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Istituzioni

di Diritto Romano
CAPITOLO PRIMO Lordinamento giuridico romano
Le fonti di produzione
Le norme giuridiche del periodo arcaico di Roma non derivarono dalla volont di un legislatore, ma
dai mores maiorum. Furono regole tramandate di padre in figlio col convincimento della necessit
e obbligatoriet, in quanto risalenti alla volont divina: da ci deriv la convinzione dello ius civile. I
mores maiorum avevano bisogno di essere interpretati e adattati ai casi della quotidianit; a ci
provvide la interpretatio, dapprima dei pontificies, e poi dei giuristi laici. Nel periodo della
giurisprudenza pontificale, linterpretatio si prestava ad arbitri della classe dominante a discapito
della plebe: da ci le agitazioni e le secessioni fino a quando non si giunse allesigenza della
certezza del diritto e con la concessione da parte dei patrizi delle prime leggi scritte, le XII tavole,
seguite da altre leges votate dai comizi patrizio-plebei o da plebis-scita, votati dalle assemblee
della plebe. Il complesso delle norme derivanti dai mores maiorum e dalle leges comiziali, costitu il
cos detto ius civile, cio il diritto applicato esclusivamente ai cives romani. Con la decadenza dei
comizi popolari e della loro attivit legislativa, con la crisi repubblicana e lavvento del principato, la
funzione di porre nuove norme fu assunta dal Senato, attraverso i Senatus consulta e dal princeps
attraverso le sue constitutiones. Fu detto ius honorarium o praetorium il complesso di norme poste
dalleditto del pretore urbano; fu detto ius gentium quello derivante dalleditto del pretore peregrino.
Nellet postclassica, scomparsi gli organi della Costituzione repubblicana e del principato, lunica
fonte del diritto fu la volont del monarca, dominus. Il termine lex divenne sinonimo di constitutio
imperatoria; limperatore riconobbe valore di norma giuridica agli scritti dei pi famosi giureconsulti
dellet classica, che vennero denominati iura. Iura et leges furono i due termini che ricompresero
in s ogni fonte del diritto.

Varie accezioni del termine ius


Nelluso romano, lespressione ius vale molte cose; pu assumere un significato vicino sia a quello
di diritto oggettivo, sia a quello di diritto soggettivo. ius quanto esprimono le norme. In senso
oggettivo lo troviamo con la specificazione di civile, per indicare prima mores e leges e poi ancora
Senatus consulta e constitutiones principium, in contrapposto a ius honorarium e a ius gentium. Al
plurale iura fu usato per indicare linsieme delle norme vigenti. Nel diritto soggettivo, lo ritroviamo
nella definizione dellusufrutto come ius utendi fruendi o nelle varie facolt di cui gode il titolare di
una servit di passaggio (ius eundi, ius agendi). Ma il termine ius ricorre anche in molte altre
accezioni: 1) Gaio qualifica ius la confarreatio e la mancipatio; 2) situazione soggettiva di capacit
patrimoniale, sui iuris e alieni iuris; 3) condizione giuridica complessiva di un soggetto o di una
cosa; 4) luogo dinanzi al magistrato nel quale si svolge la prima fase del processo privato, in iure
cessio, interrogatio in iure, confessio in iure ecc.

Le partizioni del diritto oggettivo


Le norme del diritto furono raggruppate dalla giurisprudenza in varie categorie:

A) Ius publicum e ius privatum. Questa distinzione non esprime una contrapposizione fra le due
branche del diritto, ma allude a due aspetti dellunica funzione che ha lordinamento giuridico. Esso
tende alla regolamentazione di unordinata vita sociale; tale fine raggiunto da un lato mediante
una serie di norme che disciplinano il modo di essere e il funzionamento dellorganizzazione
sociale, dallaltro mediante unaltra serie di norme che si rivolgono ai singoli privati. Ulpiano diceva
che: il diritto pubblico quello che riguarda la struttura dello Stato romano, il privato quello che
concerne lutilit dei singoli. Lutilit dei privati non contrapposta a quella dello Stato. La
conseguenza che le norme di ius publicum risultano inderogabili e vanno assolutamente
osservate, mentre quelle di ius privatum, in quanto dettate per la immediata utilitas dei singoli,
possono essere da questi derogate. Nel diritto romano vengono considerate di diritto pubblico tutte
le norme che regolano rapporti i quali hanno per soggetto lo Stato. Secondo i Romani, lo Stato si
presenta sempre ai privati come ente sovrano, sicch i suoi atti anche se equivalenti a quelli di un
privato cittadino, restano sempre sottratti alle norme di diritto privato.
B) Ius commune,ius singulare, privilegium. Lantitesi si pone tra ius commune e ius singulare: il
primo rappresenta la regola, il secondo leccezione. Appartengono al ius commune tutte quelle
norme che sono di generale efficacia, in quanto si applicano a tutti i membri di una data comunit.
questo il caso normale. Talvolta opportuno discostarsi dal sistema di ius commune e stabilire
delle norme speciali: tali norme costituiscono il ius singulare. Appartengono al ius singulare il diritto
di testamento dei militari, il divieto per le donne di intercedere ecc. quel che occorre notare che in
questi casi, il concetto di ius singulare e la norma di carattere eccezionale stabilita non in
considerazione delle qualit personali, ma in considerazione della speciale condizione di
determinare categorie di soggetti, astrattamente colpite, sicch ne beneficeranno tutte quelle
persone che si trovano o che si vengano a trovare, entro quelle determinate categorie. Diverso dal
ius singulare il concetto di privilegium. Il termine designa in un primo tempo la norma diretta
contro una determinata persona; pertanto i privilegia furono vietati fin dalle leggi delle XII Tavole. In
epoca successiva il termine assunse un significato favorevole e i privilegia finirono per confondersi
col ius singulare.
C) Ius civile e ius honorarium.
D) Ius civile, ius gentium, ius naturale. Nella maggior parte delle opere dei giureconsulti classici
non abbiamo traccia della tricotomia civile-gentium-naturale. Il concetto gaiano questo: mentre
alcuni istituti giuridici sono propri ed esclusivi di determinati ordinamenti positivi, perch creati dai
singoli diritti nazionali, altri istituti giuridici, in quanto fondati sulla volont di un singolo legislatore,
ma sulla naturalis ratio si riscontrano ugualmente negli ordinamenti giuridici di tutti i popoli di un
certo livello di civilt. Da qui Gaio procede: mentre le norme del ius civile sono applicabili ai soli
cittadini romani e ne costituiscono una prerogativa, le norme del ius gentium sono applicabili a
cives e non cives e costituiscono un ordinamento intrnazionale del quale usufruiscono tutti i popoli.
Fin qui non appare accanto al ius civile e al ius gentium il diritto naturale: la tricotomia emerge da
alcuni passi della Compilazione giustinianea, nei quali il ius naturale appare come un terzo
ordinamento, autonomo rispetto agli altri due. Lorigine filosofica pu desumersi dalla discussione
svoltasi a proposito della schiavit, che nel sistema gaiano sinquadrava nello ius gentium perch
comune a tutti i popoli; in seguito le due dottrine, stoica e poi cristiana, furono concordi nel rilevare
che questa non conforme alla naturalis ratio ed contra naturam. Da ci limpossibilit di far
coincidere il ius gentum col naturale. Secondo un frammento dei Digesti, il diritto naturale quello
che la natura ha ingenerato in tutti gli animali. Laltro tentativi di costruire un diritto naturale come
ideale e astratto non ha resistito di fronte alla dimostrazione della scuola Scuola storica che non
esiste un diritto immutabile per tutti i tempi e per tutti i luoghi perch essendo il diritto un fenomeno
mutevole cambia col mutare dei tempi e dei luoghi. Questa categoria del ius naturale risponde ad
esigenze non rigorosamente giuridiche ma filosofiche.
E) Ius strictum e ius aequum. I termini aequitas, aequum significano originariamente eguaglianza e
vogliono esprimere il concetto che la norma giuridica deve essere applicata in modo da garantire

eguale trattamento a due casi pratici uguali. Ma poich due casi identici non esistono, aequitas
diviene sinonimo di giustizia ideale. La distinzione tra ius strictum e ius aequum sorge quando una
norma pi antica si va mostrando sempre pi inadeguata alle esigenze dei nuovi tempi: il rimedio
pi ovvio sarebbe labrogazione di quella norma e la sostituzione ad essa di una pi idonea. Ma
tale rimedio non era presente nellantica Roma: i romani vi ponevano rimedio o in via di fatto
mediante i rimedi del pretore, o in via teorica mediante linterpretatio. Nella seconda fase di
evoluzione del diritto romano assistiamo ad un dualismo tra lo strictum ius, che viene ad
identificarsi con il ius civile e laequum ius, attuato nel ius honorarium e nel ius gentium. Laequitas
lanima del diritto, secondo la celebre definizione di Celso che afferma il diritto come la tecnica
che permette di conseguire lutile e gli interessi. Nella Compilazione giustinianea, il ius gentium e
laequitas sono rappresentati come giustificazioni di decisioni contrarie alle norme dellordinamento
giuridico: qui laequitas diviene estranea al diritto confondendosi con i concetti di pietas, benignitas,
humanitas.

Diritti soggettivi e doveri. Acquisto, perdita, trasferimento dei diritti. Aspettativa


La classificazione fondamentale dei diritti soggettivi quella che li distingue in due categorie:
a)diritti relativi. Sono quei diritti nei quali linteresse del soggetto attivo non pu realizzarsi se non
attraverso la collaborazione di uno o pi soggetti passivi, nei cui soli confronti il titolare pu far
valere la propria pretesa. La posizione giuridica del soggetto passivo viene definita obbligo. A
questa categoria appartengono i cos detti diritti di obbligazione, nei quali il creditore pu vantare il
suo diritto solo nei riguardi del debitore. Lazione giudiziaria che compete per far valere questi diritti
dicesi actio in personam.
b)diritti assoluti. Sono quelli nei quali il soggetto attivo in grado di realizzare il proprio interesse
senza la collaborazione di altri consociati, i quali, sono tutti soggetti passivi. A questa categoria
appartengono i cos detti diritti reali, nei quali il titolare (proprietario) pu vantare il proprio diritto
contro chiunque venga a turbarne il godimento (erga omnes). Lazione giudiziaria che compete in
tal caso, dicesi actio in rem.
Ogni diritto soggettivo non acquista in concreto alcun valore pratico se non lo si pone in relazione
di pertinenza con un determinato soggetto che ne sia titolare. Lattuarsi di tale pertinenza si dice
acquisto del diritto. Lacquisto dipende dal verificarsi di eventi determinati, previsti dalla kegge, che
prendono il nome di fatti giuridici. Quanto alla perdita, pu configurarsi un estinzione assoluta,
allorch un determinato diritto cessa di esistere, ovvero unestinzione relativa allattuale titolare del
diritto, trasferendosi ad altro soggetto. Un caso particolare di trasferimento costituito dalla
successione.

CAPITOLO SECONDO I soggetti del diritto privato


La personalit giuridica
La norma giuridica (diritto oggettivo) funziona solo in funzione di uno o pi soggetti a cui destinare
una norma; inoltre c anche la capacit di agire (diritto soggettivo) che serve per essere titolare di
una situazione giuridica e quindi far valere un proprio diritto nei confronti di qualcuno. In questo
caso il titolare del diritto soggettivo e destinatario del diritto oggettivo, prende il nome di persona
giuridica in senso stretto che gli viene riconosciuta dallordinamento giuridico.

Capacit giuridica
La persona che titolare di diritti e destinatario di doveri si dice che ha una capacit giuridica. I
Romani non avevano termini tecnici per esprimere un soggetto o una capacit giuridica ma
usavano delle espressioni varie, diverse dalla terminologia moderna. Ma nellantica Roma, il
significato tecnico di capacit giuridica analogo al nostro; nel diritto romano non tutte le norme di
un ordinamento hanno come destinatari tutti i soggetti.

Categorie di soggetti. Persone fisiche e persone giuridiche


La capacit giuridica non spetta solo alla persona fisica cio alluomo; il diritto riconosce la
capacit giuridica anche ad enti astratti che si chiamano enti morali e che non sono esseri umani
ma che sono considerati allo stesso modo degli uomini ed hanno anchessi obblighi e diritti.

Requisiti per la capacit giuridica delle persone fisiche.


A)Lesistenza fisica: inizio e fine. Mezzi di prova
Il primo presupposto per il riconoscimento della capacit giuridica di una persona fisica che
esiste ed necessario che il soggetto nasce vivo anche se poi dopo un po egli muore. Questo
breve istante di vita basta affinch per la legge possa trasferire i suoi diritti ad altri soggetti che
lo succederanno. Lindividuo si considerava in vita nel momento in cui avveniva il distacco dal
ventre materno oppure con lintervento chirurgico, quando nasceva bisognava accertare che
fosse nato vivo; caso contrario si considerava come mai esistito e mai procreato. I Sabiniani
consideravano sufficiente che il nato avesse dato un qualsiasi segno di vita mentre i Proculiani
richiedevano che il nato avesse emesso un vagito. In et imperiale cera il problema del
nascituro deforme o mutilato; qualora nascesse un bambino con quelle caratteristiche si
faceva morire oppure lo si abbandonava in un bosco in attesa che qualche animale lo
uccidesse o lo mangiasse. La nascita era requisito di riconoscimento della soggettivit ma era
privo di considerazione giuridica; inoltre la persona fisica cessava di esistere con la morte. Nel
mondo romano non esistevano regole di registrazione della nascita o della morte ma si
dovevano fare delle dichiarazioni private (testimonianze, testationes); solo a partire dal II sec.
d.C. nacque lobbligo di registrare le nascite e le morti presso appositi funzionari a Roma ed in
provincia.

B)Gli status personae. La capitis deminutio


Secondo lo ius civile la semplice esistenza fisica di un soggetto non era sufficiente per
riconoscere la capacit giuridica. Per attribuire la capacit giuridica patrimoniale, lindividuo
doveva trovarsi di fronte al ius libertatis, ius civitatis e al ius familiae. Occorreva che lindividuo
fosse un cittadino libero, romano e sui iuris; infatti nel sistema romano non tutti gli uomini
erano liberi poich cerano liberi e servi e non tutti gli uomini liberi erano cittadini romani

perch cerano i liberi che si distinguevano in base alla cittadinanza in cives, latini e peregrini;
infine fra i cittadini romani si distinguono tra persone sui iuris e alieni iuris (sottoposti a potere
altrui). Nel diritto romano la persona fisica considerata soggetto dellordinamento e quindi del
diritto privato. Lindividuo pu perdere la capacit giuridica se vengono a mancare una di
queste tre situazioni:
a) La capitis deminutio, significa che in conseguenza ad un atto c la perdita della libert;
b) Media/minor, quando si perde la cittadinanza romana;
c) Minima, quando ci sono stati dei fatti che implicano un mutamento dello status familiae:
adrogatio, adoptio ecc.

Cause limitatrici della capacit giuridica di diritto privato delle persone fisiche. Generalit
Per quanto un soggetto fosse sui iuris e dunque possedeva lo status libertatis e lo status civitatis,
egli poteva trovarsi in una delle situazioni che limitavano la sua capacit giuridica.

Disistima sociale. Ignominia e infamia


I Romani sancirono alcune limitazioni per i soggetti che avevano compiuto determinati atti; il caso
pi antico era previsto sin dalle XII Tavole; chi, avendo partecipato ad un atto come teste e poi si
rifiutasse di testimoniare a riguardo, non poteva pi testimoniare per altri e non poteva pi
richiedere testimoni a proprio favore e dunque veniva escluso dallo ius commercii. I soggetti che
vengono colpiti da infamia sono tutti coloro che per atti gravemente immorali, perdono la propria
stima. Linfamia si distingue da: infamia mediata, cio conseguente di una condanna per certi delitti
o di una condanna di un atto civile basato essenzialmente su atti di buona fede (cio quando non
ha giurato il falso) oppure della vendita allasta di tutto il suo patrimonio da parte dei creditori
insoddisfatti. Mentre dallinfamia immediata sono colpiti tutti coloro che fanno mestieri turpi e
questinfamia rilevante nel diritto pubblico comportando la perdita del ius honorarium e dellius
suffragi e in base alleditto pretorio comportava la diminuzione della capacit di diritto privato in
base alle norme delleditto pretorio, il quale vietava agli infami di stare in giudizio in luogo di altri e
vietare loro di farsi rappresentare da altri in giudizio.

A) Addictio e nexum
Si tratta di condizioni personali nate nellantico ius civile. Laddictio riguardava il debitore
inadempiente che veniva dal magistrato nominato (addictus) e veniva ceduto al creditore
insoddisfatto che poteva tenerlo in un carcere privato o poteva venderlo come schiavo dato al
creditore come pegno attraverso la mancipatio. Il nexum fu abolito dalla lex Poetelia Papiria del
326 a.C.

B) Redemptio ab ostibus
Chi stato liberato dalla prigione rester a disposizione, a titolo di pegno, nei confronti di chi ha
sborsato la dovuta somma di denaro finch egli non avr scontato il debito lavorando per lui o
ridandogli il denaro.

C) Auctoramentum
Sar il contratto con cui i gladiatori, che venivano reclutati dallimpresario dei giochi si
impegnavano allatto dellarruolamento. I gladiatori erano tenuti ad osservare la disciplina in quanto
effettuavano un mestiere turpe che li rendevano infermi.

D) Sesso femminile
La posizione giuridica della donna romana (mater familias/matronae) aveva una incapacit
completa nel diritto pubblico (ius suffragii, ius honorarum) ed ha una capacit giuridica di diritto
privato limitata. Non pu essere titolare di patria potestas sui figli anche in mancanza del loro
padre e non pu adottare figli; inoltre cera una legge chiamata lex Voconia del 169 a.C. che non

consentiva alla donna di ricevere per testamento patrimoni superiori a 100.000 assi e vietava alle
donne di assumere garanzia in favore degli altri.

E) Classi e condizioni sociali


Nellepoca romana cerano soggetti che erano limitati; avevano delle limitazioni del diritto privato
come gli individui appartenenti al colonato. I contadini e i loro figli erano legati alla terra, inoltre
dovevano seguire la sorte di quel terreno passando da un dominus allaltro e anche se il colono
un uomo libero, viene trattato dal padrone del fondo come uno schiavo.

La capacit di agire
La differenza tra capacit giuridica e capacit di agire :
a) capacit giuridica: la capacit di essere destinatari di un diritto oggettivo (di diventare
titolare di diritti soggettivi e destinatario di doveri);
b) la capacit di agire: la capacit di compiere atti giuridici. I Romani riconoscono la capacit
di agire in tutte le persone fisiche indipendentemente dal fatto che abbiano o meno la
capacit giuridica; quindi possono compiere atti giuridici il filius familias, la persona in
manu, lo schiavo. Secondo lo ius civile i loro atti sono validi purch non rechino danni al
patrimonio del soggetto rispetto al quale si trovano in potest, in manu o in mancipatio.

Cause che escludono o limitano la capacit di agire delle persone fisiche sui iuris. A) Et
Luomo appena nato non ha la capacit di esercitare i suoi diritti e non responsabile delle sue
azioni. Secondo la concezione romana lindividuo acquista la capacit di agire quando ha
raggiunto lo sviluppo fisico e mentale e dunque la pubert. I Sabiniani dicevano che bisognava
accertare la pubert dellindividuo in base all habitat e in base allindividuo stesso, mentre la
scuola Proculiana impose che la pubert doveva essere raggiunta dalluomo allet di 14 anni
mentre la donna a 12 anni. Il diritto romano classifica gli uomini secondo la loro et in impuberes e
puberes. Tra gli impuberi definito linfans cio il bimbo nei primi anni della sua vita che non ha
nessun capacit di intendere e di volere ed in questa et era amministrato dal tutore. Poi dai 7
anni circa il fanciullo viene considerato infantia maior che ha una limitata capacit di intendere e di
volere e il diritto gli riconosce una limitata capacit di agire; si tutelano gli impuberi che possono
compiere atti che giovano, ma non il contrario. Per far compiere atti agli impuberi comporterebbe
un obbligo e serve necessariamente un tutore. Se limpubere dovesse compiere atti illeciti
lordinamento lo ritiene colpevole solo se pubertati proximus; una volta raggiunta la pubert
lindividuo acquista la piena capacit di agire e quindi la tutela si estingue, tranne che per le donne.
Allinizio del II secolo a.C. fu emanata una lex Laetoria in favore degli individui che avessero meno
di 25 anni e che andava a colpire colui che avesse spinto dolosamente un minore di 25 anni ad
affari per lui svantaggiosi, colpiva quindi gli uomini senza scrupoli; ma quando lindividuo aveva
preso in inganno il giovane minore di 25 anni ed era riuscito a concludere il negozio, latto non si
poteva pi cancellare. Successivamente il pretore promise nel suo editto, a tutti i minori di 25 anni
che avessero subito un danno, una restituzione dei mezzi per rendere inefficace il negozio
dannoso da lui compiuto; ma la restitutio era esclusa se il minore avesse agito con lassistenza di
un curatore la cui presenza era garantita per i terzi contraenti con il minore. Nellultima et
imperiale fu introdotto listituto della venia aetatis: la facolt per i minori di 25 anni di amministrare
liberamente il proprio patrimonio e di gestire i propri affari; Costantino stabil che listituto poteva
riconoscere questa scelta solo a chi avesse compiuto 20 anni mentre per le donne 18 anni.

B)Sesso femminile

Lappartenenza al sesso femminile oltre ad essere causa della limitazione della capacit giuridica
anche causa di limitazione della capacit di agire. Mentre luomo sui iuris, raggiunta la pubert
per lo ius civile perfettamente capace di agire e quindi esce dalla tutela, la donna pur avendo
raggiunto la pubert continua ad essere considerata incapace e dopo luscita dalla tutela degli
impuberi ricade sotto la speciale tutela mulierum. Il tutore necessario per la donna non per tutti
gli atti ma solo per quelli pi importanti.

C)Infermit
Il diritto romano non pone le infermit fisiche tra le cause limitative: della capacit di agire, ma
daltra parte per alcuni diritti per i quali si richiedono particolari attitudini fisiche, vengono
considerati incapaci coloro che a causa dellinfermit non possiedono tali attitudini. Pi grave la
questione relativa allinfermit di mente che il diritto romano denomina furor o dementia: essi
verranno sostituiti nella loro attivit dai curatori, per evitare che linterdetto potesse compiere un
atto in un momento di lucido intervallo e in tal caso latto sarebbe stato valido.

D)Prodigalit
Il prodigo era colui che aveva una situazione simile allimpubere prossimo alla pubert e dunque
tutto il suo patrimonio veniva affidato ad un certo curatore che evitava di peggiorare la situazione
patrimoniale acquistata per eredit.

Le persone giuridiche. Generalit


Il soggetto del diritto la persona fisica ma lordinamento giuridico riconosce la personalit di
soggetto del diritto ad enti astratti detti persone giuridiche. La persona giuridica si presenta in due
fenomeni: la corporazione, cio da un insieme di persone collegata ad uno scopo comune, e la
fondazione, cio da un insieme di beni unificati dalla durevole destinazione ad uno scopo.

Corporazioni
Insieme di persone con obbiettivi comuni. Queste organizzazioni sono considerate soggetti di diritti
autonomi e sono distinte dalle persone fisiche che li compongono. La giurisprudenza elabor il
principio che per essere riconosciuta la corporazione, i consociati dovevano essere non meno di
tre altrimenti non era riconosciuta la corporazione, inoltre la capacit giuridica delle associazioni
riguardava i diritti patrimoniali in generale ma riconosceva anche la titolarit di diritti di contenuto
personale.

Fondazioni
Le fondazioni sono un insieme di beni che i soggetti detengono e che decidono di destinare a
qualche erede in maniera perpetua. A gestire questi beni sono le persone fisiche che agiscono in
nome degli organi, che la fondazione stessa.

CAPITOLO TERZO- Loggetto dei diritti. Il patrimonio. Le cose.


Concetto di oggetto del diritto. Le cose
Il diritto oggettivo una pretesa o potere di azioni che un individuo ha verso qualcun altro che
secondo lordinamento giuridico meritevole di protezione; inoltre ci sono le res cio le cose che
scaturiscono oggetto di diritto dellindividuo; non tutte le res sono oggetto di diritto ma solo quelle
che hanno un valore economico. Non sono res, quindi oggetto di diritto tra gli atri, lacqua del
mare, laria. Il diritto inoltre considera come cosa quella parte della natura che ha un valore
economico sociale o che scaturisce un rapporto patrimoniale con un altro soggetto.

Nozione di patrimonium. Res corporales e incorporales


Secondo i Romani le res erano nozione di patrimonio e che attribuivano al soggetto un particolare
vantaggio. Secondo Gaio le res si suddividono tra res corporales e res incorporales. Le res
corporales sono: le cose che si possono toccare. Le res incorporales sono situazioni giuridiche
soggettive che non si possono toccare. Le res corporales possono acquistarsi e far parte del
patrimonio anche con comportamenti materiali, mentre le res incorporales possono entrare di
norma nel patrimonio di qualcuno solo attraverso atti o fatti giuridici.

Res mancipi e nec mancipi


Le res che costituiscono oggetto di patrimonio vengono distinte dai romani in res mancipi e res nec
mancipi a seconda che si richiedesse per il loro acquisto latto della mancipatio. Gaio dice che le
res mancipi tra le res corporales erano i fondi, gli immobili siti in suolo italico, gli schiavi e gli
animali da tiro e da soma. Mentre sempre tra le res mancipi cerano anche le res incorporales che
erano le servit rustiche, diritto di passaggio, di acquedotto ecc. Nellelenco delle res mancipi
corporales cerano anche gli elefanti e i cammelli che comunque non erano tra gli animali mancipi
perch erano animali pregiati prima che si sviluppasse il commercio mercantile e avevano un
grande valore. Secondo la scuola Proculiana gli animali da tiro e da soma dovevano considerarsi
mancipi non dalla nascita ma dal momento delladdestramento, mentre secondo la scuola dei
Sabiniani si potevano mancipare al momento della nascita. Infine nel diritto imperiale la distinzione
tra res mancipi e nec mancipi fu abolita dal diritto giustinianeo.

Res in patrimonio ed extra patrimonium. Res quarum commercium non est


Non tutte le res corporales fanno parte di un patrimonio e dunque vanno distinte in due parti: alle
res in patrimonio si contrappongono le res extra patrimonio, mentre alle res in commercio si
contrappongono quelle extra commercium. In realt le due distinzioni non coincidono perch ad
es. una res delictae non un patrimonio di nessuno ma in commercio potendo costituire oggetto
di rapporti privati. Bisogna distinguere poi anche tra le res divini iuris che sono escluse dal
commercium e le res extra patrimonium; mentre le res humani iuris sono in commercium e
possono entrare a far parte del patrimonium.

Res divini iuris


Le res divini iuris si distinguono in tre sottospecie:
1) res sacrae, sono quelle destinate al culto divino. Mediante una cerimonia pubblica (dedicatio) e
con il consenso del popolo romano queste res sacrae uscivano dalla disponibilit privata ed erano
considerate appartenenti alle corporazioni a cui era affidato il culto e infine potevano rientrare nella
disponibilit privata sempre tramite una cerimonia pubblica chiamata profanati;

2) res religiosae, sono i sepolcri agli dei inferi, che soddisfano esigenze di culto privato. Per questo
tipo di res non c bisogno di una cerimonia pubblica per uscire dal commercio ma il privato che
imprime la extra commercialit mediante il seppellimento del cadavere e dopo il seppellimento
diviene res religiosae. Inoltre esisteva il diritto di seppellire il cadavere e di celebrare i sacrifici
funebri che pu costituire oggetto di diritto di passaggio su un fondo altrui per raggiungere il
sepolcro. Lo ius sepulcri protetto da unactio sepulcri violati, pretoria e penale;
3) res sanctae, queste res sono le mura e le porte della citt. Queste cose appartengono al diritto
divino e quindi di propriet dello stato e quindi non possono appropriarsene i privati.

Res humani iuris quarum commercium non est


Le res humani iuris sono di regola sia in patrimonio sia in commercio ma non possono costituire
oggetto di rapporti tra privati (res publicae).

Classificazione delle res in commercio. A) Cose mobili e immobili


Le cose immobili sono le cose ancorate al suolo; le cose immobili sono ad es. gli animali, schiavi,
cose trasportabili ecc.

B)Cose di genere e cose di specie. Cose fungibile e infungibili


Le cose di genere sono dotate delle caratteristiche qualitative che sono sostituibili con qualit dello
stesso genere, mentre quelle di specie non possono essere sostituite da altre perch sono uniche.
Le cose fungibili sono tutte le cose che possono essere scambiate ma che hanno lo stesso valore
economico. Le cose infungibili sono tutte le cose che non possono essere scambiate perch
hanno un valore diverso tra loro.

C)Cose consumabili e inconsumabili


Cose consumabili sono tutti i beni o le cose che si distruggono o scompaiono consumandosi; le
cose inconsumabili sono le cose che durano nel tempo e che non si distruggono.

D)Cose divisibili e indivisibili


Le cose divisibili sono tutte le cose che pur dividendole hanno lo stesso valore economico. Mentre
le cose indivisibili sono le cose che se si dividono possono anche distruggersi e di conseguenza
con la loro divisione non hanno pi lo stesso valore economico-materiale.

E)Cose semplici, composte e collettive


Cose semplici sono tutte le cose che sono considerate come una unit. Le cose composte sono le
cose che formano loggetto finale e che senza quei componenti non hanno quel valore. Le cose
collettive sono le cose che hanno un proprio valore e funzione ma per ottenere leffetto desiderato
devono essere unite.

F)Cose principali e accessorie


Le cose principali sono le cose che rappresentano un valore economico a s stante. Le cose
accessorie sono le cose che sono di supporto o di abbellimento per la cosa principale. Questa
distinzione molto importante al fine di una vendita perch per alcuni beni non necessario
vendere la cosa principale insieme alle cose accessorie mentre la vendita di alcuni beni comporta
necessariamente la vendita della cosa come accessorio ed oggetto di diritto.

G)Cose fruttifere. I frutti


Alcune cose sono utili alluomo non solo per s stesso ma anche per la capacit di produrre i
rispettivi frutti e di conseguenza i redditi. I frutti possono essere di due modi: pendentes, quando

non sono tecnicamente frutto perch fa parte della cosa madre, mentre quando sono separati
acquistano esistenza autonoma. Inoltre si distinguono ancora i frutti consumpti da quelli extantes al
fine di un eventuale restituzione da parte di chi li abbia consumati o ancora di chi li possiede. Tutti
questi si chiamano frutti naturali, frutti da alberi ecc.; ma c unaltra distinzione da ricordare con il
frutto civile che il frutto che si ottiene dando in locazione un qualcosa o prestando un qualcosa
da restituire con eventuali interessi, che ottiene il proprietario di quella cosa.

Le impensae
Le impensae sono le spese fatte per ottenere un vantaggio su una determinata cosa. Le spese si
distinguono in impensae in rem e cio le spese che vengono effettuate per migliorare le prestazioni
di una cosa, mentre le impensae in fructus sono le spese che servono per accrescere o per trarne
il reddito. Occorre inoltre distinguere le spese necessarie, che sono quelle che servono per
assicurare la sopravvivenza della res o la sua capacit di produrre reddito; da quelle voluptuariae
che sono le spese aventi una mera esigenza da parte dellautore. Inoltre ci pu essere il problema
di stabilire eventuali spese da parte di chi possiede una res, perch pu succedere che la res si
trovi nelle mani di chi non ne proprietario e quindi sorge il problema di valutare in che modo le
spese devono gravare su di lui invece che al titolare. Secondo il diritto romano si arriv a regolare
queste eventuali spese in base ad alcuni parametri: se colui che deteneva la cosa in virt di un
titolo valido non aveva alcun diritto di usarlo, non era tenuto a sopportare nessuna spesa che lo
riguardasse; se invece colui che deteneva la cosa aveva il potere di usarla, bisognava distinguere
le impensae in rem che dovevano essere sopportate dal proprietario, mentre quelle richieste per il
suo uso gravavano su colui che usava o sfruttava la cosa a seconda che luso fosse a titolo
gratuito o a titolo oneroso. Quando le spese erano anticipate da colui che non spettavano, egli
aveva diritto al rimborso completo per le spese sostenute; inoltre nessun rimborso poteva essere
preteso per spese voluptuariae (spese non necessarie) ma il soggetto che aveva effettuato queste
spese aveva la possibilit di asportare tutti gli abbellimenti comportati da lui che si chiama ius
tollerandi se queste esportazioni potevano avvenire senza fare nessun danno alla cosa. Il
possessore che deteneva la cosa senza un titolo valido non aveva alcun diritto al rimborso.

CAPITOLO QUARTO I fatti giuridici


Concetto e classificazione dei fatti giuridici
Alcuni eventi della vita quotidiana producono conseguenze giuridiche e prendono il nome di fatti
giuridici. Ci sono alcune distinzioni da fare sui fatti giuridici: ci sono fatti giuridici che si verificano
indipendentemente dalla volont umana ma da una forza naturale (decorso del tempo) e ci sono
altri fatti giuridici che si verificano per mano delluomo e che quindi prendono il nome di atti
giuridici. Gli atti giuridici si distinguono in atti leciti e atti illeciti:
1) i leciti sono quegli atti consentiti dallordinamento giuridico e quindi produrranno i loro effetti;
2) gli atti illeciti sono quegli atti non consentiti dallordinamento giuridico e quindi non producono
effetti giuridici perch sono contro la legge.
Gli atti giuridici sono costituiti da negozi giuridici che sono manifestazioni o dichiarazioni di volont.

I fatti giuridici in senso stretto


Gli eventi della vita quotidiana producono effetti giuridici. Tra i fatti giuridici ci sono due fatti giuridici
che producono effetti illimitati ed essi sono:
1) il decorso del tempo;
2) lerrore.

Il decorso del tempo


Il decorso del tempo pu, quando decorrono determinati requisiti, produrre alcune capacit di
alcuni diritti soggettivi ma pu produrre anche la perdita di un diritto. Da ci deriva la necessit del
computo del tempo; il computo si divide in:
1) computi naturale e cio inizia da un preciso istante del giorno iniziale al preciso istante
corrispondente del giorno finale;
2) il computo civile che parte dalla mezzanotte del giorno iniziale e scade alla mezzanotte del
giorno finale. La giurisprudenza stabil che qualora qualcuno stesse aspettando il temine di
un periodo per acquistare un determinato diritto, sarebbe finito il periodo dattesa con
linizio dellultimo giorno e non alla fine.

Lerrore
Lerrore linesatta o mancata conoscenza della realt. Lerrore si suddivide in errore di fatto ed
errore di diritto:
1) lerrore di diritto giuridicamente irrilevante non potendo giustificare che il soggetto trovi
lalibi dellignoranza delle norme vigenti. Nel diritto romano era irrilevante lerrore iuris cio
questo diritto ammetteva che lindividuo potesse addurre a proprio favore lignoranza della
norma: a) chiunque potesse provare di essere stato impossibilitato nel consultare un
giurisperito;
b) il minore di 25 anni;
c) le donne, i soldati, i rustici;
2) Lerrore di fatto giuridicamente rilevante. Lerrore pu anche essere effettuato di proposito
per produrre effetti desiderati. Il senatoconsulto macedoniano rendeva nulli i mutui concessi ai filii
familias, ma se il mutuante avesse provato di aver concesso il mutuo per errore ad un pater

familias anzich ad un filius il mutuo sarebbe stato valido (cio il mutuante voleva dare il prestito al
filius e invece era un pater).

Il negozio giuridico. Concetto e classificazioni


Per negozio giuridico si intende ogni manifestazione di privata volont consentita dallordinamento
giuridico. Dal punto di vista della manifestazione di volont si distinguono:
1)
2)
3)
4)
5)

i negozi solenni in cui la volont deve essere manifestata sotto pena di nullit;
i negozi non solenni in cui la volont pu essere manifestata comunque.
i negozi unilaterali che si perfezionano con la volont di un solo soggetto (testamento);
i negozi bilaterali si perfezionano con la volont di un gruppo di soggetti (contratto);
i negozi complessi che si perfezionano con la volont convergenti di pi soggetti ma con
uno scopo comune (deliberazioni di unassemblea);
6) i negozi puri in cui si ha una manifestazione di volont pura.
Dal punto di vista dello scopo (causa) si distinguono;
7)

i negozi causali in cui lo scopo evidente ma che non appare in maniera esplicita e quindi
non significa che la causa pu mancare; il negozio astratto significa che si pu far valere il
diritto di essi senza provare necessariamente la causa, spetter al convenuto dimostrare
linesistenza o linidoneit della causa;
8) i negozi a titolo oneroso;
9) i negozi a titolo gratuito;
10) i negozi inter vivos sono i contratti;
11) i negozi mortis causa sono ad es. il testamento.

Elementi essenziali del negozio giuridico


Due sono gli elementi importanti del negozio giuridico:
1) la causa;
2) la manifestazione di volont.
La manifestazione di volont pu essere espressa o tacita:
1) espressa quando esprime esplicitamente la sua volont attraverso un qualsiasi mezzo
(parole, cenni, scrittura);
2) tacita quando lindividuo non parla e si suppone che chi tace acconsente.

Elementi naturali del negozio giuridico


Gli elementi maturali del negozio giuridico la garanzia per evizione cio la responsabilit del
venditore per il caso che il compratore venisse turbato da terzi nel pacifico godimento della cosa
comprata (evizione). Nello stipulare il contratto le parti potevano anche eliminare tale
responsabilit da parte del venditore perch questa cosa non un elemento essenziale.

Elementi accidentali del negozio


Gli elementi accidentali sono gli elementi che non sono rilevanti cio che lordinamento giuridico
consente allautore del negozio di aggiungere altre clausole al negozio entro un termine di tempo
prestabilito.

A)Condicio
La condicio la condizione, cio quella clausola per cui si fa dipendere lefficacia del negozio da
un futuro obbiettivamente incerto. La condicio si divide in sospensiva e risolutiva:

1)
2)

sospensiva quando gli effetti del negozio restano in sospeso in attesa che gli eventi si
verifichino;
risolutiva che quando si verifica levento vengono meno gli effetti del negozio.

Inoltre il negozio pu essere valido solo in condizione di atti leciti e non illeciti altrimenti il negozio
sarebbe stato nullo e anche il testatore si sarebbe annullato. Quanto alla natura dellevento, le
condizioni possono essere positive o negative, secondo che lefficacia del negozio si faccia
dipendere dallaccadimento o dal non accadimento di un fatto. Possono essere inoltre:
1) potestative se il verificarsi dellevento dipende dalla volont dellinteressato;
2) causali se dipende dal caso o dalla volont dei terzi;
3) miste se delluna e dellaltra cosa insieme.
Il negozio giuridico sottoposto a condizione sospensiva attraversa sempre due stadi: 1) condicio
pendet cio in attesa dellevento previsto; 2) o condicio extat qualora levento si sia verificato o
condicio deficit qualora sia ormai certo che levento non potr pi verificarsi.

B)Dies
Il termine dies significa clausola con cui si collegano ad un avvenimento futuro e certo. Quando
inizia la clausola si dice dies a quo, e quando finisce si dice dies a quam.

C)Modus
Il termine modus significa clausola con il quale colui che ce lha deve tenere un dato
comportamento cio deve disporre un eventuale bene a favore di terzi o pubblici.

Negozio giuridico e legittimazione dei soggetti. La rappresentanza


La rappresentanza lattivit di una persona che compie un negozio giuridico non nel proprio
interesse ma nellinteresse altrui. Inoltre ci sono due tipi di rappresentanza:
1) rappresentanza diretta, agisce non solo per conto ma anche a nome del rappresentato sicch la
volont del rappresentante d luogo ad un negozio giuridico e produce effetti giuridici grazie al
rappresentante;
2) rappresentanza indiretta, il rappresentante agisce per conto del rappresentato ma a proprio
nome sicch la manifestazione di volont d luogo ad un negozio giuridico che produce effetti solo
per la sua persona (in seguito ci sar bisogno di un altro negozio con il quale il rappresentante
trasferisce il bene al rappresentato). Secondo lo ius civile fu ammessa solo la rappresentanza
indiretta.

Invalidit e inefficacia del negozio giuridico


Linvalidit si divide in due parti: la nullit e lannullabilit di un negozio.
1) Un negozio si dice nullo quando mancano alcuni requisiti, quindi per evitare che il negozio
produca effetti giuridici non necessario che ricorra allautorit giudiziaria, perch ci che
non esiste non produce nessun effetto giuridico. Pu succedere che la nullit pu essere
constatata e di conseguenza il giudice dovr accertarsi della nullit del negozio;
2) Un negozio semplicemente annullabile quando pur mancando questi requisiti ha un vizio
che lo rende annullabile.
La differenza tra nullit e annullabilit dipende dal fatto che il negozio annullabile pu essere
sanato o convalidato, mentre il negozio nullo suscettibile di sanatoria o convalescenza.

Cause di nullit. A) Incapacit dei soggetti

La causa di nullit dipende dalla mancanza della capacit giuridica e di agire anche se pu essere
relativa solo per alcuni determinati negozi.

B)Inidoneit delloggetto
Pu accadere che loggetto che forma il negozio giuridico pu essere inidoneo oppure una cosa
consumabile che alla fine non si pu pi restituire.

C)Mancanza di volont. Errore


a) pu accadere che un comportamento spontaneo di un individuo pu indurre ad una falsa
convinzione che egli abbia accettato di concludere un negozio giuridico, oppure se lindividuo
stato preso con la forza e costretto a porre la mano su un sigillo affinch il negozio producesse
effetti giuridici;
b) pu accadere che il soggetto compie una manifestazione ma in realt non corrisponde al suo
reale volere; inoltre queste sono le manifestazioni che vengono fatte nei negozi unilaterali quando
le parti sono daccordo nel concludere un negozio simulato.
Ci sono due tipi di simulazioni di negozi giuridici: assoluto o relativo, ma comunque il negozio
simulato sempre nullo quando la manifestazione diversa dellinterno volere. Nel caso della
simulazione relativa si pone la questione della validit o meno del negozio dissimulato cio
bisogna vedere se esistono o meno gli elementi essenziali e cio la manifestazione di effettiva
volont e la causa, mentre la simulazione relativa si ha simulato qualcosa che non avvenuto;
c) la divergenza tra manifestazione di volont e interno volere si chiama errore ostativo. Significa
che lautore del negozio nel manifestare la sua volont emette un errore cio esprime una volont
diversa da quella realmente voluta; in questi casi non vuole ci che manifesta perch in realt non
lo voleva, n pu aver valore ci che voleva perch la volont interna non pu avere effetti
giuridici; questo viene detto errore ostativo;
d) lerrore causa di nullit per i Romani anche in casi diversi da quello dellerrore ostativo.

Mancanza di forma
causa di nullit quando lordinamento giuridico impone che un determinato negozio debba avere
una determinata forma, che non viene rispettata.

Mancanza di causa
Tutte le manifestazioni di volont hanno uno scopo ma non tutte sono causa di un negozio
giuridico; quando una manifestazione non conforme allordinamento giuridico e quindi non
tutelabile da esso significa che manca la causa. Il negozio nullo quando la causa illecita e
quindi contro lordinamento giuridico.

Cause di annullabilit
Le cause di annullabilit di un negozio giuridico sono: la violenza morale, il dolo, lerrore sui motivi
del negozio.

A) Violenza morale
La violenza morale quando la vittima di un negozio giuridico viene impressionata da un altro
soggetto con minacce di morte a lui e alla sua famiglia affinch la vittima concluda il negozio
giuridico in favore della persona malavitosa e succede che lindividuo sceglie il male minore

acconsentendo a manifestare la sua piena volont a concludere un negozio giuridico che se fosse
stato libero non avrebbe mai concluso. Inoltre se si tratta di rapporti di buona fede, il giudice pu
rilevare la minaccia e la vittima pu riottenere quanto prestato o rifiutarsi di adempiere con la
certezza di essere assolta se convenuta in giudizio. Se dal negozio nasceva unactio stricti iuris, la
vittima non poteva fare pi nulla. Solo dal I sec. a.C. il pretore promise nel suo editto di venire in
soccorso con due modi:
a) se il negozio estorto con minaccia aveva determinato una diminuzione patrimoniale e quindi un
danno per la vittima, essa avrebbe potuto ottenere dal pretore una restituzione e di conseguenza
una reintegrazione nella situazione giuridica in cui si trovava prima di concludere il negozio
dannoso; b) se invece il negozio dannoso consisteva in una promessa non ancora adempiuta, la
vittima chiamata in giudizio avrebbe potuto ottenere una exceptio metus mediante la quale
avrebbe evitato la condanna. Inoltre nellatto pretorio si prevedeva anche lactio metus che era di
carattere penale e che mirava a punire non solo lautore della minaccia ma anche le persone che
avevano tratto vantaggio dal negozio dannoso altrui.

B) Dolo
Anche nel dolo la vittima vuole apparentemente ci che manifesta ma non lavrebbe voluto se non
fosse stato vittima dellinganno altrui. Il negozio segue le stesse sorti di quello viziato da metus e
viene attaccato con gli stessi mezzi analoghi a quelli previsti per la violenza morale. Il dolo inoltre
di carattere penale.

E) Errore sui motivi


Lerrore irrilevante per lordinamento giuridico affinch si possa sciogliere il negozio giuridico, ma
si pu solo sciogliere il negozio per un motivo valido, basato su un reale errore particolarmente
rilevante.

Sanatoria (convalescenza) dei negozi giuridici. Ratifica


La sanatoria (convalescenza) latto con cui lautorit giudiziaria rende legittime situazioni, che
altrimenti sarebbero dichiarate illegali per linosservanza di una o pi prescrizioni e quindi il
negozio giuridico diviene valido. La ratifica un atto con cui un soggetto approva un negozio
stipulato in suo nome di chi non aveva un titolo per rappresentarlo.

Gli atti illeciti


Gli atti illeciti sono gli atti umani vietati dal diritto e che vanno a ledere linteresse altrui
giuridicamente protetto e cio un diritto soggettivo; inoltre se un individuo lede linteresse altrui e
questo interesse non protetto legalmente pur essendo illecito, il diritto non pu proteggerlo e
quindi sar lecito. Secondo il diritto romano fra gli atti illeciti (delicta) ci sono il furto, la rapina, il
danneggiamento e liniuria. Gli altri illeciti non comportavano una pena ma solo lobbligo di risarcire
il danno arrecato. Inoltre ci sono le responsabilit contrattuali e cio linadempimento contrattuale e
la responsabilit extracontrattuale che tutto ci che non riguarda un contratto.

La responsabilit
La condizione giuridica di chi ha commesso un illecito prende il nome di responsabilit; perch
lautore dellillecito sia responsabile si hanno alcuni requisiti:
1) che latto abbia prodotto un danno ovvero la reale lesione di un diritto soggettivo altrui
(damnum); 2) che latto sia addebitabile allautore che deve avere a sua volta queste altre
caratteristiche:
a) che lautore dellatto abbia la capacit di intendere e di volere e si esclude una eventuale
responsabilit dellinfante, del pazzo, dal sonnambulo;

b) che latto sia stato compiuto volontariamente. Le ipotesi della volontariet dellatto sono le
seguenti:
a1) dolo, pu darsi che latto sia voluto come mezzo per produrre il danno oppure si pu effettuare
un dolo per produrre beneficio a s stessi;
a2) colpa, consiste in un atto voluto ma senza alcuna previsione del danno che esso produce. Di
conseguenza c la colpa da parte di chi ha commesso latto e la responsabilit di accertarsi di non
arrecare disturbi con latto da egli compiuto (negligenza, imprudenza). Inoltre ci sono vari tipi di
colpa:
b1) culpa lata equiparata al dolo;
b2) culpa levis quando la negligenza non di particolare gravit. Nel diritto classico esiste un tipo
di responsabilit (custodia) che prescinde dalla volontariet dellatto, cio detentori di cose altrui
che rispondono nelleventuale perimento della cosa detenuta, salvo diverse situazioni particolari;
3) che tra il nesso e il danno vi sia un nesso di casualit diretta.

CAPITOLO QUINTO La difesa dei diritti


Funzione del processo. Il processo privato
Nellantica Roma cerano due tipi di processi:

1) il processo criminale che si svolgeva su iniziativa dello Stato o di un singolo cittadino;


2) il processo privato che pu avere luogo solo su iniziativa dei diretti interessati.
Nel diritto romano non si parla di diritti ma di azioni.

Nozioni generali
Il processo privato affidato alliniziativa del titolare della situazione giuridica che si pretende e che
egli controbatte con lazione. Nel processo troviamo due parti: la prima colui che pretende di
difendere il suo diritto leso (attore) e colui che viene in giudizio (convenuto). Allattore spetta lonere
di provare il suo diritto. Nel processo le parti devono agire spontaneamente e solo se cerano delle
impossibilit di agire, limpossibilitato veniva sostituito dal tutore che agiva al suo posto: il tutore
prende il nome di procurator. Nel diritto romano non si trasmettono contro lerede innocente azioni
penali che erano state effettuate dal suo predecessore salvo la responsabilit patrimoniale perch
se il predecessore aveva arricchito il suo patrimonio con un atto illecito, allora ne doveva
rispondere lerede.

Evoluzione storica
Nellantica Roma cerano tre diversi sistemi processuali:
1) legis actiones;
2) processo per formula;
3) cognitiones extra ordinem.

Le legis actiones. Il processo di cognizione


Le legis actiones consistevano nellassoluta solennit cio ogni lite doveva rientrare in uno dei soli
5 schemi prestabiliti per agere lege. Questi schemi consistono in riti simbolici che costituiscono
gesti e parole che devono essere effettuati con molta esattezza sotto pena di perdere la lite; per la
scelta della leges actiones bisognava rivolgersi al collegio dei Pontefici. Delle cinque leges
actiones, tre hanno come scopo laccertamento del diritto controverso. Il procedimento passa
attraverso due stadi:
1) si svolgono alla presenza del magistrato ed detto in iure. Questo stadio si apre con la in
ius vocatio che un atto formale in cui lattore invita o se occorre trascinare con forza il
convenuto in presenza del magistrato. Poi le parti pronunciano le parole solenni e fanno i
gesti propri di ogni singola leges actio, mentre il magstrato assiste come custode della
legalit. Infine questa prima fase in iure si chiude con la litis contestatio cio con
linvocazione dei testes;
2) la seconda fase, detta in iudicio si apre dopo un certo numero di giorni alla presenza di un
iudex ch un cittadino o un insieme di cittadini scelti dal magistrato. Lo iudex dopo la

narrazione da parte dei testimoni di ci che era successo in iure, emanava la sentenza e
quindi esprimeva la sua opinione personale.
I tre tipi di legis actiones che danno vita ad un processo di cognizione sono i seguenti:
A) legis actio sacramento, le parti affermavano con parole solenni lappartenenza di una cosa
ovvero luna negava e laltra affermava lesistenza fra di loro di un credito o di un debito;
per risolvere la lite si sfidavano lun laltra ad una solenne scommessa impegnandosi a
pagare in caso di soccombenza una somma da 50 a 500 assi secondo il valore della lite e
in iure doveva essere presente loggetto controverso o una parte di esso che veniva
toccato dai litiganti con una verghetta. Il magistrato imponeva alle parti di lasciar libera la
cosa e laffidava ad una di loro che poi veniva data con tutti i frutti prodottosi nel frattempo
in caso di soccombenza. Nella seconda fase spettava allo iudex stabilire quali delle parti
avesse giurato il falso e quindi per decidere sulla scommessa egli doveva risolvere la
questione della controversia;
B) legis actio per iudicis arbitrive postulationem, si applicavano alle liti i crediti nascenti, inoltre
se il convenuto resisteva alla domanda, lattore rivolgeva istanza al giudice perch questi
nominasse un giudice o un arbitro;
C) legis actio per condictionem, fu introdotta da una lex Silia per crediti aventi per oggetto una
somma di denaro e poi estesa da una lex Calpurnia che erano crediti aventi per oggetto
una cosa (res). Infine qualora il convenuto negasse il debito, lattore gli fissava un
convegno a 30 giorni innanzi al magistrato per procedere alla nomina del giudice.

Le legis actiones esecutive


Gli altri due tipi di legis actiones hanno come scopo la soddisfazione delle ragioni gi certe
dellattore sulla persona o sui beni del debitore. Si dividono in:
1)

legis actio per manus iniectionem, lattore che entro 30 giorni non aveva avuto la
restituzione della cosa oggetto di lite dal convenuto, poteva acciuffarlo e trascinarlo in iure
e proclamava dinnanzi al magistrato la motivazione di questa azione. Se il debitore
continuava a non pagare, il magistrato lo dava in balia del creditore che poteva tenerlo nel
suo carcere privato e tenerlo incatenato per 60 giorni nutrendolo con porzioni non inferiori
a quelle che dettavano le XII Tavole. Se entro 60 giorni il debitore non veniva riscattato da
qualcuno il creditore lo poteva vendere come schiavo fuori Roma o perfino ucciderlo;
2) Legis actio per pignoris capionem: consisteva nellimpossessarsi di una cosa del debitore;
a differenza delle altre legis actiones si svolgeva extra ius ed era ammessa per i crediti
aventi una destinazione sacra.

Il processo per formulas


Nel processo si introdusse un nuovo tipo di procedimento detto agere per formulas che erano
formule scritte che prendevano il nome di formula. Questo nuovo processo fu costituito dalla lex
Aebutia della seconda met del II sec. a.C. che diceva che il nuovo processo era facoltativo
rispetto alle legis actiones. Il processo formulare si divide ancora in due stadi: in iure e apud
iudicam, in questo caso non si svolgono pi processi secondo schemi prestabiliti. Le due parti
espongono liberamente la loro teoria che viene esaminata dal magistrato. Per la decisione della
controversia, il magistrato in questo caso non solo un mediatore tra i litiganti ma partecipa e
assume la direzione del processo. Il processo formulare si pu aprire con la ius vocatio e comporta
una solenne promessa del convenuto di presentarsi in un determinato giorno ad ora fissata. In
alcuni casi lattore poteva interrogare di persona il convenuto sullesistenza o meno di alcuni
presupposti di fatto e la risposta ha valore vincolante per il convenuto anche se non corrisponde a
verit. Il procedimento si arresta nella fase in iure nei casi in cui era ammesso che lattore potesse
spingere il convenuto a pagare il debito controverso o di giurarne linesistenza; questo giuramento
detto necessarium in quanto il convenuto tenuto a pagare. Le parti concretano con il pretore i

termini della controversia e la scelta del giudice dopo che il pretore rediga per iscritto la formula
che viene proposta dallattore al convenuto; questo atto costituisce la nuova litis contestatio. Se il
convenuto non si presenta in iure o non accetta la formula non si pu giungere alla litis contestatio
e quindi non si pu svolgere il processo; per questo leditto del pretore emanava sanzioni severe
contro il convenuto che non si presentasse in iure. Dopo la litis contestatio segue la fase apud
iudicem con le loro affermazioni e il giudice decide la lite in base alle istruzioni fornitagli nella
formula emettendo entro i giorni prestabiliti la sentenza. Il iudicatum costituisce lesecuzione
forzata, lactio iudicati pu dar luogo al riconoscimento della condanna al convenuto e in tal caso
egli viene addictus al creditore, ma il convenuto pu impugnare la sentenza con delle ragioni
plausibili e di conseguenza si aprir un nuovo processo perch il convenuto ritiene che stato
condannato senza un giusto fondamento. Inoltre lesecuzione sul convenuto comporter la vendita
di tutti i sui beni sotto richiesta del giudice entro 30 giorni dalla sentenza finale e al convenuto
veniva attribuito il termine di infame.

Struttura della formula


Gaio elenca le seguenti parti della formula:
1) la intentio la quale lattore esprime la sua pretesa in giudizio nei confronti del convenuto;
2) la demostratio che ha la funzione di individuare il fondamento della controversia;
3) la condemnatio, potere con la quale il magistrato conferisce al giudice il potere di
condannare o assolvere;
4) la adiudicatio, potere con il quale il magistrato conferisce al giudice il potere di aggiudicare
singole cose o diritti a ciascuna delle parti in causa.
Oltre alle formule indicate, queste possono anche contenere altre accessorie come ad es. la
taxatio e lexceptio o la praesciptio:
a) la taxatio si collega alla condamnatio. Questa serve a limitare lammontare della condanna
in considerazione dei rapporti personali con il convenuto;
b) la exceptio, viene utilizzata se il convenuto non nega quanto dice lattore, ma adduce
lesistenza di un altro fatto che se vero, rende iniqua la sua condanna. In questo caso il
giudice per poter condannare dovr accertare non solo il diritto affermato dallattore, ma
anche linesistenza adottata dal convenuto. Il pretore pu introdurre nella formula
qualunque altra eccezione; exceptio pacti conventi, qualora il convenuto adduca lesistenza
di un patto tra lui e lattore contrario a quanto dice lattore; una exceptio doli o metus, cio
quando il convenuto adduca di non avere in realt ricevuto la somma che incautamente si
obbligato a restituire. Un caso particolare costituito dalla exceptio doli generalis, questa
prevista nel dolo negoziale ed essa viene concessa nei confronti dellattore che intende far
valere una pretesa ingiusta perch contraria alla bona fides;
c) intervenire in favore del convenuto e il giudice sottrae momentaneamente unaccusa da
parte dellattore che per al momento non vuole far valere.

Vari tipi di azioni formulari


Successivamente c uninnovazione delle formule dettate dal magistrato:
a) azioni in factum conceptae, quando il pretore non tutela una pretesa fondata sul ius civile
ma tutela una situazione di fatto degna di protezione anche se non riconosciuta dal ius
civile;
b) altre volte il pretore ricorre ad una formula ficticia cio finge lesistenza di unpresupposto
che in verit c ma che lo ius civile non vorrebbe;
c) il ricorso del pretore alle formule di trasposizione di soggetti;
d) azioni reali (in rem) e personali (in personam): in rem cio affermare un potere sulla cosa
indipendentemente dalla persona che contesti tale diritto. In personam, tendono ad
affermare una soggezione verso il titolare di una persona;

e) azioni reipersecutorie, tendenti alla restituzione di una cosa o al risarcimento del danno
subito;
f) azioni di stretto diritto (stricti iuris) e azioni di buona fides (bonae fidei). Negli stricti iuris
assume rilevanza solo il comportamento negoziale es. se risulter che si deve risarcire a
100, condanna a 100; mentre nella bonae fides si prende in considerazione la condotta
morale delle parti nei loro reciproci rapporti, ci comporta che il giudice tiene conto di un
eventuale dolo o violenza da parte di una delle due parti. Delle azioni di buona fede si
distinguono quelle in bonum et aequm conceptae nelle quali lammontare della condanna la
decide il giudice;
g) lintera collettivit;
h) azioni nossali cio cedere il delinquente alloffeso oppure il delinquente avrebbe potuto
assumersi la responsabilit del delitto.

Interventi straordinari del magistrato


A)In alcuni casi il pretore su richiesta dellinteressato o di un qualsiasi cittadino emette un ordine o
un divieto che prendono il nome di interdictum indicando appunto il divieto, lordine. Gli interdetti
possono classificarsi in tre categorie:
1) esibitori, cio che danno lordine di esibire in iure cose o persone;
2) restitutori, che hanno lordine di restituire una data cosa;
3) proibitori, che hanno lordine di astenersi da un determinato comportamento.
Se il soggetto obbedisce spontaneamente allordine pretorio, tutto finisce qui. Pu accadere che
lemanazione dellinterdetto viene contestata perch contesta il fondamento. In tal caso si instaura
un processo speciale in quanto ci sono regole diverse da quelle del rito romano.
B)Il pretore pu intervenire ordinando la prestazione di una solenne promessa che ha la funzione
di rafforzare un diritto gi esistente o tutelare un interesse non protetto dal ius civile;
C)Si parla di restitutio in integrum, cio quando il pretore reintegra il danneggiato nella condizione
giuridica in cui si trovava prima che latto si compisse;
D)Il pretore pu, attraverso la sua autorit mediante la missio in possessionem, immettere un
individuo nel possesso di una determinata cosa (in rem) o di un insieme di beni (in bona). Infine il
pretore pu ammettere una persona nel possesso di beni ereditari in virt di un diritto di
successione o perfino metterlo contro tale diritto.

Le cognitiones extra ordinem


Fra queste rientrano le controversie di carattere amministrativo; giudicava perci in maniera
amministrativa, un magistrato o a partire dallet augustea anche un funzionario imperiale con
competenza sulla materia. Inoltre le controversie si svolgono di fronte alla massima autorit locale.
Nonostante la diffusione dei giudizi extra ordinem, il processo formulare continu ad applicarsi a
Roma nel corso dellepoca classica. Ma con lavvento della monarchia assoluta, scomparvero le
magistrature e tutti i poteri andarono nelle mani del monarca assoluto. In seguito, nel 342 si giunse
allabolizione delle formule, per cui i processi extra ordinem rimasero lunica forma del processo
civile. Il processo extra ordinem si divide in due stadi: (in iure apud iudicem) perch il giudicare
ormai funzione dello Stato. Tutta la causa si svolge in presenza del giudice che esamina la lite ed
emette la sentenza. Infine il processo extra ordinem si fonde con il diritto civile e pretorio. La
sentenza emessa dl nuovo giudice esprime la volont dello Stato cio dellimperatore che applica il
diritto al caso concreto. La condanna emessa dal giudice mira a realizzare la pretesa dellattore
imponendo la restituzione della cosa controversa. Infine cera la possibilit di riesaminare il caso

da un giudice di un grado superiore essendo giudici di stato ordinati gerarchicamente e questo non
pi un mezzo di carattere straordinario.

Il procedimento extra ordinem


Il processo extra ordinem si apre con un ordine di comparazione del convenuto emesso dal
magistrato. Ad essa si sostitu in seguito la litis deminutio che era una specie di citazione fatta
dallattore. Dinanzi al giudice lattore espone la sua pretesa e il convenuto le sue difese; dopo di
ch le parti prestano il ius iurandum de calumnia con cui giurano di non agire a solo scopo di
iattanza. Infine il giudice richiede le dovute prove che saranno da lui valutate. In seguito il giudice,
accertato il diritto, emana la sentenza che ha carattere di ufficialit e appellabilit.

DIRITTO DELLE PERSONE E DELLA FAMIGLIA


CAPITOLO PRIMO STATUS LIBERTATIS
Liberi e servi
Nellantica Roma le persone o sono liberi o schiavi. I liberi si distinguono tra:
a) ingenui: coloro che sono nati liberi;
b) liberti: nati schiavi ma poi liberati.
Il numero degli schiavi in seguito aument per via dei prigionieri di guerra. Le famiglie pi ricche
avevano addirittura 10000 servi e il padrone non conosceva il nome di tutti i suoi servi e faceva
saldare al collo un collare di ferro con incisa una scritta per riconoscerli e con la quale si
prometteva una ricompensa a colui che ritrovasse lo schiavo e lo restituisse al padrone in caso lo
schiavo scomparisse. Poi nellet del principato inizi un movimento a favore degli schiavi che
attribu la libert allo schiavo abbandonato infermo dal dominus e conseguentemente fu emanato
anche il divieto di uccisione degli schiavi.

Condizione giuridica degli schiavi nel diritto privato


Dal punto di vista del diritto privato lo schiavo non ha diritto secondo lo ius civile e quindi non pu
avere n diritto patrimoniale n personale ed considerato una res. Lo schiavo poteva per
manifestare la sua volont negoziale e poteva autonomamente concludere affari di commercio i
quali debiti non incidono sul padrone ma i crediti si riversavano autonomamente nel patrimonio del
dominus. Ma se lo schiavo aveva compiuto un delitto in seguito alla irresponsabilit del dominus,
questo poteva o assumersi la responsabilit dello schiavo o cederlo alla persona offesa.

Cause della schiavit inerenti alla nascita


Gli uomini diventano schiavi:
1) chi veniva fatto prigioniero di guerra;
2) chi nasce da schiava, il figlio segue la madre ma se per un po' di tempo la madre libera il
bambino non nasce schiavo.
Inoltre per il cittadino romano ceduto in schiavit per colpa della prigionia, lo ius civile ammetteva
un beneficio speciale (ius postliminii) per il quale il romano prigioniero, tornato in patria veniva
integrato nella situazione giuridica di cui godeva prima della prigionia; inoltre si riteneva morto il
prigioniero romano dal momento in cui veniva fatto prigioniero e veniva considerato morto da uomo
libero cos poteva salvare la validit del suo testamento.

Cause iuris civilis


Questi tipi di cause della schiavit non appartengono allo ius civile e colpiscono solo i cives
romani. Diventava schiavo il debitore inadempiente, il remittente alla leva, chi si sottraeva

allobbligo del censimento, il ladro che veniva addictus al derubato e infine perdeva la libert il
cittadino che aveva insultato il popolo di unaltra persona in sua presenza. Nel diritto classico
divengono schiavi luomo libero maggiore di ventanni che dolosamente si sia fatto vendere come
schiavo per dividere il prezzo col venditore e infine la donna libera che aveva rapporti con uno
schiavo nonostante la diffida da parte del dominus e solo dopo tre volte che il padrone dello
schiavo la denunciasse diventa la donna schiava e di propriet del padrone dello schiavo.

Cause estensive della schiavit. Manomissione civile


Il servo acquista la libert e diviene liberto mediante latto volontario del suo padrone. Lo ius civile
riconosce tre forme di manomissione:
1) la mortis causa disposta dal testatore in forma diretta. Lo schiavo in questo caso resta
legato da vincoli di soggezione nei confronti del suo ex padrone, ma con la morte dellex
padrone, il liberto resta senza vincoli;
2) il dominus porta in iure cessio lo schiavo e innanzi al pretore dichiara di voler liberare lo
schiavo che veniva toccato con una verghetta e nel pronunciare le parole solenni il
dominus restava in silenzio e cos si liberava lo schiavo (questa si chiama vindicta);
3) manomissio censu, consiste nelliscrizione della lista del censu degli uomini liberi con
consenso del padrone e questa operazione di censo avveniva ogni cinque anni.

Manomissione pretoria
Lo schiavo che veniva liberato informalmente mediante carta scritta del dominus, poteva essere
liberato ma per la legge non c nessun valore perch qualora il dominus volesse riprenderlo
successivamente, poteva sempre farlo. Questa legge in seguito fu abrogata e quindi se il padrone
faceva unautorizzazione scritta, lo schiavo veniva liberato e il dominus poteva riprenderselo (lex
Iunia del 19 d.C.).

Altri tipi di manomissione


Il dominus poteva, facendo testamento, liberare lo schiavo, ma egli doveva pregare che il
destinatario del testamento promettesse di liberare lo schiavo non appena passer in sua
propriet. Dopo lo schiavo poteva rivolgersi al pretore nel caso in cui il nuovo padrone non
rispettasse il volere dellex padrone e di conseguenza dopo questazione veniva liberato dal
pretore.

Limitazioni delle manomissioni


Nel diritto arcaico cerano due famose leggi che limitavano le manomissioni:
1) la fufia Caninia cio imponeva di indicare nel testamento gli schiavi che si volevano
manomettere e ne limitava il numero e che non dovevano superare i 100;
2) Aelia Sentia, che vietasse la manomissione di uno schiavo minore di trentanni da parte di
un padrone minore di ventanni.

Acquisto della libert per disposizione di legge


Lacquisto della libert pu dipendere da particolari circostanze, da una disposizione di legge
indipendentemente dalla volont del domino. Si acquista la libert ope legis in virt di singole
disposizioni:
A) Il servo abbandonato in stato di infermit dal suo padrone;
B) Lo schiavo venduto per essere manomesso che non stato pi liberato dal compratore;
C) La schiava prostituta del compratore in violazione di espresso patto in contrario.

Il diritto di patronato

Lo schiavo liberato (liberto) anche se libero e cittadino ha delle limitazioni di diritto pubblico e
privato. Il liberto resta vincolato al manomettente che vien detto patrono. Il liberto ha degli obblighi
nei confronti del dominus e cio il divieto di accusarlo in giudizi criminali o di fare azioni infamanti
contro di lui e inoltre una serie di servigi nei confronti del patrono.

Cessazione del diritto di patronato


Lingratitudine grave del liberto pu provocare il suo ritorno in schiavit ma il patrono pu perdere il
diritto di patronato quando abbia compiuto atti gravi nei confronti del liberto, ex quando il patrono
non presta i dovuti alimenti al liberto. Infine il patrono poteva perdere il diritto di patronato su sua
richiesta.

CAPITOLO SECONDO Status civitatis


Concetto e contenuto della cittadinanza
Il godimento della civitas romana costituisce la pienezza della capacit di diritto pubblico e di diritto
privato secondo lo ius civile che prerogativa dei cives. Nella capacit di diritto pubblico rientrano
il ius suffragi e il ius honorarium. Il ius suffragi consiste nel diritto di votare nei comizi ossia
esercitare i tre fondamentali poteri che i comizi attribuiscono (legislativo, elettorale, giudiziario) in
materia criminale. Il ius honorarium consiste nel diritto di essere eletti alla magistratura. Mentre
nella capacit di diritto privato rientrano il ius commercii, il ius connubi, la testamenti factio e la
patria potestas. Il ius commercii importa il diritto di compiere atti giuridici; il ius connubi cio il diritto
di contrarre matrimonio legittimo; la testamenti factio cio il diritto di disporre e di ricevere per
testamento; la patria potestas cio importa il potere giuridico assoluto personale e patrimoniale
riconosciuto al pater familias.

Cives romani
A Roma il cittadino era cittadino romano se nasceva da cives romani. Ma se uno dei genitori non
era cives, i figli seguivano la sorte in base a s i genitori fossero sposati o meno. Se i genitori
fossero sposati il figlio seguiva lo stato del padre, s invece non erano sposati, il figlio seguiva la
condizione della madre al momento del parto.

Latini
I latini erano persone che non avevano la cittadinanza romana ma erano liberi a tutti gli effetti e
volendo, potevano trasferirsi a Roma e acquistare la cittadinanza. Inoltre i latini godevano entro
certi limiti del ius suffragii e nel campo del diritto privato del ius commercii e del ius connubii con i
cives.

Peregrini
I peregrini sono esclusi dal godimento dello ius civile ma possono contrarre con i cives attraverso
lo ius gentium. In pratica i peregrini sono i cittadini abitanti nelle regioni conquistate da Roma. I
peregrini pur essendo stati conquistati dai romani continuano ad usufruire del loro diritto privato
interno e con i romani usano lo ius gentium. Inoltre i peregrini si alleano con i romani in caso di
guerra.

CAPITOLO TERZO Status familiae


Struttura della famiglia romana
La famiglia romana costituita dal pater familias che ha il potere assoluto su tutti i membri della
famiglia e questo si esprime col termine potestas che si differenzia in patria postas sui figli e sui
discendenti e dominica potestas sugli schiavi. Sono sottoposte al pater le donne convenute in
manum entrate a far parte della famiglia a causa di un matrimonio moglie, nuora. Alla morte del
pater familias tutti i discendenti che non hanno il padre vivo, divengono sui iuris e ciascuno di
questo pater familias. Ma finch vive il pater familias solo lui sui iuris mentre tutti gli altri sono
alieni iuris.

Acquisto e perdita della patria potestas


Il pater acquista la potestas sui figli da lui procreati in matrimonio legittimo fin dal momento della
loro nascita. Si presumono i figli nati dalla moglie se nati nelle giuste nozze purch non siano nati
prima dei 180 giorni dellinizio del matrimonio n dopo 300 dallo scioglimento del matrimonio. Il
filius familias dopo la morte del padre diviene pater familias e con ci acquista la potest sui propri
figli. Il pater familias acquista la potestas sui figli naturali con la legittimazione, ma il pater pu
avere la potestas anche sui figli adottivi tramite la asoptio. Un caso speciale di estinzione della
potestas sul figlio costituito dalla sua emancipatio cio dallo scioglimento della potest. Il pater
se voleva rendere il figlio sui iuris vendeva per tre volte con la forma della mancipatio il proprio
figlio ad un amico che lo riceveva in mancipio. Questi per le prime due volte lo manometteva,
mentre la terza volta lo remancipava al pater e con questo procedimento si estingueva la patria
potestas e con la perdita dei diritti di successione poi ricadeva in mancipio del pater il quale con
unaltra manomissione lo rendeva sui iuris. Questo procedimento si poteva applicare anche alle
figlie e ai nipoti o pronipoti i quali era sufficiente una sola vendita con successiva manomissione.

Contenuto personale della patria potestas


Il pater poteva anzitutto mettere a morte i propri discendenti ma questa facolt era considerata
cosa riprovevole per un pater mettere a morte un componente della sua famiglia sotto la sua
potest senza aver prima consultato il consultum domesticum. Inoltre il pater aveva la facolt di
mancipare il membro della sua famiglia alla persona offesa in seguito ad un delitto in modo tale
che il pater restava esonerato dalla responsabilit.

Contenuto patrimoniale della patria potestas


Tutti i sottoposti a patria potestas non hanno alcuna capacit patrimoniale; ogni vantaggio
patrimoniale si riserva nel matrimonio del pater, al contrario questi non assume alcuna
responsabilit per i debiti contratti dai suoi sottoposti ad eccezione dei ex delicto. Il pater pu
concedere al figlio il godimento e lamministrazione di un peculio che il diritto sempre del pater e
di conseguenza il pater deve assumere le responsabilit dei debiti contratti dal figlio.

CAPITOLO QUARTO IL MATRIMONIO


Natura del matrimonio romano
Il matrimonio romano ha due elementi fondamentali:
1) La coabitazione, requisito obiettivo;
2) Maritalis affectio, requisito subiettivo.
Di conseguenza si scioglie col venir meno di uno di questi elementi. Il matrimonio romano
fondato sullaffectio maritalis che ha un elevato carattere di dignit. Col il venir meno dellaffectio
maritalis, viene meno solo il vincolo etimologico della parola. La coabitazione non deve intendersi
come permanenza, convivenza dei coniugi o della costante dimora della moglie nella casa del
marito; perch queste cose si realizzino basta che i coniugi sono considerati coabitanti dagli usi
sociali cio che la coabitazione inizi in modo chiaro e inequivocabile agli occhi della collettivit e
con lingresso solenne della sposa nella casa del marito. La materialis affectio consiste nella
reciproca intenzione dei coniugi di convivere come marito e moglie. Trattandosi di un elemento
psicologico, la materialis affectio deve essere desunta caso per caso dal comportamento reciproco
dei coniugi; la moglie prende il nome di mater familias che le viene attribuito al rispetto dai figli e
della stima dimostratale dal marito. Il complesso di queste manifestazioni si denomina honor
matrimonii.

Presupposti del matrimonio


Perch il matrimonio possa sussistere necessario che ci siano alcuni presupposti essenziali:
A) Lo status libertatis (lunione tra schiavi non matrimonio ma contuberino);
B) Lo ius connubii cio la capacit giuridica a porre in essere iustae nuptiae e ne godono i
cives e i latini. In mancanza di connubium non vi sono iustae nuptiae e perci non pu
avere matrimonio valido iure civili ma solo iure gentium. I patrizi non potevano sposare i
plebei prima della lex Canuleia, gli appartenenti al rango senatorio non potevano sposare
una donna della provincia, il militare non pu sposare una donna del luogo di guarnigione, il
tutore la sua pupilla e il cattolico non pu sposare unebrea. Il connubium poteva mancare
anche per ragioni di parentela naturale o adottiva. Costituisce impedimento di matrimonio la
parentela diretta con ascendenti e discendenti allinfinito fino al sesto grado quindi si
intende che ha rilievo non solo la parentela civile (adgnatio) ma anche quella di sangue
(cognatio);
C) Lidoneit fisica, non possono sposarsi gli evirati e si richiede let della pubert;
D) Linesistenza attuale di un altro matrimonio. Esisteva anche il divieto per le donne di
risposarsi non prima dei dieci mesi dalla morte del precedente marito; ci per evitare
lincertezza della paternit di un eventuale nascituro. Se non si rispettavano tali parametri si
incorreva nellinfamia;

E) Il consenso dei coniugi, cio le nozze non si realizzavano con la consumazione ma con il
consenso. Inoltre se gli sposi sono alieni iuris occorre il consenso del pater familias.

Gli sponsali
Gli sponsali sono promesse che si scambiavano per i propri figli alieni iuris per nozze future
nellantica forma della stipulatio. Successivamente non cera pi lobbligo dello sponsio ma
costituiscono un precedente del matrimonio che quando ha luogo producono effetti giuridici,
creando una quasi affinit tra i fidanzati e i loro parenti cio il fidanzato deve difendere la sua
fidanzata o pu accusarla di adulterio. In et classica gli sponsali non obbligano a concludere il
matrimonio promesso. Nella Roma del VI sec d.C. era un istituto dorigine orientale, lharra
sponsalica, che consisteva in una prestazione di una caparra da parte del fidanzato con la clausola
che venendo egli meno alla promessa, avrebbe perduto larra prestata; invece se il matrimonio
fosse mancato per colpa della fidanzata lei avrebbe dovuto restituire il quadruplo.

La manus. La conventio in manum


Nellantica Roma tutti i matrimoni erano cum manu e in seguito al matrimonio la moglie entrava a
far parte della famiglia del marito nella condizione di alieni iuris rispetto al suocero o al marito in
caso fosse ancora alieni iuris. Se la moglie prima del matrimonio era alieni iuris usciva dalla
potestas paterna per cadere sotto la manus del marito, mentre se era sui iuris perdeva tutti i suoi
diritti nei confronti del marito per quanto riguarda una successione inter vivos analogamente a
quella ereditaria mortis causa. Le forme attraverso le quali si acquistava la manus erano per gli
antichi due:
a) La confarreatio: propria della classe patrizia era una solennit di carattere religioso che si
svolgeva alla presenza di dieci testimoni e del pontifex maximus e consisteva in un
sacrificio a Giove con lofferta di una vittima e la consumazione in comune di libagioni sacre
e di un pane di farro;
b) La conceptio matrimonii: consisteva in una speciale applicazione della mancipatio.
In mancanza di questi due elementi, il marito poteva comunque acquistare la manus sulla moglie
con la coabitazione non interrotta per un anno nella casa del marito ma se la donna abbandonava
per tre volte il tetto coniugale si evitava la conventio in manum. Infine nel matrimonio sine manu il
marito non acquista alcun potere sulla moglie la quale se alieni iuris resta sotto la potestas
paterna e conserva tutti i diritti derivanti dalla sua appartenenza alla famiglia dorigine, mentre se
sui iuris conserva la sua autonomia patrimoniale.

Scioglimento del matrimonio. Cause obiettive


Possono portare allo scioglimento del matrimonio non solo la morte ma anche cause obiettive e
cause subiettive dipendenti dalla volont dei coniugi o dei loro pater familias. Le cause obiettive
sono:
a) Perdita della libert (capitis deminutio maxima) da parte di uno dei coniugi. Se la perdita
della libert dipendeva dalla prigionia di guerra non si applicava al matrimonio sicch al
ritorno dalla prigionia bisognava rispristinare i due elementi del matrimonio;
b) Perdita della cittadinanza (capitis deminutio media) da parte di uno dei coniugi;
c) Nomina a senatore del marito di una liberta;
d) Incesto se si viene a creare tramite una adozione una parentela agnatizia tra i coniugi tale
da impedire le nozze (ex. Il suocero che adotta il genero e di conseguenza il genero
diventa fratello della sua ipotetica moglie).

Cause subiettive. Il divorzio

Le cause subiettive sono dovute alla volont dei coniugi causate dalla cessazione della maritalis
affectio, che, pu essere unilaterale o bilaterale; si parla in tal caso di divorzium e di scioglimento
unilaterale; si parla anche di repudium che latto con cui il marito decide di sciogliere il
matrimonio. Inoltre il marito che volesse ripudiare la moglie era tenuto, sotto pena di essere colpito
da nota censoria, a sottoporre i motivi della sua decisione a un iudicium domesticum che ne
valutava la seriet e lopportunit; il parere contrario dello iudicium domesticum non impediva lo
scioglimento del matrimonio che era gi sciolto con la cessazione della maritalis affectio ma poteva
indurre il marito a riflettere meglio sulla decisione gi presa. A Roma dilag labuso del divorzio ed
era diventata ormai una moda. A partire dallet postclassica si decise di mettere un freno a questi
divorzi cos frequenti e cio si stabil che il divorzio unilaterale venne considerato lecito se
compiuto ex iusta causa o per bonae gratia cio per un giustificato motivo prescindente dalle colpe
dellaltro coniuge ex impotenza, voto di castit ecc. per quanto riguarda il divorzio consensuale,
non fondato su giusta causa, ma solo sulla volont delle parti, fu considerato lecito per tutto il
periodo postclassico. Il divorzio non richiede forme solenni e servivano solo quattro testimoni per
rendere pubblica la ragione della separazione. Per lo scioglimento della manus occorreva un atto
al contrario cio quindi la diffareatio.

La volont dei pater familias dei coniugi


Nei matrimoni sine manu il pater familias poteva richiamare la figlia presso di s rendendo
impossibile quella convivenza tra i coniugi che erano gli elementi costitutivi del matrimonio.

Rapporti patrimoniali fra coniugi. La dote: concetto e modi di costituzione


La dote consiste in ogni apparto patrimoniale che la moglie o il suo pater familias fanno al marito
per contribuire agli oneri del matrimonio. La dote proveniente dal pater si dice profecticia, mentre
quella da altre fonti si dice adventicia. Dare la dote non era un obbligo giuridico ma del buon
costume; in tarda et qualora la figlia si rifiutasse di sposarsi usando come scusa che il padre non
la dotava, allora in virt di questa cosa si andava a costringere il pater a dotare la propria figlia per
non farle avere una scusa di non essere dotata. La dote pu essere costituita attraverso:
a) La promissio dotis, che lobbligo di trasferire la dote;
b) La dictio dotis, che un contratto verbale effettuato solo dalla moglie del pater;
c) La datio dotis, consiste nel trasferimento dei beni dotati al marito.

Diritto del marito sui beni dotali


In origine il marito, proprietario della dote, poteva fare ci che voleva. In seguito la lex Iulia viet
che il marito alienasse i fondi dotali senza il consenso della moglie. Per quanto riguarda i beni
mobili dotali, il marito era limitato dalla sua responsabilit in caso in cui dovesse restituirli allatto di
restituzione della dote conseguente allo scioglimento del matrimonio.

Restituzione della dote


La dote va restituita in caso di scioglimento del matrimonio mediante un accordo. Inoltre in certe
circostanze erano accreditate alcune trattenute sulla dote ancora fossero serviti per le varie spese
o per il mantenimento dei figli. Alla fine dellet classica la dote appartiene alla moglie, mentre il
marito ne ha fino a che dura il matrimonio ovvero poteva usufruire di tali frutti.

Donazione nuziale
Il marito prima delle nozze faceva una donazione alla donna ovvero met della sua intera dote.

Uomini extra-matrimoniali. Il concubinato


Il concubinato era una forma di unione inferiore al matrimonio ma comunque riconosciuta dal
diritto. Si effettuava il concubinato quando i coniugi non potevano disporre della maritalis affectio

perch mancavano i requisiti fondamentali (lhonor matrimonii). Inoltre chi voleva tenere come
semplice concubina una donna ingenua et honesta, doveva dichiararlo dinanzi ai testimoni. Il
concubinato essendo limitato nella legislazione matrimoniale ricevette una regolamentazione in et
cristiana senza il quale il matrimonio sarebbe stato nullo o illecito. Le regole che si richiesero
furono:
a) Che non vi fossero impedimenti di parentela;
b) Che i concubini non fossero legati da matrimonio o da altro concubinato;
c) Che la convivenza avesse carattere continuativo e stabile.
I figli nati dal concubinato erano detti liberi naturales.

Il contubernium
Rappresentava la relazione continuativa tra schiavo e libera, detta appunto contubernium.

CAPITOLO QUINTO LA FILIAZIONE


Figli legittimi e naturali
Si considerano figli legittimi quelli nati dalla propria moglie ad opera del marito, nati non prima di
180 giorni dallinizio del matrimonio e non dopo 300 giorni dallo scioglimento; caso contrario pu
dar luogo ad un disconoscimento della paternit. I figli legittimi si dicono iusti solo se nati da iustae
nuptiae; in questo caso sono legati al padre da adgnatio e sottoposti alla sua patria potestas. Se
invece manca il connubium tra i coniugi, il matrimonio non ha il riconoscimento civile e quindi vale
solo sullo ius gentium; i figli nati da tale unione si dicono iniusti e sono legati dal loro padre da
cognatio. Tutti i figli non legittimi si dicono naturales; tra i naturales si distinguono i liberi naturales
che sono quelli nati da concubinato e poi ci sono i figli adulterini o figli spuri.

Figli legittimati
Mediante la legittimazione il figlio naturale acquista la qualit di figlio legittimo. La forma principale
consiste nel successivo matrimonio dei genitori. Nel caso in cui non potesse avvenire la
legittimazione per morte, Giustiniano ammise che si sarebbe potuto fare ugualmente attraverso un
provvedimento dellimperatore.

Figli adottivi
I figli adottivi non sono i figli nati dal pater ma sono i figli sottoposti alla patria potestas del pater
mediante ladozione. Questi figli adottivi possono essere o i figli adottivi di unaltra famiglia che
escono dalla potestas del loro pater originario ed entrano in quella delladottante o anche il pater
familia stesso che perde la propria qualit di sui iuris e diventano filius familias sotto la potest
delladottante. Ladoptio si divide in due sottospecie:
1) una vera e propria adoptio;
2) Abbiamo un adrogatio.
Per ottenere ladoptio occorre scegliere ladottante e serviva lemancipatio e infine si andava in
giudizio e la persona che voleva adottare rivendicava il figlio come se in realt fosse suo e il pater
originale restava in silenzio e il pretore riconosceva il figlio al nuovo pater. Mentre per ottenere
ladrogatio era necessaria la partecipazione dei comizi e lapprovazione del collegio pontificale; di
conseguenza quando veniva adottato il pater veniva adottata lintera famiglia e questa operazione
determina una successione universale inter vivos che il pater lascia in eredit tutti i suoi beni alla
persona che li adotter con la particolarit che i debiti erano esclusi. Infine il pretore stabil che il

creditore poteva comunque agire nei confronti del vecchio pater ormai adrogato come se non
fosse avvenuta loperazione di adrogatio. Nel diritto giustinianeo si concede di adottare anche alle
donne e con il nuovo diritto i requisiti per adottare sono:
1) Il consenso dei due pater;
2) Il consenso delladottando;
3) La differenza di almeno 18 anni fra adottante e adottato.
Tutto questo si ottiene con la concessione del magistrato.

CAPITOLO SESTO LA PARENTELA E LAFFINITA


Adgnatio e cognatio
Ladgnatio il vincolo che lega il pater fra tutti coloro che sono sottoposti alla sua potestas e sono
indipendenti dai vincoli di sangue (figli adottivi, donne convenute in manum). Cognatio e il figlio
emancipato; cognatio non lo il figlio adottivo.

Linee e gradi di parentela


La parentela si distingue in due linee:
1) La recta, che costituisce tutti gli ascendenti e i discendenti;
2) La collaterale, che costituita da tutti coloro che discendono da un unico capostipite ma
non discendono luno dallaltro (zio, nipote, cugini). 1 padre e figlio. 2 fratelli. 3 zio e
nipote. 4 cugini.

Affinit
Il vincolo che lega un coniuge con i parenti non parentela ma affinit. Essa rilevante perch
costituisce impedimento a contrarre matrimonio. Un coniuge affine rispetto ai parenti dellaltro
coniuge nello stesso grado in cui laltro ne parente. (il genero rispetto al suocero affine in 1
grado in linea retta perch tale la parentela della propria moglie).

CAPITOLO SETTIMO Le tutele e le curatele


Concetto ed evoluzione storica
La tutela nel diritto giustinianeo consiste nel fatto di supplire un individuo con totale o parziale
incapacit di agire (pupillo) sottoposto ad un tutore. La tutela effettuata da colui che protegge
una persona che non capace di difendersi da solo ed concesso secondo lo ius civile. Il tutore
veniva nominato dal magistrato.

Tutela impuberum. Fonti della tutela


La scelta del tutore attribuita al padre attraverso testamento per il figlio impubere; in questo caso
la tutela si dice testamentaria e in mancanza di questo testamento la tutela spetta al parente in
linea collaterale che colui che raccoglie la successione non ereditaria del pupillo. La tutela degli
adgnati si dice legittima perch disposta da una norma delle XII Tavole; dopo la decadenza
adgnatitia furono chiamati alla tutela i cognati. Infine in mancanza di un tutore provvide una lex
Atilia de tutore dando che autorizz il pretore a nominare un tutore detto tutor dativus. Questi
soggetti venivano dispensati dallufficio tutelare (governo) se essi avevano gi altre tutele. Con
Giustiniano si ammise che la donna poteva esercitare la tutrice non appena avesse compiuto il
venticinquesimo anno di et.

Poteri del tutore


Il principale potere del tutore sta nellamministrare il patrimonio del pupillo. Il tutore esercita il
compito di tutore in differenti modalit a seconda che il pupillo sia ancora infans, quindi il tutore
compie da solo tutti gli atti giuridici a nome proprio per conto del pupillo, mentre nel caso in cui il
pupillo capace di intendere e di esprimersi, lui che compie latto al quale assiste il tutore
approvando o meno il suo atto. Inoltre sono validi tutti i negozi giuridici effettuati dal pupillo anche
senza tutore purch portino un vantaggio al patrimonio, ma non ammesso il contrario.

Responsabilit del tutore


Il tutore considerato come un proprietario riguardo al patrimonio del pupillo quando gestisce la
tutela, ma quando spoglia il pupillo e quini ne risponde in caso di dolo lieve o colpa:
1) Il tutore doveva presentare lo stato patrimoniale del pupillo separato da quello suo e in
caso risultava compiuto un dolo era punito penalmente e veniva infamato;

2) Qualora la sottrazione del patrimonio del pupillo derivava da una cattiva amministrazione,
egli poteva essere convenuto (era un atto infamante ma essendo di buona fede di
conseguenza ammetteva lesame di riattitudine per continuare a fare il tutore);
3) Se il danno arrecato al pupillo non derivava dalla cattiva gestione, ma da un atto colposo, il
pupillo poteva chiedergli il risarcimento del danno.
Per garantire la sicurezza del pupillo si stipulava una solenne promessa con la forma della
stipulatio con il quale il tutore si impegnava a fare del suo meglio per mantenere integro il
patrimonio pupillare. Il pupillo aveva nellet classica, la precedenza rispetto agli altri creditori del
tutore.

Contutela
possibile che ad un pupillo siano nominati pi tutori magari perch cos stato disposto dal
testatore. In origine la tutela era considerata un diritto ambito e tutti i contutori (parenti) la
esercitavano collegialmente. In caso di patrimoni cospicui, i tutori si dividevano i compiti
attribuendo a ciascuno di loro lamministrazione di una porzione di beni ed erano sciolti dalla
responsabilit di controllarsi lun laltro.

Fine della tutela


La tutela si estingue quando il pupillo abbia raggiunto la pubert, ma la tutela si pu estinguere per
altri motivi:
a) Morte del tutore. Mentre per la tutela legittima pu venir meno se il titolare esce dalla
famiglia agnatitia;
b) La rimozione del tutor suspectus cio una relativa accusa popolare che portava allinfamia;
c) La rinuncia, perch in quellepoca la tutela era considerata un diritto e non un obbligo;
d) La pazzia del tutore;
e) La morte del pupillo;
f) Tutte e tre le capitis deminutiones.

Tutela mulierum
La donna sui iuris era sottoposta fino a 12 anni alla tutela impubere ma con il raggiungimento della
pubert ricadeva sotto la tutela mulierum. Siccome la dona aveva una parziale capacit, ella
poteva compiere atti di acquisto di alcune cose che per cui non servissero atti formali particolari.
Non poteva alienare o agire in giudizio o far testamento, accettare uneredit o manomettere
schiavi senza lausilio del tutore. Il tutore poteva cedere ad altri la tutela mediante iure cessio e ne
trasferiva la tutela a colui che era garantito dalla donna stessa. Il pater familias poteva lasciare un
testamento in cui esprimeva la volont che la donna poteva scegliere un tutore a suo piacimento.
La donna poteva liberarsi da un tutore a lei sgradito tramite coemptio fiduciae causa.

Curatele
Nelle XII Tavole cera listituto di cure del furioso per cui lamministrazione del suo patrimonio era
affidato ad un curatore. Da questo istituto deriv anche la cura a soggetti bisognosi di assistenza o
di controllo, vista la loro incapacit e si poteva dare tutto il patrimonio da un curatore; in pratica la
tutela gestiva solo il patrimonio del soggetto. In et giustinianea la tutela e la curatela si fuserto e le
principali specie di cure erano:
1) Cura del furioso;
2) Cura del prodigo;

3) Cura dei minori di 25 anni;


4) Cura per lamministrazione del patrimonio dellassente;
5) Cura ventris.

PARTE TERZA DIRITTI REALI


CAPITOLO PRIMO Natura dei diritti reali
Diritti reali e diritti di obbligazione
I diritti reali e i diritti di obbligazione mirano ad un bene da parte del titolare di tali diritti.
A) Nei diritti reali si raggiunge un potere immediato che il soggetto esercita sulla cosa, cio si
limita a pretendere da altri un dato comportamento.
B) Nei diritti di obbligazione il risultato economico si raggiunge mediante il riconoscimento dato
al titolare (creditore) di pretendere che un altro soggetto (debitore) esplichi in suo favore
unattivit patrimoniale (dare, facere, prestare) e tale pretesa si pu far valere solo nei
confronti della persona obbligata (debitore).

Classificazione dei diritti reali


Nella classificazione dei diritti reali c Il diritto di propriet; un diritto che solo il titolare pu far
valere perch la propriet appartiene a lui. Tutti gli altri diritti reali oltre ad avere per oggetto una
cosa appartenente ad altri, danno al titolare solo alcuni poteri determinati ovvero i diritti reali limitati
o parziari. Fra questultimi, alcuni assicurano in misura pi o meno ampia il godimento di una cosa
altrui. Sono detti diritti reali di godimento le servit, lusufrutto, labitazione, lenfiteusi ecc. altri diritti
reali tendono a fornire ad un soggetto titolare di diritti di credito, una garanzia che gli assicuri il
soddisfacimento del credito; questi diritti di garanzia prendono il nome di pegno e ipoteca.

CAPITOLO SECONDO - LA PROPRIETA


Concetto di propriet
La propriet il pi antico ed eminente diritto reale, che attribuisce al titolare la facolt di godere a
discrezione della cosa sua, di percepirne i frutti ed inoltre il potere di disporne come pi gli piaccia,
escludendo dalla cosa la intromissione di qualunque altro soggetto. Nella propriet possiamo
rilevare due aspetti:
1) quello della signoria, costituito dal potere assoluto che il proprietario esercita sulla cosa sua;
2) e quello della pertinenza, costituito dal fatto che loggetto della propriet appartiene al titolare di
essa in modo completo ed esclusivo.
Il diritto di propriet non illimitato, poich lordinamento giuridico impose, anche nel diritto
romano, dei limiti allassoluta libert del proprietario, stabilendo al diritto di propriet alcune
limitazioni nellinteresse pubblico (espropriazione per pubblica utilit) ed altre nellinteresse privato
(servit legali). Si potrebbe quindi dire che: la propriet il diritto di godere, fruire e disporre della
cosa propria nel modo pi assoluto, entro i limiti posti dallordinamento giuridico. Ma neppure
questa formulazione esauriente perch, a volte, sulla medesima cosa, oltre al diritto del
proprietario, coincide il diritto di un altro soggetto che limita in misura pi o meno ampia il diritto del
proprietario. Il problema si supera ponendo in rilievo il carattere peculiare della propriet, la cos
detta elasticit del dominio, per cui il diritto del proprietario tende ad espandersi automaticamente.
Altro carattere della propriet che essa indipendente. In conclusione si pu dire che la
propriet la pi indipendente ed assoluta signoria riconosciuta su una cosa dallordinamento
giuridico.

Oggetto della propriet


Pu essere costituito da ogni cosa, mobile o immobile, purch corporale (i Romani non hanno il
concetto di propriet su un bene incorporale). Per i beni mobili la questione dei confini delloggetto

della propriet non si pone. Per gli immobili invece si: quanto al suolo, i confini dei campi erano
determinati con una cerimonia sacra, detta limitatio, che consisteva nel recintare il fondo con una
striscia di terreno larga cinque piedi (limes) che era res nullis, non occupabile. Per i fondi non
limitati i confini erano segnati da siepi, fossi ecc; quanto al sottosuolo e allo spazio atmosferico
sovrastante, il detto era: fino alle stelle fino agli inferi e doveva essere inteso nel senso che il
proprietario del suolo avesse anche la propriet dello spazio atmosferico e di tutto ci che era sotto
il suolo (cave, miniere). Il proprietario del suolo diveniva proprietario anche di tutto ci che venisse
costruito su di esso, senza limitazione di altezza.

Varie specie di propriet


Il diritto romano non conosce un solo concetto di propriet. Lo ius civile tutela soltanto il dominium
ex iure quiritium, che ha i caratteri del diritto quiritario. Esso accessibile ai soli cives e si applica
agli immobili presenti sul suolo italico. Il dominium, oltre ai caratteri della propriet, ha una forza di
assorbimento di tutto ci che incorporato alla res o venga in seguito ad incrementarla; esente
da qualsiasi tributo fiscale. Accanto al dominium ex iure quiritium, a causa dellespansione
territoriale di Roma, si cre la propriet provinciale. Infatti le terre conquistate fuori dalla Penisola,
non godendo dello ius italicum, non potevano formare oggetto del dominium ex iure quiritium. Si
riteneva che la propriet di queste terre spettasse al populus romanus o al princeps e che i
concessionari avessero solo un godimento economico definito con lespressione uti frui habere
possidere e in cambio erano tenuti a pagare lo stipendium per le province senatorie e il tributum
per le province imperiali. Col riconoscimento della sua trasmissibilit agli eredi, venne a
configurarsi un nuovo diritto di propriet. Il terzo tipo di propriet detto propriet pretoria o
bonitaria o in bonis habere. Si svolse dal pretore per tutelare il compratore di una res mancipi che
non lavesse ricevuta con la forma solenne della mancipatio. Il pretore tutel lacquirente contro
lalienante che, in difetto della mancipatio, era rimasto proprietario ex iure quiritium e che poteva
rivendicare la cosa concedendo allalienante una exceptio rei vendite et tradite con la quale evitare
la condanna dicendo che la cosa era stata venduta e trasferita. Tutel lacquirente di fronte ai terzi,
concedendo unazione reale fittizia, detta Publiciana, con la quale egli poteva pretendere da
chiunque la restituzione della cosa fingendosi trascorso il termine necessario allusucapione. La
stessa tutela fu concessa allacquirente che avesse ricevuto una res mancipi senza mancipatio. In
tal modo potevano coesistere due diritti sulla medesima cosa: da un lato il dominium ex iure
quiritium dellalienante che aveva lastratto titolo del proprietario, e dallaltro il godimento di fatto
dellacquirente che teneva la cosa in bonis suis (in bonis habere). In epoca successiva la propriet
pretoria si confuse con la quiritaria. A partire dal III sec. d.C. cessa ogni differenza di regime tra
dominium e propriet provinciale; con Aureliano cessa lesenzione fiscale per i fondi italici.

Il condominio
La propriet sulla medesima cosa pu spettare contemporaneamente a due soggetti: quindi
parleremo di condominio o compropriet (per i Romani, communio e res communis). Il condominio
pu derivare dal libero accordo tra due o pi soggetti (comunione volontaria) o da cause estranee
alla volont dei condomini (comunione incidentale). Nel vero condominio, ciascun condomino ha
lintero diritto di propriet sulla cosa e quindi va a finire che si limitano lun laltro, perci si
delineano quote ideali rapportare al valore delloggetto che danno la possibilit di esprimere il
diritto del condomino con una frazione che dovr essere divisa per il numero di condomini. Quando
concorrono diritti di propriet di pi soggetti su cose materialmente distinte ma in realt connesse,
ciascuno ha la propriet solitaria sulla parte a lui pervenuta. A ciascun condomino spettava il
potere di compiere da solo gli atti di disposizione del bene. In seguito le cose cambiarono: ciascun
condomino poteva compiere gli atti di disposizione dellintera res solo con il consenso di tutti gli
altri condomini. Per quanto riguarda il godimento economico ciascun condomino poteva usare la
cosa secondo quanto concordato con gli altri condomini; in mancanza di tale accordo poteva usare
la cosa senza modificare la destinazione economica. Chi non rispettava questi limiti, concedeva a

ciascun condomino a far valere la propria prohibitio. Altre conseguenze del condominio sono: 1) lo
ius adcrescendi (qualora una quota di condomino venga lasciata libera da uno dei condomini, il
diritto degli altri si espande per effetto dellelasticit del dominio); 2) per i frutti e le spese bisogna
vedere se la cosa utilizzata in comune da tutti o solo da alcuni condomini che pagheranno le
spese di gestione. Il condominio non visto bene dai Romani perch lo vedono come la madre
delle liti e quindi il diritto romano favorisce lo scioglimento che pu essere: 1) volontario (si realizza
attraverso in iure cessio della quota ad uno dei condomini o per alienazione a terzi della res); 2)
giudiziale (si realizza con una speciale azione, actio communi dividundo, (pu essere utilizzata non
solo per lo scioglimento ma anche per regolarne la gestione) la cui formula contiene ladiudicatio).
Il giudice, in questo processo, pu consentire oltre allo scioglimento anche il regolamento dei
condomini.

Modi di acquisto della propriet


Lacquisto del diritto di propriet su una cosa pu variare. Possiamo distinguere: 1) modi di
acquisto riconosciuti dallo ius civile, dal diritto pubblico e dal diritto privato(mancipatio); 2) modi di
acquisto ammessi dallo ius gentium (traditio); 3) a titolo oneroso; 4) a titolo gratuito; 5) modi di
acquisto che richiedono il possesso della cosa e quelli che non lo richiedono; 6) a titolo derivativo;
7) a titolo originario.

Modi di acquisto a titolo originario. A) Occupazione


Consiste nella presa di possesso di una cosa che non di nessuno (res nullis) o perch non ha
mai avuto un proprietario o perch stata abbandonata (res derelicta). Assumono rilievo la caccia
e la pesca. I giudici Romani decisero che per acquistare la prorpiet della selvaggina (fera bestia)
fosse sufficiente la cattura della preda con trappole ecc. Per quanto riguarda le cose abbandonate,
fu accolta lopinione secondo cui le res nullis erano considerate tali fin dal momento
dellabbandono da parte del proprietario; unaltra opinione aveva considerata la derelizione come
una traditio in incertam personam, cio un abbandono fatto con lanimo di fare acquistare a
qualcuno la propriet con la conseguenza che per le res mancipi lacquisto si perfezionava con
lusucapione.

B) Invenzione del tesoro


Consiste nella scoperta (inventio, scoperta, ritrovamento) di un tesoro ovvero di qualsiasi cosa
mobile che abbia pregio (denaro) nascosta da lunghissimo tempo che non si possa pi identificare
un proprietario. Il fondamento dellacquisto del tesoro sta nellirreperibilit del proprietario. Fino
allet di Adriano, il tesoro spettava al proprietario del fondo nel quale era nascosto; con Adriano le
cose cambiarono e nellipotesi in cui linventore fosse diverso dal proprietario del fondo, il tesoro
veniva diviso in parti uguali tra i due. Questo regine sub delle variazioni quando si inizi a
pretendere il fisco.

C) Accessione
Consiste nellunione di una cosa, ritenuta accessoria, ad unaltra, ritenuta principale. Il proprietario
della cosa principale acquista anche la propriet di quella accessoria. I requisiti per laccessione
sono: 1) la congiunzione; 2) laccessoriet. La congiunzione si divide a sua volta in: 1)
congiunzione di cosa mobile a cosa mobile (le unioni meccaniche tipo quella della ruota altrui al
proprio carro); 2) congiunzione di cosa mobile a cosa immobile (costruzione con materiale edilizio
altrui). Nella congiunzione di cosa mobile a cosa immobile non ci sono problemi perch viene
sempre considerata principale la cosa immobile, nella congiunzione di cosa mobile a cosa mobile
bisogna precisare alcune cose: a) occorre che la congiunzione si definitiva e inseparabile. Se la
congiunzione temporanea o separabile la propriet della cosa accessoria non si estingue ma
rimane allo stato di quiescenza se non si rimanifesta per reviviscenza e quando per ovvie cause la
congiunzione viene a cessare. La separazione pu essere provocata dal proprietario della cosa

accessoria mediante lactio ad exhibendum, preordinata alla rei vendicatio. Per stabilire quale delle
due cose debba considerarsi accessoria e quale principale, la soluzione quella che considera
principale la cosa che imprimeva al tutto la funzione economica. Lacquisto della cosa principale
non a titolo gratuito ma bisogna pagare il valore della cosa accessoria.

D) Incrementi fluviali
Possono verificarsi a favore dei proprietari dei fondi rivieraschi, qualora fossero arcifinii: gli agri
limitati non confinano col fiume ma col limes e si distinguono delle ipotesi: a) alluvione (adluvio)
quando i detriti lentamente vengono accumulati sulle sponde e accrescono lestensione del fondo;
b) avulsione (avulsio) quando lestensione del fondo cresciuta a causa di un blocco che limpeto
ha avulso da un fondo situato pi a monte; c) isola emersa tra le acque del fiume (insula in flumine
nata) che accede ai fondi; d) letto del fiume rimasto allasciutto (alveus derelictus) che accede e
viene diviso. La tradizionale dottrina, sbagliando, trattava queste cause come terza ipotesi di
congiunzione; ma nelle ipotesi c) e d) manca il requisito del congiungimento dela cosa accessoria
con la principale, perci si tratta di un autonomo modo di acquisto.

E) Confusione e commistione
Quando due masse omogenee, liquide o solide, appartenenti a proprietari diversi, vengono a
mescolarsi, non si potr stabilire una cosa accessoria e una principale e quindi si avr una
confusione (per i liquidi) e una commistione (per i solidi). La mescolanza estingue gli originari diritti
di propriet e fa sorgere un condominio tra i soggetti sullintera massa. Fa eccezione la commixio
di monete (nummi): chi mescola denaro altrui al proprio diviene proprietario esclusivo.

F) Specificazione
Consiste nel trarre per proprio conto da una materia prima un manufatto che considerato come
una cosa nuova e diversa (vino dalluva altrui). Se un artigiano trasforma una materia prima altrui
per commissione del proprietario, non si verificano gli effetti della specificazione ma un rapporto
obbligatorio tra i due. Le scuole romane puntavano sullappartenenza della nova species e una
media sententia stabil che la nova species deve appartenere rispettivamente al proprietario della
materia prima o allo specificatore secondo che il prodotto della trasformazione potesse o non
ricondursi allo stato originario. Se lo specificatore fosse comproprietario della materia, la cosa
trasformata apparteneva a lui.

G) Adiudicatio
Si verifica nei tre giudizi divisori: 1) actio communi dividundo tra condomini; 2) actio familiae
erciscundae tra coeredi; 3) actio finium regundorum per il regolamento dei confini. Qui il giudice,
per effetto della adiudicatio, pu attribuire ai litiganti la propriet delle parti oggetto della divisione.
Questo pu considerarsi come un diritto nuovo rispetto al condominio.

H) Acquisto dei frutti


Finch il frutto attaccato alla cosa madre non ha ancora esistenza autonoma ( portio rei) e non
risponde a una propriet separata. Al momento della separazione, cadr nella propriet del
dominus della cosa fruttifera per effetto della proiezione del diritto di propriet su tutto ci che
costituisce reddito. Qualora ci fossero casi di usufruttuario o conduttore, la propriet dei frutti si
acquista con la percezione. Egli non potr effettuare lacquisto dei frutti solo con la separazione
perch in questo caso non po' verificarsi la proiezione del diritto di propriet della cosa madre che
egli non ha. Lacquisto dei frutti per mezzo della percezione pu considerarsi a titolo originario se

collegato ad un diritto reale; derivativo se lacquisto del conduttore, quasi con una traditio del
locatore, che ha concesso anche la percezione dei frutti.

Modi di acquisto a titolo derivativo. A) Mancipatio


Consiste ina forma solenne delo ius civile che si applicava allacquisto non solo del dominum ma
anche ad altre situazioni riguardanti cose (servit) e persone (liberi in mancipatio, conventae in
manum).
Dinanzi ad almeno cinque testimoni, cittadini romani e puberi, e con lintervento di un libripens
(soggetto romano e pubero che aveva in mano una bilancia o libra), lacquirente (mancipio
accipiens) pronunciava determinate parole solenni (di volta adattate) e compiva alcuni gesti rituali:
nella mancipatio finalizzata allacquisto della propriet, afferrava la cosa e gettava sulla bilancia un
pezzo di rame grezzo (raudusculum). La controparte (mancipio dans) taceva e quindi approvava:
in virt del suo silenzio (auctoritas), restava a rischio in caso di evizione (qualora lacquirente
avesse perso loggetto acquistato in seguito ad una vindicatio che avrebbe fatto il vero titolare
delloggetto) ad unactio auctoritatis che comportava per lacquirente una responsabilit pari al
doppio della cosa. Per evitare ci, il valore della cosa veniva stimato al momento dellatto ad un
solo nummus. La presenza del libripens e il fatto che la moneta non si contava ma si pesava fanno
pensare che in quellepoca non esisteva ancora la moneta coniata. La mancipatio and
gradatamente perdendo rilevanza: il pretore tutel lacquisto di res mancipi anche solo per traditio
e introdusse il riconoscimento dei diritti patrimoniali pervenuti al soggetto senza che sia avvenuta
con la forma librale (propriet pretoria). Durante let classica, la mancipatio si conserv per atti in
cui doveva essere per forza utilizzata (emancipatio, adoptio, conventio in manum fiduciae causa);
in et postclassica, la mancipatio perse i suoi contenuti e si trasform in un documento scritto; nel
diritto giustinianeo fu abolita.

B) In iure cessio
come la mancipatio, un modo di acquisto di diritti assoluti: si applica per il trasferimento sia delle
res mancipi che delle nec mancipi. Consiste in un negozio processuale, che si presenta come una
finta lite che sinizia in iure ma non prosegue in iudicio. Lacquirente (attore) e lalienante
(convenuto) sono daccordo e si presentano al magistrato: qui il primo finge di rivendicare la cosa
come sua con la forma della rei vindicatio della legis actio sacramento in rem (affermo che questa
cosa mia secondo il diritto dei Quiriti), mentre tocca la cosa che deve essere presente in iure con
una festuca. Lalienante mentre potrebbe contravindicare la cosa, non si oppone e consente o
tace. Cos finge di riconoscere ci che dice lattore e perde la lite. La in iure cessio non trasferisce
una propriet ma riconosce giudizialmente la propriet dellacquirente su una cosa. In epoca
successiva, non sar pi in iure cessio ma semplicemente cessio, cio cessione di un diritto su
una cosa.

C) Traditio
Consiste nella materiale consegna della cosa dallalienante (tradens) allacquirente (accipiens)
accompagnata da un aiusta causa traditionis che serve a trasferire la propriet. In origine questo
effetto era solo per le res nec mancipi ma con la scomparsa della distinzione tra res mancipi e res
nec mancipi e la scomparsa della in iure cessio, questo divenne nellet giustinianea lunico modo
per trasferire la propriet. Nella traditio il passaggio della propriet richiede la trasmissione del
possesso della cosa; ma questo non basta a far avvenire anche il passaggio di propriet e per far
s che avvenga occorre che il tradens e laccipiens intendano rispettivamente traaferire ed
acquistare tale diritto e che questo sia fondato su una iusta causa traditionis.

D) Litis aestimatio

Allo schema della traditio si pu ricondurre la litis aestimatio. Nella rei vindicatio del
processo formulare, la condanna non ha mai per oggetto la restituzione della cosa ma il
pagamento di una somma di denaro (condanna pecuniaria). Lattore in revindica non pu
ottenere la restituzione della cosa (come potr nei iudicia exstra ordinem) ma potr solo
procedere egli stesso alla valutazione della cosa (litis aestimatio) mediante speciale
giuramento (ius iurandum in litem) cos il convenuto si accontenta di pagare la aestimatio
acquistando la propriet della cosa. In questo caso la non restituzione della cosa e quindi
il pagamento consentono un acquisto a titolo derivativo.
E) Legato per vindicationem
Questo modo di acquisto della propriet appartiene al diritto ereditario: un negozio mortis causa
in cui il testatore indica che uno o pi beni che gli appartengono ex iure Quiritium siano detratti
dopo la sua morte e passino alla persona da lui indicata (legatario).

Lacquisto della propriet per usucapione


Si discute se rientri tra gli acquisti a titolo originario o derivativo. Lacquisto della cosa pu
generare nellacquirente e nei terzi il convincimento della sua perfezione ma che in realt pu
contenere un vizio tale da escludere lacquisto della propriet (si pensi al trasferimento di una res
mancipi regolarmente mancipata ma da chi non ne era il proprietario). In questo caso il vero
proprietario potr sempre rivendicare la cosa come sua evizione e lalienante dovrebbe sempre
rispondere verso lacquirente. Occorre, per dimostrare di essere veri proprietari, provare di aver
acquistato senza vizi da un terzo il quale aveva acquistato anchegli senza vizi e cos via (per la
difficolt di fornire una tale prova si parla di probatio diabolica). Per fermare questo stato di
incertezza, lordinamento giuridico limita lindagine della prova a un tempo determinato cos
trascorso quel tempo nellinattivit del vero proprietario ogni vizio di considera sanato, il godimento
di fatto diventa effettiva propriet e lalienante viene esonerato dalla garanzia perch levizione non
potr pi verificarsi. Lusucapione fu introdotta per pubblica utilit, affinch su alcune cose non
restasse a lungo incerta la propriet. Lusucapio era utilizzato anche per acquisti diversi dalla
propriet: i requisiti perch i verificasse erano: 1) godimento di fatto della cosa o possesso; 2)
durata del possesso di due anni per i fondi e di un anno per tutte le altre cose (ceterae res). In
seguito si chiese che loggetto dellusucapione non fosse una cosa rubata o acquistata con
violenza e che al momento dellacquisto ci voleva la buona fede di non ledere il diritto altrui e infine
si chiese che il possessore vantasse un titolo dacquisto o iusta causa idoneo. Lusucapio facendo
parte dello ius civile non era rivolto ai non cives n ai fondi posti fuori dal suolo italico. Nelle
province si utilizzava listituto analogo del longi temporis praescriptio in cui si consentiva a chi
avesse mantenuto il possesso di una cosa per dieci o ventanni di difenderlo da uneventuale rei
vindicatio ma non era legittimato a recuperare il possesso perduto. In seguito fu introdotta una
praescriptio quarantennale in favore del possessore senza requisiti di titolo e buona fede: in
seguito fu ridotta da Teodosio II che stabil una prescrizione pi generale. In seguito allabolizione
della distinzione tra cives e peregrini e tra suolo italico e provinciale, nellet postclassica,
usucapione e longi temporis praescriptio si fondono; ne deriva la disciplina giustinianea della
usucapione o prescrizione acquisitiva e i requisiti sono (vanno detti in sequenza a memoria): a) res
habilis (idoneit delloggetto ad essere usucapito); b) titulus o iusta causa (la causa dellacquisto
idonea a far acquistare la propriet indicata con la particella pro); c) bona fides (convincimento del
possessore di non ledere un diritto altrui); d) possessio (materiale detenzione della cosa con
lintenzione di tenerla per s); e) tempus (durata ininterrotta del possesso di tre anni per le cose
mobili e dieci anni per gli immobili). Nel diritto giustinianeo, il decorso del termine pu essere
interrotto per interruzione naturale (usurpatio) ma anche da unazione giudiziaria cio da
uninterruzione civile: dopo linterruzione comincer a decorrere un nuovo termine. Quindi ora
siamo in grado di dire che lusucapione un acquisto della propriet a titolo originario perch

lacquisto si verifica ex novo per opera del decorso del tempo e di alcuni requisiti soggettivi
dellacquirente.

Perdita della propriet


La propriet pu estinguersi per cause relative alloggetto o al soggetto del diritto: causa
oggettiva di estinzione della propriet il perimento totale della cosa e pu trattarsi di distruzione
materiale delloggetto o di una sopravvenuta idoneit a formare oggetto di dominio. La cosa pu
divenire insuscettibile di commercium. Le cause soggettive possono essere volontarie
(abbandono, derelictio) o involontarie (producono incapacit ad essere titolare di diritti).

Tutela della propriet. A) Rei vindicatio


Il diritto romano dispone di mezzi per il proprietario per tutelare il suo diritto contro eventuali
violazioni. Lazione principale in difesa della propriet la rei vindicatio e tutela il proprietario
contro ogni violazione del suo diritto di propriet. La rei vindicatio pu essere esperita dal
proprietario che non possiede (ex iure Quiritium) contro il possessore che non possa opporgli una
iusta causa possidendi. Questazione nellantichit si svolgeva con la legis actio sacramento in
rem, mentre nella procedura formulare con una formula detta petitoria; nel primo le parti erano in
una condizione di parit, nel secondo era possessore colui che aveva il possesso al momento
della lite. In entrambi i procedimenti si attuava la pecuniariet della condanna. Il perimento o
danneggiamento della cosa dopo la lite (litis aestimatio) gravano sul convenuto soccombente.
Quanto ai frutti si distingue il possessore in buona e in mala fede: in et classica il primo tenuto a
restituire solo quelli percepiti dopo la litis contestatio, il secondo anche quelli prima della litis
contestatio; nellet giustinianea la condanna si estende per il primo ai frutti percipiendi dopo la litis
contestatio e ai percepiti prima se extantes, per il secondo a tutti i frutti percepiti e percipiendi,
extantes e comsumpti prima e dopo la litis contestatio. Qualora il possessore abbia sostenuto delle
spese in et classica non pu pretendere il rimborso se non ricorrendo al pretore che gli concede
una exceptio doli, nel diritto giustinianeo gli si riconosce un diritto al rimborso secondo che il
possessore sia in buona o mala fede e che le spese siano necessarie, utili o voluttuarie. Il
convenuto di una rei vindicatio tenuto a controllare lesecuzione della condanna; in caso di rifiuto
il pretore trasferisce allattore il possesso della cosa e quindi si invertono le parti e lonere della
prova. La rei vindicatio tutelava solo il dominium ex iure Quiritium. Per la propriet provinciale si
adottava unazione analoga mentre per la propriet pretoria fu introdotta lactio Publiciana. Nel
condominio, la vindicatio spettava in et classica al singolo condomino solo pro quota.

B) Actiones negativae
Sono azioni in rem tendenti a respingere chiunque pretenda di esercitare un ius in re aliena sulla
cosa altrui. Il convenuto soccombente invitato da giudice ad evitare di assumere in futuro altri atti
di turbativa altrui. Il nome di queste azioni deriva dal fatto che sono azioni rivolte ad accertare
linesistenza di un diritto del convenuto. Quando si trattava di negare diritti altrui di contenuto
negativo, lintentio si affermava con unaffermazione contraria. Le azioni negativae venivano anche
chiamate negatoriae.

Tutela della propriet immobiliare nei rapporti di vicinato. A) Actio finium regundorum
Per gli agri arcifinii privi di limes e confinanti luno con laltro potevano sorgere incertezze sul
confine. Per questo si applicava lactio finium regundorum che nella forma conteneva una
adiudicatio e consentiva al giudice di modificare i confini.

B) Actio aquae pluviae arcendae


Questazione si attuava nei confronti del proprietario del fondo sovrastante che avesse modificato
ai danni del fondo sottostante il deflusso naturale delle acque.

C) Interdictum de glande legenda


Al proprietario di un fondo era consentito di entrare nel fondo limitrofo a giorni alterni per
raccogliere i frutti caduti dagli alberi presenti presso il confine. In caso di opposizione del vicino
un diritto protetto dal pretore con un interdictum de glande legenda.

D) Cautio damni infecti


Qualora dallimmobile vicino che sia pericolante per qualsiasi causa, si tema un danno futuro, il
proprietario che teme il danno pu richiedere o far chiedere dal pretore, la prestazione di una
cautio damni infecti (promessa di risarcire il danno che eventualmente potr verificarsi) al
proprietario dellimmobile pericolante. Se il proprietario dellimmobile non procede alle riparazioni o
non presta la cautio, il pretore immette il proprietario a rischio di subire il danno nel possesso
dellimmobile pericolante autorizzandolo prima a possederlo insieme al proprietario quindi
consente libero accesso al fondo del vicino per controllare lesecuzione dei lavori; in seguito se
continua la resistenza del proprietario dellimmobile pericolante, il pretore immette colui che teme il
danno nel possesso esclusivo dellimmobile pericolante in modo tale da condurlo allusucapione.

E) Operis novi nuntiatio


Chi teme un danno da una nuova opera intrapresa dal vicino pu intimargli (denuntiare) di
sospendere lopera. Il vicino pu chiedere al pretore unautorizzazione a proseguire i lavori
(remissio) ma se li prosegue di sua iniziativa il denunciante pu ottenere dal pretore un interdictum
demolitorum con cui obbliga lintimato a rimettere ogni cosa comera.

F) Interdictum quod vi aut clam


un ordine emesso dal pretore su richiesta dellinteressato (dominus) di sospendere unopera
intrapresa dal vicino contro il divieto dellinteressato o a sua insaputa (vi o clam) che sia lesiva del
diritto del richiedente.

G) Interdictum de arboribus caedendis


un ordine del pretore che autorizza il proprietario di un immobile a sistemare i rami degli alberi
che sporgono nel terreno confinante o che sporgono a unaltezza inferiore a quindici piedi. Si
applica in caso in cui il vicino si rifiuta.

CAPITOLO TERZO - IL POSSESSO


Concetto e varie figure di possesso
Possesso non sinonimo di propriet ma un termine tecnico che esprime un concetto giuridico
ben distinto: per possesso in genere significa lo stato di fatto (res facti) per cui un soggetto ha la
materiale detenzione di una cosa. possesso tanto quello del proprietario, quanto quello del ladro
ecc. secondo lordinamento giuridico romano varie figure di possesso:
a) possesso di chi ha materialmente la cosa (corpore possidere) e abbia lintenzione di tenere
la cosa, in buona o in mala fede, per conto proprio (animus possidendi o anumus rem sibi
habendi). Quando concorrono questi due elementi abbiamo un possessore perfetto degno
di tutela giuridica ed detto possessio ad interdicta;
b) vi un diverso tipo di possesso, detto naturalis possessio, che consiste nella materiale
detenzione della cosa senza lintenzione di tenerla per s perch si ha lintenzione di tenere
la cosa non per s ma per conto di un altro che il vero possessore. Qui si ha lelemento
del corpore possidere ma non quello dellanimus possidendi: in questo caso non si ha la
protezione interdittale. Questultima invece si ha quando il detentore tiene la cosa perche
ha lanimus possidendi e ha materialmente la res;
c) vi un possesso qualificato detto possessio civilis o ad usucapionem. Qui il possessore
oltre alla detenzione e allanimus possidendi, ha un titolo (iusta causa possidendi) su cui
fondato il suo possesso. In questo caso il possesso pu condurre allacquisto della

propriet tramite usucapione concorrendo i requisiti richiesti e quindi anche il decorso del
tempo.
Quando si parla di possesso senza specificazione, ci si riferisce al normale possesso, costituito dal
corpore possidere e dallanimus possidendi.

Acquisto del possesso


Il possesso si acquista quando il soggetto attua entrambi i requisiti, della detenzione e dellanimus
possidendi: uno solo dei due non sufficiente. Loggetto del possesso pu acquistarsi sia a titolo
originario (occorre che lacquirente abbia materialmente la cosa se mobile e che si introduca
dentro se immobile in modo che abbia leffettiva disposizione della cosa) che a titolo derivativo
(occorre che il precedente possessore consegni la cosa mobile allacquirente in modo tale da
metterlo nelleffettiva disposizione dellimmobile. Si attua attraverso la traditio che se
accompagnata dalla iusta causa traditionis e dallanimus dominii transferendi traferisce per le res
nec mancipi la propriet; se questi elementi non ci sono trasferisce solo la disposizione della
cosa). In altri casi la traditio si realizza attraverso il consenso espresso in occasione del negozio o
del fatto giuridico che la giustifica; una la traditio brevi manu per cui chi ha la cosa in detenzione
acquista lanimus possidendi aggiungendo cos lanimus al corpore possidere. La figura inversa
della traditio brevi manu il constitutum possessorium: A che ha il possesso di una cosa
incomincia a tenerla non pi per se ma per conto di B, A da possessore diventa ad interdicta e
detentore perch ha pero lanimus e B acquista il possesso ad interdicta perch attua lanimus e
attraverso A la detenzione materiale della cosa. Nellet giustinianea si giunse alla finzione della
consegna della cosa con la consegna del documento che menzionava il trasferimento del
possesso senza che fosse avvenuto (traditio chartae o instrumenti).

Conservazione e perdita del possesso


Il possesso dura finch sussistono i due requisiti essenziali dellanimus e del corpore possedere:
se uno dei due viene meno, si estingue il possesso. Il mantenimento del corpore possedere va
inteso con elasticit: perch si consideri perdurante la detenzione della cosa, non occorre che ci
sia un ininterrotto contatto fisico tra il possessore e la cosa ma sufficiente che la cosa si trovi
sempre nella disponibilit del possessore. Si mantiene il possesso degli animali e degli schiavi
anche se si allontanano da casa durante il giorno ma che abbiano labitudine di ritornare (habitus
revertendi): se questa cessa il possesso si estingue. Il possesso pu estinguersi oltre alla perdita
di uno dei due requisiti anche per la sopravvenuta incommerciabilit della cosa o per la capitis
deminutio maxima del possessore che diventa schiavo e non pu pi possedere.

Casi anomali di possesso


Ci sono tre ipotesi di possesso anomalo in cui manca lanimus possidendi ma il pretore concesse
come possessio ad interdicta, e sono:
a) il possesso del creditore pignoratizio, che detiene il pegno consegnatogli dal debitore;
b) il possesso del precarista che ha la detenzione di una cosa concessagli da altri ma che gli
pu essere revocata quando lo chiede il concedente;
c) il possesso del sequestratario che ha la detenzione della cosa che gli stata affidata e che
deve riconsegnare a chi di ragione.
Questi casi non hanno lanumus possidendi ma il pretore li consider come possessori ad
interdicta.

Difesa del possesso


Leditto pretorio che tutela il possesso si divide in due categorie:

a) retinendae possessionis, proteggono il possessore da molestie e turbative: rientrano


linterdictum uti possidetis (applicabile agli immobili e tra i litiganti vince il possessore
attuale) e linteridctum utrubi (applicabile ai mobili e tra i litiganti vince chi ha posseduto per
maggior tempo nel corso dellultimo anno). Non viene sempre protetto il possessore
attuale, perci linterdetto pu avere funzione recuperatoria;
b) reciperandae possessionis, tendono a far recuperare il possesso a chi ne sia stato
spogliato: rientrano linterdictum de vi (assicurano il recupero a chi ne stato spogliato
violentemente e vale per qualsiasi possessore) e linterdictum de vi armata (nel caso di
spoglio compiuto con violenza e armi).
Queste tutele vengono concesso solo ai possessori che possono vantare un possesso senza vizi
(iusta possessio) non acquistato violentemente, clandestinamente o a titolo precario (nec vi, nec
clam, nec precario). Gode lo stesso di questa tutela chi ha acquistato violentemente ma nei
confronti del terzo.

Quasi-possesso e possessio iuris


I classici parlavano di quasi possessio per indicare il fatto che al titolare del diritto limitato spettava
una possessio limitata sulla res oggetto del suo diritto. Nel diritto giustinianeo parlando di quasi
possesso si parl di possesso avente ad oggetto una cosa incorporale. Questo venne anche
definito possessio iuris in contrapposizione alla possessio rei: la possessio status era invece il
godimento di fatto di uno status personale.

CAPITOLO QUARTO - LE SERVITU


Concetto e principi generali
Le servit sono diritti reali di godimento su cosa altrui, che conferiscono al titolare un diritto su un
immobile altrui a proprio favore. Si viene a creare un vincolo di subordinazione tra il fondo servente
e il fondo dominante. Le servit sono regolate da alcuni principi fondamentali:
a) Nulli res sua servit. Poich la servit un ius in re aliena, non pu esistere se non tra fondi
di diversi proprietari;
b) Servitus in faciendo consistere nequit. Il contenuto della servit non pu consistere in un
obbligo di facere ma solo di non facere;
c) Servitus fundo utilis esse debet. Il contenuto della servit deve rispondere ad unesigenza o
a unutilit economica obbiettiva non a unesigenza personale: non sono ammesse le
servit industriali. Non possibile vendere la servit senza vendere insieme il fondo
dominante;
d) Perpetuit delle servit. Lutilit obiettiva che la servit offre al fondo dominante deve
essere permanente;

e) Vicinitas dei due fondi. Non devono essere per forza contigui ma tali da permettere una
subordinazione di un fondo a favore dellaltro;
f) Indivisibilit delle servit. Poich la servit inerente al fondo nel suo intero, non pu pu
gravare su una parte del fondo e anche se in concreto si esercita su una parte sola del
fondo si deve intendere per tutto limmobile a meno che la limitazione non viene stabilita.
Questo criterio serve quando si tratta di condominio e non si pu dividere per partes.

Classificazione delle servit


Le servitutes si distinguono in:
a) Rustiche (servitutes praediorum rusticorum) costituite a favore di un fondo dominante
agricolo. Le pi importanti sono:
1) Aquaeductus, consiste nel diritto di far passare lacqua;
2) Iter, consiste nel diritto di passare attraverso il fondo altrui;
3) Actus, consiste nel diritto di passare con carri, bestie ecc.;
b) Urbane (servitutes praediorum urbanorum) costituite a favore di un fondo dominante
urbano. Sono ad esempio il diritto di scoli e grondaie, il diritto di pretendere che ledificio di
fronte non venga sopraelevato ecc.
Nel diritto giustinianeo abbiamo le servitutes rerum o praediorum (servit prediali) contrapposte
alle servitutes personarum (servit personali) costituite da usufrutto, uso, abitazione, opere degli
schiavi e degli animali altrui. Il concetto di servit personale fu abbandonato dalle moderne
legislazioni mentre costituiscono autonome figure di diritti reali di godimento su cosa altrui attribuiti
ad una determinata persona quelli di usufrutto, uso, abitazione e opere degli schiavi e degli
animali.

Costituzione delle servit


La servit per essere riconosciuta dallo ius civile occorre che i due fondi siano in suolo italico e che
la servit sia costituita in uno dei modi riconosciuti dallo ius civile e sono:
a) Il legato per vindicationem e consiste nel legato di servit cio nel lasciare a un legatario la
propriet di un immobile su cui grava una servit a favore di un altro immobile;
b) La mancipatio servitutis, per le sole servit rustiche che erano res mancipi;
c) La in iure cessio servitutis per tutte le servit;
d) La adiudicatio, nei giudizi divisori nei quali il giudice divide limmobile fra i litiganti e
costituisce la servit tra le parti del fondo risultate dalla divisione;
e) Lusucapione che prima di una lex Scribonia viet questa forma di costituzione della servit.
Per i fondi fuori dal suolo italico non potevano applicarsi le regole dello ius civile e perci si
procedeva con risultati pratici tramite patti e stipulazioni che dava gli stessi risultati della servit.
Con la fusione del ius civile col praetorium e dellequiparazione di tutto il territorio romano, questa
divenne la forma ordinaria per costituire una servit. Nellet giustinianea si aggiunse la traditio seu
patientia servitutis e la cos detta destinazione del padre di famiglia per cui la servit si
tramandava. Nel diritto giustinianeo venne ammesso il possesso della servit e si poteva acquisire
per longi temporis praescriptio entro i termini del normale usucapione per la propriet immobiliare.

Estinzione delle servit


Le servit si estinguono:
a) Per rinuncia del titolare del fondo dominante. Per lo ius civile non sufficiente il semplice
consenso ma serve un atto solenne, una in iure cessio del proprietario del fondo dominante
mentre il proprietario del servente afferma in iure linesistenza della servit;

b) Per non uso della servit che produce una prescrizione estintiva per il titolare del fondo
dominante con termine di due anni nellantico diritto che decorrevano dallultimo atto di
esercizio mentre nel diritto giustinianeo vale il termine dellusucapione immobiliare;
c) Per confusione quando i fondi si riuniscono sotto un unico proprietario e quindi si tratter di
nulli res sua servit;
d) Per perimento totale del fondo dominante o servente;
e) Per mutatio rei quando si verifica un cambiamento tale da rendere impossibile o inutile
lesercizio della servit.

Difesa delle servit


Poich la servit un diritto reale tutelata con unactio in rem analoga alla vindicatio rei in difesa
della propriet e per distinguerla fu chiamata actio confessoria. Compete al proprietario del fondo
dominante a cui sono concessi anche mezzi per tutelare la servit analoghi ai mezzi in difesa della
propriet.

CAPITOLO QUINTO - LUSUFRUTTO E DIRITTI ANALOGHI


Concetto e contenuto dellusufrutto
Lusufrutto ha le seguenti caratteristiche: un diritto reale su cosa altrui che conferisce al titolare il
potere di usare della cosa e di percepirne i frutti ma non gli attribuisce nessun potere sulla
sostanza della cosa fruttifera della quale continua a disporne il proprietario. Chi privo delluso e
dei frutti viene chiamato nudo proprietario. Contrariamente alle servit, sono diritti commessi con la
persona del titolare costituiti intuiti personae e perci si estinguono con la morte del titolare o con
lestinzione della sua capacit per capitis deminutio. Le origini dellusufrutto sono incerte; la sua
prima fu quella dellusufrutto lasciato per legato dal pater familias alla vedova. Pu costituirsi su
qualunque cosa immobile, mobile o semovente (animali, schiavi) purch fruttifera e inconsumabile.
Lusufruttuario prima di iniziare lesercizio del suo diritto deve prestare una cautio detta fructuaria
con cui garantisce ladempimento dei suoi doveri e cio: che user e fruir della cosa in maniera

conforme ai criteri di un bonus pater familias; che alla fine restituir la cosa; che per tutto il tempo
non assumer comportamenti dolosi. Secondo il sistema classico, lusufruttuario nellesercizio del
suo diritto non pu apportare nessun tipo di modifica neppure per migliorare la cosa; non pu
gravare la cosa di servit n attive n passive perch questi sono diritti riservati al proprietario; egli
non possessore ma detentore della cosa; acquista i frutti con la percezione; deve mantenere la
cosa in buono stato sopportando le spese in fructus ed anche quelle in rem nei limiti delle
riparazioni ordinarie. Nel caso in cui loggetto sia uno schiavo, gli acquisti da lui fatti vanno
allusufruttuario solo se derivano da beni di questultimo o dallattivit lavorativa dello schiavo
stesso; gli acquisti che provengono da altro spettano al proprietario a cui competono anche i parti
della schiava che non sono considerati frutti. Se oggetto dellusufrutto un gregge, lusufruttuario
tenuto a ricostruire continuamente la consistenza originaria sostituendo i capi morti con nuovi nati.
Nel diritto giustinianeo il contenuto dellusufrutto viene ampliato.

Costituzione dellusufrutto
I modi di costituzione dellusufrutto previsti dallo ius civile sono: a) il legato per vindicationem; b) la
in iure cessio; c) ladiudicatio e deductio. Anche per lusufrutto pu avvenire la costituzione per
pactionibus et stipulationibus. Per alcune ipotesi tassativamente determinate bisogna aggiungere,
nellet giustinianea, lusufrutto legale.

Estinzione dellusufrutto
Questo diritto per la sua natura strettamente personale inalienabile; ammessa solo la cessione
dellesercizio economico. Lusufrutto pu estinguersi per cause obbiettive e cause subbiettive.
Cause obbiettive:
a) Il perimento totale delloggetto sia come distruzione fisica della cosa sia come
sopravvenuta inidoneit giuridica;
b) La mutatio rei, un mutamento della cosa estingue lusufrutto;
c) La consolidazione, il riunirsi nella stessa persona le due qualit di usufruttuario e
proprietario;
d) Scadenza del termine, se lusufrutto stato costituito con un termine finale.
Cause subbiettive:
a) La morte dellusufruttuario, lusufrutto intrasmissibile agli eredi. Nel caso in cui il titolare
del diritto fosse una persona giuridica, Giustiniano stabil che lusufrutto non poteva durare
pi di cento anni;
b) La capitis deminutio dellusufruttuario di qualsiasi tipo in et classica e solo maxima e
media in et giustinianea;
c) Rinuncia dellusufruttuario;
d) Non uso. Se si tratta di cosa mobile basta un anno;
e) Rifiuto di prestare la cautio fructuaria che legittima il proprietario a rivendicare la cosa.

Difesa dellusufrutto
Allusufruttuario compete anzitutto la vindicatio o petitio usus fructus per ottenere il riconoscimento
del suo diritto contestato. Lazione analoga alla vindicatio servitutis ed estesa anche al caso
dellusufrutto costituito pactionibus et stipulationibus.

Il quasi-usufrutto
Un senatoconsulto dellet di Augusto ammise che potessero formare oggetto di usufrutto anche le
cose consumabili soprattutto per ovviare alle difficolt nascenti dai legati di usufrutto sul patrimonio
ereditario (quasi sempre cose consumabili e denaro). La giurisprudenza ammise che non si poteva
parlare di usufrutto in senso tecnico proprio per il requisito della consumabilit. In realt questa

figura somiglia al mutuo in quanto eredito una cosa che distruggo al primo utilizzo (denaro). Poich
lazione che tutelava questo diritto era la vindicatio usus fructus, i classici decisero che si poteva
agire in giudizio quasi ex usufructus che in seguito fu mutata da bizantini e interpreti in quasiusufrutto.

Luso
un diritto reale di godimento su cosa altrui strettamente connesso con la persona del titolare chi
si chiama usuario. Il contenuto di questo diritto limitato alluso della cosa restando esclusa la
percezione dei frutti che spetta al proprietario. In caso di contitolarit ciascuno avrebbe potuto
esercitare il suo diritto sulla cosa. Nel diritto giustinianeo si riconobbe allusuario il diritto di
percepire una piccola parte dei frutti della cosa limitatamente ai suoi bisogni e della famiglia. Luso
diviene quindi un usufrutto di proporzioni ridotte: la cautio che lusuario tenuto a prestare non
comprende la parte relativa al frui. Per i modi di costituzione valgono gli stessi principi
dellusufrutto.

Labitazione
Qualora il testatore invece di precisare se intendesse lasciare non unabitazione ma un uso o un
usufrutto, avesse soltanto disposto di lasciare in legato labitazione, si discuteva quale diritto
dovesse sorgere da questo contenuto. La conseguenza che nellusufrutto il titolare del diritto pu
locare ad altri limmobile percependone il frutto civile, mentre nelluso il titolare del diritto pu solo
servirsene abitando la casa con la sua famiglia. Giustiniano decise di fare della habitatio un diritto
autonomo e inquadrandolo nella servitutes personarum. Dispose inoltre che lhabitatio non si
sestingueva n per non uso n per capitis deminutio del titolare.

Opere degli schiavi e degli animali


Nel caso in cui il testatore lasciasse a un legato le operae di uno schiavo, si discuteva se questo
diritto fosse di usufrutto, uso o diritto di credito. Giustiniano defin questo diritto come una figura a
parte e quindi una servit personale che consisteva nella facolt di godere lutile derivante dalle
opere del servo. Alle operae dei servi, il diritto giustinianeo equipar le opere degli animali. La
differenza tra queste opere e lhabitatio fu stabilita nel fatto che le operae erano trasmissibili
ereditariamente.

CAPITOLO SESTO - ENFITEUSI E SUPERFICIE


Origine dellenfiteusi
Listituto dellenfiteusi si svolge inizialmente dalla locazione degli agri vectigales. I munivipi e le
corporazioni private davano in affitto a privati cittadini le proprie terre dietro pagamento di un
canone, detto vectigal, con la clausola che fino a quando venisse pagato questo vectigal, il fondo
non poteva essere tolto n al conduttore n ai suoi eredi. Si discuteva se questo rapporto
somigliasse ad una compravendita per via della perpetuit del godimento o di una locazione per
via del canone. Comunque si trattava di un rapporto obbligatorio e al conduttore competeva
unactio in personam. Il pretore ritenne utile dare al conduttore una speciale azione reale, detta

actio vectigalis. Nacque cos un diritto reale sui generis, che conferiva al titolare un ampio poter di
usare e fruire del fondo anche trasformandolo e di trasmettere tale potere ad altri sia inter vivos sia
mortis causa. In seguito si affermarono altri due rapporti analoghi: il ius emphiteuticum concesso a
tempo determinato ai privati sui fondi pubblici e il ius perpetuum concesso in perpetuo sui fondi
patrimoniales dellimperatore. In seguito limperatore Zenone fuse questi due rapporti con il nome
di agri vectigales e stabil che non riguardavano n la compravendita n la locazione ma che si
trattasse di un rapporto diverso che col diritto giustinianeo prese il nome di enfiteusi.

Struttura e regime dellenfiteusi


Consiste in un diritto reale alienabile e trasmissibile su un fondo altrui che attribuisce allenfiteuta
ampi poteri sulla cosa con lobbligo di pagare al concedente un canone annuo. Il concedente viene
chiamato dominio eminente mentre lenfiteuta prende il nome di dominio utile; il dominio eminente
pu rivendicare il fondo se il canone non viene pagato per due anni (devoluzione) e ha il diritto di
essere preferito a parit di condizioni a qualunque altro acquirente del fondo (prelazione). In caso
di vendita del fondo ad altri, lenfiteuta tenuto a pagare il 2% del prezzo riscosso per
lautorizzazione alla vendita (laudemio). Lenfiteusi si costituisce per convenzione tra le parti o per
disposizione di ultima volont. Si estingue oltre che per devoluzione, per perimento del fondo, per
confusione, per rinuncia, per scadenza di un eventuale termine finale.

Il diritto di superficie
Tutto ci che viene edificato su suolo altrui spetta, per accessione, al proprietario di esso. Lo Stato
usava dare ai privati la concessione di costruire su suolo pubblico e di godere in perpetuo
delledificio costruito pagando un solarium. Il pretore per la natura del rapporto, concesse al
conduttore o compratore uno speciale interdetto de superficiebus e anche unazione per la tutela
delle turbative. Da questa estensione, venne fuori la figura di un nuovo diritto reale su cosa altrui
(superficies) che nel diritto giustinianeo si configura come un diritto alienabile e trasmissibile che
attribuiva al titolare (superficiario) il godimento dellaerea dietro pagamento di un corrispettivo; si
costituisce per contratto o per atto di ultima volont e si estingue per le stesse cause dellenfiteusi
tranne la devoluzione.

CAPITOLO SETTIMO - PEGNO E IPOTECA


Svolgimento storico
Finora i diritti reali su cosa altrui esaminati sono di godimento; il pegno e lipoteca sono diritti reali
su cosa altrui di garanzia e tendono a rafforzare la posizione del creditore assicurandolo
maggiormente della realizzazione del suo credito. Lo ius civile conosceva una forma di garanzia
molto forte (la mancipatio fiduciae causa) per cui il debitore trasferiva al creditore la propriet di
una sua cosa, con limpegno, inizialmente solo sulla lealt del creditore, che questo avrebbe
ritrasferito la cosa quando veniva soddisfatto del suo credito. Per limitare gli inconvenienti, nelluso

dellistituto del pegno, essendo il debitore oppignorante proprietario del pegno, avrebbe potuto
rivendicarlo dal creditore pignoratizio quando avesse pagato il debito. Il pegno ebbe ampia tutela
giuridica e fu estesa al creditore pignoratizio la tutela interdittale che compete a un possessore.
Nella pratica si svolse anche un altro istituto di garanzia fondato su un accordo fra le parti; riguarda
soprattutto i conduttori di immobili che portavano arredi, attrezzi ecc concordando con i locatori che
quelle cose servissero da garanzia del pagamento della pigione, pur restando in possesso dei
debitori. Il pretore negava al conduttore di immobili urbani di portarsi le cose senza aver pagato la
pigione; per gli immobili rustici invece il locatore acquistava il possesso delle cose nel momento in
cui il conduttore volesse portarle con s senza pagare la pigione. Questa tutela per insufficiente
perch poteva rivolgersi solo contro il conduttore e non contro terzi: perci questo istituto fu
integrato con unactio in rem punibile erga omnes. in seguito fu estesa con nome di actio quasi
serviana o hypothecaria. Ed da qui che il pegno diventa un diritto reale. Nel sistema giustinianeo
abbiamo due istituti: il pegno gravante sui beni dei quali si trasferisce il possesso, e lipoteca
gravante sui beni che rimangono fino alla scadenza del debito nel possesso del debitore.

Costituzione del diritto di pegno


Pu costituire pegno sia il debitore, sia un terzo purch chi lo costituisce ha la facolt di vendere la
cosa pignorata. Pu essere costituito:
a)

per volont delle parti (contratto di pegno o pactum hypothecae e nel diritto giustinianeo
per atto di ultima volont);
b) Per disposizione del magistrato (pegno giudiziale);
c) Per volont di legge (pegno legale).

Contenuto del diritto del pegno


Nel pegno la tutela possessoria si acquista con la materiale consegna della cosa fatta dal debitore,
nellipoteca si acquista tramite lesercizio dellactio quasi serviana o hypothecaria, dopo che scade
il termine e il creditore rimane insoddisfatto. In et tardo-imperiale si ammise che il creditore
potesse tenere la cosa oggetto di pegno anche se era stato estinto il debito e quindi tenere la cosa
come garanzia di altri eventuali crediti esistenti verso lo stesso debitore opponendosi vero di lui
con una exceptio doli generalis. ammesso il patto anticretico o anticresi per il quale i frutti della
cosa pignorata vengono percepiti dal creditore a titolo di interessi. Successivamente, il creditore
ebbe la facolt di alienare il pegno e di trattenere sul ricavato lammontare del credito, restituendo
il di pi al debitore. Con una lex commissoria questo fu vietato da Costantino per proteggere i
debitori dagli usurai.

Estinzione del diritto di pegno


Il diritto di pegno si estingue:
a)
b)
c)
d)

Con lestinzione del credito che esso garantisce;


Per perimento della cosa oppignorata;
Per confusione delle qualit di creditore e debitore;
Per remissione da parte del creditore; e) Per prescrizione.

PARTE QUARTA - DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI


TEORIA GENERALE DELLE OBBLIGAZIONI
CAPITOLO PRIMO NATURA DELLE OBBLIGAZIONI
Concetto, contenuto e oggetto dellobbligazione
Lobbligazione si presenta come il vincolo giuridico in forza del quale un determinato soggetto
(debitore) tenuto a compiere verso un altro (creditore) una determinata attivit patrimoniale

(prestazione). Le obbligazioni sono diverse dai diritti reali per il fatto che il creditore non pu
soddisfare da solo il proprio credito ma ha bisogno della collaborazione del debitore (obbligato). Si
identificano due elementi: il debito e la responsabilit. Il contenuto invece pu assumere tre
aspetti: dare, facere o non facere e praestare. Loggetto della prestazione pu consistere in un
certum o in un incertum, in una cosa individuata nella sua identit (species) o compresa entro il
genus cui appartiene, in una sola cosa dovuta (obbligazione semplice) o in due o pi cose, in una
cosa divisibile o indivisibile. Il debitore pu anche essere tenuto alla prestazione di accessori.
Lobbligo di pagare gli interessi pu nascere o da accordo tra le parti (usurae conventionales) o
dalla legge (legales) o da provvedimento del giudice (iudicales). Perch sorga unobbligazione
occorre che la prestazione sia: possibile, lecita, determinata o determinabile. La determinazione
pu essere fatta, se le parti concordano, da un terzo imparziale (arbitrium boni viri) che si atterr ai
criteri di un bonus vir.

Origine e sviluppo storico dellobbligazione


La terminologia obligatio non compare nelle fonti prima della fine del III sec. a.C. e la situazione
che oggi chiamiamo obbligazione si presenta in varie ipotesi: a volte capitava che il debitore
inadempiente andava a lavorare per il creditore (nexum), a volte capitava che un soggetto diverso
dal debitore esposto alla possibilit di unesecuzione personale per il creditore (sponsor).
Inizialmente il debitore e il creditore erano persone diverse, in seguito creditore e debitore si
unirono nella stessa persona. Con la lex Poetelia Papiria del 326 a.C. si abolisce la figura del
nexum e lobbligazione diventa esclusivamente un vincolo patrimoniale.

Obligationes civiles e honorariae


Nellet classica sono configurati come obligationes solo quegli obblighi che erano considerati tali
dallo ius civile. Solo in quelle determinate obbligazioni, lo ius civile riconosceva un oportere;
loportere rimase er let classica il carattere per la tutela di unobligatio. Tutti gli obblighi
successivamente riconosciuti dal diritto non contenevano un oportere e quindi non erano
obligationes: erano tutelati da azioni petitorie e se non cera un oportere cera un teneri cio la
possibilit di essere chiamato in giudizio con unazione concessa dal pretore. Si and man mano
diffondendo la terminologia obligatio, obligare, obligari che avevano ricevuto sanzione giuridica con
unazione pretoria (obligationes honorariae).

CAPITOLO SECONDO - Fonti delle obbligazioni


Le fonti delle obbligazioni nelle varie epoche storiche
Lo ius civile non conosceva la categoria dellobbligatio ma singole figure di obligationes; solo in
seguito la giurisprudenza ricondusse le obbligazioni a vari tipi: contractus ovvero affare (atto
lecito), e il maleficium o delictum cio latto illecito. Anche Gaio nel suo manuale di Istituzioni ripete
che tutte le obbligazioni nascono o da atto lecito o da atto illecito. Questa bipartizione
dellobbligazione sfocia in una tripartizione delle fonti di obbligazione che si trova nel Digesto tratto

da unopera (le Res cottidianae) attribuita a Gaio e in cui viene scritto che le obbligazioni nascono
o da contratto, o da atto illecito, o in modo a s stante da svariate figure di cause. I compilatori
giustinianei raggrupparono in ununica categoria le obbligazioni da atto illecito non rientranti tra i
delicta e furono qualificate come obbligazioni nascenti quasi ex delicto; da qui deriva la
quadripartizione giustinianea per cui le obbligazioni derivano da contratto, o quasi contratto, o da
delitto o quasi da delitto.

CAPITOLO TERZO - Trasferimento delle obbligazioni


Intrasferibilit originaria e rimedi successivi
Dalla natura strettamente personale del vincolo obbligatorio deriv inizialmente la inammissibilit
della cessione, a titolo particolare dei crediti (nomina) e dei debiti tra inter vivos e tra mortis causa
(legatum). Si and manifestando lintrasferibilit dellobbligazione a cui si poteva ovviare con rimedi

indiretti: listituto della novazione serviva parzialmente, con la sostituzione di unobbligazione con
unaltra avente diverso debitore e diverso creditore; con la novazione si dava vita a un nuovo
rapporto. Per conseguire la cessione del credito usava servirsi di unapparente rappresentanza
processuale in cui il creditore cedente nominava suo procuratore il cessionario, il quale agendo in
giudizio contro il debitore, intentava lazione in nome del cedente ma otteneva dal pretore la
condemnatio in nome proprio. Si parlava quindi di procurator in rem suam per indicare che egli
agiva come rappresentante di altri ma nel proprio interesse. Il problema era che questa situazione,
essendo costruita come un mandato, il cessionario agiva contro il debitore nel proprio interesse ma
in realt agiva come mandatario del cedente; il problema era che il mandato revocabile e si
estingue per morte sia del mandante che del mandatario e quindi il cessionario non aveva mai la
certezza della realizzazione del suo credito. In et classica il problema fu risolto concedendo al
cessionario lazione in iure civili che sarebbero spettate al cedente. In seguito si richiese la notifica
della cessione (denuntiatio). Nel diritto giustinianeo la cessione dei crediti fu riconosciuta grazie
alleffetto della fusione.

Trasmissibilit ereditaria
Il ius civile ammise ab origine che nella successione universale che si verifica per hereditas, si
trasmettessero anche le obbligazioni, sia dal lato attivo (crediti) che dal lato passivo (debiti). La
successione universale inter vivos comportava solo il trasferimento dei crediti.

CAPITOLO QUARTO - Garanzie delle obbligazioni


Concetto e classificazione
Per garanzia dellobbligazione si intende ogni mezzo apprestato dal diritto al fine di
rafforzare la posizione del creditore: questi mezzi consistono o nel conferire al creditore un
diritto reale su un bene che appartiene al debitore e che sar aggredito in caso di

inadempimento oppure nel porre accanto allobbligazione da garantire unaltra


obbligazione a carico dello stesso debitore o di un terzo garante. Le obbligazioni vengono
classificate in: reali e personali.
Garanzie reali
Le garanzie reali sono: il pegno (creditore pignoratizio) e lipoteca (ipotecario).

Garanzie personali offerte dallo stesso debitore


Essi sono:
a) Larra (arrha) consiste in un oggetto di valore che il compratore consegnava al venditore
allatto della conclusione di un contratto di compravendita col patto che non avrebbe potuto
richiederla in caso di inadempimento;
b) La stipulazione penale (stipulatio poenae) consiste nella promessa mediante stipulatio fatta
dal debitore, di pagare una determinata somma a titolo di penale in caso di inadempimento.
Si applica alle obbligazioni di facere. il giudice potrebbe anche utilizzare la litis aestimatio
ma la stipulazione penale offre il vantaggio di determinare ab initio lammontare
dellinteresse leso;
c) Il costituto di debito proprio (constitutum debiti propri) con cui il debitore di una somma di
denaro si impegna ad adempiere ad una determinata scadenza. Ha il vantaggio della tutela
pretoria per il consitututm;
d) Il giuramento (ius iurandum) pu fungere da garanzia quando prestato dal minore di anni
25 per confermare un debito da lui assunto. In questo caso egli non pu pi invocare in suo
favore la restitutio in integrum.

Garanzie personali offerte da un terzo


Sono:
a) Il costituto di debito altrui (constitutum debiti alieni) ha la stessa struttura e funzione di
quello di debito proprio;
b) Il mandato di credito (mandatum pecuniae credendae) consiste in ci: A d mandato a B di
dare una somma in denaro in mutuo a C, fungendo da garante di questultimo. Poich il
mandante A responsabile verso il mandatario B dei danni che questultimo eventualmente
ha subito per avere eseguito il mandato, se B mandatario che ha eseguito lincarico di dare
una somma a mutuo a C ne ha subto un danno in quanto C non gli ha restituito alla
scadenza la somma mutuatagli pu rivolgersi contro A mandante per il risarcimento del
danno. Nel diritto giustinianeo il diritto di credito assimilato alla fideiussio;
c) Ladpromissio consiste nellintervento accanto al debitore principale, di un terzo il quale si
assume mediante stipulatio, quello stesso debito. Lobbligazione di garanzia non pu mai
essere pi gravosa di quella garantita. Si distinguono a sua volta tre forme di adpromissio:
1) La sponsio;
2) La fideipromissio; queste due forme differivano fra loro per le parole solenni impiegate,
accedevano solo alle obbligazioni verbis, avevano efficacia limitata ad un biennio ed erano
intrasmissibili agli eredi.
In et repubblicana queste due forme di garanzia vennero sistemate cos: lobbligazione si
considerava ipso iure divisa fra i vari garanti: il garante che aveva pagato poteva esercitare il
diritto di regresso verso il debitore garantito; il regresso fu ammesso anche pro rata fra i
garanti;
3) La pi recente figura di adpromissio la fideiussio, che era applicabile ad ogni
obbligazione, aveva efficacia illimitata nel tempo ed era intrasmissibile agli eredi. La
struttura era quella delle obbligazioni solidali elettive per cui il fideiussore era tenuto sullo

stesso piano del debitore principale. Non era ammesso il regresso n verso il debitore
principale n verso i confideiussori. In seguito per la fideiussione si introdusse un
beneficium cedendarum divisionis fra i fra i confideiussori e un beneficium cedendarum
actionum per cui il fideiussore che avesse pagato si faceva cedere dal creditore soddisfatto
lazione che questi aveva per rivolgersi verso il debitore.
Giustiniano fuse le tre figure di adpromissio nella fideiussio introducendo il beneficium
excussionis per cui il fideiussore poteva essere escusso, cio chiamato in giudizio per
ladempimento solo dopo il debitore principale e per quello per cui il creditore era rimasto
insoddisfatto.

Senatoconsulto Velleiano
Emanato nel 46 d.C. sotto Claudio, viet alle donne di intercedere per i debiti altrui. Da qui si
elabor il concetto di intercessio che consiste nellassunzione di un debito altrui e pu essere
privativa sostituendosi lintercedente al debitore o cumulativa aggiungendo egli la propria
obbligazione a quella principale. Giustiniano richiese sotto pena di nullit che la intercessione
avvenisse per atto pubblico.

CAPOTOLO QUINTO - Estinzione delle obbligazioni


Concetto. Classificazione delle cause estintive
Una volta raggiunto il suo fine patrimoniale, lobbligazione si estingue. Quindi essa ha carattere
transitorio: nasce in funzione della sua naturale tendenza ad estinguersi, sorge per essere
estinta. Lobbligazione si estingue per pi cause di cui la pi importante contrappone

lestinzione ipso iure a quella che si attua ope exceptionis, quella che si verifica iure civili e
quella iure pretorio. Nel diritto giustinianeo con la fusione dei due ordinamenti, poich il diritto
pretorio diventato ius, i fatti e gli atti tutelati con leccezione diventano cause estintive ipso
iure. Lexceptio non ha pi valore di rimedio contro la sopravvivenza dellobbligazione ma vale
solo come mezzo processuale offerto al debitore per ottenere il riconoscimento dellavvenuta
estinzione.

Estinzone ipso iure. A) Solutio


Nella concezione antica, solutio (da solvere=sciogliere) indicava latto formale attraverso il
quale il debitore si libera del vincolo personale che lo legava al creditore. Riconosciuta la
generale efficacia alladempimento in s, i giuristi classici richiesero, per la liberazione del
debitore, che esso avvenisse nel rispetto di determinate modalit:
a) La prestazione deve essere adempiuta in modo esatto e completo. Col consenso del
creditore, il debitore pu eseguire una prestazione diversa da quella dovuta (datio in
solutum);
b) Ladempimento va fatto al creditore, ma pu anche essere fatto da un terzo. Si distinguono
ladiectus solutionis causa che non creditore ma abilitato a ricevere con efficacia
liberatoria ladempimento e ladstipulator che formalmente una specie di creditore
accessorio e un mandatario a riscuotere. Ladiectus pu ricevere ma non pu agire contro il
debitore; ladstipulator munito di azione in quanto formalmente anchegli creditore;
c) Ladempimento va fatto necessariamente dal debitore nelle obbligazioni in faciendo
costituite in considerazione delle attitudini personali del debitore; negli altri casi pu essere
eseguito con efficacia liberatoria da un terzo;
d) Per il luogo e il tempo delladempimento, vanno determinati al momento dellatto costitutivo
o in mancanza, tenendo conto delle circostanze e della natura della prestazione.
Il ricorso alla solutio per aes et libram venne utilizzato per rimettere un debito non pagato: Gaio
parla di una imaginaria solutio.

B) Acceptilatio
Lacceptilatio presenta unevoluzione storica a quella della solutio per aes et libram. Dopo che il
debitore aveva eseguito la prestazione dovuta, simpiegava lacceptilatio consistente nella
domanda rivolta dal debitore al creditore (hai ricevuto ??) e nella conseguente risposta di questo
che si dichiarava soddisfatto (si ho ricevuto; accom ai fiss). In seguito anche lacceptilatio fu
utilizzata per rimettere un debito che in realt non era stato pagato.

C) Contrarius consensus
In conseguenza del principio del contrarius actus, le obbligazioni sorte senza alcuna forma solenne
e per semplice accordo tra le parti, nudo consensu, potevano sciogliersi per risoluzione
convenzionale (contrario consensu). In casi eccezionali si ammette lestinzione dellobbligazione
per recesso unilaterale cio per volont di una sola delle parti.

D) Remissione del debito


Si intende la rinunzia del creditore alla riscossione del proprio credito: tale rinunzia pu verificarsi
con efficacia iure civili mediante ricorso alla solutio per aes et libram o alla acceptilatio. Anche nel

diritto pretorio si pu parlare di remissione ma con effetti limitati per via del pactum de non
petendo.

E) Novazione
Consiste nella trasfusione di una precedente obbligazione che rimane estinta, in una nuova che la
sostituisce, assumendo lo stesso contenuto economico (idem debitum). La nuova obbligazione
deve contenere un elemento di novit (aliquid novi) altrimenti sarebbe nulla. Laliquid novi pu
consistere nel mutamento di uno dei soggetti o nellaggiunta o la soppressione di un termine o di
una condizione; Giustiniano ammise anche il mutamento delloggetto. In alcune ipotesi lunico
modo per vedere se si trattasse di novazione o no, era lanimus novandi; Giustiniano stabil che
lanimus doveva risultare da espressa dichiarazione e in mancanza la nuova obbligazione si
aggiungeva anzich sostituirsi. Il mezzo utilizzato per ottenere la novazione la stipulatio.

F) Litis contestatio
Nel processo per formulas opera una novazione necessaria in quanto le parti, avendo convenuto
di rimettere la decisione della lite al giudice, il debitore da questo momento non pi considerato
vincolato dallobbligazione in giudizio ma dallimpegno assunto in virt della litis contestatio.

G) Impossibilit della prestazione


Libera il debitore solo quando limpossibilit sopravvenuta di carattere obbiettivo o non
imputabile al debitore stesso; non opera se il debitore in mora. Un caso speciale il concursus
causarum in cui il creditore ha ottenuto la propriet della cosa che gli era dovuta. Successivamente
si ritenne che se lacquisto fosse a titolo oneroso lobbligazione non si estinguesse e il ebitore
dovesse pagare laestimatio.

H) Confusione
Consiste nella riunione nella medesima persona delle due qualit di creditore e debitore. ovvio
che lobbligazione si estingue.

I)Morte dei soggetti


Estingue le obbligazioni solo in via eccezionale solo per debiti e crediti che sono intrasmissibili agli
eredi.
L) Capitis deminutio del debitore
Estingue lobbligazione per sopravvenuta incapacit del debitore; per lintrasmissibilit dei debiti al
successore universale inter vivos in seguito a capitis deminutio minima del debitore.

M) Dies ad quem
Si estingue per lefficacia estintiva del termine finale.

N) Prescrizione estintiva
Lestinzione dellobbligazione deriva dallimpossibilit di esercitare la relativa azione essendo
unobbligazione prescritta.

O) Compensazione
Secondo il ius civile, lesistenza di due reciproche obbligazioni fra gli stessi soggetti non influiva
sullesistenza delle stesse obbligazioni; successivamente si introdusse, per opera del pretore,
lobbligo dei banchieri (argentarii) di agere cum deductione, cio di dedurre dallammontare del
debito richiesto al cliente lammontare del credito inverso che questo avesse verso di loro. La
compensazione poteva attuarsi nei bona fidei iudicia, dati gli ampi poteri del giudice, quando le

obbligazioni derivassero ex eadem causa, quindi dallo stesso rapporto. Nel diritto giustinianeo, la
compensazione applicabile solo quando i reciproci crediti abbiano entrambi per oggetto denaro,
siano liquidi e siano accertati. Non sono compensabili debiti nascenti da deposito, comodato,
violenza, furto, n quelli per il fisco. Sono compensabili i debiti naturali coi civili.

Estinzione ope exceptionis


Il caso fondamentale quello del pactum de non petendo con cui il creditore simpegna, con
semplice patto cio in modo non formale, a non richiedere mai pi ladempimento; ma sicome dal
semplice patto non scaturiscono gli effetti dello ius civile, il creditore potrebbe anche chiamare in
giudizio il debitore. Contro questo, il pretore concede una exceptio pacti conventi, che non
estingue lobbligazione ma la rende inutile.

CAPITOLO SESTO - Inadempimento delle obbligazioni


Le cause dellinadempimento

Qualora lobbligazione non possa adempiersi per impossibilit obbiettiva o sopravvenuta della
prestazione, non deriva nessuna conseguenza sfavorevole per il debitore; non potr nemmeno
parlarsi di inadempimento perch lobbligazione gi ipso iure. Le fonti in questo caso parlano di
forza maggiore (vis maior, nel quale per non rientra la totale inefficienza patrimoniale del debitore
per cui si dir insolvenza) o di caso fortuito (casus fortuitus). Se invece il debitore non compie
lobbligazione per cause dipendenti da lui stesso, si parler di inadempimento in senso proprio.

Responsabilit per inadempimento


La conseguenza per linadempimento la responsabilit: si dice contrattuale (sullinadempiente)
quando vengono in considerazione il dolo, la custodia e la colpa. In epoca pi tarda, si ammette la
responsabilit del debitore anche per fatto altrui, per non aver ben scelto i suoi dipendenti (culpa in
eligendo) o se non li ha ben sorvegliati (culpa in vigilando). Il contenuto delle responsabilit non
pu superare il contenuto del debito. Nelle azioni di buona fede, oltre che al contenuto del debito,
linadempiente pu essere condannato nella maggior misura dellinteresse che il creditore aveva a
che lobbligazione fosse esattamente adempiuta determinabile dal creditore stesso tramite
giuramento estimatorio. Giustiniano estende a tutte le azioni questa possibilit instaurando il
principio generale del risarcimento del danno.

Revoca degli atti fraudolenti


Un particolare inadempimento doloso dellobbligazione la frode dei creditori (fraus creditorum)
consistente in atti di alienazione del debitore per danneggiare i creditori. Il pretore per questo caso
introdusse un interdictum fraudatorium (restitutorio) che spetta ad ogni singolo creditore per
recuperare dal terzo acquirente i beni alienati dal debitore; inoltre cera una restitutio in integrum
spettante al magister bonorum prima della bonorum venditio attraverso la revoca delle alienazioni
fraudolente compiute dal debitore. Questi mezzi hanno in comune i requisiti di applicazione: pere
tutti si richiede il danneggiamento dei creditori (eventus damni), lintenzione fraudolenta del
debitore (consilium fraudis) e nelle alienazioni a titolo oneroso anche la consapevolezza del terzo
acquirente (scientia fraudis). In et giustinianea questi rimedi vengono fusi in un'unica azione detta
Pauliana.

Mora
Finch la prestazione ancora possibile il debitore obbligato ad adempiere; il colpevole ritardo
delladempimento si definisce mora. Gi dallet classica, per la messa in mora del debitore, si
richiede unintimazione ad adempiere (interpellatio) da parte del creditore tranne quando si tratta di
atto illecito e quando stato fissato un termine per ladempimento. La mora produce due effetti:
a) La perpetuatio obligationis, pr cui anche quando ladempimento sia divenuto impossibile
per caso fortuito, lobbligazione sopravvive. Non si verifica lestinzione dellobbligazione
dopo la mora, per la sopravvenuta impossibilit della prestazione;
b) Lobbligo di pagare speciali interessi (usurae moratoriae) in misura proporzionata alla
lunghezza del ritardo. Nel diritto giustinianeo, quanto alla perpetuatio obligationis, si
ammise che il debitore potesse liberarsi fornendo la dimostrazione che anche se la
prestazione fosse stata eseguita in tempo, la cosa sarebbe perita presso il creditore.
Alla mora del debitore (mora solvendi) si vuole contrapporre la mora del creditore (mora
accipiendi) consistente nel rifiuto d parte di questo ad accettare ladempimento.

CAPITOLO SETTIMO - Categorie anomale di obbligazioni

Generalit
Esistono alcune figure speciali di obbligazioni, che presentano qualche anomalia in alcuno degli
elementi costitutivi del rapporto obbligatorio. Lanomalia pu riguardare: soggetti, oggetti o vincolo
obbligatorio.

Anomalie relative ai soggetti. A) Obbligazioni ambulatorie


Mentre nella normalit lobbligazione sorge tra due soggetti determinati, nel caso particolare di un
filius familias o di uno schiavo che abbiano commesso un delitto, il debito che ne deriva, grava su
colui che lo ha attualmente in potest o in suo potere. Nel caso di passaggi del colpevole da una
potest allaltra, la responsabilit segue la persona del reo; da qui il nome obbligazioni ambulatorie
o con soggetto passivo variabile.

B) Obbligazioni con pluralit di soggetti


La figura normale di obbligazione presuppone un creditore e un debitore ma non esclusa una
pluralit di soggetti attivi o passivi. Questo d luogo a varie conseguenze:
a) Un primo caso quello in cui ogni creditore ha il diritto di pretendere e ogni debitore il
dovere di adempiere solo una parte della prestazione; quando si tratta di obbligazione
divisibile che pu adempiersi per partes, viene a frazionarsi in tante obbligazioni minori;
lobbligazione si dice quindi parziaria;
b) Un secondo caso quello in cui pi creditori sulla base del titolo costitutivo
dellobbligazione possono pretendere lintera prestazione (solidum) dallunico debitore,
oppure lunico creditore da ciascuno dei debitori oppure ciascun creditore da ciascun
debitore; questa si dice obbligazione solidale e la solidariet pu essere attiva, passiva o
attiva e passiva insieme. Lobbligazione solidale si divide in:
1) Solidale cumulativa, lintera e unica prestazione va compiuta tante volte quanti sono i
creditori o i debitori; il caso principale quello dellobbligazione da delitto, per cui tutti i
colpevoli devono sopportare la pena;
2) Solidale elettiva, lintera ed unica prestazione va eseguita una sola volta. Nascono da una
stipulatio o da un legato per damnationem di una cosa indivisibile disposto a favore di pi
legati.
Nelle obbligazioni solidali anche se ci sono pi soggetti, lobbligazione sempre una. Le cause
estintive sono: morte, capitis deminutio, pactum de non petendo in personam; queste sono nei
confronti di uno, ma lasciano viva lobbligazione nei confronti degli altri. Per il diritto classico ha
effetto la litis contestatio dove si contesta la lite tra due soggetti e si estingue lobbligazione per
novazione processuale e la relativa azione non potr pi farsi valere nei confronti degli altri anche
se lobbligazione sia rimasta insoddisfatta. Nel diritto giustinianeo cessa lestinzione della litis
contestatio. Nellet classica c lassenza del diritto di rivalsa o regresso tra i concreditori o i
condebitori perch ciascuno riscuotendo o pagando, ha riscosso o pagato un debito interamente
suo.

Anomalie relative alloggetto. A) Obbligazioni generiche


Uno dei requisiti essenziali della prestazione la determinatezza; a volte per la cosa dovuta
determinata solo nella quantit (genus) e non nella sua identit (species). In questo caso
lobbligazione si dice generica e la determinazione concreta dellobbligazione si ha solo al
momento delladempimento: per il diritto classico il debitore era liberato prestando una qualsiasi
cosa compresa nel genere; nel diritto giustinianeo il creditore non pu pretendere la cosa migliore
n il debitore si libera dando la cosa peggiore ma si deve prestare la media qualitas. molto raro
che lobbligazione si estingue per perimento di un oggetto appartenente a un genere quindi il
perimento delloggetto pu avvenire solo quando si tratta di un genere molto ristretto.

B) Obbligazioni alternative
Normalmente loggetto dellobbligazione unico ma possibile che nellobbligazione siano
comprese pi cose e il debitore si libera prestandone una sola. Successivamente lobbligazione su
uno degli oggetti dovuti e da alternativa diventa semplice. Il creditore fino alla litis contestatio e il
debitore fino al pagamento possono cambiare la loro scelta (ius variandi). La concentrazione di
una cosa pu essere dovuta al perimento di uno degli oggetti: se la scelta spetta al creditore il
perimento lo prova della scelta, mentre il perimento imputabile al debitore non impedisce al
creditore di chiedere laestimatio della cosa perita. Se invece la scelta spetta al debitore:
a) Qualora la prima cosa perisca per colpa del debitore, questo cos facendo ha esercitato la
scelta e lobbligazione si concentra sulla seconda; se il perimento colpisce anche la
seconda cosa, lobbligazione divenuta semplice, si estingue e se per colpa del debitore lo
rende responsabile. Giustiniano stabil che perita la seconda cosa lobbligazione non si
estingue ma il debitore risponde con unactio doli tendente al valore medio dei due oggetti;
b) Qualora la prima cosa perisca per caso fortuito lobbligazione si concentra sulla seconda
ma Giustiniano ammise che il debitore potesse avvalersi della scelta prestando il valore
della cosa perita.
Dallobbligazione semplice si distingue quella facoltativa in cui il debitore pu liberarsi prestando
una delle obbligazioni. Il perimento della cosa in facultate solutionis non fa che privare il debitore
da questa scelta.

Anomalie relative al vincolo. Obbligazioni naturali


Lessenza dellobbligazione nel vincolo giuridico che si manifesta nella actio in personam. I
Romani identificarono un rapporto economico di dare e avere che non generava un vinculum iuris
e quindi non era riconosciuto e che quindi non era obbligatorio ma questo rapporto dava vita a
unobbligazione naturale. La caratteristica delle obbligazioni naturali sta nel fatto che non
essendoci un vilcolo giuridico, il creditore non pu pretendere ladempimento dal debitore; se
questultimo adempie non pu richiedere indietro la prestazione e il creditore ha diritto a trattenerla.
Lobbligazione oltre a questo effetto ne produce altri: pu essere garantita da una prestazione
accessoria civile, pu venire in compensazione con unobbligazione civile, pu essere trasformata
in unobbligazione civile mediante novazione. Nel diritto giustinianeo le obbligazioni naturali
vengono estese e sono: lobbligazione assunta dal pupillo senza lauctoritas del tutore, quella da
cui il debitore sia stato ingiustamente assolto, quella sorgente dal mutuo contratto dal filius familias
contro il divieto del macedoniano, quella estinta per prescrizione, quella nascente da nudo patto
ecc.

LE SINGOLE CAUSE DI OBBLIGAZIONE

CAPITOLO OTTAVO - Le obbligazioni da atto lecito


Evoluzione della dottrina del contractus
Nel diritto romano i termini contrahere e contractus non indicavano una fonte da cui nasce
lobbligazione ma lo stesso vincolo obbligatorio derivante da contractus. Nella giurisprudenza
classica, nei quali lobbligazione sorge dal consenso reciproco delle parti, venne formandosi la
concezione per cui in un negozio bilaterale, la forza produttiva dellobbligazione nella
convenzione tra le parti. Questa convenzione a volte sufficiente a far sorgere lobbligazione a
volte c bisogno di forme solenni. Nella dottrina giustinianea e in quella moderna il significato di
contractus viene definito come accordo e come fonte di obbligazione.

Teoria e classificazione dei contratti


Il contratto pu definirsi come laccordo di due soggetti (parti contraenti) che costituisce tra questi
un rapporto obbligatorio. Il contratto, negozio giuridico bilaterale, va soggetto a tutte le regole
relative per ci che riguarda la capacit delle parti, gli elementi essenziali, naturali, accidentali, le
cause di invalidit, la convalescenza, la rappresentanza. Nel sistema del ius civile, nessuno poteva
stipulare un contratto a favore di terzi; alla base della nullit di questo contratto collegata la
regola della nullit della stipulatio post mortem perch avrebbe giovato allerede del creditore o
avrebbe vincolato lerede del debitore. I contratti, essendo una sottospecie dei negozi giuridici,
vengono classificati in:
a)
b)
c)
d)
e)

Contratti solenni e non solenni;


Causali ed astratti;
A titolo oneroso e gratuito;
Stricti iuris e bonae fidei;
Iuris civilis e iuris gentium.

I contratti bilaterali sono detti anche sinallagmatici; abbiamo anche i contratti bilaterali imperfetti dai
quali sorge una sola obbligazione che costituisce la causa del contratto. Gaio mette in evidenza
che il momento determinante per il sorgere dellobbligazione nelle quattro categorie di contratti
rispettivamente la consegna della cosa, la pronuncia di parole solenni, limpegno di una
determinata forma scritta o il semplice consenso manifestato. Si possono distinguere quattro
categorie di contratti: reali, verbali, letterali e consensuali. Gaio mette fuori dal suo schema i
contratti innominati e i nudi patti.

Contratti reali
Lobbligazione che ha per oggetto la restituzione di una cosa ricevuta o del suo equivalente non
pu sorgere se non in quanto la res sia consegnata dal creditore al debitore; il contratto si
perfezioa con la consegna della cosa.

A)Fiducia
Consisteva nel formale trasferimento di propriet di una cosa tramite mancipatio o in iure cessio,
dal fiduciante al fiduciario a scopo di custodia o di garanzia di una precedente obbligazione, col
patto che il fiduciario avrebbe ritrasferito la cosa a richiesta o dopo soddisfatto il suo credito.
Lazione che ne sorgeva era lactio fiduciae che poteva ritorcersi contro il fiduciante come actio
fiduciae contraria per il risarcimento dei danni.

B) Mutuo
Il mutuo romano un contratto a titolo gratuito. un contratto unilaterale che consiste nel
trasferimento di propriet di denaro o di altre cose fungibili dal mutuante al mutuatario, che si
obbliga a restituire unaltrettanta quantit di cose dello stesso genere e qualit. Dalla natura stricti
iuris della condictio derivava limpossibilit di condannare il mutuatario a pagare pi del ricevuto. A

questo si affiancava la possibilit di un ulteriore contratto per il pagamento degli interessi; vennero
fissati i limiti massimi del tasso di interesse. Una figura speciale di mutuo il prestito marittimo in
cui lobbligazione del mutuatario subordinata al felice esito della navigazione e in compenso di
tale rischio si possono avere interessi pi elevati.

C) Deposito
Consiste nella consegna di una cosa mobile dal depositante al depositario, affinch questo la
custodisca e la restituisca a richiesta. Il contratto gratuito perch il pagamento di un corrispettivo
lo avvicinerebbe alla locazione dopera. Si distinguono unactio depositi directa spettante al
depositante per la restituzione della cosa e unactio contraria spettante al depositario per ottenere
il rimborso di eventuali spese o il risarcimento dei danni. Il depositario a differenza del comodatario
non pu usare della cosa senza commettere furto e trattandosi di un contratto gratuito il
depositario ne risponde solo per dolo. Esistono tre figure di deposito:
a) Deposito necessario o miserabile, fatto da chi in occasione di urgenza deposita la cosa
presso il primo venuto; questo risponder in duplum della sua negligenza o infedelt per
aver abusato della situazione di necessit in cui il depositante non ha potuto scegliere un
depositario di sua fiducia;
b) Deposito a causa di sequestro; una cosa contesa giudiziariamente viene affidata a un
sequestratario che dovr restituirla non a richiesta ma solo al vincitore della lite. Il
sequestratario ha la possessio ad interdicta;
c) Deposito irregolare; sia applica ad una somma di denaro depositata con la clausola che il
depositario possa usarne e restituire il tandundem.

D) Comodato
Consiste nella consegna di una cosa inconsumabile fatta dal comodante al comodatario perch
questo la usi secondo la normale destinazione economica e la restituisca dopo luso o alla
scadenza stabilita. Si distingue dal mutuo perch non si trasferisce l propriet della cosa ma solo
la naturalis possessio e perch il comodatario deve restituire la stessa cosa e non il tantundem;
per quesro anche detto prestito duso. Il comodato gratuito ma il comodatario risponde oltre
che per dolo anche per custodia e pi tardi anche per culpa levis. Fu prima tutelato con unactio in
factum e poi con unazione di buona fede lactio commodati contro il comodante per le spese e i
danni subiti dal comodatario.

E) Pegno
Consiste nella consegna di una cosa mobile dal debitore oppignorante al creditore pignoratizio
perch questo la tenga a garanzia di una precedente obbligazione e la restituisca solo quando sia
stato interamente soddisfatto; lazione che sorge a favore del debitore lactio pigneraticia in
personam. Il creditore pignoratizio considerato possessore ad interdicta.

Contratti verbali
In questi contratti lobbligazione sorge in quanto siano pronunciate determinate parole solenni; la
forma richiesta ad substantiam.

A)Stipulatio
il contratto per eccellenza dei Romani; oltre che formale astratto, unilaterale, stricti iuris.
Consiste nella domanda rivolta oralmente dallo stipulator e nella immediata risposta del promissor
avente per oggetto un dare, un facere di un certum o di un incertum. In origine per questo scambio
era sufficiente la forma orale a far sorgere lobbligazione. Caratteristiche del contratto sono: oralit,
presenza di entrambe le parti, unitas actus (successione immediata tra proposta e accettazione),
corrispondenza nellimpiego delle parole. Dalla stipulatio nasce lactio ex stipulatu che assume

diverse forma a seconda del contratto ma sempre stricti iuris e quindi per ovviare a questo
inconveniente il pretore inser lexceptio doli per controllare il leale comportamento delle parti. In
origine si doveva utilizzare il verbo spondere, gradatamente la giurisprudenza ammise anche luso
di altri verbi e di lingue straniere cos da estendere la stipulatio anche ai peregrini. La sua matura
la rendeva idonea oltre che a fungere da contratto economicamente autonomo anche a rivestire
qualunque rapporto obbligatorio o anche per raggiungere una nuova azione pi rapida; la sua
applicazione crea una analogia funzionale con la cambiale. Accanto alle stipulazioni concluse
oralmente vi sono anche quelle imposte dal magistrato. La stipulatio cambia quando dallOriente si
va diffondendo la forma scritta, e quindi la necessit di redigere un documento (instrumentum)
attestante lavvenuta domanda e risposta. Questo documento prima aveva efficacia probatoria, poi
cominci a formare un tuttuno coi verba. Si arriv fino allabolizione dei verba con la caduta delle
forme solenni nellet postclassica; limperatore Leone del 472 stabil che la stipulatio poteva
svolgersi con ogni forma idonea a rappresentare la volont del soggetto. Nel diritto giustinianeo la
stipulatio pu compiersi per iscritto o per orale e luso di mettere per iscritto sar una tradizione
che si trasmetter fino allet medioevale.

B)Dotis dictio
Consiste nella promessa di dote fatta con parole solenni al marito da parte della donna o del
debitore di lei o di un ascendente paterno. Si differenzia dalla stipulatio perch non richiede lo
scambio di domanda e risposta e si perfeziona con la dichiarazione di un solo soggetto che dice
avrai in dote. La dotis dictio era molto elastica e adatta a tener conto delle esigenze.

C)Promissio iurata liberti


Prima di manomettere uno schiavo il dominus poteva farsi promettere per lavvenire la
prestazione di servigi e questa promessa era fatta dal servo sotto forma di
giuramento. Dopo la manomissione il liberto rinnovava il giuramento e da questa
promessa, uguale alla dotic dictio e diversa dalla stipulatio perch non c lo scambio
di domanda e risposta, sorgeva unobbligazione.

D)Vadiatura e praediatura
Antichi contratti verbali con funzione di garanzia. Si perfezionano, come la stipulatio, con domanda
e risposta. La vadiatura serviva a garantire la comparizione in giudizio del convenuto, la
praediatura serviva a garantire la restituzione della cosa litigiosa da parte del litigante.

Contratti letterali
Lobbligazione sorge con una determinata forma scritta richiesta ad substantiam.

A)Nomen transscripticium
un istituto oscuro le cui maggiori informazioni ci giungono dalle Istituzioni di Gaio. Questo istituto
si pensa sia nato per lesigenza di superare limpossibilit di novazione tra iure civili senza la
presenza delle parti.
Consisteva in una registrazione contabile fatta dal pater familias sul
suo libro di cassa e poteva essere di due specie:
a) Transscriptio a re in personam: il pater familias su richiesta del suo debitore annotava nella
colonna dellacceptum, come ricevuta una somma dovutagli che poi tornava ad annotarla
nella colonna dellexpensum come se tornava a sborsarla allo stesso debitore. Cos
rimaneva estinta la precedente obbligazione e ne nasceva una nuova da questa
scritturazione;
b) Transscriptio a persona in personam: il pater familias annotava nellacceptum, come
ricevuta una somma dovutagli da Tizio e poi annotava la stessa somma nellexpensum

come se la sborsasse a Caio attuando anche qui la novazione a carico di Caio. Il consenso
di Tizio e di Caio alla transscriptio costituiva la validit dellobbligazione.

B)Chirografo e singrafe
Si tratta di forme scritte importate dalla Grecia: la prima consiste in un documento redatto dal
debitore e consegnato al creditore con efficacia probatoria, mentre il secondo consiste in una
scrittura firmata da entrambe le parti che produceva unobbligazione avente efficacia costitutiva
astratta.

Contratti consensuali
Lobbligazione sorge senza nessuno dei requisiti richiesti per le altre tre categorie di contratti ma
per effetto del semplice consenso tra le parti. Questi contratti furono introdotti a Roma attraverso lo
ius gentium e successivamente recepiti dallo ius civile per i grandi vantaggi pratici che
presentavano.

A)Compravendita
Come la stipulatio tra i contratti iuris civilis ne il prototipo, cos la compravendita lo per i
contratti di ius gentium. La compravendita romana non trasferisce mai nulla ma fa soltanto nascere
delle obbligazioni. La emptio-vendictio un contratto bilaterale per cui una parte (venditor) si
obbliga a consegnare una merce dietro il corrispettivo in denaro che laltra parte (emptor) si
impegna a pagare e si perfezione col semplice scambio di consensi tra le parti. Pu formare
oggetto di compravendita qualsiasi oggetto commerciabile non solo presente ma anche futuro. Il
prezzo essenziale che sia costituito da denaro; lo scambio di due cose non pu dar luogo a
compravendita ma a permuta. La compravendita romana non ha efficacia reale cio non
trasferisce la propriet della merce ma solo fonte di obbligazione. Nel diritto classico, il venditore
risponde per la eventuale evizione, risponde per i vizi occulti della merce. I mezzi a favore del
compratore sono: unactio redhibitoria tendente a risolvere il contratto, e unactio quanti minoris
tendente al rimborso parziale del prezzo. Le obbligazioni derivanti da compravendita sono tutelate
con azioni distinte: lactio venditi a favore del venditore, lactio empti a favore del compratore. Le
parti possono apporre al contratto delle clausole:
a) In diem addictio, cun cui il venditore si riserva la facolt di rivendere entro un termine
stabilito al miglior offerente;
b) Lex commissoria, con cui il venditore si riserva la facolt di ritenere sciolto il contratto se il
compratore non avr pagato il prezzo entro un termine stabilito;
c) Pactum displicentiae in favore del compratore che pu recedere se scontento della merce;
d) Pactum de retroemendo, con cui il venditore si riserva la facolt di ricomprare la merce dal
compratore alle stesse condizioni entro un termine stabilito;
e) Pactum de retrovendendo con cui il compratore si riserva la facolt inversa.

B)Locazione-conduzione
I Romani ricomprendono nello schema della locatio-conductio tre fattispecie:
1) Locatio-conductio rei, la locazione-conduzione di una cosa, il contratto bilaterale per cui
una parte (locator) si obbliga a concedere per un tempo stabilito o indeterminato il
godimento di una cosa dietro corrispettivo (merces) che laltra parte (conductor) si obbliga a
prestargli. Loggetto pu essere mobile o immobile e la mercede normalmente in denaro o
a volte in natura. Il locatore deve mantenere la cosa per tutta la durata del tempo in modo
da consentire il godimento al conduttore. Il conduttore ha solo la naturalis possessio ed
tenuto a sopportare le spese di manutenzione e a restituire la cosa al termine della
locazione, inoltre risponde dei deterioramenti di essa e risponde per dolus, culpa lata e e
levis. Le due obbligazioni sono tutelate da due azioni distinte: lactio locati e lactio conducti.

Se non stato stabilito un termine la locazione perdura fino agli eredi a meno che non
manchi la volont di una dele parti;
2) La locazione-conduzione delle opere, locatio-conductio operarum, ha per oggetto la
prestazione di unattivit lavorativa che il locatore si obbliga a prestare personalmente in
cambio di unadeguata mercede;
3) Nella locazione dopera, la locatio operis, il conduttore un imprenditore che si obbliga a
conseguire con le opere il risultato finale, mentre il locatore chi ha diritto al compimento
dellopera dietro pagamento. La locatio operis trasmissibile agli eredi a meno che lopus
non sia tale da dover essere eseguito personalmente dal conduttore. Il conductor operis
risponde per dolo, colpa e al perimento o deterioramento della cosa o anche per custodia.
Ad un regime particolare appartiene il trasporto marittimo di merci.

C)Societ
il contratto con cui due o pi parti (socii) si accordano mettendo in comune un complesso di beni
per il raggiungimento di un fine lecito. Le prestazioni (conferimenti) possono avere ad oggetto
denaro, beni materiali ecc. La societ romana non ha personalit giuridica; nello ius civile non
esisteva la rappresentanza diretta, quindi la responsabilit cadeva sui soci che avevano stipulato
latto. Questultimi potranno rivendicarsi con lactio pro socio. Dal contratto di societ deriva il diritto
ai soci di partecipare agli utili che andrebbero ripartiti in quote uguali ma c la possibilit che uno
ricavi pi utili e meno perdite e laltro il contrario. In nessun caso uno si prende tutti gli utili e laltro
tutte le perdite altrimenti si parlerebbe di societ leonina. Lazione reciproca tra soci lactio pro
socio di buina fede e infamante dove nel giudizio vengono fuori tutti gli obblighi reciproci e i soci
rispondono fino alla culpa levis. La durata della societ pu essere stabilita o per sempre ed
intrasmissibile agli eredi per lintuitus personae. La societ si scioglie per la morte di uno dei soci,
che se vogliono continuare la societ devono stipulare con lerede un nuovo contratto; si scioglie
per capitis deminutio di un socio e per ex voluntate che avviene o per contrarius consensus o per
recesso unilaterale (renuntiatio). Leccezione laffectio sociatatis che sussiste tra i soci per far
durare la societ. La societ pu sciogliersi ex rebus per il venir meno dello scopo, perimento di
capitale ecc. Secondo loggetto e lo scopo si distinguono:
a)
b)
c)
d)

Societas omnium bonorum, comprende tutti i beni presenti e futuri dei soci;
Sociatas alicuius negotiationis, limitatata a un settore;
Societas quastus o lucri o compendii, limitata alle perdite;
Societas unius rei, costituita per un singolo affare.

D)Mandato
il contratto per cui una parte (mandante) d incarico allaltra (mandatario) di svolgere una attivit
lecita. Il mandato a Roma era gratuito altrimenti si parla di locazione dopera. Il mandato pu
essere conferito nellinteresse del mandante, nel comune interesse di mandante e mandatario,
nellinteresse del mandante e di un terzo, nellinteresse del mandatario e di un terzo e
nellinteresse solo di un terzo. nullo per mancanza dinteresse il mandato che giovi solo il
mandatario. Questultimo si obbliga a portare a termine lincarico e risponde per dolo. Lazione che
pu esperire il mandante lactio mandati directa di buona fede e infamante; lazione che compete
al mandatario lactio mandati contraria per il rimborso delle spese e il risarcimento dei danni. Il
mandato un contratto bilaterale imperfetto. Se il mandatario supera i limiti del mandante, questo
lo poteva considerare inadempiente (Sabiniani); se il mandatario superava i limiti, il mandante
doveva riconoscergli loperato nella misura in cui rientrava nei limiti (Proculiani). Il mandato si
risolve per mutuo consenso, revoca del mandante, rinuncia del mandatario, morte di una delle parti
per lintuitus personae.

Contratti innominati

Il sistema dei contratti fin qui descritto si mostrava incompleto alle esigenze degli affari e si diede
riconoscimento a nuovi rapporti contrattuali (nova negotia) che erano di fatto gi praticati. Nel caso
in cui una parte aveva eseguito una prestazione per riceverne in cambio unaltra, il ius civile aveva
riconosciuto unazione (condictio) per ottenere la restituzione della prestazione eseguita qualora la
controparte era inadempiente; questazione poteva essere compiuta solo se si trattava di una
prestazione di dare, mentre per le prestazioni di facere si ricorreva allactio de dolo. Non esisteva
una legge per far adempiere la controparte. In seguito venne concessa una actio civilis che
conteneva una praescriptio che descriveva il rapporto concluso. Questi contratti furono detti
innominati e raggruppati per categorie. Giustiniano concesse, alla parte che aveva gi eseguito
lobbligazione, unactio civilis in factum o actio praescriptis per ottenere la restituzione; lius
poenitendi era a favore di chi volesse chiedere il recesso dal contratto. I nova negotia furono
raggruppati in quattro categorie: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias a secnda che
fosse di dare o facere e ne ricordiamo alcuni:
a) Permuta (permutatio), consiste nel dare una cosa per ottenerne unaltra. Il corrispettivo non
in denaro e lobbligazione nasce dalla cosa data per prima;
b) Contratto estimatorio (aestimatum), consiste nellaffidare ad altri una cosa stimata per
venderla con lobbligo di restituire il valore stimato e il ricavato in pi resta al ricevente;
c) Precario (precarium), concessione gratuita e revocabile di una cosa perch il precarista ne
godesse a suo piacere che diveniva possessore anche senza lanimus possidendi; il
precarista doveva restituire la cosa al concedente;
d) Transazione (transactio), la rinuncia che una parte fa accontentandosi di qualcosa in meno
rispetto a ci che gli spetta oppure la rinuncia totale o parziale di un suo diritto ecc. chi veva
rinunciato per transazione alla sua pretesa era tutelato da unactio praescriptis verbis.

I patti
I Romani non consideravano il semplice accordo tra le parti (pactio) idoneo a produrre
obbligazioni. Per essere definito contratto, i Romani volevano che il consenso fosse manifestato
re, verbis o litteris. Fano eccezione tre categorie di convenzioni:
a) Pacta adiecta o convenzioni accessorie di un contratto di buona fede tendenti a modificare
il normale contenuto. Tutelati con lazione di buona fede;
b) Pacta praetoria con azione (in factum) dalleditto pretorio di:
1) Pecunia constituta, con azione de pecunia constituta;
2) Recepta, dove il receptum argentarii con cui il banchiere con luso di una formula
contenente il verbo recipio, si assumeva lobbligo di pagare il debito di un suo cliente ad
una scadenza. Con Giustiniano si fuse;
c) Pacta legitima, riconosciuti da costituzioni imperiali.
Altre obbligazioni rei persecutorie. Generalit
Il concetto di contractus port i classici a far nascere una serie di obbligazioni che anche avendo
come scopo un atto lecito non nascevano da un accordo.

A)Gestione di affari altrui


Qualcuno senza aver ricevuto un mandato intraprende spontaneamente la gestione di un affare
altrui (negotiorum gestio) con lintenzione di obbligarsi verso il titolare dellaffare (dominus negotii):
tra questultimo e il titolare dellaffare sorgono reciproche obbligazioni sanzionate con unazione
civile bonae fidei. I requisiti per lefficacia sono:
1)
2)
3)
4)

Leffettiva gestione;
Che sia stata iniziata utilmente e vantaggiosa per il dominus;
La spontaneit della gestione;
Lalienit dellaffare;

5) La consapevolezza di questa alienit;


6) Linesistenza di un divieto da parte del titolare.
La mancanza di uno di questi requisiti sanata con la ratifica; questo rapporto viene equiparato al
mandato. Il gestore obbligato a portare a termine lincarico rendendo conto al titolare. Il gestore
risponde fino a culpa levis; il titolare deve restituire le spese al gestore e liberarlo da obbligazioni
assunte verso terzi. Il dominus negotii dispone di unactio negotiarum gestorum directa; il gestore
dispone di unactio contraria. Lactio negotiarum gestorum fu estesa dal diritto giustinianeo nei
confronti di chi avesse concluso affari approfittando di persone che ne avevano bisogno quindi
viene sanzionato larricchimento a danno altrui.

B)Pagamento dindebito
Ricorre quando un soggetto esegue una prestazione non dovuta o se si tratta di unobbligazione
inesistente o esiste ma in capo a soggetti diversi; richiesto lerrore di chi paga e di chi riceve. Chi
riceve obbligato a restituire, lobbligazione nasce per il fatto di aver ricevuto la cosa. Lobbligo di
restituire la cosa non sorge quando il pagamento anche se indebito riguarda unobbligazione
naturale.

C)Legato obbligatorio
Da alcune figure di legato sorge unobbligazione di dare, facere, o pati a carico dellerede e a
favore del legatario. Si rinvia a pag. 391 e ss.

D)Comunione incidentale
Dal condomio verificatosi da cause che non dipendono dalla volont dei soci, sorgono reciproche
obbligazioni che si fanno valere con lactio communi dividundo.

E)Pollicitatio e votum
La pollicitatio una promessa unilaterale in cui un cittadino prometteva alla civitas di versare una
soma di denaro o di compiere qualche opera di pubblico interesse. Lobbligo di rispettare la
promessa si otteneva con la cognitio exstra ordinem o quando lopus ambiva a ottenere una carica
pubblica. Il votum una promessa di carattere religioso tutelata dal fas.

CAPITOLO NONO - LE OBBLIGAZIONI DA ATTO ILLECITO


Concetto. I delicta
Alcuni atti illeciti, nella trattazione dei Romani, sono considerati produttivi di obbligazione avente
come oggetto una pena pecuniaria, la vendetta personale o sanzionati penalmente. Le pi
importanti sono: furto, rapina, danneggiamento, iniuria. Lazione penale presenta dei caratteri:
a) Cumulativit di due azioni contro due soggetti offesi. La prestazione pecuniaria va eseguita
tante volte quanti sono i colpevoli e gli offesi;
b) Cumulativit di unazione penale con una reipersecutoria. Loffeso pu agire contro il reo
due volte per chiedere la pena e il risarcimento;
c) Intrasmissibilit;
d) Nossalit.

A)Furto
definito come una relazione fraudolenta con una cosa allo scopo di trarne profitto. Lelemento
obbiettivo dato dalla contrectatio che consiste in qualsiasi atto rivolto a trarre profitto da una cosa
illecita contro la volont del proprietario; non necessario che il ladro porti con lui la cosa perch il
furto pu consistere anche nella semplice lesione altrui. Anche il proprietario pu commettere furto
della sua cosa se la sottrae a chi la tiene ad es. a titolo pignoratizio. Il furto si pu avere solo per le
cose mobili. La sanzione del furto fu personale e se il furto era manifestato cio se ti trovavano sul
fatto, le XII Tavole stabilivano gravi sanzioni: se luomo era libero il ladro veniva addictus al
derubato, se era schiavi veniva fustigato e ucciso. Lo stesso accadeva se si trattava di
perquisizione domiciliare che il derubato faceva nudo ricoperto da una fascia ai fianchi reggendo
un piatto per evitare di portare qualcosa con s. Se il furto era nec manifestatum, le XII Tavole
davano la possibilit al ladro di pagare al derubato il doppio del valore della cosa. Per il furtum
conceptum e il furtum oblatum la pena pecuniaria era del triplo. La giurisprudenza stabil che il
furto generava unobbligazione a carico del ladro; per il furtum manifestum e per quello accertato la
pena era del quadruplo, per il furtum conceptum e per quello oblatum la pena era del triplo, per il
furtum nec manifestum era del doppio. Lazione per conseguire la pena era lactio furti infamante;
concessa anche una condictio furtiva tendente a recuperare la aestimatio della cosa. Actio e
condictio sono cumulabili perch prevedono scopi diversi.

B)Rapina
La rapina era compresa nel furto e aveva in comune la contrectatio invito domino con la differenza
che la rapina compiuta con violenza. Nelle conseguenze era equiparata al furto. Durante le
guerre civili e a causa dei frequenti saccheggi, il pretore Lucullo introdusse oltre allactio furti,
lactio vi bonorum raptorum in caso di rapine a mano armata. Lazione spettava per il quadruplo dei
danni arrecati entro lanno. Questazione fu poi estesa a qualsiasi tipo di rapina.

C)Danneggiamento
Lo ius civile non prevedeva una figura astratta ma ipotesi concrete: actio de pauperie per i danni
arrecati da un quadrupede, actio de pastu pecoris per i danni derivanti da pascolo abusivo, actio
de arboribus succisis in seguito al taglio di alberi altrui. Alla concezione di danno ci si avvia solo
con la lex Aquilia de damno che conteneva due previsioni:
a) A chi avesse ucciso uno schiavo o animale altrui avrebbe dovuto pagare al proprietario il
maggio valore raggiunto lanno prima;
b) Chiunque avesse danneggiato bruciando, infrangendo, rompendo una cosa altrui, avrebbe
dovuto pagare al proprietario il maggior valore raggiunto nei trenta giorni prima.

Lactio legis Aquiliae in duplum in caso di infitiatio, competeva solo se ricorrevano dei requisiti:
a)
b)
c)
d)

Che il danno fosse stato arrecato iniuria contrariamente al diritto;


Che il danno derivasse da dolo o colpa dellagente;
Che il danno consistesse in una materiale lesione prodotta con la forza fisica;
Che il danno fosse conseguenza dellazione.

Nel diritto giustinianeo la lex Aquilia raggiunse il massimo della sua applicabilit tendendo al
risarcimento del danno ponendo le basi al nostro concetto moderno esplicato allart. 2043 cod.civ.

D)Iniuria
Il concetto di iniuria si limitava a sanzionare alcune ipotesi particolari:
a) Os fractum (frattura) con pena di 300 o 150 assi a seconda che la persona lesa fosse libero
o schiavo;
b) Iniuria con pena di 25 assi;
c) Membrum ruptum (mutilazione), cio il taglione a meno che le parti non si mettevano
daccordo.
Queste misure in seguito diventarono inadeguate e pertanto il pretore sostitu allactio iniuriarum
unactio iniuriarum aestimatoria in cui si teneva conto delle circostanze di tempo, luogo persona e
si punivano tutte le iniurie dirette o indirette, lievi o gravi. Questa applicazione in seguito prese una
duplice direzione: da un lato la lex Cornelia de iniuriis sottoponeva a pena pubblica le ipotesi pi
gravi previste dalle XII Tavole, dallaltro nel concetto di iniuria rientravano le offese morali. Lactio
iniuriarum penale e infamante, annuale e intrasmissibile.

Delitti pretori
Il pretore concesse unazione penale in varie ipotesi di illecito che non furono inserite nei delicta e
per questo dette delitti pretori. I principali sono:
a) Metus. Lazione relativa oltre che penale arbitraria, nossale, intrasmissibile passivamente;
b) Dolus malus. Lazione relativa penale, infamante, annuale, arbitraria, nossale,
intrasmissibile;
c) Servus corruptus contro chi ha istigato uno schiavo altrui a far male, il pretore concesse
unazione per il doppio della diminuzione del valore subta dallo schiavo a causa della
corruzione.

Le c.d. obbligazioni quasi ex delicto


Alcuni atti illeciti rientrano nella categoria dei quasi delitti; il motivo pu essere che questi atti non si
fondano sul dolo ma sulla semplice colpa. La teoria pi accreditata quella che vede questi atti
con lo stesso fondamento dei quasi contratti. Rientrano nei quasi delitti, quelle obbligazioni che per
vari motivi non rientrano fra i delitti. I casi che Giustiniano inquadra nei quasi delitti sono:
a) Iudex qui litem suam fecit. il caso del giudice che in mala fede o per negligenza emette
una sentenza ingiusta o non la emette proprio. Lazione in bonum et aequum concepta;
b) Effusum et deiectum. Se da un edificio viene gettato qualcosa che produce danni,
concessa contro chi abita ledificio unazione in duplum. Se il danno provoca la morte di un
uomo libero, lazione popolare e la pena di 50 aurei (50000 sesterzi);
c) Positum et suspensum. Si punisce il fatto di tener sospesa una cosa allesterni delledificio
perch potrebbe provocare danni. Lazione popolare e la pena di 10 aurei;
d) Actio furti adversus nautas, caupones, stabularios. Compete contro il nocchiero, loste o lo
stalliere, al viaggiatore che sia stato derubato dalle merci, o del bagaglio o dei quadrupedi.
Lazione indipendente da quella nascente da receptum e dallazione di furto contro il
ladro.

PARTE QUINTA LE DONAZIONI


CAPITOLO PRIMO - La donazione inter vivos
Concetto
Nel sistema romano la donazione non un negozio giuridico autonomo ma il risultato positivo a cui
tende chi di sua spontanea volont diminuisce il proprio patrimonio a vantaggio di altri. Il donante
non obbligato allalienazione e la spontaneit (animus donandi) lelemento essenziale.

Limitazioni
Nel diritto quiritario non si pose nessun limite alle donazioni perch in una societ di agricoltori non
erano frequenti; il limite si pose quando si diffuse la dissipatezza e la prodigalit. A questo pens la
lex Cincia de donis et muneribus che viet le donazioni eccedenti un certo limite con leccezione di
quelle fatte tra personae exceptae cio unite da stretti vincoli o se giustificate da speciali finalit. Il
diviedo delle lex Cincia non portava alla nullit ma si tentava di renderle inefficaci attraverso
espedienti tra cui lexceptio legis Cinciae contro il donatario che volesse ottenere la donazione che
gli stata promessa; questa eccezione non era trasmissibile agli eredi perch la morte del donante
non era pi causa di donazione. Questa lex Cincia sub in seguito delle trasformazioni fino a
cadere in epoca postclassica. Nellultima repubblica si introdusse il divieto di donazione tra coniugi;
il motivo era che cerano sempre pi matrimoni sine manu e quindi la donna, non entrando a fra
parte della famiglia agnatizia del marito, andava a finire che la donazione sarebbe passata per
varie sfere giuridiche di persone diverse. Con Costantino la donazione non viene pi considerata
alienazione a titolo gratuito e viene qualificato come un vero e proprio contractus: per le donazioni
che superavano 500 solidi si richiese la forma scritta ad substantiam, la presenza di testi e la
trascrizione in pubblici registri. Si distinsero la donazione reale che trasmetteva immediatamente la
propriet, la donazione obbligatoria con la stipulatio a titolo gratuito e la donazione liberatoria con
remissione di un debito.

Revoca
Ci sono speciali regole per alcune donazioni: donazione sub modo revocabile in caso di mancata
esecuzione del modus, donazione dal padre al figlio in potestate nulla in iure civili e valida se
confermata nel testamento o se non revocata dal padre, donazione del patrono al liberto prima
revocabile ma poi revocabile solo per sopravvivenza di figli del patrono o per ingratitudine del
liberto. Giustiniano stabil la revoca di ogni donazione per ingratitudine del donatario con eccezione
delle donazioni remuneratorie che erano irrevocabili.

CAPITOLO SECONDO - La donatio mortis causa


Concetto e struttura
una figura speciale di donazione effettuata in vista della morte del donante che si trova ad
affrontare un grave pericolo o se pensa di non sopravvivere al donatario. Troviamo nell fonti due
tipi diversi di donatio mortis causa: o la donazione ha efficacia solo dopo la morte del donante
(condizione sospensiva), o la donazione ha efficacia immediata ma il donatario deve restituirla in
caso di sopravvivenza del donante (condizione risolutiva). Lazione concessa al donante per la
restituzione la condictio. Si avvicina molto al legato e nel diritto giustinianeo viene addirittura fusa
col legato con la conseguenza che liberamente revocabile dal donante.

PARTE SESTA - DIRITTO SUCCESSORIO


TEORIA GENERALE DELLE SUCCESSIONI
CAPITOLO PRIMO - La successione universale inter vivos
I casi di successione inter vivos
Il passaggio della situazione giuridica patrimoniale di un soggetto (antecessore) ad un altro
(successore) non si verifica solo alla morte di un soggetto (hereditas) ma anche nei confronti di
una persona vivente. Si ha cos la successione universale tra vivi e si verifica nei casi
delladrogatio, della conventio in manum e della bonorum venditio. Nel diritto giustinianeo la
successione tra vivi scompare tranne che per ladrogatio.

Effetti della successione inter vivos


Il successore subentra nellintero patrimonio ad eccezione dei diritti intrasmissibili. Questo limite ha
fatto dubitare di farla rientrare tra le successio in ius, ma lobiezione superabile e questa
intrasmissibilit non lede la natura di successio in ius perch trova fondamento non nella successio
inter vivos ma in un altro principio per cui il pater familias non risponde mai dei debiti assunti dai
suoi sottoposti. Lestinzione dei debiti deriva dal fatto che i creditori non possono pi rivolgersi al
nuovo soggetto perch divenuto alieni iuris e non ha pi capacit giuridica patrimoniale. Il pretore
pose dei rimedi a favore dei creditori nei casi di capitis deminutio minima, dove il creditore poteva
agire contro larrogato o la donna rescissa capitis deminutione.

CAPITOLO SECONDO - La successione ereditaria e i suoi presupposti


Concetto e fondamento della hereditas
Per successione ereditaria (mortis causa) si intende quel fenomeno per cui alla morte di una
persona soggetto di diritti, gli eredi subentrano nella titolarit dei rapporti patrimoniali attivi e
passivi. Si trasmettono tutti i diritti e gli obblighi del de cuius e anche quelli che sarebbero stati
intrasferibili a titolo particolare. Fanno eccezione alcuni diritti intrasmissibili come alcuni rapporti
personali di carattere familiare, le azioni penali dal lato attivo e passivo, il mandato, la societ,
alcuni diritti di carattere strettamente personale. Alcuni diritto collegati alla hereditas ma
indipendenti sono la sacra familiaria e il ius sepulchri.

Presupposti della hereditas


Presupposti per il verificarsi della successione sono:
a) La morte del de cuius (non si pu ricevere eredit di una persona in vita);
b) Capacit del de cuius di avere eredi;
c) Esistenza e capacit del soggetto chiamato alleredit.
Se concorrono questi presupposti si richiedono i seguenti requisiti:

1) Che in favore di un determinato soggetto abbia luogo la chiamata a succedere, o


delazione;
2) Che il chiamato alleredit manifesti la sua accettazione, o adizione. (Non si richiede se gli
eredi sono necessari oppure heredes sui perch succedono ipso iure cio
indipendentemente dalla propria volont).

CAPITOLO TERZO - Delazione delleredit


Concetto
Per delazione si intende la chiamata alleredit che pu avvenire in due modi:
a) Delazione testamentaria, ha luogo in base alla istituzione di erede disposta da un valido
testamento;
b) Delazione ad intestato, ha luogo in caso di mancanza di erede a favore di persone
chiamate dalla legge a succedere.
Non ammessa nessunaltra delazione se non queste. Non sono ammessi i patti successori in cui
una partesi obbliga a istituire erede laltra o le parti si obbligano reciprocamente. Ci sarebbe poi
una delazione necessaria o contro il testamento in cui la legge chiama alleredit alcuni soggetti
diversi da quelli istituiti per tutelare un diritto di parentela col de cuius; ma si tratta di limiti della
libert di testare.

Rapporto tra delazione testamentaria e intestata


In dottrina si parla del problema della priorit cronologica tra le due forme di delazione. Per lungo
tempo stata sostenuta la tesi del Bonfante secondo cui la delazione testamentaria avrebbe
preceduto quella intestata che aveva una funzione in caso di designazione del successore. Pi di
recente si andata affermando la tesi opposta con maggiore antichit della delazione intestata.
certo che le due delazioni sono inconciliabili tra loro; lintransigenza derivava dal fatto che se il de
cuius avesse destinato una quota delleredit riservando agli eredi ab intestato le rimanenti, lerede
accettando la sua quota acquistava automaticamente tutto contro la volont del testatore. In
seguito questa incompatibilit sub delle variazioni.

Alienazione e trasmissione della delazione


Per il carattere strettamente personale della chiamata a succedere, la delazione non pu essere
n alienata, n trasmessa. Alla inalienabilit della delazione era ammessa una sola eccezione: la
in iure cessio hereditatis con leffetto di far riconoscere che leredit stata delata non al cedente
ma al cessionario che diverr erede diretto del de cuius. Questa in iure cessio era ammessa solo
se fatta dallerede ab intestato e voluntarius prima dellaccettazione. Questa forma era utilizzata
per raggirare il divieto della successio graduum. In seguito fu ammesso il passaggio della
delazione agli eredi di persone che per varie ragioni erano giustificate per non aver accettato
leredit in tempo. Giustiniano rese possibile entro un anno, la trasmissibilit agli eredi di ogni
delazione di eredit non accettata.

CAPITOLO QUARTO - Acquisto delleredit


Acquisto ipso iure e adizione
Si distinguono due categorie di eredi: necessarii (filius familias che era in potestate alla morte del
pater) e lo schiavo istituito erede dal padrone (heres necessarius). Questi acquistano leredit ipso
iure senza la loro manifestazione di volont senza poter rifiutare. Questo era un problema nel caso
di eredit passiva. Allinconveniente ci pens il pretore con due rimedi:
a) Al suus concesse la facultas abstinendi per cui era considerato estraneo agli effetti
patrimoniali delleredit pur rimanendo erede, la venditio bonorum da parte dei creditori
veniva fatta sul defunto e linfamia lo colpiva nella memoria. Questa condizione era per
subordinata al fatto che lerede non avesse gi commesso atti di gestione delleredit a
meno che non si trattasse di un minore di 25 anni a cui gli si concedeva la restitutio in
itegrum;
b) Al necessarius il pretore concesse il beneficium separationis con cui erano separati gli
acquisti fatti dal momento della libert. Qui non si poteva evitare la bonorum venditio da
parte dei creditori sul debitore e linfamia.
Tutti gli altri eredi sono voluntarii e lacquisto delleredit dipende dalla loro manifestazione di
volont di accettarla tramite adizione.

Requisiti per ladizione


Non sufficiente che ci siano i presupposti della delazione, ma si richiede il convincimento
soggettivo del chiamato riguardo lesistenza e la validit di questi presupposti e riguardo la propria
capacit di accettare validamente. Se il chiamato un filius familias o un servo occorre il consenso
del pater o dominus. Ladizione deve essere pura e semplice senza termine e condizione. Il
chiamato pu adire fino alla propria morte tranne se il testatore fissa un termine; questo periodo
pu essere a discapito dei creditori e quindi il pretore fiss un termine di cento giorni a richiesta
degli interessati e trascorso il tempo si doveva decidere se accettare o rifiutare leredit.

Forme di adizione
Le forme di accettazione sono:
a) Cretio. una forma solenne orale che se imposta dal testatore obbligatoria e deve
essere compiuta entro il termine fissato quasi sempre di cento giorni. I giorni se sono utili si
ha la cretio vulgaris, se sono continui la cretio continua. Il testatore poteva esprimere di
diseredare il chiamato in caso non compisse la cretio ma in seguito il chiamato poteva adire
anche in altre forme. La cretio fu abolita da Giustiniano;
b) Pro herede gestio. laccettazione tacita con il compimento di atti da erede dai quali
scaturisce la volont di accettare.
Abolita la cretio, la forma pro herede gestio sembra, in et giustinianea, contrapposta alla cretio in
quando forma non tacita ma espressa di accettazione.

Rinuncia alleredit
Per rinunciare uneredit non adita non c nessuna forma solenne e si compie con qualsiasi
manifestazione di volont. La rinuncia non pu essere ritrattata a meno che non si tratti del minore
di 25 anni. Nel caso della semplice non accettazione in cui leffetto negativo pu essere eliminato
con ladizione.

CAPITOLO QUINTO - Eredit giacente


Concetto e natura giuridica
Nel periodo intercorrente tra la delazione e ladizione leredit si dice giacente (hereditas iacet). Le
cose ereditarie durante la giacenza sono nullius e non si applica il principio delloccupabilit delle
res nullius; questa regola nellet del principato fu considerata criminosa. una situazione
giuridica senza titolare in attesa che qualcuno la acquisti.

Usucapio pro herede


consentito lacquisto di eredit tramite lusucapio pro herede; per il possesso protratto per un
anno di una singola cosa facente parte delleredit giacente, chiunque pu acquistare tutta
leredit. Cos facendo si cerca di garantire che vi sia un erede per far fronte a debiti connessi
alleredit. In et classica questa funzione viene definita improba et lucrativa. Questa funzione
ammessa anche dopo ladizione basta che lerede non abbia preso possesso delleredit. In et
giustinianea questa funzione non sar ammessa e rimarr sotto le regole dellusucapione.

CAPITOLO SESTO - Effetti dellacquisto delleredit


Confusione ereditaria e sue conseguenze
Dalla successio in locum defuncti deriva la confusione ereditaria in cui la situazione giuridica del de
cuius si fonde con quella del suo erede. La prima conseguenza lestinzione dei rapporti che
intercorrevano tra defunto ed erede. La seconda conseguenza che la confusione fa s che
lerede debba rispondere dei debiti del de cuius anche se superano lammontare ereditato e se
serve anche col suo patrimonio. I creditori quindi agiranno contro lerede che possiede tutta la
massa patrimoniale del de cuius. Queste conseguenza vanno anche a limitare i creditori dellerede
che dovranno quindi far fronte ai creditori del defunto. Ai creditori del dellerede non concesso
nulla perch lerede accettando leredit ha contratto nuovi debiti. In seguito ai creditori del defunto
furono concessi dei rimedi per eliminare la confusione ereditaria separando il patrimonio del
defunto e quello dellerede.

Rimedi contro la responsabilit illimitata


Gli heredes sui e i necessarii che non possono rifiutare leredit, ottengono dal pretore dei mezzi
per evitare conseguenze patrimoniali passive. Per gli eredi volontari c la possibilit di rifiutare
leredit facendo correre il rischio ai creditori del defunto di una vendita allasta del patrimonio del
de cuius: perci i creditori possono indurre gli eredi volontari ad accettare leredit facendo accordi
con lui. I mezzi per fa questo sono:
a) Il patto con cui i creditori del de cuius promettono allerede che se accetta leredit, loro
vorranno solo una percentuale. Se poi i creditori non rispettano il patto, lerede potr agire
in giudizio con una exceptio pacti conventi. In questo caso avremo lestinzione delle
obbligazioni ereditarie ope exceptionis;

b) Laccettazione su mandato da parte dei creditori che vorranno solo una percentuale; se i
creditori (mandanti) pretenderanno il 100% delleredit danneggiando lerede (mandatario),
questo potr chiamarli in giudizio con unactio mandati contraria (azione con cui ogni
mandatario chiede i danni al mandante).
Queste forme nel diritto giustinianeo ricorrono col beneficium inventarii concesso a tutti gli eredi
che lo desiderano e obbligatorio per gli eredi sottoposti a tutela. Lerede che vuole limitare la
propria responsabilit senza quindi toccare il proprio patrimonio, pu ottenere questo iniziando
entro trenta giorni dalla notizia della delazione e completarlo entro sessanta, un inventario dei
cespiti ereditari. A questo ci sono delle formalit per garantirne lesattezza.

La separazione dei beni del defunto da quelli dellerede


Il primo rimedio che il pretore concede ai creditori del de cuius per evitare la confusione, la
satisdatio suspecti heredis. Lheres si ritiene suspectus indipendentemente dal suo atteggiamento
doloso quando si pensa che la sua condizione finanziaria porti alla solvibilit. La satisdatio consiste
in una garanzia che lerede deve prestare con lintervento di mallevadori (chi presta garanzia per
altri). Il rimedio migliore la separazione dei beni che elimina la confusione; questo risultato si
ottiene dividendo i creditori del defunto in due gruppi, quelli che hanno chiesto la separazione
(separatisti) e gli altri (non separatisti). I primi si soddisfano dal patrimonio del de cuius, i secondi
concorrono con i creditori dellerede.

CAPITOLO SETTIMO DIFESA DELLEREDITA


Azioni speciali ed hereditatis petitio
Lerede acquistando leredit diviene titolare di ogni diritto del de cuius ed meritevole di ogni
tutela su ogni singolo diritto. Ma se qualcuno dovesse contestare la qualit di erede, in questo
caso si applica in difesa delleredit, unazione che si chiama hereditatis petitio. Questazione mira
a difendere lerede e lo reintegra nella situazione precedente patrimoniale in caso i terzi abbiano
leso un suo titolo.

Hereditatis petitio utilis


Il pretore estese questazione per ragioni di equit ad altre categorie di attori e contro altre
categorie di convenuti; cos facendo, furono legittimati oltre allerede civile anche il
fedecommissario universale, mentre dal lato passivo cera il possessore illegittimo, e colui al quale
il possessore illegittimo avesse alienato in blocco o costituito leredit della quale non aveva
nessun diritto di averla.

CAPITOLO OTTAVO COEREDITA


Concetto
Il fatto che pi eredi possono acquistare leredit del de cuius determina tra loro una collegialit.
Ciascun erede ha un potere illimitato sul bene, ma siccome sono tanti il bene si divider in parti
uguali. I beni possono essere anche ereditati anche in maniera disuguale se il testatore lascia un
testamento che divide il suo bene da destinare agli eredi a suo piacimento.

Consortium ercto non cito


La coeredit si risolve mediante la divisione del bene fra i coeredi. Ma nella pi antica et di Roma
questa divisione era sconosciuta e quindi alla morte del pater familias gli eredi disponevano
interamente e collegialmente dei beni senza divisioni e dunque gli eredi potevano usufruire alla
stessa maniera il bene condiviso tra loro.

Divisione volontaria delleredit


In et storica la coeredit cessa di esistere attraverso laccordo degli eredi a diventare titolari
singoli di ciascuna parte da loro ereditata.

Divisione giudiziale
Questa azione si effettua mediante lactio familiare su iniziativa di uno qualunque dei coeredi. Ogni
coerede era sia attore che convenuto e si formavano tante piccole coppie tanti quanti sono i
coeredi. Il giudice quando formava le coppie faceva la dovuta divisione dei beni e stabiliva a
ciascuno di loro le spese, le obbligazioni o i frutti.

CAPITOLO NONO Diritto di accrescimento


Concetto
Il diritto di accrescimento consiste nel diritto di accrescere la sua quota deredit perch uno degli
eredi non ha accettato la sua quota ereditaria e di conseguenza la quota dellerede che non ha
accettato va ad aggiungersi agli altri coeredi. Questazione si chiama ius adcrescendi.

Accrescimento nella successione testamentaria


Laccrescimento pu essere modificato dal testatore che pu evitare che lerede che non ha
accettato la parte delleredit, possa accrescere tutta la parte ereditata da tutti gli altri eredi e di
conseguenza il testatore poteva raggruppare i coeredi e se uno dei coeredi veniva a mancare si
sarebbe accresciuta solo leredit di coloro a cui appartenevano al gruppo dellerede che non
aveva accettato. Ma coloro che aveva acquisito la parte dellerede venuto meno, dovevano anche
sopportare i diversi oneri.

CAPITOLO DECIMO La collazione


Concetto ed evoluzione storica della collazione
La collazione il conferimento di beni da parte di un coerede allo scopo di poter prendere parte
alla divisione ereditaria. La collatio veniva introdotta dal pretore in due forme:
1) Collatio bonorum, consisteva nella richiesta del pater familias ai figli emancipati di
partecipare alla eredit paternacompresi gli acquisti fatti dopo la mancipazione;
2) Collatio dotis, era la dote della figlia che doveva disporre a favore dei coeredi.

CAPITOLO UNDICESIMO La bonorum possessio


Concetto e contenuto
La bonorum possessio un istituto dello ius honorarium e il pretore attribuisce a coloro che ne
hanno fatto richiesta e che hanno i requisiti pur richiedendo il possesso e il godimento della
situazione dellerede. Si verificano nella medesima persona due qualit:
1) Heres;
2) Honorarium possessor.
Se le due qualit non coincidono nella stessa persona, si avr un heres fornito di tiolo civile ma
privo di attribuzioni personali che sono inerenti al suo titolo; mentre dallaltra parte avremo un
bonorum possessor privo dal titolo di erede ma che viene tutelato dal pretore anche dallo stesso
heres nel godimento della cosa. Tutto questo si chiama successione pretoria.

Specie di bonorum possessio


Dal punto di vista dogmatico si distinguono la bonorum possessio edictalis che competente in
base alle qualit soggettive del soggetto e ai presupposti oggettivi determinati dalleditto, da una
bonorum possessio decretalis connessa da decretum che accerta caso per caso le diverse ipotesi.
Quanto allefficacia del pretore nei confronti dellheres, una bonorum possessio sine re non resiste
allhereditatis petitio dellerede civile, mentre la bonorum possessio cum re ha leffetto opposto.
Infine la bonorum possessio pu essere concessa distunguendo:
a) La b.p. secundum tabulas, viene data a chi erede nel tabulare testamenti e che siano
conformi ai requisiti fissati dal pretore;
b) La b.p. sine tabulis viene data in caso venga a mancare un legittimato;
c) La b.p. contra tabulas viene concessa alla persona diseredata nel testamento civile ma
meritevole secondo leditto e dunque questultima realizza la successione necessaria e
contro testamento.

CAPITOLO DODICESIMO - Le singole cause della delazione ereditaria


La delazione testamentaria
Concetto di testamento
Il testamento un atto che permette al testatore di decidere le sorti del suo patrimonio dopo la sua
morte e pu revocarlo finch egli vive e di conseguenza scegliere gli eredi.

Testamenti factio attiva


Il testamento factio la capacit di disporre o far testamento; si distinue in testamenti factio:
a) attiva;
b) passiva.
La testamenti factio attiva la capacit di fare testamento che era prerogativa dei cives e solo
successivamente fu riconosciuta anche ai latini e coloniarii e solo quando la forma del testamento
diviene uno svolgimento della mancipatio poich essa riconosciuta dallo ius commercii di cui loro
hanno il godimento. Inoltre lessere libero non sufficiente poich si richiede uno status familiae
idoneo perch gli alieni iuris e le donne non hanno la testamenti factio. Il soggetto che era sui iuris
poteva essere privo di testamenti factio ad ex per incapacit di agire o giuridica e sono esclusi
anche il pupillo, il pazzo, il prodigo, il sordomuto. In seguito fu abolita lincapacit orale a causa
della scrittura.

Testamenti factio passiva


Il testatore pu fare testamento a favore di chiunque perfino ad uno schiavo di sua propriet o di
propriet altrui, chiaramente con il consenso del dominus. Inoltre non hanno t.f. passiva:
a) le persone incertae, di cui il testatore non conosce bene lidentit;
b) i postumi, le persone nate dopo la morte del testatore.
Per quanto riguarda la t.f. passiva delle persone giuridiche bisogna dire:
a) che non lha lo Stato il quale anche nel campo del mortis causa deve sottostare al diritto
pubblico anzich nel diritto privato;
b) non lo hanno neppure i municipi;
c) per i collegia si applica il regime dei municipia;
d) per le fondazioni fu dettato un complesso di disposizioni in favore di poveri, prigionieri in
considerazione di scopo di piet. Per i lasciti destinati alla chiesa la t.f. passiva si
richiedeva in tre momenti:
1) dalla confezione del testamento;
2) dalla morte del testatore;
3) dallaccettazione delleredit.

Capacitas
Alcune categorie di soggetti pur essendo dotati di t.f. passiva e quindi pur essendo presenti in un
testamento non possono avere leredit perch sono colpiti da divieti posti dalle leggi speciali e in
questo caso si parla di mancanza di capacitas. Queste leggi ponevano dei divieti ai:
a) celibi, vedovi, divorziati a meno che non contraessero matrimonio entro 100 giorni, 2 anni e
mezzo per le vedove e 1 anno e mezzo per le divorziate;
b) ai coniugi senza figli per met della quota a loro atribuita;
c) al pater solitarius, vedovo senza figli.

Le quote rimaste vacanti furono dette caduca e spettavano ai coeredi che fossero ascendenti e
discendenti del testatore fino al terzo grado. Chi acquistava il caducum si addossava gli oneri.

Indegnit
Lindegnit d luogo ad una terza figura incapace di ricevere il testamento. Lindegno pur potendo
ricevere per testamento poteva essere eliminato dal testamento per atti gravi quali le offese fatte al
de cuius, come luccisione o lattentato alla vita dellereditando o le gravi accuse al de cuius o alla
sua memoria ecc.

Forme di testamento. A) Forme pi antiche


Ci sono due forme antiche di testamento:
1) calatis comitiis, consisteva nella designazione dellerede fatta dinnanzi ai comizi curiati che
si riunivano due volte lanno;
2) in procinctu, era uguale alla prima ma ad eccezione che questa veniva fatta fuori da quei
giorni dinanzi allesercito schierato in armi.

B)Forme preclassiche e classiche


In et classica cera un particolare atto chiamato mancipatio familiae che consisteva in una
mancipatio cio il pater mancipava la sua famiglia ad una persona di sua fiducia che era
considerata heredis loco e acquistava inter vivos un potere che le consentiva di ritrasferire a suo
tempo gli oggetti costituenti la famiglia ala persone designate dallautore dellatto con lo scopo di
attribuire la famiglia allheres. Dopo la giurisprudenza sugger di utilizzare la mancipatio solo come
espediente per giustificare una mancipatio del testatore (cio una dichiarazione accessoria della
mancipatio per delimitare o specificarne gli effetti). Dopo ne deriv una trasformazione di struttura
che dette vita alla forma di testamento del ius civile denominante testamentum per aes et libram
che sostitu le vecchie forme pubbliche: la familiae emptor e il libripens che assunsero la funzione
di testimoni che uniti ai 5 della mancipatio divennero sette e davanti a questi testimoni bisognava
pronunciare la mancipatio con cui nominava lerede. Infine nel testamento fu introdotta la scrittura
e di conseguenza il volere del testatore si rappresentava per iscritto.

C)Forme postclassiche
Nellet postclassica vengono introdotte anche forme pubbliche da pubblici ufficiali o dello stesso
imperatore.

D)Forme giustinianee
Nelle forme giustinianee si distinguono la forma privata da quella pubblica.
1) le private sono orali o scritte. Lorale si compie mediante dichiarazione fatta al testatore e
alla presenza di sette testimoni. Quella scritta pu essere olografa cio interamente scritta
dal testatore oppure allografa cio dettata dal testatore e da lui scritta. In tutti e due i casi
intervengono sempre i sette testimoni.
2) Le forme pubbliche consistono nella trascrizione del testamento in pubblici registri tenuti dai
magistrati provinciali presso la cancelleria imperiale.

E)Forme speciali
Consiste nellaggiunta di un ottavo testimone per il cieco o lanalfabeta o nella riduzione a 5
testimoni quando il testamento sia redatto in campagna in caso di epidemia.

Il testamento militis

Questa era una forma di testamento per i militari dunque appartenente allo ius singulare cio loro
potevano fare testamento nelle forme pi varie che normalmente rispecchiavano i modi dei loro
paesi dorigine essendo ormai lesercito formato da stranieri.

Contenuto del testamento. A)Institutio heredis


Listituto heredis richiede una forma solenne che nomina un individuo erede. Per quanto riguarda
la forma, furono introdotte altre parole o equipollenti, a quelle precedenti. Fu anche ammesso che
il testatore potesse riservarsi espressamente dindicare il nome dellerede in un separato
documento chiamato codicillo. Infine c latto contrario al testamento che lexheredatio che il
testatore qualora voleva diseredare un suo erede doveva espressamente farlo e dichiarare che
rientrava in testamento e chi no.

B)Istituzione di coeredi
Il testatore pu nominare separatamente o congiuntamente dando luogo alla coeredit
testamentaria. Il patrimonio ereditario viene frazionato in quote espresse di norma in dodicesimi.
Se il testatore non determina le quote di ciascun erede, listituzione le intende per parti uguali.

C)Institutio excepta re ed ex certa re


Se il testatore ha disposto che dalla successione sia detratta una certa cosa o che la cosa sia
determinata, listituzione nulla perch contrasta con la natura della successione ereditaria. Per
la nullit faceva cadere lintero testamento e quindi si decise che la cosa determinata fosse come
non apposta e cos facendo si salvava il testamento e lerede si riteneva successore universale.
Giustiniano consider la cosa determinata come un prelegato.

D)Sostituzione volgare
Il testatore prevedendo che lerede non voglia o non possa acquistare leredit, pu sostituirgli un
secondo erede il quale verr chiamato solo se lerede non acquisisce leredit. Questa sostituzione
era detta dallimperatore, volgaris.

E)Sostituzione pupillare
Il testatore che ha istituito il proprio figlio in potestate impubere e prevedendo che limpubere
muoia prima di aver raggiunto la pubert, gli nomina un sostituto che vien chiamato pupillare. In
questa sostituzione si verificano due trapassi ereditari.
1) Dal pater al filius impubere;
2) Dallimpubere al sostituto e questultimo rientra nella situazione giuridica del pupillo.
La finalit dellistituto consiste nellevitare che morendo il figlio e dunque impossibilitato a fare
testamento, la successione venga deferita agli eredi legittimi. Questo istituto se viene applicato al
figlio muto o infermo prende il nome di sostituzione quasi pupillare.

F)Sostituzione fedecommissaria
Questa sostituzione ammise che il pater familias nellistituire lerede potesse aggiungere una
preghiera che questo alla sua morte, trasmettesse leredit alla persona voluta dal pater allo scopo
di far restare il perpetuo il patrimonio nellambito dei discendenti allinfinito e cos nasce il
fedecommesso di famiglia.

G)Legati e fedecommessi
Fra le disposizioni testamentarie ci sono i legati e i fedecommessi a cui gli vengono attribuiti alcuni
diritti a carico delleredit.

H)Altre disposizioni
Il testamento pu anche contenere altre disposizioni come la nomina del tutore, la manomissione,
la richiesta di legittimazione.

Apertura del testamento


Per i testamenti privati segreti cerano delle disposizioni con cui si disciplinavano le aperture del
testamento. Questa apertura aveva una duplice funzione e cio di garantire lautenticit del
testamento e di assicurare al fisco limposta successoria.

Invalidit ed inefficacia del testamento


Ci sono ipotesi in cui il testamento non raggiunge il suo effetto:
1) Testamento nullo secondo lo ius civile per mancanza di testamenti factio attiva o per difetto
di forma o per violazione di una norma contenuta in testamento;
2) Testamento valido ma divenuto invalido per cause sopravvenute (perdita di testamenti
factio attiva ecc);
3) Un testamento pur essendo valido pu essere attaccato o con effetti civili o da parte del
pretore con conseguente annullabilit del testamento.

Revoca del testamento


Il testamento poteva essere revocato attraverso un altro testamento posteriore con la
conseguenza che il testamento successivo revoca il precedente.

I codicilli
I codicilli unaggiunta al proprio testamento, un documento separato su cui si fissavano altre
disposizioni che non potevano essere messe nel testamento; questi erano documenti in cui cera il
contenuto pi importante. Nellet classica si distinguono i codicilli testamentari da quelli ab
intestato in mancanza di testamento. I primi possono essere testamenti confirmati cio ricordati nel
testamento o non confirmati. I codicilli confirmati sono parte integrante del testamento e possono
contenere tutte le disposizioni tranne listituzione dellerede. I codicilli non confirmati possono
contenere solo fedecommessi.

CAPITOLO TREDICESIMO La delegazione legittima


Il sistema di successione ab intestato nelle XII Tavole
Quando per mancanza o invalidit del testamento non pu aver luogo la successione
testamentaria si apre la delazione ab intestato in favore dei pi prossimi parenti del de cuius
chiaramente facendo riferimento alla parentela agnatizia. Le XII Tavole prevedono tre ordini di
chiamata: 1) sui; 2) adgnati; 3) gentiles. Il primo esclude ladgnato proximus. I sui sono i
discendenti in potestate e le donne convenute in maum che succedono in parti uguali
indipendentemente dal grado di parentela. La successione degli adgnati avviene per capita e il pi
prossimo esclude tutti gli altri di grado successivo. La successione dei gentiles si attua a favore di

tutti i pater familias appartenenti alla stessa gens del de cuius. A tutti e tre i casi si applica il
principio di in legitimis hereditati successio non est in base al quale se la persona chiamata non
acquista leredit non si passa alla chiamata del parente successivo ma leredit resta vacante,
mentre per i beni che riguardano un liberto dopo i sui ha diritto a subentrare il patrono.

Il sistema dellEditto ai fini della bonorum possessio


Il pretore stabil un ordine secondo il quale in mancanza del testamento avrebbe concesso la
bonorum possessio. Le categorie sono quattro:
a)
b)
c)
d)

I figli sia in potestate che emancipati;


I legittimi eredi;
I cognati;
Il coniuge superstite di un matrimonio sine manu.

Il sistema giustinianeo
La successione ab intestato fu oggetto di cure da parte di Giustiniano. Lordine di chiamata fondato
su parentela di sangue il seguente:
a) I discendenti in linea maschile e femminile. Se i discendenti appartengono tutti ad una
stessa stirpe (figlio, nipote, pronipote) il discendente pi prossimo esclude i successivi;
b) Gli ascendenti paterni e materni che concorrono con i fratelli e sorelle del de cuius;
c) Fratelli e sorelle aventi in comune solo uno dei genitori.
Uno speciale riguardo, Giustiniano us per la vedova povera a cui concesse un quarto del
patrimonio del marito o in presenza di figli una quota di usufrutto.

La c.d. successione contro il testamento o necessaria


Alcuni componenti pi stretti del de cuius devono ottenere la quota ereditaria a loro legittima anche
per la non volont del de cuius e se egli violava tale diritto da parte degli eredi c.d. legittimi, il diritto
subentrava a favore dei legittimari.

Inervento pretorio. Bonorum possessio contra tabulas


La preterizione del figlio emancipato non rende nullo il testamento, ma il pretore concede una
bonorum possessio allemancipato preterito che contra tabulas al fine di tutelare laspettativa
ereditaria. Il testamento resta valido ma pu essere reso inefficace se gli eredi istituiti sono
estranei o se gli eredi sono anchessi di pari grado al preterito. In questo caso il testamento viene
attaccato per la parte necessaria a trattare il preterito alla stessa maniera degli altri. La bonorum
possessio fu usata anche per ottenere la successione contro il testamento fra patrono e liberto con
laggiunta a favore del patrono di due azioni:Fabiana e Calvisiana per rescindere le alienazioni
fatte in vita dal liberto per frodare laspettativa del patrono alla sua eredit.

Successione necessaria sostanziale


In alcuni casi in cui un individuo fosse stato diseredato senza un giusto motivo, coloro che fossero
stati diseredati potevano chiedere la rescissione mediante la querella inofficiosi testamenti fatta al
collegio giudicante dei centumviri. Sono legittimati a proporre la querella i figli e i figli emancipati e
si richiede che non abbiano ricevuto nel testamento almeno un quarto della quota a loro spettata.
Listituto della querella mira ad assicurare che il testatore riservi le rispettive quote legittime a
coloro che hanno diritto a riceverle e inoltre per mettere al sicuro il testamento da eventuali
impugnazioni. Tale diritto successivamente si rinfonz con lintroduzione della querella inofficiosae
donationi e la querella inofficiosae dotis con le quali si potevano colpire erogazioni fatte in vita dal
testatore. Il testatore pu sottrarsi allobbligo di riservare le quote legittime solo per giusti motivi.

La successione necessaria nelle Novellae

Giustiniano disciplin la materia con due importanti Novellae: la 18 e la 115. Egli provvide a fissare
le cause che giustificavano la diseredazione ma escludeva la legittima. La legittima spettava a tutti
i discendenti e ascendenti e il suo ammontare variava a seconda degli aventi diritto.

LEGATI E FEDECOMMESSI
CAPITOLO QUATTORDICESIMO I legati
Concetto
Il legato una disposizione di ultima volont contenuta in un testamento con cui il testatore
attribuisce ad un soggetto diverso dallerede, singole cose o singoli diritti a carico delleredit. La
differenza tra legato e quote di eredit che la quota di eredit comprende un singolo bene che d
luogo alla successione universale e quindi lerede subentra nella situazione giuridica del de cuius,
mentre il legato anche se comprende una serie di beni d sempre luogo ad una successione a
titolo particolare. Il legato dipendente dalla successione testamentaria cio deve detrarsi
dallasse ereditario. Tre sono i soggetti che danno vita al rapporto: 1) il testatore; 2) lerede; 3) il
legatario. Loggetto del legato pu essere la propriet di una cosa, la scelta fra due o pi cose del
testatore ecc. quindi il legatario pu scegliere qualunque cosa tra quelle disposte dal testatore.

I quattuor genera legatorum


Il ius civile riconosce quattro specie di legati che si differenziano tra loro:
1) Legatum per vindicationem richiede la forma do lego che ha per effetto il trasferimento
delloggetto legato dal testatore al legatario il quale ne diviene titolare;
2) Legatum per damnationem richiede la forma heres meus damnas esto dare (il mio erede
tnuto a dare) e ha leffetto di far sorgere unobbligazione di cui il debitore lerede e il
creditore il legatario. Lacquisto delleredit dipende dalladempimento dellobbligazione
da parte dellerede contro il quale il legatario ha unaactio ex testamento che un actio in
personam;
3) Legatum sinendi modo richiede la forma heres meus damnas esto sinere (il mio erede sia
tenuto a subire) produttivo di unobbligazione diversa perch questa non consiste in una
prestazione di facere o dare ma in un semplice pati cio il legatario faccia di s
lapprensione delloggetto;
4) Legatum per praeceptionem ha la stessa efficacia dei legati per vindicationem ma si
distingue perch disposto a favore di uno dei coeredi il quale acquista il lascito prima
della divisione ereditartia. La forma richiesta la praescriptio (con diritto di precedenza) ma
perch sono inconciliabili nella stessa persona lerede e il legatario, la giurisprudenza
elabor un prelegato. La soluzione fu che il prelegato era nullo per la parte gravante sulla
quota ereditaria dello stesso prelegato. Tale parte si considerava acquistata a titolo di quota
ereditaria, mentre per la parte gravante sulle quote degli altri coerede, il prelegato restava
invece valido e si acquistava come tale.

S.C. Neronianum e fusione dei tipi di legato

La giurisprudenza del I sec. riconobbe sostanzialmente due figure di legato:


1) Legato reale;
2) Legato obbligatorio.
Il neronianum dispose che un legato per vindicationem che non potesse valere come tale, valesse
come se disposto con unaltra forma, per la quale avesse i requisiti voluti.

Acquisto del legato


Lacquisto del legato avviene in due tempi:
1) Dies cedens che coincide con la morte del testatore o in epoca successiva con lapertura
del testamento dies legati cedit il che vuol dire che il legato fissa nella persona del legatario
il quale ha diritto ad acquistare il legato, e di trasmetterlo ai suoi eredi;
2) Dies veniens che coincide con laccettazione delleredit da parte dellerede e cio pu
esercitare il diritto attribuitogli dal legato.
Nei casi di legato a termine o sotto condizione, il pretore ordinava allerede di dare al legatario una
garanzia sul suo diritto chiamato cautio legatarum servandorum causa. Per lacquisto si richiede la
volont del legatario.

Nullit del legato


La nullit del legato pu dipendere dalla nullit del testamento che lo contiene, ma il legato pu
essere invalido anche per cause autonome indipendentemente dalla validit del testamento e le
cause sono: il difetto di forma, lincapacit del delegatario e linidoneit delloggetto. Infine la nullit
del legato pu essere iniziale o sopravvenuta.

Revoca del legato


La revoca del legato distinta in due parti:
a) Deriva dalla revoca di tutto il testamento o della sola hereditas;
b) Revoca relativa al solo legato.

Limitazioni ai legati
La libert nella misura dei legati fu sempre ostacolata perch produceva un duplice inconveniente:
1) lerede se venerava la memoria del testatore accettava leredit assumendosi le responsabilit
dei debiti ereditati; 2) diversamente non accettava lesistenza dei legati stessi con leffetto di far
acquistare il patrimonio agli eredi legittimi contro la volont del testatore. Di conseguenza
nacquero una serie di leggi limitatrici dei legati:
a) Lex furia testamentaria che stabil che nessuno potesse ricevere un legato superiore a 100
assi tranne i cognati fino al 6 ma questo non raggiunse il suo scopo perch il testatore
poteva esaurire il suo patrimonio in una serie di legati ciascuno non superiore a 100 assi;
b) Lex voconia che stabil che nessun legatario potesse ricevere pi dellerede;
c) Lex falcidia. Questa legge risolse definitivamente il problema dicendo che lerede doveva
ricevere una quota dellintero patrimonio.

CAPITOLO QUINDICESIMO I fedecommessi

Concetto
Il fedecommesso consiste in una raccomandazione rivolta dal de cuius allerede o al legatario
perch essi diano o facciano qualcosa nei confronti del fedecommissario. Si tratta di ritrasferire in
tutto o in parte la quota ereditaria o il legato e si applica un duplice passaggio dal disponente
allonerato e da questo al fedecommissario. Listituto li divide in:
a) Legato per la forma;
b) Per gli effetti;
c) Per i requisiti.
disposto in forma di preghiera senza alcun termine tecnico stabilito. Pu essere contenuto in un
testamento o nel codicillo o essere disposto oralmente. Il fedecommesso non ha alcun obbligo
giuridico verso lonerato, perch la volont del defunto basata sulla lealt del fedecommesso ma
tutelato solo extra ordinem. Quanto alloggetto esso pu essere di contenuto molto vario e pu
essere di pertinenza dellonerato o di un terzo qualsiasi. Il fedecommesso pu gravare anche sugli
eredi ad intestatio. Infine se disposto senza solennit pu essere revocato.

Fedecommesso universale
una figura speciale di fedecommesso, per cui il testatore dopo aver istituito un erede lo prega di
restituire tutta leredit ad unaltra persona. Erede resta listituto heres fiduciarius il quale trasferir
al fedecommissario la propriet dei beni ereditati e diritti trasferibili, mentre rester titolare dei diritti
intrasferibili lasciando al fedecommissario lesercizio. Di conseguenza il fedecommissario dovr
rivolgersi allerede che legittimato attivamente e passivamente. Dal I sec. d.C. si estese in via
utile al fedecommissario, la legittimazione attiva e passiva delle azioni pro e contro lerede.
Successivamente per evitare che lerede non accettando leredit facesse cadere il
fedecommesso, il pretore costringeva lerede fiduciario ad accettare leredit per restituirla al
fedecommissario, ma concesse allerede di trattenere un quarto netto delleredit. Infine si ritenne
il vero erede il fedecommissario universale; ma il fedecommissario universale resta pur sempre
nella forma un legatario, poich ad essi si applicano le regole del legato.