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Vincenzo Omaggio
Teorie dellinterpretazione
Giuspositivismo, ermeneutica giuridica, neocostituzionalismo
CAPITOLO 1 : GIUSPOSITIVISMO ED ERMENEUTICA
1 UNA TEORIA NELLA PRATICA GIURIDICA
LErmeneutica filosofica stata la tendenza pi influente e significativa del
pensiero europeo della seconda met del XX sec.
Essa viene definita come una teoria dellinterpretazione ed in particolare
indica la tecnica di interpretare testi e documenti storici, ossia il conoscere
interpretando.
Il movimento ermeneutico si caratterizza per una particolare attenzione al
problema del comprendere, inteso come condizione costitutiva di ogni
esperienza umana.
Gadamer uno dei maggiori esponenti di tale movimento.
Le scoperte ermeneutiche, in tema di comprensione e di interpretazione, hanno
contribuito a mettere in discussione il metodo del sapere ispirato a canoni astorici
(infatti prima la conoscenza non si ispirava alla storia).
Lermeneutica giuridica ha un significato esemplare, che consiste nella
costruzione del rapporto tra passato e presente, cio nella capacit di spiegare
il passato nella sua continuit con il presente.
Con lermeneutica filosofica si pongono le basi per il superamento della struttura
tradizionale dellinterpretazione statica e obiettiva, che ripercorreva il
procedimento mentale dellautore (cio del legislatore).
Con questa prospettiva si tende a spostare il fulcro dellesperienza giuridica
sullattivit interpretativa ed applicativa.
I maggiori esponenti dellermeneutica tedesca sono Esser, Engisch, Hassemer,
Kaufmann, Kriele, Lorenz, Mller, Hrusckha.
Il punto in comune degli ermeneutici la critica alla giurisprudenza positivistica
in tema di interpretazione. Infatti veniva definito incapace di funzionare come
una teoria della prassi giuridica.
Il giuspositivismo ha reagito a tali critiche soprattutto con le teorie di Kelsen e
Hart.
2 IL POSTULATO DEL POSITIVISMO
Il positivismo giuridico la concezione secondo la quale il diritto considerato
come un insieme di norme poste in essere da unautorit legittimata a tale
compito. Esso in particolare una teoria del diritto ottocentesca che, in
opposizione al giusnaturalismo, annulla ogni rapporto di principio del diritto con
la morale, e lo identifica con le norme poste dallautorit politica del legislatore.
I maggiori esponenti del positivismo sono Kelsen e Hart.
Herbert Hart, un giurista e filosofo inglese, ha distinto 5 significati di
positivismo giuridico, cio esso pu significare :
1. che le leggi sono comandi;
2. che non vi un legame necessario tra diritto e morale, ossia tra il diritto
com e il diritto come deve essere;
3. che lo studio dei significati dei concetti giuridici deve essere distinto dagli
studi storici e sociologici e dalle valutazioni morali;

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4. che lordinamento giuridico un sistema logico chiuso, nel quale dalle

norme giuridiche prestabilite possibile dedurre delle correte decisioni


giudiziarie;
5. e che i giudizi morali non possono essere dimostrati facendo ricorso a prove e
ragionamenti razionali (teoria etica non cognitivista).
Tra queste 5 tesi non c legame necessario. Tuttavia lelenco di Hart un utile
promemoria per comprendere il positivismo. Oggi, a quasi 50 anni di distanza dal
saggio hartiano, la nozione di giuspositivismo si complicata fino a contenere
posizioni assai diverse rispetto al passato.
Secondo il positivismo giuridico, il diritto ritenuto diritto cos com, senza
effettuare giudizi etici (morali).
Ci che essenziale unidea che la scienza del diritto sia puramente descrittiva,
cio che si limita a conoscere il proprio oggetto senza modificarlo (quindi si limita
a conoscere solo ci che conoscibile).
Kelsen, ritiene che loggetto della scienza del diritto il diritto stesso,
cio le norme giuridiche e le modalit in cui il diritto si rende conoscibile (cio
diventa positivo).
Il giuspositivismo nasce con tre caratteristiche :
- imperativista, nel senso che esprime un comando;
- formalista, in quanto d pi importanza alla forma che alla sostanza;
- e statalista, in quanto ogni comando sotto il controllo dello Stato.
La prima fase positivistica segnata dal trionfo della legge sulle altre fonti e dalla
monopolizzazione del diritto da parte del legislatore (cio del sovrano).
Il diritto un ordinamento autosufficiente, nel senso che da esso possibile
trarre delle decisioni corrette, e quindi la decisione del giudice deve essere una
riproduzione fedele della legge, senza alcun apporto creativo.
Nel 1950, Norberto Bobbio, in un suo importante lavoro, definiva che
linterpretazione della legge non altro che lanalisi del linguaggio del legislatore
nel quale sono espresse le regole giuridiche.
Per lanalisi di tale linguaggio non sempre rigoroso, ma spesso richiesto il
lavoro del giurista, che provvede a precisarlo e a renderlo pi completo e
sistematico.
3 LA CRITICA DEL GIUDIZIO SILLOGISTICO E LA COSTRUZIONE DELLE
PREMESSE
Cesare Beccaria nel 1764 riteneva che linterpretazione delle leggi penali non
pu essere effettuata dai giudici, perch essi non sono legislatori. Pertanto in
ogni delitto il giudice deve effettuare un sillogismo perfetto, dove per
sillogismo si intende una forma di argomentazione per la quale da due
proposizioni, dette premesse (una maggiore e una minore) se ne trae una terza
detta conseguenza (o conclusione). Quindi nel caso del delitto la premessa
maggiore la legge generale, la premessa minore lazione conforme o no alla
legge, e la conseguenza la libert o la pena. Quando il giudice fa pi di un
sillogismo, si pu cadere nellincertezza.
Montesquieu, qualche anno prima di Beccaria, aveva sostenuto che i giudizi
devono apparire stabili e prevedibili, ed inoltre devono essere tali da costituire
sempre un preciso testo di legge e da configurare il potere giudiziario come un
potere in qualche modo nullo e inanimato, che sia solo una semplice bocca che
pronuncia le parole della legge.
Kant, invece, teorizzava un sillogismo pratico, che era ricavabile dalla
divisione dello Stato in tre potestas:

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potestas legislatoria, che risiede nella persona del legislatore;


potestas rectoria, che risiede nella persona che governa conformemente alle
leggi;
potestas iudiciaria, che risiede nella persona del giudice.
Per Kant queste tre potest coincidono con le tre premesse del sillogismo pratico.
Infatti :
o la premessa maggiore data dalla legge,
o la premessa minore data dal comando di seguire la legge,
o e la conclusione data dalla sentenza che decide il caso concreto.
Caratteri del sillogismo : Il giudizio sillogistico presenta due caratteri
importanti :
la scelta della fonte da porre come premessa maggiore, che stata
individuata nel testo della legge;
e la considerazione del testo della legge come un testo che abbia un
significato chiaro ed evidente, ed autodotato di senso.
Secondo la teoria giuspositivista dellinterpretazione, la legge non ha bisogno di
alcun elemento integrativo, ma solo della logica del giurista, la cui pronuncia
limitata al contenuto della norma.
Tale principio alla base delle due principali scuole positivistiche europee (cd
principio comune):
la Scuola dellEsegesi, fondata in Francia e basata sul metodo interpretativo
logico-grammaticale,
e la Giurisprudenza dei Concetti, fondata in Germania da Savigny e basata
su un modo di interpretare il diritto a partire dai sui concetti, contenuti a loro
volta nelle norme.
Critiche al giudizio sillogistico da parte degli ermeneutici:
Una critica al giuspositivimo effettuata dalla teoria ermeneutica del diritto
riguarda lunivocit del testo di legge e il conseguente sillogismo giudiziale,
che pretende di far rientrare i casi concreti nella norma generale mediante
sussunzione logica.
Gli ermeneutici ritengono che il sillogismo non una descrizione delloperato del
giudice, ma soltanto una condotta che si prescrive a lui di tenere per ottenere
un risultato accettabile.
Inoltre ritengono che il sillogismo debole, perch riguarda solo una parte del
vero percorso sillogistico, cio quello della conclusione, e quindi tralascia le
premesse.
Prima dellattivazione del giudizio sillogistico, infatti, il giudice ha un altro
fondamentale compito: cio quello di costruire le premesse sulle quali fondare il
suo giudizio (rapporto tra fatto e sistema giuridico).
Costruzione delle premesse : La costruzione delle premesse il momento pi
importante, in quanto su di esso si fonda loperato del giudice. Tali premesse non
sono poste dal legislatore (cio non si identificano con il testo della norma), ma
devono estrapolarsi dal rapporto tra fatto e sistema giuridico, cio tra norma e
caso vitale si instaura un collegamento reciproco.
Per Karl Engisch, uno dei maestri della scienza metodologica tedesca del
dopoguerra, il principio secondo cui la legge deve essere chiara e determinata,

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errato. Secondo lui la premessa maggiore caratterizzata dal risultato


dellattivit del pensiero giuridico.
Josef Esser approfondisce le intuizioni metodologiche di Engisch, e ritiene che la
correttezza della sussunzione dipende dal modo in cui vengono formulate le
premesse e dagli elementi valutativi che non sono offerti dal legislatore.
Quindi, secondo Esser, tra fattispecie astratta e fattispecie concreta (legge e
fatto) si presenta un terzo elemento, cio la circostanza di fatto giuridicamente
rilevante, che svolge un compito di collegamento tra i fatti e le norme ed attiva
un procedimento circolare, nel senso che :
si esamina la fattispecie concreta (cio il caso),
e poi si selezionano in essa gli elementi giuridicamente rilevanti che mettono
in moto il dialogo tra linterprete e il testo, cio si ha uninterazione tra caso
concreto (fatto) e caso astratto (norma).
Quindi il procedimento ora circolare e non pi lineare: il procedimento
circolare perch parte dallanalisi della fattispecie concerta, mentre se partiva
dallanalisi della fattispecie astratta era un procedimento lineare.
Linsieme degli atti valutativi presenti in questo procedimento rappresentano la
sua precomprensione, cio il modo corretto di impostare il caso.
Kaufman ritiene questo movimento di consultazione del testo come un andare a
tastoni, cio al buio.
Enghish, invece, ha considerato tale movimento come un andare avanti e
indietro dello sguardo tra norma e circostanza di fatto.
Il concetto di Esser di precomprensione apre la prospettiva verso un sistema
giuridico aperto al contesto dei valori extralegali, in quanto secondo lui i giudizi di
valore sono importanti perch la legge non sempre contiene tutta la disciplina
necessaria per risolvere un caso .
Tale teoria in contrasto con la teoria pura del diritto di Kelsen, che invece
intende eliminare tali giudizi di valore dal suo campo di osservazione .
Per costruire una premessa maggiore occorre un lavoro di selezione ed
organizzazione dei dati legislativi, necessario per la valutazione del caso, e che
opera della scienza giuridica. Esso consiste nellindividuazione di un segmento
del discorso legislativo, attraverso scomposizione e ricomposizione dei documenti
con riferimento a una sistematica.
La premessa minore sempre inquadrata come caso concreto e
linquadramento si fonda sulla somiglianza del caso in questione con gli altri casi
pi sicuri, che fanno da materiale di comparazione: ma ogni somiglianza
comporta anche delle differenze e linterprete ha il compito di stabilire, in base
alle uguaglianze o alle differenze, se collocare il caso dentro o fuori quella classe
concettuale di fattispecie astratte.
4 LA POSITIVITA COME PROCESSO
Una ragione molto importante che va contro la completezza delle leggi consiste
nel fatto che il significato delle sue parole non pu essere stabilito dalle leggi
stesse, ma proviene da un contesto extralegislativo.
Lart.12 delle Preleggi, prescrive che nellapplicare la legge non si pu ad essa
attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole
secondo la connessione di esse e dallintenzione del legislatore.
Tale articolo nel prescrivere che bisogna dare alle leggi il significato proprio delle
parole, prevede un aggettivo di troppo, cio il termine proprio. Infatti ogni

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parola non ha un significato proprio, ma vari significati in base ai contesti. Infatti


un testo non pu conoscere tutte le domande che la vita gli rivolger.
Inoltre, il testo giuridico, come ogni altro testo, un discorso fissato dalla
scrittura e, come ogni discorso, ha dei destinatari ed quindi aperta
allinterpretazione.
Secondo il giuspositivismo, il concetto di positivit riguarda un qualcosa che
dato da un soggetto detentore e portatore del senso ad uno dei destinatari che
ne il ricevitore passivo.
Mentre, secondo lermeneutica, il concetto di positivit non riguarda solo la
norma come artefatto, ma riguarda il perfezionamento dei suoi contenuti
attraverso lopera giurisprudenziale e scientifica.
Dunque, la norma non si identifica con la sua formulazione linguistica, ma il
risultato di un lavoro ermeneutico su di essa (cio un lavoro interpretativo).
Il diritto, quindi, non impegna solo il legislatore, ma anche i destinatari della
legge (quali giudici, giuristi, funzionari, cittadini).
Hruschka afferm che il diritto positivo in quanto interpretato, e che la
positivit del diritto la sua interpretabilit.
Secondo i giuspositivisti il diritto positivo contenuto tutto nella norma ed
insensibile alla storicit; mentre per gli ermeneutici bisogna tener conto delle
tesi di Kaufmann ed Hassemer.
Per Kaufmann la storicit un elemento importante della filosofia del diritto.
Infatti, secondo lui, chi vuole comprendere un testo, elabora un primo progetto
di senso, a partire da questo poi interroga il testo e nel contempo modifica e
corregge la sua anticipazione di senso.
Quindi secondo lui, ci che il giudice ha di fronte semplice materiale grezzo, e
affinch esso diventi diritto, occorre che il suo senso sia ricondotto al linguaggio.
Hassemer, invece, ha modificato il concetto di circolo ermeneutico e ha
parlato di spirale ermeneutica. Egli infatti aveva affermato che il processo
tra norma e decisione non si ha attraverso un circolo di rimandi tipici, dal
momento che la determinazione reciproca non avviene una volta sola e sullo
stesso terreno, ma frequentemente e su diversi livelli ermeneutici. Quindi si ha
attraverso precisazioni, trasformazioni, integrazioni, che riguardano la norma in
base al fatto e il fatto in base alla norma.
In contrasto con Engisch e Kaufmann che avevano parlato di un andare qua e l
dello sguardo tra norma e fatto, Hassemer definisce la comprensione
attraverso diversi sguardi che di volta in volta mettono a fuoco una diversa
fattispecie, nella quale si rispecchia un diverso caso pi dettagliato (meglio
circostanziato).
5 IL DISCORSO SUI METODI
Tutti i giuristi sono daccordo sul sostenere che una legge prima di essere
applicata deve essere interpretata.
Un punto comune tra tutti i giuristi ermeneutici quello di ritenere indispensabile
lintegrazione delle leggi con elementi extralegali. Quindi fondamentale la
fusione tra legge scritta e diritto non scritto.
Anche la Costituzione di Bonn ha previsto che il giudice vincolato alla legge e al
diritto.
Quindi per gli ermeneutici, a differenza dei giuspositivisti, il giudice - interprete
ha poteri analoghi a quelli del legislatore, per cui nel sistema delle fonti, accanto
alla legge si affianca anche il diritto giurisprudenziale e il diritto giudiziale.

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Al contrario, invece, secondo i giuspositivisti (e tra loro anche Savigny), il


sistema delle leggi contiene sempre la decisione per tutte le questioni e quindi il
giudice, per la risoluzione del caso, deve solo dedurre i concetti dalle norme,
lasciando da parte considerazioni morali, politiche o economiche.
Savigny introduce il canone dei quattro elementi interpretativi detti canoni
ermeneutici o criteri di interpretazione:
1. criterio grammaticale : che analizza il significato proprio dei termini
contenuti nella formulazione legislativa;
2. criterio logico : che analizza le singole parti delle norme, allargando
lorizzonte delle singole parole al contesto in cui sono inserite;
3. criterio storico : che consiste nel ricostruire la volont espressa dal
legislatore al momento in cui ha emanato la legge;
4. criterio sistematico: che consiste nel rapporto tra la singola disposizione da
applicare e tutte le altre norme.
Ogni metodo presuppone una certa idea del diritto:
quello letterale, viene preferito dai sostenitori di una volont legislativa
cristallina;
quello storico, esprime una concezione del diritto come risultato delle forze
sociali;
quello sistematico, esalta il lavoro dogmatico.
Critiche degli ermeneutici: secondo gli ermeneutici per i diversi metodi possono
dar luogo a esiti interpretativi diversi e il loro cumulo conduce a gravi indecisioni
applicative.
Per questo, secondo gli ermeneutici, non c preferenza tra i metodi; infatti, si
sceglie di volta in volta quello capace di condurre al risultato pi soddisfacente.
Ma sono gli stessi ermeneutici che hanno criticato tali metodi dellinterpretazione,
in quanto danno vita ad unindecisione circa la scelta tra di loro (perch non c
gerarchia e il cumulo non sempre possibile).
Esser, ad esempio, ritiene che non sono mai stati spiegati sufficientemente i
motivi che fanno preferire un singolo metodo in un caso particolare, n i criteri
che regolano la loro combinazione.
Quindi Esser porta avanti una ricerca antimetodologica, in quanto ritiene che la
scelta dellinterpretazione va fatta arbitrariamente dal giudice : in nessun caso la
legge da sola sufficiente a dare la decisione e quindi la scelta fatta dal giudice
fondamentale.
La legge priva di parametri di giudizio per la sua applicazione.
Engisch ritiene che tutte le tesi riguardanti i rapporti tra i vari metodi
interpretativi rimangono sospesi nellaria.
Kriele si espresso anche lui sullinaffidabilit dei metodi; infatti secondo lui le
discussioni sul metodo hanno qualcosa di donchisciottesco.
Anche in Italia si discusso sul tema dei metodi interpretativi.
Infatti, alla fine degli anni 40, Rodolfo Sacco sosteneva che le norme non hanno
altro senso al di fuori di quello attribuito loro dagli interpreti.
Anche Sacco aveva individuato 5 mezzi ermeneutici fondamentali, ma nello
stesso tempo riteneva che tali metodi di solito soccorrono solo linterprete e non
producono interpretazione se non trasformandosi in sentimenti e persuasioni. Ad
esempio la conoscenza della storia della norma non influenza, ma pu originare
laspirazione dellinterprete a leggere il contenuto delle norme in continuit con il
passato.

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Molto pi tardi Sacco ha ribadito che il diritto applicato il frutto di


uninterazione tra una fonte primaria (legge o precedente) e uninterpretazione;
ha poi definito che linterpretazione il prodotto di pi fattori assimilati nelle
convinzioni dellinterprete. Nessuna metodologia pu verificare lesattezza dei
risultati dellinterpretazione.
Denozza, al contrario di Sacco, in suo recente lavoro, ha rivalutato i metodi
dellinterpretazione, ritenendo che con i metodi interpretativi il sistema giuridico
mantiene la propria autonomia.
In questo modo verrebbe smentita lidea di Esser di una scelta del metodo in
funzione del risultato, dal momento che gli strumenti ermeneutici andrebbero
usati sempre tutti contemporaneamente, provvedendo ciascuno di essi a
selezionare alcune informazioni importanti.
E quindi inutile lazione dellinterprete di scegliere il metodo pi utile, in quanto
essi vanno combinati tra di loro.
Savigny sostiene che linterpretazione la ricostruzione del pensiero espresso
dalla legge e fisso entro i limiti della sua espressione. Quindi, compito
dellinterpretazione la lettura del pensiero immanente alla legge, attraverso i
suoi elementi grammaticali, logici, storici, e sistematici.
6 PROBLEMA E SISTEMA
Il procedimento ermeneutico guidato da giudizi di valore che consentono
alloperatore di trovare la soluzione del caso concreto anticipando un risultato
ragionevole e misurandolo con il senso della legge.
Per Esser la preparazione della premessa maggiore e la valutazione delle
circostanze di fatto dipendono non solo dallinserimento in un contesto
sistematico, ma anche in un contesto di principi.
Nella ricerca della decisione Esser individua due fasi:
1. unipotesi di senso, nel senso che la decisione deve essere ragionevole e
accettabile, e quindi ci si affida al comune senso di giustizia e alla morale;
2. e una successiva verifica di compatibilit con il sistema dogmatico.
Queste fasi vengono individuate con il termine di prassi giudiziale.
Il farsi del giudizio giuridico pu portare a pericoli di arbitrio e di
strumentalizzazione delle norme. A ci non pu porre rimedio il formalismo
interpretativo, bens una verifica sugli elementi di valutazione, sulla
ragionevolezza della decisione, sulla plausibilit della soluzione, senza con ci
abbandonare il terreno del diritto, ma abbandonando semplicemente la rigida
separazione tra giuridico e metagiuridico. Il procedimento giuridico connotato
in senso problematico, perch:
non pu prescindere dai casi concreti;
non pu attingere levidenza assoluta;
gli elementi extralegali di cui necessita appartengono alle forme topiche del
pensiero.
Secondo gli ermeneutici lapproccio problematico richiede unintegrazione tra il
ragionamento topico e il ragionamento logico-sistematico.
La topica quella parte della retorica che utilizza i luoghi comuni per
effettuare una dimostrazione.
Quindi per la formazione del giudizio giuridico, fondamentale lintegrazione
delle norme con criteri extralegali (che sono classificati in modo diverso a
seconda degli autori).

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Da precisare per che tali elementi non possono aspirare a diventare fonte
formale del diritto, prendendo il posto della legge o della consuetudine.
Ogni qualvolta una norma contiene riferimenti ad uno standard di
comportamento (come buona fede, diligenza, buon costume, ecc.), essa
si presenta aperta, in quanto rinvia per la sua applicazione non ad altre norme
ma a criteri esterni allordinamento. Con essi il lavoro del giudice quello di
colmare il vuoto lasciato dal legislatore, con discrezionalit e secondo criteri
razionali e controllabili.
Il lavoro del giudici assicura quindi la comunicazione tra valori etici-sostanziali e
istituzioni formali.
7 IL CONTROLLO DELLE VALUTAZIONI : LA RETORICA,
LARGOMENTAZIONE
Nella teoria ermeneutica un punto considerato irrinunciabile lesigenza di
controllare le valutazioni fatte dallinterprete. In tal caso si stabilisce un legame
diretto tra lermeneutica giuridica e le teorie del ragionamento non formalistiche
(topica e teoria dellargomentazione).
La comprensione ermeneutica e le teorie topico-argomentative hanno entrambe
un carattere pratico.
Con tali controlli la pratica ermeneutica non pretende di attingere valori assoluti,
ma almeno di lottare contro il soggettivismo e il relativismo.
Viehweg ha scritto che la discussione lunico modo per effettuare il controllo,
cos come per la decisione giudiziale largomentazione il modo per effettuare il
dialogo corretto tra legislatore e giudice.
Inoltre, ha contrapposto il metodo topico a quello sistematico: il metodo
sistematico si basa sulle regole, mentre il metodo topico invece si basa
sullutilizzo dei luoghi comuni per effettuare una dimostrazione.
La topica utilizzata quando non si possiede una soluzione certa, ma si tenta di
trovarla. Con essa si sposta il valore del ragionamento sulla sua capacit di
persuadere un uditorio. Infatti essa ha la funzione di persuadere un uditorio
(cio linsieme di coloro che loratore intende influenzare).
La topica ha unorigine retorica che le impone di guardare al materiale
argomentativo.
I topoi sono asserzioni di largo consenso, cio affermazioni che si possono
utilizzare per cominciare unargomentazione e per poi arrivare ad una
conclusione. I topoi possono ricavarsi dalla tradizione giurisprudenziale, fatta di
massime, brocardi, principi, criteri interpretativi, ma anche dalla morale pubblica
extragiuridica.
Il contenuto dei topoi extralegale, ed oggetto di un giudizio di approvabilit.
Viehweg stato criticato da Engisch e Canaris, in quanto stato accusato di
essere troppo vago nel dare una definizione dei topoi.
La topica aveva grande importanza nel periodo pre-moderno, periodo in cui il
legislatore non era protagonista; in quellepoca la giurisprudenza per essere
argomentativa doveva essere per forza topica.
Tale assetto inizia a cambiare quando il legislatore inizia ad avere una posizione
privilegiata, infatti largomentazione non pi persuasiva, ma si basa
sullinterpretazione dei testi.
Perelman il critico della topica, e quindi anche critico di Viehweg. Secondo lui
alcuni assunti fin qui elaborati sono condivisibili. Infatti egli condivide il fatto:
che nel diritto necessario risolvere i conflitti di valore;
che per far ci non sufficiente ricorrere al ragionamento per deduzione

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e che le deliberazioni giuridiche possono essere fondate solo su enunciati


probabili, verosimili, o accettati dallopinione generale.
Perelman ha poi sostenuto che per compiti di tale complessit non pu bastare
luso della topica, ma necessaria una nuova teoria dellargomentazione, cio
una nuova retorica, che comunichi argomenti vagliati criticamente e non soltanto
retoricamente efficaci.
Un altro aspetto della teoria perelmaniana il PRINCIPIO DINERZIA.
Perelman sostiene che noi comunemente aderiamo ad una tesi fino a quando non
le vengono opposti argomenti che scuotono la nostra fiducia. Il principio dinerzia
dice appunto che nulla deve essere cambiato senza ragioni, e che unidea
accettata e condivisa da tutti non pu essere abbandonata senza una ragione
sufficiente.
Lonere della prova incombe su chi intende modificare una norma o un principio
vigente.
Questa teoria afferma che non tutti i principi vigenti hanno una loro
giustificazione, ed inoltre essi basano la loro esistenza non tanto sulla veridicit
quanto sulladesione. Quando tale adesione viene meno (perch il principio
diviene per es. obsoleto e confutato) il principio abrogato.
Il ragionamento giuridico per Perelman quello volto a ricavare e
giustificare la soluzione ad una controversia.
Inoltre, per Perelman, la giurisprudenza dei tribunali ha un ruolo dominante in
quanto spetta ai giudici e non ai giuristi di dire il diritto, mentre il lavoro della
dottrina pu integrare lordinamento giuridico solo mediante il potere giudiziario.
8 LA DOGMATICA E LINTERPRETAZIONE
I controlli vanno poi effettuati con la consapevolezza che gli elementi
interpretativi passano attraverso il filtro della dogmatica, intesa come la
scienza che tratta dei dogmi, cio principi ritenuti incontrastabilmente veri. Su
tale concetto si basa il lavoro svolto da Esser, secondo il quale il processo di
positivizzazione del diritto coinvolge il carattere scientifico della giurisprudenza, il
quale fornisce elementi per poter inquadrare il contenuto delle norme nel
sistema, per poi renderli praticabili ed efficaci.
Infatti ci si basa sul concetto secondo il quale la dogmatica svolge un ruolo di
filtro tra legislatore e giudice, dove questultimo visto come colui che decide,
mentre il giurista colui che propone.
Per quanto riguarda il ruolo della dogmatica nellermeneutica giuridica, bisogna
dire che essa viene intesa come una disciplina pluridimensionale, in grado di
realizzare tre attivit :
1. descrive il diritto vigente;
2. compie una sua ricostruzione sistematico-concettuale;
3. elabora nuove proposte per la soluzione dei casi problematici.
Quindi possibile dire che la dogmatica una disciplina:
STATICA, perch consiste in un insieme di principi, norme e concetti legali
inseriti in un unico sistema;
DINAMICA, perch elabora nuove proposte per la soluzione di casi
problematici.
Ci significa che occorre riconoscerne il valore pratico-normativo e quello logicoconoscitivo: nel senso che accanto alla descrizione della struttura delle norme e
allanalisi dei concetti giuridici, si deve riconoscere anche la creazione di nuove
norme.

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La giurisprudenza pandettistica elaborata da Savigny puntava ad impedire


infiltrazioni di punti di vista valoritivi nel regno dei concetti, sia che fossero
concetti di fattispecie (come latto giuridico, il negozio, il contratto), sia che
fossero concetti di situazioni (come il diritto soggettivo, il diritto di credito).
Per quanto riguarda il rapporto tra interpretazione e dogmatica, bisogna dire
che:
secondo il positivista Windscheid, tale rapporto era di tipo lineare, in
quanto linterpretazione ha il compito di estrarre le norme e i concetti utili al
caso concreto dal sistema e la dogmatica interviene sul sistema in un
secondo momento per accettarne la compatibilit con i concetti;
secondo lermeneutico Mengoni, invece, tale rapporto era di tipo circolare,
in quanto sulle norme estratte con il lavoro di interpretazione interviene la
dogmatica per accertarne la compatibilit con il sistema; inoltre il lavoro di
interpretazione svolto secondo i canoni e i concetti indicati dalla dogmatica.
I concetti giuridici assicurano un controllo di stabilit delle decisioni
giurisdizionali, evitando il rischio di una degenerazione casistica.
La dogmatica risponde ad un principio di giustizia e di universalizzabilit richieste
dallimplicita vocazione delle norme giuridiche; essa per non comporta la
conservazione dellesistente, ma lapplicazione del principio dinerzia
perelmaniana, che non permette leliminazione di ci che ha dato buona prova
senza valide ragioni, ma occorrono buoni motivi per rompere con la tradizione.
La dogmatica esonera da nuove verifiche ogni volta che si applichi un concetto
teorico, una formula tecnica, o un passaggio interpretativo consueto nella prassi.
9 SCIENZA ED ESPERIENZA
Nel contesto circa il rapporto tra scienza ed esperienza, molto importante fu la
personalit di Giuseppe Capograssi, un filosofo del diritto che ha elaborato una
concezione del diritto incentrata sul concetto di esperienza giuridica. In
numerose opere ha preso posizione contro il positivismo, perch secondo lui il
positivismo distingue i caratteri di fatto del diritto dai valori morali e politici
attuati dal diritto, e perci non comprende i molteplici aspetti dellesperienza
giuridica e favorisce lidentificazione del diritto con la forza.
Un punto forte della filosofia giuridica di Capograssi limmanenza della scienza
al concetto di esperienza giuridica; infatti secondo lui vi era un rapporto di
appartenenza tra scienza e concetto di esperienza giuridica.
Per lui il fondamento di un ordinamento vivibile consiste nel rispettare la vit
com, cio nel lasciare che la vita viva e si svolga secondo le leggi che fanno la
sua verit: propria in questesigenza di riattivazione della ricchezza umana del
diritto e della sua complessit etica e storica, consiste la nozione di esperienza
giuridica.
Capograssi scrisse un celebre saggio impostato sulle orme di Vico, intitolato
Saggio sullo Stato, nel quale egli afferma che il fatto storico da intendersi
come atto, spirito, ordine, valore obiettivo, e per il quale noi non abbiamo
bisogno di darci da fare per passare al fatto, poich noi stessi nel fatto ci siamo
gi, visto che lo abbiamo posto ponendo il principio.
Di qui il rifiuto di qualsiasi nozione, idea o forma che rimangano estranee al
reale, o che separino il fatto dal principio. Era proprio nel diritto che si era
consumato il tradimento dellesperienza, cio nellinsostenibile rifiuto di forma e
contenuto.
Se quello che cambia non diritto, ma materia concreta, vuol dire
semplicemente che il diritto non esiste nella storia, ma solo nella mente, e che

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quindi tutte quelle creazioni concrete che noi chiamiamo diritto Stato, nella
realt pratica, non sono tali, ma sono solo pura illusione, e se sono diritto, lo
sono solo nella loro parte immobile fuori dalla loro vita.
Il diritto, nella sua parte immobile, come diceva Capograssi, si estenuava in una
tautologia astorica, che rinnovava il dramma vichiano di ricostruire un ponte tra
la forma e lesperienza.
In Kelsen, Capograssi lamentava la sparizione del problema dellesperienza, in
quanto egli pone da una parte le norme e solo le norme, e dallaltra i fatti e solo i
fatti, e vede un diritto naturale della forza capace di elevare a diritto qualunque
contenuto. Ledificio giuridico kelseniano paragonato a spettri di citt (cadavera
urbium).
Queste parole di Capograssi provocarono la reazione di Bobbio a difesa della
distinzione tra punto di vista giuridico e punto di vista morale: nel vivo della
polemica, egli giunto al cuore del pensiero capograssiano, individuando e
respingendo la sua nozione di diritto come unit vivente, con cu Capograssi
aveva legato ordinamento ed esperienza. Per Bobbio, invece, tale unit
superata.
La scienza del diritto ha la funzione di adeguare costantemente la spinta creativa
dellazione alla concretezza degli ordinamenti.
Per in riferimento a quanto detto, ci si chiede come possa la scienza che risulta
essere una cosa astratta riferirsi al reale e alla concretezza? La risposta data a
tale quesito stata quella di ritenere la stessa scienza in grado di fare ci solo
qualora essa diventa una pratica.
In aggiunta a ci evidenziamo ci che fu stabilito invece da Pietro Piovani,
secondo il quale la scienza del diritto riesce a condensare, ossia includere, la pi
alta conoscenza che una qualsiasi scienza possa accumulare.
Quindi, da ci ne deriva che la definizione pi corretta di scienza giuridica risulta
essere questa, da poter dividere in due punti:
In primo luogo, la scienza giuridica una scienza pratica, in quanto riguarda
ci che si fa , e per questo la scienza con la quale gli uomini sanno quello
che fanno ed ha la vita come oggetto.
In secondo luogo, invece, la scienza giuridica una scienza pratica rivolta
alla comunit, che alimenta un sistema normativo in cui la volont in quanto
tale non ha valore.
Concludiamo ancora che la scienza in questione pu essere intesa anche come
la memoria del passato nel presente dellesperienza giuridica, la quale
custodisce un passato in un presente schiarito dalla luce di una profonda unit
di esperienza. Infine, in riferimento al concetto di unit di esperienza,
possibile evidenziare laffermazione di Capograssi, secondo il quale
linterpretazione giuridica si distingue da ogni altra attivit perch in essa non vi
tanto il mostrare ci che c nella norma interpretata, ma bens il mostrare
che c di pi di quello che appare, ossia mostrare in definitiva tutta lunit
dellordinamento da cui essa nasce e del quale essa stessa non che una parte
che serve a completarlo.

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CAPITOLO 2 : IL NEOCOSTITUZIONALISMO.
POSITIVIZZAZIONE DEI PRINCIPI E TEORIA DEL DIRITTO
1 LA POSITIVIZZAZIONE DEI PRINCIPI
Il sistema giuridico pu essere considerato come luso di regole accettate e
riconosciute in una comunit che si costituisce attraverso linterpretazione. Per
questo si parla di COMUNITA DELLINTERPRETAZIONE, cio linsieme di
soggetti istituzionalmente autorizzati ad interpretare il diritto per vari fini
(scientifici, dottrinali, applicativi, ecc.).
Tale comunit composta quindi da tutti coloro che concorrono a definire tali
pratiche: legislatore, funzionario, giudice, giurista, cittadino (anche se hanno
funzioni istituzionali diverse).
Con la nozione di comunit dellinterpretazione, cambia la concezione secondo
cui al vertice della produzione cera il legislatore, e quella secondo cui il giudice
doveva solo applicare la legge.
Si ha cos un approccio ermeneutico.
Cambia quindi la teoria delle fonti, infatti il primato prima era della legge, che si
distingueva dalle sentenze e dagli atti amministrativi.
Questi cambiamenti, avvenuti nel 900, portano alla crisi del positivismo, e
aprono la strada al neocostituzionalismo.
Mentre lo stato legislativo impediva la contaminazione delle leggi scritte con
valori etico-morali non scritti, ed inquadrava lautorit nel potere legislativo,
lasciando al potere giudiziario soltanto il mero ruolo di bocca del
legislatore;
al contrario, lo stato costituzionale spost questautorit al centro della
comunit interpretativa, concedendo un maggiore potere discrezionale ai
giudici e agli altri interpreti del diritto.
Lo stato costituzionale si distingue per alcuni caratteri:
introduzione di costituzioni rigide, non abrogabili dalla legge e ad essa
superiore;
un controllo di conformit costituzionale sulla legge e sugli atti aventi forza di
legge.
Nel 900 Zagrebelsky, nellelaborato Il diritto mite, afferma che con le
costituzioni contemporanee la legge stata un po privata del suo potere, infatti
mentre prima non esistevano altri diritti oltre a quelli previsti dalla legge, ora
invece c stata una separazione tra diritti e legge.
La legge inoltre soggetta a principi supremi (costituzionali) che hanno tre
funzioni:
una funzione propulsiva, che d un impulso alla produzione legislativa;
una funzione delimitativa, che funge da controllo sulla validit delle leggi;
e una funzione interpretativa, che guida ed illumina il significato delle
leggi.
Tali principi quindi hanno caratteri strutturali propri rispetto alle leggi, infatti i
principi:
non hanno una struttura linguistica tecnica;
necessitano di adesione e non di obbedienza, come le norme;
per essi non si possono applicare gli strumenti metodologici propri del
positivismo, ecc.

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Quindi principi e regole, per le loro differenze, sono trattate in modo diverso dalla
scienza del diritto.
2 DIRITTO E POTERE
Negli anni 60 in un dibattito filosofico-politico ci fu per la prima volta un
confronto tra neocostituzionalismo e giuspositivismo. Ci si ebbe attraverso la
pubblicazione del saggio del costituzionalista Nicola Matteucci Positivismo
giuridico e costituzionalismo .
Egli prese in esame le tesi del positivismo, ed in particolare gli scritti di Bobbio,
secondo cui lo stato fonte del diritto e la sua validit indipendente dal
contenuto. Tale teoria totalmente in contrasto con le tesi di Matteucci e quelle
del costituzionalismo, secondo cui invece vi una limitazione di tutti i poteri,
anche di quello sovrano.
La ragione dessere nella Costituzione la soggezione del principe alla legge.
Sempre nella critica di Matteucci, viene affermato che:
Kelsen, afferma che lo stato di diritto si basa sulla forza , cio si limita a
stabilire lobbligo per tutti i cittadini di obbedire ai comandi del potere
costituente,
mentre Bobbio, afferma che il diritto non pu basarsi solo sulla forza, ma
deve contare anche sul consenso.
Quindi secondo Bobbio si passa da un concetto di forza come sanzione di un
diritto gi stabilito ad un concetto di forza come produzione di un diritto.
Quindi secondo lui il sovrano fa le leggi perch ha il monopolio della forza e
non pu commettere illeciti.
Questa conclusione inaccettabile da Matteucci ed opposta a quella del
costituzionalismo, secondo cui la costituzione il limite giuridico del potere
legislativo e le leggi incostituzionali sono abrogate. Ed inoltre il costituzionalismo
pone la legge come limite a chi detiene il monopolio della forza, infatti sovrane
sono le leggi e non gli uomini.
Matteucci tenta di separare il diritto dal potere.
Secondo Bobbio, per, non esiste diritto senza potere, ed inoltre non si pu
nemmeno fare una distinzione tra costituzioni in cui il diritto al di sopra del
potere e costituzioni in cui il potere al di sopra del diritto, come invece
sosteneva Matteucci.
Non lecito sostenere che vi sono costituzioni in cui il diritto al di sopra del
potere, in quanto al di sopra di esso non ci sono che regole morali o religiose che
non fanno parte dellordinamento.
Troper distingueva tre tipi di costituzionalismi:
1. costituzionalismo strictissimo sensu, il quale prevede il controllo
giurisdizionale di costituzionalit delle leggi;
2. costituzionalismo lato sensu, il quale prevede solo la presenza di una
costituzione;
3. costituzionalismo stricto sensu, il quale prevede non solo la costituzione, ma
anche una serie di principi con contenuto prescrittivo.
Quindi possiamo dire che per i costituzionalisti, il diritto com (cio la
costituzione), non si pu separare dal diritto come devessere (cio non pu
tradire i valori costituzionali), mentre per i positivisti, il diritto com diverso
dal diritto come deve essere.
Possiamo concludere dicendo che la storia del positivismo giuridico stata
percorsa da un movimento che va dal potere al diritto, e dal diritto al
potere, nel senso che chi ha il potere crea il diritto, e quindi non pu esistere

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un diritto superiore al potere, perch si tratterebbe di ideali astratti di singoli o di


gruppi.
Al contrario, invece, la dottrina del costituzionalismo era percorsa dal
movimento inverso, cio dal diritto al potere, e dal potere al diritto, nel
senso che anche il potere vincolato al diritto e non pu contrastarlo.
3 IL DIRITTO RIMATERIALIZZATO
Il neocostituzionalismo prevede un concetto di costituzione nuovo, e cio
come un insieme di norme che sono gerarchicamente superiori alle altre e che
sono fondamentali per lordinamento.
Questo modello ben diverso dal costituzionalismo liberale, che basato sul
dominio della legge, e dal modello positivistico kelseniano, che, invece,
attribuisce alla costituzione il pi alto grado.
Infatti, per Kelsen la costituzione un semplice vincolo negativo
dellordinamento, perch disapprova le leggi che la contrastano. Il controllo di
costituzionalit un controllo formale, che si basa su un modello a gradi, in
cui ad ogni grado, o livello di applicazione, si controlla la conformit della legge a
quella precedente in termini formali e sostanziali.
Per i neocostituzionalisti, invece, si parla di costituzioni assiologiche, ricche di
principi che hanno funzioni di controllo e di garanzia, ma anche funzioni
vincolanti.
Con il neocostituzionalismo si vuole superare la vecchia concezione di
ordinamento, basato sulle diverse condizioni sociali (stato monoclasse) e sul
sistema delle leggi, ed ecco perch la nuova costituzione viene intesa come un
insieme di valori e principi morali ed etici.
Quindi si assiste ad un processo di eticizzazione della costituzione e ad una
costituzionalizzazione dellordinamento. Da ci ne deriva che :
la validit delle norme non pu pi essere valutata solo in modo formale, ma
occorre anche un controllo di validit materiale con i valori costituzionali;
e anche il giudice soggetto alla costituzione.
Quindi il nuovo concetto di costituzione d molta importanza ai principi. Infatti
applicare un principio porta ad effettuare unargomentazione che pu dare
anche una conclusione non prevista nella formulazione letteraria. Inoltre porta a
ricavare norme implicite non espresse.
I principi sono cos tanti e vari, che non possibile catalogarli in uno schema
unico. Essi sono alla base della costituzione perch sono gli unici ad assicurare
la difesa dei diritti civili e sociali.
Bisogna poi dire, che, anche se i principi costituzionali hanno ormai una portata
normativa nellordinamento, essi continuano per ad essere ancora diversi dalle
norme sottoposte. Ci soprattutto perch hanno uno stile interpretativo ed
applicativo diverso. Infatti stato ritenuto che linterpretazione della
costituzione qualcosa di assolutamente speciale e non confondibile con le
interpretazioni delle altre norme di legge.
Infatti bisogna dire che linterpretazione dei principi costituzionali si divide
in varie fasi:
1. la prima operazione consiste nellindividuare e selezionare, tra i vari principi
e valori esistenti nel sistema, quello pi idoneo al caso concreto, ed in tale
fase il giudice deve scegliere non in base ad un giudizio soggettivo, ma in
base ad un principio di ragionevolezza,

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2. la seconda operazione consiste nella ponderazione tra diversi valori

costituzionali, che non sono mai tra loro incompatibili, ma sono concorrenti e
vanno smussati per poter coesistere;
3. infine la terza operazione consiste nella gerarchizzazione dei principi
costituzionali, senza per incorrere in giudizi soggettivi di valore, ma usando
un criterio di ragionevolezza e valutazione di morale positiva.
Quindi la conseguenza di ci che il giudice non pi mera bocca della legge,
ma il potere giudiziario acquista un ruolo preminente. Si pu dire che
nellapplicare la legge, crea il diritto a tal punto che occorre una garanzia contro
larbitrio del potere giudiziario per fare in modo che sia la legge ad avere la
supremazia sul potere.
Infine pu essere detto che tutto il ragionamento giuridico avutosi nellepoca
neocostituzionalistica, ha avuto come esito la convinzione che loggettivit non
possa pi essere ricavata dal sistema delle fonti formali e che non si pu
determinare pi con il solo riferimento al momento dellemanazione, ma bens
essa deve far riferimento invece al momento sia dellinterpretazione che
dellapplicazione.
4 QUALE CERTEZZA PER IL DIRITTO?
Con il passare del tempo si avvertita sempre pi lesigenza di rimodernare la
nozione di certezza del diritto, da sempre orientata verso un concetto fondato
sulla conoscenza dei contenuti delle norme e sulle conseguenze giuridiche dei
comportamenti.
Secondo Letizia Gianformaggio, ci sono almeno 3 accezioni di certezza, cio:
1. la nozione di certezza come conoscenza del diritto, cio il diritto certo se
ognuno messo in grado di sapere cosa autorizzato a fare dallo stesso
diritto;
2. la nozione di certezza come prevedibilit delle decisioni giuridiche, cio
la certezza coincide con il poter prevedere lesito di un eventuale intervento di
un organo giuridico competente alla decisione;
3. la nozione di certezza come stabilit e coerenza delle norme del sistema,
cio essa consiste nella stabilit della regolamentazione di normative che si
susseguono nel tempo.
Ma tutto pu cambiare e complicarsi in base allidea che si ha di diritto:
Per i giuspositivisti, il diritto linsieme delle leggi scritte e nullaltro, cio il
diritto com. Quindi nella visione positivistica il diritto deve essere identificato
in base ad un insieme di fonti e procedure predeterminate a loro volta da
soggetti autorizzati da norme di carattere secondario. In base a questidea, la
certezza del diritto combacia perfettamente con le tre accezioni di
Gianformaggio.
Invece, per i neocostituzionalisti, il diritto un sistema ampio e aperto
verso lesperienza, e quindi non solo un insieme di leggi scritte. Quindi nella
visione non positivistica il diritto viene invece visto come caratterizzato dai
ruoli che giocano in esso i procedimenti argomentativi e interpretativi,
accompagnato da unidea di ordinamento inteso come un insieme di regole e
principi che vanno in modo costante giustificati in base al loro contenuto e alla
loro procedura. Questidea comporta lallontanamento della concezione di
certezza come prevedibilit, e comporta invece lavvicinamento a quella di
certezza come controllabilit della correttezza delle decisioni.

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Nella concezione di diritto vi ancora la possibilit di evidenziare la visione


secondo la quale il diritto pu essere disciplinato facendo riferimento alla
metafora di Dworkin, il quale introduce il principio della chain novel.
In base ad esso il giudice come uno scrittore chiamato ad aggiungere ogni
volta un capitolo o una novella: il capitolo che aggiunge deve essere coerente
con quelli precedenti, deve essere in armonia con la storia e deve lasciare aperta
la strada per unevoluzione del racconto e per la stesura di altri capitoli. Il giudice
quindi con la sua decisione deve mantenersi in sintonia col sistema e con i
precedenti, ed inoltre deve essere consapevole che la sua decisione andr ad
aggiungersi al novero dei precedenti.
Nel contesto del diritto, significativa fu anche la visione di Kriele, secondo il
quale vi una differenza tra il diritto anglosassone e quello continentale; infatti
egli sostiene che il giudice inglese ha una posizione diversa rispetto a quella
goduta dal giudice del nostro ordinamento, ed afferma che lo stesso diritto
anglosassone caratterizzato dal fatto che si riferisce ai precedenti in materia
solo per via induttiva, mentre il giudice continentale opera in via deduttiva,
anche se per secondo il giurista tedesco tale differenza non risulta poi essere
decisiva in ambito di pratica, interpretazione ed applicazione del diritto.
Da quanto detto si pensa che i precedenti hanno complessivamente lo stesso
significato sia per il giudice continentale sia per quello inglese; infatti non
possono essere ritenuti n orientativi del diritto continentale n obbligatori in
quello anglosassone, ma essi in entrambi i sistemi reclamano una presunzione di
vincolo che in genere uguale nella pratica, anche se invece molto diversa
nella teoria.
Quindi per Kriele i precedenti sono molto importanti, in quanto orientano il
giudice, infatti il giudice nel suo operato volge sempre lo sguardo ai precedenti.
Quanto detto rende chiaro come Kriele affermi che il precedente ha due aspetti:
retrospettivo, in quanto il giudice guarda a decisioni precedenti;
prospettivo, in quanto il giudice guarda quali saranno gli effetti della propria
sentenza, immaginando che poi possa essere presa in considerazione in futuro
proprio come precedente.
Quando si evidenziata limportanza che secondo Kriele hanno i precedenti per
risolvere problemi giuridici pratici, egli sostiene che la prima operazione consiste
nel trovare la legge collegata che poi comporta la formazione di un ipotesi della
norma. Tale ipotesi ispira lindividuazione di tutti i precedenti collegabili mediante
un confronto ermeneutico che viene fatto tra lipotesi della norma prima posta e
la ragione del precedente collegato, ed inoltre attraverso la sottoposizione delle
ipotesi normative ai risultati decisionali.
La conclusione che si pu trarre della dottrina data da Martin Kriele circa la
propria teoria del precedente quella che egli sostiene in definitiva lidea di una
radicale ridefinizioe del sistema positivistico, il quale lo ritiene colpevole di un
riduzionismo retrospettivo:
retrospettivo, poich rimanda lo sguardo alle decisioni legali e
giurisprudenziali precedenti gi prese, e non a quelle ancora aperte;
riduzionismo, poich secondo lui lo stesso sistema positivistico riconosce
come fonte solo norme giuridiche prestabilite, come la costituzione, la legge, il
decreto, lo statuto, e la consuetudine.
Inoltre una definizione di riduzionismo pu anche essere quella di trascurare
lesame di problemi giuridici specifici, considerandoli solo problemi morali.
Infine secondo Kriele, quando un discorso basato sul come risolvere una
questione controversa, essa da considerare tipicamente giuridica, mentre nella

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visione positivistica fino a quando tale questione non viene risolta


definitivamente e quindi non giudicata restando aperta, essa da considerare
solo una questione morale, accomunando cos diritto e morale, invece di tenerli
separati.
5 IL PRIMATO DELLA RAGIONE CRITICA
Nellepoca moderna si lontani da un concetto di certezza del diritto cos come
quello che caratterizz il giuspositivismo, intesa allepoca come il riuscir a
prevedere le decisioni, e in cui vi era inoltre la trasparenza logico-semantica
(intesa come la capacit di capire il significato delle parole) del processo di
applicazione delle fonti legislative.
Infatti su ci intervenne Habermas, il quale consider necessario
problematizzare la nozione di certezza, visto che il concetto classico riferito ad
essa richiedeva una struttura di regole che per secondo lautore nessun sistema
odierno formato da principi e programmi riesce a soddisfare.
Ancora Habermas costat che lermeneutica ha negli anni dimostrato che le
interpretazioni necessarie per poter applicare le leggi gi stabilite determinano
sempre pi la creazione di un ulteriore diritto, e ci d come conseguenza
lobbligo di dover poi di nuovo affrontare i numerosi problemi che si presentano
nellambito sia della prassi giudiziaria sia della dottrina giurisprudenziale.

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CAPITOLO 3 : HANS KELSEN E LINTERPRETAZIONE


NOTIZIE SU KELSEN
Hans Kelsen nato a Praga nel 1881 morto Berkeley nel 1973.
Pu essere considerato come il giurista austriaco pi importante del 900 e come
il capostipite della dottrina liberaldemocratica del diritto su base giuspositivista.
La sua dottrina prende il nome di Dottrina pura del diritto, in quanto considera
il diritto come costituito esclusivamente da norme positive e valide
dellordinamento giuridico.
Per Kelsen la legge norma positiva (cio posta dagli uomini) e quindi
doveressere e non essere.
Secondo Kelsen lordinamento giuridico loggetto del diritto, infatti secondo lui
la Dottrina pura una dottrina che vuole conoscere unicamente ed
esclusivamente il suo oggetto. Per far ci necessario delimitare la conoscenza
del diritto da altre discipline, come la psicologia, la sociologia, letica, la politica.
Quindi Kelsen fonda una dottrina che puramente descrittiva e che vuole
eliminare i giudizi di valore dalla sua esposizione di diritto.
1INTERPRETAZIONE SCIENTIFICA E INTERPRETAZIONE AUTENTICA
Kelsen, nelle sue trattazioni sullargomento, non dedica un posto rilevante
allinterpretazione.
Per bisogna dire che le offre un nuovo ruolo. Infatti anzich vederla come un
procedimento esterno al sistema delle leggi, la vede come un procedimento
interno e onnipresente nel sistema di produzione del diritto. Infatti, secondo
Kelsen ogni atto di volont con il quale si istituiscono delle norme un atto
interpretativo.
Quindi in via generale si pensa che il lavoro svolto dallinterpretazione sia il
creare una nuova norma di rango inferiore da applicare. Da tale concetto si
forma la concezione di Kelsen di un sistema a gradi, secondo la quale
linterpretazione da considerarsi come un procedimento spirituale che
accompagna il processo di produzione del nuovo diritto da un rango superiore a
quello inferiore, regolato da quello superiore.
In sostanza per, la norma di grado superiore non determina mai laltra norma di
rango inferiore, che deve eseguirla, ma conferisce tale compito allorgano
competente attribuendogli discrezionalit. Infatti la stessa norma di rango
superiore ha con quella che la deve eseguire un rapporto basato solo su tale
schema, che poi deve essere completato con linterpretazione.
Quindi in base allo schema a gradi kelseniano : da una norma superiore se ne
produce una di rango inferiore (Stufenbau), che consiste sempre in
unapplicazione della norma superiore e in una produzione di quella inferiore.
Linterpretazione considerata importante per il fatto che la legge non esaurisce
mai il suo contenuto nella risoluzione di un singolo caso, infatti il giudice
applicando la stessa legge sar tenuto a scegliere tra le diverse norme che la
legge propone in modo concreto.
Tale concezione di Kelsen evidenzia un netto distacco dalla tradizionale teoria
positivistica, infatti ci possibile notarlo anche dal fatto che Bobbio preferisce
non includere lo stesso Kelsen tra lelenco di tutti i cd. miti dellumanit nel
proprio capolavoro intitolato Il Positivismo Giuridico, verso il quale Kelsen
non mostra nessun problema nel definirlo illusorio, considerandolo appunto un
qualcosa che illude.

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Comunque sia, in ambito di interpretazione, Kelsen afferma che secondo lui vi


sono due nette e distinte attivit interpretative, ossia:
1. LINTERPRETAZIONE SCIENTIFICA : che ha come scopo quello di
accertare in senso teorico loggetto che deve essere interpretato, ossia lo
schema del diritto che va interpretato, e con elencare i possibili significati
della norma. Essa quindi si distingue da quella autentica per i suoi autori e
finalit. Questa visione di interpretazione vista da Kelsen per in contrasto
con la tradizionale giurisprudenza, la quale cerca nellinterpretazione un
metodo che consenta di trovare sempre e soltanto una decisione corretta; tale
opinione quindi non condivisa da Kelsen, secondo cui linterpretazione
scientifica non deve necessariamente dare ununica decisione.
2. LINTERPRETAZIONE AUTENTICA : che intesa come quel tipo di
interpretazione compiuta dallo stesso soggetto che autore del testo
interpretato, la quale accompagna il processo di applicazione del diritto.
Questo risulta essere il concetto classico, anche se Kelsen la ritiene invece
come la decisione che spetta al soggetto che deve applicare la norma
superiore. Tale tipo di interpretazione era considerata da Kelsen come
creativa, non per il fatto di essere interpretazione, ma bens per il fatto di
essere autentica, essendo lo stesso autore del testo lorgano autorizzato a
produrre norme di grado inferiore, per applicare quelle superiori. Kelsen
conferm tale convinzione affermando che produrre norme comunque
unattivit creativa.
Si pensa che tutti i metodi interpretativi danno dei risultati accettabili, ma
nessuno di essi d quello esatto; non solo, ma lattenersi alla presunta volont
del legislatore, invece che alla lettera della legge, da considerarsi sempre
uguale.
Kelsen, cos come altri giuristi, si pose domande come : in che misura sono
necessarie le variazioni, quale rapporto c tra valutazioni e metodi giuridici,
come la dogmatica pu controllare le valutazioni? Da esse molti giuristi facevano
dipendere la qualit della scienza giuridica, anche se lo stesso Kelsen riteneva
che esse non potevano pretendere di rientrare nello statuto della scienza; infatti
Friedrich Muller da ci afferm che Kelsen si era fermato proprio dove iniziava
il lavoro, poich per egli lidea del lavoro della scienza sostenuta da Kelsen era
completamente diversa ed estranea a quella della razionalit, con massima
importanza attribuita alle scelte pratiche.
Uno degli argomenti trattati da Kelsen fu anche lambito della ragione pratica, il
quale la ritenne solo uno strumento modesto che non sempre risulta essere
allaltezza delle aspettative e delle necessit etiche e spirituali degli uomini.
Unaltra visione deludente della ragione era anche quella di Weber, il quale la
considerava appunto incapace di rispondere a quelle domande pi profonde che
maggiormente ci stanno a cuore.
Per Kelsen il compito della conoscenza non solo quello di rispondere ai quesiti
che le vengono rivolti, ma anche quello di insegnare quali domande le possono
essere rivolte.
La domanda pi sensata che possibile rivolgere alla scienza del diritto quella
riguardante chi deve interpretare e qual lambito dellinterpretazione.
Comunque sia sembrato giusto affermare che il punto di vista di Kelsen circa la
scienza del diritto non lunico possibile, infatti stato considerato giusto
riconoscere semplicemente lesistenza di una scienza giuridica che da secoli,
anche se con successi non sempre convincenti, stata comunque praticata nei
paesi della cultura giuridica europea.

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Le premesse effettuate da Kelsen sono state analizzate da Losano, il quale le ha


definite non opportune visto che poi finiscono per ritorcersi contro di lui. Losano
infatti aveva definito il metodo scientifico idoneo a creare loggetto della stessa
scienza giuridica.
Tale concezione di Losano parte dalla convinzione secondo la quale se un modello
di scienza non risulta essere utile a soddisfare molte delle domande che ci stanno
a cuore, cos come credeva Kelsen, d come conseguenza il mettere da parte
non il bisogno ma lo stesso modello di scienza.
In tal senso stata sostenuta lidea di Losano, secondo la quale la dottrina pura
kelseniana non ha dato ampio spazio allinterpretazione, e quindi non in grado
di descrivere in maniera soddisfacente questo fenomeno, cio quello che fanno i
giuristi e i giudici quando interpretano il diritto.
Tra i diversi concetti analizzati da Kelsen vi fu anche lambito delle lacune del
legislatore. Per analizzare tale discorso Kelsen fece riferimento allart.1 del
codice civile svizzero, in cui, per ogni singolo caso, in mancanza di una
disposizione di legge applicabile, si poteva autorizzare il giudice a giudicare in
base al diritto consuetudinario, ed ancora in mancanza di consuetudini, in base
alle norme che egli avrebbe stabilito se fosse stato legislatore.
Quindi per Kelsen, qualora si presentano casi simili, in cui il giudice ritiene
insostenibile lapplicazione della legge, egli pu essere autorizzato a decidere in
modo discrezionale al posto della legge.
2 LA RAGIONE NEL DIRITTO
Il rapporto intellettuale di Kelsen con Perelman e Esser ci fornisce lopportunit di
approfondire gli aspetti metodologici della teoria kelseniana.
Confronto tra Kelsen e Perelman : il confronto con Perelman era cominciato
negli anni 50 intorno al tema della giustizia, a cui entrambi avevano dedicato
importanti lavori, senza per mostrare una grande attenzione reciproca. Infatti,
Perelman nel proprio saggio La teoria pura del diritto e largomentazione,
effettu una sintesi dellopera kelseniana, affermando che nel tema
dellinterpretazione che lo stesso Kelsen mostra di pi i suoi limiti, visibili da fatto
che questultimo attribuiva valore solo ad un sapere ispirato a dati dellesperienza
e a prove dimostrative, tralasciando quindi la funzione dellargomentazione.
Il dissenso tra i due autori visibile anche in relazione al concetto di ragione
pratica.
La discussione ruota intorno al ruolo della ragione umana inteso da David
Hume, secondo il quale non vi spazio per una ragione pratica.
Kelsen accoglie pienamente la lezione humeana, mentre Perelman la rigetta.
In particolare, secondo Hume, se la nostra ragione si limita a scoprire il vero e il
falso (che a loro volta corrispondono allaccordo o al disaccordo con le relazioni
delle idee), allora qualsiasi altra cosa che non sia suscettibile di tale
collegamento non pu essere oggetto della nostra ragione.
Inoltre, poich le norme, le decisioni, e il dover essere sono manifestazioni di
volont, cio passioni, non possono essere n conformi n difformi dalla ragione.
Perelman, invece, sostiene che se si accetta di elaborare una morale e una
politica razionali, si potrebbe abbandonare la regolamentazione della condotta.
Inoltre Perelman, ritiene che vero che la dottrina pura kelseniana non
attribuisce al giudice ampio potere interpretativo, ma anche vero che gli
attribuisce una volont libera e arbitraria.

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Infatti Kelsen consapevole che il giudice integra un dato legislativo prima di


porlo come premessa del proprio giudizio, ma ritiene che egli possa farlo perch
ha una funzione normogenetica; mentre secondo Perelman, in questo modo, si
trascurano la metodologia giuridica, la pratica giudiziaria e lelaborazione
dottrinale, e si crea una collaborazione tra conoscenza e volont allo scopo di
realizzare una doppia esigenza data da certezza ed equit, appartenenti al
diritto.
In conclusione, secondo Perelman la visione dualista di Kelsen circa la
conoscenza e la volont produce una concezione di scienza giuridica del tutto
inadeguata.
La replica di Kelsen a quanto detto da Perelman si ebbe qualche anno pi tardi
con la sua opera Teoria Generale delle Norme, dove va a prendere in
esame la possibilit di una logica applicata alla scienza giuridica; egli ritiene che
linterpretazione non si fonda su unattivit logica, ma consiste solo in unopera di
volont, in quanto essa non deduzione di norme inferiori da quelle superiori,
ma pura creazione di nuove norme.
Per Kelsen, quindi, non c una logica giuridica, ma una logica formale, che
accompagna i ragionamenti fino ad un certo punto e poi lascia il campo alla
discrezione e alla produzione di nuovo diritto.
Confronto tra Kelsen e Esser : Passiamo invece ora ad analizzare il confronto
che Kelsen ebbe con Esser, al quale egli dedic il suo saggio Norma giuridica
e Principio giuridico.
La differenza tra essi era basata sulla concezione e sullimportanza dei
principi.
Esser ritiene che i principi siano parte del diritto e che precisamente essi
diventano principi giuridici non appena hanno preso forma istituzionale
attraverso atti di produzione del diritto da parte del potere legislativo e della
giurisprudenza.
Esser ancora precisa che sono considerati diritto positivo anche:
- i pensieri giuridici generali,
- i criteri di valutazione,
- i principi costitutivi di un sistema,
- e i principi di giustizia e di morale.
Egli completa la propria visione affermando che qualora questi non possono
rappresentare diritto positivo, possono essere comunque considerati come
principi informatori per gli organi che producono diritto, ossia come tutte le
massime e le regole che disciplinano lesperienza dei giudici.
Kelsen a tutto ci replica che anche se si riconosce linfluenza dei suddetti
principi sulla produzione del diritto, ci comunque non autorizza nessuno a
dichiararne la positivizzazione; infatti secondo lui positive sono solo
determinate norme, ossia solo tipici atti che obbligano e che vengono prodotti in
un modo determinato dal diritto stesso.
Infatti, secondo Kelsen, solo il concetto di diritto creato in tal modo lo rende
distinto dal concetto di morale e dal concetto di politica; distinzione per lui molto
importante perch ritiene che tutti i giorni vengono prodotte norme giuridiche
sotto linfluenza della morale, della politica e del costume, ma comunque a nulla
di tutto ci pu essere data la definizione di diritto qualora si volesse conservare
allo stesso termine del diritto il carattere scientifico.
Kelsen ribadisce la propria idea affermando che se una sentenza conforme ad
una norma morale irrilevante per la sua validit, in quanto essa valida anche

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se non conforme; infatti per egli ci che conta che tale sentenza sia invece
conforme alla norma che lautorizza e che ne stabilisce un certo contenuto.
In definitiva pu essere detto che la teoria kelseniana appare incapace di
recepire ci che gli stati costituzionali hanno realizzato con la positivizzazione dei
principi etico-politici, vista per dalla teoria pura come una trasformazione
inaccettabile.

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CAPITOLO 4 : LA TEORIA GIURIDICA DI HERBERT HART


NOTIZIE SU HART
Herbert Hart nato nel 1907 a Yorkshire ed morto nel 1992 ad Oxford.
Egli pu essere considerato come il maggior giurista e filosofo del diritto
britannico.
1 UN GIUSPOSITIVISTA DI UNA SPECIE NUOVA?
La teoria giuridica di Herbert Hart si configura come una sorta di incrocio tra
diverse correnti di pensiero.
Le teoria interpretative (come quella di Dworkin) sostengono in generale
che il diritto sia una pratica giuridica e che il giurista deve partecipare a
questa pratica, se vuole comprenderla come qualcosa di distinto dalla
comprensione soggettiva che ne hanno i suoi membri, e se vuole penetrarne il
significato alla luce dei principi guida.
Le teorie normativiste (come quella di Kelsen) sostengono che il diritto
com sia un oggetto che stato codificato e pu essere letto. Ma studiare il
diritto con metodo descrittivo vuol dire ammettere che esso sia una pratica e
quindi il punto di vista cambia.
Infatti, la pratica linterpretazione costante del significato delle norme che si
d soltanto nei contesti determinati. A seconda del contesto, certe valutazioni
possono valere pi di altre. Ecco perch Kelsen non accetta le teorie
argomentative, nel senso che non accetta che un giudizio di valore possa
valere pi di un altro.
Hart suggerisce di mettersi nei panni dei partecipanti e di osservare le regole
cos come da questi sono considerate, e senza esprimere con ci alcun
giudizio morale personale sul loro contenuto, e quindi senza alcun
coinvolgimento volitivo.
Ci consentirebbe di conservare la comprensione ab intra del significato dei
fatti senza compromettere loggettivit dellapproccio cognitivo.
2 IL PUNTO DI VISTA INTERNO SULLE NORME
Il lavoro svolto da Hart lo si pu evidenziare principalmente nei 4 capitoli (se
viene considerato anche il capitolo introduttivo) dellopera The Concept of the
Law, nel quale egli va a controbattere
- sia le tesi imperativistiche del diritto inteso come comando sostenute da
Austin,
- sia le tesi normativistiche del dritto sostenute invece da Kelsen, che riducono
lintero complesso delle norme giuridiche a quelle di tipo coattivo.
Per quanto riguarda le dottrine imperativistiche, Hart ritenne che esse erano
solo in grado di determinare labitudine dellobbedienza verso il sovrano da parte
dei sudditi; mentre Hart tiene ben distaccata labitudine dalle regole.
Mentre, invece, in relazione alle tesi normativistiche, Hart ritenne che esse
individuavano un insieme di norme di un solo tipo, che mirano solo ad imporre
obblighi o divieti.

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Tale riduzione al solo obbligo inteso per Hart come il frutto del lavoro svolto da
colui che guarda solo dal punto di vista esterno il diritto; cos facendo per si
pu confondere la nozione di obbligo con leventuale situazione nella quale invece
un soggetto si trova ad obbedire per sottrarsi ad una violenza.
Secondo Hart per riuscire ad ottenere ed assicurare una pacifica convivenza,
necessario considerare anche un punto di vista interno sulle norme, cio
adottare un atteggiamento critico riflessivo, ossia tutti i comportamenti che
permettono di esprimersi in un linguaggio normativo, avendo cos la possibilit di
usare poi termini come giusto o sbagliato, dovere oppure obbligo, e che
servono poi per capire ci che giudicato importante in un determinato contesto.
Nella visione globale del concetto di diritto di Hart, molto importante fu anche il
concetto di pratica giuridica : intesa secondo lui come linterpretazione
costante del significato delle norme che possibile trovare in determinati
contesti, ed inoltre essa considerata il mezzo attraverso il quale si possono
trarre doveri sociali, morali e giuridici.
Infatti, secondo Hart si hanno:
norme sociali quando presente una generale richiesta di conformit e quando
presente una grande pressione sociale che si fa sentire su coloro che deviano
da esse;
norme morali quando tale pressione si manifesta con semplici censure da parte
del gruppo sociale;
norme giuridiche quando si fa riferimento a sanzioni fisiche.
Tutti i cittadini, o meglio i consociati, sono propensi a seguire tutti e tre i tipi di
norme.
Ma anche se spesso norme morali e giuridiche hanno lo stesso contenuto, sono
diverse per due aspetti:
la soluzione che colpisce il consociato che le violi
e le motivazioni che spingono i consociati ad attenersi ad essa.
Per quanto riguarda il primo aspetto (la soluzione che colpisce il consociato che
le violi), possiamo dire che dalla violazione di una norma morale o sociale
pu derivare una forte pressione sociale (emarginazione, critiche, inimicizia,),
mentre dalla violazione di una norma giuridica pu persino derivare una
sanzione corporale o comunque una punizione che gia predeterminata e inflitta
da unautorit.
Per quanto riguarda il secondo aspetto (le motivazioni che spingono i consociati
ad attenersi ad essa), possiamo dire che guardare la pratica sociale ab intra
permette al giurista di capire perfettamente le motivazioni che pingono i
consociati ad obbedire, senza soffermarsi ad uninutile discorso sulle probabilit.
Ad es. vedere dallesterno pi consociati che si fermano quando al semaforo
scatta il rosso, spinge il giurista ad affermare che con probabilit gli automobilisti
si fermeranno quando il semaforo sar rosso. Ma vedere il loro comportamento
ab intra ci permette di capire che il singolo consociato si ferma al rosso perch sa
di essere obbligato dal codice e lo stesso comportamento lo devono avere gli altri
automobilisti, perch questo lunico modo per evitare incidenti.
Dal lavoro svolto da Hart possibile evidenziare lacquisizione di elementi come
lappartenenza degli obblighi alla pratica sociale, che significa per egli il
superamento della logica normativistica sostenuta invece da Kelsen, basata sulla
capacit della prescrizione di costituire da sola una norma, che veniva posta per
in modo astratto dal mondo dei comportamenti ed inoltre insensibile al mondo
dei destinatari.

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In definitiva viene rilevato che lesistenza delle regole non pu basarsi solo sul
contesto dellobbligo, ma deve essere verificato allinterno dellordinamento, nel
quale le norme giuridiche manifestano in modo particolare la loro specificit.
Hart tratt anche lambito della norma di riconoscimento, da lui definita
come una regola sociale convenzionale non scritta; secondo lui essa, a differenza
di tutte le altre norme giuridiche, esiste solo come una pratica complessa, ma
che di solito viene usata da tribunali e funzionari per individuare il diritto in
riferimento a certi criteri, aggiungendo che lesistenza di questultima da
considerarsi importante come una questione di fatto.
3 CONOSCERE E ACCETTARE
Secondo hart non si pu esprimere un giudizio di validit se non sulla base
dellaccettazione della norma di riconoscimento.
Hart, di fronte ad un gruppo sociale che segue delle norme di condotta, distingue
due punti di vista: un punto di vista esterno e un punto di vista interno.
Il punto di vista interno appartiene al membro del gruppo che accetta ed
obbedisce alle norme di condotta, mentre il punto di vista esterno appartiene
al membro del gruppo che non le accetta. Questultimo pu registrare i
comportamenti degli altri soci come se fossero mere abitudini oppure reazioni al
timore delle sanzioni, fatto sta che evidente che i consociati accettano quei
criteri di condotta.
Infatti con quanto detto si rende chiaro che hart vuole tenere ben distinte le
affermazioni esterna di fatto (la quale dimostra che i membri della societ non
accettano determinate norme) da quelle di interna di norma (la quale viene
data da un soggetto che accetta tale norma).
Specificare ci, secondo Hart, utile, poich, dato che un ordinamento
costituito da norme primarie (che impongono obblighi e divieti) e norme
secondarie (che attribuiscono poteri pubblici o privati), occorre stabilire il tipo di
accettazione richiesta ai privati cittadini destinatari delle norme primarie, e il tipo
di accettazione richiesta ai funzionari pubblici destinatari delle norme secondarie.
Da tali concetti si basa la formazione dellordinamento secondo Hart, il quale
appunto afferma che vi sono due condizioni minime necessarie e sufficienti per
lesistenza di un ordinamento, cio:
lobbedienza delle norme primarie da parte dei privati, cio le norme di
comportamento da considerare come criteri in vigore;
e laccettazione ed esecuzione delle norme secondarie da parte degli
operatori del diritto, cio le norme di riconoscimento da parte dei funzionari.
Lobbedienza pu essere soddisfatta anche senza aderire al punto di vista
interno (cio anche se non c accettazione del criterio), ma anche solo per il
timore ella sanzione.
Infatti, per le norme primarie, losservanza distinta dallaccettazione, mentre
per le norme secondarie occorre una forma di accettazione ufficiale accettata
da tutti gli operatori.
Quindi possiamo dire che:
per i consociati richiesta lobbedienza, indipendentemente
dallaccettazione;
per gli operatori pubblici richiesta laccettazione delle norme secondarie;
infine i giuristi e i teorici del diritto sono semplici osservatori e possono
adottare un punto di vista interno o esterno.

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Dalla suddetta tesi di Hart appare evidente che per egli, laccettazione della
norma di riconoscimento, dalla quale dipende lesistenza di un sistema,
richiesta ai consociati, agli operatori giuridici, ai giudici, ai funzionari, ma non ai
giuristi e teorici del diritto, ai quali invece spetta un computo di natura solo
descrittiva, che lo stesso Hart qualifica come atteggiamento esterno
moderato.
La centralit dellaccettazione posta da Hart ben accolta anche da Alexy,
secondo il quale per accettare una regola, qualora essa si esprime in pratiche
comuni, significa passare al giudizio secondo cui una condotta conforme a tali
pratiche sia dovuta.
La tesi di Hart riporta anche i cd. limiti del diritto, ossia un concetto di
validit che secondo lui consente, in ogni ordinamento, di stabilire i criteri che
devono essere soddisfatti dalle singole regole per poterne far parte, ossia che
consenta poi di distinguere tra ci che diritto e ci che invece non lo , anche
se tali limiti si concretizzano nel fatto che in molti casi il diritto non
immediatamente applicabile, se non dopo unattenta attivit interpretativa
discrezionale.
Il positivismo di Hart legato alla Social Thesis, cio allesigenza di collegare il
diritto a dati oggettivi o fatti sociali, individuati sulla base di regole vigenti in una
societ, a prescindere da valutazioni morali.
Questa tesi criticata da Dworkin; infatti egli rifiuta la possibilit dellesistenza
di un osservatore esterno. Per Dworkin la prassi giuridica ha una natura
argomentativa, nel senso che tutti i suoi attori sanno che i diritti e i doveri
dipendono dalla veridicit di certe proposizioni, che hanno valore solo
allinterno di questa prassi, prassi che a sua volta consiste nello sviluppare ed
elaborare senza fine tali proposizioni.
Il confronto tra Hart e Dworkin si basa anche sullaccettare il punto di vista
interno o esterno, dove Dworkin propenso ad accettare quello interno, ossia
quello riferito al partecipante, nel tentativo di cogliere il carattere argomentativo
della prassi giuridica, facendo poi del giudice un osservatore fondamentale del
diritto.
La figura di giudice cui pensa Dworkin quella di un soggetto attivo, interprete
della storia giuridico-istituzionale del proprio paese, e capace di ricavare da essa
tramite strumenti ermeneutici i principi fondamentali del diritto.
Con tale visione Dworkin considera il giudice come un teorico del diritto e, al
contempo, di cittadino che accetta i principi e i valori fondamentali
dellordinamento da egli stesso creati.
Il giudice individua il diritto adottando posizioni valutative e ne trova la migliore
giustificazione in termini di coerenza con lordinamento giuridico dato.
Nella pratica sociale del diritto non si possono separare:
- le basi, cio i criteri per lidentificazione delle proposizioni giuridiche valide;
- dalla forza, cio dalle ragioni che giustificano il diritto come coercizione.
La teoria giuridica non deve contaminarsi con la teoria politica, al punto che
Dworkin chiama la sua una teoria politica del diritto.
Hart sostiene, invece, una teoria semantica, che si limita alle basi del diritto,
fatte di norme primarie e secondarie, e non spiega quindi le ragioni del diritto,
ossia le ragioni dellobbedienza dei cittadini.
Questi elementi sono parti integranti del punto di vista interno di Dworkin, che
oltre ad individuare i comportamenti dei consociati, li elabora alla luce di valori
etico -politici che i partecipanti hanno accettato.

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Hart preferisce distinguere il momento descrittivo da quello valutativo. La teoria


di Dworkin attenta ai casi concreti e ai contesti.
Infine, in base a tutto ci che si detto possibile concludere che la tesi
hartiana pu essere vista sia sotto il punto di vista dellimportanza della
distinzione tra diritto e morale, sia sotto quello che riguarda la posizione di Hart
circa linterpretazione delle norme e sul diretto rapporto tra norme e principi.
4 I PRINCIPI E LA NORMA DI RICONOSCIMENTO
Un punto importante della teoria interpretativa di Hart il superamento della
giurisprudenza meccanica; infatti la teoria interpretativa di Hart si allontana dalle
teorie positiviste.
Col passare del tempo sembrato giusto riconoscere, daccordo con Carri, che
la teoria interpretativa di Hart porta a tre diversi risultati fondamentali:
lordinamento giuridico non logicamente finito o completo, ossia non deve
essere considerato come un sistema chiuso da cui si possono trarre tutte le
soluzioni per i casi concreti;
nei casi di penombra, che rappresentano una quota rilevante delle
controversie, i giudici hanno bisogno di unadeguata conoscenza su certi
aspetti fondamentali della vita della comunit alla quale appartengono, e sulle
conseguenze relative alle loro decisioni;
infine, nonostante il peso dei casi difficili, molti settore della vita giuridica sono
disciplinati da regole dal chiaro significato, portando cos ad una situazione
nella quale larea dei casi dubbi, viene limitata da quella dei suddetti casi
chiari.
Nella totale visione hartiana, non assume per un posto di rilievo il procedimento
decisionale dellinterprete, anche se il giudice ha una certa discrezionalit nei casi
in cui la legge indeterminata o incompleta.
Quindi per Hart il giudice colui che in parte applica le norme esistenti e in parte
crea nuovo diritto. Per ci non significa che lo stesso giudice viene autorizzato a
decidere in modo arbitrario, poich egli deve sempre ispirarsi a ragioni generali
per poter giustificare le proprie decisioni e deve inoltre decidere basandosi sui
propri principi e valori, riuscendo sempre ad essere un legislatore coscienzioso.
Quanto detto rende chiaro che i giudici devono sempre ispirarsi alla
ragionevolezza delle decisioni, in modo da non commettere mai delle ingiustizie
oppure violare regole morali consolidate.
Evidenziando ancora il compito svolto dai giudici, vedremo che il rapporto che
essi hanno con i principi considerato oggetto di un osservazione descrittiva,
inerente ci che essi realmente fanno nel momento in cui prendono una
decisione, momento nel quale essi svolgono una funzione discrezionale che poi
viene applicata sui principi, prendendoli poi come oggetto ogni volta che le regole
normative risultano incomplete e indeterminate.
In ambito di discrezionalit dei giudici, si ebbe anche la visione di Dworkin, il
quale sostenne che la risoluzione di casi difficili basati sulla discrezionalit la
conseguenza quasi inevitabile alla quale va incontro chi vede e pensa il diritto
solo come un insieme di regole, anche se per Hart crede che la propria teoria
del diritto non basata solo sul modello delle regole, ma anche in grado di
includere i principi anche ammettendo che non vi abbia mostrato tanta
attenzione.
Lo stesso Dworkin evidenzi tre diverse fasi interpretative:

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1. fase preinterpretativa : in cui vengono identificate le regole e i principi che


forniscono il contenuto dellusanza, dove poi linterprete individua loggetto
della propria interpretazione, cos facendo compie unopera interpretativa;
2. fase interpretativa : in cui vengono stabilite le linee generali di
giustificazione di tutti gli elementi caratteristici dellusanza che si sono
individuati nella fase precedente; in tale fase loggetto dellinterpretazione va
ad acquisire una forma autonomia rispetto al lavoro dellinterprete e le usanze
vengono poi identificate in base ai valori di cui sono portatrici;
3. postinterpretativa : in cui il giudice risolve il caso scegliendo la risoluzione
pi idonea ai contenuti emessi nelle fasi precedenti; tale fase considerata di
tipo ricostruttivo, in quanto in essa linterprete, per poter rispondere in modo
appropriato alla giustificazione che ha accettato nella fase precedente,
determina ci che a suo parere lusanza richiede effettivamente, infatti egli
interviene in modo sensibile sulloggetto, ma il suo intervento risulta poi
limitato da elementi interpretativi provenienti dalla fase anteriore.
Tornando invece alla concezione che Hart aveva della norma di
riconoscimento, egli la ritiene comunque non in grado di escludere qualunque
incertezza, e la ritiene probabilmente solo come il frutto di presupposti ideologici
che ipotizzano una sorta di certezza di un sistema di norme in contrapposizione
alla vaghezza dei principi.
Secondo Hart ancora giusto ritenere concettualmente separati i concetti di
morale diritto, poich lidentificazione del diritto avviene mediante uso di fonti
sociali senza per riferimenti alla morale, tranne nel caso in cui il diritto incorpora
eventualmente criteri morali che hanno come scopo quello di consentire la
propria identificazione. Ci permette comunque ad Hart di non muoversi dalla
sua teoria che il diritto diverso dalla morale : infatti secondo lui, il giudice
non deve cercare altrove la risoluzione del caso (cio nella morale, nelletica o
nella politica), ma tra i principi che animano le norme. Quindi il giudice sceglie
tra le possibili risoluzioni quella che gli sembra pi ragionevole e adeguata al
caso concreto. La sua decisione sar considerata arbitraria solo se non pu
essere giustificata alla luce dei principi vigenti.
Per Hart ritiene nello stesso tempo che il giudice non ha potere discrezionale nel
caso vi sia una norma sufficientemente chiara.
Hart comunque non nega al giudice, nel risolvere i casi difficili, di far riferimento
ai principi morali, ma ritiene comunque che non ci sia una connessione tra diritto
e morale, tant che sono durati a lungo anche ordinamenti le cui leggi erano
contrarie ai principi di giustizia.
Hart, in realt, vuole includere i principi nella sua teoria del diritto, ma ritiene che
la connessione tra diritto e morale possa essere solo eventuale.
Da lavoro di Hart stato possibile anche trarre le contrapposte teorie
inclusiviste ed esclusiviste.
Delle teorie inclusiviste fu sostenitore Waluchow, secondo il quale era
possibile dimostrare la compatibilit della teoria hartiana con le critiche di
Dworkin, accettando cos che la morale possa avere un ruolo nella
determinazione dellesistenza e del contenuto delle norme valide.
Delle teorie esclusiviste fu sostenitore Josef Raz, secondo il quale vi la
necessit di intendere il diritto come un insieme di ragioni esclusive, se cos
non fosse si avrebbe come pena la perdita della sua autorit, ossia del suo
carattere specifico. Secondo Raz, lautorit giuridica ci rende l servizio di

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trasformare in formule incontestabili le ragioni che di solito incidono sulle


nostre azioni, in modo da costituire ragioni specifiche, che non si aggiungono
a tutte le altre rilevanti nella deliberazione dei soggetti, ma le prevengono,
determinando la cd. tesi della prevenzione.
La funzione preventiva consente di identificare il contenuto delle norme senza
fare appello alle ragioni sottostanti, circostanza non garantita dallinclusivismo,
che fa dipendere le norme e la loro identificazione dalle ragioni etico-politiche
che quelle dovrebbero escludere.
Infine per Hart, un caso diviene difficile solo per ragioni semantiche, quindi
qualora si presenti un caso complesso, al giudice non restano che due
possibilit:
o i principi positivizzati sono sufficientemente chiari e determinati da
proiettare una zona di luce sul giudice che sta per applicarli;
oppure, in casi di indeterminatezza, linterprete dovr compiere il miglior
giudizio morale possibile su ogni questione morale che egli si trovi a
decidere.
Il suo dovere sempre lo stesso, sia che egli sta creando nuovo diritto in accordo
con la morale, sia che stia applicando un diritto gi esistente. Ci che cambia
naturalmente lidea del diritto, ci che al giudice si pu pretendere, e ci che ai
cittadini si pu domandare.

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