IL DIRITTO E LE SUE FONTI

Per la sociologia del diritto, è la tecnica di controllo sociale per guidare

il comportamento dei consociati. Il fenomeno sociale implica la
presenza di norme, che disciplinano gli interessi presenti nella società.

La parole interesse deriva dal latino inter esse che vol dire esserci fra
ma anche esserci fra, ciò che unisce o divide più persone o gruppi. La
disciplina degli interessi è l’oggetto del diritto.

LA NORMA GIURIDICA ED I SUOI CARATTERI

Ci sono vari tipi di norme e sono necessarie in diversi contesti: nella
religione; nella buona educazione; nell’etica morale; nel diritto.

Queste norme caratterizzano il vivere sociale e le troviamo in testi scritti

(disposizioni) ad esempio i 10 comandamenti o il galateo, i codici etici,
le leggi ecc, e anche nella tradizione orale e nelle consuetudini. Le
consuetudini sono comportamenti tenuti dalla comunità nella
convinzione della loro obbligatorietà.

Il fenomeno sociale implica la necessità di norme che vanno a

disciplinare gli interessi in un contesto sociale.

Il diritto in senso oggettivo indica un insieme di norme giuridiche, un

ordinamento giuridico. In senso soggettivo indica la pretesa ad un bene
della vita garantito da un ordinamento giuridico (al lavoro, alla vita ecc.).

Vi è un diritto inteso come materia di studio, e indica un settore della

conoscenza umana che ha ad oggetto norme giuridiche.

L’oggetto del diritto consiste nelle norme giuridiche, che sono delle
regole che disciplinano la condotta dei consociati.

Hans Kelsen, filosofo vissuto tra il XIX e il XX secolo, per indicare la

struttura della norma usava la seguente espressione: se è A, deve
essere B. A rappresenta una condotta alla quale segue una
conseguenza B. La conseguenza è la sanzione. La struttura tipica di
una norma è questa.

Ci sono due tipologie di norme giuridiche: i principi che sono norme

caratterizzate da un alto grado di genericità ad esempio l’uguaglianza.
Regole più dettagliate come ad esempio non uccidere.

Il cittadino si confronta quotidianamente con le norme, ma non tutte le

norme sono giuridiche. Una norma è giuridica quando contiene la
sanzione (coattività).

Oltre alla coattività sono elementi caratterizzanti della norma i seguenti:

La generalità (una norma si rivolge ad una pluralità di destinatari)

Astrattezza (la norma non deve descrivere una fattispecie concreta ma

una ipotesi astratta)

La novità (capacità di modificare e di integrare l’ordinamento giuridico)

Esteriorità (peculiarità di operare nei rapporti esterni tra individui e

istituzioni).

Esistono norme prive di sanzioni ma sono comunque regole giuridiche.

Una norma è giudica se inserita in un ordinamento giuridico, cioè che
nel suo complesso viene osservato dai consociati anche in virtù della
sanzione.

Nel diritto romano la famiglia era un ordinamento giuridico capace di

produrre diritto (ius vitae et Nevis, diritto di disporre della vita e della
morte di cui era tributario il pater familias).

Lo Stato moderno ha avuto la pretesa dell’unità del diritto, ha ottenuto

che tutto il diritto fosse espressione dello Stato o comunque vigente se
da questo riconosciuto. Il principio di esclusività esprime il potere
esclusivo dello stato in virtù della propria sovranità di individuare le
proprie fonti. Il monopolio dello stato è entrato in crisi anche grazie ai
fenomeni della globalizzazione.

Le regole di carattere non giuridico possono essere assistite da

sanzioni non sociali.

IL DIRITTO NATURALE
Il diritto è fenomeno sociale ma esiste anche un diritto individuale, cioè
che viene scelto e ricercato da ciascuno nel proprio cuore.

Esiste un diritto naturale contrapposto al diritto positivo (ius vitae).

Sofocle, nell’Antigone racconta di un personaggio che sfida il re di Tebe

e nonostante la legge dello Stato vieti di dare sepoltura a suo fratello re
in quanto accusato di tradimento dello stato, ma lui compie comunque
le onorificenze funebri e nel far ciò viene condannato a morte.

Il giurista positivo studia il diritto che concretamente si svolge nella

società. Il diritto naturale ha svolto un ruolo importante perché nel
diritto positivo non si rinveniva un riconoscimento espresso dei diritti
fondamentali dei cittadini. Secondo Baldassarre non è necessario
ricorrere al diritto naturale perchè il diritto positivo da solo dà piena
garanzia ai diritti fondamentali dell’uomo.

IL DIRITTO COME MATERIA DI STUDIO

C’è una distinzione tra diritto pubblico è privato.

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dei pubblici poteri e il

rapporto tra cittadino e istituzioni e comprende: il diritto amministrativo,
il diritto penale, il diritto ecclesiastico, il diritto tributario ecc.

Il diritto privato disciplina i rapporti tra i cittadini, comprende: il diritto

civile, il diritto commerciale, il diritto di lavoro, il diritto di famiglia, il
diritto industriale ecc.

Il diritto costituzionale rientra nel diritto pubblico e disciplina

l’organizzazione dei pubblici poteri soprattutto degli organi di vertice
dello stato nonché i loro rapporti. Santi Romano che il diritto
costituzionali è come un albero da cui si ripartono i rami che
rappresentano le diverse partizioni del diritto. Ogni settore del diritto
trova nella costituzione i suoi principi fondamentali.

IL RAPPORTO FRA LE NORME E LE FONTI DEL

DIRITTO
Le fonti del diritto sono atti o fatti giuridici qualificati dall’ordinamento
come idonei a produrre il diritto. Ci sono diverse categorie delle fonti
del diritto: fatti giuridici o atti giuridici; fonti atto o fonti fatto.

Le fonti atto sono manifestazioni di volontà poste in essere dagli organi

a ciò legittimati dall’ordinamento. I fatti giuridici sono fatti in senso
stretto, privi dell’elemento volitivo ma qualificati idonei a produrre
diritto.

 FONTI DI PRODUZIONE, FONTI SULLA

PRODUZIONE, FONTI DI COGNIZIONE
Il rapporto tra fonte e diritto è un rapporto di produzione. Le fonti di
produzione sono quel complesso di regole che consentono di
identificare gli organi che producono il diritto. Le fonti di cognizione che
sono gli strumenti necessari per la conoscenza del diritto: la gazzetta
ufficiale, il bur sono fonti ufficiali. Le fonti non ufficiali sono raccolte di
leggi realizzate da un ministero o da una fondazione privata. Tra le fonti
di cognizione ci sono i testi unici che sono raccolte di leggi realizzate o
su delega del governo, o su autorizzazione. Sono fonti di cognizione
anche le raccolte degli usi che si trovano presso il ministero delle
industrie. Le fonti rappresentano il punto di riferimento del giurista. Oltre
ai giuristi, è soprattutto il giudice che deve individuare le fonti del diritto
in base al principio iura novit curia (il giudice conosce le leggi). In caso
di dubbi il giudice può ricorrere ad una istanza superiore, ed è il caso
del diritto comunitario il cui interprete ufficiale è il giudice comunitario.