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MANUALE DEL PROCESSO CIVILE

DI PICARDI

ED.GIUFFRE

1CAP.: INTRODUZIONE
1. PREMESSE

I grandi modelli socio-culturali proposti dalla civilt umana per la giusta risoluzione delle
controversie sono 2:

1) tradizione orientale: la risoluzione delle controversie non compito esclusivo del giudice.
In particolare, le controversie civili e commerciali non rientravano nella competenza del
tribunale imperiale cinese. Da qui il tradizionale atteggiamento mentale cinese di "fuga"
dal tribunale. Ancora oggi, in Cina e in Giappone, lagire in giudizio non considerato un
comportamento eticamente raccomandabile e il giudice incute soprattutto timore. Nella
tradizione culturale cinese vengono privilegiate la conciliazione, la mediazione e
l'arbitrato, che sono le forme tipiche di risoluzione delle controversie civili.

2) Tradizione occidentale: collega le tecniche di risoluzione delle controversie all'idea di


giudice e di giustizia. La giurisdizione, nell'et moderna, diventata espressione della
sovranit degli Stati nazionali, esercitata da un giudice organo dello Stato e soggetto alla
legge. In questo contesto, la figura dell'arbitro assume un ruolo secondario rispetto a
quello del giudice e rimangono sostanzialmente emarginate dal sistema la mediazione e la
conciliazione.

Recentemente ci sono stati segni di avvicinamento fra i 2 opposti modelli. Da un lato, la civilt
orientale, in seguito ad una complessa evoluzione socio-politica, ha iniziato a recepire istituti
giurisdizionali, prendendo dall'Europa continentale anche lo strumento del codice di procedura
civile. Dal lato opposto, nella civilt giuridica occidentale aumentata la tendenza ad ampliare la
funzione del giudice e sono aumentati gli affari giurisdizionali, per cui, per evitare la
compromissione dell'efficienza degli apparati se giurisdizionali e dello stesso rapporto di fiducia
dell'utente della giustizia nei confronti del giudice, si sono diffusi modelli processuali speciali,
caratterizzati da una maggiore semplicit e rapidit, e si tentato di dare un ruolo centrale alla
conciliazione, alla mediazione e all'arbitrato, come metodi di risoluzione delle controversie
alternativi rispetto alla giurisdizione, considerata finora come tecnica privilegiata di risoluzione
delle controversie. Cos, anche i sistemi occidentali mostrano una nuova sensibilit per i modelli
tipici della tradizione orientale.

2. GIUDIZIO E PROCESSO
Il giudice, per risolvere le controversie a lui affidate, si serve di una serie di operazioni che,
all'epoca del diritto comune, venivano chiamate giudizio. A partire dall'et moderna, invece,
entrata nell'uso l'espressione processo o quella equivalente di procedura.

In passato, prevaleva il principio del contraddittorio come metodo utilizzato dal giudice per la
ricerca della verit, con la collaborazione delle parti: il giudice non pu decidere se prima non ha
ascoltato entrambe le parti; ma la verit che il giudice pu attingere solo una verit "probabile",
cio che pu essere vera o falsa. Atto di citazione e comparsa di risposta vengono considerati
momenti di contraria informazione: giustificazioni e confutazioni. Il contraddittorio si risolve
nell'argomentazione, in un dialogo che assicura reciprocit e uguaglianza sostanziale fra le parti e
nei confronti del giudice. Perci, le modalit con cui il giudice, in questo periodo, arrivava al
giudizio vengono dette ordine isonomico.

Allinizio dell'et moderna, il diverso clima culturale dell'Europa continentale port al passaggio
dal giudizio al processo, considerato prima come rapporto giuridico processuale e poi come
procedimento. In questo contesto, si deline la tendenza a svalutare il contraddittorio,
risolvendolo in una meccanica contrapposizione di tesi e in una prova di forza. Inoltre, si era
convinti che la verit, non pi "probabile" ma "assoluta" pu essere attinta dal giudice anche al di
fuori del contraddittorio. Quindi, il giudice, non pi semplice controllore e tutore della procedura,
venne munito di adeguati poteri e fin con l'assumere la guida di un processo impostato
sull'autorit e sulla gerarchia. Dall'ordine isonomico si pass all'ordine asimmetrico. Cos, si
svilupp una concezione formale del contraddittorio e del processo e il diritto processuale fu
definito diritto formale. Gli approfondimenti sulla nozione di processo lasciarono in ombra il
giudizio e le modalit con le quali si arriva la decisione.

Solo in epoca recente sono iniziati tentativi per recuperare il giudizio come momento centrale
dell'esperienza processuale. Cos, si sviluppata la nozione del giusto processo e la conseguente
concezione del processo come metodo funzionale alla "giusta" risoluzione delle controversie.

3. FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE: IL DIRITTO DELLO STATO

Fra le fonti dello Stato, creative del suo sistema di norme, vanno considerate una serie di fonti
atto:

a) codice di procedura civile: dovrebbe contenere la disciplina complessa e dettagliata del


processo civile. Per, il modello codicistico non universale. La sua recezione nelle culture
orientali recente e parziale. Anche nei sistemi giuridici occidentali la situazione non
uniforme. Negli ordinamenti di common law, di solito, la disciplina del processo
contenuta nelle rules of Court, cio nelle regole che gli stessi tribunali si sono dati in base
ad un potere regolamentare che tradizionalmente viene riconosciuto loro. Anche nei
sistemi di civil law, fino all'et moderna, ai tribunali veniva riconosciuto il potere di
regolamentare i modi stessi del loro operare. Con la formazione dello Stato moderno si
afferm il principio della statualit della procedura e quindi il monopolio dell'apparato
statuale nella regolamentazione del processo. In un primo tempo, i sovrani si limitavano ad
interventi settoriali per abbreviare il processo. Poi Luigi XIV rivendic per primo il
monopolio della legislazione in materia processuale, emanando in Francia il c.d. Code
Louis, archetipo del codice di procedura civile e penale. Ad esso, seguir una lunga serie di
codici, poi promulgati in Europa continentale per aggiornare e perfezionare la disciplina del
processo, ormai considerata come sistema autoritativo e completo. Attualmente, in Italia,
vige il codice di procedura civile, emanato con R.D.28 ottobre 1940 n.1443, e pi volte
modificato da varie leggi; modifiche indicate come novelle 2005/2006.

b) Codice civile (R.D.1942 n.262 e successive modifiche): questa disciplina processuale


generale va anche completata con le norme di organizzazione: l'ordinamento giudiziario
(R.D.1941 n.12 e successive modifiche) e l'ordinamento forense (R.D.1933 n.1578 e
successive modifiche).

c) Costituzione: diverse norme costituzionali hanno inciso anche sul processo civile, sia
direttamente per la loro precettivit, sia come norme parametro per il controllo di
costituzionalit di regole preesistenti, sia ancora come limite alla discrezionalit del
legislatore ordinario nell'emanazione di nuove norme processuali.

d) Leggi speciali o di settore: al processo ordinario si sono affiancati una serie di processi
speciali (processo fallimentare, processo familiare, processo societario), per cui il codice
diventato fonte principale, ma non esclusiva.

e) Regolamenti: oggi la disciplina del processo, di regola, sarebbe riservata alla legge, ma
settori specifici sono disciplinati da normative secondarie, di solito regolamenti, che
assumono la forma del decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.) o del decreto
ministeriale (D.M.). Ad es., in questo modo sono stabilite le tariffe professionali gli avvocati
e degli ausiliari del giudice. Recentemente, per la generale tendenza alla delegificazione,
sono stati disciplinati per regolamento anche settori del processo di maggiore rilievo, come
il processo telematico e il documento informatico.

f) Fonti convenzionali internazionali: realizzano forme di collaborazione ed assistenza fra


Stati, finalizzate ad una cooperazione giudiziaria civile. Ad es., si ricordano le convenzioni
dellAja sulle notificazioni di atti, sull'assunzione di prove all'estero e sul riconoscimento di
esecuzione di sentenze straniere. Le convenzioni internazionali, poich fanno parte del
diritto dello Stato, devono essere interpretate solo dal giudice italiano e, come leggi
speciali, prevalgono sul diritto generale nazionale.

4. IL DIRITTO NELLO STATO

In Italia l'attivit del giudice, delle parti e difensori, non regolata solo da norme autoritative dello
Stato, ma bisogna considerare anche regole di origini diverse che comunque vigono in Italia: il
diritto nello stato o meglio il diritto che opera nella comunit nazionale.

a) Fonti comunitarie dell'Unione Europea (U.E.): sono un complesso normativo che hanno
inciso molto sul nostro sistema processuale e sono diventate sempre pi importanti, anche
perch, dopo i trattati di Maastricht del 1992 e di Amsterdam del 1997, la cooperazione
giudiziaria in materia civile stata considerata "questione di carattere comune" degli Stati
membri. Oltre i trattati istitutivi delle comunit europee (Tr. C.E.), va ricordato soprattutto
il diritto comunitario derivato, che comprende molti regolamenti comunitari
(direttamente efficaci e vincolanti negli Stati membri, senza necessit di atti interni di
recepimento); direttive (che fissano solo standard e principi comuni, per cui devono essere
recepite con atto interno); raccomandazioni (dirette agli Stati membri, ma non vincolanti);
convenzioni internazionali tradizionali (soggette all'ordinario procedimento di ratifica ed
esecuzione e che quindi entrano a far parte del diritto dello Stato).

Queste fonti si differenziano dalle fonti dello Stato non solo per la loro diversa origine, ma
anche e soprattutto per le modalit di applicazione. Le fonti europee si collocano in una
posizione intermedia tra la Costituzione e la legge ordinaria. Il diritto comunitario prevale
sul diritto nazionale, salvo il rispetto dei principi supremi e dei diritti inviolabili (C.Cost.
n.232/1989). Prevalgono i 2 grandi principi della supremazia del diritto europeo sui diritti
nazionali e della diretta applicabilit delle norme europee ai destinatari senza
l'intermediazione degli organi statuali.

Il giudice nazionale il "primo motore" dell'applicazione del diritto europeo nel territorio
dell'Unione, concepito come "spazio giuridico senza frontiere". Infatti, solo i giudici
europei hanno la funzione di pronunciarsi, in ultima istanza e con efficacia vincolante, per
assicurare l'uniforme applicazione del diritto dell'Unione negli Stati membri.

b) Corti internazionali: emanano il proprio regolamento di procedura e sono importanti


normative processuali non stabilite per legge, ma riconducibili al potere regolamentare
riconosciuto agli stessi organi giurisdizionali. Es.: regolamento di procedura della Corte
Costituzionale del 16/3/1956, regolamenti di procedura della corte di Lussemburgo, Corte
di Strasburgo.

c) Fonti fatto: proliferano nel processo civile e nel codice e sono: prassi, usi giurisprudenziali
o normative di origine giurisprudenziale. Spesso la prassi viene progressivamente assorbita
e inserita dal legislatore nel codice. Es.: attivit paranormativa del Consiglio Superiore della
Magistratura; sistema tabellare per l'assegnazione delle cause; cessazione della materia del
contendere; ricorso incidentatale condizionato.

d) Deontologia giudiziaria: un insieme di regole che appartengono al mondo delle norme


giuridiche e, in alcuni casi, possono trovare la loro radice nell'etica. Nei codici deontologici,
sia del giudice che dell'avvocato, confluiscono norme di legge, disposizioni regolamentari e,
soprattutto, massime giurisprudenziali. Le norme deontologiche non sono vincolanti come
le fonti dello Stato, ma la loro efficacia indiretta e fungono soprattutto da criterio di
giudizio nel processo per responsabilit civile e in quello disciplinare.

La proliferazione e la frammentazione delle fonti di produzione del diritto mette oggi in crisi il
principio della statualit della procedura. Poich l'attivit giuridica un arte combinatoria, la
pluralit delle fonti comporta uno sviluppo esponenziale delle possibilit di combinazione: pi
regole vi sono, pi si verificano possibilit di soluzioni, ma anche di contraddizioni fra le diverse
regole, con conseguente aumento dei poteri del giudice, che chiamato, non solo ad applicare la
regola al caso concreto, ma anche a comporre contraddizioni interne dell'ordinamento.

5. OGGETTO E METODO

Oggi gli indirizzi prevalenti del metodo sono 2:

1) Metodo dogmatico-sistematico: seguito dalla pi autorevole processualistica, tende a


depurare il fenomeno processuale e a ridurlo a solo dato normativo. In quest'ottica sono
restati in ombra i problemi dell'organizzazione giudiziaria e forense e quelli delleffettivit
dei meccanismi processuali. A questo proposito, nell'ambito di questo orientamento,
vanno distinti 2 sotto-indirizzi: 1) secondo alcuni, vi sarebbe una specie di tendenza
naturale alla piena utilizzazione delle strutture giudiziarie, all'assestamento automatico e
all'equilibrio della c.d. macchina della giustizia; 2) secondo altri studiosi, anche pi recenti,
l'efficacia o l'inefficacia di un meccanismo processuale pu dipendere molto dalle strutture
degli ordinamenti giudiziario e forense; essi non sottraggono lo studio del processo al
confronto con la realt, ma considerano questo raffronto estraneo agli scopi della scienza
processualistica, delegandolo ai sociologi o ad altri studiosi. Questa metodologia ha portato
a un crescente grado di astrazione, per cui il sistema di diritto processuale ha finito per
rappresentare una costruzione metastorica che domina tutta la fenomenologia del
processo, determinando cos uno stacco fra teoria processuale, molto raffinata, e pratica
processuale, disastrata e non in linea con gli standard europei. Un diverso orientamento
procede, invece, allo studio del processo con i metodi propri della scienza empirica, a cui
spetta il compito di conoscere e descrivere il concreto, non l'astratto; in questa
prospettiva, il punto centrale della ricerca viene spostato sul funzionamento dell'apparato
giudiziario e considera tutto quel complesso di metodologie e dottrine che vanno sotto
l'etichetta di sociologia della giustizia.

2) Recenti ricerche hanno evidenziato che il monismo metodologico solo un espediente di


comodo: la complessit del fenomeno processo non permette di circoscrivere l'oggetto
delle nostre indagini ad un'unica prospettiva. Quindi, bisogna utilizzare un approccio
multimetodico o una forma di sincretismo di metodi giuridici. Nello studio del processo si
applica non solo e non tanto la logica giuridica formale, ma la logica giuridica intesa come
teoria dell'argomentazione. Il processualista deve partire dall'esame delle diverse fonti,
per individuare le "disposizioni", cio i testi, e da essi trarre le "norme", cio i precetti che
disciplinano il processo. Dalla riflessione sulle norme e le loro connessioni, vengono
derivati i "principi" e le "nozioni", per riordinare poi il tutto negli "istituti". Ai momenti
fondamentali del processo si applica la logica argomentativa, che si presenta come una
ricerca dialettica di verit probabili, che potranno ancora essere messe in discussione.

Le metodologie tecnico-giuridiche e quelle sociologiche sono complementari. Risultato


importante delle sinergie fra questi 2 metodi la formulazione del principio di effettivit, che si
affiancato a quello del garantismo. Garantismo ed effettivit formano, nel loro insieme, una
metodologia coerente ed unitaria.
PARTE 1: I PROCESSI GIURISDIZIONALI-DISPOSIZIONI GENERALI

SEZIONE 1: IL GIUDICE

2CAP.: LA GIURISDIZIONE
7. PREMESSE

Nel nostro ordinamento la tecnica privilegiata di risoluzione della controversia il ricorso al


giudice, la cui funzione essenziale per realizzare la tutela dei diritti, attraverso quegli strumenti
del processo e del giudizio che hanno la loro disciplina generale nel codice di procedura civile.

8. LA GIURISDIZIONE COME EMANAZIONE DELLA SOVRANIT

Giurisdizione indica il potere del giudice, mentre competenza indica la misura di questo potere.
Lart.102co.1 Cost. stabilisce che "la funzione giurisdizionale esercitata da magistrati ordinari
istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario" e lart.1 del codice di procedura civile
precisa che "la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, esercitata dai giudici
ordinari, secondo le norme del presente codice". Entrambe queste norme rinviano a due nozioni
fondamentali, quella di giurisdizione e quella di giudice.

Secondo la concezione classica, tuttora ampiamente condivisa, la giurisdizione una delle funzioni
fondamentali dello Stato: essa consiste nell'esercizio dellimperium ed emanazione della
sovranit. Le funzioni e gli organi che attuano la sovranit si articolano nella triplice
classificazione: legislazione, amministrazione e giurisdizione. I diversi organi del "potere" sono
stati, a loro volta, denominati "poteri", configurando un potere legislativo, un potere
amministrativo (o governativo) e un potere giudiziario. Fra i poteri si cercato poi di stabilire una
specie di gerarchia interna e si finito per privilegiare, in quanto rappresentativi, il potere
legislativo ed amministrativo, a danno del giudiziario, che a volte stato anche declassato ad
ordine o addirittura a servizio pubblico della giustizia.

In quanto proiezione della sovranit nazionale, lo Stato autoreferenziale: non accetta limiti
diversi da quelli che esso stesso si impone. Perci, lo Stato rivendica il monopolio della
giurisdizione, non ammettendo che istituti o persone diverse possano istituire giudici, come
avveniva in passato (es.: giurisdizioni baronali o feudali). Sovranit e giurisdizione risiedono
esclusivamente nello Stato.

L'assioma fondamentale della giurisdizione come emanazione della sovranit si collegato, da un


lato, con il principio della statualit della procedura e, dall'altro, con la concezione del giudice
funzionario dello Stato. Infatti, se la giurisdizione esercizio di un potere sovrano, lo Stato pu
investirne solo un giudice suo funzionario che pu esercitare l'autorit dello stesso Stato. Inoltre,
poich si tratta di un'attivit pubblica, la disciplina del processo stata ricompresa nell'ambito del
diritto pubblico. Il giudice funzionario deve rispettare le regole di procedura fissate dal sovrano
legislatore che aveva riservato a s anche il monopolio della legislazione processuale.
Cos, si sono formati tanti autonomi ed indipendenti sistemi giurisdizionali quanti sono gli Stati
nazionali. Il coordinamento fra i diversi sistemi si deve realizzare su base territoriale: ogni Stato
deve riconoscere gli altri Stati come sovrani, entro i limiti dei rispettivi territori. Cos, sovranit,
territorio e giudizio sono 3 nozioni collegate, che hanno interagito con la conseguente coincidenza
fra ambito della sovranit e ambito della giurisdizione: la giurisdizione si estende tanto quanto la
sovranit (ad es., il giudice italiano non pu assumere una prova allestero, perch ci
costituirebbe esercizio di sovranit sul territorio di altro Stato).

Per evitare l'isolamento e per soddisfare le esigenze legate al commercio e al traffico


internazionali, allo Stato non rimaneva che ricorrere allo strumento convenzionale. Infatti, nel XX
secolo si registrato un ricorso sempre pi forte alle convenzioni internazionali, in tema di
procedura civile ed assistenza giudiziaria.

Una volta formato un sistema giurisdizionale di stampo nazionalistico, chiuso ai valori stranieri,
ogni ordinamento ne ha dedotto tutta una serie di corollari e di applicazioni pratiche. Nel nostro
processo civile, si possono ricordare 3 corollari:

1) inderogabilit convenzionale della giurisdizione: la nostra giurisdizione civile non poteva


essere concordemente derogata dalle parti a favore della giurisdizione straniera n di
arbitri che pronunciassero allestero.

2) Irrilevanza della litispendenza internazionale: la giurisdizione italiana non era esclusa dalla
pendenza avanti ad un giudice straniero della stessa causa.

3) Necessit della delibazione della sentenza straniera: la sentenza straniera non era
equiparata a quella italiana. Per essere fatta valere in Italia, doveva essere sottoposta ad
un giudizio preventivo di compatibilit che la "nazionalizzasse", riconoscendone l'efficacia e
ordinandone l'esecuzione nel nostro territorio.

9. LA CRISI DEL MONOPOLIO STATALE DELLA GIURISDIZIONE

Dalla seconda met del XX secolo si registrata una forte evoluzione. Oggi vi sono giudici i cui
poteri non sono riconducibili alla sovranit statale e le cui sentenze hanno l'efficacia diffusa e
territorialmente non limitata.

Devono essere ricordate le giurisdizioni europee istituite a Lussemburgo. L'Unione Europea non
uno Stato e non dotata di sovranit. Quindi, ricondurre i poteri esercitati dai sui giudici ad una
sovranit europea sarebbe una finzione. Ancora pi difficile stabilire un collegamento con
qualche forma di sovranit della Corte Europea dei diritti dell'uomo (C.E.D.U.), c.d. Corte di
Strasburgo, istituita dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert
fondamentali (Trattato di Roma del 1950). Lo stesso vale anche per le altre Corti regionali dei
diritti umani (es.: Commissione africana dei diritti dell'uomo, Lega araba, Corte interamericana di
San Jos del Costa Rica). Inoltre, nessuna sovranit a fondamento delle sentenze emanate dai
giudici dell'ordinamento canonico (es.: Tribunale della Segnatura Apostolica, Rota Romana e
Tribunali diocesani).
Importanti sono oggi anche le sentenze emanate da giurisdizioni istituite in forma stabile per la
risoluzione delle controversie relative a gruppi organizzati. Esse sono: la Corte internazionale di
giustizia dellAja, deputata a risolvere solo controversie tra Stati ed avente natura arbitrale; il
Tribunale amministrativo delle Nazioni Unite, al quale sono affidate le controversie di lavoro tra i
relativi funzionari e lONU; procedure di risoluzione delle controversie nell'ambito
dell'organizzazione mondiale del commercio (O.M.C.); giurisdizioni sportive come il Tribunale
Arbitrale dello Sport di Losanna. Queste sono forme di "giustizia arbitrale", alla cui base non c'
alcuna sovranit.

Sul piano penale si sono moltiplicate forme di giurisdizione non riconducibili alla sovranit
nazionale: per es.: i tribunali penali temporali per la repressione dei crimini commessi nell'ex
Jugoslavia e in Ruanda; la Corte penale internazionale permanente, istituita con il Trattato di Roma
1998, munito della personalit giuridica internazionale. La Corte costituzionale ha constatato, in
generale, "unimponente tendenza alla delocalizzazione della giurisdizione" (C.Cost. n.428/2000).

Oggi, quindi, le coordinate sovranit, territorio e giurisdizione non sembrano pi utilizzabili;


ampiamente superata anche la concezione del giudice come funzionario dello Stato; i 3 corollari
del principio sono stati completamente ribaltati. Quindi, il monopolio statuale della giurisdizione si
va sgretolando: la giurisdizione non pi esclusiva funzione dello Stato; gli organi a cui sono
affidate le funzioni giurisdizionali non sono sempre organi dello Stato.

10. EXTRASTATUALITA DELLA GIURISDIZIONE: IL GIUDICE COME ORGANO DELLA COMUNITA

Levoluzione delle idee in tema di giurisdizione sembra orientato in 2 direzioni:

1) si va prefigurando una reciproca integrazione fra giurisdizioni europee e giurisdizioni


nazionali, integrazione che forse prelude alla costruzione di un sistema giurisdizionale
unitario, anche se composito;

2) sembra ormai superata la configurazione di tanti autonomi ed indipendenti sistemi


giurisdizionale chiusi, quanti sono gli Stati nazionali: infatti, oggi le diverse giurisdizioni
statali sono intercomunicanti tra loro.

Accanto alle giurisdizioni statuali, oggi esistono una pluralit di forme di giustizia europea,
internazionali e in genere extrastatuali. La sovranit non appare pi il marchio della giurisdizione e
si comincia a profilare una concezione extrastatuale della giurisdizione: il giudice sembra trovare
ormai la propria legittimazione non nello Stato, ma nella societ civile, o meglio nella Comunit,
intesa come formazione naturale spontanea dell'intera collettivit.

In passato, la giurisdizione veniva estesa ai cittadini-sudditi, cio ai "nazionali", offrendo loro una
specie di protezione giudiziaria contro eventuali abusi di giudici di altri Stati. Nel sistema oggi
vigente, il criterio generale della cittadinanza invece scomparso ed stato sostituito con il
principio secondo cui il domicilio e non la nazionalit costituisce il criterio per determinare la
giurisdizione italiana. Quindi, il giudice italiano non pi il giudice dei cittadini italiani, ma di tutti
coloro che hanno domicilio in Italia, e quindi fanno parte della nostra Comunit, siano essi cittadini
o stranieri.

Il giudice, inoltre, giudice non solo dei governati, ma anche dei governanti; egli controllore del
corretto esercizio delle funzioni da parte degli stessi poteri statuali.

11. LA GIURISDIZIONE COME POTERE PROFESSIONALE

All'idea di "giudice" coessenziale quella di organo indipendente e imparziale: il giudice non


appartiene a nessuno. Tali non possono essere i giudici funzionari interni allo Stato, ad esso legati
da un rapporto di dipendenza burocratica, soprattutto nel vasto contenzioso che oggi contrappone
i privati allo Stato.

Il giudice ha la propria legittimazione nella propria base culturale, nella preparazione professionale
che lo qualifica e lo rende capace di dare la "risposta corretta" al caso sottoposto al suo esame. La
professionalit del giudice, oltre a doti di equilibrio, si risolve prima di tutto in una idoneit di tipo
tecnico-giuridico (C.Cost. n.76/1961): il giudice tenuto a rispettare la procedura. Per questo
aspetto, il giudice trova la sua legittimazione nel processo, anzi nel "giusto" processo. A volte,
per, pure necessario il possesso di nozioni ed esperienze particolari, come nel caso dei membri
laici delle sezioni specializzate (C.Cost. n.108/1962). Quindi, professionalit significa autonomia di
giudizio, basato, da un lato, su regole e tecniche che formano un patrimonio comune, una parte
importante della tradizione culturale della Comunit, e, d'altro lato, come meccanismo di controllo
dell'attivit del giudice.

Sono richiesti livelli diversi di professionalit, a seconda dei diversi giudici. Nella creazione del c.d.
spazio giudiziario europeo, il Comitato dei Ministri e la Carta europea sullo Statuto del giudice del
Consiglio d'Europa hanno creato un obbligo per le istituzioni della nuova Unione Europea di
sostenere e favorire la formazione professionale dei giudici e degli operatori giudiziari degli Stati
membri. Cos, si dato vita alla Rete europea di formazione giudiziale con lo scopo di
promuovere la formazione professionale del corpo giudiziario, come precondizione per il buon
funzionamento della cooperazione giudiziaria in Europa.

Oggi l'ordinamento attribuisce un potere professionale al giudice, organo dotato di indipendenza


e posto in posizione di imparzialit. Il giudice deve esercitare il potere giurisdizionale attraverso la
procedura e in particolare attraverso quellinsieme di regole professionali che caratterizzano il
cosiddetto "giusto processo", come il contraddittorio delle parti e il diritto di difesa.

Cos, si stabilisce una connessione fra il giudice, il pubblico ministero e le parti assistite dai propri
difensori. Giudice, P.M. e difensori sono tutti operatori giudiziari indipendenti, tutti espressioni
della Comunit e tutti indispensabili all'esercizio della giurisdizione. Quindi, il giudice esercita il suo
potere in stretta collaborazione con le altre figure professionali, che sono ugualmente essenziali
all'esercizio del potere giurisdizionale, che si presenta quindi come potere diffuso, non solo
perch attribuito ad ogni giudice, ma anche nel senso che al suo esercizio sono chiamati a
partecipare tutti gli operatori giudiziari e i loro ausiliari.
Il potere giurisdizionale non gestisce interessi, indifferente rispetto agli scopi perseguiti dalle
parti ed insensibile rispetto alle finalit di ogni altro potere.

12. AUTONOMO E INDIPENDENTE

Lindipendenza del potere giudiziario un corollario del pi generale principio della separazione
dei poteri, che, a sua volta, il concetto base dello Stato di diritto.

Lindipendenza assume, per, oscillazioni di significato. Prima di tutto pu essere intesa in senso
ideologico, come dovere del giudice di prescindere, nello svolgimento delle sue funzioni, dalle
proprie convinzioni religiose, politiche e ideologiche. In questo significato, l'indipendenza
assicurata e assicurabile solo sul piano della deontologia professionale. Intesa in senso
istituzionale, l'indipendenza trova, invece, nell'ordinamento diversi strumenti attuativi, ma pone
prima due domande:

1) indipendenza di chi? Nel rispondere a questa domanda, si distinguono 2 alternative:


1)l'indipendenza del complesso di organi giurisdizionali: in questo caso, si parla di
autonomia: la giurisdizione si presenta come potere autonomo da ogni altro potere
(soprattutto quello esecutivo) (art.104Cost.). 2) indipendenza dell'operatore giudiziario
come persona fisica: la giustizia non di nessuno e tutti coloro che cooperano all'esercizio
della giurisdizione devono essere indipendenti.

2) indipendenza da chi? La risposta questa domanda introduce la distinzione fra: 1)


indipendenza esterna= esclusione di ogni ingerenza da parte di altri organi o da ogni
influenza esterna, nel momento dell'esercizio della funzione giurisdizionale; l'attivit del
giudice non pu essere condizionata da ordini o circolari da parte di altri organi o centri di
potere, anche non statuari; 2) indipendenza interna: "i magistrati si distinguono fra loro
solo per diversit di funzioni" (art.107co.3 Cost.); quindi, si esclude ogni interferenza
nell'attivit del giudice da parte di altri magistrati, pur facenti parte della stessa
organizzazione giudiziaria.

L'indipendenza deve essere distinta dall'imparzialit, che una caratteristica propria del giudice e
dei suoi ausiliari. Il P.M., i difensori e i rispettivi ausiliari sono, invece, operatori giudiziari
indipendenti, ma non imparziali. L'indipendenza del giudice pu contribuire a garantirne
limparzialit, che il cardine della giustizia e indica che il giudice si colloca in una posizione
equidistante nei confronti delle parti, non ha un interesse personale nella causa e non si gi
pronunciato sulla fattispecie in una diversa fase del processo (C.Cost. n.155/1996).

13. LE VARIE FORME DI GIURISDIZIONE

La giurisdizione presuppone un illecito, cio la violazione di un dovere imposto da una norma (es.:
illecito uccidere un uomo, violando un precetto penale; illecito non pagare i propri debiti,
violando un processo civile). La giurisdizione reazione allillecito e ha una funzione sanzionatoria
e ripristinatoria dellordine giuridico violato e, a volte, una funzione sostitutoria nell'ipotesi in cui
l'attivit del giudice si sostituisca a quella della parte inerte o inottemperante.
Si distingue la giurisdizione penale, che preposta allirrogazione delle sanzioni penali, e la
giurisdizione civile, che preordinata alla tutela dei diritti soggettivi sostanziali. Entrambe queste
giurisdizioni, nel sistema giudiziario italiano, sono attribuite ai giudici ordinari, istituiti secondo le
norme dell'ordinamento giudiziario e muniti delle garanzie previste dalla Costituzione (artt.104
ss.).

La Costituzione, allart.102, vieta l'istituzione di nuovi giudici straordinari (cio giudici istituiti, di
volta in volta, in occasione di un processo da celebrare) e di giudici speciali (cio giudici istituiti in
modo permanente con un proprio ambito di giurisdizione, che viene sottratto al giudice ordinario).
La Costituzione consente, invece, l'istituzione, nell'ambito della giurisdizione ordinaria, di sezioni
specializzate per determinate materie. Per, la Costituzione riconosce alcune giurisdizioni
speciali: le giurisdizioni amministrative (Tribunale regionale amministrativo (TAR) e Consiglio di
Stato); contabili (Corte dei Conti) e militari (tribunali militari) (art.103); la giurisdizione
costituzionale (art.134); giurisdizione tributaria (Commissioni tributarie provinciali e regionali).

Il nostro ordinamento attribuisce al giudice civile, oltre alla giurisdizione civile c.d. contenziosa,
un insieme di funzioni che vanno sotto il nome di giurisdizione volontaria: si tratta di casi che non
presuppongono comportamenti illeciti e correlative lesioni di diritti sostanziali, ma alcune
situazioni di importanza pubblica. In questi casi, il giudice si fa carico della gestione, valutazione e
cura dei relativi interessi svolgendo, quindi, funzioni atipiche rispetto a quelle giurisdizionali e
simili a quelle amministrative. D'altra parte, ogni giudice svolge, oltre alle attivit giurisdizionali,
anche attivit tipicamente amministrative, come quelle riguardanti l'organizzazione e il
funzionamento dei servizi del proprio ufficio giudiziario.

La giurisdizione civile contenziosa, preposta alla tutela dei diritti soggettivi, costituzionalmente
garantita: "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti" (art.24co.1 Cost.). Le
forme di tutela possibili sono 3:

1) tutela cognitiva: diretta ad individuare le regole di comportamento in una determinata


situazione: tutte le volte in cui tra le parti si controverta se un dato comportamento sia
doveroso o meno, il giudice determina i rispettivi diritti e doveri.

2) Tutela esecutiva: si realizza attraverso il processo di esecuzione; si ha nel caso in cui la


tutela cognitiva si rivela insufficiente, cio il soggetto condannato persiste nel suo
comportamento, nonostante la condanna subita.

3) Tutela cautelare: viene realizzata attraverso procedure dette procedimenti cautelari e


serve per evitare che durante il processo, scompaia o diminuisca l'interesse delle parti ad
ottenere la tutela giurisdizionale.

In ogni ordinamento, i 3 tipi di tutela sono componenti necessarie della tutela giurisdizionale; dal
loro esercizio congiunto e interdipendente dipende il grado di effettivit di un dato sistema
giudiziario. Per, vi una grande differenza fra i 3 tipi tutela. Riguardo alla tutela cognitiva, oggi la
pretesa dello Stato di esercitare il monopolio della tutela giurisdizionale appare superata. Invece,
la tutela esecutiva e quella cautelare tuttora mantengono un carattere statuale, cio vengono
assicurate dal giudice nazionale.

14. ORGANIGRAMMA DELLA GIURISDIZIONE CIVILE

Oggi si va prefigurando progressivamente un sistema integrato di giurisdizioni: i giudici italiani


sono, nello stesso tempo, componenti del sistema giudiziario nazionale e di quelli europei, cos
come i giudici europei diventano sempre pi parte integrante dei sistemi giudiziari nazionali.

Nel delineare le grandi linee dellorganigramma della giustizia civile, bisogna distinguere 2 livelli
di giurisdizioni:

1) a livello europeo deve essere considerato il sistema di giustizia istituito a Lussemburgo. Ai


giudici dellU.E. sono attribuiti compiti e funzioni molto diversi tra loro. Essi sono giudici
internazionali (ad es., nelle controversie fra stati membri); giudici costituzionali (ad es.,
nelle controversie relative al riparto di competenze fra diversi organi dell'Unione) e giudici
amministrativi (ad es., nei ricorsi per annullamento di atti illegittimi delle istituzioni
europee). Ma i giudici europei sono anche e soprattutto giudici civili. Gli organi investiti
della giurisdizione europea sono attualmente 3: 1) camere giurisdizionali (o tribunali
specializzati): sono organi giurisdizionali a competenza specializzata, previsti per la
risoluzione di controversie di scarso rilievo giuridico ed istituzionale, ma di grande impatto
quantitativo; 2) tribunale: sono attribuite alla sua competenza: a) in primo grado, le azioni
dirette proposte da persone fisiche e giuridiche private; b) in materie specifiche,
l'interpretazione in via pregiudiziale del diritto europeo e della validit dei relativi atti
generali; c) in secondo grado, le impugnazioni contro le decisioni delle camere
giurisdizionali; 3) Corte di giustizia: organo collegiale che ha assunto il compito di Corte
suprema con la prevalente funzione di assicurare l'uniforme interpretazione e l'unit del
diritto dellUnione, e il riparto dei poteri fra le istituzioni e fra queste e gli Stati. In
particolare, la Corte competente: a) per le questioni pregiudiziali di interpretazione e
validit, non affidate al tribunale; b) per le azioni dirette, non devolute al tribunale; c) per
le impugnazioni contro le sentenze del tribunale. I giudici dellU.E. hanno un mandato a
tempo (6 anni) e sono scelti fra giuristi di grande livello.

A livello europeo deve essere considerata anche la Corte Europea dei diritti dell'uomo, la
c.d. Corte di Strasburgo, che svolge soprattutto una funzione di "controllo". Anche i giudici
di Strasburgo hanno un mandato temporaneo e vengono scelti fra giuristi di alta
professionalit.

2) A livello nazionale i giudici a cui devoluta la giurisdizione civile sono strutturati secondo
questo schema:

a) i giudici di primo grado sono 2: 1) giudice di pace: organo monocratico, perch formato
da un solo membro; 2) giudice onorario: non legato da uno stabile rapporto di impiego
con l'amministrazione della giustizia; il suo compenso era portato al lavoro svolto. Il giudice
di pace dura in carica 4 anni ed riconfermabile per un uguale periodo. La sua
professionalit garantita solo dal possesso della laurea in giurisprudenza, completata da
corsi di formazione e di aggiornamento. L'ambito territoriale della sua giurisdizione detto
mandamento.

Il tribunale organo monocratico con riserva di collegialit: infatti, di norma giudica in


composizione monocratica, ma la decisione collegiale in alcune cause specifiche. Il
tribunale formato da un presidente e da un numero variabile di giudici. Di solito, si tratta
di giudici "togati", legati da uno stabile rapporto di servizio all'amministrazione della
giustizia, la cui professionalit assicurata dal reclutamento attraverso pubblico concorso e
soprattutto dalla Scuola superiore della Magistratura, che ha il compito istituzionale del
tirocinio e della formazione dei vincitori del concorso e anche del successivo
aggiornamento professionale dei magistrati. Il tribunale anche integrato da giudici
onorari, il c.d. giudice onorario di tribunale (GOT) e da esperti come componenti del
collegio. Il tribunale articolato al suo interno in pi sezioni alle quali destinato un
presidente di sezione e un numero variabile di giudici. Alla sezione affidata la trattazione
di determinati affari. Sono state anche istituite sezioni distaccate in sedi diverse per la
trattazione delle sole cause attribuite al tribunale in composizione monocratica. L'ambito
territoriale della giurisdizione del tribunale viene detto circondario, mentre l'ambito
territoriale della sezioni distaccate detto circoscrizione.

b) In secondo grado, l'appello contro le sentenze dei giudici di pace, si propone al tribunale,
che l'unico organo che svolge funzioni sia di primo che di secondo grado. L'appello contro
le sentenze del tribunale va proposto invece alla Corte d'appello, che organo collegiale
che giudica nella composizione di 3 magistrati (il presidente e 2 consiglieri), salvo
l'integrazione da parte di esperti nelle relative sezioni specializzate. L'ambito territoriale
della giurisdizione della Corte detto distretto.

c) In ultime istanza previsto il ricorso alla Corte di Cassazione, organo collegiale formato
solo da magistrati togati, di solito 5 o 9. Al suo interno, essa strutturata in sezioni di cui
attualmente 5 dedicate al civile. La Corte, presieduta dal Primo Presidente e formata dal
Presidente aggiunto, dai Presidenti di sezione e dai Consiglieri, si serve di magistrati di alta
professionalit. La valutazione della professionalit assicurata da corsi di aggiornamento
professionale indetti dalla Scuola superiore e dal sistema dei concorsi per l'accesso alle
funzioni di legittimit e per il conferimento degli incarichi direttivi. Per, prevista anche la
nomina diretta "per meriti insigni" a consigliere di professori ordinari di Universit in
materie giuridiche o di avvocati che abbiano 15 anni di esercizio e siano iscritti negli albi
speciali per le giurisdizioni superiori. La Corte di Cassazione ha sede in Roma e giurisdizione
sull'intero territorio nazionale.

La causa civile pu avere prolungamenti davanti a Corti diversi; ad es., la c.d. pregiudiziale
comunitaria e la c.d. pregiudiziale costituzionale.
3CAP.: I LIMITI DELLA GIURISDIZIONE CIVILE
16. PREMESSA: LA PRIORIT LOGICA DELLE QUESTIONI DI GIURISDIZIONE

Gli artt.2907c.c. e 99c.p.c. stabiliscono che alla tutela dei diritti soggettivi provvede l'autorit
giudiziaria ordinaria, su domanda di parte. Domanda che va rivolta al foro (cio al giudice-ufficio)
competente, che sulla domanda stessa si pronuncia in concreto a mezzo di giudici-persone fisiche.

Il giudice deve risolvere una serie di questioni:

a) 1. Se il convenuto gode dell'immunit dalla giurisdizione; 2. Se la domanda pu proporsi al


giudice italiano o a un giudice europeo o un giudice di altro Stato; 3. Se la domanda pu
proporsi al giudice ordinario o a quello amministrativo;

b) bisogna precisare il tribunale di competenza;

c) bisogna accertare se sulla controversia deve pronunciarsi un solo magistrato o il collegio;

d) infine, bisogna stabilire se il giudice designato si trova, rispetto alla controversia, in una
posizione di incompatibilit che ne giustifichi l'astensione o la ricusazione.

Secondo il principio della priorit logica delle questioni di giurisdizione, le questioni di


giurisdizione, che insorgono nel corso del processo, devono essere decise prima di ogni altra
questione di rito o di merito.

17. LE ESENZIONI DALLA GIURISDIZIONE

Secondo la c.d. immunit dalla giurisdizione, si stabilisce che gli Stati esteri non possono essere
convenuti avanti a un giudice italiano per attivit che rientrano nell'ambito della loro sovranit.
Allo stesso modo, non possono essere assoggettati a misure esecutive o cautelari i beni di Stati
esteri impiegati in attivit sovrane o destinati a funzioni pubbliche, ad es., le ambasciate.
L'esenzione dalla giurisdizione si estende anche agli enti internazionali, ad es., alla NATO o alla
FAO. Gli Stati esteri possono essere, invece, convenuti in giudizio per attivit che non rientrano
nell'esercizio della sovranit e, comunque, possono sempre assumere la qualit di attore avanti un
giudice italiano.

Sono esenti dalla giurisdizione italiana anche determinati organi degli Stati esteri, come gli agenti
diplomatici (c.d. immunit diplomatica), i Capi di Stato, i Capi di governo, i Ministri degli affari
esteri e i giudici europei.

18. I LIMITI DELLA GIURISDIZIONE

La giurisdizione del giudice italiano presenta 2 tipi di limiti: 1) un limite esterno tutte le volte in
cui si profila il difetto di giurisdizione del giudice italiano, per essere la controversia devoluta ad un
giudice europeo o ad un giudice di altro Stato; 2) un limite interno, nell'ipotesi di difetto di
giurisdizione del giudice adito per essere, la cognizione della controversia, riservata ad altro
giudice dello Stato italiano.
In seguito all'apertura dei mercati e alla moltiplicazione degli scambi, le questioni di giurisdizione
pi frequenti e pi complesse riguardano oggi proprio i limiti esterni della giurisdizione. La
delimitazione della giurisdizione all'esterno presuppone l'esistenza di una controversia
transnazionale, cio che presenta elementi di estraneit. Si possono sovrapporre giurisdizioni di
diversi ordinamenti. Perci, all'interno dellEuropa nata lesigenza di coordinare l'esercizio della
giurisdizione anche fra giudici che operano a diverso livello: i giudici europei e giudici nazionali.

Oggi complesse normative di diverse origini (internazionali, europee e nazionali) provvedono al


coordinamento dell'esercizio della giurisdizione nei diversi ordinamenti, bilanciando gli elementi di
estraneit con i criteri di collegamento. Cos, il limite esterno della nostra giurisdizione risulta da
diversi sistemi di regole di riparto della giurisdizione, detti anche sistemi di riparto della
competenza giurisdizionale.

19. I LIMITI ESTERNI DELLA GIURISDIZIONE. IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE FRA GIUDICI ITALIANI
E GIUDICI EUROPEI.

Le 2 componenti dei rapporti fra giudici italiani e giudici europei sono: il sistema giurisdizionale
di Lussemburgo e quello di Strasburgo.

a) Riguardo il sistema giurisdizionale del Lussemburgo, mentre il giudice italiano munito,


nel civile, di giurisdizione generale e completa, ma residuale, il giudice dellU.E. ha una
giurisdizione limitata, sia riguardo le materie che devono essere attribuite
dallordinamento o europeo, sia riguardo le forme civilistiche di tutela. Ai giudici
dell'Unione attribuita la c.d. pregiudiziale comunitaria (art.234Tr.CE). La funzione di
interpretare norme dell'ordinamento europeo o di stabilire la validit di atti comunitari
generali attribuita sia ai giudici dell'Unione sia ai giudici nazionali che non pronuncino in
ultima istanza. Solo i giudici nazionali di ultima istanza sono obbligati al rinvio pregiudiziale.

b) La Corte di Strasburgo la Corte d'Europa dei diritti dell'uomo. Essa giudica non solo sulla
regolamentazione legislativa, ma anche sullo svolgimento concreto del processo. La
giurisdizione di Strasburgo ha carattere di sussidiariet e svolge la funzione di controllo
delle sentenze nazionali di ultima istanza. Infatti, il riparto di giurisdizione viene fatto sulla
base della regola del previo esaurimento delle vie di ricorso interne: cio gli individui,
prima di adire la corte di Strasburgo, devono esperire i mezzi di ricorso previsti all'interno
del proprio ordinamento. Mentre la sentenza di accoglimento della Corte costituzionale
comporta la cessazione dell'efficacia della norma di legge impugnata (art.136Cost.), la
sentenza della Corte di Strasburgo pu, invece, condannare lo Stato solo ad un equo
indennizzo (art.45CEDU) e ha unefficacia esecutiva solo indiretta negli ordinamenti
nazionali, efficacia che deriva dall'obbligo assunto dallo Stato di conformarvisi
(art.46CEDU).
20. IL RIPARTO DELLA GIURISDIZIONE FRA GIUDICI ITALIANI E GIUDICI DI STATI ESTERI

Bisogna distinguere a seconda che il problema di riparto si fonda nello spazio giudiziario europeo o
fuori di esso.

a) Se si tratta di giudici di altri Stati membri dell'Unione Europea, si fa riferimento ai criteri


uniformi di attribuzione della giurisdizione ai giudici degli stati membri, fissati dal
Regolamento CE n.44/2001 del Consiglio (c.d. Bruxelles I). In materia matrimoniale e di
potest dei genitori sui figli vige, invece, il Regolamento CE n.2201/2003 (c.d. Bruxelles II).
Nella materia fallimentare, invece, vige il Regolamento CE n.1346/2000.

b) Se si tratta del rapporto fra giudici italiani e giudici di Stati che non fanno parte dellU.E.,
in mancanza di specifiche convenzioni internazionali, i criteri di riparto vengono desunti
dalla l. n.218/1995 sul diritto internazionale privato.

In entrambe le normative, si prescinde completamente dalla cittadinanza del convenuto e viene


adottato, come criterio generale di collegamento per definire i limiti delle giurisdizione nazionale,
il fatto oggettivo del domicilio o della residenza del convenuto nel territorio dello Stato. Anche per
l'attore non importante la cittadinanza: infatti, il diritto di azione garantito a tutti (art.24Cost.),
anche allo straniero.

Sono previsti anche criteri di collegamento speciali, cio che operano in riferimento a
determinate categorie di controversie e che, a volte, concorrono con quello generale, altre volte,
lo escludono. Cos si distinguono giurisdizioni concorrenti (o promiscue), nelle quali rientrano
tutte le controversie che possono essere indifferentemente decise dai giudici di 2 o pi stati, e
giurisdizioni esclusive, che comprendono le controversie che, invece, devono essere decise solo
da un giudice di uno Stato.

21. LA DETERMINAZIONE IN VIA CONVENZIONALE DELLA GIURISDIZIONE: PROROGA E DEROGA


DELLA GIURISDIZIONE

Proroga significa attribuzione della giurisdizione ai giudici di uno Stato, che altrimenti ne
sarebbero privi. Deroga indica l'esclusione della giurisdizione dei giudici di altro Stato, che
altrimenti ne sarebbero muniti. Quindi, si tratta di accordi delle parti con effetto attributivo
(proroga) o preclusivo (deroga) della giurisdizione.

Nello spazio giudiziario europeo, le parti possono convenire di attribuire la giurisdizione a giudici
diversi da quelli previsti dal Regolamento (artt.23 e 24 del Reg.CE 44/2001-Bruxelles I). Per, la
clausola attributiva della giurisdizione deve essere stipulata in forma scritta o confermata per
iscritto. La forma scritta comprende qualsiasi comunicazione con mezzi elettronici, purch
permetta una registrazione durevole della clausola (art.23). Se il convenuto, nel costituirsi in
giudizio, omette di sollevare l'eccezione di difetto di giurisdizione, il suo comportamento avr il
significato di accettazione tacita (c.d. proroga tacita o presupposta) della giurisdizione del giudice
adito dall'attore (art.24). La giurisdizione attribuita dalle parti ad un giudice di uno Stato membro
esclusiva, cio deroga ad altri fori previsti dal Regolamento. Per, le parti possono provvedere
diversamente, per cui il foro prorogato diventa solo concorrente, cio un foro in pi rispetto agli
altri fori, che possono essere ugualmente aditi.

Al di fuori dello spazio giudiziario europeo, il problema regolato in modo simile dallart.4 della l.
n.218/1995. Se le parti non hanno attribuito carattere di esclusivit alla designazione
convenzionale del giudice, l'attribuzione della giurisdizione ha carattere concorrente e non
esclusivo e, quindi, non preclude la possibilit di adire un altro giudice.

22. IL PROBLEMA DELLA DETERMINAZIONE IN VIA DISCREZIONALE DELLA GIURISDIZIONE: IL


FORUM NON CONVENIENS

Il riparto di giurisdizione fra giudici di diversi Stati non sempre si risolve nell'indicazione di un unico
giudice statuale, ma spesso si hanno giudici diversi. Ci favorisce la pratica del c.d. forum
shopping, cio la scelta del foro ad opera della parte. Di solito, l'attore, o meglio il suo avvocato,
che, considerati vantaggi e svantaggi di ogni foro possibile, sceglie quello a lui pi utile, in base, ad
es., alla legge applicabile al rapporto sostanziale o alle regole processuali o ai tempi necessari per
la sentenza o ai rimedi possibili.

Il fenomeno del forum shopping ammesso dalle regole comuni in tema di giurisdizione ed
espressione della libera determinazione delle parti; per, in alcuni casi, questa scelta pu tradursi
in pratiche scorretta e utilizzazioni abusive del processo. Ci soprattutto quando la scelta del foro
viene fatta in base a criteri di collegamento c.d. esorbitanti, cio a collegamenti non significativi
tra la controversia e il giudice prescelto. Perci, c' la necessit di uniformare e armonizzare le
diverse giurisdizioni e di limitare e orientare la possibilit di scelta del foro.

In quest'ottica gi c la tendenziale esclusivit che il Regolamento Bruxelles I attribuisce alla


proroga della giurisdizione; poi ci sono altre norme comuni previste dal Regolamento come, ad es.,
quella sulla pregiudizialit, la litispendenza e la connessione internazionale.

Molto discussa stata la possibilit di far ricorso alla c.d. doctrine of forum non conveniens,
molto applicata negli ordinamenti di common law, nei quali al giudice prescelto dallattore
riconosciuto il potere di declinare la propria giurisdizione, quando ritenga che la controversia
possa essere pi convenientemente decisa da altro giudice.

Nei rapporti fra giudici di Stati membri dellU.E. lesercizio discrezionale della giurisdizione
incompatibile con le norme comuni sulla competenza che mirano ad assumere certezza riguardo la
ripartizione della giurisdizione fra i diversi giudici nazionali. Invece, nei rapporti di un giudice di
uno Stato membro dellU.E. ed un giudice di uno Stato terzo, il primo giudice, in base al proprio
diritto nazionale, potrebbe declinare la giurisdizione a favore di un foro che ritiene maggiormente
conveniente. In realt, la determinazione della giurisdizione in via discrezionale costituisce una
violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge.

25. LITISPENDENZA, PREGIUDIZIALIT ED ALTRE CONNESSIONI INTERNAZIONALI

Sono forme di collaborazione internazionale fra giudici di diversi ordinamenti.


a) La parola litispendenza assume un duplice significato. Prima di tutto, in stretta
connessione con la sua etimologia, significa la pendenza della lite. Poi, indica la fattispecie
in cui la stessa causa pende contemporaneamente davanti a giudici diversi. Essa
caratterizzata da 3 elementi: personae, petitum e causa petendi. Pi cause identiche vanno
identificate in base a questi elementi soggettivi e oggettivi della domanda. Per quanto
riguarda i soggetti (personae), bisogna stabilire da chi (attore) o nei confronti di chi
(convenuto) la domanda viene proposta. Per, per l'equivalenza delle rispettive funzioni
processuali, si ritiene che la causa sia la stessa, anche a parti contrapposte. Per quanto
riguarda gli elementi oggettivi, si in presenza della stessa causa se anche identico ci
che si chiede ai due giudici (petitum). Si distinguono il provvedimento richiesto (petitum
immediato) e il bene concretamente perseguito (petitum mediato). Poi occorre anche
l'identit della causa petendi, cio la ragione o titolo per mezzo del quale viene richiesto
quel determinato provvedimento.

Se la stessa causa pende davanti a giudici di due diversi Stati si in presenza della
litispendenza internazionale.

Nellambito dello spazio giudiziario europeo alla c.d. litispendenza eurocomunitaria si


applica lart.27 del Reg.CE n.44/2001, che prevede l'obbligo del giudice, successivamente
adito, di sospendere d'ufficio il processo finch sia stata accertata la competenza del primo
giudice. Per stabilire il giudice preventivamente adito, in tutta Europa, il momento iniziale
della pendenza della lite viene ricollegato a seconda della procedura o alla notifica della
domanda giudiziale o al suo deposito presso il giudice (art.30 del Reg.).

Quando si tratta di litispendenza fra giudice italiano e giudice di altro Stato, che non
membro dellU.E., si applica lart.7 l. n.218/1995. In questo caso, la litispendenza non
rilevabile d'ufficio, ma deve essere eccepita da una delle parti. Poi, il giudice italiano dovr
verificare se il provvedimento in visto dal giudice preventivamente adito possa produrre
effetti dell'ordinamento italiano. Se questa valutazione positiva, il giudice italiano dovr
sospendere il giudizio in attesa della definizione della causa trattata dal primo giudice.

b) Il giudice adito deve procedere all'esame delle questioni a lui devolute secondo un ordine
logico. Le questioni pregiudiziali sono un antecedente necessario che condiziona la
risoluzione della questione principale a lui sottoposta. A volte, la questione pregiudiziale
pende avanti a un giudice diverso da quello adito per la questione principale: se si tratta
della Corte costituzionale, si parla di pregiudiziale costituzionale; se si tratta della Corte
Europea di giustizia, si parla di pregiudizialit comunitaria; se si tratta di un giudice di altro
Stato, si parla di pregiudizialit internazionale.

Il giudice italiano pu sospendere il giudizio civile pendente avanti a lui, tutte le volte in cui
un giudice straniero deve risolvere una controversia pregiudiziale dalla cui definizione
dipende la decisione della causa pendente in Italia. Una volta divenuta efficace in Italia la
sentenza straniera, il processo sospeso dovr essere riassunto entro 6 mesi (art.297).
c) La connessione caratterizzata dalla presenza di cause diverse che presentano, per,
qualche elemento in comune, che pu riguardare o i soggetti (connessione soggettiva)
oppure il petitum e la causa petendi (connessione oggettiva). La connessione consiste in
un "legame" fra le cause, cos stretto da rendere opportuna una trattazione congiunta e
decisione unitaria (c.d.simultaneus processus), per evitare contrasti di giudicato (art.28 del
Reg.CE n.44/2001). Quindi, in presenza di pi cause connesse proposte davanti a diversi
giudici di Stati U.E., il giudice successivamente adito pu sospendere il processo e
dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

Mentre la regolamentazione della litispendenza basata sull'automatismo, cio il giudice


ha l'obbligo di sospendere e poi dichiarare il difetto di giurisdizione, la disciplina della
connessione centrata su una valutazione di opportunit, cio il giudice non ha l'obbligo,
ma la semplice facolt discrezionale di sospendere e poi di dichiarare il proprio difetto di
giurisdizione.

24. I LIMITI INTERNI DELLA GIURISDIZIONE

La giurisdizione deve essere accertata riguardo alla domanda proposta dalla parte e nel momento
della sua proposizione. Infatti, la giurisdizione e la competenza si determinano con riferimento
"alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda"
(art.5). Quindi, non hanno importanza i successivi mutamenti della legge o dello stato di fatto.

Per ragioni di economia processuale, la giurisprudenza ha formulato anche la regola della c.d.
giurisdizione (o competenza) sopravvenuta, per la quale, se il giudice era originariamente
sprovvisto di potere, ma durante il giudizio sopravvengano fatti o norme idonei a fondarlo, va
affermata l'esistenza della giurisdizione (o della competenza) del giudice adito.

Se viene accertato che il giudice, nella singola fattispecie, non munito di potere giurisdizionale, si
parla di difetto di giurisdizione, che pu essere assoluto o relativo. Si ha difetto assoluto di
giurisdizione nell'ipotesi in cui la posizione sostanziale dedotta in giudizio non tutelabile in sede
giurisdizionale. In questo caso si pu parlare di improponibilit oggettiva della domanda. Si ha,
invece, un difetto relativo di giurisdizione nell'ipotesi in cui si profila un difetto di potere del
giudice ordinario, perch la giurisdizione attribuita ad un giudice speciale.

25. IL RIPARTO DELLA GIURISDIZIONE FRA I GIUDICI ORDINARI ED I GIUDICI SPECIALI, IN


PARTICOLARE NEI CONFRONTI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Nella costruzione del sistema di giustizia nazionale, la nostra Costituzione non ha accolto il
principio dell'unit organica della giurisdizione e, quindi, non ha attribuito ad un'unica categoria di
giudici lesercizio di tutto il potere giurisdizionale, ma lo ha ripartito fra diversi ordini di giudici,
creando cos diversi sistemi giurisdizionali, ognuno dei quali fa parte a s (c.d. unit funzionale
della giurisdizione). La Cassazione ha il compito di controllare che nessun giudice travalichi i limiti
della propria giurisdizione.
Al giudice ordinario riservata una sfera di attribuzioni generale ma residuale, mentre ai giudici
speciali viene riconosciuta, ad ognuno, la giurisdizione su particolari materie, espressamente
determinate per legge. Ad es., la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge,
esercitata dai giudici ordinari (art.1), mentre la giurisdizione in materia contabile affidata alla
Corte dei Conti e quella in materia tributaria alle relative Commissioni.

Difficile e controversa la delimitazione dell'ambito operativo del giudice ordinario (g.o.) rispetto
a quello riservato al giudice amministrativo (g.a.). Lart.103Cost. attribuisce al g.a. la tutela degli
"interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi".

Al magistrato ordinario stato attribuito il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi, mentre al
magistrato amministrativo il ruolo di giudice naturale degli interessi legittimi.

Secondo l'orientamento tradizionale della tutela bifasica, il privato, prima di tutto, deve rivolgersi
al giudice amministrativo per ottenere la rimozione dell'atto illegittimo della P.A. che ha degradato
il diritto all'interesse legittimo; poi, ripristinato il diritto soggettivo leso, il privato potr ottenere
solo dal giudice ordinario la tutela dei suoi "diritti patrimoniali conseguenziali" e, in particolare, la
condanna della p.a. al risarcimento del danno.

Solo in "particolari materie" il legislatore, ex art.103Cost., ha il potere di attribuire al g.a. anche la


tutela dei diritti soggettivi, c.d. giurisdizione esclusiva, che, per, una tutela giurisdizionale pi
limitata rispetto a quella somministrata dal g.o., perch contro le sentenze del Consiglio di Stato
non ammesso il ricorso in Cassazione per violazioni di legge, ma solo per motivi inerenti alla
giurisdizione.

Recentemente importanti novit hanno riaperto il dibattito sul riparto di giurisdizione,


soprattutto riguardo a due problemi: la tutela risarcitoria e la giurisdizione esclusiva del g.a.

A) Riguardo al primo problema, la Cassazione, con l'importante sentenza n.500/1999, che


ammette la risarcibilit del danno per lesione di interessi legittimi, ha affermato che la
tutela risarcitoria prescinde dal preventivo annullamento dell'atto illegittimo ad opera del
giudice amministrativo. Quindi, il privato, titolare di un diritto leso, potrebbe scegliere fra
due possibilit: chiedere o l'annullamento dell'atto al g.a., oppure il risarcimento del danno
direttamente al g.o. Per, il risarcimento del danno pu essere ottenuto solo previo
annullamento dell'atto illegittimo. Su questo problema intervenuto il legislatore che, con
lart.7 della l. n.205/2000, ha stabilito che il TAR, "nell'ambito della sua giurisdizione,
conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno". Per, il
problema della tutela risarcitoria oggi ancora aperto.

B) Dibattuto anche il problema della giurisdizione esclusiva del g.a., cio l'attribuzione a
questi sia della tutela degli interessi legittimi che di quella dei diritti soggettivi. Fino agli
anni 90 del secolo scorso, queste ipotesi sembravano limitate a "particolari materie". In
seguito, invece, il legislatore ha trasferito al g.o. quasi tutte le controversie di lavoro alle
dipendenze della P.A., che prima rientravano nella giurisdizione esclusiva del g.a.; al
contrario, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie in materia di
servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, comprese quelle sul risarcimento del danno.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n.204/2004, ha dichiarato parzialmente illegittimo


il nuovo riparto di giurisdizione, fissando il principio secondo cui il legislatore pu ampliare
l'area della giurisdizione esclusiva del g.a. solo nei casi in cui la P.A. spende il suo potere
autoritativo, non in base ad un generico pubblico interesse. L'effetto pi importante di
questa sentenza consiste nell'aver escluso dalla giurisdizione esclusiva del g.a. la maggior
parte dei rapporti fra privati e le societ pubbliche (c.d. local utilities).

26. IL REGIME DELLE QUESTIONI DI GIURISDIZIONE. IL REGOLAMENTO PREVENTIVO DI


GIURISDIZIONE.

L'eventuale difetto di giurisdizione del giudice italiano perch la controversia devoluta ad un


giudice di altro Stato (ex art.11 l.218/1995) rilevabile d'ufficio, in ogni stato e grado del processo,
in 3 ipotesi: 1) se il convenuto contumace, cio non si costituito in giudizio; 2) se si tratta di
azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero; 3) se la giurisdizione italiana esclusa
per effetto di una norma internazionale.

Il giudice pu rilevare d'ufficio il difetto di giurisdizione, finch sul punto non si sia formato il
giudicato interno.

Il regolamento di giurisdizione nato come strumento a disposizione della p.a. per paralizzare
l'attivit giurisdizionale, poi si evoluto in strumento di economia processuale per ottenere nel
pi breve tempo possibile la risoluzione delle questioni di giurisdizione. detto regolamento
preventivo di giurisdizione, perch permette alle parti di investire direttamente della questione la
Corte di Cassazione, senza attendere che il giudice di primo grado si pronunci e che poi vengano
esperite le impugnazioni ordinarie, che, solo in ultima istanza, approdano in Cassazione.

Il regolamento di giurisdizione non un mezzo di impugnazione, perch non presuppone una


decisione da contestare n implica soccombenza.

L'automatica sospensione del processo di primo grado, collegata al regolamento, ha dato luogo
nel passare del tempo a facili abusi per chi volesse procastinare l'esito della lite. Cos, la
giurisprudenza ha sanzionato con la condanna per responsabilit aggravata (ex art.96) i casi pi
scandalosi di abuso a fini palesemente dilatori. Inoltre, il legislatore del 1990 ha trasformato la
sospensione del giudizio da automatica in facoltativa (art.367).

Riguardo all'ambito di applicazione, il regolamento possibile solo nei processi a cognizione


piena, con esclusione dei processi sommari e di quelli cautelari. Riguardo ai processi a cognizione
piena si pone il problema di determinare i tempi di proponibilit del regolamento: il termine
iniziale e il termine finale. Riguardo al termine iniziale, il regolamento non proponibile finch
non penda la causa rispetto alla quale bisogna stabilire a chi spetti la giurisdizione; e la causa non
pende finch non notificata la citazione o depositato in cancelleria il ricorso con cui inizia il
processo. Riguardo al termine ultimo, il regolamento non pu proporsi "finch la causa non sia
decisa nel merito in primo grado" (art.41). Secondo l'orientamento pi accreditato, il termine
ultimo rappresentato dalla pronuncia di una sentenza di merito, anche se non definitiva, oppure
dalla pronuncia di una sentenza definitiva, anche se semplicemente processuale. Quindi, una
sentenza sulla sola giurisdizione, cio che affermi la giurisdizione senza decidere il merito della
causa (c.d. sentenza declaratoria della giurisdizione), non preclude la possibilit di proporre il
regolamento; se, invece, nega la giurisprudenza (c.d. sentenza declinatoria della giurisdizione)
ponendo cos fine al giudizio di primo grado davanti a quel giudice, preclude la successiva
proposizione del ricorso. In seguito, per, la giurisprudenza ha stabilito che l'istanza di
regolamento preclusa da ogni sentenza pronunciata nel corso del processo di merito e, quindi,
da ogni decisione dichiarativa o declinatoria della giurisdizione o altra questione processuale.

Con il regolamento possono essere sollevate le questioni relative al limite esterno della
giurisdizione del giudice italiano; esso pu essere utilizzato anche per regolare i rapporti fra giudici
ordinari e giudici speciali, soprattutto il giudice amministrativo; ed anche i rapporti fra giudice
ordinario e pubblica amministrazione.

L'istanza di regolamento di giurisdizione va proposta dalla parte, rappresentata da avvocato


abilitato a difendere in cassazione, munito di procura speciale, con ricorso alle Sezioni Unite della
Cassazione. Il ricorso va notificato e depositato secondo le previsioni generali. La decisione, previa
requisitoria scritta dal pubblico ministero, pronunciata con ordinanza.

27. IL REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE AD ISTANZA DELLA P.A.

Una particolare ipotesi di regolamento di giurisdizione consegue ad un'iniziativa della p.a. che
non sia parte in causa e pu riguardare solo il c.d. conflitto di attribuzione, cio il difetto di
giurisdizione (art.41). La relativa istanza pu essere proposta in ogni stato e grado del processo,
purch sul punto della giurisdizione non si sia formato il giudicato interno.

L'organo della p.a. abilitato a sollevare la questione il Prefetto, che, con decreto motivato, mette
in moto un meccanismo che porta alla necessaria sospensione del processo di merito. La parte
interessata alla decisione dovr proporre l'istanza di regolamento alla Cassazione, in esito alla cui
decisione il processo potr riprendere il suo corso.

28. RICORSO AVVERSO LE DECISIONI DEI GIUDICI SPECIALI IN TEMA DI GIURISDIZIONE

Lart.362 stabilisce, da un lato (co.1), l'impugnabilit davanti alla Cassazione delle decisioni in
ultima istanza di giudici speciali per questioni di giurisdizione, cio attinenti ai limiti della
giurisdizione di un particolare ordine, e, dall'altro lato (co.2), la denunziabilit in ogni tempo dei
conflitti positivi e negativi di giurisdizione fra giudici speciali o tra questi e i giudici ordinari, e dei
conflitti negativi di attribuzione tra la p.a. e il giudice ordinario.
4CAP.: LA COMPETENZA
30. PREMESSE

Nel nostro sistema giurisdizionale, esistono molti organi decentrati nel territorio che hanno la
qualifica di giudice ordinario; quindi, bisogna individuare il giudice ordinario che investito della
singola causa civile. Questa questione si articola in tre direzioni:

prima di tutto, si pone il problema di ripartire le cause civili fra diversi uffici giudiziari. Ad es.,
riguardo al primo grado, fra il giudice di pace e il tribunale (ripartizione verticale) e fra i rispettivi
uffici dislocati nelle diverse sedi (ripartizione orizzontale). Qui si parla di competenza, intesa come
misura della giurisdizione che spetta a ogni organo giudiziario.

Inoltre, in molti tribunali sono istituite sezioni distaccate che devono essere considerate non come
uffici autonomi, ma come articolazioni di un unico ufficio.

L'ufficio giudiziario pu essere formato anche da pi sezioni o da pi giudici. In questi casi sorge il
problema dell'assegnazione delle cause all'interno dell'ufficio giudiziario.

31. IL PRINCIPIO DI PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE E I SUOI COROLLARI IN TEMA DI


COMPETENZA.

Le regole di competenza, cio i parametri in base a cui si ripartiscono le cause fra i diversi giudici,
non hanno solo uno scopo di organizzazione, cio il compito di distribuire il carico di lavoro fra i
diversi uffici, ma sono uno degli strumenti elettivi per attuare il principio del giudice naturale
precostituito per legge (art.25co.1Cost.). Questo principio comporta:

il divieto di istituire giudici straordinari;

il giudice deve essere precostituito, cio identificato prima della realizzazione del fatto da
giudicare;

il giudice deve essere individuato solo in base a parametri fissati per legge, eliminando ogni forma
di discrezionalit nella determinazione di chi deve giudicare una determinata causa. Ci favorisce
la sua imparzialit.

32. I PARAMETRI PER LA DETERMINAZIONE DELLA COMPETENZA

I criteri in base ai quali viene individuato il giudice competente sono 3: 2 relativi al riparto in senso
verticale (competenza per materia e per valore) e uno al riparto in senso orizzontale (competenza
per territorio).

La competenza per materia riguarda la natura della controversia. Ad es., in tema di misura e
modalit d'uso dei servizi di condominio di case competente il giudice di pace; in tema di
opposizione alla stima nellespropriazione di pubblica utilit competente la Corte dappello.

La competenza per valore riguarda il valore economico della controversia. Se manca una specifica
previsione riguardo la competenza per materia, le controversie si distribuiscono tra i giudici non
specializzati di primo grado (giudici di pace e tribunale) in base al valore, secondo il limite che
circoscrive la sfera di competenza del giudice minore al valore di 2.582,28 (art.7co.1). A volte, il
parametro per valore si coordina con quello per materia. Il criterio del valore escluso tutte le
volte in cui la controversia affidata ad un dato il giudice; altre volte, nell'ambito di una stessa
materia, le controversie sono attribuite all'uno o all'altro giudice in base ad una particolare soglia
di valore. Ad es., le controversie di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli
sono ripartite tra giudice di pace e tribunale a seconda che il valore sia inferiore o superiore ad
15.493,71.

La competenza per territorio consiste nel fatto che, una volta stabilito che deve essere adito il
giudice di pace o il tribunale, si deve scegliere quali dei molti giudici di pace e tribunali dislocati sul
territorio dello Stato dovr essere adito. I criteri di competenza territoriale sono indicati dagli
art.18ss. e da altre disposizioni speciali. In particolare, previsto il foro generale (art.18c.p.c. e
art.43c.c.), che il luogo dove il convenuto ha la residenza (cio la dimora abituale,art.43co.2c.c.)
o il domicilio (cio la sede principale dei suoi affari ed interessi,art.43co.1c.c.) e, se questi sono
sconosciuti, la dimora (cio il luogo di permanenza non momentaneo, ma diverso dalla residenza).
Il foro generale delle persone giuridiche , invece, il luogo in cui esse hanno la sede o uno
stabilimento (cio una sede secondaria) o un rappresentante autorizzato a stare in giudizio
(art.19). Oltre al foro generale sono previsti dei fori speciali, utilizzabili solo per cause che hanno
determinati oggetti o soggetti. Questi fori, a loro volta, si distinguono in: a) fori speciali facoltivi,
che concorrono con il foro generale (ad es., nelle cause in materia di obbligazioni, l'attore pu
scegliere fra il foro generale e 2 fori speciali facoltativi); b) fori speciali esclusivi, che escludono il
ricorso al foro generale e a qualsiasi altro foro speciale (ad es., nelle cause relative ai diritti reali su
beni immobili competente solo il foro del luogo in cui posto l'immobile).

Questi parametri sono utilizzati per la determinazione del giudice competente in primo grado, ma
finiscono per stabilire indirettamente anche i giudici competenti per i successivi gradi di merito
(c.d. competenza per gradi).

Nell'ambito della competenza territoriale, si pu parlare di 2 parametri diversi di competenza


territoriale: la competenza derogabile e quella inderogabile. Per, questa distinzione apre il
delicato problema della proroga e della deroga della competenza.

33. LA CLAUSOLA DI DEROGA ALLA COMPETENZA E I SUOI LIMITI

Secondo il principio generale della inderogabilit convenzionale della competenza, il giudice deve
essere individuato applicando solo i parametri fissati dal legislatore. Per, ferma l'inderogabilit
della competenza per materia e per valore, le parti possono derogare alla competenza per
territorio, con esclusione dei casi espressamente previsti dalla norma, come le cause nelle quali
necessario l'intervento del P.M., quelle di esecuzione forzata, i procedimenti cautelari e possessori
e i procedimenti in camera di consiglio. In queste ipotesi la competenza territoriale
inderogabile, si parla anche di competenza funzionale. anche inderogabile e funzionale la
competenza per gradi (es., una volta decisa la causa in primo grado a Roma, le parti non potranno
pattuire di adire in appello il foro di Milano).
Nelle altre ipotesi, la competenza inderogabile, cio le parti possono sottrarre la controversia ad
un giudice che altrimenti sarebbe competente (deroga alla competenza) o attribuire la
controversia ad un giudice che altrimenti sarebbe incompetente (proroga alla competenza).

Lart.29 prescrive le condizioni di validit e di efficacia della clausola di deroga alla competenza
territoriale. In particolare, riguardo alla validit, lart.29co.1 richiede un accordo scritto,
riguardante uno o pi affari determinati.

Riguardo all'efficacia, l'accordo di deroga alla competenza non ha vocazione per l'esclusivit, cio
"non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando ci non espressamente
stabilito" (art.29co.2).

Una particolare ipotesi di competenza territoriale inderogabile si ha nelle controversie in cui


parte un'amministrazione dello Stato: si tratta del c.d. foro erariale. Lart.25c.p.c., in
collegamento con la disciplina sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e
sull'ordinamento dellAvvocatura dello Stato (R.D. 30/10/1933 n.1611) stabilisce, in sintesi, che:

a) in ogni caso, sia l'azione proposta dallo Stato contro di esso, foro competente quello del
capoluogo del distretto di Corte d'appello dove si trova il giudice competente secondo le
norme ordinarie;

b) se lo Stato convenuto, escluso il foro generale, giudice competente quello del luogo
dove l'obbligazione sorta o deve eseguirsi, oppure dove si trova la cosa oggetto della
domanda;

c) una speciale disciplina non si applica nei processi esecutivi e nei giudizi di cognizione
davanti al giudice di pace.

34. IL MOMENTO DETERMINANTE AI FINI DELLA COMPETENZA

La competenza viene determinata in base allo stato di fatto e di diritto al tempo della domanda:
c.d. perpetuatio competentiae. Quindi, sono irrilevanti le sopravvenienze legislative in tema di
criteri di collegamento secondo cui determinare la competenza e sono irrilevanti i mutamenti di
fatto (ad es., il cambio di residenza o domicilio del convenuto).

Adito il giudice competente per valore in base all'originaria domanda, la competenza rester
immutata nell'eventualit di successive riduzioni o rinunce parziali. Invece, se per la
riconvenzionale del convenuto, la materia del contendere esce dalla sfera di competenza del
giudice adito, la vertenza dovr passare nella sede superiore.

La materia e il valore si determinano sempre in base alla domanda, cio sulla base della
prospettazione dellattore, prescindendo dal merito, cio dalla fondatezza della domanda e dalla
stessa correttezza della qualificazione prospettata dallattore. Si dice che la competenza si
determina in base al disputandum e non al decisum.

Nel caso in cui si hanno seri dubbi sulla natura della controversia, cio sulla qualificazione del titolo
dedotto dall'attore e contestato dal convenuto, bisogna procedere ad un primo esame (prima
facie) del titolo per escludere che la sua qualificazione un espediente per distrarre la
controversia dal "giudice naturale".

35. LITISPENDENZA E CONTINENZA DI CAUSE

Al tema della competenza si collegano gli istituti della litispendenza e della continenza (art.39),
caratterizzati da una relazione fra pi cause.

La litispendenza consiste nella previa pendenza della stessa causa davanti a giudici diversi
(art.39co.1). Si ha la stessa causa quando pi domande sono identiche. Per giudici diversi si
intendono diversi uffici giudiziari (ad es., i Tribunali di Roma e di Napoli). Per stabilire la previa
pendenza di una causa, bisogna tener presente che il nostro ordinamento individua il momento
iniziale della pendenza nella notificazione della citazione (art.39co.3). Se i convenuti sono pi di
uno, si fa riferimento alla notificazione al primo destinatario. Per i processi che iniziano con ricorso
(ad es., il processo di lavoro) si fa riferimento alla data di deposito del ricorso in cancelleria.
Momento finale della pendenza , invece, il passaggio in giudicato della sentenza.

Una volta ravvisata la litispendenza, il giudice adito dopo deve dichiararla con sentenza e
cancellare la propria causa dal ruolo con ordinanza, a prescindere da ogni considerazione riguardo
la competenza del primo giudice.

Se la stessa causa pende davanti a diversi magistrati o organi dello stesso ufficio, si provvede con
l'istituto della riunione dei processi.

Se la stessa causa pendente davanti al giudice di un altro Stato si ha un'ipotesi di litispendenza


internazionale.

La sentenza che dichiara o nega la litispendenza suscettibile di impugnazione con il regolamento


necessario di competenza (art.42), anche se la Cassazione sar chiamata solo a stabilire se la
litispendenza sussista o meno.

La continenza una specie di litispendenza parziale, perch consiste in una semplice differenza
quantitativa del petitum tra cause coincidenti nelle personae e nella causa petendi. In essa sono
comprese le ipotesi delle c.d. domande contrapposte. Es.: nella prima causa, il datore di lavoro
cita in giudizio il lavoratore, chiedendo l'accertamento della legittimit del licenziamento per
giusta causa e il risarcimento dei danni. Nella seconda causa, il lavoratore impugna il licenziamento
e chiede, sua volta, il risarcimento del danno. In questi casi, la giurisprudenza, per ragioni di
economia processuale, tende ad assicurare la trattazione congiunta e unitaria e a evitare cos
eventuali contrasti di giudicati in ipotesi di connessione tra cause nelle quali non si pu realizzare il
processo simultaneo.

La disciplina della continenza si collega di pi al tema della competenza. Si pu trasferire la causa


dall'uno all'altro ufficio giudiziario (translatio iudicii). La continenza rilevabile anche d'ufficio e va
esaminata prima di ogni altra questione processuale, competenza compresa. Il giudice
preventivamente adito (art.39ult.co.), se competente anche per la seconda causa, decider su
entrambe. Quindi, il secondo il giudice dovr declinare la competenza e rimettergli la propria
causa; al contrario, se competente per entrambe le cause solo il secondo il giudice, sar il primo
a rimettere la propria causa al secondo.

La sentenza che decide sulla continenza suscettibile di essere impugnata con regolamento di
competenza: la Suprema Corte stabilir se il giudice autore della sentenza impugnata sia o no
competente.

36. LA CONNESSIONE DI CAUSE IN GENERALE

Per ragioni di economia processuale e per evitare eventuali sentenze contrastanti, il codice
prevede una serie di deroghe agli ordinari criteri di competenza in modo da permettere, da un
lato, di cumulare pi cause nello stesso processo, davanti allo stesso giudice (cumulo oggettivo), in
presenza di una connessione soggettiva, cio fra le stesse parti (personae). Dall'altro lato, di
cumulare pi cause in un unico processo (cumulo soggettivo), in presenza di una connessione
oggettiva, cio relativa allo stesso oggetto (petitum) o dipendente dallo stesso titolo (causa
petendi). Queste connessioni vengono dette proprie per contrapporle ad una forma di
connessione pi tenue, la c.d. connessione impropria, che presuppone la presenza di due o pi
cause la cui decisione dipende dalla risoluzione di identiche questioni. Ad es., due dipendenti, con
diverse qualifica e anzianit, agiscono contro il rispettivo datore di lavoro chiedendo il
riconoscimento della 14a mensilit, di diverso importo, in base all'interpretazione della stessa
clausola contenuta nei rispettivi contratti di lavoro (identica questione). Si tratta dell'ipotesi di
litisconsorzio facoltativo (art.103). In questo caso, si in presenza di cause del tutto diverse e il
processo simultaneo subordinato all'eventualit che sia individuabile uno stesso giudice
competente per tutte le cause. Per, a volte, si ha la trattazione congiunta e unitaria delle due
cause attraverso l'interpretazione estensiva della continenza.

Nell'ipotesi in cui, davanti a giudici diversi, vengono proposte pi cause caratterizzate da forme di
connessione propria che possono ma non devono necessariamente essere decise in un solo
processo, il giudice adito fissa con sentenza un termine perentorio per la riassunzione della causa
davanti al giudice della causa principale o a quello preventivamente adito (art.40co.1).
Lincompetenza per ragioni di connessione non pu essere eccepita dalle parti o rilevata d'ufficio
dopo la prima udienza. Inoltre, il giudice non pu ordinare la remissione se lo stato delle cause
non permette la loro trattazione esauriente e decisione congiunta (art.40co.2).

Nell'ipotesi di connessione tra cause pendenti davanti al giudice di pace e al tribunale, prevale la
competenza del tribunale e il giudice di pace declina, anche d'ufficio, la propria competenza
(art.40co.3 e 4). Perci, si considera il giudice di pace come giudice "minore.

La connessione pu anche avvenire nell'ambito dello stesso ufficio giudiziario, dando luogo alla
possibilit di riunione delle cause connesse, davanti allo stesso organo decidente (art.274).

37. LA PREGIUDIZIALITA

Lart.34, sotto la rubrica "accertamenti incidentali", stabilisce che il giudice, nell'ipotesi in cui per
legge o per esplicita domanda di una delle parti deve decidere con efficacia di giudicato una
questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice
superiore, rimette tutta la causa a questo giudice superiore, assegnando alle parti un termine
perentorio per la riassunzione davanti a lui.

La pregiudizialit attraversa tutto il processo e presenta molte implicazioni che non si esauriscono
nel tema della competenza. Esempi sono: la pregiudiziale costituzionale, la pregiudiziale
comunitaria e la pregiudiziale internazionale; la querela di falso, la sospensione del processo e il
processo camerale societario.

Nella struttura del processo fondamentale il concetto di ordine, soprattutto nella trattazione
delle questioni: alcune questioni vanno esaminate prima di altre, perch costituiscono antecedenti
logici rispetto alla questione principale che ne viene condizionata.

Riguardo al loro oggetto, le questioni pregiudiziali possono riguardare questioni processuali che
sono capaci di impedire la prosecuzione del processo (c.d. questioni pregiudiziali di rito
impedienti). Es.: difetto di giurisdizione o incompetenza.

Le questioni di merito, dette anche questioni preliminari, si ricollegano al c.d. fenomeno della
relativit nella fattispecie. Infatti, sul piano sostanziale pu avvenire che un diritto soggettivo o
uno stato personale (ad es., quello di coniuge) assuma valore, oltre che in s, anche come fatto
costitutivo di altro diritto. Ad es., poich il coniuge obbligato a prestare gli alimenti (art.433c.c.)
lo stato coniugale anche fatto costitutivo dell'obbligo alimentare. In questi casi, si ha una
connessione per pregiudizialit-dipendenza. Altre volte, pu avvenire che un diritto soggettivo o
uno stato possono essere un fatto impeditivo, modificativo o istintivo di altro diritto. Ad es.,
lusufrutto impedisce la restituzione di un bene al suo proprietario. In questi casi, si parla di
pregiudizialit per incompatibilit.

La pregiudiziale si pu presentare o come punto, o come questione o come causa.

Si ha un punto pregiudiziale nell'ipotesi in cui il problema pregiudiziale non controverso. Ad es.,


anche se la qualit di coniuge del convenuto con lazione alimentare pacifica, il punto
pregiudiziale rappresenta comunque un momento logico imprescindibile della decisione del
giudice.

Si ha, invece, una questione pregiudiziale tutte le volte in cui l'antecedente logico controverso e
il giudice adito, anche se non competente a decidere su di esso, lo prende in esame incidenter
tantum, cio ai soli fini della risoluzione della questione principale; in pratica, la sua decisione non
vincoler le parti in altri eventuali giudizi, avr solo efficacia interna al giudice in corso. Quindi,
l'antecedente logico potr essere messo di nuovo in discussione in seguito in un autonomo
processo.

Si parla di causa pregiudiziale tutte le volte in cui il giudice competente risolve, una volta per
tutte, il problema pregiudiziale con una sentenza che, a seconda dei casi, pu essere limitata alla
sola pregiudiziale o eventualmente estesa alla causa principale. Una sentenza che definisce la
causa pregiudiziale pu passare in giudicato e impedire che si possa riaprire il dibattito sulla
pregiudiziale.

Quindi, l'ipotesi della causa pregiudiziale il caso in cui il giudice adito chiamato, per legge o per
esplicita domanda di una delle parti, a decidere la pregiudiziale con efficacia di giudicato. In questa
ipotesi, lart.34 stabilisce che, se il giudice competente anche per la pregiudiziale, decider
l'intera controversia; altrimenti, rimetter il tutto al giudice superiore competente (c.d. translatio
iudicii), assicurando cos l'esame congiunto della causa pregiudiziale e della causa principale
(simultaneus processus), entrambe assistite dall'autorit di giudicato.

Inoltre, lart.34 sottende la previsione della questione pregiudiziale: in mancanza di previsione di


legge odi esplicita domanda di una delle parti, il giudice, nel decidere la causa principale,
esaminer in via incidentale tutte le questioni che si presentino come antecedenti logici.

L'ambito di applicazione dellart.34 riguarda solo le questioni pregiudiziali di merito e non quelle
di rito. Inoltre, la disciplina dellart.34 non applicabile in tutte le ipotesi in cui l'ordinamento
dispone diversamente e, in particolare, prevede la sospensione della causa pregiudicata in attesa
della decisione della causa pregiudiziale; ci si riferisce ai casi in cui la condizione della pregiudiziale
devoluta ad altro giudice, ad es., alla Corte Costituzionale, riguardo la pregiudiziale
costituzionale, alla Corte di Lussemburgo, riguardo la pregiudiziale comunitaria, al giudice
amministrativo per le relative pregiudiziali. Comunque, la sospensione necessaria per
pregiudizialit va disposta quando non possibile, per ragioni di competenza o di rito, realizzare il
simultaneus processus n davanti al giudice della causa pregiudiziale n davanti al giudice della
causa pregiudicata. Questa ipotesi sono dette pregiudiziali tecniche.

Le pregiudiziali logiche, invece, vengono separate dalla ipotesi precedenti che riguarda i rapporti
obbligatori complessi e, in particolare, le obbligazioni di tipo periodico o continuativo. Ad es., per
condannare al pagamento della prima rata scaduta, il giudice si dovuto occupare, in via
pregiudiziale, dell'esistenza del diritto alla pensione, che costituisce una antecedente logico
necessario.

38. ALTRE CONNESSIONI QUALIFICATE

Si distingue tra criteri di competenza "forte" o "debole". La competenza per materia o per
territorio inderogabile sono considerati ipotesi di competenza "forte"; invece, le competenze per
valore o per territorio derogabile sono considerate competenze deboli.

Lart.31 permette di proporre la causa accessoria avanti al giudice competente per la causa
principale. Per causa accessoria si intende quella che si trova in posizione subordinata ad altra pi
importante, considerata principale.

Un'altra connessione qualificata rappresentata dalle cause di garanzia (art.32). Le ipotesi di


garanzia sono caratterizzate dalla domanda di rivalsa proposta dal garantito per essere tenuto
indenne dal garante, nell'eventualit che egli risulti soccombente in causa promossa nei suoi
confronti da un terzo. La domanda di rivalsa pu essere proposta al giudice territorialmente
competente per la causa principale. Per, se la causa di garanzia eccede la sua competenza, il
giudice adito rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando alle parti un termine per
la riassunzione.

Secondo giurisprudenza consolidata, lart.32 si applicherebbe solo alla garanzia propria, cio che
trova la sua fonte nella legge o nello stesso rapporto riguardante la causa principale. Non
riguarderebbe, invece, le ipotesi di garanzia impropria, cio le ipotesi in cui l'obbligo di garanzia
deriva da un rapporto diverso.

Secondo lart.33, quando sono convenute pi persone, il simultaneus processus si pu proporre


davanti al foro generale di uno qualsiasi dei convenuti: il cumulo soggettivo.

Con l'espressione riconvenzionale (art.36) si indica l'ipotesi in cui alla domanda dell'attore A in
confronto di B si oppone una controdomanda del convenuto B in confronto di A. Non sono per
ammesse domande riconvenzionali prive di qualsiasi collegamento obiettivo con la domanda
principale.

Il diritto vigente ammette anche che l'attore pu replicare alla riconvenzionale del convenuto con
unulteriore domanda da aggiungere a quella originaria, la c.d. riconvenzione dell'attore o
reconventio reconventionis. La riconvenzionale del convenuto deve essere proposta con la
comparsa di risposta (art.167), entro 20 giorni prima dell'udienza fissata per la prima comparizione
(art.183), mentre quella dell'attore va proposta non oltre l'udienza di cui allart.183co.5.

Il simultaneus processus favorito dal legislatore per esigenze di economia processuale e


uniformit di giudicato, ma non imposto.

La compensazione consiste nella contrapposizione al credito preteso dallattore di un diverso


credito del convenuto (art.35) e si distingue dalla riconvenzionale perch il controcredito deriva da
un titolo diverso. Se il giudice adito competente per valore riguardo al controcredito opposto in
compensazione, decider l'intera vertenza; altrimenti, se il controcredito contestato eccede la sua
competenza, potr trattenere la domanda originaria decidendola "con riserva" riguardo l'esito
della causa sull'altra, rimessa al diverso giudice competente, oppure potr rimettere l'intera
vertenza al giudice superiore, per realizzare il simultaneus processus.

39. IL REGIME DELL'INCOMPETENZA

Secondo un criterio generale, tutte le questioni di competenza vanno rilevate solo nella fase
iniziale del processo. Si distinguono due diversi regimi di rilevabilit dell'incompetenza (art.38):

1) se si tratta di incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile,


lincompetenza rilevabile sia dal convenuto che dal giudice d'ufficio, ma solo entro la
prima udienza ex art.183.

2) Nell'ipotesi di incompetenza per territorio derogabile, il difetto di competenza pu essere


rilevato solo dal convenuto, che deve formulare la relativa eccezione, a pena di decadenza,
nella comparsa di risposta, contestando anche eventuali criteri alternativi che potrebbero
attribuire la competenza al giudice adito.

40. IL REGOLAMENTO DI COMPETENZA

Il regolamento di competenza uno strumento ideato per ottenere rapidamente una decisione
vincolante sulla competenza. Esso rivolto contro le sentenze che decidono sulla competenza ed
un mezzo ordinario di impugnazione.

Accanto al regolamento a istanza di parte previsto anche il regolamento d'ufficio, richiesto dal
giudice nell'ipotesi di conflitto ex art.45.

Si distinguono 2 sottospecie di regolamento a istanza di parti:

1) se la sentenza ha pronunciato solo sulla competenza, senza decidere il merito della causa,
il regolamento di competenza necessario, cio le parti possono impugnare la sentenza
solo con questo mezzo. Se la sentenza ha, invece, pronunciato anche sul merito, il
regolamento di competenza facoltativo, cio le parti possono impugnarla con esso ai soli
effetti della competenza, oppure con i normali mezzi di impugnazione (art.43).

I due mezzi di impugnazione non possono essere proposti contemporaneamente: quando


viene proposto per primo il regolamento di competenza, i termini per l'impugnazione
ordinaria si sospendono in attesa che si deciso il regolamento. Se, invece, proposta per
prima l'impugnazione ordinaria, le altre parti possono proporre il regolamento di
competenza e in questo caso l'impugnazione ordinaria resta sospesa (artt.43 e 48).

La riforma del 1990 ha affidato alla Corte regolatrice il vaglio sui provvedimenti di
sospensione del processo attraverso lo strumento del regolamento di competenza. Infatti,
se emessa al di l del consentito, la sospensione del processo, congelando a lungo il suo
corso, finirebbe per privare la parte del diritto di veder risolta la lite in tempi ragionevoli
dal giudice adito.

Limpugnazione ex art.42 stata ammessa e accolta in tema di sospensione propria e non


di sospensione impropria; di sospensione necessaria e non di sospensione facoltativa su
accordo delle parti; contro la sospensione concessa, non contro quella negata.

Il regolamento di competenza a istanza di parte non ammesso contro le decisioni del


giudice di pace (art.46).

Il procedimento per il regolamento simile a quello per il ricorso ordinario in cassazione.


Le caratteristiche (art.47ss.) consistono nel fatto che il ricorso con cui si propone il
regolamento di competenza: 1) pu essere sottoscritto dal difensore nella fase di merito,
anche se non abilitato a difendere avanti alla cassazione, oppure dalla stessa parte, se
questa costituita personalmente; 2) deve essere notificato alle altre parti, che non vi
hanno diritto, entro 30 giorni dalla comunicazione della sentenza o dalla notificazione
dell'impugnazione ordinaria proposta dalla controparte (art.43co.2); 3) sospende i giudizi
riguardo ai quali proposto dalla data in cui presentata la relativa istanza al cancelliere,
ma il giudice pu autorizzare il compimento degli atti che ritiene urgenti (art.48); 4) viene
deciso con ordinanza della Corte con procedura scritta in camera di consiglio.

2) Un'altra sottospecie del regolamento a istanza di parti il regolamento di competenza


d'ufficio. Il tradizionale principio secondo cui ogni giudice competente a decidere della
propria competenza limitato dal codice vigente. Nel caso in cui il giudice adito nega la
propria competenza e la causa viene riassunta davanti al diverso giudice da lui indicato,
pu avvenire che anche il secondo si ritiene incompetente. Allora si designa un conflitto
negativo, perch entrambi i giudici si ritengono incompetenti. Per, l'ordinamento vuole
che il conflitto resti virtuale, cio vieta che anche secondo il giudice declini la competenza,
lasciando le parti prive di chi eserciti la giurisdizione sulla domanda; e riguardo al rimedio
distingue secondo che il conflitto si delinea in tema di competenza forte o debole.

Anche se la competenza per valore equiparata a quella per materia e per territorio
inderogabile, si ha una maggiore attenzione del legislatore affinch siano rispettati i criteri
di competenza per materia e quelli di competenza territoriale inderogabili (criteri forti).

Se il secondo giudice dissente per ragioni di competenza territoriale derogabile o di valore


(competenze deboli), mancata l'impugnazione della parte interessata attraverso la
declinatoria del primo giudice, la causa resta radicata nella sede designata; se il dissenso
per ragioni di materia o di territorio inderogabile (competenze forti), il secondo giudice,
con ordinanza, pu sottoporre il conflitto alla Corte regolatrice che designer il giudice non
pi contestabile.

In tutte le ipotesi di regolamento di competenza, la Cassazione, con l'ordinanza, stabilisce, in via


definitiva e vincolante per tutti i giudici, quale sia il foro competente e, quando occorre, rimette le
parti in termini affinch provvedano alla loro difesa (art.49). Se il processo viene riassunto nei
termini davanti al giudice dichiarato competente, esso continua davanti al nuovo giudice (art.50)
(c.d. translatio iudicii). Se la riassunzione non avviene, il processo si estingue, ma la sentenza della
Cassazione che regola la competenza conserva la sua efficacia (art.310co.2) e il giudice indicato
resta l'unico competente per l'ipotesi in cui la domanda giudiziale venga riproposta.

41. LA C.D. COMPETENZA INTERNA

Le regole di competenza sono criteri oggettivi e prefissati per legge attraverso i quali viene
individuato l'ufficio giudiziario come organo competente ad esaminare e decidere una
determinata controversia. Ma ogni ufficio giudiziario una complessa organizzazione di persone e
di mezzi materiali (una c.d. macchina giudiziaria).

Le regole di competenza sono strumenti per attuare il principio del giudice naturale precostituito
per legge (art.25co.1Cost.). Una volta individuato l'organo competente, bisogna ripartire le varie
cause fra la sede centrale e le eventuali sedi distaccate; poi bisogna stabilire se la causa deve
essere decisa da un organo collegiale o da un giudice monocratico. Se il Tribunale articolato in
sezioni, si deve poi provvedere ad attribuire la causa ad una determinata sezione e, infine, bisogna
assegnare la causa ad uno o pi determinati giudici-persone fisiche, a seconda che sia prevista la
decisione del giudice unico o del collegio.

Tutte queste operazioni riguardano la ripartizione delle cause all'interno dell'ufficio giudiziario
competente e vengono indicate con l'espressione competenza interna.

Riguardo la ripartizione delle cause fra sede centrale e sedi distaccate di tribunale (art.48
Ord.giud.), la sezione distaccata ha una certa autonomia strutturale ed organizzativa, in
particolare ha propri uffici di cancelleria; essa ha una specie di competenza territoriale (art.48-
quater), stabilendo che vi vengano trattati gli affari civili sui quali il tribunale giudica in
composizione monocratica e che rientrano nella circoscrizione di queste sezioni. Alla sede centrale
sono, invece, riservate le cause per le quali il tribunale giudica in composizione collegiale (art.50-
bis), e quelle di lavoro o di previdenza.

Per tutti gli uffici, esclusi quelli del giudice di pace, si pone un particolare problema di riparto
interno tra gli affari rimessi al collegio e quelli affidati a un giudice unico. La disciplina generale ed
dettata dagli artt.50-bis,ter e quater, che elencano gli affari sui quali il Tribunale in primo grado
decidono monocraticamente o collegialmente. Di regola, il Tribunale decide in composizione
monocratica; la collegialit circoscritta a ipotesi tassative, tra cui le cause in cui necessario
l'intervento del pubblico ministero, le cause fallimentari, quelle di competenza delle sezioni
specializzate, le controversie sulla responsabilit dei magistrati.

L'errore nel riparto, cio la decisione collegiale dove doveva essere monocratica o viceversa, non
si riconduce all'incompetenza e, quindi, non ammissibile il regolamento di competenza; si tratta
di nullit sanabile (art.161co.1).

Riguardo al problema dell'assegnazione della causa ad uno o a pi giudici-persone fisiche,


lart.168bis conferisce poteri discrezionali ai capi per quanto riguarda la distribuzione del lavoro
all'interno degli uffici giudiziari. Ci ha suscitato dubbi di costituzionalit, perch non si
rispetterebbe il principio del giudice naturale e perch l'indipendenza del giudice all'interno
dell'organizzazione giudiziaria (c.d. indipendenza interna) rischia di essere compromessa dalla
designazione discrezionale del capo dell'ufficio che pu creare anche rapporti di dipendenza
psicologica. La Corte costituzionale ha ritenuto conformi alla Costituzione i poteri dei capi
dell'ufficio e delle sezioni nell'assegnazione delle cause, ma solo se essi sono esercitati "per
obiettive esigenze di servizio al solo scopo di rendere possibile il funzionamento della macchina
della giustizia" e la sua efficacia. Il Consiglio Superiore della Magistratura, nella propria funzione
organizzativa, attraverso circolari, ha imposto ai capi degli uffici l'adozione di criteri
predeterminati sull'articolazione dell'ufficio in sezioni, sulla destinazione dei singoli magistrati alla
presidenza e all'appartenenza delle singole sezioni, sul tipo di affari attribuiti a ogni sezione, sulla
composizione dei collegi e sull'assegnazione delle cause ai singoli giudici, la loro sostituzione
(c.d.supplenza) o destinazione temporanea all'ufficio (c.d.applicazione). Cos, per via di prassi,
stato adottato un complesso sistema riguardo la competenza interna, che viene chiamato sistema
tabellare.
Non riguarda la ripartizione interna del lavoro, nell'ambito dello stesso ufficio giudiziario, la
disciplina riguardante i giudici specializzati (ad es., Tribunale minorile); infatti, si tratta di uffici
giudiziari distinti e autonomi.
5CAP.: POTERI, DOVERI E RESPONSABILITA DEL GIUDICE E DEI SUOI
COLLABORATORI
43. I POTERI DEL GIUDICE

Il giudice, per pronunciare sulla causa, deve seguire le norme di diritto, salvo che la legge gli
attribuisca il potere di decidere secondo equit (art.113co.1). Il processo civile che si svolge in
Italia regolato dalla legge italiana (c.d. lex fori: art.12 l. n.218/1995 sul diritto internazionale
privato). Per, il giudice italiano ha il potere-dovere di applicare non solo la legge italiana, o
meglio il diritto del nostro Stato, ma anche il diritto che vige nel nostro Stato, come il diritto
comunitario, le consuetudini, gli usi, le norme deontologiche. Quindi, al giudice riconosciuto il
potere di conoscere e determinare d'ufficio le norme giuridiche, sostanziali e processuali, da
applicare alla controversia, anche a prescindere dall'indicazione di parte.

A volte, per, la legge italiana rinvia a una legge straniera. Ad es., la sentenza straniera passata in
giudicato riconosciuta in Italia se il processo si svolto all'estero, in conformit a quanto previsto
dalla legge straniera. In questi casi, l'accertamento della legge straniera compiuto d'ufficio dal
giudice.

Riguardo le consuetudini, la parte che l'allega ha l'onere di dimostrarne l'esistenza. Per, anche in
mancanza di prove, il giudice pu applicare la consuetudine, quando gli nota.

44. LA FUNZIONE DEL GIUDICE: IL GIUDICE E LA LEGGE

Riguardo il rapporto fra il giudice e la legge, si sono sviluppati storicamente 2 filoni contrapposti:

1) da un lato, il giudice stato considerato un portavoce fedele della legge: Montesquieu ha


coniato l'espressione "bocca della legge". In seguito, questa concezione si unisce all'idea
del giudice semplice esecutore della legge. Quindi, veniva predicata la completezza
dell'ordinamento giuridico e la dipendenza del giudice dalla legge.

2) L'opposto orientamento risale agli inizi del XX secolo, quando si deline il c.d. movimento
del diritto libero, che recuperava la nozione di diritto come manifestazione di una
razionalit sociale, attraverso la distinzione fra diritto e legge. Il diritto veniva considerato
come prodotto dell'opinione dei membri della societ civile. Quindi, la funzione del giudice
non era considerata l'applicazione meccanica della legge, ma la libera ricerca del c.d. diritto
vivente.

Un primo orientamento assegna al giudice la funzione di scoprire le regole, scavando nel diritto,
estendendo o restringendo, integrando o correggendo il dato normativo, per applicare la regola
nel caso concreto. Questo orientamento trova il suo presupposto nel convincimento che esista
sempre un'unica soluzione giuridicamente corretta e oggettivamente predeterminata, soluzione
che il giudice, attraverso l'interpretazione, si limita a rendere esplicita, senza poter sostituire a
questa ricerca un apprezzamento discrezionale.
Altri orientamenti, invece, tendono a configurare un diritto "creato" per i giudici e, quindi,
attribuiscono al giudice un "potere creativo" o, comunque, prefigurano una funzione di
"collaborazione" fra legislatore e giudice nella produzione del diritto. Secondo queste correnti il
presupposto l'idea che non esiste mai una sola regola, ma solo pi alternative, tutte legittime, da
applicare al caso concreto.

Ai nostri giorni, il giudice, con sempre maggiore frequenza, chiamato a comporre norme che
divergono o confliggono fra di loro (antinomie). A questo scopo, non sono sufficienti i criteri
tradizionali (ad es., il criterio cronologico, per cui la norma successiva deroga alla precedente; il
criterio gerarchico, per cui la norma di fonte superiore prevale sull'inferiore; il criterio della
specialit, per cui la norma speciale prevale su quella generale, ecc.). Sempre pi spesso, si
evidenziano forme di composizione delle antinomie operate in base al bilanciamento degli
interessi, al criterio della compatibilit con i principi, alla ragionevolezza, quindi a criteri tipici
della logica argomentativa. In questi casi, si ha un esercizio di poteri discrezionali da parte del
giudice.

45. IL POTERE DISCREZIONALE DEL GIUDICE

Anche se comportano sempre un elemento di riflessione, ponderazione e valutazione, nella


maggior parte dei casi il giudice non esercita poteri discrezionali, perch la soluzione del caso
univocamente predeterminata sulla base di una serie di vincoli: norme prestabilite, canoni
interpretativi, precedenti, regole di procedura, ecc. Quindi, esiste un'unica soluzione legittima, che
il giudice, attraverso l'interpretazione, deve accertare e accogliere, senza margini di scelta.

Invece, in una minoranza di casi (di solito i pi complessi), si aprono al giudice spazi di azione
all'interno dei quali egli deve scegliere fra una delle possibili alternative di giudizio, ognuna
legittima, senza che il contenuto stesso della decisione sia vincolato e quindi predeterminato. In
questo senso si ritiene che il giudice ha un potere discrezionale e, quindi, finisce per creare la
regola.

Nell'ambito della giurisdizione,quindi, coesistono sia il potere vincolato che il potere discrezionale
del giudice. Il potere vincolato come fisiologico e intrinseco alla stessa funzione giurisdizionale; il
potere discrezionale, invece, assume importanza solo in casi particolari o addirittura marginali.

Il potere discrezionale si caratterizza come figura intermedia fra il potere vincolato e il potere
assoluto; pu essere considerato come un potere limitato. Il potere assoluto tendenzialmente
arbitrario e si sottrae a qualsiasi controllo. Il potere discrezionale, proprio perch limitato, evita i
pericoli del soggettivismo e della degenerazione in arbitrio. Perci, il rispetto dei limiti da parte del
giudice va sottoposto ad un controllo e il potere discrezionale del giudice si caratterizza, quindi,
come un potere limitato e sindacabile. Potere limitato, perch il giudice nel momento della scelta
fra le diverse opzioni ancora condizionato da tutta una serie di vincoli (regole deontologiche
prassi, precedenti, tradizioni). Potere sindacabile, perch il modo in cui il potere discrezionale
esercitato dal giudice controllabile in sede di impugnazione.
46. I POTERI EQUITATIVI DEL GIUDICE

Di solito, il giudice decide secondo diritto, ma, a volte, l'ordinamento gli conferisce anche il potere
di giudicare "secondo equit" (artt.113 e 114). Si distinguono 2 forme di equit giudiziale:

1) equit formativa o sostitutiva: si ha quando la regolamentazione del caso concreto viene


affidata completamente al potere equitativo del giudice, perch impossibile o
inopportuna la formulazione in astratto di regole rigide e precise. In queste ipotesi, il
giudice opera come legislatore e come giudice insieme: detta la regola del caso singolo e,
dichiarandola, la applica. In questo modo, il giudice compie un'operazione di
eterointegrazione dell'ordinamento. Il potere del giudice si risolve in una valutazione
equitativa (Es.:art.1226c.c.: una volta accertato un inadempimento, solo se il danno non
pu essere trovato nel suo preciso ammontare, il giudice lo liquida con valutazione
equitativa).

2) Equit integrativa o suppletiva: si distingue dallequit formativa sia quantitativamente


che qualitativamente. Quantitativamente perch il rinvio allequit del giudice non
riguarda, in questo caso, l'intero rapporto (come nellequit formativa), ma limitato a
particolari aspetti della fattispecie. Qualitativamente perch in questi casi il giudice non
esercita poteri discrezionali, ma si limita a sviluppare gli elementi razionali immanenti
nell'ordinamento, utilizzando le normali tecniche interpretative. In questo modo, il giudice
compie un'opera di autointegrazione dell'ordinamento. Il potere del giudice si risolve in
una valutazione tecnica (Es.: nel caso della liquidazione equitativa del danno ex
art.1226c.c., il giudice sviluppa coerentemente elementi gi presenti e considerati
dall'ordinamento, come i prezzi di mercato e gli oneri legati alla riparazione del danno e
pu anche far ricorso a criteri tratti da leggi speciali per determinare il minimo del
risarcimento).

Si distingue anche fra lequit concordata e quella necessaria. Lequit concordata prevista
dallart.114, secondo il quale, a condizione che si tratti di diritti disponibili, le parti possono
richiedere congiuntamente al giudice di utilizzare, come mezzo di giudizio, l'equit, anzich il
diritto; si tratta di una forma di equit formativa. L'equit necessaria prevista dallart.113co.2: il
giudice di pace decide secondo equit le cause il cui valore non eccede 1.100. Quindi, il giudizio
equitativo necessario legato alla giustizia minore e permetterebbe di svolgere un processo senza
assistenza tecnica.

47. ASTENSIONE E RICUSAZIONE DEL GIUDICE

Coessenziale alla giurisdizione l'imparzialit del giudice, che riguarda l'esercizio della funzione e
va valutata sempre con riferimento alle singole vicende processuali. E imparziale il giudice che
non ha un interesse personale nella causa e non si precedentemente pronunciato sulla stessa, in
altri gradi o fasi del processo.
Lart.11co.2Cost. ha elevato a livello costituzionale la garanzia dell'imparzialit del giudice, per cui
il diritto ad un giudice imparziale entrato a far parte di quellinsieme di diritti giudiziari
fondamentali che sono detti "giusto processo".

Riguardo all'astensione, lart.51 del c.p.c. distingue tra astensione obbligatoria e facoltativa.
Riguardo all'astensione obbligatoria, il comma 1 considera 5 ipotesi in cui il giudice obbligato ad
astenersi dall'esaminare e decidere la causa. L'astensione facoltativa, invece, si pu avere per
opinioni politiche o religiose del giudice e per la loro incidenza sulla controversia che chiamato a
dirimere. Comunque, il giudice non pu astenersi di sua iniziativa, ma deve essere autorizzato dal
capo dell'ufficio.

Nell'ipotesi di astensione obbligatoria, la mancata astensione costituisce violazione di un vero e


proprio dovere del giudice, sanzionabile sul piano disciplinare. Nell'ipotesi di astensione
facoltativa, invece, si potrebbe avere, a seconda dei casi, una violazione di un dovere deontologico
che potrebbe essere anche suscettibile di sanzione disciplinare.

Se ricorre una fattispecie di astensione obbligatoria e il giudice non si astenuto, ognuna delle
parti pu proporre istanza di ricusazione (artt.52ss.). Nel processo incidentale di ricusazione,
competente a decidere il presidente del Tribunale, se viene ricusato il giudice di pace, o il
collegio, se viene ricusato un magistrato appartenente ad un ufficio collegiale. La ricusazione va
proposta con ricorso, prima dell'udienza nella quale il magistrato ricusato avr il primo contatto
con la controversia; cos si evita che la ricusazione avvenga come reazione a una presa di posizione
del giudice durante il processo. La proposizione della ricusazione provoca la sospensione
automatica del processo (art.52co.3). Il giudice della ricusazione, dopo aver ascoltato il giudice
ricusato, provveder con ordinanza. Nell'ipotesi di rigetto, il ricorrente potr essere condannato al
pagamento di una pena pecuniaria. L'ordinanza che definisce il processo di ricusazione non
impugnabile (art.53co.2).

48. LA RESPONSABILIT DEL GIUDICE

In tema di responsabilit del giudice bisogna distinguere tra responsabilit penale, civile e
disciplinare. A parte la responsabilit penale, nei confronti di un giudice funzionario sono
privilegiate forme di controllo interno attraverso strumenti disciplinari o paradisciplinari. Nei
confronti di un giudice di tipo professionale, svincolato da legami burocratici, viene, invece,
privilegiata l'indipendenza nei confronti dei titolari del potere politico, bilanciandola con forme di
controllo esterno: la responsabilit civile nei confronti delle parti.

Secondo la vigente disciplina:

se il fatto costituisce reato, il giudice ne risponder, come ogni altro cittadino, in sede
penale, dove il danneggiato potr costituirsi parte civile, facendo qui valere la sua pretesa
di risarcimento;
se il fatto non costituisce reato, l'azione di risarcimento per il danno subito va indirizzata
non contro il giudice, preteso responsabile, ma contro lo Stato, in persona del Presidente
del Consiglio dei Ministri (art.4 l. n.117);

competente il Tribunale, in composizione collegiale, del capoluogo del distretto vicino a


quello dove si svolta la condotta considerata dannosa (art.11 c.p.p.);

nella causa il giudice, che avrebbe provocato il danno, pu intervenire ex art.105co.2c.p.c.,


in via adesiva dipendente (art.6 l. n.117);

la responsabilit sanzionabile circoscritta alle ipotesi di dolo o colpa grave, cio


nellinescusabile negligenza dell'interpretazione e applicazione della legge, oppure
nell'accertamento dei fatti (art.2 l. n.117) o nell'ipotesi di denegata giustizia (art.3 l. n.117);

la trattazione e decisione del merito va preceduta dalla delibazione preliminare della


domanda, per valutarne l'ammissibilit;

la decisione sul merito soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione;

solo dopo aver risarcito il danno, a seguito del positivo esercizio dell'azione di
responsabilit da parte del danneggiato, lo Stato esercita l'azione di rivalsa a carico del
giudice (artt.7 e 8 l. n.117);

la rivalsa contro l'autore del danno, quando non si tratta di fatto doloso, circoscritta
entro limiti quantitativi rapportati allo stipendio del magistrato (art.8co.3 l. n.117).

La responsabilit civile si collega poi alla responsabilit disciplinare nel senso che il titolare
dellazione disciplinare terr conto della condanna al risarcimento.

L'esperimento dell'azione di responsabilit del giudice non pregiudica il diritto alla riparazione in
favore delle vittime di errori giudiziari e di ingiusta detenzione (art.14 l. n.117).

49. COLLABORATORI ED AUSILIARI DEL GIUDICE

L'attivit del giudice richiede la collaborazione di altri soggetti, sia inseriti nella struttura
dell'ufficio nel cui ambito il giudice esercita la giurisdizione (i cancellieri e gli ufficiali giudiziari),
oppure chiamati a collaborare dall'esterno (i consulenti tecnici, i custodi e gli "altri ausiliari").

Al cancelliere sono attribuiti vari compiti:

1) l'attivit di documentazione riguardo gli atti compiuti dal giudice (ci lo assimila al notaio);

2) egli redige e sottoscrive il processo verbale di quello che avviene in pubblica udienza e in
generale di ogni atto per il quale sia prevista la formazione del verbale;

3) stende per iscritto i provvedimenti emessi dal giudice e vi appone la propria sottoscrizione,
dopo quella del giudice;
4) forme fascicoli d'ufficio e di conserva, rilascia copia degli atti a lui affidati, provvede alle
comunicazioni e notificazioni prescritte dalla legge o dal giudice, dato del deposito della
sentenza e del suo passaggio in giudicato;

5) infine, egli tenuto a re di incidenti fiscali in tema di registrazione di alcuni provvedimenti.

Il cancelliere un dipendente statale.

Anche l'ufficiale giudiziario italiano un dipendente dello Stato, inserito nella struttura
giudiziaria. Egli ha compiti generali riguardo alla notifica degli atti e all'assistenza al giudice in
udienza; anche a lui competono funzioni di documentazione, anche se in ambito pi circoscritto di
quelle che spettano al cancelliere. Inoltre, l'ufficiale giudiziario ha attribuzioni particolari nel
processo di esecuzione, dove assume figura di protagonista come organo esecutivo, sempre sotto
la direzione del giudice.

Quando necessario il ricorso a cognizioni tecniche, che a differenza di quelle giuridiche il giudice
non tenuto ad avere, consentito ricorrere all'ausilio di uno o pi consulenti tecnici, esperti in
una particolare disciplina.

Un'altro ausiliare del giudice il custode (art.65-67), la cui collaborazione ha un campo di


applicazione limitato alla conservazione e amministrazione di beni sequestrati o pignorati e,
quindi, si svolge soprattutto in sede esecutiva e cautelare.

Il giudice, il cancelliere e l'ufficiale giudiziario possono farsi assistere da esperti nel compimento di
atti che non siano capaci di compiere da soli (art.68). Ad es., l'ufficiale giudiziario in sede di
pignoramento di mobili pu farsi assistere da un esperto ("stimatore") che valuti i beni pignorati
(art.518), e il giudice pu delegare ad un notaio determinati atti nei casi consentiti dalla legge (ad
es., in tema di divisione e nell'esecuzione forzata).

Cancellieri e ufficiali giudiziari sono tenuti allo svolgimento dei compiti loro affidati e incorrono
nelle ordinarie responsabilit di tipo civile e disciplinare, in caso di inadempimento. In particolare,
rispondono dei danni provocati dal rifiuto o dal ritardo ingiustificato nel compimento degli atti del
loro ufficio (art.60), e dal compimento con dolo o colpa grave di atti nulli (art.162co.2).

Il consulente tecnico, se iscritto in un albo professionale, ha l'obbligo di prestare l'ufficio e non


pu rifiutare l'incarico, se non per giustificato motivo; chi non iscritto in un albo professionale
pu, invece, accettare o meno l'incarico, senza ricorrere in sanzioni. Il consulente tecnico pu
essere ricusato dalle parti nell'ipotesi di cui allart.51. Egli incorre in una peculiare
contravvenzione, se c' colpa grave nel compimento degli atti di cui incaricato (art.64co.2).
Inoltre, incorre in responsabilit civile per i danni provocati alle parti in causa. La colpa va valutata
secondo il tipo di attivit professionale esercitata (art.1176co.2 c.c.).

A differenza dei cancellieri e degli ufficiali giudiziari, che svolgono in modo continuativo la propria
attivit, i consulenti tecnici, i custodi e gli altri ausiliari, che svolgono la loro attivit in base
all'incarico loro conferito, hanno diritto ad uno specifico compenso, da liquidare, volta per volta, in
base all'incarico svolto.
Il custode (art.67) pu incorrere sia in responsabilit penale, sia in responsabilit civile;
quest'ultima si ha quando egli viene meno, nella custodia, all'ordinaria diligenza del buon padre di
famiglia (art.1176co.1 c.c.).
SEZIONE 2

6CAP.: LAZIONE
51. LE PARTI

Oltre al giudice e ai suoi ausiliari, molti sono i soggetti che compaiono nel processo. Alcuni (ad es.,
i testimoni) non hanno "interessi" da far valere e rimangono, quindi, sostanzialmente estranei al
processo. Altri, invece, sono portatori di "interessi" la cui tutela implica una loro partecipazione al
processo: questi vengono detti parti, per contrapporli al giudice e ai suoi ausiliari che svolgono
unattivit imparziale.

L'espressione "parte" assume nel codice significati diversi. Parte in senso sostanziale si riferisce ai
soggetti del rapporto sostanziale dedotto in giudizio. Parte in senso processuale si riferisce ai
soggetti che compiono e ricevono gli atti processuali e possono essere anche destinatari dei
provvedimenti del giudice.

Poi si distinguono parti necessarie e parti eventuali. Sono parti necessarie l'attore, cio colui che
propone la domanda, e il convenuto, colui nei cui confronti viene proposta la domanda. Sono parti
eventuali i soggetti che in seguito si inseriscono nel processo attraverso intervento, c.d.
interventori.

Alle parti lordinamento attribuisce tutta una serie di posizioni soggettive processuali, come la
facolt di proporre la domanda giudiziale. A volte, chiunque pu assumere l'iniziativa; in questo
caso, si parla di azione popolare. Altre volte l'atto d'impulso processuale riservato a singoli
soggetti in base al loro ufficio (ad es., P.M.) o in correlazione al diritto soggettivo di cui si chiede la
tutela.

Il processo civile improntato al principio della domanda (artt.2907c.c., 99 e 112 c.p.c.): il giudice
pu prevedere solo su domanda e non oltre la domanda proposta dalla parte. Dove la legge lo
prevede, il giudice procede anche su istanza del P.M.

52. LAZIONE COME CATEGORIA GENERALE ATIPICA

Lart.47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea stabilisce che "ogni individuo i
cui diritti e le cui libert garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso
effettivo dinanzi a un giudice". Lart.24 della nostra Cost. precisa che "tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi". Lagire in giudizio viene chiamato
azione e colui che la esercita viene chiamato attore. Quindi, l'azione il potere di accesso alla
giustizia riconosciuto a chiunque, cio il "diritto ad un ricorso effettivo" come mezzo per ottenere
la tutela in via giudiziaria dei propri diritti, violati o minacciati. Per essere "effettivo" l'accesso alla
giustizia va disciplinato dal legislatore. Quindi, l'esercizio dell'azione pu essere subordinato (c.d.
giurisdizione condizionata) al compimento di determinate attivit (ad es., tentativo di
conciliazione), sempre che siano temporanee e giustificate dalla necessit di proteggere interessi
generali.
In passato, vi erano azioni distinte e tipiche per ogni esigenza di tutela: ad es., per conseguire il
risarcimento del danno era prevista l'azione aquiliana; a tutela di chi avesse ricevuto il fondo
italico o altra cosa pregiata senza le solennit previste e quindi senza divenirne proprietario il
pretore concedeva l'azione publiciana.

Oggi, invece, l'azione ha assunto un carattere generale e atipico, perch stata garantita a tutti
coloro che si affermano titolari di diritto sostanziale, violato o minacciato. Nell'ambito del concetto
unitario di azione, le uniche distinzioni possibili riguardano il tipo di tutela che pu essere
conseguita: cos si parla di azione di cognizione, di azione esecutiva e di azione cautelare.

53. DIRITTO E PROCESSO

L'azione diventata un elemento di raccordo fra diritto sostanziale e processo e chiave privilegiata
per lo studio dei loro reciproci rapporti. Al riguardo, si sono delineati due orientamenti: il
monistico e il dualistico.

Possiamo considerare superate le teorie monistiche, sia quelle che consideravano l'azione come
una semplice proiezione del diritto soggettivo sostanziale, sia quelle secondo cui il fenomeno
giuridico sarebbe importante solo se e in quanto viene dedotto nel processo: prima e fuori del
processo esisterebbero solo rapporti di fatto e il diritto soggettivo si risolverebbe nell'azione.

Tuttora dominante l'orientamento dualistico che ipotizza l'esistenza di due diverse realt: il
fenomeno giuridico sostanziale e quello processuale, quindi, il diritto e il processo.

Riguardo al rapporto tra processo e diritto, stato affermato che il processo ha alla sua origine un
diritto soggettivo sostanziale che si assume violato o minacciato. Ma l'espressione diritto
soggettivo sostanziale ha un significato riassuntivo: la realt sostanziale fatta valere in giudizio si
scompone, di volta in volta, in diverse posizioni giuridiche soggettive, come poteri e facolt, doveri
e oneri, e diritti in senso stretto.

Ma anche le norme processuali sono diritto e attribuiscono ai soggetti che operano nel processo
diritti soggettivi processuali, che anche essi si scompongono in una serie di posizioni soggettive
autonome e distinte da quelle sostanziali. Es.: il potere della parte di agire in giudizio e la facolt di
chiamare in causa un terzo; il dovere di comportarsi con lealt e l'onere di iscrivere la causa a
ruolo; il dovere del giudice di emanare e il diritto delle parti di ottenere la sentenza.

54. LA RELATIVIT DEL CONCETTO DI AZIONE

L'azione non pu essere considerata in modo univoco ed esclusivo, perch nello studio di questo
"grande concetto" entrano in gioco molti punti di vista e il discorso si articola secondo fasi e
periodi storici e si distingue in molte varianti che evidenziano la relativit dell'azione.

Nella prima parte del XX secolo si sono contrapposte le teorie dell'azione concreta a quelle
dell'azione astratta. Secondo le teorie dell'azione concreta, l'azione il potere della parte di
ottenere un provvedimento giudiziale di merito favorevole; quindi, l'azione esisterebbero solo se
chi la esercita l'effettivo titolare della posizione giuridica lesa e quindi meritevole di tutela.
Secondo le teorie dell'azione astratta, invece, l'azione come un diritto pubblico soggettivo e
consiste nel potere di ottenere un provvedimento giudiziale qualsiasi, anche semplicemente
processuale; quindi, l'azione spetterebbe pure a chi poi risulter aver torto.

A partire dagli anni 50 del secolo scorso ha avuto molti consensi una teoria eclettica, secondo la
quale l'azione il potere della parte di ottenere un provvedimento giudiziale di merito, sia
favorevole che sfavorevole; quindi, l'azione sarebbe svincolata dalla concreta esistenza del diritto
e sarebbe correlata solo all'affermazione da parte dellattore di essere titolare della posizione
giuridica sostanziale, violata o minacciata.

55. L'AZIONE COMPLESSA AD EVOLUZIONE PROGRESSIVA

Oggi si tende a considerare l'azione in senso prospettico e a verificarne proiezioni e riflessi


dinamici anche nel corso dell'intero processo. L'azione pu essere considerata come posizione
soggettiva composita ad evoluzione progressiva, cio come la sintesi di una serie di poteri e
facolt, doveri e oneri, e diritti in senso stretto che l'ordinamento attribuisce all'attore sul piano
processuale e lungo tutto l'arco del giudizio, dalla domanda fino a provvedimento finale. Quindi,
l'azione assume un carattere complesso, perch somma pi posizioni soggettive processuali, e
progressivo, perch si risolve in una sequenza che si svolge gradualmente nel corso del processo.

Al diritto di azione corrisponde anche il diritto di difesa (art.24co.2Cost.).

Si configurano tante sequenze di posizioni soggettive quanti sono i partecipanti al processo.


Queste sequenze non hanno sempre lo stesso contenuto; in uno stesso processo si possono
riscontrare sequenze a contenuto ridotto; le diverse sequenze sono sempre caratterizzate da
discontinuit, perch ogni serie di posizioni soggettive deve intersecarsi con quelle delle altre
parti. La distinzione fra le parti delle posizioni soggettive deve essere sempre simmetrica e
paritetica: all'attacco deve poter corrispondere la difesa.

Riguardo al collegamento della funzione del giudice con le parti, il giudice ha il dovere di emanare
i provvedimenti, che costituiscono atti del suo ufficio, altrimenti incorre in un diniego di giustizia,
sanzionato dalla legge (art.3 della legge sulla responsabilit del giudice: l. n.117/1988). In
corrispondenza, la parte ha il diritto di ottenere il provvedimento e, se ricorrono le condizioni, ha il
potere di presentare la relativa istanza di messa in mora dei giudici.

Nell'ottica dell'azione complessa e progressiva, una sequenza di posizioni soggettive attribuite alle
parti nel processo si scompone, da un lato, in posizioni attive, come i poteri e le facolt, i doveri e
gli oneri, che, una volta esercitati, mettono il giudice di fronte al dovere di emettere il
provvedimento; dall'altro, in posizioni inattive, perch, non implicando pi attivit della parte, si
risolvono in un'aspettativa o in una posizione di vantaggio in un diritto processuale della parte al
provvedimento giudiziario.

Si pu distinguere il diritto della parte al provvedimento di rito, nell'ipotesi in cui il giudice ha il


dovere di emanare un provvedimento sul rito, e il diritto della parte al provvedimento di merito,
nei casi in cui il giudice provveder sul merito, accogliendo o rigettando la domanda.
56. I PRESUPPOSTI DEL PROVVEDIMENTO DI RITO E DEL PROVVEDIMENTO DI MERITO

Si distingue fra i presupposti processuali e le condizioni dell'azione.

I presupposti processuali sono considerati requisiti necessari per linstaurazione dello stesso
processo e comprendono la giurisdizione e la competenza del giudice e la capacit processuale
della parte. Si tratta di un insieme di requisiti minimi, costitutivi del dovere del giudice di emanare
un provvedimento, anche se solo sul rito. In questi casi, il procedimento si instaurato, ma si
concluso con una pronuncia non sul merito ma sul processo, perci preferibile parlare di
presupposti del provvedimento di rito.

Le condizioni dell'azione sono, invece, i requisiti aggiuntivi perch il giudice possa decidere anche
il merito della controversia, accogliendo o rigettando la domanda. Perci, in questo caso, si parla
di presupposti per il provvedimento di merito.

Tradizionalmente si ritiene che i presupposti del provvedimento di rito (o presupposti


processuali) devono preesistere rispetto all'instaurazione del processo, mentre i presupposti per il
provvedimento di merito (le condizioni dell'azione) possono anche sopravvenire nel corso del
processo, essendo sufficiente che sussistano al momento della decisione.

57. LA LEGITTIMAZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA

Presupposto perch il giudice emani un provvedimento di merito la legittimazione ad agire, che


ha due funzioni fondamentali: da un lato, stabilire colui che pu agire o contraddire in giudizio;
dall'altro, individuare colui nella cui sfera giuridica incider il provvedimento che il giudice andr
ad emanare.

Lart.81 stabilisce che "fuori dei casi espressamente previsti dalla legge nessuno pu far valere, in
un processo, in nome proprio un diritto altrui". Da questa norma, si ricava al contrario la nozione
di legittimazione ordinaria, secondo cui legittimato ad agire colui che si afferma titolare del
diritto sostanziale per cui chiede la tutela; legittimato a contraddire colui che l'attore afferma
titolare del dovere, contrapposto al diritto fatto valere.

Al legittimato ordinario l'ordinamento attribuisce la titolarit dell'azione e tutti quellinsieme di


posizioni soggettive processuali in cui si concretizza l'azione considerata come figura complessa ad
evoluzione progressiva.

La legittimazione straordinaria o sostituzione processuale (art.81) consiste nel fatto che, in casi
tassativamente previsti dal legislatore, il sostituto processuale pu far valere in nome proprio un
diritto di cui egli afferma la titolarit altrui, cio la titolarit del sostituito. Es.: azione surrogatoria
(art.2900c.c.): il creditore "per assicurare che siano soddisfatte o conservate le prove ragioni, pu
esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di
esercitare".

Possono comprendersi nella categoria della sostituzione processuale alcuni fenomeni di


legittimazione plurima. Ad es., il matrimonio pu essere impugnato, oltre che dai coniugi come
legittimati ordinari, anche in via straordinaria dagli ascendenti, dal P.M. e dagli interessati
(art.117c.c.). Altro es.: l'azione di nullit del contratto pu essere proposta da chiunque vi abbia
interesse e, quindi, anche da soggetti diversi dai contraenti (art.1421c.c.).

Ipotesi di sostituzione processuale possono essere considerate anche le c.d. azioni dirette, che
sono alcune norme che consentono al creditore di esercitare il diritto del proprio debitore per
esigere direttamente dal terzo quanto da lui dovuto. In questi casi, il provvedimento di merito
incider non solo nella sfera giuridica del sostituito, ma anche direttamente in quella del sostituto.

La legittimazione straordinaria o sostituzione processuale pone due tipi di problemi: le differenze


con la rappresentanza processuale e il coordinamento con la legittimazione ordinaria.

Riguardo al primo problema, il sostituto processuale agisce in nome proprio per la tutela di un
diritto altrui. Invece, il rappresentante disporr solo delle posizioni processuali attive che gli
permettono di agire in giudizio; il diritto ai provvedimenti fanno capo al rappresentato, che sar
quindi il destinatario degli effetti della sentenza. Anche il sostituto processuale disporr delle
posizioni processuali attive, ma, a differenza del rappresentante, far a lui capo anche l'eventuale
condanna alle spese, avendo agito in nome proprio, cio a suo rischio e pericolo. Titolare del
diritto al provvedimento di merito rimarr, invece, il sostituito, nella cui sfera giuridica incider la
sentenza, perch egli il titolare del rapporto sostanziale dedotto in giudizio.

Riguardo ai rapporti fra legittimazione ordinaria e legittimazione straordinaria o sostituzione


processuale, nel processo iniziato dal sostituto, di regola va riconosciuto al sostituito la qualit di
litisconsorte necessario e garantito il diritto di difesa.

Solo in casi particolari, l'ordinamento prevede che il sostituto faccia valere in nome proprio un
diritto altrui, senza che il sostituito partecipi necessariamente al giudizio.

Il difetto di legittimazione rilevabile in ogni stato e grado del processo anche d'ufficio, con
provvedimento in rito, perch non sussiste uno dei requisiti per la pronuncia nel merito.

58. LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE PER LA TUTELA DEGLI INTERESSI COLLETTIVI O DIFFUSI. LA


PROBLEMATICA DELLE AZIONI DI CLASSE.

Riguardo al problema della tutela dei c.d. interessi collettivi o diffusi, si possono considerare 2
modelli fondamentali: 1) il modello tedesco dell'azione dell'associazione, caratterizzata
dall'attribuzione della legittimazione ad agire solo ad associazioni selezionate; l'individuo come
singolo pu far valere solo diritti soggettivi individuali; 2) il modello anglosassone dell'azione di
classe, che attribuisce la legittimazione ad agire a qualsiasi individuo, membro di un gruppo, classe
o categoria di persone, che agir non solo a tutela dei propri diritti, ma anche dei diritti di tutti
coloro che sono compresi in quel gruppo, classe o categoria.

In Italia, il legislatore ha seguito diverse strade, orientandosi progressivamente verso il modello


tedesco. Le soluzioni adottate dal nostro legislatore possono essere raggruppate in 3 diversi tipi:
1) in alcuni casi, si partiti dal presupposto secondo cui gli interessi collettivi o diffusi
appartengono al gruppo e, quindi, stata riconosciuta la legittimazione ad agire in via
ordinaria solo ad associazioni ed enti esponenziali, aventi particolari requisiti strutturali
individuati dallo stesso legislatore.

2) Altre volte, all'associazione o ente esponenziale stata, invece, attribuita solo una
legittimazione straordinaria. (Es.: vicenda del danno ambientale).

3) In presenza di condotte plurioffensive che colpiscono sia interessi collettivi che interessi
individuali, il legislatore ha previsto la concorrenza fra azione collettiva e azione
individuale. (Es.: l. 281/1998, che detta una disciplina generale dei diritti dei consumatori e
degli utenti).

In Italia c' stato anche qualche tentativo di recepire il modello delle azioni di classe, che un
meccanismo di esercizio individuale delle azioni collettive che consiste nell'attribuire ai singoli
membri di un gruppo, categoria o classe, che agiscono a tutela di un proprio diritto, anche la
legittimazione a far valere i diritti di tutti coloro che sono ricompresi nel gruppo, categoria o
classe.

In conclusione, da tempo, in Italia si posto il problema, ma, allo stato, si ancora alla ricerca di
un modello organico di tutela degli interessi collettivi o diffusi.

59. L'INTERESSE AD AGIRE

Linteresse ad agire un altro presupposto del provvedimento di merito. Infatti, "per proporre
una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse" (art.100).

L'interesse ad agire legato al principio di economia processuale, perch ha la funzione di evitare


attivit processuali tutte le volte in cui l'accoglimento in merito della domanda non
comporterebbe una modificazione utile all'attore oppure non esista una norma che contempli in
astratto il diritto che si vorrebbe far valere.

L'interesse deve essere diretto, cio deve spettare a chi agisce; legittimo, cio tutelato da una
norma attuale, cio esistente al momento in cui si agisce.

Il difetto di interesse ad agire rilevabile in ogni stato e grado del processo, anche d'ufficio.

60. L'ECCEZIONE

A volte, con l'espressione eccezione, in contrapposizione all'azione, si indica il complesso delle


posizioni processuali proprie del convenuto. Per, bisogna dare al concetto di eccezione un
significato pi limitato.

Si distinguono 2 categorie di eccezione: quelle processuali e quelle di merito. Sono eccezioni


processuali quelle con le quali si deduce il difetto di un presupposto del provvedimento di rito (ad
es., l'incompetenza del giudice) oppure di un presupposto del provvedimento di merito (ad es., la
carenza di legittimazione ad agire). Sono eccezioni di merito quelle che consistono nellallegazione
di un fatto impeditivo, istintivo o modificativo.

Le eccezioni possono essere perentorie, cio mirano a chiudere il processo (come l'eccezione di
incompetenza), oppure ad escludere il diritto (come l'eccezione di prescrizione); dilatorie, cio
dirette a rinviare l'inizio del processo (come l'eccezione di difetto temporaneo di competenza per
mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione), oppure a posticipare l'esercizio
del diritto (come l'eccezione di non esigibilit delle prestazioni perch non decorso il relativo
termine).

Le eccezioni di merito si distinguono, a loro volta, in eccezioni in senso stretto, che si riferiscono a
tutti i casi in cui la deduzione del fatto intuitivo, istintivo o modificativo riservata alla parte (ad
es., la prescrizione deve essere eccepita dall'interessato); eccezioni in senso lato, che, oltre che
dalla parte, devono essere rilevate anche d'ufficio dal giudice.
7CAP.: IL PUBBLICO MINISTERO
62. PREMESSE

Il nostro sistema processuale improntato al principio della domanda: il giudice pu procedere


solo dopo una domanda e non oltre la domanda proposta dalla parte. Quindi, nel decidere, egli
deve attenersi ai fatti che le parti hanno asserito (c.d. allegazioni) e provato in giudizio.

In tutti i casi in cui sono in gioco interessi della comunit, attribuito all'organo pubblico del
pubblico ministero (P.M.) il potere di assumere l'iniziativa in giudizio o di intervenire nel processo
promosso da altri. Quindi, al P.M. pu essere riconosciuta la qualit di parte pubblica.

63. IL P.M. "ORGANO DI GIUSTIZIA"

Al P.M. stata riconosciuta l'indipendenza non solo dal Ministro della giustizia, ma anche da ogni
altro potere e dagli stessi giudici, assicurando cos che l'esercizio delle sue funzioni fosse libero da
ogni interferenza esterna (c.d. indipendenza esterna).

Gli uffici del P.M. sono attualmente istituiti, come "Procura generale della Repubblica", presso la
Corte di Cassazione e presso le Corti di appello e, come "Procura della Repubblica", presso i
tribunali ordinari e presso i tribunali per i minorenni. Essi sono totalmente indipendenti fra loro.

Oggi il P.M. ha assunto la qualit di organo indipendente, ma, a differenza del giudice, non un
organo imparziale, perch esso portatore di interessi non dello Stato, ma della comunit, di cui
espressione. Agli interessi propri dello Stato provvede un apposito ufficio, l'Avvocatura dello Stato.
Il P.M., per, parziale, perch persegue non interessi propri del suo ufficio, ma obiettivi generali
della comunit, provvedendo anche all'osservanza delle leggi e alla pronta e regolare
amministrazione della giustizia (art.73co.1 Ord.Giud.): perci, lo si qualifica come organo di
giustizia o, meglio, organo che partecipa all'esercizio del potere giurisdizionale.

64. IL P.M. AGENTE

A differenza del processo penale, nel quale titolare esclusivo del diritto di azione, nel processo
civile il P.M. ha compiti pi limitati. Il P.M. esercita l'azione civile nei casi tassativi stabiliti dalla
legge (art.69), che possono essere raccolti in due categorie:

1) in alcune ipotesi la legittimazione ad agire attribuita al P.M. in via esclusiva: ad es.,


l'impugnazione del contratto di lavoro stipulate in violazione delle norme sul collocamento
(art.2098c.c.) o la dichiarazione dello stato di adottabilit (art.9 l. n.194/2001). In queste
ipotesi, al P.M. viene riconosciuta una legittimazione ordinaria in base al proprio ufficio. Gli
attribuita solo una "mera azione", cio esso non il destinatario dei provvedimenti che il
giudice andr ed emanare. Comunque, il P.M. deve citare in giudizio anche i titolari del
rapporto sostanziale.

2) In altre pi numerose ipotesi, invece, al P.M. riconosciuta una legittimazione


concorrente o sussidiaria rispetto a quella dei titolari del rapporto sostanziale. Es.:
impugnazione del matrimonio (art.117c.c.); ricorso per i provvedimenti limitativi della
potest parentale (art.336c.c.); denuncia al tribunale di gravi irregolarit di amministratori
e sindaci di societ (art.2409c.c.); dichiarazione di fallimento (artt.6 e 7 l.fall.). In questi
casi, si ha una legittimazione straordinaria del P.M., perch il giudizio cade su diritti che
non sono suoi, ma di altri. La parte sostituita dovr, comunque, essere citata in giudizio.

65. IL P.M. INTERVENIENTE

L'intervento del P.M. pu essere obbligatorio o facoltativo.

Lart.70 stabilisce che l'intervento del P.M. obbligatorio, oltre che nelle cause che egli stesso
avrebbe potuto proporre (art.69), nelle cause matrimoniali, comprese quelle di divorzio e di
separazione dei coniugi; nelle cause riguardanti lo stato e la capacit delle persone; nelle cause
relative alla querela di falso; nelle cause di competenza del Tribunale dei minori e in tutte le altre
espressamente previste dalla legge. Si tratta di controversie nelle quali l'ordinamento ritiene che ci
siano, per la loro stessa natura, esigenze della comunit di garantire il pubblico interesse con la
presenza di un organo indipendente, il P.M. Inoltre, la partecipazione del P.M. sempre
obbligatoria nei giudizi davanti alla Cassazione.

Invece, facoltativo l'intervento del P.M. in ogni causa in cui ravvisi un pubblico interesse. In
questi casi, egli agisce per fare osservare le norme di ordine pubblico.

Sia nell'intervento obbligatorio che in quello facoltativo, le modalit della partecipazione sono
lasciate alla libera scelta del P.M. Il giudice della causa di merito pu solo ordinare la
comunicazione degli atti al P.M., affinch egli possa prendere le sue decisioni.

66. POTERI PROCESSUALI DEL P.M.

Bisogna distinguere a seconda che si tratti di cause pendenti in sede di merito o di legittimit.

In sede di merito, il P.M., nelle cause che egli stesso potrebbe proporre (art.69) e nelle quali
abilitato a intervenire (art.70co.1), pu svolgere tutte le attivit consentite in generale alle parti
private, allegando e provando i fatti e dando impulso al processo sia in prima istanza che nelle
istanze ulteriori, e, in caso di soccombenza, impugnando la decisione dove ne legittimato
(art.72).

Nelle cause che non sarebbe abilitato promuovere, il P.M. deve mantenersi nell'ambito della
domanda e delle conclusioni delle parti private e non pu proporre l'impugnazione tranne che in
quelle matrimoniali diverse dalla separazione personale dei coniugi.

In sede di legittimit, l'intervento del P.M. rester circoscritto all'esposizione di unautorevole


opinione di diritto su quella che l'organo indipendente ritiene la soluzione corretta del caso.

Il P.M. sta in causa personalmente e non ha bisogno del patrocinio dell'avvocato a cui di regola
devono ricorrere le parti private. Egli non ha l'onere di costituirsi in causa secondo le forme
ordinarie. Inoltre, non assume la posizione di soccombente, anche se le sue conclusioni non sono
accolte. Quindi, inammissibile la sua condanna alle spese e gli consentita l'impugnazione.
Il dovere di lealt e probit e il divieto di usare espressioni sconvenienti e offensive, imposto alle
parti e ai loro difensori (artt.88 e 89) non sono applicabili direttamente al P.M., ma possono
considerarsi impliciti negli obblighi deontologici di chi svolge la funzione di pubblico ministero.

67. DOVERI E RESPONSABILIT DEL P.M.

Il magistrato che nel processo svolge la funzione di P.M. soggetto alle regole sull'astensione
(artt.75 e 51), ma non ricusabile dalle parti. La mancata astensione d eventualmente luogo a
responsabilit disciplinari, ma non pu incidere sul processo.

Sotto il profilo della responsabilit disciplinare assume importanza ogni grave mancanza del P.M.
ai doveri deontologici, compresi quelli imposti alle parti e ai difensori (artt.88 e 89).

Il P.M. soggetto alla disciplina sulla responsabilit dei magistrati (l. n. 117/1988). Comunque, c'
una grande differenza tra la posizione del P.M. e quella del giudice, e tra la posizione del P.M. nel
processo penale e quella del suo omologo nel processo civile.
8CAP.: PARTI E DIFENSORI
69. CAPACITA DI ESSERE PARTE E CAPACITA PROCESSUALE

La parte in senso processuale, come titolare di poteri, facolt, doveri ed oneri processuali, agisce
in giudizio; come titolare del diritto al provvedimento, destinataria degli effetti della decisione
del giudice.

La capacit di essere parte il requisito minimo per assumere la qualit di parte e coincide con la
capacit giuridica (art.1 c.c.): quindi, sono parti tutti i soggetti o enti a cui riconosciuta la
capacit giuridica, anche se sono privi di personalit giuridica.

Per, non tutti coloro che hanno capacit giuridica e quindi sono capaci di essere parti possono
agire in giudizio. Infatti, lart.72 chiarisce che "sono capaci di stare in giudizio le persone che
hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere". Inoltre, lart.2 c.c. stabilisce che "con la
maggiore et si acquista la capacit di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un'et
diversa". In pratica, la capacit processuale, intesa come capacit di agire nel processo, coincide
con la capacit di agire e si acquista con la maggiore et, sempre che il soggetto non si trovi in
stato di interdizione o inabilitazione, e salvo che la legge disponga diversamente. Ad es., il minore
capace di agire in relazione ai diritti e doveri che derivano dal contratto di lavoro ed ha anche la
capacit processuale, cio pu agire in un giudizio che riguarda quei diritti e doveri. Invece, il
fallito non ha la capacit processuale nei giudizi riguardanti i rapporti patrimoniali coinvolti nel
fallimento (art.43 l.fall.), ma conserva la capacit processuale nei giudizi relativi ai rapporti
personali.

La capacit processuale, o capacit di agire, viene anche chiamata legittimazione processuale o


legitimatio ad processum.

70. RAPPRESENTANZA PROCESSUALE

"Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non
rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacit" (art.75co.2).

Secondo la rappresentanza legale: il minore rappresentato in giudizio dai genitori; l'interdetto


dal tutore; il fallito dal curatore, ecc. In questi casi, il rappresentante sta in giudizio in nome
dellincapace (il rappresentato), che resta titolare del diritto ai provvedimenti che il giudice
emaner, cio sar il destinatario degli effetti del processo. Perci, parte in senso processuale il
rappresentato e non il rappresentante, che si limita a "stare in giudizio", cio ad esercitare le
posizioni processuali "attive" (poteri e facolt, doveri ed oneri processuali), compiendo gli atti
processuali ed integrando cos la capacit di agire del rappresentato.

Invece, diverso il caso della sostituzione processuale o legittimazione straordinaria, in cui il


sostituto agisce in nome proprio per la tutela del diritto altrui e perci sar parte del giudizio come
destinatario dell'eventuale provvedimento di rito, avendo assunto nella sua persona il rischio del
processo. Invece, il sostituito sar il destinatario della sentenza di merito, ma non assumer la
qualit di parte in senso processuale, a meno che non intervenga direttamente nel giudizio.
La rappresentanza volontaria, invece, deriva dalla procura rilasciata dal rappresentato. Essa deve
essere attribuita espressamente per iscritto, tranne che si tratti di atti urgenti o di misure
cautelari. Secondo l'opinione dominante, la rappresentanza processuale volontaria non pu
essere disgiunta da quella sostanziale e quindi il potere rappresentativo processuale non pu
essere dato ad un soggetto che non venga munito anche del potere correlativo sul piano
sostanziale.

Diverso il fenomeno della rappresentanza organica, cio delle modalit attraverso cui gli enti
stanno in giudizio. Le persone giuridiche, private o pubbliche, stanno in giudizio per mezzo
dell'organo che le rappresenta secondo la legge o lo statuto (art.72co.2). Le associazioni e i
comitati, privi di personalit giuridica, stanno in giudizio per mezzo delle persone a cui compete la
presidenza o la loro direzione (art.75co.3 c.p.c. e art.36co.2 c.c.). L'amministratore del
condominio di edifici ha un potere di rappresentanza limitato, sia sostanziale che processuale
(art.1131 c.c.).

Il regime della responsabilit per atto illecito del rappresentante diverso nei vari casi. Nel caso
di rappresentanza legale o volontaria, per gli atti illeciti compiuti dal rappresentante (ad es., il
padre del minore) risponde quest'ultimo. Nel caso di rappresentanza organica, per l'illecito
commesso dall'organo rappresentativo (ad es., il presidente) risponde direttamente lo stesso ente.

71. ASSISTENZA ED AUTORIZZAZIONE

Nelle ipotesi in cui la capacit processuale solo limitata si ricorre all'istituto dell'assistenza.

Cos, nel caso dell'inabilitato (art.424 c.c.) o del minore emancipato (art.394 c.c.), si richiede la
partecipazione contemporanea al giudizio sia dell'assistito (ad es., l'inabilitato) che dell'assistente
(il curatore). Invece, l'amministratore di sostegno pu essere, a seconda dei casi, rappresentante
esclusivo o semplice assistente (art.409co.1 c.c.).

In alcune ipotesi la possibilit di agire in giudizio subordinata anche al rilascio di


unautorizzazione da parte di un determinato organo: ad es., l'autorizzazione del giudice tutelare
per l'azione promossa dal genitore che esercita la patria potest sul minore (art.320co.3 c.c.).

Su richiesta degli interessati o del P.M., pu anche essere nominato un curatore speciale (art.78)
sia nell'ipotesi in cui manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza e ricorrono
ragioni d'urgenza, sia nell'ipotesi di conflitto di interesse anche potenziale fra rappresentante e
rappresentato.

Il difetto di rappresentanza processuale, di assistenza o di autorizzazione rilevabile, anche


d'ufficio, in ogni stato e grado del processo. Per, il giudice pu assegnare alle parti un termine per
la costituzione della persona a cui spetta la rappresentanza, l'assistenza o per il rilascio
dell'autorizzazione (art.182co.2 c.p.c.). Questi difetti possono essere sanati spontaneamente, ad
es., con la costituzione in giudizio del rappresentante legale del minore che aveva proposto
personalmente la domanda giudiziale. Per, la sanatoria dei vizi relativi alla capacit non comporta
che gli atti processuali gi compiuti diventino automaticamente validi, ma serve la ratifica da parte
dell'interessato.

72. LA RAPPRESENTANZA TECNICA: I GRANDI MODELLI DI PROFESSIONE FORENSE.

A differenza del P.M., le parti non possono agire direttamente e personalmente nel processo.
Infatti, l'esercizio dei diritti di azione e di difesa richiede conoscenze specialistiche che, di solito, le
parti non hanno. Perci, c la necessit di ricorrere a specialisti qualificati professionalmente: i
difensori.

2 direttive comunitarie prevedono la libera circolazione degli avvocati all'interno dell'Unione: 1)


la 77/249/Cee, secondo la quale l'avvocato pu svolgere in via temporanea la propria opera
professionale in un altro Stato (libera prestazione dei servizi); e la direttiva 98/5/Cee, che gli d il
diritto di esercitare in modo stabile l'attivit forense in un altro Stato (diritto di stabilimento).

Inoltre, l'Europa tende al riconoscimento reciproco delle qualificazioni professionali e sempre pi


spesso vengono a confronto, nello stesso Stato, esperienze professionali maturate in diversi
contesti, con spinte verso fenomeni di internazionalizzazione dei servizi legali.

Queste diverse esperienze si possono ricondurre a 2 modelli fondamentali:

1) in Europa continentale il modello pi diffuso attribuisce all'avvocato non solo il ruolo di


difesa dei diritti del cliente, ma anche la funzione di contribuire alla tutela dei diritti
fondamentali e, quindi, allamministrazione della giustizia. Es.: lart.1 della legge tedesca
del 1959 definisce l'avvocato come "organo giudiziario indipendente". Si in presenza di
quella che gli economisti chiamano asimmetria informativa: l'avvocato possiede un alto
livello di conoscenze tecniche, mentre il cliente ha difficolt a giudicare la qualit del
servizio fornitogli e potrebbe essere facilmente ingannato, sia in sede di conferimento del
mandato, sia durante il rapporto professionale. Inoltre, c il rischio che il professionista
opera a profitto proprio o di terzi e, quindi, a danno degli interessi generali. Da quella
necessit di una regolamentazione che, a seconda degli ordinamenti, pi o meno rigida,
ma che finisce per disciplinare i principali aspetti della professione legale: la nomina degli
onorari, le modalit di esercizio, la deontologia e la disciplina. Ne deriva la diffusione di
strutture organizzative e di controllo della professione, sia a livello locale (in Italia, i
Consigli dell'Ordine degli avvocati), sia a livello nazionale (Consiglio nazionale forense:
C.N.F.); si vanno delineando forme di coordinamento anche a livello europeo
(Organizzazione europea rappresentativa delle professioni legali: Ccbe).

2) L'altro modello fondamentale si colloca, invece, nell'ottica privatistica dell'offerta di un


servizio sul mercato in cambio di retribuzione e postula la piena liberalizzazione della
professione legale, con conseguente riduzione al minimo della regolamentazione. Questa
concezione, tradizionale nell'area culturale anglosassone, oggi trova nuova diffusione
anche nel continente. Quindi, si affermato che gli avvocati svolgono attivit economica e
quindi costituiscono impresa, per cui anche l'ordine degli avvocati deve essere considerato
associazione di imprese. Cos, viene recuperata la prospettiva mercantilistica per garantire
la libera concorrenza all'interno del mercato comune.

Comunque, la stessa Corte europea ha riconosciuto che ogni Stato membro libero di disciplinare
la professione forense nel proprio territorio, per cui si legittima la convivenza di modelli opposti.

73. LA PROFESSIONE FORENSE IN ITALIA

In Italia la regolamentazione della professione risale ancora al R.D.L. 1933 N.1578, che ha
consolidato lopzione a favore del modello continentale. La personalit, la professionalit e
l'indipendenza sono diventate patrimonio e tradizione storica dell'avvocatura italiana.

PERSONALITA: Il tradizionale carattere personale della prestazione professionale venne


consacrato in particolare dallart.2 della legge 1939 n.1815 che proib la formazione di societ fra
professionisti che avesse lo scopo di fornire assistenza e consulenza legale.

Questo divieto stato abrogato con l. 1997 n.266 e poi il d.lgs n.96/2001 ha permesso l'esercizio
anche non individuale dell'attivit professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio,
ma solo nella forma di societ tra avvocati (art.16co.1). Per preservare il carattere personale della
prestazione, stato escluso che i soci di capitale e i soggetti non abilitati possano partecipare alle
societ di avvocati (art.21). Infatti, la loro presenza ed influenza potrebbe incidere sul corretto
esercizio della professione. Nella ragione sociale si permesso anche l'indicazione del socio
fondatario o dell'ex socio, previo accordo con il socio cessato o con i suoi eredi (art.18). I soci
vengono considerati personalmente e illimitatamente responsabili per l'attivit svolta, mentre la
stessa societ risponde con il suo patrimonio (art.26). Infine, la societ tra avvocati non soggetta
a fallimento (art.16co.3).

Per realizzare nel settore il principio comunitario della libera concorrenza, lart.2co.1 della l. n.
248/2006 ha abrogato il divieto di fornire servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di
societ di persone o associazioni di professionisti.

Finora in Italia l'esercizio della professione in forma societaria non ha avuto particolare diffusione.
Di solito, le soluzioni adottate sono ancora quelle tradizionali dellesercizio individuale o quello
dello studio associato. In quest'ultimo caso, ad un contrasto associativo, si sovrappone il principio
della personalit della prestazione professionale che impone, accanto alla dizione di "studio legale
associato" la specificazione dei nomi e del titolo professionale dei singoli associati (art.1 l. 1939
n.1815). Accanto agli studi individuali o associati, si vanno diffondendo societ di servizi, strutture
complementari che forniscono servizi tecnici, ausiliari all'esercizio dell'avvocatura.

PROFESSIONALITA: la professionalit, e quindi la qualit del servizio offerto, requisito posto a


tutela sia dell'utente della giustizia, che del prestigio della classe forense. A questo scopo,
condizione indispensabile per l'esercizio professionale l'iscrizione all'albo degli avvocati, istituito
presso ogni tribunale, a cura del rispettivo Consiglio dell'ordine. L'iscrizione subordinata al
possesso di requisiti morali e professionali enunciati allart.17 del R.D.L. del 1933. In particolare,
l'iscrizione riservata di regola ai laureati in giurisprudenza che abbiano svolto un regolare
tirocinio e che abbiano superato l'esame di abilitazione. Sono previste eccezioni per alcune
categorie, come ex magistrati e professori universitari. Invece, l'aggiornamento professionale
lasciato all'iniziativa dei singoli avvocati, anche se i Consigli degli ordini provvedono spesso ad
offerte didattiche per sopperire alla formazione permanente del professionista. Inoltre, i Consigli
dellordine vigilano sull'operato dei professionisti e hanno anche il compito di dirimere le
controversie tra avvocati e fra questi e i loro clienti. Il Consiglio Nazionale Forense (C.N.F.) nel 1997
ha emanato il Codice deontologico, che contiene una particolareggiata regolamentazione delle
linee guida dell'attivit forense. L'inosservanza delle regole legislative o deontologiche da parte
dell'avvocato sanzionata disciplinarmente. Nel nostro ordinamento la potest disciplinare
attribuita ai Consigli dell'ordine e al C.N.F., con il vaglio successivo delle SS.UU. della Cassazione.

In definitiva, in Italia, l'organizzazione istituzionale dell'avvocatura strutturata in modo da


assicurare la qualit dei servizi professionali e proteggere soprattutto gli utenti della giustizia da
comportamenti scorretti. Quindi, l'esercizio della professione ha natura e finalit prevalentemente
pubblicistiche: l'avvocato, pur essendo un privato, esercita un "servizio di pubblica necessit"
(art.359c.p.), che perci posto sotto l'alta vigilanza del Ministero della giustizia.

INDIPENDENZA: "l'avvocato esercita la propria attivit in piena libert, autonomia ed


indipendenza per i fini della giustizia" (Codice deontologico 1997). L'indipendenza sia del giudice
che dell'avvocato sono essenziali per l'esercizio del potere giurisdizionale. In particolare,
l'avvocato ha il dovere di difendere, libero da condizionamenti esterni e nell'interesse esclusivo
del cliente. Quindi, si parla di indipendenza ma anche di parzialit dell'avvocato.

La garanzia dell'indipendenza viene perseguita con una serie di strumenti. Prima di tutto, ci sono
le incompatibilit della professione di avvocato con l'esercizio di un'impresa commerciale, con la
qualit di ministro di culto, di giornalista, ecc. Poi, l'esclusione di una societ di avvocati con soci di
capitali o soci non abilitati. Infatti, in questi casi, il professionista non sarebbe indipendente perch
nell'esercizio della propria opera come socio dovrebbe tener conto dello scopo sociale e quindi
della logica imprenditoriale propria della societ. Strumentale all'indipendenza anche l'adozione
per l'avvocatura del modello libero-professionale, quindi con l'esclusione dell'esercizio di diverse
attivit professionali e di ogni forma di impiego retribuito (art.3 R.D.L. n. 1578/1933). Anche
l'inserimento dell'avvocato in un ordine professionale autonomo costituisce una garanzia
strumentale all'indipendenza del professionista.

L'adozione del modello libero professionale pone, per, problemi riguardo alla remunerazione
dell'avvocato. A questo proposito si distinguono 2 orientamenti:

1) nei sistemi di common law la concezione privatistica spesso favorisce la stipula di patti di
quota lite, che si possono risolvere nella cessione al difensore di una quota del risultato
utile della causa.

2) Nei sistemi europei, invece, il patto di quota lite vietato (art.3.3 Codice deontologico
europeo), per impedire ogni possibile conflitto fra l'interesse del cliente e quello personale
del difensore, che altrimenti potrebbe utilizzare l'attivit forense come strumento di
speculazione a proprio vantaggio, offuscando la sua immagine di estraneit rispetto
all'esito della lite, con pregiudizio della propria indipendenza e dignit professionale.

Nel nostro ordinamento, tradizionalmente, il patto di quota lite colpito da nullit ed apre
la via al risarcimento del danno (art.2233co.3 c.c.) e alle sanzioni disciplinari (art.45 Codice
deontologico italiano). Per, il d.l. 223/2005 ha riformulato il co.3 dellart.2233,
ammettendo la possibilit di stipulare con il cliente, purch per iscritto, un compenso
parametrato al raggiungimento degli obiettivi perseguiti (art.2co.2-bis e 1).

In Italia, i criteri di determinazione della remunerazione sono basati sul valore della pratica,
in base ad una tariffa che fissa dei minimi e massimi. La l. n. 248/2006 ha abrogato le
tariffe minime, lasciando in vigore quelle massime. Per, un patto che prevede un
compenso manifestamente irrisorio e non proporzionato alla qualit e quantit della
prestazione professionale sarebbe in contrasto con lart.36Cost. e costituirebbe lesione
della dignit dell'avvocato.

74. ASSISTENZA GIUDIZIARIA AI NON ABBIENTI

Riguardo al problema di assicurare, anche a chi non abbia mezzi sufficienti, la possibilit di servirsi
della difesa tecnica per agire o difendersi in giudizio, negli ultimi 2 secoli sono stati sperimentati 3
diversi modelli:

1) all'Unit d'Italia, venne adottato il modello dell'avvocato dei poveri: l'assistenza giudiziaria
fu affidata a pubblici funzionari, strutturati in modo simile al pubblico ministero.

2) Soprattutto in seguito all'opposizione da parte della classe forense, questo sistema venne
presto sostituito con quello del gratuito patrocinio, che considera dovere ed onere della
classe forense difendere gratuitamente i non abbienti.

3) Oggi stato introdotto in Italia il patrocinio a spese dello Stato: per garantire anche alle
classi meno abbienti un'effettiva tutela giurisdizionale, si stabilito che la parte non
abbiente (artt.76 e 77) possa essere ammessa al beneficio del patrocinio legale a spese
dello Stato. In questo caso, la parte pu scegliere direttamente il suo difensore fra gli
avvocati di libero foro iscritti in appositi elenchi (art.80). Quindi, il difensore sar retribuito
dallo Stato.

75. POTERI, DOVERI E RESPONSABILIT DEL DIFENSORE

Il difensore svolge una duplice funzione: la rappresentanza e l'assistenza.

La rappresentanza indica che la parte sta in giudizio "con il ministero di un procuratore legalmente
esercente" (art.82): il difensore compie o riceve gli atti del processo in nome e per conto della
parte. Si parla anche di rappresentanza tecnica, perch l'oggetto della rappresentanza tipico (il
compimento o la ricezione di atti processuali), la sua fonte la procura alle liti (il cui contenuto
anchesso tipico: art.83) e i relativi poteri sono stabiliti dalla legge (art.84).

L'assistenza consiste nell'opera consultiva o nella difesa del professionista a favore della parte.
In passato, le 2 funzioni di rappresentanza e di assistenza erano attribuite a 2 diverse figure
professionali: il procuratore legale e l'avvocato. Progressivamente, la distinzione si and
attenuando e il titolo di avvocato venne attribuito al procuratore che avesse compiuto 6 anni di
"lodevole" esercizio. Poi, la qualifica professionale del procuratore legale stata abolita e
riassorbita in quella dell'avvocato.

L'avvocato legittimato ad esercitare la sua professione davanti a tutti gli uffici giudiziari della
Repubblica. Per, se il processo si svolge fuori dalla circoscrizione del tribunale presso il quale
iscritto, l'avvocato ha il dovere di eleggere il domicilio nel luogo in cui si celebra il giudizio.

Davanti alla Cassazione e alle altre magistrature superiori, la difesa tecnica riservata agli
avvocati iscritti in un apposito albo, iscrizione che si consegue dopo 10 anni di esercizio della
professione oppure in seguito a qualificazione ottenuta per aver superato uno speciale esame.

Solo in casi espressamente previsti dalla legge permesso alla parte di difendersi personalmente.
Oltre al caso in cui la parte essa stessa avvocato (art.86), chi privo della qualifica professionale
pu difendersi personalmente nelle controversie di lavoro il cui valore non superiore a 129,11
(art.417co.1) o nelle opposizioni all'ordinanza ingiuntiva per sanzioni amministrative (art.23
l.1981 n.689). Inoltre, davanti al giudice di pace la difesa personale ammessa nelle cause il cui
valore non superi 516,46, oppure previa autorizzazione dello stesso g.d.p., in considerazione
della natura ed entit della causa (art.82).

La violazione delle regole sul patrocinio tecnico determina la nullit assoluta dell'atto
processuale.

Fonte del potere rappresentativo del difensore la procura alle liti, che un atto negoziale e pu
essere generale, se conferita per tutte le possibili controversie in cui la parte attrice o
convenuta, o speciale, se conferita per una determinata controversia. necessaria una procura
speciale per il ricorso in cassazione (art.365) e per la citazione in rievocazione (art.398co.3).

Riguardo al conferimento della procura, richiesto latto pubblico o la scrittura privata


autenticata e, quindi, l'intervento del notaio o altro pubblico ufficiale a ci abilitato. Per, anche lo
stesso difensore pu autenticare la sottoscrizione della parte, purch la procura sia apposta in
calce (cio in fondo) o a margine degli atti processuali indicati dallart.83co.3.

La procura pu essere conferita a pi difensori. In questo caso, la funzione viene esercitata


disgiuntamente dai singoli difensori, salvo che la parte abbia loro conferito il mandato
congiuntamente.

Il rapporto fra parte e difensore trova origine in contratto di prestazione d'opera intellettuale
(art.2222c.c.), il cui contenuto si specifica nel conferimento di un mandato con rappresentanza.
All'avvocato viene riconosciuta una discrezionalit tecnica nella scelta degli strumenti processuali
e della strategia difensiva, che non possono essere condizionati dal cliente.

Linsieme dei poteri e dei doveri dell'avvocato (c.d. ius postulandi) sono indicati dagli artt.84 e 88
c.p.c. e specificati ulteriormente nel codice deontologico. In particolare, l'avvocato, nell'interesse
della parte, pu "compiere e ricevere" tutti gli atti del processo che non siano espressamente
riservati alla parte stessa e la giurisprudenza tende ad estendere questo potere a tutti gli atti
necessari all'adempimento del mandato, compresa la richiesta di misure cautelari, di
accertamenti incidentali e di domande riconvenzionali. Si tende ad escludere la chiamata in causa
di terzi.

Se non ha ricevuto espresso mandato, sono invece sottratti al difensore gli atti che riguardano
disposizione del diritto, come la conciliazione o la transazione. Inoltre, richiesto una procura
speciale per determinati atti particolarmente delicati, come la proposizione della querela di falso,
il deferimento del giuramento e la rinuncia agli atti del giudizio.

Il difensore ha il dovere di comportarsi con lealt e probit nella sua attivit professionale
(artt.88 c.p.c. e 6 Cod. deontologico). In particolare, se il difensore usa espressioni offensive e
sconvenienti, il giudice pu disporne la cancellazione e, su domanda, pu condannare al
risarcimento del danno, anche non patrimoniale (art.89). Questa condanna va pronunciata nei
confronti della parte che destinataria degli effetti della sentenza, ma il cliente ha diritto al
regresso nei confronti del difensore.

Il difensore pu incorrere in responsabilit contrattuale, ad es., per non aver adempiuto al


mandato di impugnare la sentenza nei termini consentiti. Quando il suo comportamento comporta
anche una violazione dei doveri professionali (individuati, ad es., dal codice deontologico)
l'avvocato pu essere sanzionato anche in via disciplinare dal Consiglio dell'Ordine. Contro
l'eventuale sanzione ammesso ricorso al C.N.F. e poi alle SS.UU. della Cassazione per
incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.

76. IL DOVERE DI LEALT NEL COMPORTAMENTO PROCESSUALE

"Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealt e probit" (art.88).

Secondo l'orientamento tradizionale, questa norma sarebbe un precetto etico, privo di un vero
contenuto giuridico. Per, il comportamento processuale sleale assunto, da altre norme, a
criterio di valutazione e costituisce il presupposto per stabilire anche sanzioni. Ad es., in presenza
di un comportamento del genere, il giudice pu desumere argomenti di prova (art.116co.2); pu
condannare la parte al rimborso delle spese (art.92co.1); pu orientare diversamente i propri
poteri di direzione del processo (art.175). Quando poi il comportamento sleale si traduce
nell'utilizzo di espressioni sconvenienti e offensive, si applicano le sanzioni previste dallart.89 o
addirittura sanzioni penali, se le offese non riguardano l'oggetto della causa. Infine, se il
comportamento sleale riguarda il difensore, il giudice ha l'obbligo di riferirne al Consiglio
dell'Ordine, per l'eventuale apertura del procedimento disciplinare (art.88co.2).

Oltre ad avere importanza giuridica, la lealt e probit assumono anche un ruolo centrale
nell'esperienza processuale. Come qualifiche del comportamento processuale delle parti, lealt o
slealt rappresentano modalit in cui viene attuato il contraddittorio e sono relative alla stessa
struttura fondamentale del processo.
77. LE SPESE GIUDIZIALI

Il processo fonte di spese (ad es., per imposte, diritti di cancelleria, onorari di avvocati,
consulenti tecnici, ecc.). A questo proposito, si pongono soprattutto 3 tipi di problemi:
l'anticipazione, la ripartizione finale e la distrazione delle spese.

1) Riguardo all'anticipazione delle spese, lart.8 D.P.R. n.115/2002 stabilisce che ogni parte
provvede alle spese per gli atti processuali che compie o che richiede e anticipa le spese,
quando l'anticipazione posta a suo carico dalla legge o dal magistrato. Se, invece, la parte
ammessa al patrocinio a spese dello Stato, le spese sono anticipate dall'erario o
prenotate a debito dal cancelliere.

2) L'onere di anticipazione delle spese una misura provvisoria, necessaria al compimento


degli atti durante la procedura. Con la sentenza che chiude il processo, invece, il giudice
provvede alla ripartizione finale delle spese (artt.91 e 92). L'orientamento classico e
tuttora prevalente basa la norma sul fatto oggettivo della soccombenza: chi perde paga e si
accolla non solo le proprie spese, ma anche quelle di controparte. La condanna alle spese
viene collegata al fatto oggettivo della soccombenza, non rappresenta una sanzione contro
l'illecito; ha una funzione di semplice indennizzo, non quella di risarcimento del danno.
Per, lart.92 prevede una specificazione e 3 correttivi o deroghe alla regola. La
specificazione rappresentata dal potere di disporre la compensazione per soccombenza
reciproca o parziale: il giudice pu compensare, parzialmente o per intero, le spese fra le
parti nell'ipotesi in cui entrambe risultino in tutto o in parte soccombenti. La prima deroga
rappresentata dalla compensazione per giusti motivi, rimessi, previa esplicita
motivazione (art.92co.2), alla valutazione discrezionale del giudice, per cui la legge pone il
limite che il carico delle spese non gravi totalmente sulla parte risultata interamente
vittoriosa. Quindi, il giudice valuta criteri soggettivi, come i comportamenti della parte
vittoriosa, per risalire a chi, colposamente, ha determinato l'instaurazione o lo svolgimento
del processo (principio di causalit). La seconda deroga rappresentata dal potere
riconosciuto al giudice di condannare al rimborso delle spese qualsiasi parte, anche se
vittoriosa, che abbia violato i doveri di lealt e probit previsti dallart.88. La terza deroga
consiste nel permettere al giudice di escludere la ripetizione delle spese eccessive o
superflue.

Un orientamento pi recente propone, invece, che la condanna alle spese venga separata
dal fatto oggettivo della soccombenza e legata ad altri valori, come la mancanza di lealt.
Nell'ottica di questo lo orientamento, il parametro della soccombenza viene declassato al
ruolo di criterio essenzialmente sintomatico. I poteri discrezionali del giudice sono
particolarmente ampi quando si tratta di compensare le spese sulla base di altri giusti
motivi (art.92co.2). Il nuovo indirizzo sembra segnare il passaggio dalla soccombenza
all'abuso del processo, attribuendo al giudice il potere di valutare il comportamento della
parte, per stabilire se abbia gestito bene o male lo strumento processuale.
3) Il difensore ha diritto al compenso per la propria opera e al rimborso delle spese
esclusivamente dal proprio cliente, che, a sua volta, pu avere diritto al rimborso dalla
controparte, se quest'ultima fosse condannata alle spese. Per maggiori garanzie, lart.93
permette al difensore, munito di procura, di chiedere la distrazione delle spese, cio
chiedere che il giudice, nella stessa sentenza di condanna alle spese, "distragga", in favore
suo e degli altri difensori, gli onorari non riscossi e le spese che dichiara di aver anticipato.

78. LA RESPONSABILIT PER LITE TEMERARIA

Per altre ipotesi di abuso processuale, lart.96 prevede un vero e proprio obbligo di risarcimento
del danno: la responsabilit aggravata per lite temeraria.

Il vincitore pu chiedere al giudice della causa di merito non solo il rimborso delle spese, ma
anche la condanna di controparte al risarcimento dei danni se egli ha agito o resistito in malafede
o colpa grave (art.96co.1).

Riguardo ad iniziative processuali che, per loro caratteristica, possono arrecare immediato
pregiudizio alla parte che le subisce, pi intensa la reazione dell'ordinamento all'abuso e pi
ampia la sfera della responsabilit aggravata. In particolare, lart.96co.2 richiede che: a) venga
dichiarata non la semplice soccombenza, ma addirittura l'inesistenza del diritto per il quale stata
trascritta domanda giudiziale; b) l'attore o il creditore procedente abbiano agito senza la normale
prudenza. In entrambi i casi, necessaria l'istanza di parte che deve essere proposta nello stesso
processo e decisa dallo stesso giudice investito della causa. La liquidazione dei danni pu invece
avvenire anche d'ufficio, sempre che la parte abbia provato la sussistenza del danno oppure che in
atti risultino elementi capaci di accertarne l'esistenza e permetterne la liquidazione da parte del
giudice, anche in via equitativa (art.1226c.c.).

Un caso particolare di responsabilit aggravata previsto per il giudice di cassazione. Se la parte


ha proposto ricorso in cassazione o vi ha resistito con colpa grave, lart.385co.4 prevede che la
Corte, quando pronuncia sulle spese, condanni d'ufficio il soccombente al pagamento di una
somma non superiore al doppio dei massimi della tariffa, determinata equitativamente.
9CAP.: LA PLURALITA DI PARTI
80. LITISCONSORZIO

Il litisconsorzio il fenomeno per il quale le parti nel processo sono pi di 2. La pluralit di parti
pu riguardare sia il lato attivo che quello passivo, oppure entrambi. Questo istituto ha la funzione
di evitare contraddittoriet di giudicati e di perseguire l'economia dei giudizi. A seconda che la
presenza di pi parti nel processo sia indispensabile o meno, si distingue il litisconsorzio
necessario da quello facoltativo. Si parla anche di litisconsorzio originario quando fin dall'inizio
pi parti hanno agito o sono state convenute nello stesso processo; e di litisconsorzio successivo
quando la pluralit delle parti si realizza a processo gi instaurato.

81. LITISCONSORZIO ORIGINARIO; LITISCONSORZIO NECESSARIO

Fin dall'inizio il processo deve coinvolgere tutte le giuste parti (litisconsorti necessari), cio tutti i
destinatari degli effetti della sentenza; in loro assenza, il giudice non pu pronunciare sul merito
(art.102). In difetto di partecipazione di alcuni dei litisconsorti necessari, il giudice, anche d'ufficio,
ordina alle parti gi costituite in giudizio di integrare il contraddittorio, cio di chiamare in causa i
litisconsorti non presenti, entro un termine perentorio stabilito da lui (art.102co.2). Se
l'integrazione non avviene, il processo si estingue (art.307). Il litisconsorte pretermesso, cio non
citato in giudizio, potrebbe anche intervenire spontaneamente (art.268). L'eventuale sentenza
pronunciata in assenza del litisconsorte necessario (sentenza a contraddittorio non integro)
inefficace. Il relativo vizio rilevabile anche d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio.

82. AMBITO DI APPLICAZIONE: I CASI ESPRESSAMENTE PREVISTI DAL LEGISLATORE

In determinati casi, la legge impone espressamente che il processo si svolga fra pi parti. I casi
espressamente previsti dal legislatore possono essere distinti in 3 categorie:

1) Litisconsorzio necessario basato su un unico rapporto giuridico plurisoggettivo: ad es., nel


giudizio volto al disconoscimento di figlio legittimo, lart.247c.c. dispone la necessit del
litisconsorzio fra il presunto padre, la madre ed il figlio;

2) litisconsorzio necessario consequenziale all'esercizio di azione da parte di un legittimato


straordinario: ad es., lart.2900c.c. stabilisce che il creditore che agisce in surrogatoria deve
citare anche il debitore a cui intende surrogarsi;

3) litisconsorzio necessario per ragioni di mera opportunit: ad es., nel caso di un incidente
stradale, ammessa lazione diretta del danneggiato nei confronti dell'assicuratore per
responsabilit civile, ma deve essere convenuto in giudizio anche l'assicurato (art.23 l.
n.990/1969).

83. ALTRI CASI

Ci sono anche ipotesi di litisconsorzio necessario al di l dei casi espressamente previsti dalla
legge. Bisogna analizzare le 3 categorie di casi espressamente previste dalla legge per stabilire se,
e a quali condizioni, ognuna di esse pu essere estesa ad ipotesi non espressamente previste dalla
legge.

1) La prima categoria di casi ha il suo fondamento nel fenomeno sostanziale dell'unitariet


del rapporto giuridico plurisoggettivo. Per l'estensione del litisconsorzio ad ipotesi non
espressamente previsti per, non sufficiente lunitariet del rapporto sostanziale, perch
essa non comporta sempre il litisconsorzio. In generale, si ritiene che vi litisconsorzio
necessario quando viene richiesta una sentenza costitutiva in relazione al rapporto
plurisoggettivo.

2) La seconda categoria di casi espressamente prevista dal legislatore ha fondamento nella


legittimazione straordinaria ovvero nella sostituzione processuale. Questo istituto
caratterizzato dal fatto che il sostituto autorizzato per legge a far valere in giudizio il
diritto di cui titolare un altro soggetto, il sostituito. Perci, le decisioni di merito della
sentenza vengono imputate al sostituito, come titolare del diritto sostanziale fatto valere, e
non al sostituto. In questa situazione si ritiene che vivono in generale, al sostituito resta
garantito il diritto di difesa (art.24Cost.) e che, quindi, gli deve essere riconosciuta la qualit
di litisconsorte necessario nei giudizi iniziati dal sostituto.

3) Infine, i casi in cui il litisconsorzio disposto dalla legge per ragioni di mera opportunit,
non sono una categoria omogenea, ma le ragioni per le quali esso disposto possono
essere le pi varie e, quindi, le norme relative devono essere di stretta interpretazione e,
quindi, non possono essere estese ad ulteriori ipotesi di litisconsorzio.

84. LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

In questo caso, la pluralit di parti nel processo non imposta, come nel litisconsorzio necessario.

Quando la causa unica con pi parti e si tratta di una situazione giuridica sostanziale inscindibile,
si ha litisconsorzio necessario e non si pu arrivare ad una valida decisione finale se non sono stati
chiamati in causa tutti i litisconsorti. Quando, invece, si tratta di pi cause scindibili con pi parti si
ha litisconsorzio facoltativo.

Il litisconsorzio facoltativo ha una duplice funzione: l'economia processuale e la finalit di


coordinare diverse decisioni.

2 sono i possibili presupposti del litisconsorzio facoltativo:

1) connessione per l'oggetto (petitum) o per il titolo (causa petendi) fra le cause proposte:
ad es., in caso di incidente stradale, il danneggiato pu chiedere il risarcimento del danno
sia al conducente che al proprietario (connessione per l'oggetto). Nello stesso esempio, 2
danneggiati nello stesso incidente stradale (connessione per titolo), per ottenere il
risarcimento del danno, possono agire nei confronti del conducente con un unico atto di
citazione. In questi casi, si tratta di forme di connessione oggettiva propria, per cui si parla
di litisconsorzio facoltativo proprio;
2) si ha litisconsorzio facoltativo anche se la decisione dipende dalla risoluzione di identiche
questioni: ad es., pi lavoratori agiscono insieme contro il datore di lavoro. In questi casi si
ha una forma di connessione impropria, per cui si parla di litisconsorzio facoltativo
improprio.

Nel caso di litisconsorzio facoltativo si ha un processo formalmente unico nel quale convivono
controversie sostanzialmente autonome, che potrebbero anche essere decise in modo diverso.
Quindi, quando si verifica una causa di estinzione riguardo ad una solo delle controversie
cumulate, l'estinzione del processo verr dichiarata solo con riferimento a quella controversia e
non si estender all'intero processo.

Inoltre, il giudice pu disporre, durante l'istruzione o la decisione, la separazione delle cause


cumulate se vi accordo delle parti oppure nel caso in cui egli stesso ritiene che la riunione
ritarderebbe o renderebbe pi gravoso il processo (art.103co.3).

85. LITISCONSORZIO SUCCESSIVO

Gli artt.102 e 103 riguardano entrambi ipotesi di litisconsorzio originario: cio il processo nasce fin
dall'origine con pi di 2 parti. In altri casi, invece, la pluralit di parti si realizza solo
successivamente e si parla di litisconsorzio successivo.

86. LITISCONSORZIO UNITARIO

Il litisconsorzio unitario consiste in una forma di litisconsorzio necessario successivo; esso viene
detto anche litisconsorzio quasi necessario.

Caso emblematico rappresentato dall'impugnativa delle deliberazioni dell'assemblea di una


societ per azioni (artt.2377 e 2378c.c.): pi soggetti sono legittimati a questa impugnativa: i soci
assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale
(art.2377). Non essendo previsto il litisconsorzio necessario, il processo, all'origine, pu essere
istaurato da uno solo dei predetti legittimati attivi. Quindi, in questo caso si ha litisconsorzio
facoltativo: le diverse cause sono originariamente autonome e indipendenti. Per, lart.2378
stabilisce che "tutte le impugnazioni relative alla stessa deliberazione, anche se proposte
separatamente, devono essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza. Quindi, se
pi legittimati hanno agito o sono intervenuti successivamente, il litisconsorzio diventa
necessario, riguardo la prosecuzione: le diverse cause, originariamente autonome e indipendenti,
devono essere trattate in un unico processo e la decisione deve essere unica.

Quindi, il litisconsorzio unitario una forma di litisconsorzio facoltativo, riguardo all'instaurazione


del giudizio, che poi diventa litisconsorzio necessario, riguardo alla trattazione e alla decisione
delle cause.
87. INTERVENTO DI TERZI

Il litisconsorzio successivo pu essere realizzato anche a seguito dell'intervento di un terzo nel


processo, cio attraverso l'ingresso di un soggetto diverso dalle parti originarie in un processo gi
pendente. Es.: intervento del P.M.

Si distingue l'intervento volontario, quando il terzo interviene di propria iniziativa, e l'intervento


coatto, quando il terzo chiamato in giudizio su istanza di parte o per ordine del giudice.

88. L'INTERVENTO VOLONTARIO

L'intervento volontario (art.105) si articola in 3 diverse figure: lintervento principale, l'intervento


litisconsortile e l'intervento adesivo.

1) Con l'intervento principale, detto anche ad excludendum, il terzo fa valere, nei confronti di
tutte le parti del processo, un diritto autonomo, incompatibile e prevalente, relativo
all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo stesso (art.105co.1). Ad es.,
durante un giudizio di rivendica di un bene, promosso da Tizio nei confronti di Caio,
interviene Sempronio per esperire, a sua volta, un'azione di rivendica sullo stesso bene.
Sempronio, per intervenire in via principale, per, deve far valere un proprio diritto che sia:

a) autonomo, cio non dipendente, sul piano sostanziale, da quelli dedotti da Tizio e Caio;

b) incompatibile, cio che non possa coesistere, in tutto o in parte, con quelli dedotti da
Tizio e da Caio;

c) prevalente, cio nel conflitto fra diversi diritti incompatibili quello vantato da
Sempronio deve essere prevalente.

2) Nellintervento litisconsortile, detto anche adesivo autonomo, il terzo fa valere nei


confronti solo di alcune delle parti un diritto autonomo, ma compatibile, relativo
all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo stesso (art.105co.1). Ad es., Tizio,
socio dissenziente, assiste l'annullamento di una deliberazione dell'assemblea
(art.2377co.2 c.c.); in corso di causa interviene Sempronio, altro socio dissenziente, per
richiedere anchegli l'annullamento della deliberazione.

3) Con l'intervento adesivo il terzo non fa valere un proprio diritto, n propone una propria
domanda, ma si limita a "sostenere le ragioni di alcuna delle parti" (art.105co.2), per cui
viene chiamato anche intervento ad aiuvandum. E legittimato a questo intervento il terzo
che vi abbia "un proprio interesse", che deve essere giuridicamente importante e deve
derivare da un nesso di pregiudizialit-dipendenza fra la situazione sostanziale del terzo
interveniente e la situazione sostanziale dedotta in giudizio dalle parti originarie. Ad es.,
nella causa fra il locatore, Tizio, ed il conduttore, Caio, per la risoluzione del contratto di
locazione, il subconduttore Sempronio legittimato ad intervenire perch la sentenza che
risolve il contratto pronunciata tra Tizio e Caio destinata a svolgere effetti nella sua sfera
giuridica; infatti, Sempronio sar costretto a lasciare l'immobile, se Caio venisse
condannato al rilascio. In questi casi, Sempronio titolare di un rapporto giuridico
dipendente (sublocazione) rispetto a quello gi dedotto in giudizio (locazione) fra Tizio e
Caio.

89. INTERVENTO COATTO

L'intervento coatto indica lintervento di terzo su istanza di parte (art.106) e quello per ordine
del giudice (art.107).

1) Intervento su istanza di parte (art.106): ogni parte, dopo l'instaurazione del processo, pu
chiamare in giudizio un terzo in 2 ipotesi diverse:

a) se la causa viene ritenuta comune al terzo: questa previsione presuppone la


comunanza di cause. Si pu chiamare un terzo nell'ipotesi di connessione per
alternativit (es.: Tizio cita in giudizio Caio per il risarcimento del danno causato da un
sinistro statale; Caio si difende sostenendo di non essere lui, ma Sempronio, il
responsabile del sinistro: in questo caso l'obbligo di Sempronio esclude quello di Caio,
esistendo fra i 2 un rapporto di alternativit). Un'altra ipotesi di causa comune si ha con
la contitolarit di un rapporto plurisoggettivo (es.: Tizio, uno dei 2 comproprietari del
fondo, agisce nei confronti di Caio, che rileva che la causa comune a Sempronio,
laltro comproprietario del fondo e lo chiama in giudizio per estendere anche a lui gli
effetti dell'eventuale sentenza di rigetto e di evitare cos altri giudizi simili. Il terzo pu
essere chiamato in giudizio anche nelle ipotesi di connessione per dipendenza, cio nel
caso in cui esso titolare di un rapporto giuridico dipendente da quello gi oggetto del
processo (es.: subcontratto).

b) Se la parte che lo chiama in giudizio pretende di essere garantita dal terzo: questa
previsione rappresentata dalla chiamata in garanzia, con la quale il convenuto
esercita anticipatamente, nei confronti del terzo, l'azione di regresso. Anche in questi
casi, la legittimazione si basa su una connessione per dipendenza del rapporto di
garanzia rispetto al rapporto principale. La chiamata in garanzia possibile sia
nell'ipotesi di garanzia propria che in quella di garanzia impropria.

2) Intervento per ordine del giudice (art.107): una volta disposto l'intervento, una delle parti,
in ottemperanza all'ordine del giudice, provveder alla citazione del terzo (art.270). Questo
intervento presuppone la comunanza di cause e si risolve in un potere discrezionale
riservato al giudice di primo grado. Questo intervento deve essere distinto dall'ordine del
giudice di integrare il contraddittorio (art.102co.2), che presuppone, invece, un
litisconsorzio necessario e consiste in un atto dovuto del giudice, cio provocare il
coinvolgimento nel processo di una parte necessaria, il litisconsorte pretermesso. La
differenza fra i 2 istituti si riflette anche nella sanzione che l'ordinamento stabilisce in caso
di mancato rispetto dell'ordine del giudice: se la parte non provvede a integrare il
contraddittorio (art.102), si avr l'estinzione del processo; se la parte non provvede a citare
il terzo in seguito all'ordine del giudice (art.107), la causa verr cancellata dal ruolo, con
possibile riassunzione della stessa entro un anno.
90. LE POSIZIONI PROCESSUALI DEGLI INTERVENTORI

Riguardo agli interventi volontari, linterventore principale e quello litisconsortile propongono


una propria domanda che avrebbero potuto far valere in un giudizio distinto. Essi, intervenendo
nel giudizio, diventano parti ad ogni effetto e, quindi, vanno loro riconosciute tutte le posizioni
processuali assegnate di regola alla parte. Anzi, linterventore principale ha ulteriori poteri: quello
di intervenire per la prima volta in appello (art.344) e quello di proporre opposizione di terzo
(art.404) attraverso la sentenza che fosse stata emanata in una causa svoltasi fra altri.

Invece, linterventore adesivo, poich partecipa ad un processo che verte su diritti sostanziali
altrui, ha un'azione a contenuto ridotto, non avendo i poteri che di solito si collegano alla titolarit
del diritto (es.: confessare, fare giuramento, ammettere l'esistenza dei fatti allegati, ecc.).

Negli interventi coatti, si produce una situazione simile: se, a seguito della chiamata in giudizio,
vengono proposte domande e coinvolgono direttamente anche il rapporto del terzo (chiamata
innovativa), al terzo interventore andranno riconosciuti tutti i poteri e facolt, doveri e oneri, e
conseguenti diritti, propri delle parti. Se, invece, l'oggetto del giudizio resta limitato alla sua
situazione sostanziale originaria e la partecipazione del sesso avviene solo in via adesiva (chiamata
non innovativa), il chiamato avr poteri ridotti.

91. SUCCESSIONE PROCESSUALE

Durante il processo si possono riscontrare, a carico delle parti, una serie di mutamenti soggettivi.
In questi casi, la pluralit di parti solo cronologica: ad un soggetto subentra successivamente un
altro soggetto.

Riguardo a fenomeni del genere, sono importanti 2 istituti: la "successione del processo" (art.110)
e la "successione del diritto controverso" (art.111). In questi 2 casi si parla di successione
processuale, che indica che tutte le modifiche in esame si svolgono soprattutto sul piano del
processo.

92. SUCCESSIONE PROCESSUALE A TITOLO UNIVERSALE

Se la parte viene meno per morte o per altra causa", lart.110, sotto la rubrica successione nel
processo, stabilisce che "il processo proseguito dal successore universale o in suo confronto".

Prima di tutto, si suppone che la parte sia venuta meno nel corso del processo. Se il soggetto si
fosse estinto prima, il processo sarebbe nullo, perch iniziato nei confronti di un soggetto non pi
esistente. Inoltre, si deve trattare di una successione universale, cio di un trasferimento di tutte
le posizioni soggettive trasmissibili, che facevano capo al soggetto che venuto meno.

Inoltre, il venir meno della parte pu essere determinato dalla morte, se si tratta di persona fisica,
o da altra causa, se si tratta di figure soggettive diverse dalla persona fisica, cio le persone
giuridiche, sia private che pubbliche.

Ad esempio, le societ sono soggetti che non possono considerarsi estinti fino a quando sono
pendenti rapporti con i terzi. Quindi, la societ non viene meno nel caso di liquidazione, di
cancellazione dal registro delle imprese o di fallimento, che sono fasi diverse della vita della
societ stessa.

Riguardo alle successioni fra enti pubblici, la giurisprudenza distingue caso da caso. Se la legge un
atto amministrativo previsto nel trasferimento all'altro ente ha operato la soppressione dell'ente
originario viene applicato lart.110 (es.: subentro dellINPDAP alla sua soppressa Cassa pensioni
dipendenti locali). Se, invece, l'ente originario non viene meno, si avr una successione a titolo
particolare (art.111) (es.: successione dell'Agenzia delle Entrate al Ministero delle Finanze nelle
controversie tributarie).

Il successore universale potrebbe subentrare anche nel rapporto sostanziale che oggetto del
processo, ma ci non avviene necessariamente. (Es.: rapporto non trasmissibile).

Nel caso in cui vi una pluralit di successori a titolo universale, venuta meno la parte per morte,
la causa viene proseguita da o nei confronti di tutti gli eredi. L'eventuale sentenza pronunciata in
assenza di uno degli eredi , quindi, affetta da nullit assoluta.

93. SUCCESSIONE PROCESSUALE A TITOLO PARTICOLARE

Lart.111, sotto la denominazione di successione nel diritto controverso, disciplina i mutamenti


che si verificano durante liter del processo in occasione di successioni a titolo particolare. Questi
mutamenti possono, a loro volta, avvenire a causa di morte o per atto fra vivi.

La prima ipotesi, a causa di morte, si risolve nel legato di specie. Ad es., Tizio rivendica da Caio la
propriet di un vaso cinese; durante il processo Tizio muore e, per testamento, nomina suo erede
Sempronio, destinando per il vaso cinese a Mevio. In un'ipotesi del genere, il processo continua
non nei confronti del legatario Mevio, ma nei confronti dell'erede e cio fra Caio e Sempronio
(art.111co.2).

Nell'ipotesi di successione per atto fra vivi, il trasferimento pu essere realizzato attraverso
qualsiasi negozio traslativo (compravendita, permuta, cessione di contratto, ecc.), anche la vendita
forzata (art.2919c.c.).

L'ordinamento risolve il problema della successione a titolo particolare attraverso una tipica
sostituzione processuale: nella successione a causa di morte l'erede assume la veste di sostituto
processuale del legatario, che diventa l'effettivo titolare del rapporto sostanziale controverso;
nella successione per atto fra vivi, il venditore muta la sua posizione processuale e diventa il
sostituto processuale dell'acquirente.

94. AMBITO DI APPLICAZIONE

Solo in presenza di una successione nel diritto controverso, la sentenza avr efficacia anche nei
confronti del successore a titolo particolare che non ha preso parte al processo. Ma diritto
controverso un termine che suscita dubbi e alimenta dibattiti, tanto da essere stato definito un
vero rompicapo. A questo proposito prevalgono 2 orientamenti:
1) secondo una tesi diffusa, il diritto controverso deve essere inteso come diritto sostanziale
dedotto in giudizio o diritto sostanziale ipotetico, semplicemente affermato da chi agisce in
giudizio. Secondo quest'orientamento, la sentenza che annulla, risolve o rescinde il
contratto ad effetti reali potrebbe produrre effetti anche nei confronti del terzo
acquirente, ma si tratterebbe di un'efficacia riflessa.

2) Un altro indirizzo risolve, invece, il diritto controverso nel diritto della parte al
provvedimento di merito. Quest'orientamento parte dall'azione intesa come sequenza di
posizioni soggettive ad evoluzione progressiva e constata che, alla proposizione di una
domanda per affermare un diritto corrisponde il dovere del giudice di provvedere e quindi
il diritto del soggetto al provvedimento di merito. In questo caso, si ha efficacia diretta
ultra partes della sentenza.

In definitiva, la complessa problematica dell'ambito di applicazione dellart.111 finisce per porre in


evidenza che, come la successione a titolo universale, anche la successione a titolo particolare,
non presuppone necessariamente mutamenti simili sul piano sostanziale e perci pu essere
ricompresa nella categoria della successione processuale.

95. ACQUISTO IN BUONA FEDE DEI MOBILI E TRASCRIZIONE DELLE DOMANDE GIUDIZIALI

Lart.111 ult.co. fa salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione".

La prima limitazione riguarda l'acquisto, nel corso del processo, della propriet o di altro diritto
reale su beni mobili. Lart.111 ult.co. fa salvi gli artt. 1153ss. c.c. sul possesso di buona fede.

La seconda limitazione riguarda l'acquisto di immobili nel corso del processo. Lart.111 ult.co. fa
salve le disposizioni sulla trascrizione e, in particolare, la complessa normativa sulla trascrizione
delle domande giudiziali (artt.2652,2653,2690,2691 c.c.). Lart.2653 limita l'estensione ultra
partes dell'efficacia della sentenza di rivendicazione di diritti immobiliari solo ai successori che
abbiano trascritto il loro acquisto esteriormente alle trascrizioni delle domande.

L'orientamento che parte dall'idea del diritto sostanziale controverso, cio che considera come
oggetto del processo il diritto sostanziale semplicemente affermato da chi agisce in giudizio,
esclude qualsiasi possibilit di coordinamento fra lart.111 ult.co. e tutte, o quasi tutte, le ipotesi
precedenti del codice civile.

Il secondo orientamento sposta, invece, sul piano processuale il fenomeno della successione a
titolo particolare e ne identifica l'oggetto con il diritto al provvedimento di merito, per cui la
sentenza emanata a conclusione dei relativi giudizi produrr sempre i suoi effetti diretti, anche
esecutivi, ultra partes, cio nei confronti dell'acquirente che abbia trascritto il suo titolo di
acquisto dopo la trascrizione della domanda.

Colui che, invece, ha trascritto prima della trascrizione della domanda, e non stato coinvolto nel
processo, potr rimanere "pregiudicato" dalla sentenza in esame attraverso il congegno e nei limiti
dell'efficacia riflessa. Solo in questo caso quindi sar necessario un nuovo giudizio.
96. ESTROMISSIONE

Lestromissione indica un fenomeno di segno opposto all'intervento della parte nel processo.

Manca una disciplina generale e il codice si limita a dettare alcune disposizioni specifiche.

Lart.108 prevede lestromissione del garantito, nel caso in cui il garante, intervenuto in giudizio,
accetti di assumere la causa al posto del garantito e le altre parti non si oppongano.

Lart.109 d al giudice il potere di estromettere l'obbligato nell'ipotesi in cui questi si dichiari


disposto ad eseguire la prestazione a favore di chi ne abbia diritto e, quindi, depositi la cosa o la
somma dovuta.

Lart.111co.3 consente lestromissione dellalienante o del successore universale, e le altre parti


vi acconsentono.

Inoltre, casi di estromissioni si possono registrare tutte le volte in cui un giudizio con pluralit di
parti venga definito nei confronti di una o alcune soltanto di esse.

Cos pu essere disposta l'estromissione dell'interventore nel caso in cui l'intervento venga
ritenuto inammissibile, oppure l'estromissione di una delle parti se, nel decidere la controversia,
viene separata la causa relativa a quella parte.
SEZIONE 3: GLI ATTI PROCESSUALI

10CAP.: IL PROCESSO
98. PREMESSA

Latto processuale una sottospecie dell'atto giuridico, che, a sua volta, una sottospecie del
fatto giuridico. La caratteristica dell'atto processuale quella di essere disposto in un
determinato "ordine" rispetto ad altri atti o fatti.

99. PROCEDIMENTO

Latto processuale si colloca nel procedimento, inteso come attivit che si susseguono in ordinata
successione. Le caratteristiche fondamentali del procedimento sono 2:

1) gli effetti del procedimento sono considerati come il prodotto dell'atto finale;

2) ogni atto del procedimento collegato sia a monte che a valle: il presupposto dell'atto
successivo e, a sua volta, presuppone l'atto precedente. Solo il primo e l'ultimo atto della
serie non hanno questo doppio collegamento, perch l'atto iniziale il presupposto di
quelli successivi, ma non presuppone atti precedenti; l'atto finale presuppone tutti gli atti
della sequenza, ma non il presupposto di altri atti.

Gli atti del procedimento sono poi disposti per lo pi in ordine logico. Di solito, valgono il principio
della priorit logica delle questioni di giurisdizione e la regola secondo cui la decisione della causa
pregiudiziale deve precedere quella della causa principale. Per, altre volte, la sequenza degli atti
risponde anche a criteri cronologici; ad es., sono fissati termini per il compimento di determinati
atti.

Il procedimento si pu risolvere in un'unica serie di atti oppure si pu articolare in pi sequenze:


un procedimento principale e uno o pi sub-procedimenti al suo interno.

Il procedimento uno schema concettuale utilizzato per lo svolgimento delle attivit pi diverse e,
di solito, viene utilizzato per lo svolgimento delle attivit amministrative.

100. PROCESSO

Gli atti processuali sono disposti in un ordine non solo logico, ma anche cronologico.

L'attivit giurisdizionale strutturata come processo, inteso come sottospecie del procedimento,
cio come procedimento a struttura policentrica e a svolgimento dialettico (artt.111 e 24Cost. e
101 c.p.c.). Il processo policentrico perch coinvolge soggetti diversi, ognuno dei quali ha una
collocazione particolare e svolge un ruolo specifico. A questa struttura soggettivamente complessa
corrisponde poi uno svolgimento dialettico: infatti, ogni parte ha poteri specifici rispetto al
controinteressato, per cui si parla anche di parit delle armi. Ogni parte pu partecipare alla
ricognizione dei presupposti e pu anche condizionare il convincimento del giudice, assumendo le
iniziative necessarie a contraddire le altrui deduzioni, allegazioni ed istanze. Quindi, le parti sono
poste in equilibrio dinamico dall'instaurazione del giudizio fino alla sua definizione.

Il tessuto connettivo di questo equilibrio viene chiamato principio del contraddittorio.

Quindi, nel processo si ha una distribuzione di posizioni simmetricamente uguali e mutualmente


implicate fra di loro.

In pratica, il contraddittorio l'elemento di differenziazione fra procedimento e processo. Dove


non c' contraddittorio non c' processo. Dove non c' processo non c' giurisdizione.

101. CONTRADDITTORIO IN SENSO DEBOLE

Si pu parlare di contraddittorio in senso debole e contraddittorio in senso forte.

Il contraddittorio uno strumento utile, ma non sempre indispensabile: il giudice potrebbe


attingere la verit anche al di fuori del contraddittorio e perci viene munito di significativi poteri
dufficio. Il difetto di contraddittorio potrebbe pregiudicare, ma non pregiudica sempre la ricerca
della verit. La funzione del contraddittorio quella di garantire alle parti la possibilit di
interloquire in giudizio. La parit delle armi si risolve in una meccanica contrapposizione di tesi e,
quindi, in uno strumento di lotta nel quale alle armi sono state sostituite le argomentazioni.

Le analogie tra gioco e processo implicano la ricostruzione del contraddittorio in senso debole
come principio logico-formale: come il giocatore, anche le parti del processo sono libere di
muoversi all'interno del gioco, di adottare ogni scelta tattica, sempre che osservino formalmente
una cornice predeterminata di regole processuali.

La principale implicazione del contraddittorio debole la formalizzazione delle attivit che si


intrecciano fra i soggetti della procedura. Ne deriva la loro trascrizione in termini di diritti ed
obblighi processuali e la conseguente ricostruzione del processo, prima, come rapporto giuridico
processuale e, pi recentemente, come procedimento.

102. CONTRADDIZIONE IN SENSO FORTE

Quindi, la concezione classica del contraddittorio presuppone l'eguaglianza formale delle parti nel
processo.

Invece, un altro orientamento ritiene che il principio del contraddittorio deve tener conto anche
dei valori dell'uguaglianza sostanziale e delleffettivit della tutela giurisdizionale. In particolare,
riguardo ai rapporti fra le parti, stata avvertita l'esigenza di assicurare ai non abbienti i mezzi per
agire e difendersi in giudizio, di riconoscere al giudice poteri istruttori d'ufficio e di prevedere
l'intervento in causa del P.M.

Il fondamento del nuovo orientamento consiste nella convinzione che il contraddittorio si risolve
nella regolamentazione del dialogo, in modo da assicurare reciprocit ed uguaglianza non solo fra
le parti, ma anche fra il giudice e le parti.
Si va consolidando l'opinione secondo cui il giudice che intende sollevare una questione d'ufficio
deve prima sottoporla alle parti. Cos, il contraddittorio diventa non uno strumento di lotta fra le
parti, ma un momento fondamentale del giudizio, una metodologia di ricerca della verit da parte
del giudice, con la collaborazione delle parti, recuperando l'aspetto etico del processo.

Il contraddittorio in senso forte rappresenta lo strumento per la ricerca dialettica della "verit
probabile", cio una verit che nessuna mente individuale, neppure quella del giudice, potrebbe
pretendere di ricercare autonomamente. Non si pu ricostituire la soluzione della controversia
giudiziale: nel nostro campo non possibile raggiungere una verit oggettiva ed assoluta. Il
metodo dialettico della ricerca, con la confutazione reciproca delle parti, amplia il campo
dell'informazione e favorisce la probabilit di attingere l'unica verit umanamente possibile: la
verit relativa.

Il giudice diventa il garante di una procedura legata alle tecniche di una ragione sociale, dialettica
e giustificativa. Il giudice ha il compito di selezionare ed eliminare le argomentazioni erronee o
scorrette (ad es., la domanda capziosa). La patologia dell'argomentazione gli permette di entrare
anche nella dimensione etica del processo: l'argomentazione scorretta non solo un errore logico,
ma anche un atto ingiusto.

Il contraddittorio in senso forte ha una funzione compensativa delle ineguaglianza che esistono
fra le parti; esso comporta che il processo sia impostato sulla base di rapporti paritetici, su quello
che stato chiamato l'ordine isonomico.

Quindi, nessuna allegazione, deduzione, argomentazione o prova pu sfuggire al contraddittorio.

103. IL GIUSTO PROCESSO

L'espressione "giusto processo" (o l'equivalente "processo equo") pu sembrare non corretta,


perch la giustizia dovrebbe costituire pi la qualit del risultato, la sentenza, che la caratteristica
dello strumento utilizzato per ottenerlo, il processo. Per, come non vi una verit oggettiva ed
assoluta, cos non vi una giustizia oggettiva ed assoluta. Il giudice non opera in un quadro di
certezze, ma solo nell'ambito del probabile e del ragionevole: la giustizia che gli somministra
anch'essa una giustizia relativa. Unico parametro per commisurare la giustizia della sua decisione
rappresentato dal fatto che gli arriva alla decisione solo alla fine di un determinato
procedimento: fino a ieri, un processo; oggi, un giusto processo. Quindi, non basta
l'osservanza formale delle regole processuali, ma bisogna recuperare l'aspetto etico del processo,
a cominciare dal comportamento leale delle parti.

L'espressione "giusto processo" indica un insieme di diritti fondamentali, i c.d. diritti giudiziari
inviolabili. Cio il processo per essere giusto deve presentare alcuni requisiti strutturali. Prima di
tutto, la nostra Costituzione, con l'espressione "giusto processo regolato dalla legge", pone una
riserva di legge, cio essa rimanda alla fonte legislativa la disciplina del processo, escludendo la
possibilit di provvedervi per mezzo di fonti secondarie, come il regolamento (come avviene, ad
es., in Francia) o normative giurisprudenzali (come avviene negli ordinamenti anglosassoni).
In particolare, siamo in presenza di una riserva di legge rinforzata, ma relativa.

Riserva di legge rinforzata significa che la Costituzione non si limita a rinviare alla fonte legislativa,
ma detta anche indicazioni e i limiti specifici, cio le garanzie minime alle quali si deve adeguare il
legislatore ordinario e, per quanto di competenza, l'interprete nel momento applicativo. In
particolare:

a) il processo equo deve svolgersi nel contraddittorio fra le parti in condizioni di parit e
davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Il contraddittorio la principale manifestazione
del diritto di difesa (art.24Cost.);

b) un altro criterio processuale direttivo la terziet ed imparzialit del giudice, che sono
caratteristiche proprie del potere del giudice, inteso come funzione;

c) la Costituzione richiede che tutti i provvedimenti del giudice siano motivati


(art.111co.6Cost.);

d) il legislatore, nel disciplinare il processo, deve anche assicurarne la ragionevole durata


(art.111co.2Cost.).

Riserva di legge relativa significa che il legislatore spesso deve lasciare spazi di discrezionalit al
giudice. Es.: giudizio equitativo, termine giudiziale, ecc. C' bisogno di una certa flessibilit della
riserva per dare al giudice il potere di bilanciare gli interessi contrapposti. Perci, la riserva di
legge assume carattere relativo: sufficiente che il legislatore predetermini le sole condizioni o
componenti essenziali previste dallart.111co.2Cost., rimettendo ad altra fonte la
regolamentazione di dettaglio.

Quindi, il "giusto processo" costituisce oggi l'archetipo costituzionale del processo e come tale ne
deve tener conto il legislatore ordinario nel proporre riforme del rito e anche l'interprete chiamato
a verificare se la normativa vigente sia ancora oggi costituzionale.

104. L'ABUSO DEL PROCESSO

Come l'abuso del diritto, anche l'abuso del processo un istituto di origine giurisprudenziale, nella
cui elaborazione vi stato un grande apporto della dottrina. Possono essere distinte due fasi:

1) nella prima fase, la nozione di abuso del processo ha assunto il valore di un contenitore
formale nel quale inserire una serie di fattispecie concrete, sconfinanti nel dolo e nella
frode, tutte considerate illecite e sanzionate penalmente. Es.: uso di prove false e
corruzione del giudice.

2) Nella fase pi recente, l'elaborazione della figura dellabuso si allarga e si sposta anche alla
strumentalit dei rimedi processuali. Forme di abuso del processo vengono individuate
nell'utilizzo del processo o di un singolo atto processuale per una funzione diversa da
quella per la quale erano preordinati. L'abuso del processo compromette l'efficienza del
processo. Invece, il processo giusto assicura una tutela giurisdizionale effettiva ed
regolato in modo ragionevole.
L'abuso si pu avere anche nella condotta del giudice e dei suoi ausiliari oppure della parte e del
suo difensore. A parte i casi estremi di importanza penale, il giudice e l'avvocato sono soggetti ai
quali attribuita una certa discrezionalit, che per regolata dagli ordinamenti giudiziario e
forense e dalle regole deontologiche, che arricchiscono la nozione di "giusto processo". In questi
casi, l'abuso dipende da un uso non corretto del potere, ad es., di direzione o di gestione del
processo. La sanzione non la nullit dell'atto processuale che pu essere impugnato, ma il
rimedio di tipo disciplinare nei confronti del professionista, autore dell'atto processuale abusivo.

L'abuso della parte, ma anche quello del difensore, pu consistere nella violazione del dovere di
lealt previsto dallart.88. In questo caso, la sanzione consiste nel riparto della spesa ed
eventualmente anche nella responsabilit aggravata, sempre al di fuori dei rimedi propri della
nullit dell'atto processuale.
11CAP.: LATTO PROCESSUALE E SUA TIPOLOGIA
106. PREMESSA

Latto processuale elemento strutturale del giusto processo e il suo scopo predeterminato dal
legislatore (art.156).

Nella concatenazione degli atti del processo si tiene conto della volontariet del comportamento
di chi ha posto in essere quel certo tipo di atto, ma si prescinde dall'intento del suo autore di
raggiungere proprio lo scopo che il legislatore ha dato a quel tipo di atto, cio non conta la volont
degli effetti, ma la volontariet dell'atto.

All'atto processuale sono estranei i vizi di volont (anche se vi sono atti di parte per i quali sono
importanti alcuni vizi di volont) e gli elementi accidentali (anche se, tra i provvedimenti del
giudice, vi sono esempi di condanna con riserva, cio sotto condizione, o in futuro, cio rinviata a
un dato termine).

107. LIBERT DI FORME

Lart.121, sotto la rubrica "libert di forme", permette il compimento degli atti processuali nella
forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo, senza il rispetto di schemi prestabiliti per
legge, salvo che la legge non richieda forme predeterminate, in casi specifici. Questa previsione
riguarda anche i provvedimenti del giudice (art.131co.2). Quindi, si parla di libert di forma come
regola o principio generale per tutti gli atti processuali.

Per, in realt, difficile immaginare atti delle parti o dell'ufficio diversi da quelli tipizzati dal
legislatore. In particolare, per i provvedimenti del giudice, i relativi contenuti non hanno forme
diverse da quelle chiamate di sentenza, ordinanza o decreto.

Quindi, le previsioni degli artt.121 e 131, invece che annunciare un principio generale, sembrano
formare norme di chiusura, permettendo, dove la forma dell'atto non sia imposta dalla legge, la
creazione di atti non nominati, purch in forma idonea al raggiungimento dello scopo, cio con i
requisiti minimi indispensabili.

In pratica, la libert di forma pi che nella creazione di atti non nominati, si esprime nell'ambito di
quelli tipizzati dal legislatore, che l'operatore giudiziario pu variare, purch rispetti i requisiti di
legge.

108. REGOLE GENERALI SULLA FORMA DEGLI ATTI

Alcune regole generali sulla forma degli atti processuali sono dettate negli artt.122-130.

La prima regola quella dell'uso della lingua italiana, con eccezione per alcune regioni a statuto
speciale. Essa ha lo scopo di assicurare la comprensibilit dell'atto per i cittadini, cio per il popolo
italiano nel nome del quale le sentenze sono pronunciate.
Altre regole riguardano gli atti compiuti in udienza, cio nel luogo e nel tempo del diretto contatto
tra giudici e parti, protagonisti del processo.

Il giudice assistito dal cancelliere che, come notaio, redige processo verbale delle attivit svolte
e delle rilevazioni fatte in udienza. Le parti e i difensori possono dettare a verbale le loro deduzioni
orali, se autorizzati a ci dal giudice (artt.126,130c.p.c. e art.84).

Inoltre, prescritta la sottoscrizione sia degli atti di parte (art.125), sia degli atti del giudice o dei
suoi ausiliari (artt.126,130,132,134,135,ecc.): della paternit degli atti compiuti oralmente in
udienza fa fede il processo verbale redatto dal cancelliere, mentre l'autore degli atti emerge dalla
sottoscrizione.

109. FORMA-CONTENUTO DELL'ATTO PROCESSUALE

La forma collegata al contenuto dell'atto, in funzione dello scopo a cui destinato. Quindi, viene
usata l'espressione forma-contenuto, per evidenziare che la forma in realt la spiegazione del
contenuto, cio della sostanza stessa dell'atto di quel tipo. Infatti, molte disposizioni, nel tipizzare
atti del processo dotati di una forma nominata, si riferiscono espressamente al contenuto.

110. PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto e aggiunge che,
in mancanza di queste prescrizioni, i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al
raggiungimento dello scopo (art.131).

In generale, la forma della sentenza, essendo esclusa per i provvedimenti non decisori,
circoscritta nell'ambito del processo di cognizione, perch in sede cautelare o di esecuzione manca
il momento decisorio. Le ordinanze e i decreti, potendo spaziare dal contenuto decisorio a quello
ordinatorio, possono, invece, inquadrarsi in ogni tipo di processo, di cognizione o di esecuzione o
cautelare.

111. SENTENZA

La sentenza la forma del provvedimento decisorio per eccellenza.

Il contenuto della sentenza comprende i requisiti essenziali, tra cui hanno grande importanza
l'esposizione dei motivi in fatto e diritto e il dispositivo e la sottoscrizione del giudice (art.132). La
motivazione la base logico-giuridica sulla quale poggia il comando contenuto sul dispositivo, che
destinato a passare in giudicato nel caso di mancata o rigettata impugnazione, oppure ad essere
travolto dall'impugnazione.

112. ORDINANZA E DECRETO

L'ordinanza e il decreto possono definirsi in senso negativo come provvedimenti non decisori.

L'ordinanza emessa previo contraddittorio, il decreto no.


L'ordinanza il provvedimento adottato durante il processo e, in caso di estinzione patologica del
processo, prima che si arrivi alla decisione definitiva. Di regola, l'ordinanza modificabile e
revocabile. Fanno eccezione alla regola le ordinanze pronunciate su accordo delle parti, quelle
espressamente dichiarate non impugnabili dalla legge e quelle per le quali previsto il reclamo al
collegio. Comunque, ogni ordinanza soggetta, in sede di decisione, al controllo del collegio o
dello stesso autore se emessa da giudice monocratico.

Queste regole valgono anche per le ordinanze anticipatorie (artt.186-bis e 186-ter), mentre per
l'ordinanza a chiusura dell'istruzione (art.186-quater) vale solo il principio della modificabilit in
sede di decisione, escluso ogni ripensamento da parte del giudice istruttore.

La forma del decreto di regola adottata quando non c' contraddittorio e sul punto non insorta
una questione tra le parti. Es.: decreto ingiuntivo, decreto cautelare. Poi, la forma del decreto
motivato prevista in generale per i provvedimenti in camera di consiglio, anche se emessi in
contraddittorio (artt.737 e ss. c.p.c.).

113. ATTI DEL CANCELLIERE E DELL'UFFICIALE GIUDIZIARIO

Il cancelliere e lufficiale giudiziario sono collaboratori del giudice e possono fare degli atti tipici.

Tra gli atti del cancelliere, bisogna ricordare il processo verbale e le comunicazioni. Il processo
verbale, sottoscritto dal cancelliere, contiene la descrizione delle attivit svolte e delle rilevazioni
fatte e anche le dichiarazioni ricevute (art.126). Se si tratta di processo verbale d'udienza, il
cancelliere lo redige sotto la direzione del giudice (art.130). La comunicazione l'atto con cui il
cancelliere, d'ufficio, d formale notizia di un provvedimento del giudice o, comunque, di un fatto
processuale che incide sulla posizione del destinatario della comunicazione. La comunicazione pu
essere eseguita anche tramite fax o posta elettronica (art.136co.2). A volte, la comunicazione
costituisce l'inizio del decorso di un termine, come previsto riguardo all'impugnazione del
regolamento di competenza, dove il termine breve di 30 giorni inizia a decorrere dalla
comunicazione della sentenza che ha pronunciato sulla competenza (art.47). La comunicazione si
distingue dalla notificazione, perch, mentre la notificazione porta a conoscenza l'atto notificato
nel suo testo integrale, di cui consegnata al destinatario copia conforme, la comunicazione d
soltanto notizia dell'atto o del fatto, lasciando alla parte interessata l'onere di attivarsi se vuole
prendere conoscenza pi approfondita e completa di quanto comunicato.

Fra gli atti dell'ufficiale giudiziario emergono le notificazioni, in ogni settore del rito civile, e i
pignoramenti, nell'esecuzione per espropriazione forzata. La notifica documentata per iscritto
con una relazione dell'ufficiale giudiziario in calce all'originale dell'atto notificato, che viene
restituita al notificante, e in calce alla copia consegnata al destinatario, che l'ufficiale giudiziario
certifica conforme all'originale. La notifica viene effettuata su richiesta di un pubblico ufficiale o di
un privato. Essa un atto distinto ed autonomo entro certi limiti, rispetto all'atto notificato,
nonostante la reciproca influenza.

Sia la notificazione che la comunicazione comportano la legale conoscenza, per il destinatario, di


quanto notificato o comunicato.
114. NOTIFICAZIONI

La notificazione risponde all'esigenza di conoscenza sottesa ai canoni della difesa e del


contraddittorio e allo scopo che l'atto da notificare arrivi al destinatario della notificazione.

La notifica consta di 3 momenti:

1) listanza di un pubblico ufficiale o di un privato;

2) la consegna o trasmissione dell'atto notificato al destinatario della notifica;

3) la relata, con cui l'ufficiale giudiziario d conto dell'attivit svolta.

Riguardo al momento centrale, la consegna o trasmissione dell'atto da notificare al destinatario, la


legge prevede forme diverse:

a) consegna a mani proprie (art.138): la forma preferita che l'ufficiale giudiziario pu


eseguire sempre ovunque trova il destinatario nell'ambito della circoscrizione dell'ufficio
giudiziario a cui addetto.

b) Notificazione nella residenza, nella dimora o del domicilio del destinatario: a persona
diversa da lui e per abilitato a ricevere copie dell'atto per conto di lui, in base ad una
specifica graduatoria di posizioni di familiarit o rapporto con il destinatario, valutate dal
legislatore come idonee a garantire che l'atto arrivi al destinatario stesso (art.139).

c) Quando non possibile la notifica secondo gli artt.138 o 139, la notifica va eseguita
secondo il rito della irreperibilit (art.140): che comprende una serie di formalit e integra
una fattispecie a formazione successiva.

d) Regole particolari valgono per la notifica a persona non residente n dimorante n


domiciliante in Italia.

e) Nell'ipotesi in cui il destinatario sono ignoti residenza, dimora e domicilio, si applica


lart.143, che comprende varie formalit e una complessa disciplina.

f) Una disciplina particolare vige per le notificazioni all'amministrazione dello Stato, alle
persone giuridiche e ai militari in attivit di servizio (artt.144,145 e 146).

g) Quando la notificazione nei modi ordinari difficile per il grande numero di destinatari o
per la difficolt di identificarli tutti, il capo dell'ufficio giudiziario davanti al quale si
proceder pu autorizzare, su istanza della parte notificante e sentito il pubblico ministero,
la notificazione per pubblici proclami (art.150). In questo caso, il primo momento della
notificazione, oltre allistanza di parte, comprende anche il provvedimento del giudice.

h) Infine, alla notifica si pu procedere anche per mezzo del servizio postale (l. n.890/1982) o
mezzo dell'avvocato difensore (l. n.53/1994). Nel secondo caso, l'avvocato deve essere
iscritto all'albo, deve essere stato autorizzato alla notificazione dal Consiglio dell'Ordine di
appartenenza, deve munirsi di uno speciale registro dove annotare le notifiche fatte da lui
e deve aver avuto il mandato alle liti.

La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna dell'atto


all'ufficiale giudiziario, e per il destinatario, dal momento in cui egli ha la legale conoscenza
dell'atto (art.149co.3).

115. IL PROCESSO CIVILE TELEMATICO

Riguardo alla gestione dei tribunali, sono state stabilite norme procedurali relative alla tenuta di
registri informatizzati (decreto 24 maggio 2001).

Poi, stato emanato il regolamento sull'uso di strumenti informatici e telematici nella gestione
delle cause civili (D.P.R. n.123/2001).

Le regole del codice di procedura civile rimangono immutate, ma diversi sono il modo di acquisire
ed analizzare atti e documenti. In particolare, consentito l'uso del fax o della posta elettronica
per le comunicazioni del cancelliere (artt.133,134,136,176 e 183co.7), per lo scambio di atti fra le
parti (art.170co.4) e l'intimazione dei testi (art.250).

Anche altri compiti, come l'iscrizione a ruolo e la costituzione in giudizio, possono essere effettuati
per via telematica (art.9 D.P.R. n.123/2001).

Infine, il D.P.R. n.68/2005 stabilisce le regole tecniche per la posta elettronica certificata.
12CAP.: I TERMINI PROCESSUALI
117. LUOGO E TEMPO DELLATTO PROCESSUALE

L'ordinanza sequenza di atti processuali richiede anche il rispetto di alcuni requisiti di spazio e di
tempo.

Riguardo allo spazio, cio al luogo in cui si compiono gli atti processuali, l'atto deve essere
compiuto nell'ambito del territorio italiano e nell'ambito della circoscrizione del giudice adito.
Per, il giudice pu compiere atti del suo ufficio al di fuori di questa circoscrizione o delegare a un
collega che li compie in Italia fuori questa circoscrizione, oppure pu chiedere che autorit italiane
o straniere li compiano fuori dallo stesso territorio nazionale (artt.203 e 204).

Inoltre, l'atto pu essere messo in essere, a seconda dei casi, in udienza o fuori udienza, dove
l'udienza intesa come il luogo in cui il giudice prende contatto, anche fisicamente, con le parti.

118. TERMINI PROCESSUALI E PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA

Gli atti processuali sono disposti in sequenza secondo un ordine non solo logico, ma anche
cronologico.

Si dice termine processuale la distanza di tempo fra un atto e l'altro della sequenza.

Il segmento temporale da esaminare per valutare la ragionevolezza pu essere formato o


dall'intero processo fino alla decisione finale oppure dal termine fissato per il compimento di un
determinato atto processuale.

La valutazione di ragionevolezza della durata dell'intero processo viene fatta in base a 3 criteri:
1) la complessit del caso; 2) la condotta delle parti; 3) il comportamento del giudice o di altre
autorit. Solo dall'esame globale di questi criteri pu emergere se il processo abbia o meno
superato una durata ragionevole.

La valutazione di ragionevolezza o di congruit di un singolo termine viene fatta in base


all'ampiezza della durata e alla decorrenza del termine. L'ampiezza della durata deve essere
adeguata all'attivit che si richiede alla parte; inoltre, per essere ragionevole il termine deve
iniziare a decorrere solo da un evento che la parte in condizione di conoscere.

Per una tutela nei confronti di un termine non ragionevole, si pu avere la condanna ad un equo
indennizzo a favore della vittima e, inoltre, la Corte Costituzionale chiamata a valutare la
costituzionalit di termini previsti da leggi o atti aventi forza di legge rispetto ai parametri
costituzionali del giusto processo, esaminandone sia la durata che la decorrenza.

119. TIPOLOGIA DEI TERMINI PROCESSUALI

Lart.152 distingue i termini legali, che sono stabiliti dalla legge e costituiscono la regola, dai
termini giudiziari, che sono stabiliti dal giudice anche a pena di decadenza, ma nei soli casi
consentiti dalla legge (artt.307,331,669-octies,793) e quindi sono l'eccezione.
Si distinguono poi i termini deceleratori o dilatori, per indicare che latto non si pu compiere
prima di un determinato momento, e i termini acceleratori o finali, per indicare il momento dopo
il quale un atto non pu pi essere compiuto.

A loro volta, i termini acceleratori o finali si distinguono in termini perentori e termini ordinatori,
a seconda che siano o meno stabiliti a pena di decadenza. Nel nostro ordinamento, in generale, i
termini sono ordinatori; sono perentori solo i termini dichiarati tali espressamente dalla legge o
dal giudice, nei casi consentiti dalla legge(art.152). Sono ordinatori anche i termini a carico di
soggetti diversi dalle parti, come il giudice o i suoi ausiliari.

120. STRUTTURA DEI TERMINI PROCESSUALI E LORO INOSSERVANZA

Si possono distinguere 3 tradizionali categorie di termini:

1) Linosservanza del termine ordinatorio: pu comportare 2 diverse ipotesi di invalidit: 1)


fra il giorno della notificazione della citazione e quello delludienza di comparizione deve
intercorrere un termine non minore di 90 giorni (art.163-bis); se, invece, lattore assegna al
convenuto un termine inferiore ne deriva la nullit della citazione, cio latto a quo. 2)
Listanza di vendita dei beni pignorati non pu essere proposta se non sono passati 10
giorni dal pignoramento (art.501); se, invece, listanza viene proposta prima dei 10 giorni, si
ha la nullit dell'istanza di vendita, cio dellatto a quem. Queste nullit sono sanabili
(artt.156 e 164), non rilevabili d'ufficio (art.157) e latto potr essere rinnovato.

2) L'inosservanza di un termine perentorio: non comporta alcuna forma di invalidit dellatto


a quo, ma quella dellatto a quem. Ad es., il decorso del termine perentorio per
l'impugnazione (art.326) non incide sulla validit della sentenza impugnabile, ma sar
invalido latto di impugnazione. Questa nullit insanabile, rilevabile dufficio e non
suscettibile di rinnovazione.

3) Linosservanza del termine ordinatorio: non incide sull'efficacia n dellatto a quo n


dellatto a quem.

121. MODIFICAZIONE DEI TERMINI PROCESSUALI

Nel fissare un termine, il legislatore o il giudice determina il periodo di tempo necessario e


sufficiente in base a circostanze normali. Per, situazioni eccezionali potrebbero rendere
inadeguato il periodo fissato, per cui c' la necessit di prevedere modificazioni quantitative per
adeguare il regime dei termini alle regole del giusto processo. Il nostro ordinamento predispone a
questo scopo diversi istituti.

Un primo tipo di modificazioni formato dall'abbreviazione e dalla proroga del termine: si incide
sulla durata del termine, provocandone una riduzione, nell'ipotesi dell'abbreviazione, un
prolungamento, nell'ipotesi della proroga. Di regola, i termini perentori non possono essere n
abbreviati n prorogati dal giudice, nemmeno sull'accordo delle parti (art.153). Invece, i termini
ordinatori possono essere abbreviati o prorogati dal giudice, anche d'ufficio, purch prima della
loro scadenza (art.154).
La sospensione e l'interruzione del termine agiscono non sulla durata, ma sul suo decorso. Con la
sospensione il decorso del tempo si arresta al verificarsi della causa di sospensione per poi
riprendere il suo corso dal giorno in cui cessa la causa di sospensione. Di portata generale la
sospensione di tutti i termini processuali nel periodo feriale (dal primo agosto al 15 settembre).
L'interruzione comporta che il decorso del tempo si ferma al verificarsi della causa d'interruzione
per poi riprendere da capo, cancellando ogni rilevanza al periodo antecedente.

La dispensa e la rimessione in termini sono altre modificazioni dei termini. La dispensa consiste in
un provvedimento del giudice che abolisce il termine (artt.482 e 501). La rimessione in termini
consiste nella riapertura del termine, cio nella fissazione di un nuovo termine a favore della parte
che sia incorsa in una decadenza, per causa ad essa non imputabile.

122. COMPUTO DEI TERMINI

Per il calcolo della durata, lart.155 detta alcuni principi generali, validi per ogni categoria di
termine.

Prima di tutto, si osserva il calendario comune per il computo a mesi o ad anni.

Per il computo a giorni o ad ore, non si calcola l'ora e il giorno iniziale; invece, si calcola l'ora e il
giorno finale. In casi tassativi sono previsti termini liberi, nei quali non si calcolano n il giorno
iniziale n quello finale per assicurare a un determinato soggetto un periodo di tempo netto.

Se il giorno di scadenza del termine scade di sabato o in giorno festivo, la scadenza prorogata di
diritto al primo giorno seguente non festivo. Invece, i giorni festivi intermedi si calcolano nel
termine.
13CAP.: NULLITA DELLATTO PROCESSUALE
124. NULLITA DELLATTO PROCESSUALE

Latto nullo continua a produrre i suoi effetti fino a quando non interviene la pronuncia del
giudice. La sentenza del giudice ha natura costitutiva, cio determina l'inefficacia dell'atto
processuale viziato. Il provvedimento del giudice che pronuncia la nullit dell'atto processuale
opera ex nunc, cio retroagisce al momento in cui si prodotto il vizio.

Sul piano processuale, alle nullit si affiancano anche le ipotesi dell'inesistenza e della mera
irregolarit.

Inoltre, lart.156 parla di nullit per inosservanza di forme stabilite per ogni atto. Parte della
dottrina distingue anche le nullit formali dalle nullit extraformali, che riconduce alle nullit
conseguenti a carenze di potere.

125. PRINCIPIO DELLA TASSATIVIT DELLE NULLIT E SUE CORREZIONI

Secondo la regola della tassativit delle nullit, non pu essere pronunciata la nullit per
inosservanza di un requisito dell'atto, se non espressamente comminata dalla legge
(art.156co.1).

Per, sono previste 2 correzioni, entrambe basate sullo scopo dell'atto, inteso come scopo
obiettivo, cio con riferimento alla funzione che l'atto deve svolgere nell'ambito del processo, cos
come predisposto dal legislatore. La prima correzione amplia le ipotesi di nullit: anche in difetto
di espressa comminatoria, la nullit pu essere ugualmente pronunciata se il singolo atto, in
concreto, manca dei requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La seconda
correzione restringe, invece, l'ambito delle nullit: in ogni caso la nullit non pu essere
pronunciata, se latto ha raggiunto lo scopo a cui era destinato.

126. NULLIT RELATIVE E ASSOLUTE, SANABILI E INSANABILI

Mentre sul piano sostanziale rilevabile d'ufficio, sul piano processuale la nullit rilevabile solo
ad iniziativa di parte (art.157), che vi provvede a mezzo di uneccezione, che, in questo caso,
riguarda il rito e viene chiamata eccezione processuale. Il codice pone 2 condizioni e prescrive una
modalit. Condizione positiva: si deve trattare di eccezione sollevata dalla parte interessata, cio
dalla parte nel cui interesse posto il requisito, la cui mancanza ha causato il vizio. Condizione
negativa: leccezione non pu essere proposta dalla parte che ha provocato il vizio o ha rinunciato
a farlo valere. Modalit temporale: l'eccezione deve essere proposta nella prima istanza o difesa
successiva allatto o alla notizia di esso.

Riguardo agli effetti, siamo in presenza di una nullit relativa, perch pu essere pronunciata solo
su istanza di parte, e sanabile, cio se l'atto ha comunque raggiunto lo scopo.

In alcuni casi espressamente previsti dalla legge, la nullit rilevabile d'ufficio (art.157). Figura
tipica la nullit derivante da vizi della costituzione del giudice e dell'intervento del P.M. (art.158).
In questi casi, la nullit rilevabile in ogni stato e grado del giudizio e si ha una nullit assoluta di
regola insanabile, salvo che la legge disponga diversamente.

127. ESTENSIONE, CONSERVAZIONE E CONVERSIONE DELL'ATTO PROCESSUALE NULLO

La nullit di una parte dellatto non incide sull'altra che ne sia indipendente (art.159co.2). Inoltre,
la nullit dell'atto non si estende a ritroso agli atti che lo precedono nella sequenza processuale;
invece, per quelli che lo seguono, incide solo sugli atti dipendenti.

I temi della conservazione e della conversione dell'atto processuale nullo sono introdotti
dallart.159co.3.

Riguardo alla conservazione, va premesso che l'atto processuale presenta duplice natura e
funzione (c.d. atto a doppia funzione). In questi casi, la nullit dell'atto che comporta solo
l'esclusione della sua portata processuale, cio la radiazione dell'atto dalla categoria processuale,
lascia integri gli effetti sostanziali in base al principio di conservazione. In pratica si ha un
mutamento quantitativo dell'atto processuale.

Invece, si parla di conversione dell'atto processuale nullo nel caso di mutamento quantitativo
dell'atto processuale. In questo caso, la nullit dell'atto non impedisce che questo atto produca
effetti diversi da quelli previsti secondo il modello legale e per compatibili con essi. (Es.:
conversione della citazione in ricorso e viceversa). A volte, la conversione non riguarda un singolo
atto, ma lo stesso procedimento o un subprocedimento.

128. NULLIT DELLA SENTENZA ED ASSOLVIMENTO DELLE NULLIT IN MOTIVI DI


IMPUGNAZIONE

La nullit di ogni atto processuale si riversa su quelli successivi che ne dipendono. Quindi, la
sentenza, come decisione che chiude il grado di giudizio, influenzata sia dai vizi che hanno
inficiato gli atti che l'hanno preceduta e da cui dipende, sia dei vizi ad essa propri.

La nullit che inficia la sentenza pu essere fatta valere solo nei limiti e secondo le regole proprie
dei mezzi di impugnazione (art.161). Quindi, la sentenza pu essere impugnata solo all'interno del
processo e con i mezzi che l'ordinamento predispone.

Cos, vale il principio dell'assorbimento dei vizi di nullit in motivi di impugnazione. Si parla
anche di conversione delle nullit in motivi di impugnazione.

Se manca o non viene utilizzato il mezzo di impugnazione idoneo a portare la nullit a conoscenza
del giudice dell'impugnazione, il vizio diventa irrilevante e quella nullit resta sanata.

129. INESISTENZA ED IRREGOLARIT DELL'ATTO PROCESSUALE

La regola dell'assorbimento dei vizi di nullit in motivi di impugnazione non si applica quando la
sentenza manca della sottoscrizione del giudice (art.161co.1).
In base a ci, stata costruita la categoria dell'inesistenza dell'atto processuale, che raccoglie i
casi in cui si riscontrano vizi talmente radicali da non rendere l'atto adeguato alla legge.

In questo caso, il vizio assolutamente insanabile e pu essere fatto valere in qualunque sede, in
qualunque tempo e ad opera di chiunque. Quindi, il difetto di sottoscrizione del giudice pu essere
rilevato con l'impugnazione ordinariamente ammessa contro la sentenza che ne sia affetta, ma,
sopravvivendo al giudicato, pu anche essere fatto valere in giudizio separato da iniziare in primo
grado, proponendo, senza limiti di tempo, un'azione di accertamento per ottenere la dichiarazione
dell'inesistenza dell'atto.

La mancata sottoscrizione del giudice l'unico caso di inesistenza previsto dal legislatore. Per, la
giurisprudenza ha individuato anche altre ipotesi di inesistenza: ad es., i provvedimenti emessi da
un non-giudice, come le sentenze rese dal sindaco, dal giudice che, al momento della
deliberazione, era stato messo in pensione o trasferito ad altra sede, oppure dal giudice che non
ha partecipato alla deliberazione in camera di consiglio. Un'altra ipotesi la notificazione fatta in
luogo e a persona che nulla ha a che vedere con il destinatario dell'atto (c.d. quisque de populo).

La categoria dellirregolarit degli atti processuali comprende le ipotesi in cui il vizio, che riguarda
un elemento o un requisito dell'atto, non cos serio da compromettere l'idoneit dell'atto alla
produzione dei suoi effetti tipici e al raggiungimento dello scopo. Ad es., non sanzionata con la
nullit la citazione che non contiene le indicazioni specifiche dei mezzi di prova e dei documenti
offerti in comunicazione (art.163co.5), n la produzione di un documento non in regola dal punto
di vista fiscale. In questi casi, il giudice pu usare i suoi poteri di regolarizzazione e la parte pu
sollecitarlo.

130. RINNOVAZIONE DELL'ATTO PROCESSUALE NULLO

Il regime delle nullit processuali ispirato al criterio di circoscrivere il pi possibile le


conseguenze dei vizi che possono colpire l'atto processuale. Qui si applica il principio di economia
processuale.

Lart.156, sotto il profilo pratico, delimita l'ambito in cui ravvisabile la nullit. Sotto il profilo
dinamico, gli artt.157,158 e 161co.1 circoscrivono la rilevabilit della nullit riguardo alla
legittimazione attiva e all'operativit durante i gradi del processo. A sua volta, lart.159 delimita
l'incidenza della nullit sia riguardo le diverse componenti dell'atto, sia in relazione alla serie
processuale a cui appartiene.

Una volta che al giudice non rimane che pronunciare la nullit, l'ordinamento gli impone di
disporre la rinnovazione degli atti ai quali si estende la nullit (art.162). La rinnovazione consiste
nella ripetizione dell'atto invalido e degli atti successivi contagiati dall'invalidit del primo
(art.159co.1). Essa viene disposta dal giudice "in quanto sia possibile", cio in quanto non si siano
gi verificate decadenze o preclusioni. Infatti, la rinnovazione, in generale, non comporta la
rimessione in termini e superamento delle decadenze ormai maturate. E ammessa anche una
rinnovazione ad esclusiva iniziativa di parte.
La rinnovazione va disposta dal giudice con ordinanza e, di regola, ha effetto ex nunc, salvo che la
legge ne preveda la retroattivit.

Il giudice porr le spese della rinnovazione a carico del cancelliere, dellufficiale giudiziario o del
difensore che risultino responsabili della nullit. Su istanza di parte, con la sentenza definitiva, il
cancelliere o lufficiale giudiziario possono essere anche condannati al risarcimento del danno da
loro causato con dolo o colpa grave nel compimento dellatto nullo (art.162co.2).
PARTE 2: I PROCESSI GIURISDIZIONALI

PROCESSO ORDINARIO DI COGNIZIONE

14CAP.: INTRODUZIONE DELLA CAUSA


132. PREMESSA

Per attuare l'attivit giurisdizionale cognitiva l'ordinamento predispone strumenti di 2 tipi: il


processo ordinario e i processi speciali.

Il processo ordinario il modello base di ogni tipo di processo; infatti, i processi speciali sono
costituiti per differenziazione e, quando non esiste una specifica previsione, si far sempre ricorso
al modello base, il processo ordinario.

Il processo ordinario in primo grado si articola in 3 momenti o fasi: introduzione, trattazione,


decisione.

La fase introduttiva della causa comprende gli atti con cui si stabilisce il contatto tra le parti e il
giudice e si individuano la situazione di diritto sostanziale da tutelare e il tipo di tutela chiesto al
giudice. Questa fase iniziale da un atto di parte, in base al principio dispositivo. Di solito, lattore
il titolare della posizione giuridica da tutelare. Ma vi sono casi in cui si agisce in rappresentanza del
titolare, cio in nome e per conto di lui (art.75); ed altri casi in cui si agisce in sostituzione del
titolare, cio in nome proprio per conto altrui (art.81). Vi sono anche casi di legittimazione speciali
come quelli del P.M. (art.69) e del curatore speciale (art.78 e ss.).

133. CITAZIONE

Nel rito ordinario, l'atto di parte che instaura il processo assume la forma della citazione con cui
l'attore propone la domanda giudiziale e chiede la tutela giurisdizionale. Perci, la citazione ha 2
destinatari: da un lato, il convenuto nei cui confronti si chiede la tutela; dall'altro, il giudice al
quale si richiede il provvedimento che realizzi la tutela.

Riguardo al contenuto, la citazione deve avere i requisiti previsti dallart.163, riconducibili a 2


categorie fondamentali: leditio actionis e la vocatio in ius.

133.1. EDITIO ACTIONIS

Con leditio actionis viene circoscritto l'ambito del contendere, fissando gli elementi oggettivi della
domanda proposta dall'attore davanti a un dato giudice, in confronto del convenuto. In
particolare, la citazione deve contenere la determinazione della cosa oggetto della domanda e
l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono le ragioni della domanda stessa,
con le relative conclusioni (art.163co.3). Quindi, si parla di petitum, cio di richiesta della parte, e
di causa petendi, cio di ragioni giustificatrici della domanda.

Riguardo al petitum, si distingue quello immediato, cio il provvedimento chiesto al giudice, da


quello mediato, cio il "bene della vita" preteso (ad es., il pagamento di 100). Invece, la causa
petendi consiste nella ragione allegata a fondamento del petitum. Per, bisogna distinguere a
seconda della diversa situazione sostanziale dedotta: si parla di diritti autodeterminati o
autoindividuati, in cui la causa petendi non concorre all'identificazione del diritto, e di diritti
eterodeterminati o eteroindividuati nell'ipotesi contraria.

133.2. VOCATIO IN IUS, CITAZIONE E RICORSO

La convocazione in giudizio, vocatio in ius, mira allinstaurazione del contraddittorio con il


convenuto nei cui confronti la pretesa fatta valere. A questo scopo la citazione deve indicare il
giorno dell'udienza di comparizione davanti al giudice adito, nel rispetto dei termini dilatori volti a
permettere al convenuto la preparazione della difesa (non meno di 90 giorni se il luogo della
notificazione si trova in Italia; di 150 giorni se si trova all'estero: art.163-bis), e anche l'invito al
convenuto a costituirsi, con avvertimento delle conseguenze di una mancata tempestiva
costituzione (art.163n.7).

Solo dopo la notifica della citazione, con la costituzione dell'attore o anche del solo convenuto, la
causa verr iscritta nel ruolo del tribunale e si stabilir il contatto fra parti e giudice.

Nel rito del lavoro e in altri processi speciali latto introduttivo della lite prende, invece, la forma
del ricorso, che si distingue dalla citazione perch il ricorso non comprende la convocazione in
giudizio ma portato subito a conoscenza del giudice adito con il deposito, solo dopo il quale
lufficio, dopo aver constatato la regolarit formale della procedura, fisser l'udienza con
provvedimento che integrer il ricorso con la convocazione in giudizio, da notificare alla
controparte.

133.3. LITISPENDENZA

La litispendenza intesa come inizio della pendenza della lite e si ricollega primo contatto tra 2
dei protagonisti del processo. Quindi, essa coincider con la notifica della citazione nel rito
ordinario o con il deposito del ricorso nel rito del lavoro e nelle altre procedure che iniziano con
ricorso.

All'inizio della lite si ricollegano varie conseguenze: ad es., l'individuazione del giudice
preventivamente adito in applicazione degli istituti della litispendenza e della continenza (art.39);
l'individuazione del momento dal quale possibile proporre il regolamento "preventivo" di
giurisdizione.

134. NULLIT DELLA CITAZIONE

La nullit della citazione prevista se manca uno dei requisiti di cui agli artt.163 e 163-bis. Latto
di citazione e la sua nullit vanno distinti dalla notifica di questo atto e della sua nullit.

134.1. VIZI DELLA VOCATIO IN IUS

La nullit per vizi della vocatio in ius si ha per assoluta incertezza riguardo il giudice adito,
l'individuazione delle parti e la data della prima udienza (art.183), e per le prescrizioni riguardo il
rispetto del termine a comparire e lavvertimento delle decadenze in seguito alla mancata
costituzione (art.163 e art.163-bis).

Questa nullit si sana grazie alla costituzione del convenuto (art.156co.3, 164), oppure in seguito
alla rinnovazione della citazione disposta dal giudice d'ufficio. La sanatoria retroattiva: ha
effetto ex tunc, cio la causa si intende iniziata dal giorno della prima notifica.

134.2. VIZI DELLEDITIO ACTIONIS

La nullit per vizi delleditio actionis si ha nell'ipotesi di mancanza o assoluta incertezza del
petitum o della causa petendi (art.163).

Questa nullit si sana grazie alla rinnovazione della citazione, ordinata dal giudice d'ufficio, oppure
grazie alla spontanea costituzione della parte convenuta seguito dall'integrazione della domanda
(art.164). Per, in questo caso, la sanatoria non retroattiva; opera ex nunc, cio gli effetti
processuali e sostanziali della citazione si producono dal momento della sanatoria e non dalla
notifica originaria della citazione nulla.

In caso di omissione o intempestivit della rinnovazione ordinata dal giudice si verifica l'estinzione
del processo (art.164co.2).

135. COMPARSA DI RISPOSTA

Quando il convenuto vuole replicare alla citazione dellattore, il suo atto prende la forma della
comparsa di risposta e va depositato almeno 20 giorni prima dell'udienza di comparizione.

Il contenuto della comparsa di risposta si distingue da quello della citazione perch vi manca la
vocatio in ius, che si gi realizzata. Quindi, la comparsa non va notificata, ma solo depositata
presso il giudice adito. Il suo contenuto legato a quello che former l'oggetto della successiva
trattazione della causa.

La difesa del convenuto si pu articolare in diversi modi: si pu svolgere in rito, rilevando vizi del
processo nei termini prospettati dall'attore; pu svolgersi in merito, contestando semplicemente i
fatti costitutivi della domanda proposta dall'attore, oppure allegando fatti impeditivi o modificativi
o estintivi (art.2697c.c.), oppure ancora pretendendo una rivalsa a carico di terzi chiamati in causa.

135.1. ONERE DI CONTESTAZIONE DA PARTE DEL CONVENUTO

Fin dalla comparsa di risposta, il convenuto deve prendere posizione sui fatti posti dall'attore a
fondamento della domanda, indicando i mezzi di prova di cui intende servirsi e i documenti che
offre in comunicazione (art.167 e art.163).

In particolare, il convenuto ha l'onere di contestare i fatti costitutivi dedotti dall'attore. La


contestazione deve essere specifica. La mancata contestazione di fatti costitutivi del diritto fatto
valere in giudizio rappresenta l'adozione di una linea difensiva incompatibile con la negazione del
fatto e, quindi, esonera la controparte dalla prova, vincolando il giudice.
135.2. DOMANDA RICOVENZIONALE, ECCEZIONI E CHIAMATA IN CAUSA DI TERZI

Il convenuto potrebbe estendere la materia del contendere sia in confronto dell'attore,


proponendo domanda riconvenzionale (art.36), sia in confronto di terzi, chiamandoli in causa
(art.106).

Inoltre, ogni parte pu chiedere che si decida su una questione pregiudiziale (art.34).

Nella comparsa di risposta, da depositare 20 giorni prima dell'udienza (art.183), il convenuto, a


pena di decadenza (art.167 e 269), deve proporre le eventuali domande riconvenzionali ed
eccezioni processuali o di merito, che non siano rilevabili d'ufficio e chiedere, se possibile, la
chiamata in causa di terzi.

136. COSTITUZIONE IN GIUDIZIO

La costituzione in giudizio, nella causa iniziata con l'atto di citazione, completa l'instaurazione del
processo.

L'attore si costituisce, entro 10 giorni dalla notificazione della citazione, depositando in cancelleria
la nota di iscrizione a ruolo e il proprio fascicolo, contenente anche l'originale della citazione
notificata (art.165 e 166). Il convenuto deve costituirsi almeno 20 giorni prima dell'udienza
(art.183) fissata per la prima comparizione e la trattazione, con il deposito della comparsa di
risposta.

Sia l'attore sia il convenuto, e anche gli interventori, tranne il P.M., per l'intervento del quale vige
un'ampia libert di forma (art.71), nei rispettivi atti introduttivi devono rispettare le formalit
stabilite negli artt. 163,167 e 267. Tutte le parti private, sempre tranne il P.M., devono agire per
mezzo di un avvocato munito di procura, salvo il caso in cui consentita la difesa personale.
15CAP.: TRATTAZIONE DELLA CAUSA
138. GIUDICE ISTRUTTORE

La fase di trattazione della causa trova il punto di riferimento nel giudice istruttore (G.I.).

Una volta avvenuta la costituzione in giudizio, il cancelliere iscrive la causa nel ruolo del tribunale
(art.168) ed il presidente designa il G.I., che ha la funzione di istruire e preparare la causa per la
decisione. Perci, il codice qualifica il G.I. come direttore del procedimento e gli attribuisce tutti i
poteri finalizzati al pi sollecito e leale svolgimento della procedura (art.175).

In particolare, il G.I., dopo l'udienza iniziale, fissa le successive udienze e stabilisce i termini entro i
quali le parti devono compiere gli atti processuali, anche a mezzo scambio di scritti. L'udienza il
luogo e il tempo del contatto diretto tra giudice e parti. Per il principio di economia processuale
bisogna evitare, se possibile, il frazionamento della trattazione della causa in pi udienze. A questo
scopo, utile lo scambio di scritti fra le parti previa autorizzazione del giudice, scambio che pu
avvenire anche in via telematica.

I provvedimenti del G.I., di regola, hanno la forma dell'ordinanza e sono pronunciati in udienza,
oppure fuori udienza. Se pronunciati in udienza, si ritengono conosciuti dalle parti presenti e da
quelle che avevano l'onere di comparire all'udienza; se fuori udienza, vanno comunicati subito alle
parti da parte del cancelliere (art.176).

Il principio del contraddittorio opera non solo per le parti nei rapporti tra loro, ma anche per il
giudice verso le parti. Perci, si considera nulla la decisione basata su una questione rilevata
d'ufficio e non sottoposta al contraddittorio delle parti.

Le ordinanze del G.I. sono modificabili e revocabili dal giudice stesso, salvo che: a) siano
pronunciate sull'accordo delle parti in materia disponibile; b) siano dichiarate dalla legge non
impugnabili; c) siano soggette a uno speciale mezzo di impugnazione (art.177co.3).

Ogni questione risolta con ordinanza dal G.I. pu essere riproposta al momento della decisione.

139. COMPARIZIONE E TRATTAZIONE (ART.183)

Il contraddittorio si svolge di norma, ma non esclusivamente, in udienza.

Nel processo ordinario, la disciplina relativa all'iniziale presa di contatto diretto tra le parti e il
giudice dettata dallart.183, intitolato prima comparizione delle parti e trattazione della causa.

139.1 PRECEDENTI IMMEDIATI

Nel secolo scorso, nel rito ordinario erano previste 3 udienze, ognuna con intitolazione e
contenuto proprio: 1) udienza di prima comparizione, destinata alla comparizione delle parti
davanti al g.i., e alla verifica della regolarit del contraddittorio; 2) prima udienza di trattazione,
come limite estremo per le attivit assertive e la definizione del thema decidendum, nella quale il
g.i. doveva interrogare liberamente le parti; 3) udienza per le deduzioni istruttorie, con la
definizione del thema probandum.

Nel 2003, con l'introduzione del diritto societario, la fase iniziale del processo si distacca dal
modello precedente. La prima udienza si ha dopo che il contraddittorio si esplicato a mezzo di
scritti, e caratterizza una fase nella quale le tesi dei litiganti, l'orientamento del giudice sui temi da
trattare e le relative esigenze istruttorie sono gi a conoscenza dei protagonisti del processo.

Da questo modello si discosta in parte il rito ordinario tracciato dalla novella del 2005.

139.2 SINTESI DELL'ATTUALE DISCIPLINA

Le molte previsioni nelle quali articolata la disciplina vigente possono essere sintetizzate nelle
seguenti attivit:

verifica, ad opera del g.i., della regolarit del contraddittorio;

comparizione personale e libero interrogatorio delle parti e anche, su loro richiesta


congiunta, tentativo di conciliazione delle parti stesse (art.183co.3 e 9 e art.185co.1);

richiesta di chiarimenti alle parti sui fatti allegati da loro e indicazione, da parte del g.i.,
delle questioni rilevabili d'ufficio di cui considera opportuna la trattazione (art.183co.4);

proposizione da parte dell'attore di domande ed eccezioni che sono conseguenza delle


riconvenzionali ed eccezioni dell'avversario, e richiesta di autorizzazione alla chiamata del
terzo (art.183co.5);

precisazione e modificazione, ad opera delle parti, di domande, eccezioni e conclusioni gi


formulate (art.183co.5);

fissazione di termini per il deposito di memorie (art.183co.6): se richiesto, il G.I. fissa un


primo termine di 30 giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o
modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi proposte; un secondo
termine di ulteriori 30 giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate
dell'altra parte, per proporre le eccezioni che derivano dalle domande e dalle eccezioni
stesse e per indicare i mezzi di prova e le deduzioni documentali; infine, un terzo termine
di ulteriori 20 giorni per le sole indicazioni di prova contraria.

Indicazione delle prove che il g.i. ritiene di disporre d'ufficio, con termine perch le parti
indichino, a loro volta, ulteriori prove necessarie in relazione a quelle disposte d'ufficio, e
successivo termine per la replica alle istanze opposte (art.183co.8);

ordinanza sullammissione delle prove richieste dalle parti e fissazione di udienza per la
presentazione di queste prove e di quelle disposte d'ufficio (art.183co.7,9 e 10); oppure
ordinanza di spedizione immediata della causa in decisione (art.187).

Alcune di queste attivit sono necessarie, mentre altre possono mancare.


Se va a buon fine il tentativo di conciliazione, disposto subito dopo l'esaurimento delle formalit
previste ai primi 2 commi dellart.183, viene redatto verbale di conciliazione, valido come titolo
esecutivo (art.187), ed superata ogni ulteriore attivit processuale.

Le udienze prospettabili in applicazione dellart.183, prima dell'inizio dell'istruzione probatoria o


dellimmediata spedizione della causa in decisione, possono essere numerose. In generale, gli
adempimenti riguardanti la regolarit del contraddittorio possono portare alla fissazione della
seconda udienza (art.183co.2); poi, ne pu servire una terza riguardo al tentativo di conciliazione
(art.183co.3); fallito questo tentativo, nella stessa udienza, si dovrebbe procedere alle attivit
previste ai co.4,5 e 6, ma se il giudice, dopo aver esaminato gli scritti scambiati tra le parti
definendo il thema decidendum e le prove richieste, ritiene opportuno procedere a un ulteriore
interrogatorio libero dei litiganti, sar fissata allo scopo una quarta udienza.

Se il convenuto, come gli permesso, si costituisce depositando la comparsa di risposta


direttamente alla prima udienza di comparizione, l'attore pu chiedere e ottenere un rinvio per
l'esame delle difese di controparte con la conseguente fissazione di una nuova udienza.

Tutte queste udienze potrebbero essere scaglionate in tempi lunghi a causa del sovraccarico di
lavoro negli uffici. Quindi, la normativa dellart.183 si risolve nell'elencazione di molte attivit
processuali successive, piuttosto che incidere sulla concentrazione, cio sullo svolgimento di
quelle attivit in un unico contesto, o almeno in rapido succedersi di tempi, davanti allo stesso
giudice.

140. VERIFICA DELLA REGOLARIT DEL CONTRADDITTORIO

Nell'udienza fissata, il giudice all'inizio verifica d'ufficio la regolarit del contraddittorio e, quando
serve, pronuncia dei provvedimenti: integrazione del contraddittorio nell'ipotesi di litisconsorzio
necessario (art.102); rinnovazione o integrazione di atti nell'ipotesi di nullit della citazione o della
comparsa di risposta (artt.164 e 167); regolarizzazione di rappresentanza o assistenza e
autorizzazione a stare in giudizio per le parti (art.182); rinnovazione della notificazione della
citazione al contumace (art.291).

Questi provvedimenti non sono tassativi nel tracciare i confini dell'attivit del giudice nella verifica
della corretta instaurazione del contraddittorio, ma sono importanti per permettere al giudice di
pronunciare nel merito.

Riguardo alle cause attribuite al tribunale in composizione monocratica, in questa prima udienza
(art.183) vanno sollevate le questioni di competenza interna tra sede principale e sedi distaccate.
Infatti, la relativa eccezione va sollevata non oltre l'udienza di prima comparizione (art.83-ter).

Anche le eccezioni di incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile, vanno sollevate,
anche d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione (art.38).
140.1 INTERROGATORIO LIBERO E TENTATIVO DI CONCILIAZIONE

Oggi linterrogatorio libero prescritto come premessa per l'eventuale tentativo di conciliazione e
pu essere richiesto congiuntamente dalle parti con gli atti introduttivi, oppure pu essere
disposto dal g.i. anche d'ufficio sia all'inizio (art.117), sia successivamente, in base alle prime
conclusioni che egli trae dalle istanze istruttorie delle parti.

Le parti devono presentarsi all'udienza, fissata per l'interrogatorio, personalmente oppure


rappresentate da un procuratore generale o speciale, che deve essere a conoscenza dei fatti della
causa e deve essere munito di procura che l'autorizzi a conciliare o a transigere la controversia.

La mancata conoscenza dei fatti della causa da parte del procuratore, se ingiustificata, valutata
come argomento di prova, cos come sono valutati i comportamenti delle parti e le risposte delle
parti stesse all'interrogatorio libero (artt.116,117 e 185).

141. PROGRESSIVA FORMAZIONE DEL THEMA DECIDENDUM

Se la conciliazione non riesce o se non neppure tentata, il processo prosegue. La prima fase con
cui si entra nella trattazione della causa riguarda la progressiva formazione del thema decidendum.

Il g.i. richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati nei loro scritti, i chiarimenti necessari e indica le
questioni rilevabili d'ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione.

Inoltre, l'attore pu introdurre domande ed eccezioni e chiedere l'autorizzazione alla chiamata in


causa di un terzo (art.106), quando ci conseguenza della domanda riconvenzionale o delle
eccezioni proposte dal convenuto.

Entrambi i contendenti possono precisare e modificare domande, eccezioni e conclusioni gi


formulate.

Comunque, al convenuto spetta l'ultima parola: egli pu proporre nuove eccezioni che siano
conseguenza delle novit provenienti dall'avversario.

Inoltre, su richiesta di parte, il G.I. pu concedere un triplice giro di memorie difensive, che sono
importanti soprattutto nella determinazione dell'oggetto del giudizio (art.183co.6).

"La trattazione della causa orale" (art.180): si rispetta il c.d. principio di oralit.

Attraverso tutti questi strumenti, sia orali che scritti, si forma progressivamente il thema
decidendum, con la formulazione finale di domande, eccezioni e conclusioni su cui solo il giudice
dovr pronunciarsi.

142. AMMISSIONE DELLE PROVE

Si pone un limite alle istanze istruttorie delle parti riguardo a prove e controprove da loro richieste
(art.183co.6), ma il thema probandum permette un'integrazione. Infatti, il G.I., esaminate le
allegazioni dei fatti e le istanze istruttorie delle parti, deve indicare le prove che intende disporre
d'ufficio. In questo caso, egli deve permettere alle parti stesse di integrare le loro precedenti
istanze. A questo scopo, vanno concessi 2 termini successivi: il primo per la deduzione dei mezzi di
prova resi necessari in relazione a quelli disposti d'ufficio, e poi un altro termine per la replica di
ogni parte alle istanze dell'avversario (art.183co.8).

Infine, il G.I. provveder con ordinanza sulle prove ritenute necessarie per l'istruzione della causa.
Ma potrebbe anche rimettere le parti al collegio (art.187), quando ravvisa che la causa non
richiede l'istruzione probatoria. Lo stesso potrebbe fare quando scorge una situazione
pregiudiziale o preliminare che ne consiglia la soluzione immediata.

Quando l'immediata spedizione in decisione non porta ad una decisione definitiva, nel
provvedimento sull'ulteriore corso del processo dovr essere concesso alle parti, se non stato
concesso in precedenza, termine per dedurre i mezzi di prova considerati necessari dopo quelli
indicati d'ufficio, e successivo termine per replica.

Cos, si arriva alla definizione del thema probandum, con la fissazione dell'udienza per lo
svolgimento delle prove ammesse; quest'udienza si pu articolare in pi sedute, secondo le
esigenze del caso.

Il thema probandum ammette integrazioni successive ai tempi stabiliti nellart.183. Infatti, il g.i.
pu disporre la disposizione del c.d. teste da teste (art.257) e la parte pu deferire il giuramento
decisorio in sede d'appello o di giudizio di rinvio (art.345co.3 e art.394co.3).

Quindi, l'istruzione probatoria pu anche risolversi solo in produzioni documentali, anzich


comprendere prove costituende in giudizio, o pu addirittura essere omessa, con immediata
passaggio alla fase decisoria.

143. PRECLUSIONI

Le parti hanno la facolt di allegazione, dovendo il giudice pronunciarsi sulle prove. Cos, si ha la
preclusione, che comprende domande, eccezioni e istanze probatorie, riguarda l'ordine pubblico
ed quindi rilevabile dal giudice d'ufficio, nonostante la cessazione del contraddittorio, una nuova
istanza vietata, ad opera della controparte interessata. In questo caso, l'unico rimedio la
rimessione in termini (art.184bis).

In realt, nei confronti del principio di preclusione, bisogna privilegiare i canoni costituzionali della
difesa, del contraddittorio, e della ragionevole durata del tempo che serve per far valere in
giudizio il proprio diritto.
16CAP.: ISTRUZIONE PROBATORIA IN GENERALE
145. PREMESSE

La prova il cuore del processo e consiste in una serie di strumenti con cui viene verificata
l'attendibilit o meno di ipotesi formulate di fatto nel processo, per permettere al giudice di
attingere la verit probabile (unica verit conseguibile, a causa dei limiti della conoscenza umana)
e arrivare cos ad un'applicazione giusta delle norme giuridiche alla fattispecie.

Il termine "prova" polivalente. Si pu distinguere fra mezzo o fonte di prova, con cui si indica il
fatto rappresentativo (es. testimonianza) a cui il codice d importanza, e procedimento di
acquisizione probatoria, inteso come strumento attraverso il quale la prova viene acquisita al
processo, che pu essere chiamato istruzione probatoria.

Per, listruzione probatoria una fase processuale che pu essere omessa: in particolare,
quando l'attore richiama determinati fatti che assume come storicamente accaduti e il convenuto
ammette la loro esistenza (c.d. fatti pacifici), oppure non li contesta (c.d. fatti non contestati),
oppure ancora quando si tratta di fatti che sono provati per mezzo di documenti prodotti in
giudizio (cio depositati e inseriti nel proprio fascicolo). In questi casi, non si procede all'istruzione
probatoria, la causa viene detta documentale e il giudice si limita ad applicare il diritto al fatto
pacifico o non contestato o documentato. Non vanno nemmeno provati i c.d. fatti notori, cio i
fatti che rientrano nella "comune esperienza" (art.115co.2).

A parte questi casi particolari in cui non c' bisogno di prova, il giudice ha una doppia attivit: una
assimilata a quella dello storico e l'altra a quella del giurista. Come storico, il giudice deve
ricostruire i fatti allegati cos come si sono verificati; quindi, l'istruzione probatoria permette la
conoscenza nel processo di fatti avvenuti all'esterno ed una parte importante della procedura,
come metodologia di ricerca della verit probabile. Come giurista, il giudice deve qualificare i fatti
allegati ricollegando loro le conseguenze giuridiche. Questi 2 momenti dell'attivit del giudice si
compenetrano. Infatti, la ricostruzione storica, in giudizio, va circoscritta ai fatti importanti, per cui
ci implica almeno una preliminare conoscenza degli aspetti giuridici, cio della fattispecie legale
dedotta in giudizio. Inoltre, nella ricostruzione dei fatti il giudice vincolato ad una serie di regole,
cio a limiti e preclusioni, ignote allo storico. Infine, il giudice non pu astenersi dal decidere,
limitandosi a constatare che non stata raggiunta la prova. Egli deve anche applicare le regole
sull'onere della prova, per cui chi non prova resta soccombente.

146. DISPONIBILIT DELLA PROVA E POTERI D'UFFICIO DEL GIUDICE. IL C.D. DIRITTO ALLA PROVA

In astratto sono configurabili almeno 3 modelli probatori fondamentali:

1) modello di tipo dispositivo: mira a garantire alle parti, non sono il monopolio
dellallegazione dei fatti, ma anche quello delle prove: infatti, queste sono acquisite solo su
iniziativa delle parti;
2) modello di tipo inquisitorio: le prove vengono, invece, acquisite per iniziativa non solo
delle parti, ma anche del giudice, che, anzi, ha autonomi poteri di ricerca delle fonti di
prova;

3) modelli misti: prevalgono nelle esperienze giuridiche contemporanee e in essi elementi


dispositivi ed elementi inquisitori vengono combinati fra loro.

Il nostro ordinamento adotta un modello di tipo misto. Infatti, lart.115co.1 fissa la regola
secondo cui il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal
pubblico ministero: c.d. principio di disponibilit della prova. Inoltre, lart.97 d.a. vieta al giudice
di attingere da "private informazioni" le fonti del proprio convincimento: c.d. principio del divieto
di utilizzazione del sapere privato da parte del giudice.

Per, lart.115 prevede la possibilit di eccezioni al principio di disponibilit della prova "nei casi
previsti dalla legge".

In particolare, stato rafforzato progressivamente il ruolo del giudice. Infatti, nel processo
ordinario, il giudice pu disporre d'ufficio lispezione di persone o di cose (art.118); ordinare
l'esibizione di registrazioni, scritture contabili, lettere, fatture, ecc. (art.2711c.c.); richiedere
informazioni alla P.A. (art.213); dispone il giuramento suppletorio e quello estimatorio
(art.2736co.2 c.c.). Anche nell'ambito della prova testimoniale (che, per antonomasia, nel
dominio delle parti), il giudice pu acquisire d'ufficio (art.257) la testimonianza della persona a cui
il teste si riferito come a conoscenza dei fatti (c.d. teste di riferimento o teste di teste). Inoltre,
bisogna aggiungere il potere (e, a volte, l'obbligo) di procedere all'interrogatorio libero delle parti
(artt.117 e 183co.1), e anche i molti compiti attribuiti al consulente tecnico d'ufficio (c.t.u.), che,
come ausiliare del g.i., chiamato non solo ad offrire cognizioni e valutazioni specialistiche, ma
anche ad acquisire informazioni e dati destinati ad integrare le risultanze processuali e cos
contribuisce a fondare il convincimento del giudice in base ai fatti importanti per la decisione.

Poi, nei processi speciali, si hanno poteri ancora pi grandi. Ad es., il giudice unico e il giudice di
pace possono disporre d'ufficio la prova testimoniale, anche se solo sulla base dei fatti allegati
dalle parti; il giudice del lavoro pu ammettere d'ufficio ogni mezzo di prova e il giudice del
processo di interdizione e di inabilitazione ha ampi poteri ad integrazione di quelli propri del P.M.

In concreto, il nostro ordinamento centrato sulle iniziative probatorie delle parti (e del P.M.); si
parla del c.d. diritto alla prova, come corollario dei diritti di azione e di difesa, che indica tutte le
posizioni soggettive attribuite alla parte nell'istruzione probatoria e cio: il diritto della parte di
dedurre tutti i mezzi di prova adatti a dimostrare i fatti da essa allegati, anche se nei limiti
probatori fissati dalla legge; il diritto alla prova contraria, rispetto a ci che la controparte intende
dimostrare; il diritto a far assumere in contraddittorio le prove dedotte e ammesse, fino a
quando il giudice non le ritenga superflue, in considerazione dei risultati gi raggiunti (art.209); il
diritto ad ottenere una valutazione motivata dei risultati della prova da parte del giudice.
147. ONERE DELLA PROVA

Una volta stabilito che spetta alle parti (e al P.M.), non solo l'allegazione dei fatti importanti a
sostegno delle proprie pretese, ma anche la dimostrazione del loro fondamento, c il problema di
ripartire tra le diverse parti in causa l'onere di provare i fatti allegati.

A questo scopo vanno individuati prima di tutto i fatti principali, cio i fatti propri della fattispecie
normativa astratta, che sono capaci di produrre effetti costitutivi, impeditivi, modificativi o
estintivi. Poi, va dato all'attore l'onere di provare i fatti costitutivi e al convenuto i fatti impeditivi,
modificativi o estintivi.

Sono costitutivi quei fatti che l'ordinamento considera essenziali alla produzione dell'effetto
giuridico e quindi del diritto invocato dallattore. Ad es., il creditore che agisce in giudizio per
ottenere l'adempimento deve dare la prova della fonte del suo diritto costituita dal contratto e
dalla sopravvenuta scadenza del termine entro il quale il convenuto avrebbe dovuto adempiere.

Sono, invece, impeditivi i fatti che incidono negativamente nella struttura dello stesso fatto
costitutivo, impedendo la produzione dell'effetto. Ad es., il pagamento, come fatto impeditivo,
deve essere provata dal convenuto. Egli deve anche provare eventuali fatti modificativi (ad es., il
fatto con cui il creditore rinuncia a chiedere l'adempimento: c.d. pactum de non petendo) o
estintivi (ad es., la prescrizione del credito).

A volte, vi sono eccezioni alle regole sull'onere della prova, in particolare quando si allegano dei
fatti negativi. Quando si allega un fatto negativo indefinito, la prova impossibile. Se, invece, si
tratta di un fatto negativo definito, la prova di questa circostanza si converte nella prova di fatti
positivi e, quindi, deve essere provata da colui che la allega. Lo stesso vale per la c.d. negativa di
qualit.

Lart.2698c.c. d alle parti la possibilit di stipulare accordi per modificare, o addirittura per
invertire, le regole di ripartizione dell'onere della prova, purch si tratti sempre di diritti disponibili
e le modifiche non rendano troppo difficile lesercizio del diritto a una delle parti. E anche
ipotizzabile un'inversione unilaterale dell'onere della prova nell'ipotesi in cui una parte offre di
provare un fatto che non avrebbe l'onere di provare. Ad es., il convenuto si offre di provare
l'inesistenza del fatto costitutivo, la cui esistenza dovrebbe invece essere provata dallattore. Per,
perch si verifichi linversione, colui che prova deve assumere anche il rischio della mancata prova.

Il giudice non pu limitarsi a constatare che il fatto non stato provato, ma rigetta la domanda o
l'eccezione che si basavano su quel fatto. Quindi, il rischio della mancata prova a carico di colui
che aveva l'onere di provare.

Inoltre, nel nostro sistema vige il principio dell'acquisizione delle prove, secondo cui la prova, una
volta acquisita, pu essere utilizzata dal giudice indipendentemente dalla sua provenienza. Ad es.,
un fatto costitutivo potrebbe anche risultare dimostrato da una prova dedotta dal convenuto o
disposta d'ufficio.
148. TIPICITA DEI MEZZI DI PROVA E PROVA ATIPICA

Il nostro ordinamento prende in esame e regola diversi mezzi di prova, che perci vengono detti
prove tipiche o nominate. Inoltre, sulla base del c.d. principio di non dispersione delle prove, la
giurisprudenza spesso utilizza anche prove non specificamente disciplinate dalla legge, che
vengono dette prove atipiche o innominate (ad es., atto di notoriet proveniente da terzi; verbale
di polizia giudiziaria; prova raccolta in un diverso processo, anche penale; perizia stragiudiziale). A
volte, sono state utilizzate come atipiche addirittura prove tipiche illegittime (ad es., consulenza
tecnica nulla o testimonianza resa da incapace).

Mentre il codice di procedura penale ammette la possibilit di utilizzare prove atipiche (art.189) e
stabilisce l'inutilizzabilit delle prove illegittime o acquisite illegittimamente (art.191), il codice di
procedura civile non contiene alcuna disposizione in proposito, ma l'orientamento
giurisprudenziale si diviso riguardo la soluzione da adottare sul delicato problema.

Un primo indirizzo ha affermato il principio della tassativit delle previsioni legali, per cui solo i
mezzi di prova espressamente disciplinati dalla legge sarebbero ammissibili nel processo; invece,
non sarebbe utilizzabile nessuna prova atipica.

Lindirizzo opposto ritiene, invece, che, in difetto di una previsione normativa, non potrebbero
essere escluse le prove atipiche. Quindi, il problema viene spostato sull'utilizzo corretto di queste
prove. Prima di tutto, il giudice non potrebbe utilizzare come atipiche prove tipiche illegittime,
perch viziate nella loro formazione o escluse da specifiche norme di legge. Poi, l'utilizzo delle
prove atipiche dovrebbe avvenire nel contraddittorio delle parti, alle quali andrebbe sempre
riconosciuto il diritto di dedurre prove tipiche dirette, o contrarie, sugli stessi fatti, e di interloquire
prima della decisione sull'attendibilit della prova atipica. Infine, il giudice dovrebbe valutare
motivatamente la credibilit e l'efficacia della prova atipica.

Comunque, non possono essere utilizzate, come prove atipiche, le prove tipiche illegittime (ad es.,
testimonianze assunte in violazione del contraddittorio) n le prove illecite (ad es., intercettazione
telefonica in violazione della privacy).

149. CLASSIFICAZIONE DEI MEZZI DI PROVA

I vari mezzi di prova vengono classificati secondo diverse tipologie.

Si distinguono prove precostituite e prove costituende: le prove precostituite (ad es., documenti)
esistono indipendentemente dal processo e sono acquisite ad esso grazie a una semplice attivit di
produzione in giudizio e inserite nel fascicolo di parte; le prove costituende (ad es., testimonianza)
sono da formare nel corso del processo.

Sono prove dirette quelle che permettono al giudice di percepire direttamente il fatto (ad es.,
ispezione) e indirette o rappresentative le altre (ad es., testimonianza).

Le prove specifiche riguardano il fatto primario, cio quello che riguarda la fattispecie di cui si
discute (ad es., scritto che documenta il contratto), mentre quelle indiziarie riguardano un fatto
diverso che presuppone, o esclude, il fatto primario (ad es., lalibi secondo cui A era a Milano, per
cui non poteva essere lui alla guida della vettura che ha provocato l'incidente a Palermo alla stessa
ora).

Infine, si parla anche di prove dirette distinguendole da quelle contrarie: le prove dirette
perseguono lo scopo di dimostrare l'esistenza del fatto; mentre quelle contrarie sono volte a
negarne l'esistenza e perci sono dette anche negative.

150. ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA IN ITALIA E ALL'ESTERO

Nell'acquisizione della prova al materiale processuale, su cui si baser la decisione, c' una netta
differenza tra prove precostituite e prove costituende.

Per la prova documentale, il procedimento di assunzione molto semplice e si compendia nella


produzione in giudizio. Essa pu essere spontanea ad opera della parte che dispone del
documento, o provocata con istanza di esibizione proposta dalla parte interessata a carico della
controparte o del terzo in possesso del documento; sull'istanza di esibizione provvede il G.I. con
ordinanza (artt.183,210-212).

Il procedimento di assunzione delle prove costituende in giudizio, su iniziativa delle parti, si


scandisce in 3 momenti: listanza della parte interessata; il provvedimento di ammissione ad opera
del g.i.; lo svolgimento in contraddittorio dell'esperimento probatorio.

Il provvedimento di ammissione riservato al giudice istruttore ed emanato in forma di


ordinanza, previo esame sia dell'ammissibilit che della rilevanza del mezzo istruttorio (art.183).
Cio il g.i. deve verificare che sussistano, da un lato, i requisiti di legge che permettono di acquisire
la prova nel processo (ammissibilit), dall'altro, che la prova sia concludente ai fini del decidere
(rilevanza).

Anche lo svolgimento dell'esperimento probatorio di competenza del g.i. Per, nelle ipotesi in
cui non possibile o conveniente l'assunzione del mezzo probatorio da parte del g.i. della causa
(ad es., nel caso di numerose testimonianze di persone residenti fedi lontane), prevista la delega
al giudice di altra circoscrizione, a meno che le parti richiedano concordemente, e il presidente del
tribunale consenta, che il G.I. si trasferisca lui stesso nella sede dei testimoni (art.203).

Se bisogna procedere all'assunzione della prova all'estero, ci sono diverse possibilit. Il sistema
generale rappresentato dalla tradizionale rogatoria internazionale: il giudice italiano trasmette,
per via diplomatica, la richiesta all'autorit estera (art.204co.1), che, se non ravvisa possibili
pregiudizi alla sovranit del proprio Stato, la eseguir applicando la propria legge processuale e,
infine, trasmetter la documentazione relativa al giudice italiano, sempre per via diplomatica.
Per, se la rogatoria riguarda cittadini italiani residenti all'estero, si far la rogatoria consolare: il
g.i. pu delegare il console italiano (art.204co.2), che, quindi, agir come organo giudiziario
italiano delegato, applicando la legge italiana.

Inoltre, Convenzioni bilaterali o plurilaterali hanno provveduto a semplificare il sistema riguardo ai


rapporti fra Stati firmatari. In particolare, molto applicata la Convenzione dellAja del 1970, che
ha previsto la trasmissione della rogatoria dall'autorit giudiziaria richiedente direttamente
all'autorit centrale dello Stato richiesto, che ha il compito di ricevere, verificare le condizioni di
ammissibilit e rimettere la richiesta al giudice competente del proprio ordinamento per
l'esecuzione.

Inoltre, nell'obiettivo di costituire uno "spazio giuridico europeo", il Regolamento CE n.1206/2001


ha ancora di pi semplificato e reso pi flessibile il regime dell'assunzione della prova civile solo
nell'ambito degli Stati dell'Unione Europea. Il regolamento caratterizzato dalla trasmissione
diretta fra autorit giudiziarie: l'autorit giudiziaria richiedente inoltra direttamente, e senza
intermediari, la sua richiesta all'autorit giudiziaria competente di altro Stato dellU.E. (art.2);
all'autorit centrale restano funzioni di consulenza e di ricerca di soluzioni per le difficolt che
dovessero sorgere (art.3). Inoltre, il magistrato richiedente pu essere autorizzato ad assumere
direttamente la prova nel territorio straniero (art.17); il magistrato richiesto, il richiedente o un
suo delegato possono assistere all'assunzione della prova (art.12).

151. VALUTAZIONE DELLE PROVE

La valutazione delle prove presuppone il completamento dell'attivit istruttoria in tutta la sua


portata, che comprende non solo lassunzione delle prove ma anche l'acquisizione di argomenti di
prova e di elementi e dati relativi a discipline specialistiche raccolti attraverso la c.t.u. La
valutazione di tutto il materiale, cos acquisito al processo, rimessa al giudicante.

Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento (art.116co.1), salvo che
la legge disponga diversamente. Cos, viene fatta la fondamentale distinzione tra prova
liberamente apprezzabile dal giudice, che costituisce la regola, e prova legale, che costituisce
l'eccezione.

Secondo lart.116, le prove libere sono apprezzate dal giudice, secondo criteri di logica, buon
senso e comune esperienza nel motivarne l'attendibilit; le prove legali, invece, vincolano il
giudice, che non pu disattenderle o apprezzarle liberamente; gli argomenti di prova sono
utilizzati dal giudice solo per integrare o corroborare le prove rimesse al suo prudente
apprezzamento.

E l'ordinamento a stabilire tipo e valore delle prove. La testimonianza non mai prova legale o
piena; il giuramento lo di regola; la confessione in alcuni casi lo , in altri no. Invece, non sono
prove gli argomenti di prova come: le dichiarazioni rese dalle parti nell'interrogatorio libero; le
conseguenze che il giudice penale trae dall'ingiustificato rifiuto della parte di sottoporsi a
ispezione (art.116co.2 e 117co.2) e, in genere, dal comportamento delle parti nel processo; le
testimonianze rese in altro processo, estinto (art.310co.3); e le dichiarazioni rese nel processo del
lavoro da persone incapaci di testimoniare (art.421ult.co.).

L'argomento di prova presenta una caratteristica negativa, nel senso che non prova e non basta,
da solo, a motivare il convincimento del giudice. Per, la connotazione negativa non deve far
sottovalutare questo elemento importante.
Infine, l'argomento di prova deve essere distinto dalla prova indiziaria, che, a differenza di quello,
una vera e propria prova, anche se non riferibile al fatto primario.
17CAP.: MEZZI DI PROVA
153. PROVA DOCUMENTALE

Il documento una prova costituita all'esterno del processo ed destinato a rappresentare o


narrare un fatto storico: se questo fatto importante nella controversia, il documento viene
acquisito al processo per dare al giudice elementi utili alla decisione. Il documento pu consistere
in un atto pubblico o in una scrittura privata, ma sono prove anche: telegrammi, fax, copie,
fotocopie e riproduzioni meccaniche in genere, documenti informatici e scritture contabili, atti di
ricognizione e rinnovazione.

La rappresentazione del fatto da provare pu essere diretta (ad es., fotografia della posizione dei
veicoli venuti a collisione) o mediata (ad es., registrazione sonora di ci che hanno detto le
persone che hanno assistito alla collisione). A sua volta, la prova pu essere oggetto proprio di
quel documento (ad es., donazione formalizzata nell'atto notarile) o ricavata dal documento (ad
es., testamento dal quale emerge la confessione pregiudiziale: la prova importante nel processo
la confessione, mentre il testamento il contenitore della dichiarazione confessoria).

Infine, un'altra cosa la documentazione di ci che avviene nel processo, attraverso il verbale di
causa e, in generale, l'attivit del cancelliere (art.57).

153.1. ATTO PUBBLICO

L'atto pubblico (artt.2699-2700c.c.) il documento redatto formalmente da un notaio o altro


pubblico ufficiale autorizzato a dargli pubblica fede. Esso fa piena prova della provenienza del
documento dal pubblico ufficiale, e delle dichiarazioni e di ci che il pubblico ufficiale attesta
avvenuto in sua presenza o fatto da lui: ci costituisce il c.d. estrinseco dell'atto pubblico. Cos,
l'atto pubblico costituisce prova legale dei fatti come rappresentanti, che non possono essere
diversamente apprezzati dal giudice.

Quindi, la contestazione dell'estrinseco pu avvenire solo con la querela di falso, mentre, per il
resto, le risultanze dell'atto pubblico sono liberamente apprezzate dal giudice.

153.2. SCRITTURA PRIVATA, DOCUMENTO INFORMATICO, FIRMA AUTOGRAFA E FIRMA


DIGITALE

La scrittura privata (artt.2702ss. c.c.) consiste in un documento, espressione di volont o di


conoscenza, formato da chi non pubblico ufficiale nell'esercizio delle proprie funzioni.

Bisogna considerare 2 cose: la data e la sottoscrizione.

La data, che attesta il momento di formazione del documento, fa prova solo fra le parti negli stessi
limiti in cui fanno prova le altre dichiarazioni contenute nel documento. Per, in alcune ipotesi (ad
es., morte del sottoscrittore o registrazione della scrittura), la data (nel senso dellanteriorit alla
morte o alla registrazione) si considera certa anche nei confronti di terzi (art.2704c.c.).
La sottoscrizione o firma individua l'autore dell'atto: con essa il sottoscrittore si assume la
paternit delle dichiarazioni contenute nella scrittura.

Fra le prove documentali sono importanti i documenti telematici, come il telex ed il fax, superati
sempre pi nella pratica dai documenti informatici in senso proprio, che sono destinati ad
acquisire un'importanza sempre maggiore rispetto ai documenti cartacei, anche per la facile
moltiplicabilit e utilizzabilit in ogni luogo. A differenza della scrittura privata, il documento
informatico espressamente definito dal legislatore, con una disciplina che considera i problemi
riguardanti il controllo dell'autenticit e della genuinit di quanto documentato, anche in assenza
dell'usuale supporto cartaceo.

In particolare, oggi 2 sono i tipi di sottoscrizione:

1) la firma tradizionale o autografa, che la sottoscrizione apposta di pugno dalla persona da


cui provengono le dichiarazioni contenute nel documento cartaceo;

2) la firma elettronica, che la sottoscrizione apposta attraverso una procedura informatica.


La firma elettronica si dice qualificata se la procedura informatica ha 5 requisiti:
1) garantisce la connessione con il firmatario; 2) riserva al firmatario un controllo esclusivo;
3) permette di rilevare se i dati sono stati modificati successivamente; 4) basata su un
certificato qualificato; 5) realizzata attraverso un dispositivo sicuro per la creazione della
firma.

Un esempio tipico di firma elettronica qualificata la firma digitale, cio la sottoscrizione


apposta attraverso il sistema di una coppia di chiavi asimmetriche: una privata, a
disposizione del solo titolare; l'altra pubblica, posta a disposizione da un certificatore
ufficiale. Il titolare della coppia di chiavi pu porre la firma digitale su un testo, utilizzando
la chiave privata. Gli interessati, verificando la corrispondenza fra chiave pubblica e chiave
privata, possono accertare l'imputabilit del documento al titolare della coppia di chiavi
asimmetriche.

La scrittura privata, poich sottoscritta con firma autografa, fa piena prova fino a querela di falso
della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, purch la firma sia stata autenticata o
riconosciuta o verificata. L'autenticazione della firma consiste nell'attestazione da parte di un
pubblico ufficiale della provenienza della sottoscrizione da persona previamente identificata. Il
riconoscimento in giudizio pu essere espresso o tacito. Si ha riconoscimento espresso quando la
controparte, nei cui confronti stata prodotta la scrittura privata, si costituisce e dichiara
espressamente di riconoscere la sottoscrizione. Si ha riconoscimento tacito nell'ipotesi in cui la
controparte si costituisce e non disconosce la sottoscrizione (o non dichiari di non conoscerla, se
erede o avente causa) nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione
(art.215). Si ha verificazione nell'ipotesi in cui venga accertata, in apposito giudizio, la genuinit
della scrittura, come proveniente da chi sembra averla sottoscritta (art.2702 c.c.).

Per tutte le prove documentali l'assunzione avviene attraverso produzione in giudizio e


inserimento nel fascicolo della parte interessata, se essa dispone del documento. In seguito, ne
sar valutata l'importanza dal giudice, in contraddittorio con le altre parti. Se non dispone del
documento, la parte interessata potr chiedere al giudice che ne ordini l'esibizione alla
controparte o al terzo che invece ne dispone. In questo caso, il giudice, prima di ordinare
l'esibizione, valuter l'importanza e ammissibilit del documento secondo le stesse regole che
riguardano l'ispezione, anche a tutela dei diritti del terzo (artt.210-211).

Secondo il principio dell'acquisizione, una volta prodotto spontaneamente o esibito in esecuzione


dell'ordine del G.I., il documento, come qualsiasi altra prova, pu diventare elemento di
convincimento a favore o in danno di ognuna delle parti.

153.3. VERIFICAZIONE, DOCUMENTO INFORMATICO, SCRITTURA PRIVATA

Per la scrittura privata non autenticata e non riconosciuta si pu avere un problema di


verificazione della provenienza dal sottoscrittore, problema che non si pone, invece, per l'atto
pubblico n per la scrittura privata autenticata dalla sottoscrizione.

Per, per l'atto pubblico e per la scrittura privata autografa (autenticata, riconosciuta o
verificata), oppure per la firma elettronica forte, si pu porre un problema di falsit riguardo
allestrinseco, da risolvere con il giudizio riguardo la querela di falso.

Sia il giudizio di verificazione della scrittura privata che quello di querela di falso possono
prospettarsi incidentalmente, come parentesi nell'ambito del processo in cui il documento
prodotto come prova, oppure in via principale in un processo autonomo.

La verificazione di scrittura privata presuppone che una parte produca in giudizio la scrittura
privata e che la controparte disconosca la propria sottoscrizione nella prima udienza o nella prima
difesa successiva alla produzione (artt.214-215).

La parte, se intende servirsi della scrittura disconosciuta, deve chiederne la verificazione,


proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo, o indicando, le scritture di
comparazione (art.216). Gli accertamenti avvengono soprattutto a mezzo di consulenza tecnica
che valuti la sottoscrizione, e in genere la scrittura, attraverso confronto con le scritture di
comparazione, acquisite allo scopo. Riguardo alla verificazione informatica delle firme
elettroniche qualificate, l'utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo
che questo dia prova contraria (art.21.2 d.lgs. n.159/2006).

153.4. QUERELA DI FALSO

La querela di falso riguarda il falso civile che non necessariamente coincide con il falso di
importanza penale. Essa lunico mezzo di prova per contestare la piena prova dell'atto pubblico o
della scrittura privata autenticata, riconosciuta o verificata, nei limiti in cui l'ordinamento ricollega
loro la pubblica fede. Comunque, si tratta di contestazione della falsit materiale (ad es.,
contraffazione della sottoscrizione della scrittura privata che porta la firma autenticata) o della
falsit ideologica (ad es., si nega di aver detto quelle certe parole che il notaio ha scritto nell'atto
pubblico).
Il giudizio riguardo la querela di falso presenta alcune caratteristiche. L'istanza, in via principale o
incidentale, deve provenire personalmente dalla parte o da un suo procuratore speciale e deve
contenere, a pena di nullit, gli elementi e le prove della falsit (art.221co.2).

Se proposta in via incidentale, bisogna procedere all'interpello della controparte, cio di chi ha
prodotto il documento contestato: il giudice gli chiede se vuole avvalersene. Se la risposta
negativa, non si pu utilizzare il documento nel processo; se la risposta positiva, il giudice, che
ritiene il documento importante, autorizza la presentazione della querela (art.222).

La causa sempre di competenza del Tribunale di composizione collegiale, con la necessaria


partecipazione del P.M. (artt.9,50-bis n.1,70,221,225). La sentenza che accerta la falsit del
documento pu essere eseguita solo dopo il passaggio in giudicato (art.227) e deve contenere la
dichiarazione della falsit del dispositivo, con conseguente ordine di cancellazione o ripristino o
modifica dell'atto, nei limiti permessi dall'esigenza di tutela dei terzi rimasti estranei alla vertenza
(art.537c.p.p.).

Per quanto riguarda la querela di falso incidentale, il giudizio relativo comporta la sospensione
impropria della causa principale. L'incidente si pu avere in ogni stato e grado del processo.

Invece, la denuncia di falsit materiale o ideologica dei verbali d'udienza nel processo non pu dar
luogo a querela di falso, perch questi documenti non sono nella disponibilit delle parti.

154. PROVA TESTIMONIALE

La prova testimoniale consiste nella dichiarazione di conoscenza, riguardo a fatti relativi alla
causa, presa da un soggetto che non parte della causa stessa. una prova rimessa al prudente
apprezzamento del giudice (art.116) e, quindi, non n una prova legale, che vincoli il giudice, n
un semplice argomento di prova, da solo insufficiente a basare la decisione sul fatto.

Nell'attuale fase storica, questa prova circondata da sfiducia: il legislatore, da una parte, la limita
successivamente stabilendo l'incapacit testimoniale della parte e di chi abbia un interesse che lo
legittimerebbe a intervenire e che quindi ne minerebbe l'attendibilit; da un'altra parte, la limita
oggettivamente, quando si tratta di provare contratti o pagamenti o remissioni di debiti.

154.1. LIMITI SOGGETTIVI

I limiti soggettivi riguardano il fatto che il legislatore valuta linattendibilit della dichiarazione
proveniente da chi, interessato come parte virtuale o potenziale, non abbia la qualit di terzo
(art.246). Per, nel rito del lavoro il giudice pu sentire anche chi si trova in questa condizione,
ricavandone argomenti di prova, che da soli non sono sufficienti a fondare la decisione
(art.421ult.co., art.116co.2).

154.2. LIMITI OGGETTIVI

I limiti oggettivi riguardano la testimonianza con cui si pretende di provare contratti o pagamenti
o remissione di debiti (artt.2721ss. c.c.): questi limiti sono ispirati dalla constatazione, di comune
esperienza, che per questi atti gli interessati, di solito, ricorrono alla scrittura.
Al riguardo vige ancora il valore di 2,58, oltre il quale non permessa la prova testimoniale
(art.2721). Per, il giudice pu comunque ammettere questa prova, tenuto conto della qualit
delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.

Vige un particolare regime per i patti aggiunti o contrari al documento, quando si vuole provare
con testimoni che si concordato qualcosa di diverso da ci che si scritto. Se il patto anteriore
o contemporaneo alla firma dello scritto, la prova testimoniale vietata (art.2722), perch sembra
assurdo che si sia scritta cosa diversa da quella su cui si era d'accordo. Se il patto successivo,
questa prova pu essere consentita dal giudice se ritiene verosimile che le parti, dopo aver scritto
una cosa, si siano accordate per un'altra (art.2723).

Per, riguardo a questi limiti oggettivi vi sono dei correttivi: infatti, una prova testimoniale pu
sempre essere ammessa in presenza di un principio di prova scritta (cio qualsiasi altro scritto
proveniente dalla controparte, o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto); o
di impossibilit materiale o morale, per il contraente, di procurarsi la prova scritta; o di perdita
incolpevole del documento (art.2724).

Inoltre, sempre ammessa la prova per testimoni di contratti di vendita internazionale di cosa
mobile (art.15 Conv.Aja).

La dichiarazione scritta del terzo che non sia stato assunto come testimone un caso di prova
atipica.

154.3. DISCIPLINA PROCEDIMENTALE

Lacquisizione al processo della prova testimoniale avviene in 3 momenti:

1) la deduzione, in articoli separati e specifici, con indicazione di testimoni chiamati a


rispondere su ogni articolo, di solito ad opera della parte;

2) l'ammissione, con ordinanza del G.I.;

3) l'assunzione ad opera del giudice.

Rendere testimonianza un obbligo a cui il testimone non si pu sottrarre, salvo che esista la
facolt di astenersi per segreto d'ufficio o professionale (art.249). La reticenza o la falsit della
testimonianza comporta sanzioni penali (art.256c.p.c. e art.372c.p.). La scoperta della falsit di una
prova testimoniale, risultata decisiva, pu legittimare all'impugnazione della sentenza (art.395
n.2).

Nel rito ordinario la prova testimoniale rimessa alla disponibilit delle parti, a differenza di
come avviene nei riti differenziati davanti al giudice di pace, al giudice unico e al giudice del lavoro.
Per, anche nel rito ordinario il g.i. pu disporre d'ufficio la chiamata a deporre di persona a cui il
testimone, addotto dalla parte, si riferito come a conoscenza dei fatti (teste di riferimento o
teste di teste: art.257). Inoltre, sempre nel rito ordinario, il g.i. pu disporre che siano sentiti
come testimoni persone indicate dalla parte, anche se in seguito la parte stessa vi abbia rinunciato
(art.245co.2).
Una volta ammessa la testimonianza, il giudice pu disporre d'ufficio il confronto dei testimoni
che hanno reso deposizioni in contrasto tra loro (art.254).

155. CONFESSIONE

La confessione consiste nella dichiarazione resa dalla parte sulla verit di fatti a s sfavorevoli e
favorevoli allaltra parte (art.2730c.c.). Essa un atto giuridico in senso stretto, in cui rileva solo la
volontariet del comportamento, mentre gli effetti sono predeterminati dalla legge.

La confessione ha per oggetto fatti, non diritti che derivano da questi fatti. Quindi, la confessione
si distingue dalla ricognizione del debito o dalla promessa di pagamento (art.1988c.c.), che si
riferiscono a posizioni giuridiche, cio consistono nellammissione di essere debitori o di dovere un
pagamento.

I fatti confessati devono essere sfavorevoli al confitente, cio capaci di produrre conseguenze
giuridiche per lui svantaggiose. Per, a volte, la dichiarazione resa dal confitente contiene fatti
sfavorevoli insieme a fatti favorevoli: in questi casi, si ha una dichiarazione complessa.

La confessione deve riguardare fatti relativi a diritti disponibili, cio la confessione deve provenire
solo dalla parte capace di disporre di indirizzo o dal suo rappresentante, ma sono i limiti in cui
questi vincoli rappresentato. Quindi, le dichiarazioni confessorie rese dal difensore in giudizio non
hanno valore di confessione, perch il difensore non ha la capacit di disporre del diritto. Per, si
tende a riconoscere natura confessoria alle dichiarazioni contenute nellatto di citazione o nella
comparsa di risposta, perch riferibili direttamente alle rispettive parti tramite la procura.

155.1. CONFESSIONE GIUDIZIALE E STRAGIUDIZIALE

Si distingue la confessione giudiziale, resa avanti al giudice durante il processo, dalla confessione
stragiudiziale, resa al di fuori del processo.

La confessione giudiziale pu essere spontanea, contenuta in qualsiasi atto sottoscritto dalla


parte, o provocata, con interrogatorio formale su istanza della controparte. L'interrogatorio
formale va disposto con ordinanza del G.I., come ogni altra prova costituenda in giudizio. Se la
parte a cui rivolto l'interrogatorio formale non lo rende, perch senza giustificato motivo non si
presenta all'udienza o rifiuta di rispondere, si possono considerare ammessi i fatti dedotti
nell'interrogatorio. In questo caso, si ha un'ipotesi di c.d. ficta confessio, e la valutazione del
comportamento della parte che non ha reso l'interrogatorio rimessa al prudente apprezzamento
del giudice (art.232).

La confessione stragiudiziale va acquisita al processo e deve essere provata o con documenti o


con altri mezzi e con testimoni. Per, non ammessa testimonianza riguardo la confessione di fatti
per i quali non permessa la prova testimoniale (art.2735co.2c.c.).
155.2. EFFICACIA DELLA CONFESSIONE

La confessione giudiziale ha il valore di prova legale; per, nel caso di confessione resa solo da
alcuni dei litisconsorzi necessari, la sua efficacia viene degradata, perch il valore della prova
rimesso al prudente apprezzamento del giudice (art.2733c.c.).

Anche la confessione stragiudiziale fa piena prova se resa alla parte o al suo rappresentante. Se,
invece, resa ad un terzo, contenuta in un testamento oppure resa solo da alcuni dei litisconsorti,
sar soggetta al prudente apprezzamento del giudice (art.2735c.c.).

Nel caso di dichiarazione complessa, bisogna distinguere: se l'altra parte non contesta la verit dei
fatti e delle circostanze aggiunte, la dichiarazione confessoria complessa fa piena prova nella sua
integrit; altrimenti, la dichiarazione confessoria liberamente apprezzata dal giudice
(art.2734c.c.).

155.3. REVOCABILIT DELLA CONFESSIONE

Lart.2732c.c. concede al confitente la possibilit di ritrattare la propria dichiarazione, la c.d.


revoca della confessione, dimostrando che il fatto confessato non vero e la confessione stata
determinata da violenza o errore di fatto. Riguardo alla violenza, ci si riferisce alla violenza morale,
ma anche possibile una confessione stragiudiziale estorta con violenza fisica. Riguardo all'errore,
si deve trattare di errore di fatto e non errore di diritto.

156. GIURAMENTO

Il giuramento consiste nella dichiarazione della verit di fatti favorevoli alla parte che lo rende
durante il processo. Si distinguono 2 tipi di giuramento: 1) giuramento decisorio quello deferito
da una parte all'altra, per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa; 2) giuramento
suppletorio quello deferito d'ufficio dal giudice a una delle parti per decidere la causa, quando la
domanda o le eccezioni non sono pienamente provate (art.2736c.c.).

156.1. GIURAMENTO DECISORIO

Il giuramento decisorio ha per oggetto fatti specifici che siano non solo importanti, ma anche
decisivi per la definizione della causa. In esso si delineano 4 momenti: 1) il deferimento; 2)
l'eventuale riferimento; 3) il provvedimento di ammissione del G.I.; 4) la prestazione.

Poich si tratta di un mezzo di prova che rientra nell'esclusiva disponibilit delle parti, il
giuramento decisorio presuppone che l'una delle parti deferisca all'altra il giuramento su fatti ad
essa favorevoli. Quest'ultima ha 3 possibilit: 1) pu prestare il giuramento, e la decisione della
controversia sar a lui favorevole; 2) pu non prestarlo, rimanendo cos in tutto o in parte
soccombente; 3) potr riferirlo all'altra parte, ribaltando su colui che lha deferito la scelta fra
prestazione e mancata prestazione.

Il giuramento decisorio una prova legale, dalla quale dipende la decisione della causa nel merito
(art.2738c.c.), senza possibilit di integrazione con altre fonti di prova e di diverso apprezzamento
dei fatti da parte del giudice a cui spetta solo di stabilire se il giuramento stato prestato.
Quindi, se puoi risulta accertata la falsit di giuramento, la decisione presa sulla base del falso
giuramento resta inattaccabile. Si pu solo ottenere il risarcimento del danno secondo il principio
generale dellart.2043c.c.

156.2. LIMITI DI AMMISSIBILIT

Lordinamento condiziona l'istituto del giuramento decisorio a rigorosi limiti di ammissibilit.

Prima di tutto si deve trattare di giuramento su fatti relativi a diritti disponibili. La disponibilit
riguarda la parte che deferisce il giuramento, cio sfida l'altra a prestarlo, rischiando cos di
perdere la causa, anche in caso di falso giuramento.

Altri presupposti per l'ammissibilit del giuramento, riguardo all'oggetto (art.2739c.c.), sono i
seguenti: non deve trattarsi di fatto illecito, perch la parte non pu essere messa nell'alternativa
di perdere la causa o di dichiarare di aver tenuto un comportamento penalmente sanzionabile;
non si deve trattare di contratto per il quale sia previsto lo scritto ad substantiam; non deve
trattarsi di dichiarazione che contraddica allestrinseco dell'atto pubblico.

156.3. GIURAMENTO DE VERITATE E GIURAMENTO DE SCIENTIA

Il giuramento decisorio consiste in una dichiarazione di verit, su un fatto proprio del dichiarante
(giuramento de veritate) o di scienza sulla conoscenza che egli abbia di un fatto altrui (giuramento
de scientia o de notitia). Ad es., si avr giuramento de veritate se A giura che ha o non ha ricevuto
una certa somma da B; de scientia se giura che sa o non sa che un terzo ha pagato o ricevuto una
certa somma. Il rifiuto di prestare giuramento comporta soccombenza della parte a cui deferito
(art.239). La dichiarazione di non sapere o non ricordare, invece, se il giuramento de veritate,
comporta soccombenza di chi chiamato a giurare, mentre, se il giuramento de scientia, ne
comporta la vittoria.

Il giuramento decisorio de veritate, solo se riguarda un fatto comune alle parti, pu essere riferito
invertendone la formula. Il riferimento pu avvenire finch la parte non si sia dichiarata pronta a
giurare, e fino a quel momento chi ha deferito il giuramento pu revocarlo, cos come pu
revocarlo quando il giudice, nell'ammetterlo, ne modifica la formula proposta (art.234,235c.p.c.;
art.2739co.2c.c.).

156.4. GIURAMENTO SUPPLETORIO ED ESTIMATORIO

Il giuramento suppletorio, disposto dal giudice d'ufficio, ha per presupposto la semiplena


probatio, cio la circostanza che i fatti importanti per la decisione non sono del tutto provati, ma
non sono nemmeno sforniti di prova.

Sottospecie del giuramento suppletorio sono quello estimatorio e quelli previsti in tema di
rendimento dei conti (artt.240 e 265). Il giuramento estimatorio disposto se non altrimenti
possibile determinare il valore della cosa domandata ed caratterizzato dalla fissazione, da parte
del giudice, di un limite entro cui la dichiarazione confessoria avr valore (c.d. taxatio). I
giuramenti previsti in tema di rendimento dei conti sono deferiti al creditore che abbia preteso il
rendiconto mancato o al soggetto tenuto al rendiconto per le partite di solito non documentate da
ricevuta.

Il giuramento suppletorio sempre disposto dal giudice abilitato alla decisione e quindi non pu
essere disposto dal G.I. nella vertenza riservata alla decisione collegiale. Questo mezzo probatorio
viene ammesso alla chiusura dell'istruzione sulla questione da decidere, solo alla fine della quale
emerge la deficienza probatoria a cui porre rimedio. Sar chiamata a giurare la parte sulla quale
incombe l'onere della prova.

Quindi, il giuramento suppletorio unextrema ratio; implica che nessuna delle parti abbia
deferito giuramento all'altra sulla questione e non pu essere riferito.

Per il resto, riguardo al deferimento e alla prestazione, valgono per il giuramento suppletorio le
disposizioni relative al giuramento decisorio (art.243).

157. PRESUNZIONI

Il codice civile comprende tra i mezzi di prova anche le presunzioni, che, allart.2727, definisce
come le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto (factum probans) per risalire ad
un fatto ignoto (factum probandum). Esse sono prove indiziarie che non riguardano il fatto
primario ma un fatto diverso che presuppone oppure esclude il fatto primario.

Si distinguono le presunzioni legali, che traggono origine da disposizioni legislative, dalle


presunzioni semplici, che sono invece affidate alla prudente valutazione del giudice.

157.1. PRESUNZIONI LEGALI

Le presunzioni legali si distinguono, a loro volta, in presunzioni assolute, che escludono la prova
contraria; e in presunzioni relative, che consistono in un'inversione dell'onere della prova, perch
addossano all'altra parte la prova contraria.

Le presunzioni assolute riguardano il diritto sostanziale perch caratterizzano direttamente il


modo di essere di un determinato istituto. Ad es., riguardo alla capacit di ricevere per
testamento, lart.599co.2 c.c., nel disporre che sono reputate persone interposte alcuni familiari
dell'incapace, in sostanza finisce per stabilire che quei familiari sono incapaci.

Le presunzioni relative, invece, incidono sul piano probatorio. Ad es., nello stabilire che il
proprietario del veicolo responsabile in solido con il conducente dell'auto per i danni arrecati
nella circolazione, se non prova che la circolazione avvenuta contro la sua volont, lart.2054co.3
c.c. crea una presunzione di consenso alla circolazione e inverte l'onere della prova: colui che
presenta dai proprietari il risarcimento del danno esentato dall'onere di provarne il
coinvolgimento, almeno colposo, nel sinistro. In pratica, la presunzione relativa dispensa, chi ne sia
gratificato, dall'onere di provare il fatto importante a proprio favore; anzi, a volte, la legge impone
alla controparte, aggravata dall'onere della prova, di servirsi di un determinato mezzo di prova: ad
es., ci si pu liberare da alcune prescrizioni presuntive di pagamento solo a mezzo di giuramento
(artt.2954,2955,2956, in relazione allart.2960c.c.).
157.2. PRESUNZIONI SEMPLICI

Le presunzioni semplici consistono in un procedimento logico attraverso cui il giudice, in base alle
regole di comune esperienza, risale dal fatto noto (indizio) al fatto ignoto da provare.

L'efficacia della prova presuntiva dipende dalla forza del rapporto che lega il fatto noto a quello
ignoto.

L'alibi una prova indiziaria forte perch basato sul principio di non ubiquit che non soggetto a
smentite. Ad es., se stato dato un alibi secondo cui Tizio in quel giorno e a quell'ora era a Parigi
(fatto noto), il giudice, attraverso il ragionamento presuntivo, ne pu evincere che Tizio, alla stessa
ora, non poteva essere alla guida dell'auto che ha provocato l'incidente a Roma (fatto primario,
ancora ignoto).

Il giudice pu utilizzare questo procedimento logico, purch gli indizi, i fatti noti, siano per gravi,
precisi e concordanti (art.2729co.1 c.c.), cio dotati di un alto grado di probabilit.

Lindizio pu essere qualsiasi fatto o circostanza provati in giudizio, oppure un fatto notorio o un
fatto pacifico, ma non un fatto che sia, a sua volta, il risultato di un ragionamento presuntivo.

Lindizio diverso dall'argomento di prova. Infatti, la prova indiziaria pu essere da sola


sufficiente a basare il convincimento del giudice, perch si tratta di una vera prova, anche se non
una prova specifica, perch non riguarda il fatto primario. Invece, a ci non sarebbe sufficiente
l'argomento di prova (ad es., la risposta all'interrogatorio libero).

158. ALTRI STRUMENTI ISTRUTTORI

158.1. INTERROGATORIO LIBERO

L'interrogatorio libero, o non formale, un istituto volto a mettere il giudice a contatto diretto
con le parti per essere da loro, in contraddittorio, informato sui fatti di causa, ricavandone
argomenti di prova (art.117).

Questo strumento processuale visto soprattutto come mezzo per facilitare una conciliazione in
extremis o anche a processo gi iniziato. Ma esso anche un mezzo per lo svolgimento del
processo nel modo pi economico, perch il G.I., dopo aver sentito le parti, potr rendersi meglio
conto dei reali termini della controversia e delle conseguenti esigenze di prova.

Dall'interrogatorio libero non pu emergere la confessione.

Delle domande del giudice e delle risposte delle parti, che possono farsi assistere dai difensori, si
redige processo verbale che resta agli atti, come base delle considerazioni che il giudice, in sede di
decisione, vorr trarne ai fini della prova.
158.2. CONSULENZA TECNICA D'UFFICIO

La consulenza tecnica d'ufficio (artt.61-64; 191-201) non propriamente un mezzo di prova,


anche se strettamente legata al tema della prova, perch riguarda i poteri del giudice riguardo
l'istruzione della causa.

Esistono 2 figure di consulenti:

1) il c.d. consulente deducente, che viene nominato per esaminare i fatti allegati dalle parti o
comunque provati, e trarne elementi di valutazione che richiedano cognizioni specialistiche
extragiuridiche;

2) il c.d. consulente percipiente, a cui affidata la ricerca e l'acquisizione nel processo di dati
che richiedono conoscenze tecniche particolari, ad integrazione di quelli gi disponibili.

Riguardo al primo profilo, il giudice non pu utilizzare la sua conoscenza privata riguardo ai fatti
importanti in causa (c.d. principio del divieto di utilizzare il proprio sapere privato) e non pu
neanche servirsi della propria cultura in campi extragiuridici, anche se per hobby ne sia dotato, ma
pu servirsi delle massime di esperienza. Ad es., il giudice non avr bisogno di consulenti per farsi
spiegare lo scorrimento delle acque da monte a valle, ma ne avr bisogno se si tratta di stabilire e
misurare gli effetti dello scorrimento in relazione a entit diverse di precipitazioni o piene su
terreni di varia natura.

Riguardo al secondo profilo, a proposito della ricerca di ulteriori dati da acquisire al materiale
probatorio, il giudice pu, ad es., incaricare il consulente dell'esame di registri e altri documenti
contabili (art.198co.1), di assumere informazioni da terzi, eseguire calchi e rilievi (art.194co.1).

La consulenza tecnica ha natura ausiliaria e integrativa.

Natura ausiliaria: il consulente tecnico , prima di tutto, un ausiliare tecnico del giudice e la sua
nomina rientra nei poteri discrezionali del giudice stesso; la parte pu solo svolgere una funzione
di sollecitazione.

Quindi, il provvedimento che ammette la c.t.u. non soggetto alle preclusioni e alle decadenze
probatorie previste per le parti (art.184) ed insindacabile in cassazione, se congruamente
motivato.

Natura integrativa: cio la c.t.u. subordinata al limite oggettivo, rappresentato dai fatti allegati
dalle parti. Quindi, il giudice non pu disporla per supplire a carenze nelle allegazioni o richieste
istruttorie, n per esonerare una parte dall'onere della prova. Inoltre, essa non pu essere diretta
alla semplice ricerca di fatti, elementi o circostanze non provati.

Come ausiliare del giudice, il consulente ha poi il dovere di imparzialit; quindi, deve astenersi e
pu essere ricusato per gli stessi motivi previsti per il giudice (artt.51 e 52). Il giudice stesso ha il
potere direttivo e di controllo sull'attivit del consulente e pu ordinare la rinnovazione delle
indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente (art.197).
Una volta assunto l'incarico e prestato il giuramento di rito, l'attivit del consulente si pu
svolgere sia nella sede processuale, assistendo ad udienze e rispondendo in presenza delle parti a
chiarimenti che il giudice istruttore gli chiede, sia all'esterno, alla presenza o meno del G.I., e si
conclude con una relazione che acquisita agli atti.

Le operazioni del consulente si devono svolgere nel rispetto del contraddittorio. Le parti possono
farsi assistere, a loro volta, da propri consulenti tecnici, c.d. consulenti di parte, che svolgono una
funzione parallela a quella del difensore, possono partecipare alle operazioni peritali, fare
osservazioni nell'interesse della parte e presentare anche deduzioni scritte riguardo alla relazione
del consulente d'ufficio.

Per permettere la piena attuazione del contraddittorio, il consulente d'ufficio, se fa indagini senza
la presenza del giudice, deve dare comunicazione alle parti dell'inizio delle operazioni (art.90 d.a.);
durante lo svolgimento delle operazioni le parti dovranno seguire i lavori, seguendo le indicazioni
che lo stesso consulente d'ufficio dovr dare di volta in volta.

Un incarico particolare che pu essere affidato all'esperto quello di assistere il giudice


nell'ispezione o procedere da solo a questa incombenza.

Il giudice non vincolato al parere dato dal consulente (il giudice peritus peritorum), ma deve
motivare le ragioni del suo dissenso dalle conclusioni del tecnico.

314. ORDINE DI ESIBIZIONE

L'ordine di esibizione non un mezzo di prova, ma uno strumento per acquisire la prova nel
processo. Quando documenti o altre cose utili alla prova sono nella disponibilit dell'altra parte o
di un terzo, l'interessato potr ottenere dal g.i. un ordine di esibizione. Questo non un diritto
della parte ad ottenere l'ordine, perch dipende dal potere discrezionale del giudice di merito,
perci non censurabile in cassazione.

L'ordine di esibizione non deve comportare grave danno per la parte o per il terzo, n deve
costringerli a violare segreti d'ufficio o professionali (artt.210 e 118 c.p.c.; art.200 c.p.p.).

Inoltre, come la c.t.u., lesibizione non pu avere semplici finalit esplorative: dalla prospettazione
di parte deve gi risultare che il documento o la cosa da esibire contengono ragionevolmente la
prova riguardo ai fatti di causa; non pu essere emanato un ordine di esibizione solo con lo scopo
di andare alla ricerca di questa prova.

Il giudice, nell'emanare l'ordine, impartisce i provvedimenti opportuni riguardo le modalit


dell'esibizione (artt.210co.2; 211 e 212 c.p.c; art.2711 c.c.).

Se la parte rifiuta, senza giusto motivo, di ottemperare all'ordine, il giudice pu desumere da


questo comportamento argomenti di prova (art.116co.2).
158.4. RENDIMENTO DEI CONTI

Anche il rendimento dei conti (art.263-266) non propriamente un mezzo di prova, ma un


istituto che si lega a previsioni della legge sostanziale riguardo gli obblighi conseguenti allo
svolgimento di attivit nell'interesse altrui.

Esso si pu delineare sia incidentalmente, durante il processo, sia in via principale, in un processo
apposito.

Il procedimento ha la funzione di informare i soggetti, nell'interesse dei quali si svolta la


gestione, delle vicende di questa gestione e in particolare delle poste attive e passive, in vista del
bilancio finale di dare o avere tra le parti. A questo scopo, si assumeranno mezzi di prova, se
necessario, con l'ausilio di c.t.u., ricorrendo, in alcuni casi, anche a 2 specifici tipi di giuramento
suppletorio (art.265).

La parte che impugna il conto deve specificare le partite contestate. Il giudizio si pu risolvere in
un accordo sui risultati dati da chi chiamato al rendiconto. In questo caso, l'accordo verr
recepito con ordinanza esecutiva del g.i., che imporr il pagamento delle somme dovute. Se non si
raggiunge l'accordo, il tribunale decider sul rendiconto con sentenza soggetta ai normali mezzi di
impugnazione.

158.5. MEZZI DI PROVA D'UFFICIO: ISPEZIONI, ESPERIMENTI GIUDIZIALI, INFORMAZIONI ALLA


P.A.

I mezzi di prova che il giudice pu disporre d'ufficio sono: l'ispezione e l'esperimento giudiziale, il
giuramento suppletorio, la richiesta di informazioni alla P.A. e, entro certi limiti, la prova
testimoniale.

Lispezione consiste nella percezione da parte del giudice di persone, luoghi o cose, mobili o
immobili (artt.118, 258-260), se ci indispensabile per conoscere i fatti di causa e pu compiersi
senza grave danno per la parte o il terzo e senza costringerli a violare segreti professionali o
d'ufficio. Se la parte rifiuta senza giustificazione l'ispezione, il giudice pu trarne argomenti di
prova; se il rifiuto ingiustificato opposto dal terzo, questi pu essere condannato a una pena
pecuniaria.

Accanto all'ispezione, il G.I. pu disporre anche rilievi, calchi e fotografie (art.261co.1) ed


esperimenti giudiziali (art.261co.2-3). Mentre l'ispezione consiste nella constatazione statica di un
modo di essere di persone, luoghi o cose, l'esperimento consiste in una riproduzione dinamica di
eventi, per constatare se quel certo fatto si pu essere verificato o meno in date condizioni di
tempo o luogo. Ispezione ed esperimento giudiziale avvengono alla presenza del giudice oppure,
se necessario, con l'intermediazione di un suo ausiliare, cio di un consulente tecnico d'ufficio che
previamente presta giuramento. Le parti possono presenziare agli atti del processo, nei limiti
compatibili con il rispetto dei diritti prevalenti, in particolare quando si tratta di ispezione
corporale (art.260).
Le informazioni alla P.A. (art.213) possono essere chieste dal g.i., quando necessario, in relazione
ad atti e documenti in possesso dell'amministrazione stessa. Questo un potere discrezionale e
insindacabile in sede di legittimit, che per non deve sostituire l'onere di prova incombente su
ognuna delle parti.

controverso se i poteri inquisitori del g.i. costituiscano un dovere, secondo la regola che lo
svolgimento delle funzioni attribuite a un ufficio implica potere e dovere; o se si tratti di una
facolt discrezionale del giudice, del cui mancato esercizio non possa dolersi la parte che affermi
di essere rimasta soccombente su un punto che sarebbe stato suo onere provare, ma che si
sarebbe potuto provare anche grazie all'esercizio dei poteri inquisitori del giudice.
18CAP.: TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE
160. ORDINANZE DEL GIUDICE ISTRUTTORE: 1)PROVVEDIMENTI ORDINATORI

A parte alcuni decreti, i provvedimenti emanati nel processo di cognizione prendono forma
dell'ordinanza o della sentenza.

I provvedimenti del giudice istruttore hanno, di regola, forma di ordinanza. Inoltre, le ordinanze
possono essere emanate anche dal collegio o dal giudice unico.

Le ordinanze del G.I. si distinguono in provvedimenti puramente ordinatori ed istruttori oppure


in provvedimenti anticipatori.

Riguardo ai primi, si pensi alle ordinanze sull'ammissibilit e rilevanza dei mezzi di prova. Queste
ordinanze non possono mai pregiudicare la decisione della causa e possono essere sempre
modificate o revocate dallo stesso g.i., salvo le eccezioni previste dallart.177co.3. Quindi, ogni
questione ordinatoria o istruttoria, risolta dal G.I. con ordinanza, pu essere comunque riproposta
al momento della decisione della causa senza bisogno di mezzi di impugnazione. Una disciplina
simile dettata anche per le ordinanze dello stesso tipo emanate dal collegio (art.279co.2) o dal
giudice unico. Infatti, questi possono rimettere la causa in istruttoria su tutti i punti, prima di ogni
decisione, o sui punti non decisi con la sentenza non definitiva.

161. 2) PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI

I provvedimenti anticipatori (artt.186-bis,186-ter e 186-quater) anticipano, in tutto o in parte, il


contenuto della pronuncia definitiva. In particolare, essi sono:

1) ordinanza per il pagamento di somme non contestate: su istanza di parte, il G.I. pu


disporre, fino a una precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non
contestate dalle parti costituite in giudizio (art.186-bis). Se l'istanza proposta fuori
udienza, il G.I. dispone la comparizione delle parti.

Quindi, i presupposti di quest'ordinamento anticipatorio sono: l'istanza del creditore (che


esclude la pronuncia d'ufficio), e la non contestazione da parte del debitore delle somme
dovute.

Questa ordinanza, pronunciata in contraddittorio, ha carattere provvisorio: soggetta a


revoca o modifica, anche d'ufficio, per tutto il corso del giudizio, oltre che con la sentenza
finale.

Inoltre, questa ordinanza costituisce titolo esecutivo (art.186-bisco.2), anche se non


permette liscrizione di ipoteca giudiziale. In caso di estinzione del processo, questa
ordinanza conserva la sua efficacia (art.186-bisco.3), acquistando cos stabilit definitiva.

2) Ordinanza di ingiunzione: permette al creditore di ottenere, in ogni stato del processo,


fino alla precisazione delle conclusioni e in contraddittorio, un provvedimento immediato
di condanna, che anticipi gli effetti della sentenza.
Anche in questo caso, se l'istanza di ingiunzione proposta fuori udienza, il G.I. dispone la
comparizione delle parti.

Un presupposto di questa ordinanza l'istanza da parte del creditore di una somma liquida
di denaro o di una determinata quantit di cose fungibili, oppure da parte dellavente
diritto la consegna di una cosa determinata (artt.186-ter e 633co.1). Un altro presupposto
la prova scritta del diritto fatto valere.

Anche l'ordinanza di ingiunzione irrevocabile o modificabile in ogni momento e non pu


pregiudicare la decisione di merito. Per, a differenza delle ordinanze precedenti che sono
esecutive, questa ordinanza pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva solo se
ricorrono particolari circostanze: cio se il diritto fatto valere fondato su cambiali o altri
titoli di credito; se c grave pregiudizio nel ritardo (art.642); se la resistenza di controparte
non basata su prova scritta o di pronta soluzione (art.648). L'ordinanza dichiarata
esecutiva costituisce anche il titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale. Se il processo si
estingue, questa ordinanza acquista efficacia esecutiva e diventa definitiva e immutabile
(art.186-ter co.6).

3) Ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione: si inserisce in una parte del processo
ormai vicina la decisione e d alle parti un'alternativa: seguire il regime ordinario della
decisione, con i relativi tempi lunghi, oppure optare per un provvedimento anticipatorio
della sentenza, emesso dal G.I. e basato su una cognizione piena dei fatti e non soltanto
sommaria come invece avviene per gli altri provvedimenti anticipatori.

Presupposti dell'ordinanza sono: 1) l'istanza della parte che abbia chiesto la condanna al
pagamento di somme oppure la consegna o il rilascio di beni; 2) l'esaurimento
dellistruttoria, che comprende non solo il caso in cui l'intera attivit istruttoria sia stata
espletata, ma anche quello in cui questa attivit non sia stata richiesta o il giudice non
labbia ammessa (c.d. causa documentale); 3) un altro presupposto che sia stata
raggiunta la prova in modo completo o parziale.

L'ordinanza, pronunciata in contraddittorio, ha per oggetto la condanna al pagamento di


somme di denaro oppure alla consegna di beni mobili o al rilascio di beni immobili, nei
limiti in cui il G.I. ritenga raggiunta la prova.

Quest'ordinanza titolo esecutivo e pu essere revocata solo con la sentenza che


definisce il giudizio.

Emanata l'ordinanza, si possono avere 2 sviluppi:

1) il processo arriva alla decisione finale di merito;

2) l'ordinanza anticipatoria si converte in sentenza, se lintimato, entro 30 giorni dalla


presa di conoscenza dell'ordinanza, non notifica ricorso con cui si chiede
espressamente la pronuncia della sentenza (art.18-quater co.4). Questa ipotesi
rappresenta lo sviluppo normale della procedura, perch la conversione dell'ordinanza
in sentenza conclusiva del grado di giudizio rappresenta per l'intimato l'unico mezzo
per evitare l'esecuzione forzata. Infatti, nel proporre l'appello egli potr richiedere, ed
eventualmente ottenere, l'inibitoria (art.283), paralizzando cos lesecutivit
dell'ordinanza anticipatoria.

162. RIMESSIONE DELLA CAUSA IN DECISIONE

Mentre l'introduzione della causa rimessa all'iniziativa della parte interessata e la trattazione
della causa ha come protagonista il giudice istruttore, la decisione della causa spetta, di regola, al
tribunale in composizione monocratica (art.50-ter), cio al giudice unico; per, la definizione di
alcune controversie riservata al tribunale in composizione collegiale. In particolare, lart.50-bis
elenca, in via tassativa, i casi di c.d. riserva di collegialit e precisamente:

a) le cause nelle quali obbligatorio l'intervento del pubblico ministero, salvo che sia disposto
diversamente;

b) alcune cause in materia fallimentare;

c) le cause devolute alle sezioni specializzate (ad es., sezioni agrarie e tribunale per i
minorenni);

d) le cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del consiglio di


amministrazione, e le cause di responsabilit da chiunque promosse contro gli organi
amministrativi e di controllo, i direttori generali, ecc.;

e) le cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima;

f) le cause per responsabilit civile dei magistrati;

g) i procedimenti in camera di consiglio (artt.737ss.), salvo che sia disposto diversamente.

In ogni caso, al G.I. rimessa ogni determinazione riguardo al passaggio della causa dalla fase di
trattazione a quella di decisione. Prima di tutto, quando la causa pu essere decisa senza
assunzione di mezzi di prova oppure dopo la loro assunzione, il G.I. rimette la causa in decisione
(artt.187co.1 e 188). Poi, il G.I. pu rimettere la causa in decisione anche prima della chiusura
dell'istruzione, quando si pone una questione pregiudiziale di rito (ad es., l'incompetenza del
giudice adito) o di merito, c.d. preliminare (ad es., la prescrizione del credito vantato dall'attore),
le cui definizioni potrebbero, in astratto, definire l'intero giudizio.

Nell'ordinanza con cui rimette la causa in decisione, il G.I. invita le parti a precisare le conclusioni
(art.189), che devono restare nei limiti di quelle prospettate in apertura e non devono esorbitare
neppure dalle conclusioni finali. Quindi, la rimessione della causa al collegio lo investe di tutta la
materia del contendere; per in alcuni casi possibile una remissione parziale: ad es., quando
bisogna decidere separatamente sulla querela di falso, la remissione riguarda solo la questione
della falsit del documento e non l'intera controversia (art.225co.2).
Alla presentazione delle conclusioni seguono le comparse conclusionali e le memorie di replica,
che vengono scambiate fra le parti costituite. Con le comparse, vengono illustrate le ragioni che
sostengono le conclusioni. Con le memorie, ogni parte potr replicare alla conclusionale di
controparte.

Se almeno una delle parti ne fa istanza in sede di precisazione delle conclusioni, la causa verr
anche discussa oralmente in udienza pubblica, previa relazione da parte del G.I. (art.275co.2 e 3).

163. LA DELIBERAZIONE DELLA DECISIONE

La decisione deliberata nel segreto della camera di consiglio. Vengono decise prima le questioni
pregiudiziali e poi il merito della causa (art.276co.1 e 2).

Quando la deliberazione riservata al collegio, la decisione adottata, su relazione del relatore, a


maggioranza di voti. Primo a votare il relatore, poi l'altro giudice e, per ultimo, il presidente.
Quando su una questione si presentano pi soluzioni e non si raggiunge la maggioranza alla prima
votazione, il presidente mette ai voti 2 delle soluzioni per escluderne una, poi mette ai voti quella
non esclusa e quella eventualmente restante e cos sia, finch le soluzioni siano ridotte a 2, sulle
quali avviene la votazione definitiva (art.276co.3 e 4). Finita la votazione, il presidente scrive e
sottoscrive il dispositivo. Il giudice che ha espresso voto non conforme ha diritto a far risultare il
proprio dissenso motivato in apposito verbale da conservare in plico sigillato (art.131co.3): ci
previsto in relazionale alleventuale azione di responsabilit per dolo o colpa grave a carico di chi
ha deciso la causa (l. n.117/1988), rispettando l'esigenza di segretezza del voto e l'esigenza di
esonerare il dissenziente da responsabilit riguardo una decisione, poi denunciata come
gravemente errata, che egli non ha condiviso.

Segue la stesura della motivazione, di solito da parte del giudice istruttore e relatore. Se egli
rimasto in minoranza, la motivazione sar redatta da un altro componente del collegio e si avr
cos un estensore della sentenza diverso dal relatore.

164. TIPOLOGIA DEI PROVVEDIMENTI DELL'ORGANO GIUDICANTE: 1) LE ORDINANZE

La forma dei provvedimenti adottati nella fase di decisione sono lordinanza e la sentenza
(art.279).

Viene emanata ordinanza quando, ad es., viene disposta l'integrazione del contraddittorio nei
confronti del litisconsorte necessario (art.102co.2) oppure quando, non ritenendo di disporre
l'assunzione diretta di un mezzo di prova (art.281), si impartiscono al G.I. direttive per lulteriore
istruzione della causa. In quest'ultimo caso, l'ordinanza pu anche accompagnarsi ad una sentenza
non definitiva, affinch la causa venga rimessa in istruttoria limitatamente alle questioni non
ancora decise.

L'ordinanza subito esecutiva. Per, se proposto appello immediato contro una sentenza non
definitiva, il G.I., su istanza concorde delle parti, pu sospendere l'istruttoria fino alla definizione
del giudizio di appello (art.274co.4).
Quindi, in questa fase, l'ordinanza, di solito, rappresenta lo strumento attraverso cui la causa
viene fatta regredire dalla fase decisoria a quella introduttiva oppure a quella della trattazione;
invece, la sentenza riservata alla decisione della causa, totale o parziale.

165. 2) SENTENZE DEFINITIVE E NON DEFINITIVE

La sentenza, nel rito ordinario, un provvedimento totalmente o parzialmente decisorio della


causa, anche se, a volte, in altri riti, prevista la forma dell'ordinanza per provvedimenti in
sostanza decisori.

Si distinguono le sentenze definitive e non definitive. Il sistema vigente ispirato all'esigenza di


concentrare la decisione in un unico provvedimento definitivo, con l'esaurimento della materia
del contendere. Per, in alcune ipotesi, si ammette il frazionamento della decisione in 2 tempi, in
modo che la prima decisione, detta non definitiva, lascia insolute, nell'ambito dello stesso
processo, altre questioni da decidere da parte dello stesso giudice, nello stesso grado di giudizio,
con successiva sentenza definitiva.

In particolare, il totale esaurimento della materia del contendere viene a mancare nelle ipotesi
previste dagli artt.277,278 e 279.

1) Lart.277co.2 prospetta l'ipotesi di pi domande cumulate. In questa ipotesi, si pu avere


una sentenza non definitiva, perch parziale, solo su alcune delle domande dell'unico
processo, che sopravvive questa sentenza; oppure si pu avere la sentenza definitiva, che
esaurisce il processo separato sulle domande mature per la decisione, lasciando dall'altra
parte del processo originario unico, trasformatosi in processo distinto, il compito di
proseguire per l'ulteriore istruzione e infine per la decisione sulle domande non mature per
l'attuale decisione.

2) Nell'ipotesi in cui, accertata la sussistenza del diritto, bisogna ancora determinare la


quantit della prestazione dovuta, su istanza della parte il tribunale pu pronunciare, con
sentenza non definitiva, una condanna generica alla prestazione, disponendo con
ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. Inoltre, sempre su istanza di parte,
pu condannare il debitore al pagamento di una provvisionale nei limiti della quantit gi
provata.

3) La pi articolata previsione in tema di sentenze definitive o non definitive quella


dellart.279: il tribunale, a cui rimessa la causa per la decisione (artt.187/189), pu
definirla in tutto o in parte, oppure pu limitarsi a provvedere solo su questioni relative
all'istruzione, senza definire il giudizio neppure in parte. Nella prima ipotesi, la sentenza
pu essere definitiva o non definitiva, a seconda che esaurisca l'intera materia del
contendere davanti al giudice adito oppure decida solo su un aspetto, rimettendo la causa
in istruzione davanti al g.i. per gli aspetti non decisi.
166. SENTENZE DI ACCERTAMENTO, DI CONDANNA E COSTITUTIVE

Riguardo al contenuto vanno distinte le sentenze di rito, che definiscono questioni relative al
processo (ad es., incompetenza del giudice), che potrebbero impedire l'esame della domanda, e le
sentenze di merito che, invece, prendono in esame le domande e provvedono sul diritto fatto
valere nel processo (ad es., condannano il convenuto al pagamento di una somma).

A loro volta, le sentenze di merito, nel processo di cognizione, possono avere contenuto di
accertamento, di condanna o costitutivo.

1) La sentenza di accertamento stabilisce i comportamenti leciti o doverosi che le parti


dovranno tenere. Essa pu avere contenuto positivo o negativo, a seconda che accetti
l'esistenza o l'inesistenza di un determinato diritto o status. La sentenza che rigetta la
domanda nel merito una sentenza di accertamento negativo.

2) La sentenza di condanna un provvedimento di accertamento, ma con un contenuto


aggiuntivo. Essa costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art.2818c.c.) e,
essendo titolo esecutivo, autorizza l'esecuzione forzata a carico del soccombente (art.474).
Una volta passata in giudicato, il termine di prescrizione quello decennale, anche se il
diritto era soggetto a prescrizione breve (art.2953c.c.).

3) La sentenza costitutiva consiste nella costituzione, modifica o estinzione di un rapporto


giuridico ed ammessa nei soli casi previsti dalla legge (art.2908c.c.). In generale, gli effetti
costitutivi si ricollegano all'accordo delle parti. Per, in alcuni casi, l'ordinamento li lega
anche direttamente all'esercizio di poteri (c.d. diritti potestativi) esercitati da una sola delle
parti, a volte stragiudizialmente (ad es., dimissioni del lavoratore), altre volte
giudizialmente (ad es., separazione coniugale).

Un caso particolare di sentenza costitutiva la c.d. esecuzione specifica dell'obbligo di


concludere un contratto, nella quale la sentenza produce gli effetti del contratto non
concluso (art.2932c.c.), sostituendosi all'accordo delle parti.

Di norma, la sentenza costitutiva opera ex nunc, salvo che la legge preveda l'effetto
retroattivo (ad es., art.1458c.c.).

167. CORREZIONE DELLE SENTENZE E DELLE ORDINANZE

Quando le sentenze sono affette da vizi di giudizio, l'ordinamento predispone il rimedio dei mezzi
di impugnazione. Se, invece, il giudice incorso in semplici omissioni, errori materiali o errori di
calcolo, se ne potr chiedere la correzione (art.287ss.). Sono soggette a correzione le sentenze di
primo grado, quelle di secondo grado e quelle di cassazione.

Alla correzione provvede lo stesso giudice che ha emanato la sentenza, con decreto previo
accordo delle parti, o con ordinanza, se richiesto da una sola parte e dopo convocazione di tutte le
parti (art.288).
prevista anche la correzione delle ordinanze non revocabili (art.287) e l'integrazione di
provvedimenti istruttori privi della fissazione dell'udienza o senza fissazione dei termini per il
compimento di atti processuali (art.289).

168. EFFETTI DELLA SENTENZA

Riguarda gli effetti della sentenza, prima di tutto, bisogna distinguere l'efficacia della sentenza dal
giudicato. La sentenza, come tutti gli atti giuridici, pu produrre subito i suoi effetti, anche se essi
sono ancora temporanei e possono venir meno. Quando per, per il decorso dei termini o per
l'esaurimento delle impugnazioni, la sentenza diventa irretrattabile e i suoi effetti diventano
definitivi, si dice che la sentenza passa in giudicato.

Tutte le sentenze producono effetti sul processo.

La sentenza definitiva, esaurendo la materia del contendere davanti al giudice adito, conclude il
relativo grado di giudizio. La sentenza non definitiva conclude il giudizio sulla sola questione
decisa, escludendo che essa possa essere esaminata di nuovo in quel grado di giudizio.

La sentenza di rito svolge effetti solo sul processo e non incide sul piano sostanziale. Si tratta di
decisioni che hanno, in generale, un'efficacia endoprocessuale, cio non spiegano effetti in un
diverso processo, salvo eccezioni riguardo le quali si parla di efficacia panprocessuale.

La sentenza di merito svolge, invece, i suoi effetti fuori del processo sul piano del diritto
sostanziale, incidendo sulle posizioni giuridiche delle parti. Da un lato, si parla di efficacia
preclusiva, rispetto ad eventuali giudizi successivi che hanno ad oggetto le stesse posizioni
soggettive e le violazioni gi dedotte; dall'altro lato, si parla di efficacia conformativa della
sentenza di merito riguardo ai diritti dipendenti. Si tratta di effetti sul piano sostanziale che sono
destinati a diventare definitivi con il passaggio in giudicato della sentenza.

Alcuni provvedimenti espressamente previsti hanno natura esclusivamente endoprocessuale:


essi hanno unefficacia ridotta o minore, che non assicurano loro stabilit. Quindi, possono essere
messi in discussione, riguardo al loro contenuto, in un successivo giudizio autonomo.

Infine, va distinta l'efficacia dall'esecutivit della sentenza di merito. Per efficacia si intendono gli
effetti propri della sentenza di merito che possono essere di accertamento, costitutivi o di
condanna. Per esecutivit ci si riferisce, invece, alla possibilit di utilizzare la sentenza come titolo
esecutivo, presupposto necessario dell'esecuzione forzata. La sentenza di primo grado
provvisoriamente esecutiva tra le parti (art.282), ma controverso se questa norma si riferisca
solo allesecutivit o anche allefficacia.
19CAP.: VICENDE ANOMALE DEL PROCESSO
170. PREMESSA

Una volta iniziato il processo ad iniziativa dellattore, si possono verificare eventi che ne
modificano il corso rispetto all'iter normale. Si tratta di vicende anomale che si determinano in
seguito a: 1) mancata costituzione di una parte; 2) intervento di altri soggetti, o estromissione di
un soggetto; 3) riunione ad altro processo o separazione di cause; 4) sospensione, interruzione,
estinzione o cessazione della materia del contendere, prima che il processo sia arrivato a una
decisione definitiva nel merito.

171. INTERVENTO IN CAUSA ED ESTROMISSIONE

Alle parti originarie, cio a colui che propone la domanda e a colui in cui confronto proposta, si
possono aggiungere altre parti, in seguito ad intervento volontario o coatto, su istanza di parte o
per ordine del giudice (artt.105-107). Anche l'integrazione del contraddittorio, nell'ipotesi di
litisconsorzio necessario (art.102), si riconduce al tema della partecipazione al processo di altri
soggetti, oltre quelli coinvolti fin dall'origine.

Lintervento avviene con la presentazione all'udienza, o il deposito in cancelleria, di comparsa


modellata sullo schermo della comparsa di risposta (artt.267 e 271). Quindi, pu succedere che il
soggetto chiamato in causa coattivamente non si costituisca, ma ci non impedir che egli sia
parte e che la sentenza incida direttamente sulla sua posizione. Invece, il soggetto che interviene
spontaneamente non pu non costituirsi e nella sua iniziativa si aggiungeranno le caratteristiche
della proposizione della domanda e della costituzione in giudizio.

Nella causa, in seguito all'intervento volontario o alla chiamata in causa, si avr comunque un
litisconsorzio successivo, necessario nell'ipotesi prevista allart.102, facoltativo nelle altre.

Fenomeno inverso all'intervento l'estromissione di una delle parti (artt.108,109 e 111). Essa pu
derivare solo da un provvedimento del giudice, in presenza di determinati presupposti.

Il giudice dovr valutare il tipo di partecipazione al processo, evitando che manchi il


coinvolgimento di una parte necessaria, altrimenti la sentenza sarebbe viziata tanto da
comportare, in sede di appello, la rimessione della causa al primo grado (art.354).

172. CONTUMACIA

Parte del processo l'attore, il contenuto e chi vi interviene spontaneamente o chiamato in


causa. La parte, che sar comunque coinvolta dal giudicato, per essere abilitata a compiere atti del
processo, deve costituirsi, manifestando cos l'intento di attivarsi nella difesa o nella proposizione
di domande nel proprio interesse.

Si dice contumace la parte non costituisca, assente la parte costituita che non si presenta
all'udienza.
Il processo si pu svolgere anche in contumacia o in assenza di una parte; invece, non si pu
svolgere in contumacia o in assenza di tutte le parti.

Se, dopo la notifica della citazione, n lattore n il contenuto si costituisce, non si ha


dichiarazione di contumacia e il processo resta quiescente, con facolt di ogni parte di riassumerlo
entro un anno. In difetto di riassunzione, il processo si estingue (art.307co.1). La riassunzione ha
efficacia conservativa degli affetti sostanziali e processuali, a partire dall'iniziale notifica dellatto
introduttivo.

Nel rito del lavoro non ipotizzabile la contumacia dellattore e, quindi, non si pu verificare
nemmeno la contumacia di entrambe le parti.

Nel rito ordinario, se manca la costituzione dell'attore, il convenuto, una volta costituitosi, pu
optare per la prosecuzione del giudizio oppure per lestinzione (art.290). Invece, una volta
costituitosi lattore, pu mancare la costituzione del convenuto, cio del chiamato in causa; non
pu mancare la costituzione dell'interventore volontario, perch con lo stesso atto di intervento si
realizza la costituzione in giudizio. Prima di procedere in contumacia di parte diversa dallattore, il
G.I. dovr accertare che la notifica dell'atto introduttivo del giudizio in confronto di questa parte
non sia nulla; altrimenti ne disporr il rinnovo, che impedisce ogni decadenza (art.291). Verificata
la sussistenza dei presupposti, il G.I. dichiara quindi la contumacia.

Nel rito ordinario, a differenza del diritto societario, la mancata costituzione considerata
comportamento neutro, risultato della libera determinazione di non difendersi nel processo.
Quindi, la contumacia del convenuto non significa non contestazione (c.d. ficta contestatio) delle
pretese dellattore e, quindi, nei confronti del contumace non potr essere emessa l'ordinanza di
pagamento delle somme non contestate (art.186-bis). Inoltre, la contumacia non nemmeno un
elemento valutabile per l'accoglimento della domanda dellattore; infatti, se quest'ultimo non
assolve all'onere della prova che grava su di lui, la sua domanda verr rigettata, nonostante la
contumacia del convenuto.

Quindi, non viene pronunciata, come in altri ordinamenti, sentenza contumaciale e il processo in
contumacia segue la disciplina ordinaria, con alcune particolarit.

Prima di tutto, il contumace, anche se decide di non intervenire nel processo, deve essere
informato se sono stati fatti nel processo atti di particolare importanza. Quindi, vanno notificate
personalmente al contumace le domande nuove o riconvenzionali; le ordinanze che ammettono
l'interrogatorio formale o il giuramento (art.292co.1), l'ispezione su persona o cose (art.118) e
l'esibizione di documenti o cose del contumace (art.210); la produzione in giudizio di documenti
nuovi (cc 1999/6882); l'ordinanza di ingiunzione (art.186-ter) e le sentenze (art.292co.4). Le
comparse si considerano comunicate con il deposito in cancelleria, mentre gli atti non nominati
non sono soggetti n a notificazione n a comunicazione (art.292co.2 e 3).

Poi, prevista la c.d. sanatoria della contumacia: il contumace pu costituirsi tardivamente fino
all'udienza di precisazione delle conclusioni, ma non pu compiere atti che, nel momento in cui
entra il processo, sarebbero preclusi. Per, egli pu sempre disconoscere le scritture private
prodotte contro di lui (art.293co.3) ed il G.I., con ordinanza, pu rimetterlo in termini,
permettendogli di compiere attivit che ormai gli sarebbero precluse, se egli dimostri di non aver
potuto costituirsi tempestivamente per nullit della citazione o della sua notificazione oppure per
altra causa a lui non imputabile (art.294; art.327co.2).

L'intervento del P.M. si realizza nella massima libert di forma, per cui non esiste la sua
contumacia. La comunicazione degli atti al P.M. regolata dallart.71; non si applica, quindi, il
regime delle notificazioni e comunicazioni di atti al contumace (art.292). Infine, anche il P.M.
tenuto al rispetto dei tempi e modi prescritti.

173. RIUNIONE E SEPARAZIONE DI CAUSE

Pu avvenire che cause per domande identiche o connesse pendano presso lo stesso ufficio
giudiziario, davanti a giudici diversi. In questo caso, si pu avere la riunione di procedimenti
(artt.273 e 274). Se le cause sono identiche, la riunione necessaria; mentre se sono connesse,
facoltativa, ma, comunque, le 2 cause saranno trattate dallo stesso giudice.

In seguito alla riunione, quando si tratta di identit di cause, la riunione dei procedimenti non far
acquistare niente di pi di quello che c'era in ogni procedimento per la stessa causa. Quando si
tratta di cause connesse, invece, l'unico processo assumer complessit oggettiva. Se la riunione
riguarda cause in connessione impropria, la complessit avr anche carattere soggettivo, perch
l'identit di questioni potr coinvolgere parti diverse.

Fenomeno opposto alla riunione la separazione di cause. Quando in unico processo sono state
riunite e trattate pi cause, o ricomprese dall'inizio pi domande, pu essere disposta la
separazione di alcune delle cause in decisione, o di alcune delle domande, per cui non necessaria
ulteriore istruzione, lasciando pendente il processo per le cause o le domande separate e
circoscrivendo la portata della decisione (artt.277co.2 e 279n.5).

Dopo la separazione, la decisione sulla causa o sulla domanda avr carattere di sentenza definitiva,
che, quindi, non suscettibile di riserva di impugnazione.

174. SOSPENSIONE DEL PROCESSO

La sospensione del processo consiste in una fase in cui, temporaneamente, non possono essere
compiuti atti processuali (art.298), a causa di un determinato evento e fino alla cessazione di
quell'evento. Il giudice pu autorizzare solo il compimento di atti urgenti (art.48co.2). I termini
sono interrotti durante la sospensione (art.298co.2).

La sospensione si distingue in legale, se prevista dalla legge ed opera automaticamente (ad es.,
artt.48 e 52), oppure giudiziale, se segue ad un provvedimento del giudice. Quest'ultimo pu
essere un provvedimento vincolato, in presenza di presupposti tassativamente previsti dalla legge
(ad es., art.295) oppure un provvedimento discrezionale (ad es., artt.279co.4 e 337co.2).

Per garantire la tutela giurisdizionale in tempi ragionevoli ed evitare che la sospensione si traduca
in una forma di temporaneo diniego di giustizia, ogni forma di sospensione deve essere legata a
rigorose esigenze logico-giuridiche, contemplate dallo stesso legislatore. Quindi, si tratta di un
potere discrezionale del giudice, come tale limitato (quindi non esercitabile al di fuori dei casi
previsti dalla legge) e sindacabile (cio impugnabile in cassazione con il regolamento necessario di
competenza).

Un caso di sospensione a seguito di provvedimento discrezionale del giudice previsto


dallart.296, che presuppone che le parti chiedano concordemente che il processo sia sospeso per
non pi di 4 mesi. Questo istituto, che ha la funzione di permettere una possibile conciliazione in
corso di causa, caduto in desuetudine, in seguito alla dilatazione dei tempi del processo e alla
conseguente lunghezza dei rinvii. Infatti, basta chiedere un rinvio per ottenere uno spazio di
tempo maggiore per le trattative.

Si distingue anche la sospensione propria da quella impropria. La sospensione propria


presuppone la concomitanza di 2 cause distinte, ognuna con un proprio corso, una pregiudicante,
che deve avere la precedenza, e l'altra pregiudicata, che deve fermarsi in attesa dell'esito della
prima (art.295). La sospensione impropria, invece, si ha nel caso in cui la controversia sia unica,
ma subisce una specie di dirottamento per risolvere, nella sede appropriata, una questione
compresa nella materia del contendere; questione che forma una parentesi dell'unico processo, il
cui svolgimento pu proseguire solo dopo la soluzione di quanto compreso nella parentesi.

Ad es., il processo sospeso necessariamente in presenza di un regolamento di competenza o


dell'istanza di ricusazione del giudice (artt.48 e 52), e pu essere sospeso in presenza di un
regolamento di giurisdizione (artt.41co.1e 367). Altri casi di sospensione impropria sono la
pregiudizialit costituzionale e la querela comunitaria. Anche la querela di falso in civilt le
comporta sospensione del processo, anche se con caratteristiche sue proprie riguardo la portata
della decisione su questo incidente.

La sospensione propria implica un provvedimento di sospensione che, se positivo, impugnabile


in cassazione con regolamento (art.42) e, una volta cessata la ragione di sospensione, implica un
onere di tempestiva riassunzione ad opera della parte diligente (art.297).

Riguardo la pregiudizialit penale nel processo civile, oggi non pi imposta la sospensione del
processo civile in pendenza di quello penale, anche nei casi in cui dal processo penale possano
derivare sentenze con incidenza sul civile.

175. INTERRUZIONE DEL PROCESSO

L'interruzione del processo prevista per garantire leffettivit del contraddittorio, in presenza di
eventi che potrebbero menomarla. Infatti, il contraddittorio pu rimanere solo virtuale, come nei
casi di contumacia o di assenza: la parte chiamata in causa se ne disinteressa e non si costituisce
oppure non si presenta a qualche udienza. Quando si verificano certi eventi relativi alla parte
personalmente o al suo difensore, per, la non effettivit del contraddittorio non si presenta come
una scelta dell'interessato stesso che ne accetta le conseguenze. In alcuni casi, il legislatore
impone una specie di blocco del processo, che resta in uno stato di quiescenza simile alla
sospensione (art.304) e pu riavviarsi solo dopo un atto di prosecuzione, a iniziativa della parte a
cui si riferisce l'evento interruttivo, o di riassunzione, ad iniziativa della controparte (artt.302 e
303).

Gli eventi relativi alla parte sono (art.299): la morte della persona fisica o l'estinzione della
persona giuridica; la morte del rappresentante legale della parte o la cessazione della
rappresentanza legale; la perdita della capacit della parte (ad es., per interdizione).

Gli eventi relativi al difensore della parte costituita sono (art.301): la morte o la radiazione
dall'albo o la sospensione dalla professione forense.

Questi eventi, che riguardano la parte non ancora costituita o il difensore, operano
automaticamente; se riguardano la parte costituita a mezzo di difensore, operano solo a seguito di
formale denuncia ad opera del difensore stesso, che li dichiara in udienza o li notifica alle parti.

La revoca del mandato al difensore, o la sua rinuncia all'incarico, non hanno effetto interruttivo,
anzi non hanno alcun effetto nel processo, in confronto del giudice delle altre parti, finch il
difensore, che, anche se cessato il mandato, continua a rappresentare la parte in causa, non viene
sostituito (art.301).

176. ESTINZIONE DEL PROCESSO

Il corso del processo nelle sedi di merito rimesso all'impulso di almeno una parte. Quindi, su
questo corso incide il sopravvenuto disinteresse al proseguimento, manifestato esplicitamente,
con la rinuncia agli atti, o implicitamente, con l'inattivit delle parti (art.306 e 307).

176.1. ESTINZIONE PER RINUNCIA O INATTIVIT

La rinuncia agli atti del giudizio, se accettata dalle parti costituite che potrebbero avere interesse
alla prosecuzione di esso, comporta lestinzione del processo.

Nell'ipotesi di intervento volontario bisogna distinguere a seconda che si tratti di intervento


principale o litisconsortile, cio di intervento adesivo dipendente. Nel primo caso, linterveniente
fa valere una posizione giuridica autonoma, che lo legittimerebbe all'azione, e quindi deve
ritenersi che abbia interesse alla prosecuzione. Nel secondo caso, non sembra ci sia un interesse
dell'interventore che basti a dare impulso ulteriore al procedimento. Riguardo al P.M., la sua
cessazione della rinuncia necessaria solo per le cause che egli potrebbe autonomamente
proporre (artt.69 e 70n.1).

L'inattivit delle parti, come causa di estinzione del processo, si distingue in semplice e qualificata
(art.307). Nellipotesi di inattivit semplice (ad es., se manca la presenza di entrambe le parti e,
quindi, l'impulso per l'ulteriore corso) il processo si estingue. Es.: art.309: se nessuna delle parti si
presenta all'udienza, il giudice fissa un'altra udienza, che verr comunicata dal cancelliere alle parti
costituite. Alla nuova udienza, se perdura l'assenza di entrambe le parti, il giudice ordina la
cancellazione della causa del ruolo. Il processo, se non sar riassunto da una delle parti nel
termine perentorio di un anno, si estinguer. Nell'ipotesi di inattivit qualificata (ad es., per
mancata integrazione del contraddittorio nel litisconsorzio necessario), l'inosservanza provoca
un'immediata estinzione del processo. Es.: mancata riassunzione della causa davanti al giudice
dichiarato competente.

176.2. EFFETTI DELL'ESTINZIONE

L'estinzione deve essere pronunciata con un provvedimento che, se proviene dal G.I., in causa da
decidere collegialmente, emesso in forma di ordinanza ed soggetto a reclamo al collegio
(artt.177-178), mentre, se proviene da giudice monocratico di primo grado o da giudice collegiale,
deve assumere forma di sentenza, come decisione definitiva della vertenza in quel grado,
impugnabile secondo le regole generali.

L'estinzione del processo non estingue l'azione (art.310): cio l'estinzione del processo in s non
incide direttamente n sul diritto sostanziale fatto valere in giudizio, n sull'azione, cio sulla
possibilit di chiedere la tutela giurisdizionale in relazione a questo diritto.

In generale, in caso di estinzione del processo, comunque possibile iniziare un altro processo,
proponendovi la stessa domanda, sulla quale non si formato il giudicato. A questo proposito, il
codice indica ci che con il processo estinto muore e ci che sopravvive, distinguendo tra
provvedimenti del giudice e prove.

Riguardo ai provvedimenti, sopravvivono le sentenze non definitive di merito e le sentenze della


Corte di cassazione che regolano la competenza (art.310). Inoltre, sopravvivono all'estinzione
anche le sentenze della Cassazione che impongono al giudice di rinvio il principio di diritto da
applicare in quella vertenza (art.393).

Gli altri provvedimenti del giudice di merito, come sentenze in rito e ordinanze istruttorie, non
hanno effetto nel nuovo processo (art.310co.2). Inoltre, le ordinanze anticipatorie, non solo
sopravvivono all'estinzione del processo e conservano l'efficacia esecutiva, ma, se si tratta di
ordinanze di ingiunzione (art.186-ter), possono acquistare quell'efficacia esecutiva che non
avevano allinizio; e, se si tratta di ordinanze successive alla chiusura dell'istruzione (art.186-
quater), acquistano l'efficacia di sentenza e possono essere impugnate. L'ordinanza del presidente
o del g.i., in sede di separazione dei coniugi, conserva efficacia finch non sia sostituita da
provvedimento omologo preso in successivo analogo giudizio.

Riguardo alle prove raccolte nel processo estinto, prevista in generale la loro degradazione ad
argomenti di prova nel nuovo processo (artt.310co.3, 116co.2). Per, questa previsione va
interpretata secondo la lettera e la logica.

Secondo la lettera, parlando di prove raccolte, il legislatore si riferito alle prove costituende, e
non a quelle precostituite, cio ai documenti: infatti, un certo atto non riduce il suo valore
probatorio per essere stato utilizzato una prima volta nel primo processo e, quindi, pu essere
riprodotto nel nuovo processo e conservare il suo valore originario.

Secondo la logica, bisogna distinguere tra le prove rimesse al prudente apprezzamento del
giudice e quelle legali che vincolano il giudice. La degradazione opera solo dalla prova rimessa
all'apprezzamento del giudice all'argomento di prova. Invece, le prove legali non si degradano.
Le spese sopportate dalla parte nel processo estinto restano a carico di chi le ha anticipate.

177. CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE

La cessazione della materia del contendere uno strumento atipico di conclusione del giudizio
"senza decisione", previsto, in applicazione del principio di economia processuale, in presenza di
determinati eventi sopravvenuti all'instaurazione del giudizio. A volte, si tratta di eventi di natura
fattuale (ad es., morte di uno dei coniugi in un processo di divorzio, oppure distruzione della cosa
in un giudizio petitorio), altre volte, di atti volontari di una o entrambe le parti (ad es., rinuncia
all'azione o transazione).

Un settore di applicazione della cessazione della materia del contendere quello delle
impugnazioni. In particolare, il processo di cassazione si svolge su impulso d'ufficio e, secondo il
codice, potrebbe estinguersi, prima di arrivare alla concussione fisiologica, solo per rinuncia al
ricorso (artt.390-391), con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Inoltre,
la cassazione, ammessa la possibilit di produrre in sede di legittimit il documento che comprovi
l'evento generatore (ad es., la transazione), dichiara la cessazione della materia del contendere,
evitando cos il passaggio in giudicato della sentenza impugnata.

Discussa la natura della sentenza che dichiara la cessazione della materia del contendere.
Prevale l'orientamento relativistico, secondo cui la sentenza avr natura di rito o di merito con le
relative conseguenze, a seconda che il fatto generatore sia un fatto processuale o un fatto
sostanziale.

Riguardo le spese, la dichiarazione di cessazione oscura le qualifiche formali di "vincitore" o


"soccombente", e cos rende applicabile il criterio attuale della soccombenza. Quindi, la
giurisprudenza fa di solito riferimento alla regola della c.d. soccombenza virtuale: cio il giudice
dovrebbe valutare il fondamento della domanda per decidere se, in difetto dell'evento generatore
della cessazione, la domanda sarebbe stata accolta o rigettata, regolando le spese sulla base di
questa previsione. Per, ci sono anche pronunce che fanno riferimento al comportamento
scorretto della parte.
20CAP.: IMPUGNAZIONI IN GENERALE
179. PREMESSE

Impugnare equivale a contestare. L'oggetto della contestazione pu essere diverso: si pu


trattare di atto dell'autonomia privata (es.: si impugna un testamento o un contratto); di
provvedimento amministrativo (si impugna una licenza o una concessione, o il diniego delle
stesse); di provvedimento giurisdizionale, a carattere decisorio o no.

179. MEZZI DI IMPUGNAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DECISORI

I mezzi di impugnazione delle sentenze (artt.739-740) sono: il regolamento di competenza a


istanza di parte, l'appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo. Oggetto
di questi mezzi di impugnazione sono i provvedimenti decisori, anche se emessi in forma diversa
dalla sentenza. Cos, oggetto del regolamento di competenza ogni decisione sulla competenza,
anche se in forma di ordinanza o implicita; oggetto del ricorso straordinario in cassazione ogni
provvedimento decisorio capace di incidere con forza di giudicato sui diritti delle parti.

Riguardo ai motivi, colui che impugna pu dedurre un c.d. error in procedendo: in questo caso,
egli assume che la sentenza sia invalida, per violazione della legge processuale durante il
processo o nella formazione della decisione. Quando, invece, si assume che la sentenza sia
ingiusta viene dedotto un c.d. error iudicando, perch si denuncia un errore di giudizio da parte
del giudice.

179.2. TIPICITA E TASSATIVITA DEI MEZZI DIMPUGNAZIONE

I mezzi di impugnazione sono tipici e tassativi. Si tratta di un numero chiuso di rimedi, affidati alla
scelta dell'interessato.

Linsieme dei rimedi trova ragione, da una parte, nell'esigenza di un riesame della decisione a
tutela di chi la considera erronea, e, dall'altra parte, nell'esigenza di garantire la certezza della
decisione.

Il numero e il tipo dei mezzi di impugnazione sono rimessi al legislatore ordinario, salva la garanzia
costituzionale del riesame in sede di legittimit di ogni decisione.

179.3. IMPUGNAZIONI ORDINARIE E STRAORDINARIE. PRECLUSIONE E GIUDICATO.

Le impugnazioni si distinguono in ordinarie o straordinarie a seconda che abbiano o no ad


oggetto una sentenza passata in giudicato (artt.323-324). Sono ordinarie, cio hanno ad oggetto
solo sentenze non ancora passate in giudicato, il regolamento di competenza, l'appello, il ricorso
per cassazione e la revocazione; sono straordinarie le altre.

Il giudicato non l'efficacia della sentenza, ma l'immutabilit dei suoi effetti. La sentenza passata
in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (art.2909c.c.). E passata
in giudicato la sentenza non pi soggetta ai mezzi ordinari di impugnazione (art.324c.p.c.).
Si parla di giudicato sostanziale quando la sentenza di merito produce i suoi effetti sul piano
sostanziale. Si parla di giudicato formale o procedurale quando si ha l'esaurimento dei poteri delle
parti di utilizzare mezzi ordinari di impugnazione, a seguito di preclusione, cio per mancato
esercizio, o per effetto di consumazione, cio per avvenuto esercizio del potere con esito
sfavorevole.

La preclusione si riferisce, nell'ambito del processo in corso, anche all'impossibilit di compiere un


certo atto, c.d. decadenza (ad es., la domanda riconvenzionale va proposta, a pena di decadenza,
nella comparsa di risposta: art.167).

Cos, il giudicato interno si caratterizza per l'impossibilit di ulteriore esame di una questione
durante il processo. Se la questione di rito, il giudicato solo interno e non produce effetti al di
fuori del processo. Invece, il giudicato sul merito, di regola, produce effetti all'esterno, per cui si
parla di giudicato esterno.

Di solito, il giudicato interno, cio la preclusione a che di una certa questione gi definita si torni a
discutere durante lo stesso processo, rilevabile d'ufficio.

179.4. LIMITI SOGGETTIVI ED OGGETTIVI DEL GIUDICATO

Riguardo il giudicato esterno importante il tema dei limiti soggettivi e oggettivi.

Soggettivamente il giudicato riguarda le parti e i loro eredi o aventi causa; non i terzi.

Oggettivamente il giudicato riguarda il c.d. bene della vita, contestato e dichiarato di spettanza di
uno dei litiganti.

La decisione che passa in giudicato la conclusione, e non linsieme delle ragioni e


argomentazioni incidentalmente esposte in sentenza; e la decisione copre il dedotto e il
deducibile, cio non solo ci che la parte ha sostenuto, ma anche quello che avrebbe potuto
sostenere in base alla sua pretesa.

Qualunque sia il suo contenuto, la decisione diventa verit legale.

179.5. SENTENZA INESISTENTE

Le impugnazioni sono rimedi volti a denunciare vizi della sentenza.

Per, l'inesistenza della sentenza non deve essere denunciata necessariamente con i mezzi
ordinari di impugnazione; permesso anche un altro rimedio, che si ricollega alla querela
nullitatis. Infatti, la sentenza inesistente pu essere dichiarata tale in un successivo giudizio di
cognizione di primo grado, secondo le ordinarie regole di competenza. Inoltre, l'accertamento
dell'inesistenza pu essere proposto anche come opposizione in sede di esecuzione, nell'ipotesi in
cui la sentenza inesistente sia fatta valere come titolo esecutivo.
179.6. IDENTIFICAZIONE E RILEVABILIT DEL GIUDICATO

Anche se il giudicato volto ad accertare una volta per tutte a chi spetta un certi diritto, si
possono avere problemi sia riguardo l'identificazione del giudicato, nel dubbio si tratti proprio di
quello stesso diritto e di quello stesso bene della vita tra le stesse parti; sia riguardo il rimedio, nel
dubbio se si stia tornando o se si tornati a discutere in altra sede sullo stesso diritto gi coperto
da giudicato.

Per la soluzione del primo problema vanno applicati i criteri di identificazione della domanda.

Riguardo al secondo problema, la sentenza che inavvertitamente tornasse a decidere su materia


gi coperta da giudicato tra le stesse parti sarebbe impugnabile per revocazione ordinaria
(art.395n.5). Nel giudizio in corso sarebbe onere della parte interessata a far valere, in via
eccezionale, il giudicato esterno, cio il giudicato gi formatosi tra le parti in precedente giudizio.

Nel caso estremo del contrasto tra 2 giudicati, il secondo, cio il pi recente assorbe e annulla il
primo.

180. PROCESSO DI IMPUGNAZIONE

Limpugnazione consiste nell'ulteriore esplicazione del diritto di agire e difendersi in giudizio,


garantito dallart.24Cost. Questa garanzia ha dei limiti: bisogna stabilire condizioni e termini per
cui ogni mezzo di impugnazione sia ammissibile.

180.1. LIMITI OGGETTIVI

Il limite oggettivo consiste nel fatto che rispetto a un certo tipo di pronuncia permesso un certo
tipo di impugnazione e non altro. Anche se, in alcuni casi, si pu scegliere tra 2 diverse
impugnazioni, la scelta sempre circoscritta in un ambito rigoroso. Ad es., contro una decisione
che riguarda solo la competenza dato solo il regolamento necessario di competenza (art.42);
contro la decisione che in primo grado, oltre alla competenza, ha affrontato il merito, c' invece la
scelta tra il regolamento facoltativo di competenza (art.43) (se la si contesta solo sotto il profilo
della competenza), e l'appello (se la si contesta solo nel merito, c' nei profili sia di competenza
che di merito).

Riguardano sempre il profilo oggettivo i tipi di censura proponibili con ogni mezzo di
impugnazione. Impugnazione a critica libera, con cui si pu denunciare in generale lingiustizia
della decisione, solo l'appello; tutte le altre impugnazioni sono a critica vincolata e permettono
di denunciare in modo specifico certi errori e non altri.

180.2. LEGITTIMAZIONE

Riguardano, invece, i profili soggettivi la legittimazione e l'interesse.

La legittimazione attiva o passiva spetta, di regola, a chi stato parte nella controversia, definita
con la decisione impugnata; salvo l'opposizione riservata a chi non stato parte nella vertenza
(art.404).
Quindi, nel giudizio di impugnazione si avr normalmente un numero di parti non superiore a
quello riscontrato nella controversia definita con la decisione impugnata.

Sotto il profilo della legittimazione, insorgono particolari problemi per gli interventori e per il P.M.
Rispetto a una decisione presa in primo grado sono legittimati all'impugnazione linterventore
principale e quello litisconsortile, mentre non legittimato linterventore adesivo dipendente. Il
P.M. pu impugnare in tutti casi in cui potrebbe essere attore e nelle cause matrimoniali, tranne
quelle di separazione tra coniugi (art.72).

180.3. INTERESSE. SOCCOMBENZA.

L'interesse all'impugnazione si collega alla soccombenza, che consiste nel fatto che sia stata
accolta una domanda dell'avversario o rigettata una domanda propria oppure omessa la
pronuncia su di essa. La soccombenza pratica o formale si risolve in un raffronto fra capi di
domanda delle parti e capi di sentenza. Quindi, l'interesse all'impugnazione da parte del
soccombente si traduce nell'utilit giuridica conseguibile con la riforma della sentenza.

Quando la sentenza contiene pi capi, alcuni favorevoli e altri sfavorevoli, oppure un unico capo
che per ha accolto solo parzialmente la domanda di una delle parti, si parla di soccombenza
parziale o reciproca, in presenza della quale sorge l'interesse di impugnare per entrambi i litiganti.

La soccombenza teorica, invece, riguarda non domande, ma solo questioni pregiudiziali, che la
parte vittoriosa nel merito abbia sollevato in via di eccezione durante il processo e che il giudice
abbia rigettato. Ad es., nell'ipotesi in cui il giudice abbia rigettato sia la domanda dell'attore sia
l'eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto, si avr un caso di soccombenza pratica
dell'attore e di soccombenza teorica del convenuto.

Per, non sempre l'interesse ad impugnare deriva dalla soccombenza. Infatti, l'impugnazione del
P.M. pu essere proposto anche nell'ipotesi in cui la sentenza abbia accolto le sue conclusioni. Poi
ci sono anche i casi di impugnazione delle decisioni che dichiarano l'estinzione del processo o
l'inesistenza della sentenza. Inoltre, riguardo il ricorso incidentale condizionato per cassazione,
ammessa anche l'impugnazione della parte vittoriosa.

180.4. ACQUIESCENZA

L'acquiescenza consiste nell'accettazione della decisione, in forma espressa o tacita.


L'accettazione deve provenire dalla parte personalmente o dal suo procuratore munito di potere
di disporre del diritto.

Non permessa la rinuncia preventiva all'impugnazione; e non ha effetto l'acquiescenza rispetto


all'impugnazione straordinaria per revocazione.

L'acquiescenza tacita consiste nel compimento di atti incompatibili con la volont di impugnare.

Nell'ipotesi di sentenza articolata in pi capi, l'acquiescenza pu essere totale o parziale, a


seconda che l'accettazione comprenda tutto o solo uno o pi capi a differenza di altri.
L'impugnazione di un capo comporta acquiescenza ai capi non contestati (c.d. acquiescenza
presunta), a meno che il capo non impugnato non dipenda dall'altro.

Limpugnazione parziale non pu essere integrata con atto successivo che ne estenda la portata al
capo prima non contestato.

L'acquiescenza non di ostacolo all'impugnazione incidentale tardiva, quando la parte


convenuta in giudizio con l'impugnazione di controparte o chiamata a integrare il contraddittorio
in causa inscindibile (art.334).

180.5. TERMINI PER L'IMPUGNAZIONE

La proposizione dell'impugnazione soggetta a termini perentori e questi termini decorrono, per


le impugnazioni ordinarie, da eventi collegati alla pronuncia della sentenza, mentre per quelle
straordinarie dall'evento che le rende ammissibili.

Per le impugnazioni ordinarie si distingue un termine breve, che inizia per il regolamento di
competenza, in particolare, dalla comunicazione fatta dal cancelliere (art.47co.2) e per tutte le
impugnazioni, in generale, dalla notifica della sentenza ad istanza di parte (artt.170,285,326); ed
un termine lungo, di un anno dal deposito della sentenza (art.327).

Per le impugnazioni straordinarie il termine sempre breve e decorre dal giorno in cui stato
scoperto il dolo o la collusione o stato recuperato il documento o passata in giudicato la
sentenza che ha dichiarato il dolo del giudice o la sentenza venuta a conoscenza del pubblico
ministero, secondo le varie ipotesi di revocazione e opposizione di terzo (art.395, 397, 404co.2).
L'inutile decorso del termine comporta decadenza dal diritto di impugnare, tranne nel caso
dell'impugnazione incidentale tardiva.

180.6. COMPETENZA

La competenza dell'impugnazione, in alcuni casi, spetta allo stesso giudice autore della decisione
impugnata (revocazione ed opposizione di terzo); in altri casi, al giudice superiore che, per
l'appello contro la decisione del giudice di pace o del Tribunale, rispettivamente il Tribunale o la
Corte d'appello, e per il regolamento di competenza e per il ricorso in cassazione la Corte di
cassazione.

Il giudizio di impugnazione si svolge in contraddittorio e, quindi, l'atto introduttivo va notificato


alla controparte.

180.7. PLURALIT DI PARTI: CAUSA INSCINDIBILI O FRA LORO DIPENDENTI

Nel caso della pluralit di parti nel giudizio di impugnazione, il codice di rito distingue, da un lato,
le cause inscindibili o dipendenti fra loro (art.331) e, dall'altro, le cause scindibili (art.332).

Si ha causa inscindibile nel caso di litisconsorzio necessario originario in prima istanza e anche nel
caso di litisconsorzio per motivi processuali sopravvenuti, in seguito a intervento di terzo o a
morte della parte a cui succedono pi eredi.
Cause dipendenti fra loro, invece, riguardano la pregiudizialit e la chiamata in garanzia, quando
la partecipazione delle parti della controversia pregiudiziale o di quella di garanzia necessaria per
la completezza del contraddittorio in sede di impugnazione.

Nell'ipotesi di cause inscindibili o di cause dipendenti fra loro, quando l'impugnazione non
coinvolge tutti i litisconsorti necessari, il giudice disporr l'integrazione del contraddittorio, da
farsi nel termine perentorio fissato allo scopo, pena l'inammissibilit dell'impugnazione.

180.8. CAUSE SCINDIBILI

Le cause con pluralit di parti che non siano inscindibili o dipendenti fra loro sono assoggettate al
regime della scindibilit(art.332).

In ipotesi di cause scindibili, la sentenza di primo grado emessa in confronto di pi soggetti, ma


non tutti sono coinvolti nell'impugnazione. Quindi, il giudice si limita ad ordinare la notificazione ai
soggetti pretermessi (e neppure a tutti, ma solo a quelli per i quali l'impugnazione non gi
preclusa o esclusa), al solo scopo di informarli (c.d. denuntiatio litis). Se la notifica non avviene, il
giudizio di impugnazione resta sospeso finch questi soggetti non siano decaduti dal diritto di
impugnazione per scadenza dei termini.

Quindi, tutte le impugnazioni proposte contro la stessa sentenza devono essere trattate in un
unico contesto, secondo il principio dell'unit del processo di impugnazione. Infatti, quando sono
proposte impugnazioni separate contro la stessa sentenza, si provvede alla riunione anche
d'ufficio per l'esigenza di decidere su tutte unitariamente (art.335).

180.5. IMPUGNAZIONI INCIDENTALI

Riguardo le impugnazioni incidentali, bisogna distinguere fra limpugnazione incidentale


tempestiva, cio proposta entro la scadenza del termine per impugnare, e quella tardiva, cio
proposta dopo la scadenza del termine oppure nonostante l'acquiescenza della parte alla sentenza
in esame. Limpugnazione incidentale tardiva permessa alla parte contro la quale proposta
l'impugnazione principale e a quella chiamata a integrare il contraddittorio nell'ipotesi di cause
inscindibili (art.334).

Quindi, chi riceve la notifica dell'impugnazione principale o riceve la notifica per integrazione del
contraddittorio deve essere messo in grado non solo di difendersi, ma anche, se lo ritiene, di
impugnare a sua volta la decisione che lo vede in qualche punto soccombente.

Riguardo ai limiti di ammissibilit dell'impugnazione incidentale tardiva, si distinguono profili


soggettivi e oggettivi. Quelli soggettivi si collegano alla soccombenza parziale o reciproca; quelli
oggettivi circoscrivevano l'oggetto dell'impugnazione incidentale al solo capo dell'impugnazione
principale o a quello strettamente dipendente, ma oggi si ritiene che i soggetti possono contestare
la sentenza, impugnata da altri in un capo, anche nei capi indipendenti da quello (art.334).
Mentre limpugnazione incidentale tempestiva conserva la propria autonomia dall'impugnazione
principale, limpugnazione incidentale tardiva dipende logicamente dall'impugnazione altrui, per
cui, quando questa dichiarata inammissibile, anche l'altra perde efficacia (art.334co.2).

180.10. MOMENTO RESCINDENTE E MOMENTO RESCISSORIO

Nel processo di impugnazione, sotto il profilo logico, va distinto il momento rescindente da quello
rescissorio, cio, prima di tutto, va stabilito se la decisione contestata affetta dal vizio
denunciato; poi, e solo in caso di risposta positiva, va poi sostituita la decisione viziata con altra
che risolva correttamente il punto annullato.

Quindi, questi 2 momenti logici non sempre si traducono in fasi successive del giudizio: di solito,
questa distinzione non appare nellappello; pu dar luogo a 2 fasi definite con sentenze distinte,
davanti allo stesso giudice, nel caso di revocazione; molto netta in cassazione, dove, di regola, la
fase rescindente definita dalla Corte di cassazione, che rimette il rescissorio al giudice di rinvio.

180.11. EFFETTI ESPANSIVI DELLA SENTENZA DI RIFORMA O DI CASSAZIONE DELLA DECISIONE


IMPUGNATA

La riforma o cassazione della sentenza impugnata, oltre agli effetti legati direttamente al suo
contenuto, ha effetti espansivi interni alla sentenza stessa, sulle parti dipendenti dalla parte
riformata o cassata; ed effetti espansivi esterni su provvedimenti ed atti diversi, che dipendono
dalla sentenza stessa (art.336).

Gli effetti espansivi della riforma o cassazione si hanno non solo nell'ambito dei provvedimenti
decisori, ma anche in confronto di atti istruttori e di atti d'esecuzione.

180.12. ESECUTIVIT DELLA SENTENZA IMPUGNATA E INIBITORIA

Oggi la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti (art.282) e la sua
esecuzione non sospesa per effetto dell'impugnazione (art.337).

Per, si pu ottenere la sospensione dell'esecuzione della sentenza impugnata con un particolare


procedimento detto inibitoria, disciplinato in modo diverso a seconda che si tratti di appello
(art.283; per il rito del lavoro: art.431) o di altre impugnazioni (artt.373,401 e 407). Linibitoria
una specie di cautela, concessa in base alla deliberazione, da un lato, della non manifesta
inammissibilit e infondatezza della contestazione mossa contro la decisione da eseguire (fumus
boni iuris); dall'altro, di gravi e fondati motivi, riguardo all'appello, o di grave ed irreparabile
danno, riguardo alle altre impugnazioni (periculum in mora).

Quando l'autorit della sentenza impugnata in via ordinaria invocata in altro processo, questo
pu essere sospeso in attesa dell'esito dell'impugnazione (art.337co.2).
180.13. ESTINZIONE DEL PROCESSO DI IMPUGNAZIONE

Se il processo di impugnazione si estingue, passa in giudicato anche la sentenza (art.338). Quindi,


dall'estinzione dellimpugnazione ordinaria deriva il passaggio in giudicato della decisione
contestata. Se, invece, l'impugnazione ha ad oggetto una sentenza passata in giudicato,
l'estinzione comporter semplicemente la consumazione del potere di impugnazione.

Qui si tratta dell'estinzione patologica, cio intervenuta prima che il processo di impugnazione
abbia stabilito se la contestazione della decisione impugnata sia fondata o meno.

Nel caso di sentenza di primo grado articolata in pi capi, di cui uno solo impugnato
tempestivamente, sugli altri si forma il giudicato interno. Nell'ipotesi in cui il processo di
impugnazione si estingue in seguito, passer in giudicato anche il capo impugnato (art.338).
Quindi, si avr un giudicato sull'intera vertenza secondo la sentenza di primo grado, che varr
come giudicato esterno tra le parti e i loro eredi o aventi causa (art.2909c.c.).
21CAP.: SINGOLI MEZZI DI IMPUGNAZIONE
182. APPELLO

Il processo ed il suo elemento centrale, il contraddittorio, sono strumenti attraverso cui il giudice
ricerca la verit e la giustizia. Per, non si tratta di valori oggettivi ed assoluti, perch la mente
umana capace di attingere solo verit probabili e, quindi, la giustizia relativa. Per, le
probabilit di una giustizia migliore sono favorite se la ricerca viene condotta dialetticamente ed
sottoposta al controllo di pi giudici, che operano in modo indipendente ed autonomo. L'opera di
pi giudicanti risponde all'esigenza, da un lato, di offrire maggiori garanzie e, dall'altro, di ripartire
la responsabilit del giudizio fra pi organi. Inoltre, l'esperienza insegna che la sentenza vagliata in
pi sedi meglio assorbita dalle parti e dai membri della Comunit, contribuendo pi
efficacemente alla giusta risoluzione della controversia.

Queste considerazioni valgono per tutti i mezzi di impugnazione e in particolare per l'appello, che
il pi antico e diffuso strumento di revisione della sentenza.

Oggi, lappello trova la sua legittimazione nella stessa metodologia della ricerca dialettica della
verit probabile e nella convinzione che chi giudica successivamente, soprattutto se munito di
maggiore esperienza, favorito pu tener conto del lavoro svolto in primo grado e pu pi
facilmente correggere eventuali errori o omissioni.

Oggi il principio del doppio grado di giurisdizione ha perso il significato originario di limite ed
assume invece un valore garantista, quello di assicurare un doppio esame della controversia. Per,
si tratta di un valore solo tendenziale, perch il legislatore pu stabilire l'inappellabilit di alcuni
tipi di decisione, emessi in prima istanza. Ad es., il legislatore del 1942 ha dichiarato non
impugnabile la sentenza sull'opposizione agli atti esecutivi (artt.617 e 618); con il sopravvenire
della Costituzione, ora permesso il ricorso per cassazione (art.111Cost.) contro questa sentenza,
ma resta ferma linappellabilit.

In astratto, l'appello si pu presentare secondo 2 opposti modelli:

1) secondo un indirizzo risalente, questa impugnazione viene concepita come prosecuzione


del giudizio di primo grado davanti ad un giudice diverso per arrivare ad un nuovo esame
(c.d. novum iudicium) della controversia. Quindi, le parti, nei limiti della domanda
originaria, possono dedurre nuove difese, nuove eccezioni e nuove prove. Il giudice
dappello ha piena cognizione della controversia e poteri identici a quelli attribuiti al primo
giudice. Quindi, la sentenza di primo grado viene sostanzialmente ridotta ad un saggio
preliminare e perci, di norma, non ha efficacia esecutiva, efficacia riservata alla sentenza
di appello. Questo sostanzialmente il modello adottato dal nostro Codice di procedura
civile del 1865.

2) Secondo l'altro modello, invece, l'appello va strutturato come riesame e controllo


dell'operato del primo giudice (revisio prioris instantiae) per eliminare eventuali errori.
Quindi, sono escluse nuove difese, nuove eccezioni e nuove prove e non c' la necessit di
riservare l'esecutivit alla sentenza di secondo grado. Il codice vigente si avvicina a questo
modello, anche se la sentenza d'appello mantiene ancora il carattere di una nuova
decisione sul merito.

182.1. DISPOSIZIONI GENERALI

L'appello un'impugnazione ordinaria a critica libera, cio si tratta di un rimedio utilizzabile per
denunciare qualsiasi vizio della sentenza di primo grado, anche la semplice ingiustizia. Inoltre,
l'appello viene definito gravame, nel senso che il soccombente "si grava", cio si duole della
sconfitta in primo grado e chiede un nuovo giudizio di merito.

Oggetto di appello possono essere le decisioni emesse in primo grado, escluse le:

sentenze espressamente definite inappellabili, come quelle che definiscono le opposizioni


in sede esecutiva (artt.616,618 e 619);

sentenze che hanno deciso solo sulla competenza, soggette solo al regolamento necessario
(art.42);

sentenze pronunciate secondo equit (art.114);

sentenze pronunciate dal tribunale per le quali le parti hanno rinunciato consensualmente
all'appello per ricorrere in cassazione: c.d. ricorso per saltum (art.360co.2);

sentenze pronunciate dalla Corte d'Appello in unico grado, ad es., le sentenze emanate in
sede di impugnazione per nullit del lodo rituale (art.827), quelle in tema di nullit e
risarcimento del danno per violazione della legge antitrust (art.33co.2 l.1990 n.287), quelle
sull'opposizione contro i provvedimenti del Garante sulla tutela dei dati, c.d. privacy
informatica (art.152 d.lgs. n.196/2003, c.d. Codice della privacy), e quelle sullopposizione
alla stima riguardo l'indennit di esproprio (art.54 d.P.R. 2001 n.327).

Le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equit (art.113co.2), c.d. equit necessaria,
sono appellabili, ma solo per violazione delle norme sul procedimento, oppure delle norme
costituzionali o comunitarie, o ancora per violazione dei principi regolatori della materia (art.339).

L'appello permesso anche contro provvedimenti non in forma di sentenza, sempre che
definiscano in prima istanza una controversia di tipo cognitivo (c.d. principio della prevalenza della
sostanza sulla forma). Ad es., considerata appellabile l'ordinanza di convalida dello sfratto
emessa irritualmente, nonostante l'opposizione dell'intimato, decidendo in sostanza la
controversia che riguarda la risoluzione per inadempimento della locazione dedotta in giudizio.

Riguardo le condizioni soggettive per l'ammissibilit dell'appello, per l'interesse ad agire basta
ricordare ci che vale per le altre impugnazioni, invece, per la legittimazione bisogna sottolineare
una caratteristica, rispetto alle altre impugnazioni. Infatti, legittimato all'intervento, per la prima
volta nel giudizio di appello, colui che sarebbe legittimato all'opposizione di terzo. Quindi, colui
che, come interventore principale, avrebbe potuto intervenire, ma non intervenuto in primo
grado, rimanendo cos terzo e, quindi, non legittimato alla contestazione della decisione presa
dagli altri, pu intervenire direttamente nel giudizio di appello, con una specie di opposizione di
terzo anticipata.

182.2. PROCESSO D'APPELLO: QUADRO COMPLESSIVO

Riguardo la competenza, l'appello si propone al tribunale o alla Corte d'appello, a seconda che sia
impugnata una decisione del giudice di pace o del tribunale.

L'atto introduttivo del giudizio ha di regola la forma della citazione (art.342) e la difesa della
controparte quella della comparsa di risposta (art.343), salve le forme proprie del rito del lavoro.

La citazione in appello, oltre all'esposizione sommaria dei fatti, deve contenere i motivi specifici
dell'impugnazione. Anche quando si denuncia l'ingiustizia, si dovr esporre in che cosa essa
consiste e di quale tenore si voglia la decisione che ponga rimedio sul punto contestato.

Secondo il c.d. effetto devolutivo dell'appello, l'atto di impugnazione deve precisare quali punti
della decisione si contestano e, solo su questi punti, il giudizio di merito sar trasferito in secondo
grado. Cos, il giudice di appello verr chiamato a riesaminare la decisione di primo grado con i
poteri di merito del primo giudice, limitatamente a quei punti, e salvo qualche eccezionale
possibilit di proporre domande nuove.

Il giudizio d'appello non sempre affidato ad un giudice in composizione collegiale, ma per le


sentenze del giudice di pace il gravame istruito e deciso dal tribunale in composizione
monocratica (art.350). Comunque non c' distinzione tra giudice dell'istruzione e giudice della
decisione. Quando l'appello spetta a giudici collegiali, cio alla Corte d'appello, alle esigenze
istruttorie provvede lo stesso collegio (art.356).

La proposizione del gravame, dopo la novella del 1990, non ha effetto sospensivo dell'esecutivit
della decisione di primo grado, ma il soccombente ha l'onere di chiedere l'inibitoria nellatto
introduttivo, per tentare di paralizzarne l'effetto esecutivo.

La decisione in sede di appello pu risolversi in un provvedimento di rito (inammissibilit o


improcedibilit) o di merito (accoglimento o rigetto del gravame). Essa sar subito esecutiva, ma
con una resistenza alla possibile inibitoria pi intensa di quella riconosciuta alla sentenza di primo
grado: infatti, per sospendere l'esecutivit della sentenza di primo grado appellabile basta
allegare gravi e fondati motivi, mentre per la sentenza d'appello bisogna allegare un grave e
irreparabile danno.

Il giudizio d'appello pu estinguersi prima di essere definito a mezzo di sentenza, con gli effetti
previsti in generale dallart.338: passata in giudicato della decisione appellata. Per il resto, e quindi
anche per stabilire quando si verifichi l'estinzione, il processo d'appello resta disciplinato secondo
il rito previsto nel processo di primo grado davanti al tribunale (art.359).
182.3. PLURALIT DI PARTI E PLURALIT DI IMPUGNAZIONI

Il giudizio d'appello pu riguardare cause inscindibili o scindibili (artt.331 e 332). Quindi, si pu


verificare sia il caso in cui, in appello, devono essere coinvolte tutte le parti tra cui si svolto il
giudizio di primo grado, sia il caso in cui l'appello riguardi solo alcune di queste parti. Poich
previsto l'intervento di terzi (art.344), pu partecipare al giudizio d'appello un numero maggiore di
soggetti rispetto a quelli presenti in primo grado.

In appello si pu dare pluralit di impugnazioni contro la stessa sentenza, ma non sempre


necessaria l'esistenza di una pluralit di parti. Ogni parte abilitata all'impugnazione incidentale,
come risposta e contrattacco rispetto all'impugnazione principale.

L'appello incidentale si propone, a pena di decadenza, con la comparsa di risposta, all'atto della
costituzione tempestiva dell'appellato in cancelleria. Per, se l'interesse deriva dall'impugnazione
proposta da parte diversa dall'autore dell'appello principale, l'appello incidentale va proposto
nella prima udienza successiva (art.343).

182.4. RISERVA D'APPELLO

L'appello pu avere ad oggetto anche una sentenza non definitiva (art.340). In questo caso,
l'interessato potr proporre subito appello, oppure formulare la "riserva", rinviando cos l'appello
al momento in cui sar emanata la sentenza definitiva. La riserva dovr essere formulata, a pena
di decadenza, entro il termine per appellare e, comunque, non oltre la prima udienza successiva.

Se la parte parzialmente soccombente in primo grado ha proposto riserva d'appello differito,


mentre l'altra ha optato per l'appello immediato, poich il sistema d preferenza all'impugnazione
immediata, perde efficacia la riserva e il suo autore avr l'onere di impugnare anche lui subito con
appello incidentale (c.d. principio della caducazione della riserva). Naturalmente, se una parte ha
gi proposto impugnazioni immediata, all'altra sar preclusa la riserva, anche se il termine non
ancora scaduto.

Nell'ipotesi di estinzione del processo di primo grado dopo sentenza non definitiva (art.310co.2)
si dovr distinguere: la sentenza non definitiva di rito perder ogni effetto e non si porr problema
di impugnazione in appello, mentre quella di merito, che sopravvive all'estinzione, dovr
appellarsi, a scioglimento della riserva, per evitare che passi in giudicato.

182.5. DIVIETO DI "NOVA

Alla funzione dell'appello come riesame della stessa materia del contendere gi sottoposto al
giudice di primo grado, si collega il divieto di nuove domande di eccezioni (c.d. divieto di nova)
(art.345), che permette anche alcune deroghe.

Riguardo alle domande, sono inammissibili domande nuove, cio diverse rispetto a quelle gi
proposte in primo grado. Per, per ragioni di economia processuale, sono permesse le domande
relative a interessi, frutti e altri accessori, maturati dopo la sentenza di primo grado, e al
risarcimento dei danni ulteriori, verificatisi dopo la stessa. L'appellante pu anche chiedere la
restituzione di quanto corrisposto in esecuzione della sentenza di primo grado, per l'eventualit
della riforma di quest'ultima.

Riguardo alle eccezioni, non possono proposte in appello quelle in senso proprio, cio rimesse solo
alla parte (ad es., l'eccezione di prescrizione: art.2938c.c.). Invece, possono proporsi quelle
rilevabili anche d'ufficio (ad es., la nullit del contratto contrario a norme imperative: art.1418c.c.).

Riguardo alle prove, lart.345co.3 stabilisce il divieto di nuovi mezzi di prova, salvo che si tratti di
prove indispensabili ai fini della decisione della causa, oppure che la parte dimostri, con una specie
di rimessione in termini (art.184-bis), di non aver potuto produrle nel giudizio di primo grado per
cause ad essa non imputabili. E sempre ammesso il giuramento decisorio.

Il divieto di "nova" in tema di prove desta molti problemi. Il giudice d'appello ha il potere di
ammettere i mezzi di prova che considera indispensabili ai fini del decidere, ma il giudice non pu
esimersi dal giudicare, cio egli deve comunque decidere la causa, risolvendo i dubbi in base al
criterio dell'onere della prova. L'indispensabilit della prova riguarda aspetti della controversia
emersi solo in appello, che, come tali, non avrebbero potuto essere provati in primo grado. Ad es.,
la prova relativa alla domanda proposta da colui che interviene per la prima volta in appello
(art.344).

L'aspetto pi problematico riguarda l'ammissibilit, in secondo grado, della prova documentale. In


passato, il divieto di nuove prove riguardava solo le prove costituende, mentre le prove
precostituite, i documenti, potevano essere prodotti per la prima volta in appello. In seguito,
invece, la Cassazione ha ritenuto che questo divieto si estende anche alla produzione dei nuovi
documenti. Questo pi recente indirizzo molto contrastato dalla dottrina. Comunque, in realt, il
divieto non trova applicazione riguardo alle prove disponibili d'ufficio. Ad es., un documento in
possesso della P.A. richiesto d'ufficio (art.213).

182.6. EFFETTO DEVOLUTIVO E SOSTITUTIVO DELL'APPELLO. SUOI LIMITI.

L'appello ha effetto devolutivo, nel senso che al giudice del gravame si chiede di riesaminare la
controversia, nei limiti in cui la prima decisione viene contestata, con gli stessi poteri del giudice
che l'ha definita in primo grado. Inoltre, l'appello ha effetto sostitutivo, perch alla decisione
appellata si sostituir la decisione d'appello, sovrapponendosi ad essa.

Per, a questo principio fanno eccezione alcune ipotesi in cui il giudice di appello rimette la causa
al primo giudice. Queste ipotesi sono caratterizzate da una nullit cos radicale da far ritenere che
alle parti mancato un grado di giurisdizione.

I casi, tassativamente previsti dagli artt.353 e 354, di rimessione al giudice di primo grado sono i
seguenti: erroneo diniego da parte del giudice di primo grado della propria giurisdizione; nullit
della notifica dell'atto introduttivo del giudizio in primo grado; mancata integrazione del
contraddittorio o errata estromissione di una parte nell'ipotesi di litisconsorzio necessario;
erronea dichiarazione di estinzione del processo, e, infine, inesistenza della sentenza di primo
grado (art.161co.2).
Quando il giudice d'appello, in presenza dei vizi elencati sopra, decide nel merito sostituendosi al
giudice di primo grado, la sentenza d'appello sar soggetta a cassazione con rinvio di tipo
restitutorio al giudice di primo grado (art.383co.3).

Inoltre, c' anche una regola generale (art.162; art.354 ult.co.): il giudice d'appello, ravvisata la
nullit di atti compiuti in primo grado, ne ordina se possibile la rinnovazione. Ad es., dichiarata la
nullit della ctu fatta in primo grado per violazione del principio del contraddittorio, il giudice
d'appello disporr nuova ctu. Quindi, al giudice di secondo grado permesso rimediare, con la sua
pronuncia, ad ogni vizio verificatosi in primo grado e non compreso tra quelli previsti dagli artt.353
e 354.

182.7. INIBITORIE IN APPELLO

Nel giudizio d'appello importante la trattazione dell'inibitoria, cio dell'istanza di sospensione


della provvisoria esecutivit che riguarda la sentenza di primo grado.

Presupposto per la concessione dell'inibitoria (art.283) la sussistenza di gravi e fondati motivi,


anche in relazione alla possibilit di insolvenza di una delle parti. Cio, si richiede che la
sospensione incida irragionevolmente, in senso positivo o negativo, sulla situazione economica di
una delle parti. Ad es., la mancata esecuzione potrebbe portare al dissesto della parte vittoriosa,
cos come l'esecuzione immediata potrebbe, nella circostanza concreta, avere eccessive
conseguenze in danno di quella soccombente.

Linibitoria va chiesta nello stesso atto di appello (artt.283,342,343,351) e il giudice dell'appello vi


provvede con ordinanza nella prima udienza. Il giudice, quando ritiene di accordare la
sospensione, pu imporre anche una cauzione. Inoltre, la parte pu chiedere al presidente del
collegio di anticipare il provvedimento, previa la comparizione delle parti in camera di consiglio. Se
ricorrono giusti motivi di urgenza, il presidente pu anche ordinare, con decreto, l'immediata
sospensione dell'efficacia esecutiva, con contestuale fissazione di un'udienza in camera di
consiglio, nella quale, sentite le parti, il giudice monocratico del Tribunale o il giudice della Corte
d'appello, con ordinanza non impugnabile, confermeranno, modificheranno o revocheranno il
decreto.

Il giudice d'appello competente per l'inibitoria, anche riguardo alle decisioni emesse da lui.
Infatti, a differenza del giudice di primo grado, a cui non permesso sospendere l'immediata
esecutivit delle sue decisioni sottoposte ad appello, il giudice d'appello pu provvedere
sull'inibitoria di proprie sentenze soggette a ulteriori impugnazioni (art.373). L'ulteriore
impugnazione pu consistere nel ricorso per cassazione (art.373), o nella revocazione (art.401) o
nell'opposizione di terzo (art.407).

182.8. EFFETTI DELLA DECISIONE D'APPELLO

Gli effetti della decisione d'appello, oltre che al tema generale dell'efficacia della sentenza, si
riconducono allo schema generale dellart.336.
Particolare importanza ha l'effetto della riforma in appello della decisione di primo grado a cui sia
stata data esecuzione. Polemiche e contrasti sono sorti a proposito della reintegrazione del
lavoratore licenziato nel posto di lavoro disposta in primo grado e negata in appello.

Oggi si ritiene che, riguardo le restituzioni in generale, lesecutivit della sentenza d'appello
comporta che, sulla base della sentenza di secondo grado non ancora passata in giudicato, si pu
chiedere il rimborso di quanto pagato e, pi in generale, la restituzione in pristino della situazione
giuridica modificata in esecuzione della sentenza di primo grado, riformata in appello, e
l'estromissione del lavoratore dal posto di lavoro dov'era stato reintegrato in esecuzione della
sentenza di primo grado.

183. REVOCAZIONI

Con l'espressione "revocazione" vengono indicati istituti che assumono caratteristiche diverse, a
seconda che rientrano nelle previsioni dellart.395 n.1,2,3 e 6 e dellart.397, oppure in quelle
dellart.395 n.4 e 5. Nel primo caso si tratta di un'impugnazione straordinaria, che pu riguardare
sentenze passate in giudicato; invece, nel secondo caso, si tratta di un'impugnazione ordinaria,
consentita solo prima del passaggio in giudicato della sentenza revocanda. Il termine perentorio
per proporre nella revocazione a una diversa ricorrenza (art.326); il dies a quo, nel primo caso, fa
capo all'evento che viene allegato come motivo di revocazione; nell'altro, alla notificazione o
pubblicazione della sentenza revocanda.

183.1. REGOLE GENERALI

La revocazione un'impugnazione a critica vincolata, cio pu essere proposta solo per motivi
tassativamente determinati (artt.395 e 397).

La decisione emessa in sede di revocazione non a sua volta revocabile (art.403), ma soggetta
alle altre impugnazioni a cui era soggetta la sentenza revocata.

Riguardo la competenza, l'impugnazione per revocazione va proposta allo stesso ufficio giudiziario
che ha pronunciato la sentenza revocanda. Nell'atto introduttivo, in forma di citazione, va indicato
anche il giorno della scoperta dell'evento dal quale trae fondamento l'impugnazione, con l'offerta
della prova relativa (artt.395,397 e 398).

Nel giudizio si distingue la fase rescindente da quella rescissoria, entrambe affidate allo stesso
giudice, che dopo aver appurato lammissibilit dell'impugnazione in base alle condizioni richieste,
ne valuter la fondatezza accertando se sussiste il vizio denunciato; poi proceder a decidere nel
merito, sostituendo con la propria la decisione revocata. Se bisogna disporre nuovi mezzi
istruttori, con una prima sentenza viene pronunciata la revocazione in sede rescindente e, con
ordinanza, le parti vengono rimesse davanti allistruttore, per gli adempimenti del caso; infine, con
altra sentenza, viene definito il merito in sede rescissoria (art.402co.2).
183.2. REVOCAZIONE ORDINARIA

La revocazione ordinaria ammessa contro sentenze pronunciate in grado d'appello o in unico


grado, non contro quelle appellabili.

I tassativi motivi di revocazione sono relativi all'idea del vizio palese, che emerge dalla sentenza
considerata in s, in relazione al processo che essa ha definito e agli atti che lo compongono.
Quindi, questa impugnazione va proposta nel termine perentorio breve o lungo, rispettivamente
decorrente dall'amplificazione o dalla pubblicazione della sentenza revocanda, cos come per le
altre impugnazioni ordinarie (artt.325,326,327). I motivi previsti sono:

errore di fatto, che risulta dagli atti e documenti di causa, nel senso che la decisione
fondata sulla supposizione di un fatto la cui verit esclusa, o, al contrario, sulla
supposizione dell'inesistenza di un fatto sicuramente esistente (art.395 n.4);

contrariet della sentenza ad altra precedente avente valore di giudicato esterno tra le
parti (art.395 n.5).

L'errore revocatorio consiste in una percezione distorta di un dato fuori discussione, cio in una
"svista" (ad es., il giudice ha letto bianco, dove era scritto nero). Per, se su quel dato vi fosse stata
controversia e su di esso si fosse pronunciato il giudice non sarebbe data revocazione, ma si
potrebbe solo impugnare la decisione per vizio di motivazione in cassazione.

183.3. REVOCAZIONE STRAORDINARIA

La revocazione straordinaria concessa alla parte per vizi occulti della sentenza, cio per vizi che
non risultano dalla stessa lettura del provvedimento, non emergono in un momento successivo,
che pu precedere o anche seguire il passaggio in giudicato della sentenza. Quindi, oggetto di
questa impugnazione possono essere sia la sentenza pronunciata in appello o in unico grado
contro la quale ancora aperto il termine per proporre il ricorso in cassazione, sia quella
appellabile per la quale per scaduto il termine per l'appello, con il conseguente passaggio in
giudicato.

Le sentenze della Corte di Cassazione sono oggetto di revocazione straordinaria (art.395 n.1,2,3 e
6).

I motivi di revocazione straordinaria (art.395) sono:

sentenza effetto di dolo di una parte ai danni dell'altra (n.1), oppure effetto di dolo del
giudice (n.6);

sentenza pronunciata in base a prove poi riconosciute o dichiarate false, oppure che la
parte soccombente ignorava essere gi state riconosciute o dichiarate false (n.2): tra
queste prove non c' il giuramento, la cui falsit, sanzionata penalmente, in sede civile d
diritto solo al risarcimento del danno subito da chi rimasto soccombente a causa del falso
giuramento della controparte (art.2738; art.2043c.c.);
sentenza pronunciata senza tener conto di documenti decisivi rintracciati dopo la
pronuncia o non prodotti dalla parte interessata, a causa di forza maggiore o per fatto
dell'avversario (n.3).

183.4. REVOCAZIONE AD ISTANZA DEL P.M.

Alle ipotesi di revocazione straordinaria si pu ricondurre la speciale revocazione proponibile dal


p.m. in tutte le cause in cui necessario il suo intervento (art.70co.1). Il p.m. pu chiedere la
revocazione sia quando la sentenza stata pronunciata senza che egli sia stato sentito, sia quando
la sentenza effetto di collusione delle parti in frode alla legge (art.397).

L'impugnazione pu essere proposta anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza


revocanda, nel termine breve che decorre dalla conoscenza della sentenza pronunciata senza
l'intervento del p.m., oppure dalla conoscenza della collusione delle parti.

184. OPPOSIZIONE DI TERZO

Lart.2909cc. stabilisce che la sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i
loro eredi o aventi causa, fissando cos i limiti soggettivi del giudicato. Quindi, a differenza delle
parti che non possono contestarlo, coloro che sono rimasti estranei al processo, i c.d. terzi, sono
indifferenti al giudicato.

Per, il terzo pu subire un danno dagli effetti di una sentenza emanata in una causa svoltasi fra
altri. Quindi, l'ordinamento attribuisce al terzo specifici rimedi sia preventivi, come l'intervento in
appello, sia successivi, come l'opposizione di terzo (art.404).

184.1. PRINCIPI GENERALI

L'opposizione di terzo (art.404) consentita contro ogni sentenza esecutiva, anche se passata in
giudicato, comprese le sentenze della Corte di cassazione. Quindi, essa viene considerata
un'impugnazione straordinaria.

Riguardo la competenza, l'opposizione di terzo si propone davanti allo stesso ufficio giudiziario
che ha emesso la decisione impugnata. Latto introduttivo, in forma di citazione, deve contenere,
oltre ai requisiti di rito, l'indicazione della sentenza opposta e delle parti tra cui stata
pronunciata.

Si distingue l'opposizione ordinaria o semplice (art.404co.1), che si ha quando la decisione


impugnata pregiudica i diritti dei terzi, da quella revocatoria (art.404co.2), che si ha quando la
pronuncia impugnata ha effetto di dolo o collusione delle parti a danno di determinati terzi.
L'opposizione ordinaria non ha termine di decadenza, mentre quella revocatoria soggetta ad un
termine perentorio breve, che decorre dalla scoperta del dolo o della collusione. Questo evento
deve essere menzionato nellatto introduttivo, con l'offerta della prova relativa
(artt.404co.2,405,325 e 326).
Il giudizio si svolge in contraddittorio fra il terzo e le parti. Esso si articola in un momento relativo
all'ammissibilit dell'impugnazione, riguardante le condizioni dell'opposizione; e in un momento
relativo al merito, riguardante la sussistenza del diritto fatto valere dal terzo.

Il giudizio si chiude con sentenza, soggetta alle stesse impugnazioni proponibili contro la sentenza
opposta. Nell'ipotesi di rigetto dell'impugnazione, lopponente condannato al pagamento di una
pena pecuniaria (art.408).

La legittimazione attiva riservata a chi non sia stato parte nella vertenza definita con la sentenza
impugnata. Per, legittimato all'opposizione di terzo revocatoria anche l'interventore adesivo
dipendente (art.105co.2).

184.2. OPPOSIZIONE DI TERZO ORDINARIA

L'opposizione di terzo ordinaria o semplice consentita a chiunque si pretenda pregiudicato nel


suo diritto da una decisione resa fra altri.

Questo pregiudizio, e il conseguente interesse all'impugnazione, si delineano in concreto per


lincompatibilit fra il diritto accertato in sentenza in confronto delle parti e quello allegato dal
terzo. L'opposizione una specie di intervento fuori tempo massimo. Il terzo, come titolare di un
visto autonomo e in contrasto con quello in contesa tra le parti, sarebbe potuto intervenire in
primo grado e anche in appello (art.105co.1 e art.344). Se non lo ha fatto, ed rimasto
formalmente estraneo alla vertenza definita con la sentenza in esame, il terzo pu proporre
opposizione. Una particolarit, rispetto all'opposizione di tipo revocatoria, che l'opposizione
semplice tende non a porre nel nulla la sentenza opposta, ma solo a privarla di effetto nei limiti in
cui pu pregiudicare il terzo.

L'opposizione di terzo semplice permessa anche al litisconsorte necessario pretermesso (C.C.


n.5071/1999), che, come contitolare di una posizione giuridica indivisibile, legittimato ed
interessato a contestare questa sentenza nei limiti in cui lo pregiudica, escludendolo dalla
contitolarit di quella posizione.

Questo tipo di opposizione pu essere proposto in ogni tempo, prima e dopo il passaggio in
giudicato della sentenza impugnata. Esso impugnazione facoltativa, nel senso che non l'unico
rimedio concesso al terzo per evitare il pregiudizio.

184.3. OPPOSIZIONE DI TERZO REVOCATORIA

All'opposizione di terzo revocatoria legittimato il creditore o lavente causa di una delle parti del
giudizio da cui derivata la sentenza impugnata, sempre che questa sentenza lo pregiudichi e sia
effetto di dolo o collusione in suo danno.

Il pregiudizio, cio la legittimazione e l'interesse all'opposizione (art.404co.2) deriva dalla titolarit


di una posizione giuridica fraudolentemente pregiudicata; cio, ha importanza non il dictum della
sentenza impugnata, ma quel dictum in quanto effetto di frode o collusione.
185. CASSAZIONE: SUA COLLOCAZIONE ISTITUZIONALE

La Corte di cassazione, come organo, risale alla rivoluzione francese e aveva, all'inizio, lo scopo di
garantire che i giudici applicassero puntualmente la nuova legislazione che, via via, si
sovrapponeva al diritto vigente nell'antico regime. Quindi, il Tribunal de Cassation, all'inizio, si
configurava come un organo che dall'esterno vegliava sulle funzioni svolte dai giudici. Infatti, come
guardiano della legge, la Cassazione aveva la funzione di "cassare" le sentenze emanate dai
giudici di ultima istanza, viziate da violazione di legge.

In seguito, pur mantenendo in generale questa funzione, la Cassazione ha assunto l'appellativo di


Corte e ha anche cambiato la sua collocazione istituzionale, diventando organo interno del potere
giudiziario e, riguardo le funzioni regolatrici, punto di riferimento della giurisdizione esercitata dai
giudici dei vari ordini.

185.1. PREMESSE GENERALI

Secondo lart.65 Ord.Giud., la Corte di cassazione, come organo supremo della giustizia, oggi
assicura lesatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge (c.d. nomofilachia), l'unit del
diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di
competenza e di attribuzioni, e svolge gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge.

Alla "Suprema" Corte riservata una posizione di vertice, senza pari, nell'esercizio della
giurisdizione (art.111co.7 e 8 Cost.). Ad essa riservato il controllo di legalit, garantito
costituzionalmente sulle decisioni che incidono sui diritti soggettivi.

La giurisdizione esclusiva affidata al giudice amministrativo, che chiamato a decidere anche su


posizioni di diritto e non solo di interesse legittimo. Quindi, per i diritti compresi in questa ipotesi
viene meno il controllo di legalit della Suprema Corte. La Cassazione, come corte regolatrice,
anche chiamata a vegliare (artt.360n.1,362 e 41) sul riparto dei compiti tra le varie giurisdizioni
(per cui, sotto questo profilo, sovraordinata anche al Consiglio di Stato e alla Corte dei Conti:
art.111 ult.co. Cost.); per, le decisioni di questi giudici amministrativi, riguardo ai vizi diversi dalla
violazione dei criteri di questo riparto, sono sottratte al vaglio di legalit affidato alla cassazione.

Riguardo ai compiti conferiti alla legge alla cassazione, in generale, consentito rivolgerle istanze
in sede di impugnazione in senso tecnico (artt.360ss.; artt.42 e 43); in sede di rimedi di tipo
giurisdizionale previsti per le parti e per gli stessi giudici (artt.41,362,363,45); ed infine in sede di
tipo amministrativo (ad es., correzione di errori materiali e provvedimenti in tema di ricusazione:
artt.287-391bis,52).

185.2. LE FUNZIONI DELLA CASSAZIONE

Secondo il sistema attuale, le funzioni della Suprema Corte hanno una duplice ratio, che risponde
a:

esigenze oggettive di rispetto della norma sostanziale e processuale a tutela


dell'ordinamento. Qui va ricondotta la nomofilachia, che significa che la Cassazione
custode delluniforme interpretazione ed applicazione della regola giuridica, evitando il
formarsi di diversi indirizzi interpretativi da parte dei Tribunali. A questo tipo di esigenze si
collega alla necessaria presenza del procuratore generale in ogni vertenza davanti alla
Cassazione (art.70co.2), e la previsione del principio di diritto nell'interesse della legge
(art.363), che pu essere enunciato dalla Corte nei casi di mancata impugnazione della
parte o di rinuncia o di provvedimento non impugnabile, oppure quando il ricorso della
parte dichiarato inammissibile e la questione di particolare importanza;

esigenze oggettive di ottenere giustizia nel caso concreto, a rimedio di eventuali errori
verificatisi, a danno del soccombente, nella precedente fase del giudizio. A questo tipo di
esigenze si collega listanza della parte esercitata con il ricorso (art.366), la possibilit di
rinuncia al ricorso (art.390), e la stessa facolt della Corte di decidere nel merito la
vertenza nell'ipotesi prevista dallart.384.

185.3. RICORSO ORDINARIO E RICORSO STRAORDINARIO IN CASSAZIONE

La condizione oggettiva di ammissibilit, cio la possibilit giuridica, del ricorso per cassazione
previsto dallart.360 in relazione agli artt.323 e 324, limpugnazione ordinaria, consentita contro
le decisioni emesse in appello o in unico grado, comprese quelle ammesse in sede di revocazione
ed opposizione di terzo.

Inoltre, ricorribile in Cassazione la sentenza in primo grado del Tribunale quando le parti
rinunciano concordemente all'appello per ricorrere direttamente in cassazione (c.d. ricorso per
saltum).

Riguardo la ricorribilit in cassazione contro sentenze non definitive, c' differenza fra il regime
dell'impugnazione in appello e quello dell'impugnativa in cassazione. Nell'impugnazione in
appello, il soccombente pu scegliere fra lappello immediato o quello differito alla pubblicazione
della sentenza definitiva, previa riserva di impugnazione. Invece, per quanto riguarda il ricorso in
cassazione bisogna distinguere: 1) le sentenze non definitive che decidono questioni senza
definire neanche parzialmente il giudizio nel merito (art.279co.2 n.4) non sono ricorribili subito in
cassazione, ma possono essere impugnate quando viene proposto ricorso per cassazione con una
sentenza che definisce, anche parzialmente, il giudizio (art.360co.3 e 4). 2) Invece, le sentenze di
condanna generica (art.278) e quelle che decidono nel merito (art.277) una o alcune delle
domande senza definire il giudizio (c.d. sentenze parziali o parzialmente definitive) conservano la
prerogativa come per l'appello: ricorribilit immediata oppure ricorribilit differita, previa riserva
di impugnazione.

Un'eccezione che ricorribile subito in cassazione la sentenza del giudice del lavoro che decide
in via pregiudiziale una questione riguardante l'efficacia, la validit o l'interpretazione delle
clausole di un contratto o accordo collettivo nazionale (art.420bis).

Se la sentenza riguarda la competenza, si applica sempre il diverso regime del regolamento di


competenza (artt.42 e 43).
soggetto al ricorso "straordinario" per cassazione ogni provvedimento che incida su posizioni di
diritto soggettivo e non permetta altri rimedi prima di passare in giudicato (art.111co.7 Cost.).

185.4. RICORSO INCIDENTALE CONDIZIONATO E CORREZIONE DELLA MOTIVAZIONE

Sotto il profilo soggettivo, le condizioni per l'impugnazione in cassazione sono la legittimazione e


l'interesse, per le quali valgono le regole generali; tranne alcune puntualizzazioni:

a) riguardo l'istituto dell'impugnazione incidentale condizionata, si dubita che questa


impugnazione abbia rilievo in appello, in presenza dellart.346 che accolla all'interessato
l'onere di riproporre in sede di gravame le domande ed eccezioni non accolte nella
sentenza impugnata. Sembrerebbe sufficiente che l'appellato riproponga le domande ed
eccezioni non accolte nella comparsa di risposta, senza necessit di proporre appello
incidentale (C.C. 2469/2003). Questa figura ha, invece, rilievo nell'impugnazione per
cassazione, dove anche definita come l'impugnazione della parte vittoriosa.

b) Nel caso in cui la sentenza sia conforme a diritto e si tratti solo di correggere la
motivazione inesatta (art.384 ult.co.), la Cassazione vi provvede d'ufficio o su sollecitazione
di parte.

185.5. MOTIVI DI RICORSO

L'impugnazione per cassazione a critica vincolata e i motivi sono ricondotti al paradigma degli
errores in procedendo o in iudicando, a seconda che riguardino la violazione di norme di rito o di
diritto sostanziale.

Lerror in procedendo (art.360 n.1,2,4 e 5) consiste in:

violazione delle norme sul riparto della giurisdizione fra giudici italiani di ordine diverso,
oppure fra giudici italiani e P.A., oppure ancora fra giudici italiani e giudici stranieri (n.1);

violazione delle norme sulla competenza, quando non prescritto il regolamento di


competenza (n.2);

nullit della sentenza o del procedimento (n.4);

vizio di motivazione che consiste in omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione


riguardo un fatto controverso e decisivo per il giudizio (n.5).

Lerror in iudicando (art.360 n.3) consiste nella violazione o falsa applicazione di norme del diritto
e dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro. Si tratta di inosservanza della disciplina
sostanziale dedotta in causa, e questa disciplina pu essere rintracciata non solo nell'ordinamento
italiano, ma anche nel diritto straniero. Riguardo all'ordinamento italiano, ne fanno parte non solo
le leggi statali, ma anche le leggi regionali, i regolamenti locali e gli usi. Inoltre, la riforma del 2006
ha esteso il controllo della cassazione anche alla violazione e falsa applicazione di tutti i contratti
ed accordi collettivi nazionali di lavoro, cio anche ai c.d. contratti di diritto comune.
Anzi, lart.420-bis ha stabilito che, tutte le volte in cui per la definizione di una controversia di
lavoro necessario risolvere in via pregiudiziale (c.d. accertamento pregiudiziale) una questione
riguardante l'efficacia, la validit o l'interpretazione dei contratti collettivi, il giudice deve decidere,
separatamente con sentenza, questa questione e la sua decisione impugnabile solo con ricorso
immediato in cassazione.

La distinzione fra error in procedendo ed error in iudicando, anche se criticata, conserva una
grande portata pratica e serve a distinguere i casi in cui la Cassazione anche giudice del fatto:
nell'ipotesi di error in procedendo il giudizio di legittimit comporta sempre l'accertamento del
fatto processuale (ad es., la data di notifica dell'atto di appello, per stabilire la sua inammissibilit),
che la Cassazione pu constatare e valutare autonomamente e direttamente, a differenza del fatto
esterno al processo, importante per l'applicazione del diritto sostanziale e la decisione sul merito,
che di regola sfugge al suo esame.

Inoltre, la Cassazione pu incorrere in "errore di fatto" (art.391-bis), solo quando si tratta di fatto
processuale soggetto al diretto accertamento in sede di legittimit, e che la pronuncia sostitutiva
della Corte stessa permessa solo nell'ipotesi di accoglimento del ricorso che non comporti
ulteriori accertamenti del fatto extraprocessuale.

In particolare, il vizio di motivazione presuppone un collegamento tra ci che scritto in sentenza


e ci che risulta dagli atti e dalle prove acquisite o dalla mancata istruzione su aspetti di merito
dedotti dalle parti.

La Corte di cassazione non pu direttamente e autonomamente accertare i fatti in funzione


dellerror in iudicando. Ci confermato anche dallart.384co.2, che ha previsto la c.d. cassazione
sostitutiva nel merito. Infatti, nellaccogliere il ricorso, la Cassazione definisce la vertenza nel
merito, solo se non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto.

185.6. COMPOSIZIONE DELLA CORTE E RITO NEL GIUDIZIO DI CASSAZIONE

Secondo lart.374, in alcuni casi, la Corte pronuncia a sezioni unite (S.U.), in altri (e di norma) a
sezione semplice.

Alle S.U. spettano le impugnazioni, solo per motivi di giurisdizione, delle pronunzie del Consiglio di
Stato e della Corte dei Conti; e le questioni di giurisdizione che non coinvolgano pronunzie dei
supremi giudici amministrativi (art.360 n.1 e art.362), sempre che sulla questione non si siano gi
pronunciate le S.U., in questo caso il ricorso pu essere assegnato alle sezioni semplici.

Riguardo al rito, fin dall'origine il codice prevedeva che, di regola, il giudizio in cassazione desse
luogo o ad una pronuncia deliberata nel segreto della camera di consiglio, preceduta dalla
discussione orale in pubblica udienza, oppure, in casi particolari, ad una pronuncia in camera di
consiglio non preceduta dalla discussione orale in pubblica udienza.

Il rito camerale (art.375), inteso come modello procedimentale che si svolge senza una fase di
discussione orale nella pubblica udienza, permette la percezione della duplice accezione della
"camera di consiglio": 1) come luogo dove il giudice delibera nel segreto la decisione, una volta
esaurito il contraddittorio tra le parti; 2) oppure come modello di procedimento "speciale" rispetto
al rito ordinario.

Oggi il giudizio in cassazione normalmente segue il rito ordinario e si conclude con la


deliberazione della decisione, preceduta dalla discussione orale, in pubblica udienza, tra le parti
costituite e il p.m. Invece, in altri casi, elencati nellart.375, il giudizio di cassazione segue il rito
camerale: non passa attraverso la fase della pubblica udienza, ma, dopo la fase introduttiva, arriva
alla camera di consiglio, dove viene emanata la decisione.

La scelta del rito non definitiva. Se il consigliere relatore, nell'esame preliminare del ricorso,
ritiene che la causa vada trattata in camera di consiglio, deve depositare in cancelleria una
sintetica relazione sullopzione per la procedura camerale, relazione che, con il decreto del
presidente di fissazione dell'adunanza camerale, viene comunicata al P.M. e notificata ai difensori
delle parti, che possono replicare per iscritto, a seguito delle quali repliche la Corte pu anche
cambiare rito, rinviando il ricorso alla pubblica udienza.

Inoltre, se il presidente, come giudice monocratico, provvede con decreto dichiarando l'estinzione
del processo in cassazione e condannando alle spese la parte che vi ha dato causa, l'uno o l'altra
parte pu chiedere, entro breve termine, la fissazione dell'udienza per la trattazione del ricorso
(art.391).

Qualunque sia il rito scelto, per garantire il diritto di difesa e l'attuazione del contraddittorio nei
confronti di questioni rilevate d'ufficio (c.d. terza via), la Corte, riservata la decisione, deve
preventivamente assegnare al p.m. e alle parti un breve termine per osservazioni scritte
(art.384co.3).

185.7. IL RITO ORDINARIO

Nel procedimento del giudizio di cassazione secondo il rito ordinario, il ricorso deve essere
sottoscritto da avvocati, iscritti nell'apposito albo dei professionisti legali abilitati all'esercizio
davanti alle magistrature superiori, e muniti di procura speciale, cio di mandato, successivo alla
sentenza da impugnare.

Il ricorso deve indicare, a pena di inammissibilit, i dati relativi allo svolgimento del processo e i
motivi di impugnazione. In particolare, la formulazione dei motivi di ricorso (art.360 n.1,2,3 e 4)
deve, a pena di inammissibilit, concretarsi in uno specifico quesito di diritto per ogni motivo, in
modo da facilitare il compito della Corte di enunciare il corrispondente principio di diritto.

Inoltre, il ricorso dovr contenere la specifica indicazione degli atti, documenti e contratti su cui si
basa l'impugnazione (art.366co.1 n.6), senza affidare alla Corte stessa la ricerca di ci che pu
essere stato oggetto dei riferimenti generici degli atti di causa leggibili nel ricorso. Si possono
allegare al ricorso (art.372) documenti non sottoposti al giudice a quo, solo se volti a dimostrare la
nullit della sentenza o linammissibilit del ricorso o del controricorso.

L'impugnazione per cassazione non ha effetto sospensivo dellesecutivit della decisione


impugnata. Linibitoria va chiesta al giudice a quo, nei modi previsti dallart.373. Eccezionalmente,
si pu chiedere alla stessa cassazione la sospensione dell'esecuzione della decisione emessa nel
merito dalla stessa Corte nell'ipotesi speciale della c.d. cassazione sostitutiva nel merito.

In alcuni casi (es.: dubbio di costituzionalit di una norma interna; dubbio interpretativo riguardo
una norma comunitaria europea; ecc.), il procedimento davanti alla Corte pu subire rinvio o
sospensione. Si ha sospensione necessaria anche se sorge incidente di falso riguardo un atto
sottoposto per la prima volta alla Corte (ad es., sulla falsit della relata di notifica del ricorso
attestante la data, da valutare per stabilire la tempestivit o meno dellimpugnazione).

Invece, non prevista l'interruzione del procedimento davanti alla Corte per eventi relativi alle
parti o ai difensori. Il procedimento pu estinguersi prima di arrivare alla conclusione fisiologica,
non per inattivit delle parti, ma per rinuncia (art.390) o per cessazione della materia del
contendere.

Infatti, il procedimento si svolge su impulso d'ufficio, essendone rimesso alla parte solo l'avvio,
con il ricorso. Di solito, il procedimento si concentra in unica udienza, nella quale sempre
necessario l'intervento del P.M., seguita dalla decisione.

185.8. IL RITO CAMERALE

La procedura camerale (art.375) si applica nelle seguenti ipotesi:

a) ordine di integrazione del contraddittorio in cause inscindibili (art.331) e di notificazione


dell'impugnazione relativa a cause scindibili (art.332), e ordine di rinnovo della
notificazione nulla (art.291);

b) dichiarazione di estinzione del processo in ogni caso diverso dalla rinunzia (artt.390 e 391);

c) dichiarazione di inammissibilit dell'impugnazione in cassazione per mancanza dei motivi


(artt.360,366 e 366bis);

d) dichiarazione di improcedibilit dell'impugnazione;

e) pronunzia sul regolamento di giurisdizione o di competenza;

f) accoglimento o rigetto dell'impugnazione, rispettivamente, perch manifestamente


fondata, oppure perch manifestamente infondata.

Si possono aggiungere le ipotesi di correzione di errori materiali ed omissioni (art.287) e alcune


ipotesi di revocazione di sentenze della Corte.

Sotto il profilo procedimentale (artt.374,375,380,380bis), il rito camerale pu riguardare sia le


sezioni unite che le sezioni semplici della Corte, e pu arrivare a provvedimenti ordinatori o a
provvedimenti definitivi di portata decisoria, come laccoglimento o il rigetto o la dichiarazione di
inammissibilit dell'impugnazione.
Anche nel rito camerale garantito il contraddittorio con il P.M. e le parti. Le parti possono
presentare memorie e il P.M. conclusioni scritte; entrambi possono chiedere di essere sentiti se
compaiono nelladunanza in camera di consiglio.

Il rito camerale va automaticamente adottato nelle ipotesi di regolamento di competenza o di


giurisdizione (art.375 n.4 e 380bis).

185.9. MOMENTO RESCINDENTE E MOMENTO RESCISSORIO DELLA PRONUNZIA

In ogni impugnazione si pu distinguere un momento rescindente e uno rescissorio; questi


momenti, nel giudizio di cassazione, assumono autonomo rilievo, tanto che, di solito, nel caso di
esito positivo della fase rescindente, cio nel caso di accoglimento del ricorso con cassazione della
sentenza impugnata, la fase rescissoria affidata a un giudice diverso.

Un'ipotesi eccezionale quella in cui il rescissorio affidato alla stessa Suprema Corte, la cui
decisione acquista, quindi, portata sostitutiva di quella cassata, definendo il merito della
controversia (c.d. cassazione sostitutiva nel merito). Ci avviene quando, in accoglimento di un
ricorso motivato per violazione o falsa applicazione di norme di diritto sostanziale (art.360 n.3), la
Corte fissa il principio di diritto e constata che non servono ulteriori accertamenti di merito
(art.384). I presupposti applicativi della decisione di merito sostitutiva sono stati ampliati alla
violazione di norme processuali (art.384co.2).

La Corte, se rigetta il ricorso o se cassa senza rinvio, provvede sulle spese (art.385).

185.10. CASSAZIONE CON RINVIO

Di regola, l'accoglimento del ricorso, con conseguente cassazione della sentenza impugnata,
comporta rimessione delle parti al giudice di rinvio, per la decisione sul merito, in base al
principio di diritto fissato nella sentenza della Suprema Corte.

Di norma, come giudice di rinvio designato altro giudice di grado pari a quello che ha
pronunciato la sentenza cassata (art.383), ma, in certi casi, potr essere designato un ufficio
giudiziario di grado superiore o inferiore a quello da cui proviene la sentenza cassata. Infatti, nel
caso di ricorso per saltum (art.360co.2), la causa pu essere rinviata al giudice che avrebbe dovuto
pronunciare sull'appello, al quale le parti hanno rinunciato. Nel caso di nullit del giudizio di
primo grado, la sentenza d'appello sar cassata con rinvio della causa al primo giudice.

Il rinvio al giudice di pari grado pone, a volte, un problema di competenza, altre volte, un
problema di ripartizione interna di compiti nell'ambito dello stesso ufficio giudiziario. Infatti, se si
tratta di ufficio organizzato in pi sezioni, il rinvio disposto ad una sezione diversa da quella che
ha emanato la sentenza cassata, e il problema sar solo di riparto interno. Se, invece, si tratta di
un ufficio costituito in unica sezione, verr designato altro ufficio, secondo criteri predeterminati
e si porr cos un problema di competenza per il giudice di rinvio.
Qualunque sia il giudice designato, si potranno verificare casi di astensione o ricusazione
(artt.51ss.), nel senso che non potr giudicare in sede di rinvio il magistrato che ha gi giudicato in
fasi precedenti la stessa controversia.

185.11. CASSAZIONE SENZA RINVIO

Vi sono ipotesi nelle quali il rescindente e il rescissorio si esauriscono in unica fase, con la
decisione della stessa Suprema Corte. Un caso quello della cassazione sostitutiva nel merito
(art.384co.2). Altri casi di cassazione senza rinvio sono previsti dal codice di rito: si tratta di casi di
c.d. assoluta improponibilit della domanda (art.382co.3), nel senso che sia il giudice adito sia
ogni altro giudice difetta di giurisdizione sulla lite; e dei casi in cui la lite non si sarebbe potuta
proporre o il processo proseguire.

Riguardo l'improponibilit assoluta, esempi sono: la domanda su cui ha giurisdizione solo il


giudice straniero, oppure la domanda proposta per un diritto non contemplato dall'ordinamento
vigente (ad es., una domanda di divorzio, prima dell'introduzione del divorzio con la l.
n.898/1970), una domanda di pagamento di un'obbligazione naturale (ad es., un debito di gioco).

Riguardo all'azione che non poteva essere proposta o proseguita (art.382co.3), esempi sono: le
ipotesi in cui prima dellinizio dellazione in giudizio si devono adempiere alcuni oneri (ad es., la
messa in mora della compagnia assicuratrice); e le ipotesi in cui il processo si era estinto o l'appello
deciso nel merito doveva essere dichiarato inammissibile.

185.12. GIUDIZIO DI RINVIO

Il giudizio di rinvio si distingue a seconda che presenti natura costitutoria, come di regola, o
restitutoria. Nel primo caso, bisogna riprendere il discorso dal punto in cui si verificato l'errore
della motivazione rilevato dalla sentenza cassatoria; nel secondo caso, bisogna ricominciare liter
processuale.

Il giudizio di rinvio caratterizzato dall'essere "chiuso", nel senso che non vi sono ammesse
conclusioni nuove rispetto a quelli prese in precedenza dalle parti. Per, sempre ammesso il
giuramento decisorio e sono anche consentite le istanze, anche istruttorie, conseguenti alla
sentenza cassatatoria.

Inoltre, nel giudizio di rinvio si possono chiedere le restituzioni conseguenti alla cassazione della
decisione, in esecuzione della quale era avvenuta la prestazione, secondo il principio generale
dellart.336.

La prosecuzione della causa davanti al giudice di rinvio subordinata alla riassunzione da parte
dell'interessato, da farsi con atto di citazione notificato personalmente alle altre parti (art.392). In
difetto di un tempestivo atto di riassunzione, oppure in caso di successiva estinzione del giudizio di
rinvio, l'intero processo si estingue (art.393), con la conseguenza che vengono travolti tutti gli atti
compiuti dall'inizio del processo e non rivive neppure la sentenza di primo grado, che era stata
definitivamente sostituita da quella d'appello.
185.13. PRINCIPIO DI DIRITTO E PRECEDENTE

Il principio di diritto dettato dalla Cassazione molto importante nel caso di accoglimento di un
ricorso motivato (art.360 n.1,2,3 e 4) quando per il rescissorio rinvia la causa ad altro giudice. In
questo caso, il giudice di rinvio vincolato al principio di diritto.

Se si estingue il giudizio di rinvio, il principio di diritto conserver efficacia vincolante per le ipotesi
in cui, tra le stesse parti, fosse iniziato un identico giudizio (art.393).

La forza del principio di diritto vincolante, a differenza della forza del precedente della Corte di
cassazione, che persuasiva o di orientamento autorevole.

185.14. RIMEDI PER VIZI DELLA SENTENZA DI CASSAZIONE, IN GENERALE

Le sentenze della Corte di Cassazione sono, in generale, sottrasse a ogni ulteriore impugnazione.
Per, si possono avere eventuali errori in cui potrebbero rincorrere anche supremi giudici, e i
conseguenti possibili rimedi.

Da questi errori vanno esclusi gli errori di giudizio di valutazione, che rientrano al massimo nelle
previsioni dellart.360, che non riguarda la pronunzia della Corte di cassazione.

Anche la sentenza della Corte potrebbe presentare il vizio di mancata sottoscrizione, da parte del
giudice, vizio riconducibile all'inesistenza (art.161co.2). In questo caso, si potr ottenere la
dichiarazione di inesistenza della decisione, ma non si tratter di impugnazione, ma di autonoma
azione da iniziare davanti al giudice competente di primo grado. Infatti, la sentenza della Corte
non viene contestata nel suo contenuto, ma in radice, cio nelle sue stesse caratteristiche di atto
decisorio proveniente da un giudice.

Inoltre, la sentenza della Corte potr essere affetta da errore materiale o di calcolo (art.287).
Neppure la correzione delle errore materiale (art.391bis) qualificabile come impugnazione,
perch un rimedio di natura amministrativa.

A partire dalla novella del 1990, sono stati introdotti veri e propri mezzi di impugnazione specifici
per la pronunzia della Corte, per cui queste pronunce sono contestabili: per lerrore revocatorio o
di fatto (art.391bis), per le ipotesi di revocazione (art.395) e per le ipotesi di opposizione di terzo
(art.404), quando si tratti di decisioni della Corte sul merito, cio senza rinvio (art.391-ter).

Questi mezzi di impugnazione vanno proposti con ricorso alla stessa Corte che li definisce nella
fase rescindente, mentre, per il rescissorio nell'ipotesi di accoglimento della revocazione e
nell'ipotesi di ammissibilit dell'opposizione di terzo, la Corte, se sono necessari ulteriori
accertamenti di fatto, rinvia al giudice che ha pronunciato la sentenza cassata con la decisione
della stessa Corte oggetto della revocazione o dell'opposizione di terzo.
185.15. REVOCAZIONE ED OPPOSIZIONE DI TERZO CONTRO LA SENTENZA DI CASSAZIONE

Oltre all'opposizione di terzo, sono previste 2 ipotesi di revocazione di pronunce della Cassazione
(art.391-bis e 391-ter) per errore di fatto ex art.395 n.4 e per i vizi ex art.395 n.1,2,3 e 6.

Nel caso dellerrore di fatto, si pu trattare di qualsiasi sentenza pronunciata dalla Cassazione; e la
Corte, se nella fase camerale non pronuncia ordinanza di inammissibilit, rimette la causa in
pubblica udienza dove la decide nel merito.

Le altre ipotesi in cui ammessa la revocazione della pronuncia della Corte sono disciplinate come
l'ipotesi dell'opposizione di terzo (art.391-ter).

L'opposizione di terzo sembra consentita in entrambi i casi previsti dallart.404co.1 e 2.

Sono impugnabili solo i provvedimenti con cui la Corte ha deciso la causa nel merito (art.384co.2),
cassando la sentenza impugnata in sede di legittimit; il ricorso per revocazione o per opposizione
di terzo di riaprire, rispettivamente, i requisiti ex art.398co.2 e 3, ed ex art.405co.2; la cassazione
avviene in pubblica udienza e si conclude con sentenza.

Solo in presenza di un fatto accertato autonomamente e direttamente, la Corte pu incorrere


nellerrore revocatorio.

La pendenza del termine per la revocazione della sentenza di cassazione non impedisce il
passaggio in giudicato della sentenza impugnata con il ricorso per cassazione rigettato, nell'ipotesi
in cui da revocare sia appunto la sentenza di rigetto della Suprema Corte.

Nella pendenza dellimpugnazione per revocazione (art.391-bis) non consentita inibitoria,


riguardo l'esecuzione della sentenza di merito, passato in giudicato; e non sospeso il termine per
riassumere la causa in sede di rinvio, nella diversa ipotesi in cui la Suprema Corte abbia cassato
con rinvio la decisione impugnata per cassazione (art.391-bisco.2 e 3).

Quindi, limpugnazione per revocazione concessa eccezionalmente contro le sentenze della


Corte di cassazione.

In generale, sembra che il modus procedendi per i ricorsi ex art.391-bis e 391-ter si deve svolgere
secondo le regole generali, anche nella scelta del rito camerale o della pubblica udienza. E la Corte
definir l'impugnazione, quando pronuncia sulla sostanza della stessa, in forma di sentenza.
22CAP.: PROCESSO ORDINARIO E PROCESSI SPECIALI
187. LA DIALETTICA RITO ORDINARIO-RITI SPECIALI

In passato prevaleva l'idea del monopolio statale della giurisdizione, finalizzata alla risoluzione di
tutte le controversie civili, e anche l'idea secondo cui per tutte le controversie va previsto un unico
tipo di processo: il processo ordinario. I pochi processi speciali, previsti nelle legislazioni
ottocentesche, o erano considerati relitti della tradizione o venivano giustificati con la particolarit
della loro funzione o con la qualit del giudicante.

Nel XX secolo, invece, una serie di processi speciali si sono progressivamente affiancati a quello
ordinario, finendo per intaccare il suo ruolo centrale e rischiando di trasformarlo in una specie di
rito residuale. Infatti, il processo ordinario si rivelato troppo lungo e costoso, per cui la necessit
di prevedere processi e procedimenti tipo diverso.

188. LA PROGRESSIVA DIFFUSIONE DEI PROCESSI SPECIALI: LA TUTELA GIURISDIZIONALE


DIFFERENZIATA

La diffusione dei processi speciali negli ultimi decenni forse stata favorita dal passaggio dallo
Stato liberale al Welfare State, allo Stato assistenziale, distributivo e amministratore. La tutela dei
c.d. nuovi diritti, a volte, stata realizzata proprio attraverso la creazione di un processo speciale:
ad es., i diritti sindacali vengono tutelati con il procedimento per la repressione della condotta
antisindacale.

Ma il progressivo ampliamento dei processi speciali riguarda anche la tutela dei diritti tradizionali
(ad es., il diritto di credito). Recentemente, nella cultura giuridica occidentale si andato
delineando un orientamento diretto a favorire le possibilit concrete di adire in tribunale, il c.d.
accesso alla giustizia.

Negli anni 70 stata raggiunta una maggiore consapevolezza delle complesse problematiche
sottese ai processi speciali. In particolare, si avvertita l'esigenza di garantire una tutela effettiva,
per cui a bisogni diversi devono corrispondere forme diverse di tutela: in proposito, si parlato di
tutela giurisdizionale differenziata. La parit nel senso giusto stata considerata l'uguaglianza
relativa, sostanziale e concreta: il vero principio di parit non a ciascun lo stesso, ma a ciascuno il
suo. Sul piano processuale, l'uguaglianza sembrata realizzabile, in alcuni casi, solo attraverso la
previsione di riti speciali. Il risultato pratico pi significativo di quest'orientamento rappresentato
dal processo del lavoro. Per, il limite di quest'orientamento la necessit di evitare che la
giustizia si frantumi in molte procedure particolari.

189. IL PROBLEMA DELLA GIUSTIZIA C.D. MINORE

Per assicurare funzionalit all'intero sistema giudiziario ha poi assunto un ruolo importante
l'esigenza di arrivare ad una radicale ristrutturazione della giustizia minore.
Infatti, all'inizio del XX secolo, era riservata al giudice "minore", allora chiamato conciliatore, una
grandissima fascia del contenzioso civile e, cos, veniva assicurata l'efficienza dell'intero sistema
giudiziario. Per, progressivamente l'istituto del conciliatore aveva esaurito la sua funzione.

Quindi, si proceduto alla creazione di un nuovo tipo di giudice onorario: il giudice di pace, per il
quale previsto uno schema processuale improntato, rispetto al modello base, a maggiore
semplicit e rapidit e a minore onerosit.

190. ULTERIORI CONTROVERSIE E LE VARIANTI DEL RITO ORDINARIO

Recentemente, soprattutto l'apertura dei mercati ha portato a riflettere sulle correlazioni del
sistema giudiziario, non solo con il sistema sociale e politico, ma anche con quello economico. Ne
derivata la convinzione che, quanto pi liter processuale rapido e quanto pi sono contenuti i
relativi costi, tanto pi il sistema economico competitivo. L'esempio pi importante quello del
processo societario. Anche la stessa complessa ed articolata riforma del processo civile ha
emanato il c.d. decreto competitivit nell'ambito del "Piano di azione per lo sviluppo economico,
sociale e territoriale".

Oggi sono stati evidenziati ben 26 diversi riti civili. La moltiplicazione dei riti pone complessi
problemi di selezione e di compatibilit o, addirittura, forme di "slalom" fra i diversi schemi
processuali, finendo per compromettere l'efficienza e l'economicit della stessa "macchina della
giustizia".

191. TIPOLOGIA DEI PROCESSI SPECIALI

Nel nostro ordinamento si possono distinguere 3 gruppi di processi o procedimenti speciali:

1) processi a rito differenziato: sono processi a cognizione sempre piena ed esauriente, per i
quali, per, sono previste modalit di svolgimento differenziate dal rito ordinario, con
possibilit di passaggio dal rito ordinario al rito speciale e viceversa.

2) Processo sommario: nei quali, per assicurare una tutela giurisdizionale rapida, il giudice si
limita ad una cognizione "ridotta". In questo caso, si tratta di procedure in concorso
elettivo rispetto a quelle a cognizione piena, cio l'attore pu ricorrere all'una o all'altra
procedura, secondo una sua valutazione di convenienza e di opportunit.

3) Processi speciali esclusivi: sono caratterizzati dal fatto che, in determinate materie,
necessario seguire una particolare procedura. In questa categoria, vanno ricompresi i
procedimenti camerali ed altri procedimenti, come il processo di opposizione alle sanzioni
amministrative.
23CAP.: I PROCESSI A RITO DIFFERENZIATO
193. PREMESSE

Il processi a rito differenziato comprendono processi di cognizioni, che si svolgono con modalit
differenziate dal modello ordinario. Anche queste procedure sono finalizzate ad una cognizione
piena ed esauriente, ma, rispetto al processo ordinario, sono previste delle varianti, perlopi delle
semplificazioni dello schema processuale, suggerite dal giudice a cui affidata la controversia o
dalla natura stessa della controversia.

I processi a rito differenziato hanno la caratteristica comune di non essere opzionali rispetto al
processo ordinario: cio, chi chiede la tutela di un diritto per il quale previsto un rito
differenziato, non pu ricorrere al rito ordinario. Per, se lerronea individuazione del rito non
determina l'inefficacia della domanda, ma si risolve in unirregolarit, alla quale il legislatore
permette di porre rimedio attraverso il mutamento di rito, cio con il passaggio dal rito ordinario
al rito speciale e viceversa. Le questioni di rito sono rilevabili d'ufficio e vengono decise con
ordinanza. Quindi, questo provvedimento pu essere modificato o revocato e non pregiudica la
decisione di merito.

A volte, al mutamento di rito si potr accompagnare, per ragioni di competenza, anche un


trasferimento del processo davanti a un giudice diverso, c.d. translatio iudicii (art.50). Ad es., se
una controversia del valore di 5.000 Euro, proposta davanti al giudice di pace, si riveler estranea
alla circolazione dei veicoli, si passer dal rito proprio del g.d.p. a quello del giudice unico del
tribunale.

Inoltre, nell'ipotesi in cui vengano riunite cause connesse che sarebbero assoggettate a rischi
diversi, si applicher a tutta il rito ordinario (c.d. preferenza per il rito ordinario). Per, se una
delle cause riunite soggetta al rito del lavoro o a quello societario, questi ultimi 2 saranno
applicabili anche alle altre cause (art.40co.3 e art.1co.1 d.lgs. n.5/2003).

194. IL PROCESSO DAVANTI AL GIUDICE UNICO

Il processo davanti al giudice unico (art.50-ter) costruito mediante rinvio al rito ordinario, al
quale vengono apportati solo alcuni adattamenti (art.281-bis).

Salvo eccezioni (art.50-bis), il tribunale giudica sempre nella composizione di giudice unico (art.50-
ter), per cui il relativo schema processuale destinato a diventare il modello di applicazione pi
frequente.

In questa ipotesi, vi necessariamente coincidenza tra giudice dellistruzione e giudice della


decisione (art.281-quater). Ma la pi importante caratteristica del rito davanti al giudice unico la
facolt del giudice di disporre d'ufficio la prova testimoniale, sulla base di fatti allegati,
formulandone i capitoli e chiamando a testimoniare le persone che le parti assumono essere in
grado di conoscere la verit (art.281-ter).
Inoltre, accanto alla trattazione scritta, che consiste nello scambio di comparse conclusionali e
repliche, con eventuale discussione orale (art.281-quinquies), prevista anche la facolt del
giudice unico di ordinare la trattazione orale della causa, cio la sola discussione orale in udienza,
senza comparse e repliche. In questo caso, il giudice pronuncia sentenza al termine della
discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni della decisione
(art.281-sexies). Comunque, si tratta di un'opzione che finora stata applicata solo raramente.

Nellipotesi in cui il collegio rilevi che ha in esame una causa attribuita al giudice unico, la rimette a
quest'ultimo con ordinanza non impugnabile (art.281-septies) e cos viceversa (art.281-octies).

In caso di connessione tra cause per le quali prevista la decisione collegiale e cause per le quali
invece prevista quella del giudice unico, lart.281-nonies ordina la loro riunione, a meno che non
se ne disponga la separazione.

195. IL PROCESSO DAVANTI AL GIUDICE DI PACE

Il processo davanti al giudice di pace costruito con la tecnica del doppio rinvio. Infatti, lart.311
rinvia al rito davanti al tribunale monocratico e quest'ultimo a sua volta basato sul processo
ordinario (art.281-bis). Per, il doppio rinvio ha l'inconveniente di trasferire alla c.d. giustizia
minore il procedimento del modello processuale ordinario, anche se il processo condotto da un
giudice onorario senza una particolare formazione giuridica e si svolge fra parti che potrebbero
stare in giudizio senza l'assistenza di un difensore. Infatti, a ci collegato il vincolo del rispetto
delle norme processuali (C.C. n.5131/2000). Questo vincolo, in generale, rinvia alle norme relative
al processo davanti al tribunale monocratico, "in quanto applicabili"; ci inteso nel senso di una
maggiore semplificazione della procedura, sintetizzabile in un numero di udienze inferiori a quelle
previste dal rito ordinario.

Riguardo alla forma della domanda, essa pu essere proposta verbalmente ed essere raccolta dal
giudice di pace a verbale; verbale che, a cura dell'attore, poi notificato al convenuto con
l'indicazione delludienza di comparizione. Per, consentita anche la forma ordinaria, con
citazione a udienza fissa (art.316). In ogni caso, il contenuto minimo della domanda semplificato
rispetto a quello ordinario, perch sufficiente che lattore indichi il giudice adito, le parti, i fatti e
l'oggetto (art.318). Riguardo i vizi dell'atto introduttivo, si applica la disciplina generale (art.164). I
termini per comparire sono ridotti alla met.

Nelle controversie il cui valore non eccede 516 Euro, le parti possono difendersi da sole, senza
l'onere del patrocinio affidato a un difensore; invece, in quelle di valore superiore, possono essere
autorizzate dal giudice a difendersi personalmente, considerata la natura e l'entit della causa
(art.82co.1 e 2). Inoltre, la parte pu farsi rappresentare da una persona munita di un mandato.

La costituzione in giudizio dell'attore avviene con il deposito in cancelleria della citazione o del
processo verbale notificati; oppure con la presentazione di questi documenti al giudice in udienza.
Per il convenuto non prevista la necessit della comparsa di risposta e la costituzione pu
avvenire direttamente all'udienza, esponendo verbalmente le proprie difese che saranno raccolte
a verbale a cura del giudice di pace (art.319).
Nella prima udienza di trattazione della causa, previsto l'interrogatorio libero delle parti, o di chi
le rappresenta, ed il tentativo di conciliazione. Se questo tentativo riesce, la conciliazione
raccolta a verbale, che costituisce titolo esecutivo (art.320co.1). Altrimenti, le parti devono
precisare definitivamente fatti, difese ed eccezioni, esaurendo cos la fase assertiva, e produrre
documenti o richiedere la prova costituenda in giudizio, a dimostrazione delle loro affermazioni
(art.320co.2). Non prevista una distinzione tra udienza di prima comparizione, prima udienza di
trattazione e ulteriori udienze.

Riguardo alla prova, il rinvio alla procedura davanti al tribunale monocratico comporta la facolt
del giudice di pace di disporre d'ufficio la prova testimoniale, sulla base dei fatti allegati e delle
persone indicate dalle parti come a conoscenza dei fatti.

Se la causa matura per la decisione, il giudice invita le parti alla precisazione delle conclusioni e
alla discussione. L'udienza di discussione pu essere rinviata una sola volta per grave impedimento
da specificarsi nel provvedimento di rinvio (art.62co.2). In sede di discussione, le parti possono
presentare difese scritte. Poi, la causa viene decisa secondo diritto, a meno che il suo valore non
ecceda 1.032 Euro, in questo caso la pronuncia resa secondo equit. Infine, il giudice di pace
tenuto a depositare in cancelleria la sentenza nel termine ordinatorio di 15 giorni dalla
discussione.

Se il giudice di pace ritiene che la causa di competenza del tribunale, tenuto a declinare la sua
competenza, indicando il tribunale competente. A condizione che venga riassunto (art.50), il
processo continua davanti al tribunale, c.d. translatio iudicii, per cui latto introduttivo mantiene i
suoi effetti sia processuali che sostanziali. Lo stesso vale nell'ipotesi inversa in cui il tribunale a
declinare la propria competenza, indicando come competente il giudice di pace.

196. IL PROCESSO DEL LAVORO

La procedura per la risoluzione delle controversie individuali di lavoro caratterizzata da


un'autonoma regolamentazione e maggiori tratti di differenziazione.

Il rito del lavoro risale alla l. n.533/1973. In seguito, la materia lavoristica stata affidata al
tribunale in composizione monocratica, cio al giudice unico. Invece, i rapporti agrari sono restati
di competenza della sezione specializzata agraria, organo collegiale specializzato del tribunale,
formato da 3 giudici professionali e 2 giudici laici.

196.1. GIURISDIZIONE E COMPETENZA

Il rito del lavoro si applica alle controversie relative a 4 tipi di rapporti:

1) rapporti di lavoro subordinato;

2) rapporti agrari (es.: mezzadria, colonia, compartecipazione, ecc.);

3) rapporti di c.d. parasubordinazione, cio rapporti che, anche senza svolgersi alle
dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore, si inseriscono nellorganizzazione
dell'impresa (es.: rapporti di collaborazione continuativa e coordinata);
4) rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni.

Riguardo a questi ultimi, in conseguenza della contrattualizzazione dei rapporti di pubblico


impiego, le relative controversie sono state trasferite dal giudice amministrativo al giudice civile
(art.63 d.lgs. n.165/2001). Per, tuttora prevista una residua giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo per i rapporti riguardanti i magistrati, gli avvocati dello Stato, i militari, il personale
delle carriere diplomatica e prefettizia, della Banca d'Italia, della Consob, dellAntitrust e, in attesa
di una specifica disciplina, dei docenti universitari.

Inoltre, secondo l'opinione prevalente, le controversie relative alle procedure concorsuali per
l'assunzione dei dipendenti pubblici ricadono sotto la giurisdizione del giudice amministrativo,
perch si tratta di procedure caratterizzate dall'applicazione di criteri di selezione oggettivi e
predeterminati ad un numero tendenzialmente aperto di aspiranti. Invece, al giudice civile
spettano le controversie riguardanti gli atti successivi alla conclusione delle operazioni selettive
(ad es., la nomina dei vincitori del concorso), riconducibili ad uno specifico obbligo legale o
contrattuale della P.A. di assumere il dipendente.

Al giudice ordinario spetta anche la giurisdizione sulle controversie relative al conferimento e alla
revoca degli incarichi dirigenziali (C.Cost. n.275/2001).

Sono sottratte sia al giudice civile che a quello amministrativo le controversie di lavoro del
personale del Parlamento e della Corte costituzionale, la cui soluzione riservata ai rispettivi
organi (c.d. regime di autodichia).

Una volta designati i confini della giurisdizione ordinaria, le relative controversie sono attribuite
alla competenza per materia del tribunale monocratico, individuato territorialmente in base al
luogo dove nato il rapporto dedotto in causa, oppure dove si trova l'azienda o la dipendenza a
cui addetto il lavoratore, o presso la quale egli prestava la sua opera alla fine del rapporto
(art.414). La competenza territoriale nel rito del lavoro inderogabile, ma rilevabile con
modalit diverse da quelle previste dallart.38co.1-2. Infatti, l'incompetenza pu essere oggetto di
eccezione di parte solo nella memoria difensiva, corrispondente alla comparsa di risposta, ma
rilevabile d'ufficio dal giudice nella prima udienza di discussione (art.428).

196.2. CONCILIAZIONE ED ARBITRATO, RINVIO

Negli ultimi tempi, il contenzioso del lavoro ha registrato un grandissimo incremento, anche a
seguito del trasferimento al giudice civile delle controversie relative al pubblico impiego. Perci,
sono state previste procedure conciliative, considerate come condizione di procedibilit della
stessa domanda, e procedure arbitrali.

196.3. IL C.D. ACCERTAMENTO PREGIUDIZIALE

Le controversie del lavoro spesso assumono il c.d. carattere seriale: cio, si tratta di controversie
individuali di contenuto sostanzialmente identico, spesso anche di basso valore economico,
proposte da molti lavoratori.
L'insorgenza di queste controversie aumentata in seguito alla privatizzazione di grandi complessi
imprenditoriali, prima gestiti in forma pubblica (come le Ferrovie e le Poste) e ha molto
appesantito il contenzioso del lavoro.

Nelle controversie relative al pubblico impiego devolute al giudice civile, previsto il c.d.
accertamento pregiudiziale sull'efficacia, validit ed interpretazione di un contratto o accordo
collettivo nazionale sottoscritto dallARAN (Agenzia per la rappresentanza negoziale di pubbliche
amministrazioni).

Quando sorge una questione pregiudiziale, il giudice fissa una nuova udienza e rimette gli atti
allARAN, con ordinanza non impugnabile. Quest'ultima, in termini brevi, provvede a convocare le
organizzazioni sindacali firmatarie del contratto collettivo di cui si tratta, per verificare se
possibile arrivare ad uninterpretazione autentica oppure ad una modifica della clausola
controversa. Se l'accordo interviene, viene trasmesso al giudice, che ne terr conto ai fini della
decisione della causa. Se l'accordo non possibile o sono trascorsi inutilmente 90 giorni, il giudice
decide solo sulla questione riguardante il contratto collettivo con sentenza non definitiva,
inappellabile e suscettibile solo di risposta immediata per cassazione.

196.4. LA FASE INTRODUTTIVA

Latto introduttivo del processo del lavoro, esente da imposta di bollo, non la citazione
notificata alla controparte, prevista per il rito ordinario, ma il ricorso depositato presso il giudice
competente, il quale fissa l'udienza con decreto che, insieme al ricorso, notificato alla
controparte. Quindi, il primo contatto tra i protagonisti del processo avviene tra lattore e il
giudice. A questo momento si riporta linizio della lite (litispendenza). Quindi, il deposito del
ricorso omologo alla notifica della citazione alla controparte del rito ordinario, nel quale, invece,
il primo contatto avviene tra l'attore e il convenuto (art.39co.3).

Il ricorso deve contenere l'oggetto della domanda proposta dall'attore e le ragioni sulle quali si
fonda. Anche la memoria difensiva del convenuto deve contenere, a pena di decadenza, difese ed
eccezioni, ed eventuali domande riconvenzionali. Il convenuto ha l'onere di contestare i fatti
costitutivi dedotti dallattore (art.416). La memoria che contiene una domanda riconvenzionale va
depositata con la richiesta al giudice di fissazione della nuova udienza (art.418).

Nelle controversie di minor valore (fino a 129 Euro) le parti possono stare in giudizio senza difesa
tecnica e possono proporre domande e difese verbalmente al giudice che ne fa redigere processo
verbale, come avviene davanti al giudice di pace (art.417; art.316). Inoltre, le pubbliche
amministrazioni possono stare in giudizio in primo grado senza patrocinio dellAvvocatura dello
Stato, servendosi di propri funzionari (art.417-bis).

Nelle controversie di lavoro l'intervento volontario consentito solo nei termini e con le forme
previste per la costituzione del convenuto, cio all'inizio del processo (art.419; art.416).
196.5. LUDIENZA DI DISCUSSIONE

Momento centrale del processo del lavoro l'udienza di discussione, che pu articolarsi in pi
sedute successive. Il giudice interroga liberamente le parti e cerca di conciliarle; se la conciliazione
non riesce, ammette i mezzi di prova e procede al loro espletamento, con ampi poteri inquisitori.
ammesso d'ufficio ogni mezzo di trova, compresa la testimonianza. Per, il giudice non pu
deferire d'ufficio il giuramento decisorio, n assumere come testimoni soggetti incapaci di
testimoniare (art.246), che, per, possono essere chiamati a comparire per essere interrogati
liberamente sui fatti di causa. permesso anche assumere informazioni orali o scritte dalle
associazioni sindacali indicate dalle parti. Il giudice pu trarne argomenti di prova, con cui pu
integrare e confrontare le prove acquisite (art.116).

Su istanza di parte, in ogni stato del giudizio, il giudice pu emettere ordinanza di pagamento
delle somme non contestate (art.423co.1).

196.6. DECISIONE ED IMPUGNAZIONE

La fase finale del procedimento si differenzia molto dal rito ordinario.

La decisione presa in udienza, dopo la discussione e le conclusioni delle parti, con lettura del
dispositivo. La mancata lettura del dispositivo causa di nullit, e si converte in motivo di
impugnazione (art.161co.1).

Il dispositivo letto in udienza, se a favore del lavoratore, subito esecutivo. La sentenza


esecutiva anche nella parte a favore del datore di lavoro. Egli, di fronte alla minaccia di esecuzione,
pu proporre immediato appello contro il dispositivo, c.d. appello con riserva di motivi, solo per
ottenere l'inibitoria. Per, in questo caso, l'inibitoria concessa solo se dall'esecuzione in favore
del lavoratore possa derivare un danno gravissimo. Invece, se si tratta di sentenza favorevole al
datore di lavoro, il lavoratore pu ottenere l'inibitoria anche solo per gravi motivi, come di norma.

L'appello nel rito del lavoro consentito solo per le controversie di valore superiore a 25 Euro
(art.440); per le altre concesso solo il vaglio di legittimit riservato alla Cassazione.

Il giudizio d'appello si propone con ricorso da depositare nel termine perentorio previsto per
limpugnazione, e si conclude con sentenza della quale, prima del deposito, letto il dispositivo in
udienza (Cass. n.7830/1995). Per il resto, lo svolgimento del giudizio d'appello non presenta
differenze importanti rispetto al rito ordinario.

196.7. RAPPORTI FRA RITO ORDINARIO E RITO SPECIALE

Riguardo ai rapporti fra rito ordinario e rito speciale si possono configurare le seguenti ipotesi:

1) passaggio dal rito ordinario al rito speciale: quando il giudice ritiene che la causa iniziata
con rito ordinario sia di sua competenza come giudice del lavoro, dispone il cambiamento
del rito con ordinanza (art.426). Con questa ordinanza vengono fissati l'udienza di
discussione della causa, come causa di lavoro, e il termine perentorio entro il quale le parti
dovranno provvedere all'eventuale integrazione degli atti introduttivi attraverso deposito
di memorie e documenti in cancelleria (artt.413ss. c.p.c.).

2) Passaggio dal rito speciale al rito ordinario: quando il giudice rileva che una causa
promossa nelle forme del rito speciale riguarda un rapporto estraneo al paradigma
dellart.409, lart.427 distingue 2 ipotesi:

a) se la causa rientra nella competenza del giudice, egli dispone la regolarizzazione fiscale
degli atti;

b) se la causa non rientra nella sua competenza, rimette con ordinanza la causa al giudice
competente fissando termine perentorio non superiore a 30 giorni per la riassunzione
con il rito ordinario (translatio iudicii).

197. IL PROCESSO IN MATERIA DI PREVIDENZA E ASSISTENZA OBBLIGATORIE

Alle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie (art.442) si applica, in linea di


massima, il rito del lavoro. Quindi, quando si parla in generale di questo rito ci si riferisce ad
entrambi i riti di controversie (art.409 e art.442).

197.1. COMPETENZA ED ISTRUTTORIA

Rispetto al rito del lavoro, la competenza per materia resta riservata al tribunale in composizione
monocratica; invece, la competenza per territorio si radica nel luogo di residenza dell'attore
oppure nella sede dell'ufficio dell'ente di previdenza e assistenza (art.444).

Nell'istruzione della causa il giudice ha gli stessi ampi poteri inquisitori che ha nel rito del lavoro,
ed quasi costante il ricorso alla consulenza tecnica per gli accertamenti richiesti dalla domanda di
prestazione previdenziale o assistenziale.

Sempre in sede istruttoria, gli istituti di patronato e assistenza sociale legalmente riconosciuti, su
istanza dell'assistito, possono essere chiamati a rendere informazioni ed osservazioni orali o
scritte, come le associazioni sindacali (artt.445 e 446).

197.2. LA DECISIONE

La decisione pronunciata con lettura del dispositivo in udienza, come nel rito del lavoro, con gli
stessi criteri di esecutivit (art.447).

Una particolarit riguarda la condanna alle spese processuali: il lavoratore soccombente, nella
vertenza iniziata da lui per ottenere prestazioni previdenziali o assistenziali, non pu essere
condannato al pagamento di spese, competenze e onorari in favore degli istituti di previdenza e
assistenza, a meno che la pretesa risulti manifestamente infondata e temeraria (art.152d.a.;
C.Cost. n.134/1994).
198. LA DIFFUSIONE DEL RITO DEL LAVORO: IL C.D. RITO LOCATIZIO

Il processo del lavoro ha in qualche modo influito sul rito ordinario, ma rimasto comunque un
processo speciale. Per, nei 30 anni di applicazione, lo schema processuale del lavoro ha avuto
una singolare fortuna ed stato esteso alle materie pi diverse. In particolare, con l. n.102/2006
stato applicato alle controversie che hanno per oggetto incidenti stradali con danno alle persone.
Inoltre, il rito del lavoro si applica alle controversie in materia di locazione o comodato di immobili
urbani e quelle in materia di affitto di aziende.

Nel rito locatizio questo richiamo si riferisce alla competenza per materia del giudice unico e alla
rilevabilit dell'incompetenza territoriale; alla forma di proposizione delle domande, eccezioni e
difese, e ai modi di costituzione delle parti in causa; all'unica udienza di discussione, ma non ai
poteri inquisitori del giudice del lavoro; all'ordinanza esecutiva per il pagamento di somme non
contestate; ai passaggi dal rito speciale all'ordinario e viceversa; alla lettura del dispositivo della
sentenza in udienza.

Per, riguardo l'esecutivit della sentenza di primo grado, nel rito locatizio, dettata una
disciplina speciale, anche rispetto a quella del rito del lavoro. sempre consentito l'inizio
dell'esecuzione in base al dispositivo letto in udienza, ma senza distinzione tra le parti, per cui
ammessa linibitoria a seguito di appello proposto con riserva di motivi, quando dall'esecuzione
possa derivare allaltra parte gravissimo danno (art.447-bis ult.co.).

Inoltre, il rito locatizio si applica nei processi iniziati nelle forme ex artt.657 e 658, mediante
citazione per convalida di licenza o sfratto a cui l'intimato si sia opposto. In questo caso, al rito
locatizio si perviene dopo un atto introduttivo in forma di citazione e una difesa non in forma di
memoria difensiva (art.667).

199. IL PROCESSO DI REPRESSIONE DELLA CONDOTTA ANTISINDACALE

Un provvedimento previsto da leggi speciali il processo disciplinato dallart.28 St.lav. a favore


dellorganizzazione sindacale danneggiata dalla condotta antisindacale del datore di lavoro,
comprese le pubbliche amministrazioni. Il processo strutturato in 2 fasi:

1) nella fase sommaria, il tribunale in funzione di giudice unico, convocate le parti e assunte
sommarie informazioni, se ritiene sussistente la violazione, con decreto motivato e subito
esecutivo, ordina la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti.

2) Contro questo decreto previsto unulteriore fase di opposizione davanti allo stesso
tribunale in funzione di giudice del lavoro. Questa fase si chiude con una sentenza
appellabile in secondo grado davanti alla corte d'appello.

200. IL PROCESSO SOCIETARIO

Il processo societario un modello differenziato rispetto al rito ordinario nel processo di


cognizione ed stato introdotto dal d.lgs. n.5/2003, poi modificato con i d.lgs. n.37/2004 e
n.310/2204; esso riguarda le controversie in materia societaria, di intermediazione finanziaria ed
attivit bancaria. L'ambito di applicazione di questo rito (art.1d.lgs.) comprende le controversie
relative a:

rapporti di diritto societario, compresi quelli riguardanti societ di fatto, patti parasociali e
trasferimenti di partecipazioni sociali;

rapporti di intermediazione finanziaria mobiliare, anche relativi a fondi di investimento e


contratti di borsa;

rapporti tra banche o coinvolgenti associazioni rappresentative di consumatori e camere di


commercio;

rapporti riguardanti credito per opere pubbliche.

Per, il processo societario pu essere prescelto dalle parti anche per quanto riguarda le
controversie da trattare con rito ordinario.

Il rito societario si applica in modo esauriente e autonomo, rispetto alla disciplina ordinaria
codicistica, a cui si rinvia per quanto non espressamente regolato.

La competenza spetta per materia al tribunale, tranne alcune previsioni eccezionali di competenza
della Corte d'appello in materia bancaria e creditizia. Di regola, il Tribunale giudica in
composizione collegiale, ma in alcune ipotesi particolari opera in composizione monocratica.

La caratteristica differenziale del rito societario, riguardo al giudizio di primo grado, consiste
soprattutto nellestraneit del giudice alla fase iniziale della procedura. Infatti, il contraddittorio
tra i protagonisti del processo viene anticipato prima ancora che gli stessi vengono direttamente a
contatto con il giudice nell'udienza.

201.1. FASE INTRODUTTIVA DEL PROCESSO

A differenza del processo del lavoro, il societario inizia con atto di citazione e non con ricorso.
Infatti, la caratteristica del rito societario che la citazione segna l'apertura di una fase di scambio
di scritti con cui le parti mettono progressivamente a fuoco le rispettive tesi.

Solo in un momento successivo si arriva alla fissazione dell'udienza con il coinvolgimento del
giudice, dopo l'istanza di fissazione di udienza che pu essere proposta da ogni parte del processo
e che ha un ruolo centrale nella procedura. Infatti, dopo la sua presentazione non pi permesso,
a nessuna delle parti, di proporre domande, allegare fatti e chiedere lammissione di mezzi di
prova. Quindi, elementi nuovi non possono pi entrare nel processo.

Unaltra caratteristica importante del rito societario il regime dettato per la contumacia del
convenuto: nel caso in cui questi non notifica la comparsa di risposta e , quindi, non si costituisce
in giudizio, l'attore pu richiedere l'immediata fissazione dell'udienza. In questa ipotesi, a
differenza di quanto previsto per il rito ordinario, i fatti affermati dall'attore si considerano non
contestati e adatti a fondare la decisione, anche quando il convenuto si costituito tardivamente.
Il tribunale ha solo il potere di deferire all'attore il giuramento decisorio.
Nel rito societario permesso l'intervento volontario, sia principale e litisconsortile (art.14) che
adesivo dipendente (art.15), ma, in pratica, termini brevi e difficolt tecniche rendono
difficilmente attuabili i primi 2 tipi di intervento.

200.2. FISSAZIONE DELL'UDIENZA

Dopo l'istanza di fissazione dell'udienza, il Presidente del Tribunale designa il giudice relatore, che,
entro un termine prestabilito, fissa l'udienza con decreto. Questo decreto non si limita a fissare
l'udienza nella quale avverr il primo contatto delle parti con il giudice, infatti deve contenere
(art.12) una serie di determinazioni: alcune, rimesse all'iniziativa del giudice relatore, da attuare
prima dell'udienza; altre, destinate a programmare il corso dell'udienza, che si svolger davanti al
collegio su direzione del Presidente; altre ancora, volte a preannunciare l'ulteriore iter del
processo.

200.3. TRATTAZIONE E DECISIONE

Nell'udienza fissata per la trattazione, se non compare nessuna delle parti, il Tribunale ordina poi
la cancellazione della causa dal ruolo.

Se nel decreto di fissazione dell'udienza le parti sono invitate a comparire personalmente ed


effettivamente compaiono, si procede all'interrogatorio e si tenta la conciliazione. L'esito negativo
del tentativo ha riflessi sul carico delle spese processuali, che pu essere accollato alla parte,
anche se vittoriosa, che non sia comparsa o non abbia accettato una ragionevole proposta
conciliativa. L'esito positivo sar certificato in un verbale di conciliazione con efficacia di titolo
esecutivo.

A conclusione dell'udienza, il Tribunale, con ordinanza, conferma, revoca o integra il decreto del
giudice relatore (art.16co.4); oppure, se risulta errata la scelta del rito societario, dispone il
cambiamento di rito (art.16co.6). Altrimenti, ritiratosi in camera di consiglio, decide con sentenza
la causa.

200.4. GIUDICE MONOCRATICO

Riguardo alla composizione del tribunale, nel rito societario regola la collegialit, eccezione la
monocraticit. Sono devoluti al giudice unico soprattutto le controversie in materia bancaria e
creditizia.

201. I PROCESSI A RITO DIFFERENZIATO IN SEDE DI IMPUGNAZIONE E DI RINVIO

La procedura davanti ai giudici di merito per le impugnazioni di rispettiva competenza si riporta


alle norme relative al procedimento di primo grado davanti al giudice stesso e quindi si riconduce
al rito ordinario con le particolarit di ogni tipo di impugnazione. Alcune previsioni sono
incompatibili con il giudizio di secondo grado.

Nel giudizio di rinvio ogni giudice di merito, compreso il giudice di pace, pu essere giudice di
impugnazione, riguardo la revocazione e opposizione di terzo contro sentenza emessa da lui, e
pu essere giudice di rinvio a seguito di cassazione.
24CAP.: PROCESSI E PROCEDIMENTI SOMMARI
203. PREMESSA

Rispetto ai processi a cognizione piena ed esauriente, i processi sommari sono caratterizzati da


una cognizione incompleta e superficiale: l'attivit preparatoria, cio la raccolta dei dati
preliminari all'emanazione del provvedimento, ridotta al minimo. In alcuni casi, questa attivit
pu presentarsi addirittura senza contraddittorio.

I processi sommari sono opzionali rispetto ai processi a cognizione piena. Ad es., il professionista
che vuole tutelare il suo credito per prestazione professionale pu scegliere la via del decreto
ingiuntivo oppure il processo ordinario.

La cognizione sommaria non costituzionalmente illegittima, perch l'ordinamento permette alla


controparte di trasformare il procedimento sommario in ordinario, per cui l'interessato pu aprire
una fase di cognizione piena ed esauriente, che, quindi, tutela pienamente il suo diritto di difesa,
garantito dallart.24Cost.

203.1. TIPOLOGIA

I procedimenti sommari (4 libro del codice) comprendono:

il procedimento per ingiunzione;

il procedimento per convalida di licenza o sfratto per finita locazione;

i procedimenti cautelari e possessori;

recente processo sommario societario.

La funzione giurisdizionale esercitata in tema di ingiunzione e convalida di tipo cognitivo e in


particolare di condanna, mentre quella in tema cautelare ha una sua caratteristica propria.

203.2. ACCERTAMENTI CON PREVALENTE FUNZIONE ESECUTIVA

I procedimenti sommari per ingiunzione, per convalida e societario sono ricondotti agli
accertamenti con prevalente funzione esecutiva, perch la sommariet della cognizione ha lo
scopo di arrivare velocemente a un provvedimento utilizzabile come titolo esecutivo.

Anche qui c' differenza rispetto alla giurisdizione cautelare, nella quale, oltre al momento
cognitivo, costante il momento decisivo, nel senso che la misura concessa non avrebbe senso se
non fosse coercitivamente attuata. Infatti, la funzione esecutiva dei procedimenti di ingiunzione,
convalida e societario si concretizza in provvedimenti previsti dallart.474 n.1 come titoli esecutivi;
a questa categoria restano invece estranei i provvedimenti cautelari.

La prevalente funzione esecutiva dei procedimenti sommari si collega all'esecuzione forzata, nel
senso che l'esecuzione in base al decreto ingiuntivo porta al soddisfacimento del creditore e quella
in base all'ordinanza di rilascio porta al soddisfacimento del locatore. Invece, l'attuazione della
misura cautelare, anche quando si traduce in un atto che presenta forme di processo esecutivo
(art.669-duodecies), conserva una funzione temporanea e strumentale.

Inoltre, i procedimenti per ingiunzione, convalida e societario possono esaurirsi nel provvedimento
emesso a conclusione della fase di cognizione sommaria, ma possono anche trasformarsi in giudizi
di cognizione ordinaria, definiti con sentenza soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione.

204. PROCEDIMENTO PER INGIUNZIONE O MONITORIO

I modelli secondo cui pu presentarsi questo procedimento sono 2:

1) il procedimento monitorio "puro" caratterizzato da 3 elementi: 1) la domanda fondata


su fatti semplicemente affermati e non provati; 2) il provvedimento di per s privo di
efficacia esecutiva; 3) l'efficacia del provvedimento sospensivamente condizionata alla
mancata opposizione del debitore e, quindi, comunque rinviata alla scadenza dei termini
per l'opposizione.

2) Il procedimento monitorio "documentale" presenta, invece, 3 diverse caratteristiche: 1)


la domanda fondata su fatti documentalmente provati; 2) al provvedimento pu essere
attribuita efficacia esecutiva per legge oppure su ordine del giudice; 3) l'efficacia del
provvedimento condizionata all'accoglimento dell'opposizione proposta dal debitore.

Nel nostro ordinamento l'istituto stato recepito nella prima met del XX secolo, in una forma
modellata in generale sull'archetipo del monitorio documentale. Sono state rivolte critiche a
questa procedura, perch sarebbe stata coniata per le esigenze del mercato capitalistico e, quindi,
si risolverebbe in un tipico strumento della c.d. giustizia di classe. In effetti, attraverso il
procedimento monitorio, l'imprenditore riesce ad ottenere, in tempi brevissimi, un
provvedimento di condanna del debitore moroso. Per, la tecnica monitoria molto applicata
anche in altri campi, come il recupero di contributi da parte di istituti pubblici. Comunque, si tratta
di uno strumento che si dimostrato particolarmente efficiente ed economico ed molto
utilizzato in paesi a struttura economica simile alla nostra.

204.1. CONDIZIONI DI AMMISSIBILIT

Nel sistema vigente, il procedimento per ingiunzione consentito in presenza di 2 condizioni che
riguardano il diritto fatto valere e la prova.

Il diritto fatto valere con l'istanza di ingiunzione deve consistere nel credito a una somma liquida
di denaro o a una determinata quantit di cose fungibili o alla consegna di una determinata cosa
mobile.

La prova, da allegare all'istanza, deve essere scritta, secondo previsioni specifiche (artt.634 e 635).

Inoltre, lingiunzione efficace solo a condizione della successiva, necessaria notifica (artt.643 e
644).
In ipotesi particolari, lingiunzione consentita anche se non ricorre la condizione della prova. Ad
es., quando si tratta di crediti per onorari e spese di chi ha prestato la sua opera professionale o
d'ufficio nel processo (art.633 n.2) oppure per onorari e rimborsi di notai o altri esercenti libere
professioni (c.d. privilegio del professionista), dove esiste una tariffa legalmente approvata
(art.633 n.3), non necessaria la prova scritta ed sufficiente la parcella del creditore.

204.2. PROVVEDIMENTI MONITORI SPECIALI

Il codice utilizza la tecnica monitoria anche in altre disposizioni specifiche.

Lart.614, a proposito delle spese anticipate dal creditore nell'esecuzione forzata di obblighi di
fare o non fare, permette al creditore di fare istanza al giudice dell'esecuzione, corredata dalla
nota spese vistata dall'ufficiale giudiziario, perch sia emesso decreto ingiuntivo provvisoriamente
esecutivo. Lesecutato, ingiunto, pu proporre opposizione.

Lart.669-septies, a proposito dell'ordinanza di rigetto dell'istanza cautelare, stabilisce che il


giudice provvede definitivamente sulle spese, con ordinanza subito esecutiva, che pu essere
contestata con opposizione (art.645). Questa disposizione applicabile anche al rigetto
dell'istanza di istruzione preventiva.

Un'altra ipotesi nella quale l'ingiunzione pronunciata con ordinanza quella prevista
dallart.186-ter.

Unultima applicazione del processo monitorio, nella sua prevalente funzione esecutiva,
lart.840, che stabilisce che, per ottenere riconoscimento ed esecutoriet in Italia del lodo
straniero, bisogna rivolgersi alla Corte d'appello, il cui presidente, con decreto, concede o nega
l'efficacia.

204.3. LA FASE SOMMARIA

Il procedimento per ingiunzione inizia con ricorso. La competenza spetta allo stesso ufficio
giudiziario che sarebbe competente per la vertenza in sede cognitiva ordinaria, cio al giudice di
pace o al tribunale, che nella fase ingiuntiva funziona come organo monocratico.

Nel ricorso per ingiunzione, oltre ai requisiti previsti in generale dallart.125 in relazione
allart.163, l'istante deve indicare la prova scritta allegata a conforto della domanda.

Se il giudice ritiene non sufficientemente giustificata la domanda, per mezzo del cancelliere pu
invitare la parte ricorrente a fornire gli elementi mancanti e, in difetto dell'integrazione o
comunque dei requisiti di legge, rigetta l'istanza con decreto. Questo decreto non ha efficacia
decisoria, non pregiudica la riproposizione della domanda in sede ingiuntiva o in via ordinaria
(art.640) e non impugnabile per cassazione (art.111Cost.).

Invece, quando la domanda viene accolta, viene emesso decreto ingiuntivo, motivato per
relationem, cio con riferimento al testo del ricorso, in calce al quale steso (art.641). Il decreto
ingiuntivo un provvedimento che acquista forza di giudicato, come una sentenza di condanna.
In alcuni casi, il decreto ingiuntivo ha efficacia immediatamente esecutiva. Vanno distinti i casi in
cui, sempre su istanza del ricorrente, il giudice tenuto a concedere la clausola di provvisoria
esecuzione, dai casi in cui pu concederla a sua discrezione, perch ricorra pericolo di grave
pregiudizio nel ritardo oppure al ricorso sia allegata documentazione sottoscritta dal debitore; in
questi ultimi casi, il giudice pu imporre al creditore una cauzione (art.642). Il decreto ingiuntivo
provvisoriamente esecutivo permette l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale (art.655c.p.c. e
art.2818c.c.).

204.4. LA NOTIFICA DEL DECRETO INGIUNTIVO

Il decreto ingiuntivo va subito notificato allingiunto, insieme al ricorso, e con la notifica inizia la
pendenza della lite. Per, per evitare possibili abusi processuali da parte del debitore ingiunto,
recentemente la giurisprudenza tende a dare importanza al momento del deposito del ricorso (c.c.
3978/2003).

Una volta eseguita tempestivamente la notifica, se lingiunto non propone opposizione oppure,
proposta l'opposizione, l'opponente non si costituito, l'istante pu ottenere che sia dichiarato
esecutivo anche il decreto ingiuntivo emesso senza la clausola di provvisoria esecutivit.

Invece, se mancata la notifica, il decreto ingiuntivo diventa inefficace. Per, in questo caso, come
in quello di rigetto dell'istanza, la domanda pu essere riproposta (artt.644 e 640).

204.5. L'OPPOSIZIONE

Lingiunto, ricevuta la notifica del decreto ingiuntivo, pu proporre opposizione in un breve


termine perentorio (art.645). A differenza dell'opposizione nel rito ordinario, qui l'ingiunto, che
sostanzialmente il convenuto, diventa formalmente attore, perch assume l'iniziativa
dell'opposizione.

La competenza per l'opposizione spetta allo stesso ufficio adito per lingiunzione; ma quando si
tratta di tribunale, sar ripartita tra il giudice in composizione monocratica o collegiale, secondo le
previsioni generali (art.50-bis e ter).

Per alcuni aspetti, l'opposizione al decreto ingiuntivo come un rimedio di tipo impugnatorio; per
altri aspetti, invece, l'opposizione assume caratteristiche di processo ordinario di cognizione di
primo grado. L'onere della prova sar ripartito tra le parti in base alle regole generali
(art.2697c.c.).

Durante il giudizio di opposizione, il creditore pu ottenere la provvisoria esecuzione del decreto


ingiuntivo che ne fosse privo, se l'opposizione non fondata su prova scritta o di pronta soluzione,
o viene offerta cauzione; la provvisoria esecutivit pu essere parziale, cio limitata alla somma
non contestata (art.648). A sua volta, il debitore, se ricorrono gravi motivi (art.649), pu ottenere
l'inibitoria contro la provvisoria esecutivit del decreto.

Il decreto ingiuntivo, quando non ne gi munito, acquista efficacia esecutiva, a seguito del
rigetto in toto dell'opposizione o dell'estinzione del giudizio di opposizione.
In caso di accoglimento, anche parziale, dell'opposizione, la sentenza che definisce il giudizio
sostituisce in pieno il decreto ingiuntivo; ma gli atti di esecuzione gi compiuti conservano i loro
effetti nei limiti della prestazione eventualmente ridotta (C.C. n.2406/1986). Se l'accoglimento
dell'opposizione totale, o l'esecuzione gi compiuta ha superato i limiti della prestazione dovuta,
si pongono problemi di restituzione, per i quali riemerge l'aspetto impugnatorio del giudizio ed
utilizzabile la previsione dellart.336.

204.6. L'OPPOSIZIONE TARDIVA E LE ALTRE IMPUGNAZIONI STRAORDINARIE

Quando non proposta opposizione tempestiva, non per acquiescenza, ma per circostanze non
imputabili all'ingiunto, l'intimato, se non sono passati 10 giorni dal dallinizio dell'esecuzione del
decreto, pu proporre opposizione tardiva, provando di non aver avuto conoscenza del decreto a
causa di irregolarit della notifica o di caso fortuito o di forza maggiore (art.650). Nel giudizio di
opposizione tardiva l'intimato stesso pu anche ottenere, per gravi motivi, l'inibitoria (art.649),
cio la sospensione dell'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo.

L'ingiunto pu anche dolersi del decreto ingiuntivo notificatogli e non opposto, con i mezzi
d'impugnazione della revocazione e dell'opposizione di terzo in alcune ipotesi (art.656).

Sia lopposizione tardiva che la revocazione e lopposizione il terzo sono impugnazioni di carattere
straordinario, perch presuppongono un decreto ingiuntivo non opposto nel termine e, quindi,
equiparato alla sentenza passata in giudicato.

Il decreto ingiuntivo, di per s, non soggetto al vaglio di legittimit garantito dallart.111Cost.,


perch, pur avendo natura decisoria, sono previsti anche altri rimedi.

205. PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI LICENZA O SFRATTO

A differenza del procedimento di ingiunzione, la procedura si svolge in contraddittorio, ma con


caratteristiche particolari che la fanno rientrare nei processi sommari. Infatti, si procede a
cognizione sommaria, che, per, pu essere trasformata in cognizione ordinaria, a richiesta del
conduttore. Per, anche in questo caso, il locatore potrebbe preferire un processo a cognizione
piena. Quindi, si tratta di procedure in concorso elettivo, la cui scelta rimessa alla valutazione di
convenienza ed opportunit dell'interessato.

Nell'ambito di questo procedimento si distinguono 3 ipotesi:

1) licenza per finita locazione, che viene intimata prima della scadenza del contratto per
ottenere un titolo esecutivo per il rilascio del bene, una volta che arrivi la scadenza. In
questo caso, l'ordinanza di convalida precede la scadenza contrattuale della locazione e,
quindi, si delinea un caso di condanna in futuro.

2) sfratto per finita locazione, in cui la convalida richiesta dopo la scadenza del contratto e
sempre che non vi sia stata tacita rinnovazione del contratto;

3) sfratto per morosit, nell'ipotesi in cui il conduttore non abbia corrisposto il canone alla
scadenza pattuita. In questo caso, l'inadempimento pu dar luogo alla risoluzione del
contratto e alla restituzione del bene. Trattandosi di morosit, il locatore pu chiedere,
insieme alla convalida dello sfratto, anche un decreto ingiuntivo per il pagamento dei
canoni.

205.1. LATTO INTRODUTTIVO

In tutti e 3 i casi, la procedura inizia con un atto complesso che consta di una citazione con
contestuale intimazione, quest'ultima rivolta alla controparte, con effetti anche sostanziali di
disdetta per evitare la tacita rinnovazione, se si tratta di rilascio preteso prima della scadenza (C.C.
n.1323/1981).

La citazione deve contenere i requisiti previsti in generale dallart.163, con ulteriori precisazioni e
avvertimenti per mettere in guardia l'intimato riguarda la conseguenza della mancata
comparizione all'udienza e della mancata opposizione. La notifica dellatto introduttivo al
destinatario va eseguita con forme garantistiche e deve essere integrata dalla spedizione della
raccomandata, se non avvenuta a mani proprie (art.660 e 663).

Giudice competente il tribunale del luogo dove si trova la cosa locata. Nella fase sommaria, e
all'inizio della fase di ordinaria cognizione successiva all'opposizione, l'intimato pu comparire e
difendersi personalmente.

205.2. LA FASE SOMMARIA

La fase sommaria molto semplice e pu comprendere:

onere per lattore di costituzione e di comparizione all'udienza, pena l'inefficacia


dell'intimazione;

onere per lattore di attestare la persistenza della morosit, in caso di mancata


comparizione del conduttore a cui sia stato intimato sfratto per morosit;

onere per lintimato di comparire all'udienza e di proporre opposizione all'intimazione,


pena la convalida;

obbligo del giudice, nell'ipotesi di mancata comparizione dellintimato, di accertare la


regolarit della notifica (altrimenti ne ordina la rinnovazione) e l'assenza di indizi riguardo
impedimenti fortuiti alla comparizione.

Nel caso di mancata comparizione o di mancata opposizione da parte dellintimato comparso


all'udienza, il giudice, con ordinanza esecutiva, convalida la licenza o lo sfratto (art.663) e cos
conclude la procedura. L'ordinanza ha forza di giudicato tra le parti, come una sentenza di
condanna.

Lesecutivit dell'ordinanza emessa in assenza dell'intimato decorre dal 30giorno successivo


all'apposizione della formula esecutiva.
205.3. L'OPPOSIZIONE E LA TRASFORMAZIONE DEL PROCEDIMENTO SOMMARIO IN
PROCEDIMENTO LOCATIZIO

In presenza di opposizione da parte dell'intimato comparso, la fase di cognizione sommaria si


esaurisce automaticamente e si apre un giudizio di cognizione ordinaria.

Quando le eccezioni dell'opponente non sono fondate su prova scritta, il giudice, che non ravvisa
gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza di rilascio subito esecutiva (art.665), con riserva di
esaminare le eccezioni del convenuto. A differenza dell'ordinanza di convalida che ha carattere
decisorio e chiude la fase sommaria, l'ordinanza di rilascio ha un carattere provvisorio ed
anticipatorio e si inserisce nella fase preliminare del processo di cognizione.

Superata questa fase preliminare, nella quale il conduttore pu difendersi da solo, il giudizio
prosegue nelle forme del rito locatizio (art.447-bis), che si applica alle controversie in materia di
locazione e comodato di immobili urbani e di affitto di aziende e, perlopi, coincide con il rito del
lavoro.

Il giudizio si conclude con sentenza, soggetta alle impugnazioni ordinarie.

205.4. L'OPPOSIZIONE TARDIVA E LE ALTRE IMPUGNAZIONI STRAORDINARIE

L'ordinanza di convalida soggetta ad alcune impugnazioni che hanno carattere straordinario.

Il codice di rito ne prevede una sola, che consiste nell'opposizione tardiva, cio dopo la convalida
(art.668), quando la licenza o lo sfratto sono stati convalidati in assenza dell'intimato e questi provi
di non averne avuto tempestiva conoscenza per irregolarit della notificazione o per caso fortuito
o forza maggiore, sempre che non siano trascorsi 10 giorni dall'esecuzione dell'ordinanza opposta,
cio dell'avvenuto rilascio dell'immobile.

Riguardo la competenza, l'opposizione proposta davanti allo stesso giudice che ha emesso
l'ordinanza di convalida. Per gravi motivi si pu ottenere linibitoria dellesecutivit del
provvedimento opposto (art.645 e 649).

In alcune ipotesi, contro l'ordinanza di convalida sono consentiti anche la revocazione e


l'opposizione di terzo. Invece, non ammesso il ricorso straordinario per cassazione
(art.111Cost.).

206. PROCEDIMENTO SOMMARIO SOCIETARIO

Anche in materia societaria, l'attore pu scegliere fra il processo a cognizione piena e il rito
sommario.

Il rito sommario una procedura innovativa finalizzata ad ottenere, in tempi rapidi, la formazione
di un titolo esecutivo, ma anche destinata, se non possibile ottenere il titolo esecutivo, a
proseguire nelle forme della cognizione piena, conservando gli atti di costituzione delle parti nella
fase sommaria.
Quando si tratta di una controversia che non riguarda responsabilit e che ha ad oggetto il
pagamento di una somma di denaro o la consegna di una determinata cosa mobile, lart.19 d.lgs.
n.5/2003 permette di esperire un procedimento sommario di cognizione che, nell'ipotesi di esito
positivo per l'istante, arriva a un'ordinanza immediatamente esecutiva, ma senza forza di
giudicato.

Nell'ipotesi di esito negativo del procedimento sommario non si avr un provvedimento di rigetto,
ma la trattazione della causa proseguir secondo il rito societario normale.

206.1. LA FASE SOMMARIA

Il procedimento inizia con ricorso, da depositare in cancelleria, dopo il quale disposta la


comparizione delle parti in udienza davanti al tribunale in composizione monocratica.

Se il convenuto non contesta, od oppone contestazioni manifestamente infondate riguardo ai fatti


costitutivi della domanda, e se l'oggetto della vertenza non richiede una cognizione piena, il
giudice emette l'ordinanza immediatamente esecutiva di condanna, disponendo anche sulle
spese.

L'iniziale ricorso, con la fissazione dell'udienza, notificato al convenuto, che, quindi, messo in
condizione di difendersi adeguatamente.

L'esigenza di una cognizione non sommaria pu emergere anche dalla semplice lettura del ricorso
dell'attore e dallallegata documentazione, e dalle difese del convenuto.

Se non sussistono le condizioni per l'emissione dell'ordinanza di condanna, il giudice rimette la


controversia al rito societario non sommario, affinch il processo prosegue nelle forme della
cognizione piena. Gli atti della fase sommaria conservano la loro efficacia nella nuova procedura
che, quindi, riparte dal momento in cui il convenuto ha gi replicato alla domanda dellattore.

206.2. LIMPUGNAZIONE DELL'ORDINANZA

L'ordinanza di condanna impugnabile con appello, la cui disciplina nel rito societario coincide
con quella del rito ordinario codicistico. Per, non si applica il divieto di nova (art.345co.2 e 3),
perch nella precedente fase le parti non hanno muto modo di articolare a pieno eccezioni e
prove, proprio per la sommariet della cognizione.

Comunque, lappello non l'unico rimedio dato al convenuto soccombente. Infatti, solo le critiche
al modus procedendi si possono far valere solo nell'ambito della controversia stessa, cio con
l'appello. Invece, quelle sul merito della pretesa di pagamento o consegna si possono far valere
anche in autonomo giudizio di cognizione non sommaria. Cio, il soccombente potr agire in altra
sede perch sia dichiarato che pagamento e consegna non erano dovuti e potr ottenere la
ripetizione e restituzione grazie alla sentenza che gli avr dato ragione.

Quindi, l'ordinanza ha natura cognitiva e non cautelare e ha funzione prevalentemente esecutiva,


ma definisce un procedimento autonomo. Perci, essa si distingue dalle ordinanze anticipatorie ed
anche dal decreto ingiuntivo e dallordinanza di convalida di licenza o sfratto.
25CAP.: PROCESSI E PROCEDIMENTI ESCLUSIVI
208. PREMESSE

Nei processi o procedimenti speciali esclusivi gli operatori giudiziari hanno l'onere di seguire il rito
previsto. Ad es., l'ordine di protezione contro gli abusi familiari (art.736-bis) non pu essere
richiesto e concesso con rito diverso da quello camerale.

L'inosservanza della procedura prevista si risolve nella nullit processuale che comporta
l'inammissibilit o l'improcedibilit dell'istanza, salvo che, in casi del tutto particolari, si possa
configurare una conversione dellatto o della procedura nulla in altro atto o procedura valida.

In questa categoria vanno compresi i procedimenti camerali e anche altre procedure particolari
che si svolgono in pubblica udienza, come l'opposizione alle sanzioni amministrative.

209. I PROCEDIMENTI CAMERALI

L'espressione "camera di consiglio" ha un doppio significato:

1) indica il luogo della deliberazione del provvedimento emanato in esito al processo


(art.276);

2) negli artt.737ss., indica un autonomo modello procedimentale che si svolge in "camera di


consiglio" o "al di fuori della pubblica udienza" e che perci viene chiamato procedimento
camerale. Si tratta di uno schema astratto, come modello processuale comune dei
procedimenti in camera di consiglio (art.742-bis), ma il codice non stabilisce niente
riguardo le materie alle quali il modello va applicato.

Si possono distinguere 3 gruppi di procedimenti camerali:

1) procedimenti di giurisdizione volontaria;

2) procedimenti camerali per la tutela dei diritti soggettivi (c.d. giurisdizione contenziosa);

3) procedimenti camerali connessi nell'ambito di processi giurisdizionali contenziosi; sono


situazioni miste caratterizzate da diverse forme di commistione fra rito camerale e riti
ordinari o speciali.

210. PROCEDIMENTI CAMERALI DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA

Il modello camerale va applicato prima di tutto alla giurisdizione volontaria, salvo che la legge
eccezionalmente preveda l'adozione di altro rito. Sotto la denominazione di giurisdizione
volontaria, vengono riuniti molti procedimenti e relativi provvedimenti. Ad es.: l'ordine di
protezione contro gli abusi familiari (art.736-bis); la nomina del curatore dello scomparso
(art.48c.c. e 721c.p.c.); lautorizzazione ai genitori di alienare beni del figlio minore (art.320co.3
c.c.) e, in genere, i procedimenti relativi ai minori, agli interdetti e agli inabilitati che, previo parere
del giudice tutelare, vengono emanati dal tribunale (art.732).
La giurisdizione rappresenta un'attivit costituzionalmente necessaria. Infatti, gli artt.24,111 e 113
Cost. sanciscono il diritto al giudice e impongono allo Stato di istituire organi giudiziari, a cui
affidare la tutela dei diritti e degli interessi legittimi. Invece, la giurisdizione volontaria costituisce
una funzione costituzionalmente non necessaria, perch le relative attivit possono essere affidate
ai giudici.

I presupposti delle rispettive attivit sono diversi: la giurisdizione presuppone lillecito, cio la
violazione di una norma e la lesione del corrispondente diritto soggettivo; la giurisdizione
volontaria presuppone invece varie situazioni di importanza pubblica, che impongono l'autorit di
farsi carico della gestione, valutazione e cura di interessi qualificati.

L'attivit della giurisdizione volontaria, da un lato, stata considerata manifestazione tipica di


giurisdizione; dall'altro, stata assimilata all'amministrazione pubblica del diritto privato.

211. PROCEDIMENTI UNILATERALI I PROCEDIMENTI BI- O PLURILATERALI

Nei procedimenti unilaterali c' una sola parte che chiede al giudice l'emanazione di un
provvedimento (ad es., il genitore che richiede l'autorizzazione ad alienare i beni del figlio minore).
Non vi una controparte, perch il provvedimento destinato a produrre effetti solo nella sfera
giuridica del ricorrente.

Invece, nei procedimenti bi- o plurilaterali, l'istanza proposta nei confronti di una o pi altre parti
(ad es., l'istanza perch venga emesso l'ordine di protezione contro gli abusi familiari). In questi
casi, il provvedimento destinato a produrre effetti anche nella sfera giuridica di altri soggetti.

Nei procedimenti unilaterali non trova applicazione il principio del contraddittorio, a meno che
non si tratti di procedimento iniziato d'ufficio; in questo caso l'apertura del procedimento va
comunicata all'interessato per permettergli il diritto di difesa. Nei procedimenti bi- o plurilaterali
non sembra sufficiente la semplice audizione degli interessati e si ritiene che va sempre osservato
il principio del contraddittorio, anche se, in assenza di una predeterminazione legale, esso pu
trovare attuazione in modo informale. Cos, il procedimento diventa un vero e proprio processo.

Quindi, la giurisdizione viene necessariamente esercitata attraverso il processo, anzi riceve la


propria legittimazione dal processo; invece, la giurisdizione volontaria pu, a volte, essere svolta
anche attraverso un semplice procedimento, privo di struttura e svolgimento dialettico.

212. LE DISPOSIZIONI COMUNI AI PROCEDIMENTI CAMERALI

Il codice (artt.737 ss.) disegna un modello base, le c.d. "disposizioni comuni", che, in assenza di
specifiche previsioni legislative, va applicato a qualsiasi procedimento in camera di consiglio,
ovunque sia previsto, anche al di fuori della materia della famiglia e dello stato delle persone
(art.742-bis). Infatti, questi procedimenti sono rintracciabili non solo nei codici civile e di
procedura civile, ma anche in molte leggi speciali, che spesso introducono variazioni allo schema
processuale tipico.
Riguardo la competenza, mancano regole generali, ma bisogna far riferimento alle disposizioni
particolari dettate per ogni singolo procedimento, che, di norma, richiamano i parametri della
materia e del territorio. Ad es., in relazione ai procedimenti di giurisdizione volontaria riguardanti i
minori, lart.38 d.a. c.c., nell'ottica della competenza per materia, individua specificamente i
procedimenti del tribunale dei minorenni e devolve al tribunale ordinario tutti gli altri affari per i
quali non sia stabilita la competenza di una diversa autorit giudiziaria. Riguardo alla competenza
per territorio, si ritiene che, nel silenzio della legge, sia competente il giudice nella cui
circoscrizione ha il domicilio o la residenza la persona nel cui interesse viene richiesto il
provvedimento (C.C. n.167/1975), competenza che non pu essere derogata per accordo delle
parti (art.28).

Il tribunale, nella composizione di giudice unico, esamina tutti gli affari gi devoluti al pretore
(art.244 d.lgs. n.51/1998), oppure quelli attribuiti al suo presidente; in composizione collegiale, gli
affari gi devoluti al tribunale o alla corte d'appello.

Il procedimento inizia con il ricorso al giudice competente (art.737). Legittimati a proporlo sono, a
volte, soggetti specificamente individuati, altre volte, qualunque interessato, che potrebbe anche
limitarsi ad una semplice sollecitazione. Spesso anche riconosciuta una legittimazione
concorrente al p.m. (ad es., per la nomina del curatore dello scomparso: art.48co.1c.c.). Solo in
casi eccezionali, ammessa l'iniziativa d'ufficio (ad es., nomina del curatore dell'eredit giacente:
art.528c.c.).

Le componenti inquisitorie del rito, altra caratteristica della giurisdizione volontaria, si


manifestano in sede istruttoria. Lart.738co.3 stabilisce che il giudice pu assumere informazioni,
pu usare mezzi di prova atipici, come le informazioni a mezzo della polizia giudiziaria, e pu
assumere mezzi di prova tipici in forma atipica, come le testimonianze per iscritto.

Quando l'affare di giurisdizione volontaria devoluto al collegio, il presidente nomina un giudice


relatore al quale pu essere anche delegata l'assunzione dei mezzi istruttori. Spesso prescritto
che venga acquisito il parere obbligatorio, ma non vincolante, del p.m. e di altri organi (ad es., il
giudice tutelare).

Il provvedimento finale assume la forma del decreto motivato (art.737), a meno che la legge
disponga altrimenti (ad es., l'ordinanza ex art.749co.3). Esso acquista efficacia quando decorso il
termine senza che sia proposto reclamo. Per, se vi sono ragioni d'urgenza, il giudice pu disporre
che il provvedimento abbia effetto immediato (art.741).

Contro il provvedimento, nel termine perentorio di 10 giorni, le parti (compreso il p.m.) possono
proporre reclamo al giudice superiore (art.739 e 740). Anche il giudice del reclamo provvede in
camera di consiglio, ma i suoi provvedimenti non sono, a loro volta, reclamabili. Non ammesso
ricorso in cassazione; invece, sempre ammessa la possibilit di chiedere, in un autonomo
processo ordinario, l'annullamento del provvedimento per motivi di legittimit.

I provvedimenti di giurisdizione volontaria non acquistano la stabilit del giudicato, ma


ammessa la possibilit di revoca o di modifica da parte del giudice che li ha emanati, per
circostanze sia preesistenti che sopravvenute al provvedimento. Per, la modifica e revoca del
provvedimento non pu pregiudicare i diritti acquistati in buona fede dai terzi, per atti compiuti
prima della modifica o della revoca (art.742). Inoltre, il provvedimento diventa irrevocabile tutte le
volte che lo stesso giudice cessa dalla sua funzione.

213. PROCEDIMENTI CAMERALI PER LA TUTELA DEI DIRITTI SOGGETTIVI

Di fronte all'eccessiva durata dei processi, ordinario e speciali, il legislatore ha mostrato la


tendenza ad utilizzare, in modo sempre pi frequente, il modello camerale anche quando si tratta
di tutelare i diritti soggettivi (c.d. procedimenti camerali contenziosi). Es.: le normative riguardanti
l'opposizione contro il provvedimento del garante della privacy (artt.151-152 d.lgs. n.196/2003,
c.d. Codice della privacy) e la convalida del provvedimento di espulsione dello straniero (artt.13 e
13-bis l. n.286/1998).

Quindi, sorto il problema dei limiti della discrezionalit del legislatore, cio dell'ambito entro il
quale possa essere utilizzato il procedimento camerale. Un primo orientamento parte dal
presupposto secondo cui la tutela dei diritti deve essere realizzata con le garanzie tipiche ed
esclusive della cognizione piena ed esauriente ed istituisce una correlazione necessaria tra
cognizione ordinaria e giudicato sui diritti (principio del giusto processo: art.111 Cost.), per cui
denuncia l'abuso della c.d. cameralizzazione e sommarizzazione dei giudizi sui diritti. Un altro
orientamento sostiene, invece, che nella Costituzione non esiste alcuna norma che affermi una
correlazione necessaria tra cognizione ordinaria e giudicato sui diritti. In questa ottica, la Corte
Cost. ha ritenuto che l'adozione del rito camerale anche nei casi di controversie sui diritti risponde
a criteri di politica legislativa e, quindi, sfugge al sindacato costituzionale. La Cassazione considera
il procedimento camerale un "contenitore neutro", nel quale possono essere compresi sia i
procedimenti di giurisdizione volontaria sia i procedimenti di natura contenziosa predisposti per la
tutela dei diritti soggettivi, a condizione, per, che venga ridotto il deficit garantistico. In
particolare, si richiede, da un lato, che, durante il procedimento camerale, venga assicurato
almeno il nucleo essenziale del contraddittorio (artt.3 e 111co.2 Cost.) e, dall'altro, che poi sia
ammissibile il controllo di legittimit in cassazione, attraverso il ricorso straordinario
(art.111co.7Cost.). Cos, il procedimento camerale, acquistata la stabilit del giudicato e diventato
"giusto processo", tende ad espandersi fino a diventare un nuovo modello di processo, alternativo
al rito ordinario.

214. PROCEDIMENTI CAMERALI IN MATERIA SOCIETARIA

Le 2 utilizzazioni pi significativi del modello camerale per la tutela dei diritti soggettivi sono:

1) i provvedimenti camerali in materia societaria;

2) il processo camerale per l'equa riparazione del danno da irragionevole durata di giudizio.

In materia societaria sono previsti 2 modelli di procedimenti:

1) procedimento unilaterale (artt.28ss.): devoluto al tribunale monocratico del luogo in cui la


societ ha sede legale;
2) procedimento bi- o plurilaterale (artt.30ss.): devoluto al collegio del tribunale.

Questi schemi processuali sono predisposti per la risoluzione di problemi, a volte, di giurisdizione
volontaria, altre volte, di giurisdizione contenziosa e, quindi, in questo secondo caso, procedimenti
funzionali alla tutela di diritti soggettivi. In particolare, lart.29 circoscrive lambito di applicazione
del procedimento unilaterale richiamando una serie di ipotesi (ad es., la designazione di esperti
per la stima dei conferimenti in natura o la valutazione di azioni o patrimoni), che, per, non sono
tassative, perch la procedura applicabile anche a casi simili "in quanto compatibili". A sua volta,
lart.33 richiama, sempre in via non tassativa, le ipotesi in cui si applica il procedimento bi- o
plurilaterale (ad es., la procedura relativa alla denuncia di gravi irregolarit nell'adempimento di
doveri degli amministratori e sindaci: art.2409c.c.).

Poi, gli artt.25 ss. delineano, uno schema processuale generale. In particolare, l'istanza
introduttiva, in forma di ricorso, va proposta a mezzo di avvocato, solo quando si tratti di
procedimento bi- o plurilaterale. Entrambi i procedimenti si concludono con decreto motivato
(art.26), che, quando accoglie l'istanza, subito esecutivo ed sempre modificabile o revocabile,
previa audizione delle parti.

Lart.26co.4 fa salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede. L'istanza che sia stata rigettata
riproponibile solo se fondata su nuovi presupposti di fatto (art26co.2). Il decreto che definisce
allinizio il procedimento camerale sempre reclamabile.

Nel rito camerale societario non adatta l'impugnazione in cassazione del decreto che definisce il
procedimento in doppio grado.

215. PROCESSO CAMERALE PER LEQUA RIPARAZIONE DEL DANNO DA IRRAGIONEVOLE DURATA
DEL PROCESSO

Caso emblematico dell'utilizzo del rito camerale per la tutela, in via esclusiva, di diritti soggettivi
quello previsto dalla l. n.89/2001.

Lart.6 co.1 C.E.D.U. ha stabilito il diritto a che il processo si svolga in tempi ragionevoli e lart.34
ha dato ai privati la legittimazione ad adire la Corte di Strasburgo per far valere la lesione di questo
diritto ed ottenere un equa soddisfazione (art.41).

Inoltre, lart.35 C.E.D.U. stabilisce che la Corte di Strasburgo pu essere adita solo dopo
l'esaurimento delle vie di ricorso interne e lart.13 riconosce ad ogni persona, i cui diritti siano stati
violati, il "diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un'istanza nazionale".

La l. n.89/2001 ha introdotto un apposito processo camerale, riconoscendo il diritto soggettivo


allequa riparazione ed escludendo la via del processo ordinario. Al suo posto, stato previsto un
processo tipico ed esclusivo per laccertamento di questo diritto attraverso il rinvio alle
disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio" (artt.737ss. c.p.c.).

La competenza attribuita (art.2co.1 l. n.89/2001), in unico grado di merito, alla Corte d'Appello,
territorialmente competente a giudicare i procedimenti riguardanti i magistrati del distretto in cui
si concluso o pende il procedimento di merito che ha dato luogo alla violazione lamentata. La
domanda viene proposta con ricorso (art.3co.2 l.cit.) ed necessario il patrocinio del difensore
(artt.3 e 5).

Inoltre, va osservato il principio del contraddittorio, anche se in forme diverse da quelle previste
per i processi camerali. Infatti, lart.3co.4 stabilisce che il ricorso, insieme al decreto di fissazione
della camera di consiglio, va notificato all'Amministrazione convenuta almeno 15 giorni prima
della camera di consiglio; inoltre, lart.3co.5 d alle parti, insieme ai loro difensori, il diritto di
essere sentiti.

Il provvedimento finale, da emanarsi entro 4 mesi, assume la forma del decreto motivato, subito
esecutivo ed impugnabile solo in Cassazione (art.3co.6).

216. SUB-PROCEDIMENTI E PROCEDIMENTI CAMERALI CONNESSI. RINVIO.

A parte i processi camerali tipici, il rito camerale viene anche utilizzato nell'ambito di processi
natura contenziosa e assume i caratteri di sub-procedimento o di procedimento camerale
connesso. Es.: pronunce in camera di consiglio (artt.49,375 e 391-bis) nell'ambito del giudizio di
cassazione.

217. PROCEDIMENTI ESCLUSIVI NON CAMERALI

Procedimenti esclusivi possono essere anche procedimenti non camerali. Si tratta di schemi
processuali speciali per la tutela di particolari posizioni soggettive, che si svolgono in pubblica
udienza e che devono essere applicati a pena di inammissibilit o di improcedibilit dellistanza.

2 procedimenti esclusivi non camerali sono:

1) l'opposizione alle sanzioni amministrative: non una semplice impugnazione dell'atto


della P.A. Oggetto del processo non costituito dall'ordinanza-ingiunzione e dalla sua
validit, ma dal rapporto che ne alla base: cio il diritto della P.A. di percepire e il
corrispondente obbligo del trasgressore di pagare, la somma determinata.

Competente per valore il giudice di pace, se la sanzione massima non supera 15.493,
altrimenti lo il tribunale, che, inoltre, esclusivamente competente anche in alcune
materie, come il lavoro e la previdenza, l'urbanistica e l'edilizia, ligiene, ecc. (art.22-bis).
Competente per territorio il giudice del luogo in cui stata commessa la violazione
(art.22co.1).

L'opposizione si propone con ricorso. Non necessario il patrocinio di un legale: la parte


pu stare personalmente in giudizio e la P.A. pu farsi rappresentare da un funzionario
appositamente delegato (art.23co.4). Se il ricorso tempestivo, il giudice fissa l'udienza di
comparizione con decreto steso in calce al ricorso, ordinando alla P.A. di depositare gli atti
relativi. Il ricorso e il decreto sono notificati alle parti direttamente ad opera del cancelliere
(art.23co.2). Questo procedimento presenta la caratteristica secondo cui a tutte le
notifiche si provvede d'ufficio (art.23co.9).
La proposizione dell'opposizione non sospende l'esecuzione dellingiunzione di pagamento.
Per, il giudice, con ordinanza non impugnabile, pu sospendere il provvedimento per
gravi motivi (art.22co.7).

Un'altra particolarit di questo procedimento che l'opponente deve essere presente alla
prima udienza. Quando, senza addurre alcun legittimo impedimento, l'opponente o il suo
procuratore non si presentano all'udienza, il giudice convalida il provvedimento opposto,
ponendo a carico dell'opponente le spese successive. Per, questo automatico effetto
preclusivo non si verifica quando l'illegittimit del provvedimento risulta gi dalla
documentazione allegata agli atti (C.Cost. n.564/1990), oppure la P.A. ha omesso il
deposito dei documenti che le stato ordinato dal giudice (C.Cost. n.507/1995).
L'ordinanza di convalida appellabile (art.23co.5).

Durante listruttoria il giudice dispone, anche d'ufficio, i mezzi di prova che ritiene
necessari e pu ordinare la citazione di testimoni (art.23co.6). Terminata l'istruttoria, il
giudice invita le parti a precisare le conclusioni. Di solito, nella stessa udienza si procede
alla discussione e alla pronuncia della sentenza, mediante lettura del dispositivo ed
eventualmente anche della motivazione (art.23co.7-8).

Con la sentenza il giudice pu rigettare o accogliere l'opposizione, annullando in tutto o in


parte l'ordinanza-ingiunzione, o modificandola, anche limitatamente all'entit della
sanzione (art.23co.11). La sentenza appellabile (art.26 d.lgs. n.40/2206).

2) Un altro processo esclusivo quello riguardante l'opposizione alla stima


nell'espropriazione per pubblico interesse (art.19 l. n.865/1971). Si tratta di procedimento
contenzioso in pubblica udienza, che si svolge in unico grado di merito davanti alla Corte
d'appello ed definito con sentenza impugnabile in cassazione.
26CAP.: PROCESSI IN MATERIA DI FAMIGLIA E STATO DELLE PERSONE
219. PREMESSA

Nel 4 libro del codice di rito sono contenute norme relative ai procedimenti per la separazione
personale dei coniugi, e per l'interdizione o inabilitazione delle persone incapaci. La disciplina
codicistica va integrata e collegata con quelle del codice civile e delle leggi sul divorzio n.898/1970
e n.74/1987 e sullamministrazione di sostegno n.6/2004.

Nei procedimenti in materia di famiglia e stato delle persone i tratti della giurisdizione di tipo
contenzioso si cumulano con forme di tipo camerale.

Comune a questi procedimenti il carattere costitutivo riguardo lo stato delle persone e


l'esclusivit nel senso che chi vuole divorziare deve far ricorso necessariamente all'apposita
procedura e non ha alternative processuali n negoziali (ad es., non pu sciogliere
consensualmente il proprio matrimonio).

Inoltre, nell'ambito di questi procedimenti, sono molto importanti i provvedimenti provvisori: sia
quelli emessi nell'udienza presidenziale, riguardo ai coniugi in crisi e alla prole, sia quelli emessi dal
giudice istruttore o dal giudice tutelare in relazione alle menomate condizioni di capacit
dell'interdicendo o inabilitando o, comunque, della persona da proteggere.

220. SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

Lo stato matrimoniale modificabile in 2 modi: per divorzio o per separazione dei coniugi.

Il divorzio consiste nello scioglimento del matrimonio contratto secondo il rito civile, o nella
cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto secondo il rito concordatario.

La separazione personale indebolisce alcuni vincoli conseguenti al matrimonio, senza farlo


cessare.

Il nostro ordinamento non prevede un divorzio o una separazione rimessi alla scelta negoziale dei
coniugi, anche se concordi nel chiedere la cessazione o modificazione del loro stato. Ma
indispensabile adire il giudice, che vi provvede con pronuncia costitutiva, dopo aver tentato la
conciliazione.

C' distinzione tra separazione consensuale e separazione giudiziale, senza addebito o con
addebito, ma ci sono tratti comuni delle 2 procedure, che iniziano con una fase presidenziale e
terminano con 2 provvedimenti diversi, ma entrambi caratterizzati dalla condizione rebus sic
stantibus, perch suscettibili di caducazione o per revisione, o per riconciliazione attuata di fatto
dai coniugi separati, oltre che, ovviamente, per il sopravvenire della pronuncia di divorzio.

In entrambe le procedure la legittimazione circoscritta ai coniugi. La morte di uno di loro


durante la causa, in qualsiasi stato del processo, comporta la cessazione della materia del
contendere sull'oggetto principale della vertenza, che riguarda lo status di coniugio, venuto meno
con la morte di uno dei partecipi (art.149c.c.; C.C. n.1199/1984).
220.1. NOZIONI COMUNI ALLA SEPARAZIONE CONSENSUALE E GIUDIZIALE

Il procedimento per la separazione personale dei coniugi (artt.150-151c.c.), che pu essere


consensuale o giudiziale, inizia con ricorso al tribunale, competente per materia.

Tribunale competente per territorio (art.706) quello dell'ultima residenza comune dei coniugi o,
in mancanza, quello di residenza o domicilio del convenuto. Se il convenuto risiede all'estero o
irreperibile, la competenza si individua nel luogo di residenza o domicilio dellattore; se anche lui
risiede all'estero, pu essere adito qualsiasi tribunale italiano. La competenza territoriale
inderogabile (artt.28 e 70), perch si tratta di vertenza nella quale obbligatorio l'intervento del
p.m..

Al ricorso il coniuge deve allegare le ultime dichiarazioni dei redditi e indicare l'esistenza di figli
legittimi, legittimati o adottivi dei coniugi. Il convenuto pu presentare memoria difensiva,
allegando a sua volta la dichiarazione dei redditi (art.706co.3 e 4). Il ricorso depositato presso il
tribunale (C.C. n.10291/1992); il presidente fissa con decreto il giorno della comparizione dei
coniugi ed il termine per la notifica del decreto all'altro coniuge, se l'iniziativa proviene da uno dei
2. Cos, si perfeziona la fase della vocatio in ius, comune alle 2 ipotesi di separazione personale.

Un altro aspetto comune costituito dall'udienza presidenziale, che inizia con il tentativo di
conciliazione, secondo l'idea di evitare, se possibile, il turbamento dello stato coniugale, con le
inevitabili incidenze negative anche per la prole. Nella fase presidenziale i coniugi devono
comparire con l'assistenza del difensore (art.707co.1).

Se la conciliazione riesce, il presidente ne fa redigere processo verbale, e cos si conclude la


procedura. Cio si ha un'ipotesi di riconciliazione in corso di causa, simile a quella della
sopravvenuta riconciliazione dopo la pronuncia di separazione, sempre per le idee in favore della
permanenza del vincolo coniugale nei suoi effetti pieni (artt.154 e 157c.c.).

Se, invece, la conciliazione non riesce, gli itinerari procedimentali si divaricano, a seconda che si
tratti di separazione consensuale o giudiziale. Per, possibile che la procedura di separazione
giudiziale rifluisca in quella di separazione consensuale, preferita rispetto all'altra perch meno
traumatica.

220.2. SEPARAZIONE CONSENSUALE

Nella separazione consensuale, se uno dei coniugi non compare nell'udienza presidenziale
(art.711), si considera venuto meno il consenso che costituisce il presupposto dell'istituto e,
quindi, non v luogo a provvedere. Comunque, fatta salva la facolt di rinnovare
successivamente la procedura.

Una volta fallito il tentativo di conciliazione, redatto verbale nel quale si definiscono le
condizioni concordate dai coniugi riguardo ai rapporti tra loro stessi, e alla prole. Queste
condizioni sono rimesse solo ai coniugi interessati, e il vaglio degli organi pubblici, pm e tribunale,
consiste in una specie di approvazione o disapprovazione, non in un'integrazione o riforma di
fronte ad eventuali obiezioni; al massimo, saranno i coniugi stessi a concordare condizioni diverse.
Il parere del p.m., a cui sono inviati gli atti (artt.70,71), obbligatorio, ma non vincolante.

L'omologazione, da parte del tribunale in sede collegiale, a cui il presidente sottopone con una
relazione le condizioni concordate tra i coniugi e il parere al riguardo del p.m., presupposto
indispensabile perch abbia effetto la separazione consensuale. L'omologazione avviene con
decreto, soggetto a modifica e a revoca e reclamo e non impugnabile.

Se uno dei coniugi, consensualmente separato, vuole poi ottenere la separazione giudiziale con
addebito all'altro, deve iniziare un procedimento ad hoc, in forma contenziosa e da concludersi
con sentenza di separazione giudiziale.

220.3. SEPARAZIONE GIUDIZIALE

Sulla base delle informazioni sommarie ottenute dall'audizione dei coniugi o da altre fonti, anche
informalmente (art.738 ult.co.,742-bis), il presidente detta, in forma di ordinanza, i provvedimenti
temporanei e urgenti nell'interesse dei coniugi e della prole. Riguardo alla prole, gli artt.155 e
155-bis c.c. prevedono, in via prioritaria, l'affidamento dei figli minori ad entrambi i genitori (c.d.
affidamento condiviso), lesercizio congiunto della potest genitoriale, e l'assegnazione della casa
familiare tenendo conto dell'interesse dei figli (art.155-quater c.c.). Questi provvedimenti sono
modificabili e revocabili durante listruzione; e reclamabili in Corte d'appello (art.708co.4). Poi, il
presidente nomina il giudice istruttore e fissa l'udienza di comparizione delle parti davanti a lui
(art.708co.3). Vengono anche fissati, al ricorrente e alla controparte, i termini per il deposito di
memorie (artt. 163 e 167).

La causa di separazione giudiziale, richiedendo l'intervento necessario del p.m., sar decisa dal
tribunale collegialmente (art.50-bis n.1).

Davanti al g.i. si pu anche instaurare un sub-procedimento camerale: la parte pu chiedere al G.I.


di revocare o modificare i provvedimenti presidenziali riguardanti coniugi e prole (art.710co.1).
Questi provvedimenti mantengono la loro immediata esecutivit ed efficacia fino alla sentenza che
confermi o modifichi i provvedimenti stessi.

Le esigenze istruttorie, su cui provveder il g.i., nella separazione senza addebito si


concentreranno sull'insostenibilit della convivenza e sulle condizioni relative ai rapporti
patrimoniali e alla prole; nella separazione con addebito, oltre che su questi punti,
sull'imputabilit dell'insostenibilit della convivenza all'uno o altro dei coniugi, anche per le
conseguenze ricollegate alladdebito. Sulla vertenza il p.m. chiamato a esporre le sue conclusioni
(artt.70 e 71).

220.4. SENTENZA E MEZZI DI IMPUGNAZIONE O DI REVOCA E MODIFICA DI ALCUNI ASPETTI


DELLA SEPARAZIONE

La sentenza che definisce il giudizio soggetta agli ordinari mezzi di impugnazione (art.323ss.), ma
modificabile secondo il rito camerale (art.710). Sotto questo aspetto, questa sentenza omologa
ai provvedimenti di volontaria giurisdizione.
I mezzi ordinari di impugnazione comporteranno riesame e controllo come della materia del
contendere, riguardo alla convivenza dei coniugi; mentre la modifica in sede camerale comporter
l'esame delle sopravvenienze che consiglino di superare l'originaria definizione della vertenza.

Nel giudizio di separazione giudiziale ammissibile una sentenza non definitiva che pronunci sul
punto principale della vertenza, relativa allo stato coniugale, e rinvii al prosieguo le ulteriori
determinazioni sugli altri punti controversi, rapporti patrimoniali e prole. Per la sentenza non
definitiva consentita solo l'impugnazione immediata.

controverso se i provvedimenti emessi in sede di separazione dei coniugi riguardo l'affidamento


dei figli possano impugnarsi col ricorso straordinario in cassazione (art.111Cost.): alla soluzione
negativa, basata sulla loro modificabilit e revocabilit, si contrappone una soluzione positiva
motivata con la constatazione che essi hanno aspetti di decisoriet e defiitivit rispetto alla
situazione esistente e, quindi, sono adatti a questo rimedio.

221. DIVORZIO

Lo scioglimento del matrimonio di rito civile, o la cessazione degli effetti del matrimonio di rito
concordatario, possono essere chiesti dai coniugi, anche congiuntamente. Legittimati attivamente
e passivamente sono solo i coniugi. La morte di uno di loro, come nel giudizio di separazione,
comporta la cessazione della materia del contendere, verificabile in ogni stato del procedimento.

L'atto iniziale ha la forma del ricorso, depositato presso il giudice competente, cio il tribunale,
territorialmente individuato in base agli stessi criteri stabiliti per il giudizio di separazione.

La competenza inderogabile, non solo per materia, ma anche per territorio, perch necessario
l'intervento del p.m. (artt.28,70). Per, nelle cause di divorzio, il p.m. ha anche un potere di
autonoma impugnazione, cosa che non avviene, invece, nelle cause di separazione personale
(art.72).

La fase iniziale della controversia si svolge davanti al presidente del tribunale, previa vocatio in ius
del coniuge, che non sia autore del ricorso. La fase presidenziale comune a tutte le procedure di
separazione e divorzio, con il tentativo di conciliazione e l'eventualit, se il tentativo ha successo,
che la procedura si esaurisca qui, con il verbale che d atto dell'avvenuta conciliazione. Altrimenti
il presidente procede come nella separazione giudiziale. Dopo aver sentito i coniugi e assunto le
altre informazioni del caso, egli d, con ordinanza, i provvedimenti temporanei e urgenti per i
coniugi e la prole, nomina il G.I., e fissa l'udienza per la comparizione dei coniugi davanti a lui.

L'ordinanza presidenziale subito esecutiva ed soggetta allo stesso regime di quella in sede di
separazione giudiziale.

221.1. SENTENZA DEFINITIVA E NON DEFINITIVA

Il Tribunale decide collegialmente, dopo aver acquisito le conclusioni del P.M.

La sentenza definitiva appellabile, ma l'impugnazione si svolge con rito camerale, anche se il


giudizio di primo grado segue la procedura ordinaria.
Contro la sentenza non definitiva, con la quale si pronuncia lo scioglimento del matrimonio,
rinviando al prosieguo del giudizio le ulteriori decisioni sugli aspetti patrimoniali e su quelli relativi
alla prole, l'impugnazione consentita solo in via immediata.

La sentenza di divorzio, riguardo allo status di coniuge, ha gli effetti del giudicato e, quindi, non
modificabile. Invece, le disposizioni patrimoniali e quelle relative alla prole sono modificabili dal
tribunale su istanza di uno dei coniugi, con procedura camerale, nella quale deve essere sentito il
pubblico ministero (art.5 e 6 l. n.898/1970).

La sentenza di divorzio, comportando lo scioglimento del matrimonio e quindi il venir meno dello
stato coniugale, soggetta a pubblicit, per cui va trasmessa all'ufficiale di stato civile del luogo di
trascrizione del matrimonio, perch sia annotata sui registi anagrafici.

I coniugi divorziati possono tornare a contrarre matrimonio tra loro, ma non riconciliarsi. Lo stato
di coniuge pu venir meno solo a seguito di pronuncia del giudice; il ripristino dello stato di
coniugio tra gli stessi divorziati, o tra ognuno di loro e altro soggetto, deriva dalla contrazione di un
nuovo e diverso vincolo coniugale.

222. AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO, INABILITAZIONE ED INTERDIZIONE

L'amministrazione di sostegno, pur rispettando, per quanto possibile, la volont del disabile, ha lo
scopo di tutelarla attraverso l'intervento di sostegno, temporaneo o permanente.
L'amministratore di sostegno non sostituisce, ma assiste, solo nel compimento degli atti indicati
nel decreto di nomina, la persona che, per effetto di infermit oppure menomazione fisica o
psichica, si trova nell'impossibilit, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi
(art.404c.c.).

Invece,va dichiarata l'interdizione del maggiore di et, o del minore emancipato, che si trovi in
condizione di abituale infermit di mente che lo renda incapace di provvedere ai propri interessi,
per cui bisogna dotarlo di un rappresentante che agisca in nome e per conto di lui (art.414c.c.).

Pu essere inabilitato il maggiore di et infermo di mente, il cui stato non sia talmente grave da
avere l'interdizione o, in particolari circostanze, il prodigo o chi abusa di alcolici o stupefacenti, e il
cieco o sordomuto dalla nascita o dalla prima infanzia. Anche l'inabilitato non perde la capacit di
agire; se ne richiede solo un'integrazione, grazie all'assistenza del curatore nel compimento degli
atti di maggiore importanza (art.415c.c.).

Riguardo linterdizione e linabilitazione, il legislatore si esprime in termini molto diversi:


imperativi nel caso dell'interdizione (deve essere interdetto), facoltativi nel caso dell'inabilitazione
(pu essere inabilitato).

In tutti questi processi prevalgono interessi pubblicistici, riguardanti la tutela di persone la cui
capacit di agire appare menomata.
222.1. COMPETENZA E LEGITTIMAZIONE

Competente ad istituire l'amministrazione di sostegno il giudice tutelare del luogo in cui il


beneficiario ha la residenza e il domicilio. Invece, competente per i processi di interdizione e di
abilitazione il tribunale, sempre del luogo in cui linterdicendo o linabilitando ha residenza o
domicilio. Si tratta di competenze inderogabili (artt.28 e 270).

La legittimazione molto ampia. Riguardo all'interdizione e all'inabilitazione, listanza relativa


pu essere proposta dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il
4grado, dagli affini entro il 2grado, dal tutore o curatore e dal P.M. (art.417c.c.). Legittimati a
proporre il ricorso per l'istituzione dell'amministrazione di sostegno sono, oltre ai soggetti indicati
nellart.417c.c., anche lo stesso beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato, e il
competente servizio sanitario e sociale, che potrebbe anche investirne il p.m. (art.406).

Le legittimazione comporta, oltre all'iniziativa, anche la facolt di intervenire nel relativo processo.

222.2. SCHEMI PROCESSUALI

Il procedimento di apertura dellamministrazione di sostegno si svolge davanti al giudice tutelare


ed molto semplificato.

Lo schema processuale dei giudizi di interdizione e di inabilitazione presenta aspetti che vengono
ricondotti a una specie di commistione tra giurisdizione volontaria e contenzioso. Si tratta
soprattutto di giudizio di tipo costitutivo, con eccezionale ampiezza di poteri attribuiti al giudice
d'ufficio (artt.419c.c. e 714c.p.c.), a integrazione di quelli riconosciuti al p.m., organo deputato a
perseguire interessi pubblicistici ed a porre rimedio ad eventuali carenze delle parti. Le parti, pi
che contraddittori, sono soggetti chiamati a partecipare al giudizio per garantire l'indagine pi
esauriente con compiti consultivi riguardo alle condizioni dellinterdicendo o inabilitando, nel cui
interesse si svolge il processo, anche se formalmente egli appare come convenuto.

Il processo si articola in 3 fasi:

1) Prima fase: introdotta con ricorso, affidata al presidente del tribunale, che qui si limita a
prendere atto del ricorso, dove devono essere indicati tutti i legittimati attivi (art.712;
art.416c.c.), per disporne la vocatio in ius. Inoltre, egli nomina il G.I. e fissa l'udienza per la
comparizione dell'istante, del P.M., dellinterdicendo o inabilitando, e delle altre persone,
tra i legittimati attivi, le cui informazioni considera utili.

2) Seconda fase: si svolge davanti al giudice istruttore, e consiste nell'esame diretto


dellinterdicendo o inabilitando, con l'intervento del p.m. Se possibile, l'esame si svolge
presso l'ufficio del g.i., altrimenti pu compiersi del luogo dove si trova linterdicendo o
inabilitando. Dopo quest'esame, il G.I. pu nominare un tutore o curatore provvisorio. Il
giudizio si svolge con l'audizione delle persone informate, indicate dal presidente, e anche
di quelle che hanno diritto di intervenire come legittimati attivi. Il G.I. provvede ad ogni
altro adempimento istruttorio considerato utile (a cui lo svolgimento di una consulenza
tecnica d'ufficio), con ampi poteri istruttori.
3) Terza fase: consiste nella decisione, che spetta tribunale in composizione collegiale (art.50-
bis n.1) ed emessa in forma di sentenza. La sentenza soggetta alle impugnazioni
previste in generale nel 2libro c.p.c., con la particolarit che i legittimati all'impugnazione
sono tutti i soggetti legittimati all'azione, anche se, nelle precedenti fasi, non hanno
partecipato al giudizio. legittimato anche il p.m. (artt.69,70,72). E anche legittimato
linterdicendo e linabilitando, qualunque sia stato il tenore della decisione impugnata
(artt.716,718). Si pu avere sentenza di revoca, che ha effetto solo dopo il passaggio in
giudicato (art.720). Sia la sentenza dinterdizione e dinabilitazione, sia quella di revoca
delle stesse, sono soggette a pubblicit e, a cura del cancelliere, vanno comunicate
all'ufficiale di stato civile per l'annotazione a margine dell'atto di nascita (artt.423 e
430c.c.).
27CAP.: TUTELE ESECUTIVE E CAUTELARI
224. PREMESSE: LA STATUALITA DELLE TUTELE ESECUTIVE E CAUTELARI

Il processo ordinario e i processi speciali sono gli strumenti attraverso cui viene svolta l'attivit
giurisdizionale di tipo cognitivo. Per, l'attivit cognitiva, a volte, potrebbe essere insufficiente, per
cui bisogna far ricorso a diversi tipi attivit, sempre giurisdizionali, che si realizzano attraverso il
processo di esecuzione e i procedimenti cautelari.

Tutela esecutiva, tutela cautelare e tutela cognitiva sono componenti indispensabili della tutela
giurisdizionale. I 3 tipi di tutela hanno caratteristiche diverse. La tutela cognitiva non pi
monopolio dello Stato. Invece, la tutela esecutiva e quella cautelare conservano carattere
statuale. Infatti, il processo esecutivo e i procedimenti cautelari si svolgono soprattutto nelle
forme dei processi esecutivi nazionali e, quindi, a mezzo e sotto il controllo dei giudici statali; in
particolare, nel nostro ordinamento, queste tutele vengono assicurate dal giudice professionale.

225. LA TUTELA ESECUTIVA

La parola esecuzione richiama l'idea di una successione logico-temporale: si esegue ci che prima
stato stabilito, ad es., dalle parti stesse in un contratto oppure da un giudice in una sentenza.

Quando l'obbligato non adempie e non utilizzabile uno strumento di autotutela esecutiva, si
dovr far ricorso al giudice. La sentenza emanata dal giudice in sede cognitiva, in alcuni casi, gi
sufficiente a garantire allavente diritto l'utilit che l'ordinamento gli riconosce. Ad es., la sentenza
che accerta che Sempronio proprietario del fondo oppure la sentenza con cui Sempronio viene
interdetto sono autoesecutive, cio non hanno bisogno di unulteriore attivit attuativa. In altri
casi, il provvedimento adottato in sede cognitiva non , invece, sufficiente. Ad es., Caio
condannato dal giudice a pagare a Tizio una determinata somma non adempie. Caio risponde
nell'adempimento della sua obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri (c.d. responsabilit
patrimoniale: art.2740c.c.). Ma se egli persiste nel suo comportamento omissivo, diventa
indispensabile un'attivit giurisdizionale di tipo diverso da quella cognitiva: bisogner che Tizio
ottenga dal giudice, e dagli ufficiali giudiziari, lattuazione materiale, in via coattiva, del suo credito
rimasto insoddisfatto, anche attraverso l'utilizzo della forza materiale, sempre nel quadro di
un'attivit giurisdizionale. Si tratter di espropriare un bene di Caio, venderlo e, con la somma
ricavata, soddisfare Tizio.

226. LESECUZIONE INDIRETTA

L'attivit esecutiva pu essere di 2 tipi:

1) lesecuzione forzata diretta;

2) lesecuzione indiretta.

L'esecuzione indiretta consiste nel comminare misure coercitive pi onerose a carico


dellobbligato per indurlo ad adempiere. Le misure coercitive possono essere di natura civile o
penale. In particolare, con le misure di natura civile viene posto, a carico di colui che persiste
nell'adempimento, il pagamento di una somma a favore del creditore o dello Stato o di un terzo
ente.

Negli ordinamenti europei sono previste diverse forme di esecuzione indiretta. Ad es., in Francia
c' l'istituto della astreinte, in base al quale il giudice, oltre alla condanna principale, pronuncia
una condanna accessoria del debitore a pagare al creditore una somma di denaro, la cui misura
aumenta in rapporto al prolungamento dell'inadempienza o alla ripetizione delle infrazioni. In
Germania e in Austria esiste un istituto simile (Zwangsgeld): la pena pecuniaria devoluta allo
Stato e, a volte, previsto addirittura l'arresto. In Inghilterra c' l'istituto del contempt of the
Court, caratterizzato dalla previsione di una sanzione penale a carico dellinadempiente.

Nel nostro ordinamento non sono, invece, previste, in generale, forme di esecuzione indiretta.
Per, in casi particolari, sono previste diverse e specifiche misure coercitive, sia civili che penali. Ad
es., la normativa sui brevetti per invenzioni industriali e per marchi dimpresa stabilisce che il
giudice, nell'inibire l'uso del brevetto contraffatto o nel condannare il contraffattore al
risarcimento del danno, pu anche fissare una somma dovuta per ogni violazione successiva e per
ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento. Altro es.: lo Statuto dei lavoratori stabilisce che,
nell'ipotesi in cui venga disposta la reintegrazione nel posto di lavoro del sindacalista
illegittimamente licenziato, il datore di lavoro, per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione, tenuto
al pagamento a favore del fondo pensioni di una somma pari all'importo della retribuzione
mensile.

Linottemperanza alle obbligazioni civili contenute in una sentenza di condanna sanzionata


penalmente, a meno che non si sia in presenza di un comportamento attivo e commissivo,
caratterizzato da dolo specifico.

227. L'ESECUZIONE DIRETTA

In alcuni casi, l'esecuzione indiretta inadeguata. Inoltre, le sanzioni di tipo pecuniario non sono
adatte in tutti i casi in cui l'obbligato nullatenente e le misure di carattere penale, in alcuni casi,
potrebbero essere eccessive. Perci, in generale, preferibile l'esecuzione diretta.

Nell'esecuzione diretta (o in senso proprio) non vengono comminate sanzioni all'obbligato, ma il


giudice e l'ufficiale giudiziario si sostituiscono all'inadempiente nel fare ci che questi avrebbe
dovuto fare e non ha fatto. Ad es., se il debitore era obbligato a consegnare una certa cosa, ma
non lo ha fatto, sar l'ufficio che la prender e la consegner al creditore.

Per, ogni volta in cui il debitore tenuto ad un comportamento infungibile (es., scrivere un
libro), appare pi idonea la tecnica dell'esecuzione indiretta, che non prevista in generale dal
nostro ordinamento. Quindi, in questi casi, rimase solo la possibilit di far ricorso al risarcimento
del danno.
228. ESECUZIONI INDIVIDUALI E CONCORSUALI

La tutela esecutiva diretta pu essere realizzata con le tecniche delle esecuzioni individuali o con
quelle delle esecuzioni concorsuali.

Le esecuzioni individuali hanno ad oggetto singoli beni del debitore e, perci, si parla anche di
espropriazione forzata singolare. In questi casi, la parit di trattamento di tutti i creditori (par
condicio creditorum) si realizza solo se intervengono nella procedura tutti i creditori di quel
debitore.

Invece, le esecuzioni concorsuali hanno ad oggetto l'intero patrimonio del debitore e sono
necessariamente informate al principio della par condicio creditorum, perch finalizzata alla tutela
di tutti i creditori.

Tutte le volte che il debitore un imprenditore commerciale, e versa in stato di insolvenza,


soggetto alle procedure concorsuali previste soprattutto dalla legge fallimentare.

Le esecuzioni singolari (o individuali) sono, a loro volta, rappresentate dall'esecuzione ordinaria,


che disciplinata nel terzo libro del c.p.c., e dalle esecuzioni speciali, che sono regolamentate da
normative autonome.

229. LA TUTELA CAUTELARE

La tutela cautelare fa parte del contenuto essenziale della tutela giurisdizionale e contribuisce a
garantirne l'efficienza. Infatti, fra la domanda e la risposta giurisdizionale decorre
necessariamente un intervallo di tempo: tempi tecnici per ottenere la sentenza (nella tutela di tipo
cognitivo) o la soddisfazione del proprio diritto (nella tutela di tipo esecutivo). Il decorso di questi
tempi intermedi pu essere causa, o concausa, del c.d. danno marginale, cio pu comprimere o,
addirittura, vanificare il risultato finale. Ad es., la morte dellattore durante il giudizio diretto ad
ottenere gli alimenti, vanifica il risultato utile dell'attivit giurisdizionale. Da qui il fondamentale
obiettivo di politica giudiziaria diretto a neutralizzare i possibili pregiudizi derivanti dalla durata
del processo.

Fino a qualche anno fa, al di fuori della giurisdizione civile, le misure cautelari non erano
contemplate (ad es., nella giustizia tributaria) oppure avevano una portata molto ristretta (ad es.,
la c.d. sospensiva nel giudizio amministrativo). Quindi, le richieste di tutela in via cautelare si
riversavano sul giudice civile, soprattutto nella forma del provvedimento di urgenza (art.700).

Oggi non c' pi la necessit di ricorrere al giudice civile. Particolari poteri cautelari sono stati
attribuiti sia ai giudici amministrativi che a quelli tributari. Anzi, l'accesso alla giustizia, di fronte a
qualsiasi giurisdizione si eserciti, garantito dalla tutela cautelare, che diventa cos norma di
chiusura dellart.24Cost.

La tutela cautelare va distinta dalle tutele cognitiva e esecutiva, perch ha una funzione non
autonoma, ma strumentale rispetto a queste.
Nel processo cautelare non si incide sul diritto, ma si adottano misure che sono al servizio del
provvedimento definitivo e, quindi, garantiscono la fruttuosit della tutela cognitiva o di quella
esecutiva. Unaltra caratteristica propria della tutela cautelare la provvisoriet: il
provvedimento cautelare pu essere revocato, modificato (art.669-decies) e diventa inefficace se
la sentenza emanata in sede cognitiva accerti linesistenza del diritto a tutela del quale stata
concessa la misura cautelare (art.669-novies co.3) o, comunque, viene sostituito dal
provvedimento definitivo che accerti l'esistenza del diritto.

230. IL MOMENTO COGNITIVO

Il processo cautelare presenza sia aspetti cognitivi che aspetti esecutivi.

Riguardo agli aspetti cognitivi, il giudice in sede cautelare si limita, da un lato, a verificare la
sussistenza del c.d. fumus boni iuris, cio a constatare, in base ad un primo esame, la possibile
esistenza del diritto invocato dall'istante; dall'altro, a verificare la presenza del c.d. periculum in
mora, cio il pericolo che il ritardo possa pregiudicare questo diritto.

Si parla quindi di cognizione sommaria del provvedimento cautelare (art.669-sexies; 669-


terdecies). Il provvedimento cautelare non idoneo al giudicato. Ad es., il provvedimento che
autorizza il sequestro conservativo, qualunque sia il corso successivo degli eventi in sede
giudiziaria, non acquister mai valore di giudicato sull'esistenza del credito a tutela del quale
l'istanza stata accolta (art.669-bis).

231. IL MOMENTO ESECUTIVO

Il momento esecutivo consiste nell'attuazione della misura cautelare (art.669-duodecies), ma non


va confuso con l'esecuzione forzata.

La misura cautelare non deve restare sulla carta, ma tradursi nella realt: ad es., non basta
ottenere un provvedimento che autorizza il sequestro, ma necessario che il sequestro si
concretizzi nel corrispondente vincolo sulla cosa.

La misura cautelare si pu attuare nelle forme dell'esecuzione di obblighi di fare e non fare
(art.669-duodecies), oppure nelle forme di consegna o rilascio (ad es., per il sequestro giudiziario).

La durata del processo, a volte, per, patologica, cio dovuta a disfunzioni del sistema giudiziario
o dello stesso meccanismo processuale. Di qui la necessit di porre rimedi, come, ad es., la
responsabilit dello Stato per la durata non ragionevole del processo.
28CAP.: PROCESSO DI ESECUZIONE-TITOLO ESECUTIVO E PRECETTO
233. PREMESSE

Il processo esecutivo ha subito molte modifiche a seguito delle leggi nn.80 e 263 del 2005 e n.52
del 2006.

Per, resta ferma, sotto il profilo soggettivo, la nozione del processo esecutivo come sequela di
atti giurisdizionali, posti in essere organi pubblici e parti private, coinvolgenti anche soggetti
interessati che non sono parti. Resta ferma, sotto il profilo oggettivo, anche l'articolazione in
diversi momenti: prima di tutto, la fase preliminare, precedente il vero e proprio inizio
dell'esecuzione, che riguarda il titolo esecutivo e il precetto; poi, nel corso del processo,
lespropriazione forzata, che parte dal pignoramento o altre forme di esecuzione in forma
specifica, cio che mirano a far conseguire al creditore non una somma di denaro, ma la consegna
o il rilascio della stessa cosa pretesa oppure un facere.

In ogni forma di esecuzione si possono verificare sospensioni, come per l'apertura di parentesi di
tipo cognitivo (ad es., le opposizioni) o l'insorgere di incidenti (ad es., di costituzionalit).

Infine, il processo esecutivo potr terminare o fisiologicamente, con il raggiungimento dello scopo
per il quale lesecutante l'ha iniziato; o patologicamente, per rinuncia o inattivit delle parti, prima
che lo scopo sia stato raggiunto.

234. SOGGETTI DEL PROCESSO ESECUTIVO: ORGANI PUBBLICI

Il processo esecutivo consiste in una sequela di atti, compiuti da soggetti diversi: organi pubblici e
parti private, creditore e debitore, e, pi in generale, interessati.

L'ufficio che presiede all'esecuzione il giudice dell'esecuzione (g.e.), organo monocratico del
tribunale (art.9). La competenza territoriale si ha nel luogo in cui si trovano le cose oggetto
dell'esecuzione; oppure, se si tratta di espropriazione forzata di crediti, nel luogo dove risiede il
terzo debitore; oppure ancora, se si tratta di esecuzione di obblighi di fare o non fare, nel luogo
dove l'obbligo deve essere adempiuto (art.26). Si tratta di una competenza esclusiva, cio in sede
esecutiva nessun potere attribuito al giudice di pace o all'arbitro.

Il g.e. provvede di solito con ordinanza, su domande e istanze che gli vengono rivolte oralmente in
udienza o con ricorso depositato in cancelleria (art.486-487). Il g.e. pu sentire le parti e gli
interessati (art.485).

Tra i compiti del g.e. stata recentemente ricondotta anche la risoluzione delle controverse sulla
distribuzione della somma ricavata dall'esecuzione. Su queste controversie il g.e. pronuncia con
ordinanza, ma previa istruzione sommaria; e, su impugnazione della stessa ordinanza (art.617),
pronuncia con sentenza inappellabile.

Nel processo di esecuzione opera anche il cancelliere, che forma e conserva il fascicolo
dell'esecuzione (artt.484-488).
Tra i collaboratori del g.e. assume particolare importanza l'ufficiale giudiziario, a cui sono affidati
compiti importanti in tema di pignoramento, nell'espropriazione forzata; e anche in tema di
consegna o rilascio e di esecuzione degli obblighi di fare o non fare, nell'esecuzione in forma
specifica.

Tra i soggetti investiti di un pubblico ufficio nell'esecuzione forzata ci sono i notai, gli avvocati e i
commercialisti iscritti in appositi elenchi presso la cancelleria del Tribunale, ai quali possono
essere delegati compiti nell'espropriazione forzata. Contro i loro atti si pu proporre reclamo al
g.e. o opposizione (art.617).

235. PARTI PRIVATE ED ALTRI SOGGETTI INTERESSATI

Parti del processo di esecuzione sono il creditore esecutante e il debitore esecutato.

Nel processo esecutivo, non vi costituzione in giudizio, n interruzione per eventi relativi alla
parte (ad es., per morte dellesecutato).

Riguardo l'esigenza di difesa tecnica, si considera necessaria l'assistenza dell'avvocato, non per gli
atti che precedono l'esecuzione, ma per quelli che, nell'ambito dell'esecuzione in corso, ne
segnano le fasi e ne determinano il progredire. Infatti, non vi esecuzione forzata senza impulso di
un creditore che, per le istanze da proporre al giudice dell'esecuzione, dovr servirsi dell'avvocato.

Nell'espropriazione forzata, al creditore istante si possono aggiungere altri creditori, i c.d.


intervenienti.

Nell'esecuzione contro il terzo proprietario, al debitore contemplato dal titolo esecutivo si


aggiunge il terzo chiamato a rispondere con un bene proprio per il debito altrui.

Nel processo compaiono anche soggetti che la legge chiama interessati (art.485) e distingue dalle
parti (es.: gli autori di offerte nelle gare d'asta).

236. ATTI E FASI DEL PROCESSO DI ESECUZIONE: TITOLO ESECUTIVO

Il processo di esecuzione si articola in momenti e fasi successive. Sono atti preliminari, che
precedono l'inizio dell'esecuzione, la notificazione del titolo esecutivo e del precetto. Lesecuzione
forzata pu avvenire solo per un titolo esecutivo, per un diritto certo liquido ed esigibile (art.474).
Con lespressione titolo esecutivo ci si riferisce sia all'aspetto sostanziale, cio al negozio o al
provvedimento da cui sorge l'obbligo che non stato adempiuto, sia all'aspetto documentale,
cio al documento che lo incorpora.

237. CONTENUTO DEL TITOLO ESECUTIVO

Il titolo esecutivo, che legittima l'inizio dell'esecuzione, contiene il diritto certo liquido ed esigibile
per l'attuazione coattiva del quale si agisce. Il diritto certo quando risulta esattamente nelle sue
caratteristiche oggettive e soggettive; liquido quando, trattandosi di somma di denaro o di altre
cose fungibili, ne determinata la misura, il c.d. quantum; esigibile quando non sottoposto a
termini o condizioni.
Questo diritto pu essere documentato in un titolo giudiziale oppure in un titolo stragiudiziale.

I titoli giudiziali sono: le sentenze di condanna, i provvedimenti giudiziali (es.: i decreti ingiuntivi
provvisoriamente esecutivi, le ordinanze di convalida di licenza e sfratto e le ordinanze
anticipatorie) e altri atti a cui la legge riconosce valore di titolo esecutivo (es.: i verbali di
conciliazione giudiziale) (art.474 n.1).

I titoli stragiudiziali (art.474 n.2 e 3) comprendono: cambiali e altri titoli di credito; atti ricevuti dal
notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli; le scritture private autenticate
"relativamente alle somma di denaro in esse contenute".

Per i titoli giudiziali il diritto da far valere esecutivamente pu consistere in qualsiasi tipo di
prestazione: pagamento di denaro, consegna e rilascio di cose, fare e non fare. Invece, le
prestazioni collegate al titolo stragiudiziale sono pi limitate: pagamento di una somma di denaro.
Quindi, il titolo stragiudiziale il presupposto della sola espropriazione forzata, non
dell'esecuzione in forma specifica.

Quando si tratta del titolo giudiziale, la certezza del diritto compatibile con l'impugnabilit
dellatto: infatti, le sentenze di primo grado sono di solito esecutive, per cui permettono l'inizio
dell'esecuzione, anche se soggette agli ordinari mezzi di impugnazione. Quindi, il giudice in sede di
esecuzione chiamato a valutare il tenore del titolo esecutivo giudiziale solo per chiarirne la
portata, cio se contiene o meno determinazioni tali da permettere l'individuazione della
prestazione da eseguire coattivamente, ma, per il resto, deve prenderne atto senza valutarne la
correttezza, come un giudicato esterno.

Per i titoli stragiudiziali la certezza compatibile con la soggezione degli stessi ad ogni possibile
contestazione in sede cognitiva di primo grado.

238. LA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI ESECUTIVI

Il titolo esecutivo circola nel territorio nazionale, nel senso pu essere utilizzato per aprire la
procedura esecutiva davanti ad ogni giudice competente della Repubblica.

Oggi si pone il problema dell'utilizzazione del titolo oltre i confini nazionali.

Sul piano internazionale, i titoli esecutivi giudiziali sono spendibili in altri Stati solo a seguito della
procedura di riconoscimento ed esecutivit.

Sul piano europeo, circolano titoli emanati direttamente da organismi sopranazionali, come il
Consiglio, la Commissione e la Corte di Giustizia C.E. (c.d. titolo esecutivo comunitario). Essi
possono trovare esecuzione negli Stati dell'Unione senza alcuna procedura intermediaria di
riconoscimento ed esecutivit. Il titoli esecutivi giudiziali che vengono formati nei singoli Stati
possono, invece, essere attivati in altro Stato dell'Unione, solo a seguito della procedura
semplificata per ottenere la dichiarazione di esecutivit.

Inoltre, stato istituito il titolo esecutivo europeo (Reg.CE 805/2004) per i crediti non contestati
che permette, in presenza di requisiti minimi (art.6), di espandere su tutto il territorio dell'Unione
la sua forza esecutiva, gi riconosciuta dal diritto interno, senza che sia necessaria una
dichiarazione di esecutivit e senza che sia possibile opporsi al riconoscimento (art.5).

239. SPEDIZIONE IN FORMA ESECUTIVA E NOTIFICA

Il titolo esecutivo deve essere spedito in forma esecutiva (art.475), in particolare per i titoli
giudiziali e per quelli ricevuti da notaio o altro pubblico ufficiale, cio per i titoli di cui il creditore
potr ottenere copia senza disporre dell'originale. Questa copia dovr essere munita di una
particolare formula, c.d. spedizione in forma esecutiva (art.475), e l'interessato non potr
ottenerne altra copia, sempre in forma esecutiva, senza giusto motivo. Infatti, il possesso del
documento condizione necessaria e sufficiente per l'esecuzione.

Per le cambiali e gli altri titoli di credito, posseduti in originale e in unico documento dal creditore,
non richiesta la spedizione in forma esecutiva.

Il titolo va anche notificato al debitore personalmente, anche se questi sia rappresentato e difeso
da un avvocato.

240. PRECETTO

Il precetto l'altro atto preliminare all'esecuzione e consiste in una diffida rivolta dal creditore al
debitore, perch, entro un termine non minore di 10 giorni, adempia l'obbligazione che risulta dal
titolo, con avvertimento che, altrimenti, si proceder ad esecuzione forzata (art.480).

Il precetto sar anch'esso notificato personalmente al debitore.

Se il titolo esecutivo costituito da cambiale, altro titolo di credito o scrittura privata autenticata,
il precetto ne conterr la trascrizione integrale certificata conforme dall'ufficiale giudiziario
notificante; negli altri casi, insieme al precetto, sar notificato il titolo esecutivo che sar indicato
anche nel contesto del precetto. Elementi essenziali del precetto sono l'indicazione delle parti e il
riferimento al titolo esecutivo, prescritti a pena di nullit.

Il precetto perde efficacia se l'esecuzione non viene iniziata entro 90 giorni dalla sua notificazione.

241. INIZIATIVA DI PARTE NEL PROCESSO DI ESECUZIONE

La notifica del titolo esecutivo e del precetto, da un lato, e il compimento dellatto iniziale del
processo esecutivo, dall'altro, sono tutte attivit a istanza del creditore procedente. Quindi, esse
sono espressione del principio dell'iniziativa di parte che presiede al nostro processo.

A ci si collega l'onere di sollecitare il compimento degli ulteriori atti processuali, quando


l'esecuzione si articola in pi momenti e fasi, con la sanzione dell'estinzione del processo
nell'ipotesi di inattivit della parte (artt.630-631).
29CAP.: ESPROPRIAZIONE FORZATA ED ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA
243. PREMESSE

Il processo esecutivo si presenta in 2 varianti: l'esecuzione in forma generica e quella in forma


specifica.

Lesecuzione in forma generica tende a far ottenere al creditore una somma di denaro. Il debitore
risponde con tutti i suoi beni per le obbligazioni assunte (c.d. garanzia patrimoniale: art.2740c.c.).
Se nel suo patrimonio non c' denaro contante, bisogner apprendere altri beni del debitore e
convertirli in denaro, con cui soddisfare i suoi creditori: si parla di espropriazione forzata.

L'esecuzione in forma specifica, invece, tende a far conseguire al creditore la consegna della
stessa cosa mobile o il rilascio della cosa immobile, a cui non ha provveduto il debitore, oppure la
prestazione di fare o non fare (ad es., la demolizione di un muro), a cui il debitore era
specificamente tenuto ed rimasto inadempiente (artt.2930ss. c.c.).

Nel processo esecutivo, a differenza di quello di cognizione, all'inizio non viene fissata un'udienza
n dalla parte n dal giudice. Dopo la fase preliminare della notificazione del titolo esecutivo e del
precetto, il creditore procedente si rivolge all'ufficiale giudiziario, affinch questi esegua il
pignoramento che segna il momento iniziale della procedura e della sua fase espropriativa. Poi, il
verbale di avvenuto pignoramento viene depositato nella cancelleria del tribunale competente,
insieme al titolo ed al precetto; il cancelliere forma il fascicolo dell'esecuzione ed il Presidente del
tribunale designa il giudice dell'esecuzione (art.484). Non prima di 10 giorni (art.501), e non oltre
90 giorni dal pignoramento (art.497), il creditore procedente ha lonere di presentare al g.e.
l'istanza di assegnazione o di vendita. Il g.e. fissa l'udienza per l'audizione delle parti e, all'esito,
pu disporre con ordinanza le modalit della vendita o l'assegnazione (artt.530 e 569). Una volta
eseguita la vendita o l'assegnazione si apre la fase satisfattiva della procedura, predisposta alla
distribuzione del ricavato (art.509).

244. PIGNORAMENTO

Latto iniziale di espropriazione il pignoramento che ha diverse caratteristiche nei vari tipi di
espropriazione. In generale, esso consiste in un'ingiunzione, ad istanza dellesecutante, effettuata
dall'ufficiale giudiziario e indirizzata al debitore, affinch si astenga da qualunque atto diretto a
sottrarre alla garanzia del credito (portato dal titolo esecutivo) beni specificamente individuati e
relativi frutti (art.2312c.c.), che vengono cos assoggettati all'espropriazione (art.492).

Con il pignoramento una garanzia generica, che grava sull'intero patrimonio del debitore per
l'adempimento delle sue obbligazioni (art.2740c.c.), si concretizza nellassoggettamento di uno o
pi beni all'esecuzione in favore del creditore procedente e di altri eventuali creditori che
interverranno in quella particolare esecuzione.

Dal punto di vista funzionale, il pignoramento determina un vincolo di destinazione sui beni
pignorati che non cessa di appartenere al debitore, che non perde neppure il potere di disporne.
Quindi, eventuali atti di alienazione da parte del debitore, fino alla vendita o all'assegnazione,
saranno affetti da inefficacia relativa, nel senso che non potranno essere opposti allesecutante e
agli eventuali intervenienti (art.2913c.c.).

L'ufficiale giudiziario pignorante invita il debitore ad indicare la residenza o eleggere domicilio in


un comune del circondario dove ha sede il tribunale competente per l'esecuzione, per agevolare le
successive comunicazioni prescritte nella procedura (art.492co.2).

Inoltre, l'ufficiale giudiziario, su richiesta del creditore procedente, pu effettuare ricerche dei
beni da pignorare chiedendo informazioni ai soggetti gestori dellanagrafe tributaria o ad altre
banche dati pubbliche (art.492co.7) e pu richiedere, senza autorizzazioni preventive, l'assistenza
della forza pubblica.

Il pignoramento pu essere evitato in extremis dal debitore pagando il dovuto, e l'importo delle
spese, nelle mani dell'ufficiale giudiziario (art.494co.3), che consegner il tutto al creditore con
effetto liberatorio. Cos, non si procede all'esecuzione forzata.

Invece, nel caso in cui il pignoramento di beni del patrimonio del debitore viene convertito in
pignoramento di una somma equivalente di denaro (art.495), il pignoramento persiste e il
processo di esecuzione continua.

Il pignoramento soggetto a un termine di efficacia: passati 90 giorni dal suo compimento, senza
che siano state chieste la vendita o l'assegnazione dei beni pignorati, cessa l'efficacia del
pignoramento (art.497).

Il sequestro conservativo una misura cautelare che si attua secondo le forme del pignoramento
(art.671-678-679) e che si converte in pignoramento nel momento in cui il creditore sequestrante
ottiene sentenza di condanna esecutiva (art.686, art.156 d.a.).

245. INTERVENTO DEI CREDITORI

Nellespropriazione forzata si pu consentire l'intervento di altri creditori, rispetto a colui che ha


iniziato la procedura (creditore procedente).

I creditori che intervengono nel processo esecutivo vanno distinti in creditori muniti e creditori
privi di titolo esecutivo. Di solito, l'intervento riservato ai creditori che possono vantare un titolo
esecutivo, ma lart.499co.1 legittima all'intervento anche alcune categorie di creditori non
necessariamente muniti di titolo esecutivo. Si tratta dei creditori che, al momento del
pignoramento, avevano eseguito il sequestro sui beni pignorati o avevano un pegno o altro diritto
di prelazione risultante dai pubblici registri o erano titolari di credito pecuniario risultante dalle
scritture contabili (art.2214c.c.).

Nel caso di intervento da parte di creditori non titolati, il g.e., con ordinanza con cui dispone la
vendita e l'assegnazione, fissa l'udienza di comparizione del debitore e dei creditori senza titolo
esecutivo per il riconoscimento del credito (art.499co.5 e 6).

In esito a questa udienza si profilano 3 possibilit:


1) il debitore compare e dichiara "quali dei crediti egli intende riconoscere in tutto o in parte".
Questo riconoscimento vale ai soli effetti dell'esecuzione (art.499co.6). Oggetto del
riconoscimento non il credito come tale, ma il diritto a partecipare al riparto, cio un
diritto processuale al provvedimento di merito.

2) Il debitore non compare. In questo caso, si considera riconosciuto totalmente il diritto al


riparto del creditore non titolato, ma sempre ai soli fini dell'esecuzione (art.499co.6).

3) Il debitore compare e disconosce il diritto del creditore. In questo caso, il creditore ha


diritto ad un provvedimento temporaneo di accantonamento della somma richiesta, per il
tempo necessario affinch questo creditore, in un autonomo giudizio di cognizione davanti
al giudice competente, possa munirsi del titolo esecutivo e, comunque, per un tempo non
superiore a 3 anni (artt.499,500 e 510).

L'iniziativa dell'esecuzione del pignoramento monopolio del creditore munito di titolo esecutivo
(artt.474,492,499co.4). Riguardo alla rinuncia agli atti, prima che si entri nella fase di distribuzione
del ricavato, sufficiente che rinuncino i soli creditori muniti di titolo esecutivo (art.629).

Non vanno confusi con i creditori muniti di titolo esecutivo i creditori muniti di privilegio, pegno o
ipoteca (c.d. creditori privilegiati) che sono preferiti in sede di distribuzione del ricavato.

I creditori non privilegiati sono chiamati chirografari. Fra questi vanno distinti i creditori interventi
tempestivamente, cio prima dell'udienza fissata per l'autorizzazione della vendita o per
l'assegnazione (art.525), dai creditori intervenuti tardivamente, cio dopo questa udienza. Nella
fase di distribuzione i creditori tempestivi godono di precedenza rispetto a quelli tardivi.

246. VENDITA O ASSEGNAZIONE DEL BENE PIGNORATO

La vendita forzata trasforma i beni pignorati in denaro con cui soddisfare il credito, o i crediti, per
cui si agito, o si intervenuti, nella procedura esecutiva. La vendita avviene di preferenza
all'incanto, cio in una pubblica gara ad offerte successive in aumento (c.d. vendita allasta) in
udienza davanti al g.e. oppure davanti a un notaio, avvocato o commercialista a ci delegato
(artt.534-bis;591-bis c.p.c. e 179-ter d.a.), nella quale il bene viene aggiudicato al maggiore
offerente. Quando non necessario procedere con questa modalit, la vendita forzata si svolge
senza incanto, cio in modo semplificato. Il g.e. pu anche disporre la vendita tramite
commissario (Istituto di vendite giudiziarie o altro soggetto specializzato).

Il trasferimento di propriet si realizza non con laggiudicazione (che individua il futuro


acquirente), ma con il decreto ad hoc del g.e., previo versamento del prezzo. Gli effetti traslativi
della vendita forzata sono disciplinati dal codice civile (artt.2919-2922).

Lorgano giudiziario si sostituisce allesecutato nell'eseguire la vendita del bene pignorato. Se il


processo si estingue senza la distribuzione del ricavato, esso viene restituito allesecutato, nel cui
patrimonio era rimasto il bene pignorato, poi sostituito con il relativo prezzo (art.632).
Se laggiudicatario non deposita il prezzo di aggiudicazione del termine stabilito, il g.e. ne dichiara
la decadenza, incamera la cauzione e dispone un nuovo incanto (artt.540,574co.3 e 587).

L'assegnazione, cio l'altra destinazione che pu avere il bene pignorato, presenta 2 varianti:

1) l'assegnazione vendita consiste nella vendita del bene non a terzi, ma al creditore
procedente o ad alcuno dei creditori intervenuti, che verseranno il prezzo stabilito in base
a determinati criteri. Poi, il prezzo sar distribuito nell'eventuale concorso tra i creditori (a
cui parteciper anche l'assegnatario) e, se ci sar, verr restituito il residuo allesecutato.

2) L'assegnazione satisfattiva consiste, invece, nell'immediata soddisfazione del creditore


assegnatario, che non versa, quindi, il prezzo del bene pignorato, ma, se il valore del bene
superiore al credito dell'assegnatario soddisfatto, versa solo la differenza a titolo di
conguaglio, somma che verr destinata agli altri creditori eventualmente intervenuti
oppure verr restituita al debitore esecutato.

In ogni caso, l'assegnazione presuppone l'istanza dell'aspirante assegnatario e, in particolare


quella satisfattiva, richiede l'accordo degli altri eventuali creditori.

247. DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO

Dopo la riforma 2005/2006, la distribuzione del ricavato rappresenta una fase dell'unico ed
unitario processo esecutivo, fondato sempre sul titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed
esigibile (art.474co.1).

stata superata la rigida distinzione strutturale della procedura in momento espropriativo e


momento satisfattivo. Oggi, una volta trasformato il bene pignorato in denaro, dal punto di vista
funzionale si presentano 2 eventualit:

1) Nellespropriazione forzata non sono intervenuti altri creditori, il g.e., sentito il debitore,
dispone il pagamento di quanto spetta al creditore pignorante (art.510co.1).

2) Se, invece, si sono registrati interventi di altri creditori, si ha la pi complessa fase della
formazione del piano di riparto (art.510co.2,3 e 4), volto a garantire, in sede di
distribuzione del ricavato, la par condicio creditorum.

La somma da distribuire, massa attiva, formata dal prezzo conseguito a seguito della vendita o
dell'assegnazione, dal conguaglio corrisposto dall'assegnatario, dai frutti civili o naturali del bene
pignorato, e dalle eventuali cauzioni incamerate e penalit inflitte allaggiudicatario inadempiente
(artt.509; 540co.2; 574co.3 e 587).

La massa passiva formata dalle spese e dei crediti fatti valere creditore procedente e da quelli
intervenuti successivamente.

Le spese di giustizia (artt.2755 e 2770 c.c.), cio le spese effettuate nell'interesse comune dei
creditori (ad es., le spese di custodia dei beni pignorati), vengono liquidate in prededuzione, cio
fuori del concorso tra i creditori, prima di qualsiasi altra erogazione.
Il ricavato, tolte le spese di giustizia, forma la massa attiva netta che, a parte i casi in cui
attribuita all'unico creditore, va accantonata, oppure distribuita fra il creditore procedente e i
creditori intervenuti, rispettando il principio della par condicio creditorum, salvo le cause legittime
di prelazione, che sono formate dai privilegi, dal pegno, dall'ipoteca e dalla prelazione di natura
processuale (art.499co.5), per cui il creditore pignorante ha diritto di essere preferito ai creditori
intervenuti, che non hanno esteso il pignoramento ad altri beni del debitore.

In particolare, nella formazione del piano di riparto si seguir il seguente ordine:

1) creditori privilegiati, secondo la graduazione delle cause di prelazione (artt.2777ss., 2748 e


2852 c.c.);

2) creditori chirografari tempestivi;

3) creditori chirografari tardivi.

Se la massa attiva non sar sufficiente a pagare integralmente tutti i creditori, si proceder
gradualmente, passando a soddisfare i creditori dell'ordine successivo solo dopo aver esaurito
l'ordine precedente; e nell'ambito dello stesso ordine, se la massa attiva netta non basta a
soddisfare tutti i creditori di pari grado, ogni creditore ricever una parte del ricavato, in
proporzione del proprio credito. L'eventuale residuo sar attribuito al debitore (o al terzo
nell'espropriazione contro il terzo proprietario).

Per avere un rapido soddisfacimento delle proprie ragioni, il creditore del creditore pu sostituirsi
al proprio debitore che ha iniziato o intervenuto in un processo esecutivo (art.511). Cos, il
creditore subentra nel diritto a partecipare al riparto attribuito al proprio debitore-creditore e si
soddisfa direttamente.

Riguardo le modalit di formazione del piano di riparto, bisogna distinguere fra espropriazione
immobiliare ed espropriazione immobiliare. Nellespropriazione immobiliare si pu procedere
alla distribuzione del ricavato secondo un piano concordato dai creditori e approvato dal giudice
(art.541). Se non si raggiunge l'accordo o il g.e. non approva il piano concordato, si procede alla
distribuzione giudiziale (art.542). Nellespropriazione immobiliare , invece, prevista solo una
distribuzione giudiziale sulla base di un piano di riparto formato dal g.e. oppure dal professionista
delegato alle operazioni di vendita (artt.596-598).

248. CONTROVERSIE IN FASE DISTRIBUTIVA

Durante la formazione del piano di riparto possono nascere contestazioni sia tra creditori
concorrenti, sia tra chi si trova nella posizione di creditore e chi si trova in quella di esecutato
(debitore o terzo assoggettato all'esecuzione).

Lart.512 stabilisce che controversie del genere appartengono alla competenza per materia del
giudice dell'esecuzione, il quale, sentite le parti e fatti i necessari accertamenti, provvede con
ordinanza, impugnabile nelle forme e nei termini dell'opposizione agli atti esecutivi (art.617co.2).
Inoltre, il g.e., con questa ordinanza, pu anche sospendere la distribuzione del ricavato
(art.512co.2).

Il titolo esecutivo richiesto non solo per iniziare l'esecuzione, ma anche per intervenire durante il
processo e partecipare alla distribuzione del ricavato. Quindi, l'ambito delle controversie
distributive dovrebbe essere molto circoscritto proprio per la presenza del titolo esecutivo.

Limpugnabilit (art.512) va distinta dall'opposizione all'esecuzione (art.615). L'opposizione


all'esecuzione riguarda il diritto sostanziale consacrato nel titolo; la controversia distributiva,
invece, riguarda il diritto processuale al provvedimento di merito che il giudice chiamato ad
emanare sulla modifica del piano di riparto.

249. TIPOLOGIE DELLESPROPRIAZIONE FORZATA

Lespropriazione forzata si articola in diversi tipi (artt.513 ss.): espropriazione mobiliare presso il
debitore; espropriazione di beni indivisi; espropriazione contro il terzo proprietario.

250. ESPROPRIAZIONE MOBILIARE PRESSO IL DEBITORE

Questo tipo di espropriazione costituisce il modello processuale per l'espropriazione di beni mobili
rinvenuti nella casa del debitore o negli altri luoghi a lui appartenenti e, quindi, dei beni che sono
nella sua diretta disponibilit (art.513). Sono esclusi dall'esecuzione i beni considerati impignorabili
per esigenze di particolare valore morale o sociale, oppure in considerazione dell'interesse
generale, in quanto beni destinati alla produzione (artt.514-515).

Atto iniziale dell'espropriazione il pignoramento (art.492). Elemento essenziale e comune ad


ogni forma di pignoramento l'ingiunzione fatta al debitore di astenersi da qualunque atto diretto
a sottrarre il bene pignorato alla garanzia del credito.

Nell'espropriazione mobiliare, l'ufficiale giudiziario provvede in generale ad individuare le cose ed


i crediti da pignorare. A questo scopo, su richiesta del creditore procedente, assume anche
informazioni presso gestori dell'anagrafe tributaria e altre banche dati pubbliche (art.492co.7).

Nell'espropriazione presso il debitore (art.513 ss.) previsto, in particolare, che lufficiale


giudiziario rintracci i beni del debitore, prima di tutto, nella sua casa o negli altri luoghi noti come a
lui appartenenti, redigendo verbale del pignoramento. Se egli constata l'insufficienza del
compendio pignorato alla soddisfazione del creditore procedente, l'ufficiale giudiziario invita il
debitore ad indicare i beni utilmente pignorabili altrove, precisando il luogo in cui si trovano (ad
es., cassetta di sicurezza presso una data banca). Cos, si realizza una particolare forma di
pignoramento (c.d. sulla parola") perch, grazie al verbale che recepisce la dichiarazione del
debitore, quei beni si considerano pignorati (art.492co.5), anche dal punto di vista penale
(art.388co.3 c.p.).

Il verbale di pignoramento, insieme al titolo esecutivo e al precetto, forma, a cura del cancelliere,
il fascicolo dell'esecuzione. Poi, la procedura viene affidata ad un giudice del tribunale, che
svolger le funzioni di giudice di quella esecuzione.
Il compendio pignorato viene sottratto al possesso dellesecutato e affidato a un custode, come
ausiliare del giudice, con obblighi e diritti ben definiti (artt.520-522).

Una volta depositata l'istanza di vendita, il g.e. che dispone la vendita tramite commissionario
ordina la sostituzione del custode, nominando, al suo posto, l'Istituto vendite giudiziarie
(art.521co.3).

251. ESPROPRIAZIONE PRESSO TERZI

L'espropriazione mobiliare presso terzi ha per oggetto crediti del debitore verso terzi (es.:
depositi in banca o retribuzione dovuta dal datore di lavoro), oppure cose di propriet del debitore
in possesso di terzi (es.: bene concesso dal debitore in comodato a terzi).

In questo caso, l'atto di pignoramento consiste in uno scritto proveniente dal creditore istante e
notificato a sua cura al debitore e esecutato e al terzo. Quest'atto deve contenere, oltre
all'elemento generale dell'ingiunzione al debitore (art.492), l'indicazione del titolo esecutivo e
precetto, del credito per cui si procede e dei beni e crediti su cui si agisce. Inoltre, nell'atto di
pignoramento va riportata l'intimazione al terzo di non disporre dei beni pignorati senza ordine del
giudice e la sua citazione affinch renda la c.d. dichiarazione di terzo, cio specifichi di quali cose o
di quali somme debitore o si trovi in possesso e quando ne deve eseguire il pagamento o la
consegna (art.547). Le modalit di questa dichiarazione sono 2: la comunicazione tramite lettera
raccomandata al creditore procedente oppure in udienza davanti al giudice del luogo di residenza
del terzo, in presenza del debitore. Questa seconda modalit prescritta quando si tratta di
stipendi o altre indennit relative al rapporto di lavoro subordinato (art.543).

Oltre all'effetto ordinario proprio di ogni forma di pignoramento (cio rendere inefficaci gli atti di
disposizione delle cose pignorate eventualmente fatti dal debitore), questa forma di
pignoramento comporta anche l'effetto giuridico di esentare il terzo dall'obbligo di pagare il
proprio debito o restituire all'avente diritto le cose di cui ha la disponibilit (art.546). Inoltre, il
terzo non propriamente assoggettato all'esecuzione e assume la posizione non di esecutato, ma
di custode (art.546). La legge esclude o limita la pignorabilit di alcuni tipi di credito, ad es. per
alimenti o retribuzioni (art.545).

Poi, il pignoramento si esegue con la notifica dellatto previsto dallart.543.

L'aspetto particolare dell'espropriazione consiste nella dichiarazione del terzo: nell'ipotesi in cui
questa dichiarazione conforme a quanto dichiarato nellatto di pignoramento, il creditore, gi
all'udienza, potrebbe chiedere l'assegnazione della cosa dovuta o del credito (artt.552 e 553).
Inoltre, il terzo potrebbe astenersi dal dichiarare qualsiasi cosa, o potrebbe rendere una
dichiarazione contestata dallesecutante o dallesecutato (artt.547 e 548).

Sulle cose risultate di propriet del debitore in possesso del terzo, o sui crediti del debitore in
confronto del terzo, eventualmente previo accertamento giudiziale, si provveder
all'espropriazione mediante assegnazione o vendita (artt.552 e 553).
252. ESPROPRIAZIONE IMMOBILIARE

Lespropriazione immobiliare quel tipo di processo che ha per oggetto l'esecuzione sulla
propriet o su altri diritti reali, riguardanti i beni immobili del debitore e loro pertinenze.

Questa procedura presenta maggiore complessit rispetto alle altre forme di espropriazione. Il
problema fondamentale l'eccessiva lentezza della procedura. Queste esecuzioni, da noi, hanno
finora una durata media di 90 mesi, mentre le corrispondenti procedure immobiliari durano, in
media, 17 mesi in Francia, 11 mesi in Spagna e soli 9 mesi in Germania.

Lo scopo delle riforme del 2005/2006 stato quello di razionalizzare ed accelerare, fra le altre,
proprio le esecuzioni immobiliari. Per, solo l'esperienza concreta permetter di stabilire se, e in
quale misura, lo scopo sia stato raggiunto.

Nellesecuzione immobiliare, il pignoramento (art.555) un atto complesso nel quale il pignorante


(e non l'ufficiale giudiziario) identifica i beni e i diritti immobiliari che vuole sottoporre
all'esecuzione; latto, non solo va notificato al debitore, ma poi va anche trascritto nei pubblici
registri immobiliari.

La disciplina della custodia dei beni pignorati presenta aspetti particolari, perch normalmente la
custodia affidata al debitore, che sia nel possesso del bene (art.559co.1). Per, il g.e. pu
nominare custode persona diversa (art.559co.2) e pu sostituire il custode in caso di inosservanza
degli obblighi di legge. In particolare, il custode amministra e gestisce l'immobile pignorato,
rendendolo visitabile dagli interessati all'acquisto e, sempre previa autorizzazione del giudice,
esercita le azioni previste dalla legge ed occorrenti a conseguire la disponibilit (art.560co.5).

A partire dal momento dell'autorizzazione alla vendita, o della delega delle operazioni di vendita,
custode diventa, comunque, l'incaricato alle operazioni di vendita o l'Istituto di vendite giudiziarie.

I provvedimenti del g.e. sono emessi con ordinanza non impugnabile (art.559co.5) e hanno
carattere esecutivo.

Il g.e. pu negare o revocare in ogni tempo l'autorizzazione al debitore ad abitare l'immobile.


Inoltre, quando aggiudica o assegna il bene, dispone, con ordinanza esecutiva, la liberazione
dell'immobile (art.560co.3).

Riguardo la vendita, nell'espropriazione immobiliare, la vendita senza incanto (artt.570ss.) una


fase preliminare necessaria. Solo dopo ed eventualmente si proceder alla vendita con incanto
(art.576ss.).

Il g.e. potr delegare le operazioni di vendita ad un notaio, avvocato o commercialista (artt.591-bis


c.p.c. e 179-ter d.a.).

Accanto alla vendita e all'assegnazione, nell'ipotesi di espropriazione immobiliare, si pu avere


l'amministrazione giudiziaria: in mancanza di offerte nelle gare, o di istante di assegnazione
considerate accoglibili dal giudice dell'esecuzione, questi, in vista di migliori prospettive di realizzo
in futuro, dispone l'amministrazione giudiziaria e nomina un amministratore, per un tempo non
maggiore di 3 anni, che provvede alla gestione del bene evitandone il deterioramento ed anzi
procurando qualche utile (artt.591 e 592ss.). Altrimenti, se non ritiene opportuna
lamministrazione giudiziaria, il g.e. dispone che si proceda a nuovo incanto (art.591).

253. ESPROPRIAZIONE DI BENI INDIVISI

Se la procedura ha ad oggetto un bene in comunione, e non tutti i comproprietari sono obbligati, il


creditore pu procedere allesproprio della sola quota del suo debitore.

Una volta eseguito il pignoramento, deve essere notificato, a cura dellesecutante, un avviso
anche agli altri contitolari del bene, ingiungendo loro di non lasciar separare, senza ordine del
giudice, la quota di spettanza del debitore (art.599).

La liquidazione della quota (art.600) che spetta al debitore pu avvenire in 3 modi diversi:

1) separazione in natura: la soluzione preferita dal codice, soprattutto se si tratta di


comunione di cose fungibili. Solo se la separazione in natura non richiesta o non
possibile, si ricorre alle altre forme di liquidazione.

2) Vendita della quota indivisa: ad un prezzo pari o superiore al valore della quota stessa
(art.600co.2). Per il giudizio di divisione competente il g.e.

3) Divisione: si pu articolare in pi gravi successivi di cognizione; cognizione durante la quale


il processo esecutivo rester sospeso (art.601).

254. ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO

Lespropriazione contro il terzo proprietario una forma di espropriazione che non colpisce
direttamente il debitore, ma un terzo, che, pur essendo estraneo al rapporto sostanziale, subisce
l'esecuzione su un determinato bene (art.2910co.2 c.c.).

Quest'espropriazione di beni del terzo prevista in 3 ipotesi classiche di responsabilit del debito
altrui:

1) in seguito all'acquisto, da parte del terzo, di un bene che era stato gi sottoposto a pegno o
ipoteca da parte del debitore, alienante prima dell'esecuzione;

2) oppure perch il bene era stato offerto in pegno o ipoteca per un debito altrui ad opera
dello stesso terzo proprietario;

3) oppure ancora in conseguenza dell'esito vittorioso, per il creditore procedente, di azione


revocatoria a carico del debitore alienante e del terzo acquirente, con frode, della cosa da
espropriare (art.2901c.c.).

In tutte e 3 le ipotesi si determina una specie di litisconsorzio necessario tra debitore e terzo.

L'esecuzione si attua sempre nelle forme previste dal codice per l'espropriazione a seconda che si
tratti di beni mobili o immobili (art.602), con lavvertenza che: titolo esecutivo e precetto vanno
notificato anche al terzo, con espressa indicazione, nel precetto, del bene di propriet del terzo su
cui si vuole agire (art.603): il terzo deve essere sentito ogni volta che prescritta laudizione del
debitore e in generale al terzo si applicano tutte le norme che riguardano il debitore, salvo il
divieto di fare offerta all'incanto (art.604).

255. TIPOLOGIA DELL'ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA

Lesecuzione in forma specifica si caratterizza per il fatto che il creditore non viene soddisfatto
con il pagamento di una somma di denaro, ma attraverso la consegna dello stesso bene dovutogli
o il compimento di quella stessa attivit a cui il debitore era obbligato.

Il codice prevede solo 2 tipi di esecuzione forzata in forma specifica:

1) l'esecuzione forzata per consegna o rilascio (art.605 ss.);

2) l'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare (art.612 ss.).

256. ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO

Lesecuzione per consegna o rilascio (artt.2930c.c. e 605 ss. c.p.c.) finalizzata a tutelare i diritti
assoluti, e in particolare i diritti reali, e fa conseguire allavente diritto la disponibilit materiale di
una determinata cosa: la consegna di una cosa mobile o il rilascio di un immobile.

Questa forma di esecuzione pu trovare titolo in qualsiasi provvedimento giudiziario, o in altro


atto formatosi in giudizio o anche in un atto di notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato.

Quando si tratta di rilascio di immobili, l'esecuzione inizia con la notifica del preavviso con cui
l'ufficiale giudiziario comunica allesecutato, almeno 10 giorni prima, giorno e ora dell'accesso; e si
estingue se la parte istante, prima della consegna o del rilascio, notifica alla controparte atti di
rinuncia, da consegnare subito all'ufficiale procedente (art.608-bis).

Altrimenti il processo si esaurisce con l'accesso ufficiale giudiziario che, munito del titolo esecutivo
e del precetto, si reca nel luogo dove si trova la cosa da consegnare o quella da rilasciare, e ne fa
consegna al creditore, se cosa mobile da consegnare; o vi immette il creditore, se immobile da
rilasciargli.

257. ESECUZIONE DI OBBLIGHI DI FARE E NON FARE

Lesecuzione forzata di obblighi di fare e non fare disciplinata dal codice di rito (artt.612-614), in
relazione al codice civile (artt.2931-2933).

In questo caso, pi pregnante il coinvolgimento del giudice dell'esecuzione, che non solo sar
chiamato a risolvere le difficolt che potranno insorgere durante il processo (art.613) ma, allinizio,
dovr provvedere, su istanza del creditore, a determinare le modalit dell'esecuzione, dopo aver
sentito lobbligato; inoltre, designer l'ufficiale giudiziario che in concreto proceder
all'esecuzione, e le persone che compiranno all'opera non eseguita o distruggeranno quella che
non doveva compiersi.
L'esecuzione specifica degli obblighi di fare o non fare pu trovare titolo solo in una sentenza;
oppure in un verbale di conciliazione giudiziale a cui la legge attribuisce efficacia esecutiva
(art.474 n.1).

Infine, il codice civile (art.2932) prevede l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un


contratto. In questo caso, l'effetto giuridico collegato direttamente alla sentenza costitutiva
emanata all'esito del processo di cognizione, che cos svolge anche una funzione esecutiva, perch
attribuisce all'avente diritto il bene che avrebbe dovuto ottenere spontaneamente.
30CAP.: OPPOSIZIONI, SOSPENSIONI ED ESTINZIONE
259. PREMESSA

In ogni tipo di processo esecutivo possono insorgere incidenti di tipo cognitivo, perch
lallegazione di un titolo, da cui risulti un diritto certo, non comporta l'incontestabilit di quel
diritto.

La contestazione pu riguardare 2 questioni:

1) Il se (il c.d. an) si pu procedere esecutivamente; in questo caso, si parla di opposizione


all'esecuzione (artt.615-616);

2) Il come (il c.d. quomodo) si deve procedere, cio la regolarit formale degli atti compiuti
nel processo; allora si parla di opposizione agli atti esecutivi (art.617).

Altri incidenti di tipo cognitivo sono:

l'opposizione di terzo (art.619);

le contestazioni in ordine all'obbligazione del terzo (art.548);

le contestazioni in sede di distribuzione della somma ricavata (art.512);

le questioni riguardo lestinzione del processo esecutivo.

260. OPPOSIZIONE ALL'ESECUZIONE

Nell'ipotesi di contestazione dell'esecuzione, legittimato attivo pu essere solo il debitore


esecutato. Egli pu contestare la procedura, finch non sia iniziata, opponendosi a titolo e
precetto (c.d. opposizione preventiva); e, dopo che sia iniziata, opponendosi, non solo al diritto di
procedere ad esecuzione forzata, ma anche a che siano pignorati certi beni o crediti (c.d.
opposizione successiva). Infatti, la proposizione dell'opposizione all'esecuzione non soggetta a
termini, ma, presupponendo comunque la pendenza del processo esecutivo, deve essere
preventiva o contestuale allo stesso.

Nell'opposizione (art.615) c' differenza tra esecuzione in base a titolo giudiziale e titolo
extragiudiziale.

Nell'esecuzione a titolo giudiziale, si potranno contestare solo fatti successivi ed esterni al titolo
(ad es., l'avvenuto pagamento del debito portato dal titolo o la remissione dello stesso, oppure la
prescrizione, verificatisi dopo la sentenza) oppure l'inesistenza stessa del titolo (ad es., la sentenza
priva della sottoscrizione del giudice: art.161co.2).

Nell'esecuzione a titolo stragiudiziale, l'opposizione ha uno spettro di motivi molto pi ampio. Ad


es., se si procede in base a cambiale, si potr allegare la falsit della firma o l'emissione per gioco
o la prescrizione del credito cambiario; invece, se al posto della cambiale stato ottenuto un
decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo (art.642) che viene fatto valere come titolo
esecutivo, quelle eccezioni non saranno ammissibili nell'opposizione. Perci, a volte, il possessore
di cambiale trova conveniente iniziare l'esecuzione allegando come titolo non la cambiale, ma il
decreto ingiuntivo ottenuto in forza di quella. Inoltre, il decreto ingiuntivo dichiarato
provvisoriamente esecutivo ha il vantaggio che pu essere utilizzato per ottenere l'iscrizione di
ipoteca giudiziale (art.653).

Il giudizio conseguente all'opposizione all'esecuzione si svolge, davanti al giudice di cognizione


competente (artt.17 e 27), con rito camerale (art.185 d.a.) ed definito con sentenza non
impugnabile (art.616) (non appellabile, ma ricorribile in cassazione: art.111 Cost.). Per, alle
opposizioni in materia di lavoro e previdenze si applica il rito del lavoro.

261. OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI

Nell'opposizione agli atti esecutivi si contesta la regolarit degli atti del procedimento. Legittimato
attivo pu essere sia lesecutato che lesecutante. Lart.617 parla di "irregolarit formale" degli
atti contestati, per cui, in tema di invalidit, c' una specie di gerarchia che pu andare dalla
semplice irregolarit (comunque sufficiente per proporre questa opposizione) alla nullit e
all'inesistenza.

Il codice segna limiti all'opposizione agli atti imponendo il termine perentorio di 20 giorni dall'atto
e dando la competenza allo stesso g.e., che, con rito camerale (art.185 d.a.), decider con
sentenza, soggetta solo al vaglio di legittimit (art.618) con il ricorso straordinario in Cassazione
(art.111Cost.).

Alle opposizioni in materia di lavoro e previdenza si applica il rito del lavoro (art.618-bis).

262. OPPOSIZIONE DI TERZO

Lopposizione di terzo (art.619) un altro incidente di tipo cognitivo previsto dalla legge con
esplicito riferimento all'espropriazione forzata.

Il terzo, soggetto diverso dallesecutante e dallesecutato, che si pretende titolare delle propriet o
di altro diritto reale sui beni pignorati, pu proporre opposizione al giudice dell'esecuzione. Egli
non contesta il titolo esecutivo, ma lillegittimit della sua attuazione, cio lamenta un pregiudizio
che gli deriva dal procedimento esecutivo.

L'opposizione di terzo all'esecuzione si risolve in un giudizio di cognizione che verr definito dal
giudice ordinariamente competente per valore (in base al valore dei beni controversi: art.17co.2),
del luogo dell'esecuzione (art.27). Questo giudice potr essere anche il giudice di pace. In ogni
caso, si applicher il rito camerale (art.185 d.a.).

L'opposizione di terzo viene definita con sentenza inappellabile (artt.619co.3 e 616), ma


ricorribile in cassazione (art.111Cost. co.7).

Lart.621 integra le previsioni degli artt.2721 e ss. c.c. in tema di limiti oggettivi della prova
testimoniale: il terzo opponente pu provare per testimoni il suo diritto sui beni mobili pignorati
nella casa o nellazienda del debitore solo se l'esistenza del diritto sia resa verosimile dalla
professione o dal commercio esercitati dal terzo o dal debitore. In questo modo, si vuole evitare
che testimoni compiacenti attestino che una certa cosa pignorata nell'abitazione dellesecutato
appartenga al terzo.

L'opposizione di terzo non proponibile prima del pignoramento e non soggetta a termini di
decadenza. Per, se la vendita non viene sospesa e se l'opposizione proposta dopo la vendita
stessa (c.d. opposizione tardiva), gli eventuali diritti del terzo potranno essere fatti valere solo
sulla somma ricavata dalla vendita.

263. LE VICENDE ANOMALE DEL PROCESSO ESECUTIVO

Anche nel processo esecutivo, come in quello di cognizione, si possono verificare eventi che ne
modificano il corso normale.

Oltre all'intervento dei creditori, ci sono gli istituti della sospensione e dell'estinzione del
processo esecutivo. Invece, l'interruzione del processo esecutivo non contemplata dal codice.

264. SOSPENSIONE

Secondo gli artt.623,624 e 624bis, si distingue la sospensione dell'efficacia del titolo esecutivo
dalla sospensione dell'esecuzione gi in corso.

La sospensione dell'efficacia del titolo esecutivo ammessa, in presenza di gravi motivi, quando
proposta opposizione (art.615co.1), anche prima dell'inizio dell'esecuzione (c.d. opposizione
preventiva). In questo caso, la sospensione presuppone solo la minaccia di esecuzione, prima
ancora che essa sia iniziata e ne sia investito il g.e.

La sospensione dell'esecuzione si ha, invece, quando l'esecuzione gi in corso e pu venire


meno l'efficacia esecutiva del titolo o, nell'ambito dello stesso processo esecutivo, nascono
questioni, in presenza delle quali la legge prevede la sospensione del processo. In questi casi, si ha
una bipartizione (art.623): a volte, la legge che automaticamente dispone la sospensione; altre
volte, questa rimessa al provvedimento del g.e. Nel primo caso, si avr una sospensione
automatica, e ci previsto in presenza di controversia riguardante la dichiarazione del terzo
(art.548-549) e di giudizio di divisione nell'espropriazione di bene indiviso (art.601). Nella
sospensione disposta dal giudice, si possono distinguere 3 ipotesi: 1) previsione di legge (ad es.,
lo stesso g.e., nel rimettere una questione di costituzionalit alla Corte Costituzionale, con
ordinanza, dovr disporre la sospensione del processo); 2) valutazione discrezionale da parte
dello stesso g.e. (ad es., in presenza di opposizioni: artt.615 e 619); 3) istanza di tutti creditori
muniti di titolo esecutivo.

Infine, cessata la causa di sospensione, il processo esecutivo va riassunto (art.627).

265. ESTINZIONE

Anche il processo esecutivo, come quello di cognizione, pu estinguersi prima di arrivare al suo
termine naturale per rinuncia o inattivit delle parti.
La rinuncia disciplinata con particolare riguardo all'espropriazione, anche se si pu avere anche
nell'esecuzione in forma specifica. Nel processo di esecuzione la rinuncia coinvolge solo il
creditore esecutante e i creditori intervenuti (art.629). Riguardo i creditori intervenuti, prima
dell'aggiudicazione della vendita o dell'assegnazione, serve la rinuncia dei soli creditori muniti di
titolo esecutivo, che sono gli unici abilitati a compiere gli ulteriori atti di impulso processuale;
invece, dopo la vendita, serve la rinuncia di tutti creditori, affinch il processo si estingua (art.629).

L'inattivit delle parti determina l'estinzione quando nel processo di esecuzione, una volta
iniziato, viene a mancare l'impulso delle parti interessate (creditore procedente e creditori
intervenuti). In particolare, il processo esecutivo si estingue, oltre che nei casi espressamente
previsti dalla legge (ad es., art.652), quando le parti non lo proseguono o non lo riassumono nel
termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice (art.603co.1), oppure per mancata
comparizione all'udienza.

L'estinzione va eccepita dalla parte interessata ed dichiarata con ordinanza dal giudice
dell'esecuzione. Contro l'ordinanza ammesso reclamo da parte del debitore e dei creditori
procedente ed intervenuti, sul quale il tribunale, in composizione collegiale, decider in camera di
consiglio con sentenza (art.630).

Gli effetti dell'estinzione sono contemplati dallart.632 con particolare riferimento


all'espropriazione forzata, e sono diversi a seconda che l'estinzione si verifichi prima o dopo
l'aggiudicazione della vendita o l'assegnazione.

L'ordinanza che dichiara l'estinzione disporr la cancellazione della trascrizione del pignoramento
e comporter la perdita d'efficacia del pignoramento stesso.

Le spese del processo di esecuzione estinto (art.632) restano a carico delle parti che le hanno
anticipate, come avviene nel processo di cognizione (art.310).
31CAP.: PROCEDIMENTI CAUTELARI
267. PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME

La tutela cautelare una componente essenziale della tutela giurisdizionale. Per garantire
effettivamente il diritto di agire in giudizio bisogna assicurare alla parte la possibilit di ottenere,
con giudizio sommario ed in tempi brevi, misure che garantiscano la tutela finale. Si tratta di
provvedimenti provvisori e strumentali rispetto al giudizio di merito.

Recentemente, il regime della tutela cautelare ha subito molte innovazioni. La novella del 1990 ha
introdotto un procedimento cautelare uniforme che si applica ai sequestri, ai provvedimenti di
urgenza, ai procedimenti per denuncia di nuova opera e danno temuto e, in quanto compatibili,
alle altre misure cautelari previste dal codice civile e da leggi speciali, e anche ai provvedimenti
possessori e di istruzione preventiva previsti dal codice di rito.

Nella disciplina uniforme, si ha soprattutto la generalizzazione del rimedio del reclamo a tutela del
soccombente nella prima fase, che ha trasformato il procedimento cautelare in un procedimento
"bifasico, nel quale la seconda fase ha carattere di autonomia e contenuto impugnatorio.

Manca, invece, ogni previsione riguardo la posizione del terzo, che potrebbe essere coinvolto
nella misura cautelare. Da un lato, si sostiene che al terzo si dovrebbe permettere l'intervento e il
reclamo, nell'ambito del procedimento cautelare; dall'altro lato, si replica che la misura cautelare
non pu pregiudicare il terzo. Comunque, l'ordinamento prevede la sanzione della responsabilit
aggravata (art.96co.2), a carico di chi attua misure cautelari in danno del terzo, agendo senza la
normale prudenza. In questo caso, il giudice pu imporre all'istante una cauzione per l'eventuale
risarcimento del danno (art.669-undecies).

268. STRUMENTALIT FUNZIONALE O STRUTTURALE DELLE MISURE CAUTELARI

La caratteristica tipica del provvedimento cautelare che i relativi provvedimenti non sono fini a
se stessi, ma sono preordinati all'emanazione di un ulteriore provvedimento definitivo di cui le
misure cautelari assicurano la fruttuosit pratica.

La strumentalit pu essere intesa in 2 modi, a seconda che si privilegi l'approccio funzionale o


quello strutturale del legame fra tutela cautelare e giudizio di merito.

Tradizionalmente questo legame veniva inteso in senso rigidamente strutturale, per cui la misura
cautelare perdeva efficacia se il giudizio di merito non era iniziato o, una volta iniziato, si era
estinto.

In seguito, prima con la disciplina del processo societario (artt.23 e 24 d.lgs. n.5/2003) e poi con la
novella del 2005/2006 (art.669-octies), il nesso di strumentalit stato attenuato, privilegiandone
l'approccio funzionale. In particolare, il legislatore ha distinto le misure cautelari in provvedimenti
con funzione conservativa (ad es., un sequestro conservativo) e provvedimenti che hanno
funzione di anticipare i contenuti e gli effetti della sentenza di merito (ad es., il provvedimento di
urgenza: art.700).
Riguardo le misure conservative, si applica ancora oggi la regola della strumentalit a carattere
strutturale, per cui, per conservare l'efficacia del provvedimento cautelare, colui che ha ottenuto
la misura cautelare deve instaurare e proseguire il giudizio di merito nel breve termine (art.669-
octies co.1).

Invece, riguardo i provvedimenti con funzione anticipatoria, colui che ha ottenuto l'accoglimento
della propria istanza cautelare non ha pi l'onere di iniziare e coltivare il giudizio di merito, per
impedire che la cautela perda efficacia (art.669-octies co.6). Sar la controparte a doversi
preoccupare di ottenere, in sede di merito, la negazione del diritto. Per, anche in questo caso,
resta salvo il carattere strumentale, in senso funzionale, della misura cautelare. Da un lato,
l'istante, prima della causa, ha l'onere di specificare le caratteristiche della causa di merito per
determinare la competenza. Dall'altro, il provvedimento cautelare non sopravvive alla negazione
della sussistenza del diritto alla cautela.

Comunque, ogni parte ha diritto di instaurare e proseguire questo giudizio di merito.

L'efficacia del provvedimento cautelare interna al procedimento nel quale stato emesso ed
relativa, perch la misura cautelare potr sempre essere modificata o revocata.

Quindi, le ultime riforme hanno istituito un sistema misto caratterizzato da: una strumentalit
strutturale, o forte, per le misure cautelari conservative; una strumentalit funzionale, o
attenuata, per le misure cautelari anticipatorie.

269. ANALISI DEL PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME ED ATTUAZIONE DELLE MISURE


CAUTELARI

In tema di competenza cautelare vige il principio della coincidenza tra competenza per la cautela
e competenza per il merito: prima della causa, la misura cautelare va chiesta al giudice che sar
competente per il merito (art.669-bis); in corso di causa, va chiesta al giudice investito del merito
(art.669-quater). Causa di merito quella in cui si discute, in sede cognitiva, del diritto a tutela del
quale rivolta l'istanza cautelare.

Sono previste anche alcune eccezioni al principio generale: se per il merito competente il giudice
di pace, il potere cautelare spetta al tribunale (art.669-ter co.2); se il merito rimesso ad un
arbitrato, questo potere spetta al giudice che sarebbe competente per il merito se la controversia
non fosse devoluta agli arbitri (art.669-quinquies); se sul merito ha giurisdizione il giudice
straniero, la misura cautelare sar emanata dal giudice italiano del luogo dove questa misura deve
essere attuata (art.669-ter co.3).

Lo schema processuale si articola in 3 momenti:

1) l'istanza con la quale si richiede la misura cautelare, l'istruzione sommaria e il


provvedimento emanato dal giudice;

2) lattuazione delle misure cautelari autorizzate dal giudice;

3) la riforma del provvedimento emesso in esito a prima fase.


Nella prima e terza fase emerge l'aspetto cognitivo della giurisdizione cautelare e trova piena
applicazione il principio del contraddittorio, che invece meno evidente nella fase attuativa, dove
prevale l'aspetto esecutivo. Il contatto del giudice con le parti presente anche in sede di
attuazione della misura cautelare: se sorgono difficolt o contestazioni, lo stesso giudice della
cautela d, con ordinanza, i provvedimenti opportuni, sentite le parti (art.669-duodecies).

L'istanza cautelare si pu proporre prima della causa di merito o nel corso della stessa e assume
sempre la forma del ricorso.

Se la convocazione della controparte rischia di pregiudicare l'attuazione del provvedimento


cautelare, il giudice pu emettere un decreto inaudita altera parte, cio senza ascoltare
preventivamente laltra parte, con cui autorizza la misura cautelare. Per, nello stesso
provvedimento il giudice deve fissare l'udienza nella quale ascoltare la parte, prima non avvertita.

Il procedimento si chiude con unordinanza che autorizza la misura cautelare (art.669-sexies) o la


nega (art.669-septies).

Nell'ipotesi di provvedimento negativo, se motivato con ragioni di incompetenza, si pu


riproporre identica istanza allo stesso giudice o ad altro il giudice, purch competente. Invece, se il
provvedimento motivato da ragioni di merito, l'istanza pu essere riproposta se si verificano
cambiamenti delle circostanze o si adducono nuove ragioni di fatto o di diritto. Il provvedimento
negativo, se emesso prima della causa di merito, conterr anche la pronuncia sulle spese del
processo cautelare, con efficacia immediatamente esecutiva. Contro questa pronuncia ammessa
opposizione (art.645).

Il provvedimento cautelare positivo, che ha autorizzato la cautela, di per s esecutivo, va attuato,


su istanza dell'interessato, secondo forme in parte mutuate dall'esecuzione forzata (art.669-
duodecies). In particolare, il sequestro conservativo e quello giudiziario si realizzano
rispettivamente nelle forme del pignoramento (art.678-679) e dell'esecuzione per consegna o
rilascio (art.677). Le misure che hanno ad oggetto somme di denaro si attuano nelle forme del
pignoramento mobiliare; quelle riguardanti obblighi di consegna e rilascio, oppure obblighi di fare
e non fare, si realizzano con le modalit stabilite caso per caso dallo stesso giudice che ha
emanato il provvedimento cautelare.

270. VICENDE DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE: REVOCA, MODIFICA E RECLAMO

Il provvedimento cautelare pu essere influenzato da eventi successivi.

Tutte le misure cautelari, in quanto funzionalmente strumentali alla decisione di merito, perdono
sempre efficacia quando con sentenza viene dichiarato inesistente il diritto a cautela (art.669-
novies co.3), oppure quando non stata versata la cauzione imposta dal giudice (art.669-
undecies), a garanzia della fruttuosit della decisione di merito.

Inoltre, i provvedimenti cautelari diventano inefficaci in caso di mancato inizio o di estinzione


dello stesso giudizio di merito (art.669-novies co.1).
Inoltre, il provvedimento cautelare pu essere revocato o modificato a seguito di mutamenti
nelle circostanze che, a suo tempo, hanno giustificato la sua concessione (art.669-decies). La
revoca o la modifica vanno richiesti al giudice istruttore della causa di merito, salvo che sia stato
proposto reclamo (art.669-decies co.1). Le circostanze e i motivi sopravvenuti o conosciuti dopo la
proposizione di un reclamo devono essere proposti davanti al collegio competente.

Il potere di revoca o di modifica (art.669-decies co.2 e 3) spetta comunque al giudice che ha


provveduto su istanza cautelare, nell'ipotesi in cui il giudizio di merito non sia iniziato o sia stato
dichiarato estinto, oppure se la causa di merito sia devoluta ad un giudice straniero, ad un arbitro,
ad un giudice penale o ad un giudice di pace.

Il reclamo un rimedio generale contro i provvedimenti emanati in sede cautelare. Il reclamo va


proposto allo stesso ufficio giudiziario che ha emanato il provvedimento reclamato. L'ufficio
decide sempre in composizione collegiale, anche se si tratti di tribunale che, in prima istanza, ha
provveduto in composizione monocratica. Quando il provvedimento cautelare stato emanato
dalla corte dappello, il reclamo si propone ad altra sezione della stessa corte o, in mancanza, alla
corte dappello pi vicina. Del collegio non pu far parte il magistrato che ha emesso il
provvedimento contestato (art.669-terdecies co.2).

Il procedimento (art.669-terdecies co.3 e 4) si svolge in contraddittorio, ma secondo il rito


camerale (artt.737 e 738). Il provvedimento cautelare di segno positivo subito esecutivo e il
reclamo non ha effetto sospensivo. Quest'effetto per si pu avere con l'inibitoria: il presidente
del tribunale o della corte investiti del reclamo possono ordinare la sospensione dell'esecuzione
del provvedimento, o subordinarlo ad una cauzione, quando per motivi sopravvenuti provochi
grave danno: cio si deve ritenere un danno ulteriore rispetto a quello insito nel subire quella
certa misura cautelare (art.669-terdecies ult.co.).

Sul reclamo il collegio provvede con ordinanza non ulteriormente impegnabile; cio sottratta
anche al ricorso straordinario per cassazione, perch si tratta di provvedimento temporaneo e
strumentale, non adatto ad incidere definitivamente sui diritti delle parti.

271. REGIME DELLE SPESE E DEI DANNI

Bisogna distinguere l'ipotesi di esito negativo da quella di esito positivo dell'istanza.

Nell'ipotesi di esito negativo (art.669-septies), con lordinanza di rigetto dell'istanza cautelare


emanata prima dell'inizio della causa di merito, il giudice provvede definitivamente sulle spese.
Quindi, egli emana un provvedimento di natura decisoria sul diritto alle spese processuali,
soggetto a opposizione (art.645), in sede di ordinaria cognizione.

Nell'ipotesi di esito positivo, cio quando stata concessa la misura cautelare, ogni questione
relativa alle spese , in generale, rimessa all'esito del giudizio di merito.

Lart.96co.2, in tema di responsabilit aggravata, sanziona con la condanna al risarcimento dei


danni chi abbia attuato una misura cautelare senza l'ordinaria diligenza, una volta accertata
l'inesistenza del diritto per il quale ha ottenuto la cautela.
272. PROCEDIMENTO CAUTELARE IN MATERIA SOCIETARIA

Gli artt.23 e 24 d.lgs. 5/2003 disciplinano il procedimento cautelare societario, rispettivamente,


ante causam ed in corso di causa.

Prima si trattava di una normativa innovativa rispetto al procedimento cautelare uniforme. Poi le
riforme del 2005/2006 hanno recepito le innovazioni pi significative del cautelare societario che,
oggi, sono cos entrate a far parte della disciplina generale del procedimento cautelare uniforme.
In particolare, stata generalizzata la distinzione fra provvedimenti cautelari con funzione
conservativa e provvedimenti cautelari anticipatori, per cui ormai tutti i provvedimenti anticipatori
emessi ante causam non perdono la loro efficacia se il giudizio di merito non viene iniziato o poi si
estingue.

Quindi, stata realizzata una sostanziale uniformit della normativa sulle procedure cautelari
anche perch la disciplina generale, "in quanto compatibile", va applicata anche alle controversie
societarie (art.27co.7).

Per, persistono alcune particolarit del cautelare societario. In particolare, lart.23co.2 stabilisce
che il giudice provvede "in ogni caso" sulle spese; quindi, nel societario le spese vengono regolate
anche in caso di concessione della misura cautelare e indipendentemente dalla natura
conservativa o anticipatoria della stessa. Inoltre, lart.24co.4 prevede la possibilit di trasformare il
procedimento cautelare in corso di causa in un giudizio di cognizione abbreviato. Se il giudice, in
base ad una sua valutazione discrezionale, ritiene che la causa sia gi matura per la decisione
(senza bisogno di ulteriori mezzi di prova) oppure il giudizio sia comunque in condizione di essere
definito, pu omettere di pronunciare sullistanza cautelare e arrivare subito ad una decisione sul
merito. Per il rispetto del contraddittorio, invitate le parti a prestare le rispettive conclusioni, il
giudice, nella stessa udienza, al termine della discussione, pu pronunciare sentenza, dando
lettura del dispositivo e della concisa motivazione. In caso di complessit della causa, invece, il
giudice pu limitarsi a dare lettura del dispositivo, per poi depositare in cancelleria la motivazione
(art.24co.6, d.lgs. 5/2003 e 281-sexies c.p.c.).

273. TIPOLOGIA DELLE TUTELE CAUTELARI: SEQUESTRI

Gli artt.670ss. disciplinano 3 tipi di misure cautelari tipiche, tradizionalmente tutti indicati con
l'espressione sequestro. Si tratta di misure conservative, che si caratterizzano per la loro
strumentalit.

I provvedimenti di sequestro ottenuti ante causam diventano inefficaci se non viene instaurato e
proseguito il giudizio di merito fino alla sentenza di accoglimento della domanda. Ai sequestri si
applica, in generale, la disciplina del procedimento cautelare uniforme; per, restano demandati
alla disciplina specifica le problematiche relative ai presupposti e agli effetti.

Bisogna distinguere il sequestro giudiziario (art.670) dal sequestro conservativo (art.671) e dal
sequestro liberatorio (art.687).
Il sequestro giudiziario, a sua volta, si distingue in sequestro giudiziario di beni e sequestro
giudiziario di prove.

Il sequestro giudiziario di beni una misura cautelare strumentale alla conservazione e alla
gestione di beni mobili o immobili, aziende o altre universalit di beni che sono oggetto di una
controversia, cio di una vertenza palese ed attuale (ma non necessario che penda una causa in
proposito). I presupposti per l'emanazione di questa misura cautelare sono costituiti, da un lato,
dalla sussistenza di una controversia sulla propriet o altro diritto reale (ad es., il bene oggetto di
unazione di rivendita) oppure di una controversia sul possesso (ad es., il bene deve essere
restituito per scadenza di un contratto ad effetti obbligatori). Dall'altro lato, il sequestro di beni
presuppone la sola opportunit di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene.

Il sequestro giudiziario di prove ha per oggetto libri, registri, modelli e ogni altra cosa da cui si
possono desumere elementi di prova in un futuro processo, quando ne sia controverso il diritto
all'esibizione o comunicazione e bisogna evitare che siano dispersi e sottratti (art.670 n.2). Quindi,
si tratta di una misura che una funzione strumentale in vista di un futuro giudizio di cognizione.

Riguardo gli effetti, il sequestro giudiziario consiste nella sottoposizione del bene sequestrato ad
un vincolo di indisponibilit tale da garantire la fruttuosit del giudizio di cognizione e di
esecuzione a cui preordinato. Il sequestro giudiziario si attua affidando il bene ad un custode
(art.676) ed applicando le norme dell'esecuzione forzata per consegna o rilascio (art.676). Il
provvedimento che autorizza il sequestro giudiziario perde efficacia se non viene attuato entro 30
giorni dalla pronuncia (art.675).

Il sequestro conservativo un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale, per la quale il


debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri
(artt.2740 e 2905c.c.). Esso consiste in una tecnica preventiva che sottrae i beni, mobili o immobili,
alla libera disposizione del debitore proprietario. Il presupposto del sequestro conservativo la
presenza di un credito avente ad oggetto una somma di denaro o una certa quantit di cose
fungibili. Laltro presupposto il fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito. Infatti,
durante i tempi tecnici per lo svolgimento del processo di cognizione, il debitore potrebbe
compiere atti di disposizione dei suoi beni, tali da rendere, allesito del processo, insufficiente il
suo patrimonio. Anche nel sequestro conservativo l'effetto consiste nella sottoposizione del bene
sequestrato ad un vincolo di indisponibilit, che non solo materiale (infatti, i beni sequestrati
sono sottoposti a custodia), ma anche giuridico, perch l'alienazione e gli altri atti di disposizione
del bene sequestrato non hanno effetto in pregiudizio del creditore sequestrante (art.2906).
Quindi, il debitore non perde il potere di disporre del bene, ma i suoi atti, validi ed efficaci tra lui e
il terzo, non sono opponibili al sequestrante. Si tratta della stessa regola stabilita per il
pignoramento. Per, la differenza consiste nel fatto che il pignoramento crea un vincolo "a porta
aperta, nel senso che se ne possono giovare sia il creditore procedente che gli intervenuti;
invece, il sequestro conservativo crea un vincolo "a porta chiusa", nel senso che se ne giova solo
il sequestrante. Poi, il sequestro conservativo si attua nella stessa forma del pignoramento
(art.678) e, se si tratta di beni immobili, si esegue una trascrizione della misura cautelare presso
l'ufficio del conservatore dei registri immobiliari (art.679).
Con l'indicazione di casi speciali di sequestro (art.687) si contempla il c.d. sequestro liberatorio,
istituto che si utilizza nell'ipotesi in cui il debitore, per liberarsi del suo obbligo, offre o comunque
mette a disposizione del creditore le cose rispetto alle quali controverso l'obbligo o il modo di
pagamento o di consegna o l'idoneit della cosa offerta.

274. PROVVEDIMENTI D'URGENZA

I provvedimenti d'urgenza (art.700) sono una misura cautelare a carattere residuale e contenuto
atipico, consentita quando, con urgenza, bisogna evitare che, nel tempo occorrente per far valere
il diritto in via ordinaria, questo sia pregiudicato irreparabilmente.

I provvedimenti d'urgenza non devono tradursi in facolt di ottenere ci che non pi dato di
conseguire con il rimedio cautelare specificamente previsto per il caso; perci, si parla di carattere
residuale e sussidiario dei provvedimenti d'urgenza. Inoltre, questo istituto non utilizzabile per
sospendere l'efficacia esecutiva di un altro provvedimento giurisdizionale (ad es., una sentenza
provvisoriamente esecutiva). Infatti, in questo caso, si dovr ricorrere all'inibitoria, chiedendo la
sospensione dell'esecuzione al giudice competente.

Inoltre, la tutela d'urgenza strumentale e preventiva rispetto alla tutela cognitiva, per cui
lart.700 si applica solo se il conflitto non stato ancora composto da un giudice e, per via
d'urgenza, non si pu ottenere subito la realizzazione del diritto, che conseguibile solo con la
sentenza di merito.

Riguardo i presupposti, il giudice deve verificare l'esistenza del fumus boni iuris attraverso un
accertamento sommario del fondamento della situazione prospettata dal ricorrente. L'altro
presupposto il pregiudizio imminente e irreparabile.

Latipicit del provvedimento d'urgenza riguarda soprattutto il contenuto, che non


predeterminato dal legislatore, ma deve essere individuato dal giudice sulla base dell'istanza della
parte.

Lart.700 ha avuto un vasto campo di applicazione, che la novella del 1990 ha cercato di arginare,
facendo coincidere la competenza cautelare (prima riservata al pretore) con quella per il merito ed
istituendo il reclamo (rimedio prima mancante).

275. DENUNZIA DI NUOVA OPERA E DI DANNO TEMUTO

Lart.669-quaterdecies comprende i procedimenti per denuncia di nuova opera e di danno


temuto fra quelli a cui si applica la nuova disciplina del processo cautelare uniforme.

La denuncia di nuova opera esperita da colui che ha ragione di temere che da una nuova opera,
intrapresa da altri sulla propria propriet o fondo vicini, stia per derivare un danno alla cosa che
forma oggetto del suo diritto o del suo possesso. Essa mira ad ottenere dal giudice un
provvedimento cautelare tipico che pu consistere nella sospensione dell'opera (non nella
demolizione) dellopera o nellautorizzazione alla sua continuazione, eventualmente con
limitazioni e previa cauzione. Per, la denuncia di nuova opera non ammissibile se l'opera
terminata o se passato un anno dal suo inizio (art.1171c.c.).

La denuncia di danno temuto, invece, concessa a chi ha ragione di temere che da qualsiasi
edificio, albero o altra cosa, gi esistente sulla propriet o fondo vicini, derivi il pericolo di un
danno grave e prossimo alla cosa che forma oggetto del suo diritto o del suo possesso. Con questo
strumento si mira ad ottenere un provvedimento immediato. lasciata al giudice ampia facolt di
adottare immediati divieti, precisare modalit o imporre cauzioni, secondo le circostanze
(art.1172c.c.).

Anche queste forme di tutela presuppongono che il giudice verifichi, da un lato, il fumus boni iuris,
attraverso l'accertamento sommario riguardo la fondatezza della situazione prospettata dal
denunciante; dall'altro, il periculum in mora, che consiste nel ragionevole timore di un danno alla
propriet o al possesso che giustifichi l'urgenza del provvedere.

Legittimato attivo il proprietario o titolare di altro diritto reale di godimento, oppure il


possessore della cosa messa in pericolo, non il titolare di un diritto reale di garanzia o il detentore.
Si discute, invece, se il legittimato passivo sia solo il titolare del diritto contestato oppure se pu
essere anche l'autore materiale dell'opera iniziata sul fondo in propriet o possesso di altri.

Il procedimento si articola in 2 fasi: cautelare e di merito. Nella fase cautelare si applica il rito ex
art.669-bis e ss. Quindi, essa si conclude con un provvedimento di natura strumentale e
provvisorio. Se la parte contravviene al provvedimento cautelare che ha vietato di compiere
l'opera denunciata come pericolosa, il giudice pu disporre con ordinanza la rimessione in pristino
(art.691).

Esaurita la fase cautelare va proposta la causa di merito, che avr natura possessoria o petitoria
(artt.1168 e 948c.c.).

276. PROCEDIMENTI POSSESSORI

Questo istituto disciplinato sia nel codice civile (artt.1168ss.) che in quello di procedura
(artt.703ss.).

Si tratta di strumenti di origine romanistica finalizzati alla tutela del possesso inteso come potere
di fatto sulla cosa. In particolare, entro l'anno del sofferto spoglio, pu chiedere (art.1168c.c.) di
essere reintegrato nel possesso (c.d. azione di reintegrazione o di spoglio) colui che ha subito uno
spoglio violento o clandestino, cio che stato arbitrariamente privato del possesso, con la
consapevolezza, da parte di chi ha operato lo spoglio, di agire contro la volont del possessore.

L'azione di manutenzione diretta, invece, a tutelare solo contro quella particolare forma di
lesione che rappresentata dalla molestia o turbativa, di fatto e di diritto, oppure dallo spoglio
non violento o non clandestino. Anche questo procedimento ammissibile solo entro l'anno dalla
turbativa (art.1170).
Le domande di reintegrazione o di manutenzione del possesso si propongono con ricorso al
tribunale del luogo in cui avvenuto il fatto denunciato (artt.703co.1 e 21co.2). Per, se sullo
stesso bene pende giudizio petitorio (cio riguardante la propriet o altro diritto reale), la
domanda relativa al possesso va proposta al giudice del petitorio (art.704co.1).

277. PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA

Listruzione preventiva consistere nell'assunzione di testimoni (c.d. teste a futura memoria),


quando vi fondato motivo di temere che siano per mancare (art.692); oppure in accertamenti
tecnici e ispezioni, quando urgente verificare lo stato di luoghi, la qualit e condizioni di cose o, a
certe condizioni, delle persone (art.696), oppure ancora nella consulenza tecnica preventiva ai fini
della composizione della lite, quando il consulente tenta la conciliazione delle parti (art.696-bis).

La competenza per l'istruzione preventiva regolata secondo le norme ordinarie, per cui spetta
anche al giudice di pace. Comunque, sar onere di chi ha ottenuto latto di istruzione preventiva,
non solo iniziare il giudizio di cognizione nel quale utilizzer quell'atto, ma chiederne anche
l'ammissione nel giudizio stesso.
32CAP.: CONCILIAZIONE E MEDIAZIONE
279. PREMESSE: METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

Per la crescente incapacit degli apparati giudiziari dei paesi occidentali di soddisfare, in modo
adeguato e in tempi ragionevoli, i bisogni di tutela che si manifestano nella societ, da un grande
dibattito internazionale emersa l'esigenza di decongestionare i tribunali attraverso metodi
alternativi di risoluzione delle controversie. Cos, sono state proposte forme di soluzione diverse
dal tradizionale processo giurisdizionale. In particolare, sono privilegiati la conciliazione, la
mediazione e l'arbitrato.

Loggetto di questi procedimenti alternativi non deve essere contrario all'ordine pubblico o al
buon costume. Inoltre, i procedimenti alternativi presuppongono la disponibilit del diritto.
Un'altra condizione comune alle procedure alternative rappresentato dal consenso delle parti: il
ricorso alle procedure alternative possibile solo se le parti rinunciano al ricorso alla giurisdizione
statuale. Inoltre, quando si tratta di procedure di conciliazione stragiudiziale, le parti hanno il
diritto di recedere dalla procedura in qualsiasi momento per adire il tribunale o altro meccanismo
stragiudiziale di composizione delle controversie.

280. CONCILIAZIONE E MEDIAZIONE

La conciliazione pu essere definita il procedimento attraverso il quale le parti cercano di


raggiungere la soluzione concordata di una controversia insorta fra loro, attraverso l'opera di un
terzo, sia esso il giudice o altro soggetto. Essa prevista da una serie di disposizioni particolari del
codice (artt.185,198,199,320,322,410-412,422,652,696-bis e 708) e da diverse leggi speciali.

La mediazione, invece, viene raramente utilizzata con riferimento alla risoluzione delle
controversie e, comunque, questo utilizzo circoscritto a settori specifici: ad es., la mediazione
familiare (l. n.154/2001 ed art.155-sexies co.2 c.c.). Per, oggi, la mediazione molto utilizzata
nelle fonti europee e, quindi, destinata ad influenzare il futuro sviluppo delle procedure
alternative anche in Italia.

Nella letteratura europea la mediazione definita un modo alternativo e convenzionale di


risoluzione delle controversie permesso del quale un terzo (il mediatore) tenta, attraverso
l'organizzazione dello scambio di informazioni fra le parti, di far comprendere loro i rispettivi punti
di vista e di permettere loro di trovare, con il suo aiuto, una soluzione pacifica della controversia.

Quindi, la mediazione si distingue dalla conciliazione per il fatto che presuppone necessariamente
l'intervento di un terzo qualificato, ma diverso dal giudice, terzo che nella mediazione assume un
ruolo maggiormente attivo. Infatti, egli pu intervenire nella discussione, fare suggerimenti e
proposte o anche formulare ipotesi di accordo. In pratica, la mediazione una specie particolare di
conciliazione, il fattore distintivo la presenza di un terzo qualificato con un ruolo pi incisivo.

Dal punto di vista strutturale, si distingue la conciliazione giudiziale e quella stragiudiziale, a


seconda che il terzo a cui affidata l'attivit di conciliazione sia o meno un organo giudiziario. A
sua volta, la conciliazione giudiziale si pu presentare come conciliazione preventiva (c.d.
conciliazione in sede non contenziosa), cio prima e al di fuori di un processo, e conciliazione
successiva (cio in sede contenziosa), che interviene all'interno del processo. La conciliazione
stragiudiziale pu essere demandata ad un privato oppure ad organismi di categoria o di settore
o, addirittura, ad enti pubblici.

Dal punto di vista funzionale, la conciliazione pu svolgere il ruolo di strumento di definizione,


facoltativo o eventuale, delle controversie gi pendenti, oppure quello di filtro, obbligatorio
facoltativo, a seconda che il tentativo di conciliazione sia sanzionato dalla legge con
l'inammissibilit o con l'improcedibilit dell'azione.

281. LA CONCILIAZIONE GIUDIZIALE

In passato, il c.p.c. prevedeva solo la conciliazione giudiziale, cio dava alla competenza dei giudici
le attivit di conciliazione che non si risolvono solo sul piano sostanziale. Da molto tempo, si
ritenuto che funzione del giudice, accanto a quella di giudicare, anche quella di conciliare. Anzi,
per sottolineare questa funzione, fino agli anni 90 del secolo scorso, il giudice minore veniva
chiamato conciliatore.

Il diritto vigente sono previste 2 forme di conciliazione giudiziale:

1) la conciliazione preventiva, espletata dal giudice al di fuori del processo;

2) la conciliazione successiva, espletata nel corso del processo.

281.1. LA CONCILIAZIONE GIUDIZIALE PREVENTIVA

Una delle parti pu chiedere al giudice di pace di esperire il tentativo di conciliazione al di fuori del
processo, c.d. conciliazione in sede non contenziosa (art.322). Questa forma di conciliazione si
caratterizza come procedimento autonomo, rispetto alla giustizia ordinaria o arbitrale,
preventivo, perch finalizzato ad evitare il successivo eventuale giudizio, e facoltativo, perch
rimesso all'iniziativa, anche verbale, di una delle parti.

La procedura affidata al giudice di pace competente per territorio (artt.18ss.) e pu riguardare


qualsiasi controversia, anche se non rientra nella competenza del giudice di pace.

Listanza di conciliazione pu essere proposta con ricorso o verbalmente; in questo secondo caso,
il giudice di pace redige processo verbale (art.68 d.a.). Il giudice di pace ha il potere di invitare le
parti a comparire e quello di promuovere le necessarie iniziative per conciliarle.

Se la conciliazione ha esito positivo, il relativo verbale, sottoscritto dalle parti, dal giudice e dal
cancelliere (art.88 d.a.), costituisce titolo esecutivo (art.474co.2 n.1). Ma se la controversia
conciliata non rientrava nella competenza del giudice di pace, il verbale avr solo valore di
scrittura privata riconosciuta in giudizio (art.322co.2 e 3). Per, oggi, viene riconosciuto come
titolo esecutivo anche l'atto ricevuto da pubblico ufficiale autorizzato (art.474co.2 n.3). Anche il
verbale di conciliazione considerato munito, in ogni caso, di efficacia esecutiva.
281.2. LA CONCILIAZIONE GIUDIZIALE SUCCESSIVA

Nella prima udienza di trattazione il giudice istruttore pu interrogare liberamente le parti e,


quando la natura della causa lo permette (ad es., nel caso in cui oggetto del processo un diritto
disponibile), tenta di conciliarle (art.183co.3 e 9 ed art.185co.1). Disposizione simile prevista per
il rito del lavoro (art.420).

Il tentativo di conciliazione pu essere rinnovato in qualunque momento (art.185co.2), anche in


appello, fino alla rimessione della causa in decisione. Esso, invece, escluso in cassazione. La
rinnovazione del tentativo rimessa alla valutazione discrezionale del giudice, che deve valutare
le eventuali nuove probabilit di successo del tentativo.

Regole particolari sono previste per il tentativo di conciliazione in alcuni tipi di processo, come il
tentativo preliminare obbligatorio nei procedimenti di separazione personale e di divorzio
(art.708) e quello facoltativo nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo (art.652).

L'esperimento del tentativo di conciliazione deve risultare dal verbale d'udienza (art.130). Per, se
il tentativo ha avuto esito positivo, viene compilato apposito separato verbale in cui riportato
l'accordo conclusivo (art.185co.3). Questo verbale, sottoscritto dalle parti, dal giudice e dal
cancelliere (art.88 d.a.), costituisce titolo esecutivo (art.185co.3). Nell'ipotesi di conciliazione nel
giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il giudice ha anche un potere di riduzione della
somma o della quantit di cose portate dall'ingiunzione di pagamento (art.652).

Il compito di tentare la conciliazione delle parti pu essere delegato anche al consulente tecnico e,
se questa riesce, il giudice attribuisce con decreto efficacia esecutiva al relativo verbale
(artt.199co.2 e 696-bis co.3). Per, si tratta di ipotesi limitate alla consulenza tecnica preventiva
(art.696-bis) e alla consulenza contabile (art.198co.1), ipotesi di scarsa applicazione pratica.

282. LA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE

Oggi, c la tendenza ad utilizzare, come strumenti alternativi di risoluzione delle controversie,


forme di conciliazione demandate a terzi, siano essi privati, organismi di categoria o enti pubblici.

A livello di Unione Europea, stata istituita una rete di organismi stragiudiziari nazionali,
European Extra Judiciary Net (EEJ-NET), competenti a risolvere controversie di cui sono parte i
consumatori, con riferimento particolare anche ai conflitti transfrontalieri. Attualmente di questa
rete fanno parte 400 organismi nazionali per i quali sono stati riscontrati i requisiti minimi fissati
da 2 raccomandazioni della Commissione:

1) la raccomandazione 1998/257 CE, che riguarda le procedure che indicano la composizione


di una controversia attraverso l'intervento attivo di terzi che propongono o impongono una
soluzione;

2) la raccomandazione 2001/310 CE, che riguarda le procedure di conciliazione basate


sull'intervento di un terzo, che faciliti solo la risoluzione di una controversia, facendo
incontrare le parti per convincerle a trovare una soluzione basata sul consenso.
In particolare, la seconda raccomandazione fissa 4 principi che dovranno essere rispettati dagli
Stati membri, nella strutturazione degli organi pregiudiziali di conciliazione esistenti o futuri, per il
loro inserimento nel EEJ-NET:

1) l'imparzialit del terzo responsabile della procedura, curando soprattutto che non si trovi
in conflitto dinteresse con nessuna delle parti;

2) la trasparenza della procedura, dando anche informazioni sulle regole procedurali e sui
tempi e i costi della procedura;

3) l'efficacia della procedura, curando che essa sia facilmente accessibile, gratuita o a costi
modici, senza necessit di ricorso ad un legale e svolta nel pi breve tempo possibile;

4) l'equit della procedura, assicurando alle parti: il diritto di rifiutare la partecipazione alla
procedura oppure di recedere da essa in qualsiasi momento per adire il tribunale o altri
meccanismi stragiudiziali di composizione; il diritto di dare informazioni e di presentare
argomentazioni e prove; il diritto ad un periodo di tempo ragionevole per esaminare una
proposta di risoluzione.

Nel libro verde 2002/196 la Commissione ha aggiunto il requisito della riservatezza che grava sia
sulle parti che sul terzo e che, da un lato, contribuisce a garantire la franchezza delle parti e la
sincerit delle comunicazioni, dall'altro, impedisce usi deviati della procedura conciliativa perch
non permette di utilizzare, nell'eventuale successivo giudizio, informazioni e documenti acquisiti
durante il procedimento conciliativo.

A livello nazionale non ci sono testi legislativi sulla conciliazione stragiudiziale, ma solo alcune
iniziative, anche se circoscritte a singoli settori. Es.: procedure di conciliazione predisposte dalla
Telecom nei rapporti con gli utenti dei servizi telefonici; Camere di Conciliazione istituite presso i
Consigli dell'Ordine degli Avvocati ed altri organismi di categoria oppure presso le Camere
Arbitrali; commissioni di conciliazione istituite presso le Camere di Commercio, industria,
artigianato ed agricoltura; ecc.

282.1. LA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE NELLE CONTROVERSIE DI LAVORO E PREVIDENZIALI

Pi utilizzati sono i meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie predisposte nel


processo del lavoro e nel processo societario.

Nel processo del lavoro stata stabilita l'obbligatoriet del tentativo di conciliazione per tutte le
controversie, sia private che pubbliche. In pratica, l'accesso alla giurisdizione subordinata ad un
preventivo tentativo di risolvere stragiudizialmente la controversia nella speranza di diminuire il
carico di lavoro del giudice ordinario.

Lart.410 pone un'alternativa tra 2 diverse procedure di conciliazione in sede stragiudiziale: una
sindacale, prevista dai contratti collettivi; l'altra amministrativa, davanti alla Commissione di
conciliazione istituita presso l'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione. La scelta
fra le 2 rimessa a chi, per primo, inoltra la richiesta di conciliazione (datore o lavoratore), ma la
procedura pu iniziare anche con un'istanza congiunta.

Il tentativo di conciliazione, in quanto obbligatorio, una condizione di procedibilit della


domanda giudiziale. Il tentativo deve essere espletato entro 60 giorni; passato inutilmente questo
termine, si considera espletato (art.410-bis).

Il tentativo di conciliazione non preclude la concessione dei provvedimenti speciali d'urgenza e di


quelli cautelari (art.412-bis co.6).

Anche nel processo previdenziale la domanda giudiziale deve essere preceduta dai procedimenti
prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa della controversia. Si
tratta di condizioni di procedibilit, nel senso che se il processo iniziato quando mancata o non
finita la procedura amministrativa, esso va sospeso per permettere all'attore di porvi rimedio;
dopo di che il processo dovr essere tempestivamente riassunto (art.443).

282.2. LA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE NELLE CONTROVERSIE SOCIETARIE

Nella disciplina speciale dettata per le controversie societarie si d spazio alla conciliazione
stragiudiziale (artt.38-40 d.lgs. n.5/2003), con l'intento di favorirla sotto 3 importanti profili:

1) come organismi di conciliazione vengono individuati enti pubblici e privati, che danno
garanzie di seriet ed efficienza e che vengono iscritti in apposito registro presso il
Ministero della Giustizia. Cos, le parti interessate possono rivolgersi ad un terzo qualificato
in possesso di specifiche cognizioni tecniche.

2) Sono previste facilitazioni fiscali e limitazione dei costi del procedimento.

3) La procedura rimessa alla regolamentazione predisposta dagli stessi organismi di


conciliazione; il legislatore si limita a garantire contraddittorio, riservatezza e alcuni effetti
importanti dell'atto di inizio e di concussione del procedimento. Listanza di conciliazione
indirizzata a questi organismi produce gli effetti della domanda giudiziale. Nell'ipotesi di
esito positivo, il verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore,
omologato dal Presidente del Tribunale ed acquista efficacia di titolo esecutivo.

283. IL PROBLEMA DELL'IMPUGNABILIT DELLA CONCILIAZIONE

Tutti i procedimenti, conciliativi o di mediazione, presentano 2 profili fondamentali:

1) un profilo privato o negoziale, cio l'accordo con cui le parti disciplinano i rispettivi diritti e
doveri;

2) l'intervento del giudice o di altro terzo imparziale.

L'orientamento tradizionale privilegia il primo profilo e ricostruisce l'istituto in chiave


rigorosamente negoziale riducendo l'effetto tipico della conciliazione, latto di disposizione del
diritto, a semplice effetto negoziale. Quindi, si considerano possibili le impugnative negoziali, per
cui la conciliazione pu essere poi annullata in un giudizio ordinario per i tipici vizi del contratto,
come la violenza, il dolo o l'errore, e se ne pu chiedere anche la risoluzione. Cos, viene ignorata o
minimizzata l'attivit svolta dal giudice o dal terzo imparziale.

Un diverso orientamento valorizza, invece, anche l'intervento del giudice o del terzo imparziale.
Quando la conciliazione svolta davanti al giudice, egli non solo esercita un'attivit propulsiva e
propositiva durante il procedimento di conciliazione, ma interviene anche e soprattutto nella fase
finale. Una volta raggiunto l'accordo sulla composizione della controversia, viene redatto il relativo
verbale, che va sottoscritto dalle parti e dal cancelliere. Per, il codice richiede anche la
sottoscrizione del giudice (art.88 d.a.) e precisa che il giudice accerta la regolarit formale della
conciliazione (art.411co.2). In quest'ottica, la ricostruzione dell'istituto si sposta sul piano
giurisdizionale ed in particolare nell'ambito della giurisdizione volontaria. Infatti, si tratta di
attivit che non necessariamente affidata al giudice e che non presuppone l'illecito costituito
dalla lesione di un diritto. Infatti, nel procedimento conciliativo non viene indagato se vi sono
doveri inadempiuti, n viene stabilito chi ha ragione o torto; ma ci si limita a registrare l'esistenza
di una situazione di contrasto riguardo ad un determinato bene della vita e a favorire la
composizione della controversia.

Quindi, contro l'omologa del verbale di conciliazione si pu proporre il reclamo (art.739), per far
valere, ad es., la sua nullit perch emesso da un giudice incompetente oppure perch la
conciliazione contraria all'ordine pubblico o al buon costume.

Ma la procedura di conciliazione si pu svolgere anche non davanti al giudice, ma davanti a un


terzo imparziale (ad es., l'ufficio del lavoro o il sindacato, nelle controversie di lavoro; l'organismo
di conciliazione in materia societaria), e la certificazione dell'avvenuta conciliazione pu essere
prevista dalla legge con il deposito del verbale presso il Tribunale, per il decreto di esecutivit,
oppure pu avvenire in modo da evitare ogni contatto con un giudice. In questi casi, il rimedio
contro i vizi nella conciliazione, si pu avere solo nell'azione giudiziaria per lannullamento in sede
contenziosa dell'atto di conciliazione viziato.
33CAP.: LARBITRATO
285. PREMESSE

Arbitro il soggetto al quale riconosciuta autorit in ordine a una situazione dubbia, per il
consenso delle stesse parti, e non per imposizione dall'alto.

L'arbitrato costituisce un tipico mezzo alternativo per la risoluzione delle controversie.


Nell'arbitrato la determinazione del futuro assetto dei rapporti si raggiunge con 2 diversi atti:

1) con il primo atto, le parti attribuiscono all'arbitro la funzione di dirimere la controversia


insorta fra loro;

2) con il secondo atto (la decisione arbitrale; tecnicamente il lodo), l'arbitro regolamenta i
rapporti fra le parti, decidendo la controversia.

necessario che il procedimento arbitrale si risolva in un processo. Solo la presenza di un pieno


contraddittorio garanzia sufficiente della correttezza della decisione arbitrale e del conseguente
futuro assetto dei rapporti fra le parti.

286. GIURISDIZIONE ED ARBITRATO

Riguardo ai rapporti fra giurisdizione ed arbitrato, si sono delineati 2 ordinamenti contrapposti:

1) secondo l'indirizzo classico, l'arbitrato come processo, e il lodo che lo conclude,


costituirebbero attivit meramente privatistiche. Quindi, il giudizio arbitrale sarebbe
antitetico a quello giurisdizionale e ne costituirebbe la negazione. Questa tesi stata fatta
propria dalla Cassazione, che ha ritenuto che la decisione arbitrale basata solo sul
consenso delle parti. Secondo la Cassazione, arbitrato e lodo devono essere collocati in
posizione del tutto autonoma e alternativa rispetto al giudizio civile.

2) Secondo l'orientamento pi recente, i giudici investiti dallo Stato non sono i soli depositari
della funzione giurisdizionale. L'ordinamento riconosce anche all'arbitro rituale il potere di
decidere e la sua decisione rituale oggi ha gli stessi effetti della sentenza del giudice
statuale (art.824-bis). Quindi, l'arbitro finisce per essere un giudice privato investito dalle
parti, la cui attivit costituisce comunque esercizio di attivit giurisdizionale. Questa tesi
stata sostenuta dalla Corte Cost. (sent. n.376/2001), che ha ritenuto che gli arbitri rituali
sono legittimati a rimettere alla Corte stessa le questioni di legittimit costituzionale
insorte durante il giudizio arbitrale; ci oggi espressamente consentito dallart.819-bis
co.1 n.3.

Si deve preferire questo secondo orientamento, perch l'ordinamento conferisce agli arbitri rituali
il potere di risolvere la controversia ed essi esercitano questo potere in modo professionale,
autonomo ed indipendente; quindi, si tratta di attivit oggettivamente giurisdizionale.
287. ARBITRATO DOMESTICO

Nel vigente ordinamento, l'istituto arbitrale pu assumere 2 forme fondamentali:

1) l'arbitrato domestico (artt.806-832);

2) l'arbitrato estero (artt.839-840).

Nell'arbitrato domestico, le parti di un contratto possono affidare ad un terzo il compito di


determinare un elemento del contratto lasciato da loro in bianco (art.1349 c.c.): in questo caso si
ha larbitratore. Oppure le parti in lite, che vogliono evitare il ricorso al giudice, possono affidare al
terzo la decisione della controversia insorta tra loro: in questo caso si ha larbitro.

Poi, va distinto l'arbitrato ad hoc (o singolo), che quello previsto per un singolo contratto o per
una singola controversia, dall'arbitrato organizzato (detto anche amministrato o istituzionale) nel
quale l'arbitrato predisposto da un'organizzazione (art.832). Ad es., le Camere arbitrali
organizzate dalle Camere di Commercio, dall'Associazione Italiana per l'Arbitrato o dalle
associazioni di categoria. Nellarbitrato organizzato le parti si limitano alla nomina del proprio
arbitro.

L'arbitrato di gruppo, invece, riguarda organi di giustizia interni al gruppo con la funzione di
applicare le regole vigenti nel gruppo stesso (ad es., l'arbitrato nelle societ e gli organi di giustizia
sportiva).

Poich la scelta fra la via arbitrale e quella giudiziaria pu dipendere solo dal consenso delle parti,
la Corte Cost. ha dichiarato illegittimi gli arbitrati obbligatori, cio imposti per legge.

288. ARBITRATO RITUALE E IRRITUALE

Ancora oggi controversa la distinzione fra arbitrato rituale ed irrituale.

La sua origine risale all'inizio del XX secolo, quando la giurisprudenza propose una forma di
arbitrato, diversa da quella prevista dal codice di procedura civile, che la pratica aveva creato per
una serie di ragioni (fiscale, di riservatezza, ecc.). All'epoca, il codice imponeva agli arbitri di
depositare il lodo avanti al giudice entro un termine brevissimo, a pena di nullit assoluta ed
insanabile. Il giudice, accertata la tempestivit del deposito e la regolarit formale del lodo, lo
dichiarava esecutivo con un decreto (c.d. omologazione), che gli dava efficacia di sentenza
(art.825 c.p.c. 1940), con il relativo onere del pagamento dell'imposta di registro.

Accanto a questo arbitrato disciplinato dal codice di rito, che venne perci detto rituale, la pratica
ide un arbitrato che prescindeva da questa regolamentazione e trovava il suo fondamento solo
nell'autonomia contrattuale delle parti, cio nel codice civile, e che venne chiamato irrituale o
libero. Il relativo lodo (lodo irrituale), per determinazione delle stesse parti, non era destinato al
deposito e all'omologazione da parte del pretore, ma avrebbe conservato nature ed efficacia
puramente contrattuali ed era soggetto all'imposta di registro solo in caso d'uso. Inoltre, mentre il
lodo rituale era impugnabile davanti al giudice ordinario con speciali mezzi di impugnazione
previsti dal codice (artt.827 ss.), quello rituale, come qualsiasi contratto, era contestabile davanti
al giudice di primo grado, in un normale processo di cognizione.

In seguito, il codice (art.808-ter) ha regolato l'arbitrato irrituale. Quindi, oggi parlare di arbitrato
irrituale improprio. Infatti, abbiamo 2 tipi di arbitrato, entrambi disciplinati dal codice di rito e,
quindi, entrambi rituali. La differenza fondamentale che il lodo emanato a seguito del c.d.
arbitrato rituale ha gli effetti propri di una sentenza ad eccezione di quelli esecutivi (artt.824-bis e
825); quello emanato a chiusura del c.d. arbitrato irrituale , invece, solo una determinazione
contrattuale (art.808-ter co.1; art.1349 c.c.).

289. RACCORDO FRA GIUSTIZIA STATUALE E GIUSTIZIA ARBITRALE

L'arbitrato irrituale incide sulla giurisdizione solo sotto aspetti negativi. In esso, si ha una specie di
temporanea rinuncia alla giurisdizione, con l'impegno di non adire il giudice e di affidare
all'arbitro la composizione della lite. Il problema dell'attribuzione della controversia all'arbitro
irrituale e non al giudice riguarda il merito, perch si tratta della proponibilit della domanda e
non del riparto dell'esibizione tra giudici di ordine diverso o del riparto della competenza tra
giudici dello stesso ordine.

Larbitrato rituale , invece, direttamente incidente sulla giurisdizione e il riparto tra il lodo rituale
e la giurisdizione statuale simile a quello tra sistemi giurisdizionali, per i quali sono ravvisabili
diverse attribuzioni di competenza.

Il riparto di poteri tra arbitri rituali e giudici statali non riguarda la giurisdizione, ma la
competenza.

Con la riforma del 2006, il riparto di poteri fra arbitro e giudice stato assimilato alla competenza
territoriale derogabile. Se insorge avanti al giudice, la relativa eccezione oggi va proposta, a pena
di decadenza, nella comparsa di risposta (art.819-ter) e la sentenza del giudice pu essere
impugnata con il regolamento di competenza. Invece, se insorge in sede arbitrale, la questione di
competenza va sottoposta agli arbitri e la decisione adottata nel lodo potr essere contestata
secondo i rimedi ammessi per l'impugnazione dello stesso lodo.

290. COMPROMESSO E CLAUSOLA COMPROMISSORIA

La scelta fra i 2 tipi di arbitrato (rituale e irrituale) affidata alla volont delle parti.

L'arbitrato trova la sua base nel c.d. patto compromissorio, cio in un compromesso o in una
clausola compromissoria. Il compromesso si riferisce ad una controversia gi insorta. La clausola
compromissoria, invece, si riferisce ad ogni eventuale controversia insorgente nell'applicazione
del contratto a cui accede.

Presupposto comune del compromesso e della clausola compromissoria che abbiano per
oggetto diritti disponibili, salvi espressi divieti di legge (art.806). richiesta sempre la forma
scritta.
L'oggetto dell'arbitrato deve essere in ogni caso predeterminato. Nel dubbio, la convenzione
arbitrale si interpreta nel senso che l'arbitrato si estende ad ogni controversia derivante dal
contratto o rapporto non contrattuale a cui la convenzione si riferisce (art.808-quater).

Compromesso e clausola compromissoria devono determinare la sede dell'arbitrato, nell'ambito


del territorio italiano; altrimenti, la sede stabilita dagli arbitri (art.816).

291. IL PROCESSO ARBITRALE

Le parti, nel patto compromissoria, o in un atto scritto successivo, posso predeterminare


contestualmente le regole che gli arbitri devono osservare nel procedimento. In mancanza, gli
stessi arbitri possono stabilire le regole processuali (art.816-bis). Queste facolt rendono la
procedura arbitrale molto flessibile e adattabile alle esigenze concrete, per incontrano anche 2
tipi di limiti:

1) deve essere rispettato il principio del contraddittorio: il procedimento arbitrale si struttura


come processo in senso tecnico; quindi, gli arbitri dovranno assegnare alle parti termini per
la presentazione di documenti, memorie e repliche;

2) il processo arbitrale deve essere conformato ai principi di ordine pubblico processuale,


come i principi della domanda, della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, del diritto
alla prova, e dell'imparzialit del giudicante.

Riguardo all'istruttoria, gli arbitri svolgono una funzione simile a quella del giudice. Nella
procedura arbitrale, oltre alla produzione documentale, pu, ad esempio, essere disposta una
consulenza tecnica, un'ispezione e si pu procedere allescussione di testi. Lassunzione delle
prove pu essere delegata dagli arbitri ad uno di essi; i testimoni non giurano e possono essere
ascoltati anche nella loro abitazione o nell'ufficio. La testimonianza pu essere resa per iscritto.

Con la riforma del 2006, sono stati accentuati i poteri istruttori degli arbitri, permettendo loro di
chiedere che il presidente del tribunale ordini la comparizione nel giudizio arbitrale del testimone
renitente, e di domandare alla P.A. informazioni scritte relative ad atti e documenti
dell'amministrazione stessa, quando ne sia necessaria l'acquisizione al giudizio arbitrale (art.816-
ter).

Gli arbitri possono farsi assistere da consulenti tecnici e possono anche rivolgere richieste e ordini
alle parti. Essi, per, non hanno poteri cautelari o ingiuntivi o di convalida, e non hanno funzioni
esecutive.

Gli arbitri risolvono, senza efficacia di giudicato, le questioni pregiudiziali incontrate lungo il
percorso logico-giuridico per la definizione della controversia loro devoluta. Se queste questioni
riguardano diritti disponibili gli arbitri hanno anche il potere di risolverle con forza di giudicato se
tutte le parti ne fanno richiesta.

Il processo arbitrale, in alcuni casi, pu essere sospeso; in altri, tassativi, deve essere sospeso.
necessario sospendere il processo arbitrale:

per pendenza di causa penale (art.75 c.p.p.);

per questione di legittimit costituzionale deferita dagli stessi arbitri al giudice delle leggi;

per l'insorgenza di questione pregiudiziale che non pu essere oggetto di convenzione di


arbitrato e che, per legge, deve essere decisa con efficacia di giudicato.

Nel caso del venir meno, o della perdita della capacit legale, di una delle parti (art.816-sexies),
gli arbitri adottano le misure idonee a garantire l'applicazione del contraddittorio, per la
prosecuzione del giudizio, che possono anche sospendere.

Inoltre, il processo arbitrale pu essere sospeso quando invocata l'autorit di una sentenza e
questa impugnata (art.337co.2).

Listanza di prosecuzione rimessa all'iniziativa della parte interessata, una volta venuta meno la
ragione che ha portato alla necessaria sospensione. Se questa ragione consistita nell'insorgenza
della questione pregiudiziale, dovr essere tempestivamente depositata presso gli arbitri la copia
autentica dell'atto con cui la questione stata concretamente proposta davanti al giudice statale.
Il mancato adempimento dell'onere di riassunzione, o dellonere di deposito, comporta estinzione
del processo arbitrale.

292. ARBITRI

Gli artt.809-815 regolano nei particolari numero e nomina degli arbitri; loro capacit;
responsabilit e diritti; ipotesi di ricusazione.

Gli arbitri possono essere uno o pi, purch in numero dispari, e la convenzione arbitrale deve
contenere la loro nomina o determinare le modalit di nomina.

Non pu essere nominato arbitro chi non abbia la capacit di agire; l'arbitro assume il suo compito
solo previa accettazione della nomina, che, comunque, non comporta qualifica di pubblico ufficiale
o incaricato di pubblico servizio (artt.812 e 813).

Riguardo la responsabilit, l'arbitro risponde dei danni provocati alle parti con dolo o colpa grave
in ipotesi ben definite. L'arbitro pu essere ricusato in ipotesi specificamente elencate
dallart.815. Sulla ricusazione provvede il Presidente del Tribunale, con ordinanza non
impugnabile, sentite le parti e l'arbitro ricusato ed assunte sommarie informazioni. Nell'ipotesi di
accoglimento della ricusazione, l'attivit compiuta dall'arbitro ricusato, o con il suo concorso,
perde efficacia.

Gli arbitri hanno diritto al rimborso delle spese e all'onorario per l'attivit svolta, a cui le parti sono
tenute solidalmente, salvo rivalsa tra loro.
293. LODO E SUA IMPUGNAZIONE

L'arbitro, se singolo, o il collegio arbitrale, se sono pi arbitri, pronunciano la decisione in forma di


lodo. Se le parti non hanno stabilito diversamente, gli arbitri devono pronunciare il lodo nel
termine di 240 giorni, termine che pu essere prorogato o sospeso nei casi previsti dallart.820. La
decorrenza del termine non determina automaticamente la perdita del potere di decidere, a meno
che una delle parti abbia manifestato la volont di far valere la decadenza degli arbitri (art.821). Il
mancato rispetto del termine pu essere fonte di responsabilit per l'arbitro, perch costituisce
violazione del rapporto di mandato che lo lega alle parti (art.813-ter co.1 n.2).

Gli arbitri pronunciano secondo diritto, a meno che le parti li abbiano autorizzati a decidere
secondo equit (art.822). Se ne fa richiesta uno degli arbitri, la deliberazione del lodo, o di parte di
esso, deve avvenire in conferenza personale (riunione personale degli arbitri) e pu essere
adottata anche a maggioranza (art.823). L'arbitro dissenziente pu iscrivere nel lodo la propria
opinione di minoranza. La sottoscrizione pu avvenire in luogo diverso da quella della
deliberazione, e anche all'estero. sufficiente la sottoscrizione della maggioranza degli arbitri
(art.823).

Il lodo pu essere parziale, se definisce solo alcune delle domande sottoposte agli arbitri; non
definitivo, se decide solo una delle questioni sorte in relazione ad una domanda arbitrale, senza
per decidere la stessa; definitivo, se pronuncia su tutte le domande sottoposte agli arbitri.

Il lodo rituale ha efficacia di sentenza, sin dal momento dell'ultima sottoscrizione e a prescindere
dal deposito (art.824-bis).

Il deposito, a cura della parte che vuole far eseguire il lodo (dandogli efficacia esecutiva) avviene
nella cancelleria del tribunale nel cui circondario l'arbitrato ha sede. Il tribunale omologa il lodo,
cio ne controlla la regolarit, dichiarandolo esecutivo con decreto.

Le impugnazione del lodo rituale sono tassativamente previste e consistono nellimpugnazione


per nullit, nella revocazione (art.395) e nell'opposizione di terzo (artt.827-831).

Sono tutte impugnazioni di carattere straordinario e a critica vincolata, che spettano alla
competenza della Corte d'appello nel cui distretto ha avuto sede l'arbitrato; la corte, in
composizione collegiale, decide con sentenza, soggetta a ricorso in cassazione.

Limpugnazione per nullit quella di maggior rilievo pratico ed data nel termine di un anno per
vizi di procedura (art.829) e per vizi di giudizio, ma per questi ultimi solo se le parti non hanno
autorizzato gli arbitri a decidere secondo equit.

Il lodo irrituale non impugnabile con i mezzi previsti per il lodo rituale. Per, lart.808-ter co.2
introduce uno specifico strumento di controllo giurisdizionale del lodo irrituale che viene
esercitato in un normale processo di cognizione, davanti al giudice competente di primo grado.
294. ARBITRATO SECONDO REGOLAMENTI PRECOSTITUITI

La novella del 2006 ha inserito nel codice di rito un capo intitolato "dell'arbitrato secondo
regolamenti precostituiti", che si compendia nell'unico art.832. Si tratta del possibile rinvio, da
parte della convenzione di arbitrato, ad un regolamento arbitrale precostituito.

Si stabilisce, comunque, che nel caso di contrasto fra quanto previsto nella convenzione e quanto
prescritto da questo regolamento prevale la convenzione.

295. ARBITRATO DELLE CONTROVERSIE DI LAVORO

Nel nostro ordinamento il ricorso allarbitrato in materia lavoristica era vietato. Il codice del 1942
viet, in modo assoluto, la possibilit di deferire ad arbitri le controversie in esame e il divieto
sopravvisse a lungo.

Oggi, invece, l'ordinamento prevede 2 diversi tipi di risoluzione delle controversie lavoristiche,
che qualifica arbitrati irrituali:

1) il primo previsto dallart.51 n.533/1973, che stabilisce che le parti possono


consensualmente compromettere in arbitrato irrituale le controversie di lavoro, purch
questa forma di composizione sia autorizzata dalla legge o dai contratti collettivi. Le parti
potrebbero anche prevedere un arbitrato di equit.

2) Il secondo tipo previsto dagli artt.412-ter e quater. Fallito il tentativo obbligatorio di


conciliazione, le parti possono convenire di deferire ad un arbitro la definizione della
controversia, purch questa forma di tutela sia autorizzata dai contratti collettivi, che in
questo caso devono aver predisposto anche un regolamento arbitrale con una dettagliata
disciplina della procedura; essi possono anche provvedere all'eventuale costituzione di
camere arbitrali stabili.

Nell'ambito di questa normativa, riguardo al settore pubblico, il 26/07/2001 stato


sottoscritto un accordo su conciliazione ed arbitrato tra i sindacati e lARAN, in cui viene
previsto l'arbitro unico, scelto secondo una particolare procedura, al quale viene conferito
anche il compito di esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione.

296. ARBITRATO NELLE CONTROVERSIE SOCIETARIE

In materia societaria gli artt.34 e 35 del d.lgs. n.5/2003 dettano una disciplina dell'arbitrato
rituale che si discosta molto da quella generale del codice.

Escluso in ogni caso il compromesso riguardo a controversia gi insorta, consentita solo la


clausola compromissoria, inserita nell'atto costitutivo delle societ, la quale deve affidare ad un
terzo estraneo alla societ la nomina degli arbitri. In caso di mancata nomina da parte del terzo,
provveder il Presidente del Tribunale del luogo dove la societ ha sede legale. La clausola vincola
non solo la societ, ma anche i soci.
Sono compromettibili solo le questioni su diritti disponibili, relativi al rapporto sociale, escluse le
controversie per le quali sia obbligatorio l'intervento del P.M. ex art.70.

Il lodo in materia societaria sempre impugnabile ex artt.829 e 831. Cos, si garantisce la


controllabilit pi ampia della decisione arbitrale, davanti al giudice ordinario.

Nel giudizio arbitrale possono intervenire volontariamente terzi (art.105), fino alla prima udienza
di trattazione. Altri soci terzi si possono essere chiamati coattivamente (artt.106 e 107).

Agli arbitri societari attribuito anche un altro potere del tutto eccezionale, che consiste nella
sospensione, con ordinanza non reclamabile, dell'efficacia della delibera assembleare impugnata
davanti a loro.

Inoltre, le statuizioni del lodo sono vincolanti per la societ (art.35co.4).

La clausola compromissoria non preclude il ricorso alla tutela cautelare (art.669-quinquies).

Per la risoluzione di contrasti sulla gestione di societ, introdotto l'arbitrato economico, che un
istituto relativo alla gestione delle societ di persone o a responsabilit limitata, volto a superare
situazioni di stallo grazie agli uffici di uno o pi terzi, la cui attivit si concretizza nella decisione,
che una determinazione negoziale dichiarata, impugnabile (art.1349co.2 c.c.).

297. ARBITRATO ESTERO

Al posto della deliberazione delle sentenze arbitrali straniere, originariamente contemplata dal
codice di rito (art.800 abrogato), nel 1994 stato introdotto la figura del lodo estero o straniero.

Si tratta comunque di lodi nazionali perch provengono da altri ordinamenti nazionali. Non
sembra invece configurabile un lodo a-nazionale, cio svincolato da dallappartenenza di qualsiasi
ordinamento nazionale.

E estero il lodo pronunciato a conclusione di un arbitrato con sede allestero.

In questo settore sono molto applicate le convenzioni internazionali (art.840 ult.co.); in


particolare, la Convenzione di New York del 10/05/1958 sull'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri,
resa esecutiva in Italia con la l. n.62/1968.

298. DELIBAZIONE

Il lodo estero, per valere in Italia, richiede un vaglio riconducibile alla nozione di delibazione, filtro
che permette l'ingresso nel nostro ordinamento di atti giuridici estranei ad esso, solo a certe
condizioni.

Questo vaglio o filtro affidato alla corte d'appello nella cui circoscrizione risiede l'altra parte.

Legittimati all'istanza di riconoscimento sono le parti della vertenza decisa con lodo straniero, o i
loro successori, e interessata la parte che si riprometta una qualche utilit giuridicamente
importante da questo riconoscimento nell'ambito del territorio italiano.
Il riconoscimento non permesso, se la controversia, secondo la legge italiana, non poteva essere
compromessa in arbitri, oppure se il lodo contiene disposizioni contrarie all'ordine pubblico
(artt.839-840).

Il provvedimento che nega o accorda l'efficacia del lodo straniero in Italia ha forma di decreto,
emesso dal presidente della corte d'appello in base a sommaria cognizione. Il decreto, se negativo,
comunicato all'istante, e, se positivo, notificato alla controparte, in funzione delliter
successivo.

299. OPPOSIZIONE AL DECRETO DI DELIBAZIONE

Contro questo decreto permessa l'opposizione nelle forme dettate per l'opposizione al decreto
ingiuntivo (art.645), in quanto compatibili.

Il giudizio d'opposizione si svolge davanti alla corte d'appello, in ordinaria composizione collegiale.

Poi, lart.840 detta i criteri secondo cui va stabilita la fondatezza o no delle obiezioni alla
delibazione.

La sentenza che definisce il giudizio di opposizione impugnabile per cassazione, nei modi
ordinari. Questa sentenza avr i connotati di decisione di merito in unico grado, a differenza di
quella che definisce l'opposizione al decreto ingiuntivo che appellabile.