Marco Esposito

Istituzioni di Diritto
del Lavoro e
Sindacale
(Vol. III)

CAPITOLO I
LINCONTRO DA DOMANDA E OFFERTA DI LAVORO
Il diritto del lavoro non riguarda solo le vicende del rapporto di lavoro bens anche la delicata fase della
costituzione del detto rapporto.
Esso riguarda, in pratica, anche il cosiddetto mercato del lavoro, che il luogo dove si incontrano domanda
e offerta di lavoro.
Una delle esigenze maggiormente avvertite da sempre quella di apprestare gli strumenti per consentire
unottimale distribuzione delle occasioni di lavoro; e ci in unottica di soddisfacimento degli interessi sia in
senso stretto produttivi sia delle persone.
In questultimo caso la finalit allocativa arricchita dallo scopo sociale di contenere, quanto possibile,
fenomeni di disoccupazione.
Lazione dei singoli Stati procede seguendo levoluzione dei fenomeni economico-sociali.
Semplificando al massimo, notiamo come si sia a mano a mano passati da una prospettiva statica dove
risulta prevalentemente curato il momento dellavviamento delle persone al lavoro ad una ben pi
complessa, che propone unintegrazione essenziale delle politiche attive e passive del lavoro; un raccordo,
cio, tra i servizi atti a consentire e a facilitare loccupazione nonch a garantire lincontro tra domanda ed
offerta, da un lato, e le misure di sostegno al reddito, dallaltro, s da soddisfare la complessit degli interessi
che fanno da sfondo alle dinamiche occupazionali.

1. Il Collocamento Ordinario: dal Collocamento Pubblico ai Servizi per lImpiego

Dopo la prima guerra mondiale, in Italia, per esprimere gli abusi dei mediatori, le associazioni sindacali
cercarono in vario modo di assumere il controllo del collocamento della manodopera.
La nascita del monopolio pubblico nel mercato del lavoro dovuta alla legge n. 264 del 1949, istitutiva di
un enorme struttura pubblica articolata in quelli che vennero denominati Uffici di Collocamento; con la
stessa legge veniva altres vietata - e penalmente sanzionata - l'intermediazione privata tra domanda e
offerta di lavoro.
Gli uffici di collocamento tenevano liste, distinte per professionalit, nelle quali dovevano iscriversi i
lavoratori in cerca di occupazione.
L'azienda che avesse voluto reclutare dei lavoratori, doveva rivolgersi all'ufficio di collocamento il quale
avviava al lavoro quelli che si trovavano nelle liste della professionalit richiesta, in ordine di graduatoria
(chiamata numerica) e solo in rare eccezioni, come per gli impiegati, era possibile un avviamento al lavoro
del lavoratore scelto dall'imprenditore senza tener conto dell'ordine di graduatoria ( chiamata nominativa); in
tal modo le aziende si vedevano assegnati dei lavoratori iscritti nelle liste delle diverse professionalit sulla
sola base delle loro dichiarazioni e, pertanto, senza che nessuno ne avesse accertato la reale professionalit
ne il livello della stessa.
Il sistema, bench inteso a distribuire equamente prospettive di lavoro, aveva non pochi difetti e, ci
nonostante, stato mantenuto in piedi pur in presenta di una facile e diffusissima elusione delle relative
regole.

In particolare, vera una possibilit di eludere legalmente il meccanismo, attraverso il passaggio diretto da
azienda ad azienda: difatti un lavoratore, invece di dimettersi o di essere licenziato e di riscriversi nelle liste
di collocamento, attendendo che arrivasse il suo turno, poteva transitare da un'azienda ad un'altra, sulla base
di contatti diretti fra le stesse, previa la mera concessione di un nulla-osta da parte dell'ufficio di
collocamento.
pur vero che erano previste sanzioni, anche penali, per chi violasse la normativa, ma, col tempo, esse erano
divenute sempre pi lettera morta.
Cominci cosi la serie delle modifiche legislative.
In un primo tempo, ci si limitati ad ampliare il numero dei casi nei quali si poteva proporre una
richiesta nominativa, piuttosto che numerica.
Ci per venire incontro alla pressante richiesta delle imprese di non dover procedere ad assunzioni al buio,
visto che, fra laltro, lufficio non controllava leffettiva esistenza dei requisiti professionali dichiarati dal
lavoratore in cerca di lavoro.
Ma un primo vero tentativo di riforma venne attuato con la legge n. 56 del 1987, attraverso il
decentramento delle funzioni e la creazione di apparati regionali (Commissioni Regionali per lImpiego).
Il risultato, pero, non fu per niente soddisfacente.
Una prima svolta decisiva la si ebbe con la legge n. 608 del 1996, con la quale venne abolita la
richiesta numerica - e, sostanzialmente, anche quella nominativa, ove consentita prevedendo la sola
comunicazione dell'assunzione, una volta avvenuta, all'ufficio di collocamento, il quale in tal modo assumeva,
nel mercato del lavoro, il ruolo di semplice spettatore.
Gli uffici di collocamento (ora Centri per lImpiego) restarono, quindi, organismi tenuti alla sola registrazione
dei dati e senza alcuna possibilit di gestire il mercato del lavoro, e l'inutilit di tale funzione fu il pretesto
per decretarne l'abolizione.
Determinante in tal senso fu una sentenza della Corte di giustizia europea del 1997 che, su ricorso di
un'azienda italiana, la Job Centre, sentenzi l'incompatibilit del monopolio pubblico italiano del mercato
del lavoro col Trattato di Roma istitutivo della Comunit europea per violazione della libert di concorrenza.
All'azienda italiana in questione era stata negata l'iscrizione dal Tribunale di Milano in quanto il suo statuto
prevedeva l'esercizio di un'attivit di intermediazione, ossia un'attivit ancora vietata dalla legge n. 264 del
1949.
La sentenza della Corte diede in tal modo una spinta decisiva in direzione del superamento del monopolio
pubblico del mercato dal lavoro con l'apertura ai privati del medesimo mercato, tenuto anche conto della
fallimentare esperienza della sistema pubblico.

La sentenza della Corte di giustizia europea Job Centre del 1997 decretava lincompatibilit del
monopolio statale in materia di mercato del lavoro in quanto contrario alle norme sulla libera concorrenza.
Da essa ha preso vita il processo di riforma iniziato col d.lgs. n. 469 del 1997 introduttivo di due
fondamentali innovazioni, e cio:
a) il trasferimento delle funzioni degli uffici di collocamento dallo Stato alle Regioni che a loro volta
l'avrebbero decentrato alle Province dopo la riforma costituzionale del 2001;
b) la legalizzazione dell'intermediazione privata il cui esercizio era subordinato al rilascio di
un'autorizzazione amministrativa.
Circa il punto sub a): Con la riforma del Titolo V della Costituzione con L.3/2001, lo Stato mantiene
solo una funzione di indirizzo e di coordinamento della politica del lavoro, mentre la relativa
competenza legislativa viene decentrata alle Regioni.
Queste ultime hanno poi attuato un ulteriore decentramento a livello provinciale, con l'istituzione dei
Centri per l'impiego in sostituzione degli uffici di collocamento e con l'obiettivo di fornire varie forme
di assistenza a favore di chi fosse in cerca di un'occupazione, la Regione coordina tali Centri dallalto,
attraverso una Commissione Tripartita composta da rappresentanti pubblici e delle parti sociali.
Circa il punto sub b): Sul piano dell'apertura ai privati, tuttavia, la legge non ebbe buoni risultati in
quanto non permetteva di svolgere contemporaneamente attivit di intermediazione e di
somministrazione di lavoro.
Ma il processo di riforma continuato; infatti nel 2002 si interviene nuovamente e radicalmente sul
funzionamento istituzionale e organizzativo del governo del mercato del lavoro: con il d.lgs. 297/2002 si
dispone la Soppressione delle liste di collocamento e lintroduzione delle schede anagrafiche e personali
dei lavoratori.
Si tentato cos di creare canali informatici, banche dati, attraverso il Sistema Informativo Lavoro (SIL) prima
e la Borsa Continua Nazionale del Lavoro (BCNL), poi nel 2003.
Inoltre vi stata l'introduzione dell'obbligo di denuncia contestuale dell'assunzione anche per i rapporti di
lavoro non subordinato (bens parasubordinato) quali le collaborazioni coordinate e continuative ed i lavori a
progetto.
Si giunti, infine, ad un'ulteriore riforma del regime del collocamento privato, tramite il pi volte
evocato d.lgs. n. 276 del 2003, come ritoccato dal d.lgs. n. 251 del 2004, una delle cui linee di intervento
stata quella dell'ulteriore rivisitazione della disciplina che prevede i presupposti e le condizioni di
svolgimento dell'attivit di collocamento da parte dei privati.
In particolare tale Riforma ha previsto: labolizione del vincolo di oggetto sociale esclusivo per le agenzie di
lavoro somministrato, di tal che le stesse avrebbero potuto esercitare anche altre attivit, ivi compresa quella
di intermediazione, inerenti al mercato del lavoro.
A tale ultimo scopo stato istituito un albo, presso il Ministero del lavoro, diviso in 5 sezioni, cui devono
iscriversi le Agenzie private per il lavoro che intendono esercitare attivit di somministrazione,
intermediazione, ricerca e selezione del personale e supporto alla ricollocazione professionale, prevedendo
un regime unico di autorizzazione, nel senso che le agenzie del lavoro possono svolgere una o pi delle
dette attivit.

Per ottenere lautorizzazione necessario che sussistano alcuni requisiti tra i quali:
-

la costituzione dellAgenzia in forma di societ di capitali, ovvero cooperative o consorzio di

cooperative;

limpiego di collaboratori specializzati;

la disponibilit di locali idonei allo specifico uso;

la presentazione di adeguate garanzie finanziarie.

Le agenzie possono operare anche sulla base di un'autorizzazione provvisoria, ottenuta per silenzioassenso col decorso di 60 giorni dalla domanda di iscrizione all'albo, che diventa definitiva dopo 2 anni.
Lautorizzazione pu anche essere rilasciata dalle Regioni ovviamente con valenza territoriale limitata
abilitate a predisporre un proprio albo locale: i requisiti rimangono gli stessi e sono escluse le Societ di
somministrazione, la cui autorizzazione resta in capo al Ministero.
Le dette agenzie sono soggette a tutte le norme in materia di tutela della riservatezza dei dati personali e,
con esse, a quelle che vietano discriminazioni nell'avviamento al lavoro; ad esse, in particolare, fatto divieto
di assumere informazioni sulla posizione personale dei lavoratori in materia di credo religioso, sesso, politica,
origini etniche e nazionali, ecc.
Diverso dallautorizzazione laccreditamento: esso spetta alle Regioni e si tratta di un provvedimento con
cui un soggetto in genere privato, ma anche pubblico secondo alcune normative regionali: il caso della
legislazione in Lombardia vien e riconosciuto idoneo a operare nellambito della rete dei servizi per
limpiego territoriali, a supporto e integrazione della stessa azione regionale.

2. I destinatari delle Misure per lOccupazione

Destinatari delle misure di promozione di inserimento nel mercato del lavoro sono coloro che versano nello
stato di disoccupazione, gli adolescenti, ricompresi tra let di 14 e 18 anni, ed i giovani di et
ricompresa tra i 18 e 25 anni, o, se in possesso di un diploma universitario di laurea, fino a 29 anni.
Idonee misure vanno adottate anche nei confronti dei disoccupati di lunga durata, ossia coloro che hanno
perso il lavoro subordinato da almeno 24 mesi, ovvero il lavoro autonomo da almeno 12 mesi, e degli
inoccupati di lunga durata, intendendo per essi coloro che sono in cerca di prima occupazione da pi di 12
mesi o 6 mesi se giovani.
Particolare attenzione rivolta alloccupazione femminile ed al reinserimento lavorativo delle donne
soprattutto nel caso in cui, avendo cessato lattivit lavorativa da pi di 2 anni, esse non riescano a
ricollocarsi.
Anche i disabili rientrano tra le categorie da tutelare, essendo per essi prevista una disciplina speciale: il
collocamento mirato o obbligatorio.
LO STATO DI DISOCCUPAZIONE
Disoccupato colui che sia privo di lavoro e immediatamente disponibile allo svolgimento e alla ricerca
di unattivit lavorativa secondo le modalit definite dai servizi competenti.
Per acquisire lo stato di disoccupato necessario che vi sia iniziativa da parte del soggetto interessato, che
ha lonere di presentarsi al centro per limpiego competente in base al domicilio ovvero allInps e di

dichiarare di essere immediatamente disponibile al lavoro e di versare nello stato di disoccupazione ovvero
di svolgere unattivit lavorativa subordinata o assimilata (si tratta in pratica delle collaborazioni a progetto)
il cui reddito nellanno solare non superi 8.000 euro o, ancora, di svolgere unattivit lavorativa autonoma il
cui reddito nellanno solare non superi i 4800 euro.
La dichiarazione di immediata disponibilit (DID) un presupposto fondamentale sia per accedere alle
azioni di politica attiva del lavoro sia per accedere a quelle di sostegno al reddito; da essa discende lobbligo
di accettare unofferta congrua di lavoro proveniente dai servizi per limpiego.
Si ritiene congrua lofferta di lavoro in presenza dei seguenti elementi:
a) corrispondenza ad uno o pi profili professionali equivalenti a quelli per il quale. il lavoratore ha
concordato e sottoscritto la propria disponibilit al momento della sottoscrizione del patto di servizio
integrato con il piano di azione individuale;
b) rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, oppure determinato di durata superiore a 6 mesi;
c) sede di lavoro ubicata nel raggio di 50 chilometri dal domicilio del lavoratore o comunque raggiungibile
in 80 minuti con i mezzi di trasporto pubblici.
Successivamente alla richiesta dello stato di disoccupazione viene fissata una data in cui il soggetto
convocato per un colloquio onde definire le azioni da intraprendere per la ricerca del lavoro e, quindi, per
stipulare il patto di servizio, in cui vengono evidenziate le condizioni e le caratteristiche del lavoratore.
La mancata presentazione alla convocazione senza giustificato motivo comporta la perdita di detta
condizione; os come essa si perde in caso di rifiuto di offerta congrua di lavoro a tempo pieno ed
indeterminato, o determinato ovvero somministrato o nel caso di non rispetto degli impegni assunti.
Si ha la conservazione dello stato di disoccupazione qualora, successivamente allacquisizione di tale
condizione, il soggetto sia occupato in attivit subordinata o assimilata, il cui reddito nellanno solare non
superi 8000 euro, o in unattivit lavorativa autonoma il cui reddito nellanno solare non superi 4800 euro.
In ogni caso il lavoratore tenuto a comunicare allInps o allufficio competente ogni variazione dei
presupposti della disoccupazione.
Si sospende invece lo stato di disoccupazione in caso di accettazione di unofferta di lavoro subordinato di
durata fino a 6 mesi qualora esso comporti il conseguimento di un reddito annuo superiore agli 8.000 euro.
GLI STRUMENTI OPERATIVI PER LINCONTRO TRA DOMANDA ED OFFERTA: LE BANCHE DATI
I beneficiari dei servizi per limpiego, a seguito di richiesta ai Centri per limpiego o alle Agenzie autorizzate,
vengono iscritti in liste anagrafico professionali, ove vengono evidenziate le loro caratteristiche ed i loro
curricula.
Al fine di garantire la diffusione delle informazioni e la puntualit delle stesse, in merito alle offerte di lavoro
ed alle caratteristiche dei lavoratori registrati in queste liste, si sviluppato sia a livello europeo che
nazionale un sistema telematico, il quale, attraverso questi Data base, mette in comunicazione i lavoratori
iscritti e le richieste dei datori di lavoro, cos da semplificare le procedure di incontro tra domanda ed offerta.
A livello europeo, stato istituito il servizio EURES (European Employment Services) che rappresenta un
punto di riferimento informativo e di orientamento sul mercato del lavoro dellUnione europea, volto a
favorire la mobilit geografica e professionale dei lavoratori indicando le condizioni di vita e di lavoro dei
Paesi membri e le proposte occupazionali disponibili.

In ambito nazionale si sono succeduti e sovrapposti vari portali, ad iniziare dal SIL, Servizio Informativo
Lavoro, che faceva affidamento su un coordinamento tra livello nazionale e regionale.
Con lart. 15 d.lgs. 276/2003 stata introdotta la Borsa Continua del Lavoro (BCL); essa rappresenta un
sistema aperto e trasparente di incontro tra domanda e offerta di lavoro, alimentato da tutte le informazioni
utili immesse liberamente dagli operatori pubblici e privati, autorizzati o accreditati e, direttamente, da
lavoratori e imprese.
Linterconnessione della BCL avvenuta grazie al portale ClicLavoro che, basandosi su un sistema di nodi
regionali e date le sue caratteristiche tecniche, costituisce la concreta attuazione della Borsa Continua
Nazionale del lavoro.
Oltre alla BCL stata istituita presso lInps una banca dati dei percettori di trattamenti previdenziali o altri
sussidi o indennit pubbliche, nella quale confluiscono tutti i dati disponibili relativi ai percettori di
trattamenti di sostegno al reddito e ogni altra informazione utile per la gestione dei relativi trattamenti.
Con essa si mira allo scambio di informazioni tra servizi per limpiego ed enti previdenziali, aggiornando i
dati in tempo reale e mettendoli a disposizione del Ministero del lavoro e delle politiche sociali.
LInps tenuta a comunicare i dati dei percettori di misure di sostegno al reddito al fine di garantirgli i servizi
per limpiego e in modo che questi siano obbligati ad accertare lofferta congrua di lavoro; e i soggetti
abilitati, attraverso questa banca dati, comunicano eventuali cause di decadenza dai trattamenti
previdenziali.
A questa disciplina sembra sovrapporsi quella prevista dalla l. 92/2012 che ha disposto lintroduzione di una
ulteriore banca dati presso lINPS, contenente le informazioni su: i beneficiari di ammortizzatori sociali, con
indicazione dei dati anagrafici, della residenza e domicilio; il tipo di ammortizzatore sociale di cui
beneficiano.
Ancora nel 2013 l. 99/2013 si previsto un nuovo sistema informativo, al fine di razionalizzare gli
interventi di politica attiva di tutti gli organismi centrali e territoriali coinvolti.
Esso istituito nellambito delle strutture del Ministero del lavoro e raccoglie le informazioni concernenti i
soggetti da collocare nel mercato del lavoro, i servizi erogati per una loro migliore collocazione nel mercato
stesso e le opportunit di impiego.
In tale banca dati confluiscono la Banca dati percettori, lAnagrafe nazionale degli studenti e dei laureati
delle universit, nonch la dorsale informativa disposta dalla 1. 92/2012.
La frammentazione dei soggetti dotati di competenze e funzioni in materia oggi aspramente criticata; vi
quindi la necessit di razionalizzare e migliorare lorganizzazione del mercato del lavoro.
In tale prospettiva il d.d.l. n. S-1428 DEL 2014 propone listituzione di unAgenzia Nazionale dei Lavoro.
partecipata da Stato, Regioni e Province autonome e con il coinvolgimento delle parti sociali, vigilata dal
Ministero del lavoro e delle politiche sociali, cui dovrebbe essere affidata la gestione integrata delle politiche
attive e passive e la loro riorganizzazione.
Il ruolo dellAgenzia, quindi, dovrebbe essere quello di coordinare e indirizzare i centri per limpiego, la
formazione e lerogazione degli ammortizzatori sociali.
LAgenzia diverrebbe lunica referente a livello nazionale e il d.d.l. prevede la regolamentazione di raccordi
tra Agenzia ed Inps, sia a livello centrale sia a livello territoriale.

3. Il Collocamento Obbligatorio (Mirato) dei disabili

Per particolari categorie esistono forme di collocamento, diverse da quelle ordinarie e tuttora gestite in
regime di monopolio pubblico, che tengono conto della particolare condizione del soggetto da introdurre
nel mondo del lavoro.
L'ordinamento, in particolare, prevede forme di collocamento obbligatorio, o mirato, a favore dei disabili al
fine di consentirne l'inserimento nel mondo del lavoro in attivit compatibili col proprio stato.
La normativa speciale in materia ispirata ai principi costituzionali di uguaglianza (art. 3) e di diritto dei
disabili all'avviamento professionale (art. 38).
Coerentemente con tali principi la legislazione in materia impone l'obbligo, a carico dei datori di lavoro
pubblici e privati di collocare al lavoro i soggetti appartenenti a determinate categorie ed iscritti in apposite
liste tenute dai centri per l'impiego.
La previgente normativa, recata dalla legge n. 482 del 1968, stata sostituita dalla legge n. 68 del 1999
che ha introdotto le seguenti innovazioni:
a) i soggetti aventi diritto al collocamento obbligatorio sono individuati nelle seguenti categorie:
disabili con un grado di inabilit superiore al 45%;
invalidi per lavoro con un grado di inabilit superiore al 33%;
orfani e coniugi superstiti di deceduti per causa di lavoro, guerra o servizio o in conseguenza
dell'invalidit riportata per tali cause e soggetti assimilati, quali, in ultimo, anche le vittime del
terrorismo e della criminalit organizzata;
b) l'obbligo di avere in servizio un determinato numero di disabili e di appartenenti alle categorie protette,
assumendo di volta in volta le unit necessarie a garantire la cosiddetta "quota di riserva", stato cos
ridimensionato:
nessuna unit per le imprese occupanti fino a 15 dipendenti;
una unit per le imprese occupanti da 16 a 35 dipendenti;
due unit per le imprese occupanti da 36 a 50 dipendenti;
il 7% dell'organico in servizio per le imprese occupanti pi di 50 dipendenti;
c) la scelta dei soggetti da avviare al lavoro avviene per chiamata numerica, sulla base di apposite liste,
tenuto conto dell'idoneit del soggetto alle mansioni da svolgere; in alcuni casi previsto ravviamento
nominativo o la stipula di convenzioni per una diversa modalit o tempistica di avviamento al lavoro;
d) la procedura di avviamento avviene sulla base di apposita denuncia che il datore di lavoro deve
obbligatoriamente inoltrare al Centro per l'impiego con cadenza annuale (entro il 31 gennaio di ciascun
anno), affinch questo possa verificare i mutamenti d'organico e l'osservanza dei relativi obblighi
inerenti al collocamento obbligatorio; a tal fine prevista l'obbligatoriet della denuncia annuale, cui
attribuita una funzione di contestuale richiesta di avviamento al lavoro di disabili a copertura del
contingente dovuto; l'omessa denuncia da luogo a pesanti sanzioni ma non consente al Centro per
l'impiego di procedere all'avviamento al lavoro d'ufficio.

Le norme sul collocamento obbligatorio non incontrano il maggior favore da parte delle imprese, giacch
esse si vedono assegnare unit lavorative di accertata minore capacit lavorativa.
Se, da un lato, la condizione di disabile e di minore capacit lavorativa non presupposto di minore capacit
produttiva, perch un disabile pu essere utilizzato in modo ottimale in mansioni che non risentono della
sua condizione, per altro verso non sono escluse, successivamente all'assunzione, verifiche intese ad
accertare il grado di effettiva utilizzazione del disabile; all'esito di tali accertamenti, laddove sussistano
condizioni di incompatibilit, temporanea o permanente, il disabile pu essere temporaneamente sospeso
dal servizio, con privazione della retribuzione, od anche licenziato per giusta causa.

4. Un nuovo capitolo delle politiche attive per favorire loccupazione giovanile:

la European youth guarantee e la sua attuazione in Italia
Per chiudere questa sezione ci concediamo una ventata di ottimismo, illustrando i contenuti di unazione
politica in fase di attuazione mentre scriviamo, destinat a a incentivare le possibilit di lavoro dei giovani.
Si tratta del Piano europeo Youth Guarantee.
Il progetto ambisce a creare le condizioni per cui tutti i giovani europei sotto i 25 anni, a prescindere dalla
loro iscrizione ai centri per limpiego, possano ricevere unopportunit di lavoro qualitativamente valida e di
formazione continua, di apprendistato o di altra fase formativa entro quattro mesi dalla fine degli studi o, se
gi lavoravano, dallinizio del periodo di disoccupazione.
Al fine di rendere concreto tale piano europeo, ed adattarlo alle esigenze nazionali, regionali e locali,
lattuazione della European youth guarantee stata rinviata ad ogni Stato membro, fermo restando il
supporto dei fondi europei, in particolare del Fondo Sociale Europeo.
In Italia gi la l. 128/2013 ha introdotto strumenti per rafforzare i percorsi di orientamento e di alternanza
scuola/lavoro nelle scuole secondarie superiori; la l. 99/2013, ha previsto il Piano giovani, destinato a
coloro che rientrano nella fascia di et compresa tra i 15 ed i 24 anni, che risultino inoccupati o disoccupati, e
che non frequentano corsi di formazione o istruzione, con successiva possibilit di estensione dello stesso
anche alla fascia di et 25-29 anni.
Al fine di beneficiare di tale piano bisogna registrarsi sul portale ClicLavoro.
Dopo la registrazione, attraverso un patto di servizio tra il giovane e lagenzia, si procede allelaborazione
di un percorso personalizzato, definendo un percorso di inserimento al lavoro ovvero un reinserimento nel
percorso di formazione.
Quindi i servizi nei confronti dei giovani possono concretizzarsi in: offerte di contratto di lavoro,
apprendistato, tirocini e proposta di iscrizione al servizio civile; accompagnamento in un percorso di avvio di
impresa o anche interventi finalizzati ad incentivare la mobilit transnazionale.
Ogni Regione avr il proprio piano attuativo ma affinch esso abbia buon esito necessario vi sia una
strategia unitaria condivisa tra Stato, Regioni e altri soggetti pubblici e privati; a tal fine stata creata una
struttura di missione con diversi compiti di indirizzo, programmazione e coordinamento.

LEuropa vigila con attenzione e scrupolo sulle politiche del lavoro nazionale attuative delle strategie
dellUnione, anche perch vi sono investiti vari milioni di euro.
Nella raccomandazione COM (2014) 413, data la situazione attuale del mercato del lavoro italiano, il
Consiglio invita lItalia non solo a valutare attentamente e monitorare gli esiti delle recenti riforme in materia,
inclusa la Youth guarantee, ma anche a garantire una migliore regolamentazione della flessibilit in entrata,
di elaborare piani di miglioramento dellefficacia dei servizi di collocamento rafforzando i servizi pubblici per
limpiego.

CAPITOLO II
LA FUGA DAL MERCATOREGOLARE DEL LAVORO E CONTROLLI
1. Il Lavoro Sommerso
Il Lavoro Sommerso (irregolare, nero) linsieme di tutte le prestazioni lavorative non regolari, ovvero
svolte senza il rispetto della normativa vigente.
Sommerso il doppio lavoro del dipendente pubblico; lo sono le saltuarie prestazioni lavorative senza
contratto in cui di frequente proprio studenti giovani sono impiegati; cos come limpiego di immigrati
clandestini in condizione di semi-schiavit.
Mentre il legislatore italiano non propone una definizione unitaria delle varie ipotesi di lavoro sommerso
allEuropa che dobbiamo guardare per una sintesi descrittiva: e difatti comunemente ci si rif alla definizione
fornita dalla Commissione europea, nella fondamentale Comunicazione sul lavoro sommerso del 1998:
sommersa sar allora qualsiasi attivit retribuita di per s lecita ma non dichiarata alle autorit
pubbliche, tenendo conto della diversit dei sistemi giuridici vigenti negli Stati membri (undeclared

work).
E lEuropa interviene spesso sulla materia: una Direttiva (Direttiva 2009/52/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio) che vieta limpiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno irregolare al fine di contrastare

limmigrazione illegale: essa stabilisce norme minime comuni relative a sanzioni e provvedimenti applicabili
negli Stati membri nei confronti dei datori di lavoro che violano tale divieto.
Questa Direttiva stata recepita in Italia con d.lgs. 109/2012.
LUnione europea ha sempre tenuto piuttosto alta lattenzione verso la lotta al lavoro sommerso: prima nel
2008, con una specifica risoluzione e ancora di recnte.
Il 2014 ha visto, infatti, una Risoluzione del Parlamento europeo in merito alla funzione delle ispezioni sul
lavoro per il miglioramento delle condizioni di lavoro e, da parte della Commissione, una proposta di
Decisione del Parlamento europeo e del Consiglio relativa allistituzione di una piattaforma europea per il
rafforzamento della cooperazione volta a prevenire e scoraggiare il lavoro sommerso.

2. Tecniche e modelli di intervento per il contrasto e la prevenzione del lavoro

sommerso
In materia di lavoro sommerso, il legislatore Italiano ha previsto 2 tipi di Tecniche di Intervento; in
particolare abbiamo:
a) Interventi Indiretti: si va dalla flessibilizzazione tipologica dei rapporti di lavoro (lavoro accessorio o
del lavoro intermittente) alla semplificazione delle procedure di avviamento al lavoro.
b) Interventi Diretti: i quali possono essere distinti in 2 tipologie:
Interventi di tipo promozionale: finalizzato ad agevolare la regolarizzazione delle attivit non
dichiarate, inducendo i datori di lavoro ad osservare le leggi ed i contratti collettivi vigenti.
Con la l. 383/2001 e successive modifiche si riconoscono incentivi fiscali e contributivi ai datori di
lavoro che effettuino una dichiarazione spontanea circa la sussistenza di un rapporto di lavoro
irregolare con un proprio dipendente.

10

In realt, il modello ha rivelato molti limiti sul piano operativo, apparendo troppo incentrato sulla
discrezionale iniziativa imprenditoriale.
Bisogna, allora, attendere il 2006 per una nuova e pi promettente stagione, la quale assume la
forma della legge finanziaria per il 2007 (l. 296/2006) con le sue numerose misure per contrastare
il lavoro nero e migliorare il livello di sicurezza e salute dei lavoratori nei luoghi di lavoro.
Tra le novit principali spicca, innanzitutto, lintroduzione degli indici di congruit, cio di indici
che rapportano la qualit dei servizi e beni prodotti dalle imprese con la quantit delle ore
necessarie per produrli e il cui mancato rispetto pu costituire elemento sintomatico di lavoro non
dichiarato ovvero nero.
Sul piano operativo, inoltre, la finanziaria del 2006 si apprezza per la previsione di specifici
meccanismi di rafforzamento della capacit ispettiva.
Lazione di Governo di questa stagione mette mano anche agli aspetti della sicurezza del lavoro e
proprio allinterno della revisione della legislazione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di
lavoro viene inserita una disposizione dallampio titolo Disposizioni per il contrasto del lavoro
irregolare e per la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 5 l. 123/2007, confluito
poi nellart. 14 d.lgs. 81/2008 (il testo unico).
Purtroppo linsediamento nel 2008 di un nuovo esecutivo resetta molte iniziative in materia di
sommerso: significativa lespressa abrogazione della previsione sugli indici di congruit ad opera di
una delle primissime leggi del nuovo Parlamento.
Di egual segno anche le modifiche al testo unico sulla sicurezza del 2008, apportate con il d.lgs.
106/2009.
Negli ultimi anni, poi, prima la l. 183/2010 ed infine la l. 9/2014 hanno disposto un incremento
delle dotazioni organiche degli ispettori del lavoro e un aggravamento dellapparato sanzionatorio
in materia.
intensificazione delle attivit ispettive degli organi di vigilanza e inasprimento delle sanzioni
repressive connesse (vedi paragrafo successivo).

3. Le Attivit Ispettive
LIspezione sul lavoro unattivit amministrativa di controllo svolta da specifici funzionari pubblici, che ha
lo scopo di impedire e prevenire violazioni di legge nel campo dei rapporti di lavoro.
Lattivit di vigilanza attribuita ad una pluralit di soggetti, ma lesercizio di essa assegnato, in via
generale, al Ministero del lavoro attraverso proprie strutture centrali e periferiche.
Gli ispettori ministeriali operano allinterno di uffici generali della Direzione territoriale del lavoro (DTL) o
della Direzione regionale del lavoro (DRL).
La potest ispettiva si concretizza in procedimenti di tipo istruttorio, finalizzati allacquisizione di elementi di
fatto e di diritto, e nelladozione di peculiari provvedimenti, spesso di natura sanzionatoria, atti a ripristinare
le condizioni di legalit del lavoro.
Gli ispettori del lavoro hanno facolt di visitare in ogni parte, a qualunque ora del giorno e della notte, i
laboratori, gli opifici, i cantieri ed i lavori, nonch i dormitori e refettori annessi agli stabilimenti, con lunico

11

limite rappresentato dai locali annessi ai luoghi di lavoro che non siano direttamente o indirettamente
connessi con lesercizio dellazienda, sempre che non si abbia il fondato sospetto che tali luoghi servano a
compiere o a nascondere violazioni di legge, nel quale caso possibile accedervi.
Lispettore del lavoro pu chiedere informazioni a qualunque soggetto o ente, pubblico o privato, compresi
lavoratore, datore di lavoro, consulente del lavoro, ecc., circa lattivit oggetto di indagine; la mancata
ottemperanza o la fornitura di notizie errate sanzionata penalmente.
Le Procedure Ispettive previste dal d. lgs. 124/2004 sono:
Prescrizione Obbligatoria: il provvedimento di carattere penale che lorgano ispettivo, in qualit di
ufficiale di polizia giudiziaria, emette ogniqualvolta si ravvisino estremi di reato di natura
contravvenzionale in materia di lavoro.
Essa consiste nellemanazione di direttive per rimuovere o far cessare la violazione.
Il trasgressore, per beneficiare dellestinzione del reato, deve adempiere entro il termine stabilito e
successivamente pagare una somma pecuniaria, avente natura amministrativa.
Qualora gli ispettori ministeriali, nellesercizio delle loro funzioni, riscontrino indizi di reato, sono tenuti
a darne tempestiva notizia allautorit giudiziaria e ad acquisire elementi di prova.
Diffida Precettiva: un atto amministrativo con cui si ordina al datore di lavoro di regolarizzare
inosservanze sanabili.
In caso di adempimento, limporto della sanzione pari alla misura del minimo previsto dalla legge
ovvero pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa.
Diffida Accertativa per Crediti Patrimoniali: uno strumento veloce e semplificato attraverso il quale
il lavoratore pu pervenire alla soddisfazione dei suoi crediti patrimoniali e il datore di lavoro pu
ottenere una definizione immediata di contenziosi evitando le lungaggini dellalea del giudizio.
utilizzato qualora nel corso dellattivit di vigilanza, risultino crediti retributivi a favore del lavoratore
derivanti dalla disapplicazione di norme di legge o contrattuali.
A seguito della notifica della diffida, il datore pu adempiere, corrispondendo le somme direttamente al
lavoratore, oppure promuovere entro trenta giorni un tentativo di conciliazione presso la Dtl.
Decorso inutilmente il termine o fallita la conciliazione, la diffida accertativa acquista valore di
accertamento tecnico, con efficacia di titolo esecutivo.
Disposizione: un atto emanato dagli ispettori, nei casi in cui essi sono abilitati a integrare le norme in
materia di lavoro con un proprio apprezzamento discrezionale.
Essa comporta un nuovo obbligo immediatamente esecutivo per il datore di lavoro, che specifica quello
generico previsto dalla legge, in particolare quando essa non stabilisca puntuali modalit di
adempimento.
Conciliazione monocratica: un meccanismo finalizzato alla soluzione conciliativa di eventuali
infrazioni civili o amministrative rilevate e riguarda diritti patrimoniali del lavoratore o crediti di lavoro
derivanti dal mancato rispetto degli obblighi retributivi e contributivi.
Questa procedura pu essere contestuale, se immediatamente attivata dallispettore, previo consenso
delle parti, allinizio di un accesso ispettivo.

12

Pu avere anche carattere preventivo, quando la Dtl competente, a seguito di richiesta di intervento da
parte del lavoratore o dellorganizzazione sindacale che lo rappresenta, riscontrati i presupposti per il
raggiungimento di unintesa, convoca gli interessati per una soluzione pacificatoria.
Il tentativo di conciliazione pu portare ad un accordo, sottoscritto dallunico funzionario della Dtl,
inoppugnabile e con efficacia di titolo esecutivo.
Il pagamento effettuato dal datore di lavoro di crediti dovuti al lavoratore e il relativo versamento dei
contributi previdenziali e dei premi assicurativi estingue il procedimento ispettivo.
Tra gli obiettivi dellattivit ispettiva rientra senzaltro il contrasto al lavoro sommerso e irregolare, cio il
controllo sulla corretta costituzione dei rapporti di lavoro.
Infatti, il datore di lavoro tenuto ad una serie di adempimenti quali la registrazione dei lavoratori nel libro
unico del lavoro (LUL), la comunicazione preventiva agli uffici competenti per lassunzione, nonch tutte le
denunce obbligatorie da effettuarsi per lintera durata del rapporto, al fine di documentarne lesistenza nei
confronti degli enti previdenziali.
Il collegato lavoro ha ribadito lapplicazione della maxisanzione contro il lavoro nero.
La violazione consiste nella mancata preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto lavorativo da
parte del datore di lavoro privato (ad eccezione del lavoro domestico).
Lapplicazione di sanzioni esclusa se, dal versamento dei contributi, si evidenzi comunque la volont di non
occultare il rapporto.
Un altro strumento davvero essenziale nel contrasto al lavoro irregolare e nella tutela della salute e la
sicurezza dei lavoratori rappresentato dalla sospensione dellattivit di impresa.
Gli organi di vigilanza ministeriali possono adottare tale provvedimento se si accerti limpiego di personale
non risultante dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al 20% di tutti i lavoratori
presenti sul luogo di lavoro, oppure in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e
della sicurezza sul lavoro.
La sospensione comporta anche, quale pena accessoria, la comunicazione allAutorit nazionale
anticorruzione e al Ministero dei trasporti di un atto interdittivo che impedisce allimpresa la contrattazione
con le pubbliche amministrazioni e la partecipazione a gare pubbliche.
La l. 9/20 14 ha poi previsto una maggiorazione sia delle sanzioni amministrative concernenti loccupazione
di lavoratori in nero sia delle somme aggiuntive da versare ai fini della revoca del provvedimento di
sospensione dellattivit imprenditoriale.

13

CAPITOLO III
LAVORO SUBORDINATO E PARASUBORDINATO
1. Contratto di Lavoro Subordinato
Con il termine Contratto intendiamo la fonte volontaria dei doveri e dei diritti connessi ad un rapporto di
lavoro.
Il codice civile non offre una definizione del Contratto di Lavoro Subordinato, ma disciplina direttamente il
rapporto di lavoro; in particolare una definizione di Rapporto di Lavoro Subordinato pu dedursi
dallart. 2094 c.c. che qualifica Prestatore di Lavoro Subordinato colui che si obbliga mediante retribuzione
a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la
direzione dellimprenditore.
In virt di tale definizione, possiamo affermare che le caratteristiche del Contratto di Lavoro Subordinato
sono:
a) Il contratto di lavoro un contratto di scambio, nel quale una parte si obbliga a collaborare con laltra
in cambio di una retribuzione,che non lasciata per interamente alla regolamentazione contrattuale,
ma deve essere fissata in modo da risultare proporzionata alla quantit e qualit del lavoro prestato e
sufficiente a garantire al lavoratore unesistenza libera e dignitosa (art. 36 Cost.).
Dunque, il contratto di natura sinallagmatica, a prestazioni corrispettive, per cui mancando l'una viene
meno l'obbligo dell'altra.
b) Il contratto di lavoro ha unintrinseca funzione organizzatrice, in quanto ladempimento della
prestazione lavorativa deve realizzarsi sotto la direzione dellimprenditore, cio rispettando tutte le
disposizioni impartite per lesecuzione della prestazione da adempiere comunque con una diligenza
qualificata (art. 2104 c.c.) ed assoggettandosi ai restanti poteri datoriali (conformativo, di controllo e
disciplinare).
Dunque, Collaborazione e Subordinazione sono i caratteri costitutivi del rapporto di lavoro:

Per Collaborazione si intende la partecipazione di un soggetto allattivit lavorativa di un altro.

Nel lavoro subordinato la collaborazione si concretizza principalmente:
-

Nella continuit ideale della disponibilit delle energie lavorative del prestatore messe a servizio
dellimprenditore;

Nellinserimento del prestatore di lavoro nellorganizzazione produttiva.

La Subordinazione consiste nella sottoposizione dei prestatori di lavoro alle direttive del datore di
lavoro nonch, in sua vece, degli altri prestatori gerarchicamente sovraordinati nellorganizzazione
dellazienda.
Al datore di lavoro spetta di determinare le modalit di esplicazione dellattivit lavorativa, entro i
limiti fissati dalla legge e dal contratto.

14

Non sempre, comunque, facile distinguere tra Lavoro Subordinato e Lavoro Autonomo; sicch la dottrina e
la giurisprudenza hanno individuato degli indici di subordinazione che sono:
a) losservanza di un orario di lavoro;
b) lassenza del rischio economico del lavoro;
c) la natura della prestazione; d) la continuit della prestazione;
d) la predeterminazione della retribuzione;
e) linserimento stabile del lavoratore nellorganizzazione del datore.
La presenza di tutti questi indici, o la loro prevalenza, consente di qualificare il rapporto di lavoro
come subordinato.
Tuttavia, questi Indici devono considerarsi come elementi secondari rispetto allunico elemento determinante
rappresentato dalla dimostrazione dellesistenza del Vincolo della Subordinazione, intesa come
assoggettamento gerarchico del lavoratore al potere di direzione e di controllo del datore di lavoro.

2. La Dipendenza e Forme di Lavoro Autonomo

Lespressione alle dipendenze che si ritrova testualmente nellart. 2094 c.c. stata oggetto di innumerevoli
riflessioni dottrinali ed utilizzazioni giurisprudenziali: essa per non contribuisce a caratterizzare le funzioni
tipiche del contratto, ma sta l proprio per completare la descrizione del tipo normativo come un contratto
intrinsecamente sbilanciato nel quale linserimento organizzativo determina automaticamente dipendenza
di una parte rispetto allaltra.
La dipendenza, quindi, impone allordinamento giuridico (in quanto tenuto in virt dellart. 35 Cost. a tutelare
il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni) a fissare regole peculiari per far s che la necessaria
subordinazione non generi un inaccettabile eccesso di dipendenza.
In sintesi potremmo dire che, mentre collaborazione e subordinazione sono elementi apprezzati
dallordinamento giuridico, in quanto consentono allorganizzazione produttiva di esistere e svilupparsi, la
dipendenza non invece una relazione giuridicamente meritevole di sostegno legislativo; anzi, essa
richiede interventi correttivi, sia perch contraddice il dogma contrattuale sia perch confligge con valori
costituzionali come leguaglianza, la libert, la solidariet, larmonico sviluppo della personalit di ciascuno.
Inizialmente, il nostro ordinamento ha cercato di bilanciare queste esigenze potenziando gli strumenti legali
di rappresentanza collettiva dei lavoratori (basata su unampia garanzia del diritto di sciopero e su un favore
diffuso per la disciplina dei rapporti di lavoro affidata alla contrattazione collettiva, soprattutto di livello
nazionale); questi interventi per hanno reso il modello normativo della subordinazione sempre pi
ingessato da regole destinate ad essere gestite dai giudici e al contempo incerto e instabile perch
suscettibile di essere alterato a seguito di conflitti.
Infatti, il Contratto di Lavoro Subordinato quello maggiormente protetto dallOrdinamento giuridico e,
quindi, maggiormente oneroso per limprenditore; ci ha comportato una progressiva fuga dalla
subordinazione, intesa come propensione delle imprese a scegliere tipi contrattuali diversi da quello
classico regolato dallart. 2094 c.c.

15

In definitiva si avuta una domanda crescente di collaborazione senza subordinazione, dal momento che
la subordinazione porta con s vincoli legali e conflitti duri da combattere, alla quale si risposto (in maniera
indiretta e per certi versi con intento elusivo dei crescenti vincoli eteronomi o sindacali) attraverso:
a) Il LAVORO A PROGETTO (co.co.co. e co.co.pro.): nel 1973 furono introdotte le Collaborazioni
Coordinate e Continuative (co.co.co.) dall art. 409 cpc, novellato dalla l. 533/1973 ( il quale estendeva
le regole sullallora nuovo processo del lavoro anche alle prestazioni lavorative rese in modo coordinato e
continuativo senza vincolo di subordinazione).
La co.co.co. una particolare forma di Lavoro Autonomo la cui caratteristica quella di avere molti
aspetti in comune col rapporto di lavoro subordinato, tanto da farla qualificare non proprio come lavoro
autonomo bens come lavoro "parasubordinato".
La sostanziale differenza tra il lavoratore subordinato ed il collaboratore coordinato e continuativo sta nel
fatto che la prestazione di quest'ultimo svolta sotto il "coordinamento" del committente, anzich sotto
la direzione dell'imprenditore.
In particolare il Lavoratore Parasubordinato lavora in piena autonomia operativa, escluso ogni vincolo di
subordinazione, ma nel quadro di un rapporto unitario e continuativo con il committente del lavoro.
Pertanto funzionalmente inserito nellorganizzazione aziendale ed opera sotto il coordinamento del
committente, anzich sotto la direzione dellimprenditore.
Dunque i requisiti della co.co.co. sono:
continuit, che ricorre quando la prestazione non sia occasionale, ma perduri nel tempo ed importi
un impegno costante del prestatore a favore del committente;
coordinazione, intesa come connessione funzionale derivante da un protratto inserimento
nellorganizzazione aziendale;
personalit, che si ha in caso di prevalenza del lavoro personale del contraente sullopera svolta da
eventuali collaboratori e sullutilizzazione di una struttura materiale (Cass. 5698/2002).
Malgrado il progressivo aggravio dei costi sopportati per la loro utilizzazione, il numero dei collaboratori
coordinati continuativi andato crescendo nel periodo recente, e ci perch la collaborazione coordinata
e continuativa presenta molteplici aspetti vantaggiosi per il committente datore di lavoro.
In particolare:

il collaboratore non ha diritto a ferie, ad assistenza per malattia ne a trattamento di fine rapporto;

non vi contrattazione collettiva regolante il rapporto la cui disciplina, pertanto, lasciata alla libera
scelta delle parti.

Dietro le co.co.co. spesso si celavano veri e propri rapporti di lavoro subordinato (collaborazioni fasulle)
senza rispettarne la tutela e la disciplina; ci port il legislatore ad intervenire col D. lgs. 276/2003
(Riforma Biagi) che sostitu la figura contrattuale delle co.co.co. con quella delle Collaborazioni
Coordinate a Progetto )co.co.pro.), prevedendo altres la confluenza delle situazioni contrattuali di
Collaborazione Continuativa in atto, in Collaborazioni a Progetto.
I requisiti per la stipulazione del co.co.pro sono profondamente diversi da quelli previsti per i co.co.co.:

innanzitutto, espressamente prevista la forma scritta ad substantiam;

16

inoltre si prevede che il lavoro a progetto devessere riconducibile a uno o pi progetti specifici
determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. (Inoltre, la c.d. riforma
Fornero (l. 92/2012) ritenendo il lavoro a progetto espressione di una cattiva flessibilit ha previsto
varie precauzioni per evitare labuso di questo contratto: )

il progetto deve essere funzionalmente collegato a un determinato risultato finale, non pu

comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi e ripetitivi;

deve avere una durata predeterminata o comunque determinabile nel tempo.

Le vecchie collaborazioni coordinate e continuative a tempo indeterminato (le pi flessibili di tutte,
essendo sempre possibile il recesso del committente, al massimo dietro il rispetto di un termine di
preavviso) non sono, quindi, pi legittime.
In quanto a termine, il contratto si risolve automaticamente al momento della realizzazione del
progetto o del programma.
Ve, comunque, anche la possibilit di un recesso del committente prima della scadenza del termine;
ci, anzitutto, in caso di giusta causa, e con il mero rispetto di un termine di preavviso.

Il d.lgs. 276/2003 contempla poi alcune tutele per i co.co.pro. in tema di:
-

corrispettivo, che, a seguito della l. 92/2012, non pu essere inferiore, a parit di durata della
prestazione, alle retribuzioni minime previste dai contratti nazionali di categoria applicati nel settore
di riferimento alle figure professionali il cui profilo di competenza ed esperienza sia analogo a quello
del collaboratore a progetto.

sospensioni ed estinzione del rapporto, ivi comprese le dimissioni.

Si tratta comunque di tutele pi blande rispetto a quelle previste per il lavoro subordinato.
Il legislatore ha preveduto, infine, la conversione del contratto a progetto in contratto di lavoro
subordinato sin dalla data di costituzione del rapporto in caso di:
mancanza originaria del progetto;
nel caso in cui si accerti dinanzi al giudice che lattivit del collaboratore sia svolta con modalit
analoghe a quella svolta dai lavoratori dipendenti dellimpresa committente.
b) LAVORO OCCASIONALE. Il lavoro occasionale (pure definito dal d.lgs. 276/2003), viene individuato con
riguardo a parametri assai pragmatici, consistenti in:
una durata non superiore a trenta giorni nellanno solare ovvero a 240 ore (circa un paio di mesi);
nel solo ambito dei servizi di cura e assistenza alle persone,
purch il committente sia unico e
il compenso percepito nel medesimo anno solare non sia superiore a 5mila euro.
Il lavoro occasionale, soprattutto per la sua marginalit reddituale che ne fa un tipico rapporto precario,
pu essere dedotto in contratti di collaborazione coordinata e continuativa non soggetti ai vincoli
introdotti dal d.lgs. 276/2003.

17

c) LAVORO ACCESSORIO. Specie dopo le restrizioni apportate dalla riforma Fornero, il lavoro accessorio si
presenta in modo ancora pi marginale in quanto viene individuato in relazione a specifiche fasce di
compenso (a) fino a 5.000 euro, in caso di una pluralit di committenti; b) fino a 2.000 euro, sempre
annualmente rivalutabili, per ciascun committente che sia imprenditore commerciale o professionista).
La peculiarit del lavoro accessorio che viene compensato tramite buoni orari, dal valore nominale
variabile fissato con decreto del Ministero del lavoro, che possono essere acquistati presso rivendite
autorizzate; il lavoratore, una volta riscosso il buono dal beneficiario della prestazione, pu percepire il
compenso presso il concessionario. Il compenso esente da qualsiasi imposizione fiscale e non incide
sullo stato di disoccupato o inoccupato.
d) LAVORO AUTONOMO. Di recente il legislatore ha previsto la possibilit del ricorso al contratto di lavoro
autonomo in situazioni limitrofe a quelle in cui possibile utilizzare lavoro subordinato. In particolare,
lart. 69 bis, d.lgs. 276/2003, introdotto dalla l. 92/2012, prevede una presunzione semplice in base alla
quale il lavoratore titolare di posizione fiscale ai fini dellimposta sul valore aggiunto (IVA) si considera
co.co.pro. qualora si verifichino almeno due dei seguenti presupposti:
la collaborazione abbia una durata superiore ad 8 mesi nellanno solare;
il corrispettivo della collaborazione costituisca pi dell80% dei corrispettivi complessivamente
percepiti dal collaboratore nellarco solare;
il collaboratore disponga di una postazione fissa di lavoro presso una delle sedi del committente.
Se opera questa presunzione semplice, al contratto a progetto dovrebbe poi normalmente applicarsi la
disposizione sulla conversione in contratto di lavoro subordinato nel caso di mancanza del progetto e,
poich altamente probabile che i contratti di lavoro autonomo vengano stipulati senza progetto, la
suddetta presunzione potrebbe quasi sempre determinare una conversione dei contratti di lavoro
autonomo in contratti di lavoro subordinato.
Loperativit della presunzione tuttavia esclusa in tre ipotesi:
I. quando la prestazione lavorativa sia connotata da competenze teoriche di grado elevato o da
capacit tecnico-pratiche maturate nellesercizio concreto di attivit;
II. quando sia svolta da un soggetto che abbia un reddito annuo da lavoro autonomo non inferiore al
livello minimo imponibile per il versamento dei contributi previdenziali di artigiani e commercianti
maggiorato del 25% (cio attualmente circa 14.000 euro allanno);
III. quando le attivit lavorative siano svolte nellesercizio di professioni per le quali lordinamento
richieda liscrizione ad ordini professionali o in appositi registri, albi, ruoli, o elenchi professionali
qualificati.
Non sembrano ipotesi cos difficili da verificarsi in concreto.
Per cui sembra in effetti di essere dinanzi al classico caso in cui le eccezioni alla regola sono tali e tante da
far dubitare che la regola trovi mai uneffettiva applicazione.
In conclusione pu dirsi che con questi interventi legislativi si delineata una nuova nozione di
dipendenza che non del tutto sovrapponibile a quella codicistica, perch basata su elementi diversi come
la committenza unica o plurima e lindividuazione di fasce reddituali.

18

3. Casi particolari di lavoro subordinato

LAVORO A FAVORE DI ASSOCIAZIONI.
Unattenzione specifica richiede lutilizzazione del lavoro a favore di organizzazioni che ricorrono a schemi
giuridici di tipo associativo. Si tratta essenzialmente di:
A) Contratto di associazione in partecipazione (art. 2549 c.c.). spesso capitato che il contratto di
associazione dissimuli un rapporto di lavoro subordinato, nel quale lassociante, invece di corrispondere
la retribuzione, compensa lassociato con una quota degli utili derivanti dalla gestione della sua impresa o
di un suo affare, secondo quanto prevede la disciplina dello specifico contratto (questo regolamento di
interessi perfettamente sovrapponibile ad un contratto di lavoro subordinato, nel quale lart. 2099 c.c.
consente che lobbligazione retributiva venga determinata, almeno in parte con una partecipazione agli
utili dellimpresa).
Il problema stato espressamente affrontato negli ultimi anni dal legislatore, prima con una disciplina
alquanto blanda contenuta nel d.lgs. 276/2003, che richiedeva una partecipazione dellassociato effettiva
e adeguatamente remunerata e consentiva la certificazione di tali contratti, poi con un pi incisivo
intervento della l. 92/2012 che ha introdotto nellart. 2549 c.c. un limite massimo di tre associati lavoratori
impegnati in una medesima attivit (limite in cui per non vanno ricompresi n coniugi e parenti o affini
entro il secondo grado dellassociante n i contratti di associazione certificati) e ha stabilito che i rapporti
che eccedano tale limite si presumono iuris et de iure contratti di lavoro subordinato a tempo
indeterminato (nb: la presunzione invece iuris tantum quando lassociato non partecipi effettivamente
agli utili dellimpresa o non riceva il rendiconto ovvero quando lapporto dellassociato non sia connotato
da competenze teoriche di grado elevato o da capacit tecnico-pratiche maturate nellesercizio concreto
di attivit).
B) Lavoro in societ cooperative. Per il lavoro in cooperativa si pone un problema analogo laddove ci si
trovi in presenza di un socio-lavoratore, cio di un socio che conferisca la sua quota associativa in termini
di prestazione lavorativa.
Al riguardo il legislatore ha attribuito rilevanza, ai fini della qualificazione di tale rapporto come di lavoro
(subordinato, autonomo o di qualsiasi altro tipo), al regolamento sulla tipologia dei rapporti di lavoro,
che ciascuna cooperativa deve adottare: la conformit a tale regolamento sar il primo elemento da
considerare per la qualificazione in concreto di ciascun rapporto di lavoro.
Ovemai se ne riconoscesse poi la natura subordinata, al rapporto del socio-lavoratore si applicano
comunque alcune regole speciali, di cui le principali riguardano il licenziamento, la retribuzione, i diritti
sindacali, la competenza del giudice del lavoro.
LAVORO A FAVORE DI PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI
I dipendenti delle pubbliche amministrazioni, fino alla riforma avviata dalla legge delega 421/1992 seguita
dal d.lgs. 29/1993, erano confinati in una relazione giuridica dai tratti di marcata specialit, giustificata dalle
peculiarit giuridico-istituzionali e organizzative del datore di lavoro, e incentrata su una disciplina contenuta
in leggi o, comunque, in fonti unilaterali, con esclusione di ogni rilevanza delle pattuizioni individuali o
collettive.

19

Ci, secondo alcuni, in ossequio allart. 97 Cost., nel quale si leggeva una riserva di legge testualmente
riferita ai profili organizzativi (i pubblici uffici sono organizzati).
I rapporti di pubblico impiego, oltre tutto, erano considerati di matrice non contrattuale in quanto il c.d.
rapporto organico (cio il rapporto connesso alle funzioni svolte dallufficio pubblico) assorbiva, fino a
renderlo giuridicamente irrilevante, il c.d. rapporto di servizio (cio la relazione lavorativa vera e propria) e
determinava una sorta di pubblicizzazione diffusiva di tutti gli atti di costituzione, gestione, estinzione dei
rapporti di lavoro, con unapplicazione solo eventuale e marginale della disciplina codicistica del lavoro
subordinato.
Questa costruzione giuridica, se poteva avere una sua validit quando le pubbliche amministrazioni erano
essenzialmente costituite dai Ministeri o, comunque, da organizzazioni tendenzialmente simili, accentrate,
di dimensioni relativamente limitate e con funzioni principalmente regolative, non aveva pi senso a seguito
delle profonde modificazioni sociali, economiche, culturali e politiche che l Italia ha subito negli anni 50, le
quali hanno avuto sensibili ripercussioni anche sugli apparati burocratici: in pochi anni infatti i Ministeri
hanno perso centralit, a favore di una crescente importanza di scuola, sanit e amministrazioni locali.
Questa trasformazione di forme e contenuti delle organizzazioni pubbliche, infatti, rende via via pi obsoleta
la concezione giuridica organicistica del lavoro pubblico.
Dopo vari tentativi di modernizzare lassetto pubblicistico del lavoro con le amministrazioni inserendo tra le
fonti del diritto anche fonti negoziate (c.d. delegificazione), si giunge nel 1992/1993 ad una scelta pi
drastica, passata alla storia come privatizzazione del pubblico impiego: in pratica, una buona parte dei
rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni viene assoggettata, in linea di principio, alla medesima
disciplina che si applica ai rapporti di lavoro subordinato nellimpresa; e, soprattutto, si stabilisce che:
i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono regolati contrattualmente (= si
chiude lera della specialit pubblicistica e si ponendo a fondamento del sistema regolativo il
contratto individuale;
tutti gli atti di organizzazione degli uffici e di gestione dei rapporti di lavoro sono assunti con la
capacit e i poteri del privato datore di lavoro, cio secondo le regole del codice civile e delle leggi sul
lavoro nellimpresa, senza che il giudice possa astrattamente sindacarne la funzionalizzazione al
perseguimento di un interesse pubblico;
i rapporti di lavoro possono, e per qualche materia (trattamenti economici) debbono, essere regolati da
contratti collettivi;
le controversie di lavoro pubblico sono devolute al giudice ordinario, con eccezione delle controversie
in materia di procedure concorsuali per lassunzione, attratte in regime pubblicistico dalla
costituzionalizzazione del principio del concorso pubblico (art. 97 co. 4 Cost.).
Ambito di applicazione. La privatizzazione riguarda tutte le pubbliche amministrazioni, centrali e
periferiche, e tutti i dipendenti pubblici, ivi compresi i dirigenti, a partire dal 1998 (anno in cui matur una
c.d. seconda privatizzazione,pi ampia ed incisiva di quella del 1993).
Ne restano escluse alcune figure di dipendenti pubblici, per i quali, a torto o a ragione, si ritiene che, vista la
delicatezza delle funzioni svolte, prevalga la c.d. immedesimazione organica: magistrati ordinari,
amministrativi e contabili; avvocati e procuratori dello Stato; personale militare, delle Forze di polizia di

20

Stato, del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco, della carriera diplomatica, prefettizia e della carriera
dirigenziale penitenziaria; personale degli enti che svolgono attivit di vigilanza sul sistema finanziario e
creditizio, come la Banca dItalia; e, in via temporanea, anche i professori e i ricercatori universitari.
Tale riforma stata ritenuta pienamente compatibile con i principi di cui allart. 97 Cost. anche da alcune
importanti pronunce della Corte costituzionale le quali hanno affermato che il contratto individuale di lavoro
subordinato di stampo privatistico (oltre che sul contratto collettivo) pienamente funzionale a garantire il
buon andamento delle pubbliche amministrazioni ed, anzi, per una maggiore duttilit rispetto alla
strumentazione pubblicistica, pu persino consentire una maggior flessibilit gestionale, agevolando una
contaminazione di modelli manageriali tra privato e pubblico.
V da segnalare per che vi stata di recente unulteriore fase di riforma, la c.d. riforma Brunetta, (tradottasi
nella legge delega 15/2009 seguita dal d.lgs. 150/2009), che ha modificato molte norme del d.lgs. 165/2001,
la quale ha portato a configurare una disciplina legale, che, pur continuando a mantenersi allinterno di un
paradigma privatistico molto pi pervasiva e autoritaria di quanto non fosse quella assestatasi nel
precedente scenario pubblicistico.
In ogni caso, per, questa ulteriore fase stata bloccata dalla crisi economico-finanziaria che ha indotto tutti
i Governi a ridurre drasticamente qualunque spesa volta ad incrementare la produttivit del lavoro nelle
amministrazioni.

21

CAPITOLO IV
LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO.
Vediamo ora pi nel dettaglio quali sono gli elementi del contratto individuale di lavoro:
A) I SOGGETTI:
Il datore di lavoro. Il datore di lavoro pu essere sia un imprenditore (l art. 2086 c.c. identifica il datore
di lavoro nel capo dellimpresa da cui dipendono gerarchicamente tutti i suoi collaboratori) sia un
soggetto non imprenditore (lo dimostra lart. 2239 c.c., che estende la disciplina sul lavoro subordinato,
in quanto compatibile, ai rapporti di lavoro che si eseguono al di fuori di dellimpresa).
La natura non imprenditoriale del datore di lavoro comporta per l inapplicabilit delle norme in materia
di organizzazione dellattivit sindacale (non per della disciplina dei licenziamenti individuali, in quanto
la l. 108/1990 applica la stessa ad entrambe le categorie).
La l. 108/1990 distingue, poi, i datori non imprenditori in base alla finalit lucrativa,prevedendo che ai
datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attivit di natura politica, sindacale,
culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto (organizzazioni di tendenza) inapplicabile lart. 18
l. n. 300/1970. In base al numero dei dipendenti, infine, cambia la disciplina relativa su: licenziamenti
individuali e collettivi; cassa integrazione; assunzioni di disabili; istituzioni di rappresentanze sindacali e
molto ancora.
Per il datore di lavoro non ricorre una disciplina speciale quanto alla capacit giuridica di stipulare il
contratto.
Il lavoratore. La disciplina riservata al lavoratore come parte del contratto si presenta, a differenza di
quella osservata per il datore di lavoro, molto pi articolata, soprattutto per quanto riguarda la capacit
di essere parte del contratto di lavoro: lart. 2 c.c. che, al co. 1, individua nel compimento della maggiore
et il momento in cui si acquista la normale capacit di agire, al co. 2, fa salve le leggi speciali che
stabiliscono unet inferiore in materia di capacit a prestare il lavoro (capacit giuridica speciale),
dotando il minore anche della capacit di esercitare i diritti e le azioni dipendenti dal contratto (capacit
di agire).
La materia pi volte stata ritoccata dal legislatore e ha subito la spinta innovatrice proveniente
dallUnione Europea: secondo lart. 5 co. 1 d.lgs. 345/1999, di attuazione delle direttiva 94/33/CE per la
protezione dei giovani sul lavoro, let minima per lammissione al lavoro fissata al momento in cui il
minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non pu essere inferiore ai 15 anni
compiuti.
Alla predetta soglia di et si associa il divieto, stabilito dallart. 4 co. 1 l. 977/1967, di adibire al lavoro i
bambini (intendendo per tale il minore che non ha ancora compiuto 15 anni di et o che ancora
soggetto allobbligo scolastico). Si tratta di una disciplina dai contenuti imperativi e la sua violazione
implica la nullit del contratto.
Al riguardo la giurisprudenza ha per chiarito che la violazione della suddetta soglia non faccia venir
meno il diritto alla retribuzione per lattivit effettivamente prestata dal soggetto tutelato, alla pari con il
lavoratore adulto.

22

A partire dal 1 settembre 2007, tale disciplina opera in stretto raccordo con lart. 1 della l. 296/2006 che
estende a 10 anni il periodo di istruzione obbligatoria ed eleva let per laccesso al lavoro a 16 anni.
Linnovazione importante, perch impone la coincidenza tra lassolvimento degli obblighi di istruzione e
lacquisizione dellet per accedere al lavoro. Il riferimento alla soglia di quindici anni opera pertanto
come limite minimo da rispettare, che non esclude una soglia maggiore derivante proprio
dallassolvimento degli obblighi scolastici.
B) LA FORMA. In assenza di una previsione normativa di senso contrario, il contratto di lavoro soggetto al
principio generale di libert della forma.
Tale principio subisce per rilevanti eccezioni in casi particolari dove il legislatore stesso, in modo
esplicito, rende la forma scritta un requisito richiesto ad substantiam , ossia a pena di nullit del contratto
o della clausola (es: nel caso del patto di prova o nel caso dei contratti di lavoro a tempo determinato)
oppure ad probationem (es: per il lavoro part-time).
Tali eccezioni mirano a garantire al lavoratore la conoscenza e, soprattutto, la consapevolezza della
fattispecie negoziale che si accinge a stipulare (non a caso sono previste in relazione a contratti di lavoro
che si allontanano dal modello di lavoro c.d. standard).

Problema: che valore hanno le clausole de contratti collettivi che stabiliscono specifici requisiti formali per
la stipula del contratto individuale?
La giurisprudenza, a tal riguardo, si espressa in modo non sempre univoco:
un primo orientamento tale previsione non requisito di validit del contratto individuale in quanto
tal clausole non rientrano nella previsione dell art. 1352 c.c.(secondo il quale se le parti hanno
convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si
presume che la forma sia stata voluta per la validit di questo) in quanto non stipulato dalle parti
che hanno posto n essere il rapporto di lavoro;
Secondo un altro orientamento, invece, il requisito formale previsto dal contratto collettivo si
presume voluto a pena di validit dellatto a norma dellart. 1352 c.c.
Tale problematica si pone, senza dubbio, anche per il lavoro pubblico.
NB: non introduce un vincolo formale lart. 1 d.lgs. 152/1997, che obbliga il datore di lavoro pubblico e
privato a fornire al lavoratore, entro trenta giorni dalla data dellassunzione, una serie di informazioni
riguardanti molteplici aspetti tra cui: lidentit delle parti; il luogo di lavoro; la data di inizio del rapporto
di lavoro; la durata del rapporto di lavoro; la durata del periodo di prova se previsto; linquadramento, il
livello e la qualifica attribuiti al lavoratore; limporto iniziale della retribuzione ed il periodo di pagamento;
la durata delle ferie retribuite cui ha diritto il lavoratore; lorario di lavoro; i termini del preavviso in caso
di recesso.

23

C) L ACCORDO. Come ogni contratto anche quello di lavoro soggetto sia allart. 1321 c.c. sia allart. 1325
c.c., e quindi alla necessit dell accordo a pena di nullit.
importante, per, evidenziare che, a differenza di quanto normalmente accade per i contratti individuali,
gli spazi riservati allaccordo, quale strumento di autoregolamentazione degli interessi di cui le parti sono
titolari, molto ridotto nel caso del contratto di lavoro. Il contenuto di questultimo, infatti,
prevalentemente definito in forma eteronoma sia dai contratti collettivi sia della legge.
All autonomia privata rimane la competenza circa il se stipulare il contratto e sul con chi(anche se
pure questultimo profilo registra una rilevante eccezione nel caso del lavoro pubblico, in quanto nel caso
delle amministrazioni, la scelta del contraente vincolata alla collocazione occupata nella graduatoria
prodotta con la selezione concorsuale ovvero a quella assunta nella lista di collocamento).
Per quanto riguarda la disciplina dei vizi del consenso, v da ricordare che:
quanto allerrore, la giurisprudenza ha precisato che il suo effetto invalidante dipende dalla
circostanza che la volont sia stata manifestata in presenza di tale falsa rappresentazione e che l
errore sia essenziale (ossia, deve vertere su: natura o oggetto del contratto; identit delloggetto
della prestazione o una sua qualit determinante del consenso; identit o qualit della persona
dellaltro contraente, qualora siano determinanti del consenso) e riconoscibile (ossia astrattamente
riconoscibile da un soggetto di media diligenza).
quanto al dolo, diverse sono le modalit con cui accertare i raggiri usati da uno dei contraenti per
determinare lerrore dellaltro contraente. In questo caso non sono necessari i connotati della
riconoscibilit e della essenzialit, essendo sufficiente dimostrare che, in assenza del dolo, la parte
indotta in errore non avrebbe mai concluso il contratto. La casistica giurisprudenziale dimostra come
diffuse siano non solo le tradizionali ipotesi di dolo commissivo, ma anche quelle omissive e
lesempio pi evidente rappresentato dal caso delle reticenze.
Estremamente rilevante, soprattutto per la sua diffusione pratica, la disciplina sulla simulazione.
L art. 1414 c.c., prevede unipotesi di simulazione assoluta (le parti stipulano un contratto che in realt
non vogliono), con riferimento alla quale si sancisce che il contratto non produce alcun effetto tra le parti,
e un ipotesi di simulazione c.d. relativa (le parti vogliono un contratto diverso da quello dichiarato), con
riferimento alla quale lart. 1414 co. 2 c.c. fa salva la validit dellaccordo dissimulato, purch ne sussistano
i requisiti di forma e di sostanza.
Esempio di simulazione relativa che si pu avere in relazione al contratto di lavoro quello in cui le parti
qualificano il contratto di lavoro come autonomo, ma, in realt, eseguono un contratto di lavoro
subordinato; inoltre, una moderna e sempre pi diffusa ipotesi di simulazione relativa si rinviene anche
nelle fattispecie di collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da societ del medesimo
gruppo, quando gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, formalmente intercorso fra un
lavoratore ed una impresa, siano, in realt, intercorsi anche con limpresa collegata ( ad esempio, per
aggirare la valutazione di sussistenza del requisito numerico per lapplicabilit della cosiddetta tutela
reale del lavoratore licenziato).

24

D) IL PATTO DI PROVA. Lart. 2096 c.c. consente di apporre al contratto di lavoro un patto di prova per
effetto del quale, nel corso della sua pendenza, le parti possono recedere senza obbligo di preavviso.
Problema: premessa la pacifica riconduzione di tale patto nell alveo degli elementi accidentali, qual la
natura giuridica del patto di prova?
I. I principali orientamenti qualificano il patto di prova come condizione sospensiva: il contratto di
lavoro in prova implicherebbe nelle parti contraenti solo una reciproca aspettativa, rispetto al vincolo
stabile, collegata ad una fase temporale in cui entrambi i contraenti hanno accertato la reciproca
convenienza a stipulare il contratto e, in caso negativo, ciascuno di essi pu recedere senza fornire
motivazioni particolari.
II. Un altra opinione, invece, ricostruisce il patto di prova come condizione risolutiva: la fattispecie
costitutiva del contratto risulterebbe completa, ma questultimo risulterebbe risolutivamente
condizionato agli esiti negativi della prova.
III. Altri ancora qualificano la clausola di prova come patto di libera recedibilit senza preavviso da un
altrimenti normale od unitario rapporto di lavoro subordinato.
Ad ogni modo, si tratta di una questione con un limitato impatto pratico.
Disciplina del patto di prova (art. 2096 c.c.):

Lo scopo del patto di prova quello di consentire la tutela dellinteresse di entrambe le parti del
rapporto a sperimentarne la convenienza in relazione alle mansioni assegnate ed al contesto
aziendale in cui esse si svolgono (Cass. 10440/2012).
Ci spiega perch, ai sensi del secondo comma dellart. 2096 c.c., limprenditore e il prestatore di
lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire ed a fare lesperimento costituente oggetto della
prova.

Per quanto riguarda la forma, l art. 2096 co. 1 c.c. dispone che lassunzione in prova deve risultare
da atto scritto.
pacifico come il requisito formale richiesto vada inteso ad substantiam e che, quindi, la mancata
osservanza del requisito formale implichi la nullit della clausola.
Trattandosi di un caso di nullit parziale ex art. 1419 co. 2 c.c., linosservanza della forma rende
lassunzione definitiva sin dal momento della stipula del contratto (Cass. SU, 1756/1981).
Il patto di prova deve non solo risultare da atto scritto, ma contenere anche la specifica indicazione
della mansione da espletare e la sua omessa indicazione lo rende nullo.

Problema: le mansioni conferite si possono indicare per relationem ?

-

Secondo un orientamento favorevole, lobbligo del datore di lavoro di indicare in modo

specifico le mansioni affidate al lavoratore, pu essere assolto attraverso il rinvio al sistema
classificatorio introdotto dai contratti collettivi;

Secondo un altro orientamento, invece, il patto di prova apposto al contratto di lavoro deve
contenere la specifica indicazione delle mansioni da espletare e, considerato che diretto a
tutelare linteresse di entrambe le parti a sperimentare la convenienza al contratto di lavoro, per
evitare degenerazioni patologiche necessario che esso contenga anche la specifica e testuale
indicazione delle mansioni in relazione alle quali lesperimento deve svolgersi.

25

Per quanto riguarda la durata della prova, questa, il mancanza di una specifica disciplina da parte
dellart. 2096 c.c. , normalmente, definita dai contratti collettivi in misura pari a 6 mesi.

Per quanto riguarda il recesso dal contratto di lavoro in prova, l art. 10 l. 604/1966 esclude
lapplicazione del regime giuridico sui licenziamenti individuali nel caso di assunzione in prova entro
il limite di sei mesi e lart. 2096 co. 3 c.c. consente di recedere dal contratto di lavoro senza obbligo
di preavviso.
Ne deriva che il datore di lavoro, qualora al contratto di lavoro venga apposta la clausola di prova,
titolare del potere di recesso libero (ossia, senza l obbligo di fornire al lavoratore una motivazione
sulla valutazione delle capacit e del comportamento professionale del lavoratore stesso).
Tuttavia, la predetta libert non assoluta, poich non ammesso un recesso arbitrario del datore di
lavoro; il lavoratore, cio, potr sempre dimostrare che:
-

latto di recesso del datore di lavoro sia stato determinato da motivi illeciti ex art. 1345 c.c.
qualora allo scioglimento del vincolo negoziale abbia concorso un motivo non attinente
allesperimento della prova (ad esempio, la giurisprudenza individua un motivo illecito nella
circostanza in cui risulti assente, per esiguit della durata o per altre ragioni, lesperimento
stesso della prova);

il positivo superamento della prova (facendo quindi valere la nullit del licenziamento ex art.
1345 c.c.).

Problema: quali sono le sanzioni operanti in caso di recesso illegittimo?

In giurisprudenza prevale lopinione secondo cui, trattandosi di ipotesi poste al di fuori della
disciplina sui licenziamenti individuali, lunica conseguenza operante la prosecuzione del periodo
di prova fino al termine prefissato.
Tuttavia, la giurisprudenza riconosce il diritto del lavoratore al risarcimento del danno secondo i
principi comuni e, quindi, tenendo conto anche delle utilit economiche che lo stesso avrebbe
percepito ove lesperimento della prova avesse avuto regolare svolgimento (in particolare, il danno
pu essere quantificato riferendosi alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito ove il
rapporto di lavoro avesse avuto regolare esecuzione (Cass. 21965/2010)).

26

CAPITOLO V
I DOVERI DEL LAVORATORE E I POTERI DATORIALI
Datore di lavoro e lavoratore, in quanto parti contrattuali, sono innanzitutto tenuti al rispetto del principio
generale di buona fede e correttezza nell esecuzione del contratto (ricavabile dagli artt. 1175 e 1375 c.c.).
Tuttavia, data la particolarit del diritto del lavoro, ci non basta, in quanto:
-

da un lato, necessario prevedere puntuali obblighi in capo al lavoratore;

dall altro, necessario ricorrere a specifiche tecniche di contenimento e limitazione dellesercizio dei
poteri datoriali: la tecnica con cui per eccellenza viene realizzato tale contenimento quella c.d. della

procedimentalizzazione dei poteri del datore di lavoro (tecnica utilizzata soprattutto dallo Statuto dei
lavoratori), alla cui stregua lesercizio dei poteri, in taluni casi la loro stessa praticabilit, viene
sottoposto a regole, condizioni, oneri e criteri che ne determinano validit e legittimit sostanziale.

OBBLIGHI DEL LAVORATORE

A) Obbligo di diligenza professionale: ai sensi dell art. 2104, il lavoratore [nelladempiere la propria
prestazione] tenuto ad usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dallinteresse
dellimpresa e da quello superiore della produzione nazionale.
Non basta, quindi, la generica diligenza del buon padre di famiglia prevista dallart. 1176 c.c.:
lordinamento impone al lavoratore-debitore un comportamento molto pi preciso e definito.
La tesi maggioritaria attribuisce alla regola della diligenza solo una funzione di specificazione
dellobbligazione lavorativa, nel senso che il suo mancato rispetto comporta linadempimento del
lavoratore.
La diligenza prescritta dallart. 2104 c.c. delinea cio un modello di condotta (uno standard) cui
vincolato il prestatore di lavoro, il quale viene disegnato attraverso 3 indici quali-quantitativi:

la natura della prestazione dedotta quale oggetto del contratto di lavoro (parametro tecnicoprofessionale, direttamente collegato allabilit e alla preparazione richieste per lo svolgimento
dellattivit lavorativa cui il lavoratore si impegnato verso il datore di lavoro);

linteresse dellimpresa: la perizia e labilit del lavoratore devono essere utilmente ricondotte al
concreto contesto organizzativo dimpresa nel cui ambito la prestazione chiamata a svolgersi
(devono cio essere dirette alla valorizzazione, in termini oggettivi, del piano strategicoorganizzativo datoriale).

il potere direttivo del datore di lavoro (potere di dirigere la prestazione lavorativa), in quanto l art.
2014 c.c. impone lobbligo di osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro
che il datore di lavoro impartisce al lavoratore.
Tale potere, quindi, nel canalizzare e orientare lattivit lavorativa del collaboratore finisce, su un
piano tecnico-giuridico, con lo specificare i contenuti stessi della prestazione e dunque, logicamente,
i caratteri della diligenza dovuta dal lavoratore.

27

Il potere direttivo ha carattere modulare e la sua intensit si rivela variabile nel senso che quanto
maggiore il livello di professionalit e di competenza del lavoratore subordinato tanto pi ridotto
pu essere lesercizio del potere direttivo.
B) Obbligo di fedelt: ai sensi dellart. 2105 c.c il lavoratore non deve trattare affari, per conto proprio o di
terzi, in concorrenza con limprenditore, n divulgare notizie attinenti allorganizzazione e ai metodi di
produzione dellimpresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio. Lobbligo di fedelt si
concretizza quindi in due diversi divieti:

il divieto di concorrenza: vietata cio qualsiasi condotta del lavoratore potenzialmente

pregiudizievole per limprenditore e che si traduca in un vantaggio competitivo a favore di altra
impresa.
Tale divieto mira a proteggere il datore dalla concorrenza c.d. differenziale, ossia quella favorita dalla
ricorrenza dello specifico rapporto di lavoro.
Non preclusa, viceversa, la possibilit per il prestatore di svolgere altra attivit lavorativa, peraltro
anche nel medesimo settore produttivo in cui opera il proprio datore di lavoro purch appunto
lattivit non rechi pregiudizio a questultimo.
NB: il divieto di concorrenza da tener distinto dal divieto di concorrenza sleale previsto dallart.
2598 c.c. perch la violazione di questultimo si concretizza soltanto nelle ipotesi tassativamente ivi
contemplate e non presuppone un rapporto contrattuale fra chi pone in essere il comportamento
pregiudizievole per limpresa e chi lo subisce (tanto che in effetti essa configura unipotesi di
responsabilit extracontrattuale mentre la responsabilit per leventuale inosservanza dellobbligo di
non concorrenza assume ovviamente natura contrattuale, trattandosi di violazione di un preciso
obbligo derivante dalla stipula del contratto di lavoro).

il divieto di divulgazione o abuso dei segreti aziendali : vietata cio anche la diffusione di tutte
le informazioni aziendali che possono pregiudicare limpresa in qualsiasi modo, a prescindere dal
realizzarsi del danno, eccetto quelle che sono entrate a far parte del patrimonio del lavoratore
(eccezione che non sussiste nel caso in cui le informazioni concernano segreti aziendali).

Problema: qual la responsabilit per il lavoratore che non rispetti tale divieto?
necessario distinguere:
-

nel caso in cui le informazioni divulgate possono essere apprese da qualsiasi lavoratore
dellimpresa, a prescindere dalle mansioni e semplicemente in ragione dellinserimento generico
nellorganizzazione produttiva, avremo solo conseguenze di tipo civile;

nel caso in cui vi sia un vero e proprio obbligo di segreto professionale o industriale e le
informazioni sono dunque conosciute proprio in ragione delle mansioni svolte e del ruolo
ricoperto in azienda, avremo anche una responsabilit penale per il lavoratore ex artt. 622 e 623
c.p.

Lobbligo di fedelt vincola il lavoratore per tutta la durata del rapporto, anche nei casi in cui la
prestazione non sia dovuta, come nei casi di sospensione dellattivit lavorativa.

28

Al momento della cessazione del rapporto di lavoro pacifico che non debba pi esser rispettato
lobbligo di non concorrenza, eccetto nei casi di stipula di apposito patto detto appunto di non
concorrenza (ex. art. 2125 c.c.).
Il Patto di non concorrenza quella clausola contrattuale in base alla quale il prestatore di lavoro, in
cambio di un adeguato compenso, si impegna a non prestare attivit lavorativa per un determinato lasso
di tempo dopo la cessazione del rapporto di lavoro.
Il patto deve essere obbligatoriamente in forma scritta, essendo altrimenti nullo, e non pu prevedere
periodi di inattivit superiori a 5 anni per i dirigenti ed a 3 anni per gli altri dipendenti.
Ove il patto preveda un periodo di inattivit pi lungo di quello stabilito, esso si intende
automaticamente ridotto a quello stabilito dallo stesso art. 2125.
Il periodo di inattivit deve essere adeguatamente compensato, non potendosi diversamente ammettere
una limitazione al diritto costituzionale di avere un' occupazione lavorativa.
Nel caso di violazione del patto, il lavoratore deve risarcire il danno arrecato allimpresa, salvo che il patto
non preveda gi da s una clausola penale.

POTERI DEL DATORE DI LAVORO

A) Potere di controllo: dato che il datore di lavoro ha necessit di vigilare e controllare landamento
dellesecuzione della prestazione lavorativa, al fine di preservare il complesso dei beni aziendali,
lordinamento gli riconosce uno speciale potere di controllo, il quale viene per sottoposto a precisi e
stringenti limiti data la sua idoneit a ledere valori quali la riservatezza, la dignit nonch diritti e libert
fondamentali della persona (del lavoratore). In particolare al datore di lavoro fatto divieto di:

Controllo occulto (artt. 3 e 4 st.lav.): ci significa che, innanzitutto, il nominativo del personale di
vigilanza e le specifiche mansioni ad esso affidate devono essere comunicate ai dipendenti
interessati; inoltre, non possibile effettuare controlli sullattivit del lavoratore attraverso dispositivi
funzionanti a distanza (utilizzando cio impianti audiovisivi ed altre apparecchiature con lesclusiva
finalit di controllo a distanza dellattivit dei lavoratori).
Nel caso in cui siano necessarie apparecchiature per esigenze organizzative o di sicurezza la loro
installazione subordinata ad un accordo con le rappresentanze dei lavoratori.

Effettuare controlli difensivi (cio volti ad accertare eventuali condotte illecite) che richiedono una
diretta osservazione dellesecuzione dellattivit lavorativa.
Se invece riguardano esclusivamente lintegrit del patrimonio aziendale e il fine evidente sia quello
della sua salvaguardia da qualsivoglia forma di illecito (se cio risulta del tutto esclusa una diretta
connessione con lo svolgimento dellattivit di lavoro) tale vigilanza non sottoposta ai limiti posti
dall art. 4 st. lav. Indubbiamente, per, il distinguo tra le due ipotesi piuttosto labile.

Compiere accertamenti sanitari, ossia sullidoneit e sulla infermit per malattia o infortunio del
dipendente, essendo possibile controllare le assenze soltanto attraverso i servizi ispettivi degli Istituti
previdenziali competenti, i quali sono tenuti ad adempiere quando il datore di lavoro lo richieda (art.
5, co. 1, st.lav.). La finalit garantire limparzialit e la serenit dellaccertamento; per tale ragione si
prevede che:

29

i controlli devono essere eseguiti nello stesso giorno in cui sono richiesti, anche se festivo o
domenicale;

nelle fasce orarie c.d. di reperibilit, ossia 10-12 e 17-19, il lavoratore deve restare presso il
proprio domicilio al fine di consentire la visita medica (nellambito del lavoro pubblico le fasce
di reperibilit sono oggi fissate dalle ore 9.00 alle ore 13.00 e dalle 15.00 alle ore 18.00): essere
reperibile un onere per il lavoratore e difatti lirreperibilit ingiustificata pu comportare sia la
perdita sia la riduzione del trattamento economico previsto in caso di malattia;

la visita pu essere effettuata solo con il consenso del lavoratore, che pu essere s negato ma
con conseguenze di natura disciplinare.

Effettuare controlli sullidoneit fisica del lavoratore ad eseguire la prestazione , i quali anch
essi devono essere esercitati da Enti pubblici ed Istituti specializzati di diritto pubblico (art. 5, co. 3,
st. lav.)

Impiegare guardie giurate. Queste sono destinabili a soli scopi di controllo e salvaguardia del
patrimonio aziendale (art. 2 st.lav.), per cui non possono n contestare ragioni o fatti (come ad
esempio quelli inerenti allattivit lavorativa) diversi da quelli che attengono a vicende lesive dei beni
aziendali (non possono raccogliere ed utilizzare informazioni riguardanti un comportamento
negligente del lavoratore se non nel caso in cui esso si realizzi unitamente ad un illecito penale (es.
furto)), n accedere nei locali dove si svolge lattivit lavorativa durante il suo svolgimento, se non
eccezionalmente e sempre al fine di salvaguardare i beni aziendali.

Ricorrere a visite personali di controllo, le ispezioni personali (art. 6 st.lav.).

Queste sono ammesse soltanto nel caso in cui esse siano indispensabili a salvaguardare i beni
aziendali (in relazione alla qualit degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti
impiegati allinterno dellazienda) e purch rispettino determinate condizioni:
-

devono essere eseguite alluscita dei luoghi di lavoro

tutelando in ogni caso la dignit e la riservatezza del lavoratore;

per il principio di imparzialit, i lavoratori da sottoporre a controllo devono essere selezionati

attraverso sistemi di selezione automatica riferiti alla collettivit o a gruppi di essi;

le modalit di svolgimento delle visite personali devono essere concordate tra datore di lavoro
e r.s.a.

NB: restano comunque inammissibili quelle visite personali che, pur se adottate con le dovute
precauzioni, possono ledere lintimit del lavoratore cos da creargli serio disagio.
In caso di violazione della disciplina sinora descritta prevista una sanzione penale nei confronti del
datore di lavoro e il lavoratore pu rifiutarsi di subire il controllo illegittimo.

Problema: possibile per il datore di lavoro ed entro quali limiti procedere alla raccolta e al trattamento
dei dati riguardanti la vita privata del lavoratore?
Con riguardo alle informazioni relative alla persona del lavoratore, l art. 8 st. lav. consente al datore di
lavoro esclusivamente la conoscenza di quelle rilevanti ai fini della valutazione dellattitudine
professionale del lavoratore.
Tale norma sancisce infatti un duplice divieto di indagini datoriali (anche se effettuate a mezzo di terzi) sia
ai fini dellassunzione sia nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro: a) un divieto assoluto,

30

relativamente alle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore; b) un divieto invece relativo,
per i fatti concernenti il lavoratore, in quanto riferito solo a quelli non rilevanti ai fini della valutazione
dellattitudine professionale dello stesso.
Lart. 8 deve essere letto in collegamento, oltre che con lart. 1 dello Statuto (che sancisce il diritto dei
lavoratori, senza distinzione di opinioni politiche, sindacali e di fede religiosa, di manifestare liberamente
il proprio pensiero nei luoghi dove prestano la loro opera), soprattutto con il divieto di atti discriminatori
dellart. 15 st.lav., potendo addirittura considerarsi per alcuni versi funzionale rispetto a questultimo.
Inoltre, ad integrare il modello statutario intervenuto il cd codice della privacy (d. lgs. 196/2003), il quale
ha arricchito la protezione del lavoratore rispetto al trattamento dei dati relativi tanto alla sua persona,
quanto alla prestazione e alle attivit svolte in occasione delladempimento dellobbligazione
lavorativa.
Il codice della privacy, in particolare: a) disciplina le modalit di raccolta e di trattamento dei dati il cui
trattamento consentito al datore dalle norme di diritto del lavoro); b) introduce un variegato ed ampio
apparato sanzionatorio che va dal divieto di utilizzo dei dati personali trattati in violazione della disciplina
e dalla tutela risarcitoria rafforzata ai sensi dellart. 2050 c.c., alle molteplici sanzioni amministrative e
penali; c) attribuisce la possibilit di beneficiare delle peculiari forme di tutela sia giurisdizionale, sia
amministrativa e paragiurisdizionale mediante ricorso al Garante.

B) Il Potere Disciplinare: nel caso di violazione, da parte del lavoratore, degli artt. 2104 (diligenza) e 2105
(fedelt) c.c. il datore di lavoro potr esercitare un ulteriore potere, definito disciplinare (art. 2016 c.c.).
Le sanzioni disciplinari sono per lo pi conservative (ad esclusione di quella estrema rappresentata dal
licenziamento disciplinare per giusta causa o giustificato motivo soggettivo) in quanto consentono la
prosecuzione del rapporto di lavoro a condizioni immutate. La disciplina di tale potere si rinviene:

Nellart. 2106 c.c. il quale sancisce quale limite generale per il datore, il principio di proporzionalit,
in virt del quale la misura delle sanzioni disciplinari deve essere dunque proporzionata alla gravit
dellinfrazione,

Nellart. 7 st.lav., (il quale per non vale per il pubblico impiego), il quale pone limiti sostanziali e
procedurali:
a) Come limiti sostanziali:
-

al co. 1, impone che le norme disciplinari relative alle sanzioni, alle infrazioni ed alla procedura
di contestazione debbano essere predefinite in un apposito codice e portate a conoscenza dei
lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti ( chiara la derivazione di questa
regola dal principio penalistico nullum crimen, nulla poena sine lege): necessario dunque sia
pubblicato un codice disciplinare e laffissione in luogo a tutti accessibile lunica forma
possibile di pubblicit, non essendoci altra modalit equipollente (nel pubblico impiego
prevista, in aggiunta allaffissione, una forma di pubblicit alternativa, ovvero la pubblicazione
sul sito istituzionale dellamministrazione);

al co. 4, dispone che non possono essere disposte sanzioni disciplinari comportanti mutamenti
definitivi del rapporto, eccezion fatta per il licenziamento. Le sanzioni in concreto richiamate
nella norma sono: il rimprovero verbale, lammonizione scritta, la multa (la quale non pu essere

31

di importo superiore a quattro ore di retribuzione base), la sospensione dal lavoro e della
retribuzione (che non pu durare pi di 10 giorni).
b) Per quanto riguarda i limiti procedurali, il Procedimento Disciplinare stato regolato
dettagliatamente; esso infatti consta di 4 fasi:
-

Contestazione di addebito. Il datore di lavoro, una volta accertato un comportamento

disciplinarmente rilevante, deve contestare al lavoratore la commissione di tale fatto,
indicandone, con la maggiore precisione possibile le circostanze materiali, di luogo e di
tempo.

Difesa del lavoratore. Fra la ricezione della contestazione da parte del lavoratore, e
l'eventuale adozione della sanzione, deve intercorrere un termine dilatorio di almeno 5
giorni, che pu essere utilizzato dal lavoratore per esercitare il diritto di presentare le proprie
difese in ordine all'addebito contestato eventualmente con l'assistenza di un rappresentante
dell'associazione sindacale cui egli aderisce o conferisce mandato ad hoc.

Irrorazione della sanzione. Una volta trascorso il termine a difesa, il datore di lavoro pu
eventualmente applicare la sanzione, qualora rimanga convinto della responsabilit del
dipendente.

Impugnazione: il provvedimento disciplinare pu essere impugnato, a discrezione del

lavoratore:
I. stragiudizialmente entro 20 giorni dalla applicazione della sanzione, sempre ai sensi
dellart. 7 st.lav., innanzi ad un collegio di conciliazione e arbitrato da costituire ad hoc
presso la Direzione territoriale del lavoro oppure ai sensi delleventuale previsione del
contratto collettivo applicabile (a discrezione del lavoratore): in tal caso, lefficacia della
sanzione disciplinare sospesa fino al momento della decisione del collegio arbitrale e
perder totalmente effetto se il datore di lavoro non nomina un rappresentante nel
collegio arbitrale entro dieci giorni dalla richiesta dellautorit amministrativa.
II. giudzialmente, ossia con ricorso dinanzi allautorit giudiziale: lazione si ritiene
prescritta nel termine di 5 anni e questa via preclusa qualora fosse gi stata avviata, e
si fosse consolidata, leventuale procedura conciliativa e arbitrale.
onere del datore di lavoro provare la sussistenza dei requisiti sostanziali e procedurali
per lirrogazione della sanzione e nel caso in cui gli stessi non sussistano essa sar
dichiarata nulla.
La sanzione disciplinare potr essere impugnata (ossia, ne potr essere richiesta la
declaratoria di nullit) per motivi tanto sostanziali (insussistenza del fatto addebitato,
sproporzione della sanzione, etc.), quanto procedurali (genericit o mancata affissione del
codice disciplinare, genericit o assenza della contestazione, mancato rispetto del termine a
difesa, etc.).

32

NB: La disciplina del pubblico impiego pi analitica e puntuale, anche per ci che concerne il
procedimento per lirrogazione della sanzione.
Anzitutto la competenza in ambito disciplinare cambia a seconda della gravit dellinfrazione;
inoltre, prevista la contestazione scritta delladdebito entro 20 giorni dalla conoscenza del fatto
disciplinare, nei casi di infrazioni sanzionabili sino alla sospensione massima di dieci giorni
(termine raddoppiato in caso di infrazioni pi gravi); a pena di decadenza, poi, il procedimento
deve essere concluso con lirrogazione della sanzione ovvero con larchiviazione entro 60 giorni
dalla contestazione delladdebito (se lufficio disciplina a procedere il termine decorre dalla data
di prima conoscenza del fatto), o 120 nel caso di sanzioni pi gravi della sospensione per dieci
giorni.
Per tali procedimenti non ammessa la procedura arbitrale: lunico rimedio per impugnarli di
tipo giurisdizionale.
Il Licenziamento Diusciplinare quello che fa riferimento alla condotta del lavoratore, per questo che
detto anche Licenziamento per Ragioni Soggettive.
Esso causato da comportamenti colposi e dolosi da parte del lavoratore per la cui gravit non pi
possibile la prosecuzione del rapporto di lavoro per via della lesione del vincolo fiduciario.
In relazione alla gravit della condotta si distingue tra:

licenziamenti per giusta causa

licenziamenti per giustificato motivo

33

CAPITOLO VI
CONTENUTI DEL CONTRATTO: PRESTAZIONE PROFESSIONALE E
PRESTAZIONE RETRIBUTIVA
In base alle regole generali, loggetto del contratto deve essere (oltre che lecito e possibile) determinato o
determinabile (artt. 1346, 1349 c.c); in assenza di tali requisiti, il contratto nullo, salvo che la nullit non
riguardi singole clausole sostituite di diritto da norme imperative (artt. 1418, 1419 c.c.).
La ratio di questa regola generale evidente: nessuno pu seriamente assumere un obbligo senza che ne
siano definiti con sufficiente esattezza i confini.
Nel caso del contratto di lavoro subordinato questa regola necessita di due importanti precisazioni:
1. Loggetto non facilmente definibile allatto della stipulazione del contratto, perch nel contratto vi :
da un lato, limplicazione della persona del lavoratore; e, dallaltro, la finalit di consentire il
funzionamento di unorganizzazione come quella dellimpresa, finalit assai mutevole nel tempo in base
a variabili non del tutto programmabili e prevedibili.
Ne deriva che nella disciplina del contratto di lavoro va prestata particolare attenzione alla
predeterminazione dei criteri per individuarne loggetto in modo da rendere almeno la prestazione
determinabile secondo parametri conoscibili dalle parti in tempo utile per adempiere alle proprie
obbligazioni.
2. Raramente nel diritto del lavoro si fa uso della nullit assoluta: lindeterminatezza delloggetto d luogo
per di pi a nullit parziali o speciali (dette anche di protezione), che mirano alla conservazione del
contratto.
Il contenuto del contratto di lavoro costituito essenzialmente dalla prestazione professionale del lavoratore
e da quella retributiva del datore di lavoro:

A) LA PRESTAZIONE PROFESSIONALE DEL LAVORATORE: INQUADRAMENTO E

MANSIONI
Il contenuto della prestazione di lavoro consiste in una serie di compiti che sono in linea di massima descritti
nel contratto individuale di lavoro e vengono in dettaglio definiti dal datore di lavoro attraverso le sue
direttive.
Tale prestazione non generica,ma in base al codice civile (art. 2103 e 96 disp. att. c.c.) viene individuata in
relazione alle mansioni (= attivit per le quali il lavoratore viene assunto).
Una prima individuazione delle mansioni avviene sulla base delle categorie di cui allart. 2095 c.c. e quindi,
pi in dettaglio, delle qualifiche (o figure professionali).
L'individuazione della categoria e della qualifica cui corrisponde la prestazione professionale del lavoratore
determina il suo "inquadramento" secondo l'ordinamento professionale e nell'organizzazione dell'azienda;
inquadramento che appunto una graduazione delle diverse qualifiche (detti anche livelli professionali).
All'inquadramento e correlato il trattamento economico.
Normalmente in Italia sono i CCNL che definiscono i sistemi di inquadramento.

34

Dunque, mentre le mansioni servono a determinare pi o meno precisamente il contenuto del contratto di
lavoro al momento della stipulazione (profilo statico), qualifiche e categorie servono a: individuare la
retribuzione in rapporto ai compiti assegnati; definire meglio il parametro di misurazione della diligenza del
lavoratore (art. 2104 c.c.) e del suo adempimento; individuare la disciplina legale o contrattuale da applicare
in relazione a moltissimi istituti (prova, orari, ferie, licenziamenti, ecc.) (profilo dinamico).
Per descrivere entrambi i profili, quello statico e quello dinamico, occorre dedicare attenzione specifica ad
altre due norme del codice civile finora solo accennate: gli artt. 2095 e 2103:
Categorie dei Prestatori di lavoro art. 2095 c.c. (Aspetto Statico)

I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai. / Le leggi speciali, in
relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dell'impresa, determinano i requisiti di
appartenenza alle indicate categorie.
Tale norma distingue i lavoratori in 4 categorie legali, rinviando poi alle leggi speciali ed alle norme
corporative e, quindi, ai contratti collettivi di lavoro la determinazione dei requisiti di appartenenza alle
diverse categorie.
1. Dirigenti: la categoria di pi elevato livello professionale cui corrisponde anche il pi elevato livello
retributivo.
Il dirigente lalter ego dellimprenditore, cio colui che preposto alla direzione dellintera
organizzazione aziendale, ovvero ad una branca o ad un settore autonomo di essa, e sia investito di
poteri che, per la loro ampiezza e autonomia, gli consentano, pur nellosservanza delle direttive
programmatiche dellimprenditore, di orientare il governo complessivo dellazienda o di una sua parte .
Il rapporto di lavoro prevalentemente su base fiduciaria e per questo per lo pi a tempo
determinato e non esclude la facolt di recesso unilaterale (ex art. 2118), da ambo le parti, senza
condizioni o conseguenze particolari; tuttavia, i contratti collettivi prevedono la necessit di un
giustificato motivo, deferendo ad arbitri le relative controversie.
2. Quadri: costituiscono la categoria immediatamente inferiore a quella di dirigenti e rappresentano il pi
alto livello dei lavoratori non dirigenti.
I Quadri hanno ottenuto il solo riconoscimento legale ad opera della gi citata L. 190/1985, anche se
tale riconoscimento stato solo simbolico, visto che ad esso non seguita la delineazione di uno
speciale Statuto Giuridico di Categoria.
Dunque si trattato di un intervento molto leggero: infatti, dopo aver dato una definizione piuttosto
generica della nuova categoria legale e dopo aver equiparato il quadro all impiegato, lindividuazione
dei requisiti di appartenenza e delle effettive differenziazione nei trattamenti economico-normativi
viene rimessa alla contrattazione nazionale o aziendale in relazione a ciascun ramo di produzione e alla
particolare struttura organizzativa dellimpresa.
I contratti collettivi, a loro volta, hanno sviluppato la nozione di quadro, su due distinti fronti:
uno negativo, ribadendo cio che i quadri non sono dirigenti con la conseguente impossibilit di
conferire ad essi le stesse funzioni direttive di cui investito il dirigente quale alter ego
dellimprenditore.

35

 laltro positivo, individuando il tratto che pi caratterizza le mansioni del quadro in elevate
responsabilit funzionali ed elevata preparazione professionale ovvero in elevate responsabilit
riguardanti direzione, coordinamento e controllo di altri lavoratori, comprese le responsabilit
connesse di crescita professionale e verifica dei risultati raggiunti dai diretti collaboratori.
3. Impiegati: costituiscono, insieme agli operai, la gran massa dei lavoratori

subordinati;

essi,

cosiddetti "colletti bianchi", si contraddistinguono dagli operai in quanto impiegati con mansioni di
tipo intellettuale, richiedenti un certo grado di cultura, e certamente non manuali.
4. Operai: costituiscono l'altra classe storica dei lavoratori subordinati, i cosiddetti "colletti blu", che si
contraddistinguono per la manualit delle loro competenze di lavoro.
La contrattazione collettiva ha introdotto varie qualifiche in funzione della diversa preparazione tecnica
del lavoratore: si distinguono quindi operai comuni, qualificati ed specializzati.
Inizialmente gli Impiegati e gli Operai costituivano 2 categorie distinte, ma col tempo si avuto un
riassorbimento di tale separazione; a ci ha contribuito la legge che ha eliminato quasi tutte le differenze di
trattamento esistenti tra le 2 categorie, e la contrattazione collettiva che negli anni 70 (contratti collettivi 7374) ha optato per lInquadramento unico.
Questultimo un sistema di inquadramento che ha introdotto una nuova e unica scala classificatoria,
normalmente incentrata su sette o otto livelli retributivi, nei quali rientrano vari profili professionali, spesso
appartenenti a categorie differenti.
Non raro quindi che in un medesimo livello si trovino inquadrati sia operai che impiegati.

Mansioni del lavoratore e ius variandi art. 2103 c.c. (Aspetto Dinamico)
Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a quelle
corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti
alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a
mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attivit svolta, e l'assegnazione
stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con
diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non
superiore a tre mesi. Egli non pu essere trasferito da una unit produttiva ad un'altra se non per
comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. / Ogni patto contrario nullo.
La norma dice che il prestatore di lavoro non pu restare inchiodato alle mansioni di assunzione (e alle
correlate qualifica e categoria) e che il datore di lavoro ha la facolt di variare le mansioni iniziali ( jus

variandi).
Dunque, lo ius variandi il diritto del datore di lavoro di impiegare diversamente il lavoratore.
Questo potere, tuttavia, non pu essere esercitato in modo indiscriminato; infatti lart. 2103 c.c. sancisce il
diritto del lavoratore ad essere adibito:
alle mansioni per le quali e stato assunto, ovvero,
a quelle della categoria superiore successivamente acquisita, ovvero,
a quelle equivalenti alle ultime effettivamente svolte.

36

In ordine alle mansioni la norma prevede, in buona sostanza, una sorta di stabilit e continuit nelle modalit
di impiego del lavoratore ma non esclude un margine di esercizio dello ius variandi, con ogni garanzia in
termini di trattamento economico.
Il datore di lavoro, infatti, pu variare l'impiego del lavoratore purch nell'ambito di mansioni equivalenti e
per tali si intendono non semplicemente quelle di pari livello retributivo bens quelle che siano compatibili
con la professionalit del lavoratore, ancorch acquisita in azienda.
A tal proposito la giurisprudenza ha elaborato una sorta di "diritto del lavoratore a lavorare", ossia di
esprimere la sua professionalit, di tal che si considera demansionamento anche l'assegnazione a mansioni
che non tengano conto di tale professionalit.
L'esercizio dello ius varandi perci vietato in senso peggiorativo, e come tale da intendersi anche il caso
in cui sia mortificata la professionalit del lavoratore allorquando l'equivalenza sia ricercata soltanto sulla
base di parametri economici.
Viceversa, lesercizio dello ius variandi ammesso in senso migliorativo; infatti, ammesso limpiego del
lavoratore in mansioni superiori, con diritto non solo alla maggiore retribuzione ma anche allinquadramento
nella superiore qualifica o categoria, quando tali mansioni si protraggono per un periodo di 3 mesi o
comunque per il periodo stabilito dalla contrattazione collettiva.
Quindi il periodo di 3 mesi stabilito dalla stessa legge (art.2103 c.c.), ma tale termine potrebbe essere
derogato dalla contrattazione collettiva, la quale potrebbe prevedere un termine minore o superiore per
poter accedere alla qualifica superiore.
Un es. dato dallart.6 della L.190/1985 che per laccesso alla categoria dei Quadri e dei Dirigenti consente la
previsione (per contratto collettivo) di un termine eccedente quello legale, sul presupposto che per accedere
a tali pi elevate categorie sia giusto richiedere un periodo pi lungo di training.
Trascorso il periodo come sopra determinato, il lavoratore acquisisce in via definitiva il livello contrattuale
superiore e non pu pi essere retrocesso.
L'unica eccezione a tale regola si da nel caso in cui l'assegnazione alla mansione superiore sia avvenuta per
sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto (ad esempio, in malattia): in tale
ipotesi il limite dei 3 mesi non opera e l'assegnazione pu durare anche pi a lungo, senza che maturi il
diritto all'inquadramento definitivo nel livello superiore.
Non costituisce demansionamento l'impiego in mansioni di livello inferiore del lavoratore divenuto inabile
alle proprie mansioni tenuto altres conto che in tale ipotesi non si ha riduzione del trattamento
economico nonch l'accettazione di mansioni di livello inferiore per evitare licenziamenti collettivi.
Regole simili a quelle descritte esistono anche per il lavoro pubblico privatizzato.
In questo settore per v un maggiore ruolo svolto dalla legge nella qualificazione, anche perch le regole
in materia di progressione di carriera vengono dalla giurisprudenza costituzionale equiparate a quelle in
tema di assunzioni e quindi assoggettate alla regola del concorso ex art. 97, co. 3 Cost.
Lo jus variandi assoggettato a regole simili al privato, seppure con alcune significative varianti:
a) la legge prevede che lequivalenza quella compresa nellambito dellarea di inquadramento; da ci
deriva che: mentre nel settore privato il giudice a valutare se determinate mansioni possono essere, in
concreto, ritenute equivalenti, sulla base del bagaglio professionale necessario a svolgerle, nel settore

37

pubblico si adotta un concetto di equivalenza formale, nel senso che condizione necessaria e
sufficiente affinch le mansioni possano essere considerate equivalenti la mera previsione in tal senso
da parte della contrattazione collettiva.
b) la seconda regola, derogabile dai contratti collettivi che se lassegnazione a mansioni superiori avviene
per coprire un vuoto in organico, pu protrarsi per un periodo massimo di 12 mesi e comunque deve
essere immediatamente seguita dallavvio delle procedure per coprire definitivamente il posto in
organico.

B) LA PRESTAZIONE DEL DATORE DI LAVORO: LA RETRIBUZIONE

Come il lavoratore tenuto ad effettuare la prestazione lavorativa, cos il datore di lavoro per contratto
obbligato a corrispondere la retribuzione (art. 2094 c.c.).
davvero difficile racchiudere la retribuzione allinterno di un unico istituto giuridico, avendo essa piuttosto
una, nessuna o centomila identit: intorno alla retribuzione gravitano uninfinit di funzioni, interne ed
esterne al contratto di lavoro e alla stessa impresa. Si pensi, ad esempio, che storicamente la retribuzione
costituisce la base imponibile per calcolare limposta sul reddito (IRPEF), dovuta dal lavoratore e anticipata
dal datore di lavoro, e i contributi previdenziali (c.d. oneri sociali), ripartiti generalmente tra datore di lavoro
(in quota prevalente) e lavoratore (nb: ci determina il fenomeno del c.d. cuneo fiscale, cio la differenza che
c tra quanto viene corrisposto al lavoratore in cifra netta e quanto risulta dalla c.d. busta paga che il datore
di lavoro deve consegnare mensilmente); inoltre, sotto il profilo macroeconomico, le retribuzioni sono una
componente fondamentale della domanda di beni e servizi e, al contempo, un fattore di inflazione e una
delle voci fondamentali della spesa pubblica.
Tutte queste funzioni non sono e non possono essere oggetto della disciplina del contratto di lavoro e,
quindi, del diritto del lavoro, che, dunque,condivide la regolazione dellistituto con altre branche del diritto
(soprattutto pubblico, tributario, e commerciale).

NATURA GIURIDICA DELLA RETRIBUZIONE

Alcuni, evidenziando che essa, pur generandosi da un negozio, collegata ai bisogni elementari della
persona, si dovrebbe configurare come diritto personale. Critica: questa tesi dottrinale trascura per come il
diritto della retribuzione si radichi nello scambio e sia geneticamente condizionato dal contratto.
Pi corretto dunque ricondurre la sua natura giuridica a quella di obbligazione negoziale.
Su questa base si deve per riconoscere che la struttura giuridica di tale obbligazione non unitaria.
In particolare, essa, in virt dell art. 36 della Costituzione risulta caratterizzata da una bipartizione
fondamentale tra unobbligazione sociale (strettamente connessa al diritto sociale di matrice costituzionale e
diretta a garantire al lavoratore unesistenza libera e dignitosa) e unobbligazione corrispettiva ( radicata e
condizionata da dinamiche contrattuali, individuali o collettive, e diretta a correlare lentit della retribuzione
stessa alla qualit e quantit del lavoro prestato).

38

FORME DELLA RETRIBUZIONE

Lart. 2099 c.c. distingue 3 sistemi di retribuzione, i quali individuano gradi diversi di coinvolgimento del
lavoratore rispetto al rischio di impresa:
a) a tempo cio correlata alla durata della prestazione: la retribuzione viene percepita in misura fissa a
cadenze periodiche, generalmente mensili; in tal caso il rischio per il lavoratore , almeno in apparenza,
minimo;
b) a cottimo: la retribuzione distinta in una quota fissa che tiene conto del tempo impiegato e in una
quota variabile, cd utile di cottimo, che viene calcolata a seguito di una misurazione quantitativa dei
risultati di ciascuna prestazione lavorativa (es. numero di scarpe prodotto), di regola rapportata a quella
di un gruppo o squadra di cottimo.
Il rischio per il lavoratore maggiore;
c) con una partecipazione pi o meno diretta ai risultati dellimpresa (utili, prodotti, provvigioni, natura)
Il rischio elevato.
Il codice civile pare mettere sullo stesso piano i tre sistemi retributivi, consentendo anche lutilizzo integrale
delluno o dellaltro e solo prevedendo alcune regole specifiche in caso di retribuzione a cottimo
(obbligatoria qualora il lavoratore sia vincolato allosservanza di un determinato ritmo produttivo o la
valutazione della sua prestazione sia basata sulla misurazione dei tempi di lavorazione) e partecipazione agli
utili (da rapportare agli utili netti: art. 2102 c.c.).
NB: La giurisprudenza ha ritenuto vincolante per tutti i sistemi salariali lart. 36 Cost., che sancisce il diritto
del lavoratore dipendente ad una retribuzione proporzionata alla quantit e qualit del lavoro svolto e, in
ogni caso, sufficiente ad assicurargli, unitamente alla sua famiglia, "un'esistenza libera e dignitosa"; con la
conseguenza che devono essere comunque garantiti minimi retributivi conformi alla norma costituzionale. In
particolare, la giurisprudenza ha affermato che la norma costituzionale possa essere direttamente invocata in
giudizio con la duplice finalit di rendere nulle le clausole dei contratti di lavoro che determinino la
retribuzione in violazione dei criteri fissati dallart. 36 e di consentire al giudice, anche in virt di
uninterpretazione estensiva dellart. 2099 c.c., di integrare il contenuto del contratto facendo riferimento alle
tabelle salariali definite dai contratti collettivi, seppure non direttamente applicabili (Cass. 1261/2006).
Pur dovendosi riconoscere a questo orientamento unimportanza enorme per lo sviluppo di un diritto del
lavoro, occorre per rilevare che i giudici non sono in grado di garantire un salario minimo certo e
generalizzato dovendo combinare garanzia costituzionale e disciplina dei contratti collettivi i quali
strutturano la retribuzione in modo assai complesso, differenziando le paghe-base a seconda del livello di
inquadramento.
ASSETTO DELLE FONTI

Con lentrata in vigore della Costituzione sempre pi si delineato un equilibrio in cui, la retribuzione
parsa materia di competenza della contrattazione collettiva, quasi sottratta ad interventi del legislatore,
soprattutto se limitativi di norme pi favorevoli.
Tale assetto si sostanzialmente capovolto verso la met degli anni 80 (quando inizia a venire utilizzato il
modello di relazioni industriali neo-corporativo, basato sulla concertazione trilaterale delle politiche
economiche e sociali): in questo periodo, infatti, nei momenti di maggior tensione tra le parti sociali, il

39

legislatore intervenuto blindando in norme di legge alcuni contenuti negoziali riguardanti proprio istituti
retributivi; tali leggi furono contestate da alcune parti sociali , in quanto diretti a limitare gli incrementi
salariali che, ai sensi degli accordi interconfederali, andavano riconosciuti ai lavoratori a seguito dellaumento
del costo della vita.
Sorse cos per la prima volta un contrasto tra la legge e la contrattazione collettiva in materia salariale.
La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul punto, si pronunci con grande cautela, ben sapendo di
andare a toccare un vero e proprio tab del diritto sindacale italiano, come lesistenza di una riserva
costituzionale di competenza a favore della contrattazione collettiva nella disciplina dei trattamenti
retributivi: con la sent. n. 34/1985, la Corte disse, molto sinteticamente, che sino a quando lart. 39 non sar
attuato, non si pu n si deve ipotizzare conflitto tra attivit normativa dei sindacati e attivit legislativa del
Parlamento, ovvero che la qualificazione formale del contratto collettivo come atto di autonomia negoziale
lo pone strutturalmente in una posizione gerarchicamente sottordinata rispetto al legislatore,
indipendentemente dal procedimento seguito per lapprovazione della legge.
In definitiva, la competenza a determinare una retribuzione "sufficiente" demandata alla contrattazione
collettiva che in tale ambito va a definire la cosiddetta "paga sindacale", ossia i minimi retributivi al di sotto
dei quali il datore di lavoro non pu fissare la paga dei propri dipendenti, pur non aderendo all'associazione
sindacale che ha sottoscritto il contratto collettivo.
La previsione di livelli retributivi minimi lascia spazio alla contrattazione aziendale di stabilire tutt'altri livelli
retributivi, il che si verifica, pur in presenza di una contrattazione collettiva nazionale, specialmente per
pareggiare il diverso costo della vita nelle diverse zone del paese.
La contrattazione collettiva , pertanto, la fonte normativa esclusiva in materia di trattamento economico e
nei casi in cui la legge a stabilirne la misura (come, per esempio, nel caso della maternit) la contrattazione
collettiva pu stabilire trattamenti migliori ma non viceversa, incontrando il limite del divieto di reformatio in

peius.
NB: Meno vaghe sono le regole in materia di rapporti tra legge e contratto collettivo che esistono nel lavoro
pubblico dopo la privatizzazione.
La riforma degli anni 90 fu infatti abbastanza univoca: la legge non era di per s considerata strumento
idoneo a garantire linteresse generale nella disciplina del pubblico impiego o la trasparenza retributiva, per
cui :
a) innanzitutto, la legge e il contratto collettivo vengono tendenzialmente equiparate: si introduce la
regola che consente al contratto collettivo successivo di prevalere sulla norma di legge, regolamento o
statuto che introducesse una particolare disciplina dei rapporti di lavoro per i dipendenti delle
amministrazioni pubbliche; e tale regola viene corredata di una particolare cogenza per i trattamenti
retributivi, perch si prevede che le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che
attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data
dallentrata in vigore del relativo rinnovo contrattuale;
b) la seconda regola innovativa attiene ai confini legali da porre alla contrattazione collettiva con riguardo
ad alcune materie: in particolare, si esclude in generale una riserva di competenza a favore della
contrattazione collettiva, ad eccezione proprio dei trattamenti economici (sensibile differenza rispetto

40

alla disciplina privatistica della contrattazione collettiva, nella quale non c alcun vincolo eteronomo a
sostegno di una decisione negoziale)
Con la successiva riforma, approvata nel 2009, si torna per in maniera incisiva su tali regole:
a) innanzitutto si ribalta il rapporto tra microlegislazione riguardante solo il lavoro pubblico e
contrattazione collettiva, prevedendo la necessit di un espressa autorizzazione legislativa per la
contrattazione collettiva derogatoria di disposizioni speciali per il lavoro pubblico contenute in leggi,
statuti o regolamenti, vanificando in buona misura la delegificazione sistematica perseguita con la
riforma degli anni 90;
b) la l. 15/2009 non si rimangia per la regola della prevalenza del contratto sulla microlegislazione in
materia retributiva (continua a prevedere a favore dei contratti collettivi una sorta di riserva di
competenza in materia retributiva); tuttavia questa regola, dovendosi leggere alla luce della diversa
filosofia della riforma, che svaluta profondamente la contrattazione collettiva come veicolo di razionalit
normativo/organizzativa, una regola destinata, ad essere ridimensionata (basti infatti considerare che
il suo effetto caducatorio si produce soltanto con riguardo a norme di legge, statuto o regolamento che
comportino incrementi retributivi).
Problema: come viene garantito dall ordinamento il principio della sufficienza della retribuzione (imposto
dallart. 36 Cost. come vincolo per lautonomia negoziale rispetto alla quantificazione dei salari)?
A partire dai primi anni successivi alla II guerra mondiale il nostro paese aveva prodotto un sistema di
indicizzazione dei salari incentrato sulla c.d. scala mobile, cio su un meccanismo di calcolo di una indennit
di contingenza costituita dal valore dei punti di contingenza che periodicamente scattavano a seguito del
variare dei prezzi di un paniere di beni di cui si monitorava costantemente landamento.
Tale sistema, che consentiva negli anni 70 una notevole salvaguardia dei salari reali (cio del potere
dacquisto dei salari al di l del loro valore nominale), stato superato ormai da ventanni: con il Protocollo
del 23 luglio del 1993 si attribu infatti al CCNL, da rinnovare per la parte retributiva ogni due anni (e ogni
quattro per la parte normativa), la funzione di garantire che la dinamica degli effetti economici del contratto
sia coerente con i tassi di inflazione programmata (TIP) assunti.
Inoltre il medesimo Protocollo introduceva listituto dellindennit di vacanza contrattuale, unico per tutti i
lavoratori, che non equivaleva certo alla scala mobile, ma comunque garantiva una qualche automatica
copertura (pari al 30% del TIP dopo i primi tre mesi di vacanza contrattuale e al 50% dopo 6 mesi) dopo la
scadenza del CCNL in caso di vacanza contrattuale, cio di un periodo in cui non vi era un contratto
collettivo valido e applicabile.
Questo sistema viene profondamente modificato nel 2009, con un AI (accordo interconfederale) al
quale non aderisce la CGil, il quale: a) introduce per il CCNL la funzione di garantire la certezza dei
trattamenti economici e normativi comuni per tutti i lavoratori del settore; b) porta poi la cadenza
contrattuale al triennio (superando la distinzione tra parte normativa quadriennale e parte economica
biennale); c) sceglie come indicatore per la dinamica degli effetti economici lIPCA (indice dei prezzi al
consumo armonizzato in ambito europeo per lItalia), elaborato da un soggetto terzo (ISTAT) al quale viene
affidato anche il compito di monitorare eventuali scostamenti tra linflazione prevista e quella reale
effettivamente osservata; d) sostituisce l indennit di vacanza contrattuale dalla previsione di un

41

meccanismo che, alla data di scadenza del contratto precedente, riconosca una copertura economica, che
sar stabilita nei singoli contratti collettivi, a favore dei lavoratori in servizio alla data di raggiungimento
dellaccordo.
L AI del 16 novembre 2012, cui la Cgil non aderisce, contiene la prima rilevante modifica delle
tecniche di tutela del salario reale profondamente riformate nel 2009.
In particolare, tale accordo attribuisce di nuovo una competenza specifica e abbastanza regolata proprio al
CCNL che, avendo lobiettivo mirato di tutelare il potere di acquisto delle retribuzioni, deve rendere la
dinamica degli effetti economici ... coerente con le tendenze generali delleconomia, del mercato del lavoro,
del raffronto competitivo internazionale e gli andamenti specifici del settore.
La novit sembrerebbe da ricondurre ad una svolta storica nelle relazioni industriali italiane, cio al fatto che
si superato definitivamente con il protocollo del 1993 il sistema di indicizzazione dei salari.
A seguito di questa svolta storica il CCNL ha acquisito (o deve acquisire) un obiettivo mirato che quello
di tutelare il potere dacquisto delle retribuzioni.
Tuttavia, per evitare il contrasto con l art. 36 Cost., necessario che gli strumenti di adeguamento
perequativo garantiscano la retribuzione sufficiente, la quale viene identificata dalla giurisprudenza
costituzionale come il nucleo duro della retribuzione da garantire indipendentemente da dinamiche
aziendali o di mercato. Stando cos le cose, si pu concludere nel senso che appare costituzionalmente
legittimo il superamento sia della scala mobile sia dellindennit di vacanza contrattuale. Pi dubbia
lopportunit, non la legittimit, delleliminazione di ogni meccanismo volto a tutelare il salario reale nei
periodi di vacanza contrattuale, come quello previsto ad esempio negli accordi del 2009.
[Nel lavoro pubblico il sistema di tutela del salario reale mediante contrattazione collettiva incontra limiti
anche pi drastici, essendo operante un blocco vero e proprio della contrattazione nazionale per la parte
economica dal 2010 fino a tutto il 2014, disposto per legge: in particolare, gli stipendi tabellari sono per
tutti i dipendenti pubblici congelati per un periodo sicuramente superiore ai due anni, con una sorta di
cancellazione ex lege della erosione salariale verificatasi nel periodo indicato.
Cos si espunge dallordinamento nazionale qualsiasi strumento per mantenere le retribuzioni ancorate al
parametro della sufficienza imposto dallart. 36 Cost].
LA RECENTE REGOLAZIONE DEL SALARIO VARIABILE
I complessi equilibri normativi della retribuzione gravitano da qualche anno a questa parte intorno agli
elementi del trattamento economico che consentono una variabilit della retribuzione complessiva in
considerazione dei risultati realizzati individualmente o dallorganizzazione nel suo complesso (cd parte

variabile della retribuzione, o salario accessorio).

Nel settore privato sempre pi sono emerse negli ultimi anni spinte a introdurre voci retributive che
riflettono la produttivit o la redditivit collettiva, fino a giungere alla prospettazione di forme di
compensi legate allazionariato dei lavoratori (gi talora praticate, sempre per le figure dirigenziali,
attraverso le c.d. stock-options).

42

Prime norme in materia sono state emanate nel 1997, seguite poi da norme dirette ad attuare un
Protocollo interconfederale, stipulato il 23 luglio 2007, pure diretto a promuovere una contrattazione
aziendale, territoriale o di secondo livello sul salario variabile mediante sgravi contributivi.
A partire dal 2008 ( l. 126/2008) agli sgravi contributivi si aggiunge anche un regime fiscale agevolato
basato sulla detassazione di una quota del salario in quanto corrisposto come retribuzione di
produttivit.
Nonostante queste misure la spinta verso un incremento del salario variabile contrattato a livello
decentrato ha dato scarsi risultati.
Nel 2012, laccordo interconfederale di novembre ha provato a coniare unaltra regola (cd dello

sdoppiamento funzionale), prevedendo che i CCNL possano destinare una quota degli incrementi
salariali previsti dal livello nazionale ai livelli decentrati, potendo cos fruire della detassazione prevista
dalla legge.
Tale accordo stato seguito da una normativa articolata e complessa (accolta con favore anche dalla
Cgil), che d luogo a delicati problemi interpretativi, soprattutto con l individuazione delle condizioni alle
quali pu ritenersi legittima la regola dello sdoppiamento.
Per risolvere i problemi che tale normativa pone necessario, secondo Zoppoli, rileggerla alla luce dei
principi di cui allAI del 2009, e, pi in particolare, della regola dellintegrale copertura degli scostamenti
tra lIPCA e linflazione reale: in tal modo si pu sostenere che la quota di salario dirottabile dal CCNL
verso il salario aziendale di produttivit/redditivit solo quella che residua dopo aver garantito tale
copertura.
Nel settore pubblico, elementi retributivi variamente collegati al rendimento e denominati di
produttivit o di risultato esistono sin dagli 80 (anche prima della privatizzazione del 92-93).
Tuttavia dopo la riforma degli anni 90 si sempre pi insistito nel promuovere una articolazione della
retribuzione dove una quota, anche qui piuttosto piccola (salvo alcune figure dirigenziali), venisse
corrisposta a seguito di una valutazione formale dei risultati realizzati da ciascun dipendente.
Questi sistemi introdotti da accordi e contratti collettivi e variamente gestiti dalle diverse
amministrazioni sono stati resi obbligatori dalla legge, prima soltanto per i dirigenti e poi, a partire dal
2009, per tutti i dipendenti pubblici, allinsegna di una vera e propria ideologia meritocratica.
In particolare, una norma, (art. 19 del d.lgs. 150/2009), definisce i criteri per differenziare le valutazioni
annuali, stabilendo che i dipendenti di ogni amministrazione pubblica vadano distribuiti in tre fasce di
merito, e che solo il 25% possa essere inserito nella fascia pi alta, mentre ad un altro 25% non debba
essere corrisposto alcun trattamento accessorio collegato alla performance individuale.
Rispetto a questi vincoli la contrattazione collettiva integrativa pu soltanto apportare piccole modifiche.
Tuttavia, ben prima che questo complesso sistema potesse conoscere una reale applicazione, la politiche
di austerity hanno indotto a sottrarre a tutte le amministrazioni risorse per il salario variabile e, in
particolare, a rinviare la differenziazione retributiva in fasce ad una successiva tornata contrattuale.

43

LA RETRIBUZIONE DIFFERITA (TFR)

Il TFR venne istituito con l. 297/1982, la quale and ad abolire il previgente sistema dellIndennit di

Anzianit la quale, in quegli anni caratterizzati da un vertiginoso aumento dellinflazione, era diventata
troppo gravosa per le aziende; infatti essa veniva calcolata moltiplicando l'ultima retribuzione per gli anni di
servizio, cos favorendo il fenomeno delle liquidazioni gonfiate, essendo a tal fine sufficiente aumentare
artificiosamente lultima retribuzione.
Il TFR eredita dal previgente sistema (Indennit di Anzianit) la natura giuridica di retribuzione differita,
cio di elemento del trattamento retributivo che, pur maturando in stretta correlazione con il quotidiano
svolgersi della prestazione lavorativa, deve essere corrisposto in un momento diverso che nel caso di specie
lestinzione del rapporto di lavoro (altri istituti di retribuzione differita sono, ad esempio, le c.d. mensilit
aggiuntive, come la tredicesima, che va in genere corrisposta alla fine dellanno solare).
Il TFR si calcola ora mediante unaddizione: in pratica ogni anno il datore tenuto ad accantonare una
somma corrispondente ad una retribuzione media mensile, che si ottiene dividendo la retribuzione dovuta
per ciascun anno di servizio per 13,5; questa somma viene di anno in anno rivalutata in base alla variazione
del costo della vita
In attivit di servizio il lavoratore pu chiedere un'anticipazione del TFR, per determinati motivi (spese
sanitarie straordinarie, acquisto della prima casa per se o per i figli ecc.) e, in ogni caso, in misura non
superiore al 70% di quanto a tale titolo maturato fino a quel momento.
Con la riforma del TFR (esteso anche al settore pubblico), ad opera del d.lgs. n. 252 del 2005, stato previsto
che il Tfr venga destinato al finanziamento di fondi di previdenza complementare, salvo che il lavoratore non
manifesti esplicitamente, entro sei mesi dallassunzione, la volont di mantenere il Tfr presso il proprio
datore di lavoro.
In sostanza, i lavoratori che accetteranno tale devoluzione non beneficeranno pi dellintero T.F.R. alla
cessazione del rapporto, ma lo vedremo trasformato, pro tempore, in un trattamento pensionistico.
NB: i dipendenti pubblici assunti dopo il 31 dicembre 2000 hanno diritto al Tfr, cos come regolato per i
privati; per i lavoratori pubblici gi in servizio prima di quella data, dopo una tormentata ed annosa vicenda,
se non aderiscono ad un fondo pensione di comparto entro il 31 dicembre 2015, ora prevista la
conservazione dei trattamenti di fine servizio regolati da varie discipline di comparto.

44

CAPITOLO VII
LA SICUREZZA NEI LUOGHI DI LAVORO
1. La tutela dellintegrit psico-fisica nei luoghi di lavoro: lo sviluppo normativo
La sicurezza dei dipendenti stata una delle preoccupazioni principali del legislatore in materia di lavoro;
infatti, gi nel 1898 var una prima legislazione di tutela contro linfortunio sul lavoro.
Da allora il concetto di tutela della persona si andato arricchendo; infatti ancor prima della tutela
successiva al verificarsi dell'evento lesivo, l'esigenza primaria stata quella di prevenire tale evento, evitando
che lo svolgimento dell'attivit lavorativa determini pericoli per la salute e la sicurezza del lavoratore.
A tale finalit rivolto lart. 2087 c.c. che sancisce il cosiddetto Obbligo di Sicurezza in capo al datore di
lavoro; in particolare questultimo " tenuto ad adottare tutte le misure che secondo la particolarit del

lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrit fisica e la personalit morale dei
prestatori di lavoro".
Per necessarie sono state intese innanzitutto quelle misure stabilite espressamente dalle norme
antinfortunistiche e, comunque, tutte quelle imposte dallobbligo generale incombente sul datore di lavoro,
che, in mancanza di una specifica previsione, tenuto a valutare quali misure si debbano ritenere, in
concreto, indispensabili, valutando i rischi e le nocivit della lavorazione; le conseguenze dannose prevedibili
sulla base dellesperienza e, di conseguenza, i necessari aggiornamenti delle misure di sicurezza: il criterio
della massima sicurezza tecnologicamente fattibile.
In definitiva, dunque, l'imprenditore non pu ritenersi adempiente a tale obbligo semplicemente osservando
le prescrizioni tecniche dettate per una certa attivit o lavorazione; infatti, qualora esse siano superate o
insufficienti, in virt del progresso tecnico, l'art. 2087 impone all'imprenditore di fare uno sforzo "in pi",
senza attendere passivamente l'aggiornamento della normativa.
L'obbligo di sicurezza ha, quindi, un contenuto aperto, espressione di una grande attenzione
dell'ordinamento per la vita e la salute dei lavoratori.
La genericit dellart. 2094 c.c. stata in parte delimitata da regolamenti governativi adottati nel 1955 e nel
1956, i quali tuttavia hanno affrontato il problema della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro in unottica
volta alla riparazione dellevento dannoso e non gi alla sua prevenzione.
lo statuto dei lavoratori che inizia finalmente a ragionare in termini di tutela preventiva e collettiva, dando
il via a normative pi compiute e realmente attente ai bisogni di una concreta visione globale del problema: i
suoi passaggi pi importanti sono la riforma sanitaria del 1978 e il decreto sulla sicurezza del 1994,
sollecitato dal necessario processo di adeguamento a standard comunitari (d.lgs. 626/1994), che disegna il
sistema generale di prevenzione e sicurezza e disciplina la prevenzione dei rischi professionali e
leliminazione dei rischi di incidenti, affermando un ruolo attivo dei lavoratori e del loro diritto ad essere
informati, istruiti e consultati.
Ultima tappa il testo unico del 2008 (d.lgs. 81/2008), emanato da un governo di centrosinistra su cui nel
2009 intervenuto il nuovo governo di centrodestra con emendamenti controversi (d.lgs. 106/2009).

45

La principale finalit del T.U. (d.lgs. 81/2008 e d.lgs. 106/2009) quella di garantire luniformit della tutela
dei lavoratori.
I punti fondamentali sono quelli che riguardano:
a) l'obbligo della formazione, in azienda, di un servizio di prevenzione e protezione dai rischi, con un
responsabile della sicurezza preposto alla gestione dell' organizzazione della sicurezza sul lavoro; i
suoi compiti sono quelli di individuare i fattori di rischio e le idonee misure per la sicurezza e la salubrit
degli ambienti di lavoro, proporre i programmi di informazione e formazione dei lavoratori, partecipare
alle consultazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, fornire le informazioni ai
lavoratori.
b) lobbligo di predisporre, periodicamente, una relazione di valutazione dei rischi, ossia una mappa dei
rischi connessi alle diverse attivit lavorative aziendali, consultabile dagli Organi Ispettivi delle ASL e
dalle Sezioni Ispettive delle Direzioni Provinciali del Lavoro;
c) l'istituzione di un medico competente, preposto agli accertamenti medici periodi cui vengono
sottoposti i lavoratori in base alla personale situazione di salute e posizione di lavoro; accertamenti che
possono essere finalizzati alla verifica di assenza di condizioni di dipendenza da alcool o da sostanze
stupefacenti
d) l'istituzione del rappresentante sindacale per la sicurezza, punto di riferimento dei lavoratori, che pu
farsi promotore di iniziative inerenti alla sicurezza e che deve essere consultato in occasione
delladozione di esse, nonch in occasione dellelaborazione della Relazione di Valutazione dei Rischi;
e) l'obbligo della informazione e formazione del lavoratore, al fine di renderlo partecipe alla tutela della
sua salute ma anche pi responsabile rispetto alle misure di sicurezza, cos rendendolo passibile di
sanzioni disciplinari nel caso di disattenzione delle relative prescrizioni.

2. Oggetto della Tutela: Responsabilit e Danno

Lart. 2087 c.c. continua ancora ad operare nel quadro normativo in materia di salute e sicurezza nei luoghi di
lavoro.
Negli anni, comunque, una giurisprudenza particolarmente attiva e creativa ne ha allargato e ridefinito gli
ambiti di operativit, interpretandolo in combinato con lart. 32 Cost. sul diritto alla salute, soprattutto in
riferimento al danno risarcibile al lavoratore in caso di violazione datoriale degli obblighi di sicurezza.
Infatti, in base ad un ormai consolidato orientamento di Cassazione, il datore di lavoro, oltre ad assicurare
lintegrit fisica e psichica del proprio dipendente, non deve tenere comportamenti che possano cagionare
danni di natura non patrimoniale.
Dunque, Oggetto della Tutela non soltanto il danno fisico subito dal lavoratore, ma anche quello morale;
viene alla luce la distinzione tra:
Danno Biologico: consiste in una lesione temporanea o permanente allintegrit psicofisica della
persona, che determina una incidenza negativa sulle attivit quotidiane e sugli aspetti dinamicorelazionali della vita del danneggiato, indipendentemente dalla sua capacit di produrre o meno
reddito.

46

Il danno biologico (o danno alla salute) comprende quindi ogni pregiudizio non patrimoniale diverso da
quello consistente nella diminuzione o perdita della capacit di produrre reddito che la lesione abbia
provocato alla vittima.
Ai fini risarcitori, il lavoratore che invoca il ristoro di un danno biologico dovr fornire la prova
dellesistenza di una lesione dellintegrit psico-fisica accertabile in via medica.
Danno Esistenziale: (o danno ai diritti propri dellestrinsecazione della persona) va inteso come ogni
pregiudizio, oggettivamente accettabile, che alteri abitudini e assetti relazionali di un soggetto,
manifestandosi in disagi e turbamenti di tipo soggettivo, che alterano il benessere psicofisico,
provocando uno stato di malessere psichico diffuso e compromettendo i normali ritmi di vita e la
tranquillit del danneggiato, che si vede costretto a modificare le normali attivit quotidiane e a operare
scelte di vita diverse quanto alla espressione e realizzazione della sua personalit nel mondo esterno, in
particolare, nella rinuncia forzata allo svolgimento di unattivit non reddituale.
Esso si differenzia dal Danno Morale Soggettivo, infatti mentre questo attiene unicamente alla sfera
interna del soggetto ed ai suoi patimenti (implicando un turbamento dello stato danimo della vittima),
il danno esistenziale riguarda gli effetti del patimento che si riflettono sulla vita quotidiana e sulle
normali attivit dellinteressato.
A differenza del danno biologico, il danno esistenziale va dimostrato con tutti i mezzi consentiti
dallordinamento, assumendo precipuo rilievo la prova per presunzioni.
Dopo un iniziale richiamo al principio di unitariet del danno non patrimoniale, la Cassazione ha
recentemente sancito la irrisarcibilit del danno esistenziale, ritenuto una non autonoma categoria di
danno, con il dichiarato intento di evitare inutili duplicazioni di poste risarcitorie.
Linosservanza dellobbligo posto dallart. 2087 costituisce inadempimento contrattuale, con conseguente
obbligo del risarcimento del danno; infatti il lavoratore creditore di un obbligazione - quella inerente
all'adozione delle misure di prevenzione - che l'ordinamento pone in capo al datore di lavoro; al lavoratore,
pertanto, sar sufficiente dimostrare l'inadempimento contrattuale in ordine al suo diritto alla sicurezza per
far valere l'ulteriore diritto al risarcimento.
La previsione di una tutela di natura contrattuale non esclude che il lavoratore possa far valere il suo diritto
al risarcimento al di fuori del relativo rapporto contrattuale, ai sensi dell'alt. 2043 c.c., ossia per responsabilit
extracontrattuale.
Le imprese sono comunque obbligate a stipulare un'assicurazione con lINAIL (Istituto nazionale per gli
infortuni su lavoro) che risarcisce il lavoratore per le lesioni e le menomazioni subite e che nel caso di
riduzione della capacit lavorativa liquida al lavoratore una rendita vitalizia commisurata a tale
menomazione.
Peraltro, come ogni assicurazione, lINAIL garantisce al lavoratore un indennizzo anche quando linfortunio
non si verificato per una responsabilit dellimpresa.

47

3. Le tutele contro il mobbing e le molestie sessuali sul lavoro

Nella interpretazione evolutiva dellart. 2087 c.c. in relazione allart. 32 Cost. pu trovarsi la strada per colpire
comportamenti odiosi sul luogo di lavoro, lesivi della dignit del lavoratore, che, sempre esistiti, si vanno
diffondendo negli ultimi anni in misura piuttosto evidente.
Si allude al mobbing e alle molestie sessuali nei luoghi di lavoro.
Il mobbing quel comportamento posto in essere dai colleghi di lavoro (in tal caso si parla di mobbing

orizzontale} o dai superiori gerarchici (in tal caso di parla di mobbing verticale), con sistematicit o
reiterazione per un certo periodo di tempo (almeno 6 mesi), determina una condizione di sostanziale
disagio e di emarginazione in conseguenza della quale il lavoratore si sente non gradito dall' ambiente di
lavoro.
Dunque, affinch una determinata condotta sia classificabile come mobbing occorre che sia:

intenzionale, intendendosi per tale la coscienza e la volont dellautore (mobber) di offendere e

vessare il lavoratore;

funzionale allemarginazione del lavoratore, con ci causandogli una serie di ripercussioni psicofisiche che spesso possono sfociare in specifiche malattie aventi un andamento cronico: disturbo da
disadattamento lavorativo, disturbo post-traumatico da stress, e cos via.

reiterata nel tempo, per cui non sono sufficienti condotte isolate od occasionali; ad avviso della
giurisprudenza, la ripetitivit di tali condotte si deve realizzare in sei mesi oppure in tre mesi
nellipotesi di azioni particolarmente intense con una frequenza almeno settimanale.

Del mobbing in ogni caso responsabile il datore di lavoro: direttamente, nel caso di mobbing verticale;

indirettamente, per omessa vigilanza, nel caso di mobbing orizzontale.

I danni risarcibili possono essere di varia natura, alla luce del fatto che il mobbing pu generare una
pluralit di potenziali danni: biologici, esistenziali.
Nell'ambito dei comportamenti lesivi della personalit del lavoratore rientrano, altres, le molestie
sessuali qualificate, dal d.lgs. n. 145 del 2005 poi traslato nel d.lgs. 198/2006 (Codice delle pari
opportunit tra uomo e donna), come "quei comportamenti indesiderati a connotarono sessuale ... aventi

lo scopo di violare la dignit di una lavoratrice o di un lavoratore... " .

Invero la norma pone le molestie sessuali nell'ambito dei comportamenti discriminatori ma tali devono
considerarsi non le molestie in s, di per se sanzionabili, bens le azioni discriminatorie che siano
connesse o conseguenti alle dette molestie.
Il lavoratore, infatti, pu agire:

per il risarcimento del danno morale connesso alle molestie sessuali in s;

per il risarcimento del danno derivante da atti discriminatori aventi una connessione con le dette
molestie;

per l'eventuale danno biologico derivante dalle stesse, quando le molestie sessuali abbiano avuto
ripercussioni sull'integrit della persona.

Anche le molestie sessuali possono essere del tipo verticale (se poste in essere dai superiori) e

orizzontale (se poste in essere dai colleghi di lavoro), ed anche per esse sussiste in ogni caso la

48

responsabilit del datore di lavoro, diretta, nel primo caso, ed indiretta, per omessa vigilanza, nell'altro
caso.
Ovviamente, onde individuare il tipo di vigilanza cui il datore di lavoro tenuto, si deve tenere conto che
egli non ha il diritto di ingerirsi paternalisticamente nella sfera delle relazioni private dei dipendenti (che
possono aver luogo anche sul luogo di lavoro).
Ci che il datore deve fare intervenire con decisione nei casi in cui si profilino situazioni moleste, e se
possibile operare per sensibilizzare i dipendenti (ad es. con un codice di condotta) a comportamenti
corretti.
Un tentativo interessante e altres quello di istituire figure di "consigliere di fiducia", cui le persone
vittime di molestie possono rivolgersi, anche con rispetto della riservatezza, per avere consigli e aiuti su
come affrontare al meglio la sgradevole situazione.

49

CAPITOLO VIII
LUOGO E DURATA DELLA PRESTAZIONE
1. Il luogo della Prestazione e il Trasferimento
Lassunzione del lavoratore presuppone la sua collocazione in una determinata sede di lavoro.
Il luogo di esecuzione della prestazione di lavoro viene in genere individuato dalle parti al momento della
stipulazione del contratto.
Si riconosce al datore di lavoro, in virt del suo potere direttivo, la facolt unilaterale di trasferire il lavoratore
da ununit produttiva ad unaltra del proprio complesso aziendale (salva la stipula di eventuali clausole o
patti di inamovibilit); per unit produttiva si intende unarticolazione autonoma e tecnicamente
indipendente dellazienda, con struttura organizzativa idonea a concludere una frazione dellattivit
produttiva aziendale.
Tale facolt, per, incontra dei precisi limiti:
a) Innanzitutto per essere legittimo, deve fondarsi su ragioni oggettive, s da svelare qualsiasi possibile
intento discriminatorio o comunque motivi arbitrari e prevenire effetti gravemente pregiudizievoli
sullorganizzazione di vita personale del lavoratore: ai sensi dell art. 2103 c.c., infatti, il lavoratore non
pu essere trasferito da ununit produttiva ad unaltra se non per comprovate ragioni tecniche,
organizzative e produttive.
Ne deriva che il datore ad avere lonere di motivare obiettivamente la decisione del trasferimento.
La contrattazione collettiva sovente intervenuta a integrare la disposizione legale, imponendo la
considerazione di una serie di particolari situazioni, che renderebbero lo spostamento del lavoratore
oltremodo gravoso, e addirittura, in taluni casi, richiedendo un esplicito consenso da parte del lavoratore.
Ad ogni modo, le ragioni del trasferimento non sono sindacabili nel merito: in sede di eventuale
valutazione giudiziale il giudice deve limitarsi ad accertare che sussistano le ragioni oggettive addotte
dallimpresa.
b) Vi sono anche dei limiti soggettivi, ad esempio: nel caso di dirigenti sindacali aziendali il trasferimento
pu essere disposto solo a seguito di nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza, per tutto il
periodo di durata della carica e sino alla fine dellanno successivo alla sua cessazione; non possono essere
trasferite le persone con gravi handicap, i lavoratori che assistono un congiunto portatore di handicap e
le lavoratrici madri fino al compimento di un anno di et del bambino.
c) In ragione del principio per cui le sanzioni disciplinari non possono comportare mutamenti definitivi del
rapporto di lavoro non ammesso il trasferimento con finalit disciplinare (sebbene sia invece
pienamente riconosciuto quello per incompatibilit ambientale, nei casi in cui sussista una giustificazione
oggettiva legata alle esigenze dellimpresa, che suggerisca di spostare il lavoratore senza comunque
addossargli alcun addebito soggettivo).
DISCIPLINA. Nonostante il legislatore non abbia previsto espressamente le modalit di comunicazione della
decisione di trasferimento, in giurisprudenza si ritiene, in applicazione delle regole di correttezza e buona
fede che non solo vadano comunicati per iscritto i motivi, su richiesta del lavoratore, ma che addirittura il

50

trasferimento dovrebbe essere preceduto da un certo preavviso, idoneo a consentire al lavoratore di

approntare la migliore organizzazione personale per predisporsi allo spostamento.
Il lavoratore giunto a conoscenza del trasferimento mediante la comunicazione, pu impugnare il
provvedimento stragiudizialmente entro 60 giorni e giudizialmente entro i successivi 180 giorni.
[La disciplina del trasferimento ex art. 2103 si applica al pubblico impiego, anche se in questo ambito la
regolamentazione arricchita da ulteriori previsioni.].
NB: sono diversi dal trasferimento (e non necessitano per questo di analoga giustificazione):

la c.d. trasferta, ossia lo spostamento temporaneo e provvisorio da un luogo ad un altro per

lesecuzione di una specifica missione lavorativa;

il distacco, caratterizzato dalla messa a disposizione nei confronti di un altro soggetto del lavoratore
da parte del datore di lavoro.

2. Lorario di lavoro
La disciplina dellorario di lavoro, dei riposi e delle ferie individua i limiti quantitativi della prestazione
lavorativa (non del rapporto).
La previsione di limiti allestensione temporale di questultima (giornata, settimana, anno) e di riposi
dettata dallesigenza di tutelare lintegrit fisica e psichica del lavoratore (artt. 32, co. 1, e 36, co. 2, Cost) e la
sua partecipazione alla vita familiare e/o sociale (artt. 2, 30, 36 co. 3 Cost).
Dalla Costituzione derivato il principio secondo il quale la durata massima della giornata lavorativa
stabilita dalla legge (art. 36 co. 2).
Attualmente tale disciplina si rinviene nel d. lgs. 66/2003, il quale la fissa in maniera inderogabile in pejus per
i lavoratori (le parti, cio, possono ridurre ma non aumentare l orario determinato dalla legge o,
eventualmente, dai CCNL).
Tale decreto si applica a tutti i settori di attivit pubblici e privati (sono esclusi solo: la gente di mare, il
personale di volo e il personale della scuola; e limiti peculiari di orario sono previsti per i minori).
Il decreto non solo rinvia al contratto collettivo limitatamente a quelli stipulati da organizzazioni sindacali
dei lavoratori comparativamente pi rappresentative come fonte di disciplina dellorario di lavoro, ma gli
attribuisce anche una funzione (facoltativa) sia di flessibilizzazione dellorario di lavoro, sia di deroga in
peggio della disciplina legale.
Linosservanza delle norme in materia di orario e riposi punita con sanzioni amministrative di tipo
pecuniario, mentre la sanzione penale prevista per la violazione delle disposizioni di tutela del lavoro delle
lavoratrici madri e del lavoro notturno.
Per quanto riguarda, pi da vicino, la disciplina, possiamo dire che:
Lart. 1 co. 2 lett. a definisce come orario di lavoro qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a
disposizione del datore di lavoro e nellesercizio della sua attivit o delle sue funzioni.
Per determinare quale sia l orario di lavoro, si guarda al lavoro effettivo; non si considerano, cio: i
tempi di andata e ritorno a casa, il tempo che occorre per marcare il cartellino o per indossare gli abiti
da lavoro (anche se ci controverso), le pause di 10 minuti quando il lavoro non supera le 6 ore al
giorno.

51

Si considerano rientranti nell orario di lavoro, invece, le pause fisiologiche, le quali non possono
eccedere i 10 minuti (o i 20 in caso di lavoro pericoloso).
Lart. 3 d.lgs. 66 fissa lorario normale di lavoro settimanale (e, di conseguenza, stabilisce il limite
temporale oltre il quale le prestazioni diventano straordinarie) in 40 ore settimanali; i contratti
collettivi di lavoro possono comunque stabilire, ai fini contrattuali, una durata minore e riferire lorario
normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore allanno (= i contratti
collettivi possono prevedere pertanto orari c.d. multiperiodali, calcolati cio rapportando lorario
normale alla durata media delle prestazioni lavorative che pu estendersi fino alla soglia dellanno).
Lart. 16 d.lgs. 66 elenca una lunga serie di deroghe alla durata dellorario normale settimanale.
Esse riguardano la natura dellattivit dellimpresa (esempio: lavori agricoli), particolari fasi produttive
(es. apprestamento delle materie prime) o specificit dellattivit del lavoratore (es. gli addetti a lavori
discontinui, di semplice attesa e custodia, come ad esempio fattorini e camerieri o custodi, guardiani e
portinai).

L art. 4 rinvia ai contratti collettivi la fissazione di un orario massimo settimanale, comprensivo delle
ore di lavoro straordinario.
Infatti essa ha fissato il limite massimo, comprensivo dello straordinario, in 48 ore.
Tuttavia, ha confermato il Criterio della Flessibilit nella determinazione dellorario di lavoro; in
particolare tale norma consente il superamento del limite massimo delle 48 ore, purch esso sia
rispettato in termini di media riferita ad un arco temporale di 4 mesi che la Contrattazione Collettiva
pu elevare a 6 o anche a 12 a fronte di ragioni obiettive, tecniche o inerenti allorganizzazione del
lavoro.
Dunque, unimpresa pu tranquillamente praticare, per alcune settimane, un orario di 60 ore, purch
rispetti la media di 48 su una base di 4 mesi.
La disposizione sulla durata normale come quella sulla durata massima non si applicano nei confronti di
talune categorie di lavoratori rispetto ai quali la durata dellorario non misurata o predeterminata
ovvero pu essere determinata dai lavoratori stessi, in relazione alle caratteristiche dellattivit
esercitata (si tratta, ad esempio, dei dirigenti).

Non fissato n l orario normale n quello massimo giornaliero; il d.lgs. 66/2003 introduce un limite
indiretto alla durata massima giornaliera della prestazione di lavoro, in quanto stabilisce il diritto del
lavoratore a 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore, individuando cos un limite massimo di 13 ore
giornaliere.

52

LAVORO STRAORDINARIO
Per lavoro straordinario sintende quello che supera l orario normale fissato dalla legge o dai contratti
collettivi in 40 ore.
La disciplina delle modalit di esecuzione del lavoro straordinario rimessa ai contratti collettivi e, in questo
caso, il lavoro straordinario pu essere preteso dal datore di lavoratore senza neppure il consenso del
lavoratore.
Sono previsti per dei limiti sostanziali:
a) in ogni caso consentito entro il limite di durata massima dellorario settimanale;
b) non pu essere superato il limite di 250 ore annuali;
c) il ricorso a prestazioni di lavoro straordinario deve essere contenuto.
A seguito della prestazione di lavoro straordinario, il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione della
retribuzione (prevista dai contratti collettivi e computata a parte) e, in aggiunta o in sostituzione a tale
maggiorazione, ad un riposo compensativo; infatti alcuni contratti di lavoro hanno anzi istituito la cosiddetta
banca delle ore, ossia un sistema di accumulo programmato delle ore di lavoro straordinario da
compensare in termini di equivalente riposo.
La prova del lavoro straordinario ricade sul lavoratore.
LAVORO NOTTURNO
Per lavoro notturno si intende quello prestato durante un periodo di almeno 7 ore consecutive
comprendenti l intervallo tra la mezzanotte e le 5 del mattino.
Per lo svolgimento di lavoro notturno va accertata l idoneit fisica del lavoratore dalle strutture sanitarie o
dal medico competente con controlli periodici (almeno ogni 2 anni) a cura e a spese del datore (ci, dallaltro
lato della medaglia, consente di escludere qualsiasi responsabilit per il datore in caso di danno subito dal
lavoratore durante il lavoro notturno).
Nel caso in cui sopraggiungano condizioni accertate di salute non compatibili con lavoro notturno, il
lavoratore andrebbe adibito a mansioni diurne equivalente; nel caso queste non esistano o non siano
disponibili, si ricorrer a soluzioni alternative, che possono consistere anche (caso eccezionale) in mansioni
peggiorative.
Il lavoro notturno non pu superare le 8 ore in media nelle 24 ore.
Il lavoro notturno vietato ai minori e alle donne in gravidanza fino ad un anno dalla nascita del bambino.
Per quanto riguarda la sua retribuzione, questa rinviata ai contratti collettivi con determinazione di
maggiorazione e (in aggiunta o in alternativa) riduzione dell orario rispetto a quello normale (ai fini della
determinazione di queste voci, occorre considerare la pesantezza e la gravit del lavoro).
IL LAVORO A TURNI
Il d.lgs. 66 si limita a definire il lavoro a turni come qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro (anche a
squadre) in base al quale dei lavoratori siano successivamente occupati negli stessi posti di lavoro, secondo
un determinato ritmo, il quale comporti la necessit per i lavoratori di compiere un lavoro a ore differenti su
un periodo determinato di giorni e settimane.
Di solito la contrattazione collettiva si occupa dellintroduzione, della modifica e del regime del lavoro a
turni; ma la materia potrebbe essere oggetto anche solo di confronto con il sindacato.

53

RIPOSO GIORNALIERO E SETTIMANALE

La durata della prestazione lavorativa, sia giornaliera che settimanale, deve essere interrotta da periodi di
riposo che consentano il recupero psico-fisico del lavoratore.
Il diritto al riposo giornaliero espressamente introdotto dallart. 7 d.lgs. 66/2003, secondo cui, fatta
salva la durata normale dellorario di lavoro settimanale, il lavoratore ha diritto ad undici ore di riposo
consecutivo ogni ventiquattro ore.
Il riposo giornaliero deve essere fruito in modo consecutivo fatte salve le attivit caratterizzate da periodi
di lavoro frazionati durante la giornata o da regimi di reperibilit.
Da un punto di vista strutturale, va segnalato che anche il diritto al riposo da ritenersi irrinunciabile
perch implicitamente garantito dalla norma costituzionale l dove rinvia alla legge per la fissazione della
durata massima della giornata lavorativa (art. 36 co. 2 Cost.).
Il diritto al riposo giornaliero incontra una lunghissima serie di eccezioni e di esclusioni: si prevede infatti
una deroga aperta a favore dei contratti collettivi stipulati a livello nazionale con le organizzazioni
sindacali comparativamente pi rappresentative; con lulteriore possibilit, nel settore privato, in
mancanza di specifiche disposizioni nei contratti nazionali, che siano stabilite deroghe nei contratti
collettivi territoriali o aziendali stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente pi
rappresentative sul piano nazionale.
Il quadro, nel suo insieme, depotenzia fortemente il diritto al riposo giornaliero; e il depotenziamento
ancora pi evidente adesso che: a) anche alla contrattazione di II livello data la facolt di deroga; b)
sono fatti salvi, rispetto allobbligo della consecutivit del periodo di riposo, anche i regimi di reperibilit
(nb: per la reperibilit la giurisprudenza, considerandolo obbligo accessorio, ritiene che debba
corrispondersi un compenso ulteriore rispetto alla retribuzione dovuta per la prestazione e proporzionata
allentit dellimpegno).
Le deroghe aperte, specie a livello aziendale, inducono a far temere per la salvaguardia della salute del
lavoratore.
Il diritto al riposo settimanale ha fondamento costituzionale in quanto riconosciuto come irrinunciabile
(come le ferie) dall art. 36 Cost.
Il d.lgs. 66/2003, che abroga quasi del tutto il quadro normativo previgente, ribadiva, prima della recente
modifica introdotta dallart. 41 co. 5 d.l. 112/2008 convertito nella l. 133/2008, i principi della periodicit
e della consecutivit (gi garantiti nella disciplina preesistente), stabilendo che il lavoratore ha diritto
ogni sette giorni ad un periodo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la
domenica.
Lart. 41 co. 5 l. 133/2008 ha per aggiunto una rilevante novit allassetto normativo, consentendo che il
suddetto periodo di riposo consecutivo calcolato come media in un periodo non superiore a quindici
giorni, in tal modo attenuando il principio della periodicit.
Dunque, il dipendente non deve necessariamente fruire del riposo ogni sette giorni bens, in media, deve
usufruire di una giornata di riposo ogni sette giorni e che tale riposo medio va fruito nellarco temporale
di 15 giorni.
Dunque, ben possibile che il lavoratore fruisca del riposo settimanale in un giorno non coincidente con
la Domenica.

54

 rimessa ai contratti collettivi una facolt ampia di deroga, a condizione che ai prestatori di lavoro siano
accordati periodi equivalenti di riposo compensativo o, in casi eccezionali in cui la concessione di tali
periodi equivalenti di riposo compensativo non sia possibile per motivi oggettivi, a condizione che ai
lavoratori interessati sia accordata una protezione appropriata.
Problema: di rango costituzionale la regola che il giorno di riposo settimanale deve coincidere con la
domenica? Zoppoli dice di no in quanto non si rinviene n nella Costituzione n nelle fonti internazionali
e comunitarie. L art. 9 del d. lgs. 66/2003, infatti, riprendendo lart. 2109 c.c., stabilisce semplicemente che
il riposo di regola coincide con la domenica (perch la maggioranza degli italiani di fede cattolica).
La regola soggetta a deroga perch in ogni caso il riposo settimanale di 24 ore consecutive pu essere
fissato in un giorno diverso dalla domenica e pu essere attuato mediante turni per il personale
interessato a modelli tecnico-organizzativi di turnazione particolare.
Per quanto riguarda il trattamento economico del lavoro domenicale, previsto che se il riposo cade in
un giorno diverso dalla domenica, il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione e pu chiedere, ma deve
provarlo, un risarcimento del danno biologico (per usura psico-fisica) per pregiudizio alla vita relazionale
e familiare.
Compatibilmente con le esigenze dell azienda, il riposo settimanale dovrebbe ricadere, per i lavoratori
con altre fedi religiose, nel giorno della loro festivit (es: sabato per gli ebrei).
NB: ai lavoratori vengono anche riconosciute le festivit infrasettimanali (sia religiose sia civili). Nel caso in
cui il datore non le conceda, o si aggiungono alle ferie oppure viene corrisposta una doppia retribuzione
(= quella per la festivit, comunque dovuta + quella per lo svolgimento di lavoro extra).
LE FERIE
Per ferie si intende il riposo annuale diretto al recupero delle energie psico-fisiche del lavoratore ed a
consentirgli una vita familiare pi intensa.
Oltre che dalla Costituzione (art. 36), nel nostro ordinamento le ferie annuali sono disciplinate dallart. 2109
co. 2-4 c.c. e dallart. 10 d.lgs. 66/2003, emanato per attuare la direttiva europea (ora direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio 4 novembre 2003 n. 2003/88/CE).
Il diritto alle ferie prescinde dallo svolgimento della prestazione lavorativa per un periodo determinato.
La durata delle ferie stabilita dai contratti collettivi sulla base di una serie di fattori (tra cui: categoria
professionale e anzianit di servizio) e , in ogni caso, non pu essere inferiore a 4 settimane consecutive; tale
periodo dev essere goduto per almeno due settimane consecutivamente mentre le restanti due potranno
essere godute nei 18 mesi successivi all anno di maturazione.
Il periodo in cui far ricadere le ferie deciso dal datore di lavoro, il quale ha l obbligo di avvertire
preventivamente il lavoratore.
La retribuzione dovuta per il periodo di ferie viene decisa dai contratti collettivi.
In caso di mancato godimento delle ferie imputabile al datore, sono previste sanzioni amministrative (da 130
a 780 euro) nonch la possibilit di agire ex art. 2043 c.c., chiedendo l esecuzione in forma specifica o, ove
possibile, un indennit sostitutiva.
La malattia sospende le ferie solo se sia tale da ostacolare la fruizione delle stesse (malattia di almeno 3
giorni)..

55

CAPITOLO IX
LA SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO PER CAUSE INERENTI AL
LAVORATORE E AL DATORE DI LAVORO
1. Contratto di Lavoro e sospensioni della prestazione lavorativa (legali, concordate
e atipiche)
Il rapporto di lavoro sospeso in determinate situazioni e per predefiniti periodi.
Le fattispecie di sospensione sono variegate ma accomunate dalla sospensione totale o parziale della
prestazione lavorativa.
Si pu distinguere, tra:
A. Ipotesi (legali) di sospensione che riguardano (prevalentemente) la persona del lavoratore (es: per
malattia).
Le vigenti discipline che hanno accresciuto le sospensioni operanti nella sfera del lavoratore: oltre alle
tradizionali fattispecie previste, alle origini, dalla legge sullimpiego privato (art. 6 r.d.l. 1825/1924) e poi
generalizzate dagli artt. 2110 e 2111 c.c. (che regolano gli effetti sul rapporto di lavoro di malattia,
infortunio, gravidanza, puerperio e servizio militare) vanno considerati gli innumerevoli casi di libert dal
lavoro, considerati meritevoli di particolare protezione, in quanto nellesercizio di diritti sociali, politici e
personali.
Evidente linflusso della nostra Costituzione sullassetto del rapporto di lavoro con la garanzia di un
ampio novero di diritti per il lavoratore al fine di consentirgli il pieno sviluppo della personalit e
leffettiva partecipazione allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese (co. 2 art. 3 Cost.): si
possono richiamare gli artt. 2, 29-31, 34, 35, 39, 40, 51 Cost. (che garantiscono i diritti delluomo; i diritti a
tutela della famiglia, del matrimonio, dellistruzione, della formazione professionale; i diritti di libert e
attivit sindacale e di autotutela; i diritti politici) ma anche le disposizioni costituzionali che, pur
riferendosi agli eventi gi considerati dal codice civile, trasformano il lavoratore da oggetto di tutela, in
quanto contraente debole, a soggetto di diritti personali: artt. 33, 37, 38, 52 (salute, maternit,
infortunio, malattia e invalidit, servizio militare).
Per quanto riguarda la disciplina di tali ipotesi: Non c dubbio che la caratteristica dellistituto, presente
in tutte le ipotesi di sospensione, sia quella della conservazione del posto di lavoro (assistito dal divieto
esplicito o implicito di licenziamento per il fatto causativo della sospensione) per la durata (considerata
tollerabile, dalla legge o dal contratto, dallorganizzazione produttiva) della causa sospensiva.
Problematici sono per alcuni aspetti, in particolare quello relativo alla retribuzione e quello relativo al
computo del tempo ai fini dell anzianit di servizio:
Con riguardo alla conservazione del diritto alla retribuzione, si pone il problema di giustificare, a
livello di sistema, la permanenza di tale vincolo in assenza della prestazione lavorativa.
La dottrina ha sostenuto che, fermo restando il vincolo di corrispettivit che lega reciprocamente le
obbligazioni delle parti del rapporto di lavoro, vi sono ipotesi regolate (eventualmente anche dal

56

contratto collettivo e individuale: es. sospensioni concordate) che costituiscono eccezioni rispetto
alla vigenza del principio generale.
Per quanto concerne lanzianit di servizio, ove non espressamente conservata, la soluzione pi equa
anche se non vi unanimit di vedute in dottrina e giurisprudenza sembra essere quella secondo
la quale, durante la sospensione, il lavoratore maturi lanzianit di servizio connessa alla mera
conservazione del rapporto di lavoro (non anche allacquisizione dei diritti).
B. Ipotesi (legali) di sospensione che riguardano lattivit del datore di lavoro.
Pu essere il datore di lavoro ad avere temporanea difficolt ad utilizzare la prestazione lavorativa.
In tale ipotesi la regola applicabile quella secondo la quale dovuta allimpiegato lintera retribuzione e,
in ogni caso, la fattispecie disciplinata dallistituto della mora credendi (art. 1207 c.c.) alla quale sono
riconducibili tutte le ipotesi di sospensione del lavoro dipendenti dal datore di lavoro.
Per taluni per la mora credendi comporta per il datore di lavoro lobbligo di corrispondere la
retribuzione; per altri, oltre la retribuzione, il datore sarebbe tenuto a corrispondere anche il risarcimento
del danno (art. 1207 co. 2).
A determinate condizioni, tuttavia, il nostro ordinamento, anche nellipotesi di mera difficolt, prevede la
possibilit di sospendere il rapporto e le sue obbligazioni, in tutto o in parte, con la sostituzione per il
tempo non lavorato di una prestazione previdenziale alla retribuzione (integrazione salariale).
Al di fuori delle ipotesi legali tipiche (salvo laccordo tra le parti del rapporto a livello sia collettivo sia
individuale), non esiste comunque un potere unilaterale di sospensione del rapporto di lavoro che non
trovi giustificazione e autorizzazione in disposizioni legali o contrattuali: la natura eccezionale di tale
potere impone infatti che il suo esercizio avvenga solo nelle ipotesi tassativamente previste.
C. Ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro che derivano dallaccordo individuale o collettivo tra
le parti.
Normalmente il legislatore attribuisce agli accordi, individuali o collettivi di prevedere ipotesi di
sospensione e di disciplinare le conseguenze relative ai diritti e agli obblighi del rapporto sospeso.
Qualche impedimento a tale facolt individuato nel settore delledilizia a causa della normativa che, in
funzione antifraudolenta, impone la contribuzione previdenziale sullorario settimanale normale previsto
dai contratti collettivi.
D. Ipotesi atipiche di sospensione della prestazione lavorativa.
Esistono infine cause atipiche di sospensione tra le quali si annovera lo stato di detenzione del lavoratore
per fatti estranei al rapporto di lavoro.
La fattispecie ha generato un approfondito dibattito sulla disciplina applicabile.
La giurisprudenza consolidata ritiene che la fattispecie non integri linadempimento degli obblighi
contrattuali, ma gli estremi della sopravvenuta temporanea impossibilit della prestazione lavorativa (art.
1464 c.c.).
Ne deriva che in tal caso il licenziamento del lavoratore si giustifica per un motivo oggettivo, non
persistendo linteresse del datore a ricevere ulteriori prestazioni del dipendente detenuto.

57

2. Sospensioni per cause relative al lavoratore

MALATTIA E INFORTUNIO (ART. 2110 C.C.).
Se il lavoratore non pu adempiere la prestazione a causa di una malattia o di un infortunio, il datore di
lavoro tenuto a conservare il posto per il periodo di comporto, stabilito dalla legge, dai CCNL, dagli usi o
secondo equit (lobbligo di conservazione del posto di lavoro si desume dalla sospensione del potere di
recesso del datore di lavoro, il cui diritto, a norma dellart. 2118 c.c., pu nuovamente esercitarsi decorso il
periodo di comporto).
Il periodo di assenza dal lavoro computato nellanzianit di servizio e al prestatore di lavoro, se non sono
stabilite forme equivalenti di previdenza o di assistenza, dovuta la retribuzione nella misura e per il tempo
determinati dalle leggi speciali, dai CCNL, dagli usi o secondo equit.
La vicenda malattia del lavoratore presidiata da una serie di obblighi od oneri a carico del lavoratore
(comunicazione, certificazione, controllo, cura).
La malattia deve essere tempestivamente comunicata al datore di lavoro e provata con apposito certificato
medico, con indicazione del domicilio al fine di consentire leffettuazione dei controlli, anche allente
previdenziale se questi tenuto ad erogare il trattamento di malattie (se il lavoratore non provvede,
lassenza si ritiene ingiustificata con le relative conseguenze disciplinari e la perdita del trattamento
retributivo o previdenziale); il datore di lavoro pu controllare la malattia solo attraverso medici pubblici
imparziali, c.d. medico fiscale, che, a seguito della visita, potr confermare la prognosi del medico curante del
lavoratore, smentirla oppure ridurla; la l. 638/1983 ha imposto ai lavoratori lobbligo di reperibilit in
determinate fasce orarie (ore 10-12 e 17-19 di ogni giorno anche festivo), salvo giustificato motivo, ai fini
della sottoposizione a visita medica (c.d. visita fiscale) pena la decadenza dei lavoratori medesimi da ogni
trattamento economico fino a dieci giorni e la riduzione dello stesso alla met per lulteriore periodo (nb: la
perdita del 50% dellindennit stata per ritenuta incostituzionale, in quanto contraria allart. 38 Cost., nella
parte in cui la legge non prevede una seconda visita di controllo prima della decadenza da tale diritto: Corte
cost. 78/1988); la violazione dellobbligo di reperibilit pu legittimare lirrogazione di sanzioni disciplinari.
Non vietato svolgere altra attivit lavorativa durante la malattia, ma la giurisprudenza ormai costante nel
ritenere che giustificato il licenziamento per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e
degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedelt, quando il lavoro pregiudichi o ritardi la guarigione.
Nonostante la malattia non legittima il recesso del datore di lavoro fatta salva la possibilit del
licenziamento per giusta causa (ossia per fatto imputabile al lavoratore) per violazione degli obblighi
permanenti del lavoratore (obbligo di non concorrenza, dovere di diligenza e di cautele per il recupero
fisico).
Inoltre, il lavoratore pu comunque essere licenziato in caso di inidoneit fisica o psichica: lart. 18 st.lav.,
infatti, nella nuova formulazione introdotta dalla l. 92/2012, prevede che, qualora si accerti linesistenza
dellinidoneit o la violazione dellart. 2110 co. 2 c.c., il giudice applica la sanzione della reintegrazione con
indennit risarcitoria limitata ad un massimo di 12 mensilit della retribuzione.
Se la malattia del lavoratore dura oltre il periodo di comporto, si ritiene applicabile il meccanismo della
risoluzione del rapporto di lavoro: il superamento del comporto opererebbe come un giustificato motivo
obiettivo predeterminato (Cass. 11568/2013).

58

Il quadro normativo va per approfondito con riguardo ad altri aspetti degli eventi in questione:
Per quanto riguarda la malattia in generale, bisogna precisare che:
causa di sospensione del rapporto di lavoro soltanto la malattia che determini lincapacit allo
specifico lavoro svolto dal lavoratore, e non qualsiasi alterazione della sua salute [la giurisprudenza,
anche costituzionale, ha per ritenuto equiparabili alla malattia anche le cure termali in caso di
assoluta in dilazionabilit delle stesse (Corte cost. 297/1990; Cass. 18283/2003) e una legge del 90 ha
stabilito che la tossicodipendenza d diritto al lavoratore ad un periodo di aspettativa della durata
massima di tre anni, senza retribuzione, n decorrenza di anzianit per seguire programmi
terapeutici e riabilitativi];
il comporto di malattia, fissato dai contratti collettivi stato dalla Cassazione (SU 2702/1980) distinto
in comporto secco (o continuativo) e comporto cd. per sommatoria di pi malattie in un certo arco
di tempo: in virt di tale distinzione la giurisprudenza ha ritenuto applicabile alla pluralit continua
di malattie lart. 2110 c.c. (respingendo lorientamento secondo cui tale fenomeno costituiva
giustificato motivo oggettivo di licenziamento);
lonere della prova delle assenze, che integrano il periodo di comporto, grava sul datore di lavoro e
la malattia o linfortunio dovuto a colpa del datore di lavoro non fanno decorrere il periodo di
comporto (gravando sul lavoratore lonere di provarlo), fermo restando la sola possibilit del
licenziamento per inidoneit sopravvenuta (ove ne ricorrano gli estremi).
Per quanto riguarda l infortunio e la malattia professionale bisogna precisare che:
la conservazione del posto perdura fino alla guarigione clinica certificata dallistituto competente
(INAIL);
relativamente al trattamento economico, nel nostro sistema vige ancora la distinzione tra impiegati e
operai: i primi hanno diritto al mantenimento della retribuzione a carico del datore di lavoro (di
norma, integrale per un certo periodo di tempo e parziale per un periodo successivo); per gli operai
prevista unindennit previdenziale, posta a carico dellINPS, pari al 60% della retribuzione normale,
che decorre a partire dal 4 giorno dopo linizio della sospensione (c.d. carenza) e persiste per un
periodo variabile in base allanzianit del lavoratore (la contrattazione collettiva ha prevalentemente
unificato quantit e durata del trattamento, obbligando il datore di lavoro ad integrare in tutto o in
parte quanto corrisposto dallente previdenziale agli operai);
lINAIL tutela il lavoratore per il periodo di inabilit temporanea assoluta al lavoro: se linfortunio
impedisce al lavoratore di riprendere lattivit lavorativa per pi di tre giorni, lINAIL indennizza il
lavoratore per tutto il periodo di inabilit temporanea assoluta fino a completa guarigione e a
partire dal quarto giorno successivo alla data dellinfortunio; il datore di lavoro obbligato per a
corrispondere al lavoratore infortunato lintera retribuzione nel giorno in cui si verificato
linfortunio e il 60% della retribuzione, fatte salve migliori condizioni previste dai contratti collettivi o
individuali di lavoro, per i successivi 3 giorni (la maggior parte dei contratti collettivi prevede anche
lintegrazione del trattamento INAIL da parte del datore di lavoro, permettendo la copertura
dellindennit giornaliera al 100% della retribuzione).

59

GRAVIDANZA, MATERNIT E PATERNIT

Le lavoratrici madri sono beneficiarie di una tutela legislativa speciale durante la gravidanza e il puerperio, al
fine di garantire la salute della lavoratrice madre e del figlio, la funzione materna e, come si vedr, anche
quella paterna in conformit al principio costituzionale di assicurare alla madre e al bambino una speciale
adeguata protezione (art. 37 co. 1 Cost).
Il nostro ordinamento stato caratterizzato da una notevole evoluzione al riguardo che ha consentito di
definire accuratamente la tutela, ampliandola anche ai casi di adozione e affidamento, e comprendendo
anche la paternit, in una prospettiva di equiparazione delle funzioni genitoriali.
La disciplina ora contenuta, oltre che nellart. 2110 c.c., nel d.lgs. 151/2001, che raccoglie in un testo unico
le disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternit e della paternit.
Il congedo di maternit (artt. 16 ss. t.u.) si compone di un congedo di maternit prima del parto e di uno
successivo al parto:
Il congedo di maternit pre-parto comporta il divieto di lavoro:
nei due mesi precedenti la data presunta del parto;
ove il parto avvenga oltre tale data, nel periodo intercorrente tra la data presunta del parto e quella
effettiva del parto.
Linterdizione dal lavoro (che disposta dal servizio ispettivo della Direzione territoriale del lavoro e/o
dalla ASL, in base ad accertamento medico) anticipata nel caso di complicanze della gravidanza o
quando le condizioni di lavoro o ambientali risultino pregiudizievoli per la salute della gestante e del
nascituro
La legge obbliga la lavoratrice ad astenersi dal lavoro anche immediatamente dopo il parto ( congedo

di maternit post-parto), in particolare per i tre mesi dopo il parto e per gli ulteriori giorni non goduti
prima del parto, qualora il parto avvenga in data anticipata rispetto a quella presunta.
La lavoratrice madre gode dunque di un congedo di maternit per complessivi cinque mesi.
Linosservanza di tali disposizioni punita penalmente (art. 18).
Durante il congedo di maternit le lavoratrici hanno diritto ad unindennit giornaliera, a carico dellINPS,
pari all80% della retribuzione normale. Il periodo di congedo va computato nellanzianit di servizio a tutti
gli effetti (incluse la tredicesima mensilit o la gratifica natalizia e le ferie).
Il licenziamento intimato alla lavoratrice, nel periodo che va dallinizio della gravidanza fino al compimento
di un anno (oggi, a seguito della l. 92/2012, esteso a 3 anni) di et o di accoglienza o affidamento del
bambino, nullo.
fatta salva la cessazione del rapporto per licenziamento, per colpa grave della lavoratrice, cessazione
dellattivit aziendale, scadenza del termine, esito negativo della prova.
Sono valutate negativamente le dimissioni che avvengono a ridosso di una gravidanza, come possibile
strumento che nasconde un licenziamento.
Il congedo di maternit stato esteso a:

lavoratrici che abbiano adottato un minore (in caso di adozione nazionale, il congedo fruito durante i
primi cinque mesi successivi alleffettivo ingresso del minore nella famiglia della lavoratrice; in caso di
adozione internazionale, pu essere fruito anche prima dellingresso del minore in Italia);

60

 lavoratrici che abbiano ricevuto in affidamento un minore (il congedo pu essere fruito entro cinque
mesi dallaffidamento per un periodo massimo di tre mesi);

padre lavoratore (congedo di paternit), ma limitatamente ad alcuni casi particolarmente gravi e

tassativamente previsti (morte o grave infermit della madre, abbandono del minore, affidamento
esclusivo del bambino al padre); lart. 4 co. 24 lett. a l. 92/2012, nel tentativo di sostenere la genitorialit,
promuovendo la maggiore condivisione della cura dei figli nellambito della coppia, ha istituito, in via
sperimentale, per gli anni 2013-2015 un congedo obbligatorio (un giorno) e un congedo facoltativo,
alternativo al congedo di maternit della madre (due giorni), fruibili dal padre, lavoratore dipendente,
anche adottivo e affidatario, entro e non oltre il quinto mese di vita del figlio, per eventi (parto,
adozione e affidamenti) avvenuti a partire dal 1 gennaio 2013.
Il padre lavoratore dipendente ha diritto, per i giorni di congedo obbligatorio e facoltativo, ad
unindennit giornaliera, a carico delllnps, pari al 100% della retribuzione.
I lavoratori parasubordinati godono delle tutele della maternit con forme e modalit previste per i
lavoratori subordinati, nei limiti delle risorse derivanti dallo specifico gettito contributivo.
ESIGENZE FAMILIARI, PERSONALI E PROFESSIONALI
Congedo Parentale: per consentire ad entrambi i genitori di conciliare il lavoro con la cura dei figli, la
legge ha istituito appositi congedi parentali spettanti a ciascun genitore e per ciascun bambino nei suoi
primi otto anni di vita (congedo esteso oggi anche ai casi di adozione e di affidamento, qualunque sia
let del minore, per otto anni dallingresso del minore in famiglia).
I genitori possono fruire del congedo sia separatamente sia contemporaneamente.
I congedi parentali non possono eccedere il limite complessivo di dieci mesi, ma il diritto esercitabile da
ogni genitore per un periodo non superiore a sei mesi; quando vi sia un solo genitore, egli pu godere
del congedo per un periodo continuativo non superiore a dieci mesi.
La criticit di questa disciplina risiede nel trattamento economico spettante ai genitori durante il
congedo: hanno diritto ad unindennit pari al 30% della retribuzione corrisposta dallINPS fino al terzo
anno di vita del bambino e per un periodo complessivo pari a sei mesi; mentre dal terzo anno di vita del
bambino fino allottavo, lindennit dovuta solo se il reddito del genitore sia inferiore ad una soglia
minima. Il livello basso dellindennit induce a scegliere, per il congedo, il genitore con il reddito da
lavoro minore (solitamente la donna) per cui, nonostante gli incentivi normativi, lobiettivo di parificare i
genitori non si realizza.
I periodi di congedo devono essere computati nellanzianit di servizio, esclusi gli effetti sulla tredicesima
mensilit o gratifica natalizia e sulle ferie. Gli stessi periodi sono considerati come attivit lavorativa ai fini
della progressione in carriera, quando i contratti collettivi non richiedano a tale scopo particolari requisiti.
Sono previsti anche Riposi Giornalieri consistenti in due ore di riposo (in genere "per allattamento") dei
quali pu fruire il genitore fino ad un anno di vita del bambino; nonch Riposi e Permessi per figli con
handicap gravi.
Pu fruire di tali riposi anche il padre quando la, madre lavoratrice vi rinunci, quando non sta lavoratrice
dipendente, quando la madre sia deceduta o gravemente inferma o quando abbia abbandonato la
famiglia.

61

Questi periodi di riposo sono interamente indennizzati dallINPS ed previsto il computo nellanzianit di
servizio, esclusi gli effetti relativi a ferie e tredicesima mensilit o gratifica natalizia.
La disciplina dei riposi e permessi si applica anche in caso di adozione e affidamento.
Congedi per malattia del figlio: entrambi i genitori, alternativamente, hanno diritto di astenersi dal
lavoro durante le malattie di ciascun figlio di et non superiore a tre anni e nel limite di 5 giorni allanno
per le malattie di ogni figlio di et compresa fra i tre e gli otto anni di et. Il congedo spetta anche nel
caso di adozione e affidamento (art. 50).
Le assenze dal lavoro non sono retribuite, anche se i periodi sono computati nellanzianit di servizio,
esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilit o gratifica natalizia.
Il Congedo Matrimoniale fu introdotto con r.d.l. 1334/1937, a beneficio degli impiegati privati e fu poi
esteso nel 1941 con accordo interconfederale anche agli operai.
Di recente il r.d.l. 1334/1937 stato abrogato dal d.lgs. 212/2010 nonostante si tratti di un congedo che
in stretta connessione con lart. 31 co. 1 Cost. secondo cui la Repubblica agevola la formazione della
famiglia con misure economiche e altre provvidenze.
Esiste comunque una disciplina previdenziale del congedo con la previsione di un assegno per congedo
matrimoniale della durata di 8 giorni, da fruire entro i 30 giorni successivi alla data dellevento.
Lassegno non spetta a impiegati e dirigenti nonch ai dipendenti di taluni settori (es. commercio, credito,
assicurazioni) e il diritto condizionato a quando si contrae matrimonio civile o concordatario.
Il periodo non computato n nel periodo di ferie annuali, n nel periodo di preavviso.
Per eventi e cause particolari connessi a esigenze familiari sono previsti permessi e congedi: ad esempio
permesso retribuito di tre giorni allanno in caso di decesso o di documentata grave infermit del coniuge
o di un parente entro il secondo grado o del convivente. Il congedo non retribuito e non computato
nellanzianit di servizio anche a fini previdenziali.
I lavoratori pubblici e privati hanno diritto, in quanto studenti anche universitari, a permessi giornalieri
per studio retribuiti, per sostenere le prove di esame, garantiti dallart. 10 co. 2 st.lav.
La legge riconosce al disabile il diritto alla sospensione non retribuita del rapporto di lavoro nel caso di
aggravamento delle proprie condizioni di salute o di significative variazioni dellorganizzazione del
lavoro, incompatibili con la prosecuzione dellattivit lavorativa (art. 10 co. 3 l. 68/1999).
La sospensione perdura fino a quando lincompatibilit persista.
Durante la sospensione il lavoratore pu essere impiegato in tirocinio formativo; il rapporto di lavoro si
risolve nel caso in cui le competenti commissioni accertino la definitiva impossibilit di reinserire il
lavoratore disabile nellazienda.
I lavoratori donatori di sangue hanno diritto di astenersi dal lavoro per lintera giornata in cui effettuano
la donazione, conservando la normale retribuzione. I lavoratori donatori di midollo osseo hanno diritto a
permessi retribuiti.

62

ESERCIZIO DI DIRITTI E DOVERI POLITICI

Lart. 51 Cost. statuisce che Tutti i cittadini dell uno e dell altro sesso possono accedere agli uffici
pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tal
fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunit tra donne e uomini./ La
legge pu, per l ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non
appartenenti alla Repubblica. /Chi chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del
tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro.
In attuazione di tale norma in ambito lavorativo intervenuto (per il settore privato, l art. 31 st. lav., il
quale garantisce ai lavoratori eletti membri del Parlamento nazionale, del Parlamento europeo, di
assemblee regionali, ovvero chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive, unaspettativa non retribuita per
tutta la durata del mandato.
Tale regola, secondo la Corte Cost., rende effettivo anche il principio generale enunciato nel co. 1 art. 51
ed coerente derivazione dei principi e dei valori degli artt. 1, 2, 3, 4 Cost., essenziale per garantire a
tutti i cittadini di concorrere alle cariche elettive.
In pratica, l art. 31 st. lav. prevede il diritto di collocamento in aspettativa per il periodo del mandato. In
virt di tale diritto, il lavoratore non ha diritto alla retribuzione; tuttavia, il periodo viene comunque
calcolato ai fini pensionistici.
Per il servizio di leva (la chiamata alle armi), ormai soppresso (la leva obbligatoria dal 1 gennaio 2005
stata abolita e sostituita dal servizio militare professionale), lart. 52 co. 2 Cost. ha stabilito la sospensione
del rapporto con diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo di leva.
Per il richiamo alle armi, lart. 2111 co. 2 c.c. prevede la conservazione del rapporto sospeso con diritto
alla retribuzione o ad equivalente indennit e il computo del periodo nellanzianit di servizio, mediante
rinvio alle disposizioni sulla malattia fissate nellart. 2110 c.c.
ESERCIZIO DI DIRITTI SINDACALI E SCIOPERO
Il co. 2 art. 31 st.lav. garantisce laspettativa non retribuita per i lavoratori chiamati a ricoprire cariche
sindacali provinciali e nazionali, estendendo loro lapplicazione del comma primo.
La disposizione pu considerarsi una misura di sostegno allattivit sindacale, differenziandosi da quelle
previste nel titolo III e perch riguarda lattivit sindacale che si svolge al di fuori dei luoghi di lavoro.
Problema: lindicazione dellart. 31 co. 2 st.lav. alle cariche sindacali provinciali e nazionali ha carattere
tassativo? Da normative successive sembra che lindicazione debba considerarsi esemplificativa.
Per lo sciopero, non prevista retribuzione per mantenuta la tutela previdenziale e assistenziale.
Inoltre, se durante lo sciopero, si verifica altra causa di sospensione (malattia, gravidanza ecc.),
questultima prevale sullo sciopero.

63

3. Sospensione per fatti inerenti allattivit imprenditoriale

Quando un'azienda entra in crisi, subendo un calo dei profitti, difficilmente i rimedi dell'imprenditore
lasciano indenne il personale.
Allo stato di crisi corrisponde, infatti, un calo della produzione e, correlativamente, un esubero di personale
del quale limprenditore cerca di liberarsi per non sostenere la relativa spesa.
In tali ipotesi, il datore di lavoro pu ricorrere al sistema della Cassa Integrazione Guadagni (CIG),
attraverso il quale limprenditore sospende il rapporto di lavoro (cassa integrazione a zero ore) o ne riduce
la durata per un determinato periodo; la cassa integrazione a zero ore , in genere, lanticamera del
licenziamento collettivo che interviene al termine del relativo periodo se la situazione aziendale non torma ai
livelli precedenti.
La CIG ha una vocazione plurifunzionale nel senso che allo stesso tempo:
1) garanzia del reddito del lavoratore, in presenza di eventi temporanei di sospensione o riduzione
dellattivit dellimpresa dipendenti da impossibilit oggettive sopravvenute o forza maggiore, nonch
da situazioni di mera difficolt dellimprese;
2) strumento di sostegno delloccupazione: con la conservazione dei rapporti di lavoro, sospesi e non
interrotti, si evita di disperdere il capitale umano e di consentire alle imprese di riprendere le attivit
produttive;
3) strumento di politica economica, in quanto offre sostegno alle imprese con problemi gestionali o di
risanamento;
4) ammortizzatore sociale, in quanto tutela la reale disoccupazione.
Essa stata introdotta dopo la seconda guerra mondiale ed oggi disciplinata dalla l. 223/1991, la quale ha
provveduto a limitare lintegrazione salariale ad un tempo ragionevole e alle ipotesi in cui fosse possibile
prevedere un rientro dei lavoratori sospesi, subordinando lintervento straordinario ad un giudizio di merito,
ancorato ai contenuti di un programma di ripresa della funzionalit aziendale, da presentare con la domanda
di intervento della Cassa.
A tale legge, per, se ne sono succedute altre, contenenti deroghe e proroghe, che hanno dato vita ad una
normativa caotica e frammentaria. Di recente da segnalare che la l. 92/2012 ha introdotto novit sia per le
prestazioni dovute ai disoccupati (ASpi e soppressione indennit di mobilit), sia per i trattamenti destinati a
integrare il reddito dei lavoratori in caso di sospensione dellattivit (abrogazione tra qualche anno dei
trattamenti di Cassa integrazione in deroga), allo scopo di applicare gli strumenti di sostegno del reddito
solo ove vi siano prospettive di rientro al lavoro dei lavoratori sospesi e gli ammortizzatori sociali a coloro
che invece perdono definitivamente il lavoro.

64

Una distinzione fondamentale nellambito della CIG riguarda le cause integrabili, ossia gli eventi che
consentono di accedere alle prestazioni della cassa integrazione guadagni e che aprono la strada a due tipi
di intervento della stessa: ordinario e straordinario.
In particolare la legge prevede che:
lintervento ordinario (CIGO) possa richiedersi in situazioni aziendali, dovute ad eventi transitori e non
imputabili allimprenditore o agli operai, ovvero in situazioni temporanee di mercato.
lintervento straordinario (CIGS) , invece si pu richiedere per ristrutturazione, riorganizzazione e
conversione industriale, in caso di crisi aziendale di particolare rilevanza sociale, nonch per procedure
concorsuali nelle quali per emerga lesistenza di prospettive di continuazione o di ripresa dellattivit o
di salvaguardia anche parziale dei livelli di occupazione, da valutare in base a parametri oggettivi
definiti con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali (tale disposizione non vivr a lungo
in quanto il d.l. 83/2012 ne prevede labrogazione a partire dal 1 gennaio 2017).
CIGO e CIGS hanno due diverse finalit di intervento:
la CIGO riguarda difficolt temporanee e congiunturali dellimpresa, dovute a cali della domanda ovvero
a casi di impossibilit sopravvenuta non imputabile n allimprenditore n ai lavoratori (esempio:
calamit naturali);
la CIGS invece intende fronteggiare eventi di pi lunga durata, non contingenti ma strutturali,
caratterizzati da riassorbimento di personale di medio-lungo periodo.
In ogni caso, presupposto dellintegrazione salariale, a partire almeno dalla configurazione della l. 223 la
temporaneit della causa integrabile, in quanto la difficolt o la crisi di impresa devono essere reversibili (ma
rimane in contrasto a tale requisito, la legislazione assistenzialista successiva al 1991); spesso infatti la CIG si
trasforma in un intervento di tipo assistenziale in quanto la situazione di crisi destinata a concludersi con il
licenziamento collettivo.
La CIGO e la CIGS hanno applicazioni non generalizzate e in parte diversificate; ne beneficiano infatti, solo
alcuni settori produttivi e alcune imprese e il trattamento riguarda solo talune categorie di lavoratori:
la CIGO si applica al settore industriale e edile e agricolo; e sono destinatari dei trattamenti operai,
impiegati, quadri con esclusione degli apprendisti (la l. 223/1991 ne ha ampliato lambito fino a farlo
quasi coincidere con quello dellintervento straordinario);
la CIGS si applica nelle imprese industriali, delledilizia e del settore lapideo con pi di 15 addetti,
calcolati come media nel semestre precedente; inoltre, la l. 92/2012 ha esteso in modo permanente la
CIGS a settori destinatari di misure transitorie, prorogate di anno in anno (imprese esercenti attivit
commerciali con pi di 50 addetti; agenzie di viaggio e turismo e operatori turistici con pi di 50
addetti; imprese di vigilanza con pi di 15 addetti; imprese del trasporto aereo e del settore
aeroportuale indipendentemente dal numero degli addetti).
La procedura per lattivazione della CIG prevede innanzitutto una fase di consultazione sindacale, chiusa la
quale, anche senza accordo, inizia quella amministrativa vera a propria con la presentazione della domanda
(che, nellintervento ordinario, devessere presentata alla sede provinciale dellINPS e, nel caso dellintervento
straordinario, va inoltrata al Ministero del lavoro, previo parere motivato della Regione).

65

La scelta dei lavoratori da collocare in CIG spetta al datore di lavoro.

Tuttavia la scelta incontra limiti diversi se si tratta di CIGO o di CIGS (nel caso della CIGS la legge ha stabilito
che si deve applicare un criterio di rotazione in modo da distribuire equamente tra i lavoratori il sacrificio
della riduzione del trattamento retributivo, ma ha anche previsto che tale criterio possa non trovare
applicazione ove sussistano ragioni di ordine tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali
livelli di efficienza).
Il trattamento ordinario pu esse concesso per 3 mesi continuativi, con eventuali proroghe trimestrali, fino
ad un massimo di 12 mesi.
La CIGS prevede durate pi prolungate in funzione della cause che determinano lintervento (nel caso di crisi
aziendale la durata massima di 12 mesi, prolungabili per altri 12; nel caso di ristrutturazioni,
riorganizzazioni e conversioni aziendali, il termine di 24 mesi, prorogabili due volte per 12 mesi; nel caso di
procedure concorsuali il termine di 12 mesi, prorogabili di 6).
I cassintegrati, al termine del periodo, rientrano in azienda; infatti, il regime di cassa integrazione consente il
mantenimento in vita del rapporto di lavoro pur in assenza di pressione lavorativa e di corrispondente
retribuzione.
Il lavoratore che viene collocato in cassa integrazione percepisce, per tutta la sua durata, un'indennit - a
carico dell'INPS - non superiore all80% dell'ultima retribuzione.
Il sistema di finanziamento della Cassa integrazione guadagni misto, basandosi in parte sui contributi a
carico degli imprenditori (come nel caso della CIGO) e in parte sul finanziamento statale (come, in misura
prevalente, nel caso della CIGS).
Oltre al contributo fisso (ridotto per le imprese con non pi di 50 dipendenti), la legge, al fine di
disincentivare lutilizzazione della cassa, prevede un contributo addizionale a carico delle imprese che si
avvalgono degli interventi).
Una forma particolare di Cassa Integrazione sono i Contratti di Solidariet stipulati tra lazienda e i
sindacati aderenti alle Confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale, i quali stabiliscono
una riduzione dellorario al fine di evitare in tutto o in parte il licenziamento collettivo del personale.

66

CAPITOLO X
LESTINZIONE DEL RAPPORTO TRA
DISCIPLINA DEL CONTRATTO E POTERI DATORIALI
1. Le modalit di estinzione dei rapporti di lavoro: morte dei contraenti, risoluzione
consensuale, licenziamento, dimissioni
Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato pu normalmente estinguersi al verificarsi di 4 vicende:
a) La prima vicenda, la morte di uno dei due contraenti:

Nel caso del lavoratore, trattandosi di prestazione personale infungibile, la morte determina
automaticamente lestinzione del contratto, seppure con la maturazione del diritto allindennit di
preavviso (art. 2118 co. 2 c.c.).

Pi complessa la situazione in caso di morte del datore di lavoro:

se si tratta di una persona fisica, priva di qualsiasi organizzazione, la morte estingue egualmente
il contratto;
se invece si tratta di un imprenditore individuale (purch non piccolo) il contratto di lavoro pu
proseguire con lorganizzazione imprenditoriale, fermo restando che occorrer tener conto delle
regole sulla successione mortis causa.

b) La seconda vicenda estintiva la risoluzione consensuale, detta anche mutuo consenso (art. 1372 c.c.),
pienamente legittima se frutto di una genuina volont di entrambe le parti.
Per la difficolt di verificare tale genuinit ha condotto di recente ad assimilare disciplina della
risoluzione consensuale e disciplina delle dimissioni.
Le altre due ipotesi (licenziamento e dimissioni) sono entrambe riconducibili al recesso, atto unilaterale
recettizio, che assume una diversa denominazione a seconda che a porlo in essere sia il datore di lavoro o il
lavoratore:
c) Qualora ad esercitare il recesso sia il datore siamo in presenza di un licenziamento,
d) Qualora ad esercitare il recesso il lavoratore siamo in presenza delle dimissioni.
Nel codice civile del 1942 vi era, come tra poco si vedr meglio, una disciplina unitaria del recesso dal
contratto di lavoro (artt. 2118-2119), dalla quale scaturivano vincoli assai blandi a carico del recedente.
La successiva evoluzione legislativa ha poi completamente modificato tale assetto normativo, divaricando
enormemente la disciplina del licenziamento da quella delle dimissioni e rendendo i rimedi sinallagmatici o
del tutto residuali o inappropriati a garantire una tutela altrettanto equilibrata dei diversi interessi delle due
parti del contratto di lavoro (e segnatamente del lavoratore).
Perci i due istituti del licenziamento e delle dimissioni devono essere trattati molto pi approfonditamente
rispetto agli altri.

67

2. Il Licenziamento Individuale
Il licenziamento del lavoratore consiste, in pratica, nella risoluzione del rapporto contrattuale.
Ci nonostante il relativo istituto ha una disciplina specifica e non ricade in quello generale di risoluzione dei
rapporti contrattuali, in quanto il rapporto di lavoro caratterizzato da una serie di diritti del lavoratore in
relazione ai quali lo stesso gode di una particolare tutela che non pu essere annullata, con un colpo solo,
attraverso il licenziamento.
EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA
Il codice civile del 1942 non disciplinava i licenziamenti in quanto tali ma il recesso del datore di
lavoro e del lavoratore.
Lart. 2118 c.c. attribuisce ex lege ad entrambe le parti la facolt di recedere unilateralmente e liberamente
dal contratto senza dover dare alcuna giustificazione (ad nutum).
La novit rispetto ai codici liberali ottocenteschi sta soltanto nellobbligo di dare un preavviso nel termine e
nei modi stabiliti dalle norme corporative, dagli usi o secondo equit, obbligo peraltro surrogabile dal
pagamento di unindennit equivalente allimporto della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di
preavviso (art. 2118 co. 2).
I termini di preavviso trovarono una definizione nella regola cosiddetta degli "8 giorni", ossia di una
settimana, che dovevano servire al lavoratore per trovare un'altra occupazione e, dall'altro lato, al datore di
lavoro per provvedere alla sostituzione del lavoratore dimissionario.
Tali termini sono stati dilatati dalla contrattazione collettiva che, peraltro, prevede una maggior durata del
preavviso a carico del datore di lavoro.
Non difficile vedere come lart. 2118 consenta un vero e proprio licenziamento arbitrario, cio un
licenziamento di cui unico arbitro limprenditore, al quale il legislatore impone solo di dare un preavviso
(o, in alternativa, una piccola somma di denaro), preavviso che invero non nemmeno indispensabile in
presenza di una giusta causa (ossia di una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del
rapporto) la quale, infatti, in base allart. 2119 c.c., consente al datore di lavoro di licenziare il lavoratore
senza preavviso, nei contratti a tempo indeterminato, o ante tempus, nei contratti a termine.
Il sistema codicistico, quindi, era di grande favore per il datore di lavoro.
Linteresse alla conservazione del
posto di lavoro in questo sistema non aveva ancora assunto alcuna rilevanza giuridica.
Questo sistema ha dovuto fare i conti con lintroduzione della Costituzione, e, in particolare degli artt.
1, 4, 35 e, soprattutto, 39 e 40.
Gi qualche anno prima per i licenziamenti, in quanto tali, avevano fatto capolino per richiamare
lattenzione del legislatore extracodicistico e della contrattazione collettiva dellItalia appena liberatasi dal
fascismo: la crisi occupazionale del dopoguerra, infatti, dimostrava la necessit di mantenere ad ogni costo i
posti di lavoro esistenti.
Per fronteggiare tale situazione la contrattazione collettiva predispose una prima disciplina un po pi
specifica e ricca di quella codicistica, dando vita alla distinzione tra licenziamenti individuali e licenziamenti
per riduzione di personale o collettivi: i primi da giustificare o indennizzare se privi di giustificazione; i
secondi da sottoporre a procedure negoziate con i sindacati.

68

In un diritto del lavoro e sindacale che si andava sistemando e completando emergevano cos, oltre al
licenziamento ad nutum (art. 2118 c.c.) e al licenziamento in tronco (art. 2119 c.c.), anche i licenziamenti
individuali per giustificato motivo e i licenziamenti collettivi.
C da aggiungere che nella contrattazione collettiva, anche quella corporativa, cera da tempo traccia del
licenziamento per motivi disciplinari, la pi pesante delle sanzioni comminabili ad un lavoratore che si
rendesse colpevole di infrazioni alle direttive impartite in azienda.
Per tutti questi licenziamenti per non esistevano sanzioni temibili: al massimo il datore di lavoro che
occupava pi di 80 dipendenti poteva essere costretto a pagare unindennit, denominata penale, compresa
tra 5 e 8 mensilit (riducibile alla met per le aziende con un numero di dipendenti compreso tra 36 e 80) o
un risarcimento di danni difficilmente quantificabili, data levanescenza dellinteresse protetto.
La disciplina in materia stata rivoluzionata dalla L. 604/1966, la quale ha segnato un netto distacco
dalla disciplina codicistica; infatti i principi che reggono la nuova normativa sono assai pi limitativi del
potere imprenditoriale di licenziare, dal momento che si prevede che:
A. latto estintivo deve essere scritto a pena di nullit e deve basarsi su un giustificato motivo (art. 1 e 3)
soggettivo (che riguarda cio un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di
lavoro) od oggettivo (che si concretizza cio in ragioni inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione
del lavoro e al regolare funzionamento di essa, alla sopravvenuta inidoneit fisica) che, se non gi
comunicato insieme al licenziamento, va comunicato entro un breve termine su richiesta del lavoratore.
Dunque, in sostanza la L. 604/1966 distingue 2 tipi di licenziamento:
1. Licenziamento per Ragioni Soggettive: quello che fa riferimento alla condotta del lavoratore.
Esso detto anche Licenziamento Disciplinare, visto che per irrogarlo occorre rispettare la
procedura per le sanzioni disciplinari prevista all'art. 7 dello Statuto dei lavoratori, per cui occorre
prima contestare l'addebito, garantire al lavoratore il diritto di difendersi entro cinque giorni, e poi
arrivare, se il caso, all'irrogazione del licenziamento.
Ne distinguiamo 2 tipi in relazione alla gravit della condotta:
Licenziamenti per Giustificato Motivo Soggettivo: trovano il loro fondamento e cio il loro
giustificato motivo, nellinadempimento contrattuale da parte del lavoratore.
Linadempimento che da luogo al licenziamento deve essere "notevole", ossia di gravit tale da
determinare tale forma di risoluzione del rapporto di lavoro.
Se la violazione non notevole, evidentemente, si tratter pur sempre di un inadempimento, ma
il lavoratore che l'ha commessa sar al massimo passibile di una sanzione disciplinare minore (es.
la sospensione).
La gravit del comportamento e la relativa sanzione definita dalla contrattazione collettiva,
atteso che a tale fonte normativa demandata la definizione del codice disciplinare.
Licenziamenti per Giusta Causa: la Giusta Causa costituisce unaggravante del Giustificato
Motivo Soggettivo; infatti in questo caso linadempimento deve essere notevolissimo visto che
comprende comportamenti di assoluta, totale e irrecuperabile gravit, tali da comportare

69

l'estromissione immediata del lavoratore dall'azienda licenziamento in tronco), fermo il rispetto

della procedura ex art. 7 dello Statuto dei lavoratori.
La giurisprudenza, lavorando sul concetto di giusta causa, ha aggiunto che possano configurare
giusta causa anche fatti molto gravi che non costituiscono inadempimento contrattuale, ma che,
per le caratteristiche oggettive che hanno in termini di gravita e per il particolare grado di
colpevolezza soggettiva, rappresentano una lesione definitiva di quell'elemento di fiducia (vincolo
fiduciario) che la base del rapporto di lavoro.
Questo significa che nel concetto di giusta causa possono rientrare, oltre agli inadempimenti
gravissimi, anche fatti formalmente estranei al concetto di inadempimento (e quindi estranei agli
obblighi contrattuali) e come tali attinenti alla vita privata del lavoratore, che per, per la loro
gravita, hanno una ricaduta negativa sul rapporto (ad es. la commissione di gravi reati da parte
del lavoratore).
I casi pi frequenti (in giurisprudenza) concernono settori come quello bancario, dove l'attivit ha
certe caratteristiche di affidamento verso il pubblico: chiaro che se un cassiere o un
vicedirettore di filiale viene condannato per spaccio di sostanze stupefacenti, o addirittura per
reati attinenti al patrimonio (anche se non relativi alla banca), la base fiduciaria del rapporto pu
considerarsi irrimediabilmente lesa.
2. Licenziamento per Ragioni Oggettive: il licenziamento per giustificato motivo oggettivo prescinde
dalla Condotta riprovevole del lavoratore essendo invece collegato a situazioni o scelte aziendali.
In pratica ogni mutamento organizzativo stabilito dall'imprenditore nell'ambito della sua autonomia
organizzativa pu costituire giustificato

motivo

di licenziamento: dalla chiusura di un reparto

dell'azienda alla diversa organizzazione tecnologica di una determinata lavorazione nonch la

sopravvenuta non idoneit del lavoratore ad una determinata mansione.
In buona sostanza un giustificato motivo oggettivo di licenziamento ogni situazione di non
utilizzabilit del lavoratore.
Ovviamente il giudice non pu sindacare le decisioni dell'imprenditore dalle quali deriva il
licenziamento; se ci fosse possibile, il giudice finirebbe per sovrapporsi all'imprenditore, invadendo la
sua sfera di libert, che garantita anche costituzionalmente dall'art. 47 comma 1 (libert di iniziativa
economica).
Il compromesso che la giurisprudenza ha trovato, il seguente;
il giudice potr e dovr verificare, in primo luogo, la veridicit della ragione addotta.
Se dico che ho chiuso un ufficio e poi magari questo non vero, ma ho solo tolto qualche
scrivania oppure ne ho chiuso solo una parte, evidente che la valutazione del giudice sar
negativa;

il giudice potr e dovr verificare, in secondo luogo, se da quella ragione dipeso il

licenziamento di quel lavoratore, cio se esiste un nesso di causalit tra la premessa e la
conseguenza.
Se affermo di aver chiuso un ufficio, e poi licenzio una persona che non lavorava in questo ufficio,
evidente che il nesso di causalit manca; cos come potr mancare anche se quella persona era
stata strumentalmente inserita in quell'ufficio il giorno prima della sua chiusura;

70

il giudice potr e dovr verificare, infine, che il datore di lavoro abbia provato l'impossibilit di
utilizzare il lavoratore in un'altra mansione (repechage): ci significa che il licenziamento
deve rappresentare l'extrema ratio.

C da dire che mentre per il licenziamento intimato per giustificato motivo (oggettivo o soggettivo)
previsto un obbligo di preavviso (la cui quantificazione, in termini temporali, solitamente demandata
alla contrattazione collettiva) cos non in caso di recesso (datoriale) per giusta causa, in relazione al
quale si parla anche di licenziamento in tronco.
Tale differenza di disciplina, secondo lorientamento maggioritario, dipende dal fatto che la giusta causa,
a differenza del giustificato motivo comporta di fatto la lesione del vincolo fiduciario posto alla base del
rapporto di lavoro
B. Lonere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al
datore di lavoro (art. 5), sgravando cos in modo sensibile il lavoratore da un onere processuale,
normalmente a lui addossato in virt dellart. 2697 c.c., che potrebbe essere assai difficile assolvere data la
asimmetria di informazioni tra le due parti sullorganizzazione dellimpresa.
C. inoltre, la l. 604/1966 ha previsto la nullit, indipendentemente dalla motivazione addotta, del
licenziamento discriminatorio che quellatto di risoluzione del rapporto di lavoro, dovuto alla attivit
e alle idee del dipendente espresse dentro o al di fuori dell'ambiente di lavoro; e dunque determinato da
ragioni di credo politico o fede religiosa, dallappartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad
attivit sindacali (licenziamenti per motivo illecito).
disposto che tale licenziamento sia provato interamente dal lavoratore, ma con la L. 125/1991 fu
prevista per la prima volta la prova statistica, in base alla quale se il ricorrente fornisce elementi di fatto,
desunti anche da dati di carattere statistico idonei a fondare, in termini precisi e concorrenti, la
presunzione dellesistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al
convenuto (e dunque al datore di lavoro) lonere della prova sullinsussistenza della discriminazione.
Dunque, la L. 604/1966 si pu fin qui considerare una legge di adeguamento costituzionale.
Non era infatti pi accettabile che il contratto di lavoro subordinato fosse considerato liberamente
disponibile dallimprenditore dinanzi ad una Costituzione che contiene norme a specifica tutela del lavoro
e che tutela s liniziativa economica privata, semprech, per, essa non contrasti con lutilit sociale o rechi
danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana (art. 41 Cost.).
Solo quattro anni dopo la l. 604, fa la sua comparsa lo Statuto dei lavoratori, il quale prevede sin
dallinizio una tutela rafforzata dei lavoratori contro il licenziamento illegittimo (un primitivo art. 18), che
consiste nella c.d. tutela reale.
Dunque, contro i licenziamenti illegittimi (cio non sorretti da un giustificato motivo) sono azionabili 2 tipi ti
tutele:
a) Tutela obbligatoria: tale regime sanzionatorio disciplinato dallart.8 della L. 604/1966 (modificato dalla
L.108/1990).

71

Si applica alle Imprese da 1 a max 15 dipendenti, nonch alle cosiddette Organizzazioni di Tendenza,
quali quelle politiche, nell'ambito delle quali un atteggiamento del lavoratore contrario alla tendenza
dell'organizzazione di per s sintomatico di una situazione di incompatibilit che non consente la
prosecuzione del rapporto di lavoro e deve perci escludere l'ipotesi di reintegra del lavoratore.
Restano fuori solo domestici, dirigenti e lavoratori ultrasessantenni con i requisiti pensionistici; infatti

per queste categorie trova ancora applicazione lart. 2118 c.c. (recesso ad nutum).
In questo caso prevista la sanzione alternativa riassunzione/pagamento di indennit; infatti, la
riassunzione in servizio pu essere sostituita, a scelta dell'imprenditore, dal pagamento di una penale
risarcitoria pari ad un numero di mensilit di stipendio da 2,5 fino a 6, a seconda dei casi, inoltre, nel caso
di riassunzione in servizio il lavoratore non ha diritto ad emolumenti arretrati e il rapporto di lavoro viene
costituito ex novo, senza alcun collegamento con quello a suo tempo interrotto col licenziamento.
Pertanto, in sostanza, il datore di lavoro, pagando un importo a titolo di penale risarcitoria, fa s che il
licenziamento, pur non giustificato, sia comunque produttivo di effetti.
Ottiene, cio, quello che era il suo vero scopo: risolvere il rapporto con il lavoratore.
Tanto pi che la scelta tra le due opzioni sanzionatorie spetta interamente al medesimo datore.
Si parla di tutela Obbligatoria, infatti, proprio perch si limita a determinare un "obbligo", alternativo,
per il datore di lavoro: nuova assunzione o risarcimento.
Il lavoratore non pu condizionare in alcun modo tale decisione.
Si tratta di un regime abbastanza debole, nel senso che le cifre che vengono in gioco sono abbastanza
modeste; d'altra parte si tratta di piccole imprese.
b) Tutela Reale: tale regime sanzionatorio disciplinato dallart. 18 dello Statuto (anchesso modificato
dalla L. 108/1990).
Si applica alle imprese che hanno pi di 15 dipendenti nell'ambito del territorio comunale o, comunque,
pi di 60 dipendenti a livello nazionale.
Prevede la reintegrazione, e cio il ripristino del rapporto di lavoro a suo tempo interrotto ed il
pagamento delle mensilit perdute nel frattempo e, in ogni caso, non meno di 5; il lavoratore, inoltre, pu
rinunciare alla reintegra nel posto di lavoro verso il pagamento di 15 mensilit; l'imprenditore che non
reintegri il lavoratore che intende ritornare in servizio tenuto comunque a corrispondergli lo stipendio.
Dunque, questa una tutela Reale in quanto comporta la riattribuzione, al lavoratore illegittimamente
licenziato, del proprio posto di lavoro (reintegrazione).
Inoltre una tutela pi forte rispetto a quella Obbligatoria, proprio perch comporta la reviviscenza del
rapporto di lavoro, attraverso lannullamento del licenziamento.
Cosicch il decennio, apertosi con lesigenza di nuove tutele, si chiude tra crescenti polemiche verso
una disciplina eccessivamente vincolistica.
Paradossalmente infatti, il decennio che si era aperto con un referendum volto ad estendere il campo di
applicazione dellart. 18 si chiude invece con un referendum di segno opposto, promosso dai radicali, volto
ad eliminare dallordinamento proprio lart. 18.
Tale referendum viene dichiarato ammissibile dalla Corte cost. (sent. 46/2000) la quale osserva che da
escludere che la disposizione che si intende sottoporre a consultazione, per quanto espressiva di esigenze

72

ricollegabili ai principi di cui agli artt. 4 e 35 Cost., concreti lunico possibile paradigma attuativo dei principi
medesimi.
Il referendum si svolger poi il 21 maggio del 2000, senza per raggiungimento il quorum.
Le sorti dellart. 18 st. lav. appaiono per ancora incerte: non essendoci infatti alcun ombrello costituzionale
a conservare questa norma essa sembra essere in balia della politica.
Non stupisce allora che unaggressiva maggioranza di centro-destra, capeggiata da Silvio Berlusconi (tornato
al Governo nel 2001), provi a mettere subito in cantiere una nuova riforma dellart. 18, che resta su un binario
morto, mentre prende piede il disegno di riforma volto ad incrementare la flessibilit in entrata, il quale,
sebbene non tocchi lart. 18 molto insidioso, perch in grado di agire nel profondo, convincendo che la
conservazione del posto di lavoro a vita non un interesse realisticamente tutelabile o che, comunque, deve
cedere dinanzi allinteresse ad ottenere un qualsiasi lavoro che sia accettabile fonte di un onesto reddito.
Nel 2003 (15 giugno) si svolge un nuovo referendum abrogativo riguardante lart. 18, questo
promosso da Rifondazione comunista con lobiettivo, non nuovo ma riverniciato, di generalizzarne il campo
di applicazione.
Si rivela un fiasco politico (il quorum si ferma al 25,5%, pur registrando circa l87 % di si), confermando per
una quota di aficionados, pronti a difendere ad ogni costo lart. 18.
una riprova che il sistema politico italiano neanche nel nuovo millennio, e senza distinzione tra destra e
sinistra, in grado di affrontare le contraddizioni dellart. 18 st.lav.
Per completare il quadro normativo, occorre avere anche ben presenti le modifiche apportate alla
disciplina dei licenziamenti dalla l. 183/2010, collegato lavoro, e dallart 8, d.l. 138/2011, che ha introdotto:
Per quanto riguarda il collegato lavoro, ci si pu qui limitare a due novit normative:
la prima riguarda pi la disciplina sostanziale che i profili sanzionatori e prevede un vincolo per il
giudice di tenere conto della contrattazione collettiva nel definire le nozioni di giusta causa e
giustificato motivo e di non interferire nelle managerial prerogatives (si tratta di un chiaro tentativo
di condizionare i poteri della magistratura ordinaria, che per, lascia il tempo che trova);
la seconda novit riguarda la clausola compromissoria prevista dallart. 31, co. 10-11: si consente
cio alle parti del contratto individuale di stabilire la devoluzione delle controversie che tra loro
dovessero insorgere ad arbitrati secondo equit.
A causa dellintervento del Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano attraverso un
messaggio alle Camere, stata prevista un importante limitazione alladozione della clausola
compromissoria (vengono escluse le controversie relative alla risoluzione del contratto di lavoro),
al fine di escludere la disciplina del licenziamento dalla giurisdizione arbitrale di equit.
Lart. 8 d.l. 138/2011 (convertito in l. 148/2011) ha introdotto i Contratti di prossimit; si tratta di
contratti aziendali con i quali possibile derogare disposizioni di legge o regolamentazioni contenute
nei CCNL per determinate materie.
Nel co. 2 dellart. 8 ritroviamo lelenco delle materie che possono formare oggetto di tali intese; in
particolare troviamo le conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, fatta eccezione per il
licenziamento discriminatorio e il licenziamento della lavoratrice in concomitanza del matrimonio, il

73

licenziamento della lavoratrice dallinizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di
interdizione dal lavoro, nonch fino a un anno di et del bambino, il licenziamento causato dalla
domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della
lavoratrice o del lavoratore ed il licenziamento in caso di adozione o affidamento.
abbastanza chiaro che il legislatore ha voluto introdurre la derogabilit (attraverso le intese aziendali o
territoriali) delle norme in tema di sanzioni per i licenziamenti illegittimi, escludendo soltanto alcuni
licenziamenti particolarmente lesivi della dignit della persona del lavoratore o della lavoratrice o dei
figli a qualsiasi titolo danneggiati dalla perdita del lavoro da parte dei genitori (si potrebbe parlare di
licenziamenti con rilevanza familiare).
Ci potrebbero cos essere accordi aziendali o territoriali che contengono una disciplina specifica e
limitata del licenziamento: si tratta quindi di una norma che mina alla radice la costruzione di un sistema
giuridico basato su alcune, seppur minime, coerenze interne.
In materia intervenuta da ultimo la Riforma Fornero (L. 92/2012) la quale ha attinto dal Modello
Tedesco lidea di affidare la scelta tra rimedi reintegratori e rimedi risarcitori al giudice, che pu tener conto
di molti elementi prima di scegliere tra luno e laltro; il giudice che ha il potere di qualificare
giuridicamente il licenziamento, determinandone la disciplina conseguente in tutti i suoi aspetti.
Il risultato complessivo della riforma quello di complicare ulteriormente il preesistente quadro normativo,
ampliando notevolmente il ruolo del giudice nellinterpretare ed applicare le nuove regole sui licenziamenti.
Il primo mutamento, rispetto alla disciplina previgente, riguardante la totalit dei datori di
lavoro indipendentemente dal loro requisito dimensionale, consiste nellobbligo, a pena di inefficacia,
di indicare da subito nella lettera di licenziamento i motivi che lo hanno determinato.
Ma la principale novit riguarda lart. 18 St. Lav (Tutela Reale); in particolare, il legislatore ne ha limitato il
campo di applicazione sulla base di fattispecie di licenziamento ben distinte:
in caso di licenziamento discriminatorio, licenziamento intimato oralmente o licenziamento
nullo (esempio: perch intimato in concomitanza di matrimonio o in violazione del divieto di
licenziamento della lavoratrice/lavoratore in maternit/paternit o per qualunque altro caso di nullit
previsto dalla legge) ovvero nullo perch determinato da un motivo illecito determinante ex articolo
1345 del codice civile: la tutela prevista per i lavoratore, indipendentemente dalla circostanza che lo
stesso sia occupato in unimpresa con pi o meno di 15 dipendenti, continua a essere quella
della reintegrazione nel posto di lavoro unita al risarcimento del danno corrispondente allimporto
delle retribuzioni maturate dalla data del licenziamento a quella delleffettiva reintegrazione, in ogni
caso non inferiore a 5 mensilit (Tutela Reintegratoria Piena e Forte, che corrisponde alla Tutela Reale
ante riforma).
Resta ferma la facolt per il lavoratore di optare, in luogo della reintegrazione, per unindennit
risarcitoria pari a 15 mensilit di retribuzione.
N.B.: Le tutele previste nei casi di licenziamento discriminatorio ovvero intimato in concomitanza di
matrimonio

in

violazione

del

divieto

di

licenziamento

della

lavoratrice/lavoratore

in

maternit/paternit o per qualunque altro caso di nullit previsto dalla legge o determinato da un

74

motivo illecito determinante ex articolo 1345 del codice civile si applicano qualunque sia il numero di
dipendenti occupati presso il datore di lavoro.
In caso di licenziamento disciplinare ossia intimato per giusta causa (fatti talmente gravi da non
consentire la prosecuzione neppure temporanea del rapporto di lavoro e da esonerare, pertanto,
dallobbligo del preavviso) o per giustificato motivo soggettivo (notevole inadempimento degli obblighi
contrattuali del lavoratore comportante, tuttavia, la necessit della comunicazione del preavviso), nel
rispetto della procedura di cui allart. 7 Stat. Lav. (preventiva contestazione al lavoratore delladdebito e
concessione di un termine, non inferiore a cinque giorni, per lesercizio della difesa);
le tutele previste per il lavoratore, scelte dal giudice con sentenza di condanna, sono alternativamente:
Tutela Reintegratoria Debole: prevede la reintegrazione nel posto di lavoro pi indennit di
risarcimento in misura massima corrispondente a 12 mensilit di retribuzione solo qualora il fatto
contestato sia giudicato insussistente o rientri tra quelle condotte punibili, da parte della
contrattazione collettiva o dei codici disciplinari applicabili, con sanzioni di natura conservativa
(non tali, pertanto, da integrare la sanzione massima del licenziamento) o ancora in caso di
licenziamento fondato su unasserita inidoneit psico - fisica del lavoratore o intimato in
violazione dellart. 2110 c.c. (periodo di comporto).
Tutela

Obbligatoria

Rafforzata: prevista negli

altri

casi, consiste in

una

indennit

risarcitoria che va da 12 a 24 mensilit di retribuzione (spetta al giudice graduare lentit del

risarcimento tenendo conto dei seguenti parametri: anzianit del dipendente, numero dei
dipendenti occupati presso il datore di lavoro, dimensioni dellattivit economica, comportamento
e condizioni delle parti).
In caso di licenziamento economico ossia intimato per giustificato motivo oggettivo (ragioni inerenti
allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa), con la
specificazione, nella comunicazione di licenziamento, delle motivazioni e delle eventuali misure di
assistenza promosse per la ricollocazione e previo lesperimento del tentativo obbligatorio di

conciliazione presso la direzione territoriale del lavoro competente (procedura esplicabile mediante
comunicazione contestuale alla direzione del lavoro e al lavoratore, convocazione delle parti presso la
sede della direzione territoriale del lavoro entro 7 giorni dalla ricezione della richiesta e conclusione
entro 20 giorni dalla convocazione; in caso di mancata conciliazione il datore di lavoro pu procedere
con il licenziamento che avr efficacia dal giorno della predetta comunicazione alla direzione del
lavoro); le tutele previste, scelte dal giudice con sentenza di condanna, sono:
Tutela Obbligatoria Rafforzata: prevede soltanto un indennizzo base che va da 12 a 24
mensilit;
Tutela Reintegratoria Debole: prevista solo in caso di manifesta insussistenza del fatto posto
alla base del licenziamento economico, consiste nella reintegrazione nel posto di lavoro pi
indennit di risarcimento in misura massima corrispondente a 12 mensilit di retribuzione
In caso di licenziamento affetto da vizi formali o procedurali ma sorretto da giusta causa,
giustificato motivo soggettivo o giustificato motivo oggettivo: prevista la Tutela Obbligatoria
Ordinaria che consiste soltanto in un indennizzo che va da 6 a 12 mensilit.

75

Nel caso il giudice accerti che, oltre ai vizi formali o procedurali (esempi: mancato rispetto della
procedura di cui allart. 7 Stat. Lav., mancata specificazione delle motivazioni del licenziamento, mancato
rispetto della procedura preventiva di conciliazione), non sussistono le giustificazioni del licenziamento,
le tutele applicate saranno quelle previste per i casi di licenziamento disciplinare o economico di cui
sopra.
Al di fuori delle ipotesi suddette, in caso di licenziamento economico o disciplinare ingiustificato
intimato da datori di lavoro che occupano fino a 15 dipendenti, prevista la Tutela Obbligatoria
Tradizionale, che rappresentata dalla facolt concessa al datore di lavoro di scegliere tra la
riassunzione (costituzione di un nuovo rapporto di lavoro) del lavoratore o il pagamento allo stesso di
unindennit risarcitoria di importo da un minimo di 2,5 a un massimo di 6 mensilit (elevabili in
favore di lavoratori dotati di anzianit aziendali lunghe).
Il nuovo obbligo della procedura preventiva di conciliazione obbligatoria non si applica alle aziende con
organico fino a 15 dipendenti.
Un altro aspetto che viene per la prima volta regolato dalla l. 92 la Revoca del licenziamento, di cui si
occupa il nuovo art. 18 co. 10 st. lav.
In sostanza si riconosce al datore di lavoro una sorta di diritto al ripensamento in ordine alla decisione di
licenziare, da esercitarsi entro quindici giorni dalla comunicazione dellimpugnazione del licenziamento (che,
in base sempre alla novella della l. 92, deve avvenire entro 180 giorni dal licenziamento). con conseguente
rivitalizzazione del rapporto di lavoro ex tunc (dal momento dell intimazione del licenziamento.
Pu anche trattarsi di una disposizione ragionevole, ma non pare del tutto coerente con una aspettativa di
seria ponderazione dei motivi che inducono al licenziamento.

3. I Licenziamenti Collettivi
I licenziamenti collettivi per riduzione di personale costituiscono ormai una fattispecie a se stante, con una
specifica disciplina legale diretta a realizzare un diverso bilanciamento degli interessi da considerare, in
quanto si deve dare maggior peso, da un lato, alla tutela delloccupazione come bene collettivo e, dallaltro,
alla libert dellimprenditore di dimensionare il proprio organico.
Dal punto di vista pratico il licenziamento collettivo non altro che una pluralit di licenziamenti individuali
per ragioni oggettive, essendo esso ammesso in presenza delle stesse circostanze.
In particolare, si parla di licenziamento collettivo qualora:
a) i lavoratori da licenziare siano almeno 5 in un lasso temporale di 120 giorni;
b) il licenziamento sia conseguenza di una medesima riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro
oppure della cessazione dellattivit.
In presenza di questi presupposti i datori di lavoro imprenditori e non imprenditori che occupino pi di 15
dipendenti sono tenuti ad osservare una serie di obblighi procedurali e sostanziali.

76

La relativa Procedura prevede:

a) la previa comunicazione scritta alle associazioni ed alle rappresentanze sindacali

di tutti gli elementi

riguardanti l'operazione, e cio:

i motivi determinanti la situazione di eccedenza di personale;

l'impossibilit di ricollocare i lavoratori in esubero;
il numero ed i profili professionali dei lavoratori da licenziare.
Il datore di lavoro tenuto all avvio della procedura a versare allInps una somma pari a 6 volte il
trattamento mensile di mobilit dovuto per ciascun lavoratore, somma riducibile alla met in caso di
raggiungimento dellaccordo sindacale.
b) Avuta l'informazione, i sindacati possono avviare la fase della consultazione, in tal modo partecipando
alle decisioni dell'imprenditore ma verificando innanzitutto la presenza delle condizioni richieste.
La fase della consultazione altres finalizzata ad un accordo attraverso il quale sia scongiurata o quanto
meno limitata la soluzione estrema del licenziamento collettivo, anche attraverso il ricorso alla cassa
integrazione o ai contratti di solidariet.
L'eventuale accordo deve concludersi nei successivi 45 giorni
c) Nel caso in cui non si raggiunga unintesa, le parti vengono convocate dal direttore della direzione
provinciale del lavoro, per un ulteriore tentativo di raggiungere un accordo, che deve esaurirsi entro 30
giorni (o la met se sono coinvolti 9 lavoratori).
d) Che vi sia o no laccordo, al termine della procedura limpresa ha facolt di licenziare, dandone
comunicazione nel rispetto dei termini di preavviso.
N.B.: i caso di accordo, il controllo giudiziale, particolarmente penetrante sui vari passaggi procedurali,
normalmente escluso sui presupposti sostanziali del licenziamento, al punto che si parla di un licenziamento
collettivo acausale.
In mancanza di validi criteri previamente stabiliti dall'accordo sindacale, la scelta dei lavoratori da
licenziare (ponendoli nelle liste di mobilit) effettuata secondo i criteri di legge, e cio:

in base alle esigenze tecniche, organizzative e produttive;

in base all'anzianit di servizio, a discapito del pi giovane;

in base al carico di famiglia, a discapito del soggetto col minor carico familiare.

La L. 92/2012 prevede 3 tipi di Tutele:

Tutela Reintegratoria Debole (Reintegrazione + Risarcimento max 12 mensilit) in caso di violazione di
criteri di scelta dei lavoratori da licenziare.
Tutela Reintegratoria Piena e Forte (Reintegrazione + Risarcimento non inferiore a 5 mensilit) in caso
di licenziamento intimato senza il rispetto della forma scritta.
Tutela Obbligatoria Rafforzata (Risarcimento da 12 a 24 mensilit) in caso di violazione di tutti gli
obblighi procedurali di informazione e consultazione.

77

4. Le Dimissioni
Per quanto riguarda il recesso del lavoratore, evidente come assai minori siano i problemi di bilanciamento
dei vari interessi in gioco. Infatti normalmente non c ragione di limitare la libert di dimettersi, considerato
che sullaltro versante limpresa ha una certa facilit a trovare forza lavoro disponibile.
Da qualche anno a questa parte per anche le dimissioni sono state circondate da crescenti cautele,
probabilmente da mettere in relazione con il sempre pi stretto controllo giudiziale sui licenziamenti che si
pu eludere attraverso dimissioni mascherate (allarmante il fenomeno delle dimissioni in bianco).
Infatti, prima nel 2007 con la l. 188 e poi con la l. 92/2012, emersa una tendenza alla formalizzazione o
procedimentalizzazione delle dimissioni in generale (che ha finito per riguardare anche la risoluzione
consensuale).
Oggi, infatti, dimissioni e risoluzione consensuale:
a) devono essere convalidate presso la direzione provinciale del lavoro o il centro per limpiego o presso
sedi individuate dalla contrattazione collettiva;
b) restano prive di qualsiasi effetto se non sono seguite entro trenta giorni dallinvito del datore di lavoro a
presentarsi per la convalida o la sottoscrizione della ricevuta, mentre gli effetti rimangono sospesi per 7
giorni dopo il suddetto invito del datore di lavoro;
c) possono essere revocate durante i 7 giorni di sospensione.
Le dimissioni in bianco (cio quelle prive di data, predisposte su richiesta del datore di lavoro allatto
dellassunzione o durante il rapporto) sono poi configurate come un abuso amministrativo specificamente
sanzionato, anche se riguardano lavoratori parasubordinati o contratti di associazione in partecipazione;
infatti esse celano un intento ricattatorio in quanto dirette ad allontanare il dipendente in qualsiasi
momento, senza corrispondergli alcuna indennit.

78

CAPITOLO XI
LAVORO ESTERNALIZZATO, ARTICOLAZIONI DELLIMPRESA E
CODATORIALIT
Per esternalizzazione sintende la tendenza dellattuale organizzazione imprenditoriale al decentramento
dellattivit imprenditoriale.
L esternalizzazione provoca delle conseguenze:

economiche, in quanto porta ad un aumento delle piccole imprese;

sociali, in quanto realizza un indebolimento del sindacato e una riduzione della tutela dei lavoratori.
Essa, in s e per s considerata, espressione di scelte razionali degli imprenditori ma va contrastata quando
viene posta in essere al fine esclusivo di allentare le varie normative poste a tutela del lavoro, attraverso un
loro aggiramento o una loro applicazione fraudolenta.
Semplificando, si pu notare che lesternalizzazione tende a manifestarsi attraverso almeno 3 modalit
operative, le quali talvolta possono anche intrecciarsi tra loro:
a) il decentramento di alcune attivit del proprio ciclo produttivo attraverso laffidamento a soggetti terzi,
con modalit variegate di controllo e coordinamento di questi;
b) limpiego indiretto di manodopera, attraverso lo schermo di un soggetto c.d. interposto, che assume la
funzione di formale datore di lavoro in quanto si fa carico dellassunzione dei lavoratori.
c) la diversificazione e la distribuzione delle attivit produttive tra pi soggetti economici, secondo gli
schemi di collegamento e controllo societario tipici dei gruppi di imprese.
Il tratto comune delle tre ipotesi la possibilit di beneficiare di manodopera assunta da altri o, comunque,
posta allesterno dellimpresa, s da spezzare la corrispondenza relazionale tra costi e profitti.

1. Gli Strumenti di Decentramento Produttivo

A) LAVORO A DOMICILIO
Nel lavoro a domicilio il datore di lavoro affida a un collaboratore posto allesterno dei luoghi di lavoro la
realizzazione di prodotti ovvero lo svolgimento di attivit pertinenti e connesse alla propria attivit di
impresa.
Gi nel codice civile il rapporto di lavoro a domicilio si inquadrava nella categoria della specialit: infatti, in
ragione della specificit e delle peculiarit dellesecuzione della prestazione lavorativa non perfettamente
conformata allideal-tipo di cui allart. 2094 c.c. ai prestatori di lavoro a domicilio si applicano le
disposizioni sul rapporto di lavoro subordinato in quanto compatibili con la specialit del rapporto.
Con la l. 877/1973 si specifica che la subordinazione del lavoratore a domicilio ricorre quando questultimo
tenuto ad osservare le direttive dellimprenditore circa le modalit di esecuzione, le caratteristiche e i
requisiti del lavoro da svolgere nella esecuzione parziale, nel completamento o nellintera lavorazione di
prodotti oggetto dellattivit dellimprenditore committente .
Viceversa, non si rientra nella fattispecie qualora la prestazione di lavoro fosse svolta pur sempre allesterno
ma in locali di pertinenza del committente: nel qual caso il lavoratore a domicilio sar considerato a tutti gli
effetti e integralmente dipendente dellimpresa committente.

79

B) APPALTO
L'appalto il contratto con cui una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi propri e con
gestione a proprio rischio, l'obbligazione di compiere in favore di un'altra (committente o appaltante)
un'opera o un servizio verso un corrispettivo in denaro.
Originariamente la L. 1369/1960 vietava tutte le forme di appalto costituite da una mera fornitura di lavoro
da parte dellappaltatore al committente (Appalto di manodopera).
Essa non impediva agli imprenditori di appaltare in esterno lesecuzione di opere e servizi, ma introduceva
apposite disposizioni per prevenire e reprimere il fenomeno dei finti appalti.
Nei finti appalti lappaltatore interveniva soltanto per procacciare al datore di lavoro committente prestazioni
di lavoro ovvero lavoratori, evitandogli di assumerli e retribuirli direttamente.
Egli agiva quindi come intermediario tra il committente (reale datore di lavoro) e la forza lavoro.
La sanzione in caso di finti appalti era di considerare i lavoratori impiegati nellappalto alle dipendenze del
datore di lavoro committente.
Con il D.Lgs. 276/2003 si e giunti alla abrogazione della L. 1369/1960; ci non ha significato tuttavia
liberalizzare linterposizione di manodopera, che , invece, ammessa nei limiti dellistituto della

somministrazione di lavoro introdotto dallo stesso D.Lgs. 276/2003.

Il legislatore ha inoltre specificato le caratteristiche dellappalto perche sia considerato genuino ovvero non
fittizio indicando come requisiti che integrano quelli previsti dallart. 1655 c.c. (art. 29 D.Lgs. 276/2003):
LImputazione dellorganizzazione operativa allappaltatore; infatti a lui che spetta lesercizio del
potere organizzativo e direttivo
LAssunzione del rischio dimpresa da parte dellappaltatore.
Se tali caratteristiche mancano, si configura una illecita fornitura di prestazioni di lavoro e il lavoratore potr
agire in giudizio per la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha
utilizzato la prestazione, da intendersi come appaltante.
Inoltre tale legge ha previsto a tutela dei dipendenti dellappaltatore la regola della solidariet in capo a
tutti i soggetti coinvolti nella catena dellappalto e delleventuale subappalto; per cui il committente
imprenditore o datore di lavoro obbligato in solido con lappaltatore, nonch con ciascuno degli eventuali
subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dellappalto, a corrispondere ai lavoratori i
trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonch i contributi previdenziali e i
premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto (art. 29 co. 2).
Questa parte della norma stata protagonista di evoluzioni legislative molto caotiche e tormentate.
In particolare, essa stata integrata:
con un occhio al coinvolgimento dellautonomia collettiva: a tal fine stata prevista una possibile
deroga operabile dai contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei
lavoratori comparativamente pi rappresentative del settore, i quali possono individuare metodi e
procedure di controllo e di verifica della regolarit complessiva degli appalti, metodi e procedure che
per possono solo incidere sulla garanzia riferita ai crediti retributivi senza alcun effetto in relazione ai
contributi previdenziali e assicurativi.

80

 e un altro allalleggerimento della posizione dellappaltante, con lovvia finalit di non disincentivare
oltremodo il ricorso allo strumento: a tal fine si attenuata, almeno in parte, la portata dellobbligazione
del committente-datore di lavoro, il quale pu infatti avvalersi del beneficium excussionis (il suo
patrimonio potr essere escusso solo allinfruttuoso esito delle azioni esecutive rivolte in via principale
allappaltatore ovvero ai subappaltatori datori di lavoro).
La garanzia della solidariet passiva si estende oggi anche ai compensi e agli obblighi di natura previdenziale
e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo.
Viceversa le disposizioni riportate non trovano applicazione in relazione ai contratti di appalto stipulati dalle
pubbliche amministrazioni o nel caso in cui il committente sia una persona fisica che non esercita attivit di
impresa o professionale.
C) SOMMINISTRAZIONE
La Somministrazione di lavoro, disciplinata dal D.Lgs. 276/2003 (artt. 20 ss.), rappresenta una forma legittima
di interposizione nelle prestazioni di lavoro, con la quale si realizza una fornitura a terzi di prestazioni di
lavoro: il lavoratore e assunto dallagenzia di somministrazione, ma presta la sua attivit presso un altro

datore di lavoro.
Dunque, la Somministrazione consta di 3 figure:
Agenzia di Somministrazione: soggetto autorizzato ed iscritto nellAlbo delle Agenzie per il lavoro. Ha
il compito di fornire allimpresa richiedente (utilizzatrice) lavoratori;
Impresa utilizzatrice: soggetto richiedente manodopera a tempo determinato o indeterminato alla
agenzia di somministrazione;
Lavoratore: persona fisica parte di un contratto di lavoro con lagenzia di somministrazione, la cui
prestazione di lavoro oggetto del contratto di somministrazione stipulato tra agenzia e utilizzatore

Il tratto pi originale della somministrazione dato dalla dissociazione che si realizza tra il soggetto che
formalmente e il datore di lavoro (impresa di somministrazione) e il soggetto nel cui interesse viene

eseguita la prestazione (utilizzatore).

Si tratta di una situazione che molti studiosi ormai definiscono apertamente codatorialit (sebbene sul
piano legislativo tale espressione non sia utilizzata nel caso della somministrazione ma nella diversa
definizione di una specifica modalit di distacco di manodopera).
Si tratta di una vicenda da cui discendono diversi vantaggi:

per lutilizzatore il vantaggio immediato quello della copertura di un posto di lavoro senza laggravio
di una diretta imputazione dello stesso, ma solo su un piano formale e nemmeno in ogni caso, alla
propria struttura giuridico-organizzativa;

per lAgenzia c il profitto legato alla propria attivit;

per i lavoratori dovrebbe rappresentare una prima via di accesso a opportunit pi stabili di impiego.

Il contratto di somministrazione di lavoro, che quello commerciale intercorrente tra Agenzia e soggetto
utilizzatore, pu essere concluso a termine o a tempo indeterminato.

81

La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato ammessa per lo svolgimento di numerose attivit e

servizi, riguardanti anche in interi ambiti organizzativi e i rapporti di lavoro tra somministratore e prestatori
di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi
speciali.
La somministrazione di lavoro a tempo determinato, invece, ammessa a fronte di ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili allordinaria attivit dellutilizzatore e il
rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro soggetto alla disciplina del contratto a
termine di cui al d.lgs. 368/2001 per quanto compatibile.
Il contratto di somministrazione di lavoro vietato in alcuni casi, a vario titolo considerabili in aperto
contrasto con diritti fondamentali dei lavoratori. In particolare non vi si pu ricorrere:
a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero;
b) se limpresa (che vuole effettuare la somministrazione) non abbia effettuato la valutazione dei rischi
prescritta in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;
c) (salvo appositi accordi sindacali) per limpiego in unit produttive nelle quali si sia proceduto, entro i 6
mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni
cui si riferisce il contratto di somministrazione ovvero in cui sia operante una sospensione dei rapporti o
una riduzione dellorario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori
adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione.
In questi due casi il legislatore mira a evitare un indebito ovvero fraudolento ricambio di personale e,
quindi, sostituzioni che denunciano una diretta o indiretta violazione delle norme in tema di
licenziamenti collettivi e cassa integrazione guadagni.
Disciplina
Il contratto di somministrazione di lavoro deve essere stipulato in forma scritta e contenere alcuni
elementi essenziali, tra cui vanno segnalati: gli estremi dellautorizzazione rilasciata al somministratore
(cio lAgenzia); il numero dei lavoratori da somministrare; le causali e le ragioni previste per ricorrere alla
somministrazione; la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione; le mansioni alle
quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento; lassunzione da parte del somministratore della
obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonch del versamento dei
contributi previdenziali.
In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione nullo e i lavoratori sono considerati a tutti
gli effetti alle dipendenze dellutilizzatore.
Sono previste norme dirette a garantire la regola della parit di trattamento; in particolare, si prevede
che:
i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di base di lavoro e
doccupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dellutilizzatore, a
parit di mansioni svolte: si tratta di una disposizione dettata con levidente fine di scongiurare
pratiche concorrenziali distorte di uso improprio della manodopera in somministrazione.
lutilizzatore obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti
retributivi e i contributi previdenziali;

82

 Sono pienamente applicabili ai lavoratori delle societ di somministrazione, per tutto il periodo della
missione, i diritti sindacali dettati dallo Statuto dei lavoratori.
Altre norme impongono e garantiscono il rispetto degli obblighi in materia di sicurezza e salute sui
luoghi di lavoro, con adempimenti suddivisi tra somministratore e utilizzatore.
In particolare, si prevede che lutilizzatore che adibisce il lavoratore a mansioni superiori o comunque a
mansioni non equivalenti a quelle dedotte in contratto ha l obbligo di comunicarlo per iscritto al
somministratore di cui va data copia al lavoratore medesimo.
Ove non adempia a tale obbligo, egli risponder in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al
lavoratore occupato in mansioni superiori e per leventuale risarcimento del danno derivante dalla
assegnazione a mansioni inferiori.
Vi , infine, un gruppo di previsioni mirate a esaltare le propriet potremmo dire occupazionali della
somministrazione:
I lavoratori dipendenti dal somministratore devono essere informati dallutilizzatore dei posti vacanti
allinterno della sua attivit, affinch possano aspirare, al pari dei dipendenti del medesimo
utilizzatore, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato.
Tali informazioni possono essere fornite mediante un avviso generale opportunamente affisso
allinterno dei locali dellutilizzatore presso il quale e sotto il cui controllo detti lavoratori prestano la
loro opera.
nulla ogni clausola diretta a limitare, anche indirettamente, la facolt dellutilizzatore di assumere il
lavoratore al termine della sua missione, a meno che al lavoratore sia corrisposta unadeguata
indennit, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore.
Resta salva la facolt per il somministratore e lutilizzatore di pattuire un compenso ragionevole per i
servizi resi a questultimo in relazione alla missione, allimpiego e alla formazione del lavoratore per il
caso in cui, al termine della missione, lutilizzatore assuma il lavoratore.
previsto poi uno specifico apparato sanzionatorio a presidio di queste regole il quale prevede sanzioni
civili, amministrative e finanche penali:
In caso di inosservanza dei limiti e le condizioni di liceit (ragioni, causali, divieti) di cui all art. 20,
nonch della forma scritta (prevista dall art. 21 per alcuni elementi del contratto di somministrazione
assolutamente

necessari

ed

essenziali

per

verificarne

la

conformit

alla

legge:

estremi

dellautorizzazione; presenza di rischi; specificazione delle ragioni), casi di somministrazione

irregolare, il lavoratore pu chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di
questultimo, con effetto dallinizio della somministrazione.
Quando la somministrazione di lavoro posta in essere con la specifica finalit di eludere norme
inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore (somministrazione
fraudolenta), somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun
lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione, ferma lapplicazione delle sanzioni penali
contemplate nellart. 18 d.lgs. 276/2003.

83

DIFFERENZA TRA APPALTO E SOMMINISTRAZIONE

LAppalto quel contratto col quale unimpresa (appaltatrice) si obbliga ad eseguire unopera, a proprio
rischio imprenditoriale, ma per conto di un soggetto terzo (impresa appaltante)
La Somministrazione si ha quando il somministratore, legalmente autorizzato, mette i propri dipendenti a
disposizione dellutilizzatore.
Dunque, la differenza sta nel fatto che:

Mentre nellAppalto il lavoratore svolge la sua attivit nellinteresse dellappaltante ma sotto la

direzione dellappaltatore,

Nel Contratto di Somministrazione il lavoratore svolge la sua attivit nellinteresse e sotto la direzione
dellutilizzatore (imprenditore somministrato).

D) DISTACCO
Listituto del distacco (il quale trova compiuta regolamentazione nell art. 30 d.lgs. 276/2003) si configura
quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o pi
lavoratori a disposizione di altro soggetto per lesecuzione di una determinata attivit lavorativa (co. 1).
Primo elemento essenziale della fattispecie la presenza di un interesse lecito del datore che abbia
assunto il lavoratore di spostarlo verso un altro imprenditore. Il distacco, allora, pu essere legittimato da
qualsiasi interesse produttivo del distaccante purch esso non coincida con quello alla mera
somministrazione di lavoro altrui.
Originariamente la giurisprudenza riteneva lecito il ricorso al distacco in ipotesi di possibili co-interesse,
in capo a distinti soggetti, imprenditori e non, allimpiego di un medesimo lavoratore.
In specie, larea di maggiore realizzazione di tale schema negoziale sempre stata quella delle societ
collegate; collegate non tanto, e non solo, sul piano azionario quanto piuttosto su quello sostanziale delle
strategie economico- imprenditoriali.
Problema: si pu presumere l esistenza dell interesse nel caso di gruppi societari?
Argomento a favore: la legge di conversione del d.l. 76/2013 ha previsto che nel distacco tra aziende che
abbiano sottoscritto un contratto di rete, linteresse della parte distaccante sorge automaticamente in
forza delloperare della rete potrebbe effettivamente offrire una sponda analogica alle tesi che
individuano nella sinergia di gruppo un (auto)sufficiente indizio della sussistenza di un interesse su cui
fondare le pratiche di distacco tra aziende collegate.
Critica: una rete di imprese e un gruppo non paiono soggetti sempre e del tutto assimilabili; in pi,
proprio la speciale e circoscritta esplicitazione legale della coincidenza tra interessi della rete e interesse
al distacco pare pi avallare lidea che il gruppo, in quanto tale, non garantisce un assoluto e
insindacabile riscontro in termini di legittimit del distacco.
Altro requisito quello della temporaneit. Il riscontro della temporaneit serve a dimostrare che non vi
deviazione dal normale vincolo di subordinazione: linteresse, cio, spiega la finalit del distacco
causalmente ma la temporaneit a renderlo compatibile con la continuit propria delloriginario vincolo
di subordinazione.

84

Si deve per sottolineare che, mentre la dottrina reclama la specificit di tale requisito, la giurisprudenza
non lo valorizza per troppo, ritenendo che la durata del distacco (ossia la sua temporaneit) discende
dalla persistenza dellinteresse del datore di lavoro: tal che non si potrebbe a priori escludere un distacco
coincidente con lintera durata del rapporto di lavoro.
Terzo requisito lo scopo per il quale lavoratore viene distaccato, ossia lesecuzione di una
determinata attivit lavorativa.
Se tale attivit non corrisponde alle ordinarie mansioni svolte dal collaboratore presso il distaccante
(mutamento delle mansioni) necessario il consenso del lavoratore.
Lart. 30 d.lgs. 276/2003 chiarisce che il datore di lavoro distaccante rimane responsabile del trattamento
economico e normativo a favore del lavoratore.
Analogamente a quanto previsto per tutte le altre lecite forme di interposizione ovvero di esternalizzazione
di manodopera, il legislatore predispone uno specifico apparato sanzionatorio, penale e civile, per i casi di
violazione delle regole imposte dallart. 30 d.lgs. 276/2003:
a) quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato pu
chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dellart. 414 c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto
che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di
questultimo;
b) nei casi () di distacco privo dei requisiti di cui allart. 30 co. 1, lutilizzatore () [ punito] con la pena
della ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.
Se vi sfruttamento dei minori, la pena dellarresto fino a diciotto mesi e lammenda aumentata fino
al sestuplo (art. 18, co. 5/bis d.lgs. 276/2003).
E) TRASFERIMENTO D AZIENDA
Sinora abbiamo osservato due gruppi di istituti giuridici. Un primo (lavoro a domicilio e telelavoro) consente
di alleggerire e ottimizzare lorganizzazione datoriale (nonch i suoi costi), decentrando allesterno o
smaterializzando lo svolgimento delle prestazioni lavorative, rivolgendosi a collaboratori che, per,
rimangono alle dipendenze del datore di lavoro stesso; il secondo gruppo, rappresentato da tutti gli altri
istituti, consente la diversa operazione comportante il medesimo effetto di alleggerimento e di
ottimizzazione di beneficiare dellinserimento nella propria organizzazione di lavoratori assunti da altri.
La modalit estrema di alleggerimento del complesso aziendale il trasferimento di azienda.
Consiste nella cessione di tutta o di una parte della propria azienda ad unaltra, e, con essa, anche delle
risorse ad essa dedicate, ivi compreso il personale dipendente.
Il trasferimento di azienda o di impresa da considerarsi tale se resta di fatto inalterata la finalit produttiva
della stessa, per cui non sfuggono all'applicazione delle relative regole quei trasferimenti organizzati proprio
per eluderle e per determinare condizioni di minor favore per il personale.
Nel caso di trasferimento di una parte soltanto dell'azienda peraltro con la prospettiva di riacquistare dal
cessionario il prodotto prima realizzato in proprio tale parte deve essere funzionalmente autonoma.
Tuttavia, mentre in passato tale autonomia doveva essere "preesistente al trasferimento", ossia avere un
riscontro reale nell'organizzazione aziendale anteriore a detto trasferimento, la novella del 2003 ha

85

soppresso il requisito della "preesistenza", ritenendo sufficiente che il ramo d'azienda sia identificato come
tale, dal cedente e dal cessionario, al momento del trasferimento.
Si tratta di una previsione mirante a favorire le Esternalizzazioni.
La Tutela del lavoratore nel Trasferimento dAzienda si sviluppa su 2 piani:
Piano collettivo: secondo cui c lobbligo del cedente e del cessionario di informare e confrontarsi con
sindacato prima del trasferimento.
In particolare, ai sensi dellart. 47 co. 1 l. 428/1990, quando la vicenda traslativa riguardi aziende in cui
sono occupati pi di 15 dipendenti, deve darsene comunicazione per iscritto alle rappresentanze sindacali
(dell art. 19 st. lav. =) costituite nell unit produttiva interessata nonch alle rispettive associazioni
sindacali firmatarie del contratto collettivo applicato nellimpresa cui appartiene il complesso aziendale
ceduto, almeno 25 giorni prima di concludere il definitivo accordo sulla cessione, dando conto:
della data o della data proposta del trasferimento;
dei motivi del programmato trasferimento;
delle sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori;
delle eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.
Le organizzazioni sindacali possono poi richiedere per iscritto un incontro per discutere i termini della
cessione; tale consultazione si intende esaurita qualora, trascorsi 10 giorni dal suo inizio, le parti non
abbiano raggiunto un accordo.
Nonostante il sindacato non abbia potere di veto, tale da bloccare il trasferimento, la Cassazione nel 2009
ha chiarito che il mancato adempimento dell obbligo di informazione costituisce comportamento
contrario ai principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., inadempimento che
integra gli estremi della condotta antisindacale, e quindi attribuisce la possibilit di adire il giudice per
ottenere il relativo provvedimento che ordini al datore di lavoro la cessazione dellillegittimo
comportamento e la rimozione dei suoi effetti.
Problema: come incide il provvedimento giudiziale sulla validit del negozio traslativo posto in essere
senza aver dato luogo allinformativa sindacale?
La tesi tradizionale tende ad escludere che lesito del procedimento per laccertamento della condotta
antisindacale possa coinvolgere anche la legittimit del trasferimento stesso; tuttavia oggi, non potendosi
pi ritenere il cessionario alla stregua di un terzo (dato che oramai anche lui soggetto alla procedura
per condotta antisindacale) sembra pi difficile sostenere che gli esiti dellantisindacalit non siano
direttamente influenti sul negozio sottoscritto dalle due parti imprenditoriali in violazione di un preciso
obbligo di legge.
Piano Individuale (art. 2012 c.c.)
A protezione della posizione del lavoratore, che viene trasferito unitamente allattivit produttiva, la
norma prevede, innanzitutto, che detto trasferimento non pu essere motivo di licenziamento, nel
senso che il trasferimento dell'azienda non pu avvenire correlativamente alla riduzione
dell'organico che dovrebbe essere con essa trasferito ne a condizione che ci avvenga, di tal che il
cessionario obbligato ad acquisire l'intero personale gi destinato dal cedente all'attivit
produttiva ceduta;

86

 Il lavoratore, inoltre, mantiene i diritti acquisiti ed i crediti vantati all'atto del trasferimento inquanto
garantita la prosecuzione del contratto di lavoro con il cessionario dellazienda.
In tal modo si mette certamente al sicuro la posizione del lavoratore ma si consente, anche, di
trasferire il contratto di lavoro dal cedente al cessionario senza passare per il consenso del lavoratore
stesso, come sarebbe imposto ai sensi dellart. 1406 ss. c.c. (sulla cessione del contratto).
Tradizionalmente questa deroga viene spiegata argomentando il carattere spersonalizzato della
parte datore di lavoro/imprenditore e, quindi, lindifferenza della soggettivit datoriale rispetto al
dato oggettivo dellorganizzazione di beni e mezzi in cui si inserisce la prestazione di lavoro.
In ogni caso, evidente che la disposizione consente traslazioni dellazienda pi spedite, riducendo
gli ambiti di eventuale resistenza da parte dei lavoratori.
Resistenza ben possibile, perch la successione aziendale potrebbe peggiorare il contesto lavorativo
e professionale.
Tanto che nel ridisegnare i contorni della norma su impulso del diritto comunitario il legislatore
ha previsto quale giusta causa di dimissioni nei tre mesi successivi al trasferimento dazienda la
sostanziale modifica delle condizioni di lavoro.
Problema: esigibile nei confronti del cedente il TFR al momento della cessione dell azienda?
La Cassazione nel 2011 ha chiarito che il diritto al trattamento di fine rapporto matura
progressivamente in ragione dell accantonamento annuale ma esigibile solo al momento della
cessazione del rapporto di lavoro.
Ne deriva che, in caso di trasferimento e prosecuzione dell azienda da parte del cessionario, il
datore di lavoro cedente sar obbligato, al momento della risoluzione del rapporto successivo al
trasferimento dell azienda, al pagamento delle quote di TFR maturate dal lavoratore fino alla data
del trasferimento.
stabilito poi un vincolo di solidariet tra cedente e cessionario per tutti i diritti maturati dal
lavoratore al momento del trasferimento d azienda.
Sulla base di tale previsione la Cassazione nel 2010 ha escluso che sussista questo vincolo di
solidariet per i crediti relativi a rapporti di lavoro esauritisi o non ancora esauritisi a tale momento.
Infine, il lavoratore mantiene il diritto a vedersi applicare i contratti collettivi vigenti all'atto del
trasferimento, salvo che nell'azienda cessionaria non trovino applicazione contratti collettivi diversi.
Il linea teorica, pertanto, il trasferimento pu dar luogo a reformatio in peius, nel senso che il
lavoratore pu vedersi applicare fin da subito un contratto peggiorativo rispetto a quello applicategli
nella posizione di provenienza; ove una tale ipotesi possa realmente verificarsi, col contratto
aziendale che, in genere, viene scongiurata o comunque graduata una reformatio in peius.

DIFFERENZA TRA APPALTO E TRASFERIMENTO DAZIENDA

Mentre nel Trasferimento di Azienda il cessionario svolge la sua attivit utilizzando lazienda (o ramo di
essa) del cedente, dunque non con risorse proprie;

NellAppalto, lappaltatore svolge la sua attivit nei confronti dellappaltante con mezzi e risorse
proprie.

87

2. Gli Strumenti di Decentramento Produttivo nelle P.A.

Merita una trattazione separata la spiegazione degli istituti sin qui osservati trasposti nellambito del lavoro
pubblico: somministrazione, appalti, distacco, trasferimento di azienda sono infatti stati profondamente
modificati dal d.lgs. 276/2003, il cui art. 1 esclude le amministrazioni pubbliche e il loro personale dal suo
campo di applicazione.
E in effetti essi sono oggetto spesso di discipline speciali e, quandanche trovino fonte comune, sono sempre
accompagnati da una serie di deroghe o di specificazioni.
A. Per

quanto

riguarda

il

distacco

(possibilit

di

spostare

temporaneamente

lavoratori

di

unamministrazione verso amministrazioni diverse che ne richiedano, per esigenze organizzative, il

temporaneo affidamento).
Le differenze col lavoro privato riguardano:
Il requisito base (linteresse a distaccare), nel pubblico impiego quello dellamministrazione
destinataria e nei fatti, pi spesso, un interesse del lavoratore stesso.
Diverso poi il ruolo del consenso del lavoratore, che infatti oggi sempre richiesto, sia dalla legge
sia dalla contrattazione collettiva.
B. Per quanto riguarda gli appalti la specialit del settore pubblico stata di recente ribadita; e anche in
questo caso un notevole corpus normativo provvede a disciplinare la materia (il t.u. della appalti pubblici
vale a dire il d.lgs. 163/2006).
C. Per quanto riguarda la somministrazione, a fronte del tenore dellart. 1 d.lgs. 276/2003, infatti, una parte
della disciplina sancita negli artt. da 20 a 28 vale anche per il lavoro pubblico.
Le differenze riguardano che:
non trova riconoscimento il ricorso alla somministrazione a tempo indeterminato;
in ogni caso, anche in presenza di un uso illecito della somministrazione, non sar mai possibile la
sanzione dellimputazione del rapporto di lavoro alleffettivo utilizzatore.
Questo perch il principio generale che il rapporto di lavoro pubblico possa costituirsi solo
attraverso la canonica forma del concorso (ex art. 97 Cost.).
D. Infine il trasferimento di azienda, qui il contesto paradossale, giacch sino al 2003 lapplicabilit al
lavoro pubblico dellart. 2112 c.c. e dellart. 47 l. 428/1990 era indiscutibile, essendo espressamente
riconosciuta dal mai abrogato art. 31 d.lgs. 165/2001.
Per questo o riteniamo che dal 2003 in poi questultima disposizione debba ritenersi implicitamente
abrogata o dobbiamo valutare lesistenza di due art. 2112 conviventi (uno per il pubblico e un altro per il
privato) o infine, molto pi semplicemente, dobbiamo prendere atto di una svista di coordinamento da
parte del legislatore.

88

CAPITOLO XII
FLESSIBILIT E TEMPO DI LAVORO
Nel nostro ordinamento riduzione e modulazione o flessibilit dellorario di lavoro si realizzano anche
attraverso tre tipi contrattuali: a tempo parziale (part time), ripartito (job sharing) e intermittente (job on call).
La moltiplicazione dei pi contrattuali stata provocata dallintento del legislatore di assecondare i
mutamenti socio-economici, contrastare la disoccupazione e linattivit, specie delle fasce pi deboli del
mercato del lavoro (donne, giovani e anziani).
Tuttavia, per la scarsezza di domanda di lavoro e la difficolt, se non impossibilit, di scegliere la forma
contrattuale rispondente alle proprie esigenze di vita, le regole apprestate dal legislatore sono state oggetto
di critiche che hanno sottolineato come, in modo miope, le esigenze aziendali siano state soddisfatte a
scapito non solo di tutele fondamentali del lavoratore, ma anche della funzione di conciliazione vita-lavoro.

A) LAVORO A TEMPO PARZIALE (PART-TIME)

Lart. 1 d.lgs. 61/2000 definisce il lavoro part-time come il contratto di lavoro in cui lorario individuale
inferiore a quello normale di lavoro o alleventuale minore orario normale, fissato dai contratti collettivi
applicati nellunit produttiva.
Esistono 3 tipologie di lavoro a tempo parziale:
a) il part-time orizzontale si ha quando il dipendente presta la sua attivit per un tempo ridotto rispetto
all'orario normale giornaliero (ad es., 4 ore tutti i giorni);
b) part-time verticale prevede un orario di lavoro normale (a tempo pieno), ma con una prestazione
collocata soltanto in periodi predeterminati della settimana, del mese o dell'anno (ad es., contratti
week-end, o stagionati);
c) part-time misto, frutto di una combinazione fra le due tipologie principali (ad es. contratti stagionali
con un orario d 4 ore giornaliere).
La disciplina dellIstituto prevede la presenza di 3 requisiti fondamentali:
a) la forma scritta ad probationem del contratto;
b) lindicazione nello stesso della durata della prestazione lavorativa;
c) lindicazione della collocazione della prestazione lavorativa nella giornata, nella settimana, nel mese o
nellanno.
Infatti, non possibile pattuire un impegno per generiche 2 ore al giorno, a seconda delle esigenze
dellimpresa; e ci a protezione dellinteresse del lavoratore alla Programmabilit del proprio tempo
di lavoro.
La mancanza di uno dei suddetti requisiti da luogo, previo ricorso al giudice ed a seguito di relativa
sentenza, al riconoscimento del rapporto di lavoro a tempo pieno fin dal suo inizio.

89

La costituzione di un Rapporto di lavoro a tempo parziale non caratterizzata dalla rigidit, nel senso che il
lavoratore pu essere impiegato col suo consenso, in prestazioni eccedenti il suo orario ridotto.
In particolare, esistono 2 modalit per esigere dal lavoratore estensioni o modificazioni dellimpegno orario:
a) Lavoro Supplementare: quella durata della maggiore prestazione lavorativa che eccede il tempo
parziale fino a concorrenza delle 40 ore costituenti il massimo orario settimanale normale; oltre le 40
ore anche la prestazione del lavoratore a tempo parziale si qualifica lavoro straordinario.
b) Clausola di Elasticit: essa deve essere inserita previamente nel contratto di lavoro a tempo parziale, e
conferisce al datore di lavoro il potere di pretendere una prestazione lavorativa di maggior durata; ci
vale, ovviamente, per i soli rapporti di lavoro a tempo parziale di tipo verticale e misto, in quanto nel
caso di tempo parziale orizzontale la maggiore prestazione pu esser chiesta di volta in volta in termini
di lavoro supplementare.
La clausola di elasticit va formulata in conformit con le regole stabilite dalla contrattazione collettiva
ma se tali regole non esistono, essa pu essere liberamente stabilita dalle parti.
La legge riconosce dunque lammissibilit di un potere modificativo del datore di lavoro per quanto riguarda
la collocazione ovvero lestensione temporale dellimpegno lavorativo del dipendente nel rispetto di talune
condizioni di sicurezza.
Specificatamente, a garanzia del lavoratore demandata allautonomia collettiva la previsione delle
condizioni e modalit in relazioni alle quali la controparte datoriale legittimata a modificare la collocazione
temporale della prestazione ovvero la sua estensione, definendo anche i limiti massimi di variabilit in
aumento.
Unitamente alla regolamentazione sindacale, la legge richiede, da un lato, la concessione di un preavviso in
favore del lavoratore di almeno due giorni, oltre che la corresponsione di specifiche compensazioni, nella
misura ovvero nelle forme previste dalla disciplina collettiva; dallaltro, il consenso del part-timer allo
svolgimento flessibile o elastico del rapporto da formalizzare in uno specifico patto scritto con lassistenza di
un componente della Rsa.
Il rifiuto del lavoratore non integra gli estremi del giustificato motivo di licenziamento.
In ipotesi di svolgimento di prestazioni flessibili o elastiche senza il rispetto del le disposizioni collettive e/o
delle prescrizioni legali, viene riconosciuto in favore del prestatore il diritto, in aggiunta alla retribuzione
dovuta, alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno.
La l. 92/2012 ha reintrodotto il diritto del lavoratore al ripensamento circa la disponibilit ad essere flessibile
ed elastico.
Si tratta di un ripensamento debole, essendo affidata alla contrattazione collettiva di qualunque livello la
fissazione di condizioni e modalit che consentono al lavoratore di richiedere leliminazione o la modifica
delle clausole flessibili e di quelle elastiche.
Il lavoratore pu rifiutare il cambio di turno o il lavoro aggiuntivo per gravi ragioni di salute propria, dei
familiari, dei conviventi o di cura dei figli fino a 13 anni.

90

Il Trattamento del lavoratore part-time deve essere identico a quello del lavoratore a tempo pieno,
naturalmente con commisurazione dei principali trattamenti (a cominciare da quello retributivo) al minore
impegno orario.
Ai fini dell'eventuale passaggio dal tempo pieno al part-time, occorre un accordo scritto tra datore di
lavoro e lavoratore.
La l. 183/2011 ha cancellato la convalida dello stesso avanti alla Direzione territoriale del lavoro.
Il lavoratore non vanta un diritto soggettivo alla trasformazione del rapporto, fatta eccezione del caso in
cui sia affetto da patologia oncologica; il diritto in questo caso garantito anche per la trasformazione
del rapporto da tempo parziale a tempo pieno, su richiesta del lavoratore.
Il legislatore stabilisce inoltre:

un diritto di informazione per i lavoratori: in caso di assunzione di personale a tempo parziale, il

datore di lavoro tenuto a darne tempestiva informazione al personale gi dipendente con
rapporto a tempo pieno occupato in unit produttive site nello stesso ambito comunale, anche
mediante comunicazione scritta in luogo accessibile a tutti nei locali dellimpresa;

lobbligo del datore di lavoro di considerare le eventuali domande di trasformazione a tempo

parziale del rapporto dei dipendenti a tempo pieno.

Quanto al percorso inverso (dal part-time al tempo pieno), era prevista la spettanza al lavoratore a
tempo parziale di un diritto di prelazione in caso di assunzioni a tempo pieno, relative alle medesime
mansioni gi svolte.
Ma esso stato eliminato dalla novella del 2003, per cui l'unica possibilit di prevederlo attraverso una
pattuizione individuale ad hoc.
Tale diritto di precedenza invece attribuito al lavoratore che abbia trasformato il rapporto di lavoro a
tempo pieno in rapporto a tempo parziale.

B) LAVORO RIPARTITO (JOB SHARING)

Il contratto di lavoro ripartito, introdotto nell'ordinamento dall'art. 41 del d.lgs. n. 276 del 2003, quel
contratto col quale due lavoratori si obbligano, in solido, ad un'unica ed identica prestazione lavorativa che
effettuano sulla base di turni da essi autonomamente organizzati.
In pratica la prestazione lavorativa viene effettuata di volta in volta da una sola unit ma di essa sono
responsabili entrambi i lavoratori, di tal che in mancanza di uno (es. per malattia) deve intervenire laltro.
Ai coobbligati preclusa la possibilit di farsi sostituire, in caso di impossibilit di uno o entrambi, da un
terzo estraneo al contratto, a meno che il datore non via abbia dato il proprio consenso.
richiesta la stipulazione in forma scritta al fine della prova.
Ampia lapertura lasciata allautodeterminazione delle parti contraenti.
In particolare, relativamente alla possibilit di manipolazione dellorario i lavoratori possono autonomamente
decidere, in base alle proprie esigenze, di comune accordo, ogni possibile soluzione diretta a conciliare i
tempi di vita e lavoro.
Resta, tuttavia, il solo obbligo di informare preventivamente con cadenza almeno settimanale, il datore di
lavoro in merito alla ripartizione dellorario cos da consentire la certificazione delle assenze e la conseguente
definizione del trattamento retributivo e previdenziale.

91

Per quanto concerne i periodi in cui esegue la prestazione lavorativa, il job sharer

garantito dalla

previsione di un generale principio di non discriminazione (non da quello di parit di trattamento), in virt
del quale deve essergli assicurato un trattamento economico e normativo complessivamente (in questo
differisce dal divieto di discriminazione garantito al part-timer) non meno favorevole rispetto al lavoratore di
pari livello, a parit di mansioni svolte.
Le dimissioni o il licenziamento di uno dei due coobbligati comportano l'estinzione del vincolo contrattuale
con riguardo ad entrambi, salvo che il datore sia disponibile a mantenere in vita il rapporto con l'altro
lavoratore, trasformandolo cos in un rapporto normale, a tempo parziale o pieno (lavoro subordinato).

C) LAVORO INTERMITTENTE (JOB ON CALL)

Il Contratto di Lavoro Intermittente, introdotto dal d.lgs. 276/2003, quel contratto di lavoro anche a tempo
determinato, precluso alle P.A. col quale il lavoratore si obbliga ad effettuare la sua prestazione lavorativa
ogni qual volta venga chiamato dal datore di lavoro (con un preavviso non inferiore ad 1 giorno lavorativo).
La retribuzione del lavoratore intermittente proporzionale alla durata della prestazione ma per i periodi di
inattivit al lavoratore spetta una indennit di disponibilit non inferiore al 20% della retribuzione intera.
Il lavoratore intermittente che non risponde alla chiamata pu essere licenziato per inadempimento
contrattuale salvo che tale circostanza non sia stata determinata da malattia o altro impedimento
previamente comunicato al datore di lavoro; in questultimo caso egli comunque perder il diritto
allindennit per un periodo di 15 giorni.
La stipulazione del contratto di lavoro a chiamata consentito in tre distinte ipotesi:
esigenze oggettive individuate dai contratti collettivi o, in via provvisoriamente sostitutiva, dal decreto
del Ministero del lavoro e delle politiche sociali;
ragioni soggettive legate allet del lavoratore (giovani con meno di 24 anni o adulti con pi di 55 anni,
dopo la riforma del 2012;
per periodi predeterminati nellarco della settimana, del mese o dellanno.
Il lavoro intermittente non pu essere in nessun caso utilizzato per sostituire lavoratori in sciopero ne
quando per le corrispondenti professionalit si sia proceduto a licenziamenti collettivi ne, ancora, presso le
imprese che non abbiano adempiuto alle norme sulla sicurezza sul lavoro.
richiesto luso della forma scritta ai fini della prova di una serie di elementi, quali la durata del contratto e
le causali; il luogo, le modalit della disponibilit e il relativo preavviso di chiamata (non inferiore a un giorno
lavorativo); il trattamento economico e normativo spettante al lavoratore.
Nellindicazione di tali elementi, devono essere recepite le previsioni dei contratti collettivi, ove previste.
La l. 92/2012, al fine della netta distinzione tra periodi di lavoro e di non lavoro, evitando un uso improprio
del contratto, obbliga il datore di lavoro di comunicare alla Direzione territoriale del lavoro, con modalit
semplificate (sms, fax o email), la durata della prestazione lavorativa prima dellinizio della prestazione stessa
o di un ciclo integrato di prestazioni di durata non superiore ai 30 giorni; la violazione dellobbligo comporta
una pesante sanzione amministrativa per ciascun lavoratore.
Il trattamento del lavoratore intermittente deve essere identico a quello di un normale lavoratore fatto salvo
il "riproporzionamento" in relazione alla ridotta prestazione lavorativa (criterio del pro rata temporis)

92

CAPITOLO XIII
IL LAVORO A TERMINE
Il contratto di lavoro a termine quel contratto di lavoro, ora ammesso dallordinamento, derogativo del
generale principio della stabilit del rapporto di lavoro.
In una disciplina del rapporto di lavoro e della sua formazione non poteva non tenersi conto che le esigenze
di forza lavoro da parte delle imprese sono in taluni casi caratterizzate da estrema flessibilit, a causa di forti
aumenti o diminuzioni della produzione in determinati periodi dell'anno od anche in relazione alle
commesse che impegnano l'impresa per un determinato periodo di tempo, di tal che un rapporto di lavoro
costituito a tempo indeterminato si trova a dover affrontare ipotesi di licenziamento conseguenti alla ridotta
produttivit dell'impresa.
Il rapporto di lavoro a termine soddisfa le maggiori esigenze occasionali o stagionali o a termine
dell'impresa ma forma, per altro verso, quel precariato che porta con s tutta una serie di implicazioni di
ordine sociale.

1. Evoluzione dellIstituto
La prima disposizione di legge in materia di Rapporto di Lavoro a Termine stata la L. n. 230/1962.
Questa legge partiva dal concetto che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato fosse la regola, e il
Contratto a termine leccezione.
Essa individuava tassativamente le ipotesi (Causali) in presenza delle quali era possibile assumere a termine
un lavoratore; esse sono:
la sostituzione di un lavoratore assente (per malattia o maternit) con diritto alla conservazione del posto;
leccezionalit ed occasionalit di esigenze di una maggiore forza lavoro per un periodo di tempo
determinato.
Col tempo, altre causali sono state aggiunte; in particolare, la l. 79/1983 aggiunse la causale delle "punte
stagionali" di attivit (che cosa diversa dal concetto di attivit stagionale: quest'ultima un'attivit che si
svolge soltanto in una certa stagione, mentre parlando di punte stagionali si allude ai casi di intensificazione
dell'attivit in certe stagioni dell'anno).
Un'ulteriore flessibilizzazione fu apportata dalla legge 256/1987, la quale stabil che, attraverso
contratti collettivi stipulati dalle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative, si
potessero introdurre nuove causali che rendessero lecito il ricorso ai contratti a termine; con lunico limite di
prevedere un limite quantitativo massimo nellutilizzo di questi contratti (Clausole di Contingentamento).
Peraltro, anche se le causali, sia di fonte legale che contrattuale, aumentavano, e con esse la possibilit di far
ricorso a contratti a termine, i! sistema era sempre basato sulla regola del contratto a tempo indeterminato.
Questo significava che se un lavoratore veniva assunto a termine in virt di una causale non prevista, il
lavoratore aveva diritto a veder "convertito" il suo rapporto in rapporto a tempo indeterminato.
Nel frattempo, la Comunit Europea ha emanato la direttiva n. 70 del 1999. che ha cercato di stabilire
alcune regole minime per il contratto a termine, che gli Stati membri avrebbero dovuto applicare.
Tale Direttiva stata attuata col d.lgs. 368/2001, che ha contestualmente abrogato la Legge 230/1962.

93

La nuova disciplina ha reso pi agevole il ricorso a tale forma di rapporto di lavoro subordinato prevedendo
una condizione generale molto elastica; essa, infatti, a differenza della legge n. 230 del 1962, che prevedeva
rigide causali per la costituzione di rapporti di lavoro a termine, stabiliva invece molto genericamente, allart.
1, che ad un contratto di lavoro possa apporsi un termine "a fronte di ragioni di carattere tecnico,

organizzativo, produttivo o sostitutivo", la cui dimostrazione abbastanza semplice.

Le pi recenti riforme, avutesi con la l. 92/2012 e da ultimo con la l. 78/2014, rimettono tutto in
discussione: il quadro si trova ad essere ancora una volta profondamente modificato e nuovi, complessi
problemi interpretativi appaiono, dunque, allorizzonte.

2. Disciplina
Il rapporto di lavoro a termine ora disciplinato dal d.lgs. 368/2001 il quale per ha subito modifiche ad
opera di interventi successivi (l. 92/2012 e l. 78/2014).
Oggi lart. 1 d.lgs. 368/2001 dispone che consentita lapposizione di un termine alla durata del contratto
di lavoro subordinato di durata non superiore a trentasei mesi, comprensiva di eventuali proroghe, concluso
fra un datore di lavoro e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del
contratto a tempo determinato, sia nellambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato.
Come si evince dalla nuova formulazione, non rilevano pi le ragioni per le quali si giunge alla stipulazione
del contratto a tempo determinato; infatti il precedente Criterio Qualitativo (la sussistenza delle ragioni
tecniche, organizzative, sostitutive o produttive), oggi sostituito da un limite legale di natura

quantitativa (clausole di contingentamento.

Dunque, si pu ricorrere al contratto a termine solamente nel limite del 20% del numero dei lavoratori a
tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dellanno di assunzione; limite che pu essere derogato dalla
contrattazione collettiva.
Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti, in ogni caso, sempre possibile stipulare un
contratto di lavoro a tempo determinato.
Il ricorso allassunzione con contratto a tempo determinato assolutamente escluso per la sostituzione di
lavoratori in sciopero o quando si siano avuti licenziamenti collettivi di pari qualifica nonch nel caso in cui
limprenditore non abbia effettuato la valutazione dei rischi di cui alle norme in materia di sicurezza sul
lavoro.
Il contratto di lavoro a termine deve essere stipulato in forma scritta ad substantiam e il datore di lavoro
tenuto a darne copia al lavoratore.
Esso non pu avere una durata superiore a trentasei mesi ed prorogabile, con il consenso del lavoratore e
nei limiti della durata massima prevista (36 mesi), fino a un massimo di cinque volte, indipendentemente dal
numero dei rinnovi.
La proroga, per la quale necessaria la forma scritta, ammessa a condizione che si riferisca alla stessa
attivit lavorativa per la quale il contratto a tempo determinato stato stipulato, senza lonere, a carico del
datore di lavoro, di fornire la prova della causale che giustifica la prosecuzione del rapporto.

94

Se dopo la scadenza del termine originario o validamente prorogato o dopo il periodo di durata massima
complessiva di 36 mesi, il lavoro prosegue di fatto:
per 30 giorni (se il contratto ha una durata inferiore a 6 mesi)
per 50 giorni (se il contratto ha una durata maggiore di 6 mesi),
il datore di lavoro tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione retributiva per ogni giorno di
continuazione del rapporto pari al 20% fino al decimo giorno successivo, al 40% per ciascun giorno ulteriore.
necessario, inoltre, che trascorra un lasso di tempo tra il primo e il secondo contratto a termine, stipulato
tra le stesse parti contrattuali:
intervallo di 10 giorni se la durata del primo contratto inferiore ai 6 mesi
intervallo di 20 giorni se la durata del primo contratto superiore ai 6 mesi.
Per quanto riguarda i Diritti dei Lavoratori assunti a termine; ad essi si applicano le norme del rapporto di
lavoro a tempo indeterminato in quanto compatibili.
Lart. 6 d.lgs. 368/2001 dispone che ai lavoratori assunti a tempo determinato sono riconosciute le ferie, le
gratifiche natalizie o la tredicesima, il trattamento di fine rapporto ed ogni altro trattamento in atto
nellimpresa.
Essi hanno diritto a una specifica formazione professionale.
Oltretutto previsto un c.d. diritto di precedenza, garantito nei confronti di col oro che esercitano attivit
stagionali, nelle successive assunzioni a termine per le medesime attivit, e dei lavoratori a tempo
determinato in caso di assunzioni con contratti a tempo indeterminato per le mansioni gi espletate, quando
essi abbiano prestato attivit lavorativa per pi di 6 mesi.
Il riconoscimento del diritto di precedenza tuttavia subordinato alla manifestazione di volont dei
lavoratori di goderne, da aversi rispettivamente entro tre mesi e sei mesi dalla cessazione del rapporto.
Il diritto si estingue entro un anno dalla scadenza del contratto.
La violazione delle norme sul contratto a tempo determinato comportano la conversione legale del

rapporto in contratto a tempo indeterminato; ci avviene:

in assenza di forma scritta del termini;
in caso di continuazione di fatto oltre il periodo di tolleranza, o di violazioni delle norme sulla proroga;
nellipotesi di riassunzione in violazione dei limiti temporali disposti dalla legislazione;
o, infine, qualora il rapporto superi il limite massimo dei trentasei mesi.
Come gi anticipato, laddove vi siano due assunzioni successive dello stesso lavoratore senza soluzione di
continuit il rapporto di lavoro diviene a tempo indeterminato, ma in questo caso esso si converte dalla data
di stipulazione del primo contratto, ossia ex tunc.
Il d.l. 34/2014, come modificato dalla l. 78/2014, ha oltretutto previsto che in caso di violazione della clausola
legale di contingentamento (il limite del 20%) sono applicabili sanzioni amministrative.
Ovviamente i diversi, eventuali vizi imputabili alla stipula del contratto a termine devono essere fatti valere
dal lavoratore con i consueti rimedi di giustizia.
In particolare, il lavoratore a pena di decadenza tenuto ad impugnare la nullit del termine e la
violazione delle norme sul rapporto a tempo determinato entro 120 giorni dalla scadenza del contratto (con
qualsiasi atto scritto anche extragiudiziale) e nei successivi 180 giorni deve proseguire con il deposito

95

delleventuale ricorso giudiziale ovvero con la comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di
conciliazione o arbitrato.

3. Discipline Speciali: i Dirigenti nel lavoro privato e i Dipendenti Pubblici

Per determinati lavoratori non tutte le norme sul contratto a termine trovano applicazione.
Per la categoria professionale dei dirigenti previsto che possono essere stipulati contratti a termine per un
massimo di cinque anni; essi hanno facolt di recesso dopo tre anni dando il preavviso ex art. 2118.
Per i dirigenti libera lapposizione del termine e non necessita della forma scritta n vi sono limiti alla
proroga e al rinnovo del contratto.
Questa figura resta, quindi, in massima parte del tutto fuori dallambito di applicazione del d.lgs. 368/2001,
eccezion fatta per il principio di non discriminazione e per i criteri di computo.
Nel pubblico impiego, le differenze principali si rinvengono nella disciplina delle causali e delle sanzioni
irrogabili in caso di violazione della disciplina.
Pi specificatamente lattuale art. 36 del d.lgs. 165/2001, prevede che le amministrazioni pubbliche debbano
assumere normalmente con contratti di lavoro a tempo indeterminato, il ricorso a contratti a termine
essendo consentito esclusivamente per rispondere ad esigenze temporanee o eccezionali.
I contratti a termine illegittimi sono nulli ma non opera in questa sede la conversione del contratto a tempo
indeterminato: sono, invece, previsti la responsabilit erariale in capo ai dirigenti che abbiano violato le
norme in tema di assunzione e il risarcimento del danno a favore del lavoratore illegittimamente impiegato.
La Corte di giustizia intervenuta sul tema pi di una volta, legittimando la non applicazione al lavoro
pubblico della sanzione prevista per il lavoro privato; pur sottolineando la necessit di prevedere misure
effettive volte a prevenire e a punire eventuali usi abusivi del contratto a tempo determinato.
La sanzione risarcitoria, non , a priori, uno strumento inadeguato; tuttavia, spetta al giudice nazionale
italiano valutare se essa sia uno strumento adeguato a prevenire e, se del caso, sanzionare lutilizzo abusivo
da parte della pubblica amministrazione di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato.

96

CAPITOLO XIV
I CONTRATTI A FINALIT FORMATIVE
I Contratti di Lavoro con Funzione Formativa sono contratti di lavoro subordinato che consentono la
formazione professionale dellindividuo e la possibilit di accumulare esperienza e conoscenze in un
determinato settore.
Sono contratti nei quali il datore di lavoro, a fronte di agevolazioni statali, ha l'ulteriore obbligo di formare il
lavoratore facendo cos fruttare la sua esperienza lavorativa in termini di maggiore professionalizzazione e,
quindi, di agevolazione nella ricerca di un posto di lavoro (Contratti a Causa Mista: erogazione di lavoro +
obbligo di formazione).
Figura tipica il Contratto di Apprendistato disciplinato dal d.lgs. 276/2001.
Accanto a questo erano previsti anche i Contratti di Formazione e Lavoro, che il d.lgs. 276/2001 ha sostituito
con i Contratti di Inserimento.
Questi ultimi, rivolti alle categorie di lavoratori svantaggiati e non soltanto ai giovani, sono stati abrogati
dalla l. 92/2012.
CONTRATTO DI APPRENDISTATO
Il contratto di apprendistato, destinato a chi, abbandonati gli studi, intende acquisire una formazione sul
campo, ha fatto la sua comparsa nell'ordinamento con la legge n. 25 del 1955.
Tale contratto offriva prospettive di lavoro all'apprendista, il quale al termine del periodo di apprendistato
poteva essere confermato con un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ed assicurava all'imprenditore
tutta una serie di agevolazioni, quali:
1) la riduzione degli oneri contributivi all'INPS per tutto il periodo dell'apprendistato e fino ad un anno
dalla scadenza nel caso di conferma del lavoratore;
2) l'inquadramento dell'apprendista fino a due livelli inferiori rispetto a quello della corrispondente
qualifica;
3) la non computabilit del lavoratore nell'organico dell'impresa ai fini delle norme applicabili in base,
appunto, al numero dei dipendenti.
La stipula di contratti di apprendistato era subordinata all'autorizzazione della Direzione provinciale del
lavoro ed il suo svolgimento era assoggettato ad una forma di controllo di verifica della effettivit della
formazione e della legittimit dell'erogazione dei previsti benefici.
La riforma dell'istituto avvenuta col d.lgs. n. 276 del 2003 che ha abolito la previa autorizzazione ma nel
resto da ritenersi norma di indirizzo per le Regioni cui demandata la relativa attuazione.
Il decreto oggetto di varie modifiche prima con il T.U. 167/2011 e poi con la L. 92/2012 e da ultimo la L.
78/2014, prevede 3 diverse tipologie di Contratti di Apprendistato:
a) Contratto di Apprendistato per la qualifica e il diploma professionale: destinato ai
giovani tra i 15 e i 25 anni privi di qualifica che vogliano acquisirla attraverso i percorsi scolastici o della
formazione professionale regionale (triennale per la qualifica professionale e quadriennale per il
diploma professionale).

97

Per essi la formazione deve avere una durata di 400 ore integrabile da una formazione aziendale
definita dalla contrattazione collettiva.
b) Contratto di Apprendistato Professionalizzante, riservato ai giovani di et compresa tra i 18 ed i 29
anni, finalizzato al conseguimento di una preparazione professionale specifica, di durata non inferiore a
2 e non superiore a 5 anni.
per tale tipo di apprendistato la formazione definita dalla contrattazione collettiva, con un limite di
offerta formativa pubblica da parte delle Regioni, e da essa definita, che pu arrivare a 120 ore nel
triennio.
c) Contratto di Apprendistato di Alta Formazione e Ricerca: destinato ai giovani tra i 18 e .i 29 anni,
coniugabile con i percorsi di diploma di scuola superiore, la laurea, il dottorato di ricerca, lattivit di
ricerca e il praticantato professionale.
Lapprendistato del terzo tipo pu essere attivato a seguito di convenzioni tra datori di lavoro e
istituzioni educative e la formazione essenzialmente regolata dal sistema pubblico (regioni o
istituzioni educative); alla contrattazione affidato il ruolo residuo di regolare la formazione in azienda.
Il contratto di apprendistato , dunque, una sorta di contratto a termine che pu trasformarsi, alla scadenza,
in un contratto a tempo indeterminato.
Il suo svolgimento resta regolato dalle stesse norme valevoli per il contratto di lavoro subordinato a tempo
indeterminato; alla sua scadenza il datore di lavoro pu confermare l'apprendista convertendo il suo
contratto in un contratto di lavoro a tempo indeterminato.
Per tutti i tipi di apprendistato si prevede la forma scritta ad substantiam con la previsione di un sintetico
piano formativo individuale, lindicazione di un tutor e della qualifica da conseguire al termine del rapporto e
la previsione di una durata del contratto non inferiore a sei mesi.
La violazione delle norme che disciplinano l'istituto espone l'imprenditore a sanzioni di tutto rilievo: infatti, al
di l delle rivendicazioni del lavoratore, che pu chiedere ed ottenere - con sentenza il riconoscimento di
un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, l'INPS pu agire per il recupero delle
contribuzioni non versate.

98

CAPITOLO XV
RAPPORTI E MERCATI DI LAVORO CON DISCIPLINE SPECIALI
Il diritto del lavoro attraversato da una duplice tensione: da un lato tende a garantire diritti e tutele
omogenee per tutti i lavoratori, indipendentemente dalle qualit soggettive, dal tipo contrattuale, dal
contesto organizzativo in cui la prestazione viene eseguita; dallalt ro, invece, differenzia la regolazione in
relazione a una serie di variabili.
In questo capitolo vengono analizzati tutti quei regimi giuridici che presentano qualche significativa
differenziazione rispetto a quella generale.

IL LAVORO NELLE PUBBLICHE

AMMINISTRAZIONI
1. Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni: i rapporti privatizzati e gli istituti sui
quali ancora esistono diverse disposizioni
Per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le articolazioni degli apparati pubblici che svolgono attivit
volte a garantire ai cittadini servizi e diritti secondo norme di legge che, con specifico riferimento ai rapporti
di lavoro, le differenziano dalle imprese che agiscono in regime di libera concorrenza, alla stregua degli
imprenditori privati.
Infatti, le P.A. per buona parte del Novecento hanno regolato e gestito i propri rapporti di lavoro in regime di
diritto pubblico, con applicazione solo residuale delle norme del codice civile.
partire dal 1993 una larga fetta dei dipendenti pubblici transitata in un regime giuridico comune al
lavoro privato, sebbene sottoposto ancora ad alcune diverse disposizioni di legge.
Le disposizioni diverse riguardanti il lavoro privatizzato si rinvengono nel d.lgs. 165/2001 e in varie altre
leggi e leggine; esse fanno riferimento a vari istituti o rapporti di lavoro, ma una particolare attenzione deve
essere data ai sistemi di reclutamento del personale pubblico, alla dirigenza e agli istituti della mobilit, che
consentono una gestione flessibile degli organici amministrativi.
A) IL RECLUTAMENTO
Quanto al reclutamento, la Costituzione prevede in generale che agli impieghi pubblici si accede mediante
concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge (art. 97 co. 3).
Questa regola configura una significativa differenza rispetto al lavoro privato,
sia perch priva il datore di lavoro pubblico della possibilit di scegliere liberamente i propri dipendenti,
garantendo cos limparzialit dellamministrazione;
sia perch diretta a selezionare i migliori tra coloro che aspirano a lavorare per una pubblica
amministrazione, in quanto tutti i pubblici impiegati devono essere in grado di svolgere la propria
prestazione con massima correttezza e professionalit.

99

Nella storia dellamministrazione italiana questi giusti principi non si sono purtroppo sempre tradotti in
buone pratiche:
innanzitutto ben prima della privatizzazione, una significativa percentuale di dipendenti sono stati
immessi nei ruoli senza sostenere un vero e proprio concorso (in genere grazie a discipline specifiche
che valorizzavano lunghi periodi di precariato, come nella scuola o nelle ex aziende di Stato, come le
Poste; oppure perch vi erano regole eterogenee e spesso assai duttili sui concorsi presso le varie
amministrazioni: concorsi per soli titoli, per interni, riservati a determinate categorie);
in secondo luogo il conseguimento delle finalit costituzionali non garantito da qualsiasi meccanismo
concorsuale, molto dipendendo dalla cadenza e dalla durata dei concorsi, dal tipo di prove, dalla
commissione giudicatrice, dal numero dei partecipanti.
A ben guardare, stata proprio la privatizzazione degli anni 90 a costituire loccasione per un rilancio dello
strumento del concorso, considerato anche in modo pi laico come procedura selettiva, che pu essere
bandita da ciascuna amministrazione, ma secondo regole minime comuni a tutti e, comunque, sulla base di
una programmazione triennale.
Tutte le pubbliche amministrazioni nello svolgimento del concorso sono dunque tenute a rispettare almeno
4 regole generali:
a) una

adeguata

pubblicit

alla

selezione,

assicurandone

imparzialit,

economicit

celerit

dellespletamento;
b) una verifica dei requisiti attitudinali e professionali richiesti attraverso meccanismi oggettivi e
trasparenti;
c) il rispetto delle pari opportunit tra lavoratrici e lavoratori;
d) una composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di comprovata competenza nelle
materie del concorso scelti in modo da escludere tassativamente condizionamenti politici o sindacali.
Tuttavia, proprio in virt dellart. 97 Cost, non sempre necessario il reclutamento tramite concorso.
In generale la legge prevede che si possa ricorrere allavviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per
qualifiche e profili per i quali sia richiesto il solo requisito della scuola dellobbligo.
Possono poi specifiche disposizioni di legge prevedere eccezioni o particolari procedure per talune categorie
di lavoratori o tipologie di rapporti.
Da parecchi anni ormai la giurisprudenza costituzionale ha comunque rigorosamente vigilato sul rispetto del
principio costituzionale del concorso anche da parte del legislatore, soprattutto regionale, limitando molto la
possibilit di introdurre deroghe o procedure semplificate per la stabilizzazione dei precari e, comunque,
fissando un ulteriore principio in base al quale non si pu mai riservare a particolari categorie di lavoratori o
di rapporti di lavoro pi del 50% dei posti messi a concorso.
Anche le progressioni di carriera sono state equiparate ai reclutamenti e sottoposte a limiti analoghi ai
reclutamenti, salvo che non avvengano allinterno della stessa area o categoria professionale, configurando
una mera riqualificazione economica della posizione del lavoratore e non comportino una novazione
oggettiva del contratto di lavoro.

100

B) LA DIRIGENZA
Anche riguardo alla disciplina della dirigenza pubblica vi sono numerose specificit.
Regole peculiari di grande importanza permangono riguardo a:
a) il rapporto tra dirigenza e organi di direzione politica (Ministri, Presidenti di Regione, Sindaci, Assessori,
Consigli regionali/comunali, Rettore, ecc.);
b) la distinzione tra disciplina dellincarico relativo ad una determinata funzione istituzionale e disciplina
del contratto di lavoro;
c) lappartenenza dei dirigenti a determinate fasce e a ciascuna amministrazione;
d) la previsione di una peculiare responsabilit dirigenziale.
Tutti e quattro questi profili valgono a conferire alla dirigenza pubblica un fondamentale ruolo che quello
di affidarle la gestione dellorganizzazione e della concreta azione pubblica.
In sostanza nelle pubbliche amministrazioni la dirigenza deve svolgere la funzione datoriale.
Nel farlo per deve necessariamente far riferimento al vertice politico che non ha i medesimi interessi
organizzativi e/o lo stesso orizzonte temporale della burocrazia di professione, poich normalmente viene
eletto o nominato per periodi limitati e predeterminati.
La legge deve quindi al contempo assicurare: al vertice politico una adeguata strumentazione per orientare
lazione amministrativa secondo i propri programmi; alla dirigenza amministrativa i poteri per gestire, con
sufficiente autonomia e logiche tipicamente manageriali, lintera macchina amministrativa, garantendo
unaccettabile continuit nello svolgimento delle tante attivit dirette a soddisfare i diritti delle diverse
categorie di utenti.
Questa complessit d luogo a regole che:
a) attribuiscono al vertice politico il potere di dare indirizzi ed obiettivi alla dirigenza e di impostare la
valutazione dei risultati raggiunti, e alla dirigenza il potere di gestire la micro-organizzazione e i rapporti
di lavoro alla stregua del privato datore di lavoro;
b) distinguono lattribuzione dellincarico istituzionale al dirigente, che deve essere a termine (in genere
triennale) e che pu anche essere collegato alla permanenza in carica dellorgano politico che conferisce
lincarico, dalla stipulazione del contratto di lavoro con il dirigente (entrato in molo di regola dopo aver
superato un concorso pubblico), che un contratto a tempo indeterminato;
c) tendono a configurare i dirigenti pubblici come ununica categoria di specialisti della gestione
organizzativa pubblica, anche se permangono differenze di fasce e non si mai riusciti a realizzare un
vero e proprio ruolo unico della dirigenza pubblica, utilizzabile indifferentemente presso tutte le
amministrazioni;
d) prevedono la responsabilit dei dirigenti per i risultati conseguiti, responsabilit che si distingue da
quella disciplinare o meramente contabile, e che consiste nella periodica valutazione del grado di
raggiungimento degli obiettivi.
Una concreta conseguenza di queste regole specifiche che la retribuzione del dirigente pubblico
strutturata almeno intorno a tre elementi: retribuzione base, indennit di funzione e indennit di risultato.
Lindennit di risultato pu variare a seconda del grado di raggiungimento dellobiettivo assegnato.

101

C) LA MOBILIT COLLETTIVA
Talora le amministrazioni possono presentare situazioni di vero e proprio esubero, con la necessit di porre
fine ad un certo numero di rapporti di lavoro e attivare circuiti di mobilit collettiva.
A tal fine le amministrazioni hanno lobbligo di rilevare annualmente eventuali eccedenze di personale su
base territoriale per categoria o area, qualifica e profilo professionale, cercando di condividere con le
organizzazioni sindacali i criteri per lindividuazione degli esuberi e le procedure di mobilit attraverso un
esame, che per deve concludersi, anche senza nessun accordo, entro trenta giorni.
In mancanza di tale rilevazione le amministrazioni non possono assumere nuovo personale, compreso
quello appartenente alle categorie protette e nemmeno instaurare rapporti di lavoro con qualunque
tipologia di contratti pena la nullit degli atti posti in essere.
Accertata leccedenza, dopo averne data informazione preventiva alle rappresentanze unitarie del personale
e ai sindacati firmatari dei contratti nazionali, le amministrazioni possono preliminarmente ricorrere al
prepensionamento per quei dipendenti che abbiano raggiunto la massima anzianit contributiva oppure
ricollocare il personale nella stessa amministrazione, anche con forme flessibili di gestione del tempo di
lavoro, o in altre amministrazioni, previo accordo con le stesse.
Dopo novanta giorni dallinformazione ai rappresentanti sindacali, lamministrazione colloca in disponibilit i
dipendenti che non stato possibile impiegar e altrimenti o che non abbiano preso servizio presso una
diversa amministrazione secondo gli accordi di mobilit.
Il collocamento in disponibilit ha una durata massima di 24 mesi con diritto non alla retribuzione ma a
unindennit pari all80% dello stipendio e dellindennit integrativa speciale.
Il personale in disponibilit viene inserito in appositi elenchi, formati e gestiti dal Dipartimento della
Funzione pubblica (per i dipendenti delle amministrazioni di livello nazionale) o dalle strutture regionali e
provinciali dei servizi per limpiego (per gli altri dipendenti).
Le amministrazioni, prima di avviare le procedure per nuove assunzioni a tempo indeterminato o per un
periodo superiore allanno, devono verificare limpossibilit di ricollocare il personale in disponibilit iscritto
nellapposito elenco; leventuale riutilizzo del dipendente, con qualsiasi contratto, sospende per un periodo
equivalente il termine massimo di 24 mesi previsto per il collocamento in disponibilit.
Decorso tale termine il rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto.

2. Il Pubblico Impiego non privatizzato

Il legislatore ordinario, nel realizzare la generale privatizzazione del pubblico impiego, ha escluso alcune
categorie di personale, in considerazione della peculiarit della funzione pubblica svolta da ciascuna di esse,
in quanto tali ritenute non assimilabili al pubblico impiegato comune.
Si tratta di un novero ben preciso, individuato attualmente dallart. 3 d.lgs. 165/2001; tali figure sono: i
magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e
delle forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, nonch i
dipendenti degli enti che svolgono funzioni di alta vigilanza in materia di tutela del risparmio, in materia di
esercizio della funzione creditizia e in materia valutaria (il personale della Banca dItalia), il personale del
Corpo nazionale dei vigili del fuoco, il personale della carriera dirigenziale penitenziaria, i professori ed i
ricercatori universitari di ruolo.

102

Ci che accomuna queste figure di personale appunto il regime di diritto pubblico-amministrativo cui sono
sottoposte in virt delle funzioni svolte di pi immediato impatto sulle attivit istituzionali e, dunque, la
tipologia delle fonti di disciplina dello stato giuridico ed economico.
A tale regime consegue la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle
controversie relative ai rispettivi rapporti di lavoro, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali
connessi.
La scelta del mantenimento di un regime pubblicistico per queste figure appunto legata al ruolo da esse
ricoperto: e, dunque, considerata da una parte pi funzionale ad assicurare il buon andamento dellazione
istituzionale negli specifici settori in cui le relative figure operano, e dallaltra parte fonte di tutela per gli
stessi soggetti, mediante appunto la predisposizione di un quadro legale protettivo, che funga da limite
alla discrezionalit (e ai possibili abusi) del potere politico, che, negli ambiti suddetti, deve essere
evidentemente tenuto ad una maggiore distanza.
Quanto ai contenuti della disciplina, a conferma della peculiarit (e della elevatezza) del ruolo svolto, per
alcuni di questi pubblici funzionari essa trova diretto fondamento nel testo della Costituzione italiana.
Lart. 98 co. 3 della Costituzione stabilisce, inoltre, la possibilit di fissare, con legge, limitazioni al diritto
discriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di
polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari allestero.
GLI ORDINAMENTI SPECIALI AI QUALI RINVIA IL D.LGS. 165/2001
Ciascuna delle figure dellart. 3 regolata da un apposito, autonomo ordinamento legislativo speciale.
I magistrati sono disciplinati dal r.d. 2641/1865 e dal r.d. 12/1941, sullordinamento giudiziario, nonch da
alcuni provvedimenti pi specifici (quale, ad esempio, la l. 117/1988, sul risarcimento dei danni cagionati
nellesercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilit civile dei magistrati); a queste fonti bisogna
aggiungere ulteriori provvedimenti legislativi relativi a singole articolazioni dellordine giudiziario.
Il rapporto dimpiego degli avvocati dello Stato disciplinato dalla l. 103/1979;. quello del personale della
carriera prefettizia, dal d.lgs. 139/2000; quello del personale della carriera diplomatica, dal d.P.R. 18/1967;
quello del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, dal d.lgs. 217/2005; quello della dirigenza
penitenziaria, dal d.lgs. 63/2006.
La disciplina delle Forze armate , invece, oggetto di una congerie normativa stratificatasi nel tempo e
spesso differenziata con riferimento ai singoli corpi.
La Polizia di Stato stata smilitarizzata ad opera della l. 12 1/1981, tuttora recante la disciplina di
riferimento in materia di amministrazione della pubblica sicurezza, che ha previsto anche una parziale
contrattualizzazione del rapporto di lavoro; ispirata allanalogo regime dettato per la polizia di Stato ,
infine, la disciplina del Corpo di polizia penitenziaria, contenuta nella l. 395/1990.
Il personale delle Autorit amministrative indipendenti ricomprese nellart. 3 co. 1 d.lgs. 165/2001 , poi,
disciplinato dai rispettivi regolamenti del personale deliberati dalle medesime autorit.
In realt, tra tali regolamenti, funzione di disciplina di riferimento, svolta dal regolamento del personale
della Banca dItalia, adottato ai sensi dellart. 20 n. 6 r.d. 1067/1936: che prevede una parziale
contrattualizzazione dei dipendenti, la quale si sostanzia nel sottoporre al Consiglio superiore della Banca gli
accordi previamente raggiunti con le organizzazioni sindacali, che possono essere da questo approvati o

103

respinti in blocco, con una delibera che si configura come atto unilaterale normativo, di cui laccordo
costituisce mero presupposto.
Con riguardo, infine, ai docenti universitari di ruolo, per essi lart. 3 co. 2 d.lgs. 165/2001 non ha disposto la

esclusione, bens il rinvio della privatizzazione.

Tale rinvio si . rivelato, per, in realt definitivo, non essendo stata mai adottata la disciplina di riforma.
E cos, il rapporto dimpiego dei docenti universitari di molo rimane tuttora disciplinato da una normativa
speciale, nellambito della legislazione universitaria.
Essa si ricava mettendo insieme leggi di varia origine.
La presenza di siffatto personale pubblico non privatizzato determina, in molti casi, la situazione peculiare,
rappresentata dalla convivenza dello stesso, in una medesima amministrazione, con lavoratori pubblici
privatizzati (solitamente, personale tecnico-amministrativo e ausiliario).
Si pensi al settore della giustizia (ossia, al personale che opera nei tribunali) e a quello delle universit.
Con riguardo a queste ultime, va evidenziata lulteriore peculiarit, costituita dalla coesistenza, nellambito
della stessa categoria dei docenti universitari, di soggetti caratterizzati dalla differenza di regime giuridico:
da una parte, i docenti di ruolo, connotati appunto dalla natura pubblicistica del rapporto; e, dallaltra parte, i
docenti non di molo, vale a dire la nuova figura dei ricercatori universitari a tempo determinato, caratterizzati
dalla natura contrattuale del rapporto; nonch i professori a contratto, il cui rapporto, di natura privatistica,
non per di lavoro subordinato, bens inquadrabile nellambito delle collaborazioni coordinate e
continuative.
ULTERIORI ORDINAMENTI SPECIALI
Lelencazione dellart. 3 d.lgs. 165/2001 non esaustiva di tutte le figure di personale pubblico non
privatizzato.
Ad esse vanno, infatti, aggiunte ulteriori figure di personale, da considerarsi escluse dalla privatizzazione in
virt dei rispettivi ordinamenti, e cio: il personale del Segretariato generale della Presidenza della
Repubblica, della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, e della Corte costituzionale, in virt
della riserva di regolamento e della relativa autodichia di cui godono le rispettive istituzioni di appartenenza.
Va, inoltre, ritenuta lesclusione dalla privatizzazione anche del personale delle altre Autorit amministrative
indipendenti, non espressamente ricomprese nellart. 3 d.lgs. 165/2001: cos per lAutorit per lenergia
elettrica e il gas; per lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni; per il Garante per la protezione dei dati
personali; per lAnac, Autorit Nazionale Anticorruzione.
Come per le Autorit indipendenti menzionate nellart. 3 d.lgs. 165/2001, parimenti la disciplina specifica del
rispettivo personale determinata da un regolamento interno dellAutorit ed ivi previsto il rinvio alla
contrattazione collettiva in vigore per la Banca dItalia.
Norme specifiche su reclutamento e trattamento economico del personale di queste autorit sono ora
dettate dal gi citato d.l. 90/2014, che prevede procedure unificate per il reclutamento e riduzioni marcate
(non inferiori al 20%) dei trattamenti economici.

104

IL LAVORO GRATUITO E IL VOLONTARIATO

Il contratto di lavoro un contratto sinallagmatico, ossia a prestazioni corrispettive, in cui vi un nesso di
reciprocit (il sinallagma appunto) costituito da un vincolo di interindipendenza che unisce le due
obbligazioni, da un lato quella del datore di lavoro tenuto a corrispondere la retribuzione, dall'altro quella
del prestatore che deve esercitare la propria attivit lavorativa.
Si presume, quindi, che si tratti di un contratto tipicamente oneroso, essendo per sua natura a prestazioni
corrispettive.
Tuttavia possibile che una parte si obblighi ad esercitare la propria attivit lavorativa gratuitamente, il che
non configura un contratto illecito, bens un contratto lecito ma atipico, innominato, ossia non formalmente
disciplinato dal codice.
Il lavoro gratuito, infatti, non pu in alcun modo rientrare nella disciplina degli artt. 2094 e ss in quanto ha
causa e natura diverse rispetto a quello ivi disciplinato.
Potrebbe anche sorgere il sospetto che si tratti di un contratto avente causa illecita, ossia un contratto in
frode alla legge a norma dell'art. 1344 c.c., cos come anche possibile che si tratti di prestazioni lavorative
eseguite nell'adempimento di un obbligo morale o sociale (basti pensare a tutte quelle organizzazioni che a
scopo benefico o solidaristico).
Al lavoro gratuito assimilabile anche il "volontariato", disciplinato con la L. 266/1991 (Legge Quadro sul
Volontariato), con la quale il legislatore non solo andato a disciplinare tutte quelle attivit svolte senza il
corrispettivo di una prestazione, ma ha anche garantito maggiore tutela e convenienti agevolazioni fiscali a
tutte quelle organizzazioni di volontariato iscritte presso le Regioni.
Ovviamente occorre che esse si avvalgano di soggetti che volontariamente (senza mezzi di costrizione o di
incentivazione) esercitano una determinata attivit, salvo che si tratti di casi in cui l'ingerenza
nell'organizzazione di lavoratori subordinato o autonomi sia necessaria al corretto svolgimento dell'attivit
oggetto dell'organizzazione (si pensi allo psicologo in una comunit per tossico-dipendenti o per minori a
rischio o per donne che hanno subito violenze).
La Legge Quadro, pur precisando che lattivit del volontario non pu essere retribuita (prevedendo soltanto
il rimborso, da parte dellorganizzazione di appartenenza, delle spese effettivamente sostenute per lattivit
prestata, entro limiti preventivamente stabiliti dalle organizzazioni stesse); comunque obbliga le
organizzazioni di volontariato ad assicurare i propri aderenti, che prestano attivit di volontariato, contro gli
infortuni e le malattie connessi allo svolgimento di tale attivit, nonch per la responsabilit civile verso i
terzi.

105

IL LAVORO NELLE IMPRESE ARTIGIANE

Imprenditore Artigiano colui che esercita personalmente e professionalmente, assumendosi il rischio della
direzione e gestione, e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo
produttivo, unattivit che abbia come scopo prevalente la produzione di beni o la prestazione di servizi.
Un soggetto pu essere titolare di una sola impresa artigiana.
Almeno nelle regioni che non ne hanno ancora sancito la soppressione, esiste un albo provinciale, al quale le
imprese artigiane sono tenute ad iscriversi.
Limpresa artigiana deve essere esercitata nei limiti dimensionali indicati dalla legge.
Fatta salva lipotesi dellimpresa familiare (di cui si dir nel prossimo paragrafo), limprenditore pu avvalersi
della collaborazione di familiari coadiuvanti che lavorano abitualmente e prevalentemente nellimpresa
artigiana, considerando tali il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo.
Il lavoro dipendente nellimpresa artigiana si caratterizza per alcune particolarit che lo differenziano
parzialmente da quello svolto nellimpresa industriale.
Innanzitutto, il numero complessivo di apprendisti che possibile assumere in unimpresa artigiana
disciplinato da regole a s.
La durata dellapprendistato pu salire fino a 3 anni.
I lavoratori dipendenti di imprese artigiane non sono destinatari della cassa integrazione guadagni, ad
eccezione delle imprese appartenenti ai settori edilizio-lapideo (nei quali trova applicazione la cassa
integrazione ordinaria, limitatamente per agli eventi atmosferici avversi); i lavoratori dellartigianato
potranno ottenere la cassa integrazione guadagni in deroga.
Per le medesime ragioni, essi non possono accedere allindennit di mobilit prevista nelle ipotesi di
licenziamento collettivo attivate da imprese industriali.
E stata prevista, a salvaguardia del patrimonio di professionalit di lavoro dipendente ed imprenditoriale
delle imprese artigiane, listituzione di un fondo intercategoriale a livello regionale per il sostegno al
reddito dei lavoratori delle imprese interessate da sospensioni temporanee delle attivit causate da eventi di
forza maggiore, indipendenti dalla volont dellimprenditore, a cui si sono poi aggiunte le ipotesi legate a
crisi congiunturali e aziendali.
Si assicura dunque, attraverso la bilateralit, un minimo di protezione in un settore altrimenti privo della
copertura degli ammortizzatori sociali.

106

IL LAVORO NELLE IMPRESA FAMILIARE

Lobbligo della retribuzione integra il profilo dellonerosit del rapporto di lavoro; tra le eccezioni il caso di
soffermarsi ora sul lavoro familiare.
Per lungo tempo il lavoro familiare stato accompagnato da una presunzione di gratuit, in ragione del suo
radicamento nella solidariet familiare.
Il legislatore, con la l. 151/1975, ha riscritto il diritto di famiglia, ed ha ritenuto opportuno regolare il
fenomeno del lavoro nellimpresa familiare, sino ad allora privo di una qualsiasi disciplina.
familiare limpresa in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo.
Questa disciplina introduce una specifica tutela, di carattere non solo patrimoniale, volta a contemperare i
molteplici interessi e valori in gioco; segnatamente previsto che:
a) il familiare che presta in modo continuativo la sua attivit di lavoro nellimpresa familiare ha diritto al
mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dellimpresa
familiare ed ai beni acquistati con essi nonch agli incrementi dellazienda, anche in ordine
allavviamento, in proporzione alla quantit e alla qualit del lavoro prestato;
b) le decisioni concernenti limpiego degli utili e degli incrementi nonch quelle inerenti alla gestione
straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dellimpresa sono adottate, a maggioranza, dai
familiari che partecipano allimpresa stessa.
Alla fattispecie trovano comunque applicazione la tutela obbligatoria contro gli infortuni e, per le relative
controversie con limprenditore, le norme sul processo del lavoro.

107

IL LAVORO DOMESTICO
Il rapporto di lavoro domestico si caratterizza per il fatto che la prestazione viene resa nellabitazione del
datore di lavoro, implicando quindi la convivenza fa miliare con questultimo.
La contrattazione collettiva di settore, oggi, la principale fonte in materia di lavoro domestico, insieme alla
l. 339/1958 (applicabile per al solo caso di prestazioni di almeno 4 ore giornaliere presso lo stesso datore di
lavoro), integrata dalla disciplina codicistica.
Eventuali pattuizioni tra le parti sono valide solo se pi favorevoli al lavoratore, prevalendo sulla legge e sul
contratto collettivo.
Il rapporto di lavoro domestico consiste quindi nella prestazione di servizi di carattere domestico diretti al
funzionamento della vita familiare.
Il datore di lavoro pu essere rappresentato da una persona singola; un nucleo o gruppo familiare;
comunit stabili (religiose o militari), che riproducono nella loro vita di relazione le stesse regole della vita
familiare.
Sono considerati lavoratori domestici, oltre al personale addetto alle normali incombenze familiari
(camerieri, colf, baby sitter, badanti, cuochi, ecc.), gli autisti, quando la loro prestazione esclusivamente o
prevalentemente al servizio della famiglia, i giardinieri, custodi e portieri di case private al servizio del nucleo
familiare.
Il lavoro svolto da parenti o affini del datore di lavoro, ovvero da persone a lui legate da vincolo affettivo, si
presume prestato a titolo gratuito e non sottoposto alla normativa sul lavoro domestico, salvo che, nel
caso concreto, non si esplichi con modalit tali da farlo ritenere svolto in regime di subordinazione e sia
retribuito.
La presunzione di gratuit pu essere superata, quindi, con la prova rigorosa circa leffettiva sussistenza degli
elementi della subordinazione e della onerosit della prestazione.
Tra le parti deve essere stipulato un contratto di lavoro (lettera di assunzione), nel quale vanno indicati, oltre
alla data di inizio del rapporto, la durata del periodo di prova, la sussistenza o meno della convivenza (totale
o parziale), lorario giornaliero di lavoro, la retribuzione pattuita, tutti gli altri elementi indicati nel contratto
collettivo.
A differenza degli altri rapporti di lavoro subordinato, per i quali il patto di prova deve essere stipulato in
forma scritta (art. 2096 c.c.), nel caso del lavoro domestico lart. 2241 cc. ne presume la sussistenza per i primi
8 giorni.
La retribuzione pu comprendere anche elementi in natura, quali il vitto e lalloggio, e deve essere
corrisposta a periodi non superiori al mese.
Ai lavoratori domestici compete la tredicesima mensilit, di importo eguale ad una mensilit di retribuzione
in denaro.
Lorario di lavoro regolamentato dal contratto collettivo di categoria, che individua precisi limiti alla durata
della prestazione, prevedendo un orario normale e qualificando espressamente come straordinarie le
prestazioni che superino tale orario, stabilendo le relative maggiorazioni retributive.

108

Se il dipendente lavora per almeno 4 ore giornaliere ha diritto ad un riposo settimanale di una giornata
intera, di regola coincidente con la domenica, o di due mezze giornate, una delle quali coincidente con la
domenica; spettano anche le ferie.
Dallinserimento del lavoratore nellambito della vita familiare deriva, da un lato, un obbligo particolare di
tutela della salute e della personalit del lavoratore; ma, dallaltro, lesclusione del lavoro domestico
dallambito di applicazione della tutela reale e obbligatoria contro i licenziamenti.
Ne consegue che il datore di lavoro pu in qualsiasi momento recedere dal rapporto previo preavviso, ferma
restando la facolt di licenziare in tronco il lavoratore qualora ricorra una giusta causa; tuttavia, la lavoratrice
domestica non pu essere licenziata durante il periodo di gravidanza.

109

IL LAVORO DEGLI EXTRACOMUNITARI

Sul piano normativo, anche a livello costituzionale, non esiste alcuna particolare disciplina circa l'impiego di
lavoratori extracomunitari a favore dei quali esiste, invece, il generalizzato divieto di discriminazione.
L'assunzione di lavoratori extracomunitari va perdo considerata sotto altro aspetto e cio in relazione alla
regolarit della loro presenza sul territorio nazionale, essendo essa presupposto indispensabile per la
costituzione di un rapporto di lavoro.
La presenza sul territorio nazionale di extracomunitari in cerca di un'occupazione stata inizialmente
considerata in termini di ordine pubblico e con scarso rilievo dell'aspetto lavoristico.
Il d.lgs. n. 268 del 1998 ha confermato il riconoscimento, in favore dello straniero, di tutti i diritti
fondamentali della persona umana estendendo a suo favore il riconoscimento dei diritti civili riconosciuti al
cittadino italiano, purch regolarmente soggiornante.
L'utilizzazione dello straniero mediante un regolare rapporto di lavoro perci subordinata alla regolarit
del soggiorno.
A tal fine necessario il rilascio di apposito permesso cui provvede, oggi, lo Sportello unico per

limmigrazione istituito (con la legge Bossi-Fini} presso le Prefetture, a riconferma dell'esigenza di un

controllo centrale sui flussi di immigrazione.
Il permesso di soggiorno viene rilasciato ove sussistano, tra l'altro, determinate condizioni, e cio:
a) innanzitutto necessaria l'esistenza di un contratto di lavoro; a tal fine la richiesta avanza dal datore
di lavoro col quale il contratto stipulato; l'efficacia del contratto immediata;
b) va poi dimostrata l'esistenza di un alloggio presso il quale l'extracomunitario abitualmente dimori;
c)

il datore di lavoro, infine, deve impegnarsi al pagamento delle spese per il rientro in patria
dell'extracomunitario.

Il permesso concesso per la durata del contratto ii quale, dal canto suo, non pu eccedere la durata
massima del permesso che, per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato, di due anni.
Qualora il rapporto di lavoro si interrompa prima della scadenza del permesso di soggiorno,
l'extracomunitario resta iscritto, fino a tale data, in apposite liste formate
presso i Centri per l'impiego.
La normativa attuale in materia quella di cui alla legge n. 189 del 2002 (detta Bossi-Fini) che tra l'altro
prevede il contingentamento dei flussi di immigrazione per mantenerne il controllo; in tal modo il governo
che periodicamente stabilisce quanti permessi di soggiorno per lavoro possano essere concessi ad
extracomunitari, cos limitandone, correlativamente, l'immissione sul mercato del lavoro.
I lavoratori extracomunitari hanno diritto ad un trattamento economico e normativo pari a quello dei
lavoratori comunitari.
Se un datore di lavoro occupa alle proprie dipendenze uno o pi extracomunitari privi del permesso di
soggiorno o con il permesso revocato o scaduto punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa
di 5.000 euro per ogni lavoratore impiegato.
Relativamente ai profili

assicurativo-previdenziali,

non sussistono

particolarit:

sia al lavoratore

extracomunitario assunto a tempo indeterminato o determinato che al lavoratore distaccato spetta la stessa

110

tutela previdenziale prevista per i lavoratori comunitari che si trovano alle dipendenze dello stesso datore di
lavoro, fatte salve le convenzioni in materia di sicurezza sociale. Una disciplina diversa dettata, invece, per i
lavoratori extracomunitari assunti per lavoro stagionale, in considerazione della durata limitata dei contratti
nonch della loro specificit.

111

CAPITOLO XVI
LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA
1. Il Principio di Eguaglianza nel Diritto del Lavoro
Il principio di eguaglianza, sancito dall'art. 3 della Costituzione, trova, nel diritto del lavoro, diversi
riferimenti.
La normativa in materia di lavoro, ivi compresa quella contrattuale, si spesso ispirata a tale principio che, in
ogni caso, non presuppone un egualitarismo di tipo reddituale, in quanto l'eguaglianza, in ambito di lavoro,
intesa come divieto di disparit di trattamento in situazioni uguali e come offerta di pari opportunit e non
come generico appiattimento e parit di trattamento sulla base della sola appartenenza ad una determinata
categoria o professionalit.

2. Divieti di discriminazione e parit di trattamento

Il principio costituzionale di eguaglianza, di cui allart. 3. in ambito lavoristico si traduce, principalmente, in
un divieto di discriminazione, non essendo ipotizzabile che tutti i lavoratori debbano avere lo stesso
trattamento a prescindere dalla qualifica e dalle capacit professionali individuali.
Se cos fosse, la stessa contrattazione collettiva, protetta dall'art. 39 della Costituzione, non potrebbe
stabilire, in modo differenziato, il trattamento delle diverse categorie e delle diverse professionalit, ne dal
canto suo il datore di lavoro potrebbe esercitare un bench minimo potere gestionale applicando un diverso
trattamento sulla base di clementi
discriminatori che non ledono la pari dignit e libert e che, se del caso, sono collegati al rendimento e ad
altre caratteristiche individuali.
La parit di trattamento consiste, pertanto, nelloffrire ai lavoratori uguali opportunit a prescindere dal
sesso, dalle origini emiche, dalla nazionalit, dalle opinioni, dalla religione, dall'aderenza ad associazioni,
ecc., e nel divieto di effettuare della scelte, preferenziali o negative, sulla base degli stessi elementi, sia in
fase di costituzione del rapporto di lavoro sia durante il suo svolgimento.
In altre parole, possibile differenziare il trattamento di Tizio da quello di Caio perch pi bravo, ha pi
esperienza etc.; ma non possibile fare lo stesso se la ragione della differenziazione il sesso di Caio, o la
sua razza, etc.
La contravvenzione del divieto di discriminazione, peraltro sancito dall'art. 15 dello Statuto, determina la
nullit dei relativi atti e da luogo a sanzioni penali.
Inoltre, potendo la discriminazione essere perpetrata attraverso comportamenti lesivi della Dignit (Integrit
Morale) del lavoratore, stato riconosciuto alla vittima della discriminazione anche il diritto al risarcimento
dei danni.

112

3. La discriminazione per genere

Le fonti normative inerenti al divieto di discriminazione per laccesso al lavoro o, comunque, sul lavoro, sono
sparse un po' dappertutto.
Storicamente il primo elemento di discriminazione stato il sesso, tant' che lo stesso costituente si sentito
in obbligo di statuire, all'art. 37 della Costituzione, la parit dei diritti tra l'uomo e la donna a parit di lavoro.
A tale principio si sono ispirate le norme che hanno poi dettagliatamente sancito la parit tra uomini e
donne e, correlativamente, la nullit degli atti, dei fatti e dei comportamenti discriminatori in base al sesso,
quali, al di l dell'art 15 dello Statuto:

la legge n. 903 del 1977, sulla parit tra l'uomo e la donna sul lavoro;

la legge n. 125 del 1991, sulle azioni positive per la realizzazione delle pari opportunit tra uomo e
donna, abrogata e sostituita dal d.lgs. n. 198 del 2006 recante il "codice delle pari opportunit";

il d.lgs. n. 145 del 2005, attuativo di una direttiva CE in materia di parit tra uomo e donna sul lavoro,
integrativo delle norme gi vigenti in materia.

E' dunque vietato ogni atto, fatto o comportamento che produca un effetto meno favorevole nei confronti di
un lavoratore o di una lavoratrice rispetto ad un altro o ad un'altra in situazioni analoghe; ci varrebbe anche
per quanto attiene alle opportunit di carriera nei livelli pi elevati, ma in tal caso il divieto di
discriminazione cede di fronte alla discrezionalit riconosciuta al datore di lavoro di scegliere i suoi pi
diretti collaboratori,
laddove tali scelte restano insindacabili in quanto avvengono sulla base di elementi prevalentemente
fiduciari.
Costituisce altres deroga al suddetto principio il caso in cui il sesso sia un requisito essenziale per la
particolare prestazione lavorativa nonch nel caso di lavori gravosi.
In ambito di discriminazione si usa distinguere tra discriminazione diretta e discriminazione indiretta,
laddove la prima immediatamente rilevabile nell'azione, atto o comportamento discriminatorio, mentre
l'altra, meno evidente, per lo pi desunta da dati statistici dimostrativi del fatto che atti apparentemente
neutri pongono, invece, in situazione di svantaggio determinate categorie di lavoratori.
In ambito processuale, nel caso di Discriminazione Diretta lonere della prova spetta allo stesso lavoratore
discriminato; invece, nel caso di Discriminazione Indiretta lonere della prova della non discriminazione si
rovescia sullimprenditore, cui incombe di discolparsi dallaccusa di discriminazione.
Una volta accertata la discriminazione, il giudice potr stabilire nella sentenza un "piano di rimozione"
delle discriminazioni.
un rimedio processualmente innovativo (anche se, sinora, poco utilizzato), che stato previsto per cercare
di conferire pi mordente alla normativa.

113

4. Gli altri divieti di discriminazione.

Il generale divieto di discriminazione, sancito dall'art. 15 dello Statuto, arricchito dalle norme
antidiscriminatorie contenute in varie disposizioni di legge ad hoc facenti specifico riferimento alla
discriminazione:

in base alla razza ed alle origini etniche (d.lgs. n. 215 del 2003);

in base alla religione, alle convinzioni personali, alla situazione di handicap, all'et, alle abitudini
sessuali (d.lgs. n. 216 del 2003).

Tali decreti definiscono il concetto di non discriminazione, tanto diretta quanto indiretta, in relazione ai
suddetti fattori, includendo in esso anche la nozione di "molestia ambientale" assimilabile ai
comportamenti mobbizzanti, e prevedono particolari strumenti di tutela giurisdizionale in caso di acclarata
discriminazione.

5. Le azioni positive
Alle nonne negative della discriminazione si accompagnano quelle inerenti alle azioni positive, che
contemplano, cio, non divieti bens forme di tutela a favore di particolari categorie ritenute in posizione di
svantaggio, quali i disabili e le lavoratrici, nonch iniziative per la realizzazione concreta delle pari
opportunit.
E se per i disabili vi tutta una normativa protezionista, che addirittura riserva loro una quota di posti di
lavoro (legge n. 68 del 1999), per la lavoratrice la legge n. 125 del 1991 prevede solo che siano adottate le
misure necessario a rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscano la realizzazione concreta delle pari
opportunit.
In ambito europeo non mancano casi di eccessivo protezionismo che si sono tradotti in disparit di
trattamento all'inverso e cio troppo a favore delle donne ed in danno degli uomini.
Si prendi come es. una legge di un Land tedesco, la quale prevedeva che a parit di punteggio in un
concorso, si assumesse obbligatoriamente la donna; l'uomo conseguentemente svantaggiato, il sig. Kalanke,
introdusse un ricorso, poi pervenuto alla Corte di Giustizia, volto a far dichiarare l'illegittimit della norma, a
causa della discriminazione "a rovescio" che essa concretava.
La Corte dette ragione, in quel caso, al ricorrente, censurando in particolare l'automatismo del privilegio
stabilito dalla legge oggetto del giudizio.
Sentenze successive hanno ribadito il concetto, ma attenuandolo: ad es., nella sentenza Marshall stata
ribadita l'illegittimit di quote automatiche, ma si anche aggiunto che se una certa legge prevede, invece,
un meccanismo non cos "cieco", ma che preveda la possibilit, per il datore di lavoro, di motivare perch o
stata preferita una donna, tale preferenza deve ritenersi legittima.

114

6. Le Istituzioni della Parit

Il contrasto delle discriminazioni e la promozione delle pari opportunit sono affidati anche a soggetti
istituzionali, in quanto la rete istituzionale garantisce maggiore effettivit alle tutele e sostegno alle politiche
in materia.
Per quanto concerne le discriminazioni di genere abbiamo:
il Comitato nazionale per lattuazione dei principi di parit di trattamento ed uguaglianza di
opportunit tra lavoratori e lavoratrici (CNP): istituito presso il Ministero del lavoro ed composto
da esponenti del Governo, delle parti sociali, della societ civile ed esperti in materie giuridiche
economiche e sociologiche.
Ha il compito di formulare annualmente un programma-obiettivo con indicazione delle tipologie di
progetti di azioni positive da promuovere, i soggetti ammessi e i criteri di valutazione.
I Consiglieri di parit: nominati a tutti i livelli di governo, hanno funzioni propositive e consultive, tra le
quali spiccano la promozione della rimozione dei comportamenti antidiscriminatori per sesso e di ogni
altro ostacolo che limiti di fatto leguaglianza fra uomo e donna in tutte le condizioni di lavoro e, in modo
particolare, quella di promuovere progetti di azioni positive.
Le funzioni dei Consiglieri di parit sono state rafforzate nel codice delle pari opportunit con la
previsione di strutture di supporto, di risorse per fronteggiare le spese per le azioni in giudizio ( stato
istituito un Fondo nazionale) e della possibilit di fruire (se lavoratori dipendenti) di un monte-ore di
permessi.
Il Consigliere di parit definito come pubblico ufficiale con lobbligo di segnalare allautorit giudiziaria
i reati di cui venga a conoscenza ed ha il potere di agire in giudizio in via autonoma, nel caso delle
discriminazioni collettive.
stata introdotta anche la rete dei Consiglieri di Parit coordinata dal Consigliere nazionale, per
accrescere lefficacia dellazione attraverso lo scambio di informazione ed esperienze; con il d.lgs. 5/2010
il consigliere ha adesso anche il compito di svolgere inchieste indipendenti e di pubblicare relazioni e
raccomandazione in materia di discriminazioni sul lavoro.
Lintento della riforma stato quello di rendere pi incisiva lazione istituzionale in materia, ma il giudizio
positivo sullattivit del consigliere di parit caratterizzato da chiaroscuri, frenato se si considera
levidente mancanza di indipendenza della figura stessa rispetto allorgano politico-amministrativo che
procede alla nomina; ed evidente che indipendenza e autorevolezza siano requisiti indispensabili per lo
svolgimento adeguato ditale aspetto della funzione antidiscriminatoria.
Comitato unico di garanzia per le pari opportunit, la valorizzazione del benessere di chi lavora e
contro le discriminazioni (CUG): istituito nelle Amministrazioni Pubbliche, assume tutte le funzioni
previste dalla legge, dai contratti collettivi o da altre disposizioni, dei comitati per le pari opportunit e
dei comitati paritetici sul fenomeno del mobbing, ed esplica compiti propositivi, consultivi e di verifica,
operando in collaborazione con la consigliera o il consigliere nazionale di parit.

115

Per quel che concerne le discriminazioni fondate su motivi attinenti alla razza o allorigine etnica, il
d.lgs. 216/2003 ha previsto:
Ufficio per la promozione della parit di trattamento e la rimozione delle discriminazioni (UNAR):
istituito presso la presidenza dei Consiglio dei Ministri, diretto da un responsabile nominato dal
Presidente del consiglio o da un Ministro delegato.
Le funzioni sono assai simili agli organismi che operano nel campo del genere: propone, promuove
(anche azioni positive), formula raccomandazioni e pareri, redige una relazione annuale al Parlamento
sulleffettiva applicazione dei principi in materia, indaga, ma non ha il potere di agire in giudizio bens
solo di fornire assistenza nei procedimenti giurisdizionali o amministrativi.

7. La Tutela Giudiziaria contro le Discriminazioni

Per tutte le discriminazioni (politica, religiosa, razziale, di lingua, di genere, di handicap, di et o basata
sullorientamento sessuale o sulle convinzioni personali), lazione individuale in giudizio pu essere esperita
IN VIA ORDINARIA sulla base dellart. 15 st.lav., e ottiene, come effetto, la dichiarazione di nullit di ogni
atto o patto discriminatorio.
Per le discriminazioni di genere previsto:
PROCEDIMENTO SPECIALE (art. 38 Cod. Pari Opportunit): qualora siano posti in essere comportamenti
discriminatori, si consente al lavoratore per meglio dire alla persona che vi abbia interesse -. o, per
sua delega, alle organizzazioni sindacali, alle associazioni e alle organizzazioni rappresentative del diritto
dellinteresse leso, o alla consigliera o al consigliere provinciale o regionale di parit, di ricorrere al
giudice al fine di ottenere un decreto immediatamente esecutivo, contenente lordine di cessazione del
comportamento e di rimozione degli effetti, e un provvedimento, se richiesto, di risarcimento del danno
anche non patrimoniale, nei limiti della prova fornita.
Linottemperanza al decreto o alla sentenza pronunciata nel giudizio di opposizione punita con
lammenda fino a 50.000 euro o larresto fino a sei mesi.
AZIONE PUBBLICA (ISTITUZIONALE): promuovibile dal consigliere di parit competente per territorio,
autonomamente, che pu anche scegliere, in alternativa alla via giudiziaria, la strada della conciliazione.
In particolare le consigliere o i consiglieri di parit regionali e, nei casi di rilevanza nazionale, la
consigliera o il consigliere nazionale, rilevata lesistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori
diretti o indiretti di carattere collettivo, possono chiedere allautore della discriminazione di
predisporre un piano di rimozione delle discriminazioni accertate, entro un termine non superiore a
120 giorni, sentite, nel caso di discriminazione posta in essere da un datore di lavoro, le
rappresentanze sindacali aziendali ovvero, in loro mancanza, le associazioni locali aderenti alle
organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale.
Se il piano considerato idoneo alla rimozione delle discriminazioni, la consigliera o il consigliere di
parit promuovono il tentativo di conciliazione e il relativo verbale, in copia autenticata, acquista
forza di titolo esecutivo con decreto del Tribunale in funzione di giudice del lavoro.

116

 Qualora le consigliere o i consiglieri di parit non ritengano di avvalersi della procedura di

conciliazione o in caso di esito negativo della stessa, possono proporre ricorso davanti al Tribunale
in funzione di giudice del lavoro o al Tribunale amministrativo regionale territorialmente competenti
(tutela in via ordinaria).
Il giudice, nella sentenza che accerta le discriminazioni, oltre a provvedere, se richiesto, al
risarcimento del danno anche non patrimoniale, ordina allautore della discriminazione di definire un
piano di rimozione delle discriminazioni accertate, sentite, nel caso si tratti di datore di lavoro, le
rappresentanze sindacali aziendali ovvero, in loro mancanza, gli organismi locali aderenti alle
organizzazioni sindacali di categoria maggiormente rappresentative sul piano nazionale, nonch la
consigliera o il consigliere di parit regionale competente per territorio o la consigliera o il
consigliere nazionale.
Nella sentenza il giudice fissa i criteri, anche temporali, da osservarsi ai fini della definizione ed
attuazione del piano.
Ferma restando lazione in via ordinaria, la consigliera o il consigliere regionale e nazionale di parit
possono proporre ricorso in via durgenza davanti al Tribunale in funzione di giudice del lavoro o
al Tribunale amministrativo regionale territorialmente competenti.
Il Tribunale in funzione di giudice del lavoro adito, nei 2 giorni successivi, convocate le parti e
assunte sommarie informazioni, ove ritenga sussistente la violazione di cui al ricorso, con decreto
motivato e immediatamente esecutivo oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno
anche non patrimoniale, nei limiti della prova fornita, ordina allautore della discriminazione la
cessazione del comportamento pregiudizievole e adotta ogni altro provvedimento idoneo a
rimuovere gli effetti delle discriminazioni accertate.
Contro il decreto ammessa, entro 15 giorni dalla comunicazione alle parti, opposizione avanti alla
medesima

autorit

giudiziaria

territorialmente

competente,

che

decide

con

sentenza

immediatamente esecutiva.
Linottemperanza delle decisioni dei giudici punita con lammenda fino a 50.000 euro o larresto
fino a 6 mesi e comporta altres il pagamento di una somma di 51 euro per ogni giorno di ritardo
nellesecuzione del provvedimento da versarsi al Fondo di cui allart. 18 e la revoca dei benefici di cui
allart. 41 co. 1 del codice delle pari opportunit.
Nel caso di discriminazioni diverse dal genere, il soggetto discriminato ha la possibilit di ricorrere in
giudizio direttamente o tramite soggetti collettivi.
Lintervento in giudizio di soggetti collettivi si realizza innanzitutto per delega del lavoratore.
Per le discriminazioni relative alla razza e alletnia, il lavoratore pu rilasciare la delega ad
associazioni ed enti inseriti in un apposito elenco, approvato dal Ministero per le pari opportunit e
individuati sulla base delle finalit programmatiche e della continuit dellazione.
Le associazioni e gli enti inseriti nellelenco sono legittimati ad agire nei casi di discriminazione
collettiva qualora non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla
discriminazione.
prevista la possibilit di promuovere il tentativo di conciliazione.

117

 Per le altre discriminazioni (religione, convinzioni personali, handicap, et e orientamento

sessuale), i soggetti collettivi sono le organizzazioni sindacali, le associazioni e le organizzazioni
rappresentative del diritto o dellinteresse leso che agiscono per delega del soggetto passivo della
discriminazione oppure in via autonoma, nei casi di discriminazione collettiva, qualora non siano
individuabili, in modo diretto e immediato, le persone lese dalla discriminazione.

118

CAPITOLO XVII
NEGOZI DISPOSITIVI, PRESCRIZIONE E DECADENZA
DEI DIRITTI DEL LAVORATORE

RINUNCE E TRANSAZIONI
La Rinuncia un negozio unilaterale recettizio (in quanto esplica i suoi effetti nel momento in cui giunge a
conoscenza del destinatario) mediante il quale il titolare di un diritto vi rinuncia senza alcun corrispettivo.
La Transazione, invece, secondo la definizione del codice civile, un contratto col quale le parti, facendosi
reciproche concessioni, pongono fine ad una lite gi iniziata o prevengono una lite che pu sorgere tra loro.
Lart.2113 c.c., sancisce linvalidit (annullabilit), ma non la nullit, delle rinunce e delle transazioni che
hanno ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni d legge inderogabili e da contratti
o accordi collettivi (ad es. diritto al versamento dei contributi assicurativi o diritto ad una retribuzione non
inferiore al minimo contrattuale di categoria).
Dunque, linvalidit prevista lAnnullabilit; cio un rimedio, rispetto alla nullit, svantaggioso per il
lavoratore, che lo costringe eventualmente a impugnare il negozio invalido in un preciso arco temporale.
Problema 1: qual lambito di applicazione della disciplina?
Lart. 2113 c.c. estende la disciplina a tutti i diritti derivanti da norme inderogabili non solo di legge, ma anche di
contratti o di accordi collettivi, mentre rende estranei alla previsione codicistica i diritti futuri, intendendo per tali quelli
concernenti unattivit lavorativa ancora da svolgere, quindi non maturati.
La giurisprudenza, dal canto suo esclude dall ambito di applicazione dell art. 2113 c.c.:
a) il diritto di impugnare il licenziamento (in quanto tale diritto pienamente disponibile dal lavoratore, e lo dimostra
il fatto che per il lavoratore sono previste le dimissioni);
b) le dichiarazioni che, sovente il lavoratore firma al termine del contratto di lavoro: quietanze a saldo o liberatorie
(con le quali il lavoratore afferma di aver percepito tutto quanto a lui spettante e di non aver nullaltro a
pretendere) in quanto aventi natura meramente ricognitiva o di scienza.

Problema 2: fattispecie riconducibili allart. 2113 c.c.

Una parte della dottrina (De Luca Tamajo), ha proposto una ricostruzione incentrata sulla distinzione tra diritti primari
(attinenti a situazioni soggettive fondamentali contemplate da norme inderogabili: ad esempio, il diritto al riposo o
alle ferie ex art. 36 co. 3 Cost.) e diritti secondari (di carattere risarcitorio conseguenti alla violazione del precetto
inderogabile: ad esempio, il diritto allindennit economica per il riposo o per le ferie non godute), considerando i
primi, estranei allart. 2113 c.c. e tutelati tramite la nullit tanto della pattuizione individuale quanto del negozio
dispositivo peggiorativo per il lavoratore; e i secondi, regolati dallart. 2113 c.c. e protetti dallannullabilit dei
relativi negozi di disposizione. Lopinione, per rimasta minoritaria, fondandosi su una distinzione smentita dalla
formulazione della norma codicistica la quale riferita semplicemente ai diritti del prestatore di lavoro.

La ricostruzione che invece ha, nel tempo, sempre pi preso piede differenzia il piano della regolazione del
rapporto, da cui nascer il diritto (ad esempio, regola della retribuzione sufficiente per il lavoro da prestare), e
quello del suo svolgimento, attinente allesercizio dello stesso diritto e quindi alla sua disposizione (ad esempio,
rinuncia alla retribuzione per il lavoro gi svolto).
Donde, la spiegazione del duplice regime: nullit per la violazione della regola, annullabilit per il negozio dispositivo
del diritto.

119

Le rinunce o gli accordi transattivi raggiunti sono impugnabili entro il termine di 6 mesi dalla data di
cessazione del rapporto di lavoro ovvero dalla data della rinuncia o della transazione nell'ipotesi in cui
queste siano intervenute dopo la cessazione del rapporto di lavoro.
L'impugnazione deve avvenire in forma scritta con atto anche stragiudiziale.
Il lavoratore non deve osservare formule particolari, purch emerga detta volont e latto, avendo natura
unilaterale recettizia, giunga nel termine prescritto a conoscenza del datore.
NB: limpugnazione stragiudiziale non sostituisce lazione in giudizio: pur sempre necessario che
lannullamento sia dichiarato dal giudice, con sentenza di accertamento costituivo. Il relativo termine
quinquennale di prescrizione decorrer dalla data dellimpugnazione stragiudiziale.
La particolare tutela prevista dalla legge quando si ha riguardo a diritti irrinunciabili del lavoratore trae
giustificazione dal fatto che nel rapporto di lavoro il lavoratore generalmente considerato il contraente pi
debole.
Pertanto si ritiene che la volont da lui espressa nell'atto possa non essere libera.
Per tale ragione, la rinuncia o la transazione che intervenga alla presenza di un terzo soggetto chiamato a
valutare il libero processo di formazione della volont del lavoratore, sottratta alle limitazioni previste
dall'articolo 2113 del codice civile.
Non sono, quindi, impugnabili le rinunce e le transazioni che siano state stipulate:
con l'assistenza di associazioni sindacali;
davanti alla Commissione provinciale di conciliazione;
davanti al giudice;
davanti alle Commissioni di certificazione previste dallart. 76 del d.lgs. n.276 del 2003.
Si ritiene che nei casi sopra elencati la formazione della volont del lavoratore sia adeguatamente assistita.

PRESCRIZIONE
La prescrizione un istituto di carattere generale, che, secondo la Terminologia del codice civile e lopinione
tradizionale, produce lestinzione del diritto l dove il suo titolare rimanga inerte (ossia non lo eserciti) per un
dato tempo (art. 2934 c.c.).
Varie sono le opinioni circa la sua ratio, per lo pi ricondotta allesigenza di certezza delle situazioni
giuridiche e di responsabilit sociale, che mal tollera la negligenza dei singoli.
Alla prescrizione sono sottratti soltanto i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge (art. 2934
c.c.).
I diritti del prestatore di lavoro quindi, (secondo quanto prima osservato) disponibili seppur in modo
limitato, vi sono soggetti.
Sempre in base alle regole generali, si sa che il termine di prescrizione ordinario di un diritto di 10 anni
che decorre dal momento in cui il diritto pu essere esercitato.
Entrambe queste regole (quella del termine decennale e quella del dies a quo), per, presentano delle
particolarit nel diritto del lavoro:
Per quanto riguarda i termini di prescrizione, c lart. 2948, n. 5 c.c., che sottopone le indennit
spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro al termine breve di 5 anni.

120

Tuttavia, consolidata lopinione secondo cui i crediti retribuitivi del lavoratore, avendo natura
periodica, ovvero rientrando tra ci che deve pagarsi ad anno o in termini pi brevi (n. 4, dello stesso
art. 2948, c.c.), si prescrivono comunque in 5 anni.
Lordinario termine decennale trova invece applicazione in altre diverse ipotesi (indennit una tantum,
rimborsi spese, liberalit, diritto alla qualifica, diritto al risarcimento del danno per responsabilit
contrattuale, per omesso versamento dei contributi previdenziali ex art. 2116 c.c.).
Per quanto riguarda il dies a quo della prescrizione: nella sentenza 63/1966 la Corte Costituzionale
dichiar lillegittimit costituzionale degli artt. 2948, n. 4, 2955, n. 2 e 2956, n. 1 c.c., limitatamente alla
parte in cui consentono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra durante il rapporto di
lavoro, in quanto la situazione psicologica pu indurre il lavoratore a non esercitare il proprio diritto
per lo stesso motivo per cui molte volte portato a rinunciarvi, cio per timore del licenziamento.
Ne derivato lo slittamento, con riferimento esclusivo alla prescrizione dei diritti aventi natura
retributiva, del dies a quo al momento della cessazione del rapporto.
Questa regola tuttavia stata parzialmente rivista, a seguito del radicale mutamento del quadro
legislativo a seguito dell introduzione, con l art. 18 st. lav. della tutela reale contro i licenziamenti: la
giurisprudenza, infatti, in virt di tale innovazione ha sancito che la prescrizione comincia a decorrere
durante il rapporto di lavoro quando lo stesso rapporto gode di una stabilit di tipo reale (quando
cio, per il caso di sua illegittimit, sia prevista la reintegra nel posto di lavoro).
Questo quadro, negli ultimi decenni assestatosi, a seguito della cd. riforma Fornero (l. 28 giugno 2012,
n. 92) nuovamente mutato e risulta, al momento, assai incerto.

DECADENZA
Altro istituto di carattere generale in cui centrale il decorso del tempo la decadenza, la quale, a differenza
della prescrizione, dev essere tassativamente e specificamente indicata dalla legge o dallautonomia privata.
Con essa, per esigenze di certezza in relazione a situazioni anche solo potenzialmente controverse, si
sottopone a un termine breve e perentorio lesercizio di un diritto, che, trascorso tale termine, sar precluso.
Tra le ipotesi pi significative di decadenza legale in materia di lavoro vanno annoverate quelle concernenti
limpugnazione del licenziamento individuale e collettivo, del termine illegittimo apposto al contratto di
lavoro, dei negozi dispositivi invalidi.
Come si diceva, un termine di decadenza pu essere introdotto anche dallautonomia privata; per nullo il
patto con cui si stabiliscono termini di decadenza che rendono eccessivamente difficile a una delle parti
lesercizio del diritto (art. 2965 c.c.).
Lautonomia collettiva ha pi volte dato seguito a questa possibilit, soprattutto in passato e in relazione alle
procedure conciliative e arbitrali.
E si andato via via consolidando lorientamento giurisprudenziale che individua nellart. 2113 c.c. il
parametro per valutare la legittimit delle clausole contrattuali di decadenza. In questa logica, si per lo pi
considerato eccessivamente difficile lesercizio di un diritto sottoposto a un termine di decadenza inferiore a
sei mesi o la cui decorrenza abbia inizio in costanza di rapporto di lavoro

121