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ISSN 0391-5239
Pubblicazione bimestrale 6/2016
6 Anno XCI

2016
Il diritto fallimentare
e delle società commerciali
RIVISTA DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA

il diritto fallimentare
Poste italiane s.p.a. - Spedizione in Abbonamento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. 1, comma  1  - DCB Milano
Già diretta da
ITALO DE PICCOLI  (1924-1940)
RENZO PROVINCIALI  (1941-1981)
ANGELO BONSIGNORI  (1982-2000)
GIUSEPPE  RAGUSA MAGGIORE  (1982-2003)

Direzione
Girolamo Bongiorno
Concetto  Costa
Massimo  Di Lauro
Elena Frascaroli Santi
Bruno Inzitari
Giuseppe  Terranova
Pubblicazione bimestrale -  Con I.P. Gustavo Visentini

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MASSIMO CIRULLI
Professore a contratto di Diritto dell’esecuzione civile nell’Università telematica “Pegaso”

ESPROPRIAZIONE SINGOLARE E FALLIMENTO


DEL DEBITORE

Abstract: L’articolo esamina natura e presupposti del subentro del curatore nell’espro-
priazione singolare pendente alla data del fallimento del debitore. La sentenza dichiarativa
opera alla stregua di un pignoramento successivo del bene già pignorato dal creditore; gli
effetti sostanziali del primo pignoramento, purché valido ed efficace, si estendono pertanto alla
massa dei creditori. Il fallimento determina la sospensione ex lege dell’esecuzione singolare. Gli
atti compiuti dai creditori in violazione del divieto di proseguire l’esecuzione individuale non
sono nulli, ma inefficaci, e l’inefficacia è rilevabile d’ufficio. Resta salva la vendita mobiliare, se
l’acquirente era in buona fede, ma non quella immobiliare; parimenti inefficace è l’assegnazione
in favore del creditore.

SOMMARIO: 1. Il subentro del curatore: natura. - 2. (segue): presupposti. - 3. L’esecuzione


proseguita dal curatore. - 4. Effetti sostanziali del pignoramento e prelazioni proces-
suali. - 5. Il fallimento determina la sospensione ex lege delle esecuzioni pendenti. - 6.
Gli atti compiuti in violazione dell’art. 51 legge fallim.

1. Il subentro del curatore: natura.


Il vigente testo dell’art. 107, comma 6, legge fallim. dispone che, se alla
data di dichiarazione di fallimento del debitore pendono esecuzioni indi-
viduali, il curatore può subentrarvi ed in tal caso si applicano le norme del
codice di procedura civile; altrimenti il giudice dell’esecuzione, su istanza
del curatore, dichiara l’improcedibilità del processo esecutivo, salve le
deroghe previste dall’art. 51 legge fallim., che vieta ai creditori l’inizio o
la prosecuzione delle azioni esecutive individuali (1).

(1) La dottrina è divisa sul se l’art. 107 costituisca applicazione dell’art. 51 (RAGUSA
MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, 2a ed., Padova, 1994, p. 438) o ne deroghi il
contenuto proibitivo [come sostengono ANDRIOLI, Fallimento (diritto privato e processuale),
in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, p. 279; SATTA, Diritto fallimentare, 3a ed. agg. da Vaccarella-
Luiso, Padova, 1996, p. 182, sul rilievo che l’espropriazione immobiliare pendente è consi-
derata alla stregua delle controversie di cui all’art. 43 legge fallim. e quindi prosegue,
sostituendosi il curatore al creditore]. Per parte sua BONSIGNORI, Della liquidazione dell’at-
tivo, in Commentario Scialoja-Branca. Legge fallimentare, a cura di Bricola-Galgano-Santini,
Bologna-Roma, 1976, p. 128 osserva trattarsi di “problema del tutto accademico”, che non

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Il testo originario prevedeva non il subentro, ma la sostituzione del


curatore nell’espropriazione immobiliare pendente. Secondo una condi-
visa dottrina non si trattava di sostituzione processuale (2), bensı̀ di «suc-
cessione processuale in senso stretto»: il curatore assumeva la qualità di
parte in luogo del creditore procedente e dei creditori intervenuti, onde
sottrarre loro il ricavato della vendita, a garanzia della par condicio cre-
ditorum, subentrando nelle posizioni processuali attive (doveri, poteri e
facoltà) ed inattive (diritti soggettivi ai provvedimenti di merito e/o di
rito) (3).

ammette una risposta univoca: vi è deroga all’art. 51 sotto il profilo formale, perché l’ese-
cuzione è proseguita, benché dal curatore, ma non sotto il profilo sostanziale, in quanto il
ricavato è devoluto alla massa dei creditori; ma vi è un regime di eccezione se il curatore
interviene nella fase distributiva, retta, secondo l’A., dagli artt. 596 ss. cod. proc. civ. in
presenza di creditori privilegiati. L’antinomia, quindi, è meramente apparente: il creditore
pignorante e quelli intervenuti non possono dare impulso all’esecuzione singolare, trasfe-
rendosi il relativo potere al curatore, qualora si avvalga della facoltà di subentro (v. infra nel
testo).
(2) Come ritenuto, invece, da SEMIANI BIGNARDI, La ritenzione nell’esecuzione singolare
e nel fallimento, Milano, 1960, p. 129, nt. 17.
(3) PICARDI, La successione del curatore nell’esecuzione immobiliare, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1965, p. 514 ss.; conforme BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo, cit., p. 107,
che intende la sostituzione «quale subentrare dell’ausiliario del giudice delegato (o organo
dell’ufficio fallimentare) nell’agere in processum dei creditori, e più specificamente nell’atti-
vità di impulso processuale e nel diritto ai provvedimenti di rito e di merito». A questa
impostazione dottrinale ha aderito Cass., 11 dicembre 2009, n. 25963, in Fallimento, 2010,
con nota di CONTE, Opponibilità al curatore fallimentare, subentrato nella procedura esecu-
tiva, di atti compiuti prima della conversione del sequestro in pignoramento, in motivazione.
Ad avviso della S.C., la sostituzione del curatore nel potere d’impulso spettante al creditore
procedente costituisce «manifestazione del più generale potere di amministrazione e quindi
anche di disposizione dei beni del fallito» ex art. 31 legge fallim. L’art. 107 legge fallim.
prevede un’ipotesi di subentro, che consente al curatore di giovarsi degli effetti sostanziali e
processuali del pignoramento a beneficio di tutti i creditori, piuttosto che di sostituzione
processuale; il curatore non agisce «come se avesse proseguito nell’azione il creditore istante
e quindi anche sostituendosi in posizioni giuridiche processuali strettamente personali»; alla
perdita della legittimazione del creditore corrisponde il contestuale acquisto di un’autonoma
legittimazione da parte del curatore. In altri termini, «il subentro del curatore comporta la
sua legittimazione alla (prosecuzione della) azione in virtù dei poteri che gli competono
quale organo della procedura fallimentare e che non sono derivati da quelli dell’originario
procedente cosı̀ che se per un verso non di nuovo procedimento esecutivo si tratta, ma di
prosecuzione di quello precedente, per un altro si verifica l’attribuzione dei poteri di im-
pulso ad un soggetto in posizione processuale del tutto autonoma, che tuttavia si giova di
eventuali ragioni di inopponibilità della trascrizione di atti pregiudizievoli sancite dalla legge
in favore dei partecipanti all’esecuzione».
parte prima – dottrina 1483

Si discuteva circa il carattere obbligatorio (4) o facoltativo (5) della


sostituzione. L’automaticità era stata peraltro reputata compatibile con
la discrezionalità, nel senso che la prosecuzione dell’esecuzione pendente
non era subordinata ad un previo ed apposito atto di costituzione del
curatore, al quale era concessa l’alternativa tra l’esercizio del potere di
impulso in sede singolare e la liquidazione del bene pignorato in sede
fallimentare (6). La riforma del 2006, che pure ha testualmente previsto
la facoltatività del subentro da parte del curatore, non è parsa autorizzare
diverse conclusioni circa l’operatività di diritto del subingresso: «se il
curatore rimane inerte, non intervenendo nella procedura esecutiva né
chiedendo la dichiarazione di improcedibilità, il processo esecutivo entra,
come in passato, in una fase di stallo - equivalente di fatto alla improce-
dibilità - in quanto il creditore esecutante, essendo soggetto al divieto di
cui all’art. 51, non può proseguirlo lui»; se invece subentra, si attua un
fenomeno che costituisce «manifestazione del più generale potere di di-
sposizione dei beni del fallito ex art. 31, ma non una vera e propria
sostituzione processuale ex art. 81 c.p.c.», talché il curatore si giova degli

(4) SATTA, Diritto fallimentare, cit., p. 371; RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., p. 440;
FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, 5a ed., Milano, 1995, p. 490; DE SEMO, Diritto fallimentare,
5a ed., Padova, 1968, p. 446; BONGIORNO, Sulla “conversione” dell’azione esecutiva indivi-
duale nella procedura concorsuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 475 ss., il quale citava,
a conforto della sua opinione, la relazione ministeriale (n. 25), prevedente la «surroga ope
legis del curatore al creditore procedente», argomentandone che la sostituzione aveva ca-
rattere automatico e che pertanto il curatore era obbligato a compiere tempestivamente gli
atti d’impulso dell’esecuzione singolare, salvo che fosse autorizzato dal giudice delegato a
rinunciarvi.
(5) PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, II, 4a ed., Milano, 1964, p. 1255 ss.;
GARBAGNATI, Fallimento ed azioni dei creditori, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, p. 375;
PICARDI, La successione del curatore, cit., p. 521 ss.; ANDRIOLI, Fallimento, cit., p. 279;
BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo, cit., p. 139 ss., secondo il quale il subentro del
curatore non doveva attuarsi nelle forme dell’intervento ex art. 499, comma 2, cod. proc.
civ., potendo avere luogo mediante istanza, anche verbale, al giudice dell’esecuzione ex art.
486 cod. proc. civ., ed in caso di inerzia il processo esecutivo doveva essere dichiarare
estinto; INZITARI, Effetti del fallimento per i creditori, in Commentario Scialoja-Branca, a cura
di Bricola-Galgano-Santini, Bologna-Roma, 1988, p. 22.
(6) MONTANARI, sub art. 107, in AA.VV., Le procedure concorsuali, a cura di Tedeschi, I,
2, Torino, 1996, p. 1021 ss. In giurisprudenza, sulla sostituzione automatica, eppure discre-
zionale, del curatore v. Cass., 8 novembre 2006, n. 23799; Cass., 16 luglio 2005, n. 15103;
Cass., 3 dicembre 2002, n. 17109, in Fallimento, 2003, p. 1268; Cass., 24 settembre 2002, n.
13865, ivi, p. 631; Cass., 15 aprile 1999, n. 3729, in Giust. civ., 2000, I, p. 862, tutte
concordi nell’affermare che il subingresso del curatore non era subordinato né all’intervento
nell’esecuzione singolare, né ad un provvedimento di sostituzione da parte del giudice
dell’esecuzione; l’esecuzione non proseguita dall’organo fallimentare diveniva improcedibile,
ma con salvezza degli effetti sostanziali del pignoramento, «proprio perché nella titolarità di
quegli effetti è automaticamente, e senza condizioni, già subentrato il curatore ex art. 107».
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effetti sostanziali del pignoramento, ma non soggiace alle eventuali pre-


clusioni maturate in favore od in danno del creditore procedente (7).
Il fenomeno - tanto la vecchia sostituzione, quanto il nuovo subentro -
è inquadrabile nella categoria della conversione del procedimento, che
nella specie diventa improseguibile non perché gli atti precedentemente
compiuti siano nulli (8), ma in quanto il creditore è temporaneamente
privato della legittimazione all’azione esecutiva in conseguenza della di-
chiarazione di fallimento dell’esecutato, talché non può dare impulso alla
fase liquidativa dell’espropriazione forzata: la conversione soddisfa un’esi-
genza di economia processuale, conservando l’attività pregressa, della qua-
le si giova il curatore nell’interesse della massa dei creditori (9). Il curatore
esercita un potere meramente processuale, non subentrando nella titolarità
dei diritti sostanziali spettanti ai creditori, pignorante ed intervenuti; pro-
voca il compimento di atti espropriativi in virtù del titolo esecutivo del
procedente, non in forza di un inesistente titolo esecutivo concorsuale
(non contenendo la sentenza dichiarativa l’accertamento dei crediti, rin-
viato alla successiva fase di verifica) (10). Né può ipotizzarsi che il curatore
acceda all’esecuzione pendente quale interventore non titolato, sia perché
non è creditore, sia perché l’intervento nell’espropriazione forzata è ormai
subordinato (salve le tassative eccezioni previste dall’art. 499, comma 1,
cod. proc. civ., che nella specie non ricorrono) al possesso di un titolo
esecutivo, del quale il curatore è privo. Il curatore subentrante è parte in
senso formale, non essendo titolare del diritto risultante dal titolo esecu-
tivo del quale è provvisto il creditore procedente; ma poiché nulla executio

(7) BOZZA, Criteri di liquidazione selettiva dell’attivo come strumento di gestione rapida
ed efficiente del fallimento, in Fallimento, 2010, p. 1078.
(8) Secondo PICARDI, La sostituzione del curatore, cit., p. 509 ss. non è tecnicamente
corretto ravvisare nella sostituzione del curatore la conversione del processo espropriativo
immobiliare nel processo fallimentare, in quanto la conversione presuppone un procedi-
mento invalido. L’A. non ritiene d’altronde proficuo evocare la categoria della conversione
in senso lato, quale mezzo per attuare il principio di conservazione degli atti processuali.
(9) CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 163 ss. ha operato la reductio ad
unitatem delle ipotesi nelle quali il corso del processo può essere impedito «dalla impossi-
bilità che una delle persone, la cui opera è indispensabile al giudizio, continui a svolgerla, il
che può dipendere o dalla sua scomparsa o dal venir meno della potestà o del diritto di
svolgerla». Nei casi, ad es., di morte della parte o di successione nel diritto controverso o di
incompetenza del giudice, il processo entra in uno stato di crisi, che tuttavia non ne
pregiudica la definizione nel merito; il processo può essere proseguito, con conservazione
degli effetti sostanziali e processuali della domanda, come avviene a seguito della translatio
iudicii, sulla quale v. ATTARDI, Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello
competente, in Riv. dir. proc., 1951, I, p. 142 ss.
(10) AZZOLINA, Il fallimento, I, 2a ed., Torino, 1961, p. 312, p. 342; GARBAGNATI,
Fallimento ed azioni dei creditori, cit., p. 372.
parte prima – dottrina 1485

sine titulo, non potrebbe provocare il compimento di atti espropriativi se


non si avvalesse di quel titolo. Il subentro suppone quindi una non codi-
ficata ipotesi di efficacia ultra partes del titolo esecutivo, utilizzabile dal
curatore non quale successore a titolo universale o particolare (art. 475,
comma 2, cod. proc. civ.) (11), bensı̀ quale successore meramente proces-
suale: non sostituto, né rappresentante ex lege del creditore procedente,
che non perde la capacità processuale ed al quale il subentro potrebbe
nuocere e non giovare (laddove il rappresentante deve agire a tutela del
rappresentato), ma è temporaneamente privato della legittimazione all’a-
zione esecutiva (12).
Se il curatore subentrante fosse un sostituto processuale del creditore
procedente, allora agirebbe eccezionalmente in nome proprio a tutela di
un diritto altrui (art. 81 cod. proc. civ.). Tuttavia, a questa ricostruzione si
oppone il rilievo che l’organo fallimentare dà impulso all’espropriazione
forzata valendosi del titolo esecutivo del procedente, ma nell’interesse
della massa dei creditori: il risultato del processo esecutivo potrebbe
non giovare al creditore sostituito, che non fosse ammesso al passivo del
fallimento ovvero restasse totalmente insoddisfatto in sede di riparto. Né si
può considerare il curatore successore a titolo particolare nel diritto con-
troverso (che resta nella esclusiva titolarità del creditore) ed assimilare il
subentro all’intervento dell’avente causa ex art. 111, comma 3, cod. proc.
civ., perché allora il creditore conserverebbe la legittimazione a proseguire
l’esecuzione singolare: ma tale conclusione è avversata dall’art. 51 legge
fallim. (13).
Il curatore non è dunque un sostituto processuale del creditore pro-
cedente: continua l’esecuzione per soddisfare tutti i creditori ed all’uopo
subentra nelle precedenti posizioni processuali attive e passive, ma come

(11) Sull’efficacia del titolo esecutivo in favore degli eredi e degli aventi causa del
creditore v. soprattutto LUISO, Diritto processuale civile, III, 6a ed., Milano, 2011, p. 40 ss.
(12) Nel senso che «il curatore non si sostituisce al creditore, non è né un suo sostituto
o rappresentante, ma subentra come organo» v. RAGUSA MAGGIORE, Fallimento (liquidazione
e ripartizione dell’attivo), in Enc. giur., XIII, Roma, 1989, p. 13.
(13) Le ipotesi nominate di sostituzione processuale sono tre: la sostituzione dell’alie-
nante del diritto controverso (art. 111, comma 1, cod. proc. civ.), la sostituzione dell’erede
nel caso di successione a titolo particolare mortis causa (art. 111, comma 2, cod. proc. civ.),
la sostituzione del garante in caso di estromissione del garantito (art. 108 cod. proc. civ.). In
tali ipotesi il processo è proseguito da un soggetto che non è titolare del diritto dedotto in
giudizio ed il sostituto agisce esclusivamente a tutela di un diritto altrui. Nelle ipotesi di c.d.
legittimazione straordinaria, invece, il sostituto agisce anche a tutela di un diritto proprio,
come nell’azione surrogatoria, ed il sostituito è litisconsorte necessario (per questa sintesi v.
CECCHELLA, Sostituzione processuale, in Dig. civ., XVIII, Torino, 2000, p. 638 ss., ove
ulteriori riferimenti).
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organo fallimentare (14). Tuttavia, non può perciò ritenersi che l’esecuzio-
ne sia sottratta alle norme di diritto comune, «essendo contaminata dalle
regole del fallimento» (15): il vigente art. 107 legge fallim. richiama, in caso
di subentro, le disposizioni del codice di procedura civile, tra le quali il
fondamentale principio nulla executio sine titulo. Per promuovere la liqui-
dazione fallimentare non è richiesto il titolo esecutivo, che invece è inde-
fettibile presupposto dell’inizio e dell’ulteriore corso dell’esecuzione sin-
golare: è quindi da credersi che il curatore si avvalga, sia pure in senso
figurato, del titolo esecutivo del creditore procedente. Né tale ipotesi
ricostruttiva può apparire incoerente con la sospensione dell’efficacia ese-
cutiva dei titoli dei creditori concorrenti, prodotta dalla sentenza dichia-
rativa di fallimento (v. infra, n. 5): l’inibitoria opera nell’esclusivo senso di
precludere a costoro di coltivare l’esecuzione pendente, ma al contempo
attua il trasferimento ipso iure del potere d’impulso al curatore. I singoli
creditori sono temporaneamente espropriati del potere processuale di
azione, attribuito al curatore nell’interesse di tutti. Vero è che il curatore
subentrante opera quale ausiliario di giustizia (16); tuttavia, è legittimato a
dare impulso all’esecuzione singolare non soltanto ratione muneris, ma in
quanto un creditore cum titulo abbia, prima della dichiarazione di falli-
mento, esercitato l’azione espropriativa.
Un ragionamento controfattuale induce a ritenere che in assenza di
una disposizione corrispondente all’art. 107 legge fallim. il curatore non
potrebbe sostituirsi al creditore pignorante, ma soltanto avviare ex novo la
liquidazione fallimentare, previa approvazione del relativo programma:
l’esecuzione pendente, resa quiescente dal divieto di cui all’art. 51 legge
fallim., resterebbe sospesa fino alla chiusura od alla revoca del fallimento
ovvero alla vendita del bene pignorato (che la priverebbe dell’oggetto), ma
il curatore non potrebbe proseguirla. Donde la fictio iuris del subentro/
sostituzione del curatore al creditore procedente, nei cui poteri di impulso
il primo succede, onde evitare all’organo fallimentare il rinnovo degli atti
successivi al pignoramento e strumentali alla vendita (stima, pubblicità,
ecc.). La norma soddisfa, quindi, un’esigenza di economia processuale, a
tal fine ricorrendo all’ingegnoso espediente di considerare il curatore alla
stregua di un creditore intervenuto cum titulo, che prosegue l’esecuzione
singolare nella forzosa inerzia dei concorrenti titolati, ai quali la dichiara-

(14) RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., p. 439.


(15) RAGUSA MAGGIORE, ibidem.
(16) BONSIGNORI, Fallimento, in Dig. comm., V, Torino, 1990, p. 414.
parte prima – dottrina 1487

zione di fallimento impedisce il compimento di atti propulsivi dell’espro-


priazione.
Il curatore subentrante è, in definitiva, un soggetto munito di legitti-
mazione straordinaria esclusiva (e non concorrente) a coltivare il processo
esecutivo iniziato dal creditore pignorante. Si tratta di un’ipotesi sui gene-
ris, in quanto di regola la legittimazione straordinaria non esclude la le-
gittimazione ad agire del titolare del diritto (17) (si pensi all’azione surro-
gatoria), mentre nella fattispecie in esame il creditore non potrebbe dare
corso alla fase espropriativa senza violare il divieto di cui all’art. 51 legge
fallim. Inoltre il creditore, in quanto titolare del diritto, dovrebbe essere
litisconsorte necessario (18) attivo: situazione ignota al processo esecuti-
vo (19) e che comunque nella specie non potrebbe verificarsi, stante l’ini-
bitoria dell’azione esecutiva individuale prodotta dalla sentenza dichiara-
tiva di fallimento. Il subentro è circoscritto ai poteri processuali (non
soltanto quello di dare impulso alla fase espropriativa, ma anche quello
alla consegna del ricavato), senza estendersi al rapporto materiale sotto-
stante, che resta in capo al creditore.

2. (segue): presupposti.
Il subentro presuppone il possesso di un valido titolo esecutivo da
parte del creditore pignorante ed il compimento di un valido pignoramen-
to: in quanto successore processuale del creditore, il curatore non può
infatti esercitare poteri maggiori di quelli che a costui spettavano (nemo
plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet), ed una successione
non derivativa sarebbe una contraddizione in termini. Poiché l’espropria-
zione forzata è resa pendente dal pignoramento e si fonda sul titolo ese-
cutivo, non può essere iniziata, né proseguita, nelle ipotesi di difetto ori-
ginario del secondo (che non rientri nel catalogo di cui all’art. 474 cod.
proc. civ.) o di nullità del primo (per vizi formali od extraformali tempe-
stivamente denunciati con l’opposizione agli atti esecutivi ovvero per ine-

(17) Avverte infatti MANDRIOLI, Delle parti, in AA.VV., Commentario del codice di
procedura civile, diretto da Allorio, I, 2, Torino, 1973, p. 926 che nei casi di legittimazione
straordinaria la titolarità dell’azione «spetta (o spetta anche) a soggetti (o nei loro confronti)
che si affermano (o che sono affermati) soggetti attivi o passivi del rapporto dedotto in
giudizio».
(18) Nei casi di legittimazione straordinaria il soggetto legittimato ad agire in via
ordinaria è litisconsorte necessario: cosı̀ ATTARDI, Legittimazione ad agire, in Dig. civ., X,
Torino, 1993, p. 526.
(19) Secondo la dottrina si danno invece casi di litisconsorzio necessario passivo: v.
G.F. RICCI, La connessione nel processo esecutivo, Milano, 1986, p. 337 s.
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spropriabilità od alienità del bene staggito); in tali ipotesi neppure l’inter-


vento dei creditori titolati può impedire la dichiarazione di anticipata
chiusura non satisfattiva del processo esecutivo (20), cui accede la retroat-
tiva inefficacia del pignoramento e la parimenti retroattiva efficacia, anche
nei confronti del creditore pignorante e dei creditori intervenuti, delle
eventuali alienazioni ex artt. 2913 ss. cod. civ.
Pertanto il curatore non può validamente subentrare al pignorante, né
ad un interventore cum titulo, nell’espropriazione forzata afflitta da uno di
tali vizi genetici: e se vi dà impulso, il fallito può proporre opposizione
all’esecuzione, allegando l’impignorabilità del bene, mentre il terzo che
abbia acquistato il bene staggito prima del fallimento è legittimato all’op-
posizione ex art. 619 cod. proc. civ., con la quale può denunciare (aven-
dovi interesse) l’originaria inesistenza del titolo esecutivo o la nullità asso-
luta del pignoramento, al fine di sottrarre il bene all’espropriazione (21). Se
invece alla data della dichiarazione di fallimento la res pignorata era ancora
nel patrimonio del debitore (che non ne aveva disposto nelle more), né
rientra tra i beni immuni dall’espropriazione forzata (tanto singolare quan-
to concorsuale), il soggetto passivo difetta d’interesse all’opposizione, per-
ché non trarrebbe alcuna utilità dalla dichiarazione di nullità del vincolo
esecutivo, essendo il bene comunque destinato alla liquidazione in sede
fallimentare.
Stante la discrezionalità del subentro del curatore nell’esecuzione pen-
dente, la relativa determinazione deve essere contenuta nel programma di
liquidazione, sottoposto all’approvazione del comitato dei creditori ed
all’autorizzazione del giudice delegato, e congruamente motivata in ordine
all’interesse per la massa dei creditori a dare corso alla vendita del singolo
bene pignorato, anziché dell’intero complesso aziendale (22). La decisione

(20) Cass., sez. un., 7 gennaio 2014, n. 61, in Riv. dir. proc., 2014, p. 481, con nota di
CAPPONI, Le Sezioni unite e l’“oggettivizzazione” degli atti dell’espropriazione forzata; in Riv.
es. forz., 2014, p. 191, p. 297, con note di G. MONTELEONE-PILLONI-RUSSO-V. MONTELEONE;
in Giusto proc. civ., 2014, p. 487, con nota di MAJORANO, Carenza sopravvenuta del titolo
esecutivo originario e poteri di impulso del creditore intervenuto cum titulo: la decisione delle
Sezioni unite. V. pure il contributo di RUSSO, Vecchi e nuovi problemi in tema di intervento
dei creditori nell’esecuzione (note a margine di Cass. S.U. n. 61 del 7 gennaio 2014), in Giusto
proc. civ., 2015, p. 511 ss.
(21) Cass., 12 aprile 2013, n. 8936, in Riv. dir. proc., 2014, p. 242, con nota di VINCRE,
Il terzo acquirente dell’immobile pignorato e la legittimazione all’opposizione all’esecuzione.
Sulla controversa questione v. CAPPONI, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, 4a ed.,
Torino, 2016, p. 76 ss.
(22) In senso sostanzialmente conforme v. FARINA, Il subentro del curatore, in AA.VV.,
Le riforme delle procedure concorsuali, a cura di Didone, Milano, 2016, p. 1103 e gli AA. ivi
citt., la quale aggiunge che se il curatore viene a conoscenza della pendenza dell’esecuzione
parte prima – dottrina 1489

non deve essere condizionata dallo stato della procedura espropriativa, sı̀
da ritenere il subentro conveniente sol perché è stata espletata la stima del
bene pignorato, è stata depositata la documentazione ex art. 567 cod.
proc. civ. e si è finanche pervenuti alla pubblicazione dell’avviso di vendi-
ta: sulle pur apprezzabili ragioni di economia processuale deve prevalere il
criterio della conservazione dell’integrità dell’azienda. Se la vendita singo-
lare assicura un pronto realizzo, ma svaluta i beni residui, sottraendo
all’attivo fallimentare un elemento strutturalmente e funzionalmente indi-
spensabile ai fini dell’esercizio dell’impresa, va preferita la cessione unita-
ria dell’azienda (preceduta, se del caso, dall’affitto o dall’esercizio provvi-
sorio), che sarebbe impedita dall’espropriazione di un singolo cespite. Ed
è proprio al fine di conservare integro il patrimonio del fallendo, nella
prospettiva della ordinata e fruttuosa liquidazione unitaria, che le misure
cautelari ex art. 15, comma 8, legge fallim. possono avere ad oggetto la
sospensione dell’esecuzione (23).
Nell’ipotesi, invece, di espropriazione presso terzi pendente alla data
della dichiarazione di fallimento, il subentro del curatore al creditore
procedente costituisce atto dovuto, al fine di prevenire un pagamento
che sarebbe lesivo della par condicio creditorum. Dovrà quindi essere resa
a beneficio del curatore subentrante l’ordinanza ex art. 553 cod. proc. civ.
di assegnazione del credito pignorato in danno del fallito e presso il terzo;
altrimenti il pagamento eseguito dal debitor debitoris in favore del credi-
tore assegnatario sarà inefficace ex art. 44 legge fallim. (24).
Il curatore può surrogarsi al creditore pignorante a condizione che
l’esecuzione sia pendente alla data del fallimento. Il subentro resta per-
tanto escluso qualora l’esecuzione si sia estinta, per rinuncia agli atti del
processo esecutivo o per inattività del creditore, anche sub specie di diser-
zione di due udienze consecutive (artt. 629 ss. cod. proc. civ.). Prima della
dichiarazione di fallimento il pignoramento, benché valido, può essere
divenuto inefficace, perché il creditore non ha tempestivamente provve-
duto al deposito nella nota di iscrizione a ruolo o dell’istanza di vendita o
della documentazione ex art. 567 cod. proc. civ. L’inefficacia (cui segue

singolare dopo l’approvazione del programma di liquidazione si rende necessaria l’elabora-


zione di un supplemento, ai sensi dell’art. 104-ter, comma 5, legge fallim.
(23) In argomento v. CIRULLI, La sospensione del processo esecutivo, Milano, 2015, p.
492 ss.
(24) Giurisprudenza consolidata: v. Cass., 22 gennaio 2016, n. 1227; Cass., 17 dicem-
bre 2015, n. 25421; Cass., 13 agosto 2015, n. 16838; Cass., 1˚ aprile 2011, n. 7579 e Cass.,
14 marzo 2011, n. 5994, in Riv. dir. proc., 2012, p. 811, con nota di G. BATTAGLIA, Effetti del
fallimento del debitore esecutato sull’assegnazione forzata del credito.
1490 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

l’estinzione del processo esecutivo per inattività) si produce ipso iure ed ex


tunc, in conseguenza dell’inutile decorso del termine perentorio entro il
quale l’atto d’impulso doveva essere compiuto: non è necessario, quindi,
che sia stata già dichiarata prima del fallimento (25). Il pignoramento deve
essere già divenuto inefficace il giorno di pubblicazione della sentenza
dichiarativa di fallimento, che ha effetto sospensivo delle esecuzioni in
corso e quindi interruttivo dei termini (v. infra, n. 5); pertanto l’inefficacia
non si produce qualora il termine a carico del creditore scada successiva-
mente alla dichiarazione di fallimento.
È da ritenersi pendente alla data della dichiarazione di fallimento
anche l’esecuzione che sia stata sospesa ai sensi dell’art. 624 cod. proc.
civ. Occorre peraltro interrogarsi sulla sorte del provvedimento cautelare
in conseguenza dell’assoggettamento del debitore a procedura concorsua-
le. In dottrina si è espresso l’avviso che la misura interinale non vincole-
rebbe il curatore (26): ma costui non può esercitare un potere d’impulso
del quale il creditore procedente era già stato temporaneamente privato
dalla misura inibitoria, adottata prima del fallimento; il curatore si avvale
del titolo esecutivo del creditore, che in virtù della sospensione non poteva
compiere atti esecutivi (art. 626 cod. proc. civ.), e tale divieto si estende al
curatore subentrante. D’altronde, anche chi reputa la pregressa sospensio-
ne inoperante nei confronti del curatore ammette che costui sia l’unico
soggetto legittimato a chiederne la revoca (27), cosı̀ incorrendo in contrad-

(25) Come nel caso, deciso da Cass., 2 dicembre 2010, n. 24442, in Fallimento, 2011, p.
424, con nota di CONTE, Subentro del curatore nella procedura esecutiva, di omesso deposito
della documentazione ipocatastale da parte del creditore procedente. La S.C., stante l’inef-
ficacia del pignoramento (benché non dichiarata dal giudice dell’esecuzione), ha ritenuto
opponibile alla massa dei creditori l’ipoteca iscritta successivamente alla trascrizione del
pignoramento. L’applicabilità dell’art. 2916 cod. civ. presuppone, infatti, che il pignora-
mento sia efficace quando sopravviene il fallimento del debitore. L’inefficacia, ancorché non
dichiarata dal giudice dell’esecuzione e quindi non seguita dalla cancellazione della trascri-
zione del pignoramento, rimuove la causa di inopponibilità ai creditori delle alienazioni
successive.
(26) GARBAGNATI, Fallimento ed azioni dei creditori, cit., p. 375.
(27) Cosı̀ SATTA, Diritto fallimentare, cit., p. 372, secondo il quale la sospensione non
avrebbe più giustificazione nell’interesse del curatore, il quale, se non intendesse proseguire
l’esecuzione, potrebbe rinunciarvi, previe le autorizzazioni di rito; conformi PROVINCIALI,
Manuale, II, cit., p. 1256, nt. 62, che reputa la sospensione votata alla revoca da parte del
giudice fallimentare, al quale l’opposizione all’esecuzione dovrebbe essere rimessa; BONSI-
GNORI, Della liquidazione dell’attivo, cit., p. 136, che parimenti collega la sospensione al-
l’opposizione (di merito) del debitore contro il creditore procedente, devoluta al giudice
delegato in sede di verifica del credito, talché se il credito è ammesso l’opposizione non ha
più ragione di proseguire, mentre se viene escluso l’accertamento del credito spetta al
tribunale fallimentare in sede di opposizione allo stato passivo (op. cit., p. 134 s.); impo-
parte prima – dottrina 1491

dizione, atteso che la revoca presuppone l’efficacia del provvedimento


cautelare. Da preferirsi, quindi, è l’opinione secondo la quale conservano
valore nei confronti del curatore subentrante i provvedimenti di sospen-
sione adottati prima del fallimento e non ancora caducati o rimossi alla
data della relativa apertura (28). Se il curatore subentrante intende coltivare
l’esecuzione sospesa, deve pertanto chiedere al giudice dell’esecuzione la
revoca ex art. 669-decies cod. proc. civ. della misura cautelare: altrimenti
può procedere alla liquidazione del bene in sede fallimentare, certamente
non impedita dalla sospensione dell’espropriazione singolare.
Se è stata ordinata la sospensione in pendenza di un’opposizione ese-
cutiva del debitore o del terzo, qualora alla data del fallimento penda il
consecutivo giudizio di merito (verosimilmente introdotto dal creditore,
che ha interesse alla caducazione della misura cautelare in conseguenza
della sentenza di rigetto), il processo è destinato ad interrompersi ex art.
43, comma 3, legge fallim. Se non viene tempestivamente proseguito o
riassunto, si estingue: ma la sospensione, in quanto misura anticipatoria,
sopravvive per un tempo potenzialmente indefinito. La conversione della
sospensione in estinzione presuppone, infatti, che il provvedimento cau-
telare non sia stato reclamato o sia stato confermato in sede di reclamo e
che la fase a cognizione piena non sia stata tempestivamente attivata (29).
La sospensione disposta in ragione dell’impignorabilità del bene (ec-
cepita dal debitore in via di opposizione ex art. 615 cod. proc. civ.) o della
relativa appartenenza ad un terzo estraneo (che abbia proposto opposi-
zione ex art. 619 cod. proc. civ.) resiste all’apertura del concorso, in
quanto il bene non può essere validamente appreso dal curatore, non
rientrando tra quelli compresi nel fallimento. Pertanto, il processo esecu-
tivo resterà quiescente fino a quando, intervenuta sentenza di accoglimen-
to dell’opposizione di terzo o dell’opposizione del debitore (che conserva
la capacità processuale in ordine alle liti aventi ad oggetto, come nella
specie, beni estranei al fallimento), sarà dichiarato improcedibile, con
caducazione retroattiva del pignoramento e dei relativi effetti anche so-
stanziali. Il terzo può riassumere il giudizio di opposizione, pendente alla
data del fallimento, nei confronti del curatore (30), avendo interesse alla

stazione condivisa da BONGIORNO, Sulla “conversione”, cit., p. 492. Sulla inoperatività della
pregressa sospensione nell’ipotesi di subentro del curatore e.v. RAGUSA MAGGIORE, Istitu-
zioni, cit., p. 439.
(28) MONTANARI, sub art. 107, cit., p. 1025.
(29) Sul punto v. amplius CIRULLI, La sospensione del processo esecutivo, cit., p. 265 ss.
(30) Cosı̀ SATTA, Diritto fallimentare, cit., p. 372, seguito da BONSIGNORI, Della liqui-
dazione dell’attivo, cit., p. 136; BONGIORNO, Sulla “conversione”, cit., p. 492.
1492 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

dichiarazione di nullità del pignoramento, non soddisfatto dall’accogli-


mento dell’eventuale domanda di rivendicazione o restituzione ex art.
103 legge fallim. (31), che varrebbe a sottrarre il bene al fallimento, ma
non all’esecuzione individuale (32); peraltro, al provvedimento del giudice
delegato non potrebbe accedere la condanna del creditore pignorante al
risarcimento del danno ex art. 96, comma 2, cod. proc. civ., per avere agito
in difetto di normale prudenza nell’individuazione del bene pignorato (33).
Il debitore conserva la legittimazione e l’interesse a coltivare l’opposi-
zione per impignorabilità, nonostante la sopravvenuta dichiarazione di
fallimento, al fine di sottrarre il bene all’espropriazione, tanto singolare
quanto concorsuale. Quanto all’opposizione agli atti esecutivi, invece, l’in-
teresse permane alla duplice condizione che il debitore abbia disposto
della res pignorata prima del fallimento e che l’accoglimento dell’opposi-
zione si risolva nella dichiarazione di nullità del pignoramento, del quale
pertanto cessino retroattivamente gli effetti anche sostanziali, talché l’alie-
nazione divenga opponibile ai creditori. Il fallito non ha invece interesse a
coltivare l’opposizione qualora il bene sia rimasto nel suo patrimonio e sia
pertanto comunque votato alla liquidazione, né quando l’accoglimento
dell’opposizione si riveli inidonea a pregiudicare il pignoramento (in quan-
to diretta, ad es., contro l’ordinanza di vendita, che se nulla va rinnovata).
L’interesse ad agendum è criterio selettivo anche della procedibilità
dell’opposizione all’esecuzione per difetto originario di titolo esecutivo
(quello sopravvenuto non avendo effetto invalidante dell’intero processo
esecutivo in presenza di interventi titolati): la sentenza di accoglimento
non procurerebbe al debitore un risultato utile, qualora il bene pignorato
fosse rimasto nel suo patrimonio, sı̀ da essere liquidabile in sede concor-
suale, benché inespropriabile in sede singolare; mentre l’interesse permane
se il bene sia stato alienato nel tempo intercorso tra il pignoramento ed il
fallimento, ferma in tal caso la concorrente legittimazione del terzo acqui-
rente a proporre opposizione ex art. 619 cod. proc. civ. L’opposizione di
merito, con la quale il debitore abbia contestato l’esistenza del diritto
sostanziale tutelato (eccependo fatti impeditivi, modificativi od estintivi),

(31) Prima della riforma, tale rimedio non era esperibile con riferimento agli immobili
ed il terzo poteva quindi proporre opposizione ex art. 619 cod. proc. civ. nei confronti del
curatore (Cass., 19 novembre 2010, n. 23513, in Giust. civ., 2011, p. 363).
(32) BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo, cit., p. 135 s.
(33) Sulla responsabilità processuale aggravata del creditore pignorante v. PUNZI, La
tutela del terzo nel processo esecutivo, Milano, 1971, p. 373 ss., il quale esclude la colpa del
procedente rimasto estraneo all’individuazione del bene pignorato, come avviene nell’espro-
priazione mobiliare, salvo che fosse in mala fede.
parte prima – dottrina 1493

non può invece proseguire davanti al giudice competente in via ordinaria,


stante l’esclusività della verifica endofallimentare.

3. L’esecuzione proseguita dal curatore.


Il curatore subentrato si giova degli atti precedentemente compiuti dai
creditori e dall’ufficio esecutivo: in primis del pignoramento, ma anche
dell’eventuale aggiudicazione del bene. Se l’aggiudicatario decade, per
omesso versamento del saldo, la cauzione è confiscata a beneficio della
massa dei creditori, rappresentata dal curatore (34). Qualora il bene venga
successivamente aggiudicato ad un prezzo inferiore a quello offerto dal-
l’inadempiente, il decreto ingiuntivo ex art. 177 disp. att. cod. proc. civ.
dovrà essere pronunciato in favore del curatore.
Poiché cuius commoda, eius et incommoda, il subentrante soggiace ai
medesimi oneri processuali che gravano sul creditore nella fase liquidativa
(quella satisfattiva essendo retta dall’impulso officioso: v. infra, n. 6). Deve
pertanto, sotto pena di estinzione del processo esecutivo, provvedere al-
l’iscrizione a ruolo, depositare l’istanza di vendita e, nell’espropriazione
immobiliare, la documentazione ex art. 567 cod. proc. civ., ove a tali
adempimenti non abbia già provveduto un creditore titolato prima della
dichiarazione di fallimento. Qualora gli atti d’impulso non siano tempe-
stivamente compiuti, l’esecuzione sarà dichiarata estinta ai sensi dell’art.
631 cod. proc. civ. In tal caso il pignoramento diverrà inefficace, con la
conseguenza che eventuali atti dispositivi ex artt. 2913 ss. cod. civ. saranno
opponibili alla massa, s’intende se anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Il curatore incorrerà in responsabilità per i danni sofferti dai creditori,
qualora non abbia potuto (ad es., per prescrizione dell’azione) conseguire
la revoca degli atti fraudolenti: e non mi riferisco soltanto alla vendita
dell’immobile o mobile registrato, trascritta dopo la trascrizione del pi-
gnoramento, ma anche all’ipoteca iscritta sul bene pignorato, inopponibile
ex art. 2916 cod. civ. in costanza del processo esecutivo, ma opponibile ad
esecuzione estinta.
Prima della riforma si riteneva che, stante l’automaticità della sostitu-
zione del curatore al creditore procedente, qualora l’organo fallimentare
non avesse osservato i termini perentori per il compimento di atti propul-
sivi, si determinasse il cumulo di due fenomeni negativi: la perdita di
legittimazione dei creditori a proseguire l’espropriazione individuale e
l’inerzia del curatore, che per effetto della sostituzione diventava non

(34) Contra: FARINA, Il subentro del curatore, cit., p. 1112.


1494 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

soltanto titolare dei poteri d’impulso, ma anche destinatario delle norme


che sanzionano con l’estinzione l’inattività del creditore. Pertanto, se il
curatore trascurava di coltivare l’esecuzione pendente alla data del falli-
mento, il processo esecutivo si estingueva, con immediata caducazione
degli atti precedentemente compiuti (35). La conclusione resta valida anche
nel mutato quadro normativo, che impone al curatore subentrato l’osser-
vanza delle norme del codice di rito e quindi anche dei relativi termini
perentori, pena l’estinzione del processo esecutivo e l’inefficacia del pi-
gnoramento (36).
È invece da escludersi che, diversamente da quanto avviene qualora il
curatore trascuri di proseguire l’azione revocatoria ordinaria esercitata da
un creditore prima della dichiarazione di fallimento (37), il creditore pi-
gnorante (od un creditore intervenuto munito di titolo esecutivo) possa
dare impulso all’esecuzione singolare. Sarebbe vano obiettare che la vio-
lazione del divieto ex art. 51 legge fallim., cosı̀ consumata, non nuocereb-
be, ma gioverebbe alla massa dei creditori, prevenendo l’estinzione; ed
invero l’atto d’impulso, provenendo da soggetto temporaneamente privo
della legittimazione all’azione esecutiva, sarebbe inefficace e quindi inido-
neo ad impedire la mors executionis. Il creditore diligente non può sup-
plire all’inerzia del curatore, ma soltanto denunciarla con il reclamo ex art.
36 legge fallim., previa diffida (38).
Secondo il testo antevigente dell’art. 107, comma 3, legge fallim., se
alla data della sentenza dichiarativa di fallimento era in corso la fase

(35) BONGIORNO, Sulla “conversione”, cit., p. 480.


(36) POLI, Inerzia del curatore subentrante nell’espropriazione singolare ex art. 107 l. fall.
e conservazione degli effetti del pignoramento, in AA.VV., Il processo esecutivo. Liber ami-
corum Romano Vaccarella, a cura di CAPPONI-SASSANI-STORTO-TISCINI, Torino, 2014, p.
1232 ss.
(37) Esercitata da un creditore l’azione revocatoria avente ad oggetto un atto di di-
sposizione patrimoniale compiuto dal debitore, dichiarato fallito in pendenza del relativo
giudizio, il curatore può subentrare nell’azione in forza della legittimazione accordatagli
dall’art. 66 legge fallim., accettando la causa nello stato in cui si trova; in tal caso la
legittimazione e l’interesse ad agire dell’attore originario vengono meno, onde la domanda
da lui individualmente proposta diviene improcedibile ed egli non ha altro titolo per parte-
cipare ulteriormente al giudizio (Cass., sez. un., 17 dicembre 2008, n. 29420, in Fallimento,
2009, p. 537, con nota di MAIENZA, Fallimento del debitore ed azione revocatoria ordinaria
preesistente: le possibili scelte del curatore secondo le Sezioni unite). Tuttavia, l’azione può
essere proseguita dal creditore in costanza di fallimento, stante il carattere non esclusivo
della sopravvenuta legittimazione del curatore, che non sia subentrato al creditore (Cass., 15
gennaio 2016, n. 614).
(38) Sull’esperibilità del rimedio endofallimentare qualora il curatore sia subentrato
nell’esecuzione pendente, ma ometta di darvi impulso, v. FARINA, Il subentro del curatore,
cit., p. 1109, nt. 377.
parte prima – dottrina 1495

distributiva, il procedimento doveva essere «integrato con l’intervento del


curatore». Questa “oscura norma” (39) era prevalentemente interpretata
nel senso che l’intera massa attiva dell’espropriazione forzata fosse devo-
luta al curatore e che al riparto dovesse provvedersi in sede fallimentare,
anche in presenza di creditori ipotecari, non potendosi provvedere alla
distribuzione in favore di creditori non previamente ammessi al passi-
vo (40). Secondo una tesi minoritaria, al curatore spettava invece l’ecceden-
za che residuava soddisfatti i creditori iscritti e privilegiati, atteso che la
norma non prescriveva sic et simpliciter la consegna dell’intero ricavato
all’organo fallimentare (41). Dopo la vendita al curatore non era quindi
concessa l’alternativa tra la surroga al creditore procedente e la dichiara-
zione di improcedibilità: e ciò non tanto perché nella fase distributiva
«non si dà la figura del creditore istante e tutti i creditori sono concor-
renti» (42), atteso che l’organo fallimentare avrebbe potuto allora sostituirsi
ad un qualunque creditore, anche sprovvisto di titolo esecutivo (all’epoca

(39) Cosı̀ definita da SATTA, Diritto fallimentare, cit., p. 373.


(40) GARBAGNATI, Fallimento ed azioni dei creditori, cit., p. 375 ss.; MONTESANO, Sulla
devoluzione al fallimento della somma ricavata dalla espropriazione immobiliare, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1959, p. 560, secondo il quale l’intervento del curatore non costituiva una
partecipazione del fallimento alla distribuzione in sede di espropriazione singolare, ma «un
mezzo per trasformare tutta la soddisfazione creditoria in funzione concorsuale» (l’A. rite-
neva che il ricavato della vendita non fosse di proprietà del debitore, ma dello Stato, e che
l’espropriazione forzata si concludesse con il trasferimento del bene pignorato); AZZOLINA, Il
fallimento, II, cit., p. 869 ss.; PROVINCIALI, Manuale, II, cit., p. 1272 ss.; RAGUSA MAGGIORE,
Istituzioni, cit., p. 441.
(41) SATTA, Diritto fallimentare, cit., p. 373; BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo,
cit., p. 145 ss.; BONGIORNO, Sulla “conversione”, cit., p. 490 ss. Diverso era il tenore dell’art.
801 cod. comm., che imponeva al curatore, qualora fosse in corso l’espropriazione immo-
biliare promossa da creditore avente ipoteca o privilegio sull’immobile pignorato, di inter-
venirvi ovvero di chiedere di essere surrogato al creditore procedente nei casi previsti dalla
legge. Secondo CANDIAN, Il processo di fallimento. Programma di un corso, Padova, 1934, p.
474 ss. si trattava di un’eccezione al divieto, imposto ai creditori dagli artt. 699 e 800, di
proseguire l’esecuzione singolare dopo il fallimento; il curatore poteva surrogarsi al proce-
dente soltanto se costui fosse rimasto inerte, dovendo altrimenti limitarsi ad intervenire
nell’esecuzione, dandosi cosı̀ luogo «allo svolgimento di un processo esecutivo individuale
inserito nel processo concorsuale». Ragione della deroga era invece, secondo BONELLI, Del
fallimento, II, 3a ed., a cura di ANDRIOLI, Milano, 1938, p. 555 che l’espropriazione pro-
mossa dal creditore ipotecario aveva già prodotto l’effetto di separare l’immobile pignorato
dal patrimonio del debitore: donde l’irrilevanza del sopravvenuto fallimento.
(42) Come riteneva ANDRIOLI, Fallimento, cit., p. 280, sulla implicita premessa (enun-
ciata dall’A. nei suoi precedenti scritti: v. ANDRIOLI, Il concorso dei creditori nell’esecuzione
singolare, Roma, 1937, p. 8 ss., spec. p. 21 ss.) della duplicità delle azioni, espropriativa e
satisfattiva, e dell’esaurimento della funzione del titolo esecutivo con la vendita; tesi con-
fortata dall’art. 629, comma 2, cod. proc. civ., che dopo la vendita esige la rinuncia anche
dei creditori non titolati affinché l’esecuzione si estingua (ANDRIOLI, Commento al codice di
procedura civile, III, 3a ed., Napoli, 1957, p. 389).
1496 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

non richiesto ai fini dell’intervento), quanto perché essendo il ricavato di


proprietà del debitore fallito la somma doveva essere consegnata al cura-
tore, quale organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimen-
tare. La norma rendeva quindi «necessario quanto sarebbe stato altrimenti
possibile e lecito ad iniziativa della curatela» (43).
Il nuovo testo dell’art. 107, penultimo comma, nel rendere facoltativo
il subentro del curatore nelle esecuzioni pendenti, ha soppresso il pregres-
so riferimento alla partecipazione obbligatoria alla fase distributiva. Se il
curatore prosegue l’espropriazione forzata, «si applicano le disposizioni
del codice di procedura civile», talché non ha più ragion d’essere la di-
sputa, che aveva diviso la dottrina, circa la struttura del processo esecutivo
coltivato dall’organo fallimentare: se, in altri termini, proseguisse secondo
le forme fallimentari davanti al giudice delegato oppure «senza mutamento
di giudice e di rito e con la sola sostituzione del curatore ai creditori
nell’esercizio di tutti i poteri di impulso» (44). La legge dispone ora nel
secondo senso, con la conseguenza che la vendita immobiliare dovrà svol-
gersi a norma degli artt. 570 ss. cod. proc. civ., le opposizioni agli atti
esecutivi ed il reclamo contro gli atti del professionista delegato saranno
proposti al giudice dell’esecuzione (45), cui spetterà anche la pronuncia del
decreto di trasferimento.
Tuttavia, neppure è da credersi che il rinvio alle norme sull’esecuzione
singolare sia integrale. Opera una clausola implicita di compatibilità, in
virtù della quale la distribuzione non è retta dagli artt. 541 s. cod. proc.
civ. (nell’espropriazione mobiliare) e dagli artt. 596 ss. cod. proc. civ.
(nell’espropriazione immobiliare), ché in tal caso al riparto dovrebbe prov-
vedersi previa graduazione e liquidazione dei crediti concorrenti, osservate
le cause legittime di prelazione (di fonte sostanziale e processuale) e previa
deduzione dalla massa attiva delle spese sostenute dal creditore pignorante
nell’interesse comune dei creditori (artt. 2755 e 2770 cod. civ.). Il risultato
sarebbe infatti l’attribuzione del ricavato a creditori non ammessi (o non

(43) E.F. RICCI, Espropriazione forzata e fallimento (art. 51 l.f.), in Riv. dir. proc., 2000,
p. 973.
(44) TARZIA, L’oggetto del processo di espropriazione, Milano, 1961, p. 528, nt. 302;
conforme BONGIORNO, Sulla “conversione”, cit., p. 489.
(45) Il debitore esecutato in una procedura esecutiva individuale iniziata prima della
dichiarazione di fallimento, nella quale sia subentrato il curatore del fallimento, ai sensi
dell’art. 107, comma 1, legge fallim. (nel testo vigente prima della sostituzione operata
dall’art. 94, D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5), è legittimato a proporre opposizione agli atti di
detta procedura, senza che rilevino il disinteresse, l’inerzia ovvero la contraria determina-
zione degli organi fallimentari (Cass., 5 aprile 2012, n. 5538).
parte prima – dottrina 1497

ancora ammessi) al passivo del fallimento e comunque il soddisfacimento


dei soli creditori concorrenti, in violazione del principio della par condicio
creditorum: ne risulterebbero violate, quindi, le regole del concorso for-
male e sostanziale, che informano l’intera disciplina del fallimento. Donde
la conclusione che, anche in presenza di creditori iscritti, l’intero ricavato
vada devoluto (al lordo delle spese) al curatore e che al riparto debba
provvedere il giudice delegato. Nonostante, quindi, sia stata testualmente
soppressa la pregressa dicotomia tra fase liquidativa e fase satisfattiva, a
proseguire secondo le norme del codice di rito è soltanto la prima, mentre
la seconda si esaurisce nella consegna al curatore dell’intera massa attiva.
Dubbio è se, nell’ipotesi di subentro del curatore durante la fase
liquidativa e di fruttuosa prosecuzione dell’esecuzione singolare (con la
vendita del bene pignorato e la devoluzione del ricavato al fallimento),
le spese anticipate dal creditore pignorante godano, in sede concorsuale,
della prededuzione ex artt. 2755 e 2770 cod. civ. A sostegno della tesi
affermativa si può addurre che quelle spese sono state sostenute anche
nell’interesse della massa dei creditori, che si giova non soltanto degli
effetti sostanziali del pignoramento, ma anche degli atti esecutivi compiuti
fino al subentro del curatore e del ricavato della vendita. In contrario può
opporsi che si riconosce in tal guisa carattere prededucibile ad un credito
che non è sorto in costanza di fallimento, ma in epoca anteriore. Tuttavia,
si può replicare che l’art. 111, comma 2, legge fallim. considera prede-
ducibili i crediti sorti «in occasione o in funzione delle procedure con-
corsuali»; e poiché la massa dei creditori profitta degli atti compiuti dal
pignorante, le relative spese devono reputarsi sostenute in funzione della
proficua liquidazione fallimentare (46). Le spese anticipate dal creditore
pignorante non vanno tuttavia prededotte dal ricavato della vendita, che
spetta interamente al curatore: il privilegio ex art. 2770 cod. civ. deve
essere riconosciuto dal giudice delegato in sede di verificazione del pas-
sivo (47), ma soltanto se il curatore sia subentrato ed il bene sia stato
venduto in sede singolare, poiché solo in tal caso la massa dei creditori si
giova degli atti esecutivi compiuti dal procedente prima del fallimento

(46) È pertanto da approvarsi l’opinione di INZITARI, Effetti del fallimento per i creditori,
cit., p. 14, secondo cui la vendita già eseguita prima della dichiarazione di fallimento è valida
ed il curatore apprende il ricavato, «mentre ai creditori che hanno agito in esecuzione spetta
solamente il riconoscimento del privilegio di cui all’art. 2755 e 2770 per le spese di giustizia
che hanno sostenuto, in quanto il pignoramento da loro eseguito ha consentito la conserva-
zione del bene alla procedura». Sulla prededucibilità delle spese anticipate dal creditore
procedente v. pure FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, cit., p. 593.
(47) FARINA, Il subentro, cit., p. 1115.
1498 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

dell’escusso (48). Peraltro, sulla regola secondo la quale le spese devono


essere liquidate dal giudice davanti al quale si è svolto il processo (ed alla
cui stregua la taxatio dovrebbe essere compiuta dal giudice dell’esecu-
zione) prevale la lex specialis che riserva al giudice delegato l’accertamen-
to del passivo (49).

4. Effetti sostanziali del pignoramento e prelazioni processuali.


Secondo Andrioli, il sistema della legge fallimentare è costruito sul-
l’antitesi tra inammissibilità-improcedibilità dell’esecuzione singolare e su-
bingresso del curatore al creditore procedente, restando estranea l’alterna-
tiva intermedia, consistente nel ricollegare alla successione le conseguenze
favorevoli delle attività compiute dai creditori partecipanti all’espropria-
zione, ma non anche le conseguenze sfavorevoli alla massa. Il curatore
surrogatosi ex art. 107 profitta degli effetti sostanziali del pignoramento
e quindi dell’inopponibilità degli atti dispositivi compiuti dal debitore in
costanza di esecuzione, ma deve «tener conto, nella compilazione del
progetto di distribuzione, della tempestività o intempestività degli inter-
venti (salva s’intende l’ammissione dei creditori al passivo)», mentre se
propone opposizione all’esecuzione proseguita dal creditore in violazione
dell’art. 51 non può giovarsi degli effetti sostanziali del pignoramento (50).
In altri termini, se il curatore subentra nell’espropriazione immobiliare

(48) Cass., 18 dicembre 2015, n. 25585 ha deciso che il principio della conservazione
degli effetti sostanziali del pignoramento, benché l’esecuzione individuale non sia proseguita
dal curatore, «non può tuttavia giustificare anche l’imputazione al fallimento delle spese
relative agli atti esecutivi compiuti, la quale non si produce automaticamente, ma è subor-
dinata all’appropriazione dei predetti atti da parte del curatore, che ha carattere discrezio-
nale, presupponendo la manifestazione della volontà di proseguire la procedura esecutiva, ai
sensi dell’art. 107, comma 6, legge fall.; diversamente, infatti, il fallimento sarebbe tenuto a
rispondere delle spese relative alle azioni esecutive promosse in epoca anteriore all’apertura
della procedura concorsuale, anche nel caso in cui, come nella specie, le stesse non avessero
prodotto alcun vantaggio per la massa dei creditori, essendosi pervenuti alla vendita dei beni
pignorati indipendentemente dalle attività compiute nell’ambito della procedura esecutiva».
In precedenza analogo principio era stato enunciato da Cass., 29 maggio 1997, n. 4742, in
Giust. civ., 1997, I, p. 3080.
(49) Nella giurisprudenza di merito si è tuttavia statuito che il beneficio della prede-
duzione spetta al creditore procedente pur quando l’esecuzione, non coltivata dal curatore,
sia stata dichiarata improcedibile e che le spese devono essere liquidate dal giudice dell’e-
secuzione (Trib. Bari, 9 febbraio 2011, Banca dati Utet giuridica; Trib. Bari, 11 gennaio
2010, ivi). La prima affermazione può condividersi soltanto quando, successivamente al
pignoramento, siano stati compiuti atti rientranti nella previsione degli artt. 2913 ss. cod.
civ.: in tal caso la conservazione degli effetti sostanziali del vincolo esecutivo giova alla
massa; altrimenti l’attività compiuta dal creditore si rivela inutile.
(50) ANDRIOLI, Fallimento, cit., p. 279.
parte prima – dottrina 1499

deve accettarla in statu et terminis, quasi fosse un interventore volontario


nel processo di cognizione (v. art. 268, comma 2, cod. proc. civ.), talché,
come in questo restano ferme le preclusioni e le decadenze maturate, cosı̀
nella prima resistono le prelazioni processuali ormai acquisite, in applica-
zione della regola cuius commoda, eius et incommoda.
Altra dottrina è tuttavia propensa a sceverare gli effetti favorevoli alla
massa (la conservazione del vincolo di indisponibilità apposto sul bene
pignorato) da quelli sfavorevoli al singolo creditore (la postergazione ex
art. 565 cod. proc. civ.), individuando una sorta di tertia lex: gli effetti
sostanziali del pignoramento si conservano a beneficio dell’intero ceto cre-
ditorio soltanto se il curatore subentri al procedente, mentre cessano se la
sostituzione non abbia luogo, ma nel primo caso non sopravvivono le even-
tuali prelazioni processuali, stanti la posizione di supremazia del curatore
subentrante, titolare di un ufficio pubblico, e comunque l’inopponibilità al
fallimento di privilegi, non aventi fonte sostanziale, diversi da quelli previsti
dall’art. 111 legge fallim. (51). Un terzo orientamento predica, invece, la
conservazione degli effetti protettivi del pignoramento pur quando il cura-
tore non subentri al creditore procedente (52). Dopo la novellazione dell’art.
107 legge fallim. la questione continua a dividere la dottrina, ma non la
giurisprudenza, che ha recentemente condiviso tale ultima opinione (53).

(51) Sull’applicabilità degli artt. 2913 ss. cod. civ., ma non anche dell’art. 565 cod. proc.
civ., qualora il curatore subentri nell’espropriazione immobiliare e sulla caducazione degli
effetti sostanziali del pignoramento qualora l’esecuzione singolare non sia proseguita v. PICAR-
DI, La sostituzione del curatore, cit., p. 523 ss.; GARBAGNATI, Fallimento ed azioni dei creditori,
cit., p. 376; MONTESANO, Sulla devoluzione, cit., p. 560 ss. (che richiama, a fondamento della
conservazione degli effetti sostanziali del pignoramento, la disciplina della translatio iudicii a
seguito di dichiarazione di incompetenza, stante la trasformazione delle azioni esecutive dei
creditori, pignorante ed intervenuti, in domande di ammissione al passivo fallimentare); BON-
SIGNORI, Della liquidazione dell’attivo, cit., p. 131 ss.; RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., p. 442;
BONGIORNO, Sulla “conversione”, cit., p. 480, testo e nt. 17, p. 490.
(52) TARZIA, L’oggetto del processo di espropriazione, cit., p. 528, nt. 302; ID., Processi
pendenti e fallimento, in Riv. dir. proc., 1990, p. 88; E.F. RICCI, Espropriazione forzata e
fallimento, cit., p. 985 ss.
(53) Per la caducazione degli effetti materiali del pignoramento qualora il curatore non si
avvalga della facoltà di subentro si pronunciano FARINA, Il subentro, cit., p. 1106, testo e nt.
365, ove ulteriori richiami; SOLDI, Manuale dell’esecuzione forzata, 5a ed., Padova, 2016, p.
2289, nt. 103. Nel diverso e preferibile senso che la dichiarazione di improcedibilità dell’ese-
cuzione individuale, resa ai sensi dell’art. 107, comma 3, legge fallim., non caduca gli effetti
sostanziali del pignoramento, dei quali si giova la massa, v. NONNO, sub art. 107 l. fall., in
AA.VV., La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, a cura di FERRO, 3a ed., Padova,
2014, 1481; in giurisprudenza v. da ultimo Cass., 22 dicembre 2015, n. 25802, in Fallimento,
2016, p. 677, con nota di MACAGNO, Conservazione degli effetti del pignoramento nella sequenza
esecuzione forzata, concordato preventivo e fallimento: la risposta affermativa della S.C.
1500 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

Il prezzo che la ricostruzione di Andrioli paga alla coerenza logica e


sistematica di un pignoramento che o sopravvive (con postergazione dei
chirografari tardivamente intervenuti al pignorante ed agli intervenuti tem-
pestivi di pari grado) o diviene inefficace (con opponibilità alla massa degli
atti di disposizione compiuti dal debitore prima del fallimento) è quello di
dover ammettere che, in costanza di fallimento, operino cause di prelazio-
ne non aventi fonte sostanziale o che addirittura maturino dopo l’apertura
del concorso. Se il pignoramento è stato eseguito prima del fallimento, la
prelazione in favore del pignorante ex art. 565 cod. proc. civ. può essere
già maturata quando il curatore si surroga al procedente; ma questo effetto
potrebbe addirittura prodursi dopo la sentenza dichiarativa, nell’ipotesi
che la prima udienza di autorizzazione della vendita si tenesse in data
successiva, con la conseguenza che, essendo l’intervento (in quanto atto
di esercizio dell’azione esecutiva) precluso dal fallimento, il pignorante
chirografario verrebbe antergato agli interventori tardivi di pari grado
(ai quali nessun colpevole ritardo sarebbe ascrivibile, stante il divieto di
accessione all’espropriazione pendente), in patente violazione della par
condicio creditorum, che informa la disciplina del fallimento. Non ha pe-
raltro senso discutere di prelazioni processuali (e l’argomento mi sembra
risolutivo) quando, come nella specie, il ricavato non sia oggetto di distri-
buzione tra i creditori concorrenti, bensı̀ di integrale devoluzione al cura-
tore.
Della questione relativa alla sopravvivenza degli effetti protettivi del
pignoramento è lecito discettare soltanto quando il bene pignorato sia
stato alienato (o gravato da ipoteca) prima della dichiarazione di fallimento
e l’atto, se avente ad oggetto un immobile od un mobile registrato, sia stato
reso opponibile ai terzi mediante la trascrizione. Infatti, il bene ancora di
proprietà dell’esecutato quando ne viene dichiarato il fallimento viene
appreso dal curatore e destinato alla liquidazione. L’esecuzione singolare
potrebbe venire addirittura estinta a seguito di rinuncia ex art. 629 cod.
proc. civ. del curatore subentrato (all’uopo previamente autorizzato dal
giudice delegato), con effetto caducatorio ex tunc del pignoramento: in
assenza di atti dispositivi compiuti dal debitore (o di ipoteche iscritte dai
creditori) nel tempo intercorso fra la trascrizione dell’atto esecutivo ed il
deposito della sentenza dichiarativa di fallimento, l’inefficacia del vincolo
preordinato all’espropriazione resterebbe comunque priva di conseguenze
pregiudizievoli per la massa dei creditori. Se il bene è rimasto di proprietà
del debitore, si può soltanto discutere se nell’esecuzione proseguita dal
curatore restino salve le prelazioni processuali eventualmente maturate in
favore del pignorante e dei chirografari tempestivamente intervenuti (que-
parte prima – dottrina 1501

stione già risolta in senso negativo: v. supra): ma che l’oggetto del processo
esecutivo diventi espropriabile dal curatore nell’interesse di tutti i creditori
che concorrono nel fallimento, e non soltanto di quelli acceduti all’esecu-
zione singolare, è affermazione incontestabile.
Orbene, dall’inoppugnabile premessa (il cui fondamento prima esclu-
sivamente dottrinale, poi anche normativo, non è in discussione) (54) che
l’alienazione del bene pignorato, valida ed efficace tra le parti, non è
opponibile al creditore pignorante ed ai creditori intervenuti (per tali
intendendo anche quelli che accedono all’esecuzione dopo il compimento
dell’atto dispositivo) (55), si è tratta la conclusione che, sopravvenuto il
fallimento del debitore il quale abbia nelle more disposto della res pigno-
rata, il bene è ormai divenuto di proprietà del terzo acquirente e non può
quindi ritenersi compreso nella massa attiva. L’esecuzione singolare po-
trebbe pertanto essere proseguita dai creditori, senza incorrere in viola-
zione del divieto ex art. 51, che colpisce i beni del fallito; il curatore non
avrebbe titolo per subentrare al creditore procedente nel liquidare un bene
che non appartiene al fallito, dovendo esercitare l’azione revocatoria per
acquisirlo alla massa; nell’esecuzione singolare potrebbero intervenire i
creditori, senza avere l’onere di insinuarsi al passivo del fallimento (56).
A questa ricostruzione può opporsi che il fallimento produce gli effetti
di un pignoramento generale del patrimonio del fallito: il fallimento è
(anche) un processo esecutivo, avviato dalla sentenza dichiarativa, che al

(54) Si deve a CARNACINI, Contributo alla teoria del pignoramento, Padova, 1936, p. 125
ss. la configurazione del pignoramento quale vincolo a porta aperta, del quale si giovano
tutti i creditori intervenuti, fruendo del regime di inopponibilità nei loro confronti delle
alienazioni della res pignorata compiute dal debitore, le quali, pur valide ed efficaci erga
omnes, non impediscono ai creditori di espropriare il bene come se fosse ancora nel pa-
trimonio dell’esecutato. Come è stato precisato dalla dottrina successiva, l’alienazione è resa
processualmente irrilevante nei confronti dei creditori, con la conseguenza che se il processo
esecutivo si estingue diventa pienamente efficace; i c.d. effetti sostanziali del pignoramento
hanno quindi una funzione esclusivamente processuale (BOVE, Il bene pignorato ed espro-
priato tra diritto processuale e diritto sostanziale, in Riv. dir. proc., 2007, p. 1417 ss.).
(55) L’affermazione, corrente in dottrina (v., ex multis, LUISO, Diritto processuale civile,
III, cit., p. 93) ed in giurisprudenza (Cass., 6 agosto 1996, n. 7214, che ha ritenuto l’alie-
nazione dell’immobile pignorato inopponibile anche al creditore intervenuto successivamen-
te alla trascrizione dell’atto traslativo), ha il suo fondamento sistematico nella natura di
vincolo a porta aperta del pignoramento e nell’attribuzione all’interventore munito di titolo
esecutivo dei medesimi poteri d’impulso spettanti al pignorante: «da questa equiparazione
di poteri non può non discendere, altresı̀, che una perfetta equivalenza del vincolo di
destinazione all’esproprio a favore di tutti i creditori, che è uno solo per tutti» (BONSIGNORI,
Gli effetti del pignoramento, Milano, 2000, p. 23).
(56) COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1972, p.
320 ss.
1502 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

pari del pignoramento spossessa il debitore e ne vincola i beni al soddi-


sfacimento dei creditori (57). Dichiarato il fallimento in pendenza dell’e-
spropriazione forzata, si verifica a mio avviso un fenomeno analogo alla
consecuzione di pignoramenti sul medesimo bene, regolata dall’art. 493
cod. proc. civ., il cui primo capoverso prevede che «il bene sul quale è
stato compiuto un pignoramento può essere pignorato successivamente su
istanza di uno o più creditori». Ed invero, il fallimento produce gli effetti
di un pignoramento soggettivamente ed oggettivamente universale del
patrimonio del debitore, nel senso che tutti i beni del fallito vengono
vincolati al soddisfacimento paritario di tutti i creditori che saranno am-
messi al passivo, salve le cause legittime di prelazione, cosı̀ attuandosi il
concorso formale e sostanziale.
Quando il fallimento sopravviene all’inizio dell’espropriazione forzata,
opera alla stregua di un pignoramento successivo del bene, già subastato
da un creditore, ma a beneficio dell’intero ceto creditorio; tale effetto si
produce ipso iure, benché il curatore non si avvalga della facoltà di suben-
tro (58). L’organo fallimentare può coltivare l’esecuzione singolare od av-

(57) Sulla natura esecutiva del processo fallimentare e sull’equivalenza funzionale tra
pignoramento e fallimento v. PROVINCIALI, Manuale di diritto fallimentare, I, 5a ed., Milano,
1969, p. 18 ss., 701 ss.; AZZOLINA, Il fallimento, I, cit., p. 361 ss.; DE SEMO, Diritto falli-
mentare, cit., p. 31 s.; FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, cit., p. 78 s.; GARBAGNATI, Fallimento
ed azioni dei creditori, cit., p. 370; MICHELI, Dell’esecuzione forzata, in Commentario del
codice civile, a cura di Scialoja-Branca, 2a ed., Bologna-Roma, 1977, p. 77 ss.; MONTELEONE,
Brevi note sulla natura giuridica del fallimento, in AA.VV., Studi in onore di Crisanto
Mandrioli, II, Milano, 1985, p. 863 ss. (ora in Scritti sul processo civile, II, Roma, 2013,
p. 273 ss.). La riconduzione del fallimento ad una forma collettiva ed universale di pigno-
ramento è stata avversata da SATTA, Diritto fallimentare, cit., p. 139 ss.; ANDRIOLI, Fallimen-
to, cit., p. 384, testo e nt. 275; COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali,
cit., p. 14 ss. Si può tuttavia replicare che il soddisfacimento integrale dei creditori concor-
renti determina la chiusura del fallimento (art. 118, comma 1, n. 2, legge fallim.) e la
fattispecie è analoga a quella della cessazione della vendita a lotti nell’espropriazione singo-
lare (art. 504 cod. proc. civ.): se ne trae che il processo fallimentare è, in primo luogo, mezzo
di attuazione della garanzia patrimoniale del debitore. In giurisprudenza, esplicitamente nel
senso che la dichiarazione di fallimento attua il pignoramento generale dei beni del debitore
in favore della massa dei creditori v. Cass., 13 marzo 2014, n. 5792; Cass., 30 luglio 2009, n.
17735; Cass., 12 giugno 2009, n. 13759; Cass., 20 luglio 2007, n. 16158; Cass., 9 luglio 2004,
n. 12684; Cass., 22 marzo 2001, n. 4090; Cass., 29 luglio 1997, n. 7078; Cass., 14 aprile
1988, n. 2960; Cass., 5 giugno 1987, n. 4915; Cass., 10 dicembre 1984, n. 6482; Cass., 21
giugno 1984, n. 3657.
(58) Sostanzialmente in termini ANGELI, Effetti della dichiarazione di fallimento sugli atti
di disposizione di beni sottoposti a pignoramento o a sequestro, in Riv. dir. proc., 1973, p. 500,
secondo il quale l’esecuzione singolare, avviata prima dell’atto dispositivo del bene pigno-
rato eventualmente compiuto dal debitore, e la sopravvenuta esecuzione concorsuale «ven-
gono a collegarsi tra di loro realizzando un peculiare meccanismo di successione di vincoli di
indisponibilità non diverso da quello che ricollega i pignoramenti successivi». In tal senso si
parte prima – dottrina 1503

viare la liquidazione concorsuale, senza che i creditori rimasti estranei alla


prima (non essendo intervenuti) siano pregiudicati da alienazioni del bene
pignorato compiute e trascritte prima della sentenza dichiarativa, proprio
in virtù dell’estensione al secondo pignorante (nella specie, la massa dei
creditori) degli effetti protettivi del primo pignoramento.
Sotto l’impero dell’abrogato codice di rito, si discuteva se il secondo
pignorante potesse giovarsi degli effetti sostanziali del primo pignoramen-
to. La tesi negativa era argomentata dall’art. 598, comma 2, cod. proc. civ.
1865, che (non diversamente dall’art. 611 cod. proc. civ. francese) vietava
il pignoramento mobiliare successivo, ammettendo che l’usciere pignorasse
i soli beni non compresi nel primo pignoramento; se il bene era stato
alienato, non poteva essere successivamente pignorato, non appartenendo
più al debitore, e l’usciere si limitava alla ricognizione degli oggetti staggi-
ti (59); il successivo capoverso disponeva che il verbale fosse notificato al
primo pignorante «e la notificazione importa opposizione sul prezzo della
vendita», producendo gli effetti dell’intervento (60). Altra opinione era
invece nel senso che l’atto di ricognizione dei mobili già pignorati era
un nuovo pignoramento, indipendente dal primo, con la conseguenza
che il secondo pignorante era titolare di un autonomo potere di impulso,
esercitabile anche quando non ricorressero le condizioni della surroga
ex art. 575 cod. proc. civ. 1865 (61). Nell’espropriazione immobiliare si
riteneva che il secondo pignorante fosse legittimato a chiedere l’annulla-
mento dell’atto dispositivo compiuto dal debitore dopo la trascrizione del
primo precetto (62); ma si obiettava che il secondo pignorante non poteva
considerarsi intervenuto nel primo processo esecutivo, atteso che il bene
aveva cessato di appartenere all’esecutato alienante (63).

era già espresso DE MARTINI, Fallimento sopravvenuto durante il corso dell’esecuzione forzata
individuale, in Foro it., 1952, I, p. 645.
(59) CARNACINI, Contributo, cit., p. 123. Secondo MATTIROLO, Trattato di diritto giudi-
ziario civile italiano, V, 5a ed., Torino, 1905, p. 585 se l’usciere, anziché limitarsi alla
ricognizione degli oggetti pignorati, avesse proceduto ad un secondo pignoramento di quei
medesimi beni, tale atto sarebbe risultato nullo. Conforme CESAREO CONSOLO, Trattato della
espropriazione contro il debitore, II, 3a ed., Torino, 1911, p. 165, il quale, stante il divieto di
pignorare beni già colpiti da precedente pignoramento, escludeva che la ricognizione po-
tesse «mutarsi in un verbale di novello pignoramento».
(60) CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile. Processo di esecuzione, I, Padova,
1929, p. 295; ANDRIOLI, Il concorso dei creditori, cit., p. 28 ss.
(61) MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, V, Milano, s.d.,
p. 159; GARBAGNATI, Il concorso di creditori nell’espropriazione singolare, Milano, 1938, p.
74 ss.
(62) MORTARA, Commentario, V, cit., p. 289.
(63) CARNACINI, Contributo, cit., p. 123, nt. 1.
1504 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

Il nuovo codice, ripudiato il principio di diritto comune pignoratio


super pignorationem non admittitur (accolto dal codice francese e mutuato
da quelli sardi del 1854 e del 1859, che vietavano espressamente all’uffi-
ciale procedente di pignorare beni colpiti da un precedente pignoramen-
to) (64), dispone all’art. 493, comma 3 che «ogni pignoramento ha effetto
indipendente, anche se è unito ad altri in unico processo»: ma a tanto non
consegue che il secondo pignorante non si giovi degli effetti sostanziali del
primo pignoramento. Se cosı̀ fosse, al secondo pignorante verrebbe riser-
vato un trattamento deteriore rispetto al creditore intervenuto, al quale gli
artt. 2913 ss. cod. civ. estendono il regime di inefficacia nei confronti del
pignorante delle alienazioni compiute dal debitore successivamente al pi-
gnoramento (ed anche di quelle anteriori, ma rese opponibili successiva-
mente al pignoramento). Tale conclusione è tuttavia impedita dall’art. 524,
comma 3, cod. proc. civ. (applicabile anche all’espropriazione presso terzi
ed a quella immobiliare in virtù del richiamo contenuto negli artt. 550 e
561), a tenore del quale il pignoramento successivo, se compiuto dopo
l’udienza di autorizzazione della vendita o dell’assegnazione, «ha gli effetti
di un intervento tardivo». Se ne deduce che il pignoramento eseguito
prima dell’udienza produce gli effetti di un intervento tempestivo e che,
in entrambi i casi, il secondo pignorante è equiparato ad un interventore.
Ne segue che gli atti dispositivi del bene staggito, compiuti dal debitore
nel tempo intercorso tra il primo ed il secondo pignoramento, sono inop-
ponibili anche al secondo pignorante, purché il pignoramento prior tem-
pore sia valido ed efficace (65); se invece il primo pignoramento è dichia-
rato nullo, per vizi propri o per difetto originario di titolo esecutivo del
creditore procedente, il secondo pignoramento sopravvive, stante la sua
indipendenza, ma gli effetti sostanziali non possono più retroagire al primo
pignoramento, caducato ex tunc (66). È d’altronde principio generale del

(64) Sull’evoluzione storica dell’istituto v. GARBAGNATI, Il concorso di creditori nell’e-


spropriazione singolare, cit., p. 42 ss., oltre alla fondamentale ricostruzione di MENESTRINA,
L’accessione nell’esecuzione. Un contributo alla teoria del cumulo processuale, Vienna, 1901,
p. 65 ss.
(65) ANDRIOLI, Commento, III, cit., p. 87; VERDE, Pignoramento in generale, in Enc. dir.,
XXXIII, Milano, 1983, p. 791; CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, 12a
ed., Milano, 2013, p. 183; SOLDI, Manuale, cit., p. 427. In giurisprudenza v., in termini,
Cass., 21 aprile 1990, n. 3348, in Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 204, con nota di
DALMOTTO; Trib. Vicenza, 21 giugno 2011, in Giur. mer., 2011, p. 2424.
(66) Cosı̀ GARBAGNATI, Il concorso di creditori nel processo di espropriazione, Milano,
1959, p. 38, secondo il quale, ove sia invalidato il primo pignoramento, il secondo soprav-
vive, ma devono considerarsi efficaci le alienazioni del bene pignorato eventualmente com-
piute nel tempo intercorso tra i due atti pignoramenti. In senso conforme v. TARZIA, L’og-
parte prima – dottrina 1505

processo che la riunione giova ma non nuoce (67).


Questo è il fondamento sistematico della regola tralatizia secondo la
quale tutti i creditori si giovano degli effetti sostanziali del pignoramento
eseguito, prima della dichiarazione di fallimento, ad istanza di uno solo; e
se ne giova anche l’assuntore del concordato fallimentare, il quale succede
alla massa dei creditori, non al fallito, nell’acquisire i beni, i diritti e le
azioni compresi nell’attivo, con la conseguenza che gli atti inopponibili al
ceto creditorio ed al curatore sono del pari inopponibili all’assuntore (68):
regola che costituisce applicazione in sede fallimentare del principio enun-
ciato dall’art. 2919 cod. civ. nell’esecuzione singolare. Coerente con tale
impostazione è la negazione della vis expansiva degli effetti del sequestro
conservativo, in quanto vincolo a porta chiusa. Le alienazioni del bene
sequestrato anteriori alla conversione in pignoramento non pregiudicano il
solo creditore sequestrante, mentre sono opponibili agli altri creditori ed al
curatore subentrato nell’espropriazione forzata (69).

getto del processo di espropriazione, cit., p. 537, nt. 318; CAPPONI, Pignoramento, in Enc.
giur., XXIII, Roma, 1990, p. 16; ID., Manuale, cit., p. 246; DALMOTTO, Questioni in tema di
effetti del sequestro conservativo e di pignoramento successivo uniti in un unico processo
esecutivo, in Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 210; IZZO, Pignoramento in generale, in
Dig. civ., Agg., III, 2, Torino, 2007, p. 932.
(67) Principio richiamato da Cass., 21 aprile 1990, n. 3348, in motivazione, là dove
osserva che «ferma restando invero l’autonomia dei vari pignoramenti e dei relativi vizi,
nonché la possibilità di diversa estinzione delle azioni esecutive, l’unità processuale giova e
non nuoce ai singoli pignoramenti uniti, in particolare la domanda di vendita di uno dei
creditori pignoranti giova agli altri proprio perché l’esecuzione si svolge in unico processo».
(68) Cass., 23 giugno 1998, n. 6231; Cass., 30 luglio 1984, n. 4535. In applicazione di
tale principio, Trib. Lanciano, 12 giugno 2009, inedita (confermata da App. L’Aquila, 30
maggio 2014, inedita) ha dichiarato inopponibile all’assuntore la sentenza ex art. 2932 cod.
civ. (che aveva disposto il trasferimento del bene dal debitore ad un terzo e non era stata
preceduta dalla trascrizione della domanda giudiziale) trascritta successivamente alla tra-
scrizione del pignoramento, nonostante l’espropriazione forzata non fosse stata proseguita
dal curatore a seguito della dichiarazione di fallimento del debitore; il trasferimento del bene
in favore del terzo, come era inopponibile al creditore pignorante (non essendo stata
precedentemente trascritta la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di
contrarre), cosı̀ è inefficace in pregiudizio dell’assuntore.
(69) Cass., 11 dicembre 2009, n. 25963. In generale, il pignoramento derivante dalla
conversione di un sequestro conservativo non retroagisce, quanto ai suoi effetti, al momento
della concessione della misura cautelare, sicché il creditore intervenuto nella successiva
esecuzione - promossa dallo stesso sequestrante o da altri - non può opporre gli effetti
del pignoramento, di cui agli artt. 2913 ss. cod. civ., agli atti pregiudizievoli sui beni del
debitore intervenuti tra la concessione del sequestro e il pignoramento, restando l’ipoteca
iscritta sull’immobile dopo la trascrizione del sequestro conservativo inopponibile unica-
mente al creditore sequestrante e non anche ai creditori intervenuti nell’esecuzione (Cass., 7
gennaio 2016, n. 54): la massima è conforme all’insegnamento di VELLANI, In tema di effetti
sostanziali del sequestro conservativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 1119 ss., spec.
1121, il quale nega, stante la natura di vincolo a porta chiusa del sequestro conservativo, che
1506 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

L’estensione alla massa dei creditori degli effetti materiali del pigno-
ramento è subordinata alla condizione che questo sia valido ed ancora
efficace quando sopravviene il fallimento del debitore. Se il pignoramento
è nullo, ovvero è divenuto inefficace per inutile decorso del termine ex art.
497 cod. proc. civ. o per altra causa, l’alienazione del bene pignorato
compiuta dal debitore prima della dichiarazione di fallimento diventa
opponibile ai creditori, salvo l’esercizio dell’azione revocatoria da parte
del curatore, che non può apprendere un bene non compreso nel patri-
monio del fallito, il quale ne ha efficacemente (e sia pure fraudolentemen-
te) disposto in favore di un terzo. Pertanto, qualora il debitore in bonis
abbia proposto opposizione all’esecuzione, eccependo il difetto originario
di titolo, od agli atti esecutivi, lamentando vizi formali od extraformali del
pignoramento, ed alla data della sentenza dichiarativa di fallimento i giu-
dizi siano ancora pendenti, il fallito avrà interesse a proseguirli, onde
conseguire la caducazione ex tunc del pignoramento, cui seguirebbe l’op-
ponibilità dell’atto dispositivo alla massa dei creditori, ed il curatore avrà
interesse a resistere (intervenendo nel giudizio di opposizione), proprio al
fine di conservare gli effetti sostanziali del pignoramento.

5. Il fallimento determina la sospensione ex lege delle esecuzioni pen-


denti.
La dichiarazione di improcedibilità dell’esecuzione singolare, non col-
tivata dal curatore, non determina la caducazione retroattiva del pignora-
mento, diversamente da quanto avviene nella altre ipotesi, tipiche ed ati-
piche, di chiusura del processo esecutivo prima dell’aggiudicazione o del-
l’assegnazione. L’art. 632, comma 2, cod. proc. civ. prevede che in tal caso
l’estinzione «rende inefficaci gli atti compiuti» e la regola viene dalla
dottrina estesa alle ipotesi innominate di improcedibilità (70): ma se valesse
anche in caso di fallimento, la conseguenza sarebbe la cessazione retroat-
tiva degli effetti sostanziali del pignoramento e l’opponibilità alla massa
degli atti dispositivi compiuti dal debitore prima della dichiarazione di

gli effetti dell’intervento dei creditori nel successivo processo di espropriazione retroagisca-
no al tempo di attuazione della misura cautelare, perché altrimenti l’intervento renderebbe il
vincolo a porta aperta; ne segue che per effetto della conversione «si ha un mero allaccia-
mento del pignoramento al sequestro conservativo, non una sovrapposizione ex tunc del
primo al secondo».
(70) V., in generale, BELLÉ, Estinzione tipica e chiusura atipica del procedimento esecu-
tivo, in Riv. es. forz., 2007, p. 433 ss., spec. 436 ss. e, con specifico riferimento all’impro-
cedibilità ex art. 51 legge fallim., ARIETA-DE SANTIS, L’esecuzione forzata, in Montesano-
Arieta, Trattato di diritto processuale civile, III, Padova, 2007, p. 466 ss., 1628 s.
parte prima – dottrina 1507

fallimento (quelli successivi essendo inefficaci ex art. 44 legge fallim.). Il


curatore sarebbe pertanto costretto a proseguire l’esecuzione singolare per
non produrre tale nefasto risultato, incorrendo in responsabilità civile nei
confronti dei creditori; e quindi la liquidazione unitaria dell’azienda in
sede fallimentare sarebbe impedita quando il debitore avesse disposto
del singolo bene pignorato.
Diventa allora lecito concludere che la improcedibilità prevista dall’art.
107 legge fallim. non è equiparabile, quoad effectum, all’estinzione (71):
sarebbe invero singolare che il curatore potesse chiedere al giudice del-
l’esecuzione di adottare un provvedimento di anticipata chiusura che,
rendendo inefficace il pignoramento, pregiudicherebbe i creditori. Se il
curatore fosse arbitro, non subentrando nell’esecuzione pendente, di ren-
dere opponibili ai creditori (e non soltanto a quelli pignorante ed interve-
nuti, ma anche a coloro che sono rimasti estranei all’espropriazione forza-
ta) le alienazioni del bene pignorato anteriori al fallimento, disporrebbe -
senza averne il potere - dei diritti acquisiti dai creditori, quale è quello
all’inopponibilità degli atti di cui agli artt. 2913 ss. cod. civ. (72). L’impro-
cedibilità in discorso non estingue il processo esecutivo, ma lo conserva in
stato di sospensione, fino a quando il bene venga alienato in sede falli-
mentare, o sia escluso dal programma di liquidazione, ovvero il fallimento
sia revocato o chiuso senza che il bene sia stato espropriato. Ne segue che
il giudice dell’esecuzione non deve ordinare la cancellazione della trascri-
zione del pignoramento immobiliare (73).
Il curatore agisce - sia che chieda dichiararsi l’improcedibilità, sia che
si sostituisca al creditore procedente - nell’interesse dei creditori preter-
messi, i quali non partecipano all’espropriazione, ma hanno nondimeno il
diritto di concorrere alla distribuzione del ricavato e che verrebbero pre-
giudicati ove sul bene potessero soddisfarsi soltanto il pignorante e gli
intervenuti. Donde l’esigenza di imporre il temporaneo arresto delle azioni
esecutive individuali, affinché il bene pignorato non sia liquidato a bene-
ficio dei soli concorrenti nell’espropriazione: e lo strumento che si rivela
idoneo allo scopo è quello della sospensione. Ritengo pertanto che la
fattispecie disciplinata dall’art. 51 legge fallim. integri un’ipotesi di sospen-
sione ex lege dei processi esecutivi pendenti in danno del fallito, rectius di
sospensione dell’efficacia esecutiva dei titoli del creditore pignorante e dei
creditori intervenuti, ai quali viene inibito, dal giorno di deposito della

(71) Come opinato, invece, da FARINA, Il subentro del curatore, cit., p. 1107.
(72) TARZIA, Processi pendenti e fallimento, cit., p. 90.
(73) SOLDI, Manuale, cit., p. 2290. Contra: FARINA, Il subentro del curatore, cit., p. 1107.
1508 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

sentenza dichiarativa, di provocare il compimento di atti espropriativi: in


tal senso può convenirsi con la risalente opinione secondo la quale i
creditori subiscono la «privazione temporanea dell’azione esecutiva» (74).
Il fallimento produce quindi gli effetti inibitori propri del provvedimento
di sospensione nei confronti dei creditori che ne sono destinatari; di con-
tro, attribuisce al curatore la legittimazione straordinaria a proseguire
l’esecuzione, in luogo dei creditori, ed a concluderla con l’incasso del
ricavato. L’art. 51 legge fallim. dispone insomma l’inibitoria dell’azione
esecutiva individuale, che se esercitata prima della dichiarazione di falli-
mento non può proseguire. Ad essere sospesa è l’efficacia esecutiva dei
titoli dei creditori, con la conseguenza che, se l’esecuzione è pendente,
resta quiescente ex lege, talché «nessun atto esecutivo può essere compiu-
to» (art. 626 cod. proc. civ.) ad istanza dei creditori (75).

(74) CANDIAN, Il processo di fallimento, cit., p. 124.


(75) Per un accenno in tal senso v. già BONELLI, Del fallimento, I, cit., p. 671, il quale a
commento dell’art. 699 cod. comm. osservava che «la sospensiva delle azioni esecutive dei
creditori non è messa in dubbio da nessuno, e parecchi articoli del codice stesso (specie l’art.
817, cpv.) la presuppongono chiaramente». Con riferimento alla legge fallimentare, FURNO,
La sospensione del processo esecutivo, Milano, 1956, p. 65, nt. 87 individua quattro ipotesi di
sospensione necessaria negli artt. 51, 168, 188 e 201, ma senza punto motivare il suo
pensiero (l’A. cita CASTORO, Sospensione dell’esecuzione: lineamenti, in Mon. trib., 1951,
p. 337, il quale ha però in seguito mutato opinione, affermando che la dichiarazione di
fallimento non sospende l’esecuzione singolare, ma la estingue, salvo il disposto dell’art. 107
legge fallim.: v. ID., Il processo di esecuzione, cit., pp. 861, 896, 897, ove la precisazione che il
provvedimento dichiarativo dell’estinzione, pur se definita improcedibilità, è reclamabile ai
sensi dell’art. 630 cod. proc. civ.). Invece con dovizia di argomenti LASERRA, Intervento, in
AA.VV., Esecuzione individuale e fallimento. Bilancio della legge fallimentare, Milano, 1961,
p. 34 ss. sostiene che a seguito della dichiarazione di fallimento l’esecuzione individuale non
è estinta, ma sospesa; i provvedimenti che aprono le procedure concorsuali sono caratte-
rizzati dalla precarietà, in quanto il fallimento può essere revocato a seguito di opposizione
oppure può essere chiuso senza che il bene pignorato sia stato venduto, ed «in questi casi il
processo esecutivo potrebbe riprendere il suo corso se si segue la tesi della sospensione»,
restando ferme le prelazioni processuali già maturate, mentre se l’esecuzione fosse estinta i
creditori dovrebbero ricominciarla ex novo, con il rischio che nel tempo intercorso tra la
cessazione della procedura fallimentare ed il nuovo pignoramento «il debitore sarebbe
libero di disporre della cosa, e quindi potrebbero sopravvenire degli atti di disposizione
che risulterebbero efficaci, se il primo processo si dovesse ritenere estinto». L’A. evidenzia
pure la somiglianza testuale tra l’art. 51 legge fallim. e l’art. 626 cod. proc. civ., stante la
sostanziale identità lessicale dei divieti, rispettivamente, di proseguire l’esecuzione e di
compiere atti esecutivi. Ma l’argomento fondamentale consiste nella precarietà del fallimen-
to: se la liquidazione concorsuale non si compie, cade la ragione del divieto di azioni
esecutive individuali. L’A. sembra applicare anche il criterio del minimo mezzo, là dove
sostiene che, «per raggiungere i fini che col divieto di prosecuzione la legge fallimentare
deve assicurare, è sufficiente la sospensione, non c’è bisogno di quella misura più drastica
che è l’estinzione». GARBAGNATI, Replica, ivi, p. 60 s. precisa tuttavia di aver qualificato
“improcedibilità”, non “estinzione”, l’evento che arresta l’esecuzione in corso; ritiene in-
parte prima – dottrina 1509

Qualora il curatore non voglia dare impulso all’esecuzione singolare,


questa resta sospesa: ed in tal senso viene dichiarata improcedibile. La
formula legislativa è quindi impropria, perché l’improcedibilità si sostanzia
nel temporaneo divieto a carico dei creditori di proseguire l’esecuzione,
non già nell’anticipata chiusura, la quale altrimenti non potrebbe che
rendere inefficace il pignoramento e quindi opponibili alla massa le alie-
nazioni del bene staggito compiute dal debitore. Con il chiedere che venga
dichiarata l’improcedibilità, il curatore domanda al giudice dell’esecuzione

compatibile con la par condicio creditorum la sopravvivenza della prelazione processuale ex


art. 527 cod. proc. civ. in favore del creditore pignorante; soggiunge che «non è facile
immaginare una coesistenza fra il pignoramento anteriormente compiuto sopra un singolo
bene del fallito e quello che per lo più si configura come il pignoramento generale dei suoi
beni, conseguente alla sentenza dichiarativa di fallimento; per cui, tutto sommato, crederei
che i processi di espropriazione in corso si arrestino definitivamente con la dichiarazione di
fallimento, divenendo parte integrante del processo di espropriazione fallimentare, nel caso
di una sostituzione del curatore del fallimento al creditore procedente (art. 107 l. fall.)». Ma
le obiezioni dell’illustre processualista non sono persuasive: cessata la procedura concorsuale
non v’è ragione perché le prelazioni processuali divengano inefficaci, atteso che nell’esecu-
zione singolare la par condicio creditorum non opera secondo le regole del concorso falli-
mentare; la qualificazione del fallimento come pignoramento generale successivo del bene
già pignorato in sede di esecuzione singolare rende applicabile l’art. 493, comma 3, cod.
proc. civ.; è contraddittorio, infine, predicare il definitivo arresto dell’espropriazione forzata
che invece è proseguita dal curatore. Da preferirsi è l’interpretazione dell’art. 51 legge fallim.
proposta da TARZIA, L’oggetto del processo di espropriazione, cit., p. 527 s.: la norma disegna
un rapporto di prevalenza tra esecuzione concorsuale ed esecuzione individuale, «la quale
entra in uno stato di quiescenza, tosto che l’altra sia iniziata, e riprende il suo corso soltanto
se quella si estingua senza risolversi nell’espropriazione liquidativa del bene», divenendo
improcedibili le esecuzioni individuali per effetto del sopravvenuto fallimento; la conserva-
zione degli effetti sostanziali del pignoramento nel successivo processo concorsuale «sembra
possa essere meglio spiegata tramite la conversione del processo suvvalente in quello pre-
valente, che ne costituisce quindi, pur nella diversità del rito, la continuazione», pur venen-
do meno le prelazioni processuali, incompatibili con la regola del concorso. A questa
ricostruzione sembra aderire E.F. RICCI, Espropriazione forzata e fallimento, cit., p. 977
ss., nel senso che mentre il conflitto tra due processi esecutivi aventi ad oggetto il medesimo
bene e non riuniti è composto attribuendo prevalenza a quello nel corso del quale è
intervenuta per prima l’aggiudicazione o l’assegnazione, non rilevando l’anteriorità del pi-
gnoramento (SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1966, p. 273;
TARZIA, L’oggetto del processo di espropriazione, cit., p. 537, nt. 321; G.F. RICCI, La connes-
sione nel processo esecutivo, cit., p. 205 ss.), in caso di consecutio tra espropriazione singolare
e fallimento prevale il secondo, non applicandosi il principio prior tempore, potior iure; la
sospensione non colpisce l’intero processo esecutivo, ma il solo subprocedimento traslativo
della fase liquidativa, che resta quiescente fino a quando il curatore subentri come titolare
del potere di impulso in luogo del creditore procedente; l’inerzia del curatore non pregiu-
dica gli atti nelle more compiuti ed i loro effetti, evitandosi in ogni caso l’estinzione del
processo esecutivo per inattività; tuttavia, «una volta chiuso il fallimento senza liquidazione
del bene pignorato, il procedimento traslativo può essere allora iniziato o proseguito, re-
stando il creditore pignorante e i creditori intervenuti protetti contro gli effetti degli atti
dispositivi nel frattempo compiuti dal fallito» (op. cit., p. 985).
1510 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

di dare atto che il processo esecutivo resta sospeso, non potendo i creditori
(i cui titoli sono temporaneamente privati della vis executiva) coltivarlo, né
intendendo egli subentrarvi.
L’improcedibilità dichiarata ad istanza del curatore è quindi misura
giurisdizionale non estintiva, ma ricognitiva della perdurante sospensione
dell’esecuzione singolare, nella quale il curatore non intende subentrare.
Restano pertanto impregiudicati gli effetti sostanziali del pignoramento,
che da vincolo preordinato all’espropriazione singolare si converte in mi-
sura conservativa del bene, a tutela delle ragioni della massa. Non sono le
azioni esecutive individuali a subire una trasformazione, ma è il pignora-
mento che subisce un mutamento, non tanto strutturale, quanto funzio-
nale: da misura che individua il bene e lo vincola al soddisfacimento del
pignorante e degli intervenuti, a strumento di attuazione della garanzia
patrimoniale osservata la regola della parità di trattamento dei creditori,
che nell’esecuzione individuale non è - ad onta delle enunciazioni di prin-
cipio - assicurata (si pensi, a tacer d’altro, alla prelazione processuale che
spetta agli interventori chirografari tempestivi rispetto ai tardivi, benché di
pari grado, ed all’esclusione dal concorso, salvo eccezioni, dei creditori
privi di titolo esecutivo).
Il processo esecutivo pendente alla data della dichiarazione di falli-
mento del debitore entra dunque in stato di quiescenza, fino a quando il
curatore vi subentri (76). Se l’esecuzione non possa proseguire ad impulso
dell’organo fallimentare, il creditore pignorante può coltivarla. Tanto av-
viene se il fallimento viene revocato o chiuso o se il bene pignorato sia
oggetto di derelictio da parte del curatore, che lo escluda dal programma
di liquidazione (77). In tali evenienze, restano salvi gli effetti sostanziali del
pignoramento, a beneficio del creditore pignorante e dei creditori interve-
nuti nell’esecuzione singolare; cessato il fallimento, ovvero la destinazione
del bene alla massa dei creditori secondo le regole del concorso, cessa
infatti anche l’esigenza di tutelare la par condicio creditorum (78).

(76) Di “fase di stallo” dell’espropriazione forzata pendente in danno del fallito, nelle
more del subentro del curatore o della dichiarazione di improcedibilità, discorrono BOZZA,
Criteri di liquidazione, cit., p. 1078; SOLDI, Manuale, cit., p. 2290.
(77) Cosı̀ anche SOLDI, Manuale, cit., p. 2290, secondo la quale la dichiarazione di
improcedibilità non segna la chiusura del processo esecutivo, al quale i creditori potrebbero
dare rinnovato impulso in caso di chiusura del fallimento o qualora il bene pignorato non
fosse stato liquidato.
(78) La conclusione sembra sussidiata da Cass., 19 luglio 1999, n. 7661, in motivazione:
«quando per qualsiasi ragione (ad es. chiusura del fallimento; revoca del fallimento; accer-
tamento, come nella specie, della opponibilità al fallimento del titolo di acquisto del terzo,
perché anteriore sia al fallimento del debitore e sia al pignoramento ad iniziativa del credi-
parte prima – dottrina 1511

Tuttavia, la conclusione che l’esecuzione è sospesa non appare agevol-


mente conciliabile con la diffusa opinione secondo cui il fallimento deter-
mina la trasformazione dell’azione esecutiva individuale in azione concor-
suale, che si esercita mediante la domanda di ammissione al passivo: i
poteri di iniziativa e di impulso sono trasferiti ex lege al curatore, conver-
tendosi l’azione esecutiva nel diritto al concorso (79). Si può ipotizzare che,
se l’azione espropriativa è assorbita dal fallimento, la revoca o chiusura di
questo determina la reviviscenza di quella; oppure che - come sembra

tore procedente) viene meno il titolo che aveva legittimato la sostituzione del curatore, i
singoli creditori riprendono la legittimazione all’azione esecutiva individuale e, se questa era
stata proseguita dal curatore, ai sensi dell’art. 107 l. fall., possono a loro volta proseguirla dal
punto al quale era giunto il curatore. L’assorbimento, prima, dell’azione esecutiva indivi-
duale in quella concorsuale e la restituzione, poi, ai creditori di quella stessa azione, purgata
dalle trasformazioni indotte dall’apertura del concorso, legittima la conclusione raggiunta. Il
fondamento del principio va individuato nell’incontestabile opportunità di risparmiare tem-
po e di utilizzare le attività processuali complesse e dispendiose già poste in essere, prima,
per l’instaurazione della procedura esecutiva individuale e, poi, per la prosecuzione della
stessa da parte del fallimento». L’esecuzione, in diversi termini, può proseguire, non do-
vendo iniziare ex novo, talché il fenomeno è apparentabile alla riassunzione del processo
sospeso ex art. 627 cod. proc. civ.
(79) Cosı̀ già CANDIAN, Il processo di fallimento, cit., p. 124 ss., 474; adde BONELLI, Del
fallimento, I, cit., p. 670 (che discorre di sostituzione di «un mezzo di liquidazione generale
e d’interesse collettivo ai mezzi procedurali con cui ciascun singolo creditore potrebbe
giungere separatamente, nel proprio interesse, alla realizzazione del proprio credito»; ID.,
op. cit., p. 555 afferma che «il singolo creditore resta, pel fatto del fallimento del suo
debitore, spogliato del diritto di vendita, il quale viene assorbito dal curatore e trasformato,
nella sua estrinsecazione, secondo le norme della procedura fallimentare») e CARNACINI,
Contributo, cit., p. 283 nt. 1, il quale, comparando l’ordinamento italiano a quello tedesco
(che attribuisce al creditore pignorante un diritto di prelazione sul bene staggito, cosı̀
configurando un vincolo a porta chiusa, il quale non è assorbito dal successivo fallimento),
afferma che il pignoramento regolato dal nostro codice, in quanto vincolo a porta aperta,
non preclusivo dell’intervento di altri creditori, è assorbito dalla procedura concorsuale,
giovando all’intero certo creditorio: «nel nostro sistema il primo vincolo ha e conserva la sua
efficacia anche dopo il fallimento, per il periodo che intercorre tra il suo sorgere e que-
st’ultimo fenomeno: in esso v’incorrono tutti gli atti compiuti dal debitore e che non
potrebbero invece incorrere, perché anteriori, nel vincolo fallimentare»; secondo l’A. l’as-
sorbimento era invece escluso quando il pignorante fosse creditore ipotecario (art. 801 cod.
comm.). Nella dottrina formatasi nella vigenza della legge fallimentare v. soprattutto GAR-
BAGNATI, Fallimento ed azioni dei creditori, cit., p. 374, per il quale «il divieto dell’art. 51 l.
fall. si risolve propriamente non in una perdita, ma in una trasformazione dell’azione di
espropriazione da azione esecutiva individuale ordinaria in azione esecutiva (concorsuale)
fallimentare, che si esercita esclusivamente, a norma dell’art. 52 l. fall., attraverso la doman-
da di ammissione al passivo e il conseguente concorso del creditore alle ripartizioni del-
l’attivo fallimentare; il risultato pratico di questa trasformazione è appunto quello di pre-
cludere, in pendenza del processo di espropriazione fallimentare, lo svolgimento di distinti
processi di espropriazione di singoli beni del fallito, aventi la loro molla nell’esercizio di una
o più azioni ordinarie di espropriazione e regolati, nella loro struttura, dal terzo libro del
codice di rito».
1512 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

preferibile - la prima è resa quiescente dalla procedura concorsuale (80). Si


tratta di una questione eminentemente dogmatica: certo è che l’azione
esecutiva non si estingue definitivamente con il fallimento, giacché in tal
caso non potrebbe essere proseguita dopo che il fallimento è revocato o
chiuso od il bene pignorato è stato escluso dal programma di liquidazione.
Si è scritto che «l’azione esecutiva individuale è tanto poco assorbita
dal fallimento, che continua per proprio conto (sia pure con una disciplina
diversa da quella che le sarebbe propria qualora il fallimento non fosse
stato dichiarato)» e che l’esecuzione singolare viene subordinata a quella
concorsuale (81). In contrario si è osservato che il divieto ex art. 51 legge
fallim. non si traduce in tale mera subordinazione, ricollegandosi alla tutela
accordata ai creditori dalla liquidazione fallimentare ed alla incompatibilità
di plurime esecuzioni sul medesimo bene (82). Se per subordinazione di un
processo (quello esecutivo) all’altro (quello fallimentare) s’intende che il
primo deve arrestarsi fintanto che pende il secondo, salvo poter essere
riattivato dopo la revoca o la chiusura del fallimento, allora si tratta di
mera sospensione, per sua natura temporanea; ma se invece si postula il
definitivo assorbimento dell’esecuzione individuale da parte di quella con-
corsuale, allora diventa impresa ardua dimostrare che un’azione estinta
possa risorgere.
L’inquadramento del fenomeno nella categoria concettuale della so-
spensione ex lege dell’esecuzione singolare, destinata a cessare con la re-
voca o la chiusura del fallimento o con la derelictio del bene pignorato,
consente di collocare l’espropriazione pendente in uno stato di tempora-
nea quiescenza, impeditiva del compimento di atti d’impulso (art. 626 cod.
proc. civ.), a garanzia dell’unicità ed universalità del processo di liquida-

(80) Secondo una classica definizione, la quiescenza opera rispetto a situazioni giuridi-
che o rapporti giuridici caratterizzati: a) dall’attualità del loro operare, in relazione all’esi-
stenza di una fattispecie completa in ogni suo elemento costitutivo, giuridicamente valida,
strutturalmente idonea a produrre i suoi effetti; b) dal sopravvenire di circostanze (o situa-
zioni od eventi) estrinseci, che ne determinano la temporanea stasi o paralisi, tale che se ne
impedisca la reale produzione degli effetti giuridici; c) dalla potenzialità di superare lo stato
di latenza, in modo da assumere la - temporaneamente perduta - idoneità a produrre effetti
giuridici secondo lo schema tipico della fattispecie: cosı̀ GIACOBBE, Reviviscenza e quiescenza,
in Enc. dir., XL, Milano, 1989, p. 190. La reviviscenza, invece, non consegue alla cessazione
dello stato di quiescenza (perché in tal caso la situazione giuridica riacquista pieno vigore
essendosi esaurito il fattore estrinseco che l’aveva resa temporaneamente inefficace), ma
opera in quelle ipotesi nelle quali, essendosi estinto il rapporto senza che si sia attuata la
situazione di interesse che ne costituisce il fondamento, il rapporto rivive, in funzione della
realizzazione di quell’interesse (ivi, p. 192).
(81) E.F. RICCI, Espropriazione forzata e fallimento, cit., p. 989.
(82) TARZIA, Processi pendenti e fallimento, cit., p. 89.
parte prima – dottrina 1513

zione coatta del patrimonio del fallito; ed autorizza a revocare in dubbio la


fondatezza dell’autorevole opinione circa la trasformazione dell’azione ese-
cutiva individuale in azione concorsuale: tesi definita, con altrettanta auto-
revolezza, “indifendibile” (83). Mi sembra, infatti, che predicare la trasfor-
mazione dell’azione esecutiva, che invece riacquista vigore qualora il fal-
limento sia chiuso o revocato od il bene pignorato sia escluso dal pro-
gramma di liquidazione, si risolva nel dover ammettere che quel potere
processuale possa subire una duplice conversione, mutando prima in azio-
ne concorsuale e quindi riacquistando l’originaria natura individuale. Ap-
pare quindi maggiormente coerente, in termini sia logici che sistematici,
ritenere che l’azione esecutiva non sia estinta dal fallimento (noto essendo
che quell’azione si consuma soltanto con la soddisfazione del credito-
re (84)), ma resa soltanto temporaneamente inesercitabile, e cessata la causa
di sospensione legale diventi nuovamente esperibile.
Ancor più discutibile è che l’azione esecutiva individuale si converta in
azione concorsuale quando il curatore non subentri nell’espropriazione
forzata (85), ché in tal caso l’esecuzione resta sospesa, ma non si estingue.
L’inerzia del curatore non ancora subentrato non determina l’estinzione
del processo esecutivo (con conseguente dichiarazione di inefficacia ex
tunc del pignoramento), giacché i termini per il compimento degli atti
di impulso sono interrotti dalla dichiarazione di fallimento e ricominciano
a decorrere soltanto dal giorno in cui il curatore riassuma il processo
sospeso ex lege (86); l’opzione per la vendita in sede fallimentare del bene
pignorato costituisce non già rinuncia agli atti ex art. 629 cod. proc. civ.
(che non potrebbe essere implicita e richiederebbe, comunque, che il
curatore avesse previamente assunto la qualità di parte in senso formale,

(83) BONSIGNORI, Fallimento, cit., p. 413.


(84) CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, 3a ed., Napoli, 1965, rist., p. 243.
(85) BONGIORNO, Sulla “conversione”, cit., p. 479 reputa “un mero espediente” il ri-
chiamo al principio della conversione e ritiene che, qualora il curatore non sia subentrato al
creditore procedente, l’esecuzione singolare si estingua, per inerzia del titolare del potere di
impulso, stante la perdita da parte dei creditori della legittimazione a proseguirla.
(86) Sull’applicabilità in via analogica dell’art. 298, comma 2, cod. proc. civ. nell’ipotesi
di sospensione del processo esecutivo v. CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano,
III, 5a ed., Milano, 1956, p. 122; FURNO, La sospensione del processo esecutivo, cit., p. 112;
ANDRIOLI, Commento, III, cit., p. 386 s.; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, III, 5a ed.,
agg. da VOCINO, Milano, 1964, p. 400; ROCCO, Trattato di diritto processuale civile, IV,
Torino, 1959, p. 414; BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile, III, 2a ed., Bari,
2012, p. 187, nt. 8; CASTORO, Il processo di esecuzione, cit., p. 922; CARPI, Sospensione
dell’esecuzione, in Enc. giur., XXIX, Roma, 1993, p. 8; VACCARELLA, Titolo esecutivo, pre-
cetto, opposizioni, 2a ed., Torino, 1993, p. 396. In giurisprudenza v. Cass., 20 aprile 1991, n.
4278, in Giust. civ., 1991, I, p. 2294.
1514 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

esercitando la facoltà di subentro), quanto adempimento dell’obbligo di


eseguire il programma di liquidazione, che non abbia previsto la vendita
del bene pignorato nel corso dell’esecuzione pendente. La natura di pi-
gnoramento generale successivo del fallimento consente alla massa dei
creditori di giovarsi degli effetti sostanziali del precedente pignoramento
pur quando il curatore non subentri nell’esecuzione. In tal caso l’esecu-
zione non prosegue, ma neppure è retroattivamente caducata (come nelle
ipotesi atipiche di improcedibilità); resta sospesa, non più per implicita
disposizione di legge (stante il divieto ex art. 51 legge fallim.), ma per
volontà del curatore, che dà seguito alla liquidazione fallimentare. Ed è
principio generale che la sospensione non infima gli atti compiuti, né
quindi determina la cessazione degli effetti materiali del pignoramento.
In definitiva, la dichiarazione di fallimento integra causa di sospensio-
ne legale del processo esecutivo pendente in danno del fallito, con la
conseguenza che i termini sono interrotti (non sospesi) dal giorno di
deposito della sentenza e ricominciano a decorrere per intero (anziché
per la residua durata) dal giorno in cui il curatore deposita l’atto con il
quale, munito dell’obbligatorio patrocinio di difensore munito di procura
(nell’esecuzione forzata il principio di cui all’art. 82, comma 3, cod. proc.
civ. non soffre, infatti, eccezioni) (87), dichiara di subentrare al creditore
procedente, previe le autorizzazioni di rito. Pertanto, al curatore si offre
l’alternativa tra: a) proseguire l’esecuzione individuale, che nella fase liqui-
dativa si svolgerà secondo le regole dettate dal codice di procedura civile,
con i connessi poteri ed oneri in capo all’organo fallimentare; il subentro
produrrà effetti analoghi a quelli della riassunzione del processo sospeso
(art. 627 cod. proc. civ.); la fase satisfattiva si esaurirà nella consegna
dell’intero ricavato al curatore; b) chiedere al giudice dell’esecuzione di
dichiarare improcedibile il processo esecutivo, che resterà sospeso, attuan-
dosi la liquidazione del bene pignorato in sede fallimentare, con salvezza
degli effetti sostanziali del pignoramento.

6. Gli atti compiuti in violazione dell’art. 51 legge fallim.


L’art. 51 legge fallim. vieta l’inizio dell’esecuzione singolare dopo il
fallimento, salvo eccezioni. Trattasi di norma imperfetta, in quanto l’inos-
servanza del divieto non è espressamente sanzionata. Per definire le con-
seguenze della violazione è d’obbligo individuare, secondo un’interpreta-

(87) LA CHINA, L’esecuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura


civile, Milano, 1970, p. 279.
parte prima – dottrina 1515

zione governata dai criteri teleologico e sistematico, l’interesse tutelato


dalla norma. Sotto il primo profilo, il divieto è strumentale a conservare
integro il patrimonio del fallito, onde procedere all’ordinata e fruttuosa
liquidazione ed al successivo riparto del ricavato tra i creditori ammessi al
concorso; si vuole evitare che il bene pignorato venga singolarmente alie-
nato, pur quando sia componente essenziale dell’azienda, della quale im-
pedisca la vendita unitaria (e, nelle more, l’affitto o l’esercizio provvisorio),
e che sul ricavato possano soddisfarsi soltanto taluni creditori (quelli che
concorrono nell’espropriazione forzata), in pregiudizio degli altri. Quanto
al secondo profilo, non sembra irrilevante notare (valorizzando la sedes
materiae) che l’art. 51 è collocato nella sezione che accoglie le norme che
regolano gli «effetti del fallimento per i creditori»: si tratta di disposizioni
di vario contenuto, permissivo (v., ad es., l’art. 53) o proibitivo (tale è
quella in esame) (88), il cui comune presupposto è l’incidenza della dichia-
razione di fallimento sui diritti sostanziali e sui poteri processuali dei
creditori destinatari del divieto, che si risolve nella temporanea privazione
(e quindi nella sospensione: v. supra, n. 5) del potere di azione esecutiva.
L’art. 51 si sostanzia nell’inibitoria ope legis dell’esercizio dell’azione
espropriativa, mediante il pignoramento, e dei successivi atti d’impulso,
nella fase liquidativa, quella satisfattiva essendo retta dall’iniziativa officio-
sa (89). La prosecuzione, della quale discorre la norma, è quindi denotativa
dell’impulso che il creditore munito di titolo esecutivo imprime alla fase
espropriativa, nei termini perentori previsti dal codice di procedura civile,
in primo luogo depositando copia dell’atto o verbale di pignoramento,
quindi chiedendo la vendita o l’assegnazione, depositando la documenta-
zione ex art. 567 cod. proc. civ., comparendo all’udienza fissata per l’au-
torizzazione della vendita o dell’assegnazione, ecc. Avvenuta l’aggiudica-
zione, anche provvisoria, il creditore non è più gravato da alcun onere, il
cui inadempimento sia sanzionato con l’estinzione del processo esecutivo,
tanto che la diserzione dell’udienza fissata per l’esame del piano di riparto
immobiliare ne importa accettazione (art. 597 cod. proc. civ.), non rile-
vando agli effetti dell’art. 631 cod. proc. civ. (90). Ne segue che il divieto ex

(88) DE SEMO, Diritto fallimentare, cit., p. 257 definisce l’art. 51 norma “imperativa
proibitiva”.
(89) Cosı̀, sotto il governo del codice abrogato, CARNELUTTI, Processo di esecuzione, I,
cit., p. 113 e, con riferimento a quello vigente, CASTORO, Il processo di esecuzione, cit., p.
439; CIRULLI, La distribuzione del ricavato, in AA.VV., Codice commentato delle esecuzioni
forzate, a cura di ARIETA-DE SANTIS-DIDONE, Milanofiori Assago, 2016, p. 646, ove ulteriori
riferimenti.
(90) CASTORO, Il processo di esecuzione, cit., p. 910; SOLDI, Manuale, cit., p. 2271.
1516 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

art. 51 colpisce gli atti della fase espropriativa (91), non della fase satisfat-
tiva, che rientrano nella previsione dell’art. 44 (92): i pagamenti in favore
dei creditori acceduti all’esecuzione singolare sono inefficaci nei confronti
della procedura concorsuale.
Poiché l’espropriazione forzata è resa pendente dal pignoramento,
l’interpretazione letterale della norma induce a ritenere proibito, in primo
luogo, tale atto, che se compiuto dal creditore dopo la dichiarazione di
fallimento sarebbe (al pari degli atti di impulso ad istanza del creditore
procedente, in specie della vendita, sulla quale v. infra), a seconda delle
opinioni, inesistente (93), nullo (94) od inopponibile alla massa dei creditori
e quindi inefficace (95): tesi che merita consenso, costituendo applicazione
del principio del minimo mezzo (96), in quanto l’inopponibilità è sufficien-
te a garantire la par condicio creditorum, che informa il sistema della legge
fallimentare. Peraltro, se il pignoramento fosse nullo, della conseguente
inefficacia originaria ed assoluta si gioverebbe anche il debitore nell’ipotesi
di successiva revoca del fallimento, con l’effetto di rendere opponibili al

(91)E.F. RICCI, Espropriazione forzata e fallimento, cit., p. 973.


(92)ANDRIOLI, Fallimento, cit., p. 278.
(93)E.F. RICCI, Espropriazione forzata e fallimento, cit., p. 961.
(94)AZZOLINA, Il fallimento, II, cit., p. 869; SATTA, Diritto fallimentare, cit., p. 371;
PROVINCIALI, Manuale, II, cit., p. 1241 ss., ad avviso del quale gli atti esecutivi compiuti dai
creditori dopo la dichiarazione di fallimento sono «nulli, perché emessi da giudice incom-
petente, senza domanda di parte (tale non potendo essere quella del creditore istante, non
più in condizione di proseguire l’azione, e sostituito, nella legittimazione attiva, dal curato-
re)»; BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo, cit., p. 144 s., il quale riconduce la nullità
degli atti esecutivi compiuti da soggetto diverso dal curatore alla «carenza d’esercizio del
potere di impulso processuale» e ritiene la nullità assoluta e quindi rilevabile d’ufficio;
MONTANARI, sub art. 107, cit., p. 1029 s., che inquadra il vizio nel genus delle nullità assolute
indotte da vizi extraformali, rilevabili d’ufficio, ma nondimeno deducibili con l’opposizione
agli atti esecutivi, salva peraltro «la generale sanatoria di cui all’art. 2929 c.c.».
(95) In tal senso v. DE MARTINI, Prosecuzione di azione esecutiva individuale e dichia-
razione di fallimento, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p. 751 ss., che ritiene inefficace per
difetto di legittimazione (assenza del potere del giudice dell’esecuzione di disporre del
ricavato della vendita del bene pignorato ed espropriato) e quindi in definitiva per incom-
petenza, rilevabile d’ufficio, il provvedimento distributivo; GARBAGNATI, Fallimento ed azioni
dei creditori, cit., p. 376; RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., p. 175; INZITARI, Effetti del
fallimento per i creditori, cit., p. 12, secondo il quale l’inefficacia può essere opposta soltanto
dal curatore ex art. 615 cod. proc. civ., non essendo rilevabile d’ufficio la violazione del
divieto ex art. 51.
(96) Sul punto v. LUISO, Diritto processuale civile, III, cit., p. 89, il quale, a proposito
degli effetti sostanziali del pignoramento, osserva che la sanzione dell’inefficacia relativa
delle alienazioni è quella ad un tempo sufficiente a garantire il creditore contro la sottrazione
del bene pignorato e che in minor misura rispetto alla possibile alternativa della nullità altera
il regime di diritto comune.
parte prima – dottrina 1517

creditore eventuali atti dispositivi del bene pignorato, inefficaci in costanza


della procedura concorsuale, ma efficaci se questa venga a cessare.
Tuttavia, il valore sotteso all’art. 51 legge fallim. (la tutela dell’integrità
del patrimonio del fallito, che non può essere menomato dalla vendita o
dall’assegnazione in sede esecutiva) non è offeso dal pignoramento, ma
dall’espropriazione liquidativa. Il pignoramento assolve la diversa e stru-
mentale funzione di individuare il bene (in senso giuridico) che deve essere
espropriato e destinato al soddisfacimento dei creditori che accedono
all’esecuzione forzata: è atto in senso latissimo cautelare, non traslativo
né satisfattivo (97).
Il pignoramento priva il debitore del possesso (98) (pur quando il bene
resti nella disponibilità del soggetto passivo, che ne sia custode, ma con i
connessi doveri e responsabilità), sicché può apparire inutile che, al co-
spetto dello spossessamento generale del patrimonio del debitore prodotto
dalla sentenza dichiarativa di fallimento, un creditore possa avere interesse
a pignorare un bene compreso nella massa attiva. Ma l’interesse diventa
attuale quando il fallimento è revocato; poiché la revoca opera ex tunc
(restando salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della
procedura: art. 18, comma 15, legge fallim.), al pari della dichiarazione di
inefficacia del pignoramento in caso di estinzione del processo esecutivo
prima della vendita o dell’assegnazione, gli atti dispositivi compiuti dal
fallito non sono più inefficaci ex art. 44 legge fallim., ma divengono op-
ponibili ai creditori, non diversamente dalle alienazioni del bene pignorato
compiute dal debitore qualora l’esecuzione si estingua (99). Il pignoramen-
to postfallimentare produrrebbe quindi gli effetti propri del pignoramento
successivo (in quanto consecutivo al pignoramento generale prodotto dal
fallimento), che (diversamente dall’intervento) è indipendente (art. 493,
comma 3, cod. proc. civ.), sı̀ da non essere pregiudicato dall’infausta sorte
del primo pignoramento. Ne segue che la revoca del fallimento non infir-
merebbe il pignoramento eseguito dal creditore successivamente al depo-
sito della sentenza dichiarativa.
Alla possibilità di procedere a pignoramento successivamente alla di-
chiarazione di fallimento del debitore si oppone tuttavia l’art. 51 legge

(97) Sulla “secondaria funzione cautelare” del pignoramento, che ha natura esecutiva,
v. BONSIGNORI, Gli effetti del pignoramento, cit., p. 6.
(98) LUISO, Diritto processuale civile, III, cit., p. 90.
(99) Sull’efficacia degli atti dispositivi compiuti dal fallito in violazione dell’art. 44 legge
fallim., qualora il fallimento sia revocato, v. ANDRIOLI, Fallimento, cit., p. 363; RAGUSA
MAGGIORE, Istituzioni, cit., p. 112.
1518 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

fallim. All’ufficiale giudiziario che si presentasse, munito del titolo esecu-


tivo e del precetto, per eseguire o notificare il pignoramento il debitore
rappresenterebbe la sua soggezione a fallimento; e se l’ufficiale nondimeno
procedesse, il giudice dell’esecuzione dovrebbe astenersi dal disporre la
vendita o l’assegnazione. Per quanto l’art. 107, penultimo comma, legge
fallim. riservi all’iniziativa del curatore la richiesta di improcedibilità del-
l’esecuzione nella quale non sia subentrato, è da ritenersi che il giudice
dell’esecuzione non possa avviare la fase espropriativa quando sia a cono-
scenza del fallimento del debitore, perché l’art. 51 legge fallim. contiene
non soltanto un divieto esplicito a carico del creditori, ma anche un divieto
implicito a carico dell’ufficio esecutivo. Sarebbe infatti contrario allo scopo
della norma che, qualora il creditore procedente desse impulso alla fase
liquidativa, il giudice dell’esecuzione, pur edotto del fallimento, ordinasse
l’espropriazione del bene pignorato (100).
Il pignoramento che venisse nondimeno eseguito sarebbe non tanto
nullo, quanto inopponibile alla massa dei creditori. Se fosse nullo, il vizio
potrebbe essere eccepito dal debitore con l’opposizione all’esecuzione, in
ragione della inesercitabilità dell’azione esecutiva individuale in costanza di
fallimento; il debitore avrebbe interesse alla dichiarazione di invalidità del
vincolo qualora successivamente alienasse il bene pignorato, perché l’atto
dispositivo, inefficace ex art. 44 legge fallim. fintanto che il fallimento è
pendente, diverrebbe opponibile ai creditori qualora il fallimento fosse
revocato. In altri termini, il fallito potrebbe invocare a proprio profitto
la violazione dell’art. 51 legge fallim.: poiché la conclusione è contraria al
sistema, il pignoramento postfallimentare deve considerarsi inefficace nei
confronti della massa dei creditori e l’inefficacia può essere eccepita dal
curatore con l’opposizione all’esecuzione, nonché rilevata d’ufficio (v. in-
fra). Se l’esecuzione viene sospesa ed il provvedimento cautelare si con-
verte in misura estintiva (art. 624, comma 3, cod. proc. civ.), l’inefficacia
del pignoramento postfallimentare non pregiudica la massa dei creditori,
che resta protetta dal vincolo di indisponibilità imposto sul bene dalla
sentenza dichiarativa di fallimento.
Ma quand’anche il pignoramento postfallimentare fosse valido ed ef-
ficace, sarebbe destinato a divenire inefficace in difetto di tempestiva
istanza di vendita o di assegnazione ex art. 497 cod. proc. civ.: poiché tale
atto d’impulso non può essere compiuto dal creditore pignorante (o da un

(100) A parere di SOLDI, Manuale, cit., p. 2289 s. il giudice dell’esecuzione, appresa la


notizia del fallimento, deve sospendere la liquidazione in attesa delle determinazioni del
curatore, che può sollecitare a comunicare le decisioni degli organi della procedura.
parte prima – dottrina 1519

creditore intervenuto munito di titolo esecutivo), il processo esecutivo


sarebbe comunque votato all’estinzione. Se invece il creditore depositasse
l’istanza, il curatore potrebbe proporre opposizione all’esecuzione, lamen-
tando la violazione del divieto di cui all’art. 51 legge fallim.: la dichiara-
zione di fallimento priva infatti i creditori del potere di promuovere l’e-
secuzione forzata, integrando causa legale di sospensione dell’efficacia
esecutiva del titolo e del processo esecutivo, se pendente; ed il rimedio
per contestare l’an exequendum è l’opposizione all’esecuzione (101), non
quella agli atti esecutivi, che peraltro sarebbe sottoposta al termine di
decadenza di venti giorni, decorso il quale l’atto compiuto ad istanza del
creditore si consoliderebbe. La legittimazione del curatore deriva dalla
titolarità dell’ufficio e dal connesso dovere di tutelare l’integrità dell’attivo
fallimentare, a protezione della massa dei creditori (102). Né in contrario
vale obiettare che costoro non sono pregiudicati dal pignoramento post-
fallimentare, né dall’eventuale vendita forzata, inopponibile ex art. 44
legge fallim., talché il curatore non sarebbe legittimato (rectius, non avreb-
be interesse) ad opporsi all’esecuzione per prevenire un’alienazione che
non avrebbe comunque effetto in pregiudizio del fallimento: «se il bene è
stato trasferito nell’ambito dell’esecuzione individuale, il curatore può
ugualmente trasferirlo nell’ambito della procedura fallimentare, a favore
di un soggetto destinato a prevalere sull’aggiudicatario o assegnata-
rio» (103). L’interesse consiste nell’esigenza - la quale non può essere al-
trimenti soddisfatta che mediante la sospensione dell’esecuzione, cui l’op-
posizione è strumentale - di prevenire la vendita frazionata del patrimonio
fallimentare, preclusiva dell’alienazione dell’azienda, affinché si proceda
all’ordinata e fruttuosa liquidazione in sede concorsuale, massimizzando
il ricavato della vendita a beneficio dei creditori concorrenti ed anche del
debitore, cui spetta l’eventuale residuo.
La giurisprudenza ha peraltro riconosciuto anche la legittimazione del
debitore, esecutato in costanza di fallimento ad onta dell’art. 51 legge

(101) ANDRIOLI, Fallimento, cit., p. 278; DE MARTINI, Prosecuzione, cit., p. 750 s.;
BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo, cit., p. 127; INZITARI, Effetti del fallimento per i
creditori, cit., p. 13.
(102) Sulla legittimazione del curatore ad insorgere con lo strumento di cui all’art. 615
cod. proc. civ. contro l’esecuzione singolare promossa in danno del fallito v. Cass., 15 luglio
2016, n. 14449; Cass., 19 agosto 2003, n. 12115; App. Palermo, 24 aprile 2001, in Giur.
comm., 2001, II, 697, con nota di E.F. RICCI, La legittimazione del curatore a proporre
opposizione all’esecuzione: un’affermazione da rivedere.
(103) E.F. RICCI, ibidem.
1520 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

fallim., a proporre opposizione all’esecuzione (104). Da tale affermazione


deve dissentirsi: l’atto è inefficace nei soli confronti della massa dei credi-
tori ed il fallito non ha quindi titolo per dolersene, salvo che l’esecuzione
abbia ad oggetto un bene impignorabile. In dottrina si è pure espresso
l’avviso che la violazione del divieto potrebbe essere denunciata con l’op-
posizione all’esecuzione da parte di un creditore concorsuale, il cui diritto
sia leso «dalla concorrente prosecuzione della esecuzione e soddisfazione
individuale» (105). Ritengo tuttavia che il creditore debba in tal caso invi-
tare il curatore a proporre opposizione all’esecuzione e, persistendo l’iner-
zia, esperire il rimedio previsto dall’art. 36, comma 1, legge fallim., previa
diffida: l’opposizione è infatti riservata al debitore, per quanto si ammetta
che, utendo iuribus di costui, i creditori possano agire in via surrogato-
ria (106), ma tale potere non compete ai creditori del fallito (107).

(104) Cass., 15 luglio 2016, n. 14449: la S.C. ha espressamente negato che la conte-
stazione integri - come aveva a torto ritenuto la sentenza impugnata, cassata sul punto -
opposizione ex art. 617 cod. proc. civ. e resti soggetta al relativo termine di decadenza.
Merita di essere segnalata anche Cass., 22 marzo 2011, n. 6546, che ha affermato la legitti-
mazione passiva del debitore, benché fallito, nel giudizio di opposizione all’esecuzione
promosso dal terzo esecutato ex art. 602 cod. proc. civ., «in proprio e per l’eventualità
che ritorni o sia ritornato in bonis, allorché il creditore opposto adduca l’insufficienza dei
pagamenti conseguiti in sede fallimentare, a fronte del più ampio oggetto del proprio credito
rispetto ai limiti della pretesa azionabile verso il curatore e, dall’altro lato, il terzo esecutato
opponga il carattere pienamente satisfattivo dei pagamenti conseguiti nella predetta sede».
Nell’ipotesi di esecuzione singolare iniziata o proseguita da istituto di credito fondiario in
costanza di fallimento, il curatore ha la legittimazione e l’interesse a proporre opposizione ex
art. 615 cod. proc. civ., sulla premessa della nullità dell’ipoteca iscritta in favore del credi-
tore fondiario, onde rendere inoperante l’eccezione al divieto di cui all’art. 51 legge fallim. e
liquidare il bene secondo le regole del fallimento (Cass., 2 ottobre 2003, n. 14675, in Foro
it., 2003, I, c. 3291; Cass., 19 agosto 2003, n. 12115, in Giust. civ., 2004, I, p. 3053).
(105) INZITARI, Effetti del fallimento per i creditori, cit., p. 23.
(106) Il principio, affermato nella vigenza del codice abrogato da CARNELUTTI, Lezioni di
diritto processuale civile. Processo di esecuzione, III, Padova, 1931, p. 135 (il quale cita
l’esempio del creditore a termine, al quale interessi di conservare nel patrimonio del debi-
tore l’immobile pignorato), seguito da LIEBMAN, Le opposizioni di merito nel processo d’ese-
cuzione, Roma, 1931, p. 167, è stato accolto anche dalla dottrina formatasi sotto il nuovo
codice: cfr. FURNO, Disegno sistematico delle opposizioni nel processo esecutivo, Firenze,
1942, p. 142; CARNELUTTI, Istituzioni, III, cit., p. 101 (che esclude la legittimazione surro-
gatoria del creditore pignorante); ANDRIOLI, Commento, III, cit., p. 341; ZANZUCCHI, Diritto
processuale civile, III, cit., p. 295; MONTELEONE, Manuale di diritto processuale civile, II, 6a
ed., Padova, 2012, p. 264.
(107) I creditori del fallito non possono agire ai sensi dell’art. 2900 c.c.: in argomento v.,
anche per ulteriori riferimenti, MONTELEONE, Sull’esercizio dell’azione surrogatoria dopo la
dichiarazione di fallimento del debitore surrogando, in questa Rivista, 1975, p. 84 ss. (ora in
Scritti sul processo civile, II, Roma, 2013, p. 57 ss.). In giurisprudenza da ultimo Cass., 29
settembre 2009, n. 19045 (ove il richiamo a precedenti conformi) ha nuovamente risolto la
questione in senso negativo, pur ammettendo che il curatore possa retroattivamente sanare il
parte prima – dottrina 1521

Un non recente arresto di legittimità ha statuito che la violazione del


divieto di inizio o prosecuzione delle esecuzioni singolari non è rilevabile
d’ufficio, potendo essere denunciata soltanto dal curatore (108). Il principio
è stato successivamente riaffermato, statuendosi che gli atti esecutivi com-
piuti in violazione dell’art. 51 legge fallim. sono inefficaci nei confronti
della massa dei creditori e che l’inefficacia può essere eccepita dal solo
curatore, non anche dal fallito (109). La S.C. ha tuttavia da ultimo predi-
cato il contrario, osservando che il giudice dell’esecuzione è titolare del
potere di rilevazione officiosa, atteso che il «divieto certamente non è
disponibile per le parti» (110). Pur trattandosi di obiter dictum, l’afferma-
zione merita di essere condivisa (111): il fallimento si risolve nella sospen-
sione dell’efficacia esecutiva del titolo del quale è provvisto il creditore,
che viene temporaneamente privato dei poteri di azione e di impulso, e
l’inefficacia del titolo è rilevabile d’ufficio, trattandosi di presupposto
processuale, anche su istanza ex art. 486 cod. proc. civ. del curatore, in
funzione di imploratio iudicis officii.
Discussa è la sorte dell’assegnazione o dell’aggiudicazione del bene
pignorato, sopravvenute alla dichiarazione di fallimento dell’esecutato,
quando l’espropriazione forzata sia stata proseguita, in violazione dell’art.
51 legge fallim., da uno dei creditori concorrenti, anziché dal curatore.
Prevale la tesi che inquadra il vizio nella categoria della nullità (112). È
tuttavia agevole obiettare che la vendita non è affetta da un vizio formale
e comunque il vizio dovrebbe essere eccepito con l’opposizione agli atti
esecutivi, restando altrimenti sanato. Altra opinione è invece nel senso che
l’aggiudicazione postfallimentare sarebbe inefficace nei confronti della
massa dei creditori e che pertanto il curatore potrebbe liquidare il bene
già trasferito al terzo; in deroga all’art. 2919 cod. civ., che tratta l’aggiu-
dicatario alla stregua di un avente causa del debitore, ma con effetto dalla
data del pignoramento, il bene potrebbe essere venduto dal curatore in
sede fallimentare e l’acquirente prevarrebbe sull’aggiudicatario in sede

difetto di legittimazione ad agire del creditore, dichiarando, nel costituirsi in giudizio, di


«ratificare la precedente condotta difensiva e di agire per ottenere il pagamento del credito».
(108) Cass., 23 gennaio 1984, n. 546, in Giur. comm., 1984, II, p. 249.
(109) Cass., 3 dicembre 2002, n. 17109, in Fallimento, 2003, p. 1268, con nota di
BACCAGLINI, Divieto di azioni esecutive individuali nelle procedure concorsuali.
(110) Cass., 15 luglio 2016, n. 14449, in motivazione, par. 1.2.
(111) Sulla rilevabilità d’ufficio della violazione del divieto v. ANDRIOLI, Fallimento, 278;
DE MARTINI, Prosecuzione, 751.
(112) SATTA, Diritto fallimentare, III ed., 371; BONSIGNORI, Della liquidazione dell’attivo,
cit., p. 144 s.; PROVINCIALI, Manuale, II, cit., p. 1241; RAGUSA MAGGIORE, Fallimento, cit.,
p. 13.
1522 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

esecutiva; il curatore potrebbe tuttavia avvalersi della vendita forzata inop-


ponibile alla massa dei creditori, salvo che si tratti di bene immobile, la cui
alienazione deve inderogabilmente compiersi ai sensi dell’art. 108 legge
fallim. (113).
La sorte della vendita va correlata, a parer mio, alla natura ed al
regime di circolazione del bene che ne forma oggetto. Se si tratta di mobile
non registrato, l’acquisto dell’aggiudicatario in buona fede (i.e. ignaro del
fallimento dell’espropriato), che riceva la consegna, è protetto dall’art.
1153 cod. civ. Benché l’art. 44 legge fallim., diversamente dall’art. 2913
cod. civ., non contenga alcun esplicito riferimento all’acquirente di buona
fede della cosa mobile, se dal titolo non risulta che il debitore era fallito e
se l’acquirente ignorava, senza colpa grave, la condizione di fallito dell’a-
lienante, il trasferimento del possesso determina altresı̀ il trasferimento
della proprietà, nonostante l’inefficacia sancita dall’art. 44 (114). Si opporrà
che, qualora la vendita del bene mobile abbia privato l’azienda della sua
funzionalità economica, il curatore ha interesse a procedere alla cessione
dell’intero complesso, anche in danno del soggetto resosi aggiudicatario
del bene in sede singolare. L’argomento è degno di considerazione, ma
non autorizza a ritenere che l’acquisto del terzo sia caducato, quanto
piuttosto che il creditore procedente sia tenuto a risarcire il danno sofferto
dalla massa dei creditori, per avere dato impulso all’esecuzione singolare in
violazione del divieto ex art. 51 legge fallim., cosı̀ determinando la disinte-
grazione del patrimonio: danno che sarà liquidabile in misura pari alla
differenza tra il ricavato delle vendite singolare e fallimentare ed il maggior
prezzo che la curatela avrebbe presumibilmente ritratto ove avesse proce-
duto alla liquidazione unitaria dell’azienda.
Se invece la vendita ha avuto ad oggetto un bene immobile o mobile
registrato, il terzo non colluso con il creditore procedente dovrebbe essere
tutelato dall’art. 2929 cod. civ. Infatti, l’aggiudicazione disposta nonostan-
te il fallimento del debitore non è afflitta da vizi formali: anche a voler
accedere all’interpretazione estensiva del termine “vendita”, intesa come
subprocedimento che inizia con l’ordinanza di autorizzazione ex art. 569

(113) E.F. RICCI, Espropriazione forzata e fallimento, cit., p. 975 ss. Sull’obbligo del-
l’aggiudicatario del bene venduto per iniziativa del creditore pignorante, in violazione del-
l’art. 51 legge fallim., di consegnarlo al curatore, che lo chieda, v. pure GARBAGNATI, Fal-
limento ed azioni dei creditori, cit., p. 376.
(114) ANDRIOLI, Fallimento, cit., p. 392; conforme RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., p.
160. L’irrilevanza della buona fede dell’acquirente mobiliare è invece sostenuta da AZZOLI-
NA, Fallimento, I, cit., p. 366 ss.; PROVINCIALI, Manuale, I, cit., p. 748 ss.
parte prima – dottrina 1523

cod. proc. civ. e si conclude con il decreto di trasferimento (115), nessuno


di tali atti è difforme dallo schema legale, tanto più ove il provvedimento
autorizzativo sia stato reso quando il debitore era in bonis (tempus regit
actum). Semmai sussiste un vizio extraformale, stante il sopravvenuto di-
fetto di legittimazione del creditore procedente a dare impulso alla fase
liquidativa: ma se è valida l’aggiudicazione disposta nonostante costui fosse
privo di titolo esecutivo (116), parimenti valida è la vendita esperita quando
il creditore aveva perduto il potere di impulso.
A favore della salvezza dell’acquisto compiuto dal terzo, purché non
colluso con il creditore procedente, militerebbe l’esigenza di tutelare l’af-
fidamento incolpevole dell’aggiudicatario. Non si può invero esigere dal
terzo, che partecipa alla vendita forzata, l’onere di accertare che il debitore
non sia stato dichiarato fallito; peraltro, quand’anche tale diligente verifica
(compiuta mediante consultazione del registro delle imprese, nel quale la
sentenza deve essere iscritta affinché sia efficace nei confronti dei terzi)
avesse esito negativo il giorno della presentazione dell’offerta (o della
domanda di partecipazione all’incanto), il fallimento potrebbe intervenire
il giorno dell’aggiudicazione ovvero quando, previo versamento del saldo
prezzo, venisse pronunciato il decreto di trasferimento, che ha effetto
traslativo. L’aggiudicatario subirebbe, senza sua colpa, la sanzione dell’i-
nefficacia della vendita perfezionatasi a distanza di tempo dalla presenta-
zione dell’offerta. La gravità della conseguente caducazione della vendita
forzata sarebbe tale da dissuadere tutti i soggetti interessati dal concorrere
alla vendita disposta in danno di debitore fallibile, laddove interest rei
publicae che sia favorita la massima partecipazione alla fase liquidativa,
affinché sia massimizzato il prezzo ricavato dalla vendita del bene pigno-
rato.

(115) V., in termini, Cass., sez. un., 27 ottobre 1995, n. 11178, in Foro it., 1995, I, c.
3429, con note di BARONE-CIPRIANI; in Arch. civ., 1996, p. 29, con nota di SEGRETO; in Giust.
civ., 1996, I, p. 2041, con nota di TRIOLA, e successive conformi (da ultimo Cass., 21
febbraio 2015, n. 3603, in Foro it., 2015, I, p. 2435).
(116) Il sopravvenuto accertamento dell’inesistenza del titolo esecutivo non determina
la caducazione dell’acquisto dell’immobile pignorato, compiuto dal terzo conformemente
alle regole che governano il processo esecutivo, salvo che sia dimostrata la collusione del
terzo con il creditore procedente, restando peraltro salvo il diritto dell’esecutato al ricavato
della vendita ed al risarcimento dell’eventuale danno nei confronti del creditore che, agendo
senza la normale prudenza, abbia dato corso all’esecuzione in difetto di un titolo idoneo:
cosı̀ Cass., sez. un., 28 novembre 2012, n. 21110, in Corr. giur., 2013, p. 387, con nota di
CAPPONI, Espropriazione forzata senza titolo esecutivo (e relativi conflitti); in Riv. dir. proc.,
2013, p. 1551, con nota di VINCRE, La stabilità della vendita forzata: un “dogma” riaffermato;
in Foro it., 2013, I, 1224, con nota di LONGO, Carenza del titolo esecutivo, vendita forzata e
salvezza dell’acquisto del terzo.
1524 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 6/2016

Ma tali osservazioni recedono, quando si tratti di immobile o di mobile


registrato, dinanzi al disposto dell’art. 45 legge fallim., che dichiara ineffi-
caci nei confronti dei creditori le formalità per rendere opponibili gli atti ai
terzi eseguite dopo la dichiarazione di fallimento, con la conseguenza che
la trascrizione del decreto di trasferimento del bene espropriato non è
opponibile alla massa dei creditori: con l’ulteriore corollario che il curatore
potrà procedere alla vendita fallimentare come se l’immobile od il mobile
registrato fosse ancora di proprietà del fallito (117). L’aggiudicatario in sede
di esecuzione singolare potrà, a seguito della sofferta evizione, esperire nei
confronti del creditore i rimedi previsti dall’art. 2921 cod. civ.
Nella diversa ipotesi che il bene, di qualunque natura, sia stato asse-
gnato al creditore procedente o ad altro creditore concorrente, l’assegna-
tario è invece a conoscenza della dichiarazione di fallimento, che addirit-
tura può essere stata pronunciata su sua istanza, e non può invocare il suo
affidamento incolpevole. Egli ha deliberatamente violato il divieto di pro-
seguire l’esecuzione singolare dopo il fallimento e non merita, pertanto, la
tutela della quale gode l’aggiudicatario di bene mobile. L’assegnazione
disposta in suo favore (abbia ad oggetto un mobile, un immobile od un
credito) è pertanto inefficace; il curatore dovrà promuovere la dichiara-
zione di inefficacia ex art. 44 legge fallim., in quanto l’atto dispositivo,
benché non compiuto dal fallito, ha ad oggetto un bene di compendio
della massa fallimentare: si tratta, invero, di datio in solutum. Il bene sarà
pertanto oggetto, all’esito della declaratoria di inefficacia, di vendita in
sede fallimentare.
Per concludere, va osservato che l’inefficacia colpisce non soltanto
l’atto di impulso, ma anche quello abdicativo. Se il creditore potesse
efficacemente rinunciare agli atti del processo esecutivo dopo la dichiara-
zione di fallimento e nelle more del subentro da parte del curatore, sa-
rebbe arbitro di rendere opponibili alla procedura gli atti dispositivi del
bene staggito e le ipoteche iscrittevi dopo la trascrizione del pignoramento.
La rinuncia, che potrebbe quindi prestarsi a collusioni con il fallito o con il
creditore prelazionario, non è idonea a provocare la mors executionis, non
potendo pregiudicare i creditori non intervenuti, che per effetto del fal-
limento (il quale attua il pignoramento generale successivo del bene) si
giovano degli effetti sostanziali del pignoramento.

(117) Sull’irrilevanza della buona fede del terzo acquirente l’immobile, in esito a vendita
esperita dopo il fallimento ad istanza del creditore procedente, anziché del curatore, v.
PROVINCIALI, Manuale, II, cit., p. 1261, nt. 67.
parte prima – dottrina 1525

ABSTRACT: This paper examines the nature and conditions of the takeo-
ver of the curator in the singular expropriation pending on the date of
bankruptcy of the debtor. The declaratory judgment operates similarly to a
subsequent seizure of the goods already foreclosed by the lender; the sub-
stantial effect of the first seizure, provided valid and effective, therefore
extend to the creditors. The failure determines the ex lege stay of singular
execution. Acts undertaken by creditors in violation of the prohibition on the
carrying individual execution are not invalid, but ineffective, and ineffecti-
veness is detectable ex officio. This does not affect securities sale if the buyer
was in good faith, but does affect real estate sale; allocation in favor of the
creditor is equally ineffective.