Filosofia del diritto I

1. FASE:
Il Giusnaturalismo antico/greco è una corrente filosofico-giuridica fondata sul presupposto dell’esistenza di
un diritto naturale (rerum natura; diritto universale ed eterno) che nasce nell’Atene del V secolo e continua
fino alla scoperta dell’America.
↓
Crisi dei valori tradizionali: si parlava di poleis dove vi era un rapporto con gli altri popoli
↓
Relazione/scontro con altre culture
≠ Roma, in cui vi era il pensiero cristiano
Il Giusnaturalismo greco era esercitato dai sofisti che erano nati per lasciare delle testimonianze dei loro
nemici ed erano soliti distinguere :
- Giusto per natura = tradizione
- Giusto per legge = maniera arbitraria
Aristotele accetta le due tesi e afferma che nel giusto vi sia una parte per natura ed una parte per legge
Platone sostiene che il giusto è l’utile del più forte e non ammette il giusto per legge
Il diritto era giusto a prescindere, infatti non esisteva il termine diritto, bensì esisteva δίκαιον (dikaion)= diritto
giusto.
Il poeta Sofocle scrisse l’Antigone (tragedia) nel 442 a.C. che suscita l’attenzione dei filosofi perché ha un significato
giuridico-politico.
Giusnaturalismo volontaristico: al di sopra delle leggi divine vi sono quelle positive. ​- DOTTRINE RELIGIOSE
La trama​: Il figlio più giovane di Edipo, Eteocle, esilia il fratello maggiore Polinice dopo aver deciso che per la corona
avrebbero fatto un anno per uno. Questi attacca Tebe ma né l'uno né l'altro l'hanno vinta perché muoiono entrambi
in battaglia. Eteocle riceve le onoranze funebri, che invece vengono rifiutate a Polinice, dichiarato traditore della città
dallo zio Creonte. Allora, Ismene e Antigone ritengono che il decreto di Creonte sia ingiusto ed inumano e vorrebbero
che Polinice avesse degna sepoltura. Mentre Creonte sta pronunciando un discorso, una guardia spiega al re che il
suo editto è stato disatteso per mano di una sconosciuta, Antigone. Creonte ed Antigone avranno uno scontro e
quest’ultima sarà condannata a morte. Il figlio di Creonte è il fidanzato di Antigone e nemmeno questo fermerà
Creonte, anche l’indovino Tiresia dirà che Creonte ha preso la decisione sbagliata. A questo punto Creonte revoca
l’ordine, ma è troppo tardi, Antigone si è suicidata e lo stesso ha fatto il figlio di Creonte.

Tema della tragedia​:

- L’amicizia (filia): attraversa tutta la storia. Ismene e Antigone riassumono un problema che va oltre
l’amicizia. Eteocle è l’amico di Tebe. Da un lato vi è il bisogno di distinguere l’amico dal nemico, dall’altro vi
sono casi nobili di amicizia che diventa anche il nome di un problema.
Antigone:
- problemi di carattere universale;
- Ismene vuole bene alla sorella, ma non vuole agire contro Creonte;
- Colei che resiste alla legge ingiusta non si piega al re tiranno: disobbedisce. E’ cosciente che le norme scritte
esistono, ma non possono prevalere sulle leggi assolute che saranno sempre in vigore.
- Norma universale - chiede rispetto per i congiunti anche se questi hanno marciato contro la patria. Le sue
norme risiedono nel cuore, negli dei: si fida dei sentimenti.
- Diritto naturale: si apprende tramite promulgazioni o usando l’umana ragione che viene declinata in modi
diversi
Creonte:
- problema di legge;
- Impossibilità di mediazione
- Norma legata al decreto - vieta di seppellire Polinice.
- Diritto positivo: impossibile che muti nello spazio e nel tempo

Antigone, secondo un’interpretazione più estensiva, pretende di giustificare la sua disobbedienza. Vorrebbe
neutralizzare l’effetto dell’editto, al quale non dà potere assoluto. Sembra come se vigesse uno stato d’eccezione per
un uomo che ha combattuto contro la città ma è comunque degno di sepoltura.
Il diritto naturale non si traduce in leggi scolpite sulla pietra, ma è come una cicatrice, come una stella polare che
guida il cammino dell’uomo. E’ un insieme di volontà che trascendono dagli dei, superiori alle norme scritte. Questo
tipo di diritto è in grado di criticare l’ordinamento giuridico, appellandosi ad una volontà trascendente.

L’utile e il giusto
Platone era allievo di Socrate, era di origine nobile. Fu un filosofo idealista e si occupò di trattare, nei suoi dialoghi, il
tema della giustizia. In particolare, nel dialogo “La Repubblica”, dove si trova a discutere con Socrate, concepisce la
polis come un organismo fondato su 4 virtù: sapienza (esercitata dai filosofi), coraggio (esercitato dai guerrieri),
temperanza (contadini e artigiani) e la giustizia, virtù che tutta la polis avrebbe dovuto rispettare.
La giustizia è cercare di capire chi possa governare in maniera giusta.
Platone sostiene che nella polis non sarebbe esistita nessuna ragione oltre quella della polis stessa. Ogni
allontanamento dell’uomo dalla retta via, avrebbe comportato una modifica nella generazione successiva.
1 TIMOCRAZIA (filosofi puri)
2 OLIGARCHIA (governo di pochi, le impurità aumentano)
3 DEMOCRAZIA (le cose precipitano, i sudditi chiedono più libertà)
4 TIRANNIDE (governo di uno che costringe la società a chiedere la libertà)

Platone mediante un personaggio di un suo dialogo, Trasimaco, sostiene che ​la giustizia sia l’utile del più forte​. Ossia
che coloro che sono al governo facciano le leggi a loro vantaggio e che puniscano coloro che trasgrediscono il “giusto”
perché lo hanno infranto.
Nel dialogo “la Repubblica” la giustizia sembra avere un ruolo principale, ma Platone aggiunge anche che “​la città è
dei porci​”. Questa verrà, poi, abbellita a caro prezzo. Abbellendola, si diverrà sempre più insaziabili finché non
occorrerà una purificazione (saggezza)

Karl Popper, nemico di Platone poiché lo ritiene sostenitore di regimi totalitari, sostiene l’incompatibilità del
pensiero platonico con i diritti dell’individuo e con la società liberal-democratica.
Giusnaturalismo naturalistico: identifica la legge di natura, comune a tutti gli esseri umani​ - DOTTRINE LAICHE
Giusnaturalismo razionalistico: diritto naturale, insieme di principi di ragione​ - DOTTRINE LAICHE

2. FASE
Il Giusnaturalismo romano si fonda sullo “ius” (diritto) diverso dalla iustitia. Per la prima volta il carattere di
giustizia si separa dal diritto. La netta separazione arriverà solo in epoca moderna con il positivismo giuridico.

Il diritto naturale dei giuristi romani si trova nel CORPUS IURIS CIVILIS così diviso:
- Institutiones
- Digesto​ ￫ De iustitia et iure = concezioni fondamentali del diritto naturale.
↳ distingue Diritto pubblico e diritto privato.
↳Nel diritto privato troviamo:
1. Diritto naturale: ciò che la natura insegna agli animali (accoppiamento, educazione) che non compete
solo agli umani ￫ necessario per ricavare le norme dall’interno e interpretare i fatti sociali.
2. Diritto delle genti: comune a tutti gli uomini
3. Diritto civile: leggi, decreti e l’attività dei giuristi
↳ Successivamente le norme vengono codificate e si mescola diritto naturale e diritto delle genti per
creare il diritto civile.
- Codex
- Novellae Constitutiones
Diritto naturale dei filosofi romani​:
Cicerone rappresentante dello stoicismo, tratta il diritto naturale in termini sofisticati. Secondo l’autore il diritto
naturale corrisponde al diritto di ragione (giusrazionalismo). La sua concezione è la più vicina al Giusrazionalismo
moderno che si imporrà nel ‘600.
Egli sosteneva: ​“In realtà vera legge è la corretta ragione in accordo con la natura, costante, sempiterna. Non ci
sarà una legge a Roma, un'altra ad Atene, una ora, un'altra in futuro, ma una sola legge sempiterna e immutabile
terrà a freno tutti i popoli in ogni tempo.”
 3. FASE:
Il Giusnaturalismo cristiano è di matrice scolastica e vuole conciliare la filosofia greco-romana alla rivelazione
cristiana.
Tommaso d’Aquino distingue:
- Diritto divino:​ norme rivelate dalla divinità. Queste si trovano nella Bibbia e sono superiori a tutte le altre
- Diritto naturale:​ norme dettate dalla ragione divina in quanto conosciute dalla ragione umana. Derivano da
“fa e persegui il bene ed evita il male”.
- Diritto umano-positivo​: sono le norme prodotte dal legislatore per il bene dei consociati che derivano da:
↳​determinazioni del diritto naturale​, ossia aggiunte o specifiche
↳​conclusioni del diritto naturale​, ossia deduzioni di norme generali o astratte dai principi.

4. FASE
Il Giusnaturalismo moderno è il Giusrazionalismo che nasce con il Diritto della pace e della guerra nel 1625.
- Il primo ad ottenere la cattedra del nuovo diritto naturale-razionale fu Samuel Pufendorf nel 1661, momento
in cui la società si laicizza.

Il diritto naturale regola:

- i casi che non sono regolati dal diritto romano
- il giusnaturalismo (rapporti tra le nazioni) -> diventa​ diritto internazionale
- i rapporti tra i governanti e i governati -> diventa ​diritto costituzionale
Cosa mette in crisi la società?
1. Le scoperte geografiche - la scoperta dell’America nel 1492 (incontro/scontro con la civiltà occidentale)
2. Fine dell’Unità politica occidentale, declino dell’impero universale e creazione degli stati nazionali
3. Scoperte scientifiche, impatto sul diritto naturale
Tra 500/600 Newton elabora la legge di gravità e Copernico sostituisce la visione tolemaica

Il popolo francese era insofferente al ​particolarismo giuridico​ (i laici e le donne erano svantaggiati, esisteva un
diverso regime dei soggetti e tutto era fondato sulle consuetudini)
→ Il popolo francese si ribella con la Rivoluzione francese: abbatte l'Ancien Régime e critica lo stato assoluto.
● Voltaire disse che vi erano 144 consuetudini diverse; un viaggiatore in questo paese cambia leggi ogni quanto
cambia i cavalli di posta. Per avere buone leggi, devono essere bruciate quelle già esistevano
● Beccaria: rifiuto radicale delle fonti tradizionali del diritto. Nel 1764 richiese la codificazione delle leggi per
informare e rendere noto al cittadino i suoi diritti e i suoi doveri.
- Dottrina del sillogismo perfetto
● Rousseau: scrisse Du contrat social, in cui sosteneva l’idea di fondare lo stato su basi egualitarie
1789​ Rivoluzione Francese e produzione dal bassi delle leggi richieste
↳​Déclaration des droits de l’homme et du citoyen​: sembra essere lo strumento del sovrano per placare gli animi del
popolo.
1794​ nell’area tedesca viene redatto il ​Diritto territoriale processuale generale
1804​ Le code de Napoleon ​diviso in:
- codice processuale civile
- codice commerciale
- codice processuale penale
- codice penale
In questo codice il diritto è molto semplificato, non vi è la pluralità delle fonti, né la pluralità dei soggetti, né la
pluralità dei regimi di proprietà. L’unica fonte è la legge. Non si introduce il diritto romano.
Esclusione del diritto naturale, solo diritto positivo
1811​ ​Codice Austriaco

Dal diritto naturale al razionalismo​:

- Paesi in cui vi è stata la codificazione: filosofi come Bendan aiutano l’affermazione di concetti generali del
diritto
GIUSPOSITIVISMO TECNICO: tratto dominante della Francia dell’800, scuola dell’esegesi
- Diritto normato e codificato
- Opera in dottrina e giurisprudenza
I rivoluzionari francesi avevano fatto table rase del diritto precedente ed avevano abolito l’interpretatio giudiziale; il
giudice era la bouche de la lois, non poteva interpretare. Doveva sempre rimettersi alle decisioni del legislatore o del
parlamento.

Critiche al diritto naturale​:

Roberto Bobbio nel 1964 analizza le critiche al diritto naturale nel libro “Giusnaturalismo e Giuspositivismo a
confronto”.
Il diritto naturale è preso di mira dai giuristi e dai filosofi.
- Si crede che il diritto naturale non sia un vero diritto perché è come se mancasse l’aspetto pratico della
riflessione
- E’ un diritto disarmato che esprime una proposta di diritto futuro che finché non sarà organizzato, rimarrà
irreale;
- Il diritto naturale, che è il diritto dello stato di natura, non ha come scopo l’ordine dello stato; infatti i suoi
seguaci sono dovuti uscire dallo stato di natura perché non erano al sicuro;
- Ritenevano che la funzione del diritto naturale non si fosse esaurita, dato che in alcuni casi era ancora
necessario ricorrere al diritto naturale;
- La libertà è un diritto naturale ≠ Aristotele sosteneva la schiavitù come naturale
Non si può mai dedurre un giudizio di valore da un giudizio di fatto.
Il diritto naturale ha la funzione di porre un limite all’arbitrio di chi esercita il potere.
1946 - “Ingiustizia legale e diritto sovralegale”. Radbruch, filosofo del diritto e ministro della Repubblica di Weimar,
si espose pubblicamente con la Formula di Radbruch: si suole esprimere il concetto secondo cui norme ed
ordinamenti non possono essere più chiamati diritto se l'ingiustizia che ne vizia i contenuti è di misura
"intollerabile".

Giuspositivismo ideologico: la legge è legge e come tale deve essere rispettata.

Il diritto nazista è immorale secondo i giusrazionalisti (diritto ≠ morale
Il diritto positivo moralmente ingiusto non smette, solo per questo, di essere diritto. Invece, il diritto positivo smette
di esserlo quando si supera una soglia e vengono emanate le leggi razziali.

L’ordine del discorso nazista

Analizzando i registri nazisti e le opere dell’epoca si può comprendere se il regime fosse legittimo. I nazisti hanno
estremizzato delle idee che già permeavano la società occidentale tra 800/900.
Anche i crimini commessi avevano una loro logica, si deve comprendere la follia che li portò anche a cancellare e
riscrivere la storia dell’epoca, a mascherare avvenimenti e fatti.
Hitler nella sua opera Mein Kampf sottolinea la vita come evoluzione della specie dove vige la regola che il più forte
prevale.
In quell’epoca visse l’umanesimo nazionalsocialista, un tentativo di modifica di ogni branca del sapere.
Nel 1933 un autore sostenne l’idea che non ci si sarebbe dovuti allontanare dai primi due umanesimi, perché il terzo,
quello nazista, era legato ai primi due.
1. Umanesimo - rinascimento
2. Umanesimo - Germania di Weimar
3. Umanesimo - cultura nazista. Questa vuole creare una cultura che sia al centro dell’umanità.
Caratteristiche del nuovo umanesimo e del terzo reich:
- distacco dalla cultura latina
- germanizzazione del passato
- riscoperta del mondo greco dimenticando il mondo romano visto come una spina nel fianco
- soggetto agente, non pensante
- privilegiare razza nordica e indogermanica
- celebrare eroe greco germanizzato
- formare soldati politici di razza ariana
I giuristi dell’epoca hanno avuto le loro responsabilità, sono stati complici del fuhrer ed hanno avuto un ruolo
decisivo per la formazione solida del diritto nazista. Il diritto viene rielaborato dalle fondamenta per renderlo
funzionale al regime.
I giudici si occupano di applicare la norma al caso concreto e la interpretano in modo funzionale al regime.
Si deve considerare che il positivismo giuridico ha dato troppa importanza al diritto formale e ciò ha favoreggiato
l’ascesa del nazismo.
Il nazismo concepisce il diritto come sostanzialistico, ossia applica e fa ciò che è giusto per il popolo tedesco.
Nikolaj, un filosofo del diritto spiega la teoria nazista del diritto ed individua un “codice” che racchiude il diritto
consuetudinario germanico” .
Diritto penale -> diritto penale del nemico. I giuristi dichiarano guerra ai nemici del popolo. I campi di
concentramento sono un meccanismo di inclusione ed esclusione (Il lavoro rende liberi, ad ognuno il suo)
Dopo la II guerra mondiale rinasce il diritto naturale

Lo Stato​ è l’istituzione per eccellenza.

Stato moderno Stato assoluto

Le teorie contrattualistiche sono state sviluppate per
assolvere il problema di giustificazione del potere:
1. Teorie del fondamento teologico del potere:​ il
potere del sovrano deriva da Dio
2. Teorie del fondamento storico del potere:​ ogni
società si sviluppa secondo la sua tradizione
storica
3. Teorie del fondamento volontaristico del potere:
libero accordo degli uomini che hanno deciso di
creare lo stato.
Non riconosce alcun limite al di sopra. Nasce dalla fine
della società medievale che fu una società pluralistica
(in cui le fonti del diritto erano le consuetudini, la
volontà della classe che deteneva il potere, la tradizione
dottrinale e la giurisprudenza. Queste vengono
esautorate poiché la legge è ordinata dal sovrano).
Nello stato assoluto l’unico ordinamento giuridico è
quello statale e l’unica fonte è la legge.
Machiavelli con la sua opera, Il Principe, e il
machiavellismo (interpretazione in cui l’azione politica
della conquista del potere statale ha un proprio fine e
non va giudicata con il fine dell’opportunità)

Teorie del pensiero giuridico dall’inizio della modernità

al 1700:
1. Teoria dei diritti naturali o giusnaturalismo​: il
potere dello stato ha un vincolo/limite esterno.
Pur non essendo posto dalle autorità, viene
rispettato perché vengono garantiti i diritti
naturali. = STATO LIBERALE
2. Teoria della separazione dei poteri o di
equilibrio​: limiti di carattere interno. Dividere il
potere; la “massa” del potere statale deve essere
distribuita tra diversi organi cosicché nessuno
ne abusi e si possano controllare a vicenda. =
STATO COSTITUZIONALE
3. Teorie della sovranità popolare​: si tratta di
puntare sulla partecipazione del popolo. Il
potere statale va frantumato; così appartiene a
tutti e dunque non è di nessuno. = STATO
DEMOCRATICO

Il 1492 corrisponde all'inizio dell’età moderna, crollano le certezze del medioevo e nascono nuovi paradigmi.
- Muta la figura del mercante, diviene imprenditore.
- Nasce l’individualismo
- Inizia la colonizzazione, si esplorano terre e popoli ignoti per instillare la religione occidentale.
- Spagna e Portogallo = conquistadores dell’America centro meridionale
- Francia e Inghilterra lottano per giungere oltreoceano
 - Siglo de Oro - Unificazione Aragona y Castilla mediante matrimonio. Termina nel 1530 con Carlo V
imperatore
- Cacciata degli Arabi, cristianizzazione
In ambito politico:
- Periodo di governo accentratore, grandi monarchie (francia, spagna)
- Opera di Machiavelli (tutto ciò che è politica deve allontanarsi dall’etica e dalla morale)
- Jean Bodin definisce i tratti del potere assoluto
Ambito religioso:
- Nuova fase per la cristianità
- Riforma protestante - Concilio di Trento
- Caduta di Costantinopoli (fine impero romano d’Oriente)
Ambito tecnologico:
- Progresso: stampa a caratteri mobili (Gutenberg) 1455 diffusione di antichi testi a prezzi bassi

La grande avventura del giusnaturalismo

Tra il 1400 e il 1500 il giusnaturalismo antico prende nuova vita: questi sarà in dialettica con il diritto positivo e si
ritiene che il primo sarà più rilevante poiché esistono norme che trascendono il diritto positivo e sono universali.
Il giusnaturalismo diverrà giusrazionalismo, avrà un legame con il passato ma si vedrà il movimento come
modificato. Il diritto non è soprannaturale, deriva dall’uomo.
- Seconda scolastica fu importante per l’elaborazione del giusnaturalismo moderno. San Tommaso pensa che la
legge di natura è un prodotto della legge di Dio (l’uomo è titolare solo di obblighi).
- Scuola di Salamanca indaga sulle tesi luterane (non bisogno della confessione perché l’uomo può parlare
liberamente con Dio) e sulla tesi di Machiavelli (separazione diritto e morale)
↳ ​Francisco de Vitoria,​ teologo, si interroga sul diritto delle genti e come si possa crearne uno nuovo.
Cerca di capire se si potessero inserire le nuove popolazioni nel diritto, utilizzando la base romana.
Egli vorrebbe un diritto valevole universalmente. Cerca la libertà di commercio e afferma la figura del
giurista-teologo perché il diritto del ius gentium è quello imposto da dio. Questa nuova figura vuole essere
interprete della volontà divina e dei suoi segni all’interno della volontà umana.
Il diritto creato da de Vitoria è un diritto diseguale che deriva dalla volontà di Dio. Nella società è normale
che esistano diversi status, diverse popolazioni ed alcune che siano inferiori.
La guerra è lecita? ​Esistenza di una guerra giusta, teorizzata da Cicerone:
- Deve essere annunciata mediante dichiarazione
- Guerra finalizzata da stimolo precedente
Il diritto internazionale
Alberico Gentili​ tratta l’idea della guerra giusta, tratta anche i rapporti diplomatici tra gli stati.
- Ius inter nationes, periodo del secolo di ferro, pubblicazione De iure belli e Gentili diventa precursore del
diritto internazionale. Rifiuta l’idea che la guerra giusta possa essere quella religiosa.
- Lo ius gentium sarebbe di carattere positivo ed un ramo del diritto autonomo
Ugo Grozio​, padre del giusnaturalismo è influenzato dalle vicende politiche dell’epoca ed in Francia scrive De iure
belli ac pacis (diritto naturale deriva dalla ragione e non da dio). Vige il principio pacta sunt servanda (l’accordo deve
essere rispettato).
Le dottrine contrattualistiche e la nascita dello stato moderno
Il giusnaturalismo moderno definisce i tratti naturali dell’uomo, ma affronta anche il problema della libertà dei
singoli e la subordinazione di un principe. Grozio, Hobbes e Locke sostengono la teoria del contratto sociale stretto
tra gli uomini per raggiungere la pace e la sicurezza affidando la tutela al sovrano.
Il contratto sociale nasce dal recupero di concetti teologici (patto tra dio e Abramo) ed è valido perché conforme alla
ragione e alla natura umana: un insieme di regole concepito come valido in ogni tempo e luogo.

Thomas Hobbes​: contemporaneo di Grozio, vive vicende simili a Grozio che gli fanno vivere una vita travagliata.
Scrive in Francia per 10 anni, dove si rifugia per le sue idee politiche.
Nel leviatano teorizza l’idea che si debba uscire dallo stato di natura poiché si è sempre in contrasto con questi e si
mette a rischio la persona. Gli uomini, dunque, rinunciano alla libertà “insicura” e alla pienezza di diritti per donarla
ad un singolo che si pone al di sopra e garantisce ordine e sicurezza: il sovrano.
Dallo stato di natura allo stato di società: nello stato di natura l’uomo lotta con gli altri uomini per privilegiare i suoi
bisogni. Può vivere pacificamente rinunciando ai propri diritti per lasciarli nelle mani del leviatano. Patto
subiectionis (sottomissione).
Si evita la guerra contro tutti solo se si evita l’individualismo. Il sovrano, con il suo potere, evita le controversie.
Il leviatano originariamente era un mostro biblico. Nel libro si tratta la legittimità della forma dello stato ed il
leviatano sarà solo un mostro con delle squame costituite da piccole teste; i sudditi. In una mano regge una spada
(potere del re), nell’altra il pastorale (potere religioso). I due poteri, secondo Hobbes, non vanno separati ma riuniti
nelle mani del sovrano. Sotto alla spada troviamo simboli del potere temporale (cannone, corona, armi). Sotto al
pastorale, altri simboli religiosi (mitria, chiesa, saette).
Nello stato di natura c’è uguaglianza tra gli uomini, ma questo per Hobbes porta alla guerra per un principio di
autoconservazione va fatta una rinuncia ai propri diritti, cosicché il sovrano detenga il potere. Il sovrano diviene un
dio mortale, ma non ha obblighi verso i singoli, deve solo mantenere l’ordine e la sicurezza.

Jean Bodin​: teorico dell’assolutismo, sostiene ciò che poi sarà teorizzato da Hobbes. Definisce l’assolutismo con la
sovranità; quel potere assoluto e perpetuo. Sottolinea la divisione tra diritto pubblico e diritto privato, per lui la
“monarchia pura e assoluta è la più sicura”. La democrazia e l’uguaglianza sono pericolose.

John Locke:​ ​visse tra 600/700. Iniziò la sua ricerca con il volontarismo ma, divenne uno dei massimi esponenti
del giusrazionalismo. Il diritto naturale è una regola di condotta fissa ed eterna, dettata dalla ragione stessa e doveva
essere chiaro e intellegibile da tutte le creature razionali. Lo stato di natura è un elemento cardine≠ da Hobbes. Nello
stato di natura vi è la tranquillità e uno stato di pace. Il contratto sociale servirebbe perché vi sarebbero avvisaglie di
episodi di prevaricazione.
- Ottica liberale: l’uomo che vive nello stato di natura pensa al suo benessere ma anche a quello degli altri, va
oltre la teoria hobbesiana e aggiunge la proprietà. La proprietà diventa privata mediante il lavoro. Dallo stato
di natura si esce perché vi è corruzione e perversione nella società.
- Pensiero di Locke = separazione poteri: questa sua idea deriva dal suo vissuto inglese. Il potere legislativo
risiede nella mani del popolo che lo affida all’organo rappresentativo, ma il popolo mantiene la sovranità
- Sovranità e diritto di proprietà: il popolo mantiene la sovranità perché talvolta il popolo può revocare la
deroga al sovrano, quando questi abbia un comportamento scorretto (violenza, violazione diritti
fondamentali). Il diritto di proprietà deriva dal lavoro dell’uomo
- Lo Stato: decisioni prese dalla maggioranza, principio che viene meno quando si parla di chiesa cattolica.
Potestà monarchica e libertà tradizionali: nel giusnaturalismo del ‘600 vi è la potestà monarchica e le libertà
tradizionali. Nel contrattualismo c’è l’idea di tutelare la tradizione, ma anche le rassicurazioni: società divisa in ceti,
principio feudale.
Contraddizione del giusnaturalismo: da un lato c’è il tentativo di lasciare alle spalle i vecchi privilegi, verso i diritti
fondamentali, dall’altra c’è la volontà di tutelare gli ordinamenti tradizionali (il sovranismo tutela solo alcuni ceti).

Trattando il tema delle tecnologie e dei colloqui fatti in rete in base ad un algoritmo, si arriva a trattare il film “The
Circle”, dove si evidenzia una democrazia degenerata.
“nel mondo apparentemente perfetto del cerchio, i segreti sono bugie, la privacy è un furto e in nome della sicurezza
e dell’accessibilità tutto era permesso”
In questo mondo tutto è controllato, schedato: trasparente. La luce regna sovrana, nessuna ombra. Ferrea legge che
domina sulla vita dell’uomo.
Michel Foucault​ - Surveiller et Punir: riprende l’immagine del panopticon, dove vi è un controllore che non tutti
possono vedere. Il controllore si trova in una posizione centrale, diventa un’entità invisibile che nessuno può vedere.
Non è importante che si veda che c’è qualcuno a controllare, l’importante è che siano terrorizzati dall’idea.
Società confessionale: i social network stimolano la confessione (facebook, a cosa stai pensando?) e si deve
obbligatoriamente farne parte, altrimenti si rimane esclusi. Tutto ciò che prima era noto come privato (orientamento
politico, sessuale), ora è di dominio pubblico. Inoltre sui social appare un’altra immagine di sé stessi, una sorta di
alter-ego. Riduzione delle persone a cose, periodo di mercificazione del soggetto. La privacy è sempre più spesso
monetizzata, si è giunti ad un nuovo contratto sociale con la Dichiarazione d'indipendenza del cyberspazio di John
Perry-Barlow. Egli sostiene che gli internauti possono dirimere qualsiasi entità senza intervento dello stato.
 - Metropoli post-moderne: si è controllati perché sia garantita la sicurezza e perché venga prevenuto il crimine
Si passa, dunque, dallo stato sociale (previdenza, aiuto al popolo) allo stato penale (nato dalla richiesta di
sentirsi protetti). Ad oggi però, sentirsi protetti è una minaccia. Il potere di governabilità della vita era
scomparso con i regimi totalitari, oggi è tornato con i droni militari che nascono per scovare i terroristi ma
finiscono per uccidere persone innocue ed estranee.

Massimo Cacciari​ ha avuto la capacità di andare oltre a ciò che era stato già detto; sostiene che le andate dei
conquistatori prima, poi avevano già mostrato la terra come bersaglio; ma questa sua metamorfosi è perfetta soltanto
allorché essa viene dominata dal cielo.
La privacy è in declino continuo ed è sempre più difficile limitare gli episodi che violano la privacy. Questo
meccanismo si fonda sulla paura: essa è la risorsa principale del potere.
Una luce perenne avvolge la nostra esistenza, è iniziata l’era dei lunghi cicli 24/7, le fabbriche sono sempre aperte, vi
è una sorveglianza profonda.
Il pericolo più inquietante sarebbe che il Leviatano possa risorgere e questi sarebbe Steve Jobs.

L’evoluzione dello Stato di Diritto

1) Stato di diritto:
Era sostenuto ed applicato in tutti i regimi politici europei (Francia della III Repubblica, Germania e Italia da
Crispi) tra fine ‘800 e le prime due decadi del ‘900. Nacque da invenzione tedesca da ispirazione inglese
vittoriana (Rule of law fondato sulla common law), tardivamente si diffuse anche in Italia.
Significato teorico​: contrapposizione tra governo delle leggi e governo degli uomini:​ stato in cui governano
le leggi e non gli uomini​. E’ il sistema politico-giuridico in cui vige la isonomia (uguaglianza dei cittadini di
fronte alla legge).
Vale il principio ​lex facet regem ​, dunque anche il sovrano è sottoposto alla legge.
E’ un tipo di ordinamento in cui il diritto pone un ​limite​ all’interpretazione procedurale, ritenuta un pericolo
per la civiltà. La potestà coercitiva è limitata ed agisce secondo le disposizioni della legge. Alla sua base vi è la
legalità.
In occidente lo stato di diritto ha sviluppato il dibattito politico tra volontarismo (assolutismo moderno) e
concezione liberale (limitazione potere dello stato).
L’idea del governo delle leggi interagisce con l’astrattezza dello Stato moderno, si cerca dunque un ​equilibrio
tra sovranità dello stato e i diritti dell’individuo.
Fino alla II guerra mondiale la concezione di stato di diritto era diversa, vi era la convinzione che vi fosse il
primato della legge e che il diritto fungesse da riequilibrio; in realtà il diritto non è solo uno strumento per
affermare il potere (che si modifica), ma è anche indisponibile (non modificabile) e serve proprio a garantire i
diritti dei cittadini contro il potere del sovrano.
Accanto al potere politico esiste l’autorità del diritto che resiste alla logica politica; dunque a ​garante delle
aspettative individuali​.
- Michel Foucault nel libro Nascita della biopolitica, analizza la definizione ottocentesca di stato di
diritto:
Dispotismo: governo del padrone sugli schiavi, chi detiene il potere lo esercita senza limite
Stato di Polizia: sistema in cui non vi è distinzione tra il caso particolare e la legge generale.
L’individuo ha la stessa valenza, qualunque sia il caso.
Per Foucault alla base dello stato di diritto vi è la legge che determina ogni rapporto.
- Montesquieu: afferma nell Esprit de lois che le leggi devono essere generali ed astratte.
- Rousseau afferma che la legge deve essere generale perché espressione della volontà generale,
principio ripreso nel 1789 (nel 1791 vi era una distinzione tra leggi e decreti, nel 1793 la distinzione sta
nel fatto che le leggi hanno durata illimitata, al contrario dei decreti)
- Kant sostiene che lo stato debba governare con caratteri generali per garantire l’uguaglianza e la
libertà dei cittadini
- Blackstone enuncia che nessuna legge può essere particolare/individuale perché infrangerebbe i
crismi della legge.
Viene poi analizzato il trait d’union tra common law e civil law: entrambe nel caso di mancata osservanza da parte
del potere di norme generali, causa reazioni diverse:
Modello inglese (common law) -> vige un’avversione al diritto amministrativo. La società è troppo complessa per
essere regolata dalla volontà popolare, dunque viene affidata alla pratica. Opera a livello dei disordinati fatti, si fonda
sul diritto consuetudinario.
Modello ita/ger/fra (civil law) -> Il cittadino deve ricorrere al tribunale amministrativo (tar) se vede leso un interesse
legittimo (eccesso di potere), se invece è stato leso un diritto soggettivo deve ricorrere al tribunale ordinario. La
legge, in questo modello, è espressione della volontà del popolo.

2) Stato sociale di diritto: ​forma di stato dotata di razionalità interna che può dividersi dal punto di vista
qualitativo dallo stato di diritto.
Nasce dall’approvazione della Carta costituzionale della Repubblica di Weimar e dalla crisi dello stato
liberale.
Il riconoscimento dei diritti sociali fa sì che emerga il fondamento naturale. Il diritto sociale fa capo al
soggetto, in quanto egli è parte della società.
La sfera del diritto si amplia per comprendere i diritti sociali. Si passa dall’individuale al sociale (reclamato
dalle classi meno abbienti che cercavano la parità dei diritti). Aumenta il riconoscimento dei diritti.
Principio personale: allargamento dei diritti alle varie classi sociali
Principio impersonale: trascendere l’individuo e ampliamento dei diritti delle classi sociali
- Pietro Costa (storico del diritto), ridefinisce il rapporto tra individuo e società e pone alla base il
sociale nello stato.
L’autonomia dell’individuo non è posta in evidenza, emerge il legame tra individuo e società.
- Hegel sembra anticipare il diritto sociale.
3)

Tre autori:
1. Carl Schmitt​ scrive I tre tipi di pensiero giuridico (due articoli) dove tratta la teoria del diritto. Egli fonda le
sue teorie sul socialismo/notarismo e polemica fortemente il diritto formale e concreto
- Rifiuta il positivismo giuridico
- Si appoggia ad Hegel per trattare il suo pensiero.
- Inizi ‘900 - avvento nazismo: La sua intenzione è individuare tre tipi di pensiero giuridico-scientifico
osservando ciò che avviene nel campo giuridico (Popoli senza stato - ebrei / Popoli radicati nel
territorio - tedeschi)
1. Kelsen con il formalismo giuridico ridurrà sempre tutto alle forme, in questo modo si capisce
che il diritto si separa dalla realtà. Formalizzazione del diritto; norme astratte e generali. Si
riduce l’orientamento e diritto ad un insieme di norme,
2. Schmitt con il suo approccio decisionistico spiega che la regola non è l’unica componente del
diritto, il diritto è composto dalle decisioni. Infatti, nel saggio Teologia Politica, sostiene
“l’ordinamento politico riposa su una decisione e non su una norma)
- Espressione di teologia politica: sovrano è chi decide in uno stato d’eccezione. L’unico sovrano è colui
che sa decidere in una situazione critica.
- 1933 (avvento nazismo) - Fine II guerra mondiale: Aderisce al nazionalsocialismo nel 1933 d guggo ciò
che ha scritto subisce una trasformazione per rendersi utile al nazionalsocialismo
1934 - Dottrina giuridica europea per Schmitt che si distacca dal formalismo europeo
1936 - tiene conferenze in Germania
- Si mette in disparte, viene processato e assolto a Norimberga
- Dottrina della Costituzione: la costituzione si basa su una decisione politica
- Nell’ottica giusnaturalistica ci sarebbe un fondamento giusto, ma secondo Schmitt il diritto è valido se
fa capo ad una decisione politica (un gruppo umano accede al mondo politico quando comprende
interesse ed identità altrui). CONTRAPPOSIZIONE AMICI - NEMICI (pubblici). Il nemico è ritenuto
tale perché il nemico è diverso, è estraneo e non ha a che fare nulla con la politica. Una decisione è
politica se salvaguarda gli interessi degli amici (interessi nazionali). L’ordine deve basarsi su una
decisione capace di salvaguardare una nazione consapevole con la propria identità.
- Si oppone al normativismo dicendo che un diritto è valido solo se riesce a dirimere le controversie che
prevedono la decisione
 - Fine II guerra mondiale fino alla morte: si concentra sul diritto internazionale e scrive “Nomos della
terra”
2. Hans Kelsen​ scrive la ​Dottrina pura del diritto​: scienza del diritto deve essere considerata giuridica tucur. Il
libro ha una genesi complessa, infatti quando si trasferirà negli USA cambierà opinione, trovandosi in un
sistema giuridico di common law
- Teorico del ​positivismo giuridico,​ il diritto deve rifiutare il giusnaturalismo e rifiutare istanze
sociologiche
- Periodo europeo inizio ‘900 fino al 1934: (austro/tedesco) insegna a Vienna (centro culturale dove c’è
anche Freud) e poi a Cologne, influenzato da Kant. Appare critico dello statalismo e sovranità:
quest’ultima dovrebbe essere espunta dal diritto. Se è lo stato a fondare il diritto, questo non sarà vero
e proprio, poiché lo stato è solo l’espressione dell’unità giuridica del diritto.
La scienza per l’autore, non deve esprimere giudizi di valore.
Emerge la sua visione politica; liberalismo di sinistra. Dopo la I guerra mondiale collabora con il
governo socialdemocratico ed evidenzia ​la subordinazione dello stato alla legge​. Elabora anche il
controllo di costituzionalità della legge.
Il mondo dei fatti (sein) o mondo dell’essere studiato dalla sociologia, deve essere diviso dal mondo
delle norme (sollen) studiato dalla scienza giuridica.
Egli si dichiara sostenitore mira a separare il diritto dalla politica.
Nel suo libro dichiara che prendere una posizione in quel periodo è molto difficile. Sa che la sua
dottrina è inattuabile e pura perché prescinde dal diritto
Le norme giuridiche sono atti di volontà perché non deducibili da razionalità naturale. La validità
della norma è indifferente al contenuto. Costruisce un sistema in cui le norme dipendono da quelle
superiori
- Periodo USA: insegna a Berkeley e si contagia con il neoempirismo
- Dopo 1960 - Ultimo Kelsen in cui le influenze neopositiviste prendono il sopravvento
3.