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GIUSTIZIA

Sono state date molte definizioni al termine giustizia + molti hanno cercato di spiegare il rapporto
tra diritto e giustizia. In ogni caso la giustizia: bisogno umano fondamentale e costante, bisogno
che resta nonostante per alcuni sia indeterminabile razionalmente. Kelsen: il fatto che un bisogno
non possa essere soddisfatto grazie alla conoscenza razionale non implica che si debba rinunciare
a esso. Tutto il diritto è inevitabilmente condizionato dalla domanda di giustizia. E non si può
comprendere la vita dei sistemi giuridici e il loro strutturarsi senza fare riferimento al tema della
giustizia: uno dei moventi della vita dei sistemi normativi e delle istituzioni.
N.b.: rapporto fra il concetto di giustizia e la vita degli ordinamenti giuridici: dove ogni definizione
della giustizia ha ricadute sulla vita dell'ordinamento e sul comportamento dei soggetti.
Ernst Bloch (1885-1977): che cosa sia il giusto è un problema da cui non si può sfuggire. Esso ci
indirizza e il giusnaturalismo vi si è consacrato.
Giusnaturalismo : ha come oggetto d'analisi primario il rapporto tra giustizia e diritto e ribadisce la
necessità che nel diritto positivo siano sempre integrati i principi del diritto naturale per garantire
la giustizia. Secondo Bloch giusnaturalismo ha fornito soluzioni astratte ma comunque la sua
funzione storica è proprio quella di ribadire il nesso fra giustizia e diritto: impedire quindi la
riduzione del diritto positivo a mera espressione dell'arbitrio del sovrano.
GIUSTIZIA NEL MONDO CLASSICO:
Premessa = il mondo greco elabora il concetto di giustizia e la relazione fra giustizia e diritto in
relazione alla realtà naturale. Realtà: da loro intesa come un dato oggettivo, un presupposto che
costituisce orizzonte in cui soggetto opera e conosce, è un dato da cui partire.
Presocratici: la giustizia è un aspetto dell'ordine necessario, oggettivo e razionale che caratterizza
la realtà. Parmenide: Dike domina l'Essere. Pitagora: realtà è armonia e ordine matematico, quindi
la giustizia assume l'aspetto di una necessità logica e metafisica. In questo contesto: 1) Caos
irrazionalità arbitrio disordine sociale: sono manifestazioni dell'ingiustizia, in quanto distinti
dall'ordine della realtà. 2) Giustizia emerge come principio oggettivo, non dipendente dal
soggetto che conosce e agisce. Questa omogeneità tra ordine della realtà e ordine dei rapporti
umani: messa in discussione dalla Sofistica: mette in dubbio che ordine naturale sia conoscibile e
comunicabile. V. Gorgia e Protagora. Riconoscono centralità al soggetto in rapporto a cui la realtà
è in un modo o in un altro e che in base a propria volontà determina ciò che è ingiusto e giusto.
Assume quindi centralità ruolo della legge positiva: determinata da autorità di uomini e di
convenzioni.
Platone: 1) idea di giustizia in rapporto con idea di armonia; 2) ruolo cruciale di ragione. Nello
Stato come nell'individuo la giustizia è data da armonia fra le parti e armonia si ottiene quando alla
ragione è riconosciuto il dominio sulle altre parti: quando nello stato governano i sapienti; quando
la parte razionale domina.
Aristotele: di giustizia si può parlare in senso generale e particolare: a proposito delle leggi della
polis e delle azioni degli individui. Soprattutto si può parlare di giustizia in termini di virtù: ordine e
armonia vengono ora calati nella concretezza della vita reale , sottratti all'astrattezza di di
definizioni e formule universali. La giustizia va quindi praticata poiché è nella concretezza
dell'azione che si manifesta e che si radica nell'individuo come un habitus, un modo di essere e
agire. Giustizia quindi ha delle caratteristiche costanti (mediazione fra eccessi) ma le sue concrete
modalità di attuazione cambiano in base alla relazione cui ci si riferisce. Con Aristotele infatti
abbiamo diverse tipologie di giustizia: poiché a seconda della relazione cui si riferisce l'azione
giusta assume contenuti e modalità differenti.
Con Aristotele: spostamento da universale al particolare, da giustizia come principio a virtù: ciò
viene ulteriormente approfondito da Stoicismo. Con esso siamo di fronte a una situazione mutata:
crisi del IV secolo, avvento di impero macedone, fine del mondo centrato sulla polis. In questo
contesto: etica fondata su esercizio della ragione soggettiva, analoga al logos che permea storia e
natura. Giustizia come dominio della ragione sulla vita.
GIUSTIZIA NEL MEDIOEVO CRISTIANO:
Conserva idea di un ordine del mondo oggettivo e esterno al soggetto e a cui si deve conformare;
ma la presenza di un Dio creatore e personale cambia profondamente l'immagine e la portata di
questo ordine in cui si radica l'idea di giustizia. Come nel mondo greco: l'unità dell'ordine sfuma
tanto più lo si guarda nel dettaglio.
Primo orizzonte di pensiero: quello sviluppato dalla patristica e in particolare da Agostino (354-
430): acquisisce eredità stoica ma con delle differenze. Il rapporto fra individuo e verità, fra
ragione umana e logos che fonda l'ordine del reale: è un rapporto di dipendenza. Uomo possiede
ragione, è capace di esercitare il logos e di indagare l'ordine della realtà, ma non è capace di
comprenderlo pienamente in quanto dipende da questo ordine, da questa verità, ne è sempre
oggetto e frutto. La verità (ordine delle cose, giustizia) appartiene ultimativamente a Dio poiché
Dio è questa verità. Individuo può intelligere (intus legere: leggere dentro di sè) il criterio di
comprensione della realtà, sapendo però che questa comprensione non sarà mai piena e
definitiva. Vi è uno scarto significativo rispetto al razionalismo stoico e greco-classico: l'ordine è
ratio vel voluntas Dei, ragione o volontà di Dio. Il Dio dei cristiani è sì pura ragione ma è anche
assoluta libertà (altrimenti non reggerebbe idea di un Dio che crea e si incarna per amore, per un
atto di assoluta e gratuita libertà).
Questa ambivalenza: avrà conseguenze importanti nel mondo cristiano e nel tematizzare la
giustizia: questa alternativa fra ragione e volontà è all'origine della contrapposizione fra scuola
domenicana e scuola francescana, fra razionalisti e volontaristi.
Razionalismo: Tommaso: nella legge vede un ordine della ragione. Ordine della realtà: plasmato
da legge eterna. Tale ordine si manifesta parzialmente a creatura razionale (dotata di una ragione
che è immagine di quella divina) 1) nella legge naturale: ovvero quella parte dell'ordine della realtà
che che ragione può conoscere; 2) viene rivelato parzialmente nelle legge divina, e legge umana
deve conformarsi a tale ordine. Legge degli uomini (quella che producono nella esperienza
storica): è anch'essa un ordine della ragione, ed è e deve essere orientata al bene umano in
quanto conforme alla legge naturale che è l'orizzonte di questo bene. Tale conformità è tutt'altro
che evidente: ragione umana può ricavare i contenuti della legge naturale solo per deduzione, solo
con operazioni logiche e interpretative in cui è sempre possibile l'errore e il cui esito è parziale e
legato a circostanze. Conseguenze: la certezza dell'ingiustizia è rara.
Volontarismo: muove da stessi presupposti teologici. Ordine della realtà è frutto della volontà di
Dio, della sua libertà e potenza creatrice. Dio crea realtà, impone a essa una legge e un ordine. Ciò
che appare giusto o ingiusto al fedele è tale perché così è stato ordinato da Dio e fintanto che Dio
lo vuole. Nulla è un bene in sè, tutto assume valore in quanto posto e voluto da Dio. Ragione
umana: serve solo come strumento per conoscere la volontà divina, non come mezzo per
interpretare la realtà e cogliervi un ordine anch'esso razionale. Ordine qui è inteso nel senso di
comando, uomo deve obbedire alla volontà divina.
N.b.: nel medioevo cristiano: comincia a definirsi una differenza fra giustizia e bene (morale) che
epoca moderna approfondirà e età contemporanea prenderà come presupposto. Comincia ad
affermarsi idea che: ciò che è dovuto per giustizia non coincida necessariamente con ciò che è
buono in senso morale. Ciò non valeva per mondo classico: qui il bene e la giustizia sono
dimensioni interne al medesimo ordine, alla medesima legge che governa la realtà: per ciò vi è
analogia tra il bene dell'individuo e della città. Per cristianesimo invece: non è possibile unire
queste dimensioni: amore per Dio e prossimo non hanno a che fare con la giustizia, la superano e
la integrano. Perdono, misericordia etc. definiscono il bene nelle relazioni umane e non ciò che è
giusto in senso giuridico e politico.
GIUSTIZIA NEL MONDO MODERNO:
Sia mondo greco classico che medievale cristiano: idea di un ordine naturale come fondamento e
criterio di giustizia. Giustizia è interna a tale ordine, è legata a esistenza di un ordine oggettivo che
il soggetto deve riconoscere o interpretare e a cui deve conformare le sue azioni e le sue leggi,
poiché solo tale conformità ne garantisce il valore. Dopo:
1) Non ci sarà più un paradigma unitario per comprendere le molte teorie elaborate nella
modernità in merito a giustizia e ordine giuridico e politico. Tuttavia esistono elementi comuni che
si inseriscono in un quadro politico e sociale mutato. Età moderna: segnata da presenza di entità
politico statuali autonome, ciascuna in grado di rivendicare per sè una sovranità e una
indipendenza rispetto alle altre + una autonoma potestà normativa: non più riconducibili
all'interno di una struttura unitaria sovraordinata .
2)Fine di unità politica (che impero aveva garantito) e giuridica (costruita su idea di uno jus
commune e su validità del diritto romano) + Fine di unità religiosa: Riforma, guerre religiose.
3)Qui = pensiero giuridico e politico compie svolta radicale in senso individualistico, razionalistico e
secolarista.
Individualismo: individuo singolo è centro di interesse speculativo ed è il principio a partire da cui
ordine sociale viene ricostruito. V. Teorie contrattualistiche (Grozio Hobbes Locke): ordine politico
come prodotto di accordo fra individui. Ora: sono la società e la realtà politica a dover essere
ordinate su base di necessità e di volontà di individui, non viceversa. Idea stessa di giustizia: si
costruisce a partire da soggetto: non è più relativa a un ordine che uomo trova intorno a sè bensì è
caratteristica di un ordine che uomo costruisce per sè insieme agli altri.
I limiti che individui incontrano nella sua costruzione: non dipendenti da un ordine necessario
bensì da necessità logiche: v. Hobbes, principio del pacta sunt servanda o la garanzia del diritto di
proprietà, alla vita e della libertà in Locke: sono premesse necessarie di un accordo fra individui =
Non si tratta primariamente di principi di giustizia: in tale ordine se accordi fra individui vengono
disattesi: è illogico prima che ingiusto, o insensato poiché vengono meno le finalità per cui tale
ordine viene istituito.
Paradigma razionalista della modernità. Ragione: non più strumento con cui uomo indaga un
ordine di per sè razionale, bensì la ragione è il principio di tal ordine.
Indipendenza dalla fede: secolarizzazione: trasformazione dei concetti e delle strutture teologiche
in equivalenti non religiosi: v. Hobbes, la sua concezione della sovranità è come equivalente laico
di Dio.
CARATTERISTICHE DELLA GIUSTIZIA:

1. Relazionalità: ha sempre a che fare con la relazione, con un altro soggetto al quale
si deve qualcosa. La giustizia si può predicare di comportamenti e azioni relative a
qualcun altro. V. giustizia come eguaglianza o come principio di distribuzione: non
sarebbe pensabile senza categoria della relazionalità.
2. Agency: giustizia fa appello all'azione umana, al modo in cui soggetti operano nel
mondo o lo modificano. Giustizia implica un fare o un non fare ma è sempre in
rapporto a azione umana. V. stati naturali, condizioni naturali: non possono essere
qualificati come ingiusti (Rawls) Ciò che è giusto o ingiusto è il modo in cui le
istituzione trattano questi fatti. Tragedie naturali, malattia, morte: non sono
ingiusti, sono fatti naturali. L giustizia si fa, si agisce, è relativa all'inter-azione
umana.
3. Doverosità: dare a ciascuno il suo implica che questo sia riconosciuto come
doveroso: non mera generosità.

Nessuna di queste caratteristiche tuttavia si riferisce ai contenuti della giustizia stessa.


TEORIE DELLA GIUSTIZIA: (o modi di tematizzarla)

1. Formale: giustizia si risolve nell'individuazione di principi per l'azione e nella loro


applicazione in modo imparziale e rigoroso. Queste teorie elaborano condizioni
iniziali affinché relazioni sociali possano articolarsi in termini di giustizia, senza però
garantire l'esito di queste relazioni (in gran parte determinato da fattori naturali). Di
solito le teorie liberali sono state intese e accusate di essere teorie ormali della
giustizia: in questa prospettiva il sistema sociale e le azioni sono giustificate nella
misura in cui avvengono secondo regole prestabilite e nel rispetto di alcuni principi.
Esempio di queste teorie formali in età contemporanea: Hayeck (1899-1992) e
Nozick (1938-2012): in essi il mercato diviene la struttura della giustizia, il suo
strumento primario: esso garantisce a tutti eguali possibilità di accesso a risorse,
beni opportunità e stabilisce le condizioni per l'accesso ai beni, e le regole affinché i
trasferimenti fra i soggetti siano corretti. Di contro, è indifferente agli esiti di questi
trasferimenti e alla condizione dei singoli attori al termine delle transizioni, poiché
questa dipende da fattori incontrollabili e arbitrari (talento, fortuna etc.). Queste
teorie si occupano delle precondizioni necessarie affinché i rapporti sociali siano
giusti e non degli esiti delle interazioni sociali. Sono teorie EX ANTE e non EX POST.
2. Sostanziale: fa riferimento ai soggetti destinatari della giustizia e ai criteri per
determinare cosa in concreto tali soggetti destinatari debbano avere o dare.
Principi astratti in base a cui ordinare secondo giustizia una società + definire chi
siano ali soggetti e che cosa in concreto abbiano diritto. Non basta dire che tutti
abbiano diritto a ciò che spetta loro: bisogna definire chi siano tali soggetti e che
cosa in concreto sia loro dovuto. Inoltre è importante stabilire il contenuto di tali
diritti e le modalità di garanzia: ciò che è dovuto per giustizia deve essere
effettivamente fruibile e possibile per i soggetti destinatari. N.B: L'impulso
all'elaborazione di teorie di giustizia sostanziale è venuto soprattutto da teorie
femministe, da studi sulla disabilità, da prospettive multiculturali: da teorie per le
quali la condizione materiale di alcune categorie di soggetti è segnata da forte
svantaggio o vulnerabilità.
3. Procedurali: hanno avuto nel novecento notevole fortuna grazie a Rawls (1921-
2002) e Habermas (1929-). Consiste nel ritenere che una procedura (che riteniamo
giusta ed equa) possa trasferire suo valore a esiti di sua applicazione. Non sempre
però l'adozione di una prospettiva procedurale implica rimozione di ogni domanda
di senso circa il risultato: si parla di giustizia procedurale pura (giustizia dell'esito
dipende puramente da applicazione rigorosa della procedura ) e di giustizia
procedurale imperfetta (dove esiste un criterio esterno che permette di valutare
esito della procedura) e questo è il caso più frequente e le procedure giuridiche
appartengono quasi tutte a questa categoria: esse sono giustificabili poiché
garantiscono con maggior probabilità rispetto ad altre.

RAPPORTO FRA GIUSTIZIA E DIRITTO:


Lo si può analizzare in 3 prospettive: 1) ci si può porre dal punto di vista dell'ordinamento nel suo
complesso 2) della norma 3) della persona che agisce. Esistono quindi differenti modalità di uso
del concetto di giustizia in rapporto al diritto dove però il punto in comune è il riferirsi al criterio di
giustizia come ordine. (v. ogni singola normale può essere considerata giusta o ingiusta in ragione
della sua conformità a un sistema di principi ad essa superiori.
DIFFERENZA TRA GIUSTIZIA E VALIDITA:
Giustizia: ha come oggetto la valutazione/legittimazione esterna del diritto, in rapporto quindi a
valori.
Validità: ha come oggetto la valutazione/legittimazione interna del diritto, in rapporto a criteri
intra giuridici.
Quindi: una norma o il comportamento di x è giusto se realizza uno o più valori, giusto nella misura
in cui è idoneo a realizzare valori.
Mentre la validità è un giudizio di fatto sulle norme, relativo a un determinato ordinamento in cui
la norma è inserita. Validità fa riferimento alla autorità che è la fonte di quella norma e alle
modalità in cui è prodotta. Norma è valida se posta da chi ha il potere di farlo, e nelle forme
previste per farlo. Oltre a questi criteri formali vi sono anche oggi criteri sostanziali: negli
ordinamenti oggi vi sono principi che operano come vincoli sostanziali alla produzione normativa.
Quindi norma è valida anche perché coerente coi limiti sostanziali che la costituzione pone al
potere legislativo. Si tratta sempre di criteri INTERNI all'ordinamento e sono tali da determinare
non il valore della norma: bensì la sua stessa esistenza all'interno dell'ordinamento.
EFFETTIVITA: anch'esso parametro di valutazione del diritto, fa riferimento all'effettività, alla
concreta capacità della norma di condizionare le condotte dei soggetti.
Giudizio sulla giustizia è di tipo deontologico e assiologico; quello sulla validità è di tipo fattuale e
normativo; quello sull'efficacia è di tipo storico e sociologico: valuta il grado in cui una norma
viene effettivamente seguita ed applicata.
Problema: Questi criteri sono distinti fra loro oppure anche del tutto indipendenti? Il criterio di
giustizia è indipendente da quello di validità?
Uno dei punti centrali del Giusnaturalismo: diritto contrastante con giustizia non è vero e
autentico diritto --> un diritto ingiusto non è diritto e non deve essere obbedito. Vi è dunque
connessione fra esistenza giuridica della norma e valore della norma.
Positivismo giuridico: rende indipendente il criterio dell'esistenza (validità) dal criterio del valore
(giustizia) del diritto. Norma esiste all'interno dell'ordinamento ed è giuridicamente obbligatoria
indipendentemente da suo valore morale. V. Kelsen, Hart: sostengono idea della separabilità fra
diritto e morale, in ragione del quale il diritto ingiusto (moralmente ingiusto secondo orizzonte
morale di ciascuno) è giuridicamente valido e quindi obbligatorio. Questa separabilità è una
possibilità non una necessità: il diritto può cioè essere anche giusto ma ciò non è necessario. E'
una separabilità metodologica prima che ontologica: positivo è approccio avalutativo allo studio
del diritto, è studiare diritto scientificamente, come mero fatto anziché come valore. Il valore di
giustizia di una norma quindi non è un problema giuridico, bensì politico o morale.
Connessione fra diritto e valori, tra giustizia e validità, assume in epoca contemporanea una
dimensione differente a seguito dei processi di positivizzazione dei principi fondamentali.
Orientamento neo costituzionalista (Dworkin, Alexy, Nino): importanza dei principi costituzionali
e delle corti nell'interpretazione di tali principi: tentano una via intermedia fra giusnaturalismo e
positivismo giuridico e superano indipendenza fra giustizia e validità. N.B.: però l'incorporazione
dei valori nel diritto non implica che le norme positive si fondino su valori morali o su un ordine di
giustizia che le costituzioni concretizzano storicamente, poiché i valori costituzionali una volta
formalizzati divengono anch'essi norme giuridiche ovvero criteri di validità (sostanziale) del diritto.
Tuttavia il diritto ingiusto può essere comunque valido. Questi valori costituzionali svolgono la
loro funzione solo nella misura in cui essi divengono norme giuridiche di rango costituzionale e
non grazie al loro intrinseco valore o razionalità. I principi valgono in quanto formalizzati in norme
giuridiche non per se stessi.
GIUTIZIA E EQUITA: vi è una tensione già rilevata da Aristotele. Può succedere che l'applicazione
della legge, pur corretta, e pur dove la legge sia di per sè qualificabile come giusta (prospettiva
generale) sia tale da non consentire la realizzazione della giustizia nel caso concreto. Ciò perché la
realtà delle cose umane non si riesce sempre a disciplinarla attraverso norme generali e astratte.
Tensione fra caso singolo e norma generale. La giustizia deve essere integrata da equità che
rappresenta la considerazione delle circostanze del caso singolo. L'equità risponde all'esigenza
della giustizia nel caso particolare.
PROBLEMA DELL'OBBEDIENZA: Nella prospettiva del soggetto destinatario delle norme --> il
problema del diritto ingiusto diviene quello dell'obbedienza. Capire se e fino a che punto si deve
obbedire a una norma ingiusta ma valida e fino a che punto si deve spingere la disobbedienza alla
norma.
In prospettiva positivista: problema dell'obbedienza alla legge ingiusta dipende dalla prospettiva
in cui ci si colloca, come dice Bobbio (1909-2004): 1) Se si intende il positivismo come metodo
avalutativo allora il problema diviene quello della distanza fra diritto reale e ideale, tra diritto
com'è e diritto come deve essere --> la legge ingiusta può/deve essere criticata e politicamente
contestata e anche soggettivamente disapplicata, ma tutto ciò non toglie nulla al carattere
pienamente giuridico e alla obbligatorietà giuridica della norma stessa che sul piano metodologico
va riconosciuta e affermata. In tal senso il positivismo è metodo per lo studio del diritto e non una
regola di azione per i singoli. 2) Se si intende il positivismo come ideologia (legalismo etico) si può
ritenere che la giustizia si riduca alla validità, e quindi non è giustificabile alcuna disobbedienza al
diritto.
N.B.: Nel positivismo giuridico i giudizi di valore sono soggettivi e quindi è in base a una decisione
soggettiva (fondata su morale o su ideologia politica o religiosa del singolo) che una norma può
essere qualificata come ingiusta. Unica conoscenza oggettiva del diritto è di tipo fattuale, non
valutativo, e riguarda la validità o l'efficacia del diritto, non la sua giustizia. [una norma razzista o
sessista può essere ritenuta ingiusta - anche se valida - e contestata e disapplicata solo in nome
dei propri principi, ma non in nome di qualche caratteristica intrinseca della norma, perciò non
esistono criteri oggettivi in basi ai quali operare tale valutazione.
Nella tradizione giusnaturalista: non è la mera ingiustizia che giustifica la disobbedienza, ma una
ingiustizia oltre un certo grado. L'ingiustizia è una questione di grado. Oltre quale grado è
giustificata la disobbedienza? La risposta della tradizione giusnaturalista da Aristotele a Tommaso:
fino a un certo grado di giustizia l'obbedienza alla legge è doverosa (o consigliabile) al fine di
preservare l'ordine della coesistenza civile. Se ogni ingiustizia - anche minima - giustificasse la
disobbedienza la coesistenza civile sarebbe impossibile o sempre minacciata. C'è un giusto legale
(dipendente da leggi positive) che merita comunque obbedienza, almeno fino a un certo punto.
Quando però ingiustizia è grave e evidente (in Tommaso quando legge umana contraddice quella
divina) allora la tutela dell'ordine civile cede rispetto all'obbedienza alla verità e alla giustizia.
Questo modo di ragionare: ha avuto rinnovato successo con Radbruch e una concreta applicazione
nelle aule dei tribunali tedeschi chiamati a giudicare i crimini commessi da nazisti, pur in
applicazione di norme vigenti all'epoca dei fatti. Secondo l'autore il problema dell'obbedienza si
inquadra in un bilanciamento fra il valore della giustizia e quello della certezza del diritto. Tali
valori possono entrare in tensione quando la norma è qualificata come ingiusta: in questo caso
deve prevalere l'esigenza di certezza motivando obbedienza a un diritto sostanzialmente ingiusto
e ritenendo preferibile questa situazione all'incertezza e al disordine causato da assenza di diritto.
Ma quando ingiustizia della legge diviene intollerabile, della legge resta solo il nomen e si può
parlare di torto legale. In tal caso legge deve essere disapplicata e negata come legge valida a
prescindere da sua formale validità.
Giustizia di transizione: un orizzonte di ricerca in cui si tematizza il problema della giustizia in
contesti post bellici o successivi a consistenti e continuate violazioni dei diritti umani. Deve
rispondere a esigenze diverse: la giustizia di transizione è una prospettiva in cui l'esigenza di
giustizia, derivante da volontà di superare gravi e ripetute violazioni dei diritti nel passato si
coniuga con la necessità di pacificare la società, di non acuire i conflitti, di rafforzare la coesione
sociale.
Giustizia globale: muove da consapevolezza della impossibile limitazione delle questioni di
giustizia ai contesti nazionali o locali: carattere universale delle istanze di giustizia. Questa
consapevolezza è antica: idea di un giusto per natura, comune a tutti esseri umani è stata spesso
affiancata a idea di un giusto politico relativo solo ai membri della comunità. Oggi l'idea è resa
evidente da fenomeni di globalizzazione. Questa tematizzazione della giustizia implica
spostamento di pipano delle questioni di giustizia dal livello locale a quello globale. Risultato:
cambia orizzonte e quindi cambiano anche i soggetti e gli oggetti della giustizia stessa, i destinatari
dei doveri e delle responsabilità. Giustizia classica: pensata come dipendente da azioni dei singoli
individui, mentre giustizia globale è pensata come indipendente da azioni individuali e relativa a
opera di strutture collettive, sistemi economici che di per sè producono giustizia o ingiustizia e
necessitano quindi di un orientamento specifico. Se economia di mercato produce in giustizie: ciò
dipende dal funzionamento di questo sistema economico.
In questi recenti tentativi di tematizzare la giustizia: resta idea che vi sia tensione fra giustizia e
diritto, e una circolarità. Tensione: poiché giustizia rappresenta ancora l'orizzonte di realizzazione
e attuazione del diritto, giustizia resta un ideale da costruire, in modo inesausto e tragicamente
imperfetto. Circolarità: se giustizia è il fine del diritto (esso è strumento per proteggere le speranze
dei singoli) è anche vero che diritto è fine della giustizia, ovvero che attribuzione dei diritti e
imposizione dei doveri è ciò che garantisce una dimensione non esclusivamente morale alla
giustizia. Solo dimensione giuridica garantisce che giustizia non sia affidata esclusivamente a virtù
dei singoli, ma che sia invece oggettivabile, controllabile e conoscibile.
POTERE

"Diritto e potere sono due facce della stessa medaglia" Ross (1899-1979) e Bobbio. Per loro
diritto ha bisogno del potere per farsi rispettare.
Le grandi famiglie della filosofia del diritto e della scienza giuridica non posso essere ridotte a
concezioni del solo diritto, esse sono sempre anche concezioni del potere e del rapporto tra diritto
e potere. Ogni teoria del diritto è teoria su chi debbano essere i signori del diritto.
Storia delle teorie giuridiche: è anche storia del potere. Si tratta di una convivenza necessaria e
ineludibile, spesso travagliata, dando vita a lotta. V. quando è stato il potere a voler assorbire il
diritto totalmente presentandosi esso stesso come diritto.
Greci: era già noto anche a loro che diritto e potere fossero distinti ma inevitabilmente connessi.
La riflessione si concentra su modalità del potere in relazione al ruolo che nella polis viene
assegnata alla legge. Medievali: tema della auctoritas e del governo della legge. Moderni: con
giusnaturalismo e giuspositivismo. XX: ha portato all'estremo le tendenze già manifestatesi
precedentemente chiarendo che la questione cruciale è quella del rapporto fra potere e diritto.
Guardando alla storia del diritto possiamo individuare due macro tendenze: 1) tendenza del
potere ad assorbire il diritto nella sua sfera; 2) tentativo del diritto di controllare il potere fino a
contenerlo completamente neutralizzando entro le maglie delle norme giuridiche.
Ora, anziché domandarsi quale sia l'origine del potere e del diritto e quale fra i due genera l'altro,
bisogna approfondire la questione della natura stessa di ciascun principio e del suo possibile
limite. La questione dell'origine appare insolubile, mentre quella della loro natura è possibile.
MA: Cosa si intende con Potere?
Inteso genericamente come capacità di condizionare il comportamento altrui e di ottenere
riconoscimento e obbedienza. A noi qui interessa la sua declinazione politica: legata al rapporto
fra governanti e governati e alle modalità con cui i primi dirigono, controllano, condizionano la vita
dei secondi.
Poi, il potere va distinto dalla potenza e dalla forza: V. Weber (1864-1920): distinzione tra
possibilità di trovare obbedienza da parte di un determinato gruppo di uomini e la capacità di
imporre il proprio volere, anche contro al resistenza di altri soggetti. Weber definisce il potere
politico mediante il riferimento al monopolio della forza. Hannah Arendt (1906-1975) ha distinto
ulteriormente il potere dalla potenza, dalla forza e dall'autorità, insistendo sull'elemento del
consenso intendendo il potere come la capacità umana non solo di agire, ma di agire di concerto.
Tra il livello primordiale della forza e quello ideale e superiore dell'autorità, il potere ricopre uno
spazio intermedio della forza regolata e dell'autorità spersonalizzata. E tale opera di regolazione e
spersonalizzazione viene compiuta dal diritto. Quando potere si distacca da questo rapporto col
diritto: è in corso una trasformazione in esercizio di forza e violenza.

1. Greci. "Il pensiero politico greco ha aperto la via alla civilizzazione del potere mediante il
diritto". Celebre rivendicazione della priorità della forza sul diritto: Trasimaco, la giustizia è
l'utile del più forte. La forza è il principio primo da cui gli altri, a cominciare dalla giustizia,
prendono forma e sostanza. Una forza impossibile da arginare in nome della giustizia e del
diritto poiché questi sono un suo prodotto, una sua manifestazione. Callicle: società si
struttura in base a un confronto/scontro in cui il più forte è chiamato per natura a
prevalere, e il diritto ricopre una funzione strumentale. La legge positiva (della città) a sua
volta è frutto della paura e dell'unione dei più deboli che mettono insieme le loro forze per
imbrigliare i più forti e prevalere su di loro. Solo facendosi più forti dei forti i deboli
possono prevalere. Altrimenti per loro non può esserci alcuna giustizia. La risposta che la
filosofia antica ha dato a queste provocazioni (V. dialogo fra Melii e Ateniesi) passa
attraverso Platone Aristotele. Sapienza da un lato e legge dall'altro. Entrambi rispondono al
medesimo problema: in quale principio individuare l'alternativa più credibile al governo
della potenza e della forza. Platone (428/7-348/7): nella sapienza trova il principio
dell'anima razionale superiore alle altre anime della città (Rep), e anche l'unica possibilità
di ordinare con precisione la cosa più buona e più giusta per tutti (Pol). Tale risposta
sembra fare a meno delle leggi, viste come un uomo arrogante e ignorante che predispone
una soluzione generale per situazioni reali che sono sempre particolari. Ciò ha portato a
considerare Platone il capostipite di quella tradizione che considera il governo degli uomini
superiore a quello delle leggi, spingendo alcuni, v. Popper, a farne un precursore del
governo totalitario. Ma uno dei più importanti storici del costituzionalismo ci fa notare che
per Platone il governo dei sapienti appartiene al piano degli ideali inattingibili, e proprio
per evitare il governo arbitrario trovò necessario affidarsi al governo delle leggi. Nelle
Leggi: concreta possibilità di portare i principi della sapienza dentro il governo della legge.
Nel Politico emerge impossibilità di realizzare una autentica tecnica politica capace di
prescindere le leggi. Le leggi vengono allora viste come luogo di concretizzazione della
ragione. La polis in cui non governa la legge è destinata alla violenza e alla sopraffazione.
Per Aristotele invece il governo della legge non è una soluzione di ripiego, bensì la miglior
soluzione possibile nella polis. Per Aristotele il governo della legge è essenziale poiché è il
governo della ragione senza passione, e quindi le decisione vengono prese in modo
disinteressato, mentre uomini sono mossi dal capriccio e dalle preferenze personali. Per i
greci: 1) è solo la presenza di nomoi a legittimare il potere e a renderlo differente
dall'arbitrio e dalla forza; 2) la possibilità di stabilire una superiorità del diritto sul potere è
legata alla capacità di non esaurire il diritto nella sfera della decisione e della volontà
politica. Nomos non è totalmente nella disponibilità dei governanti ed è anzi ad essi
superiore. Governo della legge, sia in Platone che in Aristotele, costituisce il criterio per
distinguere le forme di governo buone (monarchia aristocrazia democrazia) da quelle
corrotte (tirannia oligarchia demagogia). Per i greci: la legge positiva (della polis) è
intangibile (v. Socrate)--> da ciò: scarsa presenza di una contrapposizione fra giusto per
natura e giusto per legge, se si escludono i sofisti e Antigone di Sofocle.
2. Romani. Vedono nel diritto una tecne adatta a regolamentare non solo architettura
istituzionale, ma anche i vari aspetti della vita individuale e sociale, cominciando dai
rapporti fra persone e fra persone e le cose. Diritto chiamato a regolare e limitare
l'esercizio di un potere. Esperienza romana rispetto a quella greca evidenzia un intreccio
ancora più stretto fra potere e diritto poiché struttura del potere e il funzionamento del
diritto fanno sì che interagiscano. Ne scaturisce una realtà giuridico-politica ricca e vivace
in cui chi detiene il potere deve fare i conti con regole puntuali su organizzazione
istituzionale e su esercizio delle sue funzioni; e in cui il diritto è frutto non delle decisioni di
una singola autorità ma del concorso di diversi attori. Idea della costituzione mista
(celebrata da Polibio e Cicerone) emerge come forma peculiare di equilibrio fra potere e
diritto. Sebbene non si possa parlare di divisione del potere nel senso moderno, abbiamo
qui il perseguimento di una esigenza tipicamente costituzionalistica, quella della
limitazione del potere, conseguita attraverso una compartecipazione equilibrata delle varie
componenti istituzionali alla gestione unitaria del potere stesso. Polibio: muovendo da
constatazione che forme di governo semplici sono soggette a decadenza e portano con s la
forma corrotta, presenta la soluzione costituzionale romana come la più adatta a evitare la
degenerazione. Tale soluzione: prevede che potere politico sia distribuito fra i vari organi
dello stato e che questi abbiano facoltà di opporsi l'uno all'altro collaborando nel comune
interesse. E' una costituzione che funziona poiché fondata su equilibrio fra i poteri
garantito dal diritto.
3. Con diritto romano: "Legge naturale": già coi sofisti, ma essi in nome della natura
propugnavano il diritto della forza. Mentre nella cultura giuridica romana: è piuttosto un
diritto della ragione, ed è supporto e criterio di giudizio della legge positiva. Sarà la lex
naturalis a delimitare il campo di legittimità del diritto positivo e quindi del potere
chiamato a porlo e sanzionarlo. Il richiamo del diritto naturale avrà così il significato di un
rinvio a ciò che sta prima e oltre la sfera del potere. V. Cicerone: il diritto naturale -
immutabile e terno, radicato nella ragione - è svincolato da qualsiasi volontà umana e
quindi da qualsiasi potere che possa determinarlo e modificarlo. Da questo momento -->
esso sarà riferimento di coloro che affermano un principio superiore al potere degli uomini,
cui di fatto invece verrà abbandonato il diritto positivo, che diverrà lex humana distinta e a
volte contrapposta a lex naturalis.
4. La nozione di legge naturale: viene tramandata dal pensiero dei Padri del cristianesimo,
che ne fanno il criterio superiore su cui fondare e giudicare le manifestazioni umane del
diritto e del potere. In virtù del legame con la divinità --> il diritto naturale diviene
assolutamente obbligatorio e prevale su tutti altri diritti. Nonostante la generale
collocazione della legge naturale nell'ambito della divinità, si verifica una divaricazione tra
un approccio che di Dio privilegia la volontà e l'aspetto razionale. Rispettivamente Agostino
e Tommaso, che condurranno a esiti diversi proprio riguardo alla legittimazione del potere.
1) Via volontaristica di Agostino: basata su piena coincidenza tra legge naturale e legge
divina; essa finirà per avere paradossalmente esiti di tipo positivistico proprio per la sua
insistenza sulla volontà che pone la legge, riconducendo elemento giuridico alla piena
disponibilità di chi della legge è Autore (Dio per la citta di Dio, Sovrano per la città
dell'uomo). 2) Via razionalistica di Tommaso: più attenta a preservare l'autonomia della
legge e del diritto dalla volontà che li pone: se il diritto naturale è parte di una legge eterna
la cui caratteristica è la razionalità, esso stesso si porrà come criterio di ragione al quale la
legge umana - e quindi il legislatore terreno - dovrà attenersi per essere vera legge -->
visione coerente con la sensibilità giuridica medievale, che privilegia una visione del diritto
indipendente dalla volontà del potere politico. N.B.: storia del diritto naturale ci insegna
che quanto più le caratteristiche del diritto vengono a risolversi nella volontà del soggetto
tanto più esso verrà attratto nella sfera del potere, fino ad esserne assorbito.
5. La vicenda laicizzata e individualizzata del diritto naturale moderno: ci dà conferma di
questo. Le teorie di Hobbes e Locke rimangono distanti proprio per il modo in cui hanno
concepito il diritto naturale e il nesso tra questo e il potere. 1) Hobbes (1588-1679) nel De
cive e nel Leviatano: ha visto nel diritto naturale una facoltà (un potere) che il soggetto può
usare a proprio arbitrio. Egli ci parla di una costruzione dello stato basata sul trasferimento
- mediante patto - del diritto individuale al corpo collettivo (pena la permanenza in una
situazione di guerra e insicurezza) e ci parla di una definizione della legge positiva come
mera manifestazione della volontà del sovrano in tal modo istituito. Se si vuole
salvaguardare sicurezza e pace: il principio allora è quello per cui è l'autorità e non la verità
a fare la legge. Hobbes infatti considera sediziosa quella teoria per cui chi detiene il potere
sovrano è soggetto alle leggi civili. Porre le leggi al di sopra del sovrano significa porre un
giudice al di sopra di lui e il potere di punirlo, che equivale a fare un nuovo sovrano. "Chi è
obbligato verso di sè non è obbligato affatto". 2) Locke (1632-1704), nel Secondo trattato
sul governo: attribuisce a individui nello stato di natura la libertà di regolare le proprie
azioni e di disporre dei propri beni e persone come meglio credono entro i limiti della legge
di natura. La legge di natura, per tutti vincolante insegna a tutti gli uomini che essendo tutti
uguali e indipendenti, nessuno deve recare danno ad altri nella vita, salute, e nella libertà.
Visione dell'uomo e della libertà: incontrano un limite nella presenza degli altri uomini
titolari di diritti. Potere politico: necessario solo al fine di stabilizzare l'ordine reso possibile
da legge naturale, esso deve garantire quel reciproco rispetto dei diritti che nello stato di
natura era affidato nelle mani di ciascuno. Società civile --> nasce per meglio tutelare diritti
individuali --> quindi il potere che sorge dal patto è finalizzato a questo scopo --> e perciò è
limitato dagli stessi diritti. Ogni potere assoluto: bandito, nessuno che fa parte di una
società civile può essere esonerato dalle leggi di essa. Come ha sostenuto anche Hobbes: il
potere politico ha un solo fondamento: il consenso. = Anche qui concezione del diritto
condiziona e prefigura quella del potere: che è limitato al pubblico bene della società, alla
conservazione dei diritti naturali, dunque il potere assoluto o dispotico è incompatibile con
società civile. N.B.: Locke legittima il diritto di resistenza nei confronti del Governo:
rifiutare la logica della forza opponendogli la logica del diritto. Hobbes: porta a estreme
conseguenze la svolta della modernità rappresentata da avvento dello stato centralizzato e
del connesso principio di sovranità (assolutismo giuridico); Locke: capisce che il nuovo
Leviatano può e deve essere legittimato solo in virtù di un principio che fondandolo lo
limita. La riflessione sul diritto naturale è una riflessione sui fondamenti e la legittimità del
potere, e i diversi modi di concepire il primo appartengono alla diversa maniera di pensare
e giustificare il secondo. Stagione del giusnaturalismo moderno: avvio di un'epoca in cui
ogni potere dovrà essere giustificato a partire dai diritti dei cittadini --> si può parlare di
rivoluzione copernicana: potere viene legittimato dal basso anziché dall'alto. Dal XVII: le 2
vie delineate da Hobbes e Locke vanno incontro a una radicalizzazione ulteriore: 1) da un
lato, concepire il nuovo principio di legittimazione in modo che possa garantire una
distanza radicale dalla forza; 2) dall'altro, elaborazione di una tecnica di contenimento del
potere, al fine di evitare che esso debordi, insidiando i diritti individuali. 1) si pone il
problema del chi governa, e cerca di chiudere il problema dei rapporti tra diritto e potere
dando per risolto il problema dell'esercizio del potere stesso; 2) si pone il problema del
come si governa, individuando soluzioni per far sì che chiunque sia il soggetto attivo del
potere incontri sempre dei limiti invalicabili.
6. Negli stessi anni circa: Rousseau (1712-1778) Montesquieu (1689-1755). Rousseau nel
Contratto sociale: porta a estreme conseguenze il ragionamento di Hobbes rovesciando la
logica interna al patto sociale. Qui è il fatto di unirsi in società a produrre il dovere di
ubbidire ad un comune potere, generando così una necessità di sottomissione ancora più
stringente per via di una totale coincidenza che viene a prodursi tra il soggetto attivo (che
detiene il potere) e quello passivo (chi deve ubbidire). Legge: prodotto della volontà
generale, ed è quindi lo strumento con cui si realizza quella libertà che coincide con
autonomia del soggetto. Il patto fondativo rende possibile una unione in cui ciascuno
unendosi a tutti obbedisce a sè stesso e resta libero come prima. Cedere alla forza non è
mai ubbidienza, bensì necessità. Se forza è una potenza fisica: si potrà cederle per
necessità ma non le si potrà mai ubbidire veramente---> essa perciò non potrà mai
costituire il diritto. Completa identificazione del corpo sovrano con coloro che sono
soggetti al potere. Assolutizzazione del principio di legittimità individuato nel consenso
dato al momento del patto -> produce una giustificazione a priori del soggetto politico e
del suo potere giuridico. Qui i due soggetto - governanti e governati - coincidono
totalmente tanto chè -> il corpo sovrano, essendo formato dai singoli che lo compongono,
non ha alcun interesse contrario al loro interesse -> quindi non ha bisogno di dare garanzie
a sudditi, poiché è impossibile che voglia nuocere i suoi membri. La forza dello stato fa la
libertà dei suoi membri. A ciò si contrappone il pessimismo di Montesquieu e tutto il
costituzionalismo moderno. Consapevoli che il Potere può assumere un volto terribile. Alla
base di questo filone di pensiero giuridico-politico: convinzione antica per cui il potere ha
una tendenza a degenerare. Chi esercita il potere deve avere qualcuno come sua guardia
che non lo faccia uscire dalla via diritta. Montesquieu nello Spirito delle leggi: teoria della
separazione dei poteri: potere legislativo esecutivo e giudiziario devono essere separati e
affidati a organi diversi (e che facciano capo a differenti forze sociali) poiché tutto sarebbe
perduto se lo stesso uomo o lo stesso corpo di maggiorenti o di popolo esercitasse questi 3
poteri. Questa teoria: tende a controllare il potere attraverso il diritto: Costituzionalismo:
separazione dei poteri + limitazione del potere attraverso i diritti, attraverso quindi la
delimitazione di alcuni spazi che devono rimanere immuni dall'intervento dei governanti.
Obiettivo: porre le leggi al di sopra del potere + rifiuto dell'arbitrio, del nudo governo
dell'uomo sull'uomo.
7. Lo schema che vede la legge governare sul potere, ripreso poi anche da Constant, Mill,
Tocqueville: si complica ben presto nel momento in cui lo sviluppo del pensiero giuridico e
l'evoluzione dei sistemi politici conducono al superamento del diritto naturale. Col
Positivismo: appare difficile concepire idea di un diritto che sia al di sopra del potere, se è
vero che il diritto è prodotto da autorità politica riconosciuta. Questa nuova visione trova la
sua sistemazione più chiara e duratura con Bentham (1748-1832) e Austin (1790-1859):
entrambi critici del diritto naturale e del diritto giurisprudenziale, ed entrambi sostenitori
dell'idea imperativistica: in base a cui il diritto è un comando che ha determinate
caratteristiche: un comando di colui o coloro che sono titolari del potere sovrano
all'interno di una comunità politica indipendente. Bentham in Frammento sul governo
critica il costituzionalismo: critica quindi un sistema giuridico che aveva al centro il lavoro e
l'autorità dei giudici e che proprio per questo non poteva essere accettabile per chi vedeva
il diritto promanare legittimamente solo da chi è titolare della sovranità. Per lui parlare di
diritti naturali è sempre insensatezza: tipico della logica del positivismo. La ragione e il
buon senso - quelli che muovono da presupposti utilitaristici - ci dicono che i diritti possono
essere affermati o annullati se all'una o all'altra cosa corrisponde un vantaggio per la
società. Austin: delimita con precisione i confini della legge propriamente detta, per
distinguerla da ciò che solo impropriamente può essere chiamato con lo stesso nome. Per
lui: le leggi in senso proprio sono solo quelle che sono stabilite da superiori politici e che
hanno la natura di un comando. = La totale riconduzione di ciò che vale come diritto nella
sfera del potere politico e della sovranità statale (visione in cui si riconoscerà anche il
marxismo) è all'origine di tutti i dogmi del positivismo giuridico; e a causa del conseguente
e costitutivo formalismo è all'origine delle accuse che nel secondo dopo guerra verranno
rivolte a questa tradizione, per aver favorito l'affermarsi del totalitarismo. Un diritto
ridotto a strumento della volontà sovrana. ---Se è vero che l'affermarsi del positivismo
giuridico sposta il baricentro del diritto verso la sfera del potere è anche vero che la sua
diffusione nella cultura giuridica dl XIX e del XX è causa di un modo nuovo di guardare al
rapporto tra diritto e potere, un modo più attento alle dinamiche interne del potere stesso
e alle regole con cui esso va esercitato. Quindi è vero che la riduzione positivistica ha
condotto ogni aspetto della vita del diritto ad essere intrecciato alle dinamiche del potere,
ma è anche vero che per questa via il potere viene a trovarsi dentro un reticolo di regole
giuridiche riguardanti il suo esercizio fino ad essere considerato potere solo in base alle
regole che lo legittimano e strutturano.
8. Di questo scenario sono testimonianza le costruzioni teoriche di Kelsen (1881-1973) e
Weber. 1) Dottrina pura kelseniana è un monumento alla correlazione tra diritto e potere.
Nessuna norma può essere valida se non in conseguenza di un potere che la pone e allo
stesso tempo nessun potere può essere tale se non in conseguenza di una norma che lo
autorizza a produrre il diritto -> rimando continuo dal potere al diritto e viceversa in cui
non vi è norma al di fuori di quelle poste da coloro che sono titolari di un potere (giuridico)
e allo stesso tempo non vi è potere che non sia derivato da una norma autorizzatrice, posta
a sua volta da un potere superiore. L'autorizzazione in base a cui una norma viene posta è
una delegazione, il potere di creare delle norme è delegato da una autorità ad un'altra
dove la prima è la norma fondamentale. Tutto ciò: porta a sovrapporre la nozione dello
stato con quella di ordinamento giuridico -> per potere dello stato si intende così la validità
e l'efficacia dell'ordinamento giuridico + chiarisce che tra diritto e forza (e tra potere e
forza) non può esserci confusione poiché la forza anziché costituire il diritto ne è l'oggetto.
"Il diritto è una organizzazione della forza". Ciò chiarisce che la forza non può essere
confusa col potere e tantomeno col diritto. Se diritto e potere: trovano la loro
qualificazione all'interno del loro reciproco rapporto - il diritto è solo quello posto dal
potere autorizzato a farlo, il potere è solo quello autorizzato da una norma giuridica - allora
la forza non può essere confusa né con l'uno né con l'altro. Anzi, la forza deve essere
catturata e regolata dentro il nesso diritto-potere. Tentativo raffinato di togliere dalla sfera
del diritto ogni rapporto con quel Potere-violenza. 2) L'impresa di regolamentazione della
forza da parte del diritto ha alla base quella che Weber ha individuato come "pretesa di
monopolizzazione dell'uso legittimo della forza avanzata dallo stato". Modalità di
regolazione giuridica del potere: che Weber chiama potere legale-razionale, che poggia su
fede nella validità della norma di legge e su un generale adempimento di doveri stabiliti da
norme. Forma politica e amministrativa dove ogni potere è regolato da norme. Il potere
legale-razionale si differenzia da potere tradizionale e da potere carismatico: in cui
esercizio del potere non si fonda sul diritto e ha un rapporto problematico col diritto. Il
potere carismatico non è regolabile in quanto si fonda sulla credenza nelle qualità
straordinarie del capo che non possono essere fissate e formalizzate.
9. XX secolo: secolo della lotta quasi mortale tra diritto e potere. Totalitarismo e democrazia
costituzionale sono i protagonisti di questa lotta che anziché rappresentare due facce della
stessa medaglia -> diritto e potere vengono ridotti a una sola faccia, in uno schema che
finisce per pervertire uno dei due termini. Doppio fenomeno di un potere che cerca di
appropriarsi interamente del diritto per legittimare l'esercizio brutale di se stesso, e di un
diritto che, per esorcizzare il lato demoniaco del potere, crea meccanismi giuridici pervasivi
che costituiscono, di fatto, nuovi poteri. 1) Testimonianza teorica più rilevante del primo
atteggiamento: Schmitt (1888-1985). Il diritto procede da quell'atto con cui un potere
afferma se stesso. Perciò Schmitt contrappone idea di legittimità a quella di legalità,
tendando di dare dignità a principio del Führerprinzip che appare piuttosto un principio
antigiuridico. Stato nazista: un sistema di dominio dell'arbitrio assoluto e della violenza che
non conosce limite in alcuna garanzia giuridica, un sistema in cui mancano le norme e
dominano i provvedimenti. Questa lettura può valere per tutto il fenomeno totalitario:
dunque anche per sistema sovietico anch'esso caratterizzato da stato di polizia,
concentrazione del potere, funzione del partito monopolistico, controlli sociali totalitari e
ricorso al terrore. Un fenomeno incentrato sulla negazione della libertà e di ogni diritto
individuale. V. per il fascista tutto è nello stato, e nulla di umano o spirituale esiste e
tantomeno ha valore fuori dello stato. La riduzione dell'individuo allo stato è dunque al
fondo di una concentrazione del rapporto tra diritto e potere in cui il diritto è molto meno
di un mezzo per il raggiungimento dei fini del secondo. Pe superare ciò: necessario non
solo un'adeguata architettura costituzionale, bensì anche superare quella concezione
strumentale del diritto che costituiva il vizio di fondo della visione positivistica e legalistica.
2) Costituzionalismo novecentesco: impresa teorica e istituzionale volta a neutralizzare il
potere costituente in nome di un sistema di valori etici politici e giuridici di cui la
costituzione stessa diventa promotrice e garante. Diritto: non più uno strumento neutro a
disposizione di chi esercita il potere, ma è un insieme di regole e principi (costituzionali)
volti a garantire i diritti dei cittadini la loro piena e libera partecipazione alla vita della
comunità politica. Impresa che trova coronamento nella presenza delle corti costituzionali:
organi supremi degli ordinamenti democratici chiamate a fare in modo che il governo della
legge non sia una forma mascherata di governo degli uomini-legislatori, ma sia piuttosto un
sistema in cui la costituzione definisce i contorni dell'azione politica. Ferrajoli: antico
contrasto tra governo delle leggi e governo degli uomini, tra ragione e volontà, tra legge
della ragione e legge della volontà, tra diritto naturale e diritto positivo, tra Antigone e
Creonte è stato risolto dalle costituzioni odierne. Un sistema costituzionale in cui, come
dice Hayek (1899-1992): il governo in tutte le sue azioni è vincolato da norme stabilite e
annunciate in anticipo. Il diritto è chiamato a regolare ogni esercizio del potere. E' piuttosto
la politica che diventa di attuazione del diritto, sottoposta ai vincoli ad essa imposti dai
principi costituzionali: vincoli negativi, generati dai diritti di libertà che non possono essere
violati e vincoli positivi, generati dai diritti sociali che devono essere soddisfatti.

La medaglia ha due facce che si rinnovano continuamente.

1. Non si deve dimenticare che un sistema completamente giuridicizzato non


comporta necessariamente la scomparsa del potere. L'esercizio dei poteri giuridici è
sempre un esercizio di potere.
2. L'irrefrenabile corsa verso la giuridicizzazione della vita sociale appare a molti una
via per espropriare il potere politico di ogni forma di autorità e per concentrare
nelle mani dei giudici il vero potere delle società contemporanee.
3. La regolamentazione estrema della vita sociale e politica rischia di far dimenticare:
1) che ci saranno sempre situazioni particolari in cui il diritto è costretto a lasciare
spazio all'autorità e al suo esercizio (V. questione dello stato di eccezione); 2) che il
potere non si lascia addomesticare facilmente e finisce per emergere in forme
irrazionali e talvolta incontrollabili. "La negazione del politico conduce soltanto al
ritorno del suo fantasma".

Oggi si assiste alla generalizzazione del sospetto del potere.


4 SIGNIFICATI DI MORALE:

1. Morale: è anzitutto insieme dei valori e dei principi intorno a cui viene costruito
codice comportamentale di un gruppo sociale e sui gruppo scoiale edifica parte
della propria identità. In questo caso si parla di morale convenzionale, morale
positiva, morale sociale: ossia di una sorta di collante che tiene unito il gruppo,
spingendolo verso omogeneità. Esempio di morale positiva: morale religiosa,
capace di costruire identità collettive e trasversali rispetto a origini etniche,
politiche, culturali dei popoli.
2. Morale per denotare valori e principi assunti dal singolo individuo come guida del
proprio comportamento: si parla di morale critica, di morale individuale o di
morale ideale: convinzioni morali che individuo vanta a prescindere o contro il
gruppo di cui fa parte. Nella sua dimensione ideale la morale individuale indica
insieme di principi morali che qualunque individuo sceglierebbe se ragionasse in
modo puramente razionale, ossia se non fosse condizionato dalla contingente
dimensione culturale in cui vive. V. chi crede nonostante le scelte illiberali e anti-
egualitarie del proprio governo che l'uguaglianza sia sul piano razionale l'unica
condizione compatibile con una vita felice. N.B.: tra questi 2 tipi di morale, positiva
e critica, esistono intime relazioni poiché individuo costruisce propria morale critica
sempre all'interno di un quadro valoriale positivo dato (che se non obbliga di certo
condiziona le scelte morali individuali che in tal senso non sono mai pienamente
libere); perché la morale che risulta positiva consiste di un insieme di diritti e
principi assunti come validi i quali non si riferiscono alla stessa morale positiva,
bensì si considerano parte di una morale critica e ideale.
3. Morale per designare quei principi standard che un determinato sistema normativo,
in primis quello giuridico, deve o dovrebbe soddisfare per poter essere considerato
moralmente accettabile. In questo caso si parla di giustizia e di teoria della
giustizia: tutte quelle idee che da secoli si contendono la scena della filosofia
politica e morale nell'indicare l'assetto socio-politico ideale, con riferimento al
modo in cui vengono distribuiti diritti, doveri, risorse. V. Noi tutti siamo portati a
definire una certa istituzione politica come giusta quando soddisfa determinati
standard morali ritenuti irrinunciabili. V. Teorie di matrice liberale nella versione
contemporanea di Rawls (1921-2002) fanno riferimento al criterio di uguaglianza:
ossia all'esigenza che le istituzioni politiche trattino tutti gli esseri umani con eguale
considerazione rispetto e libertà prescindendo dalle diversità. Diversamente c'è chi
considera giusta quell'istituzione che nel distribuire diritti e risorse predilige una
categoria sociale piuttosto che un'altra (cittadini a scapito di chi non lo sono,
eterosessuali a scapito di omosessuali).
4. Morale può essere usato come sinonimo di etica ed indica non direttamente i valori
ma la disciplina filosofia che li studia nel tentativo di assegnare a singoli
comportamenti o a classi di comportamenti un determinato statuto deontologico,
classificandoli come giusti, corretti, leciti e viceversa.

Ma anche il termine DIRITTO è altrettanto vago e polisenso:

1. Giuspositivismo (diritto posto): Diritto può indicare insieme dei comandi (e delle
relative sanzioni) imposti dal superiore politico ai soggetti ad esso sottoposti: Teoria
imperativista del diritto, sostenuta strenuamente nell'Ottocento da giurista Austin
(uno dei padri del giuspositivismo anglosassone): per lui termine diritto va usato per
identificare qualcosa di reale e di presente, ossia ciò che il diritto concretamente
comanda e dispone, a prescindere dal fatto che soddisfi o meno le esigenze della
morale. Termine diritto riguarderebbe ciò che il diritto è, e non ciò che il diritto
dovrebbe essere sulla base di ipotetici standard morali.
2. Giusnaturalismo (diritto necessariamente giusto): Con diritto ci si dovrebbe riferire
a insieme di regole legittimamente emesse , ma a patto che esse siano rispettose di
ciò che la Natura, la Ragione, Dio dispongono. E quando tali regole sono contrarie a
tali verità non devono essere considerate realmente leggi in senso pieno "Lex
iniusta non est lex" Tommaso. Questa è la teoria nota come teoria del diritto
naturale o Giusnaturalismo (oltre a Tommaso un altro dei primi sostenitori fu
Cicerone).
3. A metà strada tra i due estremi appena descritti. Diritto sarebbe sì il diritto positivo,
posto attraverso determinate procedure considerate legittime ma a condizione che
nessuna delle disposizioni che lo compongono violi i principi giuridici proclamati
all'interno di un documento ufficiale posto al vertice del sistema normativo:
documento costituzionale. Differenza col giuspositivismo: adesso nel nome del
diritto non si può più dire e comandare qualunque cosa, la gamma dei contenuti
possibili si restringe a solo compatibili con i principi della Costituzione. Differenza
col giuspositivismo: i principi disposti nella Costituzione benché svolgano una
funzione simile rispetto a quelli voluti dal diritto naturale: non sono però più vaghi
ed evanescenti come quelli, poiché questa volta sono frutto di un accordo politico,
di una scelta sociale e di una formulazione che vuole essere tendenzialmente
definitiva. Se i giusnaturalisti hanno creduto nell'esistenza di principi morali eterni,
trasversali rispetto a tempo e storia: i principi della democrazia costituzionale
sebbene di ispirazione giusnaturalistica sono pur sempre principi che un popolo in
un determinato momento storico ha eletto a propria guida e ideale di
comportamento. I cittadini di un ordinamento costituzionale credono
nell'uguaglianza nella libertà etc non per ragioni di fede o speranza, ma perché
questi principi nel loro insieme costituiscono il fondamento (anche culturale) della
loro civiltà giuridica.

Qual è il modo più giusto e corretto di intendere il diritto?


La correttezza di queste interpretazioni non può essere misurata in senso assoluto, ma in relazione
all'aspetto che la singola definizione o teoria intendono sottolineare del fenomeno considerato e
in relazione al contesto culturale considerato.
Lo stesso oggetto, il diritto in questo caso, può essere osservato da molteplici punti di vista e ogni
osservatore è in grado di evidenziare aspetti peculiari che altri osservatori nel loro campo visuale
non possono cogliere.

1. Il rapporto tra diritto e morale non costituisce un'unica questione, ma un insieme di


questioni che meritano analisi indipendenti.
2. Questa analisi indipendente dipende dalla pluralità di significati che diritto e morale
possono assumere.
3. Non esistono teorie o definizioni errate in senso assoluto, o corrette in senso
assoluto. Affermare, come Austin, che il diritto sia l'insieme dei comandi del
sovrano , per quanto riduttivo sia, descrive un aspetto del concetto di diritto che è
comunque utile mettere in luce. Il diritto non è solo questo, ma è anche questo.

A partire dall'ottocento: teorici si sono domandati se analisi del fenomeno giuridico debba
implicare necessariamente il riferimento alla dimensione morale.
Prima risposta: Austin ha offerto una formidabile risposta a ciò: "L'esistenza del diritto è una cosa,
i suoi meriti o demeriti un'altra. Se esso esista o meno costituisce un certo tipo di indagine, se esso
si conformi o meno a uno standard assunto costituisce un altro tipo di indagine. Una legge che
effettivamente esiste è tale anche quando non piaccia o sia difforme al parametro sul quale
regoliamo la nostra approvazione o disapprovazione". Egli sottolinea la necessità di distinguere tra
2 possibili approcci all'analisi del fenomeno giuridico, ossia tra 1) la descrizione del diritto per
come esso si presenta agli occhi di un osservatore esterno 2) e la sua valutazione morale, ossia in
base ai suoi meriti o demeriti morali. Già Bentham prima di lui: ci parla di 2 tipi di atteggiamenti di
fronte al diritto, quello dell'Espositore, e quello del Critico. L'Espositore ha il compito di spiegarci
che cosa il diritto è; il Critico quello di mostrarci che cosa il diritto dovrebbe essere, all'Espositore
spetta di mostrare cosa il legislatore e il giudice hanno già fatto, al critico cosa il legislatore deve
fare in futuro.
In base a queste idee: lo studio del diritto doveva limitarsi a un tipo di conoscenza descrittiva e
avalutativa dei fenomeni giuridici, senza mai sconfinare in valutazioni di tipo morale. In questa
ottica il diritto viene concepito come un fatto e chi lo descrive dovrebbe limitarsi a sua asettica
descrizione. Ciò non significa che lo statuto morale di tale realtà sia irrilevante di per sè: valutare
se l'ordinamento o la norma in questione siano giusti o ingiusti può essere importante, ciò che
Bentham e Austin vogliono dire è che non è importante per lo studio del diritto, che non è questo
il suo compito conoscitivo. Chi studia diritto non è chiamato a valutare, bensì a descrivere, non ha
il compito di valutare se una certa norma soddisfi o meno determinati standard morali.
Quindi se col termine diritto designiamo un mero fatto (il fatto del comando per il comando,
Austin) appare sensato ipotizzare un metodo di analisi del diritto che operi separatamente dalla
dimensione morale. La morali, qui come sinonimo di etica, non è d'interesse per il giurista.
Problema: per molti filosofi, anche giuspositivisti, il diritto non è semplicemente un fatto, è bensì
un valore in quanto esprime una tensione verso qualcosa che in qualche modo è giusto o è bene
realizzare. In questa ottica il diritto appartiene al modo del dover essere, non a quello dell'essere.
Tale posizione è sostenuta da Kelsen e Hart i quali proprio per questo hanno dovuto fare i conti
con un nuovo problema: un problema che Austin non poteva nemmeno concepire, quello relativo
alla praticabilità dell'applicazione di un metodo che continua ad essere scientifico rispetto a un
oggetto che, per loro stessa ammissione, non costituisce più un mero fatto, bensì un valore. Si
sono dovuti chiedere se fosse possibile sostenere nello stesso tempo la natura scientifica dello
studio del diritto e la natura valoriale delle norme che lo compongono, se fosse possibile
descrivere avalutativamente i valori. La loro soluzione è che benché le norme giuridiche
costituiscano un valore, la funzione della scienza del diritto non consiste in una attribuzione di
valori o in una valutazione, bensì in una descrizione del proprio oggetto, svolta prescindendo dai
valori. In sintonia con Austin rimarcano che il giurista che fa opera scientifica non s'identifica in
alcun valore giuridico da lui descritto, limitandosi a descrivere delle realtà a prescindere che esse
siano dei fatti o dei valori. Dunque, benché le norme dei sistemi giuridici siano valori, benché
esprimano una tensione verso qualcosa che è bene realizzare, tuttavia tale assunto non impone
allo studioso l'abbandono dell'idea di neutralità proposto da Austin, mantenendo una funzione
descrittiva. Nell'idea del nuovo positivismo di Kelsen e Hart: la descrizione del valore non
comporta la sua condivisione e dunque la partecipazione dello scienziato del diritto da un punto di
vista morale: una cosa è l'oggetto del diritto ed il suo statuto morale, altra cosa è il metodo usato
per renderne conto e nell'ottica positivista: nessuno vieta che il primo consista in un valore e il
secondo in una analisi descrittiva e avalutativa.
Ecco una prima risposta alla questione del metodo: a prescindere dal fatto che il diritto sia
un valore o un fatto, per il giuspositivismo il compito dello studioso del diritto consiste nel
descrivere in modo avalutativo i fenomeni giuridici e tale descrizione deve essere disinteressata
alla dimensione morale.
Questa tesi dei positivisti è stata criticata nel Novecento da Fuller e Dworkin.
Fuller: la sua critica riguarda la distinzione su cui poggia l'intera impalcatura metodologica del
positivismo giuridico che si basa su netta distinzione tra fatto e valore, tra ciò che è e che ciò che
dovrebbe essere, tra diritto e morale. Secondo Fuller prendendo una qualsiasi attività umana ci
rendiamo conto che il piano fattuale e quello valoriale si presentano sovrapposti e indistinguibili. "
Nel campo delle attività umane finalizzate a un obiettivo, che include il diritto, il valore e l'essere
non costituiscono due realtà differenti ma 2 aspetti di un'unica realtà". La morale non può essere
ignorata perché fa parte di quella partica complessa che chiamiamo diritto. V. Fuller fa esempio di
una banale attività quotidiana: raccontare una storia che qualcuno ci ha raccontato, in cui
abbiamo due forze: 1. la storia che abbiamo ascoltato, ciò che la storia è al momento della sua
prima narrazione; 2. la nostra interpretazione del significato della storia, la nostra idea di ciò che la
storia dovrebbe essere. Ciò che chiamiamo storia non è semplicemente un fatto, che possiamo
descrivere in modo avalutativo, è un processo fluido, diretto tanto dagli impulsi creativi degli
esseri umani quanto dall'evento originario. Leggi e sentenze, come la storia, includono
necessariamente 2 elementi: una struttura formale, indispensabile per il loro riconoscimento
come pezzi di diritto, e una tensione verso un obiettivo. Fuller contrappone a Austin e Kelsen
l'immagine di uno studioso immerso nella dimensione pratica del fenomeno giuridico, che vuole
contribuire al miglioramento del sistema.
Dworkin muovendo dall'idea di connessione fra fatti e valori: disegna un nuovo modello di
scienziato del diritto, la cui funzione consiste nell'offrire la migliore interpretazione possibile delle
pratiche, la loro più adeguata e corretta versione alla luce di determinati valori. Individua 3 fasi di
lavoro di ricostruzione: 1) Pre-interpretativa: isolamento della pratica dalle altre pratiche
osservabili + individuare una serie di casi paradigmatici con cui elaborare un concetto condiviso di
quella pratica. 2) Interpretativa: partendo dal concetto condiviso individuato collegare le
manifestazioni più evidenti della pratica ai valori che essa sottende. 3) Post-interpretativa: mettere
la pratica nella miglior luce possibile, fornendo l'interpretazione che meglio realizza i valori del
sistema. Non si tratta, quindi, di registrare e riportare fedelmente i fatti e le pratiche del diritto,
bensì di migliorarle e di leggerle nella loro versione migliore. Per fare ciò: giudici e teorici del
diritto devono necessariamente tendere a dei criteri, alla luce dei quali tentare un'opera di
miglioramento. Non può esistere infatti miglioramento senza direzione, e non può esistere
direzione senza criteri guida. Dworkin individua questi criteri nella adeguatezza, nel valore morale,
e nella integrità.
Da ciò: idea di rinnovata teoria del diritto, non più vera e propria scienza del diritto poiché nel
punto di vista morale reperisce la propria caratteristica irrinunciabile. Una teoria del diritto che
secondo Dworkin deve essere tanto normativa quanto concettuale e che non può limitarsi a
descrivere com'é il diritto senza indicare come esso dovrebbe essere. Ciò necessita l'abbandono
della distinzione voluta da Bentham e Austin tra teoria descrittiva e giurisprudenza normativa
"nessun confine preciso divide la teoria del giudizio dalla decisione giudiziale (...) la filosofia del
diritto è il prologo silenzioso di ogni decisione giuridica".
Quale metodo preferire? La mera descrizione del positivismo giuridico o la valutazione morale dei
critici?
Non esistono teorie, nemmeno sul metodo, che sono corrette in assoluto. Il problema è piuttosto
capire quale modello metodologico sia più adatto a rendere conto di un determinato tipo di
sistema giuridico e quale sia l'obiettivo che con quel modello si intende raggiungere.
La risposta è che quando si parla di metodo non si tratta tanto di aderire a una teoria che
proponga in astratto la connessione o la separazione tra diritto e morale, quanto di comprendere
che i rapporti tra le 2 dimensioni, giuridica e morale, dipendono dalle finalità che lo studioso si
pone! Le contemporanee democrazie costituzionali sono sistemi che hanno sacralizzato
determinati valori morali all'interno dei propri documenti giuridici: per cui è legittimo pensare che
il modello positivista e la separazione fra diritto e morale abbiano ormai perso la propria capacità
esplicativa essendo inadeguati a rappresentare lo stato costituzionale contemporaneo. Mentre il
modello metodologico oggi non può esimersi da far propri i valori morali su cui poggia il sistema.
In questo scenario il positivismo appare desueto. Però se invece il fine dello studioso fosse la mera
descrizione esso manterrebbe il suo valore.
Nel paradigma al quale sin dal secondo dopoguerra i nostri ordinamenti appartengono, le carte
costituzionali poggiano sulla connessione fra diritto e morale.
LA QUESTIONE DEL DIRITTO INGIUSTO:
Questione del rapporto tra il diritto in quanto oggetto e la morale nella sua dimensione critica o
ideale: tra ciò che gli studiosi analizzano (ciò che i legislatori e i giudici plasmano e rinnovano) e i
valori morali che ogni essere razionale riconoscerebbe come imprescindibili se non fosse
condizionato dalla dimensione culturale in cui è cresciuto.
In molte esperienza giuridiche il diritto viene inteso come strumento posto al servizio di
determinati valori ideali, valori che sono più forti di qualsiasi morale positiva e di qualsiasi
maggioranza. Non deve stupire infatti che la democrazia costituzionale sia di fatto
antimaggioritaria: tutela dei diritti di tutti e non di qualcuno. Ma le cose non sono andate sempre
così e non è detto che così continuino ad andare: in molti casi il diritto è stato usato per servire
valori ben diversi da quelli che razionalmente chiunque di noi sceglierebbe. Nel nome del diritto
generazioni di governanti hanno sacrificato la razionalità morale sull'altare della disuguaglianza
perseguitando umiliando i nemici di turno. V. segregazione razziale statunitense: segregazioni
giuridiche, volute e promosse attraverso il diritto. E sempre in nome del diritto hanno agito i
Totalitarismi.
= Quale status dobbiamo attribuire a tali esperienze giuridiche deteriori? Che dire di quel diritto
che non ha cura dell'essere umano in quanto tale e collide con le esigenze della morale critica?
Come valutare il diritto che tutela i normali e umilia tutti coloro che normali non sono? Questi
dilemmi sono al centro del dibattito filosofico sin dai tempi di Platone.
Per i positivisti: anche il diritto moralmente deteriore è diritto poiché la sua connotazione morale
non è essenziale né necessaria. Proprio a causa della separazione fra diritto e morale il positivismo
è stato accusato di non saper distinguere tra il sistema di regole di un gruppo di banditi e il sistema
di regole che chiamiamo diritto. I positivisti rappresentano il diritto come un contenitore, una
bottiglia che può essere riempita da qualsiasi liquido. Da studiosi possiamo descrivere la bottiglia a
prescindere da ciò che essa contiene. Uno dei più grandi positivisti del Novecento: Hart: nella sua
idea il fatto che le leggi moralmente riprovevoli siano pienamente giuridiche non implica però la
loro necessaria obbedienza. Esiste un criterio che supera quello della loro validità, un criterio che
riguarda la coscienza la morale ma non il diritto. Di fronte al diritto ingiusto egli afferma che si ha
la possibilità di resistere, di non obbedire ma si deve avere il coraggio soggettivo di farlo, nella
consapevolezza che si sta violando una qualche norma giuridica. L'opposta idea del
giusnaturalismo che considera non giuridiche le leggi estremamente ingiuste per Hart è
impraticabile e aggiunge che occulta l'importanza morale della scelta fra bene e male. Quando
nella vita si presentano questioni che ci costringono a scegliere il minore tra i 2 mali, il toro va
preso con le corna, avendo piena consapevolezza che le questioni sono quello che sono. Per lui è
un vizio considerare ciò che è totalmente immorale come illegale: poiché maschera l vera natura
dei problemi da risolvere e incoraggia il romantico ottimismo che tutti i valori a noi cari possano
convivere armoniosamente in un sistema giuridico.
Questa tesi della validità giuridica della legge immorale + diritto morale alla disobbedienza: Hart la
sostiene contro Radbruch (che ebbe il merito di contribuire alla rinascita della teoria del diritto
naturale: Neo-giusnaturalismo). Egli, proprio alla luce di ciò che nel nome del diritto era stato
compiuto dai regimi nazi-fascisti, elabora la Formula di Radbruch, che prescrive 2 esigenze: 1)
Quando si verifica un conflitto tra certezza e giustizia (tra una legge positiva e la dimensione della
morale) a prevalere sarà la certezza (come per giuspositivismo). Anche lui accetta la possibilità di
leggi che siano valide giuridicamente e ingiuste moralmente MA prevede un'eccezione che nessun
positivista avrebbe mai sottoscritto; 2) A meno che il contrasto tra legge positiva e giustizia giunga
a un grado di intollerabilità che la legge, in quanto diritto ingiusto, debba arretrare di fronte alla
giustizia. Da ciò la tesi per cui il diritto estremamente ingiusto non può essere considerato affatto
diritto. "Quando nel porre il diritto positivo viene di proposito negata quell'eguaglianza che
costituisce il nucleo della giustizia, allora la legge non soltanto è diritto ingiusto, piuttosto non è
affatto diritto. N.B.: ogni costituzione contiene una soglia che coincide con il rispetto dei diritti
fondamentali il cui superamento determina l'annullabilità del prodotto legislativo ad opera di un
giudice posto a custodia della costituzione.
QUESTIONE DELL'IMPOSIZIONE DELLA MORALE ATTRAVRESO IL DIRITTO:
Confronto tra morale in quanto convenzionale o positiva e il diritto nella sua accezione
imperativistica, inteso quindi come uno strumento attraverso cui limitare la libertà dei consociati,
imponendo obblighi e disponendo divieti. La domanda è se sia compito del diritto imporre la
morale socialmente dominante a tutti i consociati oppure se la scelta di imporre ordini e divieti
debba prescindere da ciò che la maggioranza sociale desidera dal punto di vista morale. Già nella
seconda metà dell'Ottocento Mill rispose a tale quesito nel saggio Sulla libertà: l'unico obiettivo
che può indurre lo Stato a limitare la libertà degli individui contro la loro volontà è quello di evitare
che questi possano produrre danno ai propri simili e allo Stato. Al di fuori di ciò: ogni limitazione
della libertà individuale è abuso. Questo perché: 1) il governo non ha il compito di educare o
moralizzare, bensì solo di garantire la loro pacifica convivenza (il suo intervento deve avere come
presupposto la produzione di un danno). 2) per Mill una società progredisce se al suo interno è
possibile un serio dibattito etico: dibattito reso impossibile dall'imposizione statuale dei valori
morali. Argomentazione di Mill si basa sulla separazione tra diritto che imponi e obblighi e divieti e
la morale positiva, e sulla distinzione tra azioni lesive e azioni che lesive non sono: mentre quelle
lesive sono d'interesse della comunità e dello Stato (che quindi possono esercitare un potere di
limitazione), quelle non lesive non dovrebbero interessare nessuno, se non le persone
direttamente coinvolte. Uno Stato che s'interessa, vietandole e limitandole, alle azioni non lesive:
agisce al di fuori delle sue funzioni e diviene così illiberale, paternalista e autoritario.
Esempio: sono esistiti e esistono paesi che limitano l'omosessualità ritenendola lesiva dei valori
morali dominanti. Partendo dalle premesse di Mill: dobbiamo ritenere che le scelte sessuali,
quando libere e consensuali, rientrano nelle azioni non lesive e quindi dovrebbero essere fuori
dall'interesse e dal potere repressivo dello Stato. Lo stesso va detto di quelle azioni che sebbene
controverse dal punto di vista del dibattito morale, di fatto non producono danno alcuno,
consumandosi all'interno della sfera di libertà dei soggetti agenti (scelte eutanasiche, o quelle in
materia religiosa). Questa è l'impostazione liberale, da sempre oggetto di critiche. Le critiche
vengono da coloro che ritengono che la morale convenzionale, a prescindere da ciò che professa,
sia da difendersi in quanto tale: tradizionalisti, paternalisti, nazionalisti. I paesi che limitano alcune
pratiche individuali lo fanno in quanto credono che il diritto debba consolidare e accrescere la
morale condivisa dalla maggioranza sociale. I critici tradizionalisti e paternalisti contrappongono
una visione che è essenzialmente ideologica e che in quanto tale contiene un tasso di irrazionalità
e imprevedibilità. In questo orizzonte l'unico criterio che conta è quello dello status quo, del far sì
che una maggioranza sociale imponga i propri valori al resto della società. Nel Novecento Devlin
attraverso la disintegration thesis sostenne l'idea secondo cui, al pari del tradimento, anche
l'immoralità mette a repentaglio l'esistenza e l'unità della società politica. Ciò perché la società,
lungi dal consistere semplicemente in un insieme materiale, in una unione fisica di individui,
andrebbe anzitutto considerata come una comunità di idee: senza un comune accordo su ciò che è
bene e male, su ciò che si deve e non si deve fare, non può esistere una società politica, ma
semmai aggregati di individui. Da ciò egli, tradizionalista e conservatore, desumeva la necessità
d'imporre coattivamente attraverso il diritto tale comunione di idee (morale positiva), pena la
disintegrazione della società stessa che si fonda su tale comunione.
Più sensata è la critica che pur condividendo i principi cardine del liberalismo sostiene che in molti
è difficile determinare se un'azione riguardi solo il soggetto agente o se interferisca con le vite le
scelte e le libertà altrui. Esistono infatti azioni che apparentemente si consumano all'interno della
sfera della libertà del soggetto agente, ma che poi a ben vedere, anche indirettamente, producono
effetti che impattano sulle situazioni esistenziali di altri soggetti o della società. Esempio:
indossare il caso, o mettere le cinture di sicurezza. Non indossare il casco -> spese sanitarie da
parte della società attraverso tasse: la società è chiamata a sostenerne i costi.
Anche nel rapporto tra obblighi e divieti giuridici e la morale convenzionale, nello stabilire quale
ruolo spetti allo Stato e al diritto e quale sia il ruolo giocato dalla libertà individuale: non vi è una
risposta definitiva. In una dimensione politica democratico costituzionale: in cui vengono
riconosciuti i diritti inviolabili e l'uguaglianza è considerata il fondamento del sistema giuridico:
non sembra ci sia più posto per un concetto di diritto asservito agli umori (morali) della
maggioranza degli individui poiché in tale dimensione politica i diritti e l'uguaglianza sono
sovraordinati alla volontà parlamentare. Quando quindi la morale convenzionale cozza coi principi
costituzionali a prevalere devono sempre essere i principi costituzionali.
Rapporto tra diritto e morale: rappresentano il cuore della filosofia del diritto.
In sintesi: 1) sembra corretto quando si parla del rapporto fra diritto e morale affermare l'esigenza
di rifuggire dagli slogan: è importante fare chiarezza sul significato dei termini in gioco. 2) quando
una politica anche a nome di una cospicua maggioranza nega i diritti fondamentali di qualcuno
(normale o anormale che sia, cittadino o straniero) sta violando un principio costituzionale.
SOCIETA

Del vivere associato -


Che cos'è una società?
Che la società esista è per chiunque un dato auto evidente. L'esperienza ci mostra che esistono gli
altri, ed esistono anche le istituzioni (norme sociali e diritto). Società: un contesto di vivere
associato dotato di un qualche ordine e struttura. Tuttavia non è chiaro in che cosa consista quel
plus (idee comportamenti etc.) che consente di qualificare come società (e non mero aggregato)
una serie di elementi eterogenei riferibili a un gruppo umano così da poterlo descrivere
unitariamente. A seconda dell'impostazione da cui partiamo discendono forme diverse di
ideazione costruzione e legittimazione dei sistemi di convivenza (modelli di società) e
conseguentemente assetti diversi di regolazione con riguardo sia alle norme genericamente sociali
sia a quelle strettamente giuridiche (modelli di diritto).

• Idea di società e forme di regolazione giuridica: 2 punti essenziali tra loro correlati.
• Capire quale relazione intercorre fra la sfera dei vissuti o delle relazioni & la regola
giuridica: è nella o dalla società che il diritto si genera originariamente o viceversa il diritto
rappresenta un livello accidentale, arbitrario e forse inutile? Su quali dimensioni del vivere
associato si radica il diritto?

Etimologia, termine socius: "colui che segue qualcun altro", "chi si impegna in un'impresa
comune" dotata di regole comuni. In tal senso societas indica un'impresa o un'attività volontaria in
qualche misura condivisa da più soggetti. Ma in che senso "attività condivisa"? Quale significato
attribuire alla nozione di comune e come si può parlare di regole comuni?
A questo proposito è utile distinguere 2 prospettive: naturale e artificiale: 2 impostazioni di società
classiche, paradigmatiche nella concezione del legame sociale e delle regole che lo governano.
Anche per il diritto è utile distinguere 2 modelli: diritto come realtà oggettiva (o naturale) e diritto
come dimensione artificiale (convenzionale). 2 coordinate: modelli di società e paradigmi di
diritto, ipotesi di fondo: un certo modo di intendere il legame sociale comporta una
concettualizzazione simmetrica della sfera giuridica, ovvero al modello di società corrisponde una
particolare visione del diritto.
SOCIETA NATURALE: prospettiva per cui la società (la relazione sociale) consiste in una
dimensione naturale.
Idea di fondo: la capacità di allestire relazioni e di istituire un legame sociale strutturato
appartiene alla natura degli uomini. Aristotele: L'uomo è un animale sociale/politico. Ci si può
definire uomini solo in quanto originariamente posti in relazione e quindi calati in un contesto
sociale definito riconoscibile e strutturato (polis). In questa prospettiva prevale il tutto sulla parte:
l'orizzonte collettivo sulla singolarità. Cicerone: nel De legibus istituisce la correlazione tra società,
città, e diritto. Prospettiva ripresa e sviluppata nel solco del cristianesimo da Tommaso che nella
Summa la raccorda non solo all'idea di lex ma più ampiamente al concetto di bene comune.
Questa parabola arriva sino alle soglie della modernità: idea di appetitus societatis di Grozio nel
quadro del giusnaturalismo razionalista secentesco, o il modello di stato di natura di Rousseau: la
società in quanto processo di civilizzazione-inculturazione comporta un inevitabile decadimento
rispetto allo stato naturale (connotato da un orizzonte di autenticità e abitato da individui), tale
stadio originario appare non privo di forme naturali di relazione legate a una qualche affectio
societatis e alle categorie di bene/male, giusto/ingiusto. Rousseau sembra non negare l'esistenza
di una relazione sociale come struttura costitutiva dell'uomo naturale. Un'ambiguità questa che
persiste nella modernità: "insocievole socievolezza" elaborata da Kant in chiave universalistica:
idea di relazione sociale come dimensione costitutiva dell'umano e come esigenza di di istituire
norme che la regolino.
In questa prospettiva: la società, rappresentando una dimensione oggettiva e antecedente agli
individui e quindi loro strutturale, si configura non solo come un livello non discutibile ma anche
dotato costitutivamente di regole giuridiche. Si tratta di un livello coestensivo alla relazione tra
uomini e quindi comune o condiviso anche in prospettiva universale. Tra idea di relazione e società
si istituisce una corrispondenza biunivoca: non c'è relazione senza società, non c'è società senza
relazione, la relazione naturale diventa relazione civile e la fuoriuscita da questo orizzonte diviene
priva di senso. Aristotele: "Chi non vive in una città, per la sua natura e non per caso, o è un essere
inferiore o è più che un uomo". (Politica).
Ora possiamo valutare alcuni riflessi sul piano giuridico: diritto come dimensione naturale. In
questo contesto la sfera giuridica rappresenta una sfera oggettiva, un ordine intrinseco alla natura
e quindi anche ai rapporti sociali. Il diritto è oggettivo in quanto naturale. Esso rappresenta un
livello originario e antecedente alle contingenti opzioni normative (leggi, decreti), rispetto alle
quali funge da orientamento e filtro critico in quanto paradigma del loro grado di giuridicità.
E' questa un'impostazione molto antica e ben radicata nella riflessione greco-arcaica, sviluppata in
testi come la Teogonia e Le opere e giorni: per cui nel diritto, inestricabilmente intrecciato alla
giustizia e all'etica, trova espressione la realtà come ordine. Questo modello concettuale permea
anche il pensiero classico e riemerge nella discussione platonica intorno alla giustizia e al potere. A
Trasimaco che concepisce il giusto l'utile di chi è superiore/del più forte Socrate rimarca la natura
oggettiva o in sè della giustizia e quindi del diritto. Il giusto si predica anzitutto del governo della
città, secondo uno stretto rapporto di continuità tra politica e giustizia in virtù del quale sui
governanti grava l'onere di essere giusti emanando leggi giuste in quanto espressione di un diritto
oggettivo. Per Platone la questione dell'oggettività della sfera giuridica si pone sul piano
concettuale (il diritto-giusto in sè), mentre per Aristotele la sfera giuridica affonda nella concreta
prassi del tessuto comunitario (la polis) come dimensione antecedente e fondativa rispetto alle
singole decisioni.
Punto cruciale di questa prospettiva: stretta connessione tra diritto e giustizia. Il diritto
rappresenta una dimensione oggettiva, indiscutibile e universalmente vincolante, quando e se
corrisponde a un giusto che è a sua volta concepito come dimensione naturalmente intrinseca ai
rapporti sociali. Siamo di fronte a un'idea di diritto oggettivo in quanto naturale che permea anche
la modernità: l'oggettività della sfera giuridica ora riposa sulla capacità naturalmente razionale e
quindi universale, propria di ogni soggetto in senso cartesiano, di individuare il diritto. La norma
giuridica si fonda sulla ragione da cui segue la possibilità di progettare razionalmente una società.
Ma se il diritto è un prodotto della ragione, il riferimento a una pretesa dimensione oggettiva del
giusto non può che apparire irrilevante e dannosa. E poi: la comprensione in chiave
universalmente razionalista dell'oggettività del diritto apre al riconoscimento di diritti universali.
Poiché tutti gli uomini sono dotati di medesima razionalità essi sono titolari degli stessi diritti.
SOCIETA ARTIFICIALE: si gioca sulla diversa interpretazione dell'idea di natura e relazione, dove in
questa impostazione non vige alcuna relazione naturale né sociale.
Gli uomini vanno concepiti originariamente allo stato di natura, come entità autonome e prive di
regole. Atomi irrelati e radicalmente conflittuali da cui discende il problema di configurare un
vincolo sociale. Siamo in presenza quindi di un differente modello antropologico: il rapporto
collettività-singolarità si inverte e la priorità viene conferita agli individui, la parte prevale sul tutto.
Questo schema viene prospettato in termini paradigmatici all'alba della modernità con Hobbes.
Con un'argomentazione analoga a quella della Repubblica, in particolare laddove Platone sembra
teorizzare una sorta di insocievolezza originaria, Hobbes compone il Leviatano. Qui l'idea stessa di
relazione, quindi di società, scaturisce da una convenzione. In questo schema teorico non opera
alcuna forma di appetito sociale e quindi l'assetto sociale costituisce l'esito di un accordo. Se in
natura è assente ogni affectio societatis e vige una situazione di conflitto costante: gli uomini
escono da tale stato solo in virtù di un calcolo razionale di utilità -> a fronte della continua
esposizione delle parti al pericolo di reciproca sopraffazione conviene riconoscersi come
potenzialmente contraenti e quindi accordarsi. L'obiettivo è la creazione mediante un artificio
della società: questa rappresenta una realtà originariamente finzionale che, grazie all'attribuzione
per via contrattuale del potere assoluto a un soggetto terzo (sovrano) prevede un meccanismo che
mira solamente alla salvaguardia delle vite dei contraenti. L'istituzione della società, come realtà
artificiale resa logicamente possibile dal patto di unione co porta al contempo l'obbligo di
sottoporsi al sovrano come garante della pace sociale.
Patto: modello teorico assimilabile alla figura privatistica del contratto a favore d terzi. Gli effetti
del contratto consistono nel trasferimento della forza come potere assoluto dai singoli (situazione
dello stato di natura) al sovrano per il quale vige l'unico interdetto di non attentare alla vita dei
consociati.
Soprattutto il patto va inteso come un esperimento mentale giocato sulla coppia natura-artificio.
Rispetto alla situazione di conflitto originario, nel senso di naturale, il contratto funge da figura
artificiale e finzionale. Il vincolo sociale si genera come realtà artificiale e si legittima l'idea di Stato
e diritto.
N.B.: Trasimaco: diritto come dimensione essenzialmente convenzionale e artificiale.
Anche qui abbiamo due versioni: una antica e una moderna.
Quella classico-antica: verte su idea del rapporto tra le forze in gioco: diritto come esito di un puro
scontro, come mero dato di fatto, tra antagonisti in cui a vincere è il più forte. Nella versione
moderna permane uno schema analogo ma con una variante decisiva: ora la norma giuridica
rappresenta la stabilizzazione, attraverso un metodo procedurale-convenzionale imperniato su un
modello di razionalità utilitaristica (contratto sociale), di uno stato di equilibrio tra forze in
competizione. = In entrambi i casi: rimosso ogni rinvio alla giustizia. Il diritto è un prodotto
artificiale con finalità utilitaristica.
Per Hobbes il diritto riveste carattere di artificialità e analogamente all'etica ha origine
volontaristica. E' regola giuridica solo in quanto viene posto come tale dalla volontà del sovrano
successivamente alla transizione dallo stato di natura alla società.
Precisazioni su Hobbes: 1) Il ricorso a idea di convenzione, sostitutiva di natura, non implica di per
sè arbitrio o precarietà. Dire che il diritto riposa su una convenzione da un lato gli conferisce
stabilità (convenzione non è sinonimo di arbitrio) e dall'altro significa significa concepire la sfera
giuridica come dotata di coerenza interna. Il patto di Hobbes è rivedibile solo a determinate
condizioni (attentato da parte del sovrano alla vita dei consociati). Sul sovrani grava l'onere di
garantire unitarietà alla sfera giuridica ove obiettivo ultimo è preservare la società e la
salvaguardia dei consociati. 2)Lo schema hobbesiano è paradigmatico della scissione fra diritto e
giustizia. Se le norme esistono e quindi sono valide in quanto poste dall'autorità (secondo
l'equazione di Kelsen) non vi è ragione per commisurarle a un paradigma oggettivo -> diritto e
giustizia marciano su due binari paralleli e la loro relazione diviene complessa -> v. Neo
contrattualismo contemporaneo elaborato da Rawls ripropone il tema del rapporto tra diritto e
giustizia. Il giusto: non più una dimensione naturale-oggettiva cui commisurare il grado di
giuridicità delle norme positive, esso è invece esito di alcune regole-base adottate sul piano
procedurale, a livello del contratto originario concepito ancora una volta come finzionale.
SINTESI INTERMEDIA: 2 costanti
In entrambe le impostazioni, naturale e artificiale, emergono 2 elementi tra loro connessi:
1. Le 2 prospettive concettualizzano le aggregazioni umane come dimensioni relazionali,
quindi come società. Le nozioni di polis, respublica, di Stato assolvono a una duplice
funzione: da un lato esse in astratto configurano tipologie di relazione sociale (l'idea o il
concetto di polis stato etc) dall'altro fanno riferimento a esperienze specifiche e
storicamente determinate (polis greca, stati moderni etc).
2. I 2 modelli postulano l'esistenza al loro interno di regole di condotta o ascrivibili al diritto:
non è contemplato un contesto di vivere associato privo di regolazione di tipo giuridico.
Muovendo da premesse diverse, natura e ragione, si istituisce un rapporto biunivoco tra
diritto e società: nel modello naturale la sfera giuridica configura un dato oggettivo, nella
sfera artificiale-contrattualista il diritto verte su qualche forma di accordo o convenzione.

Sembra quindi esistere una correlazione strutturale tra società e diritto, e tale correlazione la si
può interpretare in due modi:

• Ogni società non può prescindere da una qualche forma di regolazione interna di natura
giuridica o comunque ascrivibile alla sfera del diritto.
• Affinché un gruppo umano si possa definire società dovrà esibire un apparato di
normazione riconducibile a ciò che chiamiamo diritto.

Ogni società -> articola al suo interno un diritto e un apparato di norme giuridiche che presuppone
o implica l'esistenza di una società.
Un determinato modello di società -> postula un particolare assetto giuridico, e le modalità
secondo cui si strutturano le norme giuridiche sottendono un particolare modello sociale.

• All'idea di società naturale -> sembra corrispondere, secondo una corrispondenza


biunivoca, un modello oggettivo (naturale) di diritto. Se società è espressione di una
relazionalità intrinseca ai rapporti umani, intesa anche come dimensione strutturalmente
razionale in senso non utilitaristico (Leibniz Spinoza) -> ne segue che il diritto configura un
livello naturale e quindi antecedente alle decisioni contingenti. L'origine del diritto è
interna alla società e alle relazioni.
• Allo stesso modo: a un legame sociale concepito in termini di artificialità corrisponde un
modello di diritto artificiale. Se quindi la società è frutto di una convenzione o accordo -> il
diritto sarà il prodotto di una volontà-autorità che pone le norme, anche se la relazione
società-diritto non viene del tutto rimossa. Anche nell'impostazione hobbesiana: la
precondizione del diritto è rappresentata da una base anche minimale di relazioni sociali!
Solo la presenza di un patto di unione, come patto sociale -> consente il sorgere del diritto.

• Inoltre: entrambi non prescindono dal riferimento a un livello istituzionale -> il vivere
associato verte necessariamente su forme strutturate di convivenza: istituzioni. Questa
istituzione può assumere le forme più svariate: quella antropologicamente naturale (polis
greca), o l'esito della fictio (stato moderno con patto sociale) o quella elaborata da Romano
(un livello originariamente interno alle relazioni sociali). Nella società di Romano: società,
concepita come una sorta di corpo, verte su contesti/livelli di convivenza auto-organizzati
(associazioni gruppi etc) originariamente generatori di diritto nella forma di pluralità di
ordinamenti, antecedenti a formalizzazione-costruzione di un apparato normativo.
Secondo l'orientamento istituzionalista, per parlare compiutamente di società non è
sufficiente la presenza di norme.
Ma 1) La nozione di società esaurisce ogni modalità di interpretare la relazione intersoggettiva e
il legame sociale o vi sono altri modelli concettuali? 2) La relazione tra società e diritto è sempre
biunivoca e simmetrica?
Prima questione:
Abbiamo sempre presupposto l'equazione tra aggregazione umana e società, ma la categoria di
società non è l'unico modo di concettualizzare la relazione sociale. Si parla anche di comunità,
massa che postulano un diverso modo di intendere il diritto.
Comunità:
L'esperienza comune rinvia a un'idea di comunità, avvertita come dimensione di prossimità,
intimità, ove prevale il riconoscimento reciproco di quanti ne fanno parte. Nell'universo classico:
non esisteva una scissione fra società e comunità, infatti la nozione di società permane a lungo
indistinta rispetto ad altri modi di intendere il vivere associato. Inoltre sul piano concettuale la
polarità società-comunità matura solo alle origini della modernità con l'affermazione dello Stato
come nuovo soggetto politico-giuridico, che pone la questione della legittimazione del vivere
associato, comportando quindi la ridiscussione dei modelli concettuali antecedenti.
Aristotele: la koinonia (comunità) assorbe tutti i rapporti sociali "Ogni città è una comunità e ogni
comunità è costituita in vista di qualche bene" -> Tutta la società, la polis, è koinonia, popolo e
società diventano termini sovrapponibili. E così anche Tommaso con lex-bonum commune.
Distinzione società-comunità: segna l'alba della modernità. Con Hobbes si apre un modo di
concepire le organizzazioni sociali spontanee, come la comunità, in termini di realtà subordinate:
frutto di una concessione del sovrano, esse si configurano come corpi intermedi tra lo Stato-
Leviatano e gli individui. Ed è per questa via che si potrà distinguere (v. in Hegel) tra società civile e
l'universo delle comunità comprensivo dello stato, colte come espressione di una dimensione
naturale della relazione all'interno di una più ampia filosofia della storia.
Va notato come la rinnovata attenzione per la sfera comunitaria è emersa in coincidenza con la
crescente insoddisfazione per un certo modello liberale di Stato e di società, erede del pensiero di
Locke, affermatosi negli ultimi decenni del Novecento e interpretabile come ultima propaggine del
modello artificiale di società.
Riflessi sul piano giuridico: 1) In un contesto dominato da corrispondenza/sovrapposizione tra
comunità e società (antico medievale ad esempio) -> il diritto diviene coestensivo al vivere
associato. Le regole maturate a interno del tessuto comunitario, in quanto naturalmente
giuridiche, rivestono immediata cogenza per tutto il contesto sociale. Nel diritto della comunità si
esaurisce l'insieme delle norme che regolano quanto oggi definiamo società. 2) Ne consegue che,
dove si rompe l'identificazione tra comunità e società, il diritto deve trovare qualche altro
fondamento alternativo al tessuto comunitario. Ritorna lo schema hobbesiano: la subordinazione
della sfera comunitaria alla società, istituita quest'ultima per via contrattuale come realtà
artificiale, rappresenta la premessa concettuale per ricondurre il diritto esclusivamente alla
volontà del sovrano.
Seconda questione: Ipotesi di una società senza diritto.
Una società quindi, o un contesto, anarchici, privi di norme e di regole di convivenza. Ciò va inteso
secondo un duplice livello: come possibilità teorica, come luogo quindi originariamente privo di
norme (stato di natura hobbesiano); come esperienza storica legata alla crisi di un apparato
normativo (v. guerra civile).
La domanda è: si può pensare a un consesso umano senza diritto?
Questo discorso ha radici antiche: Epicuro, Cinismo di epoca ellenista.
Ragioniamo partendo da 2 impostazioni paradigmatiche: modello marxiano e modello anarchico.
Impostazione marxiana muove da 2 idee di fondo: 1) per Marx la categoria di società è criticabile
poiché attiene esclusivamente al mondo dei borghesi (classe dei proprietari dei mezzi di
produzione). Da qui la profonda stortura sociale legata all'affermarsi del modello capitalista che
rappresenta ultima riedizione di analoghi schemi di sfruttamento. Gli effetti del capitalismo
(imperniato su polarità borghesia e proletariato) investono la classe proletaria, per ciò essa è
chiamata a rendersi consapevole delle strutture sottese alla dinamica storica, punto di partenza
per correggere per via rivoluzionaria l'asimmetria sociale eliminando la classe borghese. 2) Poiché
il diritto è prodotto della società borghese (della classe borghese) -> anche la sfera giuridica come
tale va rimossa. Spetta al proletariato (descritto come una sorta di comunità) instaurare un nuovo
modello sociale privo di classi e quindi alieno a qualsiasi regola anche giuridica.
N.B.: Anche in questa impostazione tuttavia permane il nesso società-diritto: la fase di transizione
verso la società senza classi non può configurarsi in termini totalmente anarchici, privi cioè di
norme giuridiche. V. URSS.
Una prospettiva radicalmente anarchica, che sebbene antitetica a impostazione marxiana ne
estremizza le istanze sottese: si ritrova in Bakunin (1914-1876). Ruolo centrale della libertà
individuale: intesa come dimensione senza restrizioni se non quelle legate all'indole o natura
personale: sfera refrattaria a ogni orizzonte di socialità e di normazione compresa quella giuridica.
Se la sfera della libertà riveste valore assoluto -> occorre garantirne il massimo spazio di
espressione: un'idea comune a buona parte dell'Ottocento, con Stirner e Nietzsche che sono
accomunati dall'enfatizzazione della volontà individuale e dal rifiuto di società normata. La
prospettiva anarchica esclude qualsiasi modello di società e di regolazione sociale e giuridica. Se
non vi è società non vi sono norme e viceversa. A differenza di Marx: dove il ripudio della società
borghese comporta la rimozione di ogni idea di diritto MA nella prospettiva dell'edificazione di una
società alternativa -> Bakunin rifiuta ogni progettualità sociale. Ma a ben guardare anche il
modello di anarchia postula qualche forma di regolazione giuridica: l'assolutizzazione della liberta
individuale presuppone la sua accettazione come unica regola di condotta, libertà del singolo si
configura come norma suprema + a livello logico occorre contemplare esistenza di qualche
consesso umano, società minima (v. stato minimo di Nozick) in grado di garantire la cornice
istituzionale in cui si possono estrinsecare le libertà. In assenza di tale orizzonte si avrebbe puro
caos.
Tra società e diritto, dunque, sembra sussistere un nesso ineliminabile che assume la forma
della relazione biunivoca. Tutto il ragionamento poggia su 2 presupposti: 1) Esiste una società
(nel senso di unicità); 2) Esiste un diritto (nel senso di unicità).
L'unità della società: esiste e si può parlare di una società, nella duplice accezione di entità
individuabile (unicità) e unitarietà (organizzata) solo se postula una qualche forma di
concettualizzazione della relazione: in assenza di questa non è pensabile alcun vincolo sociale.
Oggi la transazione è dalla società alla massa. Massa: in termini generici rappresenta una
costante delle dinamiche sociali. Ogni epoca è stata materialmente popolata da masse, ma la sua
assunzione in chiave politico-giuridica (cioè come specifica griglia concettuale di interpretazione
dei contesti sociali) richiede di distinguerne 2 accezioni legate al periodo a cavallo tra XIX e XX.
Prima accezione: concetto di massa matura a fine Ottocento e inizio Novecento: da dinamiche
epocali quali rivoluzione industriale e processo di urbanizzazione che determinano il configurarsi di
aggregazioni umane interpretabili come masse, una metafora ripresa dalla fisica: masse compatte
caratterizzate da presunta e assoluta indistinzione o neutralità degli elementi che le compongono.
2 tratti essenziali: configura una definizione usata in senso negativo ; il concetto di massa è
riferibile a un contesto unitario v. la massa di uno Stato. -> Per questa via: massa diviene soggetto
rilevante su piano politico-giuridico: è questa massa dominabile, in cui vengono identificati i nuovi
blocchi sociali creatisi nel Novecento, che contribuisce a allestimento di assetti sociali anche
eterogenei: dai sistemi totalitari sino alle società e agli stati di massa, inclusi i modelli di Welfare.
Seconda accezione di massa: bho.
LIBERTA

Berlin ci parla in Due concetti di libertà (1958) di libertà negativa: che coincide con indipendenza, o
non dipendenza come assenza di vincoli che impediscono di fare ciò che altrimenti si potrebbe
fare, dove ci sentiamo liberi quando possiamo fare tutto ciò che è in nostro potere fare, senza
vincoli. Tuttavia non è possibile definire la libertà senza un riferimento al concetto di legge, regola
o misura, ciò a maggior ragione se alla parola libertà associamo quella di autonomia: dove il
riferimento alla legge (nomos) non è più negativo ma diventa una condizione perché di libertà si
possa parlare. Berlin la chiama libertà positiva.
Si aprono 2 strade dove in gioco sono anche 2 concezioni dell'uomo, si tratta di capire cosa
significhi essere libero come un uomo.
Incoerenza di oggi: siamo convinti, da buoni occidentali, di aver vinto la battaglia per la libertà e di
essere più liberi di coloro che hanno preceduto, ma abbiamo perso la fiducia nella possibilità di
cambiare il nostro presente. V. Bauman (1925-2017) "E' come se avessimo pagato cara la nostra
libertà. Perdendo la speranza in un mondo migliore" e suggerisce di riavvolgere il nastro e
ripercorrere la storia di questo concetto, tornando indietro. Indietro dove si costruiva il concetto
di libertà in modo diverso dal nostro, tanto diverso da pensare che l'agire senza limiti e fuori da
ogni legame fosse segno di stoltezza se non di follia. E non di libertà.
Leggere i classici è importante e meraviglioso - nel senso etimologico del thaumazein greco che
portava con sè anche qualcosa di traumatico - non solo per capire da dove veniamo, ma anche
per educarci alla differenza, confrontandoci con altre immagini dell'uomo e del pensiero e con
altri modi di organizzare in concetti la vita e il mondo.
Greci e Romani: il tema della libertà costituisce un punto di vista privilegiato, non solo perché vi
erano gli schiavi e libero era chi schiavo non era. In latino e in greco l'uomo libero si definisce
positivamente per il suo appartenere a una famiglia, una stirpe. V. designazione in latino dei figli
come liberi: nascere bene e essere libero sono tutt'uno. In Germanico: parentela ancora sensibile
tra il ted. frei (libero) e freund (amico) -> nozione primitiva di libertà come appartenenza al gruppo
ristretto di coloro che si chiamano amici. Al suo appartenere al gruppo - di nascita o di amici -
l'individuo deve non solo l'essere libero, ma anche l'essere sè stesso. Unità sociale in cui ogni
membro scopre sè stesso solo nel suo essere con gli altri. Il vocabolario delle istituzioni
indoeuropee, volume 1 di Benveniste .
Quindi: 1) libero originariamente era colui che apparteneva a una famiglia, a una stirpe o a un
gruppo. Collegamento tra libertà e appartenenza che per noi risulta incomprensibile, nessuna
traccia di indipendenza né di autonomia. 2) se libertà -> appartenenza -> ciò perché allora si
pensava che solo nell'essere con gli altri si poteva davvero essere sè stessi, e dunque essere liberi.
Tratto comune delle concezioni antiche di libertà: la loro connotazione immediatamente politica ->
da appartenenza alla famiglia o stirpe a appartenenza a polis o res pubblica. Constant: la libertà
degli antichi è intesa in termini politici di partecipazione diretta attiva e continua all'esercizio del
potere collettivo; quella dei moderni: è intesa nei termini civili dell'indipendenza di ogni individuo
dallo Stato propria dei sistemi rappresentativi.
Mondo del pensiero antico: mondo in cui il tutto veniva prima delle parti. E' una precedenza non
cronologica bensì assiologica: il tutto è più importante delle sue parti, è dall'appartenenza al tutto
che le parti acquistano senso. Aristotele: cittadino e polis come mano e corpo -> fuori dalla polis
uomo non è più uomo. Quello che i greci intendevano parlando di libertà non era il fare
arbitrariamente quel che si vuole, ma l'agire coerentemente alla misura dettata dalla propria
natura: una natura pensata non come qualcosa di statico puro e semplice, quanto nei termini di un
movimento dotato di telos , di senso e direzione. La natura è un fine e il fine dell'uomo, dice
Aristotele, è la felicità, il bene supremo dell'uomo -> la buona riuscita del proprio demone, la
realizzazione di ciò per cui siamo nati. "Conosci te stesso" all'ingresso del tempio di Apollo a Delfi,
Conosci il tuo demone, poiché è da questa conoscenza, e non dal tuo arbitrio, che dipende la tua
libertà. Idea per cui la libertà deriva dalla theoria si ritrova anche in Spinoza. Nel mondo tutto è
risultato di cause e effetti e se pensiamo di essere liberi è solo perché ignoriamo le cause delle
nostre azioni. Anche una pietra lanciata in aria, qualora potesse pensare, crederebbe di essere
libera di muoversi a suo piacimento. E la nostra condizione è quella di questa pietra pensante:
ignoriamo il fatto che le cause delle nostre azioni non dipendono da noi e per questo pensiamo di
essere liberi. Veramente libera è la sostanza infinita, Dio, la cui libertà coincide con la necessità.
Identificazione di libertà e necessità (e Dio con la Natura). Tornando ai greci: il legame tra libertà e
conoscenza spiega perché per loro la libertà era un concetto politico: perché essenzialmente
politica era per loro la natura dell'uomo. L'uomo è un animale politico per natura e per natura
deve vivere in una città. Solo nella relazione con gli altri l'uomo trova il senso della propria vita.
Vivere secondo i dettami della costituzione non è schiavitù, bensì salvezza. Libertà è
essenzialmente politica poiché non vi è libertà fuori dalla polis. E ciò valeva solo se la polis era ben
ordinata.
Ma sono i romani ad inventare il diritto. Anche a Roma libertà è un concetto politico. La libertas è
una libertà di cui si gode nella res pubblica e grazie alle sue leggi. Libertas indica uno status: quel
regime giuridico proprio di chi non era schiavo. Ma la libertas dei romani differisce dalla nostra
libertà: 1) non era intesa in termini di facoltà o di un diritto innato dell'uomo, ma piuttosto come
la somma dei diritti civili garantiti dalle leggi di Roma. Ma non tutti gli uomini erano liberi, in
generale tutti coloro che non avevano accesso alle cariche pubbliche, poiché per loro la libertà era
una questione pubblica e non privata. Propriamente libero era, per loro, chi non era soggetto al
dominio di un altro uomo e la libertà consisteva dunque in assenza di dominio, non
nell'indipendenza né nell'autonomia della volontà. Ma nell'assenza di rapporti di dipendenza
personale. Ecco perché libertas veniva associato a una precisa forma di governo, prima ancora che
ai diritti e libertà del singolo individuo. Libertas era dunque sinonimo di Res pubblica poiché
ritenevano che questo assetto istituzionale era in grado di proteggere ogni cittadino dal rischio
della dipendenza personale nei confronti di qualunque altro uomo si trovasse a detenere il potere.
Unico modo per sottrarsi dal pericolo: sottomettersi al dominio delle buone leggi. In assenza di
leggi la libertà si sarebbe risolta in follia ubris tracotanza o licenza e dunque anarchia. "Delle leggi
infine tuti siamo schiavi perché possiamo essere liberi".
Hannah Arendt, facendo tesoro delle lezioni dei greci e romani, afferma che la libertà e la politica
sono 2 facce di uno stesso argomento. "La libertà è la vera ragione per cui gli uomini vivono
insieme in un'organizzazione politica, l'elemento senza il quale la stessa vita politica sarebbe priva
di significato. La politica trova nella libertà la sua ragion d'essere e nell'azione il suo ambito
sperimentale".
Tuttavia: in Grecia con impero macedone e a Roma col Principato -> si fa strada un'altra idea di
libertà, a-politica se non anti-politica, inventata dagli stoici, primo fra tutti Zenone IV a.C.
fondatore della Stoà. Assistiamo qui a una fuga verso l'interno, caratteristica tipica di tutte le
epoche in cui uomini perdono la speranza di poter incidere sulle dinamiche politiche. Identificando
libertà -> con saggezza trasferiscono il concetto dal piano politico (proprio delle relazioni esterne
con altri uomini) a quello delle relazioni interne di ciascun uomo con se stesso e la propria volontà.
Schiavitù: intesa nei termini di schiavitù rispetto ai propri desideri. Solo il saggio è libero, poiché sa
dominare con la ragione le proprie passioni. La questione della libertà comincia a essere declinata
nei termini a noi più familiari del problema del libero arbitrio. Prima ancora della libertà di ciò che
facciamo -> libertà di ciò che vogliamo.
Molti ritengono che sia col Cristianesimo che entra nella storia quella che potremmo chiamare la
nostra idea di libertà. Primo fra tutti Hegel. Tutti gli uomini nascono liberi e uguali: questo è il
grande lascito del Cristianesimo. Ogni uomo è libero in quanto uomo, prima ancora che in quanto
membro della polis. Ma è davanti a Dio che tutti uomini sono liberi e lo sono poiché è Cristo ad
averli liberati, questo è lo scandaloso annuncio evangelico. Cristo libera ogni uomo in quanto tale.
Ovviamente nel Nuovo Testamento il libero arbitrio è presupposto altrimenti non avrebbero senso
le varie esortazioni all'obbedienza ai precetti divini e la penitenza.
La vita e la felicità vera sono altrove. Due città: quella dell'uomo e quella di Dio, Agostino -> si
tratta di decidere per o contro Dio. Questa è la forma originariamente assunta dal problema del
libero arbitrio: un problema che riguarda la volontà, la scelta, la decisione e non l'azione.
Veramente libero è colui che sceglie di agire secondo volontà di Dio e non chi decide di fare ciò he
vuole. La libertà assume i tratti del dono.
Anche nel mondo cristiano il tutto continua a precedere la parte. Accanto alla declinazione della
libertà in libero arbitrio, nel Cristianesimo continua a essere presente anche una concezione lato
sensu politica del concetto -> anche nella tradizione cristiana la liberta viene pensata in termini di
appartenenza a una città, solo che questa non è più la città degli uomini, ma di Dio.
1651 Leviatano di Hobbes: passaggio dal tutto alle parti. Rottura -> Se con Aristotele la politica
prendeva le mosse dalla polis, intesa nei termini di istituzione naturale e solo successivamente
parlava dell'uomo inteso come animale politico -> Hobbes: non è il tutto a precedere le parti ma il
contrario. L'ordine politico sono gli uomini. Se per sapere come è possibile istituire ordine politico
devo prima sapere come sono fatti quegli uomini che ne sono artefici -> il modo migliore è
chiedersi cosa accadrebbe qualora questi uomini si trovassero originariamente a vivere in uno
ipotetico stato di natura. Risposta di Hobbes: uomini sono tutti uguali, perché non esiste uomo
per quanto debole che sia che non abbia forza sufficiente per uccidere un proprio simile, magari
con una macchinazione segreta o alleandosi. Da questa uguaglianza nasce la diffidenza. E dalla
diffidenza la guerra, una guerra preventiva dove ogni uomo cercherà di fare il possibile per
uccidere i propri simili prima che loro provino a fare lo stesso. La natura dell'uomo, per Hobbes,
consiste in un perpetuo e incessante desiderio di potere dopo potere, ce cessa soltanto con la
morte. E la felicità è il progredire continuo da un oggetto a un altro. Per questo l'uomo desidera il
potere poiché solo il potere gli garantisce di poter continuare incessantemente a desiderare. Da
questo nasce l'esigenza di una protezione che solo lo Stato. esito di un sempre ipotetico contratto
sociale, può garantire. Da qui -> prende le mosse quella definizione negativa di libertà "Per libertà
si intende l'assenza di impedimenti esterni" (Hobbes Leviatano): definizione che egli riprende dalla
fisica: dove a essere libero è il movimento di un qualunque corpo che non incontra resistenze
lungo il proprio cammino. "Uomo libero è colui che non è ostacolato nel fare ciò che vuole nelle
cose che è in grado di fare con la propria forza e con il proprio ingegno". E' una libertà che ha a che
fare con azione e non con la volontà. Ed è una libertà che declina nei termini di diritto naturale
proprio di ogni uomo in quanto tale. In quanto diritto (soggettivo), la libertà è un potere. Potere di
fare tutto ciò che si può materialmente fare per sopravvivere. Ciò significa che ogni uomo nello
stato di natura ha diritto a ogni cosa, anche al corpo di un altro. Ogni uomo può uccidere un altro
uomo e ha diritto di farlo. Si comprende che è proprio la libertà la causa principale di quella
miserabile condizione originaria in cui non c'è spazio per la coltivazione della terra, l'agricoltura,
commercio, sviluppo della conoscenza, delle lettere etc ma solo per una vita solitaria, povera,
sofferta, brutale, e breve.
Dallo stato di natura di Hobbes gli uomini devono uscire, ed è la ragione a imporglielo. La prima
legge di natura, il primo precetto della ragione, impone a tutti gli uomini di ricercare la pace e
perseguirla. E poi -> per ottenere la pace e la sicurezza individuale (unico vero fine dello stato)
bisogna cedere la propria libertà naturale, e bisogna cederla a un terzo: il sovrano, unico soggetto
destinato dopo la stipula del contratto a risultare titolare di un potere assoluto. Rapporto diritto-
legge: per Hobbes vanno distinti: diritto è libertà, la legge è obbligo. Dove c'è libertà non c'è legge
e dove c'è legge non c'è libertà. Libertà dei sudditi risulta compatibile con il potere assoluto del
sovrano: solo se intesa come libertà di fare ciò che è permesso, o ciò che non è regolato. Di
questo avviso sarà anche Bentham: libertà è assenza di coercizione, concezione negativa della
libertà.
N.B.: Questa libertà, che per Hobbes era funzionale alla giustificazione del potere assoluto del
sovrano -> nel Sette e Ottocento la si ritrova (post rivoluzione francese e terrore) nei classici del
pensiero liberale che rivendicano esigenza di individuare i limiti dell'esercizio del potere politico.
1690: Due trattati sul governo di Locke. 1690 anno importante: si era conclusa in Inghilterra la
Gloriosa rivoluzione che portò a incoronazione di Guglielmo III e all'emanazione del Bill of Right in
cui venivano riconosciute le prerogative del parlamento e stabiliti i limiti del potere regio,
ponendo fine al loro secolare conflitto con l'instaurazione della monarchia costituzionale. Dunque
il contesto non è più quello di Hobbes: non si tratta più di capire come uscire dalla guerra civile,
ma piuttosto di di cominciare a mettere in discussione l'assolutezza del potere di Hobbes,
continuando a ragionare con la grammatica di Hobbes ma introducendo un elemento che
condurrà a quella forma di Stato detta Stato di diritto: dove esercizio del potere di governo risulta
essere subordinato al rispetto della legge e al rispetto dei diritti soggettivi che chiamiamo diritti
umani.
Rapporto legge-libertà. Il punto di partenza è sempre lo stato di natura per ben intendere il potere
politico. Stato di natura è stato di perfetta libertà ma 1) già in esso vi sono leggi che costituiscono
limiti a questa libertà e non solo leggi che prescrivono agli uomini di uscirne. "Sebbene questo sia
uno stato di libertà, tuttavia non è uno stato di licenza". 2) Inoltre già nello stato di natura gli
uomini dispongono di possessi propri, così come sono titolari delle proprie persone. Non si tratta
solo di situazione di fatto, bensì di diritto. L'elemento che Locke inserisce all'interno della
macchina di Hobbes, modificandone completamente la configurazione: il diritto di proprietà, per
Locke un vero e proprio diritto naturale, al cui esistenza precede la stessa istituzione dello Stato e
che lo Stato è tenuto a garantire. Qui prende forma quel nucleo originario di diritti destinati a
segnare la storia del costituzionalismo moderno legata a 3 rivoluzioni (inglese, americana,
francese): vita, salute, libertà e possessi/proprietà. Questi sono i 4 diritti di cui uomo è titolare già
nello stato di natura e lo Stato trova in questi un limite al proprio potere.
La libertà di cui parla Locke è ancora libertà intesa come indipendenza (come in Hobbes). Infatti la
legge di natura ne costituisce un limite. Sembra quindi persistere l'opposizione tra legge e libertà:
ecco perché Locke è considerato uno dei padri del pensiero liberale dove libertà è intesa come
libertà dallo stato. Diritto di proprietà: diritto naturale di cui lo Stato non può disporre dovendo
garantirlo. Ma c'è dell'altro: proprio perché lo Stato sorge per tutelare la libertà (oltre che la vita
salute proprietà), e non per appropriarsene al fine di garantire semplice sicurezza, in Locke
troviamo anche un'altra configurazione del rapporto libertà-legge: dove c'è legge, c'è libertà.
Nessuna opposizione dunque fra legge e libertà. La legge non è limite, ma guida della libertà. Solo
grazie alla legge uomo può seguire liberamente la propria volontà "senza essere soggetto alla
volontà arbitraria di un altro". La concezione negativa della libertà della tradizione liberale -> cede
il passo a un'altra idea propria della tradizione repubblicana: libertà è innanzitutto assenza di
dominio (personale). Già Cicerone: solo la soggezione alla legge rende liberi perché solo il dominio
della legge rende uomini liberi dal dominio degli altri uomini.
Tradizione repubblicana: Essere liberi non vuol dire fare ciò che si vuole, bensì non essere soggetti
alla volontà arbitraria di altri individui o delle stesse istituzioni. Questa libertà può garantirla solo il
governo delle leggi e non degli uomini. Assenza di libertà: non consiste solo nel fatto che qualcuno
possa impedirmi di fare qualcosa che altrimenti potrei fare, ma anche nella possibilità costante
dell'interferenza dovuta alla presenza di poteri arbitrari. Chiave di volta: sicurezza come in Hobbes,
ma non c'è sicurezza quando c'è timore di un dominio arbitrario. Montesquieu (altro padre del
repubblicanesimo) libertà politica proviene da convinzione della propria sicurezza.
Modo di intendere rapporto tra libertà e legge: costituisce la chiave di volta per comprendere la
differenza tra concezione liberale e quella repubblicana:

• In ottica liberale: libertà consiste nell'assenza di leggi, intese tutt'al più come un male
necessario, v. Bentham: "legge può essere un male necessario, ma in ogni modo sarà
sempre un male"
• In ottica repubblicana: è solo grazie alle leggi che siamo liberi. Anche quella repubblicana
viene interpretata come una concezione negativa della libertà, ovvero pur sempre di
indipendenza si parla ma non di una indipendenza nei confronti di qualsiasi interferenza
che ostacoli il libero corso delle mie azioni (come per Berlin Hobbes Bentham) -> bensì
indipendenza nei confronti di qualsiasi forma di dominio personale che incide su mia
volontà. L'ottica repubblicana sembra chiamare in causa l'altra parola che avevamo
collegato alla libertà: autonomia -> parola dove legge diventa condizione e non limite della
libertà. Proprio in quanto assenza di dominio personale risulta essere garantita solo dalle
leggi -> si potrebbe pensare che libertà repubblicana risieda nella capacità do dar regole a
sè stessi.

Rousseau, repubblicanesimo. 1762 Contratto sociale, destinato ad avere molta influenza sui
lavori dell'Assemblea Costituente e della Convenzione della Rivoluzione francese, attraverso le
voci di Robespierre e Saint-Just. La questione della libertà compare subito nell'incipit: "L'uomo è
nato libero, ma in ogni luogo egli è in catene". Non obbedire che a se stessi: questo per Rousseau
vuol dire essere liberi. Autonomia. Questa è la libertà che gli uomini hanno perduto in società
fondate su dominio dell'uomo sull'uomo, e sula protezione istituzionale delle disuguaglianze
sociali (che trovano origine con nascita della proprietà privata), ed è questa la libertà che devono
riconquistare. Capire però le differenze tra il patto sociale di Rousseau e quello di Hobbes.

• In quello di Hobbes: gli uomini sono chiamati a cedere la propria libertà (ovvero il loro
potere di fare tutto ciò che sono individualmente in grado di fare per sopravvivere) a
un'altra persona: una persona artificiale che si chiama Stato, di cui si fa carico il sovrano
che ne rappresenta la volontà.
• In quello di Rousseau: gli uomini devono cedere tutti i loro diritti, ma non a un terzo, bensì
alla comunità di cui entrano a far parte in virtù di questa cessione. Tutti devono cedere
tutto a tutti, e con ciò ricevono tutto da tutti.

La differenza tra il contratto sociale di Hobbes e di Rousseau la si comprende bene se ci si chiede


qual è il problema che tale contratto è chiamato a risolvere. Per Hobbes: risolvere il problema
della sicurezza individuale; per Rousseau: non si tratta di cedere la propria libertà in cambio della
sicurezza, ma di diventare veramente liberi. Questo obiettivo si raggiunge quando la libertà
naturale (dove si è schiavi dei propri appetiti) cede il passo alla libertà civile, che incontra il limite
della volontà generale del corpo sovrano, e alla libertà morale, ovvero alla obbedienza alla legge
che ci siamo prescritti. Libertà naturale: ha per limiti le sole forze dell'individuo; la libertà civile:
limitata dalla libertà generale; libertà morale: la sola che rende l'uomo padrone di sè stesso poiché
"il sottostare all'impulso dei soli appetiti è schiavitù, mentre l'obbedienza a una legge che l'uomo
si è prescritta è libertà". Essere liberi dunque in questa ottica non significa non avere leggi, ma
dare leggi a sè stessi.
Dalla (falsa) libertà come pura e semplice indipendenza si passa -> alla libertà (vera) intesa nei
termini di autonomia. Obbedire a una volontà del corpo sovrano che si presenta immediatamente
come generale -> significa obbedire a sè stessi, in quanto parti di questo corpo, e non alla volontà
di un terzo rappresentante. Tuttavia, a ben vedere, in Rousseau resta aperta una lacerazione forse
più insidiosa di quella implicata nella rappresentanza politica da lui criticata, dando luogo a una
scissione all'interno di quegli stessi individui che con il contratto sociale dovrebbero secondo lui
conquistare finalmente la loro vera libertà. Si stende un'ombra su questo dispositivo concettuale:
resta da capire cosa succede nel momento in cui la volontà particolare di un singolo individuo
risulti essere contraria o diversa rispetto a quella espressa dalla volontà generale. Risposta: chi si
rifiuterà di obbedire alla volontà generale sarà costretto a essere libero. Si dirà, infondo, che è solo
un problema di educazione bisogna far sì che gli uomini imparino a essere liberi. Soluzione
razionale, ma non per questo meno inquietante. Qui Berlin sottolinea le implicazioni totalitarie, da
lui ritenute inevitabili, della concezioni positive della libertà, tutte quelle che declinano la libertà in
termini di autonomia piuttosto che indipendenza.
Per quanto Rousseau sia fondamentale per il repubblicanesimo moderno, l'idea propriamente
repubblicana di libertà è un'altra: l'autonomia, ovvero il potere di dare norme a sè stessi, è
soltanto un mezzo per poter vivere liberamente, ma non si identifica con la libertà, che consiste
piuttosto nel non essere sottoposti alla volontà arbitraria di uno, pochi o molti. Non si tratta solo
di stabilire se una legge sia stata voluta da coloro che non soggetti, ma piuttosto se tale legge è
arbitraria o meno. Quindi: solo una legge non arbitraria e quindi che rispetta le norme
dell'universalità e mira al bene pubblico è in grado di proteggere dal dominio personale. ->
Tensione tra democrazia e stato di diritto. Lo stato di Rousseau, per unto democratico, è uno Stato
assoluto, proprio perché la volontà generale non incontra limiti, potendo risultare arbitraria.
Mentre lo Stato repubblicano è uno Stato di diritto: dove vige non solo il dominio della legge ma
anche la divisione dei poteri e garanzie contro le stesse maggioranze attraverso carte di diritti
fondamentali e riconoscimento di vincoli costituzionali sovraordinati alle leggi ordinarie.
Questione importante: quella sollevata da Spinoza e che oggi è ritornata sulla scena grazie allo
sviluppo delle neuroscienze: ammesso che la libertà riguardi la volontà, e non semplicemente
l'azione, chi mi dice che non sia una semplice illusione? In natura infatti ogni evento ha una causa
che lo determina, per cui cosa mi garantisce che ciò che noi chiamiamo libero arbitrio non sia che
un arbitrio di cui ignoriamo le cause, destinato a dissolversi quando comprenderemo nel dettaglio
l'intero funzionamento del nostro cervello?
Confronto con Kant (1724-1804) e col modo in cui ha impostato la questione della libertà (che
costituisce anche la chiave di volta di tutto il suo monumentale edificio concettuale. La risposta di
Kant chiama in causa il rapporto tra legge e libertà e ci mostra come il rapporto tra indipendenza e
autonomia non sia necessariamente da intendere in termini antitetici quanto piuttosto di
coappartenenza.
(Metafisica dei costumi) Egli distingue il libero arbitrio dall'arbitrio bruto: "L'arbitrio che può
essere determinato dalla ragione pura si chiama libero arbitrio; quello che può essere determinato
solo dall'inclinazione (impulso sensibile, stimolo) sarebbe l'arbitrio bestiale". Il libero arbitrio
dunque è determinato dalla ragione depurata da tutto ciò che appartiene al campo dell'esperienza
sensibile. Inoltre "L'arbitrio umano è tale che può essere bensì influenzato ma non determinato da
un impulso sensibile (...) La libertà dell'arbitrio è l'indipendenza dalla sua determinazione da goni
impulso sensibile, e questo è il concetto negativo della libertà. Ed ecco il concetto positivo: la
libertà è la facoltà della ragione pura di essere per se stessa pratica". L'uomo non è un animale e
tantomeno un angelo: gli impulsi sensibili influenzano inevitabilmente il suo arbitrio, ma non lo
determinano, non costituiscono mai la causa delle sue azioni. (Esempio: un animale mangia
sempre e solo perché ha fame, mentre per l'uomo il fatto di aver fame rientra tra i motivi della sua
scelta ma non la determina mai in modo necessario). A differenza degli animali, l'uomo può
sempre resistere a un impulso sensibile, può sempre scegliere. Da qui i 2 concetti di libertà,
positivo e negativo, che sono 2 facce della stessa medaglia: l'arbitrio è libero in quanto può (e
deve) essere determinato dalla ragione (concetto positivo) indipendente dall'impulso sensibile
(concetto negativo). Questo intende Kant quando parla della facoltà della ragione pura di essere
per se stessa pratica: della capacità della ragione (pura) di determinare a priori (prescindendo da
esperienza sensibile) le nostre scelte (pratiche).
Ma rimane ancora: chi mii garantisce che ciò non sia un'illusione, un errore dovuto all'ignoranza
delle vere cause? Cosa mi garantisce che sia effettivamente la ragione pura a determinare le mie
scelte e che dunque il mio arbitrio sia libero e non bruto? A questo Kant rispose nel 1788 con la
Critica della ragione pratica dove nella prefazione si trova "La libertà è reale; poiché quest'idea si
manifesta con la legge morale (...) La libertà è anche l'unica fra tutte le idee della ragione
speculativa di cui noi conosciamo a priori la possibilità senza tuttavia percepirla, perché essa è la
condizione della legge morale che noi conosciamo". Ovvero, la libertà non può essere dimostrata
empiricamente, perché tutto ciò che appartiene al campo dell'esperienza sensibile è soggetto al
nesso di causalità (dove ogni evento risulta necessariamente determinato da una causa che lo
precede), ma può essere dimostrata sul piano dell'uso pratico della ragione. E tale dimostrazione
poggia sul nesso tra legge morale e libertà: dove la libertà altro non è che la condizione di
possibilità della prima.
Libertà, quindi, definita positivamente nei termini di facoltà della ragione pura di determinare
l'arbitrio. Ma ritorna il nesso tra libertà e legge: l'arbitrio è libero quando il principio soggettivo (la
massima) di un'azione si assoggetta a una condizione: quella di poter valere come principio
oggettivo, valido per tutti e in ogni tempo e luogo. Imperativo categorico "è dunque uno solo:
agisci soltanto secondo quella massima per mezzo della quale puoi insieme volere che essa
divenga una legge universale". Inoltre Kant distingue le leggi della libertà (o morali) che sono a loro
volta le leggi giuridiche e le leggi etiche, dalle leggi di natura. Leggi giuridiche e leggi etiche
pertanto appartengono a uno stesso genere: quello delle leggi della libertà, e sono campi distinti
ma non separati: sia etica che diritto si fondano sulla libertà e trovano nella libertà dell'arbitrio la
loro condizione di possibilità. Distinzione: quelle etiche riguardano le azioni interne e quelle
giuridiche le azioni esterne, ovvero i comportamenti che chiamano in causa la nostra relazione con
glia altri. "Il diritto è l'insieme delle condizioni per mezzo delle quali l'arbitrio dell'uno può
accordarsi con l'arbitrio di un altro secondo una legge universale della libertà." Legge universale:
"Agisci esternamente in modo che il libero uso del tuo arbitrio possa coesistere con la libertà di
ognuno secondo una legge universale". La definizione di Kant di diritto è puramente formale: il
diritto non riguarda la materia dell'arbitrio (ciò che si deve fare o gli interessi da perseguire) ma
solo la sua forma: il modo in cui il libero arbitrio dell'uno può accordarsi con quello di tutti gli altri.
Essere liberi significa assoggettarsi alle leggi meritevoli di consenso razionale (autonomia), ma le
leggi meritevoli di consenso razionale sono anzitutto quelle che tutelano lo spazio in cui ciascuno si
governa secondo il proprio libero arbitrio (indipendenza).
Ritorniamo all'incoerenza inziale: pensiamo di essere liberi, ma non crediamo più nella possibilità
di migliorare il mondo in cui ci troviamo a vivere. (Bauman). Marcuse, Scuola di Francoforte,
(1898-1979): "Una confortevole, levigata, ragionevole, democratica non-libertà prevale nella
civiltà industriale avanzata, segno di progresso tecnico". Nelle società industriali avanzate gli
uomini credono di essere liberi perché possono soddisfare tutti i loro bisogni, ma in realtà sono
servi, perché quelli che ritengono essere loro bisogni sono in realtà dei falsi bisogni prodotti dallo
stesso sistema che si propone di soddisfarli. "La società contemporanea tende ad essere
totalitaria", riferendosi a una organizzazione economico-tecnica che opera mediante la
manipolazione di interessi precostituiti. "Essa preclude per tal via l'emergere di una opposizione
efficace contro l'insieme del sistema". (L'uomo a una dimensione).Dietro Marcuse vi sono Marx e
Rousseau (Discorso sulle scienze e sulle arti) dove già si sosteneva che lo sviluppo delle scienze e
delle arti non aveva in alcun modo contribuito al progresso dei costumi, e dunque allo sviluppo
della libertà. Ma tra Bauman e questi vi è differenza: questi auspicavano e intravedevano la
possibilità di un cambiamento, mentre per Bauman abbiamo perso ogni speranza senza neanche
accorgercene! Il nostro presente sarebbe ancora più ideologico del presente di Rousseau Marx e
Marcuse e paradossalmente proprio perché ha assunto le vesti dell'epoca della fine delle
ideologie. Sotto queste vesti continua a nascondersi una dominazione dominante - quella del neo-
liberalismo - la cui forza risiede proprio nel presentarsi come l'unica narrazione ormai possibile.
Una narrazione al cui interno l'economia è divenuta "il nome moderno della necessità" (Badiou,
L'etica. Saggio sulla coscienza del male). Dove c'è necessità, non c'è libertà. Mentre però la
strategia degli stoici è stata quella di ritirarsi nella cittadella interiore del libero arbitrio, la nostra
risposta sembra assumere un altro tratto. Anche per noi la libertà non è più questione pubblica,
ma privata. Ma non è più in gioco la ricerca della saggezza, né tantomeno il tormento della
coscienza, quanto piuttosto la pura e semplice soddisfazione dei nostri (privati) piaceri. Perverso
imperativo di oggi: elevare a legge il proprio stesso godimento e ciò regge il discorso neo-liberista
oggi imperante.
"Devi godere". Un imperativo che cancella lo scarto tra volere e dovere, svuotando dall'interno il
concetto stesso di legge non più intesa come una espressione della cornice di stabilità entro cui
possono svolgersi le azioni umane, ma come pura e semplice espressione di un movimento. E
questo movimento è quello dell'economia e delle pulsioni di cui l'economia si alimenta. La legge
della libertà si rovescia così nella libertà della legge, Kant incontra de Sade.
"Al di sopra di costoro si erge un potere immenso (...) E' contento che i cittadini si svaghino,
purché non pensino che a svagarsi". Tocqueville, La democrazia in America.
EGUAGLIANZA

Concetto di uguaglianza: evocativo e potente, ma anche problematico e controverso. Si tratta di


un oggetto perpetuamente inafferrabile, costantemente travisabile e in nessun caso
irrevocabilmente determinato.
C'è stato anche chi ha considerato l'uguaglianza un'idea vuota. Oppure Matteucci: "E' un
potentissimo mito politico".
Il carattere problematico costituisce l'elemento unificante con cui l'eguaglianza procede lungo
tutta la cultura occidentale: essa rinvia a molte linee di inclusione in relazione ad altre sfere di
esclusione e soggezione. Attorno a queste linee si dispiega tanta storia concettuale: amico-nemico,
padrone-schiavo, cittadino-straniero, civile-selvaggio, governante-governato, uomo-donna etc. Tali
binomi scandiscono, dai primordi alla condizione attuale, le avventure e disavventure
dell'eguaglianza anche con riferimento anche alla civiltà giuridica. Il Punto di vista da cui si osserva
e valuta l'uguaglianza fa la differenza.
5 nodi che costituiscono il reticolo di temi e problemi che Matteucci riteneva necessari per una più
ampia comprensione della trattazione dell'eguaglianza.

1. Carattere e contorni del concetto di eguaglianza e sue relazioni con altri concetti come
libertà e giustizia.
2. Dimensioni e ambiti dell'eguaglianza.
3. Individuazione di quale questione, tra le suddette dimensioni dell'eguaglianza, appare
centrale.
4. Indicazione dei soggetti effettivamente eguali.
5. Interrogativi che eguaglianza pone una volta che viene affermata.

Il concetto di eguaglianza: 1)
Nel mondo antico: è la differenza, la gerarchia che anticipa, limita e contiene l'eguaglianza.
Esperienza democratica dell'Atene del V sec: esclude dalla partecipazione politica donne e meteci
e produce la douleìa ovvero la forma più rigida di schiavitù. Nella polis ateniese c'è un ordine
interno che comporta diversificazione delle parti (che hanno funzioni diverse) e un principio
organizzatore implicante gerarchia. Vari autori della Grecia antica sanciscono la naturale
disuguaglianza fra uomini: "racconto fenicio" nella Repubblica o l'apologo di Menenio Agrippa (413
a.C.) nel mondo romano: l'uguaglianza è un fatto degenerativo che implica caos e disordine.
Eccezione: Antifonte (480-410 a.C.) dice che uomini sono eguali.
Anche per Aristotele vale il principio della naturale diseguaglianza ma per lui una certa forma di
eguaglianza era necessaria: quella che riguarda solo i cittadini da cui sono esclusi schiavi servi
meteci artigiani agricoltori commercianti donne. "Eguaglianza degli eguali" che prefigura i cittadini,
coloro che sono eguali davanti alla legge (isonomia) che prendono la parola in pubblico (isegoria),
che votano nelle assemblee (democrazia).
La cultura cristiano-medievale: muove dall'eguaglianza nei termini di una fratellanza universale, di
un amore sconfinato e incondizionato. Secondo Antico Testamento: uomini sono tutti uguali
poiché figli di Dio e ognuno possiede una dignità inalienabile derivante dal fatto che Dio ci ha
creati a sua immagine e somiglianza.
Esiste un senso importante secondo cui gli uomini possono dirsi eguali ma al tempo stesso ciò
significa riconoscere differenze e diseguaglianze: dalla fratellanza è possibile ricavare non solo la
possibilità ma la necessità e la provvidenzialità della subordinazione nella vita terrena,
conseguenza dell'umana imperfezione. L'eguaglianza naturale degli uomini non contrasta con la
diseguaglianza di fatto poiché quest'ultima è pena e rimedio al peccato. L'idea teologica di
eguaglianza è compatibile quindi con le diseguaglianze economiche sociali politiche.
Filosofia politica moderna: l'eguaglianza naturale è esposta all'insicurezza e all'incertezza e per
questo - Hobbes Locke - deve tradursi in mediazione formale-istituzionale, in diritto e in una
specifica forma di eguaglianza politica. N.b.: capacità comprensiva di inclusione del modello
contrattualista. All'ombra della ragione inclusiva negli spazi istituzionali dello Stato e della
cittadinanza restano tratti e linee di esclusione che possono essere identificati con riferimento
all'ambito sociale, sessuale, nazionale, razziale.
Il carattere dell'eguaglianza cambia significativamente con tradizione democratica ed egalitaria,
che sorge come risposta tesa a colmare le esclusioni, partendo da quelle sociali. Se per lungo
tempo gli uomini sono stati diseguali e l'uguaglianza si è posta come una limitazione, circoscritta,
di tale condizione -> col tempo ha espanso il suo raggio di azione.
Il condizionale della tradizione (gli uomini sarebbero uguali ma...) -> diventa un indicativo filosofico
(gli uomini sono uguali) e anche un imperativo giuridico (gli uomini siano egualmente trattati!).
Connotazione della nozione di eguaglianza: 1) essa è descrittiva poiché individua sulla base di
criteri descrittivi (appartenenza alla cittadinanza, sesso, nazionalità etc) classi di soggetti eguali; 2)
ed è prescrittiva poiché stabilisce normativamente come devono essere trattati gli individui che
appartengono a una determinata classe di soggetti. A queste 2 connotazioni si aggiunge (con
rivoluzioni di secondo settecento) una terza connotazione definita critica e sovversiva e, al tempo
stesso, costruttiva e edificatoria. Con le rivoluzioni, americana e francese, eguaglianza si fa vero e
proprio ideale democratico. L'idea di eguaglianza diviene così la chiave della cultura politica
dell'epoca ed anche vettore per profonde innovazioni sul piano del diritto e della legislazione.
Eguaglianza e giustizia: 1.2
Nelle diverse epoche storiche l'eguaglianza è stata collegata all'idea di giustizia. Già Aristotele in
Etica nicomachea evidenzia indissolubilità di questo nesso "ciò che è giusto è equo". Lo schema di
connessione vale sia per contrattualisti che per i rivoluzionari. Secondo molti giustizia è
eguaglianza. Rawls: le istituzioni sono giuste quando non viene fatta alcuna distinzione arbitraria
tra le persone nell'assegnazione dei diritti e doveri fondamentali, e quando le norme determinano
un appropriato equilibrio tra pretese contrastanti riguardo ai vantaggi della via sociale. Kelsen
distingue tra eguaglianza davanti alla legge (sua applicazione corretta a prescindere dal contenuto)
e eguaglianza nella legge.
Eguaglianza e libertà: 1.3
Eguaglianza è connessa anche a idea di libertà.
Art. 3 della Costituzione: esprime la possibilità di combinazione di eguaglianza e libertà: in esso si
coniugano eguaglianza formale (quella davanti alla legge, eredità dell'antica isonomia) e quella
sostanziale (implica il perseguimento della giustizia sociale, esito delle rivendicazioni dei soggetti a
lungo esclusi dalla società). "Libertà è uno dei possibili campi di applicazione dell'eguaglianza".
Dimensioni dell'eguaglianza: 2)
La nozione rimanda a 5 dimensioni: etica (o morale), giuridica, politica, economica, sociale.

1. Dimensione etica: rinvia a 2 correnti di pensiero antiche: stoicismo e cristianesimo. Lo


stoicismo, in età ellenistica, predica uguaglianza di tutti esseri umani in quanto dotati di
ragione e sottoposti a unica legge universale: la legge naturale. Gli uomini sono tutti uguali
in quanto accomunati da stessa finalità etica. Cicerone segue le dottrine stoiche: l'uomo
somiglia a Dio; vi è un consorzio di tutto il genere umano i cui vincoli sono la ragione e la
parola. In questa società: si conserva la comunanza di tutte le cose che la natura produsse
per uso comune dell'umanità. L'uomo è per natura un animale politico e per questo vi è
una società di uomini che può essere tale solo a patto che consista di eguali, di liberi.
Questa società non è pensabile senza eguaglianza. La conservazione dell'eguaglianza è
necessaria ed è una esigenza di giustizia. Per Cicerone dunque società umana eguaglianza e
giustizia sono collegate fra loro. Il pensiero cristiano si riconosce in questo.
2. Dimensione giuridica: Nel corso della modernità, co l'affermarsi del contrattualismo, le
radici dell'idea di eguaglianza germogliano e sconfinano dalla dimensione morale a quella
giuridica. Locke: è la necessità di garantire i diritti pre-giuridici di proprietà (vita, libertà,
frutti del proprio lavoro) di cui tutti esseri umani sono titolari in virtù del loro essere stati
creati eguali da Dio che giustifica la costituzione di una autorità politica. Hobbes: esseri
umani sono sufficientemente simili per costituzione fisica e nella loro capacità di violenza:
questo rende stato di natura uno stato di guerra costante di tutti contro tutti da cui esseri
umani possono uscire solo sottomettendosi al sovrano. Eguaglianza qui è quella giuridica di
tutti i sudditi, ossia il prodotto del contratto con cui esseri umani rinunciano a loro libertà
naturale assoluta a condizione che tutti lo facciano. Il riconoscersi come eguali è il
presupposto del loro costituirsi in comunità politica. Per Hobbes l'esito è il Leviatano, per
Kant: lo Stato di diritto, ossia lo stato repubblicano: una comunità razionale che garantisce
libertà di ciascuno affidando al potere pubblico, e non a persone private, la decisione sulla
legge.
3. Dimensione politica: sono i sostenitori della eguaglianza democratica (a partire da
Rousseau) ad affermare che solo la partecipazione di tutti i membri della comunità politica
all'esercizio dell'autorità può garantire che quella autorità sia esercitata nell'interesse di
tutti: nel Contratto sociale egli difende la democrazia nella sua forma diretta, non
rappresentativa. Eguaglianza assume così la sua connotazione politica legando le sue sorti
alla espansione della democrazia e della cittadinanza: lo Stato deve garantire a tutti i
cittadini l'accesso all'istruzione necessaria per esercizio dei diritti fondamentali, a
cominciare da quelli politici. Nel Discorso sull'origine dell'ineguaglianza tra gli uomini
Rousseau formula una critica radicale della proprietà personale e della disparità materiale
che ne deriva. La propietà, contra Locke e Adam Smith e tutto il filone del liberalismo, non
è oggetto di un diritto naturale. L'istituto della proprietà è fondato su una appropriazione
originariamente ingiustificata e ha un influsso negativo sulle relazioni delle persone.
4. Dimensione economica: influenzata da Rousseau è la fronda giacobina che prende il nome
di Società degli uguali: questi nel 1795 progettano una congiura per l'abolizione della
proprietà fondiaria e l'instaurazione di un sistema sociale in cui il prodotto del lavoro sia
diviso egualmente fra tutti i lavoratori. Scoper5ta, la congiura venne repressa nel sangue e
nel carcere dal governo termidoriano nel 1796. Siamo agli albori dei progetti elaborati da
teorici delle varie forme di socialismo dell'Ottocento: quello utopistico, quello scientifico di
Marx, quello liberale di Mill e quello anarchico di Bakunin. Percorsi che si legano alle
rivendicazioni di un nuovo soggetto: la classe operaia. Lo stato assume così un ruolo chiave
nel promuovere una società di eguali, trasformando la natura del legame sociale,
uniformando le parole e le cose. Caso francese: le istituzioni statali intervengono su tutto
ciò che governa in modo concreto il legame sociale (organizzazione dello spazio, lingua,
unità di misura, memoria) per instillare il senso di uguaglianza di appartenenza.
Uguaglianza diviene così il cemento delle comunità politiche e come tale genera il timore
rispetto a una generale omologazione delle credenze e costumi (una nuova forma di
dispotismo che promuove vite mediocri, soffocando l'estro, l'autenticità, il genio) o
l'avversione feroce rispetto a una morale del risentimento che intende livellare tutto (v.
Nietzsche nell'aforisma delle tarantole, Così parlò Zarathustra).
5. Dimensione sociale: entra così prepotentemente in gioco e conduce l'eguaglianza entro le
dinamiche della cittadinanza, dell'articolazione istituzionale dello Stato ma anche delle sue
basi culturali. Se da una parte si estende lo spazio onnicomprensivo della nazione e del
popolo, dall'altro la superficie piana della cittadinanza e dei diritti si regge su molte
esclusioni e molte linee: quella del colore, del genere, della classe. Proprio intorno a queste
linee di frattura si articolano, nella seconda metà dell'Ottocento, eventi importanti per
affermazione dell'eguaglianza come dimensione concreta e fattuale: abolizione della
schiavitù, adozione del suffragio universale paritario, le prime norme per il riconoscimento
del diritto di sciopero e di organizzazione dei lavoratori.

Il nucleo dell'uguaglianza: 3)
Dalle diverse dimensioni dell'eguaglianza e dal diverso modo di intenderle -> scaturiscono
argomentazioni filosofiche e obiettivi politici che rimandano agli assetti e alle configurazioni del
potere. Nella seconda metà dell'Ottocento si individuano 2 grandi indirizzi :

1. Un primo orientamento guarda alla versione democratica dello Stato rappresentativo come
all'orizzonte migliore per l'inevitabile ingresso delle masse popolari nella vita politica
(Bentham, Mill, Mazzini, Tocqueville). La questione democratica si associa spesso a quella
sociale, senza però intaccare le strutture di potere della società industriale.
2. Un secondo cerca di interpretare (o rovesciare) i fondamenti della
modernità ricostruendola dall'ottica della classe operaia. Nella versione teorica più
potente, quella marxiana, essa mette in discussione insieme con l'economia capitalistica,
l'idea stesa dello Stato e della separazione tra politica e società civile (v. Marx Critica del
programma di Gotha).

La dimensione privilegiata è certamente quella economica anche se sono diverse le concezioni del
diritto e dello Stato che si articolano a partire da ultimi decenni dell'Ottocento e nei primi del
Novecento. Se per Marx sarà l'instaurazione del comunismo a instaurare la vera uguaglianza,
quella materiale non quella formale per la quale lottarono i rivoluzionari francesi; secondo altre
prospettive (dai laburisti inglesi ai socialdemocratici come Bernstein e come i giuristi che nel 1919
redigono la Costituzione di Weimar) la classe lavoratrice più che nella lotta rivoluzionaria deve
impegnarsi come attore sociale nella rivendicazione e definizione di migliori condizioni di lavoro e
di più efficienti servizi sociali. Il diritto diviene strumento di promozione sociale e il lavoro,
l'istruzione e l'imposizione tributaria gli ambiti privilegiati del suo intervento.
Soggetti: 4)
Le traiettorie dell'eguaglianza sono molto diverse a seconda dei soggetti dei quali si predica
l'eguaglianza stessa.
Un conto è, come vuole la tradizione liberale contrattualista, declinare eguaglianza a partire dai
singoli individui che stipulano un contratto; un conto è intenderla a partire dai cittadini e da quello
che si definisce come popolo; altro conto è evocarla in riferimento a ceti subalterni come classe
operaia e proletariato. Le genealogie mutano: nel rimo caso da Hobbes e Locke si arriva a Kant; nel
secondo da Rousseau si giunge a Sieyes; nel terzo da Marx fino a Lenin.
Se sovente gli esclusi sono stati la categoria del proletariato (entro la logica della società divisa in
classi) è vero che la regola è stata quella di escludere le donne, i soggetti funzionali alla
colonizzazione (schiavi) e i popoli colonizzati e le minoranze.
A seconda delle prospettive cambiano gli interrogativi.
La linea di genere o "l'altra metà":
Con l'esclusione del mondo femminile si ritiene che le donne siano naturalmente più deboli degli
uomini e inadatte alla vita civile così come alla dimensione giuridica dove vige la logica del pater
familias. Che all'interno dello spazio politico le donne non debbano entrare è stata a lungo
convinzione del fronte conservatore ma pure di tutti i pensatori sia di tradizione liberale che di
quella egalitaria e democratica.
Analisi di come si sono pronunciati i maggiori esponenti di queste 2 tradizioni di pensiero rispetto
alla questione dell'eguaglianza femminile.
Locke: vede nella natura un fondamento che giustifica la subordinazione della moglie al marito: in
virtù delle loro differenti intelligenze e volontà si rivela necessario che il governo ricada sull'uomo
in quanto più abile e più forte. Parafrasando le epistole di San Paolo egli sostiene che la donna,
fatta eccezione per il matrimonio (dove comunque a governare è l'uomo) è inferiore all'uomo per
quanto concerne tutti gli altri diritti.
Rousseau: afferma ineguaglianza tra i sessi ed esalta il ruolo della donna in famiglia. Pateman
osserva che se egli è fermo assertore della dignità dell'individuo quando si tratta di eliminare la
povertà, non lo è però quando si tratta di prevedere l'emancipazione politic e sociale delle donne,
ossia di affermare il principio dell'eguaglianza per l'altra metà del genere umano. Non solo,
Rousseau nell'Emilio propone che alla donna fin dalla tenera età sia impartita un'educazione che le
insegni qual è il suo posto nel mondo. Attraverso il personaggio di Sofia afferma che la donna
rappresenta un essere subordinato e funzionale al maschio. Analogamente Buonarroti
protagonista della Congiura degli eguali si dice apertamente contrario al diritto all'istruzione e al
voto delle donne, e il socialista utopista Proudhon per cui il posto della donna è davanti al
focolare, educatrice naturale della prole.
Su questa linea per lungo tempo le donne sono state escluse dalla sfera pubblica, dai luoghi di
politica, dai contesti istituzionali. Voce assente, soggettività giuridica negata: condizione
dell'invisibilità.
L'idea della diseguaglianza naturale, assetti gerarchici, forme di dominio e oppressione fanno
l'ordine e gli ordinamenti, il diritto è imperniato di disparità: così funziona il patriarcato.
Oppressione della donna è assicurata da un costante controllo, dal punto di vista sociale e
culturale, che si attua in corrispondenza di modalità di normare i comportamenti e le abitudini
generalmente considerate accettabili e sia in funzione della riproduzione e della maternità.
Con rivoluzioni settecentesche e l'affermarsi nell'Ottocento del modello democratico si apre una
fase nuova nella storia dell'umanità -> si afferma la normatività moderna "tutti gli uomini sono
uguali".
Suffragismo: Istanze femministe, donne non conformi come de Gouges e Wollstonecraft -> Con
rivendicazione del diritto all'istruzione e di voto, prima in USA e poi in Europa -> l'eguaglianza
configura oltre che uno stato di cose, al tempo stesso, una sfida e una provocazione, una forma di
lotta che si innesta nello spazio ambivalente da essa inaugurato.
Sono le donne, con la loro richiesta di essere visibili nello spazio pubblico-politico, a porre questa
sfida: l'eguaglianza fra i sessi.
Si tratta di un percorso che ha fatto assumere all'eguaglianza vari nomi: emancipazione, parità,
pari opportunità, equivalenza, omologazione, incrociando altre istanze che ne hanno modificato la
semantica: liberazione differenza diversità.
Un percorso in costante tensione con la dimensione dei diritti e della soggettività.
Costa: vicenda dell'emanazionismo tardo ottocentesco si tra duce in lotta per attribuzione dei
diritti e DEFINIZIONE DEL SOGGETTO. Lotta per il soggetto: ridefinisce il soggetto e con esso il
ruolo sociale e le competenze, tracciando una diversa linea divisoria tra pubblico e privato,
instaurando un rapporto diretto e personale tra la donna e la civitas. Famiglia: nodo principale che
la cultura emancipazionista deve cercare di sciogliere, in quanto famiglia è microcosmo
potestativo e gerarchico. E' nella lotta per i diritti che il soggetto nega l'invisibilità a cui l'ordine
consolidato lo condanna. E' in nome dell'eguaglianza che si contestano le deprivazioni, essa
autorizza rivendicazioni, fornendo un CRITERIO DI GIUDIZIO sui rapporti esistenti e promuovendo
una trasformazione qualitativa dell'ordine politico sociale.
Eguaglianza diviene "indizio del possibile" e come tale assume una carica eversiva che porterà
anche al suo ingresso nelle enunciazioni legislative e nelle costituzioni: il principio dell'eguaglianza
non è solo norma giuridica, ma norma giuridica che promuove la parità tra i sessi e il
riconoscimento delle differenze fino al pieno ingresso della donna negli spazi della cittadinanza.
La linea del colore:
Una seconda forma di esclusione è quella basata sul colore. L'eguaglianza resta a lungo un
patrimonio riservato ai bianchi dominatori rispetto a popoli considerati di natura inferiore tanto da
giustificare varie forme di sottomissione coloniale, compresa la schiavitù.
In Francia l'Assemblea costituente nel 1791 abolisce la schiavitù sul territorio
nazionale, mantenendola nelle colonie. In questo scenario funzione chiave la ebbe la Rivoluzione
di Haiti: essa è definita da tempo la "terza" rivoluzione del Settecento, scoppiata nel 1791 ma
compiuta nel 1804 con la conquista dell'indipendenza dalla parte occidentale dell'isola di Santo
Domingo. Il protagonista fu Toussaint che guida la popolazione degli schiavi all'istituzione di una
repubblica anti-segregazionista in cui si realizza l'assoluto principio che nessun uomo può essere di
proprietà di un suo simile. Catturato da Napoleone (che si apprestava a reintrodurre la schiavitù
nelle colonie) fu recluso in carcere.
Altro protagonista importante nella storia dell'eguaglianza vista con gli occhi di chi è schiavo è
quella di Bailey (1828-1895). Schiavo, fuggì dagli Stati schiavisti e divenne uno dei principali leader
abolizionisti ed un tenace sostenitore dei diritti delle donne, dei nativi e degli americani di recente
arrivo.
Interrogativi: 5)
La rilevanza dei soggetti mostra come sia utile partire dagli schemi teorici della diseguaglianza. La
diseguaglianza si dà come un sistema di dipendenze, un ordine necessario e naturale e come tale
ritenuto giusto. Esso si sostanzia in un assetto gerarchico e su vincoli imposti da ordinamenti
istituzionali.
Studiare la lotta dell'uguaglianza a partire dagli esclusi (in un'ottica di classe, genere o razza) non
significa aggiungere pezzi mancanti a un puzzle ma modificare il disegno nel suo insieme. La
scoperta di nuove tessere porta a ripensare il mosaico nel suo complesso.
Il problema dell'uguaglianza, connesso a quello di giustizia, implica la formulazione di 3
interrogativi:
Eguaglianza fra chi? Eguaglianza in che cosa? Eguaglianza come?
L'eguaglianza è dunque una categoria normativa che risulta sempre innestata in una trama
storicamente determinata di pratiche sociali.
NORMA

Termine norma: in latino ha una connotazione geometrica, indica la squadra, lo strumento che
serve per disegnare e misurare gli angoli e i segmenti. Da qui: la norma è ciò che squadra
(regolarizza, uniforma, normalizza) i comportamenti dei destinatari. E' il calco che permette di
plasmare un ordine sociale attraverso la posizione di una serie di obblighi permessi divieti che
indicano la direzione verso cui devono tendere gli atti sociali.
Norme: proposizioni che parlano un linguaggio prescrittivo. Questo linguaggio pone un dover
essere che dice come dobbiamo o non dobbiamo comportarci etc.
Ma se le norme pongono un dover essere allora esse limitano la personale sfera d'azione di
ognuno. le norme hanno sempre a che fare con la libertà: con l'essere liberi di (fumare nei luoghi
pubblici) o con l'essere liberi da (da stop imposti dai semafori).
Dietro ogni norma si nasconde un'unica domanda: Perché devo seguire le norme? Come si
distingue una norma da una qualsiasi proposizione prescrittiva?

• La dottrina del diritto naturale: aveva risolto il problema della giustificazione


dell'obbligatorietà legando indissolubilmente il concetto di norma a quello di natura
umana. Per cui compito del giurista era di scoprire le leggi intrinseche alla natura delle cose
e alla razionalità umana, per poi verificare la conformità dell'ordine storico vigente ai
principi e ai valori assoluti dedotti dalla natura e dalla razionalità. Era rilevante quindi la
conformità del contenuto del dover essere della norma ai principi o valori assoluti e tale
conformità era indice di maggiore o minore giustizia della singola norma.
• La scienza del diritto moderna invece abbandona idea che il sapere giuridico debba
dipendere dalla conformità a principi etra giuridici tentando, quindi di costruire un sapere
autonomo e oggettivo. Ma come fare considerando la dimensione soggettiva del dover
essere giuridico? Non si può dimenticare che ogni norma è il prodotto di un atto di volontà.
La risposta della scienza giuridica consiste nello spostare l'attenzione dal contenuto della
norma alla forma del dover essere. Se il contenuto materiale, prodotto da un atto
soggettivo di volontà, è per sua natura mutevole e arbitrario -> l'elemento che può
garantire oggettività è l'aspetto esteriore dell'atto soggettivo: la dimensione formale intesa
come l'insieme di elementi tipizzanti che qualificano e rendono esteriormente riconoscibile
un dover essere giuridico. Espressione più compiuta di questo: dottrina pura del diritto di
Kelsen.

MA gli eventi delle 2 guerre hanno fatto scricchiolare le eleganti costruzioni formali del dover
essere giuridico. E così l'idea che il concetto di diritto dipenda esclusivamente dal rispetto di
condizioni formali o procedurali ha mostrato presto i suoi limiti riaprendo il dibattito sulla
giustificazione del fondamento di obbligatorietà del dover essere delle norme giuridiche. Così pur
senza tornare a improponibili sistemi di diritto naturale si è cercato di individuare limiti costituiti
da una intrinseca moralità del diritto. L'oggetto della prescrizione normative non può essere
irrilevante.

La giustificazione dell'obbligatorietà (ovvero la risposta al Perché devo obbedire?) è un


elemento costitutivo, necessario e non accidentale, della definizione di norma giuridica. TESI
FONDAMENTALE.
Filo rosso che prima separa e poi stringe forma e contenuto della prescrizione normativa è segnato
dalla discussione sull'argomentazione logica della "fallacia naturalistica": essa costituisce il punto
di partenza imprescindibile per ogni discussione sulle evoluzioni della definizione di norma
giuridica.

Proposizioni fallaci:
La fallacia naturalistica, ovvero l'errore logico che commette chiunque intenda derivare il dover
essere dall'essere, la norma dalla natura, costituisce la base per ogni teoria giuridica positivista.
L'idea che il dover essere non sia derivabile logicamente dall'essere è antica e si materializza per la
prima volta con Hume nel Trattato sulla natura umana. Egli parla dell'impossibilità di linguistica di
passare indifferentemente da preposizioni descrittive (che descrivono esistenza di un ente) a
proposizioni prescrittive.
Proposizione descrittiva: descrive ciò che vi è, tipo "la porta è aperta". Di queste proposizioni è
possibile predicare la verità o falsità in base all'adeguatezza o meno della proposizione allo stato di
cose descritto.
Proposizione prescrittiva: esprime un ordine o un comando a uno o più soggetti, tipo "devi
chiudere la porta". Di questa non ha senso predicare la verità o falsità, piuttosto si diranno valide o
non valide: il destinatario si chiederà se deve o meno eseguire l'ordine espresso dalla
proposizione.
La Legge di Hume dimostra quindi l'impossibilità di dedurre proposizioni valide da proposizioni
vere.

Il termine "fallacia naturalistica" appare per la prima volta nel 1903 nell'opera Principia etica di
Moore.

I teorici del cognitivismo etico: rifiutando la divisione della legge di Hume fra proposizioni
descrittive e prescrittive, hanno ritenuto che quelle prescrittive possano essere ricondotte a quelle
descrittive , ovvero alla descrizione e osservazione di ciò che è e esiste; oppure negano la
specificità delle proposizioni prescrittive trattandole come casi particolari di proposizioni
descrittive. Il cognitivismo etico dunque afferma la possibilità di conoscere l'universo del dover
essere indagando la sfera dell'essere. La verità delle proposizioni descrittive fonda la validità di
quelle prescrittive.

Mentre i teorici del non cognitivismo etico, basandosi sull'argomento della fallacia naturalistica,
dividono essere e dover essere, proposizioni descrittive e prescrittive. Essere e dover essere sono
due mondi paralleli. Quindi la conoscenza dei valori di verità delle proposizioni descrittive non
determina la validità di quelle prescrittive.
Non posso dedurre "devi chiudere la porta" da "la porta è aperta": non vi è alcuna
consequenzialità logica.
Una fallacia è appunto un errore nel ragionamento logico. Si tratta di una argomentazione che
sembra vera ma che in realtà si dimostra non essere tale. Dal mero fatto non si deduce mai la
norma, il dovere, il valore.
Quindi: 1) dal punto di vista logico: la fallacia naturalistica mostra l'impossibilità di dedurre il dover
essere dall'essere, la validità dalla verità; 2) dal punto di vista linguistico: appare l'impossibilità di
poter derivare proposizioni prescrittive da quelle descrittive.
Quindi: l'errore logico della fallacia naturalistica è uno degli argomenti decisivi per la totale
emancipazione del diritto dai suoi contenuti naturali o sostanziali: ovvero non si può dedurre dalla
natura di un ente (ciò che quell'ente è) il dover essere relativo a quell'ente.
Così, tolti i contenuti, rimane la forma: le moderne concezioni della norma giuridica fondano
l'obbligatorietà sulla validità della norma.

Tre concetti di validità:


La dottrina pura del diritto di kelsen: tentativo più compiuto di costruire un concetto di dover
essere slegato da ogni contenuto sostanziale interamente basato su aspetto formale. Pino
prescrittivo autonomo e indipendente da quello descrittivo. Ma resta un problema: Come
giustificare un diritto senza verità? Come giustificare obbligatorietà delle norme rendendo
oggettive proposizioni che esprimono comunque un atto soggettivo di volontà? Se escludiamo la
razionalità del contenuto o la sua conformità a valori extra giuridici RIMANE IL PROBLEMA DI
PROPOSIZIONI PRESCRITTIVE CHE NON SIANO IL FRUTTO DEL MERO ARBITRIO SOGGETTIVO DI
QUALCUNO.
Kelsen:

1. Purezza del diritto: riguarda l'aspetto epistemologico della teoria kelseniana. Come le
scienze naturali col positivismo così anche la scienza del diritto depura il proprio oggetto di
studio da ogni contaminazione epistemologica. Per conoscere il dover essere dobbiamo
liberarlo dalle scorie di altri fenomeni umani di carattere morale, politico, religioso etc.
Solo così avremo oggetto giuridico in tutta la sua purezza, nella trasparenza della sua
forma. Dunque egli emancipa epistemologicamente il dover essere dalla sfera dell'essere,
conoscere il diritto NON significa analizzare la sostanza, ma solo accarezzarne la forma.
2. Concetto di validità: permette di individuare e definire il diritto come dover essere
obiettivo e formale. Una norma è valida quando esiste all'interno e in funzione di un
ordinamento giuridico. Essa è la caratteristica esistenziale di ogni norma: una norma o è
valida oppure non è, non esiste in quanto norma. Quando una norma è valida? Quando
esiste all'interno dell'ordinamento, quando quindi è prodotta conformemente alle
procedure previste dalla norma immediatamente superiore. Ordinamento: come una
piramide a gradi. Questa validità non è mai sostanziale, non riguarda mai il contenuto del
dover essere ma solo il modo in cui il dover essere è posto nell'ordinamento. -> Concezione
squisitamente formale del dover essere. E' considerata solo la configurazione estrinseca
dell'atto di volontà, mai il suo contenuto.
3. Norma come schema di qualificazione e il nesso di imputazione: Kelsen definisce la norma
come uno schema di qualificazione. La norma qualifica e dunque rende giuridicamente
rilevanti atti sociali e comportamenti umani. "Se a deve essere b" dove a è il fatto umano
illecito e b la sanzione prevista, ciò che lega a e b è il dover essere che esprime il nesso di
imputazione. I fatti naturali sono regolati dal principio di causalità: da leggi dove al prodursi
di una causa deve necessariamente seguire un effetto; mentre i fatti giuridici sono regolati
dal NESSO DI IMPUTAZIONE: sono prodotti dall'artificio umano: il dover essere che lega
illecito e sanzione non potrà mai avere la forza della necessità naturale MA SOLO LA FORZA
DI UN VINCOLO POSTO DAGLI UOMINI. La norma come schema di qualificazione: ripete che
la validità di una norma giuridica è indifferente alla sostanza: lo schema non assegna alcun
valore materiale ad a o b, stabilendo solo il meccanismo formale di funzionamento. Con il
nesso di imputazione la teoria kelseniana rompe ogni possibile legame con concezioni
giusnaturaliste: i fatti naturali non hanno alcuna rilevanza nel mondo dei fenomeni
giuridici. Sono rilevanti solo in quanto ricevono una qualificazione dalla norma valida e
dunque entrano nel mondo del diritto.
Nel 1958 l'allievo di Kelsen Alf Ross pubblica Diritto e giustizia: un'opera che rivede il concetto di
validità formal-procedurale e la definizione di norma giuridica di Kelsen.

1. Metodo del neoempirismo applicato a teoria del diritto: Ross guarda all'anti metafisica e
all'empirismo radicale professati da filosofi e logici del neoempirismo novecentesco.
Secondo i neoempiristi è reale solo ciò che è verificabile empiricamente: tutti i discorsi che
riguardano entità astratte o metafisiche sono privi di senso poiché sfuggono da ogni
pretesa di legittimazione fattuale. Ross in modo più estremo di Kelsen depura ogni
concetto giuridico da ogni scoria metafisica, riducendo diritto a una serie di asserzioni e
proposizioni empiricamente verificabili. Dunque la validità del diritto e di una norma
EQUIVALE A SUA VERIFICABILITA. Ma quando e come è possibile verificare la validità di
una norma? Il criterio di Kelsen non è adatto poiché non privilegia ciò che si può constatare
materialmente all'interno di un contesto sociale. E poi se le norme non sono oggetti fisici
come possiamo accettarne empiricamente l'esistenza?
2. Validità come verificabilità: Ross risponde: le norme sono proposizioni che quando esistono
e sono valide in un ordinamento obbligano a determinati comportamenti prescritti dalla
norma stessa. La validità di una norma è la sua efficacia ovvero l'adempimento da parte dei
giudici che applicano e seguono la norma giuridica. Sono le corti i veri destinatari della
norma giuridica: dobbiamo volgere lo sguardo verso chi trasforma le proposizioni
normative dei codici in fatti sociali osservabili applicando le norme al caso concreto.
Eppure la semplice osservazione dei comportamenti dei giudici è condizione necessaria
non sufficiente per stabilire la validità di una norma. All'osservazione sterna dei
comportamenti dobbiamo unire la conoscenza delle motivazioni interiori, dei sentimenti di
obbligatorietà che accompagnano le decisioni: chi segue la norma deve anche avvertire
interiormente la forza vincolante di quella regola. Gli effetti della norma sono socialmente
osservabili (fatto sociale)e richiedono una motivazione interna (fatto psicologico) che
spinga a seguire la regola. Dunque una norma è valida alla duplice condizione di essere
applicata con regolarità e di essere interiormente sentita come vincolante dalle corti. Ed è
questo duplice livello di validità che permette di prevedere anche il comportamento futuro
delle corti.
3. Definizione di norma come fatto psicosociale ed asserzione giuridicamente qualificata: se
l'espressione diritto valido rimanda alle decisioni delle corti, le norme non potranno che
essere il risultato dell'attività svolta dai giudici. Norma valida: prodotto dell'interpretazione
e dell'applicazione al caso concreto da parte del giudice e come fatto psicosociale
empiricamente osservabile.

Tre anni dopo il filosofo Hart, in ambito giuspositivista, offre un'altra definizione di validità e
norma giuridica, fornendo una definizione più elastica e meno rigida di norma giuridica.

1. Rifiuta sia le impalcature del positivismo logico che le architetture del neoempirismo: per
lui l'oggetto giuridico è per sua natura plasmabile, continuamente modificabile, per poter
essere usato al meglio dai suoi fruitori. Come i teorici della filosofia analitica studiano gli
infiniti usi semantici del linguaggio ordinario, così Hart costruisce una definizione di norma
giuridica che fugga ogni riduzionismo logico e empirico, per aprirsi alle infinite pieghe
dell'uso quotidiano da parte di chi con le regole è chiamato costantemente a confrontarsi e
operare. I destinatari (che per Hart sono "i partecipanti al gioco sociale" del diritto) sono il
perno attorno a cui ruota l'elaborazione della teoria della validità e della definizione di
norma giuridica.
2. Per Hart una norma e un sistema di norme sono validi non solo quando è riscontrabile l
regolarità dei comportamenti all'interno di un determinato contesto sociale, ma anche
quando coloro i quali partecipano al gioco del diritto accettano e si riconoscono in quel
sistema di norme. Come in Ross la validità è subordinata a una duplice condizione: la
regolarità dei comportamenti riscontrabile da un osservatore esterno al sistema, e
l'accettazione dell'obbligatorietà delle norme. Ma a differenza di Ross per Hart: i
destinatari condividono non solo le emozioni ma anche le ragioni che giustificano
l'obbligatorietà delle norme: solo così l'osservatore diviene osservante, e il destinatario
diviene partecipante attivo al gioco del diritto.
3. Rispetto a Kelsen e Hart predilige una definizione di norma più malleabile e meno legata a
schemi astratti. Infiniti uso del linguaggio + prospettive scelte da chi deve continuamente
servirsi di norme = convergono verso una definizione dove le proposizioni prescrittive
hanno una struttura semantica aperta il cui significato è continuamente rimodellato
attraverso l'interpretazione di chi partecipa al gioco del diritto.

Accento di Hart sul ruolo svolto dai destinatari nella costruzione della teoria della validità e nella
definizione di norma impone altra riflessione: termini come accettazione e riconoscimento da
parte di chi deve seguire le regole suggerisce che, nel passaggio da Kelsen a Hart, la teoria del
diritto abbia ripreso ad interrogarsi non solo su oggettività del dover essere MA ANCHE SULLA
NECESSITA DI QUALCHE VALUTAZIONE CIRCA LA SOSTANZA DEL DIRITTO E LE RAGIONI CHE
GIUSTIFICANO L'OBBLIGATORIETA. Chi accetta o si riconosce in qualcosa è inevitabilmente
chiamato a fare delle VALUTAZIONI che non possono riguardare solo la tipicità o la forza
dell'obbligatorietà, ma anche la bontà seppur minima dei contenuti della proposta normativa.

Possiamo dunque rinunciare a ogni valutazione sostanziale del dover essere giuridico? E' ancora
possibile giustificare l'obbligatorietà della norma in base al rispetto di criteri formali o procedurali,
empirici o sulla forza della obbligatorietà? Oppure come dice Hart vi è ancora spazio per
riequilibrare il rapporto forma - sostanza nella definizione di norma giuridica? Soprattutto alla luce
dell'occhio stanco della Storia che ha assistito al tragico spettacolo di ordinamenti totalitari che
dietro la maschera di un diritto perfettamente valido dal punto di vista formale hanno prodotto
norme dal contenuto ingiustificabile e inaccettabile: idea che il dover essere giuridico sia
indifferente alla sostanza appare difficilmente sostenibile. Ma se la sostanza diviene rilevante
abbiamo un problema con quanto abbiamo rilevato: dalla materia, dall'essere, non si deduce mail
dover essere. Contrariamente alla fallacia naturalistica, la validità formale non basta a dirci della
giuridicità del dover essere: serve una valutazione sulla materia, sul contenuto della prescrizione.
Dunque l'essere in determinate circostanze influenza il dover essere.

Proposizioni non fallaci:


Dobbiamo tornare a Hume e alla sua legge. Cosa implica davvero la fallacia naturalistica? Che dal
mero accadere di un fatto non è possibile derivare alcun giudizio di valore su quel determinato
fatto. Commettiamo una fallacia se deriviamo il valore di un fatto dal suo semplice prodursi, dalla
sua mera esistenza. Assurdo sarebbe dire che tutto ciò che si verifica nel mondo è, per il fatto che
accade, giusto buono bello o cattivo ingiusto brutto. Fin qui nessun dubbio sullo iato logico fra fatti
e valori.
Ma se derivassimo il dovere non dalla semplice esistenza di un ente ma dalla sua ESSENZA, ovvero
dalla sua struttura concettuale? Un conto è descrivere la mera esistenza di un ente attraverso una
proposizione linguistica, un conto è INTERROGARSI SUL SIGNIFICATO, SULLA NATURA DELL'ENTE
DEL QUALE SI E' ACCERTATA L'ESISTENZA. Se è vero che la mera esistenza del fatto non implica il
valore E' ALTRESI VERO CHE IL SENSO DELL'ESISTENZA DI QUEL FATTO SCHIUDE INEVITABILMENTE
UNA DIMENSIONE VALORIALE.

• Esempio tratto da Ricerche logiche di Husserl (padre della fenomenologia): "Un guerriero
deve essere valoroso". In questa proposizione il dovere di essere valoroso del guerriero è
indipendente da qualsiasi richiesta o comando ed è essenzialmente correlato all'idea, al
concetto stesso di guerriero. Dalla definizione di cosa è guerriero scaturisce il dover essere
dello stesso guerriero. E' guerriero chi combatte in battaglia e per combattere bisogna
essere un minimo valorosi. Se è certamente possibile prefigurare l'ipotesi di esistenza di un
guerriero privo di un tale predicato di valore, è anche vero che se tutti i guerrieri fossero
vili l'idea stessa di guerriero verrebbe meno. E' la "grammatica del concetto" a dirci che chi
vuole essere guerriero deve essere un minimo valoroso. Dal concetto di porta non
deduciamo necessariamente il suo dover essere chiusa. Dall'essere guerriero siamo giusti al
dover essere che definisce il guerriero: dall'essere siamo passati al dover essere, non dalla
mera esistenza del fatto, ma dal suo concetto, dalla sua essenza, abbiamo rilevato il dover
essere. Il dover essere valoroso del guerriero indica qui una soglia minima sotto la quale
non ci troviamo più di fronte a un combattente.

Abbiamo dunque elaborato una strategia PER AGGIRARE L'OSTACOLO DELLA FALLACIA
NATURALISTICA.

• Proviamo ad applicarlo al concetto di diritto. Sappiamo che l'esistenza della norma è la sua
validità, per sapere se una norma esiste in un ordinamento basta verificare la sua
appartenenza a quel determinato ordinamento o la sua efficacia. Se ci interroghiamo non
più solo sull'esistenza, ma sull'essenza del concetto di norma giuridica le cose cambiano.
Qui non è in gioco solo la forma ma anche la sostanza. E' indubbio che la totale mancanza
di giustizia possa essere una qualità denotante il concetto di norma giuridica. Avremo un
dover essere, ma non potremo definirlo dover essere giuridico. Il concetto di norma
giuridica risulta impensabile senza un minimo di quel valore costituito dalla giustizia dei
suoi contenuti: nutriremmo ancora dei dubbi a chiamare diritto un sistema di norme
ineccepibile ed efficace, ma assolutamente ingiusto.

Un minimo di giustizia:
La tesi che ogni possibile definizione di cosa sia una norma giuridica debba riferirsi
necessariamente a un minimo di giustizia risale al saggio Ingiustizia legale e diritto sovra legale di
Radbruch. Questa idea nel secondo dopo guerra ha attraversato diverse concezioni gius
filosofiche. Sullo sfondo dell'esperienza appena conclusa del nazismo Radbruch si interroga sulla
legittimità di ordinamenti giuridici che sono perfettamente legali ma che producono norme
giuridiche che non hanno un minimo di giustizia. Sua domanda: E' possibile considerare come
giuridico un ordinamento che sia assolutamente ingiusto? Egli si interroga sulla natura giuridica
delle condanne e delle pene inflitte dai giudici del Terzo Reich: si tratta di atti giuridici o di meri
reati commessi contro i diritti umani? Sono colpevoli coloro che hanno eseguito gli ordini prescritti
dalla legge pur sapendo che il loro adempimento avrebbe causato situazioni di inaccettabile
ingiustizia legale? In questi casi limite prevale la definizione formale o sostanziale?
Riguarda la condanna all'ergastolo della Corte d'Assise di Nordhausen di un alto funzionario del
Reich che aveva fatto condannare a morte un commerciante denunciandolo per aver scritto sul
muro di un bagno una frase contro Hitler. Traspare l'idea che che la validità sia condizione
necessaria ma non sufficiente per considerare una norma come giuridica. E in alcuni casi il
contenuto dei doveri prescritti è così inaccettabile da travolgere anche la validità formale, v.
norme che si fondano o alimentano la discriminazione razziale non sono norme giuridiche.
Ma quali sono i parametri minimi di giustizia che un ordinamento, o una norma, devono soddisfare
per poter essere considerati giuridici? Radbruch individua nel rispetto dei criteri minimi di
eguaglianza (divieto di discriminazioni razziali) e nella tutela dei diritti umani i requisiti morali
minimi che permettono di definire giuridico un ordinamento e una norma valida e efficace.
La giuridicità del dover essere non può dipendere soltanto dalla forza di chi pone il diritto,
dall'osservanza di criteri formali e procedurali; ma anche dal rispetto di parametri minimi di
moralità che sono costitutivi del diritto. Per Radbruch comunque il diritto è positivo, però non
deve oltrepassare quella soglia minima di giustizia oltre la quale non si ha diritto ma abuso. La
positività (validità formale e efficacia) è condizione necessaria ma non sufficiente di ogni norma
giuridica. Perché vi sia diritto deve esserci un minimo di giustizia. Ogni norma giuridica deve
giustificare la propria obbligatorietà con un minimo di giustizia.
IL DIRITTO E' SEMPRE POSITIVO, MA QUANDO I CONTENUTI DI UNA NORMA PRODUCONO
SITUAZIONI DI INTOLLERABILE INGIUSTIZIA ANCHE LE STRUTTURE NORMATIVE FINISCONO PER
LIQUEFRASI PERDENDO OGNI CARATTERE DI GIURIDICITA.
FATTO

Termine fatto ha diversi impieghi e significati; talora con esso ci riferiamo a un accadimento,
storicamente verificatosi e da cui il diritto trae una serie di conseguenze giuridiche; talora al fatto
come fattispecie (astratta) in quanto classe di azioni considerate astrattamente da una norma etc.
PROBLEMA DEL RAPPORTO FATTO-DIRITTO conosce varie declinazioni.
PRINCIPALI QUESTIONI DI FONDO:

1. Questione della separazione, sul piano della definizione della natura del diritto, tra essere e
dover essere, e la sua critica.
2. Questione della distinzione tra giudizi di fatto e di valore.
3. Problema dei rapporti tra validità e effettività.
4. Problema dell'accertamento del fatto nel ragionamento giuridico.

Obiettivo: dimostrare come quel che si intende con fatto non sia mai separabile dalla previa
identificazione del problema di riferimento e come l'educazione del giurista non sia mai
meramente terminologica in quanto egli è chiamato a comprendere e utilizzare i concetti giuridici
a partire da problemi concreti.

Riflessione preliminare

Un fatto, nel linguaggio giuridico è sempre tale solo in quanto venga in considerazione per il
diritto. Quando parliamo di fatto parliamo sempre di esso per come considerato nella realtà
giuridica. Tre tesi di fondo a ciò collegate:

• La separazione tra fatto e diritto è una separazione di diritto. I giudici sono chiamati a
risolvere sia questioni di fatto (accertare come si sono svolti gli eventi che devono
giudicare) che questioni di diritto (individuare la norma applicabile a quel fatto). "Se
l'imputato ha commesso un omicidio, allora devi condannarlo alla pena di..." (Se F allora C):
l'aver commesso un omicidio, qui, è un fatto (F) nel senso che viene designato come fatto
da una norma: è un fatto dal momento che e nella misura in cui il diritto stabilisce di
considerarlo come tale. A distinguere tra fatto e diritto è il diritto stesso. Giuridicamente è
solo in forza di una norma che qualcosa può ritenersi un fatto.
• Il diritto crea fatti che non esistono nella realtà empirica. Nel diritto spesso si considerano
fatti situazioni o oggetti che per il nostro senso comune non sono cose che fanno parte
della realtà empirica. Il diritto spesso crea fatti che senza esso non esisterebbero. C'è una
differenza tra i fatti bruti (o grezzi) e fatti istituzionali. Che l'albero che sto osservando dalla
finestra è fiorito è un fatto la cui esistenza non presuppone quella del diritto, è un fatto
naturale. Diversamente, il fatto che io sia proprietario di qualcosa, o che abbia dei debiti
verso qualcuno o che abbia sposato Jane: sono fatti che non potrebbero esistere se non ci
fossero delle istituzioni, il diritto appunto, a renderli possibili. Se non ci fosse il diritto io
non potrei mai essere proprietario di qualcosa, poiché la propietà non esiste come le
pietre. Quindi: quando parliamo di fatti nel diritto intendiamo spesso riferirci anche a
situazioni, oggetti o cose la cui esistenza dipende dal diritto stesso, è resa possibile dalla
realtà giuridica.
• Il diritto rende esistenti fatti inesistenti e viceversa. Se il diritto rende possibili fatti (detti
istituzionali che senza esso non esisterebbero, si capisce perché storicamente esso abbia
operato anche con riguardo ai fatti empirici rivendicando una notevole libertà,
manipolandoli e trasformandoli a seconda delle necessità. Per questo talora in diritto può
considerarsi un fatto, come accaduto, anche ciò che il diritto stesso riconosce come
certamente non accaduto. La separazione del fatto dalla realtà dei fatti è essenziale per
comprendere il funzionamento del diritto. E' il diritto che determina che cosa sia un fatto,
nella sua piena libertà e autonomia.

Separazione tra essere e dover essere: 1)


La prima accezione di fatto da prendere in considerazione è quella che dipende dalle risposte che
sono state date riguardo alla possibilità di individuare quale sia il carattere essenziale del diritto.
Domanda: Che cos'è il diritto? Tra le risposte riveste qui importanza quella di Kelsen con il suo
tentativo di identificare il diritto col piano del dover essere (Sollen), il quale sarebbe
originariamente separato e distinto da quello dell'essere (Sein). Dobbiamo qui vedere quale
significato il termine fatto viene ad assumere all'interno di questa prospettiva.

• Primo punto di Kelsen: il diritto deve essere staccato il più possibile dalla natura e con
natura egli intende tutto ciò che accade, l'insieme dei fatti che esistono e che sono
empiricamente verificabili e descrivibili. Difficoltà: ma anche il diritto ha per oggetto dei
fatti (delitto, sentenza, contratto etc) che accadono nella realtà. Quindi il mondo dei fatti
naturali riguarda anche il diritto? Risposta: il diritto NON HA AD OGGETTO QUEI FATTI IN
QUANTO ACCADIMENTI, MA IL LORO SIGNIFICATO, la loro qualificazione. Distinguere tra
accadimento in se stesso e il senso che esso ha o acquista in forza di una norma. IL DIRITTO
NON SI INTERESSA E NON RIGUARDA IL FATTO IN QUANTO TALE, che non è mai nulla di
giuridico, ma il suo significato. Il senso del contratto stipulato tra due persone, ad esempio,
(senso del fatto che di per sè non possiede) lo assegna il diritto. Uccidere un uomo è un
fatto, ma che ciò significhi un omicidio non dipende dal fatto stesso, ma dalla presenza di
una norma che QUALIFICA in quel modo. Il diritto dunque non considera mai i fatti per
come essi sono ma solo in quanto assumono il carattere di fatti qualificati in un certo modo
dalle norme. Prima conclusione di Kelsen: il diritto non ha mai ad oggetto i fatti, MA SOLO I
LORO SIGNIFICATI, il senso che essi hanno in forza delle norme giuridiche.
• Secondo punto: Nel piano dei fatti (del Sein) tutto ciò che accade ha una causa, tutto
accade secondo il principio di causalità: "Se A, allora è necessario che segua B". Se l'acqua è
a 100 gradi, allora bolle e se la temperatura raggiunge i 100 allora è impossibile che l'acqua
non bolla. MA nel diritto non è cosi: "Se qualcuno ruba, allora deve essere punito"; qui non
si sta ponendo un rapporto di causa-effetto! Tra il delitto e la sanzione il diritto non
stabilisce un rapporto di causalità: LA NORMA NON DICE CHE COSA ACCADE SE QUALCUNO
RUBA, MA CHE COSA DEVE ACCADERE. Se accade A allora deve accadere B. Per Kelsen il
diritto non si fonda sul principio di causalità, ma su quello che egli chiama PRINCIPIO DI
IMPUTAZIONE: la legge prevede che, all'accadere del delitto, la sanzione debba seguire.
Conclusione: fatti e norme si darebbero su 2 piani separati, in quanto i fatti sono relativi a
ciò che accade (essere), mentre le norme riguardano ciò che deve accadere (dover essere).
Tentativo di Kelsen è quello dunque di separare le norme dai fatti: termine fatto viene
allora inteso qui per riferirsi a tutto ciò che esiste sul piano dell'essere, o della natura.

N.B.: Rispetto a Kelsen il realismo giuridico scandinavo adotta una strategia differente: per i realisti
scandinavi è la separazione fra essere e dover essere che va messa in discussione, in quanto è una
concezione metafisica del diritto, considerato come una realtà esistente in modo indipendente e
distinto rispetto a quella empirica. Il diritto si rivela come niente più che un insieme di fatti sociali
e i fenomeno giuridici vanno studiati come fenomeni empirici, appartenenti al mondo dei fatti, al
mondo empirico delle cause ed effetti. Questo richiamo ai fatti non è esclusivo del realismo
scandinavo.

In conclusione: prima accezione di fatto: Quando esso ricorre nel dibattito relativo alla natura del
diritto -> esso viene utilizzato come sinonimo di realtà empirica , o mondo dell'essere. In quanto
tale esso si trova sovente contrapposto a diritto, inteso qui a sua volta come mondo del dover
essere, come realtà distinta e separata da quella fenomenica.

Giudizi di fatto e di valore: 2)


Al fatto ci si riferisce, in una diversa accezione, anche all'interno di un altro ambito di problemi che
muovono da una rivisitazione n chiave critica della separazione tra essere e dover essere mossa da
Kelsen.
Giudizi di fatto: coincidono con le proposizioni con cui mi limito a descrivere una certa realtà ed
informare gli altri di come essa è. "La lavagna è nera". Questi tipi di giudizi potranno essere veri o
falsi a seconda che ciò che affermano corrisponda o meno alla realtà esterna che pretendono di
descrivere.
Quando dico "gli spacciatori sono brutta gente" non intendo descrivere una certa situazione, ma
valutarla, formulare su di essa un giudizio di valore. Non solo, spesso sto anche suggerendo
l'adozione di determinati provvedimenti tentando di convincere il mio interlocutore di tale
necessità. Bobbio: attraverso giudizi di valore influenzo gli altri attraverso la mia valutazione e li
invito a fare o non fare una determinata cosa.
Fatto qui assume un significato che si determina in contrapposizione a quello di valore o di norma.
I fatti sono qui ciò che può essere constatato, descritto attraverso giudizi suscettibili di essere veri
o falsi; mentre i valori sono espressione di ciò che deve essere realizzato e che quindi ancora non
è, e danno luogo a enunciati prescrittivi, a norme.
Questa distinzione fra giudizi di fatto e di valore -> è connessa al problema del rapporto fra fatti e
norme, tra proposizioni descrittive e prescrittive. Si tratta di una posizione che ha trovato ampio
consenso nella scienza giuridica sotto il nome di Divisionismo e che sostiene la tesi per cui fra
enunciati descrittivi e prescrittivi vi sarebbe una relazione di reciproca inderivabilità logica (Legge
di Hume).
Da "Giorgio ha comprato 2 mele al mercato" non posso concludere che "Giorgio doveva comprare
2 mele al mercato". E viceversa. Non si può passare dall'essere al dover essere, dai fatti alle norme
e viceversa: pena la scorrettezza logica detta fallacia naturalistica.
Quattro aspetti che consentono di distinguere le proposizione descrittive di fatti dalle proposizioni
che esprimono norme:

1. La funzione: i giudizi di fatto hanno la funzione di informare su come è, le norme invece


quella di guidare la condotta, di prescrivere un'azione.
2. Direzione di adattamento: i giudizi di fatto vanno dal mondo alla parola (la proposizione
mira a corrispondere a come è il mondo) mentre quelle prescrittive vanno dalla parola al
mondo (proposizione mira a adeguare il mondo a sè, a cambiarlo nella direzione che essa
prescrive).
3. Comportamento del destinatario: una proposizione descrittiva richiede che il destinatario
creda che la proposizione sia vera, una prescrittiva invece pretende che il destinatario
esegua quanto viene richiesto con essa.
4. Criterio di valutazione: dei giudizi di fatto si può dire siano veri o falsi, delle proposizioni
prescrittive ciò non si può affermare: le prime possono essere verificate in base alla loro
corrispondenza ai fatti, le seconde possono solo essere argomentate o giustificate.

In tal modo il fatto si oppone al diritto: il diritto infatti consiste nell'uso prescrittivo del linguaggio
e quindi non descrive i fatti ma influenza, dirige i comportamenti.

Validità ed effettività: 3)
Il termine fatto e espressione "diritto come fatto": assumono un ulteriore significato se riferiti a
discussione su esistenza di norme giuridiche.
Quando esiste una norma?

• Una prima risposta fa coincidere l'esistenza della norma con la sua validità. Questa è la
strategia di Kelsen, per cui la validità costituisce il modo in cui le norme esistono. Egli
identifica validità e esistenza. Una norma si dice valida quando: è stata prodotta in
conformità alle norme a essa sovraordinate (validità formale); quando il suo contenuto non
è in contrasto con quello di eventuali norme sempre ad essa gerarchicamente
sovraordinate (validità materiale). Ma cosa significa che una norma è valida? Per
Kelsen significa che essa deve essere obbedita, che la sua esistenza coincide con il suo
dover essere, la sua obbligatorietà. Da ciò derivano 2 conseguenze: 1) Che il dovere di
obbedire ad una norma non può essere posto dalla norma stessa: la validità di una norma,
il suo dover essere obbedita, per Kelsen, dipende dall'esistenza di un'altra norma valida
che disponga il dovere di obbedire alla prima. 2) Che la validità di una norma non ha nulla a
che vedere con la questione se essa sia o meno effettivamente osservata. Chiedersi se la
norma "gli assassini devono essere puniti" esista significa chiedersi se i giudici abbiano il
dovere, siano obbligati a punire gli assassini e non se di fatto gli assassini vengano puniti o
no. Per l'esistenza di una norma allora sarebbe irrilevante se essa venga o meno di fatto
osservata dai cittadini o applicata dai tribunali.

N.B.: Dobbiamo pertanto non confondere la validità così intesa con l'effettività: che indica il fatto
che una norma venga osservata o applicata. A volte si parla anche di efficacia, che però è un
termine più ambiguo poiché si riferisce sia al fatto che una norma sia applicabile (che possa o
debba essere applicata); sia che una norma sia idonea a produrre determinati effetti giuridici; sia
che una norma sia capace di realizzare lo scopo per il quale è stata prodotta.
Non è sempre facile distinguere tra efficacia e effettività, tuttavia qui intendiamo con "effettiva"
una norma in quanto essa sia di fatto osservata dai cittadini o applicata dai tribunali. Nella filosofia
del diritto ci si è spesso interrogati su chi siano i destinatari delle norme. Autori come Kelsen
sostengono che le norne non si rivolgano mai direttamente ai cittadini: "Vietato fumare" -> se
qualcuno ruba, allora deve essere condannato alla pena di... -> sarà diretta quindi al giudice che
dovrà applicare la sanzione. Anche Ross che critica le posizione di Kelsen condivide però che le
norme siano direttive rivolte ai giudici, più che ai cittadini. Quindi a seconda che si intendano le
norme come rivolte ai cittadini o ai giudici, effettiva si dirà la norma nella misura in cui viene
direttamente osservata (dai cittadini) o applicata (dai tribunali).

• Alla teoria di Kelsen per cui l'esistenza di una norma coincida con la sua validità si oppone
l'idea per cui l'esistenza di una norma coinciderebbe con la sua effettività, con il suo essere
di fatto osservata e o applicata. E' in tali termini che spesso si parla dell'esistenza delle
norme come di una questione di fatto, nel senso che essa non dipenderebbe dall'analisi
della loro validità, ma dalla verifica della loro effettiva applicazione e osservanza in un
determinato ordinamento. La distinzione fra validità e effettività viene però diversamente
intesa nella teoria del diritto. Solitamente quando si parla di quelle teorie che identificano
l'esistenza della norma con la sua applicazione di fatto da parte dei giudici -> si fa
riferimento alle posizioni del realismo giuridico americano. Un approccio realistico al diritto
dovrebbe guardare secondo loro più che all'insieme dei testi normativi che sono stati
emanati alle decisioni dei giudici, a quale sia il diritto che effettivamente viene applicato.
Da tale atteggiamento di fondo però conseguono posizioni diverse tra loro. In generale è
condivisa l'idea per cui il diritto sarebbe ciò che i giudici dicono che esso sia; a tal proposito
si parla di "scetticismo sulle norme": posizione di chi sostiene che il diritto non
consisterebbe che nelle sentenza dei tribunali. Non è a ciò che dice la legge che dobbiamo
guardare, ma a quello che fanno le corti, al diritto in quanto viene applicato. "Le regole
reali e i diritti reali sono ciò che i tribunali decideranno in un determinato caso e niente di
più: non sono nient'altro che delle predilezioni. Si collocano sul piano dell'essere e non del
dover essere. Esistenza della norma coinciderebbe con sua applicazione.
• Tesi diversa è quella di Ross, esponente del realismo scandinavo, per cui l'esistenza di una
norma consisterebbe nel suo essere sentita come obbligatoria da parte dei giudici e
conseguentemente nella sua probabilità di essere applicata in futuro. Si tratta di posizioni
differenti: un conto è dire che la norma esiste solo dopo, una volta che sia stata applicata,
un altro è sostenere che una norma sia valida quando è probabile che essa sarà applicata in
futuro da parte dei tribunali. Nel primo caso non si pone il problema della validità della
norma, nel senso che essa esiste in quanto di fatto viene applicata e solo dopo che sia stata
applicata. Nel secondo (Ross) la nozione di validità viene più che abbandonata ripensata a
partire da una critica al modo in cui Kelsen la intende (ossia alla validità come
obbligatorietà). Ross sostiene invece che una norma debba essere definita valida nella
misura in cui essa sia effettivamente seguita e applicata dai tribunali in quanto sentita
come vincolante. Rispetto al realismo americano però Ross non rinuncia del tutto al
concetto di validità: intensa ora come esperienza che faccio del sentirmi vincolato a
osservare una certa norma. Se è vero che l'esistenza di una norma dipende dalla sua
effettiva applicazione, si deve però aggiungere che ciò dipende a sua volta dalla circostanza
che i giudici sentano, facciano esperienza della norma come per loro vincolante.

N.B.: Obiezioni di Hart allo scetticismo sulle norme (e quindi al realismo americano): 1) obietta
contro l'idea per cui il diritto consiste semplicemente nelle sentenze dei tribunali: per Hart è
incoerente: l'affermazione che vi sono delle sentenze dei tribunali non è compatibile con l'assoluta
negazione dell'esistenza delle norme, poiché l'esistenza di un tribunale implica l'esistenza delle
norme, di quelle norme che che attribuiscono al tribunale le competenze e il potere di decidere su
determinati casi. Bisogna in ogni caso ammettere che esistano delle norme che regolano l'autorità
dei tribunali, e che dunque siano preesistenti a questi. 2) Per Hart affermare che una norma è
valida solo dopo che essa è stata applicata da parte di un giudice, significa non comprendere il
funzionamento del diritto, il modo in cui opera nella società. I giudici infatti applicano una norma
proprio perché la riconoscono come valida, ossia vincolante, obbligatoria per loro: LA VALIDITA
PRECEDE L'APPLICAZIONE. Una norma quindi non è valida in quanto è stata applicata, ma è stata
applicata proprio perché ritenuta valida, in quanto chi ne fa applicazione la assume come criterio
che dovrà guidare la propria decisione.
Conclusione: se riferito all'esistenza delle norme, il rapporto fra fatto e diritto si trova a essere
definito a partire dalle questioni relative alla relazione fra validità e effettività: una norma è valida
perché di fatto applicata, o viceversa? I giudici applicano le norme che assumono come valide o
sono valide le norme che applicano i giudici? Una norma è osservata in quanto obbligatoria o è
obbligatoria in quanto viene osservata?
L'ordinamento giuridico: 4)
Una analoga separazione fra fatto e diritto la troviamo laddove il problema della validità e
dell'efficacia è riferito non alla singola norma, ma ALL'ORDINAMENTO GIURIDICO, ALL'INSIEME DI
NORME.
Se assumiamo che l'ordinamento abbia una costruzione a gradi allora la validità di una norma N1,
posta ad un certo livello dell'ordinamento, sarà condizionata dalla presenza di una norma N2, in
conformità alla quale N1 è stata prodotta. Ma poiché per una norma esistere significa essere
valida, allora anche N2 a sua volta dovrà essere una norma valida, e cioè essere stata prodotta in
conformità di una norma N3 di rango a essa superiore. Si pone qui il problema del regresso
all'infinito! Posto questo ordinamento gerarchico, si dovrebbe arrivare al vertice della piramide,
dove vi è una norma (ad esempio la costituzione) che rende valide le norme di rango inferiore, che
a sua volta potrebbe essere detta valida (e dunque esistente) in quanto non esiste nessuna norma
al di sopra di essa? Se non riusciamo a affermare la validità/esistenza della norma che sta al vertice
sarà invalido tutto l'ordinamento.
Questione di fondo: su che cosa si fonda l'ordinamento giuridico? Su una norma valida o sulla sola
circostanza che esso esiste, si è imposto di fatto e le sue norme vengono effettivamente osservate?
Se su una norma valida: che cosa la rende valida? Un'altra norma? Se sulla sua stessa esistenza,
allora dovremmo concludere che il nostro obbligo di obbedire al diritto dipende dal fatto che esso è
in grado di imporsi, di costringersi a rispettarlo?
Il dilemma accennato è una variante del Possibility Puzzle, ossia del problema relativo alla
possibilità di affermare l'esistenza stessa del diritto, in quanto distinto dal mero potere, da ciò che
obbliga di fatto (E NON PERCHE ABBIA IL DIRITTO DI OBBLIGARE), in relazione alla sua mera forza.
PER POTER FONDARE L'ESISTENZA DEL DIRITTO dovremmo sempre affermare due tesi che si
presuppongono a vicenda dando luogo a un circolo vizioso: 1) che non ci può essere nessun
potere che abbia il diritto di obbligarci, se non si presuppone una norma che lo autorizzi; 2) che
non ci può essere nessuna norma di questo tipo, se non si presuppone un potere autorizzato ad
emanarla, che la ponga in essere.
E' tipo il paradosso dell'uovo e della gallina, dove l'esistenza delle galline presuppone quella delle
uova, da cui nascono e l'esistenza delle uova presuppone quella della gallina da cui provengono).
L'esistenza del potere giuridico implica quella della norma che lo autorizza, ma a sua volta
l'esistenza della norma implica quell del potere giuridico che la pone in essere.
Forse siamo costretti a concludere che nessun ordinamento giuridico potrebbe dirsi che sia mai
davvero esistito: poiché TUTTI SONO COMINCIATI, inevitabilmente, CON UN POTERE CHE DI FATTO
HA COMINCIATO AD ESSERE OBBEDITO senza che nessuna norma lo autorizzasse. Il diritto è quindi
impossibile, poiché non può mai iniziare a esistere...
Conclusione: con riferimento all'ordinamento giuridico si parla di "diritto come fatto" per indicare
quelle posizioni per cui l'esistenza dell'ordinamento coincide con il fatto della sua osservanza (con
la sua efficacia).

Fatto e ragionamento giuridico: 5)


Il termine fatto assume una serie di diversi significati quando ricorre nei discorsi relativi al
ragionamento giuridico. ai problemi dell'applicazione delle norme giuridiche ai casi concreti. Prima
questione: che cosa vuol dire che nel risolvere una controversia l'interprete (giudice) applica le
norme giuridiche ai fatti. Secondo alcuni bisognerebbe non confondere i fatti (così come accertati
nel corso del giudizio) con la vicenda (l'accadimento concreto, i fatti per come sono storicamente
accaduti). I fatti "non se vanno in tribunale" nel senso che in giudizio si tratterebbe sempre di
ricostruire un fatto che è già avvenuto -> per questo i fatti a cui in giudizio si applicano le norme
sono sempre fatti così come ricostruiti dal giudice attraverso le prove.
Inoltre i fatti che il giudice è chiamato ad accertare sono sempre e solo i fatti rilevanti dal punto di
vista del diritto. La norma precede i fatti perché è in base ad essa che qualcosa può assumere
giuridicamente la natura di un fatto. Dall'altra parte però è solo perché il giudice ha già valutato i
vari elementi della situazione concreta che egli può inquadrare la vicenda a partire da quella
norma, anziché da un'altra. Da questo punto di vista allora il fatto precede la norma, nel senso che
è a partire da esso che l'interprete individua la norma di riferimento, in base alla quale poi
selezionerà i fatti rilevanti.
Prima conclusione: i fatti come tali non esistono che con riferimento alle norme attraverso cui la
vicenda viene interpretata ed avviene l'individuazione di quali aspetti fattuali vadano accertati.
Le questioni relative all'applicazione del diritto a un caso concreto: vengono presentate come
problemi di sussunzione del fatto (fattispecie concreta) nella norma o nella classe dei fatti
astrattamente identificata dalla norma (fattispecie astratta) come antecedente di determinate
conseguenze giuridiche (Se F (classe dei fatti) allora G). MA N.B.: non è mai un fatto concreto (che
è un accadimento) a venir sussunto sotto una norma (che è un concetto): la sussunzione avviene
tra concetti, tra concetti di fatti (fattispecie concreta) e concetti giuridici (norma). Inoltre è il fatto
a orientare e determinare una certa interpretazione della disposizione: la fattispecie astratta non
esiste prima del fatto, poiché è in basse ai problemi che esso pone che essa verrà interpretata e
quindi formulata. Fattispecie astratta e fattispecie concreta, norma e fatto, si determinano e
definiscono a vicenda.
Per questo spesso la distinzione fra questioni di fatto (relative l'accertamento e la prova dei fatti) e
questioni di diritto (relative a interpretazione delle norme) tende a oscurarsi.
N.B.: in realismo americano: Frank: scetticismo dei fatti: essi sono solo il risultato di come il giudice
ha interpretato il quadro fornito dalle testimonianze e dalle prove. Vi è una enorme differenza
quindi tra fatti così come accertati e i fatti così come si sono realmente svolti.
LINGUAGGIO

L'uomo pensa il mondo attraverso il linguaggio e il suo modo di vedere il mondo è condizionato dal
linguaggio. Perciò trattare del linguaggio è anche trattare del pensiero e delle sue regole, ovvero
della logica.
Il linguaggio implica anche l'esistenza di una comunanza di regole, di significati, è una forma di
interazione sociale. Il linguaggio cioè implica una relazione e una sfera di esperienza
intersoggettiva. Esso postula l'esistenza e l'interazione. In questa situazione intersoggettiva le
parole sono importanti, il linguaggio crea uno spazio nuovo che si colloca tra le parole e le azioni:
quello dei significati. E' in questo spazio che la dimensione normativa prende forma.
Bobbio: introducendo allo studio della norma giuridica ha notato come sia una proposizione,
ovvero un insieme di parole aventi un significato, nel caso del diritto aventi un significato
normativo. Carnelutti: non si comprende il diritto se non si conosce il discorso.
Il diritto dunque è popolato da entità linguistiche, semplici e progressivamente più complesse, ma
è da intendersi come un'attività discorsiva ed in quanto tale si comprende alla luce di intenzioni
scopi e azioni umane.
Diritto: attività discorsiva (1) e si serve del linguaggio(2): (2) il linguaggio è anche il veicolo
attraverso cui il diritto viene formulato e comunicato, ma il diritto allora è altro dal linguaggio. (1)
il diritto non usa il linguaggio ma è azione di natura linguistica e comunicativa.

Le caratteristiche specifiche del linguaggio giuridico:


Diritto: in quanto guida dell'azione umana e dunque parte della ragione pratica volta all'azione -> il
suo carattere più evidente è la NORMATIVITA, il diritto riguarda il dovuto e il dover essere
dell'azione individuale e collettiva. La normatività presuppone comunicazioni PRESCRITTIVE, col
proposito di imprimere un certo corso alle azioni umane.
La prescrittività mira a indurre qualcuno ad agire in un certo modo e ovviamente il diritto non è il
solo ad essere prescrittivo. Il problema è quello di individuare la specificità del diritto. Si può dire
che il modo di guidare l'azione del diritto è attraverso regole a loro volta prodotte da altre regole.
La prescrittività è approfondita dalla logica deontica: consiste nello studio delle strutture e della
comunicazione del dover essere. La qualità distintiva della prescrittività: direzione di adattamento
del discorso va dalle parole ai fatti. Mentre il discorso descrittivo o referenziale deve
corrispondere e adattarsi alla realtà (al referente) -> il discorso giuridico prescrittivo invece mira
ALLA TRASFORMAZIONE DELLA REALTA: è la realtà a doversi adeguare al diritto. E la realtà a cui il
diritto si rivolge è quella delle azioni umane. Il diritto è rivolto a soggetti da cui ci si aspetta che
trasformino il linguaggio in azioni.
La funzione di prescrizione inoltre esige che il linguaggio del diritto non possa essere del tutto
tecnicizzato poiché deve essere ben compreso dai destinatari ai quali è diretto. Perciò il diritto
parla la lingua del destinatario.
Inoltre il linguaggio giuridico deve possedere una certa indeterminatezza, caratteristica tipica delle
regole. Il linguaggio delle regole infatti non può essere tanto determinato da riferirsi a un'azione
unica, né tanto poco determinato da non orientare l'azione in una qualche direzione.

Linguaggio e azione, di chi?


Quando si insiste sulla funzione prescrittiva si enfatizza la posizione di CHI EMETTE LA
PRESCRIZIONE. Lo studio del rapporto tra diritto e linguaggio porta all'attenzione il tema
dell'AUTORIA DEL MITTENTE, la problematica delle fonti del diritto, le caratteristiche del comando:
tutti aspetti centrali in una concezione imperativistica del diritto: teoria per cui il diritto è l'insieme
dei comandi del sovrano trasmessi attraverso enunciati linguistici.
Ma per comprendere il diritto e anche il suo rapporto col linguaggio: occorre considerare anche la
prospettiva del DESTINATARIO della comunicazione linguistica: quello che la giurisprudenza
contemporanea con Hart ha chiamato "il punto di vista interno", di chi vuole agire secondo diritto.
Qui il linguaggio è veicolato da significati che costituiscono ragioni per agire in un determinato
modo. Il linguaggio del diritto qui veicola ragioni e giustificazioni delle regole giuridiche in senso
pratico, cioè in vista dell'azione da compiere. Questo porta a prendere le distanze dalle concezioni
meramente espressive delle norme secondo cui le regole non sono altro che l'espressione
unilaterale del desiderio di qualcuno (autorità) che altri si comportino in un determinato modo.
La differenza fra queste 2 diverse letture del diritto dipendono dal modo in cui si comprendono il
linguaggio e l'autorità. Da una parte vi è il ritenere che conti solo il soggetto principale parlante
(chi ha autorità) e il suo linguaggio, dall'altra vi è chi tiene di conto anche di chi deve seguire il
diritto. Questa alternativa fa il paio con quella che riguarda il rapporto fra significato e forza: se sia
la forza a dare significato al diritto o se siano i significati a dare forza al diritto. Quindi: la
concezione espressiva della norma mostra di concepire il linguaggio in senso strumentale: ciò che
conta è la volontà di chi comanda. Per la riuscita della pratica giuridica conta certamente il
soggetto che detiene autorità e la forza, MA conta anche chi opera obbedendo alle regole -> e da
questo punto di vista il linguaggio deve rispettare certe condizioni come il fatto che sia
comprensibile. I soggetti coinvolti nella comunicazione sono attivi, e il diritto implica un
coinvolgimento in un'azione comunicativa comune.
All'estremo opposto alla concezione espressiva delle norme si trova la teoria per cui il discorso
giuridico si può spiegare solo in riferimento a ciò che il diritto si propone di ottenere, alle sue
finalità, obiettivi (come le regole per fare il caffè si comprendono solo alla luce di quello che quelle
regole vogliono realizzare, il caffè appunto). Da questo punto di vista una teoria del diritto e della
sua autorità deve contenere anche una giustificazione del perché l'autorità è legittimata a
comandare e i destinatari hanno il dovere di obbedire. Il presupposto è la natura razionale degli
agenti, sia chi comanda sia chi obbedisce.
Il linguaggio è uno degli elementi più tangibili del diritto: giuspositivismo spesso ha usato il
binomio diritto-linguaggio, sostenendo che il diritto è il linguaggio di un soggetto qualificato, il
legislatore. Tuttavia il diritto non è solo la parola di qualcuno. Dopo che è stato proferito il diritto
deve essere azione.

La necessità dell'interpretazione:
Il diritto usa diverse fi0rme linguistiche: parlata, scritta, e si esprime attraverso simboli e
comportamenti. Tutti questi elementi sono segni, veicolano significati, e perciò richiedono
interpretazioni.
Il linguaggio è sia essenziale per capire a cosa abbiamo diritto o no, quali sono i nostri obblighi etc
ma allo stesso tempo crea problemi giuridici nella forma di conflitti interpretativi: a causa del
significato controverso e a causa della difficoltà a capire le situazioni a cui esso va applicato. E
queste controversie non sono solo linguistiche bensì sottendono questioni pratiche.
L'irriducibilità del diritto alle sue espressioni linguistiche permea tutta la problematica
dell'interpretazione giuridica. Per poter guidare l'azione il linguaggio ha una struttura aperta sia in
senso semantico che casistico: da un lato non impone permette o vieta una azione concreta, ma
un modello di azione; da un altro lato non è possibile prevedere il modo in cui quelle azioni
tipizzate si presenteranno nel mondo reale delle azioni umane col cambiare del tempo e dei
contesti. Questa indeterminatezza è legata anche al fatto che il diritto usa le lingue naturali ed
esse sono vaghe. La necessità dell'interpretazione è indice dell'apertura delle regole ai casi della
vita. In questa apertura è importante il ruolo del procedimento logico dell'analogia.
Conclusione: sebbene le diverse discipline linguistiche (grammatica semantica sintassi etc) diano
un contributo importante alla competenza del giurista tuttavia quello che davvero rileva è capire
la logica interna del diritto: le sue finalità, il suoi mezzi etc. Oltre ad essere linguaggio dell'autorità
il diritto è rivolto ad agenti razionali e liberi che devono poter decidere di seguire le sue regole.
Giuspositivismo e linguaggio:
Precursore della svolta linguistica: Bentham, che non si è limitato a paragonare il diritto alla lingua,
ma ha propriamente definito servendosi del linguaggio. Il diritto è per Bentham l'espressione
linguistica della volontà del sovrano. In polemica col giusnaturalismo (che focalizzava l'attenzione
sulle ragion i diritti e i doveri ritenuti da Bentham inconsistenti e mitologici) egli si concentra sugli
atti linguistici come fenomeni empirici, capaci di fornire elementi per una teoria empirica del
diritto. La sua teoria del diritto però è costruita sui significati e sugli usi delle parole in un senso
meccanico: il significato delle parole dovrebbe suscitare quasi materialmente certe conoscenze ed
emozioni in chi le riceve.
Bentham è in polemica anche con la common law, il sistema giuridico inglese, che ritiene
incontrollabile e irrazionale. Egli nota che la preferenza per il diritto consuetudinario fondato su
precedenti vincolanti ha come effetto la minore rilevanza del linguaggi del legislatore all'ora di
definire il diritto. Un diritto costruito attraverso fatti sociali appare per un empirico come Bentham
problematico. .
Le filosofie del diritto dopo la svolta linguistica:
Svolta linguistica nel rapporto fra diritto e linguaggio: attenzione sul linguaggio. Tale svolta è
all'origine di una divaricazione che ancora oggi divide la filosofia del diritto contemporanea tra
analitici & filosofi fenomenologici e ermeneutici. Qui siamo di fronte a 2 tendenze della filosofia
del diritto ognuna portatrice di un modo di intendere il linguaggio e il diritto.
Frege: il pensiero può essere studiato solo attraverso il linguaggio in cui si esprime -> Wittgenstein:
il linguaggio è lo specchio della realtà ma mentre a realtà non può essere studiata e controllata, il
linguaggio sì. E infatti dal punto di vista epistemologico la scienza deve sostituire fatti con il
linguaggio. Nella fase finale Wittgenstein ridimensiona la funzione referenziale del linguaggio:
come esistono tanti giochi e ognuno ha le proprie regole così esistono molti linguaggi ognuno con
regole diverse, Il significato è l'uso del linguaggio che si fa nel gioco. Il significato dipende dal gioco
che si sta giocando non ha più basi referenziali. E poi abbiamo Bobbio Bentham Austin.
Una seconda tradizione di pensiero riconducibile alla svolta: trova il suo capostipite in Husserl:
secondo il suo approccio fenomenologico il linguaggio è quella parte della realtà che ci consente di
comprendere il resto della realtà. Heidegger, allievo di Husserl: il linguaggio è la casa dell'essere.
Gadamer traduce in termini epistemologici il portato della corrente fenomenologica: insistendo
sulla comprensione come metodo delle scienze umane e la spiegazione come metodo delle
scienze naturali e fisiche. Ermeneutica: interpretazione non è solo una tecnica bensì svela la stessa
natura del diritto.

ISTITUZIONE

Per il pensiero sociologico e antropologico: l'istituzione è la trasformazione di fatti sociali in


strutture di senso (da qui la loro socialità, ovvero la loro possibilità di essere comunicati)
permanenti durevoli continuative. LE ISTITUZIONI RAPPRESENTANO NEL DIRITTO, COME NELLA
STORIA, LA CATEGORIA DELLA DURATA, DELLA CONTINUITA E DEL REALE.
Dal punto di vista giuridico, Bobbio: l'istituzione mostra qualcosa di originario e di fondamentale di
fronte al rapporto giuridico, poiché essa all'origine non ha un atto di volontà soggettiva, bensì un
avvenimento oggettivo. Il giurista considera l'istituzione in sè e per sè, in quanto risulta da un
ordinamento giuridico -> ovvero sono le istituzioni fare le regole di diritto e non viceversa:
possono mutare infatti gli elementi dell'istituzione, i suoi soggetti, le sue norme ma non muta
l'identità dell'istituzione stessa: che è un fatto obiettivo e che forma corpo a sè.
L'idea di istituzione che è ordinamento: precede le forme giuridiche, come l'idea della proprietà o
del matrimonio precedono la loro disciplina normativa.
Compresenza in istituzione di idea, continuità, normatività.
Diritto come "ordinamento istituzionale": mediazione tra molteplicità e unità, corrispondenza tra
bisogni e esigenze sociali.
Unità dell'ordinamento: equivale a individuazione di un presupposto logico e giuridico a partire dal
quale le organizzazioni, le istituzioni possono essere pensate come giuridiche, normative. Il
pluralismo sociale che è promosso, veicolato o neutralizzato dalle istituzioni a seconda delle
diverse politiche del diritto degli autori, non sarebbe concepibile senza l'idea forte di unità
dell'ordinamento.
In ogni caso L'ESIGENZA DI RICONDURRE IL DIRITTO A UNITA NON MUTA.
Da un lato quindi il concetto di istituzione mette in azione quella tensione tra stabilità e
mutamento; dall'altro pone la strutture complessa del diritto che rivela il suo essere normativo,
istituzionalizzato e coercitivo. Normativo in quanto serve come guida al comportamento umano;
istituzionalizzato poiché la sua applicazione e modificazione sono realizzate per mezzo di
istituzioni; coercitivo poiché l'obbedienza a esso e la sua applicazione sono garantite per mezzo
dell'uso della forza = Definizione di Raz del diritto: in essa nessuno degli aspetti del diritto
richiamati può essere isolato e privilegiato. Non v'è normatività senza istituzione etc. e sia la
normatività sia l'istituzione sia la coercitività rimandano alla legittimità complessiva del sistema del
diritto. La legittimità tuttavia non eccede il diritto, non ne altera la conformazione normativa: la
legittimità è veramente tale solo se non è separata da legalità e solo se rispecchia la complessità
della società diventando fattore di mediazione inclusiva delle parti.
GIUDIZIO

1950, Congresso Internazionale di diritto processuale civile, Satta giunse "alla triste conclusione
che la nostra età non vuole il giudizio".
Egli avverte come la crisi del processo e del giudizio non sia altro che un aspetto di una crisi
spirituale ben più profonda riconoscibile nell'ambito morale, artistico, filosofico e politico. Satta si
riferisce ALLA CRISI DELL'UOMO, ALLA CRISI DEL SENSO e quindi anche del significato che
attribuiamo alla coesistenza: "L'umanità ha smarrito la fede, che è il senso augusto del proprio
destino; e poiché il giudizio è la via obbligata di questo destino, ha smarrito il senso del giudizio.
Rendersene conto è già un riconquistarlo".
La crisi del giudizio è una crisi di senso e sembra essere perciò una crisi dell'idea stessa di regola, e
della possibilità quindi di giudicare.
La nostra età non vuole il giudizio: questo evoca la fragilità dell'ordine del discorso contemporaneo
e quindi del legame sociale. Indica la condizione postmoderna, come direbbe Lyotard, intesa come
l'incredulità nei confronti delle metanarrazioni -> ciò pare cogliere la direzione del nostro tempo.
Bisogna analizzare la crisi di senso che il rifiuto del giudizio porta in seno: problema e posta in
gioco. Inevitabilità del giudizio, nel giudizio che formuliamo è in gioco la nostra libertà. Esso è
espressione di una facoltà individuale e di una condizione sociale essenziale per l'uomo.

Giudicare nel mondo antico:

Dal greco krinein: rinvia alla misura dell'azione e del pensiero retti -> da ciò: la facoltà di giudicare
ha da sempre a che vedere con il modo stesso attraverso il quale l'uomo incontra il mondo. Sin
dalla logica arcaica: facoltà di giudicare è associata alla saggezza come virtù che consente di
cogliere la retta misura quale espressione del logos. Eraclito: "per chi ascolta non me, ma il logos,
sapienza è intuire che tutte le cose sono Uno, e l'Uno è tutte le cose". La sapienza, che è anche la
capacità di giudicare con misura uomini e cose, ha quindi a che vedere con la facoltà di intuire
l'ordine oggettivo a partire dalla dimensione particolare di ciascun fenomeno.
Il logos è una trama che si mostra attraverso i fenomeni. Giudicare consiste, qui, nel distinguere la
singolarità di ogni cosa, il particolare, riconducendolo al logos. Questa operazione è fondamentale
per vivere secondo la retta misura ed è anche impossibile in senso assoluto proprio a causa
dell'ineffabilità del logos -> Problema del giudizio senza fondamento, sembra albeggiare già nei
presocratici.
L'accezione del giudizio come individuazione del particolare alla luce dell'ordine del discorso inteso
come logos è sviluppata da Platone: Sofista, riflessione sul non-essere come diverso. Identificare il
diverso è l'atto liberatorio della comprensione della differenza ed espressione stessa della capacità
di giudicare come capacità di cogliere il particolare.
Aristotele: nella dimensione etico-pratica il giudizio aristotelico acquista una portata propriamente
filosofica poiché svolge una funzione critica sulla base della saggezza. Questa funzione critica ha
per oggetto non realtà eterne e immobili bensì realtà particolari, casi, su cui può esservi dubbio e
su cui si può essere chiamati a esprimere una valutazione. Si tratta di una virtù intellettuale
sebbene la perspicacia (o giudizio) implichi la saggezza, e quindi sebbene i contenuti della saggezza
e del giudizio coincidano, la perspicacia comunque non ha un carattere imperativo: "Difatti la
saggezza impartisce ordini; infatti il suo fine è l'azione che deve essere compiuta oppure no,
mentre la perspicacia si limita a emettere giudizi". La perspicacia quindi equivale a una
comprensione critica delle realtà particolari. Questa concezione filosofica del giudizio in Aristotele
ha a che fare con la pratica esistenziale. Giudicare sul particolare è la questione. Questa
connotazione importantissima, considerata la difficoltà strutturale a rinvenire criteri oggettivi per
il giudizio sul particolare, ha condotto allo scetticismo, al turbamento nei confronti della sfida
posta dal giudizio o alla declinazione del giudizio nel campo del probabile, v. Cicerone: "Non siamo
di quelli che negano in assoluto l'esistenza della verità: ci limitiamo a sostenere che ad ogni verità
è unito qualcosa che vero non è (...) vi sono delle conoscenze probabili le quali, benché non
possano essere compiutamente accertate, appaiono così nobili ed elevate da poter fungere da
guida per il saggio" (Sulla natura degli dei.)
La tradizione cristiana arricchisce la complessità della questione enfatizzando l'idea della coscienza
come giudice interno.
Come l'italiano "giudizio" e il tedesco Urteil, iudicium è sia l'azione giudiziaria sia il
pronunciamento di opinione. Capacità di giudizio, esercizio di questa capacità, e risultato che ne
consegue.

Il problema del giudizio alle origini della modernità:

Ricoeur (1913-2005) in L'atto di giudicare: giudicare in primo luogo equivale a esprimere


un'opinione su qualcosa, da qui facciamo seguire un senso più forte che porta a intendere il
giudicare come sinonimo di valutare, da qui si associa la preferenza, apprezzamento,
l'approvazione, poi con un maggior grado di forza giudicare segna l'incontro fra oggettività di una
proposizione che da qualcuno è ritenuta vera, buona, giusta e la soggettività di chi vi aderisce, in
questo senso colui che giudica è colui che aderisce a ciò che altri hanno affermato dicendo "è vero
quanto tu dici"; in quarto luogo giudicare è ciò che unisce l'intelletto alla volontà: la facoltà
mediana della mente che collega l'intelletto, chiamato a considerare il vero e il falso, con la
volontà che invece è chiamata a decidere. "Abbiamo così attinto il senso forte del giudicare: non
soltanto opinare, valutare, ritenere vero, ma in ultima istanza prendere posizione".
In questo ordine crescente vi è un incremento della densità filosofica della questione del giudizio
che è proporzionale all'assunzione di responsabilità di colui che giudica. La responsabilità che il
soggetto si assume nel giudizio è poco significativa quando si esprime un'opinione pour parler, più
intensa nell'apprezzamento (mi piace) e maggiore quando si aderisce senza se e senza ma
all'affermazione altrui. Il soggetto si espone con totale assunzione di responsabilità solo quando
prende posizione, quando decide sulla realtà discriminandola. Il salto tra intelletto e volontà è il
salto del giudizio.
Ma quanti elementi di conoscenza l'intelletto deve mettere a disposizione del soggetto per
consentirgli di prendere posizione? Per permettergli di giudicare la condotta di un altro uomo? E'
possibile una cognizione certa che mi permetta un giudizio certo?
La secolarizzazione pone in discussione i tradizionali criteri trascendenti e oggettivi di giudizio,
facendo ricadere sulla ragione dell'uomo tutto il peso e la responsabilità del giudizio. La portata di
questo peso è presente nelle Meditazioni metafisiche di Cartesio, dove riflettendo sulla causa degli
errori individua il problema del giudizio: gli errori dipendono "da due cause che vi concorrono
insieme: dalla mia facoltà di conoscere e dalla mia facoltà di scegliere, ossia dall'intelletto o dalla
volontà". Conoscere e volere sarebbero dunque le cause dell'errore di giudizio, esso sta nella
difficile congiunzione tra queste facoltà della mente. L'errore non sta né nel solo intelletto né nella
sola volontà. Ma allora da dove provengono gli errori? "Dal fatto che, dato che la volontà è più
ampia dell'intelletto, io non la trattengo nei medesimi limiti di questo, bensì la estendo anche a
quel che non intendo". L'intelletto ha dei limiti: posso conoscere qualcosa, non posso conoscere
tutto. La volontà è tendenzialmente illimitata invece nella scelta dell'oggetto del suo volere.. Da
questo scarto nasce l'errore: quando la volontà si posa su ciò che non intendo e non solo su ciò
che non conosco assolutamente ma anche su ciò che non conosco sufficientemente.
Ma esiste davvero la possibilità di coniugare perfettamente intelletto e volontà? Tra intelletto e
volontà c'è comunque uno scarto che a volte assume la forma di un abisso: l'abisso del giudizio.

Critica del Giudizio di Kant:

Nella Critica del Giudizio la facoltà del Giudizio assume la fisionomia di un vero e proprio modo di
pensare. Giudizio: autonoma facoltà della mente, una facoltà che trova in sè stessa il suo principio
e che è chiamata ad affrontare lo scarto intuito da Cartesio tra intelletto e volontà. La tradizione
filosofica coglieva nel Giudizio la logica dell'atto esclusivamente predicativo. Kant rovescia questa
logica sostituendo all'idea di predicazione e attribuzione quella giuridica di sussunzione: con l'atto
del giudicare un caso è posto (sussunto) sotto una norma. "Il Giudizio è la facoltà di pensare il
particolare come contenuto nell'universale". Il Giudizio agisce sullo scarto attraverso una via che
non è scientifica: è una via che passa per ciò che ci tocca immediatamente: l'ordine della natura e
la bellezza. Oggetti questi che consentono di svelare il Giudizio come una facoltà che media tra
intelletto (necessità) e la ragione pratica (libertà). A questo proposito: il giudizio estetico, quale
giudizio di gusto soggettivo ma non arbitrario, che è personale ma allo stesso tempo comunicabile
a tutti, diventa un oggetto di indagine privilegiato. Attraverso lo studio del giudizio di estetico Kant
comprende la natura del Giudizio in sè come facoltà che opera per mediare tra necessità e libertà
nella sfera pratica e morale dell'uomo che comprende anche l'esperienza giuridica. Il giudizio di
gusto non è determinante, bensì riflettente: "se è dato invece solo il particolare, e il Giudizio deve
trovare l'universale, esso è semplicemente riflettente": nuova articolazione della sussunzione: non
più dall'alto verso il basso, dalla regola verso il fatto come nel giudizio determinante, ma dal basso
verso l'alto, dal fatto alla regola. Per un caso dato bisogna cercare la regola adeguata all'interno
della quale inquadrare la singola esperienza: è questo il senso del giudizio riflettente che non è
volto a determinare un'oggettività universale.
Il fondamento del giudizio riflettente a differenza di quello determinante non è riconducibile alla
forza d un calcolo logico, sillogistico, algoritmico. Al contrario è l'esito di una riflessione del
soggetto sullo stato immediato di piacere o dispiacere provocato dall'oggetto percepito. Kant
sostiene che il principio del gusto è il principio soggettivo del Giudizio in generale, poiché "il
giudizio di gusto non è determinabile mediante concetti, esso si fonda semplicemente sulla
condizione soggettiva di un giudizio generale. La condizione soggettiva di ogni giudizio è la facoltà
stessa di giudicare, cioè il Giudizio". Ma dove la ricavo l'universalità?
Peculiarità del piacere del bello insito nei giudizi di gusto: un piacere che non è dato dal
godimento, né dalla conformità della propria azione a leggi morali, né dalla contemplazione. E' un
piacere dato dalla semplice riflessione. Alla comune percezione di un oggetto segue la riflessione
su di esso tramite la facoltà dell'immaginazione comune a tutti. Dire che mi piace non equivale a
dire che è bello: solo la seconda affermazione comporta la pretesa del giudice di potersi rivolgere
a tutti gli altri, di poter essere compreso da tutti gli altri.
Acquista rilievo nella teoria kantiana dei giudizi di gusto: il principio della comunicabilità universale
del sentimento di gusto tramite la facoltà dell'immaginazione. Giudizio di gusto: ispirato al
presumibile accordo con gli altri, cioè dal potenziale accordo con tutti gli altri a cui si può giungere
immaginandosi al loro posto, liberandosi dai pregiudizi individuali e prendendo in considerazione
le diverse prospettive. Ma per determinare una sensibilità giudicante così pensata bisogna rifarsi al
"senso comune": esso comporta il riferimento a una sorta di intelligenza comune quale sano
intelletto "l'idea di un senso che abbiamo in comune, cioè di una facoltà giudicante". Un confronto
reso possibile quando " ci poniamo al posto di ciascuno di loro, astraendo tanto dalle limitazioni
che sono attinenti in modo contingente al nostro proprio giudizio. Da questa interpretazione del
senso comune derivano le relative massime che guidano il giudizio di gusto: pensare da sè(implica
un pensiero libero da pregiudizi, massima dell'intelletto); pensare mettendosi al posto degli altri
(massima del Giudizio); pensare in modo da essere sempre d'accordo con se stesso (massima della
ragione). Pensare mettendosi al posto degli altri indica un modo di pensare che si manifesta
quando il singolo è in grado di elevarsi al disopra delle condizioni soggettive particolari del
giudizio, tra le quali molti sono impigliati, e rifletta sul proprio giudizio da un punto di vista
universale (che avviene solo mettendosi dal punto di vista degli altri).

Una teoria generale del giudizio giuridico:

Il significato giuridico di giudizio è solitamente attribuito alla decisione del giudice a conclusione
del processo.
Dal 1700 sino alla prima parte del Novecento: la teoria generale del giudizio è stata dominata dalla
teoria del sillogismo giudiziale, un sillogismo pratico che individua nella norma generale astratta la
premessa maggiore, nel fatto accertato la premessa minore, e nella decisione del giudice,
logicamente necessaria alla luce delle premesse, la conclusione. 1. Chiunque commetta P dovrà
subire Q; 2. Il soggetto B ha commesso P; 3. Il soggetto B dovrà subire Q. Ciò risponde alla pretesa
illuminista di razionalizzare il processo decisionale del giudice attraverso formule logiche adeguate
a rendere oggettivamente valida la decisione. Beccaria: la premessa maggiore deve essere la legge
generale, la minore l'azione conforme o no alla legge, la conseguenza la libertà o la pena.
A partire dai primi decenni del Novecento: la nascita di dottrine antiformalistiche in Europa e in
Usa (realismo giuridico) mettono in discussione il monopolio teorico della concezione sillogistica.
Queste teorie mettono in discussione la possibilità stessa di elaborare una teoria generale del
giudizio. Natura problematica delle premesse del sillogismo giudiziale: la costruzione delle
premesse è un'operazione irriducibile a uno schema logico-teorico definitivo, v. variabili di ordine
tecnico, morale, politico e psicologico che presiedono alla scelta. E difficoltà vi sono anche nella
costruzione della premessa minore, v. valutazione degli elementi probatori come la testimonianza.
Tutto ciò esprime la necessità di individuare un orientamento equilibrato tra i poli estremi del
modello logicistico-sillogistico e dell'irrazionalismo e intuizionismo giudiziario. Si spiegano così i
tentativi di elaborare la teoria del giudizio attraverso l'analisi logica e semantica del linguaggio
giuridico, l'analisi dei giudizi di valore nell'attività interpretativa e l'analisi delle argomentazioni in
senso retorico.
Comunque: la diversità dei presupposti teorici e metodologici: testimoniano l'impossibilità di
affermare che esista una teoria generale del giudizio giuridico. Inoltre non possono essere
considerate vere teorie del giudizio quanto piuttosto delle teorie dell'interpretazione.
Comunque: il modello sillogistico ha il merito di isolare la distinzione fra giudizio di diritto e
giudizio di fatto. Giudizio di fatto: giudizio conoscitivo che si basa sulla logica induttiva e consiste
nella ricostruzione fattuale più probabile. Giudizio di diritto: consiste nell'applicazione della norma
al fatto e quindi si risolve nella qualificazione giuridica del fatto stesso secondo la norma
interpretata. La sussunzione della fattispecie concerta nella fattispecie astratta risponde nella
logica sillogistica a una logica di tipo deduttivo che si conclude con individuazione delle
conseguenze giuridiche stabilite dalla norma selezionata.
Tuttavia nella pratica del giudizio la costruzione di entrambi i giudizi (di fatto e di diritto) avviene
parallelamente, conducendo colui che giudica ad analizzare i fatti per farsi un'idea sulla norma da
applicare e ad analizzare le norme per farsi un'idea sulla configurazione del fatto da accertare. E
questo andirivieni tra fatto e norma non segue un ordine di precedenza. Ha natura dialettica.
Il processo interpretativo in questione riguarda la pratica decisoria nel suo complesso, al punto
che la decisione non coincide mai con un giudizio determinante del tipo: data la norma si opera la
sussunzione del fatto. Sia la norma sia il fatto non sono mai dati in senso puro. La categorizzazione
dei fatti in vista della loro sussunzione nella fattispecie astratta non è mai un'operazione
puramente logica, ma implica spesso valutazioni e scelte.
Giudizio giuridico equivale strutturalmente a un'operazione intellettuale creativa che comporta un
inevitabile margine di discrezionalità. E la complessità del giudizio giuridico deriva dal fatto che le
premesse su cui esso si costruisce non sono mai date.: si formano in occasione del procedimento
decisionale. Ciò si addice alla forma del giudizio riflettente di Kant: un fatto si presenta agli occhi
del giudice e il giudizio non nasce dalla norma generale, bensì procede dal particolare alla ricerca
della regola.

Lineamenti di filosofia del giudizio giuridico:

L'inversione dell'assetto tradizionale fondato sulla sussunzione secondo la logica del giudizio
determinante: trova riscontri in Carnelutti e Satta.
Carnelutti: ricorda come il termine iudicium rinvii all'idea del diritto che si rivela nel dire. Il diritto
in questo senso è incarnato nel giudizio. Il giudice ascolta e assiste alla lotta generata dal dubbio
che ha per oggetto sia il fatto sia la norma. Egli ascolta, interroga l'imputato, i testimoni, le parti
per rendere le vicende presenti ai suoi occhi. Ma questa indagine quando ha termine? Fino a che
punto il giudice cerca di ampliare il presente davanti ai suoi occhi? Il giudice sarebbe tentato di
proseguire all'infinito proprio perché il delitto non lo ha visto e non può vederlo. Nonostante
questo però egli deve andare avanti, deve giudicare "Il giudizio, così, è un salto nel buio: dal noto
all'ignoto". Carnelutti individua nel cuore del giudizio giuridico lo scarto, l'abisso tra intelletto e
volontà (necessità e libertà) che è stato il problema del giudizio a partire da Cartesio sino a Kant. Il
giudizio critico (il vero giudizio) si serve del giudizio storico (cognizione intellettuale del passato)
per prendere la rincorsa, per prepararsi al salto del giudizio vero e proprio.
Ma in cosa consiste il salto del giudizio? Il presente, il fatto davanti agli occhi del giudice, è solo
una parte di ciò che si cerca nel giudizio, l'unica parte accessibile alla conoscenza, è il particolare a
cui si riferisce Kant. Il futuro, ovvero il significato che si attribuisce al passato, reso presente nel
processo e in grado di regolare la vita a venire, non è dato. La norma dunque che in quadra la
fattispecie concreta e che determina il giudizio non è mai veramente data. Per ciò per giudicare
partendo dal particolare c'è bisogno del senso del tutto, del senso dell'ordine delle cose. Esso si
risolve nel buon senso, un concetto che ricorda l'intelligenza comune di Kant, il senso comune
come fonte del giudizio "tale è la disposizione dello spirito indispensabile al fine di giudicare. La
libertà del giudicare è la facoltà di regolarsi secondo il buon senso". Del tutto, quale mezzo
fondamentale per affrontare il salto del giudizio, non si può avere conoscenza vera e propria, bensì
intuizione.
Così anche in Satta: anche qui il giudizio esprime il cuore dell'esperienza giuridica quale esperienza
intersoggettiva Per questo lo ius dicere non esprime solo conoscenza ma anche creazione, esprime
l'atto veramente creativo della conoscenza. Riecheggia ancora la concezione kantiana del giudizio
riflettente. Il soggetto che giudica, come uno specchio, attraverso il rapporto con il fatto, riflette
sulla realtà esterna (il fatto) la sua realtà interiore (il senso del tutto). Il diritto si scopre in noi
attraverso la riflessione. Ma l'operazione del giudizio non esiste senza la pressione del fatto,
dell'esperienza. Il giudizio procede dal fatto, per questo è riflettente. Satta riflette sull'intuizione
del giudizio: è nel giudizio, cioè nel trovare nel fatto il diritto, il diritto che è dentro il fatto, che è il
fatto stesso. Il giudizio procede da una intuizione ANCHE SE procedendo a sua volta l'intuizione da
una secolare, millenaria esperienza giuridica, sembra assumere le forme esteriori del sillogismo:
intuizione deriva da intus, ciò che è dentro, ovvero la legge, il principio che il fatto reca in se
stesso.
Le riflessioni di Satta e Carnelutti ci conducono alla corretta comprensione filosofica del giudizio
giuridico come giudizio prevalentemente riflettente, poiché il giudizio giuridico non è mai
risolvibile in un giudizio puramente tecnico e conoscitivo, questo perché esso ha per oggetto la
condotta degli uomini. Per ciò la pretesa del giudizio giuridico non è mai esclusivamente di tipo
descrittivo-conoscitivo (le cose sono andate così). Il giudizio giuridico è destinato a valutare le
condotte e formulare delle prescrizioni (dover essere) con la pretesa di fare giustizia e questa
pretesa è costitutiva del giudizio giuridico e ciò lo allontana dalla logica del giudizio conoscitivo e
determinante. La pretesa di giustizia si comprende perché si tratta di giudicare il particolare
umano senza possedere un concetto universale di giustizia sotto il quale si possano sussumere i
casi. Perciò il giudizio non si risolve nella verifica conoscitiva della legalità o meno di un
comportamento, c'è di più: c'è la pretesa di giustizia, di individuare la giustizia nella legalità. Non
bisogna contrapporre giustizia e legalità: ma comprendere come il giudizio di legalità non soddisfi
necessariamente la pretesa di giustizia che è implicita di ogni giudizio giuridico. Processo: è uno
strumento per cogliere la giustizia nella legalità attraverso l'intuizione del senso del tutto.

Ciò pone l'accento sulla necessaria sensibilità etica che deve dirigere razionalmente il volere che
affronta il salto del giudizio verso l'esigenza di giustizia. Romano: "Anche nel giudizio giuridico
prevale la dimensione del giudizio riflettente su quello determinante, poiché sono certo date e
conoscibili le leggi, i complessi di norme vigenti in una comunità, ma la riconduzione del caso
particolare alle leggi generali non è un procedere di semplice sussunzione conoscitiva, ovvero non
è una attività che si compie nel perfezionamento del conoscere, ma esige la peculiare arte
dell'interpretare".
Il senso comune kantiano permette di comprendere come il giudizio riflettente (anche nella sua
variante giuridica) vada inscritto in uno spazio intersoggettivo. Il giudice è terzo perché può
simulare, mentalmente, di essere parte senza mai esserlo davvero.
Capacità di giudicare: esprime un talento riconoscibile in chi è in grado di leggere la realtà non solo
dal proprio punto di vista ma anche dal punto di vista di tutti gli altri che abitano il mondo che si
condivide. Kant: giudizio di gusto coltiva la speranza che altri condividano il suo piacere, che
giunga all'assenso di tutti gli altri. Il giudice deve infatti tener di conto del contesto ordinamentale,
morale, sociale entro il quale si iscrive il suo giudizio. Egli deve giudicare tenendo conto del
potenziale assenso degli altri organi giudicanti in altri gradi di giudizio, della comunità di
riferimento etc.
Rispondendo alle 3 massime kantiane del senso comune (pensando da sè, pensando mettendosi al
posto degli altri, pensando in modo da essere sempre d'accordo con se steso) il giudice giunge a
una decisione che è universalmente comunicabile.

Fuori dal campo giuridico, ma attraverso il suo esempio, si comprende come il giudizio sia l'unico
modo per DARE SIGNIFICATO AL MONDO CHE VIVIAMO E PER AGIRE COME SOGGETTI LIBERI.
Perciò Arendt si scaglia contro le visioni che intendono esonerare l'uomo dal giudizio.
Il giudizio riflette la responsabilità di chi giudica: perciò rifiutarsi di giudicare vuol dire essere
irresponsabili. Ovviamente la facoltà del pensare non è la stessa del giudicare: il pensiero si
rappresenta ciò che è assente, il giudizio è tale se ha per oggetto ciò che è particolare e presente.
Ma è proprio il pensiero rappresentativo che consente di giungere a un giudizio che possiede un
valore. Arendt (la disobbedienza civile e altri saggi) "Il manifestarsi del vento del pensiero non
consiste nella conoscenza; ma si esprime nella capacità di distinguere il bene dal male, il bello dal
brutto. E ciò, nei rari momenti in cui si arriva a un punto di crisi, può realmente evitare catastrofi,
almeno per me stesso".
Il manifestarsi del vento del pensiero non consiste nella conoscenza; ma si esprime nella capacità
di distinguere il bene dal male, il bello dal brutto. E ciò, nei rari momenti in cui si arriva a un punto
di crisi, può realmente evitare catastrofi, almeno per me stesso.
RETORICA

Retorica: arte del persuadere qualcuno della bontà della tesi che sosteniamo in forza degli
argomenti che siamo capaci di offrirne a sostegno e in virtù della capacità di presentarli in modo
adeguato, piacevole e efficace, dovendo noi risultare credibili a chi ci ascolta.
Occorre pretendere sempre che chi parla illustri i motivi che sorreggono la sua tesi, così che chi
ascolta possa valutarli.
Occorre anche evitare di essere ammaliati da un bel discorso che però maschera la falsità di un tesi,
cercando di farla passare per vera quando non lo è. Per evitare ciò: occorre discutere della
fondatezza di quanto viene proposto: ciò avviene nel corso di un dialogo di solito. Ciò che si sostiene
è detto tesi p conclusione del discorso, mentre i motivi che la sostengono sono detti argomenti o
premesse. Ecco perché oltre a retorica si parla di argomentazione: attività di offrire ragioni a
sostegno di ciò che affermiamo. Argomentare è necessario quando si vuole mostrare la credibilità
di una tesi incerta, su cui si possono avere opinioni diverse.
Discorso: insieme di ragionamenti, cioè di inferenze. Inferenza: processo in cui si giunge a una
conclusione partendo da certe premesse: Se P allora C, dove P sono le premesse e C la conclusione.
"Se... allora": determinano ragionamenti di varia natura, le premesse a volte descrivono fatto e a
volte no, e così le conclusioni. Si possono avere enunciati descrittivi, prescrittivi, particolari,
universali o generali; così come ragionamenti induttivi, deduttivi, abduttivi etc. I ragionamenti si
distinguono per ciò che con essi diciamo, o per la loro forma. Qui preme evidenziare come il fine per
cui spesso facciamo discorsi sia un fine pratico, come quando si ragiona in vista di una decisione e
di fronte a terzi che sono nella posizione di valutare.
Qui importante risulta essere non solo la logica del discorso, ma anche la capacità che abbiamo di
suscitare emozioni per predisporre chi ci ascolta ad accettare il nostro argomentare, dovendo
risultare credibili facendo così valere il nostro carattere. Queste 3 componenti: logica, emozioni,
carattere -> identificate con logos, pathos, ethos: unità con cui si genera la persuasione.
Aristotele: la retorica si attua in 3 generi particolari del discorso: epidittico, deliberativo, giudiziale,
che si riconoscono sulla base di chi parla, di colui a chi si parla, e di ciò di cui si parla. Genere
giudiziario: retore parla a un giudice per persuaderlo su certi accadimenti, contesto tipico del
processo in cui la decisione del giudice riguarda avvenimenti passati.
Ecco che si manifesta il legame tra RETORICA e DIRITTO. Il modo in cui il diritto si forma è retorico.
Il diritto ha certamente una componente autoritaria, poiché è una decisione, ma ha anche una
componente razionale, una emotiva e una etica. Per persuadere si usa anche il pathos, vantando un
certo ethos.
Il contesto in cui ciò avviene è detto dialogico, o trialogico (Plantin), poiché il retore (tanto in
assemblee politiche quanto in controversie giudiziali) parla non solo di fronte a un terzo, ma anche
contro un altro soggetto. "se le parti non sono almeno tre il confronto non è un processo". Allo
stesso tempo un confronto fra 3 parti è un processo laddove si svolga in un contesto
istituzionalizzato, quindi conformemente a regole e nel rispetto di alcuni principi.
Nonostante quello fra diritto e retorica sia un legame essenziale: c'è stato un periodo in cui è stato
negato e la retorica è scomparsa dallo sguardo dei giuristi, che hanno preferito guardare ad altre
forme di sapere. Oggi le cose stanno diversamente. Bisogna ripercorrere la storia della retorica.

Il pregiudizio sulla retorica:


Oggi si ha una reazione per lo più NON positiva quando si sente parlare di retorica, "pura o vuota
retorica" rilevando in un discorso l'uso di stratagemmi retorici atti a convincerci di qualcosa di falso,
e così ingannarci. Sappiamo anche che in certi ambiti è impossibile non usare la retorica: dibattiti
politici e giudiziari dei quali si finisce per una cattiva opinione pensando che chi parla qui lo stia
facendo "retoricamente", per mero calcolo e interessi personali, mai per la verità.
Questa opinione negativa della retorica si sostanzia nella visione per cui la persuasione è sempre
irrazionale e perciò indistinguibile dalla manipolazione. Ciò oggi è diffuso forse perché tutto è
diventato comunicazione , tutto è ridotto a messaggio, a volontà di persuadere uniformandosi a una
convinzione comune, il cui credo è l'anelito di persuadere per il semplice piacere di farlo: il desiderio
fine a se stesso di piacere. E in tale contesto la retorica è tornata in auge.
La retorica si sviluppa nei contesti in cui esistono punti di vista diversi su qualcosa, in cui la
discussione è sempre possibile. In cui sembra che non ci siano certezze. Meyer: ogni volta che le
ideologie vengono meno, la retorica rinasce. Ciò che prima era oggetto di ertezza diventa
problematico e viene rimesso in discussione. Nei confronti di tale evento, la nostra epoca può essere
paragonata all'avvento della democrazia ateniese e al Rinascimento italiano, due grandi epoche per
la retorica. Questi sono stati momenti di transizione, come di transizione è nostro tempo e il diritto
del nostro tempo, poiché è un'epoca di crisi delle certezze, e in cui fatichiamo a ritrovare la ertezza
del diritto.
Questo scenario ci permette di comprendere 2 cose importanti: 1. le dinamiche della comunicazione
interpersonale, in cui ha luogo il nostro impegno persuasivo, si nutrono di retorica; 2. questo non ci
basta, si lamenta il fatto che si possa venir persuasi di qualunque cosa, e non si accetta anche che si
possa venire persuasi del falso: si vorrebbe porre un argine a questa deriva che sembra
incontrollabile, in cui tutto è comunicazione ma niente sembra verificabile.
Il problema è che la retorica è a un tempo cura e male. Per controllare la retorica serve la retorica.

Le origini della retorica:


V secolo a. C.: nascita della retorica, v. processi a Siracusa per garantire diritti di proprietà che
rischiavano di venir meno a seguito della sollevazione popolare contro i tiranni Gelone e Gerone:
"processi di nuovo tipo, per convincere bisognava essere eloquenti e questa eloquenza si costituì in
oggetto di insegnamento". Maestri: Gorgia, Protagora. Per i sofisti appunto l'arte retorica aveva il
solo fine di convincere l'uditorio di qualsivoglia tesi, guadagnando la persuasione con la tecnica. La
parola è capace di cambiare il cuore e la ragione dell'uomo e può essere usata per ingannare chi
ascolta. Ma più che retorica dovremmo chiamarla sofistica frutto di una filosofia profondamente
relativistica per cui "l'uomo è misura di tutte le cose". Per essi non esistono il giusto la verità o il
bene in sè: esistono solo come opinione personale e nessuna opinione è preferibile all'altra se non
nella misura in cui chi la sostiene sia più bravo dell'avversario.
A questa sofistica, pseudo-retorica, Platone contrappone la retorica autentica, volta alla ricerca e
custodia della verità, del giusto e del bene: esiste la possibilità di liberare la verità dal dominio
dell'opinabile e consegnarla all'esercizio di una retorica che conosce il vero dialogando, prendendosi
cura dell'altro che ascolta e del legame che ci costituisce in società.
Arte di persuadere mostra così 2 anime: quella sofistica e quella retorica, non come oggi che
pensiamo sia una sola.
Aristotele sarà volto a riabilitare la retorica, riconosciuta come autentica forma di sapere e
trasmissione di conoscenza. La retorica è sempre un'attività del logos, ancorata all'arte del corretto
ragionare (dialettica) entro un dialogo a partire da ciò che il mio interlocutore accetta. Lo apprende
da Platone, per cui la modalità più efficace del discorso è il dialogo fra maestro e allievo, "pensare
in comune" tale il m ott4o della dialettica.
Tuttavia in contesti più ampi e complessi come quelli deliberativi e giudiziali: in cui non si tratta solo
di accertare il vero ma di prendere una decisione e agire di conseguenza (contesti pratici) occorre
affiancare al logos della dialettica -> il pathos e l'ethos della retorica, che è definita da Aristotele
"controparte" della dialettica. Dialettica è quindi arte del corretto ragionare (importante per ricerca
del vero) e la retorica ad essa si accompagna ma non vi si oppone: vi si aggiunge, inglobandola. Il
rapporto fra le due, fra logica e retorica, non è escludente ma includente: il discorso retorico
persuade non solo attraverso la mozione di sentimenti nell'ascoltare (pathos) e la credibilità nelle
qualità personali del retore (ethos). La dialettica è così parte della retorica: proprio come nell'uomo
convivono ragioni emozioni e carattere, che non sono scindibili.

Dal periodo classico e medievale all'età moderna:


Questo riscatto aristotelico della retorica si trasmette ai romani: con pratica di Cicerone e pedagogia
di Quintiliano. Taluno è ritenuto retore solo laddove sia vir bonus dicendi peritus, a segnalare che
un'abilità nel dire non basta: si mantiene la distinzione fra retorica (che richiede virtù) e sofistica.
E' il periodo in cui si elabora "la retorica generalizzata", retorica come teoria dello scrivere e tesoro
delle forme letterarie insieme. Si intravede quindi ciò che la retorica diverrà in seguito: arte del bello
scrivere, degradando al gradino più basso del sapere (mera estetica delle forme letterarie) fino poi
a scomparire. Ma ciò avverrà molto dopo, nell'età moderna. Eppure i precordi di tuto si intravedono
già allora, anche se la retorica era difesa da Agostino e altri. Nel medioevo il sapere si presenta nella
forma delle arti liberali, suddivide in 2 gruppi: trivio e quadrivio, di cui il trivio: grammatica, dialettica
e retorica: plesso delle arti del discorso. E' ancora presente dunque il legame fra retorica e dialettica.
Tuttavia qualcosa sta cambiando: la retorica aristotelica era rimata sconosciuta lungo il medioevo,
che l'apprese attraverso Cicerone. Si andava formando una divisione fra saperi umanistici e
scientifici: che diverrà una vera e propria separazione fra due culture. Contro tale divisionismo si
spesero Vico: recuperare idea classica della retorica. Ma poi con l'avvento della scienza moderna:
l'aristotelismo insieme ad altre filosofie antiche inizia il suo lento declino in Occidente. Tutto ciò
pone le basi per il razionalismo successivo, in cui ormai la definitiva separazione fra logica (ormai
non più detta dialettica) e la retorica (che non avrà più a vedere con il sapere) si consumerà, senza
essere più davvero ricomposta.

Lo sviluppo di una certa idea di logica:


Nel maturo seicento si assiste a un cambio di prospettiva radicale rispetto alla logica: prima da
Aristotele sino ai medievali la logica identificava la teoria dell'inferenza corretta ed era connessa a
tematiche filosofiche generali ed era parte della retorica. Ora invece con il fiorire della filosofia
cartesiana e del metodo scientifico la logica conosce le prime avvisaglie di quella matematizzazione
della logica.
Leibniz: pensò che fosse opportuno realizzare un sistema di segni (a cui ricondurre il linguaggio del
pensiero) e di operazioni matematiche (a cui ricondurre le inferenze) così da poter risolvere tutte le
dispute, filosofiche come giuridiche, calcolando. Sino alla logica formale di Frege: iniziatore di quel
sapere a cui pensiamo quando parliamo di logica: un mondo in cui il legame fra logica e matematica
è potentissimo. E poi Russell: che mise a punto un nuovo metodo filosofico, caratteristico della
tradizione filosofica analitica. Il nucleo del metodo è l'idea che il linguaggio naturale maschera la
autentica forma logica degli enunciati che va invece rivelata e analizzata con strumenti messi a
punto anche da Wittgenstein.

Una logica del diritto privata della retorica:


Rapporto fra diritto e retorica: verso un progressivo allontanamento fra i due. Lo si coglie
osservando l'evoluzione della civil law dove si afferma uno dei dati più salienti dell'esperienza
giuridica moderna: il valore assegnato alla certezza del diritto: un ideale a lungo coltivato e infine
consacrato dalla codificazione, nel solco di una concezione illuministica da Montesquieu il quale
afferma che il giudice non può creare il diritto ma deve essere la bocca della legge, stabilità dall'unico
legislatore sovrano di cui deve limitarsi a pronunziare le parole. Beccaria: "sono proprio le opinioni
la causa delle incertezze che arrecano molto danno nell'amministrazione della giustizia, poiché
ciascun uomo ha il suo punto di vista, ciascun uomo in differenti tempi ne ha uno diverso. Lo spirito
della legge sarebbe dunque il risultato di una buona o cattiva logica di n giudice, di una facile o
malsana digestione, dipenderebbe dalla violenza delle sue passioni, dalla debolezza di chi soffre
etc." A tutto ciò bisogna porre rimedio e il rimedio fu visto da Beccaria in una precisa forma di
ragionamento a cui il giudice nell'applicare il diritto deve attenersi. Questa forma è la deduzione
logica che Beccaria mutua dal metodo scientifico: in ogni delitto si deve fare da giudice un sillogismo
perfetto. Ma tale impostazione non è priva di problemi. Si assume qui che formazione del diritto
dipenda solo da 2 soggetti (legislatore e giudice) omettendo che in realtà il contesto è più
complesso, poiché gli attori sono in numero maggiore. Inoltre il diritto non è il dominio della
certezza: incerta è infatti la premessa maggiore che si ricava interpretando in modo non univoco le
disposizioni legislative; incerto è il fatto che costituisce la premessa minore e che si conosce nel
corso del processo mediante le ricostruzioni delle parti; incerto è anche il procedimento logico che
dovrebbe condurre alla conclusione; giacché la sussunzione di cui si parla non è una deduzione.
Nonostante ciò, nell'Ottocento avviene una ideologia legale razionale, tesa a raffigurare la sentenza
del giudice come la conseguenza di un processo meramente dichiarativo e conoscitivo e non invece
come l'esito di una decisione frutto di scelte discrezionali. Da allora in poi il sillogismo sarà il modello
del ragionamento giuridico. Ma non sono mancate critiche: Kelsen che sostiene che la decisione
giuridica, cioè la norma individuale, trovi la sua ragion d'essere nel fatto che il giudice appare
soggetto delegato, e quindi autorizzato, a porla in essere nel contesto dell'ordinamento giuridico
gerarchico-piramidale. In tal contesto l'opera giudicante non è meramente dichiarativa, ma è
costitutiva al punto che la teoria dell'interpretazione di Kelsen è del tutto lontana dall'anti-
interpretazionismo tipico della concezione illuministica.
Idea resta sempre quella di liberare il diritto dall'incertezza implicata dalla soggettività impressa dai
giudizi di valore che si riteneva da tempo che non dovessero essere compresi nell'universo giuridico.
Ma ciò insieme al modello di logica incarnato dal sillogismo giudiziale saranno oggetto di critiche
dalla seconda metà del Novecento: e riapriranno il sipario sulla retorica.

Diritto, retorica e teorie dell'argomentazione:


Il secondo dopoguerra aperto dal processo di Norimberga ha rappresentato un periodo di profondo
ripensamento del diritto e delle sue categorie: ne sono un esempio la speculazione di Radbruch e la
crisi del positivismo giuridico che da lì in poi ha dovuto nuovamente cercare di giustificare il
problematico rapporto fra diritto e morale.
Proprio gli anni 50 del Novecento hanno visto la rinascita degli studi sulla retorica e
sull'argomentazione con una revisione del metodo e dei criteri di razionalità del ragionamento
giuridico. Si manifestarono in quegli anni dubbi circa la possibilità di considerarlo regolato dal
modello del sillogismo giudiziale e di ambito di applicazione della logica deduttiva. -> Prende corpo
una critica del modello di razionalità cartesiana -> necessità di recupero e studio di una logica di tipo
diverso, capace di dare conto delle peculiarità che si ritrovano nel contesto pratico dell'iterazione
intersoggettiva del diritto.
1956: anno della "svolta argomentativa" con Toulmin e Parelman che è stato considerato il maggiore
responsabile della rinascita della retorica, non solo in campo giuridico ma anche in tutte le scienze
sociali. Essi hanno dato avvio a una rivoluzione nel campo del sapere giuridico dell'epoca, e non solo.
Si assiste a un cambiamento di paradigma che interessa tutte queste prime proposte di rifondazione
della retorica e della connessa idea di logica: prima vi era la convinzione che di un autentico sapere
e di un'autentica logica si potesse parlare solo guardando ai campi delle scienze deduttive e
induttive, e tutto ciò che ne restava fuori era una forma di conoscenza secondaria. Si trattava di un
pregiudizio ideologico positivista: si pensava che solo quel sapere in grado di vantare canoni di
avalutatività potesse essere considerato davvero scienza, si pensava che esistesse un solo metodo
che dovesse valere per tutti i contesti, che non erano certo quelli del diritto. Oggi però la situazione
è cambiata e si è emancipata da queste convinzioni, accettando concezioni post-positivistiche che
hanno ampliato lo spettro della razionalità, sviluppando una concezione pluralista che possa alfine
ricomprendere come vero sapere anche il sapere giuridico. Anzi proprio la giurisprudenza è stata
l'oggetto delle teorie di questi autori: per Parelman il processo era visto come il momento idealtipico
per rifondare il concetto di razionalità nei contesti pratici convinto che i concetti di valore e i giudizi
valutativi non dovessero essere espulsi dal dominio della razionalità. Egli cerco di restaurare il
legame aristotelico fra logica e giudizi di valore.
Parelman spostò il criterio di accettabilità e valutazione del consenso dall'oggettività del livello
formale all'accettabilità: questa era qualificata come non necessaria cioè non basata su evidente
logiche né empiriche ma neppure emozionale. L'accettabilità era più basata sul criterio prudenziale
della ragionevolezza: che si pone a metà strada tra il razionale autentico delle dimostrazioni delle
scienze analitiche ed empiriche e l'irrazionale puro delle emozioni. Ragionevole appare così essere
non ciò che è vero ma ciò che viene accettato, in un certo momento e in un certo luogo, da una
comunità. La verità così diventa dipendente dalle opinioni: il vero pertanto continua ad essere
attributo specifico delle scienze formali e empiriche, e non del mondo della argomentazioni. Non
sarà neppure più preda dell'arbitrio: un criterio minimo di controllo rimane con l'obbligo di una
giustificazione argomentativa a capo di chi sostiene una certa tesi. Permane il presupposto che
l'unica logica rigorosa sia quella formale, ipotetico-deduttiva delle scienze fisico-matematiche che
restano il modello a cui invano tentano di avvicinarsi le scienze pratiche.
A ciò si deve aggiungere un altro limite della neo-retorica: relativo al concetto di uditorio. Infatti è
all'uditorio che si tributa il maggior ruolo nel giudizio della ragionevolezza che però finisce così col
dipendere dall'accettazione da parte di chi ascolta e dall'idea che si è fatto sull'oratore. Così il criterio
di valutazione dipende sempre dal giudizio dei soggetti e non esiste un parametro oggettivo per
controllare la ragionevolezza di un'argomentazione. E' per questo che Parelman non riesce a trovare
un ideale unico di razionalità alternativo a quello logico deduttivo. Parelman ha avuto il merito di
aver riportato la retorica al centro della discussione cercando di ristabilirla ma mantenendo aperte
delle problematiche.
Habermas: dagli anni 70 sviluppa una teoria dell'egire comunicativo, volta a ricercare canoni
generali di razionalità per la comunicazione linguistica che si svolge in un contesto intersoggettivo,
dialogico e dialettico. Teoria dell'argomentazione: coincide tout court con la teoria della razionalità
umana: essa è comunicativa e ha una struttura argomentativa.
Questo approccio che si estrinseca nel tentativo di giustificare la razionalità argomentativa e i
principi che ne danno ragione sarà ripresa dal filosofo Apel e dalla sua pragmatica trascendentale:
tenta di costruire una etica del discorso che interessa gli sviluppi dei modelli di ragionamento nelle
pratiche sociali, e quindi anche nel diritto. In tali ambiti si sviluppa l'interesse connesso proprio delle
teorie dell'argomentazione, per l'analisi delle forme del ragionamento morale e del modo della sua
giustificazione e quindi per l'analisi delle regole argomentative con le quali possiamo distinguere e
ragionamento validi e le buone ragioni morali.

Conclusioni:
I giudizi di valore rappresentano una parte ineliminabile del diritto e del ragionamento giuridico e
perciò è necessario recuperare una forma di razionalità che ne sappia tenere conto.
Aspetto essenziale dell'argomentazione: il suo procedere intimamente dinamico e non statico: e
proprio questo dovrebbe riportare il focus sulla retorica , intesa in senso aristotelico. Se l'aver messo
da parte lo studio delle componenti retoriche dell'argomentazione è quanto ha consentito lo
sviluppo di un modello prescrittivo sofisticato, pare però che con ciò si sia finiti con lo sposare
n'impostazione statica dell'argomentazione, forse perché a pensare alla logica si finiva col pensare
modelli ipotetico-deduttivi del ragionamento formale.
La persuasione non può essere neutra rispetto alla ragionevolezza di un discorso: o essa gioca un
ruolo positivo (e contribuisce alla ragionevolezza) o altrimenti gioca un ruolo negativo (contribuisce
all'irragionevolezza). Occorre recuperare l'idea che la persuasività sia un reale contributo alla
ragionevolezza, sia necessaria alla comunicazione ragionevole. Chi adotta questa posizione
compatibilista forte ritiene che sia possibile essere ragionevoli e persuasivi e che non sia possibile
essere ragionevoli senza un impegno persuasivo: un impegno all'aver cura delle circostanze che
favoriscono nel mio interlocutore l'uso della ragione. Cioè che non si possa avere una teoria
dell'argomentazione senza retorica.
Bisogna ritornare alla Retorica di Aristotele per riabilitare tale arte nei contesti del ragionamento
pratico e del sapere. Nella consapevolezza che il ragionamento che si attua col sillogismo retorico è
un vero ragionamento, che ha il pregio di coinvolgere l'ascoltatore, cognitivamente e
emotivamente, nel recupero autentico di una nozione unitaria di ragione. L'ascoltatore infatti non
è mai passivo, non è l'oggetto della persuasione, bensì prende parte ad essa ed è una componente
attiva del processo retorico, ne è attore, e grazie a ciò si realizza il piacere che l'ascoltatore prova
laddove impara qualcosa di nuovo. Piacere e conoscenza non sono per Aristotele in alternativa e
perciò la persuasione non è solo manipolazione seduttiva, bensì è un processo discorsivo che mette
in gioco la dimensione cognitiva e la sfera emotiva di tutti i partecipanti.
IDENTITA

La costruzione moderna dell'identità umana:


Diversamente dai precedenti modelli di diritto naturale, il pensiero etico moderno si caratterizza
per una spiccata attenzione rivolta alla condizione umana: tendenza da cui deriva l'elaborazione di
teorie concentrate su concezioni dell'identità, che emergevano dalla descrizione di un primigenio e
supposto stato di natura dell'esistenza. Non più idea di natura come universo di principi a cui
attingere, ci si concentra ora su una condizione umana a cui, secondo natura, inerivano il possesso
di prerogative e la rivendicazione di diritti innati: a cui si affidava il profilo dell'identità e delle
personalità individuali. = PARADIGMA INDIVIDUALISTICO: in cui il rinvio alla natura conferisce alla
definizione di identità umana un connotato importante: si andava ancorando sui principi
dell'universalità e dell'uguaglianza. N. B.: universalità e uguaglianza: attributi affermati in quelle
teorie, ma in realtà circoscritti soggettivamente e come tali escludenti. Tuttavia è indubbio che sin
dalla loro affermazione abbiano costituito un ideale normativo, lungo un processo di continua
espansione degli spazi di inclusione. E' in questo perimetro che l'identità che in origine era un
argomento fondato sulla natura: trasla progressivamente su di una costruzione (giuridica e
personale) relativa a una soggettività artificiale e astratta in costante espansione. Dell'identità si
afferma una concezione pubblica che insiste su una definizione normativa della personalità, sia sul
piano giuridico che politico. E così accade che siano il soggetto di diritto e il cittadino i nomi che
assorbono il significato dell'identità umana, qualificando ciò che rileva dell'individuo.
In questa visione del mondo: il "progetto giuridico" della modernità si costituisce in una dinamica
tra privato e pubblico istituita secondo esigenze di distinzione reciproca, ma risponde anche, come
dice Foucault, a una pretesa di colonizzazione della sfera privata da parte del potere, istituendo una
amministrazione pervasiva dell'esistenza, che occupa e contrae ambiti in origine sottratti alla
rilevanza politica e giuridica, aspirando a governare la vita stessa.
Nell'età moderna: chi sia essere umano è domanda centrale anche per prospettiva filosofico-
politica. I tratti dell'identità umana (quelli della sua natura e quelli che essa assume come
costruzione) sono richiamati in funzione delle teorie delle dottrine giuridico-politiche che in essi
ricercano il fondamento di legittimazione della società politica. Il significato dell'identità naturale è
decisivo nelle dottrine del contrattualismo politico.
Nel rapporto tra società di natura e società civile o politica, fino a Hegel è la natura dell'individuo a
costituire l'argomento che giustifica l'esigenza della vita associata secondo regole, indicando nel
consenso il modello della sovranità in cui si riconosce e giustifica il fondamento del potere politico.
Questo accade quando si affida alla società civile il compito di custodia di alcune attitudini innate
all'essere umano, ovvero quando la natura in cui si afferma consistere l'identità umana istituisce i
termini di un patto tra individui e il sovrano.
Nel corso del secondo Novecento: si discute delle distanze tra giusnaturalismo antico e moderno, e
il nodo era ricondotto al ruolo di Hobbes. Ciò si inquadrava in una indagine più ampia volta a stabilire
cosa potesse intendersi per giusnaturalismo moderno.
Occorre ricordare che la concezione dello Stato come unità, e del diritto come prodotto della
volontà del sovrano consentivano di collocare Hobbes come il primo rappresentante del positivismo
giuridico inglese. Anche alla luce di ciò per Bobbio non solo vi era da rimarcare che i 2 termini in
questione, giusnaturalismo e positivismo giuridico, fossero concetti ambigui, ma occorreva valutare
che la presunta polarizzazione in cui erano state costrette le 2 teorie non funzionassero, soprattutto
nel caso di Hobbes.
Tesi di Bobbio: proprio nella riflessione sulla natura umana tipica del pensiero del diritto naturale
della modernità, in Hobbes è presente il metodo ma non l'ideologia del giusnaturalismo: era quella
di Hobbes una dottrina che apre la strada al positivismo giuridico, capace di tradurre i canoni tipici
del diritto naturale in gigantesca macchina dell'obbedienza.
Questa lettura di Bobbio è tesa a riconoscere in Locke, e non in Hobbes, l'autentica affermazione
del giusnaturalismo moderno. Considerando il giusnaturalismo come un'ideologia dei diritti intesi
quali limite al potere statuale, il discorso sulla natura umana affermato da Locke perfeziona,
nell'interpretazione di Bobbio, il tratto che ne avrebbe caratterizzato il corso. Le inclinazioni naturali
istituiscono le prerogative giuridiche e grazie a esse costituiscono il soggetto nella sfera politica e
pubblica, per l'uguale possesso di posizioni innate e universali alla condizione umana.
Gli individui e le naturali attitudini che reclamano di essere affermate come diritti sul piano della
sfera pubblica sono entità e pretese entrambe ANTERIORI al potere stesso e allo stesso ordinamento
giuridico. A questa pretesa (che corrisponde a un modo tipico con cui il discorso sul diritto naturale
moderno costruisce il rapporto tra identità umana e ordine politico e giuridico) si riallacceranno
tutte quelle teorie che proclamandosi apertamente giusnaturalistiche ambiranno a consolidare sulla
natura il fondamento di universalità dell'identità umana.
A una tale direttrice la teoria hobbesiana si sottrae, anticipando un altro discorso della modernità
giuridica sull'identità umana. Se quella di Hobbes, come dice Bobbio, si mostra essere la prima teoria
moderna dello Stato, ciò si deve in ragione della specifica concezione dell'identità che si ritrova nella
sua dottrina. E' una tesi evidente nel Leviatano: dove Hobbes separa il concetto di essere umano da
quello di persona. Prosopon: travestimento, maschera. "Una persona è colui le cui parole o azioni
sono considerate o come sue proprie, o come rappresentanti - sia veramente sia mediante finzione
le parole o zioni vuoi di un altro, vuoi di qualunque altra cosa cui vengono attribuite".
Il problema dell'identità personale torna in Locke, connotato da una rilevanza giuridica. La
concezione hobbesiana di persona come maschera e rappresentazione diviene in Locke qualcosa di
diverso: la persona è il termine, il nome pubblico del sè.
L'identità umana assume senso in Locke nella riferibilità all'individuo di ciò che gli è proprio. Essa
riguarda un giudizio di corrispondenza e non di identità, il quale si affida alla percezione che si ha di
sè. E' la coscienza a mantenere nel tempo la persona unita nel proprio sè poiché essa unisce nella
stessa persona azione tra loro lontane. Non avendo più alcuna consistenza ontologica che la leghi
alla natura, l'identità personale si definisce come la condizione alla quale è possibile affidare
un'esigenza di mantenimento di sè nel tempo, "la sostanza di cui l'io personale consisteva in un
certo tempo, in un altro tempo può venire modificata, senza che cambi l'identità personale" perché
" non vi sarà questione circa l'identità della persona anche lì dove siano stati tagliati da essa quegli
arti che fino a un attimo addietro ne facevano parte". (Saggio sull'intelligenza umana). L'identità
della persona per Locke non consiste né nell'identità della sostanza, né in quella del corpo, ma in
quella della coscienza, che è capace di proiettarsi retroattivamente nel passato come memoria, e di
tendere al futuro come cura. L'uomo, come natura, e la persona, come identità, ne vengono intesi
come termini distinti: l'essere umano è sempre lo stesso, immutabile, l'altra, la persona, è coscienza
e consapevolezza di sè sul piano della propria estrinsecazione pubblica.

Le concezioni giuridiche dell'identità e il principio pluralistico, la questione identitaria nel dibattito


contemporaneo:
Problema: ambiguità del concetto di identità, che stabilizza diversi significati impedendo una
definizione valida in assoluto. Anche se considerata all'interno del perimetro del giuridico, il
linguaggio del diritto non restituisce di essa un'univoca determinazione. Il significato giuridico di
identità insiste su almeno 2 dimensioni: quella del corpo politico (l'identità della Nazione); e quella
specifica della condizione soggettiva e delle sue prerogative (identità del soggetto individuale o di
gruppo).
Sebbene nel senso comune oggi prevale l'intendere l'identità come condizione soggettiva o di gruppi
e per questo la pratica delle rivendicazioni identitarie, sia l'una che le altre non escludono ma
implicano la declinazione simbolica e più propriamente politica del suo concetto. Le rivendicazioni
basate su qualche concezione dell'identità infatti fanno leva su di una fisionomia identitaria di tipo
politico, che si riconosce nella vocazione pluralistica degli ordinamenti contemporanei. Il pluralismo
si delinea come un connotato indiscusso in cui si identificano gli ordinamenti del secondo
dopoguerra. Esso si dà come dato: il pluralismo è un aspetto descrittivo recepito dalle costituzioni
(pluralismo di valori, articolazione plurale delle comunità politiche); e si dà come idea: esso è un
valore da tutelarsi, un principio di carattere normativo a cui tendere.
In questi 2 volti si manifesta il carattere della vocazione pluralistica dei sistemi giuridici e politici
contemporanei. Essi non solo assumono il pluralismo delle identità come principio fondamentale,
ma sono anche strutturati per resistere e assorbire i conflitti e le trasformazioni che le rivendicazioni
identitarie fanno valere, incanalandoli nelle forme e nelle garanzie previste dai modelli liberal-
democratici degli stati di diritto contemporanei. Nel costituzionalismo si istituisce dunque una
connessione tra il pluralismo, come elemento che conferisce identità al corpo politico, e le pretese
identitarie delle persone.
Le rivendicazioni identitarie, pur promuovendo l'affermazione di differenze, sono da ricomprendere
nei regimi tipici delle pretese di uguaglianza, ciò si rivolge a considerare l'adeguatezza del principio
di uguaglianza a garantire le differenze di cui le identità sono portatrici. Le identità offrono
un'articolazione decisiva dello specifico significato giuridico dell'uguaglianza: rinfrangendosi nello
spettro delle rivendicazioni identitarie, questi temi richiamano dell'uguaglianza tanto la dimensione
della garanzia formale al pari trattamento dinanzi alla legge, quanto quella che implica l'assunzione
delle condizioni di differenza in cui si esplica la concerta vita materiale della persona. Le pretese dei
paradigmi identitari sono da considerarsi nell'alveo del principio giuridico dell'uguaglianza.
Il pluralismo normativo rappresenta un modello che si indaga i rapporto tra complessi di norme,
giuridiche e non, concorrenti a costituire le ragioni per agire dell'individuo. In questa cornice le
plurali dimensioni dell'appartenenza in cui l'individuo si riconosce, producono differenti regimi
normativi che concorrono a definire ordini di prescrittività non necessariamente armonici e talvolta
in conflitto reciproco. Ciò interviene a costruire una definizione dell'identità che si lega
all'appartenenza a categorie (genere razza cultura religione) portatrici di specificità e differenze.

Oltre l'identità:
Il processo che ha trasformato il discorso politico e giuridico sull'identità umana riguarda il
fenomeno di frammentazione che ha colto la definizione del sul concetto. Tema della soggettività:
oggetto di una critica che si concentra sulla mera illusorietà dei suoi attributi di universalità e
uguaglianza. Si tratta di una cornice generale in cui assumono rilievo 2 temi: il discorso sul rapporto
tra diritto e la cultura & la riflessione sulle soggettivazioni di genere: entrambi riguardano la critica
al soggetto giuridico e politico della modernità, e la decostruzione antropologica e filosofica, del
concetto stesso di identità umana.
La riflessione sul pluralismo normativo e il tema delle identità di genere sono i principali contesti
teorici in cui si coltiva una tensione a oltrepassare il concetto di identità: a cui si rivolgono obiezioni
di cui la principale verte su impossibilità di affermare una qualche concezione dell'identità che non
sia innervata da una tensione a rappresentare la condizione umana nel segno di una universalità
artificiale più ancora che reale e come tale asservita a esigenze di omologazione.
Le identità culturali:
Diffusa tendenza degli studi contemporanei a far confluire un presupposto descrittivo, riguardante
il carattere pluralistico delle società contemporanee, su di una concezione normativa, che assorbe
le identità nei termini di differenze culturali. In questa accezione differenzialista della cultura ha
trovato modo di esprimersi una specifica funzione argomentativa svolta dal fattore culturale, come
ragione capace di motivare l'azione individuale e idoneo a concorrere in potenziale condizione di
conflitto con la norma giuridica.
Nel contesto del pluralismo normativo, quello tra norma giuridica e norma culturale pone un'ipotesi
di conflitto tra sfere prescrittive particolarmente insidiosa. Si tratta di una impostazione che non
può ridursi al conflitto tra sfere prescrittive dell'agire umano, che ebbe la sua declinazione classica
nel rapporto tra diritto e morale. Questa specificità la si deve all'elemento valutativo che si accetta
di accogliere quando si definisce l'azione dell'individuo motivata da un'appartenenza culturale nei
termini di una differenza. Contrapposizione tra sistema culturale maggioritario e dominante al quale
la norma giuridica partecipa, e i sistemi culturali altri, che al primo sono estranei, che al diritto sono
esteriori, e del diritto sono potenzialmente antagonisti. I termini che cosi ne vengono polarizzati:
identità/differenza, maggioranza/minoranza, io/altro: sono il prodotto di una interpretazione
ideologica del multiculturalismo, che è il fattore identitario delle culture.
Nello scenario tutt'altro che neutrale del multiculturalismo prevale l'idea della cultura come
differenza che dà ragioni al soggetto per agire in contrasto o in concorrenza con la capacità
motivante del diritto, ovvero con la capacità della norma di costituirsi come ragione per agire. E
così la dimensione dell'appartenenza identitaria finisce con l'essere rilevante come unico fattore
capace di dar fondamento alle ragioni dell'azione soggettiva, in una sorta di retaggio deterministico
che avvince solo chi appartiene alle minoranze.
L'insidiosa rappresentazione di una logica di normalizzazione della differenza è in agguato: essa
risolvendo quest'ultima nell'appartenenza identitaria a gruppi etnici o comunità religiose, rischia di
lasciar entrare di nuovo nel discorso giuridico categorie che già in passato tentarono di spiegare e
chiudere la differenza in un destino deterministico. E la cultura rischia di essere questa categoria
che declinandosi in un sistema di valori e pratiche sopravvive solo nei sistemi altri, i quali resistono
all'ordine della razionalizzazione formale garantita dal diritto, esplicando una forza normativa per il
comportamento individuale. In questo scenario è apparso cruciale la necessità di sollecitare
soprattutto nelle fasi di giudizio adeguate consapevolezze di ordine antropologico. Nella sfida ad
aprire gli orizzonti della conoscenza giuridica all'antropologia occorre tenere in considerazione il
radicale ripensamento che riguarda il concetto di cultura. La cultura è un concetto di cui
l'antropologo osserva i limiti: essa appare aver smarrito la sua funzione interpretativa.
All'antropologia contemporanea essa appare come una barriera eretta a ostacolare la
comprensione dell'umano.

Identità di genere:
La critica all'identità del pensiero femminista. 1. Necessità di declinare oltre la biologia del corpo
l'identità; 2. Passaggio dalle identità sessuali alle identità di genere: con ciò si pone in crisi il principio
dell'uguaglianza come dispositivo di normalizzazione e occultamento della differenza. Io tema
dell'identità di genere è andato a trascendere l'orizzonte proprio del femminismo, da esso si è
aperto un orizzonte critico che percorre tutti i temi che le pluralità identitarie basate sul genere
pongono alla teoria del diritto: dalla libertà procreativa, alla ridefinizione del modello di famiglia e
matrimonio, al riconoscimento di diritti civili e sociali connessi. N. B.: riflessione sul carattere
ambiguo delle forme di legittimazione, che istituirebbero una polarizzazione tra ciò che è legittimo
e ciò che è illegittimo rivolta a governare, secondo una concezione di ciò che è normale, l'esistenza
individuale. I processi di soggettivazione di genere, come quelli di soggettivazione femminile, non
cesserebbero di porre la medesima domanda che questi avevano avanzato: è possibile pensare a
forme di riconoscimento delle differenze che on ricadano nel doppio binario legittimo/illegittimo
con cui le classi dominanti predeterminano ciò che è desiderabile o meno? Dopo la domanda di
inclusione e di accesso all'uguaglianza giuridica, a partire dagli anni 70 il femminismo si è
concentrato sul concetto di genere: nella necessità di emancipare dal biologico la condizione
femminile. L'obiettivo critico di quel femminismo differenzialista era un'interpretazione
dell'uguaglianza come dispositivo di neutralizzazione e assimilazione della differenza e questa
concezione dell'eguaglianza non corrisponde affatto al suo principio giuridico.

Oltre l'identità:
In uno scenario di frammentazione identitaria, in cui cioè la pluralità delle identità prevale su una
concezione unitaria e universale dell'identità, il discorso gius filosofico ha mostrato una particolare
attenzione nei riguardi del concetto della vulnerabilità, intesa come condizione che riguarda
l'esistenza materiale di ciascun essere umano. Si tratta di un tema che interpreta in chiave giuridica
una tendenza a definire, attraverso la vulnerabilità, un nuovo approccio all'identità soggettiva, v.
Butler. In queste tesi ritornano le obiezioni sull'identità umana: la pretesa universalità che è derivata
all'identità dalla congiuntura con il soggetto politico giuridico della modernità + l'accezione
deterministica implicata, il suo essere declinazione di categorie statiche come nel caso di
sesso/genere e cultura. In questa cornice la vulnerabilità esprime la funzione rivolta a pensare
ancora all'identità muovendo da una comune condizione umana. V. Hart: la vulnerabilità rinvia a un
contenuto minimo del diritto senza il quale gli uomini così come sono non avrebbero motivo per
obbedire volontariamente a nessuna norma.

La vulnerabilità:
Diversamente dalla riflessione gius filosofica che della vulnerabilità accentua il carattere di
condizione materiale che fa universale l'esistenza umana, il linguaggio giuridico accoglie la rilevanza
della categoria intendendola come idonea a denotare talune posizioni giuridiche di individualità o
gruppi. In questa cornice la rilevanza giuridica della vulnerabilità soggettiva è una condizione che si
riferisce a classi o categorie di soggetti, titolari (non n quanto persona ma in quanto appartenenti a
alcune categorie come genere etnia etc) di una strutturale esposizione ad essere discriminati.
Tuttavia anche qui vi è una prospettiva normativa contestabile: la costruzione di una tale
qualificazione consente obiezioni poiché il riferimento alla vulnerabilità rinnova un argomento che
fa leva sulla circostanza di appartenere a una categoria statica, riferita a classi soggettive assunte
vulnerabili per definizione. Per effetto della qualificazione, la definizione di classi di soggettività
vulnerabili finisce per il fissare normativamente l'esistenza dei soggetti che tipizza al punto che il
soggetto vulnerabile diventa strutturalmente portatore di una condizione permanente, come se si
trattasse di un dato ontologico e identitario.
La vulnerabilità umana apparterrebbe solo a queste classi di soggettività (il minore, migrante, donna
vittima di violenza) definendo chi è vulnerabile e chi non lo è. Piuttosto che attributo di gruppi o
categorie predefinite Fineman alla vulnerabilità riconosce la capacità di evocare una condizione
condivisa: essa mai è esclusivamente soggettiva, ma si qualifica a muovere dalla dimensione
istituzionale coinvolta nei meccanismi di esclusione.
Tuttavia teorizzare una condizione di vulnerabilità della condizione umana significa accettare la sfida
di una nuova forma di soggettivazione, capace di fissare un aspetto universale permanente e
inerente alla condizione umana. Radicata nel discorso giuridico, con la vulnerabilità si prende atto
che il soggetto vulnerabile sia la persona e per essa si dia una vulnerabilità situata, la quale iscrive
nel corpo e nelle esigenze della vita materiale il proprio elemento distintivo, in un accento che si
sposta dalla metafora del corpo politico, alla politica dei corpi, della relazione tra corpi e potere.
(Casalini, il peso del corpo e la bilancia della giustizia).
In un discorso che va oltre l'identità, la vulnerabilità umana sembra così porre al centro la questione
sempre aperta della matrice moderna del legame tra identità umana e diritti, quel del diritto ad
avere diritti di cui scrive Arendt.
Consolidatasi nel segno del paradigma giuridico dell'universalità e dell'uguaglianza, la storia
concettuale dell'identità umana nell'età moderna è stata oggetto di diverse ricostruzioni: se nella
tradizione positivistica l'identità è prodotta da regole giuridiche e non può che darsi nel loro
contesto, in un complesso di teorie che mantengono un più o meno esplicito legame con una
qualche concezione di natura, essa non cessa di saldarsi a condizioni innate e universali, che
instaurano dinamiche di conflitto tra identità le quali per esistere rivendicano di far ingresso nella
sfera pubblica, nel nome del principio di uguaglianza. La concezione contemporanea dell'identità e
percorsa da criticità: fragilità di un regime di appartenenza politica segnato da trasformazioni del
dispositivo di cittadinanza, contesto pluralistico che caratterizza gli stati costituzionali del
dopoguerra. Problemi che ricadono sulla crisi di cui l'identità è stata fatta oggetto. Pluralismo e
personalismo come principi ispiratori delle costituzioni del secondo Novecento siglano il passaggio
dal soggetto alla persona. (Rodotà, dal soggetto alla persona).
Vulnerabilità come condizione umana, e dunque uguale e universale presupposto dell'identità
umana.
SPAZIO

Quale relazione ha il diritto con lo spazio fisico? A uno sguardo frettoloso può sembrare che si tratto
di dimensioni che non hanno alcuna capacità di comunicare.
Relazione tra regole giuridiche e luoghi: geodiritto. Riferimento principale: cultura giusfilosofica
tedesca. E' in questo ambito che a partire dall'Ottocento la questione del rapporto fra Stato e
territorio, tra istituzioni politiche e lo spazio in cui si radicano, assume una rilevanza prioritaria.

Territorio nella filosofia idealista:


Cultura giuridica tedesca: il processo di unificazione destinato a culminare nel 1867 nella
proclamazione del Reich aveva imposto un'articolata riflessione sul concetto di territorio. Secondo
un indirizzo di pensiero già tracciato in Savigny (1814) l'ordinamento si fondava sulla
sedimentazione degli usi e dei costumi mentre l'individuo era descritto come un soggetto
storicamente radicato nel Volk, la cui sfera soggettiva era definita dai concreti vincoli di
appartenenza che lo legavano alla comunità e allo Stato. Spazio è qui importante dato che unità
della comunità -> unità geografica. Volk: popolo, alludeva in prima battuta alla totalità dei soggetti
stabilmente stanziatisi in uno spazio definito: il radicamento territoriale era garanzia
dell'appartenenza del soggetto allo Stato, ciò che determinava la sua soggezione all'ordinamento
giuridico.
Importanti anche Fitche e Hegel per la questione della spazialità dello Stato. Fitche: nei Discorsi
aveva proposto una riflessione sull'identità del popolo germanico proprio in virtù del loro
radicamento spaziale. E poi in Lo stato commerciale chiuso (1800): esso è in grado di sviluppare una
energia centripeta tale da polarizzare non solo il diritto e la politica ma soprattutto la dimensione
più sfuggente dell'economia. Questo discrimine presuppone l'esistenza di un TERRITORIO che
consenta il radicamento non solo del diritto della politica, ma anche dell'economia. "Chiusura del
territorio" appunto, e non è pensabile alcuna chiusura senza una superficie, uno spazio. Qual è
dunque l'ampiezza dello Stato commerciale chiuso? Si tratta del principio della frontiera naturale,
destinato ad avere tragiche ricadute legittimando politiche nazionalistiche a carattere egemonico,
ma che per Fitche rappresenta piuttosto il raggiungimento di una condizione di equilibrio, tale da
consentire autosufficienza allo stato commerciale chiuso. Sebbene la guerra sia uno dei vettori di
questa dinamica, per Fitche essa ha valore accidentale ed è legata a una fase entropica che verrà
superata al raggiungimento della frontiera naturale "dopo, non ha altro a richiedere a nessun altro
Stato, perché egli possiede ciò che cercava".
Filosofia hegeliana: per Hegel lo Stato è il compimento dell'eticità, ovvero incarna la morale sociale
e il bene comune: "è sostanza etica consapevole di sè". Qui volontà universale e volontà individuale
si sovrappongono fino a saldarsi l'una all'altra, mentre la libertà si realizza in un orizzonte
intersoggettivo. In quest'ottica Hegel rifiutando ogni soluzione contrattualista e giusnaturalista
promuove una concezione organicistica per cui lo Stato tanto sul piano diacronico quanto su quello
assiologico si pone prima e al di sopra degli individui. Stato è un'unione, non un'associazione, una
totalità e non un aggregato. Come si qualifica la sua relazione con lo spazio territoriale? Il popolo in
quanto Stato è lo spirito nella sua razionalità sostanziale e nella sua immediata realtà e quindi è il
potere assoluto SUL TERRITORIO. Lo spirito, incarnatosi nello Stato, si manifesta attraverso
l'esercizio della sovranità su uno spazio fisico.
Ricadute geogiuridiche: 1. problema dei limiti territoriali di questo potere sovrano, ovvero della sua
quantità; 2. questione delle relazioni interstatali e tema della guerra: gli Stati sono totalità
particolari, in sè autonome e esclusive, ma ciò non significa negare la possibilità di un ordinamento
internazionale, le loro relazioni non sono necessariamente improntate alla competizione e alla
guerra. Allo stesso tempo la guerra appartiene alla fisiologia dei rapporti interstatuali, è il modo in
cui gli Stati di fronte all'impossibilità di un accordo, risolvono le proprie controversie.
La relazione tra stato e territorio ha una seconda implicazione: il paradigma statuale risulta un
discrimine fondamentale tra gradi diversi di civilizzazione o tra popoli che sono nella storia (per dirla
alla Hegel) e quelli che invece ne restano fuori, rimanendo legati a una dimensione naturalistica/pre-
statuale. Un popolo, dice Hegel, non è uno stato: si tratta di sostanza etica, che è tale in sè. Solo col
passaggio alla condizione superiore di Stato si ha la realizzazione formale dell'Idea. L'autonomia di
una tale sostanza etica in quanto priva di legalità oggettiva e di razionalità per sè stabile, è soltanto
formale, non è sovranità.
Per Hegel tra spirito e natura si sviluppa una dialettica articolata, che finisce per plasmare il carattere
di un popolo e le sue istituzioni politiche. L'uomo, però, ha la capacità di sfuggire ai vincoli posti dalla
natura, fino a domarla. Proprio questa emancipazione assume un valore quasi prometeico: in
polemica con le aspirazioni romantiche, Hegel, considera il dominio sulla natura(sia essa quella
esterna o interna all'uomo)la scintilla che guida l'uomo verso la propria liberazione: la natura da
padrona deve essere ridotta a una condizione servile.
Il punto è che questo processo di affrancamento non si è potuto realizzare ovunque: in molte aree
la natura è stata capace di resistere mantenendo l'uomo in condizione di assoggettamento. Hegel
pone l'accento su quanto sia stata pesante l'ipoteca posta dai fattori climatici. L'influsso esercitato
dalla natura dei luoghi resta decisivo in alcuni luoghi. La geografia natura condiziona. Lo Stato infatti
si afferma in un'area temperata come l'Europa: qui e solo qui l'idea ha potuto oggettivarsi in virtù
delle specifiche caratteristiche geografiche. Hegel con schietto realismo considera una necessità
storica il fatto che le nazioni civilizzate considerino e trattino le altre come barbari, con la coscienza
di un diritto diseguale.

Il territorio dello Stato-persona:


Savigny aveva indicato la via. in una prospettiva naturalistica e organicistica il Volk, il popolo,
costituiva la matrice dell'ordine giuridico e politico. Ed Hegel ha fornito gli strumenti concettuali per
procedere oltre, riconoscendo il primato dello Stato in quanto concrezione dell'eticità.
L'idealismo hegeliano ha influito molto sulla nascente dottrina del diritto pubblico, nei cui confronti
ha un debito enorme: tale dottrina infatti assegnava allo Stato il compito storico di risolvere i
conflitti sociali e salvaguardare la coesione contro le spinte centrifughe determinate
dall'individualismo economicistico.
Nella genesi della dottrina giuspubblicistica determinante è stato il ruolo di Gerber (1852). Con
Gerber ogni residuo storicistico è definitivamente assorbito all'interno della vicenda statuale. Il
popolo è ridotto a un dato naturalistico e contingente: solo nel momento in cui è incluso nello Stato
giunge ad essere riconosciuto e a valere giuridicamente come un'entità etica totale. In questa ottica
lo Stato è la suprema personalità del diritto che l'ordinamento giuridico conosca. Lo statocentrismo
di Gerber si spinge oltre: perfino l'individuo con il suo catalogo di diritti e libertà che la tradizione
giusnaturalistica e liberale aveva posto a fondamento dell'ordine politico, in e per sè risulta
irrilevante: non è infatti ammissibile alcun limite al potere sovrano dello Stato. La sfera soggettiva:
è il prodotto dell'autolimitazione dello Stato-persona e i diritti individuali non sono altro che i riflessi
di un ordine normativo imperniato sulla volontà statuale. Lo Stato-persona gerberiano è frutto
dell'innesto della nozione di persona giuridica nell'ambito pubblicistico. Con ciò si ha la
trasformazione della metafora hobbesiana del Leviatano in un soggetto originario e metastorico,
fondante e non fondato, separato e superiore alla politica.
Qui il territorio statale rileva in quanto oggetto reale e misura della signoria dello Stato. Il
riferimento all'estensione spaziale della sovranità è prezioso: si riaffaccia il tema di Fitche della
quantità del territorio. In questa prospettiva la concezione gerberiana dello spazio territoriale è utile
per riflettere sull'evoluzione del diritto internazionale e per interpretare le vicende costituzionali e
politiche che hanno portato nel 1871 alla proclamazione del Reich.
Coerentemente alle premesse metodologiche di Gerber: il rapporto tra Stato e territorio si svolge in
una cornice volontaristica e formale. Si tratta di una relazione che, per quanto necessitata (non si
dà Stato senza territorio) resta frutto di un'opzione, di una scelta: è lo Stato-persona, attraverso una
manifestazione di volontà, a proiettare su di una porzione di spazio fisico il potere sovrano. E si
tratta di una relazione formale in quanto ha uno specifico carattere giuridico: l'appartenenza del
territorio allo Stato come soggetto attivo costituisce il contenuto di un diritto reale senz'altro
pubblico. Per Gerber è importante cancellare poi ogni scoria residua della vetusta tradizione
patrimonialistica. Secondo questa dottrina, risalente al Medioevo, lo spazio fisico rilevava in quanto
oggetto della sfera potestativa del principe, ma questa forma di dominio aveva natura
privatistica: se era vero che nel possesso del principe stava la ragione essenziale della sua esistenza,
questi aveva la titolarità esclusiva sul territorio che dominava, che si spingeva fino alla possibilità di
compiere atti dispositivi a proprio piacimento. Agli occhi di Gerber ciò appare inattuale -> scarto con
tradizione di pensiero che qualificava il territorio come unicamente dominio del principe.
Il territorio, dice Gerber, è l'attributo che maggiormente caratterizza lo Stato, è proprio nell'ambito
del suo territorio che trova la sua qualificazione corporea ed in esso viene individualizzato: relazione
stato-territorio ha carattere necessario. Il territorio, insieme al popolo, è il fondamenti naturale
dello Stato e ciò che lo qualifica come tale. Radicamento nello spazio della persona giuridica
pubblica.
Forte influenza di Gerber sul dibattito dottrinario: Jellinek: Stato si configura come "l'unità di
associazione di uomini con sede fissa, dotata di un potere di dominazione originario". Popolo, potere
sovrano, territorio uniti in un nesso indissolubile. Proprio a partire da Jellinek si può attribuire allo
spazio un funzione più ampia. La territorialità segna tutti e tre i volti dello Stato: soggetto, ordine
giuridico, luogo della politica. Lo spazio dunque non esaurisce il proprio significato in quanto ambito
di dominazione statale, come proiezione e misura del potere giuridico. Esso rappresenta il
fondamento materiale dello Stato, la porzione di superficie terrestre che consente allo Stato di
divenire concreto.

Romano e Schmitt:
Questa ambivalenza determinerà per altri autori delle frizioni: Qual è la natura dello spazio
territoriale? E' il fondamento spaziale del diritto o piuttosto è diritto nella forma spaziale? A partire
da queste diverse interpretazioni si identifica il confronto novecentesco fra istituzionalismo e
normativismo.
Istituzionalismo: si abbandona la Germania per andare a Romano. Le sue premesse sono antitetiche
rispetto a quelle che abbiamo visto. Per Romano bisogna prendere atto che la società ha raggiunto
un grado di complessità inusitato, tale da rendere obsoleta ogni ipotesi statocentrica. Alla fine
dell'Ottocento: associazioni, classe operaio etc: fare i conti con una realtà ormai orientata verso il
pluralismo giuridico. Si stava assistendo all'emersione di un io collettivo del cittadino che il potere
borghese aveva sempre ignorato riconoscendo in esso la minaccia più pericolosa, quell'io soggettivo
che frastagliava la compattezza e che dava al cittadino nullatenete una cittadinanza più sostanziale,
ottenuto con il gruppo di appartenenza. Lo Stato per Romano non ha nulla di astratto, è un'entità
reale, concreta che ha come elementi costitutivi un popolo, un potere sovrano e un territorio. Il
territorio è un fattore essenziale, costitutivo e implicito nella nozione stessa di Stato: lo Stato è il
territorio, non solo lo possiede. Occorre allora dismettere ogni riferimento al concetto di diritto
reale che implica un dominio su cose del mondo esteriore, ovvero la relazione in termini di
appartenenza basata sulla distinzione fra soggetto e oggetto! Quella che intercorre tra Stato e il suo
territorio piuttosto si configura come una relazione in termini di essenza, tale da escludere ogni
dualismo. La mossa di Romano è decisiva anche per salvaguardare la natura giuridica del concetto
di territorio. Nel momento in cui si affermava come avveniva in Germania che lo spazio territoriale
era altro rispetto allo Stato, gli si attribuiva un valore metagiuridico: se il diritto è posto dallo Stato,
dunque lo Stato è prima del diritto, ma soprattutto è prima del diritto ciò che costituisce lo Stato.
Questo indirizzo di pensiero dunque nel momento in cui si riduceva il diritto a mera proiezione della
volontà statale, postulava l'assoluta alterità tra dimensione spaziale e fenomeno giuridico. Romano
si oppone a ciò: se si vuole avere una comprensione del fenomeno giuridico non ci si deve limitare
a fare riferimento alle norme, ma si deve allungare lo sguardo cogliendo la visione d'insieme, quella
ordinamentale: il diritto è organizzazione, prima di essere norma. E' l'ordinamento giuridico che
determina la struttura statale e assegna alle sue singole parti la condizione dei suoi elementi. "Stato
e ordinamento giuridico statale sono la medesima cosa". Adottando questa prospettiva la
dimensione territoriale riacquista rilevanza: se il territorio è un elemento dello Stato, non può che
avere una natura intrinsecamente giuridica.
Contro ogni dualismo dunque Stato e territorio sono tra loro in rapporto di identità: il territorio è
l'elemento costitutivo e gli conferisce una tangibile concretezza. Per Romani il territorio ha un valore
al tempo stesso positivo e privativo: positivo perché è ciò che rende reale, fattuale, lo Stato;
privativo perché delimita circoscrive l'attività dello Stato.
Ma come si qualifica sul piano giuridico la connessione fra Stato e territorio? Soluzione di Romano:
RICOSTRUIRE IL DIRITTO SUL TERRIOTRIO NEI TERMINI DI UN DIRITTO SULLA PERSONA. Evitando il
dualismo, Romano identifica un diritto che discende direttamente dalla sovranità statale, senza però
confondersi con essa, "i diritti sulla propria persona sono delle speciali estrinsecazioni, delle
attuazioni della personalità statale". Il territorio è oggetto è oggetto di un diritto dello stato, ma in
quanto espressione della sua personalità non ha un'identità distinta.
Schmitt: approfondisce queste implicazioni. Istituzionalismo di Schmitt è risultato di una torsione
che lo porta a distaccarsi dall'iniziale decisionismo: da un indirizzo che individua il fondamento di
validità del diritto nella volontà sovrana (una decisione originaria)che si manifesta durante lo stato
di eccezione. Progressivo distacco dal decisionismo: sancito nel 1934 con I tre tipi di pensiero
giuridico, in cui distingue tra decisionismo, normativismo e istituzionalismo, col primato
dell'ordinamento giuridico. Romano era stato cauto e rimase comunque in un orizzonte
caratterizzato dal giuspositivismo ("il punto di partenza delle indagini del giurista è per l'appunto
l'ordinamento in quanto esiste" e "non occorre risalir oltre per ricercarne il fondamento, il perché e
il valore della sua efficacia"). L'indagine di Schmitt invece inizia dove Romano si arresta.
Per Schmitt occorre abbandonare idea che l'ordinamento sia solo una somma di norme "La norma
non crea l'ordinamento, essa ha piuttosto sulla base ed entro il quadro di un ordinamento dato, una
certa funzione regolativa con una misura relativamente contenuta di validità in sè autonoma".
Schmitt: relazione intensa tra fenomeno giuridico e dimensione spaziale, in un orizzonte quasi
naturalistico. Il nomos che è misura di giustizia, esige una specifica dimensione fisica e trova in essa
la propria concretezza, ovvero il proprio fondamento di validità. In Il nomos della terra, Schmitt
insiste sul fatto che "all'inizio della storia dell'insediamento di ogni popolo, di ogni comunità e di
ogni impero sta sempre in una qualche forma il processo costitutivo di un'occupazione di terra". La
presa di terra è condizione di pensabilità dell'ordinamento e al suo fondamento storico. v. Romolo
che fissa con l'aratro la linea del pomerio. Questa suddivisione dello spazio dà forma alla comunità
politica, determina l'ordinamento e istituisce diritto in una duplice direzione: verso l'interno
(consente lo sviluppo del diritto privato e pubblico) e verso l'esterno (diritto internazionale). Il
nomos in quanto ordinamento concreto non solo ha una quantità, una misura, ma soprattutto ha
una qualità propria. Se a terra è un fatto normativo, se cioè l'ordinamento si fonda sulla dimensione
tellurica, si pone il problema degli spazi altri. Questione già anticipata da Hegel per cui la terra, nella
sua fissità, è il presupposto primo per il primo momento dell'eticità: la famiglia. L'orizzonte
marittimo risulta invece diverso: il mare è l'elemento naturale che imprime una spinta verso
l'esterno. La dimensione talassica esalta la propensione al guadagno, esige il movimento e consente
la comunicazione + fattore di rischio: all'elemento tellurico subentra l'elemento della fluidità, del
pericolo, della perdizione. Eppure nonostante questa ambiguità la forza del mare è irresistibile.
Hegel riflette su come la storia abbia premiato i popoli che si sono aperti a una esistenza marittima,
mentre coloro che hanno interrotto la navigazione si sono ammuffiti e immersi nelle superstizioni.
Breve saggio Terra e mare: nascita ed evoluzione dell'ordinamento giuridico internazionale. A
partire dalla scoperta dell'America i liquidi spazi marittimi fino ad allora relegati nell'anomia sono
stati progressivamente occupati. Là dove l'occupazione di uno spazio che ha caratteristiche
antitetiche a quelle della terra (mobilità vs staticità, liquidità vs concretezza) ha generato un
ordinamento spaziale peculiare. IL NOMOS DELLA MODERNITA nasce proprio dal radicale
antagonismo tra terra e mare. Rispetto alla lettura hegeliana, si tratta di un esito drammatico che,
suggerisce, Schmitt, impone di riflettere sulle nuove dimensioni che si sono aperte all'umanità:
quale sarà dunque il nuovo spazio aereo, o quello cosmico o degli infinito orizzonti dischiusi dalla
tecnica?
Kelsen, la negazione dello spazio:
Per Schmitt il diritto nasce da localizzazioni legate alla terra, ovvero occupazioni di terra, fondazioni
di città: la sintassi giuridica affonda le proprie radici nella dimensione tellurica e da questa trae la
propria concretezza.
Rispetto a ciò: il normativismo che ha influenza molto il dibattito novecentesco ha proposto una
soluzione opposta, là dove la prospettiva adottata non sale dalla terra verso le potestà giuridiche,
ma scende da queste a quella, dalla capacità di dominio verso lo spazio. M. c. d. del normativismo:
riconoscimento che ogni fenomeno giuridico presuppone necessariamente una norma che lo regoli.
Premesse formalistiche di Kelsen, frutto dell'influenza della filosofia neokantiana: esigenza primaria
è depurare la scienza giuridica da ogni aporia di ordine morale, ideologico o religioso. Il catalogo
delle norme giuridiche esaurisce il fenomeno giuridico.
Le premesse sono dunque ispirate ad un ideale di purezza -> da queste risulta perfino scontata la
negazione di qualsiasi riferimento allo spazio geografico: se per Schmitt la terra è la matrice del
nomos, per Kelsen tale affermazione non è solo profondamente erronea, ma è del tutto priva di
scientificità. Piuttosto che alla dimensione tellurica, l'ordinamento giuridico fa riferimento alla
norma fondamentale, frutto di una presupposizione logica.
Ricadute di questa impostazione normativistica in merito alla relazione tra diritto e spazio fisico là
dove è evidente che per Kelsen "il sistema di norme non ha bisogno, come tale, di alcun aggancio
con porzioni di superficie terrestre".
Cosa resta allora del concetto di spazio territoriale su cui lo Stato esercita la sua sovranità? Contro
tutte le teorie dualistiche (riferimento è a Jellinek) che derivano l'ordinamento giuridico dalla
volontà dello Stato, Kelsen sostiene l'assoluta identità tra i 2, essendo uno la personificazione
dell'altro. Tale personificazione risponde a una necessità della ragione umana che non è in grado di
gestire la complessità delle relazioni e che quindi sceglie la strada della semplificazione: per
semplificare ci si raffigura l'ordinamento giuridico con l'immagine intuitiva della persona umana, di
cui si assume come qualità essenziale una volontà. Se dunque l'ordinamento giuridico non esige
alcun radicamento territoriale e se lo stato non è altro che ipostatizzazione dell'ordinamento stesso,
ecco allora che si giustifica come lo spazio territoriale, geografico, fattuale, non abbia valore. Il
territorio, al più, ha un valore linguistico, indicando un possibile ambio di validità della norma, una
sua modalità. "Che una norma valga significa sempre che vale per un determinato spazio e per un
determinato tempo".
Dunque, il territorio statale è privato della sua materialità, della sua concretezza, fino a divenire una
mera convenzione linguistica: ne consegue che ogni ripartizione spaziale non è più un dato a priori,
ma è mutevole e elastica. Ma una volta escluso ogni fondamento spaziale, cosa resta della norma?
In un'ottica normativistica il diritto non è più riferibile a un luogo specifico e alle dinamiche storiche
(secondo uno stile di pensiero che da Schmitt saliva a Savigny) ma al processo proprio di ciascun
ordinamento il quale si fa da sè ed entro di sè. Il diritto è insufficiente. Si tratta di una rivoluzione
copernicana: questo diritto sradicato , privo di un concreto riferimento spaziale diviene una
costruzione artificiale, capace di determinare autonomamente. Solo un diritto liberato da vincoli
territoriali è in grado di seguire la latitudine della tecnica e dell'economia. Oggi: primato della
dimensione economica e tecnologica: i nuovi paradigmi legali ispirati alla logica dei mercati e delle
transizioni finanziarie: sono caratterizzati da una elevata volatilità: smarrito ogni riferimento alla
dimensione territoriale, le regole giuridiche si riducono a contenitori in grado di adattarsi ai contesti
più mutevoli, lasciando che i contenuti siano decisi dagli attori non statali in funzione ai loro interessi
particolari.

Parabola del territorio: DA dimensione fondativa dell'esperienza giuridica A costrutto artificiale,


lo spazio territoriale finisce per smarrire completamente la propria concretezza, fino ad essere
assorbito in un orizzonte concettuale, quello della validità della norma. Al tempo stesso il diritto,
che ancora nel pensiero di Schmitt era ancorato a una precisa categoria dello spazio, quella
tellurica, si libera da ogni vincolo proiettandosi nella sua illimitatezza in un orizzonte, quello
globale, un tempo impensabile.
La concezione kelseniana ha come esito finale il primato del diritto internaizonale, inteso come
ordinamento giuridico originario e universale e quindi incompatibile con l'idea della sovranità degli
Stai nazionali e territoriali e dei loro ordinamenti giuridici.
SCIENZA

Scienza potere e immortalità:


Scienza e tecnica diventano nel Novecento una questione di inedita rilevanza per l'umanità. Il
Novecento è un secolo di tanti primati, anche tragici: genocidi, rivoluzione digitale, è il secolo in cui
la scienza investe l'ambito dell'agire, della praxis, in un modo talmente dirompente da arrivare a
modificarne la sua stessa natura.
Il Novecento è il secolo del parossismo della razionalità strumentale, il secolo del rischio. Ha
generato stupefacenti progressi, ma anche inaudite forme di servitù volontarie. Un secolo che ci ha
consegnato un'eredità esaltante ma anche un'enorme resposnabilità. "Il progresso è una cosa
delicatissima e un concetto ambiguo".
Il connubio prometeico di progresso scientifico e potere ha condotto il genere umano a un punto
cruciale, che impone la sospensione del giudizio. Il dominio e l'aspirazione alla sconfinata
dominazione appartengono alla natura della scienza moderna, a una tecnoscienza che si propone e
pretende di essere accettata come avalutativa, n quanto espressione della conoscenza, di essere
dispensata dal dover sottostare a vincoli e regole di ordine morale. Eppure, a fronte della fondata
promessa di benessere, efficienza e salute (con Bauman potremmo dire anche di immortalità) ha
continuato a avvalersi o a rivendicare il vecchio lasciapassare morale. Bacon: lo scopo è di allargare
i confini del potere umano verso la realizzazione di ogni possibile obiettivo, sullo sfondo: esaltazione
di un'idea di scienza spersonalizzata e incline al dualismo meccanicistico. Novum Organum: "il
nostro metodo di scoprir le scienze è tale che non lascia molto spazio all'acume personale e alla
potenza dell'ingegno (...) l'abilità si riduce a poco o nulla." MA per questa via, la liberazione dai
bisogni e dalla morte, portato del progresso scientifico, potrebbe rovesciarsi nel suo contrario: il
mito della piena fungibilità e commensurabilità potrebbe divenire inadeguato, rispetto all'essenza
più profonda della condizione di vita dell'umanità. E l'utopia baconiana si può trasformare, se
abbandonata all'anomia, in distopia tirannica.
Anders: analizza questo nuovo che incombe e avanza, smascherandone prima di altri il tratto
paradossale. L'uomo è antiquato I, Considerazioni sull'anima nell'epoca della seconda rivoluzione
industriale (1956): discrepanza è l'idea che sintetizza la raggiunta comprensione umana. "La nostra
illimitata libertà prometeica di cerare sempre cose nuove (costretti come siamo a pagare senza sosta
il nostro tributo a questa libertà) ci ha portati a creare un tale disordine in noi stessi, esseri limitati
nel tempo, che ormai proseguiamo lentamente la nostra via, seguendo di lontano ciò che noi stessi
abbiamo prodotto (...) Chiamiamo "dislivello prometeico" l'asincronizzazione ogni giorno crescente
tra l'uomo e il mondo dei sui prodotti".
Analogamente Arendt si chiede se le conquiste dell'uomo sul terreno scientifico rappresentino
davvero una prova della sua grandezza.
Horkheimer in Eclissi della ragione: schizza una quadro sociale in cui l'industrializzazione e la
dominazione tecnologica appaiono come celebrazione della razionalità rivolta agli scopi e come
marginalizzazione dell'umanità alla sfera dell'irrazionalità. Si assiste a un capovolgimento per cui
"l'uomo rende se stesso uno strumento di quella medesima natura che egli sottomette".
In Dialettica dell'Illuminismo "Il sapere, che è potere, non conosce limiti", "la razionalità tecnica di
oggi non è altro che la razionalità del dominio". Idea di fondo: il progresso ha prodotto incertezze
fabbricate, responsabili dello schiudersi di un oceano di non sapere al quale si accompagna
un'incertezza. "Fabbricate": artificiali quanto inventate, indotte, finte, artefatte. La società del
rischio diviene una società espansiva sotto il profilo del potere e dell'assunzione di resposnabilità.
Il tema novecentesco della società del rischio è stato ben inteso in Francia da Foucault che intravede
l'affermarsi progressivo di un processo che tende al controllo ma produce incertezza. Il greco
Castoriadis nel 1987 parla dell'Impossibile tecnocrazia: una forma di potere impossibile perché
destinata a autonegarsi, il dominio della tecnica dell'uomo è l'altra faccia della sua dominazione, è
uno dei tanti volti sconcertanti e irrazionali della servitù volontaria, nel senso di non necessaria.
Momento angosciante di svolta: il trauma mondiale della bomba atomica, l'atomica ha
rappresentato il rischio che l'umanità non potesse continuare ad esserci, un rischio inedito che
conduce a una reazione, al bisogno di una assunzione di resposnabilità pertinente.
Jonas: "La domanda è: possiamo riuscire a dominare la tecnica che noi stessi abbiamo creato? Nello
sviluppo tecnico (...) vi è una sorta di propria dinamica così che a uno viene tolta di mano la libera
scelta. Nell'apprendista stregone, Goethe lo esprime splendidamente: "Degli spiriti chi chiamai,
liberarmi più non riesco". La resposnabilità è il lato complementare del potere, deve poterlo essere.
Entra in gioco così l'importanza della norma, di norme che riescano a stabilire argini a un fiume
promettente e minaccioso.

Il diritto come limite all'intreccio di scienza e potere:


Ogni volta che ci interroghiamo sulla legittimità delle applicazioni biotecnologiche o di ricerche
innovative, dobbiamo chiamare in causa il problema complesso della libertà della scienza e della
tecnica, ovvero della libertà della conoscenza, più volte sostenuta per rivendicare la piena licenza di
ricerca e sperimentazione, al di là di ogni distinguo di natura etica.
Rispetto a tale impostazione esiste già, con specifico riferimento alle scienze mediche, dal 1964 la
Dichiarazione di Helsinki, ove si prescrive che è dovere dei ricercatori proteggere nella ricerca
medica la vita, la salute, la privacy e la dignità del soggetto umano.
Punto di riferimento qui: Jonas. Per egli andrebbe ripensata la comprensione della scienza, che nutre
una malriposta sicurezza nel proprio presunto essere libera, in una duplice accezione: 1. libera dai
valori morali, sciolta da ogni dovere di rispetto nei confronti di valori; 2. libera senza eccezioni nelle
sue ricerche e nelle sue applicazioni tecniche. Questo riduzionismo metodologico e ontologico della
scienza, la sua neutralità si riverbera sulla natura a cui essa si rivolge, che studia e trasforma. La
natura, il dominio dell'essere, della realtà effettuale sarebbe dunque neutrale rispetto ai valori,
parallela rispetto alla sfera dell'agire prescrittivo, del dover essere, di ciò che è costitutivamente
legato a scelte morali. Per Jonas deve essere rivisto il dogma della natura neutrale di fronti ai valori,
la frattura tra essere e dover essere che ne deriva, UN DOGMA CUI SI PUO OPPORRE UN RAPPORTO
DI DOVERE NEI CONFRONTI DI UNA NATURA INTESA NELLA SUA PIENA DIGNITA. "Il mondo stesso è
diventato un laboratorio, e si fanno scoperte facendo sul serio ciò che, una volta scoperto, forse si
vorrebbe non aver fatto.
Nella moderna scienza della natura "l'osservazione comprende la manipolazione. Ma la libertà
concessa al pensiero e alla parola non si estende all'azione, anche quando questa dovesse essere al
servizio del pensiero. Da sempre e per sempre ogni azione sottostà a limitazioni giuridiche e morali".
Possibile esito paradossale del progresso scientifico, via d'uscita: il riconoscimento del principio di
responsabilità come guida per un agire improntato alla prudenza. Il principio di responsabilità -> si
cristallizza qui in principio di precauzione, uno dei principi peculiari della discussione bioetica.
L'approdo decisivo diventa la produzione di norme giuridiche nazionali, prescrizioni internazionali
consegnate a Convenzioni. 1992 sottoscritta la Convenzione sulla diversità biologica, ove troviamo
sancito il principio di precauzione.
Si chiede al diritto di farsi carico di questo complesso di esigenze fondamentali di tutela dell'umanità
a fronte delle sfide e delle opportunità del progresso scientifico e tecnologico. L'idea centrale è di
distinguere tra libertà e anomia e in positivo di coniugare libertà e norme, azioni e regole dell'agire
per approdare all'autonomia di una scienza regolata dalla comunità in cui si sviluppa. Procedere
dunque a una regolamentazione della scienza e della tecnologia, che non sono astratte, bensì il
risultato di una complessa rete di azioni umane. "il fatto che le azioni umane possano o a dirittura
debbano sottostare a regole (essenza questa dell'atteggiamento morale) non implica che esse non
possano essere libere". Il punto in questione è la natura PRATICA e non teoretica della scienza, porre
limiti alla scienza non significa porre limiti al sapere. Piuttosto vuol dire TRASFORMARE LA LICENZA
IN LIBERTA, la sfera dell'agire necessita di regole che limitando le azioni umane possano assicurare
all'uomo la libertà, possano controllare e contenere il pericoloso nesso tra scienza e potere.

Questioni di bioetica:
Il valore della libertà della scienza deve entrare in un processo di ponderazione con gli altri valori
morali coinvolti nella condotta d'azione. Nasce tra gli anni 60 e 70 la bioetica che concentrerà la
riflessione multidisciplinare su tali nuove questioni al fine di orientare il legislatore e il giudice nel
dirimere questioni urgenti di etica applicate alla vita, e all'ambiente.
Ruolo decisivo e rivoluzionario: il primo trapianto di cuore, compiuto da un medico sudafricano nel
1967. Nascita delle prime unità di rianimazione con la pubblicazione nel 1958 del protocollo
ufficiale. E poi la condizione di sopravvivenza classificata come coma depassé, corrispondente al
coma irreversibile. Si tratta di una dimensione della vita umana nella quale i confini tra la vita e la
morte sono difficili da tracciare in modo oggettivo: ha inizio così il ripensamento della definizione di
morte: nuovo criterio di accertamento della morte, non più cessazione dell'attività respiratoria e
cardiaca, bensì la cessazione dell'attività cerebrale. E' la premessa al dibattito ancora aperto sulle
questioni di fine vita, eutanasia. 2017: promulgazione nel nostro paese della legge che disciplina per
la prima volta le dichiarazioni anticipate di trattamento, legge sul biotestamento.
Lo stato esistenziale del coma irreversibile è stato pure l'antefatto che ha condotto la maggior parte
dei paesi ad assumere la more cerebrale quale criterio giuridicamente necessario e sufficiente per
decretare il decesso di una persona, in Italia con la legge del 1993.

Negli anni 70, la sperimentazione sugli animali a scopo di ricerca determina una risposta che oggi
definiremmo animalista, volta alla messa a punto di protocolli, vicoli, codici deontologici basati su
un'ideale di giustizia. Pioniere di battaglie ancora vive è stato il filosofo morale Singer che nel 1977
pubblica Animal liberation, manifesto di una rivoluzione culturale per gli animali, fondata sull'idea
che sia dominante sia una peculiare forma di razzismo: lo specismo, ovvero la discriminazione
violenta che sancisce il primato e la dominazione della specie umana su tutte le altre specie animali.
Sempre dagli anni 70: la questione ecologica ha generato un dibattito attorno al ripensamento del
rapporto fra uomo e natura in connessione col progresso scientifico e tecnologico,
industrializzazione. Il principio di resposnabilità trova anche una significativa declinazione
nell'ambito della questione ambientale, con proposte etiche per la difesa della terra e della biosfera.
Queste proposte antiantropocentriche negano il primato della specie umana e ampliano
l'attribuzione di un valore intrinseco alla natura.
Richiesta di giustizia ed equità esibita, la denuncia di forme di oppressione che passano attraverso
il dominio di un paradigma economico e giuridico-politico che non tutela i deboli, siano essi umani,
poveri, malati etc.
Il Principio responsabilità di Jonas, necessità di ripensare il paradigma morale alla luce di una
condizione planetaria modificatasi nella sua essenza.
N.B.: dinamiche di sfruttamento ambientale, del territorio, di mari. E' facile comprendere quanto le
regole del mercato, rese esclusive, siano decisive e responsabili insieme ai loro attori e promotori di
tali emergenze ambientali e umanitarie.
I discorsi sull'ambiente e i rischi legati allo sviluppo industriale e tecnologico delle nostre società si
è spinto oltre, inverando la previsione di Jonas che richiamava con urgenza e allarme alla
responsabilità. Cosa il pianeta è in grado di sopportare ancora senza distruggersi? Cosa l'essere
umano è in grado di sopportare senza compromettere la percezione morale che ha di se stesso? Si
è parlato a tal riguardo di "tecnoignoranza" per evidenziare il pericolo che i rischi vengano a rendersi
maggiori, in quanto saremmo soggetti a 2 forme perniciose di per sè e drammatiche: il non sapere
a sufficienza quanto l'ambizione richiederebbe e il non sapere cosa non si sa. (Gallino, tecnologia e
democrazia).
Latouche, Giustizia senza limiti: programma riformista di transizione.

Un'altra conquista in medicina, questa volta nella riproduzione, impone nuove riflessioni etiche e
giuridiche. L'evento è la nascita della prima bimba in provetta. Nel 1978 nasce in Inghilterra Luise
Brown, grazie alla fecondazione in vitro. A seguito di questo successo nell'ambito della fecondazione
assistita, l'Inghilterra decide per l'insediamento di un Comitato ufficiale e nel 1990: viene
promulgata una legge con cui Inghilterra si rende protagonista dell'acceso dibattito sulla
fecondazione medicalmente assistita. Il diritto dell'autodeterminazione procreativa, il principio di
autonomia, il valore esistenziale primario della relazione, lo status morale dell'embrione, il diritto
alla salute e il naturalismo corrispondono ad alcune delle voci coinvolte nella nuova questione
bioetica.
In Italia si arriva al superamento dell'anomia solo nel 2004, con la legge 40, frutto di un
compromesso mal riuscito, tanto che subirà un percorso di revisione e ridimensionamento. La Corte
europea dei diritti dell'uomo ha emesso nel 2012 una sentenza in cui stabilisce l'illegittimità del
divieto - previsto dalla legge- di accesso alla diagnosi preimpianto da parte di coppie fertili di
portatori sani di malattie genetiche.

Importanza dell'acquisizione scientifica relativa alla mappatura del genoma umano. Il Progetto
genoma umano (HGP) avviato nel 1990 negli Usa e giunto al suo completamento nel 2003, ha
rappresentato una novità nella conoscenza dalla portata tellurica: da esso scaturirono ricerche in
ambito medico, sotto il profilo diagnostico, terapeutico, preventivo. Jonas: proprio la codificazione
dell'identità genetica individuale rappresenta l'esempio più eclatante dell'intreccio tra innovazione
scientifica e dimensione morale. Per ciò infatti si tratta di un terreno da affidare con urgenza AL
DIRITTO, affinché si possa giungere alla istituzionalizzazione di prassi, protocolli di condotta, nella
ricerca come nell'applicazione, sostenibili eticamente e democraticamente.
Diagnosi prenatale e tecniche di clonazione. Alle tecniche di diagnosi prenatale si sono aggiunte nei
casi di fecondazione assistita, tecniche di diagnosi preimpianto innovative, rivolte al concepito nei
primi stadi del suo sviluppo intrauterino.
1989: L'Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS): nelle linee guida per la tutela della privacy
prenatale ha consigliato di limitare la possibilità per i genitori di ottenere eccessive informazioni sul
codice genetico del figlio. Poiché lo spettro che secondo alcuni appare aggirarsi tra le maglie
dell'accesso e dell'uso di queste tecniche diagnostiche è quello della discriminazione e
strumentalizzazione.
Da un punto di vista giuridico, nei confronti della clonazione umana, immediatamente a ridosso
della nascita in Scozia nel 1996 della pecora Dolly, sono state espresse parole di condanna da parte
del Consiglio d'Europa, nel 1997, rafforzandole nel 1998. Alla base di questa messa al bando vi è
un'argomentazione di ordine morale: La strumentalizzazione degli esseri umani è contraria alla
dignità umana, è necessario invece proteggere la dignità e l'identità di tutti gli esseri umani. Il
Consiglio europeo poi distingue fra differenti situazioni connesse alla clonazione: la clonazione delle
cellule somatiche è eticamente accettabile; l'impiego di cellule embrionali nella clonazione va
regolato da un protocollo di protezione dell'embrione; la clonazione di un essere umano per
scissione embrionale o per trasferimento nucleare va assolutamente proibita.
1997: "La clonazione di esseri umani non può essere assolutamente giustificata dalla società in
quanto rappresenta una grave violazione dei diritti umani fondamentali, è contraria al principio di
parità tra gli esseri umani poiché permette una selezione eugenetica e razzista della specie umana,
offende la dignità dell'essere umano e richiede una sperimentazione sull'uomo". "Ogni individuo ha
diritto alla sua specifica identità genetica". Anche Jonas condanna severamente la clonazione: la
definisce "nel metodo la più dispotica e nel fine allo stesso tempo la più schiavistica forma di
manipolazione genetica".
Habermas, Il futuro della natura umana: eventuale discriminazione genetica derivante dall'impiego
della diagnosi genetica preimpianto e della conseguente possibile modifica del genoma e delle
futuristiche ipotesi di clonazione umana. Le tesi di Habermas riguardano gli interventi genetici,
compiuti anche a fini terapeutici (eccezione per i casi gravi) e seguiti a una diagnosi genetica
preimpianto: quell'insieme di interventi che vengono definiti con eugenetica. Tanto la selezione di
embrioni ai fini dell'impianto, quanto qualsiasi modifica sul genoma istituirebbero per lui una forma
di discriminazione ai danni dell'individuo, che almeno in parte verrà determinato da questo
intervento. Alla base dell'argomentazione vi è il principio dell'autonomia, sulla cui scorta tali
pratiche sarebbero da ritenersi illegittime, perché il nuovo nato verrebbe reso dipendente in modo
irreparabile dalla coppia genitoriale e dalle istituzioni sanitarie, RAPPRESENTANDO IL FRUTTO DELLA
LORO CONVINZIONE CONSAPEVOLE. Egli muove dalla convinzione che nella diagnosi preimpianto
non sia possibile escludere che "la conoscenza di una programmazione eugenetica del proprio
patrimonio ereditario riduca gli spazi creativi dell'autonomia individuale e comprometta le relazioni,
idealmente simmetriche, tra persone libere e uguali". Egli si chiede se l'intervento di modifica del
genoma non entri in collisione con l'auto percezione dell'interessato e non ne mini strutturalmente,
e quindi in modo irreversibile, l'indipendenza. Problema morale di fondo: trasformandosi in
aspettative all'interno della storia di vita dell'interessato, queste intenzioni dei genitori si
presentano come un normale elemento costitutivo dell'interazione, e tuttavia non si assoggettano
ai prerequisiti di reciprocità dell'intesa comunicativa. Non ci si sottrae dunque al mero arbitrio, a un
potenziale atteggiamento autoritario se non ci si pone nella prospettiva della persona coinvolta.
Vi è una disuguaglianza che si riflette nella società: quella di chi è autonomo e di chi ha perduto per
sempre questa possibilità. In società i cittadini non sarebbero più tutti uguali: alcuni sarebbero
diversi per la loro perdita di autonomia, discriminati per quella scelta procreativa controllata e
eterodiretta.
Ancora più radicale è la critica di Habermas nei confronti della clonazione umana. La possibilità di
determinare, con un atto volontario dei genitori, l'identità genetica del figlio, attraverso tecniche di
clonazione, per egli va rigettata. Non è ragionevole pensare che il soggetto coinvolto, clonato, possa
dare il proprio consenso alla programmazione del suo genoma. Una norma morale o giuridica che
permette questo violerebbe il principio D (principio di giustizia normativo da lui teorizzato nel 1992).
In base a questo principio: "sono valide solo le norme d'azione che tutti i potenziali interessati
potrebbero approvare partecipando a discorsi razionali". La naturalità della nascita soddisfa invece
questa esigenza morale: poiché sottrae il nascituro da ogni dinamica di dipendenza non reciproca o
paternalistica tra genitori e figli. L'idea è che si determini attraverso la clonazione una modificazione
moralmente rilevante del rapporto genitori-figli e società-individuo. La determinazione di quanto vi
è di biologico nell'esistenza di un individuo viene in parte deciso da latri individui, in una relazione
di dipendenza. Nel caso del clone: dietro la consistenza genetica c'è l'intenzione di un'altra persona.
"Quello che resta per gli altri un evento contingente, il clone può imputarlo all'intenzionalità di
un'altra persona" e questo determina una differenza rilevante da un punto di vista morale e
giuridico. "Con questa tecnica si afferma una competenza decisionale assimilabile all'esempio
storico della schiavitù. La schiavitù è una relazione giuridica e significa che un uomo è a disposizione
di un altro come possesso". Differentemente dal caso della naturalità della nascita, al clone viene
sottratta intenzionalmente e irreversibilmente la piena possibilità di autodeterminazione del
proprio futuro, del proprio progetto di vita.
Per Habermas dunque pratiche di eugenetica migliorativa non possono essere normalizzate entro
una società pluralista democratico-costituzionale. In gioco è il principio di responsabilità, perché è
del nostro agire che siamo responsabili. La scelta della clonazione sbilancia la relazione tra i due
ruoli, scardina il naturale equilibrio delle resposnabilità connesse, ripensa le libertà possibili tra le
maglie di quella relazione.

Problema dei brevetti e della possibilità o meno di legittimare la brevettabilità di materiali genetici,
sequenze del genoma e di informazioni sul genoma o in generale su materiale biologico. 2 profili: 1.
Il primo riguarda i modelli di sviluppo ed economici che la questione dei brevetti implica. Qui il
presupposto è un modello di sviluppo e di produzione economica neoliberista: teso a erigere la
misura quantitativa del profitto idealmente illimitato senza alcun freno o contrappeso. Potenziale
di sfruttamento e commercializzazione. 2. emerge dalla prassi della mercificazione genetica e
chiama in causa le conseguenze di ordine morale, politico, giuridico e economico che le scelte in
materia portano con sè. Si ravvisa una reificazione della persona umana e della negazione della sua
integrità, confliggente con le istanze etiche della cura e del riconoscimento della salute quale diritto
inalienabile.
DOMINIO UNIDIMENSIONALE DELL'HOMO OECONOMICUS. Tutto ciò contravviene a ogni criterio di
equità e uguaglianza. Si tratta di un RIDUZIONISMO ECONOMICO applicato alle biotecnologie e alla
genetica. Il fatto stesso di poter disporre di dati genetici rilevanti, relativi a patologie o predizione di
patologie invalidanti o degenerative, comporta rischi seri in termini di discriminazione. Ciò può
diventare pretesa da parte di assicuratori e datori di lavoro: possono decidere per questa via
dell'assunzione o meno di un dipendente.
Il tema della SICUREZZA che si coniuga con lo strumento del controllo chiama in causa il CORPO,
e interroga la tecnologia. Quanto e come il corpo, i nostri corpi, possono essere protetti dalle
invasioni violente degli altri, senza che questa tutela non rappresenti essa stessa una
sovrabbondante invasione? Il CONTROLLO DEI NOSTRI CORPI, (tramite telecamere, localizzazione
dei cellulari, registrazioni dei siti internet consultati e dei prodotti acquistati, banche genetiche e
sanitarie etc) configura uno scenario inedito dove con pochi gesti vengono posti a rischio: il diritto
all'integrità, il diritto alla libertà di movimento, il diritto all'eguaglianza fra pari. N. B.: perversa
relazione tra la resistenza all'oppressione e alla coercizione & il bisogno inconscio di controllo e
eterodirezione.

Clonazione terapeutica: finalizzata alla cura di patologie gravi attraverso l'impiego di tessuti e/o
organi prodotti dalla coltivazione in laboratorio di cellule staminali, provenienti da embrioni umani
destinati a questo scopo Tali embrioni possono provenire anche dalle eccedenze della fecondazione
medicalmente assistita.

La scienza alleata del diritto:


Importanza di un diritto che possa elaborare confini e limiti alle manifestazioni e ai percorsi di ricerca
del sapere scientifico e tecnologico.
Ma anche il diritto si giova della scienza. Ruolo che le acquisizioni della genetica possono rivestire
nell'ambito di un processo penale. La prova del DNA, strumenti prezioso di accertamento della verità
processuale, MA bisogna stare attenti: invito alla prudenza, affinché questo uso non si trasformi per
il giudice in una sostanziale rinuncia al proprio ruolo, mediante la fideistica accettazione del
contributo peritale, cui delegare la soluzione del giudizio, e dunque la resposnabilità della decisione.
Impiego delle nuove frontiere della neurologia in ambito forense. La genetica, la psicologia cognitiva
e la neurologia hanno sferrato un attacco alla giurisprudenza penale, basato sull'idea che il libero
arbitrio e la connessa responsabilità individuale siano invenzioni a cui non corrisponde alcuna
certezza oggettiva, e che verrebbero confutate da evidenze scientifiche. Ciò mostrerebbe che le
nostre deliberazioni determinano precisi effetti fisici, registrabili a livello cerebrale, collocabili
cronologicamente prima del sopraggiungere dello stato di consapevolezza. Se ciò venisse
confermato in modo netto -> terremoto morale e giuridico. Le nostre scelte si risolverebbero nella
presa d'atto di una decisione già assunta e compiutasi secondo noti processi cerebrali, quindi
sarebbe apparentemente rappresentabile come deliberazione. Come automi determinati, vittime
di una beffa, gli individui semplicemente ubbidirebbero al loro cervello, cadendo in un tranello che
esso stesso ha teso loro, poiché non solo eseguirebbero meccanicamente, ma pure convinti (illusi)
di essere loro.
ECONOMIA
Rapporto tra economia e diritto. Non si è mai visto un sistema economico sregolato, e una filosofia
del diritto che non si occupa dell'uomo e dell'economia in cui e in virtù della quale vive, è
manchevole.
Fenomeni importanti: sviluppo del moderno sistema capitalistico e corrispondente nascita della
moderna scienza economica. V. Smith, Marx. Prima metà del Novecento: tentativo di ripensare il
rapporto fra saperi che erano considerati dominio della filosofia pratica o teoretica (economia,
diritto, etica e filosofia) e il loro oggetto di studio, l'uomo e la società. V. Croce: creò separazione
netta tra economia e filosofia + individua il carattere distintivo dell'azione economica nell'utile,
inteso come rapporto strumentale tra mezzi e fini, azione che non non è né morale né immorale,
bensì amorale. Riducendo il diritto all'economia, Croce si sbarazza anche dell'eterna discussione tra
diritto positivo e diritto naturale. Egli fonda l'autonomia dell'economia dall'etica che nella Filosofia
dello spirito diventerà l'economico, o l'Utile, una delle 4 categorie dello Spirito,, oltre al Bello,
Buono, Vero. LA DISCUSSIONE SUCCESSIVA HA CERCATO DI SUPERARE L'IMPOSTAZIONE CROCIANA.
Da una prospettiva più giuridica, il rapporto tra diritto e economia è stato oggetto di studio di quelle
discipline che rientrano nell'orizzonte del diritto dell'economia. La differenza tra questi approcci di
diritto dell'economia & gli approcci economici al diritto oggi dominanti, è che mentre i primi
rimangono nell'orizzonte di un approccio regolativo dell'economia affrontato con lenti giuridiche, i
secondi tendono a leggere il problema della regolamentazione giuridica dell'economia e del
comportamento umano con lenti economiche. Tale differenza è importante poiché segna un
cambiamento di paradigma: non il diritto misura del mondo economico, bensì la scienza economica
misura del mondo giuridico. Oggi gli approcci economici al diritto si candidano a diventare una
nuova tecnica di regolamentazione sociale, prendendo il posto che tradizionalmente era stato
proprio del diritto. Questi approcci economici ambiscono a diventare il nuovo codice del mondo
giuridico, e per questa via del mondo economico e sociale.
"Approcci dominanti": ovvero approcci economici al diritto e alle istituzioni che dagli anni 70 hanno
avuto una proliferazione di studi e pubblicazioni, soprattutto nel mondo anglosassone e nella
tradizione del Common law. Questi approcci dominano non solo l'analisi e la discussione di questioni
giuridico-economiche, ma influenzano anche la regolamentazione di aree sempre più estese delle
relazioni umane, comprese le relazioni e i comportamenti non di mercato. Questo dominio è stato
spesso detto "imperialismo della scienza economica": applicazione sistematica del metodo della
scienza economica nello studio del comportamento umano a tutti gli ambiti in cui tale
comportamento può essere oggetto di studio e criterio di esplicativo delle relazioni umane e del
funzionamento della società. Considerazioni: 1. Ricondurre gli approcci che qui analizzeremo sotto
questa etichetta di imperialismo potrebbe essere riduttivo: è vero che l'approccio economico al
comportamento umano ha esteso il suo metodo allo studio di quei comportamenti ritenuti non-
economici e quindi oggetto di studio delle materie umanistiche. 2. Gli approcci economici al diritto
che analizzeremo non sono riconducibili a un unico paradigma metodologico dominante, né
muovono la concezioni identiche dell'economia e del diritto, né dell'uomo. Si ripresenta oggi e in
questo ambito un'antica diatriba: un conflitto di antropologie: ognuna di queste scienze avanza la
pretesa di spiegare l'uomo quale realmente è e di fornire una rappresentazione realistica del
comportamento umano.

Economic Analysis of Law: Analisi economica del diritto


O anche EAL è la disciplina che applica gli strumenti della Microeconomia all'analisi delle regole e
istituzioni giuridiche.
Nasce all'inizio degli anni 60 con giurista Calabresi e economista Coase che nel 1991 vince il premio
Nobel per l'economia per la scoperta e la spiegazione dell'importanza che i costi di transizione e i
diritti di proprietà hanno nella struttura istituzionale e del funzionamento dell'economia. E poi
l'americano Posner e l'economista premio Nobel Becker i cui studi hanno esteso il metodo e
l'approccio economico al comportamento umano, applicando sistematicamente le ipotesi
comportamentali della scienza economica ad aspetti del comportamento umano precedentemente
sotto il dominio di altre scienze sociali. L'approccio di EAL originariamente sviluppatosi in Usa e nei
sistemi di Common Law ha poi guadagnato terreno anche nei sistemi di Civil Law. Tale approccio ha
sviluppato teorie economiche della proprietà, dei contratti, della responsabilità civile e penale, del
processo, dei sistemi elettorali etc conquistando ambiti tradizionalmente di dominio esclusivo del
diritto.
L'approccio EAL cerca di rispondere a 2 domande: 1) Quali sono gli effetti delle norme giuridiche sul
comportamento degli attori sociali? 2) Gli effetti della norme giuridiche sono socialmente
desiderabili? La 1 è tipica dell'approccio di analisi positiva: studiare gli effetti delle norme significa
comprendere quali sono le possibili conseguenze sugli attori sociali di norme vigenti o di norme
potenziali. La 2 è tipica dell'approccio di analisi normativa. Essa rivela l'intento riformista, cioè volto
a cambiare e riformare le norme/istituti qualora i loro effetti sociali non siano buoni o desiderabili
(v. cambiare la regolamentazione di un dato mercato quando si è in presenza di qualche fallimento
di quel mercato).
I giuristi hanno sempre affrontato questo tipo di problemi: in che modo una sanzione condizionerà
un determinato comportamento? Una sanzione ridurrà alcuni dei comportamenti criminali?
TUTTAVIA il mutamento paradigmatico imposto da EAL sta nel cercare di rispondere alle domande
con le lenti dell'economia. La scienza economica fornisce gli strumenti per prevedere gli effetti delle
sanzioni giuridiche sul comportamenti umano. In tale ottica si assume che la sanzione sia come un
prezzo e che quindi gli individui rispondano alle sanzioni, e in generale alle norme, allo stesso modo
di come rispondono alla variazione del prezzo. Così come un prezzo più alto di un determinato bene
-> implica un minor consumo dello stesso, allo stesso modo una sanzione giuridica più pesante o
punitiva dovrebbe implicare una riduzione dell'attività sanzionata.
Di quali effetti si occupa EAL e qual è il criterio regolativo che qualifica la bontà o desiderabilità di
tali effetti? La risposta sta nel concetto fondamentale economico di efficienza. Si può dire che EAL
concepisce il diritto e le norme come incentivi, e si occupa della ricerca di norme efficienti, ovvero
ha come obiettivo la formazione di regole che garantiscano la realizzazione di transizioni che sono
in grado di massimizzare l'efficienza o massimizzare il benessere complessivo. Per cui: ricerca di
norme efficienti.
Assunti che EAL mutua dalla scienza economica:

1. Di natura antropologica e comportamentale: gli individui rispondono a incentivi: modello


dell'homo oeconomicus, l'agente razionale che massimizza la propria utilità o i benefici netti
delle sue scelte e quindi il suo benessere soggettivo. In quest'ottica il diritto è un metodo
per ordinare la società e conseguire obiettivi sociali, sia creando incentivi affinché gli
individui si comportino in un certo modo, sia aiutandoli a raggiungere i loro obiettivi legittimi.
2. La scarsità delle risorse: scarsità è una nozione cruciale, tanto che compare in una delle più
celebri definizioni della scienza economica: La scienza che studia il comportamento umano
come relazione tra fini e mezzi scarsi suscettibili di usi alternativi". Questa nozione di scarsità
si presta anche a una lettura giuridica: nella prospettiva economica gli individui interagiscono
tra loro cooperando e confliggendo nell'uso di risorse scarse, assegnate attraverso
transizioni o scambi, nella prospettiva giuridica tali transizioni sono disciplinate da regole che
possono essere stabilite tramite contratti o dal legislatore. N. B.: nella prospettiva EAL
realizzare il massimo benessere collettivo significa incentivare i comportamenti efficienti, il
che equivale ad assegnare le risorse a coloro che le valutano di più o le utilizzeranno in
maniera più efficiente.
3. Gli scambi sono mutamente benefici o vantaggiosi + nesso con il teorema più importante
dell'EAL, ovvero c. d. il teorema di Coase enunciato nel suo celebre articolo Il problema del
costo sociale, e il connesso problema dei costi di transizione. Se in assenza di costi si
raggiunge l'efficienza, ovvero il massimo benessere collettivo, lo scopo del diritto è: evitare
di creare nuovi costi di transizione, abbattere quelli esistenti, o favorire la realizzazione delle
transizioni che gli interessati avrebbero realizzato in assenza di costi di transizione.

Sin dai suoi albori la EAL è stata criticata da vari settori disciplinari. Alcune di queste critiche
riguardano il dibattito interno alla stessa scienza economica e/o con la sua stessa evoluzione e
mutamento. La EAL ha dimostrato notevoli capacità di adattamento: v. ha introdotto la teoria dei
giochi quale strumento dell'analisi del diritto.
Mentre da un punto di vista filosofico giuridico e morale: alcune critiche hanno attaccato la
sostanziale incapacità della EAL di cogliere l'importanza dei diritti umani e/o le questioni della
giustizia distributiva, e/o di fornire una teoria generale del diritto che sappia rispondere alle
classiche domande sulla natura del diritto, sul suo fondamento, sul valore della legalità etc. Gli
studiosi di EAL potrebbero obiettare che a loro non interessano tali questioni filosofiche e non
pretendono di formulare una teoria generale del diritto: il loro obiettivo è un'analisi e risoluzione
puntuale di micro-problemi. Gli EAL potrebbero obiettare che il loro approccio è solo un punto di
vista sul mondo (o sulla realtà del diritto).
Discorso diverso sono le critiche additano i potenziali effetti performativi di un certo punto di vista
sul mondo: quando un punto di vista non è mai neutrale o innocuo rispetto al suo oggetto di studio,
esso finisce prima o poi col plasmarlo.
Altre critiche hanno punto il dito sull'approccio riduzionista della EAL: 3 tipi di riduzionismo:
metodologico, antropologico e giuridico. Metodologico: il dominio dell'approccio economico al
diritto è da molti giuristi percepito se non come una forma di imperialismo della scienza economica,
quantomeno come una forma di riduzione dello studio del diritto alle sole lenti dell'economia. Il
rischio costante è che tutto ciò che non è osservabile attraverso le lenti della scienza economica
finisca con l'essere scartato come irreale o irrazionale.
Antropologico: sostanziale appiattimento della complessità del comportamento e motivazioni
individuali alla singola metrica della massimizzazione dell'utilità, trascurando quindi altre dimensioni
dell'agire umano.
Giuridico: concezione riduttiva delle norme intese come strutture di vincoli e incentivi, premi o
punizioni, che finisce con il trascurare il problema dell'obbligazione giuridica e/o politica.

Institutional Economics:
Il termine "istituzione" è diventata di uso comune nelle scienze sociali, in ambito giuridico non sino
mancate riflessioni e teorie intorno a questa nozione. V. Istituzionalismo giuridico di Hariou e
Romano che concepisce l'ordinamento giuridico come organizzazione (istituzione), in opposizione
alla concezione normativista del diritto. Ma la diffusione del termine istituzione nelle scienze sociali
è in gran parte dovuta alla Economia Istituzionale, IE. L'Istituzionalismo giuridico e l'IE hanno poco
nulla in comune, se non la parola istituzione: nati in contesti diversi, hanno un diverso metodo di
studio e attribuiscono un diverso significato alla nozione di istituzione. Per IE sono istituzioni non
solo le organizzazioni giuridiche o politiche (Stato parlamento governo magistratura pubblica
amministrazione) o le norme che presiedono al loro funzionamento, come la costituzione, ma anche
il matrimonio, la famiglia, la Borsa, la moneta, le imprese, i partiti e i 2 moderni pilastri delle
moderne economie di mercato: la proprietà privata e il contratto.
Uso di "istituzionalismo" per IE.
L'economia istituzionale è distinta in Old Institutional Economimcs (OIE) e New Insitutional Economi
(NIE). La distinzione fra vecchia e nuove IE indica più una cesura che una continuità storico-evolutiva
tra i due. Gli esponenti della NIE infatti hanno raramente sentito il bisogno di confrontarsi con OIE.
Ciò nonostante, NIE e OIE condividono oltre all'analisi delle istituzioni quale oggetto di studio, sia
l'approccio interdisciplinare, sia un certo metodo storicizzante, cioè attento al contesto storico in
cui le istituzioni e gli individui nascono, si evolvono e muoiono.
Per OIE si intende la corrente di pensiero nata in America alla fine del XIX, sviluppatasi come un
approccio eterodosso, in contrapposizione al formalismo deduttivo e astratto della scienza
economica dominante. Questa corrente ha definito in vario modo le istituzioni: abitudini di pensiero
ampiamente seguite e le pratiche che prevalgono in un determinato periodo, l'enfasi qui è posta
sulle credenze abitudini consuetudini a fondamento delle istituzioni stesse; oppure forme di azione
collettiva che garantiscono il controllo, la libertà, e l'espansione dell'azione individuale.
Il metodo e l'oggetto di studio della OIE sono molto diversi dell'analisi economica ortodossa. Il focus
della ricerca è incentrato sulla relazione tra micro e macro, tra azione individuale e livello
istituzionale. Essa mira all'analisi contestuale e storicamente situata di specifiche istituzioni
economiche o processi economici. V. un istituzionalista è interessato a comprendere come un dato
insieme di abitudini comuni è incorporato in istituzioni sociali. Insistenza sul carattere culturale e
storico entro cui determinate istituzioni si sviluppano.
Inoltre le istituzioni, quale oggetto di studio della OIE hanno un'esistenza ontologica e per ciò una
legittimità empirica, cioè sono degne di studio tanto quanto gli individui. Gli individui nascono nelle
istituzioni ed esse hanno una certa stabilità nel tempo.
Le analisi degli autori dell'OIE riguardano: il modo in cui le istituzioni giuridiche influenzano le attività
e i comportamenti economici e il sistema economico; l'analisi comparata di istituzioni e regole
alternative e lo studio dei loro effetti economici, tipo: in che modo l'evoluzione legislativa della
definizione dell'istituto giuridico della proprietà privata ha avuto un impatto sugli affari economici
o sulle relaizoni umane?

1. Il comportamento economico è fortemente condizionato dall'ambiente istituzionale


all'interno del quale svolge l'attività economica, e allo stesso tempo il comportamento
economico influisce sulla struttura del contesto istituzionale.
2. L'interazione reciproca tra istituzioni e comportamento degli attori economici è un processo
evolutivo, da qui la necessità di un approccio evoluivo per l'economia.
3. L'enfasi è posta sui conflitti all'interno della sfera economica della società, VS idea di ordine
armonioso inerente al libero gioco cooperativo, spontaneo e inconsapevole.
4. Necessità di incanalare i conflitti inerenti alle relazioni economiche strutturando le istituzioni
per stabilire un meccanismo di controllo sociale sull'attività economica.
5. Istituzionalismo richiede un approccio interdisciplinare per comprendere meglio il
comportamento degli attori economici.

La OIE però è stata accusata di aver fornito solo un insieme di idee sparse, più che un vero paradigma
teorico alternativo all'economia ortodossa.
La NIE condivide con OIE la premessa fondamentale che le istituzioni siano un fattore determinante
della struttura economica. SE
e la OIE era nata come prospettiva critica e alternativa all'economia ortodossa di fine ottocento, la
NIE ha come riferimento teoretico i lavori di studiosi che hanno innovato la scienza economica dalla
seconda metà del novecento in poi. Dal punto di vista metodologico si regge su 2 pilastri
fondamentali:
1. Gli individui perseguono razionalmente il loro interesse personale, seppur soggetto a vincoli.
A questo riguardo l'agente razionale della NIE è diverso dall'homo oeconomicus della scienza
economica neoclassica in quanto è soggetto sia a vincoli esterni che interni. L'homo
oeconomicus si muove in una sorta di stato natura o ambiente senza istituzioni ed è dotato
di elevata capacità calcolante, e possiede tutte le informazioni per effettuare calcoli
previsioni scambi etc. Per la NIE invece i vincoli all'azione umana sono numerosi e
determinanti. I vincoli esterni sono la cornice istituzionale (il diritto che istituisce regola e
garantisce la proprietà privata e i contratti) e dai costi di transizione. I vincoli interni sono
quelli riassumibili nel concetto di "razionalità limitata" (Simon), stante a indicare che il
processo decisionale di un individuo è limitato da vari fattori tra cui le informazioni che
possiede, i limiti cognitivi della sua mente, la quantità finita del tempo di cui dispone per
prendere la decisione.
2. Massimizzazione del benessere o ricchezza. Di qui la ricerca di strutture istituzionali che
massimizzino la capacità produttiva dei sistemi economici. Istituzioni efficienti sono quelle
che danno certezza agli scambi, che abbassano i costi di transizione.

North: le istituzioni sono vincoli concepiti dagli uomini che strutturano l'interazione politica,
economica, e sociale. Sono costituite sia da vincoli informali (costumi, tradizioni etc) che formali
(costituzioni, leggi etc). Create dagli uomini per creare ordine e ridurre l'incertezza negli scambi. Le
istituzioni forniscono la struttura di incentivi di un'economia: man mano che questa struttura si
evolve, essa forgia la direzione del cambiamento economico verso la crescita, la stagnazione o il
declino. North mostra come una buona pare dell'interazione sociale che determina la crescita di un
sistema economico sia influenzata dal quadro istituzionale e dallo Stato. Attraverso le istituzioni gli
Stati garantiscono proprietà, rispetto, applicazione di contratti riducendo così i costi di transizione,
facilitando gli scambi.
Critiche alla NIE: Hodgson. Egli tra i limiti della NIE nota la poca chiarezza concettuale nella
distinzione fra regole e vincoli, formali e informali. Abbiamo visto in North come le istituzioni siano
costituite da vincoli formali e informali, ma non è chiaro se per regole formali debbano intendersi le
regole giuridiche e/o legali, e di conseguenza quelle informali sarebbero da intendersi come illegali
o non legali (cioè non espresse o formalizzate attraverso il diritto). Inoltre North ha definito n vari
modi le istituzioni: a volte come regole vincoli come sinonimi, altre come meramente vincoli (formali
o informali) lasciando intendere che le regole siano un caso speciale dei vincoli formali. Ma obietta
Hodgson "se tutte le regole sono formali, e le istituzioni sono essenzialmente regole, allora tutte le
istituzioni sono formali". Inoltre egli evidenzia come la concezione delle istituzioni come vincoli, a
loro volta intesi come insieme di incentivi/disincentivi, tradisca l'assenza di una serie di riflessioni
sul fondamento di legittimità delle istituzioni e quindi sul problema dell'obbedienza alle istituzioni.
Non stupisce allora che il tema del rapporto tra istituzioni e libertà sia trascurato. Per egli ciò non va
bene perché non spiega perché dovrebbero scegliere di seguire una regola. Le istituzioni funzionano
solo perché le regole che le costituiscono sono incorporate in abitudini condivide. Le abitudini sono
il materiale costitutivo delle istituzioni, dotandole di stabilità nel tempo, potere e autorità
normativa. A loro volta le istituzioni riproducendo abitudini di pensiero condivise creano forti
meccanismi di obbedienza alle regole.
Oppure altri criticano come la NIE muova da assunti antropologici riduttivi che rendono la
definizione di istituzione riduttiva. L'idea di razionalità, per quanto limitata, continua a presupporre
l'assunto comportamentale della massimizzazione dell'utilità. E così le istituzioni sono importanti
solo perché funzionali allo sviluppo economico, e ciò lascia sullo sfondo altri fattori determinanti
dello sviluppo economico: come le idee e l'etica.
Paternalismo libertario: LP
LP è un'espressione ossimorica che coniuga 2 concetti comunemente ritenuti opposti. Esso esprime
l'idea che sia possibile e legittimo che le istituzioni pubbliche e private influenzino il comportamento
delle persone rispettando al tempo stesso la loro libertà di scelte. L'espressione è stata coniata nel
2003 da Thaler e Sunstein che nel 2008 pubblicano un'opera in cui in copertina compare un elefante
che con la proboscide spinge il suo cucciolo riottoso: un'immagine che sintetizza il concetto di Nudge
(spinta gentile, colpetto, spintarella, pungolo) e le politiche nudging, cioè i vari tipi di intervento del
paternalista (strategie comunicative o informative) con cui influenzare i motivi e gli incentivi insiti
nel processo decisionale di gruppi di individui, almeno con la stessa efficacia della legislazione basata
su comandi e sanzioni, coercizione e adempimento forzato.
Nella visione dei due autori l'approccio regolamentativo del LP è paternalista nel senso che cerca di
influenzare o guidare le scelte delle persone per il loro bene (o in modo da aumentare il loro
benessere) così come giudicato da loro stessi. E' libertario poiché cerca di preservare la liberta di
scelta, mirando a garantire che le persone siano sempre libere di scegliere diversamente, se voglio
farlo.
Tra gli approcci economici al diritto fin ora considerati questo è quello che ha avuto maggior
risonanza e applicazione, soprattutto nell'ultimo decennio: tanto nel settore privato, commerciale,
marketing dove le tecniche di persuasione sfumano sempre più in forme di persuasione occulta o
manipolazione, quanto nel settore pubblico. Nel pubblico LP è stato adottato da varie istituzioni
(governative, nazionali, sovranazionali, internazionali) per promuovere varie iniziative: campagne
contro il fumo, tutela dei consumatori, efficienza energetica, donazioni filantropiche, donazione di
organi e strategie di compliance volte a facilitare gli adempimenti o gli obblighi dei cittadini nei
confronti dello stato, come nel caso del pagamento delle tasse.
L'approccio LP muove da una critica all'anti-paternalismo fondata sui risultati della psicologia e
economia comportamentale. Per comprendere ciò riprendiamo le tre tesi principali dell'articolo di
Thaler e Sunstein, fondativo del LP "L'anti paternalismo si basa su un assunto falso (A) e almeno
due idee sbagliate (B1, B2)".

1. A) "Il falso assunto è che le persone facciano scelte che sono sempre (di solito?) nel loro
migliore interesse". La psicologia e l'economia comportamentale hanno dimostrato che ciò
è falso. L'istanza anti-paternalista era stata riassunta in modo mirabile da Mill: "l'unico
motivo per cui il potere può essere legittimamente esercitato su qualsiasi membro della
comunità civilizzata, contro la sua volontà, è quello di prevenire un danno ad altri. (...) Un
individuo non può essere costretto o impedito a fare qualcosa per il fatto che ciò sarebbe
meglio per lui, o perché ciò lo renderebbe più felice. (...) Interventi di questo tipo si
giustificano solo quando la condotta da cui si intende farlo desistere è ritenuta tale da
nuocere a qualcun altro. (...) Per la parte che riguarda se stesso, l'indipendenza dell'individuo
è, di diritto, assoluta. Su se stesso, sul proprio corpo e sulla propria mente l'individuo è
sovrano". Questa tesi è nota anche come Principio o danno di libertà di Mill, che la giustifica
menzionando l'argomento epistemico: ogni individuo è nella posizione migliore per sapere
che cos è bene per lui, e per indicare i propri fini e i mezzi miglio per raggiungerli. MA secondo
LP è proprio questo assunto a essere falso. N. B.: una legislazione paternalista, in contrasto
con questo principio, esisteva già prima degli sviluppi di LP: norme sull'obbligo delle cinture
di sicurezza, le norme che promuovono la sicurezza alimentare o nei luoghi di lavoro,
assicurazioni sulla salute etc. MA il salto di LP consiste nell'aver fondato un approccio
paternalista sulle ricerche di psicologia ed economia comportamentale. A partire dagli anni
70 queste ricerche hanno smontato il modello dell'homo oeconomicus, secondo cui ognuno
di noi pensa e sceglie in modo razionale, massimizzando la propria utilità, e hanno
approfondito il modello della razionalità limitata. Fondamentali sono gli studi di psicologia
di Kahneman e Tversky: hanno dimostrato che i processi decisionali dell'individuo sono
soggetti a errori sistematici che vanno a scapito del suo benessere. Questi studi hanno
restituito una immagine dell'individuo "reale" tutt'altro che razionale (secondo la definizione
di razionalità dell'homo oeconomicus): i processi decisionali sono sistematicamente
caratterizzati da scelte impulsive, da miopia, e difficoltà a immaginare l'effetto delle proprie
scelte nel futuro, tendenza a procrastinare, debolezza della volontà e inerzia, ottimismo
irrazionale. Emblematiche sono le regole di default che stabiliscono che cosa accade quando
l'individuo non sceglie o non decide nulla, come nel caso delle regole di silenzio assenso.
Nell'ottica di LP questi errori decisionali sono casi di fallimenti del mercato comportamentali,
e sono stati presentati come ulteriori ragioni per giustificare la regolamentazione pubblica
improntata al paternalismo. Sunstein: questa è la prima legge della regolamentazione
comportamentale informata: di fronte ai fallimenti del mercato comportamentali, le spinte
gentili sono solitamente la migliore risposta, almeno quando non c'è alcun danno per gli altri.
2. B1) La prima idea sbagliata dell'anti-paternalismo è che siano valide e praticabili le
alternative al paternalismo. In molti casi il paternalismo è inevitabile: soggetti pubblici o
privati devono fare scelte che condizionano inevitabilmente le scelte di altre persone.
3. B2) La seconda idea sbagliata è che il paternalismo implichi sempre la coercizione. A questo
riguardo LP distingue fra paternalismo dei mezzi e dei fini & paternalismo forte e debole. Il
P dei mezzi cerca solo di influenzare le scelte degli individui relative ai mezzi, tipo
indirizzandoli verso la scelta di elettrodomestici efficienti (attraverso la normativa sulle
etichette informative sul consumo/risparmio energetico), se il loro fine è quello di
risparmiare denaro. Il P dei fini influisce direttamente sui fini attraverso obblighi e divieti,
tipo vietando determinati comportamenti sessuali. Il P debole mira a preservare la libertà di
scelta; mentre nel P forte entra in gioco la coercizione, come nel caso di una multa o di una
condanna a una pena detentiva. Le politiche di nudging rientrano generalmente nel P dei
mezzi e nel P debole, e sarebbero quindi compatibili con il principio del danno.

Per spiegare come funziona nudging: 1. caso delle regole di default. Le opzioni di default sono il caso
più emblematico di nudging: se non decidi (per inerzia, pigrizia, tendenza a procrastinare le scelte,
miopia etc) UNA DECISIONE A PRIORI VERRA PRESA IN OGNI CASO. v. Austria: vige la regola del
silenzio-assenso: se non vuoi essere donatore di organi devi dichiararlo, altrimenti i tuoi organi
verranno espiantati in ogni caso. Se vige la regola silenzio-diniego, come in Germania: per non essere
donatore non devi fare nulla. Risultato: in Austria le donazioni sono più del 90%, in Germania meno
del 10%.
Oppure in Inghilterra per incentivare a pagare in tempo le tasse, mandano lettere "Nove persone su
dieci sono d'accordo sul fatto che tutti dovrebbero pagare le tasse in tempo".
Critiche all'LP: classico problema del CHI CONTROLLA IL CONTROLLORE? I funzionari pubblici o gli
esperti delle politiche di nudging potrebbero essere influenzati da pressioni di potenti gruppi privati.
Altri hanno contestato che il criterio di riferimento sottostante il nudging è ancora l'homo
oeconomicus: non si tratterebbe di una critica al modello della razionalità economica sulla base del
comportamento reale dell'individuo, MA di un tentativo di plasmare il comportamento reale
dell'individuo affinché sia più conforme a quell'idea di razionalità, per il suo bene per il bene di tutti.
Altri hanno criticato il carattere manipolativo del nudging. Altri criticano per il problema della
libertà: LP considera solo la libertà di scelta, ma trascura altri aspetti della più ampia nozione di
libertà e del suo rapporto con la dignità umana. Trascura la libertà che si esprime attraverso il
consenso, incluso il consenso alle condizion
HUMANITIES

Perché parlare di diritto come umanità (humanities) usando una parola inglese? Perché abbiamo
perso la parola Humanities, soprattutto nella cultura giuridica. E pensare che che siamo stati noi a
portarla al massimo del suo fulgore con l'Umanesimo: periodo storico e artistico unico per sintesi di
arte, filosofia, politica, letteratura che ha prodotto intorno a un centro: l'uomo.
Pico della Mirandola, che morì a soli 24 anni, scrisse le Conclusiones nongentae (le 900 conclusioni),
una sorta di Summa umanistica. Egli ha fondato umanisticamente un concetto ancora oggi centrale
per la cultura giuridica: LA DIGNITA, - la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 2000
si apre con l'art. 1: "La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata".
Pico scrisse anche un testo divenuto manifesto della cultura umanistica: l'Orazione sulla dignità
dell'uomo. Partendo da una visione ottimistica dell'uomo e dell'ambivalenza della sua libertà, per
cui "Grande miracolo, è l'uomo", dovendo cogliere la sintesi dell'eccellenza dell'umano, Pico ne
scelse il tratto della libertà. Dio: "Tu, che non sei racchiuso entro alcun limite, stabilirai la ta natura
in base al tuo arbitrio, nelle cui mani ti ho consegnato. Ti ho collocato come centro del mondo
perché tu da lì potessi meglio osservare tutto quanto è nel mondo. (...) tu, quasi volontario e
onorario scultore e modellatore di te stesso, possa foggiarti nella forma che preferirai". Pico faceva
dell'uomo e della sua dignità un essere libero, e in quanto tale un camaleonte, simboleggiato da
Proteo: un essere di natura varia, multiforme e cangiante, in grado di produrre paradisi e inferni in
vita.
Oggi possiamo pensare che questa immagine di uomo pichiana sia ancora attuale senza cadere nel
ridicolo, ai tempi del postumano e del transumano? Oggi l'uomo si pensa artefice del suo destino,
ma si spinge fino al sogno di diventare immortale attraverso la scienza e la tecnologica, di rendersi
felice attraverso il mercato e immortale in quanto uomo-macchina, cyborg. Al punto di concepire
l'immortalità su questa terra, coltivando il sogno di un mind uploading, il trasferimento della mente
a un supporto non biologico (l'io ridotto a una specie di chiavetta USB, in grado di cambiare
hardware (corpo). Il discorso di Pico di fronte a ciò suona necessariamente fuori tempo. E' in
discussione il centro del discorso: la libertà, postulare l'esistenza della libertà appare tanto illusorio
all'uomo di oggi quanto postulare un Dio creatore dietro la natura. Se la libertà non si può vedere
con il neuroimaging o con una TAC, allora non esiste, sembrano dirci scienziati oscurantisti.
Cosa resta allora delle humanities - studi umanistici - e dove dobbiamo collocare il diritto rispetto a
questo ambito?
Il diritto moderno, nella sua formalizzazione kelseniana, provenendo dal pessimismo antropologico
di Hobbes, colloca il diritto il più vicino possibile alla scienza moderna: dove regna il principio di
causalità in base a cui la scienza può fare previsioni affidabili. Allo stesso modo il sapere giuridico si
basa sul principio di imputazione, ridotto a: "se vi è un evento X, un illecito, allora deve seguire
l'effetto Y, sanzione". Dovrebbero essere insegnate agli studenti l'informatica giuridica o la teoria
generale del diritto, non certo le humanities o la filosofia del diritto, e parlare di Pico non avrebbe
alcun senso. MA per realizzare questo l'uomo deve essere pensato come una macchina. Il sogno di
sostituire il giudice con una macchina della vecchia giuscubernetica degli anni 50, è sempre dietro
l'angolo delle posizioni neoscientiste.
Cosa è l'uomo? In realtà la differenza fra principio di causalità e principio di imputazione kelseniano
è considerevole, e proprio lì inserisce la questione delle humanities. L'uomo non è una macchina e
il pensiero non è un calcolo semplicemente perché l'uomo comunica attraverso il linguaggio e
attraverso segnali non verbali, la comunicazione non è riducibile a una scarica di elettroni.
E così, dopo il positivismo, da sempre ritornano ciclicamente le Humanities, come dopo l'illuminismo
è tornato il romanticismo, in una sorta di dialettica storica che fa del diritto un sapere aperto e
critico e non una scienza chiusa. Una delle ultime volte è accaduto dopo il processo di Norimberga,
in cui tornò in auge il vecchio diritto naturale.
Dopo: Stati Uniti elaborano una visione cibernetica e scientista per quanto riguarda la scienza, per
il pensiero giuridico, e l'ordine sociale. Oggi necessitiamo del ritorno alle humanities: ripensare la
visione dell'uomo, e conseguente il diritto a fronte delle nuove sfide epocali, economiche
tecnologiche. Costruire una filosofia prima.

Come si è giunti a tanto?


RIFORMA DELL'UNIVERSITA: tutto deve essere calcolato, quantificato, misurato. Obiettivo: creare
delle figure professionalizzanti al fine di ridurre la distanza tra università e mondo del lavoro: per
"immettere sul mercato laureati già pronti per l'uso, senza quel fastidioso bagaglio di nozioni
teoriche e sapere critico di cui il tardo capitalismo non sa proprio che farsi". -> la formazione degli
studenti come prodotto e non come processo, secondo un modello di spendibilità immediata delle
conoscenza. Eccellenza: simulacro di un'idea senza contenuto. Quando si annuncia l'assunzione di
nuovi ricercatori si dice investire sul capitale umano.
Parlare di Humanities significa provare a opporsi a questo sistema, a farlo all'interno di un sapere, il
diritto. Come rileva criticamente Bockenforde: LO STATO LIBERALE CONTEMPORANEO NON RIESCE
PIU A GARANTIRE I PRESUPPOSTI ANTROPOLOGICI SU CUI PUR SI FONDA. Si tratta di dire che il
diritto è anche letteratura musica teatro retorica, poiché quelli sono FRUTTI e non prodotti del
pensiero e della cultura, tra i quali vi è anche il diritto.
Come nella banalità del male: oggi vige l'assenza di pensiero. Stiegler: critica le nuove tecnologie,
indicando come oggi si sia invertito il rapporto tra controllore e controllante: non siamo noi a
controllare Google e i suoi processi di ricerca, è bensì il motore di ricerca che sottopone idealmente
a critica i nostri comportamenti e rappresenta un vero e proprio standard normativo a cui dobbiamo
alienarci: LA VALUTAZIONE SI TRASFORMA QUI IN CONTROLLO. Oggi l'essere presente sui social
network assume un tratto di sovranità emblematica, se letta da una prospettiva estetico-giuridica:
come un tempo il battesimo, e poi la cittadinanza, faceva entrare in un sistema sovrano (la chiesa
lo stato), oggi l'accesso ai social network getta dentro un sistema che aspira ad essere sovrano.
IL RAPPORTO TRA UOMO E MACCHINA si inverte: la domanda se le macchine possano pensare
rischia di trasformarsi nella ingiunzione all'uomo di comportarsi come una macchina, vale a dire di
non pensare: v. assenza di pensiero rilevata da Arendt, veicolata dal venir meno del controllo di quel
quarto potere. Il rischio è di rendere l'uomo parte del mondo digitale costruito per le macchine,
svuotando di senso i processi di comprensione e lettura critica. La nuova possibilità di manipolazione
della verità tramite l'uso dei social network (fake news, la politica via twitter) sono un tratto che
rappresenta uno dei punti critici delle democrazie liverali contemporanee. Pratiche come la scrittura
a mano e la lettura hanno cerato nell'uomo competenze specifiche plasmando il suo cervello e le
sue sinapsi: il passaggio dal reading brain al digital brain (Carr) è in corso e non sappiamo ancora
quale sarà l'esito.
La nozione proposta da Stiegler di psicopotere: intesa come un apparato di cattura dell'attenzione
legato a insieme di situazioni di servitù volontaria, manipolazione, anestesia del pensiero,
caratterizzerebbe la nostra condizione DISUMANA contemporanea. Questo è un problema che
accompagna la filosofia dai suoi esordi: già Platone e Socrate temevano che la nuova tecnologia
della scrittura conducesse a una sorta di incapacità di memorizzare e di pensare - e dunque di
indebolimento dell'umano. Le nuove tecnologie oggi come ieri sono dunque un PHARMAKON: al
tempo stesso rimedio e veleno (Derridà). Sono oggetto di un uso ambivalente. Stiegler propone una
farmacologia: una terapia fondata sull'emergere di una nuova forma di pensiero critico.

Affectio iuris:
Padre della svolta retorica Parelman: ritorno al sapere retorico in ambito giuridico, Il trattato
sull'argomentazione. La nuova retorica 1958. -> indicare il senso delle humanities nell'insegnamento
del diritto. Uno dei primi articoli di Parelman all'indomani della fine della seconda guerra mondiale
muove dalla critica all'orribile evento dell'Olocausto e indica una strada per riproporre il problema
etico del diritto. Avvalorando l'uso civile della retorica, pensata come metodo, potenzialmente
dotato di una valenza etica nel trattare la questione della verità al di fuori del dominio esclusivo
della ragione -> egli giunge a estendere anche all'ambito delle passioni e dei valori l'ambito di
riflessione sul concetto di giustizia. Secondo Parelman, all'accostamento metafisico in filosofia, volto
alla conoscenza dei principi primi immutabili, si contrappone costantemente nella storia del
pensiero un diverso atteggiamento: lo scetticismo (e poi il nichilismo) che muove invece dalla
negazione della possibilità di individuare tali principi primi, rinviando le scelte all'ambito del
contingente -> filosofia prima negativa, negazione dell'esistenza di ogni principio assoluto. V.
Popper: problema circa la giustificazione del principio di verificazione: per Popper non è esso stesso
scientifico, bensì ha uno statuto di filosofia prima, è un'affermazione metafisica, perché non può
essere esso stesso provato vero tramite un esperimento, cioè tramite il criterio che statuisce, è
un'asserzione che fonda una metafisica della scienza. E così, al fine di mantenere una demarcazione
fra scienza e metafisica, la proposta popperiana, è di sostituire la verificazione con la falsificazione.
La scienza è quella conoscenza in cui è possibile una falsificazione delle teorie, attraverso
esperimenti che ne provino la falsità. Un simile paradosso -> affligge il pensiero neopositivistico
anche nel diritto: la norma fondamentale kelseniana fonda la gerarchia delle norme validamente
poste senza essere essa stessa una norma posta e valida, ma solo logicamente presupposta. Anche
il positivismo scientifico o giuridico quindi si fonda su un principio primo che tuttavia non può essere
fondato ma solo creduto necessario.
Scetticismo nichilismi e scienza: incapaci di fornire risposta al problema dei valori e della giustizia,
senza sfuggire al problema del ricorso a una qualche filosofia prima.
Una risposta si può trovare solo nel coinvolgimento della resposnabilità personale e della scelta
libera (ma ragionata) del filosofo. In questo senso si deve intendere la rivalutazione della retorica
che rappresenta una sorta di terza via in grado di porre la serietà antropologica e storica del
problema della responsabilità e della giustizia contro le posizioni scettiche.
L'assunzione della retorica come terza via, implicando la resposnabilità e la scelta, fa tornare a
prendere in conto quell'ambivalenza di fondo della condizione umana che già Pico aveva indicato
nel configurare l'uomo come un camaleonte in grado di innalzarsi o inabissarsi e che Stiegler postula
alla base di una farmacologia per le nuove sfide antropologiche che la tecnologia pone all'uomo di
oggi: l'ambivalenza che le humanities provano a custodire, facendo una rappresentazione realistica
della condizione umana. Di fronte al carattere realistico di tale ambivalenza, la retorica cerca di
fornire una risposta che non si riferisce a verità universali ma relative alla situazione e contingenti,
senza escludere l'ambito della ragione e senza ridursi al mero arbitrio ritenuto irrazionale. La
retorica apre lo spazio della discussione pubblica, civile, collettiva, democratica, la cui forma
giuridica è la continuazione della rappresentazione letteraria, teatrale. Le humanities hanno un
valore critico: indicano la rilevanza del problema dell'ambivalenza della libertà, senza identificare
una troppo facile soluzione. NON SI SFUGGE AL PENSIERO, AL CONFLITTO, L'ESITO RIMANE SEMPRE
APERTO; l'uomo è ancora quel camaleonte di Pico che può elevarsi o inabissarsi e per questo è
importante la sfera della responsabilità, individuale e collettiva, che il diritto custodisce.
Vico: con la sua opera rilegge in senso civile la retorica classica, pure egli considera l'ambivalenza
dell'uomo che può creare paradisi o inferni sulla terra.
Le humanities possono creare umanità nel giurista, rinviando a un oltre la legge che è fondativo di
ogni secondum legem che aspiri alla giustizia. Esse possono proporre percorsi di individuazione che
la libertà del singolo può decidere come utilizzare. Vico contrappone una scienza nuova,
antropologica, letteraria, anticipando la crisi del positivismo e fondando la ripresa dei saperi
umanistici.
Spinoza critica il dualismo cartesiano, e cerca di ridurre a una sola sostanza l'intera conoscenza, cosa
che fa anche Vico cercando di tenere insieme il vero e il fatto.
Condizione di ambivalenza come condizione realistica in cui umano si trova ad esistere. Vico
contrariamente a Cartesio restituisce ai saperi umanistici il compito di rendere conto della
condizione umana.
Il linguaggio riduce la complessità dell'esperienza, che proprio per questo deve essere avvertita in
modo non linguistico. Per questo la giustizia non può essere ridotta al linguaggio della legge, deve
essere anche avvertita, percepita. Il linguaggio delle humanities costruisce questa sensibilità
umanistica e possono servire a costruire strumenti per criticare il riduzionismo del positivismo. Esse
non sono un insieme di contenuti teorici ma rappresentano una esperienza da fare, in cui il vero, o
una rappresentazione di esso deve essere fatto. Esse possono costituire il fondamento per una
svolta affettiva in filosofia e nel diritto, da intendersi non in opposizione alla legge, ma come suo
sviluppo.

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