge soprattutto all' etica e alla dottrina
giuridica:

- quanto all'etica, il filosofo giunge alle stesse conclusioni del neopositivismo:


il mondo consta di fatti e non di valori, mentre le valutazioni non sono atti di conoscenza oggettiva, ma
esprimono emozioni soggettive;

- quanto alla dottrina giuridica, il filosofo critica i concetti giuridici:


espressioni come “diritto soggettivo”, “volontà dello Stato”, “dovere” indicherebbero entità non reali, ma
fittizie → Hagerstrom ipotizza che i concetti giuridici derivino dalle formule mogico-religiose usate dai
giuristi romani per evocare forze soprannaturali.

Wilhelm Lundstedt, giurista svedese, ostenta un atteggiamento ancora più critico nei confronti dei concetti
giuridici:
anche per lui, termini come “diritto soggettivo”, “proprietà” e “Stato” non designano alcunché e, pertanto,
andrebbero espunti dal linguaggio scientifico.
Da ricordare è anche la sua critica alla validità delle norme giuridiche, nel senso di obbligatorietà o forza
vincolante → Lundstedt spiega la credenza nell' obbligatorietà del diritto ricorrendo alla psicologia e alla
sociologia: quando comportamenti sociali come l' omicidio e il furto sono sistematicamente colpiti da
sanzioni, attorno alle norme che li vieta e alle istituzioni che li puniscono si formerebbe un sentimento di
obbligatorietà.

Più moderate sono le posizioni di Karl Olivecrona, giurista svedese che continua a ritenere espressioni
come “diritto soggettivo” parole vuote, riferite a nulla, pur ammettendone l' isostituibilità per le funzioni
pratiche che svolgono: tali espressioni non servono a dire quanto si sta facendo ma, se pronunciate da certi
soggetti in certe situazioni, costituiscono l' unico modo per farlo.

Olivecrona è noto soprattutto per due tesi:

- la prima sostiene che le norme giuridiche non sono comandi (perché il comando comporta un rapporto
diretto tra chi comanda e chi obbedisce), ma imperativi indipendenti che astraggono da qualsiasi relazione
personale;

- la seconda sostiene che il diritto non si distingue dalla morale perché le sue norme sono protette da
sanzioni, ma perché formato da norme relative alla sanzione stessa.

4.3. ISTITUZIONALISMO E DECISIONISMO.

Alle critiche dei movimenti antiformalisti, i teorici generali risposero in due modi:

- con la recezione di alcune tesi antiformaliste, tipica dell' istituzionalismo e del decisionismo;

- con il rifiuto delle tesi antiformaliste, tipico della teoria pura.

• Per istituzionalismo s' intende la dottrina secondo cui il diritto non sarebbe semplicemente norma o
insieme di norme, ma un' istituzione.
Il concetto di “istituzione” fu usato dal giuspubblicista francese Maurice Hauriou per indicare un corpo
sociale formato dall' idea di un' opera da realizzare, da un potere organizzativo al fine di realizzarla e da
tutte le attività collettive necessarie alla realizzazione dell' opera stessa.
La nozione in questione proviene dalla sociologia, ma Hauriou si sforza di mostrare che l' istituzione è un
fenomeno giuridico e non sociale: contro i sociologi che facevano nascere il diritto dai fatti, egli insiste che il
diritto può nascere solo dal diritto e che le istituzioni nascono da un atto di fondazione giuridico.

Il maggiore esponente dell' istituzionalismo è Santi Romano, che mostra sin dalle prime opere di volersi
confrontare con la crisi dello Stato liberale, provocata dall' affacciarsi sulla scena politica di gruppi e
movimenti di massa (partiti e sindacati).
Lo strumento per il riconoscimento giuridico di partiti e sindacati è fornito dalla nozione di istituzione,
assimilata da Romano a quella di ordinamento giuridico, espressione questa che s' impone definitivamente
proprio grazie alla sua opera più nota, intitolata “L'ordinamento giuridico” (1918) → per istituzione o
ordinamento giuridico, Romano intende qualsiasi organizzazione sociale capace di darsi delle norme e di
farle rispettare.

Per Romano l' ordinamento si oppone al sistema giuridico, inteso come mero insieme di norme.
L' ordinamento, invece, indica non solo le norme ma anche la complessa organizzazione dello Stato → il
ruolo delle norme viene ridimensionato: esse non costituiscono più elementi della struttura dell'
ordinamento, ma l' oggetto o il mezzo della sua attività.
Per “norme”, però, Romano intende solo quelle di condotta, che impongono obblighi, e non anche quelle di
competenza, che conferiscono poteri; sarà poi Bobbio a notare che anche poteri, sanzioni e procedure sono
fenomeni normativi, sia pure di tipo diverso.

Romano critica anche il dogma statalista → afferma che il concetto di diritto precede quello di Stato e che lo
Stato stesso non è altro che una specie del genere “diritto”: lo Stato viene ridotto al diritto e l' ordinamento
statale viene considerato solo uno dei tanti ordinamenti produttivi di diritto (teoria della pluralità degli
ordinamenti giuridici).

• La seconda recezione delle tesi antiformaliste è rappresentata dal decisionismo, la teoria giuridica e
politica di Carl Schmitt.

La sua produzione può dividersi in tre periodi:

- nel primo periodo, dalla fine della Prima Guerra Mondiale all' avvento del nazismo, Schmitt si atteggia a
giurista antiformalista e fa propria l' idea che il diritto si fondi sulle decisioni dei giudici → ogni ordine,
compreso l' ordinamento giuridico, si fonderebbe su una decisione e non su una norma: le norme generali
ed astratte varrebbero solo per il caso normale e non per quello d' eccezione, il quale richiederebbe la
decisione del sovrano.

Per lo Schmitt decisionista, lo Stato è un fenomeno politico e non giuridico; politico è non solo lo Stato, ma
anche il diritto che si dissolve, così, nella politica.

- nel secondo periodo, che va dall' ascesa al potere di Hitler sino alla fine della Seconda Guerra Mondiale,
Schmitt aderisce al nazismo e cerca di rendersi grado al regime teorizzando l' obbedienza assoluta al Fuhrer.
Nelle opere di questo periodo afferma di aver superato il decisionismo ed opta per la “dottrina dell'
ordinamento giuridico concreto”, una forma di istituzionalismo.

- nel terzo periodo, che va dalla fine della Seconda Guerra Mondiale sino alla sua morte, Schmitt conosce il
carcere, viene allontanato dalla cattedra di diritto costituzionale e si dedica allo studio del diritto
internazionale → teorizza che all' origine del diritto vi è il fenomeno dell' appropriazione e della divisione
della terra per mezzo di confini.
In tal modo, Schmitt si propone di raccontare il tramonto del diritto pubblico europeo e, coerentemente a
questa impostazione, si oppone sia all' aumento dei poteri dell' Onu sia all' adozione di costituzioni rigide e
di Corti costituzionali.

4.4. KELSEN E LA TEORIA PURA DEL DIRITTO.


La “teoria pura del diritto” di Hans Kelsen risponde con netto rifiuto ai movimenti antiformalisti.

Essa è stata sviluppata da Kelsen e dai suoi allievi per oltre sessant' anni sicché, quando se ne parla, bisogna
sempre precisare a che periodo ci si riferisce:

 nel primo periodo, che va da “I problemi fondamentali della teoria del diritto pubblico”(1911) sino
alla prima “Teoria pura del diritto” (1934, Kelsen si presenta come cultore del diritto pubblico e come
teorico del diritto formalista → difende il metodo giuridico, critica lo statalismo e riduce lo Stato ad una
forma accentrata di diritto: che lo Stato sia una persona e che questa persona crei diritto sarebbe solo una
finzione della dottrina.

Ma è soprattutto con la sua teoria generale del diritto, la teoria pura, che Kelsen si impone all' attenzione
internazionale.
Essa, sin dal suo nome, dichiara di voler essere una teoria puramente giuridica, distinta dalle filosofie
neogiusnaturaliste e dalla sociologia del positivismo filosofico:

- contro il giusnaturalismo, Kelsen rivendica il carattere conoscitivo e avalutativo della sua teoria che non
vuole speculare sul diritto giusto, ma far conoscere il diritto positivo che, a differenza della giustizia, è un
valore oggettivo e conoscibile;

- contro la sociologia del diritto, Kelsen insiste che il diritto non è un fatto ma una norma e, dunque, può
essere conosciuto solo da una dottrina che studia norme e non da una sociologia che indaga fatti.

La teoria pura si divide in due grandi parti:

a) teoria della norma → Kelsen distingue fra mondo dei fatti (o dell' essere), studiato dalle scienze naturali e
dalla sociologia positivista, e mondo delle norme (o dei significati normativi e del dover essere), studiato
dall' etica e dalla scienza giuridica.
Nel caso del diritto positivo, l' atto di volontà che produce la norma sarebbe un fenomeno fattuale e non
normativo; invece la norma, ossia il significato dell' atto di volontà del legislatore, sarebbe un fenomeno
normativo.
Però, a differenza degli altri valori, che per Kelsen sono soggettivi e non conoscibili oggettivamente, le
norme del diritto positivo sarebbero valori oggettivi perché posti da atti di volontà umana e, dunque,
sarebbero anche oggettivamente conoscibili dalla dottrina o dalla scienza giuridica.

Anche per Kelsen le norme giuridiche si distinguono da quelle morali perché sanzionate: per lui sono
autenticamente giuridiche le sole norme rivolte ai giudici e che comminano sanzioni; invece le norme
relative alla condotta da tenere per evitare la sanzione sarebbero meri frammenti delle norme sulla
sanzione → criticando l' imperativismo, Kelsen concepisce la norma come giudizio ipotetico della forma
logica “se x, allora y” (se si verifica il comportamento x, allora deve essere irrogata la sanzione y).
Questa teoria della norma fornisce una raffigurazione statica dell' intero diritto, come insieme di norme
sulla sanzione più i rispettivi frammenti.

b) teoria del sistema giuridico → originariamente, la teoria pura condivide con tutta la dottrina e la teoria
generale precedente la tradizionale raffigurazione nomostatica del sistema giuridico, in base alla quale fra le
norme si hanno solo rapporti statici di deduzione → da norme più generali si possono sempre dedurre
norme più particolari.
A partire dalla seconda edizione (1923) dei “Problemi fondamentali”, invece, Kelsen accoglie la
raffigurazione nomodinamica del sistema giuridico, in base alla quale le norme sarebbero collegate fra loro
non solo da rapporti di deduzione, ma anche da rapporti dinamici → la norma superiore delegherebbe un
soggetto a produrre la norma inferiore → nel sistema dinamico, il giudice sarebbe delegato dal legislatore
ad emanare la sentenza; il legislatore sarebbe delegato dal costituente ad emanare leggi; il costituente
sarebbe delegato ad emanare la Costituzione dalle Costituzioni precedenti e, in ultima istanza, da una
norma fondamentale che non sarebbe posta da nessuno, ma dovrebbe essere presupposta dalla dottrina
come una sorta di categoria kantiana.

 Nel secondo periodo, che va dalla prima alla seconda “Teoria pura del diritto” (1960), Kelsen,
oppositore del nazismo e di origini ebraiche, è costretto a riparare prima in Svizzera e poi negli Stati Uniti,
dove cerca di riformulare la sua teoria estendendola ai sistemi di common law trasformandola in teoria del
diritto in quanto tale.
Kelsen compara la sua teoria a quella di Austin, di cui però critica l' imperativismo: il diritto non sarebbe
formato da comandi ma di norme, che esisterebbero alla sola condizione di essere prodotte dall' atto di
volontà e non anche all' ulteriore condizione della persistenza della volontà di chi comanda.
Kelsen, dunque, ribadisce la distinzione fra atto psicologico che pone la norma e norma vera e propria, ma
questa volta concede che la norma giuridica possa considerarsi un comando depsicologicizzato → un
comando per la cui durata nel tempo è irrilevante la persistenza della volontà di chi comanda.

 Il terzo periodo va dalla “Teoria pura” del 1960 alla “Teoria generale delle norme” (1979).
L' ultimo Kelsen si occupa soprattutto dei rapporti fra diritto e logica, rispetto ai quali sembra ripudiare le
sue tesi precedenti: tutte le norme, sia giuridiche che morali, vengono ora concepite come comandi ai quali
può applicarsi solo il principio dinamico della delegazione.
Kelsen nega l' applicabilità alle norme delle due principali regole della logica:

- regola di inferenza → in un sillogismo, dalla verità della premessa maggiore “Tutti gli uomini sono mortali”
e della premessa minore “Socrate è un uomo” segue necessariamente la verità della conclusione “Socrate è
mortale”;

- principio di non-contraddizione → dalla verità di “Socrate è mortale” segue necessariamente la falsità di


“Socrate è immortale”.

Quanto alla regola della inferenza, nella “Teoria pura” del 1960 Kelsen ne aveva negato la sua applicazione
diretta alle norme, che non sono vere o false, ma solo valide o invalide; egli, però, ne aveva sostenuto l'
applicazione indiretta alle norme per mezzo delle proposizioni che le descrivono.
L' ultimo Kelsen rinnega la tesi precedente e sostiene che dalla verità della proposizione sulla validità della
norma astratta non può dedursi la verità della preposizione sulla validità della norma giudiziale concreta.

Quanto al principio di non contraddizione, la “Teoria pura” del 1960 ne aveva ammesso la non applicazione
diretta a norme, ma solo quella indiretta per mezzo di proposizioni su norme.
Anche in questo caso, Kelsen nega la tesi precedente e sostiene che dalla proposizione sulla validità della
norma “I cittadini devono registrarsi all' anagrafe” non segue la falsità della preposizione sulla validità della
norma “I cittadini non devono registrarsi all' anagrafe” → il legislatore può aver prodotto entrambe le
norme e, allora, entrambe le proposizioni sarebbero vere.

4.5. ROSS E IL GIUSREALISMO SCANDINAVO.

Il realismo giuridico scandinavo, movimento antiformalista nato in Svezia nel primo novecento, si afferma
definitivamente con Alf Ross.
Il suo giusrealismo è importante per almeno tre tesi:

• Ross elabora innanzitutto una critica della teoria giuspositivista della validità, la quale si trova
soprattutto in Kelsen ed in Hart.
Tale critica parte dal rifiuto del concetto stesso di validità → i giusrealisti svedesi avevano considerato l'
obbedienza al diritto, da parte dei cittadini, e la sua applicazione, da parte dei giudici, un mero residuo di
concezioni magico-religiose o un semplice effetto del funzionamento della macchina del diritto.
Questa pretesa era stata considerata dal neogiusnaturalismo postbellico come la principale causa storica
dei campi di sterminio nazisti: la legge è legge e va obbedita anche quando è ingiusta.
Nel saggio “Il concetto di validità e il conflitto fra positivismo giuridico e giusnaturalismo” (1961), Ross nota
anche che Kelsen, oppositore del nazismo, aveva sostenuto una teoria della validità favorevole all'
obbedienza a qualsiasi diritto positivo.
Nella “Teoria pura”, infatti, il termine “validità” assume tre significati benché, secondo Kelsen, fra loro
coincidenti:

- “validità” significa appartenenza al sistema: produzione della norma inferiore da parte del soggetto e con i
contenuti indicati dalla norma superiore del sistema;

- “validità” significa specifica esistenza ideale della norma: norma come atto di volontà;

- “validità” significa anche obbligatorietà: pretesa, da parte della norma, di essere obbedita e applicata.

Mentre i primi due significati sono puramente conoscitivi e, dunque compatibili con la teoria avalutativa del
diritto, il terzo significato è per Ross normativo o valutativo perché Kelsen non si limita a conoscere il diritto,
ma prescrive che esso debba essere obbedito.
Sotto questo profilo, la teoria pura non sarebbe autentica teoria, ma un' ideologia vicina al giusnaturalismo
nella sua pretesa che ogni diritto positivo debba essere obbedito.

• Ross elabora, poi, una teoria del diritto nel suo libro più noto, intitolato “Diritto e giustizia” e diviso
in due parti, dedicate al diritto e alla giustizia:
- sulla giustizia, le tesi di Ross non divergono molto da quelle dei realisti precedenti e da quelle di Kelsen →
il vocabolo “giustizia” avrebbe il significato di pretesa di validità oggettiva per opinioni meramente
soggettive.
Ross,però, opera una distinzione fra il nucleo del concetto di giustizia, che sarebbe unico e riguarderebbe
sempre il trattamento uguale di casi simili, e le diverse formule di giustizia, che indicano invece sotto quale
aspetto i casi dovrebbero ritenersi simili o dissimili;

- sul diritto, nel libro sono presenti tesi notevoli:

a) innanzitutto vi è una concezione neopositivista della teoria del diritto come metodologia della scienza
giuridica;

b) vi è poi una concezione giusrealista della validità-esistenza della norma → per stabilire se una norma è
valida, occorre osservare il comportamento dei giudici e capire da quali norme si sentano vincolati;

c) infine, è presente un' importante teoria della dottrina giuridica → per diventare autentica scienza, essa
dovrebbe osservare i comportamenti passati dei giudici al fine di prevedere i loro comportamenti futuri.

Queste tesi neopositiviste vengono, però, riformulate in termini analitici nell' opera “Direttive e norme” →
Ross considera le norme “direttive”, significati di discorsi ma, in base alla sua teoria della validità giuridica
come probabile applicazione delle norme da parte dei giudici, continua a chiamare “norme” le sole direttive
effettivamente applicate.

• Ross, infine, fornisce una teoria analitica e moderatamente scettica dell' interpretazione, analitica
perché usa gli strumenti più comuni della philosophical analysis, scettica perché sviluppa le tesi dei
giusrealisti statunitensi.
Questi ultimi avevano proposto soprattutto un' interpretazione giudiziale (applicazione di norme a casi
concreti); Kelsen, invece, si era occupato anche dell' interpretazione dottrinale (il giurista dovrebbe limitarsi
a descrivere i possibili significati senza sceglierne uno, così astenendosi dal creare diritto).
La teoria dell' interpretazione avanzata da Ross è molto più vicina a Kelsen che ai giusrealisti statunitensi:
rispetto ad entrambi, comunque, le sue tesi rappresentano uno sviluppo moderato del merito, ma un
autentico salto di qualità nel metodo:

- rispetto al metodo, Ross considera l' interpretazione giuridica una questione linguistica da affrontare con
strumenti analitici (distinzione tra interpretazione attività e interpretazione prodotto, teoria della vaghezza
dei concetti giuridici e teoria del ragionamento);

- rispetto al merito, Ross avanza la teoria scettica dell' interpretazione → ogni enunciato o disposizione
giuridica ammette più interpretazioni, esprime più significati e, quindi, più norme → quanto all'
interpretazione giudiziale, Ross afferma che sulle decisioni dei giudici influiscono i loro valori soggettivi;
quanto all' interpretazione dottrinale, Ross ritiene che essa, per essere scientifica, debba solo registrare i
significati che di fatto i giudici ascrivono alle disposizioni.

CAPITOLO 5: SOCIOLOGIA DEL DIRITTO.

Per sociologia del diritto s' intende la parte della sociologia generale che si occupa dei rapporti fra società e
diritto o delle relazioni fra sistema sociale e sotto-sistema giuridico.
Come la filosofia del diritto in senso stretto è parte della filosofia generale, così la sociologia del diritto è
parte della sociologia generale, accanto a sociologia politica, sociologia della religione e simili.
Però, a differenza di queste ultime che non sono normalmente coltivate da politici e da sacerdoti, la
sociologia del diritto è spesso coltivata da giuristi e insegnata nelle facoltà di giurisprudenza, anche in
alternativa alla filosofia del diritto; questo basterebbe a considerarla una materia filosofico-giuridica, tant' è
che i problemi affrontati dai sociologi (Durkheim, Weber e Habermas) interessano da vicino sia i giuristi che
i filosofi del diritto in senso ampio.

5.1. I PRECURSORI: MONTESQUIEU

La sociologia nasce nel 700, anche se il suo oggetto (società) ed il suo metodo (osservazione empirica dei
fatti) risalivano alla rivoluzione newtoniana.
Il grande precursore settecentesco della sociologia è Montesquieu, la cui opera capitale, “Lo spirito delle
leggi”, si caratterizza per l' elaborazione di tre tesi principali:

• La prima tesi, fondativa della sociologia generale e giuridica, è l' idea di spirito delle leggi che dà il
titolo alla sua opera principale.
Quest' ultima è una sorta di enciclopedia del sapere giuridico del 700, è il testo di riferimento dell'
illuminismo giuridico francese, è un' opera politica che difende gli ideali dell' autore ed è anche un' opera
letteraria piacevole da leggere.
Il libro si apre con una definizione delle leggi come “rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose”,
definizione famosa ma anche contestata perché sembra confondere due significati diversi del vocabolo
“legge”:

- in un primo senso, il termine indica le leggi scientifiche → descrizioni delle relazioni costanti tra fatti,
relazioni che possono effettivamente paragonarsi a rapporti necessari;

- in un secondo senso, il termine indica le leggi giuridiche → prescrizioni di azioni od omissioni che non
presentano carattere di necessità.

Montesquieu vuole sostenere che, benché le leggi giuridiche possano essere violate, rispondono anch' esse
a leggi scientifiche necessarie, trattandosi di fatti collegati ad altri fatti della vita sociale da relazioni
descrivibili con leggi scientifiche.

La politica, per Montesquieu, è il principale fattore determinante le leggi di un Paese: il legislatore che vorrà
produrre leggi efficaci, effettivamente obbedite e destinate a durare, cercherà di adeguarle al clima, alla
religione dei suoi abitanti, alle pratiche commerciali → l' insieme di tutti questi fattori è chiamato “spirito
delle leggi” → non si tratta di un diritto identico per tutti i Paesi, ma di un insieme di condizioni diverse,
delle quali ciascun legislatore dovrà tener conto se vorrà produrre leggi efficaci.

• La seconda tesi è la distinzione tra forme di Stato, rispettivamente, repubblicana, monarchica e


dispotica.

Dal punto di vista politico, la tripartizione montesquiviana delle forme di governo sembra solo un
rimaneggiamento della tripartizione aristotelica di monarchia, aristocrazia e
democrazia → la monarchia aristotelica, il governo di uno solo,viene duplicata in due forme di governo: la
monarchia propriamente detta, in cui uno solo governa rispettando le leggi, ed il dispotismo, dietro al quale
si nasconde l' assolutismo monarchico francese; per contro, aristocrazia e democrazia aristoteliche (governo
dei pochi e governo dei molti) diventano due sottotipi della repubblica, forma di governo antica ma ritenuta
inadatta ai grandi Stati moderni.
Ma la tripartizione delle forme di governo serve soprattutto a scopi sistematici, dal momento che fornisce
all' autore lo schema per sistemare i fatti provenienti da epoche e Paesi diversi → Montesquieu applica alla
società il metodo dell' osservazione nella forma comparativa, ricavando le sue osservazioni da fonti storiche
e geografiche.
La forma di governo è il fattore determinante dello spirito delle leggi: prima di essere condizionate da altri
fattori, le leggi giuridiche sono condizionate da fattori politici e tendono ad adeguarsi a quelli che
Montesquieu chiama “natura” e “principio” del governo → la natura, cioè le tre forme di governo,
condiziona le leggi in base al principio per cui esse devono essere conformi al “principio” di ogni governo;
per “ principio”, Montesquieu intende le passioni che fanno funzionare e durare le diverse forme di Stato
(virtù nella repubblica, onore nella monarchia e paura nel dispotismo).

• La terza tesi di Montesquieu, fondativa del diritto costituzionale, è la dottrina della separazione dei
poteri.
Egli propone, come soluzione al problema della libertà politica, la monarchia costituzionale, caratterizzata
proprio dalla separazione dei poteri → in uno Stato si darebbero sempre tre poteri: legislativo (che fa le
leggi), esecutivo (che esegue le leggi o amministra) e giudiziario ( che applica le leggi al caso concreto) →
per ottenere la libertà politica, i poteri non andrebbero attribuii tutti al re, ma dovrebbero essere
parzialmente divisi fra organi distinti: l' esecutivo andrebbe lasciato al monarca, il giudiziario attribuito a
giudici indipendenti ed il legislativo andrebbe diviso tra camera bassa (rappresentativa del popolo), camera
alta (rappresentativa di nobiltà e clero) e monarca, dotato di potere di veto sulle leggi.
Cercando intenzionalmente di accrescere il proprio potere, questi organi otterrebbero l' effetto non
intenzionale di limitarsi a vicenda.

L' influenza dello “Spirito delle leggi” sul pensiero politico, giuridico e sociale successivo è stata profonda.
Dal punto di vista della sociologia del diritto, l' influenza più decisiva riguardò, direttamente, i padri
fondatori francesi della sociologia giuridica dell' 800 e, indirettamente, gli iniziatori tedeschi della sociologia
del diritto otto-novecentesca.

5.2. LA SOCIOLOGIA FRANCESE DELL' 800.

Sulla nascita ottocentesca della sociologia giuridica influì non solo l' esempio di Montesquieu, ma
soprattutto lo spettacolo della Rivoluzione Francese: in meno di vent' anni, la Francia aveva cambiato sette
volte regime politico, sino alla monarchia costituzionale della Restaurazione.

Su questi processi sociopolitici si concentrò la riflessione dei tre fondatori francesi della sociologia:

- Tocqueville → ipotizzò la democratizzazione, favorita dalla politica assolutista dei monarchi;

- Comte → elaborò una filosofia della storia culminante nella società industriale e nella tecnocrazia;
- Durkheim → teorizzò la divisione sociale del lavoro e l' avvento di una società organica.

• Il prosecutore diretto di Montesquieu è Alexis de Tocqueville che, pur non elaborando un sistema
filosofico o sociologico, ha riflettuto in tutta la sua opera sui mutamenti sociali che avevano innescato la
Rivoluzione Francese.
I filosofi illuministi avevano elaborato una filosofia della storia umana, intesa come processo irreversibile,
scandito da diverse epoche, che avrebbe portato al perfezionamento della specie umana.
La stessa Rivoluzione era stata percepita, all' inizio, come uscita dell' uomo dalla sua minorità e come
ingresso nell' età della ragione e della libertà.
Tutto questo era stato revocato dal Terrore, prima, e dalle guerre napoleoniche, poi:
in effetti, già all' indomani del Terrore, gli scrittori controrivoluzionari avevano denunciato la Rivoluzione
come rottura dei legami naturali che avevano tenuto insieme gli individui; la Restaurazione, riportando sul
trono i Borboni, sembrava confermare le loro tesi.
Ma, a rassicurare definitivamente i francesi sull' ineluttabilità della Rivoluzione, venne l' opera di Tocqueville
che era stato inviato negli Stati Uniti per studiare il sistema penitenziario americano → la missione
americana divenne per lui l' occasione per studiare la società statunitense, comparata con la società
francese, e per rispondere alla domanda dei controrivoluzionari, cioè se era davvero possibile la democrazia
in un grande Paese moderno.
La risposta fornita da Tocqueville nel suo capolavoro giovanile, “La démocratie en Amérique”, è affermativa:
gli Stati Uniti, Paese giovane e privo di tradizioni aristocratiche, mostravano che lo stato sociale democratico
non solo era possibile, ma era addirittura una sorta di destino anche per le società del vecchio continente.
L' opera era destinata a diventare un classico della sociologia per la quantità di informazione empirica, per l'
adozione del metodo comparativo e per l' avalutatività del discorso, che sembrava trattare i problemi da un
punto di vista conoscitivo.
L' opera più ambiziosa di Tocqueville ha i caratteri di un' opera storica, piuttosto che sociologica: si tratta de
“L' Antico Regime e la Rivoluzione”, in cui l' autore sostiene una tesi apparentemente paradossale che lo
ricollega direttamente a Montesquieu → l' opera di abbattimento delle strutture politiche dell' ancien
régime era stata in gran parte già compiuta dalla politica accentratrice dell' assolutismo monarchico →
togliendo le funzioni politiche alla nobiltà, i re francesi avevano preparato i cambiamenti che la Rivoluzione
si era limitata a sancire; la stessa violenza rivoluzionaria era stata maggiore proprio perché, nella Francia del
700, i residui del potere nobiliare erano percepiti come intollerabili privilegi.

• Il fondatore ufficiale della sociologia e del positivismo filosofico è Auguste Comte.

Egli, segretario di Henri de Saint-Simon (industrialista e socialista utopista), ne riprende la c.d. “teoria dei tre
stadi”, secondo cui la storia passerebbe necessariamente per tre epoche, caratterizzate da diverse
concezioni della conoscenza:

- la società organica medievale ha avuto una concezione teologica della conoscenza → gli stessi fenomeni
naturali erano spiegati con cause soprannaturali;

- la società critica moderna è caratterizzata da una concezione metafisica della conoscenza → tutto dipende
da entità astratte, come i diritti dell' uomo delle dichiarazioni rivoluzionarie;

- la nuova società organica dell' avvenire dovrà basarsi su una concezione scientifica della conoscenza → a
governare dovranno essere gli scienziati e, in particolare,i cultori della scienza che Comte chiama sociologia.
La seconda metà dell' 800 sarà il periodo del positivismo filosofico che si caratterizza per tesi filosofico-
generali quali lo scientismo (l' assunzione della scienza come unica fonte di conoscenza, a scapito della
stessa filosofia), il monismo metodologico (la tesi dell' unicità del metodo scientifico che, desunto dalle
scienze naturali, si estenderebbe anche alle scienze sociali) e l' empirismo (la tesi per cui ogni conoscenza
deriva dall' esperienza).

Il maggiore prodotto del positivismo filosofico fu proprio la sociologia comtiana → Comte ritiene che il
passaggio dallo stadio teologico agli stadi metafisico e positivo avvenga, prima, per le scienze naturali e, poi,
per quelle sociali → la sociologia, benché nata per ultima, sarebbe la più importante di tutte le scienze → lo
stato di anarchia sociale, prodotto dalla Rivoluzione, dipende solo dalla circostanza che la società francese
non è ancora uscita dallo stadio critico e metafisico, sicché ognuno pensa a fare ciò che gli pare.
L' avvento dello stadio positivo, sostituendo i dogmi teologici e metafisici, produrrà una riorganizzazione
organica della società: la Francia dell' avvenire sarà guidata dagli scienziati e, in particolare, dai sociologi.

- La parte più utopistica del positivismo di Comte è rappresentata dall' idea di una rigenerazione dell' uomo
e della società sulla base della scienza e delle sue applicazioni pratiche (la tecnica).

- La parte più scientifica del positivismo di Comte è rappresentata dall' analisi e dalla sintesi sistematica dei
risultati scientifici naturali e dal tentativo di ricavarne un unico metodo applicabile anche alla scienza della
società.
Si tratterebbe sempre di osservare i fatti, di compararli per individuare le relazioni sistematiche che
permettono di spiegarli e di sperimentare al fine di trovare le leggi scientifiche.
Tale sperimentazione di fatto è possibile solo nelle scienze naturali, ma che nelle scienze sociali è sostituita
dall' osservazione di fenomeni, come i grandi cambiamenti rivoluzionari.

In questo quadro delle scienze e della società, si deve anche considerare la concezione che Comte ha dei
giuristi → questi vengono considerati “avvocati” che si sarebbero impossessati del potere per mezzo della
rivoluzione → la dottrina giuridica non si può considerare una scienza, ma piuttosto di metafisica.

• Emile Durkheim fece della sociologia un insegnamento autorevole nelle università francesi.
Egli si riconosce, ormai, nelle istituzioni della Terza Repubblica Francese (1870) e gli sono estranei i sogni di
rigenerazione sociale del positivismo precedente; pur considerando la sociologia una scienza naturale, non
aderisce al monismo metodologico di Comte perché, a parer suo, lo sviluppo e la specializzazione delle
scienze è tale che nessuna metodologia unitaria può pretendere di valere per tutte → l' idea chiave della
sociologia di Durkheim è quella di specializzazione.

Nella sua opera maggiore, intitolata “La divisione del lavoro sociale”, resta solo la tesi per cui le società
evolvono seguendo la legge della divisione del lavoro.

- Le società primitive sarebbero rette da una solidarietà puramente meccanica fra gli uomini → ogni
membro è simile a tutti gli altri e svolge tendenzialmente le stesse funzioni.

- Le società moderne sarebbero rette da una solidarietà organica → gli uomini diventano altrettanti organi
specializzati di quell' insieme altamente complesso che è ormai la società.

E' qui che emerge il concetto di funzione, intesa come contributo che un elemento fornisce all' insieme di
cui fa parte → tale concetto comporta in Durkheim l' elaborazione del funzionalismo → teoria sociologica
ed antropologica, secondo cui la struttura sociale andrebbe spiegata in base alle funzioni esercitate dalle
parti entro un tutto: invece di spiegare la società per mezzo di fattori esterni, si dovrebbe guardare al
contributo che gli elementi apportano al funzionamento dell' insieme.

Durkheim osserva che la solidarietà è un autentico fatto sociologico, osservabile per mezzo del diritto →
quest' ultimo, concepito come insieme di norme sanzionate, consentirebbe di verificare la legge sociologica
della divisione del lavoro:

- il diritto antico sarebbe caratterizzato da sanzioni repressive (pene) e si ridurrebbe al diritto penale;

- il diritto moderno sarebbe caratterizzato da sanzioni restitutive (risarcimento del danno) e lo spazio del
diritto penale si restringerebbe a favore del diritto civile, processuale e costituzionale.

Durkheim attribuisce al fenomeno giuridico un ruolo maggiore rispetto al positivismo precedente, dal
momento che lo considera la struttura della società.

Nessuno dei grandi sociologi francesi dell' 800 può considerarsi sociologo del diritto.
Una sociologia specificamente giuridica si svilupperà in Germania come parte specializzata della sociologia
generale.

5.3. LA SOCIOLOGIA TEDESCA FRA 800 E 900.

Nell' 800, la situazione sociopolitica tedesca era sicuramente più arretrata rispetto a quella francese.
La soluzione adottata dai maggiori filosofi e giuristi tedeschi fu di reagire all' arretratezza istituzionale e
sociale con soluzioni culturali: lo sviluppo dell' università tedesca ed il ruolo assunto dalle facoltà giuridiche
nella formazione della classe dirigente crearono anche le condizioni per lo sviluppo di una sociologia, non
solo generale, ma specificamente giuridica.

A tal fine, basti esaminare i contributi di Marx, Ehrlich e Weber.

• Il primo contributo tedesco alla sociologia fu fornito da Karl Marx, filosofo, economista e
rivoluzionario di professione.
Proveniente dalla cosiddetta “sinistra hegeliana”, Marx abbandona l' idealismo di Hegel per una forma di
materialismo scientifico ed approda alla conclusione per cui la struttura economica della società determina
la sua sovrastruttura culturale, politica (Stato) e giuridica (diritto).
Questa tesi costituisce un enorme contributo alla sociologia generale: ad esempio, permette di spiegare la
Rivoluzione Francese come un mutamento della sovrastruttura politica e giuridica della società,
determinato dal cambiamento della sua struttura economica e, in particolare, dallo sviluppo del capitalismo.
La stessa tesi, però, costituisce solo un contributo in negativo alla sociologia:
se il diritto è solo sovrastruttura, determinata dalla struttura economica della società, sarà all' economia e
non al diritto che si dovrà guardare per spiegarne l' evoluzione.

Il marxismo, nel suo complesso, può considerarsi più un' ideologia che una scienza, ma questo non esclude
che alcune delle sue tesi rappresentino strumenti irrinunciabili per gli scienziati sociali → ad esempio, Marx
teorizza il conflittualismo come teoria opposta al funzionalismo: mentre quest' ultimo spiega il
funzionamento della società in termini di cooperazione fra le parti di un tutto, il conflittualismo lo spiega in
termini di equilibrio raggiunto dalle parti di un conflitto → la sociologia conflittualista, influenzata da Marx,
teorizzerà che lo Stato nasce dal dominio di una parte della popolazione sull' altra e che il diritto sia lo
strumento di questo dominio.

• Il secondo contributo tedesco alla sociologia fu fornito da Eugen Ehrlich, fondatore dell' omonimo
movimento antiformalista.
La sua opera si inquadra nello sviluppo del positivismo filosofico tedesco: anche in Germania, infatti, si
affermò l' idea positivista che la filosofia possa risolversi nella sistemazione dei risultati delle diverse scienze.
Ehrlich, nei suoi “Fondamenti della sociologia del diritto” propone una sociologia giuridica non
semplicemente integrativa, ma alternativa della dottrina giuridica:
in ogni epoca, il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si trova nella legislazione, né nella scienza
giuridica, né nella giurisprudenza, ma nella società stessa → il diritto vivente, dunque, va ricercato nell'
osservazione diretta della vita sociale → se l' autentico diritto è quello vivente, allora la vera scienza
giuridica non è la dottrina, ma la sociologia del diritto che si distingue dalla dottrina per l' oggetto (il diritto
vivente).

• Il terzo e più importante contributo tedesco alla sociologia si deve a Max Weber.

I suoi lavori riguardano tre settori principali:

a) metodologia delle scienze sociali → Weber coniuga la tesi positivista, per cui le scienze sociali spiegano i
fatti, con la tesi per cui esse si distinguono dalle scienze naturali perché i fatti da spiegare sono
comportamenti umani → a differenza dei fatti naturali, i fenomeni sociali devono essere compresi prima di
essere spiegati → il metodo delle scienze naturali, dunque, non sarà solo esplicativo ma anche
comprendente → la sociologia, in particolare, spiega azioni umane dotate di un senso per i loro autori →
oggetto della sociologia non è, genericamente, l' azione umana ma l' azione umana sociale, cioè quella di
uomini rivolta ad altri uomini.
Un' altra caratteristica delle scienze sociali è la questione del valore: i fatti sociali sono dotati di valore e la
stessa selezione dei fenomeni come oggetto di indagine scientifica non può prescindere dall' importanza
loro attribuita → si pensa spesso che non si possa conoscere un fenomeno come il diritto senza valutarlo
positivamente, ma Weber sostiene la tesi dell' avalutatività: la scienza sociale merita questo nome solo se
astrae dai valori etici e politici dello scienziato e se persegue solo la verità.

b) sociologia generale → è stata affidata alle pagine incompiute dell' opera intitolata “Economia e società”.
Le ricerche di storia del diritto commerciale, di storia economica e di sociologia empirica compiute da
Weber hanno sollevato problemi sulla società occidentale moderna e sulle sue differenze da tutte le altre.
In particolare, si poneva il problema di stabilire in cosa consistesse la “specificità” dell' Occidente moderno:
secondo Marx, la sovrastruttura culturale, politica e giuridica del mondo odierno è stata determinata dalla
struttura economico e dal successo del capitalismo.
Weber considera il metodo marxista legittimo ed imprescindibile, purché non lo si consideri l' unico → l'
economia influisce certamente sulla cultura, ma avviene anche l' inverso → ad esempio, Weber sostiene
che decisivo per lo sviluppo del capitalismo in Occidente è stato l' affermarsi di un certo tipo di religione
protestante: gli imprenditori calvinisti hanno, prima, voluto testimoniare il favore divino nei loro confronti
per mezzo del successo economico e, poi, hanno continuato a cercare il successo economico,
disinteressandosi del favore divino.
La soluzione weberiana al problema della specificità dell' Occidente moderno lascia un ruolo centrale all'
affermarsi del capitalismo, ma è formulata in termini di “razionalizzazione”: la storia dell' Occidente
moderno potrebbe raffigurarsi come il processo per cui, in diverse sfere dell' agire umano, si sono prodotte
pratiche ed istituzioni razionali, cioè produttive di risultati più calcolabili e più prevedibili rispetto a quelli
prodotti da pratiche ed istituzioni tradizionali → l' avvento del capitalismo e la superiorità economica dell'
Occidente, in particolare, sono stati resi possibili da condizioni concomitanti ed irripetibili (l' affermarsi della
scienza e della tecnica, la riforma protestante, lo sviluppo dello Stato e dei diritti moderni).
Ma il processo di razionalizzazione non è filosofia della storia perché non si estende ai valori ed alle forze
irrazionali che fanno la storia stessa.

c) sociologia del diritto → nella parte di “Economia e società” intitolata “Sociologia del diritto”, Weber si
occupa soprattutto dei processi di razionalizzazione in relazione al diritto e ritiene che quando si parla di
diritto, ordinamento giuridico e principio giuridico è necessario differenziare il punto di vista giuridico dal
punto di vista sociologico, non per escludere ma per giustificare lo studio della sociologia del diritto.

- Dal punto di vista giuridico, ci si domanda quale significato normativo si debba attribuire ad un fenomeno
linguistico che si presenta come norma giuridica.

- Dal punto di vista sociologico, ci si domanda che cosa accada nell' ambito di una comunità, tenendo conto
della possibilità che i consociati considerino soggettivamente determinati ordinamenti come validi.

Weber adotta il punto di vista del sociologo, ma non nella versione ristretta per cui egli dovrebbe limitarsi
ad accertare l' efficacia delle norme giuridiche individuate dal giurista: egli, infatti, coltiva una sociologia del
diritto molto più ambiziosa e non si limita a studiare l' efficacia di singole norme, ma approfondisce il
funzionamento e l' evoluzione di intere culture giuridiche.

In Weber, le classiche nozioni di “Stato” e “diritto” sono accomunate dall' insistenza sull' elemento della
sanzione: diritto e Stato moderni sono soprattutto “regola della forza”.

Ma la “Sociologia del diritto” ricostruisce soprattutto i processi di razionalizzazione del diritto alla luce di
quattro tipi ideali di diritto, costruiti incrociando razionalità sostanziale e formale:
- diritto materialmente irrazionale → con contenuti imprevedibili perché stabiliti arbitrariamente caso per
caso;

- diritto formalmente irrazionale → con fonti imprevedibili perché rappresentate dal contatto diretto con la
divinità;

- diritto materialmente razionale → con contenuti previsti da libri sacri o testi di diritto naturale;

- diritto formalmente razionale → con fonti stabilite dallo stesso diritto.

La razionalizzazione giuridica consiste proprio nel processo che porta da un diritto materialmente
irrazionale ad un diritto formalmente razionale, processo che per Weber culminerebbe con la pandettistica
tedesca → la teoria della razionalizzazione si lega ad una teoria dei tipi di legittimità del potere politico: per
Weber si hanno tre tipi di potere legittimo:

- potere tradizionale → obbedito solo per inveterata abitudine;

- potere carismatico → obbedito per il fascino personale esercitato da un capo;

- potere legale-razionale → obbedito sulla base di leggi e Costituzioni.

Con Weber, la sociologia generale e la sociologia del diritto ricevono la loro consacrazione definitiva.

5.4. NEOPOSITIVISMO, NEOFUNZIONALISMO E NEOEVOLUZIONISMO.

Al termine della Seconda Guerra Mondiale in Europa cessa il predominio del neoidealismo, filosofia
generale ostile alla sociologia e alle altre scienze, e inizia la stagione del neopositivismo e della filosofia
analitica.
Non si tratta di filosofie generali, ma di metodologie scientifiche che si diffondono soprattutto nel mondo
anglosassone anche grazie all' emigrazione degli intellettuali tedeschi in fuga dalla Germania nazista.
Gli indirizzi sociologici odierni più rilevanti per il diritto sono tre:

• neopositivismo sociologico → rappresentato soprattutto da Theodor Geiger.


La metodologia neopositivista, teorizzata nel “Manifesto del Circolo di Vienna” (1929), distingue fra
proposizioni empiriche (relative al mondo) e proposizioni analitiche (relative al linguaggio) e critica le varie
filosofie idealiste, perché prodotte dalla confusione fra linguaggio e mondo.

Il contributo maggiore alla sociologia del diritto neopositivista è stato fornito da Geiger, sociologo tedesco
rifugiatosi nei Paesi scandinavi durante il nazismo.
Per lui non è solo la società ad influenzare il diritto, come aveva sostenuto il marxismo, ma è anche il diritto
ad influenzare la società: diritto e società si condizionano reciprocamente.
Negli “Studi preliminari a una sociologia del diritto”, Geiger distingue quattro fasi nello sviluppo delle
norme e del sistema giuridico:

- nella prima fase si hanno solo abitudini, condotte ripetute, ancora indistinte dal resto del comportamento
sociale;

- nella seconda fase si formano consuetudini, comportamenti ripetuti ma già avvertiti come giuridicamente
obbligatori;

- nella terza fase s' incontrano regole, norme formulate, ma la cui formulazione linguistica è ancora
meramente dichiarativa;

- nella quarta fase si affermano vere e proprie norme, regole con formulazione costitutiva, esistenti anche
solo in virtù di questa stessa formulazione.

Il diritto, dunque, nasce dalla società → i teorici del diritto devono fare sociologia ed i sociologi devono fare
teoria del diritto: questo incrocio anticipa la confluenza nella filosofia del diritto in senso ampio anche di
sociologia giuridica e teoria generale.
• Neofunzionalismo → teoria sociologico-generale che si distingue dal funzionalismo classico di
Durkheim perché insiste maggiormente sugli aspetti strutturali ed organizzativi dei fenomeni sociali.
Infatti è nota come strutturalfunzionalismo la sociologia generale di Talcott Parsons, sociologo statunitense
ammiratore di Hegel, studioso dei processi di razionalizzazione e sostenitore del funzionalismo di matrice
durkheimiana.

Per Parsons, la società deve essere concepita come “sistema sociale”, ossia come entità reale distinta dal
proprio ambiente, a sua volta formato da altri sistemi sociali → il sistema sociale svolgerebbe quattro
funzioni principali, differenziandosi in altrettanti sottoinsiemi:

- integrazione sociale → dà luogo al sottosistema giuridico, che assicura l' ordine per mezzo di norme;

- mantenimento → dà luogo al sottosistema culturale, che assicura la conservazione dell' identità sociale;

- raggiungimento di fini particolari → dà luogo al sottosistema politico, che assicura la direzione ed il


governo della società;

- adattamento all' ambiente → dà luogo al sottosistema economico, che assicura i bisogni primari della
società.

Questa quadripartizione mette sullo stesso piano i quattro sottosistemi sociali che Marx, in una prospettiva
conflittualista, distribuiva tra struttura economica e sovrastruttura culturale, politica e giuridica.
Per questo Parsons, rispetto alla concezione generale della società, può essere paragonato a Weber,
secondo il quale alla spiegazione sociologica concorrono tutti e quattro i fattori.

E' nota come funzionalstrutturalismo la sociologia del diritto di Niklas Luhmann, secondo il quale soggetti
dell' evoluzione sociale non sono gli individui ma i sistemi, che si differenziano in sottosistemi per
adempiere a funzioni differenti → la funzione principale del sottosistema giuridico è quella di selezionare,
fra le azioni astrattamente possibili, quelle che possano o debbano tenersi per assicurare un ordine.
La produzione del diritto è raffigurata secondo lo schema tipico del neoevoluzionismo biologico e
sociologico: mutazione cieca/ritenzione selettiva → nel mondo vivente, l' evoluzione delle diverse specie si
origina da mutazioni causali del dna, poi trasmesse ai discendenti se funzionali alla lotta per la
sopravvivenza → Luhmann applica questa teoria all' evoluzione del diritto, ipotizzando che i cambiamenti
giuridici nascano dalla formulazione di aspettative confliggenti, proseguano con una selezione provvisoria
fra queste aspettative da parte del legislatore e dei giudici e finiscano con la selezione definitiva compiuta
dalla dottrina giuridica → il diritto, dunque, nasce dalla società ma gran parte del suo processo evolutivo
coinvolge giurisprudenza e dottrina.
Radicalizzando la propria riflessione, Luhmann adotta la “teoria dei sistemi autopoietici”, la cui funzione
ultima sarebbe quella di riprodurre se stessi nell' ambiente → il diritto sarebbe un sistema autopoietico
perché la sua funzione principale sarebbe autoriprodursi, conservando la sua autonomia rispetto al
sottosistema politico.

• Neoevoluzionismo → metodologia delle scienze sociali, nata in Austria e poi esportata nel mondo
angloamericano.

Esso va distinto dai suoi precedenti ottocenteschi:

- l' evoluzionismo biologico è la teoria dell' evoluzione avanzata nell' 800 da Darwin e ancora dominante in
biologia, nonostante i vari tentativi di screditarla.
L' errore maggiore dell' evoluzionismo, per i suoi critici, è aver reso impresentabile il creazionismo biblico e
le sue varianti odierne, configurandosi solo come un insieme di congetture a rischio di confutazione.

- Il filosofo e sociologo ottocentesco Herbert Spencer ha meccanicamente esteso l' evoluzionismo dalla sfera
biologica a quella sociale, rischiando di trasformare lo stesso evoluzionismo nella credenza in leggi storiche
necessarie.
Inoltre, estremizzando un' idea di Darwin, Spencer concepì la vita sociale come una prosecuzione della lotta
per la sopravvivenza, nella quale prevarrebbe l' individuo più forte, trasformando la spiegazione dei processi
biologi in una giustificazione ideologica del liberismo.

La credenza in leggi storiche necessarie e l' apologia della lotta per la sopravvivenza sono estranee al
neoevoluzionismo novecentesco, il cui esponente di spicco è Friedrich von Hayek.
Il contributo maggiore di questo autore risiede nella sua metodologia delle scienze sociali, che si è occupata
soprattutto del diritto → egli elabora una “teoria dei limiti della ragione”, che critica il razionalismo
continentale (costruttivismo) per rivalutare un razionalismo più modesto (evoluzionismo).
I costruttivisti pensano che le istituzioni siano solo il prodotto della progettazione umana e credono che,
per questo, la società possa essere riprogettata dalle fondamenta.
Gli evoluzionisti, invece, ritengono che le istituzioni siano il prodotto dell' azione umana e che nascano dagli
effetti non intenzionali di azioni umane intenzionali rivolte ad altri scopi.
Il modello dell' evoluzionismo di Hayek è il mercato in cui imprenditori, commercianti e consumatori
cercano intenzionalmente i loro profitti.
Senza volerlo né prevederlo, però, essi producono un ordine non intenzionale delle azioni ed un mercato
che sarebbe benefico per tutti → il mercato produce risultati efficienti per mezzo della fissazione dei prezzi
che, alzandosi, indicano di quali beni c' è maggiore richiesta, cosicché i produttori decidono cosa produrre
senza alcuna pianificazione centralizzata.
Allo stesso modo funzionerebbe il common law inglese → i giudici mirerebbero solo a rendere giustizia nei
casi a loro sottoposti, ma dalle loro decisioni i giudici successivi ricaverebbero rationes decidendi astratte,
più efficaci della legislazione.

L' evoluzionismo giuridico non è nient' altro che l' estensione al diritto dell' evoluzionismo economico →
Hayek oppone le virtù del costituzionalismo inglese, evolutosi spontaneamente, ai difetti del
costituzionalismo francese, minuziosamente progettato ma, così facendo, ignora alcuni aspetti
fondamentali:

- non tutti gli effetti non intenzionali sono benefici;

- anche gli effetti non intenzionali derivano da azioni intenzionali;

- anche la legislazione continentale produce gli effetti non intenzionali dell' interpretazione dottrinale e dell'
applicazione giudiziale.

Nonostante la fiducia riposta nelle istituzioni spontanee, Hayek è contrario ad affidare l' intera produzione
del diritto ai giudici → il legislatore resta indispensabile per la correzione del diritto prodotto non
intenzionalmente e per la redazione della Costituzione, la quale deve essere meticolosamente progettata.

Questi tre indirizzi sociologi si collocano nella seconda metà del 900, quando le scienze sociali sono, ormai,
una presenza fissa nel panorama culturale della società e quando si è persa la leggenda ottocentesca della
parentela fra sociologia e socialismo.
In effetti, quasi tutti gli autori considerati sono liberisti che considerano il diritto come uno strumento di
autorganizzazione sociale e non di regolazione statale.
Verso la fine del 900, però, si è persa molta della fiducia riposta nella capacità di autorganizzazione della
società e, anche nel pensiero sociale, si è affermata una posizione più vicina alla teoria della giustizia e al
neocostituzionalismo: si tratta della “teoria critica” di Habermas.

5.5. HABERMAS E LA TEORIA CRITICA.

Jurgen Habermas è considerato il maggiore sociologo generale, il più autorevole teorico della giustizia e il
principale filosofo generale continentale della seconda metà del 900.
Il successo della sua teoria sociologica del diritto si deve al suo carattere sintetico, perché cerca di
sintetizzare metodi e risultati di materie e correnti diverse.

Nel tempo Habermas ha apportato tre principali contributi:

• Teoria neomarxista della società → Habermas è il principale esponente della seconda generazione
della Scuola di Francoforte, la corrente sociologica tedesca che ha costruito una teoria critica di derivazione
marxista concentrata sugli aspetti sovrastrutturali, e non economici, delle società capitaliste odierne.
I primi studi storico-sociologici di Habermas sono dedicati alla sfera pubblica, l' area della vita sociale
distinta dalla sfera privata, che in Hegel si opponeva alla famiglia e si divideva in società civile e Stato.
Un teorico marxista avrebbe criticato radicalmente tali distinzioni, ma Habermas mostra sin dall' inizio la
propria originalità rispetto al marxismo ortodosso ed elabora una “teoria della giustizia” che si propone di
rivitalizzare la sfera pubblica rispetto a quella privata.
Gli anni ottanta del 900 si sono caratterizzati per il ritorno del liberismo, che ha comportato l' abbandono
dell' intervento pubblico nell' economia e la deregolamentazione del mercato.
Nella sociologia tedesca, queste istanze si traducono nella “tesi dell' autorefenzialità dei sistemi sociali”,
avanzata da Luhmann: diritto e mercato dovrebbero autoregolarsi → Habermas replica osservando che l'
ideologia del mercato autoreferenziale e autoregolato potrebbe affermarsi solo a discapito della
democrazia e dei diritti umani, valori promossi dalla sua teoria normativa della giustizia.
Così,nella teoria neomarxista della società di Habermas resta ben poco di marxista, se non l' attenzione per
i processi sociali che, però, per lui sono sovrastrutturali o culturali → ad esempio, nel processo di
globalizzazione Habermas vede il passaggio di molti poteri di decisione dagli Stati alle organizzazioni
internazionali, non l' affermarsi di società multinazionali più potenti degli Stati.
Allo stesso modo, nella riapparizione della religione sulla scena pubblica, Habermas vede soprattutto i limiti
delle teorie laiche: evidentemente, il mondo moderno non è destinato a vedere la scomparsa della religione,
come pensavano gli illuministi settecenteschi ed i positivisti ottocenteschi → rispetto al ruolo della religione
nella sfera pubblica, le posizioni di Habermas sono ambigue: egli auspica la partecipazione al dibattito
culturale e politico delle Chiese, purché queste traducano le loro richieste in termini accettabili anche per i
non credenti.

• Teoria della giustizia → Habermas sviluppa una distinzione tra due tipi di razionalità:

- la razionalità strategica → che vede gli individui ed i gruppi perseguire i propri fini usando i mezzi più
efficaci;

- la razionalità comunicativa → che ha l' obiettivo di raggiungere un' intesa sull' interesse generale per
mezzo di una discussione aperta a tutti.

Habermas ritiene che in campo etico o pratico si possa ragionare strategicamente, ma quando si discute di
politica, di morale e di diritto, il ruolo decisivo spetta alla “razionalità comunicativa”, ossia al discorso che
persegue l' intesa fra i soggetti facendo appello all' interesse comune.
Rispetto a questo tipo di discorso, Habermas elabora un' etica → nello stesso discorso sono impliciti doveri
etici o pratici (ascoltare tutti gli interessati, appellarsi all' interesse comune, dire la verità), i quali vincolano
gli esseri umani che scelgono di impegnarsi in un' attività discorsiva → norme moralmente e giuridicamente
valide vengono prodotte solo se tutti possono partecipare alla discussione → si pongono, così, le basi della
specifica concezione di “democrazia deliberativa” che si distingue dalla “democrazia procedurale”:

- la teoria procedurale concepisce la democrazia come insieme di regole che, se osservate, aumenta la
probabilità di decisioni giuste;

- la teoria deliberativa vede nella democrazia un insieme di regole che, se osservate, giustificano le decisioni.

• Teoria del diritto → la sociologia del diritto di Habermas va ricercata nell' opera “Fatti e norme”, che
cerca di sintetizzare due discorsi apparentemente lontani:

- il discorso conoscitivo → relativo alla dimensione fattuale del fenomeno giuridico, concepito come ordine
effettivo ottenuto per mezzo di norme positive e sanzionate;
- il discorso normativo → relativo ai valori etici incorporati nel diritto, concepito come ordine legittimo
ottenuto producendo le norme positive attraverso la deliberazione democratica.

Habermas riconosce la duplice dimensione della giuridicità ed abbraccia la “tesi della complementarità” →
diritto e morale sono due specializzazioni moderne di un discorso etico anticamente indifferenziato,
specializzazioni tra loro complementari: il diritto servirebbe a dare oggettività ed effettività ad una morale
elaborata dai filosofi e sempre a rischio di restare non effettiva.

CAPITOLO 6: FILOSOFIA DEL DIRITTO (IN SENSO AMPIO).

Nella filosofia del diritto in senso ampio confluiscono diritto naturale, filosofia del diritto in senso stretto,
jurisprudence, teoria generale, sociologia del diritto e studia soprattutto l' interpretazione ed il
ragionamento giuridico.

6.1. LA SCUOLA ANALITICA ITALIANA.

La Scuola Analitica Italiana nasce all' indomani della Seconda Guerra Mondiale e si caratterizza per l'
adesione al metodo analitico ed al giuspositivismo.
Gli esponenti più rappresentativi della Scuola sono tre:

• Norberto Bobbio è considerato il maggiore teorico del diritto italiano della seconda metà del 900 e
di lui devono considerarsi almeno tre aspetti:

1) Proposta dell' analisi del linguaggio → viene avanzata nel saggio “Scienza del diritto e analisi del
linguaggio” (1950), al quale si fa risalire l' origine stessa della Scuola analitica italiana.
In base ad essa, un discorso è scientifico non perché descrive veridicamente i fatti, ma perché è costruito
rigorosamente, in quanto definisce i termini che impiega e li usa conformemente a tale definizione → per
diventare una scienza, la dottrina non dovrebbe cambiare radicalmente ma interpretare, integrare e
sistemare il discorso del legislatore in modo più rigoroso.
- L' interpretazione, chiamata da Bobbio purificazione, consiste nell' attribuire significato al discorso del
legislatore, ridefinendone i termini in modo più rigoroso.

- L' integrazione, da lui chiamata completamento, consiste nel colmare le lacune, ricorrendo all'
interpretazione estensiva o all' analogia.
- La sistemazione, da lui chiamata ordinamento, consiste nel mettere in ordine il materiale normativo
ottenuto con le altre due attività.

Successivamente, però, Bobbio si accorgerà che una dottrina così concepita non si limiterebbe a conoscere
il linguaggio del legislatore, ma finirebbe per migliorarla.

2) Distinzione fra tre sensi di giuspositivismo → è formulata in “Giusnaturalismo e positivismo giuridico”


(1965), in cui Bobbio distingue tre sensi di positivismo giuridico:

- Giuspositivismo come teoria → insieme delle tesi sostenute dai giuspositivisti.

- Giuspositivismo come metodologia → metodo conoscitivo ed avalutativo del diritto che prescinde da
valutazioni morali o di giustizia.

- Giuspositivismo come ideologia → corrispondente, in senso forte, al legalismo etico (il diritto è sempre
giusto e deve essere obbedito) e, in senso debole, al legalismo (l' ideale del governo del diritto).

Bobbio considera superato gran parte del positivismo teorico, ritiene impresentabile il giuspositivismo
ideologico e difende il giuspositivismo metodologico.

3) Apertura nei confronti della sociologia del diritto → discende dalla scelta per il giuspositivismo
metodologico ed avviene nell' ultimo testo teorico-generale di Bobbio, intitolato “Dalla struttura alla
funzione” (1977).
Egli ritiene che se si cerca di costruire una teoria avalutativa del fenomeno giuridico, non ci si può
accontentare del giuspositivismo teorico dell' 800 che, con la sua teoria sulle norme sanzionate e sul
sistema logico-deduttivo, forniva una raffigurazione meramente strutturale di un diritto con funzioni
prevalentemente repressive.
Secondo Bobbio, invece, servirebbe una raffigurazione funzionale di un diritto con obbiettivi anche
promozionali → nel passaggio dallo Stato liberale dell' 800 all0 Stato del benessere del 900, la teoria del
diritto non può più ignorare i contenuti e le funzioni del diritto stesso ed è per questo che si dovrebbe
passare da una “teoria formale” ad una “teoria sociologica”.

• Il secondo rappresentante della Scuola Analitica Italiana è Uberto Scarpelli, il maggiore analista
italiano dell' etica.
I suoi temi principali sono la metaetica, la teoria della norma ed il giuspositivismo ideologico.

- metaetica → Scarpelli ripudia l' emotivismo etico, secondo cui l' unico linguaggio dotato di significato
sarebbe il discorso conoscitivo e referenziale (riferito a fatti osservabili), tipico delle scienze naturali → il
linguaggio normativo, non essendo conoscitivo né referenziale, si riduce ad una semplice reazione emotiva
senza significato.
Secondo Scarpelli, per essere significante o sensato, un discorso non deve necessariamente essere vero o
falso: solo le proposizioni sarebbero vere o false, verificabili o falsificabili oggettivamente, mentre
valutazioni e norme sarebbero passibili solo di discussione razionale e di adesione soggettiva.

- teoria della norma → Scarpelli riformula in termini linguistici la concezione kelseniana delle norme come
sensi di atti di volontà: le norme, morali e giuridiche, sarebbero semplicemente significati del discorso che
servono a guidare il comportamento.
Scarpelli distingue tra “significato conoscitivo” (proposizione) e “significato normativo” (norma), entrambi
riferiti alla realtà attraverso una parte referenziale, detta frastico, che può essere loro comune (una
proposizione e una norma, ad esempio, potrebbero riferirsi al chiudere la porta da parte di Pietro).
Proposizioni e norme, invece, differiscono per la parte che indica le funzioni conoscitive e normative, il
neustico (in “Pietro chiude la porta.” e in “Pietro, chiudi la porta!”, la funzione conoscitiva e quella
normativa sono indicate da due neustici diversi, il punto ed il punto esclamativo).

- giuspositivismo → Scarpelli si distacca dal giuspositivismo metodologico e rivaluta quello ideologico per
cui, almeno a certe condizioni, al diritto si deve obbedire.
Scarpelli sostiene che il giuspositivismo metodologico presuppone il giuspositivismo ideologico: si conosce il
diritto dopo averlo accettato e per poterlo obbedire → il giurista che sceglie di studiare un certo diritto
positivo, prima lo accetterebbe politicamente e poi lo studierebbe con pretese di avalutatività.

• Il terzo rappresentante della Scuola Analitica Italiana è Giovanni Tarello, il maggior esponente del
giusrealismo italiano.
In tutti i suoi lavori si occupa del problema della creazione del diritto, non solo da parte del giudice e della
giurisprudenza, ma anche da parte del giurista o della dottrina.
Tarello aderisce al giuspositivismo metodologico ed elabora una forma peculiare di scetticismo
interpretativo, fornendo a favore di quest' ultimo ragioni storiche, sociopolitiche e teoriche.

- ragioni storiche → in Occidente, giudici e giuristi, giurisprudenza e dottrina, hanno sempre prodotto diritto.
Lo hanno prodotto esplicitamente nell' età del diritto comune e del particolarismo giuridico ed hanno
continuato a produrlo implicitamente a partire dalla codificazione, anche se nella forma dell'
interpretazione come attribuzione di significato a codici e leggi.

- ragioni sociologiche → nell' Italia repubblicana, i giuristi si sono spesso trovati a svolgere un ruolo di
supplenza nei confronti del legislatore producendo, per mezzo dell' interpretazione, le riforme che il
legislatore non produceva.

- ragioni teoriche → Tarello riprende la tesi per cui, nel diritto, l' ultima parola spetta al giudice e
drammatizza la distinzione fra “enunciato” e “significato” → ad ogni enunciato, per mezzo dell'
interpretazione, potrebbero attribuirsi diversi significati: il legislatore, dunque, si limiterebbe a produrre
disposizioni, mentre le norme sarebbero prodotte dagli interpreti, giudici e giuristi.

6.2. LA SCUOLA DI BUENOS AIRES.

La Scuola di Buenos Aires nasce in Argentina verso la fine degli anni 50 ed adotta il metodo analitico.
Da allora si sono succedute tre generazioni di studiosi.

• La corrente strettamente analitica è rappresentata soprattutto da Genaro Carriò, teorico del diritto
che difende la teoria interpretativa mista contro lo scetticismo ed il formalismo interpretativi.

Il suo lavoro più noto riguarda la sua dissoluzione del problema circa la creazione del diritto da parte dei
giudici.
Intervenendo nella vecchia disputa tra formalisti interpretativi e scettici interpretativi, Carriò mostra come
essa abbia origine da una lunga serie di equivoci verbali, ai quali si potrebbe rimediare analizzando l'
enunciato “I giudici creano diritto”:

- “Giudici” può significare i singoli giudici o la magistratura nel suo complesso;

- “Creare” può significare contribuire alla produzione del diritto sottostando a taluni vincoli oppure
produrre liberamente diritto nuovo;

- “Diritto” può significare norme generali ed astratte (leggi), formulate dal legislatore, oppure norme
particolari (sentenze), formulate dai giudici.

I singoli giudici di civil law si limitano a produrre sentenze, norme particolari e concrete e, quindi, non
creano diritto ma, almeno in casi difficili, gli stessi giudici sono costretti a creare norme generali ed astratte
per risolverli → nei casi facili, i giudici non creano diritto, mentre in quelli difficili sì.
Ma anche questa conclusione non viene accettata → lo stesso Carriò ammette che il problema non è
puramente linguistico, ma è anche valutativo o normativo → dipende dal valore che si vuole attribuire alla
produzione giudiziale di diritto.

Da questo contributo si possono trarre due conclusioni:

- l' analisi del linguaggio appare indispensabile per risolvere qualunque problema;

- anche se necessaria, l' analisi del linguaggio non è sufficiente a risolvere i problemi valutativi, normativi o
politici, per i quali occorrono genuine soluzioni normative.

• La corrente strettamente logica della Scuola di Buenos Aires è rappresentata soprattutto da Carlos
Alchourron ed Eugenio Bulygin, autori di contributi fondamentali alla logica deontica che si occupa delle
norme e dei loro rapporti logici.

I due autori si occupano, in particolare, di teoria della norma e del sistema giuridico:

- teoria della norma → per Alchourron e Bulygin, le norme giuridiche non sono nient' altro che la
connessione normativa, istituita dal legislatore e ricostruita dalla scienza giuridica, fra un insieme di casi ed
un insieme di soluzioni:
dato un caso generico o una fattispecie astratta (come l' omicidio) che ricomprende infiniti casi specifici, e
date le possibili soluzioni normative del caso, una norma giuridica astratta sarà l' enunciato che collega il
caso generico con una possibile soluzione.

- teoria del sistema giuridico → Alchourron e Bulygin sostengono che nel caso del diritto, dato un insieme di
enunciati prodotti dal legislatore, la dottrina svolge la funzione essenziale di sistemazione.
Questa attività si svolgerebbe in tre fasi:

1) i giuristi scelgono gli enunciati che faranno parte del sistema;

2) i giuristi deducono dalle norme scelte le rispettive conseguenze logiche;

3) i giuristi riformulano il sistema, eliminando le norme superflue e rendendolo più semplice.

• La corrente etica della Scuola di Buenos Aires presta un' attenzione prevalente alle relazioni del
diritto con la morale e con la politica.
Essa è rappresentata soprattutto da Nino, un autore legato al neocostituzionalismo.

6.3. DWORKIN E LA CRITICA DEL DIUSPOSITIVISMO.

La svolta verso una “filosofia del diritto in senso ampio”, interessata soprattutto all' interpretazione morale
del diritto e della Costituzione, è opera di Ronald Dworkin, ispiratore diretto dl neocostituzionalismo
continentale.
Rispetto ai suoi predecessori analitici, Dworkin nutre scarsa fiducia nell' analisi del linguaggio come
soluzione di tutti i problemi e, infatti, in tutte e tre le fasi della sua produzione dottrinale, egli non elabora
mai una semplice teoria conoscitiva del diritto ma, piuttosto, una sorta di teoria normativa della giustizia
applicata al diritto.
• La prima fase è rappresentata soprattutto dalla raccolta di saggi “I diritti presi sul serio” (1977) in cui
Dworkin si occupa anche di temi politici e di diritto costituzionale statunitense, quali disobbedienza civile,
matrimonio omosessuale e libertà di espressione → questi temi sono affrontati difendendo una “tesi dei
diritti”, in base alla quale i cittadini americani hanno diritti opponibili anche allo Stato e alla maggioranza
democratica.
Ad attirare maggiormente l' attenzione sull' opera, però, è l' attacco sferrato da Dworkin al giuspositivismo
ed in particolare ad Hart.
I due bersagli principali dei primi cinque saggi dell' opera sono l' utilitarismo e la tesi secondo cui il diritto
potrebbe ridursi ad un sistema di regole, ossia ad un insieme ordinato di norme prodotte esclusivamente da
legislatori o giudici.
Contro questa seconda tesi, Dworkin invoca il controesempio dei principi → come mostrerebbe il caso
“Riggs vs Palmer”, deciso dalla Corte d' Appello dell Stato di New York nel 1889, il diritto non contiene solo
regole ma anche principi, ossia norme non necessariamente statuite ma influenti perché moralmente giuste
→ nel caso in questione si discuteva se un certo Elmer Palmer, nominato erede dal nonno poi da lui ucciso
per ereditare, conservasse comunque il diritto all' eredità.
In effetti, né leggi né precedenti giudiziali menzionavano l' uccisione del testatore fra i motivi di esclusione
dell' eredità:

- la minoranza della Corte d' Appello sostenne che, se si voleva rispettare il diritto in vigore, si doveva
attribuire l' eredità all' assassino del testatore;

- la maggioranza della Corte d' Appello, invece, decise che l' insieme delle leggi e dei precedenti potesse
essere reinterpretato in base al principio per cui nessuno può trarre beneficio dal proprio illecito, sicché
neppure l' assassino del testatore può trarre beneficio dall' omicidio.

Questa decisione, secondo Dworkin, mostra che il diritto non è formato solo di regole esplicitamente
prodotte e distinte dalla morale, ma anche di principi impliciti nel materiale giuridico e conformi alla morale.

• La seconda fase della sua produzione è rappresentata soprattutto dal libro “L' impero del diritto”
(1986) in cui Dworkin sostiene la “tesi del diritto come integrità o interpretazione” → regole giuridiche e
principi giuridico-morali sarebbero solo ingredienti dell' interpretazione, intesa come ricerca dell' unica
soluzione corretta, giuridicamente e moralmente.
All' inizio del libro, Dworkin accusa Hart e i giuspositivisti analitici di essere ossessionati dalla visione
semantica del diritto: esso, per loro, sarebbe solo un fatto, un sistema finito di regole positive rispetto alle
quali gli unici disaccordi riguarderebbero il significato da attribuire alla loro formulazione linguistica → se si
trattasse solo di questo, prima o poi ci si metterebbe d' accordo sui significati e le discussioni cesserebbero.
Invece, giuristi e giudici continuano a discutere sulle interpretazioni e questo dimostrerebbe che il diritto
non è mero fatto, ma un' impresa interpretativa comune cui i giuristi partecipano usando, ognuno, gli
strumenti che ha a disposizione.

• La terza fase della sua produzione è rappresentata dalla raccolta di saggi “La giustizia in toga” (2006)
in cui Dworkin si limita a trarre le conclusioni dell' itinerario percorso fino ad allora.
In particolare, egli prosegue nella polemica contro il giuspositivismo e distingue fra quattro concetti del
diritto:
- due concetti conoscitivi → concetto sociologico (diritto come fenomeno sociale) e concetto tassonomico
(diritto come fenomeno sociale distinto da altri fenomeni sociali);

- due concetti normativi → concetto dottrinale (diritto da applicare ai casi concreti) e concetto aspirazionale
(legalità).

Il giuspositivismo viene, così, liquidato come l' impresa futile di studiare il diritto come fenomeno sociale da
distinguere dalla morale.
Secondo Dworkin, l' unica impresa seria consisterebbe nello stabilire il concetto dottrinale sulla base del
concetto aspirazionale.

6.6. NEOCOSTITUZIONALISMO.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale anche nel continente europeo sono state introdotte Costituzioni rigide,
trasformando lo Stato legislativo in Stato costituzionale.

Il neocostituzionalismo sostiene che, nello Stato costituzionale, diritto e morale sarebbero connessi tramite
i principi costituzionali.
I tre autori neocostituzionalisti più importanti sono Ferrajoli, Alexy e Nino.

• Luigi Ferrajoli, allievo di Bobbio e Scarpelli, continua a difendere la “tesi della separabilità” e, in
particolare, ne distingue una “versione conoscitiva” (diritto e morale sono distinti) ed una “versione
normativa” (diritto e morale devono essere tenuti distinti).
Egli, però, sostiene che l' avvento dello Stato costituzionale costringerebbe a rivedere la tesi di Kelsen in
tema di validità delle norme e di avalutatività della scienza giuridica:

- in “Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale” (1989), opera dedicata soprattutto ad elaborare un
modello di diritto penale garantista e conforme alla Costituzione italiana, Ferrajoli avanza una “teoria della
validità delle norme” che si presenta come una conseguenza diretta dello Stato costituzionale → Kelsen
aveva sostenuto che una norma di legge, prodotta dall' organo delegato a porla ma contrastante con la
Costituzione, resterebbe valida fino al suo eventuale annullamento da parte della Corte Costituzionale.
Ferrajoli, invece, sostiene che siffatta norma dovrebbe considerarsi solo vigente; sarebbe valida solo se
prodotta dall' organo competente e conforme ai principi costituzionali.
Ma, per stabilire se una disposizione giuridica sia solo vigente o anche valida, la dottrina deve interpretarla
insieme ai principi costituzionali rilevanti.

- questo slittamento metodologico (la dottrina non conosce avalutativamente, ma valuta) ne comporta un
altro ideologico: il diritto non sarebbe più un fatto, da conoscere avalutativamente, ma diverrebbe un
valore cui il giurista dovrebbe aderire moralmente e politicamente.
Questo ulteriore slittamento neocostituzionalista è ribadito nell' opera “Principia iuris. Teoria del diritto e
della democrazia” (2009) in cui Ferrajoli presenta il diritto come sistema logico, costruito a partire da
assiomi, ossia definizioni rigorose dei vocaboli giuridici.
Un esempio di questa teoria si ha in materia di diritti fondamentali → Ferrajoli ritiene che un diritto
soggettivo fondamentale esista purché una norma costituzionale lo attribuisca a tutti i cittadini, anche
quando il legislatore non produca le leggi che lo garantiscono.
In questo caso, il sistema giuridico presenterebbe una lacuna che il legislatore dovrebbe colmare e che la
scienza giuridica dovrebbe denunciare, criticando il diritto vigente.
• Robert Alexy, studioso di diritto costituzionale tedesco, è autore della “Teoria dell' argomentazione
giuridica” (1978), opera in cui elabora una teoria generalissima del ragionamento giuridico → l'
argomentazione giuridica sarebbe solo un caso speciale dell' argomentazione morale e, di conseguenza, i
giuristi dovrebbero rispettare anzitutto le regole generali dell' argomentazione morale e poi anche le regole
speciali dell' argomentazione giuridica.
Con queste tesi, Alexy contribuisce a quella sorta di manifesto che è il saggio “I fondamenti del
ragionamento giuridico” (1981) in cui l' analisi del ragionamento giuridico è presentata come attività basata
su aspetti empirici, analitici e normativi.
L' aspetto più importante, però, è rappresentato dall' affermazione per cui il ragionamento giuridico
dovrebbe diventare terreno di discussione comune a giuspositivismo, giusnaturalismo e giusrealismo, i quali
dovrebbero confluire in un' unica indagine integrata (la filosofia del diritto in senso ampio) interessata sia
alla conoscenza che alla valutazione del diritto.

L' opera principale di Alexy è la sua “Teoria dei diritti fondamentali” (1986), la cui parte più influente
riguarda i principi e la tecnica di soluzione dei conflitti fra essi, nota come ponderazione o bilanciamento →
i principi sono concepiti come mandati di ottimizzazione, cioè come norme che indicano un valore da
massimizzare.
Poiché ogni Costituzione contiene una pluralità di valori che possono essere massimizzati l' uno a discapito
dell' altro, è inevitabile che i principi entrino in conflitto e questo costringe i giudici costituzionali ad
effettuare il loro bilanciamento, cioè a stabilire caso per caso quali di essi prevalga → in particolare, i giudici
costituzionali :

- individuano almeno due principi rilevanti;

- li bilanciano fra loro, ricavandone una regola che cerca di contemperarli;

- applicano deduttivamente la regola ricavata al caso di specie.

L' adesione di Alexy ad una filosofia del diritto in senso ampio diviene esplicita in “Concetto e validità del
diritto” (1992) in cui egli critica sistematicamente la tesi della separabilità di Hart → chi partecipa al gioco
del diritto non potrebbe limitarsi a conoscerlo avalutativamente, ma dovrebbe accettarne moralmente
principi e valori.
Alexy, inoltre, sostiene che il diritto avanzerebbe sempre una pretesa di correttezza e, quindi, non potrebbe
considerarsi autentico diritto quello intollerabilmente ingiusto che, in quanto tale, non dovrebbe essere
obbedito.

• Carlos Nino è considerato il maggiore esponente del filone etico della Scuola di Buenos Aires.

La sua opera può distinguersi in due fasi:

- nella prima fase, Nino cerca di coniugare la “tesi della separabilità definitoria di Hart” (il diritto non è
necessariamente connesso con la morale e, dunque, può anche essere ingiusto) con la tesi della
“connessione giustificativa” (il diritto ingiusto, contrastante con la morale, è pur sempre diritto che non
necessariamente deve essere obbedito).

La congiunzione di queste due tesi è chiamata “Teorema fondamentale della filosofia del diritto” → il diritto
positivo è semplicemente un fatto e, come tale, può chiedere obbedienza solo se giustificato in base a
valori morali.

- nella seconda fase, Nino abbandona la “tesi della separabilità definitoria” per sostenere una triplice
connessione fra diritto e morale:

1) connessione definitoria → vi sono diverse possibili definizioni del diritto, alcune conoscitive, altre
normative, a seconda degli obbiettivi di chi fornisce la definizione;
2) connessione giustificativa → il diritto merita obbedienza solo se conforme alla morale;

3) connessione interpretativa → una disposizione giuridica può essere interpretata in modo da esprimere
diverse norme, ma l' interprete dovrebbe necessariamente scegliere la norma moralmente giusta.

6.5. RAZ E IL POSTPOSITIVISMO.

Le obiezioni di Dworkin e dei neocostituzionalisti hanno prodotto importanti conseguenze sul


giuspositivismo di lingua inglese:

- i giuspositivisti si sono divisi in tre correnti (giuspositivismo normativo, inclusivo ed esclusivo) circa il
modo migliore di interpretare le relazioni fra diritto e morale;

- il giuspositivismo è sempre meno una teoria conoscitiva e sempre più spesso una filosofia del diritto e, in
tal senso, gli viene attribuita la definizione di postpositivismo, inteso come superamento del
giuspositivismo che andrebbe difeso ma aggiornato.

• Il giuspositivismo normativo, detto anche etico, sostiene che il diritto non debba incorporare la
morale e che i valori menzionati dalle moderne Costituzioni, benché di origine morale, debbano intendersi
come valori giuridici.

Il maggiore rappresentante del giuspositivismo normativo è Jeremy Waldron, che critica aspramente il
judicial review → non vi sarebbero ragioni per supporre che i diritti individuali siano meglio difesi da una
Corte Costituzionale piuttosto che dal Parlamento → il controllo di legittimità costituzionale sarebbe
addirittura un istituto antidemocratico, dal momento che farebbe prevalere l' opinione dei giudici su quella
del Parlamento democraticamente eletto.

• Il giuspositivismo inclusivo, detto anche debole, sostiene che il diritto possa incorporare la morale,
pur trattandosi di connessioni contingenti e non necessarie.

• Il giuspositivismo esclusivo, detto anche forte, sostiene che il diritto necessariamente non possa
essere connesso alla morale → deve poter essere identificato sulla base delle sue fonti se vuole conservare
autorità ed autonomia rispetto alla morale.

Joseph Raz , considerato il maggiore sostenitore del giuspositivismo esclusivo, elabora la “tesi delle fonti
sociali”, per cui le fonti del diritto sarebbero solo fatti sociali (leggi, consuetudini, decisioni giudiziali) e non
considerazioni morali → le norme giuridiche sarebbero “ragioni per agire” ma anche “ragioni escludenti”
delle ragioni morali → sarebbe nella natura del diritto pretendere di essere obbedito e tale pretesa non può
che essere esclusiva perché, in caso contrario, il diritto stesso risulterebbe incerto e subordinato alla morale.

Rispetto al problema della definizione del diritto, Raz sostiene la tesi delle numerose connessioni necessarie
fra diritto e morale.
Inoltre, ammette sempre la rilevanza normativa della morale, nel senso che il giurista è sempre moralmente
vincolato alla morale.