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di Diritto Romano
CAPITOLO PRIMO Lordinamento giuridico romano
Le fonti di produzione
Le norme giuridiche del periodo arcaico di Roma non derivarono dalla volont di un legislatore, ma
dai mores maiorum. Furono regole tramandate di padre in figlio col convincimento della necessit
e obbligatoriet, in quanto risalenti alla volont divina: da ci deriv la convinzione dello ius civile. I
mores maiorum avevano bisogno di essere interpretati e adattati ai casi della quotidianit; a ci
provvide la interpretatio, dapprima dei pontificies, e poi dei giuristi laici. Nel periodo della
giurisprudenza pontificale, linterpretatio si prestava ad arbitri della classe dominante a discapito
della plebe: da ci le agitazioni e le secessioni fino a quando non si giunse allesigenza della
certezza del diritto e con la concessione da parte dei patrizi delle prime leggi scritte, le XII tavole,
seguite da altre leges votate dai comizi patrizio-plebei o da plebis-scita, votati dalle assemblee
della plebe. Il complesso delle norme derivanti dai mores maiorum e dalle leges comiziali, costitu il
cos detto ius civile, cio il diritto applicato esclusivamente ai cives romani. Con la decadenza dei
comizi popolari e della loro attivit legislativa, con la crisi repubblicana e lavvento del principato, la
funzione di porre nuove norme fu assunta dal Senato, attraverso i Senatus consulta e dal princeps
attraverso le sue constitutiones. Fu detto ius honorarium o praetorium il complesso di norme poste
dalleditto del pretore urbano; fu detto ius gentium quello derivante dalleditto del pretore peregrino.
Nellet postclassica, scomparsi gli organi della Costituzione repubblicana e del principato, lunica
fonte del diritto fu la volont del monarca, dominus. Il termine lex divenne sinonimo di constitutio
imperatoria; limperatore riconobbe valore di norma giuridica agli scritti dei pi famosi giureconsulti
dellet classica, che vennero denominati iura. Iura et leges furono i due termini che ricompresero
in s ogni fonte del diritto.
A) Ius publicum e ius privatum. Questa distinzione non esprime una contrapposizione fra le due
branche del diritto, ma allude a due aspetti dellunica funzione che ha lordinamento giuridico. Esso
tende alla regolamentazione di unordinata vita sociale; tale fine raggiunto da un lato mediante
una serie di norme che disciplinano il modo di essere e il funzionamento dellorganizzazione
sociale, dallaltro mediante unaltra serie di norme che si rivolgono ai singoli privati. Ulpiano diceva
che: il diritto pubblico quello che riguarda la struttura dello Stato romano, il privato quello che
concerne lutilit dei singoli. Lutilit dei privati non contrapposta a quella dello Stato. La
conseguenza che le norme di ius publicum risultano inderogabili e vanno assolutamente
osservate, mentre quelle di ius privatum, in quanto dettate per la immediata utilitas dei singoli,
possono essere da questi derogate. Nel diritto romano vengono considerate di diritto pubblico tutte
le norme che regolano rapporti i quali hanno per soggetto lo Stato. Secondo i Romani, lo Stato si
presenta sempre ai privati come ente sovrano, sicch i suoi atti anche se equivalenti a quelli di un
privato cittadino, restano sempre sottratti alle norme di diritto privato.
B) Ius commune,ius singulare, privilegium. Lantitesi si pone tra ius commune e ius singulare: il
primo rappresenta la regola, il secondo leccezione. Appartengono al ius commune tutte quelle
norme che sono di generale efficacia, in quanto si applicano a tutti i membri di una data comunit.
questo il caso normale. Talvolta opportuno discostarsi dal sistema di ius commune e stabilire
delle norme speciali: tali norme costituiscono il ius singulare. Appartengono al ius singulare il diritto
di testamento dei militari, il divieto per le donne di intercedere ecc. quel che occorre notare che in
questi casi, il concetto di ius singulare e la norma di carattere eccezionale stabilita non in
considerazione delle qualit personali, ma in considerazione della speciale condizione di
determinare categorie di soggetti, astrattamente colpite, sicch ne beneficeranno tutte quelle
persone che si trovano o che si vengano a trovare, entro quelle determinate categorie. Diverso dal
ius singulare il concetto di privilegium. Il termine designa in un primo tempo la norma diretta
contro una determinata persona; pertanto i privilegia furono vietati fin dalle leggi delle XII Tavole. In
epoca successiva il termine assunse un significato favorevole e i privilegia finirono per confondersi
col ius singulare.
C) Ius civile e ius honorarium.
D) Ius civile, ius gentium, ius naturale. Nella maggior parte delle opere dei giureconsulti classici
non abbiamo traccia della tricotomia civile-gentium-naturale. Il concetto gaiano questo: mentre
alcuni istituti giuridici sono propri ed esclusivi di determinati ordinamenti positivi, perch creati dai
singoli diritti nazionali, altri istituti giuridici, in quanto fondati sulla volont di un singolo legislatore,
ma sulla naturalis ratio si riscontrano ugualmente negli ordinamenti giuridici di tutti i popoli di un
certo livello di civilt. Da qui Gaio procede: mentre le norme del ius civile sono applicabili ai soli
cittadini romani e ne costituiscono una prerogativa, le norme del ius gentium sono applicabili a
cives e non cives e costituiscono un ordinamento intrnazionale del quale usufruiscono tutti i popoli.
Fin qui non appare accanto al ius civile e al ius gentium il diritto naturale: la tricotomia emerge da
alcuni passi della Compilazione giustinianea, nei quali il ius naturale appare come un terzo
ordinamento, autonomo rispetto agli altri due. Lorigine filosofica pu desumersi dalla discussione
svoltasi a proposito della schiavit, che nel sistema gaiano sinquadrava nello ius gentium perch
comune a tutti i popoli; in seguito le due dottrine, stoica e poi cristiana, furono concordi nel rilevare
che questa non conforme alla naturalis ratio ed contra naturam. Da ci limpossibilit di far
coincidere il ius gentum col naturale. Secondo un frammento dei Digesti, il diritto naturale quello
che la natura ha ingenerato in tutti gli animali. Laltro tentativi di costruire un diritto naturale come
ideale e astratto non ha resistito di fronte alla dimostrazione della scuola Scuola storica che non
esiste un diritto immutabile per tutti i tempi e per tutti i luoghi perch essendo il diritto un fenomeno
mutevole cambia col mutare dei tempi e dei luoghi. Questa categoria del ius naturale risponde ad
esigenze non rigorosamente giuridiche ma filosofiche.
E) Ius strictum e ius aequum. I termini aequitas, aequum significano originariamente eguaglianza e
vogliono esprimere il concetto che la norma giuridica deve essere applicata in modo da garantire
eguale trattamento a due casi pratici uguali. Ma poich due casi identici non esistono, aequitas
diviene sinonimo di giustizia ideale. La distinzione tra ius strictum e ius aequum sorge quando una
norma pi antica si va mostrando sempre pi inadeguata alle esigenze dei nuovi tempi: il rimedio
pi ovvio sarebbe labrogazione di quella norma e la sostituzione ad essa di una pi idonea. Ma
tale rimedio non era presente nellantica Roma: i romani vi ponevano rimedio o in via di fatto
mediante i rimedi del pretore, o in via teorica mediante linterpretatio. Nella seconda fase di
evoluzione del diritto romano assistiamo ad un dualismo tra lo strictum ius, che viene ad
identificarsi con il ius civile e laequum ius, attuato nel ius honorarium e nel ius gentium. Laequitas
lanima del diritto, secondo la celebre definizione di Celso che afferma il diritto come la tecnica
che permette di conseguire lutile e gli interessi. Nella Compilazione giustinianea, il ius gentium e
laequitas sono rappresentati come giustificazioni di decisioni contrarie alle norme dellordinamento
giuridico: qui laequitas diviene estranea al diritto confondendosi con i concetti di pietas, benignitas,
humanitas.
Capacit giuridica
La persona che titolare di diritti e destinatario di doveri si dice che ha una capacit giuridica. I
Romani non avevano termini tecnici per esprimere un soggetto o una capacit giuridica ma
usavano delle espressioni varie, diverse dalla terminologia moderna. Ma nellantica Roma, il
significato tecnico di capacit giuridica analogo al nostro; nel diritto romano non tutte le norme di
un ordinamento hanno come destinatari tutti i soggetti.
perch cerano i liberi che si distinguevano in base alla cittadinanza in cives, latini e peregrini;
infine fra i cittadini romani si distinguono tra persone sui iuris e alieni iuris (sottoposti a potere
altrui). Nel diritto romano la persona fisica considerata soggetto dellordinamento e quindi del
diritto privato. Lindividuo pu perdere la capacit giuridica se vengono a mancare una di
queste tre situazioni:
a) La capitis deminutio, significa che in conseguenza ad un atto c la perdita della libert;
b) Media/minor, quando si perde la cittadinanza romana;
c) Minima, quando ci sono stati dei fatti che implicano un mutamento dello status familiae:
adrogatio, adoptio ecc.
Cause limitatrici della capacit giuridica di diritto privato delle persone fisiche. Generalit
Per quanto un soggetto fosse sui iuris e dunque possedeva lo status libertatis e lo status civitatis,
egli poteva trovarsi in una delle situazioni che limitavano la sua capacit giuridica.
A) Addictio e nexum
Si tratta di condizioni personali nate nellantico ius civile. Laddictio riguardava il debitore
inadempiente che veniva dal magistrato nominato (addictus) e veniva ceduto al creditore
insoddisfatto che poteva tenerlo in un carcere privato o poteva venderlo come schiavo dato al
creditore come pegno attraverso la mancipatio. Il nexum fu abolito dalla lex Poetelia Papiria del
326 a.C.
B) Redemptio ab ostibus
Chi stato liberato dalla prigione rester a disposizione, a titolo di pegno, nei confronti di chi ha
sborsato la dovuta somma di denaro finch egli non avr scontato il debito lavorando per lui o
ridandogli il denaro.
C) Auctoramentum
Sar il contratto con cui i gladiatori, che venivano reclutati dallimpresario dei giochi si
impegnavano allatto dellarruolamento. I gladiatori erano tenuti ad osservare la disciplina in quanto
effettuavano un mestiere turpe che li rendevano infermi.
D) Sesso femminile
La posizione giuridica della donna romana (mater familias/matronae) aveva una incapacit
completa nel diritto pubblico (ius suffragii, ius honorarum) ed ha una capacit giuridica di diritto
privato limitata. Non pu essere titolare di patria potestas sui figli anche in mancanza del loro
padre e non pu adottare figli; inoltre cera una legge chiamata lex Voconia del 169 a.C. che non
consentiva alla donna di ricevere per testamento patrimoni superiori a 100.000 assi e vietava alle
donne di assumere garanzia in favore degli altri.
La capacit di agire
La differenza tra capacit giuridica e capacit di agire :
a) capacit giuridica: la capacit di essere destinatari di un diritto oggettivo (di diventare
titolare di diritti soggettivi e destinatario di doveri);
b) la capacit di agire: la capacit di compiere atti giuridici. I Romani riconoscono la capacit
di agire in tutte le persone fisiche indipendentemente dal fatto che abbiano o meno la
capacit giuridica; quindi possono compiere atti giuridici il filius familias, la persona in
manu, lo schiavo. Secondo lo ius civile i loro atti sono validi purch non rechino danni al
patrimonio del soggetto rispetto al quale si trovano in potest, in manu o in mancipatio.
Cause che escludono o limitano la capacit di agire delle persone fisiche sui iuris. A) Et
Luomo appena nato non ha la capacit di esercitare i suoi diritti e non responsabile delle sue
azioni. Secondo la concezione romana lindividuo acquista la capacit di agire quando ha
raggiunto lo sviluppo fisico e mentale e dunque la pubert. I Sabiniani dicevano che bisognava
accertare la pubert dellindividuo in base all habitat e in base allindividuo stesso, mentre la
scuola Proculiana impose che la pubert doveva essere raggiunta dalluomo allet di 14 anni
mentre la donna a 12 anni. Il diritto romano classifica gli uomini secondo la loro et in impuberes e
puberes. Tra gli impuberi definito linfans cio il bimbo nei primi anni della sua vita che non ha
nessun capacit di intendere e di volere ed in questa et era amministrato dal tutore. Poi dai 7
anni circa il fanciullo viene considerato infantia maior che ha una limitata capacit di intendere e di
volere e il diritto gli riconosce una limitata capacit di agire; si tutelano gli impuberi che possono
compiere atti che giovano, ma non il contrario. Per far compiere atti agli impuberi comporterebbe
un obbligo e serve necessariamente un tutore. Se limpubere dovesse compiere atti illeciti
lordinamento lo ritiene colpevole solo se pubertati proximus; una volta raggiunta la pubert
lindividuo acquista la piena capacit di agire e quindi la tutela si estingue, tranne che per le donne.
Allinizio del II secolo a.C. fu emanata una lex Laetoria in favore degli individui che avessero meno
di 25 anni e che andava a colpire colui che avesse spinto dolosamente un minore di 25 anni ad
affari per lui svantaggiosi, colpiva quindi gli uomini senza scrupoli; ma quando lindividuo aveva
preso in inganno il giovane minore di 25 anni ed era riuscito a concludere il negozio, latto non si
poteva pi cancellare. Successivamente il pretore promise nel suo editto, a tutti i minori di 25 anni
che avessero subito un danno, una restituzione dei mezzi per rendere inefficace il negozio
dannoso da lui compiuto; ma la restitutio era esclusa se il minore avesse agito con lassistenza di
un curatore la cui presenza era garantita per i terzi contraenti con il minore. Nellultima et
imperiale fu introdotto listituto della venia aetatis: la facolt per i minori di 25 anni di amministrare
liberamente il proprio patrimonio e di gestire i propri affari; Costantino stabil che listituto poteva
riconoscere questa scelta solo a chi avesse compiuto 20 anni mentre per le donne 18 anni.
B)Sesso femminile
Lappartenenza al sesso femminile oltre ad essere causa della limitazione della capacit giuridica
anche causa di limitazione della capacit di agire. Mentre luomo sui iuris, raggiunta la pubert
per lo ius civile perfettamente capace di agire e quindi esce dalla tutela, la donna pur avendo
raggiunto la pubert continua ad essere considerata incapace e dopo luscita dalla tutela degli
impuberi ricade sotto la speciale tutela mulierum. Il tutore necessario per la donna non per tutti
gli atti ma solo per quelli pi importanti.
C)Infermit
Il diritto romano non pone le infermit fisiche tra le cause limitative: della capacit di agire, ma
daltra parte per alcuni diritti per i quali si richiedono particolari attitudini fisiche, vengono
considerati incapaci coloro che a causa dellinfermit non possiedono tali attitudini. Pi grave la
questione relativa allinfermit di mente che il diritto romano denomina furor o dementia: essi
verranno sostituiti nella loro attivit dai curatori, per evitare che linterdetto potesse compiere un
atto in un momento di lucido intervallo e in tal caso latto sarebbe stato valido.
D)Prodigalit
Il prodigo era colui che aveva una situazione simile allimpubere prossimo alla pubert e dunque
tutto il suo patrimonio veniva affidato ad un certo curatore che evitava di peggiorare la situazione
patrimoniale acquistata per eredit.
Corporazioni
Insieme di persone con obbiettivi comuni. Queste organizzazioni sono considerate soggetti di diritti
autonomi e sono distinte dalle persone fisiche che li compongono. La giurisprudenza elabor il
principio che per essere riconosciuta la corporazione, i consociati dovevano essere non meno di
tre altrimenti non era riconosciuta la corporazione, inoltre la capacit giuridica delle associazioni
riguardava i diritti patrimoniali in generale ma riconosceva anche la titolarit di diritti di contenuto
personale.
Fondazioni
Le fondazioni sono un insieme di beni che i soggetti detengono e che decidono di destinare a
qualche erede in maniera perpetua. A gestire questi beni sono le persone fisiche che agiscono in
nome degli organi, che la fondazione stessa.
2) res religiosae, sono i sepolcri agli dei inferi, che soddisfano esigenze di culto privato. Per questo
tipo di res non c bisogno di una cerimonia pubblica per uscire dal commercio ma il privato che
imprime la extra commercialit mediante il seppellimento del cadavere e dopo il seppellimento
diviene res religiosae. Inoltre esisteva il diritto di seppellire il cadavere e di celebrare i sacrifici
funebri che pu costituire oggetto di diritto di passaggio su un fondo altrui per raggiungere il
sepolcro. Lo ius sepulcri protetto da unactio sepulcri violati, pretoria e penale;
3) res sanctae, queste res sono le mura e le porte della citt. Queste cose appartengono al diritto
divino e quindi di propriet dello stato e quindi non possono appropriarsene i privati.
non sono tecnicamente frutto perch fa parte della cosa madre, mentre quando sono separati
acquistano esistenza autonoma. Inoltre si distinguono ancora i frutti consumpti da quelli extantes al
fine di un eventuale restituzione da parte di chi li abbia consumati o ancora di chi li possiede. Tutti
questi si chiamano frutti naturali, frutti da alberi ecc.; ma c unaltra distinzione da ricordare con il
frutto civile che il frutto che si ottiene dando in locazione un qualcosa o prestando un qualcosa
da restituire con eventuali interessi, che ottiene il proprietario di quella cosa.
Le impensae
Le impensae sono le spese fatte per ottenere un vantaggio su una determinata cosa. Le spese si
distinguono in impensae in rem e cio le spese che vengono effettuate per migliorare le prestazioni
di una cosa, mentre le impensae in fructus sono le spese che servono per accrescere o per trarne
il reddito. Occorre inoltre distinguere le spese necessarie, che sono quelle che servono per
assicurare la sopravvivenza della res o la sua capacit di produrre reddito; da quelle voluptuariae
che sono le spese aventi una mera esigenza da parte dellautore. Inoltre ci pu essere il problema
di stabilire eventuali spese da parte di chi possiede una res, perch pu succedere che la res si
trovi nelle mani di chi non ne proprietario e quindi sorge il problema di valutare in che modo le
spese devono gravare su di lui invece che al titolare. Secondo il diritto romano si arriv a regolare
queste eventuali spese in base ad alcuni parametri: se colui che deteneva la cosa in virt di un
titolo valido non aveva alcun diritto di usarlo, non era tenuto a sopportare nessuna spesa che lo
riguardasse; se invece colui che deteneva la cosa aveva il potere di usarla, bisognava distinguere
le impensae in rem che dovevano essere sopportate dal proprietario, mentre quelle richieste per il
suo uso gravavano su colui che usava o sfruttava la cosa a seconda che luso fosse a titolo
gratuito o a titolo oneroso. Quando le spese erano anticipate da colui che non spettavano, egli
aveva diritto al rimborso completo per le spese sostenute; inoltre nessun rimborso poteva essere
preteso per spese voluptuariae (spese non necessarie) ma il soggetto che aveva effettuato queste
spese aveva la possibilit di asportare tutti gli abbellimenti comportati da lui che si chiama ius
tollerandi se queste esportazioni potevano avvenire senza fare nessun danno alla cosa. Il
possessore che deteneva la cosa senza un titolo valido non aveva alcun diritto al rimborso.
Lerrore
Lerrore linesatta o mancata conoscenza della realt. Lerrore si suddivide in errore di fatto ed
errore di diritto:
1) lerrore di diritto giuridicamente irrilevante non potendo giustificare che il soggetto trovi
lalibi dellignoranza delle norme vigenti. Nel diritto romano era irrilevante lerrore iuris cio
questo diritto ammetteva che lindividuo potesse addurre a proprio favore lignoranza della
norma: a) chiunque potesse provare di essere stato impossibilitato nel consultare un
giurisperito;
b) il minore di 25 anni;
c) le donne, i soldati, i rustici;
2) Lerrore di fatto giuridicamente rilevante. Lerrore pu anche essere effettuato di proposito
per produrre effetti desiderati. Il senatoconsulto macedoniano rendeva nulli i mutui concessi ai filii
familias, ma se il mutuante avesse provato di aver concesso il mutuo per errore ad un pater
familias anzich ad un filius il mutuo sarebbe stato valido (cio il mutuante voleva dare il prestito al
filius e invece era un pater).
i negozi solenni in cui la volont deve essere manifestata sotto pena di nullit;
i negozi non solenni in cui la volont pu essere manifestata comunque.
i negozi unilaterali che si perfezionano con la volont di un solo soggetto (testamento);
i negozi bilaterali si perfezionano con la volont di un gruppo di soggetti (contratto);
i negozi complessi che si perfezionano con la volont convergenti di pi soggetti ma con
uno scopo comune (deliberazioni di unassemblea);
6) i negozi puri in cui si ha una manifestazione di volont pura.
Dal punto di vista dello scopo (causa) si distinguono;
7)
i negozi causali in cui lo scopo evidente ma che non appare in maniera esplicita e quindi
non significa che la causa pu mancare; il negozio astratto significa che si pu far valere il
diritto di essi senza provare necessariamente la causa, spetter al convenuto dimostrare
linesistenza o linidoneit della causa;
8) i negozi a titolo oneroso;
9) i negozi a titolo gratuito;
10) i negozi inter vivos sono i contratti;
11) i negozi mortis causa sono ad es. il testamento.
A)Condicio
La condicio la condizione, cio quella clausola per cui si fa dipendere lefficacia del negozio da
un futuro obbiettivamente incerto. La condicio si divide in sospensiva e risolutiva:
1)
2)
sospensiva quando gli effetti del negozio restano in sospeso in attesa che gli eventi si
verifichino;
risolutiva che quando si verifica levento vengono meno gli effetti del negozio.
Inoltre il negozio pu essere valido solo in condizione di atti leciti e non illeciti altrimenti il negozio
sarebbe stato nullo e anche il testatore si sarebbe annullato. Quanto alla natura dellevento, le
condizioni possono essere positive o negative, secondo che lefficacia del negozio si faccia
dipendere dallaccadimento o dal non accadimento di un fatto. Possono essere inoltre:
1) potestative se il verificarsi dellevento dipende dalla volont dellinteressato;
2) causali se dipende dal caso o dalla volont dei terzi;
3) miste se delluna e dellaltra cosa insieme.
Il negozio giuridico sottoposto a condizione sospensiva attraversa sempre due stadi: 1) condicio
pendet cio in attesa dellevento previsto; 2) o condicio extat qualora levento si sia verificato o
condicio deficit qualora sia ormai certo che levento non potr pi verificarsi.
B)Dies
Il termine dies significa clausola con cui si collegano ad un avvenimento futuro e certo. Quando
inizia la clausola si dice dies a quo, e quando finisce si dice dies a quam.
C)Modus
Il termine modus significa clausola con il quale colui che ce lha deve tenere un dato
comportamento cio deve disporre un eventuale bene a favore di terzi o pubblici.
La causa di nullit dipende dalla mancanza della capacit giuridica e di agire anche se pu essere
relativa solo per alcuni determinati negozi.
B)Inidoneit delloggetto
Pu accadere che loggetto che forma il negozio giuridico pu essere inidoneo oppure una cosa
consumabile che alla fine non si pu pi restituire.
Mancanza di forma
causa di nullit quando lordinamento giuridico impone che un determinato negozio debba avere
una determinata forma, che non viene rispettata.
Mancanza di causa
Tutte le manifestazioni di volont hanno uno scopo ma non tutte sono causa di un negozio
giuridico; quando una manifestazione non conforme allordinamento giuridico e quindi non
tutelabile da esso significa che manca la causa. Il negozio nullo quando la causa illecita e
quindi contro lordinamento giuridico.
Cause di annullabilit
Le cause di annullabilit di un negozio giuridico sono: la violenza morale, il dolo, lerrore sui motivi
del negozio.
A) Violenza morale
La violenza morale quando la vittima di un negozio giuridico viene impressionata da un altro
soggetto con minacce di morte a lui e alla sua famiglia affinch la vittima concluda il negozio
giuridico in favore della persona malavitosa e succede che lindividuo sceglie il male minore
acconsentendo a manifestare la sua piena volont a concludere un negozio giuridico che se fosse
stato libero non avrebbe mai concluso. Inoltre se si tratta di rapporti di buona fede, il giudice pu
rilevare la minaccia e la vittima pu riottenere quanto prestato o rifiutarsi di adempiere con la
certezza di essere assolta se convenuta in giudizio. Se dal negozio nasceva unactio stricti iuris, la
vittima non poteva fare pi nulla. Solo dal I sec. a.C. il pretore promise nel suo editto di venire in
soccorso con due modi:
a) se il negozio estorto con minaccia aveva determinato una diminuzione patrimoniale e quindi un
danno per la vittima, essa avrebbe potuto ottenere dal pretore una restituzione e di conseguenza
una reintegrazione nella situazione giuridica in cui si trovava prima di concludere il negozio
dannoso; b) se invece il negozio dannoso consisteva in una promessa non ancora adempiuta, la
vittima chiamata in giudizio avrebbe potuto ottenere una exceptio metus mediante la quale
avrebbe evitato la condanna. Inoltre nellatto pretorio si prevedeva anche lactio metus che era di
carattere penale e che mirava a punire non solo lautore della minaccia ma anche le persone che
avevano tratto vantaggio dal negozio dannoso altrui.
B) Dolo
Anche nel dolo la vittima vuole apparentemente ci che manifesta ma non lavrebbe voluto se non
fosse stato vittima dellinganno altrui. Il negozio segue le stesse sorti di quello viziato da metus e
viene attaccato con gli stessi mezzi analoghi a quelli previsti per la violenza morale. Il dolo inoltre
di carattere penale.
La responsabilit
La condizione giuridica di chi ha commesso un illecito prende il nome di responsabilit; perch
lautore dellillecito sia responsabile si hanno alcuni requisiti:
1) che latto abbia prodotto un danno ovvero la reale lesione di un diritto soggettivo altrui
(damnum); 2) che latto sia addebitabile allautore che deve avere a sua volta queste altre
caratteristiche:
a) che lautore dellatto abbia la capacit di intendere e di volere e si esclude una eventuale
responsabilit dellinfante, del pazzo, dal sonnambulo;
b) che latto sia stato compiuto volontariamente. Le ipotesi della volontariet dellatto sono le
seguenti:
a1) dolo, pu darsi che latto sia voluto come mezzo per produrre il danno oppure si pu effettuare
un dolo per produrre beneficio a s stessi;
a2) colpa, consiste in un atto voluto ma senza alcuna previsione del danno che esso produce. Di
conseguenza c la colpa da parte di chi ha commesso latto e la responsabilit di accertarsi di non
arrecare disturbi con latto da egli compiuto (negligenza, imprudenza). Inoltre ci sono vari tipi di
colpa:
b1) culpa lata equiparata al dolo;
b2) culpa levis quando la negligenza non di particolare gravit. Nel diritto classico esiste un tipo
di responsabilit (custodia) che prescinde dalla volontariet dellatto, cio detentori di cose altrui
che rispondono nelleventuale perimento della cosa detenuta, salvo diverse situazioni particolari;
3) che tra il nesso e il danno vi sia un nesso di casualit diretta.
Nozioni generali
Il processo privato affidato alliniziativa del titolare della situazione giuridica che si pretende e che
egli controbatte con lazione. Nel processo troviamo due parti: la prima colui che pretende di
difendere il suo diritto leso (attore) e colui che viene in giudizio (convenuto). Allattore spetta lonere
di provare il suo diritto. Nel processo le parti devono agire spontaneamente e solo se cerano delle
impossibilit di agire, limpossibilitato veniva sostituito dal tutore che agiva al suo posto: il tutore
prende il nome di procurator. Nel diritto romano non si trasmettono contro lerede innocente azioni
penali che erano state effettuate dal suo predecessore salvo la responsabilit patrimoniale perch
se il predecessore aveva arricchito il suo patrimonio con un atto illecito, allora ne doveva
rispondere lerede.
Evoluzione storica
Nellantica Roma cerano tre diversi sistemi processuali:
1) legis actiones;
2) processo per formula;
3) cognitiones extra ordinem.
narrazione da parte dei testimoni di ci che era successo in iure, emanava la sentenza e
quindi esprimeva la sua opinione personale.
I tre tipi di legis actiones che danno vita ad un processo di cognizione sono i seguenti:
A) legis actio sacramento, le parti affermavano con parole solenni lappartenenza di una cosa
ovvero luna negava e laltra affermava lesistenza fra di loro di un credito o di un debito;
per risolvere la lite si sfidavano lun laltra ad una solenne scommessa impegnandosi a
pagare in caso di soccombenza una somma da 50 a 500 assi secondo il valore della lite e
in iure doveva essere presente loggetto controverso o una parte di esso che veniva
toccato dai litiganti con una verghetta. Il magistrato imponeva alle parti di lasciar libera la
cosa e laffidava ad una di loro che poi veniva data con tutti i frutti prodottosi nel frattempo
in caso di soccombenza. Nella seconda fase spettava allo iudex stabilire quali delle parti
avesse giurato il falso e quindi per decidere sulla scommessa egli doveva risolvere la
questione della controversia;
B) legis actio per iudicis arbitrive postulationem, si applicavano alle liti i crediti nascenti, inoltre
se il convenuto resisteva alla domanda, lattore rivolgeva istanza al giudice perch questi
nominasse un giudice o un arbitro;
C) legis actio per condictionem, fu introdotta da una lex Silia per crediti aventi per oggetto una
somma di denaro e poi estesa da una lex Calpurnia che erano crediti aventi per oggetto
una cosa (res). Infine qualora il convenuto negasse il debito, lattore gli fissava un
convegno a 30 giorni innanzi al magistrato per procedere alla nomina del giudice.
legis actio per manus iniectionem, lattore che entro 30 giorni non aveva avuto la
restituzione della cosa oggetto di lite dal convenuto, poteva acciuffarlo e trascinarlo in iure
e proclamava dinnanzi al magistrato la motivazione di questa azione. Se il debitore
continuava a non pagare, il magistrato lo dava in balia del creditore che poteva tenerlo nel
suo carcere privato e tenerlo incatenato per 60 giorni nutrendolo con porzioni non inferiori
a quelle che dettavano le XII Tavole. Se entro 60 giorni il debitore non veniva riscattato da
qualcuno il creditore lo poteva vendere come schiavo fuori Roma o perfino ucciderlo;
2) Legis actio per pignoris capionem: consisteva nellimpossessarsi di una cosa del debitore;
a differenza delle altre legis actiones si svolgeva extra ius ed era ammessa per i crediti
aventi una destinazione sacra.
termini della controversia e la scelta del giudice dopo che il pretore rediga per iscritto la formula
che viene proposta dallattore al convenuto; questo atto costituisce la nuova litis contestatio. Se il
convenuto non si presenta in iure o non accetta la formula non si pu giungere alla litis contestatio
e quindi non si pu svolgere il processo; per questo leditto del pretore emanava sanzioni severe
contro il convenuto che non si presentasse in iure. Dopo la litis contestatio segue la fase apud
iudicem con le loro affermazioni e il giudice decide la lite in base alle istruzioni fornitagli nella
formula emettendo entro i giorni prestabiliti la sentenza. Il iudicatum costituisce lesecuzione
forzata, lactio iudicati pu dar luogo al riconoscimento della condanna al convenuto e in tal caso
egli viene addictus al creditore, ma il convenuto pu impugnare la sentenza con delle ragioni
plausibili e di conseguenza si aprir un nuovo processo perch il convenuto ritiene che stato
condannato senza un giusto fondamento. Inoltre lesecuzione sul convenuto comporter la vendita
di tutti i sui beni sotto richiesta del giudice entro 30 giorni dalla sentenza finale e al convenuto
veniva attribuito il termine di infame.
e) azioni reipersecutorie, tendenti alla restituzione di una cosa o al risarcimento del danno
subito;
f) azioni di stretto diritto (stricti iuris) e azioni di buona fides (bonae fidei). Negli stricti iuris
assume rilevanza solo il comportamento negoziale es. se risulter che si deve risarcire a
100, condanna a 100; mentre nella bonae fides si prende in considerazione la condotta
morale delle parti nei loro reciproci rapporti, ci comporta che il giudice tiene conto di un
eventuale dolo o violenza da parte di una delle due parti. Delle azioni di buona fede si
distinguono quelle in bonum et aequm conceptae nelle quali lammontare della condanna la
decide il giudice;
g) lintera collettivit;
h) azioni nossali cio cedere il delinquente alloffeso oppure il delinquente avrebbe potuto
assumersi la responsabilit del delitto.
da un giudice di un grado superiore essendo giudici di stato ordinati gerarchicamente e questo non
pi un mezzo di carattere straordinario.
allobbligo del censimento, il ladro che veniva addictus al derubato e infine perdeva la libert il
cittadino che aveva insultato il popolo di unaltra persona in sua presenza. Nel diritto classico
divengono schiavi luomo libero maggiore di ventanni che dolosamente si sia fatto vendere come
schiavo per dividere il prezzo col venditore e infine la donna libera che aveva rapporti con uno
schiavo nonostante la diffida da parte del dominus e solo dopo tre volte che il padrone dello
schiavo la denunciasse diventa la donna schiava e di propriet del padrone dello schiavo.
Manomissione pretoria
Lo schiavo che veniva liberato informalmente mediante carta scritta del dominus, poteva essere
liberato ma per la legge non c nessun valore perch qualora il dominus volesse riprenderlo
successivamente, poteva sempre farlo. Questa legge in seguito fu abrogata e quindi se il padrone
faceva unautorizzazione scritta, lo schiavo veniva liberato e il dominus poteva riprenderselo (lex
Iunia del 19 d.C.).
Il diritto di patronato
Lo schiavo liberato (liberto) anche se libero e cittadino ha delle limitazioni di diritto pubblico e
privato. Il liberto resta vincolato al manomettente che vien detto patrono. Il liberto ha degli obblighi
nei confronti del dominus e cio il divieto di accusarlo in giudizi criminali o di fare azioni infamanti
contro di lui e inoltre una serie di servigi nei confronti del patrono.
Cives romani
A Roma il cittadino era cittadino romano se nasceva da cives romani. Ma se uno dei genitori non
era cives, i figli seguivano la sorte in base a s i genitori fossero sposati o meno. Se i genitori
fossero sposati il figlio seguiva lo stato del padre, s invece non erano sposati, il figlio seguiva la
condizione della madre al momento del parto.
Latini
I latini erano persone che non avevano la cittadinanza romana ma erano liberi a tutti gli effetti e
volendo, potevano trasferirsi a Roma e acquistare la cittadinanza. Inoltre i latini godevano entro
certi limiti del ius suffragii e nel campo del diritto privato del ius commercii e del ius connubii con i
cives.
Peregrini
I peregrini sono esclusi dal godimento dello ius civile ma possono contrarre con i cives attraverso
lo ius gentium. In pratica i peregrini sono i cittadini abitanti nelle regioni conquistate da Roma. I
peregrini pur essendo stati conquistati dai romani continuano ad usufruire del loro diritto privato
interno e con i romani usano lo ius gentium. Inoltre i peregrini si alleano con i romani in caso di
guerra.
E) Il consenso dei coniugi, cio le nozze non si realizzavano con la consumazione ma con il
consenso. Inoltre se gli sposi sono alieni iuris occorre il consenso del pater familias.
Gli sponsali
Gli sponsali sono promesse che si scambiavano per i propri figli alieni iuris per nozze future
nellantica forma della stipulatio. Successivamente non cera pi lobbligo dello sponsio ma
costituiscono un precedente del matrimonio che quando ha luogo producono effetti giuridici,
creando una quasi affinit tra i fidanzati e i loro parenti cio il fidanzato deve difendere la sua
fidanzata o pu accusarla di adulterio. In et classica gli sponsali non obbligano a concludere il
matrimonio promesso. Nella Roma del VI sec d.C. era un istituto dorigine orientale, lharra
sponsalica, che consisteva in una prestazione di una caparra da parte del fidanzato con la clausola
che venendo egli meno alla promessa, avrebbe perduto larra prestata; invece se il matrimonio
fosse mancato per colpa della fidanzata lei avrebbe dovuto restituire il quadruplo.
Le cause subiettive sono dovute alla volont dei coniugi causate dalla cessazione della maritalis
affectio, che, pu essere unilaterale o bilaterale; si parla in tal caso di divorzium e di scioglimento
unilaterale; si parla anche di repudium che latto con cui il marito decide di sciogliere il
matrimonio. Inoltre il marito che volesse ripudiare la moglie era tenuto, sotto pena di essere colpito
da nota censoria, a sottoporre i motivi della sua decisione a un iudicium domesticum che ne
valutava la seriet e lopportunit; il parere contrario dello iudicium domesticum non impediva lo
scioglimento del matrimonio che era gi sciolto con la cessazione della maritalis affectio ma poteva
indurre il marito a riflettere meglio sulla decisione gi presa. A Roma dilag labuso del divorzio ed
era diventata ormai una moda. A partire dallet postclassica si decise di mettere un freno a questi
divorzi cos frequenti e cio si stabil che il divorzio unilaterale venne considerato lecito se
compiuto ex iusta causa o per bonae gratia cio per un giustificato motivo prescindente dalle colpe
dellaltro coniuge ex impotenza, voto di castit ecc. per quanto riguarda il divorzio consensuale,
non fondato su giusta causa, ma solo sulla volont delle parti, fu considerato lecito per tutto il
periodo postclassico. Il divorzio non richiede forme solenni e servivano solo quattro testimoni per
rendere pubblica la ragione della separazione. Per lo scioglimento della manus occorreva un atto
al contrario cio quindi la diffareatio.
Donazione nuziale
Il marito prima delle nozze faceva una donazione alla donna ovvero met della sua intera dote.
perch mancavano i requisiti fondamentali (lhonor matrimonii). Inoltre chi voleva tenere come
semplice concubina una donna ingenua et honesta, doveva dichiararlo dinanzi ai testimoni. Il
concubinato essendo limitato nella legislazione matrimoniale ricevette una regolamentazione in et
cristiana senza il quale il matrimonio sarebbe stato nullo o illecito. Le regole che si richiesero
furono:
a) Che non vi fossero impedimenti di parentela;
b) Che i concubini non fossero legati da matrimonio o da altro concubinato;
c) Che la convivenza avesse carattere continuativo e stabile.
I figli nati dal concubinato erano detti liberi naturales.
Il contubernium
Rappresentava la relazione continuativa tra schiavo e libera, detta appunto contubernium.
Figli legittimati
Mediante la legittimazione il figlio naturale acquista la qualit di figlio legittimo. La forma principale
consiste nel successivo matrimonio dei genitori. Nel caso in cui non potesse avvenire la
legittimazione per morte, Giustiniano ammise che si sarebbe potuto fare ugualmente attraverso un
provvedimento dellimperatore.
Figli adottivi
I figli adottivi non sono i figli nati dal pater ma sono i figli sottoposti alla patria potestas del pater
mediante ladozione. Questi figli adottivi possono essere o i figli adottivi di unaltra famiglia che
escono dalla potestas del loro pater originario ed entrano in quella delladottante o anche il pater
familia stesso che perde la propria qualit di sui iuris e diventano filius familias sotto la potest
delladottante. Ladoptio si divide in due sottospecie:
1) una vera e propria adoptio;
2) Abbiamo un adrogatio.
Per ottenere ladoptio occorre scegliere ladottante e serviva lemancipatio e infine si andava in
giudizio e la persona che voleva adottare rivendicava il figlio come se in realt fosse suo e il pater
originale restava in silenzio e il pretore riconosceva il figlio al nuovo pater. Mentre per ottenere
ladrogatio era necessaria la partecipazione dei comizi e lapprovazione del collegio pontificale; di
conseguenza quando veniva adottato il pater veniva adottata lintera famiglia e questa operazione
determina una successione universale inter vivos che il pater lascia in eredit tutti i suoi beni alla
persona che li adotter con la particolarit che i debiti erano esclusi. Infine il pretore stabil che il
creditore poteva comunque agire nei confronti del vecchio pater ormai adrogato come se non
fosse avvenuta loperazione di adrogatio. Nel diritto giustinianeo si concede di adottare anche alle
donne e con il nuovo diritto i requisiti per adottare sono:
1) Il consenso dei due pater;
2) Il consenso delladottando;
3) La differenza di almeno 18 anni fra adottante e adottato.
Tutto questo si ottiene con la concessione del magistrato.
Affinit
Il vincolo che lega un coniuge con i parenti non parentela ma affinit. Essa rilevante perch
costituisce impedimento a contrarre matrimonio. Un coniuge affine rispetto ai parenti dellaltro
coniuge nello stesso grado in cui laltro ne parente. (il genero rispetto al suocero affine in 1
grado in linea retta perch tale la parentela della propria moglie).
2) Qualora la sottrazione del patrimonio del pupillo derivava da una cattiva amministrazione,
egli poteva essere convenuto (era un atto infamante ma essendo di buona fede di
conseguenza ammetteva lesame di riattitudine per continuare a fare il tutore);
3) Se il danno arrecato al pupillo non derivava dalla cattiva gestione, ma da un atto colposo, il
pupillo poteva chiedergli il risarcimento del danno.
Per garantire la sicurezza del pupillo si stipulava una solenne promessa con la forma della
stipulatio con il quale il tutore si impegnava a fare del suo meglio per mantenere integro il
patrimonio pupillare. Il pupillo aveva nellet classica, la precedenza rispetto agli altri creditori del
tutore.
Contutela
possibile che ad un pupillo siano nominati pi tutori magari perch cos stato disposto dal
testatore. In origine la tutela era considerata un diritto ambito e tutti i contutori (parenti) la
esercitavano collegialmente. In caso di patrimoni cospicui, i tutori si dividevano i compiti
attribuendo a ciascuno di loro lamministrazione di una porzione di beni ed erano sciolti dalla
responsabilit di controllarsi lun laltro.
Tutela mulierum
La donna sui iuris era sottoposta fino a 12 anni alla tutela impubere ma con il raggiungimento della
pubert ricadeva sotto la tutela mulierum. Siccome la dona aveva una parziale capacit, ella
poteva compiere atti di acquisto di alcune cose che per cui non servissero atti formali particolari.
Non poteva alienare o agire in giudizio o far testamento, accettare uneredit o manomettere
schiavi senza lausilio del tutore. Il tutore poteva cedere ad altri la tutela mediante iure cessio e ne
trasferiva la tutela a colui che era garantito dalla donna stessa. Il pater familias poteva lasciare un
testamento in cui esprimeva la volont che la donna poteva scegliere un tutore a suo piacimento.
La donna poteva liberarsi da un tutore a lei sgradito tramite coemptio fiduciae causa.
Curatele
Nelle XII Tavole cera listituto di cure del furioso per cui lamministrazione del suo patrimonio era
affidato ad un curatore. Da questo istituto deriv anche la cura a soggetti bisognosi di assistenza o
di controllo, vista la loro incapacit e si poteva dare tutto il patrimonio da un curatore; in pratica la
tutela gestiva solo il patrimonio del soggetto. In et giustinianea la tutela e la curatela si fuserto e le
principali specie di cure erano:
1) Cura del furioso;
2) Cura del prodigo;
della propriet non si pone. Per gli immobili invece si: quanto al suolo, i confini dei campi erano
determinati con una cerimonia sacra, detta limitatio, che consisteva nel recintare il fondo con una
striscia di terreno larga cinque piedi (limes) che era res nullis, non occupabile. Per i fondi non
limitati i confini erano segnati da siepi, fossi ecc; quanto al sottosuolo e allo spazio atmosferico
sovrastante, il detto era: fino alle stelle fino agli inferi e doveva essere inteso nel senso che il
proprietario del suolo avesse anche la propriet dello spazio atmosferico e di tutto ci che era sotto
il suolo (cave, miniere). Il proprietario del suolo diveniva proprietario anche di tutto ci che venisse
costruito su di esso, senza limitazione di altezza.
Il condominio
La propriet sulla medesima cosa pu spettare contemporaneamente a due soggetti: quindi
parleremo di condominio o compropriet (per i Romani, communio e res communis). Il condominio
pu derivare dal libero accordo tra due o pi soggetti (comunione volontaria) o da cause estranee
alla volont dei condomini (comunione incidentale). Nel vero condominio, ciascun condomino ha
lintero diritto di propriet sulla cosa e quindi va a finire che si limitano lun laltro, perci si
delineano quote ideali rapportare al valore delloggetto che danno la possibilit di esprimere il
diritto del condomino con una frazione che dovr essere divisa per il numero di condomini. Quando
concorrono diritti di propriet di pi soggetti su cose materialmente distinte ma in realt connesse,
ciascuno ha la propriet solitaria sulla parte a lui pervenuta. A ciascun condomino spettava il
potere di compiere da solo gli atti di disposizione del bene. In seguito le cose cambiarono: ciascun
condomino poteva compiere gli atti di disposizione dellintera res solo con il consenso di tutti gli
altri condomini. Per quanto riguarda il godimento economico ciascun condomino poteva usare la
cosa secondo quanto concordato con gli altri condomini; in mancanza di tale accordo poteva usare
la cosa senza modificare la destinazione economica. Chi non rispettava questi limiti, concedeva a
ciascun condomino a far valere la propria prohibitio. Altre conseguenze del condominio sono: 1) lo
ius adcrescendi (qualora una quota di condomino venga lasciata libera da uno dei condomini, il
diritto degli altri si espande per effetto dellelasticit del dominio); 2) per i frutti e le spese bisogna
vedere se la cosa utilizzata in comune da tutti o solo da alcuni condomini che pagheranno le
spese di gestione. Il condominio non visto bene dai Romani perch lo vedono come la madre
delle liti e quindi il diritto romano favorisce lo scioglimento che pu essere: 1) volontario (si realizza
attraverso in iure cessio della quota ad uno dei condomini o per alienazione a terzi della res); 2)
giudiziale (si realizza con una speciale azione, actio communi dividundo, (pu essere utilizzata non
solo per lo scioglimento ma anche per regolarne la gestione) la cui formula contiene ladiudicatio).
Il giudice, in questo processo, pu consentire oltre allo scioglimento anche il regolamento dei
condomini.
C) Accessione
Consiste nellunione di una cosa, ritenuta accessoria, ad unaltra, ritenuta principale. Il proprietario
della cosa principale acquista anche la propriet di quella accessoria. I requisiti per laccessione
sono: 1) la congiunzione; 2) laccessoriet. La congiunzione si divide a sua volta in: 1)
congiunzione di cosa mobile a cosa mobile (le unioni meccaniche tipo quella della ruota altrui al
proprio carro); 2) congiunzione di cosa mobile a cosa immobile (costruzione con materiale edilizio
altrui). Nella congiunzione di cosa mobile a cosa immobile non ci sono problemi perch viene
sempre considerata principale la cosa immobile, nella congiunzione di cosa mobile a cosa mobile
bisogna precisare alcune cose: a) occorre che la congiunzione si definitiva e inseparabile. Se la
congiunzione temporanea o separabile la propriet della cosa accessoria non si estingue ma
rimane allo stato di quiescenza se non si rimanifesta per reviviscenza e quando per ovvie cause la
congiunzione viene a cessare. La separazione pu essere provocata dal proprietario della cosa
accessoria mediante lactio ad exhibendum, preordinata alla rei vendicatio. Per stabilire quale delle
due cose debba considerarsi accessoria e quale principale, la soluzione quella che considera
principale la cosa che imprimeva al tutto la funzione economica. Lacquisto della cosa principale
non a titolo gratuito ma bisogna pagare il valore della cosa accessoria.
D) Incrementi fluviali
Possono verificarsi a favore dei proprietari dei fondi rivieraschi, qualora fossero arcifinii: gli agri
limitati non confinano col fiume ma col limes e si distinguono delle ipotesi: a) alluvione (adluvio)
quando i detriti lentamente vengono accumulati sulle sponde e accrescono lestensione del fondo;
b) avulsione (avulsio) quando lestensione del fondo cresciuta a causa di un blocco che limpeto
ha avulso da un fondo situato pi a monte; c) isola emersa tra le acque del fiume (insula in flumine
nata) che accede ai fondi; d) letto del fiume rimasto allasciutto (alveus derelictus) che accede e
viene diviso. La tradizionale dottrina, sbagliando, trattava queste cause come terza ipotesi di
congiunzione; ma nelle ipotesi c) e d) manca il requisito del congiungimento dela cosa accessoria
con la principale, perci si tratta di un autonomo modo di acquisto.
E) Confusione e commistione
Quando due masse omogenee, liquide o solide, appartenenti a proprietari diversi, vengono a
mescolarsi, non si potr stabilire una cosa accessoria e una principale e quindi si avr una
confusione (per i liquidi) e una commistione (per i solidi). La mescolanza estingue gli originari diritti
di propriet e fa sorgere un condominio tra i soggetti sullintera massa. Fa eccezione la commixio
di monete (nummi): chi mescola denaro altrui al proprio diviene proprietario esclusivo.
F) Specificazione
Consiste nel trarre per proprio conto da una materia prima un manufatto che considerato come
una cosa nuova e diversa (vino dalluva altrui). Se un artigiano trasforma una materia prima altrui
per commissione del proprietario, non si verificano gli effetti della specificazione ma un rapporto
obbligatorio tra i due. Le scuole romane puntavano sullappartenenza della nova species e una
media sententia stabil che la nova species deve appartenere rispettivamente al proprietario della
materia prima o allo specificatore secondo che il prodotto della trasformazione potesse o non
ricondursi allo stato originario. Se lo specificatore fosse comproprietario della materia, la cosa
trasformata apparteneva a lui.
G) Adiudicatio
Si verifica nei tre giudizi divisori: 1) actio communi dividundo tra condomini; 2) actio familiae
erciscundae tra coeredi; 3) actio finium regundorum per il regolamento dei confini. Qui il giudice,
per effetto della adiudicatio, pu attribuire ai litiganti la propriet delle parti oggetto della divisione.
Questo pu considerarsi come un diritto nuovo rispetto al condominio.
collegato ad un diritto reale; derivativo se lacquisto del conduttore, quasi con una traditio del
locatore, che ha concesso anche la percezione dei frutti.
B) In iure cessio
come la mancipatio, un modo di acquisto di diritti assoluti: si applica per il trasferimento sia delle
res mancipi che delle nec mancipi. Consiste in un negozio processuale, che si presenta come una
finta lite che sinizia in iure ma non prosegue in iudicio. Lacquirente (attore) e lalienante
(convenuto) sono daccordo e si presentano al magistrato: qui il primo finge di rivendicare la cosa
come sua con la forma della rei vindicatio della legis actio sacramento in rem (affermo che questa
cosa mia secondo il diritto dei Quiriti), mentre tocca la cosa che deve essere presente in iure con
una festuca. Lalienante mentre potrebbe contravindicare la cosa, non si oppone e consente o
tace. Cos finge di riconoscere ci che dice lattore e perde la lite. La in iure cessio non trasferisce
una propriet ma riconosce giudizialmente la propriet dellacquirente su una cosa. In epoca
successiva, non sar pi in iure cessio ma semplicemente cessio, cio cessione di un diritto su
una cosa.
C) Traditio
Consiste nella materiale consegna della cosa dallalienante (tradens) allacquirente (accipiens)
accompagnata da un aiusta causa traditionis che serve a trasferire la propriet. In origine questo
effetto era solo per le res nec mancipi ma con la scomparsa della distinzione tra res mancipi e res
nec mancipi e la scomparsa della in iure cessio, questo divenne nellet giustinianea lunico modo
per trasferire la propriet. Nella traditio il passaggio della propriet richiede la trasmissione del
possesso della cosa; ma questo non basta a far avvenire anche il passaggio di propriet e per far
s che avvenga occorre che il tradens e laccipiens intendano rispettivamente traaferire ed
acquistare tale diritto e che questo sia fondato su una iusta causa traditionis.
D) Litis aestimatio
Allo schema della traditio si pu ricondurre la litis aestimatio. Nella rei vindicatio del
processo formulare, la condanna non ha mai per oggetto la restituzione della cosa ma il
pagamento di una somma di denaro (condanna pecuniaria). Lattore in revindica non pu
ottenere la restituzione della cosa (come potr nei iudicia exstra ordinem) ma potr solo
procedere egli stesso alla valutazione della cosa (litis aestimatio) mediante speciale
giuramento (ius iurandum in litem) cos il convenuto si accontenta di pagare la aestimatio
acquistando la propriet della cosa. In questo caso la non restituzione della cosa e quindi
il pagamento consentono un acquisto a titolo derivativo.
E) Legato per vindicationem
Questo modo di acquisto della propriet appartiene al diritto ereditario: un negozio mortis causa
in cui il testatore indica che uno o pi beni che gli appartengono ex iure Quiritium siano detratti
dopo la sua morte e passino alla persona da lui indicata (legatario).
lacquisto si verifica ex novo per opera del decorso del tempo e di alcuni requisiti soggettivi
dellacquirente.
B) Actiones negativae
Sono azioni in rem tendenti a respingere chiunque pretenda di esercitare un ius in re aliena sulla
cosa altrui. Il convenuto soccombente invitato da giudice ad evitare di assumere in futuro altri atti
di turbativa altrui. Il nome di queste azioni deriva dal fatto che sono azioni rivolte ad accertare
linesistenza di un diritto del convenuto. Quando si trattava di negare diritti altrui di contenuto
negativo, lintentio si affermava con unaffermazione contraria. Le azioni negativae venivano anche
chiamate negatoriae.
Tutela della propriet immobiliare nei rapporti di vicinato. A) Actio finium regundorum
Per gli agri arcifinii privi di limes e confinanti luno con laltro potevano sorgere incertezze sul
confine. Per questo si applicava lactio finium regundorum che nella forma conteneva una
adiudicatio e consentiva al giudice di modificare i confini.
propriet tramite usucapione concorrendo i requisiti richiesti e quindi anche il decorso del
tempo.
Quando si parla di possesso senza specificazione, ci si riferisce al normale possesso, costituito dal
corpore possidere e dallanimus possidendi.
e) Vicinitas dei due fondi. Non devono essere per forza contigui ma tali da permettere una
subordinazione di un fondo a favore dellaltro;
f) Indivisibilit delle servit. Poich la servit inerente al fondo nel suo intero, non pu pu
gravare su una parte del fondo e anche se in concreto si esercita su una parte sola del
fondo si deve intendere per tutto limmobile a meno che la limitazione non viene stabilita.
Questo criterio serve quando si tratta di condominio e non si pu dividere per partes.
b) Per non uso della servit che produce una prescrizione estintiva per il titolare del fondo
dominante con termine di due anni nellantico diritto che decorrevano dallultimo atto di
esercizio mentre nel diritto giustinianeo vale il termine dellusucapione immobiliare;
c) Per confusione quando i fondi si riuniscono sotto un unico proprietario e quindi si tratter di
nulli res sua servit;
d) Per perimento totale del fondo dominante o servente;
e) Per mutatio rei quando si verifica un cambiamento tale da rendere impossibile o inutile
lesercizio della servit.
conforme ai criteri di un bonus pater familias; che alla fine restituir la cosa; che per tutto il tempo
non assumer comportamenti dolosi. Secondo il sistema classico, lusufruttuario nellesercizio del
suo diritto non pu apportare nessun tipo di modifica neppure per migliorare la cosa; non pu
gravare la cosa di servit n attive n passive perch questi sono diritti riservati al proprietario; egli
non possessore ma detentore della cosa; acquista i frutti con la percezione; deve mantenere la
cosa in buono stato sopportando le spese in fructus ed anche quelle in rem nei limiti delle
riparazioni ordinarie. Nel caso in cui loggetto sia uno schiavo, gli acquisti da lui fatti vanno
allusufruttuario solo se derivano da beni di questultimo o dallattivit lavorativa dello schiavo
stesso; gli acquisti che provengono da altro spettano al proprietario a cui competono anche i parti
della schiava che non sono considerati frutti. Se oggetto dellusufrutto un gregge, lusufruttuario
tenuto a ricostruire continuamente la consistenza originaria sostituendo i capi morti con nuovi nati.
Nel diritto giustinianeo il contenuto dellusufrutto viene ampliato.
Costituzione dellusufrutto
I modi di costituzione dellusufrutto previsti dallo ius civile sono: a) il legato per vindicationem; b) la
in iure cessio; c) ladiudicatio e deductio. Anche per lusufrutto pu avvenire la costituzione per
pactionibus et stipulationibus. Per alcune ipotesi tassativamente determinate bisogna aggiungere,
nellet giustinianea, lusufrutto legale.
Estinzione dellusufrutto
Questo diritto per la sua natura strettamente personale inalienabile; ammessa solo la cessione
dellesercizio economico. Lusufrutto pu estinguersi per cause obbiettive e cause subbiettive.
Cause obbiettive:
a) Il perimento totale delloggetto sia come distruzione fisica della cosa sia come
sopravvenuta inidoneit giuridica;
b) La mutatio rei, un mutamento della cosa estingue lusufrutto;
c) La consolidazione, il riunirsi nella stessa persona le due qualit di usufruttuario e
proprietario;
d) Scadenza del termine, se lusufrutto stato costituito con un termine finale.
Cause subbiettive:
a) La morte dellusufruttuario, lusufrutto intrasmissibile agli eredi. Nel caso in cui il titolare
del diritto fosse una persona giuridica, Giustiniano stabil che lusufrutto non poteva durare
pi di cento anni;
b) La capitis deminutio dellusufruttuario di qualsiasi tipo in et classica e solo maxima e
media in et giustinianea;
c) Rinuncia dellusufruttuario;
d) Non uso. Se si tratta di cosa mobile basta un anno;
e) Rifiuto di prestare la cautio fructuaria che legittima il proprietario a rivendicare la cosa.
Difesa dellusufrutto
Allusufruttuario compete anzitutto la vindicatio o petitio usus fructus per ottenere il riconoscimento
del suo diritto contestato. Lazione analoga alla vindicatio servitutis ed estesa anche al caso
dellusufrutto costituito pactionibus et stipulationibus.
Il quasi-usufrutto
Un senatoconsulto dellet di Augusto ammise che potessero formare oggetto di usufrutto anche le
cose consumabili soprattutto per ovviare alle difficolt nascenti dai legati di usufrutto sul patrimonio
ereditario (quasi sempre cose consumabili e denaro). La giurisprudenza ammise che non si poteva
parlare di usufrutto in senso tecnico proprio per il requisito della consumabilit. In realt questa
figura somiglia al mutuo in quanto eredito una cosa che distruggo al primo utilizzo (denaro). Poich
lazione che tutelava questo diritto era la vindicatio usus fructus, i classici decisero che si poteva
agire in giudizio quasi ex usufructus che in seguito fu mutata da bizantini e interpreti in quasiusufrutto.
Luso
un diritto reale di godimento su cosa altrui strettamente connesso con la persona del titolare chi
si chiama usuario. Il contenuto di questo diritto limitato alluso della cosa restando esclusa la
percezione dei frutti che spetta al proprietario. In caso di contitolarit ciascuno avrebbe potuto
esercitare il suo diritto sulla cosa. Nel diritto giustinianeo si riconobbe allusuario il diritto di
percepire una piccola parte dei frutti della cosa limitatamente ai suoi bisogni e della famiglia. Luso
diviene quindi un usufrutto di proporzioni ridotte: la cautio che lusuario tenuto a prestare non
comprende la parte relativa al frui. Per i modi di costituzione valgono gli stessi principi
dellusufrutto.
Labitazione
Qualora il testatore invece di precisare se intendesse lasciare non unabitazione ma un uso o un
usufrutto, avesse soltanto disposto di lasciare in legato labitazione, si discuteva quale diritto
dovesse sorgere da questo contenuto. La conseguenza che nellusufrutto il titolare del diritto pu
locare ad altri limmobile percependone il frutto civile, mentre nelluso il titolare del diritto pu solo
servirsene abitando la casa con la sua famiglia. Giustiniano decise di fare della habitatio un diritto
autonomo e inquadrandolo nella servitutes personarum. Dispose inoltre che lhabitatio non si
sestingueva n per non uso n per capitis deminutio del titolare.
actio vectigalis. Nacque cos un diritto reale sui generis, che conferiva al titolare un ampio poter di
usare e fruire del fondo anche trasformandolo e di trasmettere tale potere ad altri sia inter vivos sia
mortis causa. In seguito si affermarono altri due rapporti analoghi: il ius emphiteuticum concesso a
tempo determinato ai privati sui fondi pubblici e il ius perpetuum concesso in perpetuo sui fondi
patrimoniales dellimperatore. In seguito limperatore Zenone fuse questi due rapporti con il nome
di agri vectigales e stabil che non riguardavano n la compravendita n la locazione ma che si
trattasse di un rapporto diverso che col diritto giustinianeo prese il nome di enfiteusi.
Il diritto di superficie
Tutto ci che viene edificato su suolo altrui spetta, per accessione, al proprietario di esso. Lo Stato
usava dare ai privati la concessione di costruire su suolo pubblico e di godere in perpetuo
delledificio costruito pagando un solarium. Il pretore per la natura del rapporto, concesse al
conduttore o compratore uno speciale interdetto de superficiebus e anche unazione per la tutela
delle turbative. Da questa estensione, venne fuori la figura di un nuovo diritto reale su cosa altrui
(superficies) che nel diritto giustinianeo si configura come un diritto alienabile e trasmissibile che
attribuiva al titolare (superficiario) il godimento dellaerea dietro pagamento di un corrispettivo; si
costituisce per contratto o per atto di ultima volont e si estingue per le stesse cause dellenfiteusi
tranne la devoluzione.
dellistituto del pegno, essendo il debitore oppignorante proprietario del pegno, avrebbe potuto
rivendicarlo dal creditore pignoratizio quando avesse pagato il debito. Il pegno ebbe ampia tutela
giuridica e fu estesa al creditore pignoratizio la tutela interdittale che compete a un possessore.
Nella pratica si svolse anche un altro istituto di garanzia fondato su un accordo fra le parti; riguarda
soprattutto i conduttori di immobili che portavano arredi, attrezzi ecc concordando con i locatori che
quelle cose servissero da garanzia del pagamento della pigione, pur restando in possesso dei
debitori. Il pretore negava al conduttore di immobili urbani di portarsi le cose senza aver pagato la
pigione; per gli immobili rustici invece il locatore acquistava il possesso delle cose nel momento in
cui il conduttore volesse portarle con s senza pagare la pigione. Questa tutela per insufficiente
perch poteva rivolgersi solo contro il conduttore e non contro terzi: perci questo istituto fu
integrato con unactio in rem punibile erga omnes. in seguito fu estesa con nome di actio quasi
serviana o hypothecaria. Ed da qui che il pegno diventa un diritto reale. Nel sistema giustinianeo
abbiamo due istituti: il pegno gravante sui beni dei quali si trasferisce il possesso, e lipoteca
gravante sui beni che rimangono fino alla scadenza del debito nel possesso del debitore.
per volont delle parti (contratto di pegno o pactum hypothecae e nel diritto giustinianeo
per atto di ultima volont);
b) Per disposizione del magistrato (pegno giudiziale);
c) Per volont di legge (pegno legale).
(prestazione). Le obbligazioni sono diverse dai diritti reali per il fatto che il creditore non pu
soddisfare da solo il proprio credito ma ha bisogno della collaborazione del debitore (obbligato). Si
identificano due elementi: il debito e la responsabilit. Il contenuto invece pu assumere tre
aspetti: dare, facere o non facere e praestare. Loggetto della prestazione pu consistere in un
certum o in un incertum, in una cosa individuata nella sua identit (species) o compresa entro il
genus cui appartiene, in una sola cosa dovuta (obbligazione semplice) o in due o pi cose, in una
cosa divisibile o indivisibile. Il debitore pu anche essere tenuto alla prestazione di accessori.
Lobbligo di pagare gli interessi pu nascere o da accordo tra le parti (usurae conventionales) o
dalla legge (legales) o da provvedimento del giudice (iudicales). Perch sorga unobbligazione
occorre che la prestazione sia: possibile, lecita, determinata o determinabile. La determinazione
pu essere fatta, se le parti concordano, da un terzo imparziale (arbitrium boni viri) che si atterr ai
criteri di un bonus vir.
da unopera (le Res cottidianae) attribuita a Gaio e in cui viene scritto che le obbligazioni nascono
o da contratto, o da atto illecito, o in modo a s stante da svariate figure di cause. I compilatori
giustinianei raggrupparono in ununica categoria le obbligazioni da atto illecito non rientranti tra i
delicta e furono qualificate come obbligazioni nascenti quasi ex delicto; da qui deriva la
quadripartizione giustinianea per cui le obbligazioni derivano da contratto, o quasi contratto, o da
delitto o quasi da delitto.
indiretti: listituto della novazione serviva parzialmente, con la sostituzione di unobbligazione con
unaltra avente diverso debitore e diverso creditore; con la novazione si dava vita a un nuovo
rapporto. Per conseguire la cessione del credito usava servirsi di unapparente rappresentanza
processuale in cui il creditore cedente nominava suo procuratore il cessionario, il quale agendo in
giudizio contro il debitore, intentava lazione in nome del cedente ma otteneva dal pretore la
condemnatio in nome proprio. Si parlava quindi di procurator in rem suam per indicare che egli
agiva come rappresentante di altri ma nel proprio interesse. Il problema era che questa situazione,
essendo costruita come un mandato, il cessionario agiva contro il debitore nel proprio interesse ma
in realt agiva come mandatario del cedente; il problema era che il mandato revocabile e si
estingue per morte sia del mandante che del mandatario e quindi il cessionario non aveva mai la
certezza della realizzazione del suo credito. In et classica il problema fu risolto concedendo al
cessionario lazione in iure civili che sarebbero spettate al cedente. In seguito si richiese la notifica
della cessione (denuntiatio). Nel diritto giustinianeo la cessione dei crediti fu riconosciuta grazie
alleffetto della fusione.
Trasmissibilit ereditaria
Il ius civile ammise ab origine che nella successione universale che si verifica per hereditas, si
trasmettessero anche le obbligazioni, sia dal lato attivo (crediti) che dal lato passivo (debiti). La
successione universale inter vivos comportava solo il trasferimento dei crediti.
stesso piano del debitore principale. Non era ammesso il regresso n verso il debitore
principale n verso i confideiussori. In seguito per la fideiussione si introdusse un
beneficium cedendarum divisionis fra i fra i confideiussori e un beneficium cedendarum
actionum per cui il fideiussore che avesse pagato si faceva cedere dal creditore soddisfatto
lazione che questi aveva per rivolgersi verso il debitore.
Giustiniano fuse le tre figure di adpromissio nella fideiussio introducendo il beneficium
excussionis per cui il fideiussore poteva essere escusso, cio chiamato in giudizio per
ladempimento solo dopo il debitore principale e per quello per cui il creditore era rimasto
insoddisfatto.
Senatoconsulto Velleiano
Emanato nel 46 d.C. sotto Claudio, viet alle donne di intercedere per i debiti altrui. Da qui si
elabor il concetto di intercessio che consiste nellassunzione di un debito altrui e pu essere
privativa sostituendosi lintercedente al debitore o cumulativa aggiungendo egli la propria
obbligazione a quella principale. Giustiniano richiese sotto pena di nullit che la intercessione
avvenisse per atto pubblico.
lestinzione ipso iure a quella che si attua ope exceptionis, quella che si verifica iure civili e
quella iure pretorio. Nel diritto giustinianeo con la fusione dei due ordinamenti, poich il diritto
pretorio diventato ius, i fatti e gli atti tutelati con leccezione diventano cause estintive ipso
iure. Lexceptio non ha pi valore di rimedio contro la sopravvivenza dellobbligazione ma vale
solo come mezzo processuale offerto al debitore per ottenere il riconoscimento dellavvenuta
estinzione.
B) Acceptilatio
Lacceptilatio presenta unevoluzione storica a quella della solutio per aes et libram. Dopo che il
debitore aveva eseguito la prestazione dovuta, simpiegava lacceptilatio consistente nella
domanda rivolta dal debitore al creditore (hai ricevuto ??) e nella conseguente risposta di questo
che si dichiarava soddisfatto (si ho ricevuto; accom ai fiss). In seguito anche lacceptilatio fu
utilizzata per rimettere un debito che in realt non era stato pagato.
C) Contrarius consensus
In conseguenza del principio del contrarius actus, le obbligazioni sorte senza alcuna forma solenne
e per semplice accordo tra le parti, nudo consensu, potevano sciogliersi per risoluzione
convenzionale (contrario consensu). In casi eccezionali si ammette lestinzione dellobbligazione
per recesso unilaterale cio per volont di una sola delle parti.
diritto pretorio si pu parlare di remissione ma con effetti limitati per via del pactum de non
petendo.
E) Novazione
Consiste nella trasfusione di una precedente obbligazione che rimane estinta, in una nuova che la
sostituisce, assumendo lo stesso contenuto economico (idem debitum). La nuova obbligazione
deve contenere un elemento di novit (aliquid novi) altrimenti sarebbe nulla. Laliquid novi pu
consistere nel mutamento di uno dei soggetti o nellaggiunta o la soppressione di un termine o di
una condizione; Giustiniano ammise anche il mutamento delloggetto. In alcune ipotesi lunico
modo per vedere se si trattasse di novazione o no, era lanimus novandi; Giustiniano stabil che
lanimus doveva risultare da espressa dichiarazione e in mancanza la nuova obbligazione si
aggiungeva anzich sostituirsi. Il mezzo utilizzato per ottenere la novazione la stipulatio.
F) Litis contestatio
Nel processo per formulas opera una novazione necessaria in quanto le parti, avendo convenuto
di rimettere la decisione della lite al giudice, il debitore da questo momento non pi considerato
vincolato dallobbligazione in giudizio ma dallimpegno assunto in virt della litis contestatio.
H) Confusione
Consiste nella riunione nella medesima persona delle due qualit di creditore e debitore. ovvio
che lobbligazione si estingue.
M) Dies ad quem
Si estingue per lefficacia estintiva del termine finale.
N) Prescrizione estintiva
Lestinzione dellobbligazione deriva dallimpossibilit di esercitare la relativa azione essendo
unobbligazione prescritta.
O) Compensazione
Secondo il ius civile, lesistenza di due reciproche obbligazioni fra gli stessi soggetti non influiva
sullesistenza delle stesse obbligazioni; successivamente si introdusse, per opera del pretore,
lobbligo dei banchieri (argentarii) di agere cum deductione, cio di dedurre dallammontare del
debito richiesto al cliente lammontare del credito inverso che questo avesse verso di loro. La
compensazione poteva attuarsi nei bona fidei iudicia, dati gli ampi poteri del giudice, quando le
obbligazioni derivassero ex eadem causa, quindi dallo stesso rapporto. Nel diritto giustinianeo, la
compensazione applicabile solo quando i reciproci crediti abbiano entrambi per oggetto denaro,
siano liquidi e siano accertati. Non sono compensabili debiti nascenti da deposito, comodato,
violenza, furto, n quelli per il fisco. Sono compensabili i debiti naturali coi civili.
Qualora lobbligazione non possa adempiersi per impossibilit obbiettiva o sopravvenuta della
prestazione, non deriva nessuna conseguenza sfavorevole per il debitore; non potr nemmeno
parlarsi di inadempimento perch lobbligazione gi ipso iure. Le fonti in questo caso parlano di
forza maggiore (vis maior, nel quale per non rientra la totale inefficienza patrimoniale del debitore
per cui si dir insolvenza) o di caso fortuito (casus fortuitus). Se invece il debitore non compie
lobbligazione per cause dipendenti da lui stesso, si parler di inadempimento in senso proprio.
Mora
Finch la prestazione ancora possibile il debitore obbligato ad adempiere; il colpevole ritardo
delladempimento si definisce mora. Gi dallet classica, per la messa in mora del debitore, si
richiede unintimazione ad adempiere (interpellatio) da parte del creditore tranne quando si tratta di
atto illecito e quando stato fissato un termine per ladempimento. La mora produce due effetti:
a) La perpetuatio obligationis, pr cui anche quando ladempimento sia divenuto impossibile
per caso fortuito, lobbligazione sopravvive. Non si verifica lestinzione dellobbligazione
dopo la mora, per la sopravvenuta impossibilit della prestazione;
b) Lobbligo di pagare speciali interessi (usurae moratoriae) in misura proporzionata alla
lunghezza del ritardo. Nel diritto giustinianeo, quanto alla perpetuatio obligationis, si
ammise che il debitore potesse liberarsi fornendo la dimostrazione che anche se la
prestazione fosse stata eseguita in tempo, la cosa sarebbe perita presso il creditore.
Alla mora del debitore (mora solvendi) si vuole contrapporre la mora del creditore (mora
accipiendi) consistente nel rifiuto d parte di questo ad accettare ladempimento.
Generalit
Esistono alcune figure speciali di obbligazioni, che presentano qualche anomalia in alcuno degli
elementi costitutivi del rapporto obbligatorio. Lanomalia pu riguardare: soggetti, oggetti o vincolo
obbligatorio.
B) Obbligazioni alternative
Normalmente loggetto dellobbligazione unico ma possibile che nellobbligazione siano
comprese pi cose e il debitore si libera prestandone una sola. Successivamente lobbligazione su
uno degli oggetti dovuti e da alternativa diventa semplice. Il creditore fino alla litis contestatio e il
debitore fino al pagamento possono cambiare la loro scelta (ius variandi). La concentrazione di
una cosa pu essere dovuta al perimento di uno degli oggetti: se la scelta spetta al creditore il
perimento lo prova della scelta, mentre il perimento imputabile al debitore non impedisce al
creditore di chiedere laestimatio della cosa perita. Se invece la scelta spetta al debitore:
a) Qualora la prima cosa perisca per colpa del debitore, questo cos facendo ha esercitato la
scelta e lobbligazione si concentra sulla seconda; se il perimento colpisce anche la
seconda cosa, lobbligazione divenuta semplice, si estingue e se per colpa del debitore lo
rende responsabile. Giustiniano stabil che perita la seconda cosa lobbligazione non si
estingue ma il debitore risponde con unactio doli tendente al valore medio dei due oggetti;
b) Qualora la prima cosa perisca per caso fortuito lobbligazione si concentra sulla seconda
ma Giustiniano ammise che il debitore potesse avvalersi della scelta prestando il valore
della cosa perita.
Dallobbligazione semplice si distingue quella facoltativa in cui il debitore pu liberarsi prestando
una delle obbligazioni. Il perimento della cosa in facultate solutionis non fa che privare il debitore
da questa scelta.
I contratti bilaterali sono detti anche sinallagmatici; abbiamo anche i contratti bilaterali imperfetti dai
quali sorge una sola obbligazione che costituisce la causa del contratto. Gaio mette in evidenza
che il momento determinante per il sorgere dellobbligazione nelle quattro categorie di contratti
rispettivamente la consegna della cosa, la pronuncia di parole solenni, limpegno di una
determinata forma scritta o il semplice consenso manifestato. Si possono distinguere quattro
categorie di contratti: reali, verbali, letterali e consensuali. Gaio mette fuori dal suo schema i
contratti innominati e i nudi patti.
Contratti reali
Lobbligazione che ha per oggetto la restituzione di una cosa ricevuta o del suo equivalente non
pu sorgere se non in quanto la res sia consegnata dal creditore al debitore; il contratto si
perfezioa con la consegna della cosa.
A)Fiducia
Consisteva nel formale trasferimento di propriet di una cosa tramite mancipatio o in iure cessio,
dal fiduciante al fiduciario a scopo di custodia o di garanzia di una precedente obbligazione, col
patto che il fiduciario avrebbe ritrasferito la cosa a richiesta o dopo soddisfatto il suo credito.
Lazione che ne sorgeva era lactio fiduciae che poteva ritorcersi contro il fiduciante come actio
fiduciae contraria per il risarcimento dei danni.
B) Mutuo
Il mutuo romano un contratto a titolo gratuito. un contratto unilaterale che consiste nel
trasferimento di propriet di denaro o di altre cose fungibili dal mutuante al mutuatario, che si
obbliga a restituire unaltrettanta quantit di cose dello stesso genere e qualit. Dalla natura stricti
iuris della condictio derivava limpossibilit di condannare il mutuatario a pagare pi del ricevuto. A
questo si affiancava la possibilit di un ulteriore contratto per il pagamento degli interessi; vennero
fissati i limiti massimi del tasso di interesse. Una figura speciale di mutuo il prestito marittimo in
cui lobbligazione del mutuatario subordinata al felice esito della navigazione e in compenso di
tale rischio si possono avere interessi pi elevati.
C) Deposito
Consiste nella consegna di una cosa mobile dal depositante al depositario, affinch questo la
custodisca e la restituisca a richiesta. Il contratto gratuito perch il pagamento di un corrispettivo
lo avvicinerebbe alla locazione dopera. Si distinguono unactio depositi directa spettante al
depositante per la restituzione della cosa e unactio contraria spettante al depositario per ottenere
il rimborso di eventuali spese o il risarcimento dei danni. Il depositario a differenza del comodatario
non pu usare della cosa senza commettere furto e trattandosi di un contratto gratuito il
depositario ne risponde solo per dolo. Esistono tre figure di deposito:
a) Deposito necessario o miserabile, fatto da chi in occasione di urgenza deposita la cosa
presso il primo venuto; questo risponder in duplum della sua negligenza o infedelt per
aver abusato della situazione di necessit in cui il depositante non ha potuto scegliere un
depositario di sua fiducia;
b) Deposito a causa di sequestro; una cosa contesa giudiziariamente viene affidata a un
sequestratario che dovr restituirla non a richiesta ma solo al vincitore della lite. Il
sequestratario ha la possessio ad interdicta;
c) Deposito irregolare; sia applica ad una somma di denaro depositata con la clausola che il
depositario possa usarne e restituire il tandundem.
D) Comodato
Consiste nella consegna di una cosa inconsumabile fatta dal comodante al comodatario perch
questo la usi secondo la normale destinazione economica e la restituisca dopo luso o alla
scadenza stabilita. Si distingue dal mutuo perch non si trasferisce l propriet della cosa ma solo
la naturalis possessio e perch il comodatario deve restituire la stessa cosa e non il tantundem;
per quesro anche detto prestito duso. Il comodato gratuito ma il comodatario risponde oltre
che per dolo anche per custodia e pi tardi anche per culpa levis. Fu prima tutelato con unactio in
factum e poi con unazione di buona fede lactio commodati contro il comodante per le spese e i
danni subiti dal comodatario.
E) Pegno
Consiste nella consegna di una cosa mobile dal debitore oppignorante al creditore pignoratizio
perch questo la tenga a garanzia di una precedente obbligazione e la restituisca solo quando sia
stato interamente soddisfatto; lazione che sorge a favore del debitore lactio pigneraticia in
personam. Il creditore pignoratizio considerato possessore ad interdicta.
Contratti verbali
In questi contratti lobbligazione sorge in quanto siano pronunciate determinate parole solenni; la
forma richiesta ad substantiam.
A)Stipulatio
il contratto per eccellenza dei Romani; oltre che formale astratto, unilaterale, stricti iuris.
Consiste nella domanda rivolta oralmente dallo stipulator e nella immediata risposta del promissor
avente per oggetto un dare, un facere di un certum o di un incertum. In origine per questo scambio
era sufficiente la forma orale a far sorgere lobbligazione. Caratteristiche del contratto sono: oralit,
presenza di entrambe le parti, unitas actus (successione immediata tra proposta e accettazione),
corrispondenza nellimpiego delle parole. Dalla stipulatio nasce lactio ex stipulatu che assume
diverse forma a seconda del contratto ma sempre stricti iuris e quindi per ovviare a questo
inconveniente il pretore inser lexceptio doli per controllare il leale comportamento delle parti. In
origine si doveva utilizzare il verbo spondere, gradatamente la giurisprudenza ammise anche luso
di altri verbi e di lingue straniere cos da estendere la stipulatio anche ai peregrini. La sua matura
la rendeva idonea oltre che a fungere da contratto economicamente autonomo anche a rivestire
qualunque rapporto obbligatorio o anche per raggiungere una nuova azione pi rapida; la sua
applicazione crea una analogia funzionale con la cambiale. Accanto alle stipulazioni concluse
oralmente vi sono anche quelle imposte dal magistrato. La stipulatio cambia quando dallOriente si
va diffondendo la forma scritta, e quindi la necessit di redigere un documento (instrumentum)
attestante lavvenuta domanda e risposta. Questo documento prima aveva efficacia probatoria, poi
cominci a formare un tuttuno coi verba. Si arriv fino allabolizione dei verba con la caduta delle
forme solenni nellet postclassica; limperatore Leone del 472 stabil che la stipulatio poteva
svolgersi con ogni forma idonea a rappresentare la volont del soggetto. Nel diritto giustinianeo la
stipulatio pu compiersi per iscritto o per orale e luso di mettere per iscritto sar una tradizione
che si trasmetter fino allet medioevale.
B)Dotis dictio
Consiste nella promessa di dote fatta con parole solenni al marito da parte della donna o del
debitore di lei o di un ascendente paterno. Si differenzia dalla stipulatio perch non richiede lo
scambio di domanda e risposta e si perfeziona con la dichiarazione di un solo soggetto che dice
avrai in dote. La dotis dictio era molto elastica e adatta a tener conto delle esigenze.
D)Vadiatura e praediatura
Antichi contratti verbali con funzione di garanzia. Si perfezionano, come la stipulatio, con domanda
e risposta. La vadiatura serviva a garantire la comparizione in giudizio del convenuto, la
praediatura serviva a garantire la restituzione della cosa litigiosa da parte del litigante.
Contratti letterali
Lobbligazione sorge con una determinata forma scritta richiesta ad substantiam.
A)Nomen transscripticium
un istituto oscuro le cui maggiori informazioni ci giungono dalle Istituzioni di Gaio. Questo istituto
si pensa sia nato per lesigenza di superare limpossibilit di novazione tra iure civili senza la
presenza delle parti.
Consisteva in una registrazione contabile fatta dal pater familias sul
suo libro di cassa e poteva essere di due specie:
a) Transscriptio a re in personam: il pater familias su richiesta del suo debitore annotava nella
colonna dellacceptum, come ricevuta una somma dovutagli che poi tornava ad annotarla
nella colonna dellexpensum come se tornava a sborsarla allo stesso debitore. Cos
rimaneva estinta la precedente obbligazione e ne nasceva una nuova da questa
scritturazione;
b) Transscriptio a persona in personam: il pater familias annotava nellacceptum, come
ricevuta una somma dovutagli da Tizio e poi annotava la stessa somma nellexpensum
come se la sborsasse a Caio attuando anche qui la novazione a carico di Caio. Il consenso
di Tizio e di Caio alla transscriptio costituiva la validit dellobbligazione.
B)Chirografo e singrafe
Si tratta di forme scritte importate dalla Grecia: la prima consiste in un documento redatto dal
debitore e consegnato al creditore con efficacia probatoria, mentre il secondo consiste in una
scrittura firmata da entrambe le parti che produceva unobbligazione avente efficacia costitutiva
astratta.
Contratti consensuali
Lobbligazione sorge senza nessuno dei requisiti richiesti per le altre tre categorie di contratti ma
per effetto del semplice consenso tra le parti. Questi contratti furono introdotti a Roma attraverso lo
ius gentium e successivamente recepiti dallo ius civile per i grandi vantaggi pratici che
presentavano.
A)Compravendita
Come la stipulatio tra i contratti iuris civilis ne il prototipo, cos la compravendita lo per i
contratti di ius gentium. La compravendita romana non trasferisce mai nulla ma fa soltanto nascere
delle obbligazioni. La emptio-vendictio un contratto bilaterale per cui una parte (venditor) si
obbliga a consegnare una merce dietro il corrispettivo in denaro che laltra parte (emptor) si
impegna a pagare e si perfezione col semplice scambio di consensi tra le parti. Pu formare
oggetto di compravendita qualsiasi oggetto commerciabile non solo presente ma anche futuro. Il
prezzo essenziale che sia costituito da denaro; lo scambio di due cose non pu dar luogo a
compravendita ma a permuta. La compravendita romana non ha efficacia reale cio non
trasferisce la propriet della merce ma solo fonte di obbligazione. Nel diritto classico, il venditore
risponde per la eventuale evizione, risponde per i vizi occulti della merce. I mezzi a favore del
compratore sono: unactio redhibitoria tendente a risolvere il contratto, e unactio quanti minoris
tendente al rimborso parziale del prezzo. Le obbligazioni derivanti da compravendita sono tutelate
con azioni distinte: lactio venditi a favore del venditore, lactio empti a favore del compratore. Le
parti possono apporre al contratto delle clausole:
a) In diem addictio, cun cui il venditore si riserva la facolt di rivendere entro un termine
stabilito al miglior offerente;
b) Lex commissoria, con cui il venditore si riserva la facolt di ritenere sciolto il contratto se il
compratore non avr pagato il prezzo entro un termine stabilito;
c) Pactum displicentiae in favore del compratore che pu recedere se scontento della merce;
d) Pactum de retroemendo, con cui il venditore si riserva la facolt di ricomprare la merce dal
compratore alle stesse condizioni entro un termine stabilito;
e) Pactum de retrovendendo con cui il compratore si riserva la facolt inversa.
B)Locazione-conduzione
I Romani ricomprendono nello schema della locatio-conductio tre fattispecie:
1) Locatio-conductio rei, la locazione-conduzione di una cosa, il contratto bilaterale per cui
una parte (locator) si obbliga a concedere per un tempo stabilito o indeterminato il
godimento di una cosa dietro corrispettivo (merces) che laltra parte (conductor) si obbliga a
prestargli. Loggetto pu essere mobile o immobile e la mercede normalmente in denaro o
a volte in natura. Il locatore deve mantenere la cosa per tutta la durata del tempo in modo
da consentire il godimento al conduttore. Il conduttore ha solo la naturalis possessio ed
tenuto a sopportare le spese di manutenzione e a restituire la cosa al termine della
locazione, inoltre risponde dei deterioramenti di essa e risponde per dolus, culpa lata e e
levis. Le due obbligazioni sono tutelate da due azioni distinte: lactio locati e lactio conducti.
Se non stato stabilito un termine la locazione perdura fino agli eredi a meno che non
manchi la volont di una dele parti;
2) La locazione-conduzione delle opere, locatio-conductio operarum, ha per oggetto la
prestazione di unattivit lavorativa che il locatore si obbliga a prestare personalmente in
cambio di unadeguata mercede;
3) Nella locazione dopera, la locatio operis, il conduttore un imprenditore che si obbliga a
conseguire con le opere il risultato finale, mentre il locatore chi ha diritto al compimento
dellopera dietro pagamento. La locatio operis trasmissibile agli eredi a meno che lopus
non sia tale da dover essere eseguito personalmente dal conduttore. Il conductor operis
risponde per dolo, colpa e al perimento o deterioramento della cosa o anche per custodia.
Ad un regime particolare appartiene il trasporto marittimo di merci.
C)Societ
il contratto con cui due o pi parti (socii) si accordano mettendo in comune un complesso di beni
per il raggiungimento di un fine lecito. Le prestazioni (conferimenti) possono avere ad oggetto
denaro, beni materiali ecc. La societ romana non ha personalit giuridica; nello ius civile non
esisteva la rappresentanza diretta, quindi la responsabilit cadeva sui soci che avevano stipulato
latto. Questultimi potranno rivendicarsi con lactio pro socio. Dal contratto di societ deriva il diritto
ai soci di partecipare agli utili che andrebbero ripartiti in quote uguali ma c la possibilit che uno
ricavi pi utili e meno perdite e laltro il contrario. In nessun caso uno si prende tutti gli utili e laltro
tutte le perdite altrimenti si parlerebbe di societ leonina. Lazione reciproca tra soci lactio pro
socio di buina fede e infamante dove nel giudizio vengono fuori tutti gli obblighi reciproci e i soci
rispondono fino alla culpa levis. La durata della societ pu essere stabilita o per sempre ed
intrasmissibile agli eredi per lintuitus personae. La societ si scioglie per la morte di uno dei soci,
che se vogliono continuare la societ devono stipulare con lerede un nuovo contratto; si scioglie
per capitis deminutio di un socio e per ex voluntate che avviene o per contrarius consensus o per
recesso unilaterale (renuntiatio). Leccezione laffectio sociatatis che sussiste tra i soci per far
durare la societ. La societ pu sciogliersi ex rebus per il venir meno dello scopo, perimento di
capitale ecc. Secondo loggetto e lo scopo si distinguono:
a)
b)
c)
d)
Societas omnium bonorum, comprende tutti i beni presenti e futuri dei soci;
Sociatas alicuius negotiationis, limitatata a un settore;
Societas quastus o lucri o compendii, limitata alle perdite;
Societas unius rei, costituita per un singolo affare.
D)Mandato
il contratto per cui una parte (mandante) d incarico allaltra (mandatario) di svolgere una attivit
lecita. Il mandato a Roma era gratuito altrimenti si parla di locazione dopera. Il mandato pu
essere conferito nellinteresse del mandante, nel comune interesse di mandante e mandatario,
nellinteresse del mandante e di un terzo, nellinteresse del mandatario e di un terzo e
nellinteresse solo di un terzo. nullo per mancanza dinteresse il mandato che giovi solo il
mandatario. Questultimo si obbliga a portare a termine lincarico e risponde per dolo. Lazione che
pu esperire il mandante lactio mandati directa di buona fede e infamante; lazione che compete
al mandatario lactio mandati contraria per il rimborso delle spese e il risarcimento dei danni. Il
mandato un contratto bilaterale imperfetto. Se il mandatario supera i limiti del mandante, questo
lo poteva considerare inadempiente (Sabiniani); se il mandatario superava i limiti, il mandante
doveva riconoscergli loperato nella misura in cui rientrava nei limiti (Proculiani). Il mandato si
risolve per mutuo consenso, revoca del mandante, rinuncia del mandatario, morte di una delle parti
per lintuitus personae.
Contratti innominati
Il sistema dei contratti fin qui descritto si mostrava incompleto alle esigenze degli affari e si diede
riconoscimento a nuovi rapporti contrattuali (nova negotia) che erano di fatto gi praticati. Nel caso
in cui una parte aveva eseguito una prestazione per riceverne in cambio unaltra, il ius civile aveva
riconosciuto unazione (condictio) per ottenere la restituzione della prestazione eseguita qualora la
controparte era inadempiente; questazione poteva essere compiuta solo se si trattava di una
prestazione di dare, mentre per le prestazioni di facere si ricorreva allactio de dolo. Non esisteva
una legge per far adempiere la controparte. In seguito venne concessa una actio civilis che
conteneva una praescriptio che descriveva il rapporto concluso. Questi contratti furono detti
innominati e raggruppati per categorie. Giustiniano concesse, alla parte che aveva gi eseguito
lobbligazione, unactio civilis in factum o actio praescriptis per ottenere la restituzione; lius
poenitendi era a favore di chi volesse chiedere il recesso dal contratto. I nova negotia furono
raggruppati in quattro categorie: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias a secnda che
fosse di dare o facere e ne ricordiamo alcuni:
a) Permuta (permutatio), consiste nel dare una cosa per ottenerne unaltra. Il corrispettivo non
in denaro e lobbligazione nasce dalla cosa data per prima;
b) Contratto estimatorio (aestimatum), consiste nellaffidare ad altri una cosa stimata per
venderla con lobbligo di restituire il valore stimato e il ricavato in pi resta al ricevente;
c) Precario (precarium), concessione gratuita e revocabile di una cosa perch il precarista ne
godesse a suo piacere che diveniva possessore anche senza lanimus possidendi; il
precarista doveva restituire la cosa al concedente;
d) Transazione (transactio), la rinuncia che una parte fa accontentandosi di qualcosa in meno
rispetto a ci che gli spetta oppure la rinuncia totale o parziale di un suo diritto ecc. chi veva
rinunciato per transazione alla sua pretesa era tutelato da unactio praescriptis verbis.
I patti
I Romani non consideravano il semplice accordo tra le parti (pactio) idoneo a produrre
obbligazioni. Per essere definito contratto, i Romani volevano che il consenso fosse manifestato
re, verbis o litteris. Fano eccezione tre categorie di convenzioni:
a) Pacta adiecta o convenzioni accessorie di un contratto di buona fede tendenti a modificare
il normale contenuto. Tutelati con lazione di buona fede;
b) Pacta praetoria con azione (in factum) dalleditto pretorio di:
1) Pecunia constituta, con azione de pecunia constituta;
2) Recepta, dove il receptum argentarii con cui il banchiere con luso di una formula
contenente il verbo recipio, si assumeva lobbligo di pagare il debito di un suo cliente ad
una scadenza. Con Giustiniano si fuse;
c) Pacta legitima, riconosciuti da costituzioni imperiali.
Altre obbligazioni rei persecutorie. Generalit
Il concetto di contractus port i classici a far nascere una serie di obbligazioni che anche avendo
come scopo un atto lecito non nascevano da un accordo.
Leffettiva gestione;
Che sia stata iniziata utilmente e vantaggiosa per il dominus;
La spontaneit della gestione;
Lalienit dellaffare;
B)Pagamento dindebito
Ricorre quando un soggetto esegue una prestazione non dovuta o se si tratta di unobbligazione
inesistente o esiste ma in capo a soggetti diversi; richiesto lerrore di chi paga e di chi riceve. Chi
riceve obbligato a restituire, lobbligazione nasce per il fatto di aver ricevuto la cosa. Lobbligo di
restituire la cosa non sorge quando il pagamento anche se indebito riguarda unobbligazione
naturale.
C)Legato obbligatorio
Da alcune figure di legato sorge unobbligazione di dare, facere, o pati a carico dellerede e a
favore del legatario. Si rinvia a pag. 391 e ss.
D)Comunione incidentale
Dal condomio verificatosi da cause che non dipendono dalla volont dei soci, sorgono reciproche
obbligazioni che si fanno valere con lactio communi dividundo.
E)Pollicitatio e votum
La pollicitatio una promessa unilaterale in cui un cittadino prometteva alla civitas di versare una
soma di denaro o di compiere qualche opera di pubblico interesse. Lobbligo di rispettare la
promessa si otteneva con la cognitio exstra ordinem o quando lopus ambiva a ottenere una carica
pubblica. Il votum una promessa di carattere religioso tutelata dal fas.
A)Furto
definito come una relazione fraudolenta con una cosa allo scopo di trarne profitto. Lelemento
obbiettivo dato dalla contrectatio che consiste in qualsiasi atto rivolto a trarre profitto da una cosa
illecita contro la volont del proprietario; non necessario che il ladro porti con lui la cosa perch il
furto pu consistere anche nella semplice lesione altrui. Anche il proprietario pu commettere furto
della sua cosa se la sottrae a chi la tiene ad es. a titolo pignoratizio. Il furto si pu avere solo per le
cose mobili. La sanzione del furto fu personale e se il furto era manifestato cio se ti trovavano sul
fatto, le XII Tavole stabilivano gravi sanzioni: se luomo era libero il ladro veniva addictus al
derubato, se era schiavi veniva fustigato e ucciso. Lo stesso accadeva se si trattava di
perquisizione domiciliare che il derubato faceva nudo ricoperto da una fascia ai fianchi reggendo
un piatto per evitare di portare qualcosa con s. Se il furto era nec manifestatum, le XII Tavole
davano la possibilit al ladro di pagare al derubato il doppio del valore della cosa. Per il furtum
conceptum e il furtum oblatum la pena pecuniaria era del triplo. La giurisprudenza stabil che il
furto generava unobbligazione a carico del ladro; per il furtum manifestum e per quello accertato la
pena era del quadruplo, per il furtum conceptum e per quello oblatum la pena era del triplo, per il
furtum nec manifestum era del doppio. Lazione per conseguire la pena era lactio furti infamante;
concessa anche una condictio furtiva tendente a recuperare la aestimatio della cosa. Actio e
condictio sono cumulabili perch prevedono scopi diversi.
B)Rapina
La rapina era compresa nel furto e aveva in comune la contrectatio invito domino con la differenza
che la rapina compiuta con violenza. Nelle conseguenze era equiparata al furto. Durante le
guerre civili e a causa dei frequenti saccheggi, il pretore Lucullo introdusse oltre allactio furti,
lactio vi bonorum raptorum in caso di rapine a mano armata. Lazione spettava per il quadruplo dei
danni arrecati entro lanno. Questazione fu poi estesa a qualsiasi tipo di rapina.
C)Danneggiamento
Lo ius civile non prevedeva una figura astratta ma ipotesi concrete: actio de pauperie per i danni
arrecati da un quadrupede, actio de pastu pecoris per i danni derivanti da pascolo abusivo, actio
de arboribus succisis in seguito al taglio di alberi altrui. Alla concezione di danno ci si avvia solo
con la lex Aquilia de damno che conteneva due previsioni:
a) A chi avesse ucciso uno schiavo o animale altrui avrebbe dovuto pagare al proprietario il
maggio valore raggiunto lanno prima;
b) Chiunque avesse danneggiato bruciando, infrangendo, rompendo una cosa altrui, avrebbe
dovuto pagare al proprietario il maggior valore raggiunto nei trenta giorni prima.
Lactio legis Aquiliae in duplum in caso di infitiatio, competeva solo se ricorrevano dei requisiti:
a)
b)
c)
d)
Nel diritto giustinianeo la lex Aquilia raggiunse il massimo della sua applicabilit tendendo al
risarcimento del danno ponendo le basi al nostro concetto moderno esplicato allart. 2043 cod.civ.
D)Iniuria
Il concetto di iniuria si limitava a sanzionare alcune ipotesi particolari:
a) Os fractum (frattura) con pena di 300 o 150 assi a seconda che la persona lesa fosse libero
o schiavo;
b) Iniuria con pena di 25 assi;
c) Membrum ruptum (mutilazione), cio il taglione a meno che le parti non si mettevano
daccordo.
Queste misure in seguito diventarono inadeguate e pertanto il pretore sostitu allactio iniuriarum
unactio iniuriarum aestimatoria in cui si teneva conto delle circostanze di tempo, luogo persona e
si punivano tutte le iniurie dirette o indirette, lievi o gravi. Questa applicazione in seguito prese una
duplice direzione: da un lato la lex Cornelia de iniuriis sottoponeva a pena pubblica le ipotesi pi
gravi previste dalle XII Tavole, dallaltro nel concetto di iniuria rientravano le offese morali. Lactio
iniuriarum penale e infamante, annuale e intrasmissibile.
Delitti pretori
Il pretore concesse unazione penale in varie ipotesi di illecito che non furono inserite nei delicta e
per questo dette delitti pretori. I principali sono:
a) Metus. Lazione relativa oltre che penale arbitraria, nossale, intrasmissibile passivamente;
b) Dolus malus. Lazione relativa penale, infamante, annuale, arbitraria, nossale,
intrasmissibile;
c) Servus corruptus contro chi ha istigato uno schiavo altrui a far male, il pretore concesse
unazione per il doppio della diminuzione del valore subta dallo schiavo a causa della
corruzione.
Limitazioni
Nel diritto quiritario non si pose nessun limite alle donazioni perch in una societ di agricoltori non
erano frequenti; il limite si pose quando si diffuse la dissipatezza e la prodigalit. A questo pens la
lex Cincia de donis et muneribus che viet le donazioni eccedenti un certo limite con leccezione di
quelle fatte tra personae exceptae cio unite da stretti vincoli o se giustificate da speciali finalit. Il
diviedo delle lex Cincia non portava alla nullit ma si tentava di renderle inefficaci attraverso
espedienti tra cui lexceptio legis Cinciae contro il donatario che volesse ottenere la donazione che
gli stata promessa; questa eccezione non era trasmissibile agli eredi perch la morte del donante
non era pi causa di donazione. Questa lex Cincia sub in seguito delle trasformazioni fino a
cadere in epoca postclassica. Nellultima repubblica si introdusse il divieto di donazione tra coniugi;
il motivo era che cerano sempre pi matrimoni sine manu e quindi la donna, non entrando a fra
parte della famiglia agnatizia del marito, andava a finire che la donazione sarebbe passata per
varie sfere giuridiche di persone diverse. Con Costantino la donazione non viene pi considerata
alienazione a titolo gratuito e viene qualificato come un vero e proprio contractus: per le donazioni
che superavano 500 solidi si richiese la forma scritta ad substantiam, la presenza di testi e la
trascrizione in pubblici registri. Si distinsero la donazione reale che trasmetteva immediatamente la
propriet, la donazione obbligatoria con la stipulatio a titolo gratuito e la donazione liberatoria con
remissione di un debito.
Revoca
Ci sono speciali regole per alcune donazioni: donazione sub modo revocabile in caso di mancata
esecuzione del modus, donazione dal padre al figlio in potestate nulla in iure civili e valida se
confermata nel testamento o se non revocata dal padre, donazione del patrono al liberto prima
revocabile ma poi revocabile solo per sopravvivenza di figli del patrono o per ingratitudine del
liberto. Giustiniano stabil la revoca di ogni donazione per ingratitudine del donatario con eccezione
delle donazioni remuneratorie che erano irrevocabili.
Forme di adizione
Le forme di accettazione sono:
a) Cretio. una forma solenne orale che se imposta dal testatore obbligatoria e deve
essere compiuta entro il termine fissato quasi sempre di cento giorni. I giorni se sono utili si
ha la cretio vulgaris, se sono continui la cretio continua. Il testatore poteva esprimere di
diseredare il chiamato in caso non compisse la cretio ma in seguito il chiamato poteva adire
anche in altre forme. La cretio fu abolita da Giustiniano;
b) Pro herede gestio. laccettazione tacita con il compimento di atti da erede dai quali
scaturisce la volont di accettare.
Abolita la cretio, la forma pro herede gestio sembra, in et giustinianea, contrapposta alla cretio in
quando forma non tacita ma espressa di accettazione.
Rinuncia alleredit
Per rinunciare uneredit non adita non c nessuna forma solenne e si compie con qualsiasi
manifestazione di volont. La rinuncia non pu essere ritrattata a meno che non si tratti del minore
di 25 anni. Nel caso della semplice non accettazione in cui leffetto negativo pu essere eliminato
con ladizione.
b) Laccettazione su mandato da parte dei creditori che vorranno solo una percentuale; se i
creditori (mandanti) pretenderanno il 100% delleredit danneggiando lerede (mandatario),
questo potr chiamarli in giudizio con unactio mandati contraria (azione con cui ogni
mandatario chiede i danni al mandante).
Queste forme nel diritto giustinianeo ricorrono col beneficium inventarii concesso a tutti gli eredi
che lo desiderano e obbligatorio per gli eredi sottoposti a tutela. Lerede che vuole limitare la
propria responsabilit senza quindi toccare il proprio patrimonio, pu ottenere questo iniziando
entro trenta giorni dalla notizia della delazione e completarlo entro sessanta, un inventario dei
cespiti ereditari. A questo ci sono delle formalit per garantirne lesattezza.
Divisione giudiziale
Questa azione si effettua mediante lactio familiare su iniziativa di uno qualunque dei coeredi. Ogni
coerede era sia attore che convenuto e si formavano tante piccole coppie tanti quanti sono i
coeredi. Il giudice quando formava le coppie faceva la dovuta divisione dei beni e stabiliva a
ciascuno di loro le spese, le obbligazioni o i frutti.
Capacitas
Alcune categorie di soggetti pur essendo dotati di t.f. passiva e quindi pur essendo presenti in un
testamento non possono avere leredit perch sono colpiti da divieti posti dalle leggi speciali e in
questo caso si parla di mancanza di capacitas. Queste leggi ponevano dei divieti ai:
a) celibi, vedovi, divorziati a meno che non contraessero matrimonio entro 100 giorni, 2 anni e
mezzo per le vedove e 1 anno e mezzo per le divorziate;
b) ai coniugi senza figli per met della quota a loro atribuita;
c) al pater solitarius, vedovo senza figli.
Le quote rimaste vacanti furono dette caduca e spettavano ai coeredi che fossero ascendenti e
discendenti del testatore fino al terzo grado. Chi acquistava il caducum si addossava gli oneri.
Indegnit
Lindegnit d luogo ad una terza figura incapace di ricevere il testamento. Lindegno pur potendo
ricevere per testamento poteva essere eliminato dal testamento per atti gravi quali le offese fatte al
de cuius, come luccisione o lattentato alla vita dellereditando o le gravi accuse al de cuius o alla
sua memoria ecc.
C)Forme postclassiche
Nellet postclassica vengono introdotte anche forme pubbliche da pubblici ufficiali o dello stesso
imperatore.
D)Forme giustinianee
Nelle forme giustinianee si distinguono la forma privata da quella pubblica.
1) le private sono orali o scritte. Lorale si compie mediante dichiarazione fatta al testatore e
alla presenza di sette testimoni. Quella scritta pu essere olografa cio interamente scritta
dal testatore oppure allografa cio dettata dal testatore e da lui scritta. In tutti e due i casi
intervengono sempre i sette testimoni.
2) Le forme pubbliche consistono nella trascrizione del testamento in pubblici registri tenuti dai
magistrati provinciali presso la cancelleria imperiale.
E)Forme speciali
Consiste nellaggiunta di un ottavo testimone per il cieco o lanalfabeta o nella riduzione a 5
testimoni quando il testamento sia redatto in campagna in caso di epidemia.
Il testamento militis
Questa era una forma di testamento per i militari dunque appartenente allo ius singulare cio loro
potevano fare testamento nelle forme pi varie che normalmente rispecchiavano i modi dei loro
paesi dorigine essendo ormai lesercito formato da stranieri.
B)Istituzione di coeredi
Il testatore pu nominare separatamente o congiuntamente dando luogo alla coeredit
testamentaria. Il patrimonio ereditario viene frazionato in quote espresse di norma in dodicesimi.
Se il testatore non determina le quote di ciascun erede, listituzione le intende per parti uguali.
D)Sostituzione volgare
Il testatore prevedendo che lerede non voglia o non possa acquistare leredit, pu sostituirgli un
secondo erede il quale verr chiamato solo se lerede non acquisisce leredit. Questa sostituzione
era detta dallimperatore, volgaris.
E)Sostituzione pupillare
Il testatore che ha istituito il proprio figlio in potestate impubere e prevedendo che limpubere
muoia prima di aver raggiunto la pubert, gli nomina un sostituto che vien chiamato pupillare. In
questa sostituzione si verificano due trapassi ereditari.
1) Dal pater al filius impubere;
2) Dallimpubere al sostituto e questultimo rientra nella situazione giuridica del pupillo.
La finalit dellistituto consiste nellevitare che morendo il figlio e dunque impossibilitato a fare
testamento, la successione venga deferita agli eredi legittimi. Questo istituto se viene applicato al
figlio muto o infermo prende il nome di sostituzione quasi pupillare.
F)Sostituzione fedecommissaria
Questa sostituzione ammise che il pater familias nellistituire lerede potesse aggiungere una
preghiera che questo alla sua morte, trasmettesse leredit alla persona voluta dal pater allo scopo
di far restare il perpetuo il patrimonio nellambito dei discendenti allinfinito e cos nasce il
fedecommesso di famiglia.
G)Legati e fedecommessi
Fra le disposizioni testamentarie ci sono i legati e i fedecommessi a cui gli vengono attribuiti alcuni
diritti a carico delleredit.
H)Altre disposizioni
Il testamento pu anche contenere altre disposizioni come la nomina del tutore, la manomissione,
la richiesta di legittimazione.
I codicilli
I codicilli unaggiunta al proprio testamento, un documento separato su cui si fissavano altre
disposizioni che non potevano essere messe nel testamento; questi erano documenti in cui cera il
contenuto pi importante. Nellet classica si distinguono i codicilli testamentari da quelli ab
intestato in mancanza di testamento. I primi possono essere testamenti confirmati cio ricordati nel
testamento o non confirmati. I codicilli confirmati sono parte integrante del testamento e possono
contenere tutte le disposizioni tranne listituzione dellerede. I codicilli non confirmati possono
contenere solo fedecommessi.
tutti i pater familias appartenenti alla stessa gens del de cuius. A tutti e tre i casi si applica il
principio di in legitimis hereditati successio non est in base al quale se la persona chiamata non
acquista leredit non si passa alla chiamata del parente successivo ma leredit resta vacante,
mentre per i beni che riguardano un liberto dopo i sui ha diritto a subentrare il patrono.
Il sistema giustinianeo
La successione ab intestato fu oggetto di cure da parte di Giustiniano. Lordine di chiamata fondato
su parentela di sangue il seguente:
a) I discendenti in linea maschile e femminile. Se i discendenti appartengono tutti ad una
stessa stirpe (figlio, nipote, pronipote) il discendente pi prossimo esclude i successivi;
b) Gli ascendenti paterni e materni che concorrono con i fratelli e sorelle del de cuius;
c) Fratelli e sorelle aventi in comune solo uno dei genitori.
Uno speciale riguardo, Giustiniano us per la vedova povera a cui concesse un quarto del
patrimonio del marito o in presenza di figli una quota di usufrutto.
Giustiniano disciplin la materia con due importanti Novellae: la 18 e la 115. Egli provvide a fissare
le cause che giustificavano la diseredazione ma escludeva la legittima. La legittima spettava a tutti
i discendenti e ascendenti e il suo ammontare variava a seconda degli aventi diritto.
LEGATI E FEDECOMMESSI
CAPITOLO QUATTORDICESIMO I legati
Concetto
Il legato una disposizione di ultima volont contenuta in un testamento con cui il testatore
attribuisce ad un soggetto diverso dallerede, singole cose o singoli diritti a carico delleredit. La
differenza tra legato e quote di eredit che la quota di eredit comprende un singolo bene che d
luogo alla successione universale e quindi lerede subentra nella situazione giuridica del de cuius,
mentre il legato anche se comprende una serie di beni d sempre luogo ad una successione a
titolo particolare. Il legato dipendente dalla successione testamentaria cio deve detrarsi
dallasse ereditario. Tre sono i soggetti che danno vita al rapporto: 1) il testatore; 2) lerede; 3) il
legatario. Loggetto del legato pu essere la propriet di una cosa, la scelta fra due o pi cose del
testatore ecc. quindi il legatario pu scegliere qualunque cosa tra quelle disposte dal testatore.
Limitazioni ai legati
La libert nella misura dei legati fu sempre ostacolata perch produceva un duplice inconveniente:
1) lerede se venerava la memoria del testatore accettava leredit assumendosi le responsabilit
dei debiti ereditati; 2) diversamente non accettava lesistenza dei legati stessi con leffetto di far
acquistare il patrimonio agli eredi legittimi contro la volont del testatore. Di conseguenza
nacquero una serie di leggi limitatrici dei legati:
a) Lex furia testamentaria che stabil che nessuno potesse ricevere un legato superiore a 100
assi tranne i cognati fino al 6 ma questo non raggiunse il suo scopo perch il testatore
poteva esaurire il suo patrimonio in una serie di legati ciascuno non superiore a 100 assi;
b) Lex voconia che stabil che nessun legatario potesse ricevere pi dellerede;
c) Lex falcidia. Questa legge risolse definitivamente il problema dicendo che lerede doveva
ricevere una quota dellintero patrimonio.
Concetto
Il fedecommesso consiste in una raccomandazione rivolta dal de cuius allerede o al legatario
perch essi diano o facciano qualcosa nei confronti del fedecommissario. Si tratta di ritrasferire in
tutto o in parte la quota ereditaria o il legato e si applica un duplice passaggio dal disponente
allonerato e da questo al fedecommissario. Listituto li divide in:
a) Legato per la forma;
b) Per gli effetti;
c) Per i requisiti.
disposto in forma di preghiera senza alcun termine tecnico stabilito. Pu essere contenuto in un
testamento o nel codicillo o essere disposto oralmente. Il fedecommesso non ha alcun obbligo
giuridico verso lonerato, perch la volont del defunto basata sulla lealt del fedecommesso ma
tutelato solo extra ordinem. Quanto alloggetto esso pu essere di contenuto molto vario e pu
essere di pertinenza dellonerato o di un terzo qualsiasi. Il fedecommesso pu gravare anche sugli
eredi ad intestatio. Infine se disposto senza solennit pu essere revocato.
Fedecommesso universale
una figura speciale di fedecommesso, per cui il testatore dopo aver istituito un erede lo prega di
restituire tutta leredit ad unaltra persona. Erede resta listituto heres fiduciarius il quale trasferir
al fedecommissario la propriet dei beni ereditati e diritti trasferibili, mentre rester titolare dei diritti
intrasferibili lasciando al fedecommissario lesercizio. Di conseguenza il fedecommissario dovr
rivolgersi allerede che legittimato attivamente e passivamente. Dal I sec. d.C. si estese in via
utile al fedecommissario, la legittimazione attiva e passiva delle azioni pro e contro lerede.
Successivamente per evitare che lerede non accettando leredit facesse cadere il
fedecommesso, il pretore costringeva lerede fiduciario ad accettare leredit per restituirla al
fedecommissario, ma concesse allerede di trattenere un quarto netto delleredit. Infine si ritenne
il vero erede il fedecommissario universale; ma il fedecommissario universale resta pur sempre
nella forma un legatario, poich ad essi si applicano le regole del legato.