Riassunto Diritto Del Lavoro

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Riassunto diritto del lavoro
Diritto Del Lavoro (Università Cattolica del Sacro Cuore)
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IL CONTRATTO DI LAVORO
IL LAVORATORE SUBORDINATO
TIPO CONTRATTUALE
La subordinazione è una questione che ha un significato:
 Culturale: il tema di presentò alla scienza lavoristica agli albori del diritto del lavoro, quando si trattò di
incanalare entro schemi giuridici la nascente realtà del proletariato industriale.
 Pratico: serve a circoscrivere i tratti caratteristici di un contratto tipico, dunque a individuare a quali
rapporti della vita di relazione siano applicabili le norme giuridiche che si riferiscono ad esso.
1. Rapporto di lavoro subordinato: scattano per il datore di lavoro una serie di onerosi obblighi, con
correlativi diritti per il lavoratore (costituzione del rapporto giuridico obbligatorio di previdenza
sociale, assicurazione obbligatoria contro gli infortuni), in particolare l’osservanza della
legislazione di garanzia per il lavoratore (estensione del diritto del lavoro).
2. Rapporto di lavoro autonomo: l’unica conseguenza, a parte la regolamentazione data dalle parti, è
l’applicabilità degli artt. da 2222 a 2228 cod.civ. che regolano esclusivamente i diritti delle parti
sulla materia prima e i problemi relativi all’esecuzione e sulla difformità o vizi dell’opera, al
corrispettivo, al recesso e all’impossibilità sopravvenuta.
L’alternativa è fortemente sbilanciata a favore del lavoro dipendente, per questo la storia del diritto del lavoro è
costellata dal fenomeno delle tecniche elusive messe in atto dai datori di lavoro per sfuggire all’applicazione delle
norme lavoristiche.
Il referente originario del diritto del lavoro è l’operaio dell’impresa industriale, cioè quel soggetto che, per
sopravvivere, è costretto a vendere la propria forza lavoro ad un imprenditore che ha i mezzi per produrre e che
detiene il potere di organizzare l’attività di una massa di soggetti a lui subordinati, operando una sintesi fra
l’apporto di capitali, la produttività delle macchine e il lavoro dell’uomo.
Il carattere essenziale di tale relazione giuridica è dunque l’estraneazione del lavoratore dal risultato finale della
sua prestazione: egli fornisce generiche energie, che l’imprenditore utilizza nel processo produttivo, coordinandole e
quelle degli altri lavoratori e assumendosi il rischio del risultato finale dell’attività economica. Invece, il lavoratore
è responsabile esclusivamente della corretta esecuzione della propria prestazione. Ciò determina anche la
differenza rispetto al lavoro autonomo in cui il lavoratore auto-organizza i mezzi e i modi della prestazione e si
impegna a fornire al committente un prodotto finito, che può essere un bene materiale o un servizio. Tuttavia non
sempre il problema della qualificazione del rapporto si presenta sulla base di questa nitida contrapposizione: spesso
taluni rapporti presentano caratteristiche che si allontanano da entrambi i modelli.
La definizione di contratto di lavoro è situata nel libro V del codice, e non nel libro IV, come per gli altri contratti
tipici. Essa è ricavata per mezzo della DEFINIZIONE di prestatore di lavoro subordinato: (art.2094 cod.civ.): chi
si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle
dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore. Gli elementi essenziali della definizione sono insufficienti se non
tautologici e sembrano rinviare alla realtà sociale l’individuazione di più precisi referenti:
 Collaborazione nell’impresa: si tratta di un dato generico in quanto si può collaborare con altri soggetti
quale che sia la veste giuridica che si assume (autonoma o subordinata). Lo stesso ordinamento lavoristico
fornisce indicazioni contraddittorie: anche nell’ambito dello stesso rapporto subordinato, la collaborazione
connota un modo di essere dell’attività lavorativa dell’impiegato, dunque essa non può costituire l’elemento
essenziale di caratterizzazione di tutti i prestatori di lavoro.
 Dipendenza dall’imprenditore: tale requisito è stato inteso da un certo filone della dottrina come stato
di subordinazione socio-economica del lavoratore. Tuttavia il concetto, così inteso, si presta a dar conto
della ratio dell’intervento del legislatore a protezione del lavoratore dipendente, ma non costituisce un
elemento valorizzabile a fini interpretativi e soprattutto selettivi.
 Eterodirezione: si tratta del profilo che esprime il potere del datore di dirigere la prestazione verso un
risultato a sé utile. Anche tale requisito è inutilizzabile come criterio distintivo, in quanto anche le altre
specie contrattuali presentano il potere del creditore di indirizzare la prestazione del debitore verso la
soddisfazione del proprio interesse. Inoltre tale potere, anche nell’ambito del rapporto di lavoro
subordinato, può ridursi al minimo (dirigenti).
Dunque nessuno degli elementi individuati dall’art.2094 sembra essere dotato di qualità definitoria della
subordinazione, che deve essere dunque esplicitata attraverso altre modalità.
Tali ambiguità non hanno impedito alla dottrina tradizionale di cercare di individuare una nozione di
subordinazione che potesse essere utile nel processo di qualificazione del rapporto. Ciò è stato fatto valorizzando il
dato della collaborazione in collegamento con quello della eterodirezione; si è inoltre escluso che nel sistema
costituzionale potesse ancora fornirsi un’immagine di collaborazione che rimandi al corporativismo, nei termini di

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una comunione di scopo tra datore e lavorazione e si è invece ritenuto che essa potesse essere identificazione nella
nozione di subordinazione in senso tecnico-funzionale. Secondo tale dottrina il lavoratore di obbliga ad un facere
specifico (il lavoro) in attuazione di un contratto di scambio, la cui specificità si individuerebbe alla stregua del
requisito della subordinazione. Attraverso essa il datore vedrebbe garantito il proprio interesse ad organizzare
l’attività produttiva per il raggiungimento delle proprie finalità, cui darebbe ordinato il potere di dirigere la
prestazione dedotta nel contratto (art.2104), che deve qualificarsi come fedele (art.2105), impartendo disposizioni
sul come e sul quando di essa nonché il potere di infliggere sanzioni disciplinari (art.2016) in caso di violazione delle
disposizioni impartite.
L’elaborazione giurisprudenziale ha sviluppato un procedimento per la qualificazione del rapporto nelle
situazioni di incertezza. La Cassazione ha affermato che l’esistenza del vincolo di subordinazione va valutata dal
giudice di merito, il cui accertamento è censurabile in sede di legittimità quanto all’individuazione dei criteri
generali ed astratti da applicare al caso concreto, mentre si sottrae al sindacato la valutazione delle risultanze
processuali, se sorretta da motivazione adeguata e immune da vizi logici. In particolare i giudici devono avere
riguardo per la specificità dell’incarico conferito al lavoratore e al modo della sua attuazione. Ove non sia
agevolmente dimostrabile l’assoggettamento del lavoratore alle direttive altrui, occorre che essi facciano
riferimento a criteri complementari e sussidiari che, privi ciascuno di valore decisivo, possono essere valutati
globalmente come indizi probatori della subordinazione.
 Collaborazione
 Continuità delle prestazioni
 Osservanza di un orario predeterminato
 Versamento a cadenze fisse di una retribuzione prestabilita
 Coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo dato dal datore di lavoro, dunque
esecuzione del lavoro all’intero della struttura delle impresa con materiali e attrezzature della stessa
 Assenza in capo al lavoratore di una seppur minima struttura imprenditoriale
 Presenza di direttive tecniche e poteri di controllo e disciplinari
 Alienità del risultato rispetto al lavoratore (per il quale vige l’assenza di rischio economico)
Il giudizio relativo alla qualificazione ha dunque carattere sintetico: rilevati alcuni indici significativi, vengono
valutati nel loro insieme, in relazione alle peculiarità del caso concreto. Il giudizio di fatto è censurabile, in sede di
legittimità, solo per ciò che riguarda l’individuazione dei caratteri identificativi del lavoro subordinato, mentre è
insindacabile la scelta degli elementi di fatto cui attribuire rilevanza qualificatoria. La giurisprudenza utilizza
quindi degli indici empirici di riconoscimento dedotti dalla disciplina applicabile al rapporto di lavoro subordinato e
che quindi dovrebbero costituire gli effetti della fattispecie (una volta qualificata): essa, dunque, ribalta il
procedimento logico di qualificazione.
Vi è, dunque, una sfasatura tra la posizione della dottrina (fedele al riconoscimento di una fattispecie tipica, unica
ed elementare) e la posizione della giurisprudenza che la polverizza in una serie di indici. Si pone allora la questione
della legittimità di tale operazione e compatibilità con la definizione di cui all’art.2094 o sia piuttosto eversiva,
avvalendosi di dati dedotti non dalle indicazioni normative ma dalla realtà sociale.
 Secondo alcuni si tratterebbe di un ricorso a un criterio sostanzialmente unitario: l’individuazione della
funzione del contratto realizzato, rinvenuta non negli elementi della direzione del lavoro altrui e
dell’utilizzazione del risultato, bensì in quello dell’organizzazione di tale attività e della stessa persona che
la presta. I criteri utilizzati dalla giurisprudenza sono difficilmente rapportabili al solo schema prefigurato
nell’art.2094, ma ciò sarebbe necessario in quanto si tratta di compiere una ricostruzione di una realtà
contraddittoria e frammentaria.
 Altri ordinamenti ricostruttivi denunziano invece l’inutilità degli sforzi diretti a ridurre ad unità la
contraddizione fra la sussistenza di un'unica e indivisibile fattispecie negoziale tipica, cui ricollegare
l’applicazione della disciplina lavoristica, ed i multiformi dati del reale riflessi nell’analisi
giurisprudenziale. La conclusione di tale analisi è diretta a rimarcare la sostanziale estraneità
all’indicazione normativa dei risultati cui fa capo la giurisprudenza, che, disinteressandosi agli elementi
desumibili dalla norma codicistica, confronterebbe la specie da decidere con la figura sociale
maggiormente riconoscibile di lavoratore dipendente (operaio industriale). Così facendo i giudici si
collocherebbero al di fuori del dato normativo, operando una inammissibile contaminazione tra la funzione
complessiva sottesa all’intervento protettivo dello stato a favore di talune classi sociali ed il più restrittivo
punto di riferimento assunto dall’ordinamento (art.2094) al fine di individuare il contratto cui tale
normativa sarebbe applicabile.
Tale critica appare decisiva, in quanto è indiscutibile la contrapposizione tra la scarsità dei dati normativi
(desumibili dalla norma del codice) e la ricchezza degli elementi extra-giuridici per la qualificazione della
prestazione di lavoro. Bisogna quindi verificare il presupposto interpretativo da cui muove tutto il discorso, cioè
l’inconsistenza degli elementi di giudizio forniti dal sistema normativo lavoristico ai fini della individuazione della
fattispecie tipica del lavoro subordinato. Per attenuare la evidente contrapposizione fra il dato sociale e la
fattispecie legale tipica è dunque necessario verificare se l’ordinamento abbia assunto positivamente quale criterio

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di discriminazione fra i contratti che hanno ad oggetto il lavoro il riferimento alla situazione di inferiorità
economica del lavoratore. Innanzitutto, tornando alle origini del contratto di lavoro e alla questione sociale, è
evidente che il protagonista della legislazione a cavallo dei due secoli fosse un soggetto che si trovava in una
situazione di subordinazione, in senso socio-economica. Dobbiamo ora dimostrare che la legislazione successiva non
abbia abbandonato la direttiva di porre al centro del proprio interesse una determinata categoria di soggetti, e
rileggere alla luce di ciò l’art.2094.
Partendo da un esame della Costituzione si può notare che in numerose disposizioni (artt. 1, 3, 4, 36, 37, 38, 41)
essa evochi la figura del lavoratore dipendente come oggetto di una tutela privilegiata. L’originaria ratio ispiratrice
della normazione protettiva è quindi stata recepita dalla carta costituzionale, che distingue appunto la tutela a
favore dei soggetti che traggono sostentamento dal lavoro ma non hanno la possibilità di intraprendere un’attività
economica indipendente, dalla protezione di chi ha i mezzi per produrre, cui è riconosciuto un autonomo diritto di
libertà.
È poi necessario prendere in considerazione la disciplina speciale lavoristica: al suo interno occorre distinguere
tra quella parte che presuppone già risolto il problema della qualificazione del rapporto, a quella che
preliminarmente delimita sul piano definitorio lo schema giuridico di riferimento. Importanti informazioni possono
essere ricavate dal fenomeno giuridico della interposizione nei rapporti di lavoro: situazioni in cui il datore di
lavoro frappone tra sé e i lavoratori lo schermo costituito da un soggetto, allo scopo di eludere la disciplina
protettiva. L’art.1 della L.1369/1960 inibiva all’imprenditore di affidare in appalto, subappalto o in qualsiasi altra
forma ad un soggetto interposto l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro, realizzate da lavoratori assunti e
retribuiti dall’interposto medesimo. Si presumeva che si avesse lo schema dello pseudo-appalto quando il soggetto
che si incaricava di eseguirlo non avesse capitali, macchine ed attrezzature. I lavoratori erano in questi casi
considerati alla dipendenza di colui il quale avesse effettivamente utilizzato le loro prestazioni. Si vietava dunque la
cessione si lavoro subordinato altrui, stabilendo il principio che il datore dovesse essere riconosciuto nel soggetto
che effettivamente utilizzata le prestazioni. La legge proponeva, in pratica, la necessaria sovrapposizione tra
interposizione e subordinazione, consentendo di valorizzarne le indicazioni normative per meglio chiarire
l’art.2094. la legge è stata formalmente abrogata, ma il divieto è rimasto. Il legislatore è invece intervenuto allo
scopo di consentire la somministrazione di lavoratori a favore di imprese, ad opera di soggetti autorizzati (agenzie
di somministrazione), costruendo una ipotesi di levita interposizione: il datore di lavoro formale è l’agenzia, mentre
il datore di lavoro sostanziale è l’impresa destinataria che utilizza le prestazioni (scissione tra titolarità formale del
rapporto ed effettiva destinazione delle prestazioni). Ciò, però, costituisce una eccezione rispetto alla regola
generale. In tale rapporto la formula della collaborazione nell’impresa e del prestare lavoro alle altrui dipendenze
diviene impegno alla somministrazione di lavoro, cioè alla cessione di energie lavorative (altrui), con la
conseguenza che l’oggetto del contratto di lavoro viene a coincidere con la cessione di energie lavorative proprie. È
importante fare una distinzione tra somministrazione e appalto: l’art.29 del d.lgs. 276/2003 riconferma che ricorre
la fattispecie dell’art.1655 quando vi sia organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può
risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto:
l’oggetto del contratto è dunque lavoro oggettivato nell’opus promesso, non la somministrazione di lavoro.
Connotato caratteristico della cessione di energie è il dato della loto effettività: alla stessa stregua, quindi, per aversi
nella sua completezza la fattispecie tipica del lavoro subordinato, è necessario che l’offerta della prestazione di
energie si traduca in cessione effettiva di queste a vantaggio dell’utilizzatore.
L’esame della fattispecie interpositoria e la conferma delle conseguenze che fanno capo all’interposizione illecita
consente di ridisegnare i requisiti della subordinazione:
 Esautorazione e alienazione del risultato del lavoro all’altrui iniziativa per la realizzazione
dell’attività di lavoro: il contenuto del contratto di lavoro è la cessione di energie lavorative e ciò è
indicativo della necessaria situazione di dipendenza, almeno sul piano socio-economico, di chi le cede.
 Datore di lavoro è l’effettivo utilizzatore delle prestazioni di lavoro altrui, cioè colui che trae di
fatto giovamento, all’interno della propria organizzazione produttiva, dalla messa a disposizione delle
altrui energie di lavoro: il datore non va individuato staticamente come parte del contratto o formalmente
come destinatario degli effetti di questo, ma sul piano dei rapporto economici di produzione. Egli è colui
che ha i mezzi economici necessari per produrre o scambiare i beni realizzati attraverso la manodopera
assunta e retribuita (in contrappunto alla figura dell’interposto e del lavoratore).
 Dipendenza: requisito che identifica, proiettandosi dal piano dei rapporti socio-economici a quello della
individuazione dell’essenza tipica del contratto di lavoro, lo stato di assoggettamento e passività del
prestazione di lavoro direttamente connesso alla disponibilità dei mezzi per promuovere l’iniziativa
economica. Da ciò deriva la direzione, ossia l’esercizio del tipico potere del datore di coordinare la
prestazione lavorativa. Si tratta della giusta interpretazione del dato lavorare alle altrui dipendenze
individuato efficacemente dall’art.2094 del codice: in tal modo è possibile che la ratio del diritto del lavoro
si traduca direttamente in una formula definitoria atta a circoscrivere e isolare il tipico modo di prestare
lavoro in condizione di subordinazione e alle altrui dipendenze.

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Un ulteriore dato valorizzato dalla giurisprudenza a fini qualificatori è quello della continuità della prestazione:
anche tale elemento non può semplicisticamente considerarsi irrilevante o meta-giuridico in quanto ad esso il
legislatore ha attribuito un non trascurabile valore presuntivo di individuazione della fattispecie. A questo proposito
rileva l’art.409, n.3, cod.proc.civ. il quale ha esteso la speciale tutela processuale assicurata dal nuovo rito del lavoro
anche ai rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e continuata,
prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato (parasubordinazione). Tale norma pone un nesso
di necessaria corrispondenza fra l’esistenza della fattispecie negoziale della subordinazione e il dato della
continuità della prestazione. Quando, infatti, si tratta di estendere porzioni di normativa a favore di soggetti che
tecnicamente non sono lavoratori subordinati il legislatore si preoccupa si trovare elementi comuni alle due
prestazioni, da cui si dato indurre l’ammissibilità dell’estensione, in quanto egli condivide l’idea secondo la quale il
dato della continuità è idoneo a richiamare in causa l’esistenza della subordinazione. A conferma del fatto che gli
svolgimenti della definizione di subordinazione vanno ricercati nel diritto speciale del lavoro, il legislatore è di
recente intervenuto a chiarire il confine tra subordinazione e parasubordinazione: l’art.2 d.lgs. 81/2015 ha stabilito
che a decorrere dal 1 gennaio 2016 si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di
collaborazione che si concretino in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di
esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro. La norma, oltre a
ribadire la rilevanza anche del carattere personale della prestazione, fornisce una migliore specificazione del
concetto di direttive previsto dalla norma codicistica: esse si identificano con il potere datoriale di organizzare le
modalità di esecuzione della prestazione anche con riferimento al tempo e al luogo di lavoro, quindi si ha rapporto
di lavoro subordinato quando il prestatore è obbligato a rispettare le coordinate spazio-temporali della prestazione
imposte.
Analoghe indicazioni possono trarsi dalla definizione di lavoro subordinato sportivo (art.2, L. 91/1981) che fa leva,
oltre che sui tratti della non occasionalità e sottoposizione ai poteri di coordinamento, anche ad una apprezzabile
durata che sia espressiva della dipendenza.
In conclusione possiamo dire che il dato che riconosce nella subordinazione l’esautorazione del lavoratore e
l’alienazione del lavoro è assunto dal nostro ordinamento come ratio dell’intervento normativo a favore di una
particolare categoria di soggetti; tuttavia una lettura dell’art.2094 effettuata in stretta correlazione con la
Costituzione e con la normativa speciale, traduce tale ratio in esplicite proposizioni di diritto positivo e il requisito
del lavorare alle altrui dipendenze acquista così un preciso significato valutativo e selettivo.
Bisogna ora analizzare il procedimento di qualificazione della fattispecie dunque individuare il metodo più
corretto per collegare gli elementi desunti dall’analisi di fatto ai parametri normativi assunti dall’ordinamento.
Infatti, in ragione della mancanza di compattezza della fattispecie, non è possibili prescindere dalla mediazione tra
il dato normativo e il dato sociologico. Il modus procedendi della giurisprudenza si avvale di un criterio che
valorizza spesso l’insieme della disciplina del rapporto, dunque i suoi effetti, per risalire alla fattispecie: valorizza
quindi il complesso degli elemento che definiscono il tipo normativo. Parte della dottrina ritiene tale tecnica
conforme al metodo tipologico di ricognizione della realtà giuridica, il quale consente di valorizzare non solo la
definizione concettuale di un determinato contratto speciale, ma il complesso della disciplina attraverso
comparazioni di essa con contratti affini; raffronti tra la disciplina legale e quella di origine pattizia; acquisizione di
elementi indiziari. Tale metodo fornisce criteri dotati di maggiore elasticità per la soluzione dei singoli casi concreti
rispetto ai connotati di rigidità e astrattezza caratterizzanti il ragionamento per concetti. Si pone, però, il problema
della compatibilità di tale metodo con il nostro sistema, che fissa i tipi contrattuali in concetti definitori che
richiedono l’impiego del metodo sussuntivo, attraverso il quale la fattispecie concreta viene ricondotta a quella
astratta, prefigurata dalla definizione normativa. La contrapposizione tra le due metodologie può perdere
significato se si considera che, rispetto al concetto di subordinazione, il quale rispecchia l’evoluzione dei rapporti
socio-economici, resta indispensabile uno strumento che garantisca il costante adeguamento della norma giuridica
alla realtà sociale. Un proposta risolutiva può dunque essere quella del coordinamento tra i due metodi scindendo il
procedimento di qualificazione in due fasi distinte:
 Articolazione tipologica si una serie di fattispecie specifiche di subordinazione.
 Raffronto fra tali fattispecie astratte e le fattispecie concrete, attraverso il metodo sussuntivo.
Altra questione riguarda il ruolo della volontà delle parti sul procedimento di qualificazione. Su questo piano
incide il principio di rigidità o tassatività del tipo contrattuale, che sottrae alle parti individuali il potere di
determinare il contenuto del contratto, quindi di disporre del tipo: per la qualificazione del contratto di lavoro
subordinato è necessario prendere in considerazione il comportamento complessivo della parti più che le loro
eventuali dichiarazioni. Si tratta di un orientamento affermato della giurisprudenza, secondo il quale il nomen juris
adottato dalle parti è scarsissimamente rilevante, dovendosi piuttosto verificare la concreta articolazione in fatto
del rapporto stesso. Bisogna segnalare, tuttavia, che ultimamente circolano massime giurisprudenziali di origine
dottrinaria che, almeno nei casi dubbi, intenderebbero valorizzare la volontà delle parti: ciò nel campo di una
generale richiesta di valorizzazione della libertà individuale in un contesto caratterizzato dalla preminenza della

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imperatività delle norme. In ogni caso, tale teoria non riesce a scalfire la fondatezza dell’orientamento tradizionale,
che in ogni caso riconosce valore alle spendita di volontà in alcuni ambiti predeterminati. La riscoperta dell’efficacia
discretiva della volontà delle parti, per non apparire paradossale, deve essere letta come una, seppur minima,
elasticizzazione del procedimento di qualificazione in situazioni di particolare ambiguità. Tale tesi è confermata
dall’imposizione di limiti nel processo valutativo allo stesso legislatore. A tal riguardo è utile citare l’art.13 della L.
498/1992 (sostituito dalla L. di conversione 67/1993) che ha stabilito che i comuni, le province e altri enti non sono
soggetti, relativamente ai contratti d’opera o per prestazioni professionali a carattere individuale da essi stipulati,
all’adempimento di tutti gli obblighi derivanti da leggi in materia di previdenza e di assistenza, non ponendo in
essere, i contratti stessi, rapporti di subordinazione. Tale disposizione è suscettibile di una doppia, alternativa
lettura:
 Se si ritiene che il legislatore abbia inteso ribadire che, ove ricorrano effettivi rapporti di lavoro autonomo,
i vari enti pubblici non sono esposti all’adempimento di oneri non previsti per tale rapporto, si tratta in
sostanza di una inutile e ripetitiva affermazione.
 Se si ritiene che il legislatore abbia inteso qualificare come di lavoro autonomo i rapporti, anche quelli
effettivamente subordinati, posti in essere da tali enti, si tratterebbe di un attentato alla libertà del giudice
di qualificare in concreto le fattispecie sottopostagli.
Facendo capo a tale seconda interpretazione la disposizione è stata posta sotto il giudizio della Corte Costituzionale
(violazione degli artt. 3, 35 e 38 in ragione della neutralizzazione delle garanzie costituzionali a favore del lavoro
subordinato) la quale, con una pronuncia interpretativa di rigetto, ha effettuato una precisazione del principio di
tassatività: il legislatore non è può autorizzare la parti ad escludere, direttamente o indirettamente, con la loro
dichiarazione contrattuale, l’applicabilità della tutela inderogabile prevista per i lavoratori subordinati. Il principio
ha così assunto significato assiologico, legato all’assetto costituzionale.
In tale contesto si colloca la riflessione di chi segnala che sarebbe l’irrigidimento del rapporto di lavoro a produrre
effetti sperequativi in tale mercato: sarebbe l’iper-protezione assicurata relativamente pochi lavoratori del settore
forte dell’economia (insiders) a relegare fuori dal circuito lavorativo una gran parte di aspiranti all’occupazione
(outsiders). Si è quindi proposto di risolvere il problema consentendo al lavoratore di modificare il contenuto del
contratto, con l’inserimento di clausole derogative e/o abdicative rispetto alle previsioni di norme inderogabili,
attraverso un sistema di volontà assistita: i lavoratori sarebbero cioè coadiuvati, all’atto di formazione del
contenuto del contratto, da un organo imparziale e autorevole (sindacale o burocratico). Ciò condurrebbe verso la
detipizzazione del contratto di lavoro subordinato, il cui contenuto sarebbe ridisegnabile in sede individuale,
superando così anche il principio del numerus clausus e rompendo il nesso fra la sussistenza della subordinazione e
l’applicazione della disciplina protettiva.
Un progetto di tale portata era contenuto nel Libro bianco sul mercato del lavoro presentato dal governo di centro-
destra nell’ottobre 2001. La successiva L. di delegazione 30/2003 prevedeva invece solo un meccanismo
sperimentale di certificazione dei contratti di lavoro, regolato dal d.lgs. 276/2003 (artt. 75-84) le cui norme sono
state parzialmente modificate dal Collegato lavoro (L. 183/2010). Innanzitutto il decreto ribadisce la finalità
deflattiva del contenzioso in materia di lavoro. Essa è oggi applicabile a:
 Tutti i contratti in cui sia dedotta una prestazione di lavoro, direttamente o indirettamente
 Regolamenti delle cooperative riguardanti le tipologie dei rapporti di lavoro
 Certificazione delle rinunce e transazioni a conferma della volontà abdicativa del lavoratore
 Tipizzazioni di giusta causa e giustificato motivo di licenziamento
 Determinazione di elementi e parametri per definire le conseguenze del licenziamento illegittimo
 Introduzione di una clausola compromissoria nel contratto di lavoro
Dal punto di vista strutturale si tratta di un atto con cui una autorità pubblica (o soggetto privato autorizzato)
esprime un parere valutativo motivato intorno alla qualificazione di un regolamento contrattuale posto in essere
dalle parti; ha natura di atto amministrativo ed è riconducibile all’attività di certazione dei rapporti, allo scopo di
conferire loro certezza pubblica. L’autorità non ha dunque il potere di sorreggere la volontà abdicativa del
lavoratore, ma più riduttivamente di verificare la corrispondenza dello schema negoziale realizzato rispetto ai tipi
contrattuali previsti dall’ordinamento, dando certezza intorno alla qualificazione delle parti (entro comunque i
modelli riconosciuti e regolati). Essa svolge dunque una funzione di interpretazione delle clausole, tipizzazione
della giustificazione del licenziamento e dei parametri per la determinazione del risarcimento: in ogni caso
costituisce sempre un parere non vincolante rispetto al quale il giudice si potrà muovere con libertà valutativa,
alla luce delle norme inderogabili del diritto del lavoro.
La procedura di certificazione deve essere avviata dalle parti inoltrando la relativa istanza scritta alle
Commissioni di certificazione competenti per territorio, istituite presso:
 Direzioni territoriali del lavoro o province
 Enti bilaterali: organismi costituiti su iniziativa di una o più associazioni dei datori o dei prestatori di
lavoro comparativamente più rappresentative
 Ministero del lavoro e delle politiche sociali, per datori con sede in almeno due province.

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 Consigli provinciali dei consulenti del lavoro

La procedura è volontaria e scandita da una serie di adempimenti:
 Comunicazione dell’istanza alle autorità pubbliche interessate (enti previdenziali), che possono far
pervenire delle osservazioni.
 Conclusione dell’iter entro trenta giorni dal ricevimento dell’istanza.
I contratti di lavoro certificati devono essere conservati presso la sede di certificazione per cinque anni. L’ atto di
certificazione deve essere motivato e contenere la menzione degli effetti civili, amministrativi, fiscali e previdenziali
per i quali le parti richiedono la certificazione, nonché il termine e l’autorità cui ricorrere. Esso ha efficacia
giuridica di parere rafforzato: gli effetti acquisiscono una temporanea stabilità nei confronti delle parti e dei terzi
interessati, il cui limite è costituito dalla sentenza di merito con cui venga accolto un ricorso giurisdizionale avverso
la certificazione. Gli effetti di essa, per i contratti in corso di esecuzione, retroagiscono al momento di costituzione
del rapporto, se viene accertato che l’esecuzione è stata da subito coerente con essa; per i contratti non ancora
sottoscritti gli effetti di producono solo all’atto della sottoscrizione.
Avverso la certificazione le parti e i terzi interessati possono esperire molteplici rimedi:
 Davanti al giudice ordinario: il giudice può tenere conto, ai dini delle spese (o della condanna per lite
temeraria) del comportamento delle parti nel corso della procedura. Occorre, inoltre, un previo tentativo di
conciliazione obbligatorio effettuato davanti alla Commissione di certificazione che ha adottato l’atto.
Casi in cui l’accertamento giurisdizionale ha effetto ex tunc: la corretta qualificazione del contratto opera
fin dal momento della originaria manifestazione di volontà:
1. Erroneità della qualificazione giuridica: si tratta di un errore di diritto (che accede all’atto
amministrativo di accertamento) per violazione delle norme che regolano i canoni di
interpretazione dei contratti (artt. 1362 ss. cod.civ.).
2. Vizi del consenso: si ipotizza che il regolamento negoziale sia affetto da errori-vizio che, rendendo
annullabile il contratto, non possono che travolgere l’atto di accertamento.
Caso in cui l’effetto si produce solo dal momento in cui la sentenza accerta che ha inizio la difformità:
3. Difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione: le parti, dopo
aver conclamato per iscritto l’esistenza di un contratto, prescindono, nella fase esecutiva,
dall’attuazione di tale programma e realizzano in concreto un diverso schema negoziale.
 Davanti alla giurisdizione amministrativa: competente esclusivamente in relazione allo scrutinio dei vizi
del procedimento o in caso di eccesso di potere dell’atto di certificazione. Non esclude, comunque, il potere
del giudice ordinario di disapplicare l’atto illegittimo.
Le Commissioni di certificazione svolgono inoltre una attività di consulenza e assistenza a favore delle parti
contrattuali, in ordine alla stipulazione del contratto di lavoro e del relativo programma negoziale o alla sue
modifiche concordate in sede di attuazione del rapporto (in particolare riguardo alla disponibilità dei diritti e alla
corretta qualificazione ei contratti). Ciò sembra aprire un ponte verso un sistema di derogabilità assistita. Con
decreto del ministro del lavoro saranno individuati dei codici di buone pratiche per l’individuazione della clausole
disponibili in sede di certificazione.
RAPPORTI DI LAVORO
La definizione di lavoro autonomo (elementi) emerge a contrario dall’esclusione del requisito della
subordinazione e tale natura eccettiva è confermata dalla sistematica del codice civile. il Titolo III del Libro V (Del
lavoro) è infatti intitolato Del lavoro autonomo; il Capo I (disposizioni generali) si occupa del contratto d’opera,
mentre il Capo II si occupa esclusivamente e specificatamente delle professioni intellettuali.
A sua volta la definizione di contratto d’opera è largamente lacunosa. Secondo l’art.2222 esso sussiste quando
una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio
e senza vincolo di subordinazione. A tale contratto si applicano le norme del Capo I del Titolo III, salvo che il
rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV. Il dato del lavoro prevalentemente personale evoca un
confronto con la nozione di piccolo imprenditore (art.2083): produttore che svolge un’attività professionale
organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
Dunque, la nozione di lavoratore autonomo vive schiacciata tra imprenditorialità e subordinazione. Per cogliere il
proprium della figura occorre allora esaminare due questioni fondamentali:
 Regolamentazione dei confini tra lavoratore autonomo e piccolo imprenditore: a tal riguardo bisogna
prendere in considerazione due possibili e diverse interpretazioni del dottrina giuscommercialistica.
1. Se si parte da una svalutazione, nell’ambito del concetto di impresa, dell’organizzazione del lavoro
altrui e dei mezzi, e si ammette che il requisito dell’imprenditorialità vada riconosciuto anche
nell’auto-organizzazione, si verrebbero a riunire sotto la nozione di imprenditore tutti i
produttori, a prescindere dai modi nei quali viene organizzata in concreto l’attività. Dunque
rientrerebbero nella nozione di impresa anche figure minime e residuali di operatori economici
autonomi: facchino, guardia giurata, bagnino, pony express.

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2. Se si considera una nozione di impresa in cui l’organizzazione del lavoro altrui (oltre che di
capitali e mezzi) costituisce l’elemento centrale della fattispecie, il lavoro autonomo diviene una
figura a sé stante di produttore, caratterizzato dal peculiare ruolo svolto, sul piano definitorio e
identificativo, dal carattere prevalentemente personale del lavoro.
 Verifica dei dati strutturali della fattispecie nel gioco fra le regole prefigurate per il contratto d’opera e
quelle descritte nelle singole figure contrattuali del Libro IV: secondo l’art.2222, infatti, allo specifico
contratto si applicano le norme di cui agli artt.2223-2228 solo nell’ipotesi in cui la fattispecie non sia
inquadrabile in uno schema tipico del libro delle obbligazioni e la disciplina è dunque caratterizzata dalla
residualità a fronte di quella dei contratti tipici. Il lavoro autonomo esce, allora, dal riferimento al
contratto d’opera: non esiste una nozione unica, ma una serie di nozioni a seconda della funzione
specifica che il contratto intende perseguire e dei modi della sua realizzazione.
1. Mandato, commissione, spedizione: comportano una spendita di attività lavorativa a favore del
committente, ma si differenziano dal contratto d’opera (compimento di atti materiali) per quanto
riguarda il contenuto dell’oggetto (compimento di atti giuridici).
2. Appalto: condivide una sostanziale identità di oggetto con il contratto d’opera (compimento di
opere o servizi dietro corrispettivo) ma vi è una difformità strutturale per quanto riguarda la
diversa qualità dei soggetti e l’incidenza dei profili dell’organizzazione dei mezzi necessari per il
perseguimento dello specifico risultato richiesto.
Una forma di lavoro autonomo prossima al lavoro subordinato, in ragione della sostanziale integrazione
nell’attività del committente, è il lavoro parasubordinato, creato come prototipo normativo di carattere generale
che funziona come genere (anche) della species cui accede il contratto di agenzia, che ne è stato il primo tipo: tale
contratto prevede una forma di lavoro autonomo in cui l’agente assume stabilmente l’incarico di promuovere, dietro
un corrispettivo, la conclusione di contratti in una determinata zona (art.1742 ss.).
Il lavoro parasubordinato è stato disciplinato legalmente per la prima volta con l’art.409, n.3 cod.proc.civ, che
riferisce l’applicabilità del rito lavoristico ai rapporti che si concretano in una prestazione d’opera continuativa e
coordinata, prevalentemente personale, anche a carattere non subordinato; ciò in ragione della sussistenza di una
situazione di sottoprotezione sociale analoga a quella del lavoratore dipendente. Per tale lavoratore è prevista
l’estensione di una parte di tutele previste per il lavoro subordinato:
 Tutela processuale: L. 533/2973 sul processo del lavoro (anche art.2113 cod.civ. in materia di annullabilità
delle rinunce e transazioni).
 Tutela previdenziale obbligatoria: art.2, L.335/1995.
 Assicurazione obbligatoria contro gli infortuni: art.5 d.lgs. 38/2000.
 Sostegno finanziario a programmi per la riqualificazione professionale e il reinserimento occupazionale
per i collaboratori a progetto che abbiano lavorato presso aziende in crisi: legge finanziaria 2007.
 Indennità di malattia e indennità di maternità
 Indennità di disoccupazione (DIS-COLL, in via sperimentale per il 2015): art.15, d.lgs. 22/2015.
Si tratta di una fattispecie che funge da contenitore ampio di tutte quelle situazioni in cui la prestazione di colloca
fra autonomia e subordinazione. La propensione ad utilizzare tale categoria in funzione elusiva della disciplina del
lavoro subordinato ha indotto il legislatore ha introdurre forti limitazioni al suo impiego:
 D.lgs. 276/2003: introduzione del lavoro a progetto. Il decreto disponeva che non era più possibile
convenire liberamente un contratto di prestazione d’opera continuativa e coordinata, ma questo doveva
essere riconducibile a uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal
collaboratore. Il progetto doveva essere funzionalmente collegato a un determinato risultato e non poteva
consistere nella riproposizione dell’oggetto sociale del committente; non poteva comportare lo svolgimento
di compiti meramente esecutivi o ripetitivi.
 L. 92/2012 (Riforma Monti): la fattispecie del lavoro a progetto era stata ulteriormente ristretta ed erano
state introdotte limitazioni nell’impiego di lavoratori parasubordinati titolari di partita IVA, con
presunzione di subordinazione in presenza di determinati requisiti.
 D.Lgs. 81/2015: emanato dal governo monti in attuazione della delega di cui alla L.183/2014.
1. Abrogazione delle disposizioni che regolavano il lavoro a progetto (art.52): si lascia così in vita
solo il prototipo della parasubordinazione (art.409). La disciplina abrogata continuerà ad
applicarsi esclusivamente per la regolazione dei contratti già in essere fino a cessazione.
2. Collaborazioni organizzate dal committente (art.2): dal 1 gennaio 2016 si applica la disciplina del
lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni
esclusivamente personali, continuative, le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal
committente anche con riferimento a tempo e luogo di lavoro. A prima vista sembrerebbe
l’introduzione di un sottotipo del rapporto di lavoro parasubordinato; in realtà è più ragionevole
interpretare la disposizione nel senso che essa voglia fornire elementi di qualificazione della
fattispecie che conducono a inquadrare entro lo specchio del rapporto di subordinazione quei

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rapporti parasubordinati in cui l’apporto del lavoratore sia di scarsa rilevanza, così che la sua
prestazione sia non solo etero-diretta, ma anche organizzata quando a tempi e luoghi. Vi è dunque
una presunzione di sussistenza di subordinazione che tuttavia non opera in determinati casi
specificati dalla norma (questi casi non possono essere ricondotti alla subordinazione, anche se le
prestazioni sono organizzate dal committente):
- collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali prevedano discipline specifiche
riguardanti il trattamento economico e normativo;
- collaborazioni nell’esercizio di professioni intellettuali con iscrizione agli albi professionali;
- attività nell’esercizio di funzioni do organi di amministrazioni e controllo di società;
- collaborazioni rese a fini istituzionali in favore di associazione e società sportive
dilettantistiche affiliate a federazioni nazionali e enti riconosciuti dal CONI.
3. Promozione della stabilizzazione dell’occupazione mediante il ricorso a contratti di lavoro
subordinato a tempo indeterminato (art.54): a tal fine (anche per garantire il corretto utilizzo dei
contratti di lavoro autonomo) è prevista una sorta di sanatoria per i rapporti di lavoro para-
subordinato, anche a progetto, e per i rapporti di lavoro autonomo stipulati con soggetti titolati di
partita IVA. I datori che a partire dal 1 gennaio 2016 procedano ad assumere con contratto
subordinato indeterminato tali lavoratori, possono usufruire dell’estinzione degli illeciti
amministrativi, contributivi e fiscali connessi all’erronea qualificazione del rapporto; ciò a
condizione che i lavoratori sottoscrivano atti di conciliazione e che nei successivi dodici mesi i
datori non recedano dal rapporto, salvo che per giusta causa o giustificato motivo soggettivo.
4. Esclusione del lavoro parasubordinato con le pubbliche amministrazioni dalla presunzione di
subordinazione (art.2, comma 4). Tuttavia, a decorrere dal 1 gennaio 2017, vige il divieto per le
p.a. di stipulare contratti con le caratteristiche indicate.
Vi è poi un nuovo tipo contrattuale, estraneo ai tre già presentati: il lavoro accessorio, istituito dal d.lgs. 276/2003
(poi modificato dalla riforma Monti e attualmente regolato dal d.lgs. 81/2015 agli artt. 48-50, che hanno abrogato
la precedente disciplina).
 Piano soggettivo: alle origini era caratterizzato dall’essere destinato a lavoratori a rischio di esclusione
sociale o comunque non ancora entrati sul mercato del lavoro o in procinto di uscirne; oggi può esserne
titolare qualsiasi lavoratore.
 Connotazione oggettiva (rimasta immutata): per lo svolgimento di attività di natura occasionale. Per tali
si intendono quelle che non danno luogo, con riferimento alla totalità dei committenti, a compensi superiori
a 7000 euro nel corso di un anno civile, annualmente rivalutati sulla base della variazione dell’indice ISTAT
dei prezzi al consumo. Fermo restando il limite complessivo, nei confronti dei committenti (imprenditori
commerciali o professionisti) le attività lavorative possono essere svolte a favore di ciascuno per compensi
non superiori a 2000 euro. Può inoltre essere svolto, in tutti i settori produttivi, compresi gli enti locali, nel
limite massimo di 3000 euro di corrispettivo per anno civile, da percettori di prestazioni integrative del
salario o di sostegno al reddito. Infine, può essere svolto in attività agricole di carattere stagionale da
pensionati e da giovani con meno di venticinque anni, regolarmente iscritti a un ciclo di studi (per tutto
l’anno se universitari); e nei confronti di piccoli produttori.
Il pagamento del compenso avviene a mezzo di buoni che il beneficiario della prestazione acquista presso
rivendite autorizzate. Gli imprenditori o professionisti possono acquistarli solo con modalità telematiche e hanno
l’onere, prima dell’inizio della prestazione, di comunicare alla DTL i dati anagrafici del lavoratore e il luogo della
prestazione. Il compenso è erogato presso l’ente che provvede al pagamento, trattenuta una quota per il versamento
dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi, e un rimborso spese.
La propensione legislativa a estendere a forme di lavoro autonomo porzioni di trattamento normativo tipiche del
lavoro subordinato è definita tendenza espansiva del diritto del lavoro. Infatti, i fenomeni di terziarizzazione
dell’economia e le modificazioni strutturali dei modi di produzione realizzatesi negli ultimi anni hanno contribuito
alla proliferazione di forme di lavoro subordinato meno stabili e più precarie, ma anche alla moltiplicazione di
forme di lavoro autonomo e/o parasubordinato, strutturalmente integrate e coordinate con l’attività dell’impresa.
Si è posto così il problema della drasticità dell’alternativa fra subordinazione e autonomia e ci si è dovuti
interrogare sulla possibilità di distinguere fra problemi di qualificazione del rapporto e problemi di applicazione
delle discipline. Il collegamento di parti di discipline a specifiche tipologie di rapportò può e deve essere fatto solo
dal legislatore che procede alla tipizzazione di nuove specie contrattuali tratte dalla realtà sociale o qualificate
come tali dall’autonomia collettiva. Tentativi del genere sono stati fatti con il disegno di legge n.2049 approvato dal
Senato nel 1999; nuovi sviluppi erano contenuti nel Libro bianco del lavoro (2003) che prevedeva l’introduzione di
nuovi sottotipi contrattuali, lasciando impregiudicato il collegamento tra qualificazione del contratto e
applicazione della disciplina protettiva. La riforma Renzi del 2015 si muove invece in direzione opposta: semplifica

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l’orizzonte dei contratti tipici, riducendoli e tre e cerca di incrementare con incentivi economici il rapporto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato.
Tali rapporti di lavoro non esauriscono i contesti giuridici al cui interno può essere spesa attività di lavoro:
sussistono infatti situazioni nelle quali la causa del contratto ha natura associativa.
Il lavoro può infatti essere oggetto di conferimento in società: ai sensi dell’art.2247 possono essere oggetto
legittimo di conferimento beni o servizi, che alludono anche alla prestazione di attività lavorativa da parte del socio;
tale interpretazione è confermata dal secondo comma dell’art.2263 che si occupa di regolare le tecniche di
ripartizione dei guadagni a favore del socio d’opera. In tale caso dunque la prestazione costituisce adempimento del
contratto sociale, e non è dunque resa in funzione dello scambio con la retribuzione: in questa logica essa postula la
spendita di attività lavorativa, in assenza di subordinazione, quindi con piena libertà di azione, fatte salve le
necessità di coordinamento con l’attività di altri soci, per il raggiungimento dello scopo comune.
Un genere particolare di conferimento di lavoro in società è quello che si ha nell’ambito delle cooperative di
produzione e lavoro: il movimento cooperativistico è infatti nato per il riscatto della classe operaia dal gioco del
lavoro salariato, con lo scopo di assicurare occupazione e migliori condizioni di vita ai soci cooperatori, mentre il
profitto rappresenta solo una condizione di efficienza della cooperativa. Evolvendosi, il fenomeno ha presentato o
forme di appiattimento sul modello del lavoro dipendente (nelle imprese di grandi dimensioni) o mascherato il
lavoro subordinato sotto le spoglie del rapporto societario (in quelle più piccole); la legge si è a lungo astenuta dal
disciplinare il fenomeno, tanto che si sono sviluppate diverse interpretazioni sulla natura dell’attività lavorativa del
socio cooperatore:
 La giurisprudenza maggioritaria la considerava adempimento del contratto sociale, senza che potesse in
alcun modo integrare gli estremi del rapporto di lavoro subordinato: non si applicava dunque la disciplina
protettiva, anche se a partire dagli anni novante si è sviluppato un orientamento tendente comunque a
concedere alcune garanzie.
 Secondo un'altra prospettazione avrebbe dovuto essere inquadrata esclusivamente nell’ambito delle
prestazioni accessorie (art.2345): ove la prestazione consista in un’attività lavorativa, al socio spetta un
compenso erogato in osservanza delle “norme corporative” applicabili ai rapporti aventi stesso oggetto.
 Una tesi più radicale sosteneva l’ammissibilità del cumulo fra rapporto di lavoro subordinato (godendo
della medesima tutela) e rapporto societario, diretto al perseguimento del fine sociale.
 La posizione più equilibrata è quella secondo la quale essa rientrasse nelle prestazioni accessorie, come
adempimento del contratto sociale, solo nel caso in cui l’obbligo di prestare lavoro fosse esplicitamente
previsto nello statuto della società, altrimenti si sarebbe costituito un rapporto esterno di lavoro
subordinato con la cooperativa.
Successivamente le cooperative sono state oggetto di diversi interventi legislativi, prima ai fini dell’estensione della
tutela previdenziale, poi privilegiando il sostegno alla cooperazione (estendendo anche la disciplina della cassa
integrazione guadagni e dei licenziamenti collettivi). Tale atteggiamento di sostegno indiretto ed esterno al
fenomeno, in un quadro di astensionismo qualificatorio, è stato abbandonato con la L. 142/2001 che prevede:
 Pre-condizione di applicazione: la normativa si applica alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico
abbia ad oggetto la prestazione di attività lavorativa da parte del socio, sulla base di previsioni di
regolamento che definiscono l’organizzazione del lavoro.
 Fonti interne (regolamenti) delle cooperative: devono esplicitare la complessiva organizzazione
dell’impresa e dei rapporti dei soci, in particolare la determinazione delle modalità di svolgimento delle
prestazioni lavorative da parte dei soci, in relazione all’organizzazione aziendale della cooperativa ed ai
profili professionali dei cosi. La parte che definisce la tipologia dei rapporti di lavoro va sottoposta alla
procedura di certificazione.
 Definizione del rapporto associativo, con tassative indicazioni alle esplicite indicazioni sulle modalità di
partecipazione del socio alla vita sociale, che devono essere contenute nei regolamenti: i soci devono poter
concorrere alla gestione dell’impresa.
 Obbligatorietà di un ulteriore rapporto di lavoro di scambio: deve essere istituito accanto e oltre al
rapporto associativo e può assumere le diverse vesti previste dall’ordinamento.
Solo dall’istituzione di tale doppio rapporto discendono i relativi effetti di natura fiscale, previdenziale, e gli altri
effetti giuridici previsti dell’ordinamento, purché compatibili con la posizione del socio lavoratore.
Ci si chiede, però, se il legislatore abbia, con la formula qualsiasi altra forma, abbia autorizzato una sorta di
detipizzazione del rapporto di lavoro (sia pure del socio-lavoratore). La risposta è negativa in quanto alla
configurazione di ciascun rapporto la legge ricollega i relativi effetti e non consente effetti diversi, e la formula
costituisce solo un’apertura verso la prefigurazione di nuove forme da parte del legislatore, senza attribuire siffatti
poteri all’autonomia negoziale.
La legge risolve poi in modo originale la contrapposizione tra i due diversi rapporti, attraverso la coordinazione tra
mutualità e scambio: la mutualità, che suppone una logica associativa, si realizza attraverso un contratto di

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scambio. Tale risultato è garantito dal collegamento genetico e funzionale fra i due rapporti e le rispettive cause,
che vengono valutate unitariamente nell’ambito di una più ampia operazione economica.
Con riferimento al trattamento spettante al socio:
 Rapporto subordinato: si applica lo statuto dei lavoratori, con l’eccezione dell’art.18 tutte le volte in cui
venga a cessare anche il rapporto associativo; si applica la normativa in materia di sicurezza e igiene.
L’esercizio dei diritti sindacali trova applicazione compatibilmente con lo stato di socio lavoratore.
 Altri soci lavoratori: si applicano le norme dello statuto a tutela della dignità del lavoratore e contro le
discriminazioni e la disciplina in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro.
Quando agli aspetti retributivi, deve essere riconosciuto un trattamento economico complessivo proporzionato alla
qualità e quantità del loro apporto, e comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla
contrattazione collettiva della categoria affine o, per rapporti diversi da quello subordinato, in assenza di accordi
specifici, ai compensi medi in uso per prestazioni analoghe rese in forma autonoma. Trattamenti economici ulteriori
possono essere deliberati dall’assemblea.
Per la tutela dei diritti è prevista l’estensione al trattamento economico del socio lavoratore del privilegio di cui
all’art.2751-bis; le controversi relative al rapporto di lavoro subordinato sono competenza del giudice del lavoro,
quelle che riguardano il rapporto mutualistico rientrano nella competenza del giudice civile ordinario.
L’attività di lavoro poteva altresì rientrare nello schema contrattuale dell’associazione in partecipazione
(art.2549) che prevede che l’associante attribuisca all’associato una partecipazione agli utili della propria impresa
verso il corrispettivo di un determinato apporto; la versione originaria della norme prevedeva che l’ apporto
dell’associato poteva consistere in una prestazione di lavoro. All’associante spettava il potere di governo
dell’impresa, dunque anche della prestazione dell’associato, ma con una attenuazione dei poteri tipicamente
datoriali; vi era inoltre, rispetto al rapporto subordinato, la sottoposizione dell’associato al rischio di impresa.
Tuttavia essa spesso sfociava in forme di elusione della disciplina di tutela del lavoro dipendente, dunque si sono resi
necessari degli interventi del legislatore:
 D.lgs. 276/2003 (art.86) e Riforma Monti: aggiungendo un ulteriore comma alla norma prevedeva che, nel
caso in cui l’apporto dell’associato consistesse anche in una prestazione di lavoro, il numero degli associati
impegnati in una medesima attività non potesse essere superiore a tre, indipendentemente dal numero
degli associanti (unica eccezione per coniugi, parenti entro il terzo grado e affini entro il secondo). In caso
di violazione del divieto il rapporto con tutti gli associati il cui apporto consisteva anche in una prestazione
di lavoro si considerava di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Tale presunzione assoluta
prescindeva dalla reale sussistenza del requisito della subordinazione e aveva lo scopo di limitare
l’associazione in partecipazione con apporto di lavoro ad entità minori.
 Riforma Renzi: ha del tutto escluso che l’apporto dell’associato possa consistere in prestazioni di lavoro.
Un problema diverso si pone avendo riguardo alla possibilità di cumulo tra la posizione di amministratore-socio
e la posizione di lavoro subordinato: secondo l’opinione più accreditata può configurarsi un rapporto di lavoro
subordinato purché sia individuabile una qualche entità (consiglio di amministrazione, presidente, amministratore
delegato) alla quale il lavoratore debba rendere conto della propria attività e dalla quale riceva le necessarie
direttive.
Secondo lo schema dell’art.2094 il contratto di lavoro subordinato è caratterizzato dall’onerosità, rafforzata dalla
garanzia costituzionale che riceve il diritto alla retribuzione (art.36). Tale circostanza non esclude che possa esservi
spendita di attività lavorativa in assenza di controprestazione retributiva: vediamo quindi quali sono i casi di
gratuità del rapporto.
Classico campo in cui ciò avviene è il lavoro familiare, ossia quello che si svolge entro le mura domestiche tra
familiari o comunque da un familiare a favore di un altro che sia titolare di un’attività produttiva o professionale.
Per tale fenomeno la giurisprudenza ha formulato una presunzione di gratuità (suscettibile di prova contraria) sul
presupposto che la prestazione verrebbe resa non in attuazione di un rapporto oneroso di lavoro, ma solo in ragione
dell’affectio parentale. Inoltre, con la riforma del diritto di famiglia del 1975, è stata introdotta, a mezzo
dell’art.230-bis cod.civ., la figura dell’impresa familiare, regolando i rapporti patrimoniali fra i partecipanti a essa
o fra i soggetti che comunque al suo interno prestano lavoro: salvo che non sia configurabile un diverso rapporto, il
familiare (per tale si intendono coniugi, parenti entro il terzo grado, affini entro il secondo) che presta attività
continuativa di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare ha diritto a:
 Mantenimento: secondo la condizione patrimoniale della famiglia.
 Partecipazione agli utili e ai beni acquistati con essi, in relazione alla quantità e qualità del suo lavoro.
Altro campo è il fenomeno del volontariato: esistono e operano nella società civile numerose associazioni che, per
fini religiosi o genericamente solidaristici, si dedicano a opere di carità o assistenzialistiche e che adempiono alla
loro funzione avvalendosi del lavoro prestato volontariamente dagli associati; lo stesso vale per l’attività lavorativa
svolta gratuitamente dal militante di un partito o un sindacato o da un religioso nell’ambito dell’ordine cui
appartiene. In questi casi la funzione sociale del rapporto non si risolve nello scambio tra lavoro e retribuzione, ma
accede al perseguimento di finalità etiche, politiche o religiose che l’ente propone. Il fenomeno quindi si differenzia
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dalle prestazioni di cortesia (che non raggiungono nemmeno la soglia della giuridicità) e dal praticantato (che è
un’attività solo apparentemente gratuita). Si tratta dunque di un contratto atipico di lavoro, ma per tale
qualificazione è necessaria un’attenta valutazione del caso concreto. A tal fine un ruolo importante è ricoperto dallo
stato di bisogno del lavoratore: costituisce indizio della genuinità del volontariato una prestazione svolta da un
soggetto che sia per proprio conto titolare di un rapporto di lavoro che garantisca un reddito per sé e la propria
famiglia. È necessaria un’indagine intorno all’effettività del carattere di tendenza dell’organizzazione, sull’assenza
di fini di lucro e sull’effettività del coinvolgimento motivazionale del lavoratore.
Il legislatore ha fornito una significativa cornice legislativa al fenomeno, con la legge-quadro 226/1991, che per
prima cosa sancisce il riconoscimento e il sostegno complessivo al volontariato, come espressione di partecipazione,
solidarietà e pluralismo. Essa prevede poi:
 Definizione normativa dell’attività sulla base di alcuni elementi: personalità, spontaneità e gratuità della
prestazione, nel contesto di una organizzazione senza fini di lucro anche indiretto e solidaristica.
 Incompatibilità con altri rapporti onerosi con l’organizzazione: è tuttavia possibile che essa si avvalga di
prestazioni di lavoro, distinte da quelle dei soci, nei limiti necessari al regolare funzionamento oppure
occorrenti a qualificare o specializzare l’attività svolta.
 Tutela dei volontari: obbligo assicurativo contro gli infortuni e le malattie e per la responsabilità verso
terzi previsto a carico delle organizzazioni.
 Sostegno indiretto: possibile attivazione di forme flessibili di orario o di turni nell’ambito dei rapporto di
lavoro di cui siano titolari i volontari.
Nelle cooperative sociali si ammette la possibile presenza, nella compagine sociale, di soci volontari, che prestino la
loro attività gratuitamente e al di fuori dello schema della subordinazione (L. 381/1991).
Il rapporto di pubblico impiego alle origini tendeva a confondersi con il rapporto di immedesimazione
organica: il pubblico dipendente era una sorta di strumento della pubblica amministrazione, che attraverso esso
manifestava all’esterno la propria volontà. Il graduale distacco maturò con l’allargamento delle funzioni statali: si
prese atto della circostanza che fra la pubblica amministrazione e dipendente sussisteva anche un rapporto di
servizio, assimilabile al rapporto di lavoro privatistico, attraverso il quale la p.a. acquisiva la disponibilità di
energie lavorative in regime di subordinazione, come qualsiasi datore di lavoro. Tuttavia prevaleva ancora una
visione amministrativistica che sottraeva tale rapporto al diritto privato, enfatizzando il ruolo e l’importanza delle
finalità pubblicistiche perseguite. Vennero così fissate le caratteristiche fondamentali del rapporto:
 Regolamentazione per legge delle condizioni di lavoro
 Riconduzione della fonte del rapporto a un atto amministrativo e non a un contratto
 Soggezione del dipendente a poteri datoriali di supremazia speciale
 Accentuata formalizzazione del rapporto, impermeabile all’articolazione di fatto della prestazione: il
trattamento economico derivava dalla collocazione nel ruolo organico, prescindendo dalle mansioni.
 Negazione della struttura di scambio propria del rapporto privatistico
 Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che valutava le vicende giuridiche del rapporto
attraverso il filtro dell’atto amministrativo
A partire dagli anni settanta cominciò a maturare la consapevolezza della necessità di riformare la materia del
pubblico impiego nella direzione di una sostanziale convergenza verso le regole privatistiche, non solo per esigenze
di maggior tutela dei pubblici dipendenti (che godevano di molti privilegi) ma per ‘esigenza di garantire una
migliore amministrazione della cosa pubblica attraverso una maggiore efficienza organizzativa e gestionali,
importando il modello dell’impresa privata. La vera svolta è però maturata negli anni novanta, e la normativa
base attuale è costituita dal d.lgs. 29/1993, più volte modificata e infine raccolta in un testo unico ( norme generali
nell’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, d.lgs. 165/2011):
 Finalità: accrescimento dell’efficienza delle pubbliche amministrazioni, razionalizzazione del costo del
lavoro pubblico e realizzazione dell’uniformità di trattamento tra lavoratori pubblici e privati.
 Statuto giuridico del pubblico dipendente: i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici sono disciplinati dalle
disposizione del Capo I, del Titolo II, del Libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporto di lavoro
subordinato dell’impresa, fatte salve le disposizioni di tale testo unico e sono regolati contrattualmente. Lo
statuto è dunque di regola il medesimo di quello del lavoratore privato e le eccezioni a tale regola hanno
carattere di tassatività; la fonte di regolamentazione è un contratto di lavoro privatistico. Di conseguenza
anche gli atti di gestione del rapporto non vanno guardati quali atti amministrativi, ma secondo lo schema
generale dei poteri negoziali che si incardinano nel contratto di lavoro. Ciò non significa escludere ogni
rilevanza del profilo amministrativo, ma semplicemente che l’attività e gli atti amministrativi restano
estranei alla dinamica del rapporto di lavoro. La riforma Brunetta del 2009 ha operato, poi, una inversione
tra legge e contratto collettivo, stabilendo che le eventuali disposizioni di legge che introducano discipline
dei rapporti di lavoro con applicazione limitata ai dipendenti pubblici possono essere derogate da
successivi contratti collettivi solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge: la regola è ora
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l’inderogabilità (in mejus o in pejus) della legge, fatte salve le eccezioni. Le clausole difformi del contratto
collettivo sono sostituite di diritto.
 Esclusione dalla contrattualizzazione del rapporto dei dipendenti rispetto ai quali appare maggiormente
riconoscibile il nesso di immedesimazione organica: magistrati, avvocati e procuratori dello Stato,
personale militare e forze di polizia, diplomatici, prefetti, professori e ricercatori universitari.
 Tendenziale universalità della riforma: l’art.1 del decreto definisce il proprio ambito di applicazione con
riferimento a tutte le amministrazioni dello Stato, compresi istituti e scuole di ogni ordine e grado e le
istituzioni educative, aziende e amministrazioni a ordinamento autonomo, enti locali, istituzioni
universitarie, istituti autonomi, camere di commercio, enti pubblici non economici, amministrazioni,
aziende del servizio sanitario nazionale, ordinamenti regionali (in quanto le disposizioni del decreto
costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’art.117 Cost.
 Devoluzione delle controversie relative ai rapporti di lavoro contrattualizzati al giudice del lavoro
ordinario (giudice unico del lavoro di primo grado del Tribunale), con decorrenza dal 1 luglio 1998. Nella
materia devoluta al giudice ordinario, questi conosce anche degli atti amministrativi implicati nel rapporto
e, qualora siano illegittimi, li disapplica, senza che l’eventuale impugnazione davanti al giudice
amministrativo possa essere causa di sospensione del processo.
Il rapporto di pubblico impiego si presenta quindi come un rapporto di lavoro speciale: pur appartenendo al
genus del rapporto di lavoro privatistico, ha in sé taluni elementi di deviazione rispetto allo schema generale. In
ogni caso la materia è ormai ascritta al diritto del lavoro.
LAVORATORI SUBORDINATI
L’ordinamento lavoristico si è impegnato nel tempo a riequilibrare la soverchiante forza contrattuale del datore di
lavoro, attribuendo al lavoratore subordinato una serie di posizioni giuridiche di vantaggio che si traducevano nella
creazione di un vero e proprio diritto diseguale già all’interno del contratto; ciò si proietta anche al di fuori del
contratto, in quanto al lavoratore è assicurata una tutela differenziata. Il lavoratore subordinato costituisce,
secondo molti, il prototipo della folta schiera di contraenti deboli che progressivamente invaderanno il diritto
privato. La propensione a farne un cittadino a statuto speciale muove ovviamente da un presupposto che attinge la
propria giustificazione e livello costituzionale, ossia dal principio di uguaglianza, in particolare l’uguaglianza
sostanziale (art.3.2) che impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli che impediscono ai lavoratori dipendenti
la partecipazione alla vita politica e sociale del Paese. Il gioco dei rapporti tra eguaglianza formale e sostanziale
costituisce l’essenza del diritto del lavoro, branca che si è legittimata proprio sul presupposto del superamento della
mera parità formale fra le parti negoziali e ha progredito inserendo germi di eguaglianza sostanziale
nell’ordinamento. I rapporti tra eguaglianza e diritto del lavoro si prolungano anche all’interno della disciplina,
istituendo relazioni di disuguaglianza anche fra categorie di lavoratori subordinati. Fin dagli albori il ha
infatti individuato alcune classi di soggetti ulteriormente svantaggiati a cui favore approntare una tutela
ulteriormente differenziata:
 Soggetti precariamente svantaggiati: lavoratori del sud, lavoratori espulsi dal circuito della grande
impresa industriale in ristrutturazione,… .
 Soggetti stabilmente svantaggiati per particolari condizioni personali o sociali
1. Invalidi: e categorie equiparate
2. Minori e donne: le tecniche legislative di intervento nei loro confronti hanno per lungo tempo
seguito una strada comune, nella logica della protezione delle fasce più deboli del mercato del
lavoro. La tutela originaria riguardava dunque la limitazione dell’impiego in ragione della loro
maggiore fragilità psico-fisica. Bisognava poi far sì che la particolare condizione personale non
comportasse conseguenze sul piano del trattamento (normativa antidiscriminatoria).
Nel LAVORO FEMMINILE emerge la difficile coesistenza di tutela e parità. L’art.37 Cost. afferma allo stesso tempo:
 Principio paritario: la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che
spettano al lavoratore.
 Necessità di intervento protettivo: le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua
essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale e adeguata protezione.
La norma è il frutto di un difficile compromesso tra la posizione cattolica, che sottolineava l’essenzialità della
funzione familiare della donna, e quella della sinistra che premeva per una concezione più emancipata del lavoro
femminile e della famiglia. In ogni caso, la questione della emancipazione e della parificazione non si risolve
attraverso interpretazioni della norma costituzionale, ma costituisce una variabile dipendente dall’assetto dei
rapporti sociali, in cui si iscrive il ruolo della donna. In più, l’accentuazione degli interventi protettiti a favore della
donna si presta oggettivamente ad allontanare gli obiettivi paritari. Per questo il legislatore ha dapprima
accentuato la tutela antidiscriminatoria, smantellando anche gran parte della disciplina protettiva della persona
della lavoratrice, per poi ipotizzare discipline per la promozione del lavoro e dell’occupazione femminile. Nel quadro
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di tali progetti si inserisce la Disciplina dei congedi parentali (L. 53/2000) così come la complessiva risistemazione
della materia nel D.lgs. 151/2001 (testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno a
maternità e paternità) La più recente normativa si propone di fornire sostegno all’istituzione familiare, ma anche di
ridistribuire con vigore e ampiezza gli oneri relativi anche sul padre-lavoratore, contribuendo a sdrammatizzare il
problema del maggior costo del lavoro femminile. Essa da attuazione alle indicazioni comunitarie (direttiva 96/34
sostituita dalla 2010/18) che, innovando rispetto al passato, pone al centro la cura del figlio nei primi anni di vita.
Esse fanno proprio ciò che è indicato nell’art.16 della Carta dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (che ha
solo valore programmatico) che richiama gli stati alla necessità di precostituire misure che consentano a uomini e
donne di conciliare meglio obblighi professionali e familiari.
Il più risalente nucleo protettivo per le lavoratrici ha riguardo alla tutela della persona. L’intervento più
significativo risale al regime fascista, anche se era diretto più a tutelare la razza che la condizione della donna: la L.
653/1934 è rimasta in vigore, corretta, anche dopo l’emanazione della Costituzione repubblicana e prevedeva:
 Possibilità di lavori pericolosi e insalubri, alle condizioni previste con appositi decreti attuativi
 Divieto di trasporto e sollevamento
 Divieto di lavoro notturno
 Limiti massimi dell’orario di lavoro e obbligo di riposi intermedi
Sull’onda della constatazione che l’accentuazione del profilo protettivo tendeva a rendere meno appetibile per le
imprese l’occupazione delle donne, la L. 903/1977 ha previsto la revisione di taluni principi e l’abrogazione della
normativa incompatibile; la materia è stata poi modificata dal D.lgs. 151/2001: si è così giunti a una nuova e
diversa regolamentazione della materia, con l’intento di rendere più elastici i divieti o eliminarli del tutto.
È prevista poi una forte accentuazione della tutela della donna lavoratrice nelle situazioni in cui può essere
particolarmente esposta: matrimonio e maternità. La normativa può essere così riassunta (con la legge sui congedi
parentali una buona parte di tali diritti è stata estesa anche al padre-lavoratore):
 Divieto di licenziamento in determinati periodi (irrecedibilità assoluta per il datore)
 Ulteriore limitazione nell’impiego in attività insalubri e pericolose durante la gravidanza
 Periodi di astensione dal lavoro
 Diritto di assentarsi la lavoro per le cure del bambino
Il divieto di licenziamento delle lavoratrici per causa di matrimonio è stato introdotto dalla L. 7/1963; la
disciplina è attualmente contenuta nel D.lgs. 198/2006 (codice della pari opportunità tra uomo e donna) e ha lo
scopo di reagire nei confronti della possibilità che il datore, consapevole della possibilità che il matrimonio porti
alla maternità, proceda a licenziare la lavoratrice che contragga matrimonio. La disciplina è stata introdotto in un
periodo in cui l’assetto legale concedeva ancora il potere di recesso ad nutum, dunque il datore avrebbe potuto
esercitare tale diritto senza alcuna motivazione. Essa prevede:
 Nullità delle clausole di nubilato: si considerano non apposte tutte le clausole negoziali, nei contratti
individuali o collettivi o nei regolamenti, secondo cui il rapporto si estingue automaticamente (risoluzione
del rapporto di lavoro) all’atto di celebrazione del matrimonio.
 Nullità del licenziamento per causa di matrimonio: il licenziamento è considerato tale quando sia posto in
essere nel periodo intercorrente fra il giorno della richiesta di pubblicazioni ed una anno dopo la
celebrazione. Il tale periodo vige una presunzione relativa che può essere vinta solo dalla prova che il
licenziamento sia avvenuto per una delle seguenti ragioni:
1. Cessazione dell’attività dell’azienda
2. Colpa grave della lavoratrice, consistente giusta causa di recesso
3. Ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o risoluzione del rapporto
per scadenza del termine
 Nullità delle dimissioni presentate nel medesimo periodo, salvo che siano confermate, entro un mese,
davanti all’Ufficio del lavoro. Tale disciplina speciale sopravvive anche rispetto a quella generale introdotta
dalla Riforma Monti e integrata nel 2015 sulle semplificazioni.
La lavoratrice che, invitata a riprendere servizio, dichiari a sua volta di recedere dal contratto entro dieci giorni, ha
diritto al trattamento previsto per le dimissioni per giusta causa, fermo il diritto alla retribuzione fino alla data del
recesso. L’ambito di applicazione della disciplina copre le lavoratrici dipendenti da imprese private di qualsiasi
genere e da enti pubblici, fatta eccezione per le lavoratrici domestiche. La nullità del licenziamento è sanzionata
(Riforma Monti) con la tutela reale in senso forte.
L’intervento normativo di tutela per la lavoratrice madre rientra fra le previdenze più risalenti a favore della
donna nel rapporto di lavoro. Nel periodo fascista la legislazione di intervento fu ampliata, ma risultava da
normative sparse. Dopo l’entrata in vigore della Costituzione venne emanata una disciplina unitaria (L. 860/1950),
più volte modificata in seguito. La materia è stata da ultimo riformata, secondo l’orientamento diretto ad una
valorizzazione delle istanze di protezione della famiglia e della cura del bambino, con il tentativo di superamento
dei tradizionali ruoli genitoriali, con D.lgs. 151/2001 (da ultimo modificato con D.lgs 80/2015).
Vige innanzitutto un divieto di licenziamento nel periodo che va dall’inizio della gestazione fino al termine del
periodo di interdizione obbligatoria dal lavoro, nonché fino al compimento di un anno di età del bambino. Esso
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opera con riferimento allo stato oggettivo di gravidanza: ove la lavoratrice, ignara della propria situazione, sia
stata licenziata, ha diritto al ripristino del rapporto mediante presentazione della certificazione, entro novanta
giorni, da cui risulti l’esistenza, all’epoca del licenziamento, delle condizioni che lo vietavano. La violazione di tali
norme comporta una sanzione amministrativa. La disciplina prevede:
 Nullità del licenziamento, non temporanea inefficacia, per il periodo in cui perdura il divieto; il datore può
però far valere l’eventuale motivo di licenziamento, se ancora sussistente al termine del periodo. Con la
Riforma Monti tale nullità è sanzionata con la tutela reale forte, cioè con la reintegrazione nel posto di
lavoro e la ricostruzione integrale del periodo intermedio. Vi sono però delle eccezioni:
1. Tre eccezioni valide per il licenziamento a causa di matrimonio
2. Mancato superamento della prova
 Divieto di sospensione dal lavoro durante il periodo di irrecedibilità, salvo che sia sospesa l’attività
dell’intera impresa o del reparto dotato di autonomia funzionale cui è addetta; non può essere collocata in
mobilità a seguito di licenziamento collettivo, salvo per cessazione dell’attività dell’impresa.
 Risoluzione consensuale del rapporto e dimissioni della lavoratrice: durante il periodo di gravidanza e
durante i primi tre anni di vita del bambino, devono essere convalidate, con efficacia sospensivamente
condizionata prima della convalida, dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro. In caso di dimissioni
volontarie durante il periodo di irrecedibilità la lavoratrice ha diritto alle indennità previste dalla legge e
dal contratto in caso di licenziamento. Lavoratrice e lavoratore che si dimettono in tale periodo non sono
soggetti all’obbligo di preavviso.
 Nullità del licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia
del bambino, sia per la lavoratrice che per il lavoratore.
 Diritto al rientro: al termine dei periodi di divieto di lavoro, dei periodi di congedo, permesso o riposo, si ha
diritto al reinserimento nella medesima unità produttiva o in altra ubicata nello stesso comune e alla
permanenza fino al compimento di un anno di età del bambino. Contestualmente è sancito il diritto ad
essere adibito alle medesime mansioni da ultimo svolte, o equivalenti, e di beneficiare di eventuali
miglioramenti delle condizioni di lavoro che sarebbero spettati durante l’assenza (per legge o contratto).
La violazione di tali norme comporta una sanzione amministrativa.
 Estensione di tali tutele al lavoratore che fruisca del congedo parentale, per tutta la durata del congedo e
fino al compimento di un anno di età del bambino.
 Estensione delle tutele in caso di adozione e affidamento, in caso di fruizione del congedo per maternità o
paternità, fino ad un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare.
L’ulteriore e tradizionale territorio di intervento di protezione della gestante riguarda la tutela delle condizioni
fisico-biologiche (Capo II del decreto).
 Divieto di adibizione della lavoratrice al trasporto e al sollevamento di pesi e a lavori pericolosi (individuati
dall’art.5 del D.P.R. 1026/1976) durante la gestazione e fino a sette mesi dopo il parto: le lavoratrici adibite
a lavori vietati hanno il diritto al trasferimento ad altre mansioni, eventualmente anche inferiori, con il
mantenimento del trattamento e fermo restando il diritto alla promozione, nei limiti previsti dall’art.2103
(come modificato nel 2015), in caso di adibizione a mansioni superiori. Si applica in caso di adozione o
affidamento, fino al compimento dei sette mesi del bambino.
 Divieto di lavoro notturno, dalle ore 24 alle 6, per il periodo che va dall’accertamento dello stato di
gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.
Il periodo di astensione obbligatoria (diritto alla sospensione del rapporto ai sensi dell’art.2110 cod.civ) opera
durante i due mesi antecedenti alla data presunta del parto e fino al terzo mese successivo. Ove il parto avvenga
successivamente, opera fino alla data effettiva; si prolunga per i giorni non goduti qualora il parto avvenga in data
anticipata. Tali giorni si aggiungono al periodo di congedo di maternità dopo il parto, anche nel caso in cui la
somma dei periodi di cui sopra superi il limite complessivo di cinque mesi.
 Caso di interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza successiva al centottantesimo giorno,
decesso del bambino alla nascita o durante il congedo: la lavoratrice ha diritto a riprendere l’attività
lavorativa con un preavviso di dieci giorni, se un medico pubblico ne abbia attestato l’idoneità.
 Rinvio e sospensione del congedo, in caso di ricovero del neonato in una struttura sanitaria per il periodo
successivo al parto: la lavoratrice ha diritto a godere del congedo, il tutto o in parte, dalla data di
dimissione. Il diritto può essere esercitato una volta per figlio ed è subordinato all’attestazione di un
medico che certifichi l’idoneità fisica della donna a riprendere il lavoro.
 Anticipazione dell’interdizione in relazione alle condizioni di salute della donna, accertate:
1. Complicanze nella gestazione o aggravamento di preesistenti forme morbose (ASL)
2. Condizioni di lavoro o ambientali pregiudizievoli per donna e bambino (DTL)
3. Impossibilità di spostare la lavoratrice ad altre mansioni (DTL)
 Facoltà di rendere relativamente flessibile il periodo di astensione: il godimento può essere spostato a
partire dal primo mese antecedente la data presunta del parto e fino a quattro mesi successivi, a condizione
che non si rechi pregiudizio alla salute del bambino.
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 Ferie e altre assenze spettanti: non possono essere goduti contemporaneamente al periodo di astensione.
 Anzianità di servizio: il periodo di astensione obbligatoria è computato ad ogni effetto ed è equiparato
all’attività lavorativa anche ai fini della progressione di carriera, salvo che la contrattazione collettiva non
prevede particolari requisiti.
 Estensione del diritto al padre lavoratore, per tutto il periodo o per la parte residua che sarebbe spettata
alla madre in caso di morte o grave infermità della madre, abbandono o affidamento esclusivo del bambino
al padre (congedo per paternità: si applicano tutte le precedenti norme).
Inoltre, nel caso in cui la madre fruisca del congedo ordinario, la riforma Monti ha introdotto un congedo
di un giorno per il padre-lavoratore, da utilizzare entro i primi cinque mesi di vita del bambino, con il
pagamento di una indennità a carico dell’INPS dell’intera retribuzione; nel medesimo periodo può
astenersi per altri due giorni in sostituzione della madre e con il suo consenso. La comunicazione della
fruizione del permesso deve essere fatta in forma scritta e con 15 giorni di preavviso.
 Applicazione della disciplina in caso di adozione o affidamento
Vi è inoltre la possibilità di un eventuale ulteriore periodo di astensione facoltativa (congedi parentali), che
spetta comunque ad uno dei due genitori, entro i primi dodici anni di vita del bambino. Il periodo è computato
nell’anzianità di servizio, ma non per ferie, tredicesima mensilità o gratifica natalizia. La Riforma Monti ha previsto
che per gli undici mesi successivi al congedo di maternità e in alternativa al congedo parentale, possano essere
concessi voucher per l’acquisto di servizi di baby-sitting o per pagare gli asili nido. L’astensione facoltativa
costituisce ipotesi di diritto all’anticipazione del trattamento di fine rapporto.
 Limite: i congedi fruiti da entrambi i genitori non possono eccedere complessivamente i dieci mesi.
1. Periodo, continuativo o frazionato, di sei mesi per la lavoratrice
2. Periodo, continuativo o frazionato, di sei mesi per il lavoratore: la legge cerca di incentivare
l’astensione facoltativa del padre, prevedendo il diritto che, nel caso essa superi i tre mesi, possa
essere estesa fino a sette mesi.
3. Periodo, continuativo o frazionato, di dieci mesi per il lavoratore che sia solo
 Possibilità di fruizione su base oraria: secondo le previsioni della contrattazione collettiva. In caso di
mancata regolamentazione, si può scegliere tra la fruizione giornaliera e quella oraria, consentita in
misura pari alla metà dell’orario medio giornaliero nel periodo di paga qudrisettimanale o mensile
immediatamente precedente. Si esclude la cumulabilità tra le due.
 Termine di preavviso: entro cinque giorni prima al datore devono essere comunicati modalità e criteri; due
giorni nel caso di congedo su base oraria.
 Prolungamento per genitori di minori portatori di handicap: entro il compimento del dodicesimo anno
hanno diritto al prolungamento per un periodo non superiore a tre anni.
I periodi di assenza obbligatoria e facoltativa sono coperti da un trattamento economico di carattere sociale gestito
dall’INPS:
 Astensione obbligatoria: indennità pari all’80% della retribuzione corrisposta anche in caso di cessazione
successiva del rapporto di lavoro.
 Astensione facoltativa e congedi parentali: indennità giornaliera pari al 30% della retribuzione, ma fino al
sesto anno di vita del bambino e comunque per un periodo massimo complessivo fra i genitori di sei mesi.
Oltre tali termini e fino all’ottavo anno spetta solo nei casi di redditi bassi.
Ulteriori previdenze sono disposte per legge con riferimento alle cure per l’allevamento dei bambini:
 Due periodi di riposo durante la giornata, anche cumulativi: devono essere cocessi alle madri durante il
primo anno di vita del bambino; durano un ora e sono considerati ore lavorative; danno diritto ad
allontanarsi dal posto di lavoro; sono raddoppiati in caso di parto plurimo. Sono computati nell’anzianità
(no ferie e tredicesima) e la retribuzione è a carico dell’ente previdenziale). Spettano al padre lavoratore in
caso di affidamento esclusivo; in alternativa alla madre; morte o grave infermità di essa. Spettano in caso
di adozione o affidamento durante il primo anno.
 Congedi non retribuiti: i genitori hanno diritto, alternativamente, ad astenersi dal lavoro per periodi
corrispondenti alle malattie di un figlio di età non superiore a tre anni. Hanno poi diritto ad astenersi, per
massimo cinque giorni l’anno, per le malattie di un figlio di età tra i tre e gli otto anni.
 Diritto a rifiutare la prestazione di lavoro notturno: riconosciuto alla madre di un figlio di età inferiore a
tre anni o, in alternativa, al padre convivente; al lavoratore che sia unico genitore affidatario di un figlio di
età inferiore ai dodici anni.
Il principio della parità retributiva è sancito dall’art.37 Cost.: la donna gli stessi diritti e, a parità di lavoro, la
stessa retribuzione che spetta al lavoratore. Si tratta di una delle specificazioni del principio di eguaglianza formale
(che si esplicita in una serie di diritti sociali nelle varie disposizioni costituzionali), che esclude che il sesso possa
costituire elemento di discriminazione tra personale maschile e femminile. La previsione è conforme alla
Convenzione n.100 OIL e all’art.157 TFUE. Anche per tale norma si impose subito la tesi della precettività, intesa
come immediata spendibilità del principio come diritto soggettivo perfetto davanti a un giudice.
Bisogna innanzitutto esplicitare la nozione di parità di lavoro secondo le diverse possibili interpretazioni:
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 Parità di rendimento: è impossibile stabilirne il livello di rilevanza e la sua verificabilità in concreto;

esprime inoltre un intento di politica del diritto palesemente ripudiato dalla Costituzione, che alludeva
invece alla perfetta parificazione economica e normativa.
 Parità di inquadramento contrattuale
Il principio ha stentato ad affermarsi anche sul piano sindacale: la contrattazione collettiva prefigurava tabelle
salariali distinte. Venne poi raggiunta una intesa fra le parti sociali, ratificata con l’Accordo interconfederale del 16
luglio 1960, con cui si prevedeva il graduale superamento dei differenziali e si introduceva un inquadramento non
basato sul sesso, ma sella categorie professionali.
La difficoltà nel rendere effettivi i principi costituzionali è resa manifesta dalla emanazione di una specifica
normativa antidiscriminatoria, oggi contenuta nel D.lgs. 198/2006 (codice delle pari opportunità tra uomo e
donna). Essa si ispira a un duplice criterio: da un lato ridurre i profili della tutela che irrigidiscono l’impiego del
personale femminile, dall’altro ampliare le prospettive della parità di trattamento.
 Divieto di discriminazione diretta (art.25): vieta qualsiasi discriminazione basata sul sesso, per quanto
riguarda l’accesso al lavoro subordinato o autonomo, compresi criteri di selezione e condizioni di
assunzione, indipendentemente dalle modalità di assunzione e in qualunque settore, ramo di attività, livello
della gerarchia professionale. Vieta ogni forma di discriminazione, anche attuata in modo indiretto
attraverso meccanismi di preselezione, o a mezzo di stampa o forme pubblicitarie che indichino come
requisito l’appartenenza a un sesso. Il divieto si applica anche alle iniziative in materia di orientamento,
formazione, aggiornamento professionale e all’affiliazione all’attività di organizzazioni di lavoratori o
datori. Vi rientrano anche i comportamento ritorsivi del datore a fronte di un reclamo a un’azione volta a
ottenere il rispetto del principio di parità. Il divieto colpisce sia atti negoziali che comportamenti della vita
di relazione e ha carattere oggettivo (irrilevanti intenzionalità o colpa); non è nemmeno in astratto
richiesto un effetto pregiudizievole e vi è ricompreso anche l’ordine di discriminare impartito dal datore ai
sottoposti.
1. Eccezioni: lavori particolarmente pesanti (individuati dalla contrattazione collettiva), assunzioni
nel campo della moda, dell’arte e dello spettacolo, quando coessenziale alla natura dell’attività.
2. Serie tipizzata di divieti (artt.27-24): in particolare nella prestazione lavorativa e nella carriera,
nell’accesso alle prestazioni previdenziali, agli impieghi pubblici, all’arruolamento alle forze
armate, nelle carriere militari. I sistemi di classificazione del personale ai fini delle determinazione
della retribuzione devono adottare criteri comuni e eliminare discriminazioni.
3. Nullità di qualsiasi patto o atto diretto a subordinare l’occupazione, il licenziamento,
l’assegnazione delle qualifiche e delle mansioni, i trasferimenti, i provvedimenti disciplinari, o
arrecanti ulteriori pregiudizio, in ragione dell’appartenenza all’uno o all’altro sesso.
 Divieto di discriminazione collettiva: dedotto indirettamente dalla norma processuale (art.37) che
attribuisce al consigliere di parità il diritto di azione atto a reagire nei confronti di situazioni lesive le cui
vittime non siano identificabili a priori. L’ambito di estensione ricomprende ogni forma di lavoro; ai sensi
del diritto comunitario si estende anche ai lavoratori in cerca di occupazione, e il datore avrebbe un
obbligo nei confronti di una comunità di soggetto non determinati ma determinabili.
 Molestie (art.26): introdotte nell’ordinamento in attuazione della direttiva 2002/73 CE. La sanzione che
colpisce i patti o gli atti realizzati, in conseguenza del rifiuto o della sottomissione a comportamenti vietati,
è la nullità. Il concetto di indesideratezza della molestia deve essere valorizzato non solo dal punto di vista
soggettivo: la valutazione deve essere fatta in termini di apprezzabile ragionevolezza. Sono discriminatori i
trattamenti ritorsivi subiti per aver rifiutato tali comportamenti.
1. Molestia: comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso e aventi lo
scopo o l’effetto di violare la dignità della persona e creare un clima intimidatorio, ostile,
degradante, umiliante ed offensivo.
2. Molestia sessuale: caratterizzata oltre che dalla connotazione sessuale, dal realizzarsi in forma
fisica, verbale o non verbale.
 Divieto di discriminazioni indirette (art.25): si hanno quando una disposizione, un criterio, una prassi, un
atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un
determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che
riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i
mezzi impiegati per il suo conseguimento appropriati e necessari. L’accento è qui posto su elementi che
attengono criteri di preselezione dei possibili destinatari, senza che all’apparenza emerga una diretta
lesione del principio di non discriminazione (come ad esempio fissare come requisito per un lavoro una
determinata statura, uguale per uomini e donne). Costituisce discriminazione anche ogni trattamento
meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, maternità o paternità.
Per rendere più incisiva la normativa sostanziale antidiscriminatoria si prevede altresì una speciale articolazione
dell’onere della prova: secondo i principi generali esso incombe su chi ne invoca la sussistenza, ma la legge assume
che quando questi possa fornire elementi di fatto idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione
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dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto, datore di lavoro,
l’onere della prova dell’insussistenza della discriminazione (art.40). Più che di inversione dell’onere probatorio, qui è
corretto parlare di attenuazione del regime probatorio che ordinariamente incombe sull’attore, utilizzando il
meccanismo delle presunzioni (art.2729 cod.civ., depurato dall’elemento della gravità) sebbene non allo scopo di
ritenere adempiuto l’onere probatorio dell’attore, ma solo per imporre al convenuto l’onere di dimostrare
l’insussistenza del comportamento discriminatorio o lesivo della parità. In sintesi, l’attore resta comunque onerato
della prova, ma può farlo a mezzo di presunzioni semplici. Ciò può essere fatto anche a mezzo di analisi statistiche, il
che può prestarsi ad amplificare notevolmente per il datore la difficoltà di una puntuale prova contraria.
Nonostante l’ampiezza della protezione garantita fin dalla L. 903/1977 e poi confluita nel codice, essa rimase
largamente ineffettiva. Di qui la spinta verso un intervento ancora più innovativo, che si proponesse una strategia di
promozione del lavoro femminile. La prima disciplina fu introdotta con la L. 125/1991, anch’essa confluita nel
codice. Il programma dell’intervento è quello di favorire l’occupazione femminile e realizzare l’uguaglianza
sostanziale fra uomini e donne nel lavoro, al fine di rimuovere gli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione
di pari opportunità. Ciò, si stabilisce, deve essere fatto mediante azioni positive, ossia iniziative, delle quali non è
fornita una definizione sul piano strutturale e tipologico, ma di cui sono segnalate le finalità (disciplina calibrata
mediante la tecnica teleologica, indica i fini delle condotte, comportamenti concreti):
 Eliminare le disparità di fatto
 Favorire la diversificazione delle scelte professionali e l’accesso al lavoro autonomo e all’imprenditoria
 Favorire una diversa organizzazione del lavoro e articolazione del tempo di lavoro
 Promuovere l’inserimento delle donne in attività nelle quali sono sottorappresentate
 Valorizzare il contenuto professionale delle mansioni a forte presenza femminile
Vi è, poi, l’individuazione dei soggetti promotori:
 Comitato nazionale di parità e/o consiglieri di parità
 Centri per la parità e le pari opportunità a livello nazionale, locale e aziendale
 Centri per l’impiego
 Datori di lavoro pubblici e privati
 Centri di formazione professionale
 Organizzazioni sindacali nazionali e territoriali
Sono previsti possibili finanziamenti: datori di lavoro, associazioni e organizzazioni sindacali possono chiedere al
Ministero del lavoro di essere ammessi al rimborso totale o parziale di oneri finanziari connessi all’attuazioni di
progetti di azioni positive (presentati nell’ambito del programma annuale del Comitato nazionale di parità).
Per le amministrazioni pubbliche tali azioni costituiscono oggetto di un vero e proprio obbligo.
Dunque, tali azioni si realizzano mediante interventi: volontari, unilaterali, consensuali e di carattere temporaneo.
Si tratta di strumenti di attuazione di un diritto diseguale: oggetto ne possono essere anche interventi di
discriminazione alla rovescia, cioè ai danni di lavoratori maschi.
Ci si pone così il dubbio di legittimità costituzionale, ma non è facile esprimere un giudizio aprioristico, in quanto di
tratta di una disciplina rispetto alla quale il diritto ha una funzione di promozione non tanto degli interessi che
intende valorizzare, quando dello stesso comportamento degli interessati. In ogni caso la legittimità deve passare
necessariamente attraverso il loro carattere temporaneo e reversibile, volontario ed elastico. Inoltre, una cosa è
ammettere che, in astratto e in generale, sia legittimo prefigurare degli strumenti per l’attuazione degli obiettivi di
pari opportunità, altra cosa è passare al vaglio il singolo progetto di azione positiva. Inoltre, ove queste siano
realizzate con iniziative unilaterali o accordi privatistici, la competenza a valutarne la legittimità spetterebbe al
giudice ordinario, sulla base della nullità per violazione di norma imperativa.
Vediamo ora alcuni esempi di azioni positive:
 Stabilire una sorta di imponibile di manodopera: si impone l’assunzione di una specifica quota di personale
femminile.
 Riserva a favore di cittadini di sesso femminile nelle elezioni: stabilito per legge nella elezione diretta del
sindaco, del presidente della provincia, dei consigli comunali e provinciali, nelle liste di canditati, nessuno
dei due sessi possa essere rappresentato in misura superiore ai due terzi. Un più marcato supporto
istituzionale alla promozione dell’eguaglianza dei sessi in materia elettorale viene ora dalla modifica
dell’art.51 Cost. (L.cost. 1/2003) alla cui stregua la Repubblica è impegnata a promuovere con appositi
provvedimenti le pari opportunità tra uomo e donna.
 Criterio di privilegio: stabilito nell’assunzione o promozione di un individuo in quanto appartenente a una
determinato sesso, soverchiando così, però, il giudizio di valore per merito.
La legge affida la propria effettività a una serie di istituzioni di parità:
 Comitato nazionale per l’attuazione dei principi di parità di trattamento ed eguaglianza di opportunità tra
lavoratori e lavoratrici
 Consiglieri di parità: operano a livello nazionale, regionale e provinciale e svolgono funzioni di promozione
e controllo dell’attuazione dei principi di uguaglianza di opportunità e non discriminazione. Svolgono
anche funzioni giurisdizionali: può non solo prestare assistenza tecnica nella promozione delle
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conciliazioni, ma proporre ricorsi, sia su delega sia direttamente (e intervenire dei procedimenti) davanti al
giudice del lavoro o al giudice amministrativo; l’azione diretta è qualificata come azione pubblica, che non
si sostituisce alle eventuali promosse dalle lavoratrici.
Sul piano processuale sono previste diverse modalità per attuare la tutela:
 Forme conciliative (art.410 cod.proc.civ) anche tramite il Consigliere di parità: non sono obbligatorie nel
caso di ricorso ex art.38 del codice delle pari opportunità o di azione collettiva in via d’urgenza.
 Speciale strumento processuale d’urgenza (art.38 cod.par.opp.): la lavoratrice o, su sua delega, le
organizzazioni sindacali o il consigliere di parità, possono adire il giudice del lavoro del luogo, che nei due
giorni successivi, convocate le parti e assunte sommarie informazioni, se ritenga sussistente la violazione,
ordina all’autore la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti, con decreto
motivato e immediatamente esecutivo. Si tratta di un procedimento cautelare con cui il giudice anticipa gli
effetti del provvedimento che verrà emanato dal giudice di merito. Il provvedimento del giudice può essere
oggetto, entro quindici giorni, di opposizione da parte del soccombente, davanti allo stesso giudice, che
decide con sentenza esecutiva. La mancata ottemperanza di questa comporta l’applicazione dell’art.650
cod.pen. (inosservanza dei provvedimenti dell’autorità). L’art.41 estende l’ambito di applicabilità a
qualsiasi comportamento ritorsivo, ossia di reazione ad un’attività diretta a ottenere il rispetto del
principio di parità di trattamento.
 Ricorsi avverso comportamenti discriminatori di carattere collettivo (art.37) anche quando non siano
individuabili in modo immediato e diretto i lavoratori lesi. La legittimazione a ricorrere è affidata al
Consigliere di parità che, prima di promuovere l’azione in giudizio, può chiedere all’autore della di
predisporre un piano di rimozione delle discriminazioni, entro un termine non superiore a centoventi
giorni. Se il piano è considerato idoneo, il relativo verbale di conciliazione acquista titolo esecutivo con
decreto del giudice del lavoro. Altrimenti è il giudice che, all’esito del giudizio, nella sentenza che accerta le
discriminazioni, ordina all’autore di definire un piano per la rimozione delle discriminazioni. Inoltre, il
Consigliere può anche proporre la medesima azione in via d’urgenza, davanti al giudice amministrativo o
del lavoro (sulla base dell’art.28 dello statuto dei lavoratori) che ordina all’autore la cessazione della
violazione e la rimozione degli effetti, compreso un piano di rimozione. L’inottemperanza alla sentenza che
decide il ricorso a cognizione ordinaria (nel caso in cui il datore abbia impugnato il provvedimento)
comporta un’ammenda o l’arresto.
In generale, la violazione del divieto di discriminazione è punita con sanzioni penali (art.38 statuto lavoratori).
Nonostante l’imponenza dell’impianto processuale, restano dubbi sulla sua effettività e anche sulla sua giustizia
sostanziale. Più producente in tali termini sembra invece la precostituzione di deterrenti indiretti, che tendano a
dissuadere il datore da comportamenti discriminatori, in particolare prevedendo, a titolo sanzionatori, la perdita
dei benefici finanziari, creditizi o previdenziali o l’esclusione dai contratti di appalto con la p.a.
La tutela a favore dei minori ha costituito il primo nucleo della legislazione sociale, con lo scopo di limitare lo
sfruttamento di soggetti in condizione psico-fisica di vulnerabilità. A riguardo, la Costituzione prevede (art.37):
 Riserva di legge per la determinazione del limite minimo di età per il lavoro salariato
 Impegno della Repubblica per la tutela del lavoro dei minori e per la garanzia ai medesimi, a parità di
lavoro, del diritto alla parità di retribuzione.
Tra le fonti sovranazionali le più importanti sono:
 Convenzioni OIL
 Convenzione ONU del 1989
 Direttiva 94/33 UE: attuata con il D.lgs. 345/1999
Dopo aver distinto tra bambini (fino a 15 anni) e adolescenti (fra 15 e 18) la legge fissa l’età minima di accesso al
lavoro con riferimento al momento di cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatorio (con un limite
minimo di quindici anni compiuti). A decorrere dall’anno scolastico 2007/2008 la durata dell’istruzione
obbligatorio deve essere di almeno dieci anni, quindi l’età per l’accesso al lavoro è alzata a sedici anni.
Eccezioni al divieto sono fatte per l’impiego dei minori in attività lavorative di carattere culturale, artistico,
sportivo, pubblicitario, nel settore dello spettacolo, purché non pregiudichino la sicurezza, l’integrità psico-fisica e lo
sviluppo, la frequenza della scuola dell’obbligo e previo assenso scritto dei titolari della potestà genitoriale e su
autorizzazione ella direzione territoriale del lavoro.
Particolare attenzione è data alla tutela della salute del minore nel rapporto di lavoro:
 Riconoscimento dell’idoneità a seguito di un esame medico il cui esito sia comprovato da un certificato. La
permanenza nel tempo è accertata con visite a intervalli non superiori a un anno
 Divieto di adibizione a lavorazioni pesanti o pericolose tassativamente previste, anche per gli adolescenti.
L’unica deroga è prevista per lo svolgimento di lavori per indispensabili motivi didattici e di formazione
professionale e solo per il tempo strettamente necessario.
 Divieto di lavoro notturno: per un periodo di almeno 12 ore consecutive comprendente l’intervallo tra le 22
e le 6 o le 23 e le 7, fatte salve alcune prestazioni a carattere artistico, rispetto alle quali il lavoro non può
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comunque protrarsi oltre le 24 e con diritto al minore a godere di un periodo di riposo di almeno 14 ore
consecutive.
L’orario di lavoro e ferie annuali:
 Bambini liberi da obblighi scolastici: non può superare le 7 ore giornaliere e le 35 settimanali. Almeno 30
giorni di ferie durante l’anno.
 Adolescenti: non può superare le 8 ore giornaliere e le 40 settimanali. Almeno 20 giorni di ferie.
Si prevede anche l’obbligo di riposi intermedi con interruzione almeno ogni 4 ore e mezza.
Anche per i minori è sancito il diritto alla parità retributiva a parità di lavoro: come per le donne vige il principio
della precettività della disposizione, e per parità di lavoro si intende parità di inquadramento contrattuale. Il diritto
discende dall’evidente collegamento fra le previsioni costituzionali dell’art.37 e dell’art.3, del quale la prima
costituisce una specifica applicazione. È dunque opportuno il richiamo il principio di non discriminazione per
giustificare l’impossibilità di attribuire a minori una retribuzione inferiore agli adulti: l’età infatti costituisce una
delle condizioni personale che non devono essere fonte di discriminazione. Anche tale principio ha stentato ad
affermarsi: la contrattazione collettiva, fino alla fine degli anni settanta, ha conservato tabelle salariali
differenziate per età e, ancora più a lungo, età diverse per la decorrenza dei cosiddetti scatti di anzianità. Su
ambedue la giurisprudenza si è pronunciata sancendone la nullità.
IL DATORE DI LAVORO
CONCETTI GENERALI
Si tratta di una figura che emerge al termine di un articolato processo evolutivo che procede lungo l’itinerario
segnato dalla qualificazione del contratto di lavoro subordinato, come parte di esso. Dal punto di vista formale la
nozione di datore di lavoro coincide con quella del creditore di lavoro, ossia il soggetto che trae dalla prestazione
di lavoro una utilitas. Il che corrisponde alla nozione formale di prestazione, come oggetto dell’obbligazione, la
quale deve essere suscettibile di una valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non
patrimoniale, del creditore (art.1174 cod.civ). Perciò si usa sostenere che in astratto il concetto di datore sia univo
ed immutabile, e prescinda dalle condizioni soggettive o dalla qualificazione della persona o dell’ente che occupa
tale posizione: tale affermazione non corrisponde al diritto positivo, che diversifica lo statuto giuridico tendendo
conto dei profili di effettività della disciplina. Sono dunque possibili alcune distinzioni:
 Qualità del soggetto:
1. Distinzione tra imprenditori e non imprenditori
2. Distinzioni in base alla natura dell’attività espletata, come le organizzazioni di tendenza. Un
esempio recente riguarda le start-up innovative, che sono una particolare categoria di imprese
(art.25, D.L. 18/2012) caratterizzate dall’avere come oggetto sociale esclusivo lo sviluppo, la
produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico. Per
un periodo di quattro anni dalla loro costituzione sono previste notevoli agevolazione per
l’assunzione dei lavoratori con contratto di lavoro a tempo determinato o con somministrazione di
lavoro a termine. La legge fissa le linee essenziali del trattamento economico: la retribuzione deve
essere costituita da una parte fissa e una variabile, consistente in trattamenti legati all’efficienza o
redditività dell’impresa, alla produttività del lavoratore o ad altri obiettivi o parametri di
rendimento concordati tra le parti. Infine, viene delegata alla contrattazione collettiva la
definizione delle disposizioni finalizzate all’adattamento delle regole di gestione del rapporto di
lavoro adattandolo alla specificità di tali imprese.
 Differenze di ordine quantitativo:
1. Rilevanza della dimensione dell’impresa sulla base del numero dei dipendenti: comporta
l’applicazione di discipline differenziate.
2. Eventuale frammentazione dell’impresa: il datore può presentarsi come un’entità unitaria ovvero
essere inserito nell’ambito di una struttura societaria complessa.
3. Scelte organizzative dell’impresa: il datore può organizzare la propria attività produttiva
decidendo di far tutto da sé o programmando di decentrare parte della produzione all’esterno. Nei
vari modi in cui ciò viene realizzato sono previste discipline diverse a tutela dei lavoratori.
La distinzione tra datori che svolgono un’attività imprenditoriale e datori di lavoro non imprenditori ha
fondamento nel diritto positivo negli artt.2238-2240. Il codice civile propone come modello preminente quello del
lavoro nell’impresa, rispetto al quale l’attività lavorativa espletata in altri contesti avrebbe dovuto adeguarsi entro
limiti di compatibilità. L’art.2239 è tale da farci ritenere che intenda riferirsi a qualunque soggetto che procuri ad
altri un’occasione di lavoro, in regime di subordinazione, ivi compreso, al limite, che svolga lavori in economia
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assumendo temporaneamente del personale dipendente. La fattispecie è caratterizzata a contrario dalla

circostanza che il datore non sia titolare di un’attività economica organizzata con lo scopo di lucro.
 Professionisti intellettuali: l’art.2238 (lavoro autonomo) statuisce che nel caso in cui l’esercente la
processione intellettuale impieghi sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III e IV del
Capo I del titolo II del libro V del codice civile. Le medesime norme sono applicabili ai rapporti di lavoro
subordinato che, in generale, non sono inerenti all’esercizio di un impresa, in quanto compatibili con la
specialità del rapporto (art.2239).
 Rapporto di lavoro domestico: l’art.2240 ne dispone la regolamentazione attraverso le norme del capo
relativo e, in quanto più favorevoli al prestatore, dalla convezione e dagli usi (sono disciplinati, agli
artt.2242-2246, il periodo di prova, il vitto e l’alloggio, i riposi, il recesso, le indennità di fine rapporto).
 Organizzazioni di tendenza: la definizione è stata introdotta per la prima volta con l’art.4 della L.
108/1990, e comprende i datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fine di lucro attività di
natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, ovvero di religione o di culto. Ad esse sono accumunati i
giornali quotidiani e periodici che risultino organi di partiti, di sindacati o di enti o comunità religiose. La
questione controversa, in questi casi, ruota attorno alla natura non imprenditoriale dell’attività espletata:
bisogna verificare l’esistenza di una finalità di profitto, che potrebbe comunque essere solo tendenziale. La
questione della natura del datore di lavoro al fine di individuare la disciplina applicabile, inoltre, non va
confusa con la diversa questione della natura del rapporto: è infatti possibile che il singolo svolga attività
volontariamente in adesione all’ideologia dell’organizzazione.
Per quanto riguarda le norme applicabili, gli artt.2238 e 2239 non contemplano la Sezione I del Capo I che contiene
l’art.2087, che regola l’obbligo di sicurezza negli ambienti di lavoro: si tratta, comunque, di una omissione solo
formale, dal momento che, sul piano del diritto vivente, nessuno mette mai in dubbio la portata generalissima di tale
obbligo. L’art.98 delle disposizioni di attuazione del codice civile completa poi la griglia delle norme applicabili: in
mancanza di norme più favorevoli previste dalla contrattazione collettiva o dagli usi, trovano applicazione le
disposizioni in materia di trattamento per infortunio, malattia, gravidanza o puerperio, durata delle ferie e
indennità di fine rapporto, previste dal r.d.l. 1825/1924 sull’impiego privato, naturalmente nella misura in cui sono
ancora vigenti. In ogni caso vige l’inestensibilità dello statuto dei lavoratori a chi non eserciti un’attività di impresa,
alla stregua dell’art.35 dello stesso statuto, nonché il trattamento di particolare favore ricevuto dalle
organizzazioni di tendenza in relazione alla materia dei licenziamenti.
Nel diritto del lavoro hanno rilievo altresì i profili quantitativi dell’impresa: la legislazione speciale lavoristica
costruisce regimi giuridici differenziati a seconda della dimensione aziendale, di modo che il parametro
meramente quantitativo si traduca in diversa qualità del trattamento normativo delle varie fattispecie. In ogni caso
non si può dire che i tratti giuridici che caratterizzano la nozione di piccola impresa presentino diversità sostanziali
rispetto a quelli che caratterizzano la nozione di grande impresa: è più corretto ritenere che l’organizzazione
adempia a funzioni diverse nei due modelli; nella grande impresa l’organizzazione dell’attività di altri è fine a se
stessa, nella piccola appare funzionale all’attività dell’imprenditore, direttamente impegnato nel processo
produttivo.
Il parametro per delimitare la dimensione aziendale è il numero dei dipendenti: si tratta di una scelta di
opportunità politico-giuridica, ma è un parametro approssimativo, in quanto nell’organizzazione economica
contemporanea possono sussistere imprese che, a parità di personale occupato, hanno una ben diversa potenzialità
economica. È quindi da tempo in discussione la necessità di modificare e differenziare i parametri, utilizzando
ulteriori dati come fatturato, entità degli investimenti, valore aggiunto. Inoltre, il dato numerico è a volte riferito
all’intera impresa, altre volte ad articolazioni minori dell’impresa (art.35 statuto lavoratori, nozione di unità
produttiva: articolazioni territoriali dell’impresa, dotate di autonomia organizzativa, ossia stabilimenti, filiali, uffici
o reparti autonomi). Questo riferimento è maggiormente attento ai profili di effettività della disciplina, calibrando
la risposta dell’ordinamento sul nucleo organizzativo concreto in cui l’attività ha luogo. Nelle varie discipline
differenziate si pone, e risponde a logiche spesso differenziate, il problema delle modalità di computo dei lavoratori
ai fini dell’accesso alla soglia, sia quanto alla qualità dei rapporti di lavoro (apprendisti, lavoratori con contratto di
formazione, lavoranti a domicilio o a tempo parziale) sia quanto al periodo di tempo da prendere a base per la
determinazione dell’organico dell’impresa (che può anche essere fluttuante).
Anche la contrattazione collettiva propone fonti di regolamentazione differenziate in relazione alla dimensione e
alla qualità dell’impresa, il che corrisponde ad una differenziata articolazione delle rappresentanze sindacali.
La disparità di trattamento che così si ingenera fra i lavoratori a seconda delle dimensioni dell’impresa in cui
operano è stata giustificata avendo riguardo anzitutto alla direttiva di contenere i costi per le imprese minori.
FRAMMENTAZIONE DELL’IMPRESA
La frammentazione dell’impresa è possibile in quanto essa non costituisce una realtà statica e spesso nemmeno
unitaria, ma può essere soggetta a trasformazioni. In questi casi il contratto di lavoro, con il supporto della legge e
della contrattazione collettiva, protegge i lavoratori da limitazioni e/o elusioni dei loro diritti. Ciò nei casi in cui il
datore si organizzi in modo da realizzare il prodotto finale non solo con i propri mezzi ed al proprio interno l’intero
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ciclo produttivo, ovvero decentri all’esterno una parte di esso attraverso contratti di appalto (di opera o servizi) o di
sub-committenza con altre imprese, o per mezzo del lavoro a domicilio. Inoltre, la frammentazione e articolazione
del ciclo costituisce un dato ineliminabile nella moderna organizzazione del lavoro: attorno alle grandi fabbriche
ruota quello che viene detto l’indotto, ossia un complesso di piccole e medie imprese che operano su committenza
della grande impresa. Il decentramento assolve quindi alla funzione fisiologica di consentire un più razionale
impiego delle risorse e il ricorso a operatori specializzati per determinate lavorazioni; esso può però anche essere
un modo per sfuggire ai controlli e ottenere una forma illecita di flessibilità con il ricorso al lavoro nero. La legge
fornisce quindi dei supporti diretti tanto a reprimere il decentramento patologico quanto a regolare quello
fisiologico, con la predisposizione di ulteriori garanzie a favore dei lavoratori impiegati in attività a favore del terzo
committente. La complessità dell’organizzazione produttiva può poi far capo non a nessi contrattuali tra imprese,
bensì a rapporti stabili di collegamento societario: in questi casi i bisogna individuare l’effettivo datore di lavoro.
Infine le modificazioni strutturali dell’impresa possono derivare dal mutamento della titolarità dell’impresa
(trasferimento d’azienda): si tratta di fenomeni di sub-ingresso di un soggetto giuridico ad un altro nella gestione
dell’impresa, e in tali casi bisogna tutelare l’occasione di lavoro nell’impresa, per evitare la necessaria cessazione dei
rapporti di lavoro, così come garantire ai lavoratori l’adempimento delle obbligazioni pregresse.
In senso generico si ha INTERPOSIZIONE nel rapporto di lavoro (appalto di manodopera) quando il datore,
anziché assumere direttamente il personale si serve di un soggetto interposto, il quale assume la manodopera,
retribuendola direttamente e lucrando sulla differenza fra il compenso corrispostogli dall’imprenditore per la
complessiva opera pattuita e quello da lui corrisposto ai lavoratori, ma il fenomeno può presentarsi con notevoli
varianti quantitative e qualitative. Il ricorso alla somministrazione di lavoro altrui è una forma distorta e illecita di
utilizzazione della forza lavoro e organizzazione della produzione, in quanto consente all’imprenditore di utilizzare
i lavoratori come dipendenti, dal punto di vista sostanziale, senza assumere (neanche formalmente) le
responsabilità di un datore di lavoro sul piano retributivo e su quello degli oneri riflessi del rapporto.
Vediamo ora gli interventi normativi in materia di interposizioni nei rapporti di lavoro.
Il primo e unico per molto tempo era contenuto nella L 1369/1960 (divieto di intermediazione e interposizione nei
rapporti di lavoro e nuova disciplina dell’impiego della manodopera negli appalti di opere e servizi). Esso intendeva,
quantomeno, perseguire due obiettivi:
 Repressivo: nei confronti delle forme illecite. Esso prevedeva:
1. Intervento sanzionatorio penale
2. Costituzione di un rapporto di lavoro diretto, sul piano civilistico, fra i lavoratori assunti a mezzo
dell’interposto e il datore di lavoro che ne avesse effettivamente utilizzato le prestazioni.
3. Nozione di appalto di manodopera: l’art. 1 stabiliva divieti nei confronti dell’imprenditore:
- di affidare in appalto, subappalto o altra forma l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro
mediante l’impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore; ossia ogni forma in
cui, anche per l’esecuzione di opere e servizi, l’appaltatore impiegasse capitali, macchine e
attrezzature fornite dall’appaltante, quand’anche per il loro impiego venisse corrisposto un
compenso all’interponente.
- di affidare ad intermediari, dipendenti, terzi o società lavori da eseguirsi a cottimo da
prestatori assunti e retribuiti da tali intermediari.
 Regolatore: nei confronti di forme contrattuali lecite (appalti) ma caratterizzate dalla particolarità
dell’opera convenuta, destinata a integrare il ciclo produttivo del committente.
Vediamo ora gli sviluppi della disciplina repressiva: negli anni settanta, in piena espansione del decentramento
produttivo patologico, prevalgono proposte di modifica dirette a inasprire i divieti legali. È solo negli anni ottanta
che l’interesse si sposta e la possibilità di destrutturare o quanto meno derogare parzialmente al divieto si inserisce
in un più ampio disegno di flessibilizzazione dell’impiego del lavoro. Lo stesso governo fa proprio tale disegno, con
lo scopo di ottenere uno scambio tra lavoro flessibile e maggiore occupazione o quanto meno di garantire un
recupero di fasce di lavoratori marginali. Il progetto trovò una prima realizzazione legislativa con la L 196/1977
(Pacchetto Treu) che introdusse per la prima volta la possibilità per le imprese di ricorrere a prestazioni di lavoro
temporaneo (o interinale): i lavoratori venivano assunti da speciali agenzie, iscritte in un albo, soggetto a rigorosi
controlli pubblici, ed invitati a svolgere la loro prestazione presso le imprese utilizzatrici che ne avessero fatto
richiesta. Per tutta la durata del rapporto necessariamente temporaneo (per impedire all’impresa di avvalersi
stabilmente di lavoratori che non siano dipendenti diretti), i lavoratori rimanevano formali dipendenti dell’agenzia,
che ne supportava gli oneri retributivi e contributivi, anche se erano di fatto inseriti nella organizzazione
dell’impresa utilizzatrice. Si trattava, cioè, di una forma di interposizione lecita, basata su tre elementi:
 Contratto tra il soggetto interposto e lavoratori
 Contratto tra il soggetto interposto e l’utilizzatore
 Prestazione di lavoro resa a favore dell’utilizzatore
L’impianto normativo non era volto a una liberalizzazione dell’appalto di manodopera, ma comportava
esclusivamente una deroga al divieto. Infatti, sanciva espressamente il ritorno all’applicazione della legge del ’60
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tutte le volte in cui vi fosse una mancata corrispondenza alle legittime ipotesi previste: in tali situazioni prevaleva la
sostanza sulla forma (dunque la regola sull’eccezione).
È solo con il D.lgs. 276/2003 che vi è l’abrogazione della legge del ’60, che si inserisce in un consolidamento e
allargamento delle ipotesi di ricorso alla somministrazione di lavoro (materia attualmente regolata dal D.lgs.
81/2015). Il legislatore ha introdotto una nuova ipotesi di somministrazione lecita della manodopera, ma in ogni
caso la deviazione dallo schema proposto non potrà che condurre alla caducazione dello schermo costituito
dall’interposto per ricollegare i rapporti di lavoro direttamente in capo all’interponente: l’esistenza e la minuta
regolazione normativa della somministrazione lecita comporta logicamente il suo rovescio, l’interposizione illecita,
che sarà quella posta in essere al di fuori del circuito autorizzato e controllato dalla legge; essa resta comunque
vietata. Ciò è confermato dal dato testuale del decreto del 2015, che prefigura, quale rovescio dell’interposizione
lecita, proprio la somministrazione irregolare, ricollegando ad essa il diritto del lavoratore di pretendere la
costituzione di un rapporto di lavoro diretto con l’utilizzatore.
Resta quindi da verificare quale sia la definizione di interposizione illecita:
 Ai sensi della legge del ’60: casi di appalto subappalto o forme simili in cui il soggetto interposto non avesse
capitali, macchine ed attrezzature per eseguire il servizio o l’opus promesso, limitandosi a somministrare
manodopera. Dunque l’assenza dei mezzi di produzione è indizio dell’insussistenza della capacità
imprenditoriale necessaria, dunque il discrimine ruotava attorno alla qualità del soggetto interposto:
l’interposizione era illecita se egli non fosse stato un imprenditore (art.2082) e dunque non sopportava in
alcun modo il rischio di impresa.
 Correzioni della giurisprudenza: innanzitutto ha rivisitato i criteri di identificazione concreta della nozione
di mezzi di produzione, tratti identificativi del concetto di impresa, al fine di riconoscere qualità
imprenditoriale anche nei casi in cui la predisposizione di capitali, macchine e attrezzature non è
imponente, senza con ciò inficiare il concetto di impresa (come nel settore informatico). Aveva inoltre
riconosciuto qualità imprenditoriale ai soggetti il cui apporto si limitava ad attività caratterizzate da una
prevalente apporto di manodopera (facchinaggio, pulizie): l’interposizione non era illecita se l’interposto
esercitava sui dipendenti poteri datoriali diretti ad organizzarne l’attività.
 Criteri distintivi tra interposizione illecita e appalto lecito ai sensi del decreto del 2003:
1. Organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può risultare in relazione alle
esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e
direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati.
2. Assunzione da parte dell’appaltatore del rischio di impresa.
 Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro: norma penale inserita dal legislatore nel 2011 (artt.603
bis e ter). Sussiste quando venga svolta un’attività organizzata di intermediazione, reclutando manodopera
e organizzandone l’attività caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccio o intimidazione e
approfittando dello stato di bisogno o necessità dei lavoratori.
Tornando alla tecnica regolativa, la legge del ’60 conteneva, all’art.3, la regolazione delle legittime ipotesi di
contratto di appalto in cui l’oggetto fosse l’esecuzione di opere e servizi all’interno dell’azienda del committente,
ossia all’interno del ciclo produttivo della sua impresa, in quanto egli decentrava una fase di esso, anche sussidiaria
o accessoria; lo stesso per attività svolte in luoghi fisicamente lontani dal suo stabilimento.
 Obbligo di solidarietà: il committente garantiva in solido con l’appaltatore ai lavoratori dipendenti da
questi un trattamento minimo inderogabile retributivo; la solidarietà riguardava anche gli altri obblighi
derivanti dalle leggi di previdenza e assistenza (con termine di decadenza dell’obbligo fissato a un anno
dalla cessazione dell’appalto).
 Parità di trattamento: ai dipendenti dall’appaltatore doveva essere assicurato un trattamento retributivo e
normativo non inferiore a quello assicurato ai lavoratori del committente.
Il decreto del 2003, con l’art.29, introduceva una disciplina riduttiva (rivista poi dalla Riforma Monti):
 Limitazione dell’obbligo di solidarietà alla sola corresponsione dei trattamenti retributivi, comprese le
quote di TFR, nonché ai contributi previdenziali e premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di
esecuzione del contratto di appalto. Il committente è escluso da qualsiasi obbligo per le sanzioni civili
collegate al ritardo nel pagamento dei contributi, cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento. Si
tratta di un minimo allargamento della tutela generale prevista dall’art.1676 cod.civ, applicabile a ogni
specie di appalto, che da diritto ai dipendenti dell’appaltatore di proporre un’azione diretta nei confronti
del committente per conseguire quanto è loro dovuto, ma solo fino a concorrenza del debito di questi nei
confronti dell’appaltatore. La nuova disciplina estende la tutela a quanto effettivamente dovuto, senza
restrizioni dovute al debito residuo. L’obbligazione solidale si estende altresì a eventuali subappaltatori: il
committente risponde di tutte le obbligazioni assunte dalla filiera organizzativa, entro il termine di
decadenza di due anni dalla cessazione dell’appalto. La solidarietà vige anche per il risarcimento dei danni
per gli infortuni dubiti dai dipendenti di appaltatori e subappaltatori.
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 Eccezione all’obbligo solidale: committenti che siano persone fisiche che non esercitano attività di impresa
o professionale, ferma però l’applicazione delle sanzioni penali e amministrative per l’ipotesi di violazione
del divieto di esercizio non autorizzato della somministrazione di lavoro.
 Derogabilità della disciplina, a mezzo dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori
e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore.
 Temperamento al rigore dell’obbligazione solidale sul piano processuale (riforma Monti): il lavoratore
deve convenire in giudizio sia il committente che il proprio datore, con una sorta di litisconsorzio
necessario ex lede, e in tale sede (prima difesa) il committente può eccepire il beneficio della preventiva
escussione del patrimonio dell’appaltatore e di eventuali subappaltatori; solo nel caso in cui si riveli
insufficiente l’azione esecutiva potrà essere intentata nei suoi confronti e naturalmente, se esercita il
pagamento, ha diritto all’azione di regresso.
Da ciò viene fuori un quadro in cui è totalmente esclusa la configurazione codicistica del contratto di appalto, che
postula l’autonomia delle rispettive sfere delle impresa e, con essa, i criteri di impugnazione soggettiva delle
responsabilità rispetto all’attività di impresa, giungendosi a una sostanziale equiparazione della posizione del
committente a quella del datore di lavoro effettivo.
L’art.36 dello statuto dei lavoratori contiene una disciplina specifica a favore dei dipendenti da appaltatori di opere
pubbliche: nei capitolati di appalto deve essere inserita una clausola a favore dei lavoratori determinante l’obbligo
per l’appaltatore di applicare condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della
categoria e della zona. La medesima disciplina si estende ai provvedimenti di concessione di benefici accordati dalla
legge e favore di coloro che esercitino professionalmente un’attività economica organizzata. L’omessa osservanza
della disposizione è sanzionata con la risoluzione per inadempimento del contratto di appalto o con la revoca dei
benefici.
Infine, vige una disciplina specifica per la piccola impresa che operi prevalentemente per un unico committente e
per un luogo periodo, trovandosi in posizione di dipendenza economica: la L. 192/1998 ha a tal riguardo introdotto
la disciplina delle sub-forniture.
Il lavoro a domicilio è stato una delle prime forme di utilizzazione dei lavoratori nell’ambito del processo
produttivo industriale: l’art.2128 cod.civ. estende a tali lavoratori le disposizioni della Sezione III del Titolo II del
libro V (Rapporto di lavoro), a condizioni di compatibilità con la specialità del rapporto. La prima
regolamentazione completa risale alla L.264/1958, che fissa l’impianto complessivo della tutela, consistente nel
controllo pubblico di domanda e offerta, costituzione di entità di vigilanza, determinazione del trattamento
normativo ed economico. Era però carente sull’indicazione dei peculiari referenti che caratterizzano la
subordinazione: ai sensi del regolamento attuativo essa aveva in tal caso carattere tecnico (non riferito
all’art.2094), con la conseguenza che la giurisprudenza fu indotta a escludere la natura subordinata del rapporto,
che era comunque esplicitamente esclusa in caso di iscrizione del lavoratore all’albo delle imprese artigiane.
La vigente regolamentazione è contenuta nella L.877/1973 che innanzitutto contiene una definizione di
lavoratore a domicilio: chiunque, con vincolo di subordinazione, esegue, nel proprio domicilio o in un locale di cui
abbia la disponibilità, anche con l’aiuto accessorio dei membri della famiglia conviventi e a carico, ma con
l’esclusione di manodopera salariata e di apprendisti, lavoro retribuito per conto di uno o più imprenditori,
utilizzando materie prima o accessoria e attrezzature proprie o dello stesso imprenditore, anche se fornite per il
tramite di terzi. Si prende così in considerazione il fenomeno come integrazione del processo produttivo
dell’impresa, secondo la caratteristica tipica del decentramento: il lavoratore a domicilio non opera per il mercato,
ma per gli imprenditori. La caratteristica della collaborazione dei familiari costituisce una eccezione al principio
della personalità della prestazione lavorativa. Altra eccezione riguarda la proprietà di materiali e attrezzature, che
può essere dell’uno o dell’altro indifferentemente, o in comproprietà.
Quanto alla qualificazione giuridica alla luce della subordinazione, bisogna notare che manca il controllo sulla
persona del lavoratore e subiscono modificazioni e adattamenti l’esercizio del potere direttivo e la determinazione
retributiva. Viene così in aiuto l’art.1, secondo cui la subordinazione, in deroga a quanto stabilito dall’art.2094,
ricorre quando il lavoratore è tenuto a osservare le direttive dell’imprenditore circa le modalità di esecuzione, le
caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere nell’esecuzione parziale, nel completamento o nell’intera
lavorazione dei prodotti. Tale previsione ha carattere definitorio in quanto delimita l’ambito soggettivo entro il
quale la disciplina risulta applicabile: si tratta di un rapporto di lavoro subordinato, sia pure speciale, ossia di una
species che comunque rientra in quel genus, sulla base della direttiva generale secondo cui ben possono sussistere
fattispecie giuridiche cui la normativa lavoristica sia solo in parte applicabile. Dunque, in deroga all’art.2094, la
prestazione non può essere qualificata come autonoma, anche se non viene svolta all’interno dell’impresa. La
deroga ha poi carattere elastico, in quanto prevede che la deviazione rispetto alla definizione normativa comporta
il ritorno alla qualificazione della fattispecie come rapporto interno: non è lavoratore a domicilio e deve
considerarsi dipendente con rapporto a tempo indeterminato chiunque esegue, nelle condizioni stabilite, lavori in
locali di pertinenza dell’imprenditore, anche se per l’uso di essi e dei mezzi che contengono il lavoratore corrisponde
al datore un compenso di qualsiasi natura.
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La legge dispone, poi, dei divieti diretti nei confronti del lavoro a domicilio patologico o fraudolento: la violazione
dei divieti comporta la nullità del rapporto di lavoro a domicilio e, in applicazione dei principi di cui all’art.2126,
l’eliminazione dei tratti di specialità con la costituzione di un rapporto di lavoro interno.
 Divieto di affidare lavoro a domicilio per le imprese interessate da programmi di ristrutturazione o
conversione, che abbiano comportato licenziamenti collettivi o sospensioni, per la durata di un anno
dall’ultimo provvedimento di licenziamento o dalle cessazione delle sospensioni: ciò al fine di reprimere
situazioni di smantellamento di reparti, perseguendo all’esterno e in maniera occulta l’attività.
 Divieto ai committenti di lavoro a domicilio di avvalersi dell’opera di intermediari: questi vengono
considerati, unitamente alle persone alle quali hanno commesso lavoro a domicilio, a tutti gli effetti alle
dipendenze del datore per conto del quale hanno svolto le loro attività.
 Divieto di lavoro a domicilio per attività che comportino l’impiego di materiali o sostanze nocivi o
pericolosi per la salute o l’incolumità del lavoratore e dei suoi familiari.
Allo steso modo alcune ricorrenti tecniche elusive (iscrizione all’albo delle imprese artigiane, emissione di fatture,
libertà di scelta del tempo di lavoro) non escludono di per sé la natura subordinata del rapporto.
È poi istituito un sistema di controlli pubblicistici sul lavoro a domicilio:
 Cura dell’incontro tra domanda e offerta: sono istituiti presso le DTL i registri dei committenti e i registri
dei lavoratori a domicilio, cui essi devono essere obbligatoriamente iscritti.
 Controllo del lavoro a domicilio: sono istituite commissioni a formazioni paritetica dei rappresentanti delle
parti e presiedute da un rappresentante dell’amministrazione pubblica, a vari livelli.
Per quanto riguarda i diritti e doveri del lavoratore a domicilio:
 Retribuzione a cottimo pieno: le tariffe, ove non determinate dalla contrattazione collettiva, sono
determinate da una commissione regionale a formazione paritetica di rappresentanti delle parti e
presieduta dal capo dell’Ispettorato regionale del lavoro, senza diritto di voto. Si tratta, quindi, di una
forma di contrattazione collettiva imposta.
 Obbligo di diligenza: il lavoratore deve attenersi alle istruzioni del committente, deve custodire il segreto
sui modelli di lavoro, non può svolgere attività in concorrenza quando abbia una quantità di lavoro tale da
procurargli una prestazione continuativa e corrispondente all’orario normale di lavoro nel settore.
 Deve munirsi di uno speciale libretto di controllo in cui vanno annotate le coordinate delle commesse.
 Applicazione delle norme sulle assicurazioni sociali, con eccezione di quelle sull’integrazione salariale.
 Esclusione della disciplina limitativa dei licenziamenti (a meno che il rapporto non sia caratterizzato da
continuità): essa è infatti disturbata dalle peculiari modalità di esecuzione del rapporto. Per il
licenziamento è sufficiente un comportamento meramente passivo, consistente nell’interruzione delle
commesse di lavoro (licenziamento in bianco). È inoltre inapplicabile la reintegrazione nel posto di lavoro,
che dovrebbe convertirsi nell’obbligo del datore di rinnovare il flusso di commesse.
La versione post-moderna dell’arcaico lavoro a domicilio è il telelavoro, ossia un’attività lavorativa svolta al di
fuori dello spazio fisico dell’impresa e con l’impiego di strumenti telematici. Esso può essere variamente qualificato
(autonomo, parasubordinato, a domicilio, subordinato). Sono stati presentati vari progetti di legge diretti alla
regolamentazione del fenomeno, la cui importanza ha determinato le parti sociali a livello europeo a stipulare un
accordo quadro, cui è stata data esecuzione anche in Italia. Il Codice privacy impone al datore il rispetto sella
personalità e della libertà morale del telelavoratore. L’art.23 del D.lgs. 80/2015 contiene un incentivo al telelavoro,
su utilizzato allo scopo di agevolare la conciliazione dei tempi di vita e lavoro: i datori di lavoro che vi ricorrano per
tali motivi, in forza di accordi collettivi, possono escludere tali lavoratori dal computo dei limiti numerici previsti
per l’applicazione di particolari normative o istituti. Per quanto riguarda il telelavoro nell’ambito del pubblico
impiego, pur non esistendo un divieto, si necessita di una regolamentazione specifica, imposta dalla circostanza che
esso comporta una indispensabile revisione delle procedure amministrative.
L’economia contemporanea propone l’esistenza di nessi di collegamento fra imprese: nei gruppi di imprese i tratti
di collegamento possono presentarsi in varie forme organizzative, al fine di realizzare la scissione tra potere e
rischio e rendere più agile l’apparato funzionale dell’impresa:
 Controllo di un’impresa su un’altra, che può sfociare in un rapporto di affiliazione (la società-madre
controlla la società-figlia).
 Catena: una società ne controlla altre in sequenza.
 Sistema stellare: una società ne domina altre disposte in guisa di satelliti.
 Holding: la società capo-gruppo è una società finanziaria, il cui oggetto sociale è costituito dalla
partecipazione ad altre società, anche se non è escluso che possa svolgere una propria attività industriale o
commerciale (holding miste).
L’impiego dei lavoratori nel contesto di tali gruppi è riconducibile a degli schemi-base:
 Attività alternativa: il lavoratore opera diacronicamente per varie imprese.
1. Temporanea: il lavoratore, pur permanendo la titolarità del rapporto in capo a una società, viene
inviato temporaneamente a svolgere la propria attività in una società collegata.
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2. Comando o distacco: il lavoratore viene destinato stabilmente a prestare attività in favore di

un’altra impresa del gruppo, la quale subentra a pieno titolo nella titolarità del rapporto
 Attività cumulativa: il lavoratore opera a favore di più società del gruppo.
Il problema di fondo è quello di evitare che il lavoratore possa perdere le tutele approntate dal diritto del lavoro. A
tal fine, bisogna scartare la soluzione più facile, ossia quella di considerare che il datore di lavoro possa essere, nelle
ipotesi considerate, il gruppo societario. Nel nostro ordinamento infatti non vi sono disposizioni che autorizzino la
costruzione di una soggettività unitaria fra più imprese collegate tra loro. È dunque più corretto il punto di vista
della giurisprudenza di legittimità, secondo cui le varie società conservano la propria autonomia giuridica,
rimanendo titolari dei rapporti giuridici che alle medesime fanno capo. Ciò è oggi confermato indirettamente
dall’art.31 del D.lgs. 276/2003 che consente ai gruppi di impresa di delegare lo svolgimento degli adempimenti in
materia di lavoro e previdenza alla società capogruppo per tutte le società controllate. La norma prevista che
siffatta delega non rileva ai ini della individuazione del soggetto titolare delle obbligazioni contrattuali e legislative
in capo alle singole società datrici di lavoro. La giurisprudenza di merito è invece ispirata a un maggiore empirismo,
ricorrendo, allo scopo di predicare l’unitarietà del gruppo, ad indici vari: tuttavia tale atteggiamento rischia di
criminalizzare il fenomeno del collegamento societario anche quando assuma forme organizzative che non
sottendano la volontà di eludere i diritti dei lavoratori. In realtà, poi, è lo stesso ordinamento lavoristico ha
discernere tale uso fisiologico rispetto a un uso patologico di esclusione, attraverso il divieto di rapporti
interpositori. In ogni caso bisogna risolvere alcuni problemi che si presentano.
Nel caso di prestazione alternativa viene in evidenza la figura del comando o distacco: si tratta di un istituto con
cui il lavoratore viene trasferito a prestare attività a favore di un’impresa terza collegata, permanendo la titolarità
del rapporto in capo al lavoratore distaccante. Si tratta di una forma di scissione tra titolarità del rapporto e
esecuzione della prestazione che viene destinata a favore di un terzo.
La giurisprudenza ne ha ammesso la compatibilità con l’ordinamento ma, facendo opera creativa di diritto, ne ha
condizionato la legittimità ad alcuni presupposti che consentano di escludere la realizzazione di una illecita
interposizione, individuati nella temporaneità e nell’interesse del distaccante. Questi sono fissati poi nel diritto
positivo dall’art.30 del D.lgs. 276/2003: il distacco è legittimo nell’ipotesi in cui un datore di lavoro, per soddisfare
un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per
l’esecuzione di una determinata attività lavorativa, restando peraltro responsabile del trattamento economico e
normativo a favore del lavoratore. L’istituto è legittimato anche al di fuori di una impresa.
Ulteriori limitazioni sono disposte con riferimento a particolari ipotesi di distacco:
 Mutamento di mansioni: è soggetto al consenso del lavoratore interessato (di conseguenza si nota come il
distacco nelle altre situazioni costituisca una legittima forma di esercizio del potere direttivo del datore,
che richiede il consenso del lavoratore).
 Trasferimento ad una unità produttiva situata ad oltre 50 chilometri dalla sede originaria del lavoro: può
avvenire solo il presenza di una giustificazione obiettiva (comprovate ragioni tecniche, organizzative,
produttive o sostitutive). Si tratta dell’estensione del principio della necessario giustificazione del
trasferimento di cui all’art.2103 cod.civ.
Una modifica all’art.30 del decreto effettuata nel 2004 rende ora esplicita la sanzione (o corretta qualificazione) del
distacco illegittimo: il lavoratore ha titolo per pretendere la costituzione di un rapporto di lavoro diretto in capo al
soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, fermo che i pagamenti effettuati dal distaccante a titolo retributivo e
contributivo valgono a liberare il distaccatario (come nel divieto di interposizione).
Il fenomeno del distacco nel quadro di una prestazione di servizi trasnazionali è stato preso in considerazione a
livello europeo, con la Direttiva 96/71, attuata in Italia con il D.lgs. 72/2000 che trova applicazione nei casi di
distacco di un lavoratore presso un’unità produttiva di un’impresa trasnazionale che opera in Italia o presso
un’impresa appartenente al medesimo gruppo. Esso garantisce parità di trattamento tra il lavoratore distaccato i
dipendenti dell’impresa presso cui opera e l’arricchimento della garanzia economica per il tramite di una
obbligazione solidale tra distaccante e distaccatario esigibile entro un anno.
Infine si prevede che il lavoratore distaccato in Italia possa far valere i propri diritti anche di fronte all’autorità
giudiziaria di un altro Stato con cui l’Italia abbia stipulato una convenzione internazionale in tema di giurisdizione
di rapporti di lavoro; nel caso opti per la giurisdizione italiana era previsto l’esonero la previo tentativo di
conciliazione (ormai generalizzato a partire dal 2010).
Nel caso in cui il lavoratore presti attività cumulativa e contestuale a favore di più società del gruppo, di solito nei
casi in cui i vincoli di collegamento e gli obiettivi operativi delle varie società siano fortemente compenetrati, tale
eventualità è sovente prefigurata fin dalla lettera di assunzione del lavoratore, come specifico impegno contrattuale
da egli assunto. In questi casi occorrerà verificare le concrete articolazioni in fatto delle situazioni, potendo
valorizzarsi vari schemi civilistici, come la cessione del contratto, il contratto a favore di terzi o anche la categoria
generale dell’obbligazione collettiva.
Inoltre, con riferimento ad un uso promiscuo del lavoratore da parte di due o più imprese il cui ciclo sia integrato,
viene a volte invocata l’espressione codatorialità: essa può essere semplicemente descrittiva di un concorso fra
datori di determinate obbligazioni o avere un significato prescrittivo. Nel 2013 una modifica all’art.30 del decreto
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del 2003 stabilisce che, se il distacco ha luogo fra imprese che abbiano sottoscritto un contratto di rete non solo
l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente, ma per le imprese medesime è ammessa la codatorialità
dei dipendenti ingaggiati.
SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO TRAMITE AGENZIA

La somministrazione di lavoro tramite agenzia è stata per la prima volta disciplinata dal Pacchetto Treu del
1997, poi modificata con il decreto del 2003 che ha previsto l’introduzione della somministrazione di lavoro a tempo
indeterminato (staff leasing), più volte poi abolita e reintrodotta. La materia è attualmente regolata dagli artt.30-
40 del D.lgs. 81/2015.
Per quanto riguarda le agenzie fornitrici di lavoro temporaneo la legge prescrive che debbano essere iscritte in un
apposito albo istituito presso il Ministero del lavoro, il quale risulta articolato in cinque sezioni a seconda delle
funzioni che esse devono esercitare:
 Agenzie promiscue o generaliste: abilitate alla somministrazione a termine e a tempo indeterminato;
 Agenzie per la sola somministrazione a tempo indeterminato;
 Agenzie di intermediazione: svolgono funzioni di mediazione tra domanda e offerta di lavoro.
 Agenzie di ricerca e selezione del personale
 Agenzie di supporto alla ricollocazione professionale.
La legge prescrive poi una serie di requisiti per l’esercizio dell’attività, e affida il potere di accertamento e vigilanza
sulla loro sussistenza al Ministero del lavoro, cui le agenzie devono comunicare tutte le informazioni richieste:
 Costituzione dell’agenzia in forma di società di capitali o cooperativa, italiana o di un altro Stato membro
dell’UE; acquisizione di un capitale versato non inferiore a seicentomila euro; sede legale nel territorio di
uno Stato membro; indicazione della somministrazione come oggetto sociale prevalente, anche se non
esclusivo (si consente infatti di operare su un ampio ventaglio di servizi a favore delle imprese, anche in
relazione ad attività non soggette ad autorizzazione).
 Disponibilità di uffici e competenze professionali idonee, che siano dimostrabili per titoli o specifiche
esperienze; diffusione nell’ambito distribuito nell’intero territorio nazionale o comunque non inferiore ad
almeno quattro regioni.
 Disposizione di un deposito cauzionale presso un istituto di credito, per i primi due anni, a garanzia dei
crediti dei lavoratori assunti.
 Interconnessione con la borsa continua nazionale del lavoro, nonché invio al ministero di ogni
informazione strategica per un efficace funzionamento del mercato del lavoro.
 Requisiti di affidabilità per amministratori, direttori generali, dirigenti muniti di rappresentanza e soci
accomandatari: assenza di condanne penali, anche non definitive, per delitti contro il patrimonio.
La legge, inoltre, esclude che l’autorizzazione possa essere oggetto di transazione commerciale, dunque non è
trasferibile in alcun modo; di conseguenza si esclude la delegabilità di essa, dunque non può che essere vietato
l’affidamento a terzi dell’attività autorizzata.
La chiave di volta del sistema è costituita dal contratto per la somministrazione di lavoro che si costituisce fra
l’agenzia e l’utilizzatore del lavoro. La sua definizione è contenuta nell’art.30 del decreto: si tratta del contratto
tipico, a tempo determinato o indeterminato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata mette a
disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione,
svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore. Si prevede che il
contratto possa essere stipulato in tutti i settori produttivi. Il ruolo di utilizzatore può essere rivestito sia da imprese
che da altri soggetti (datori non imprenditori, organizzazioni di tendenza).
La causa di tale contratto è il fornire la soddisfazione di esigenze di flessibilizzazione dell’utilizzatore, attraverso la
acquisizione di energie lavorative, senza l’assunzione formale della veste di datore. Tale ratio è comprensibile
avendo riguardo alla soddisfazione di un interesse temporaneo, ma lo è assai meno quando la stipulazione sia fin
dall’origine a tempo indeterminando, portando a una scissione permanente fra titolarità del rapporto e
utilizzazione della prestazione, che può portare a situazioni di marcata sottoprotezione sociale. Entrambi i tipi di
somministrazione sono a-causali, nel senso che non devono essere stipulate in presenza di specifiche ragioni
giustificative. Entrambe incontrano, però, dei limiti quantitativi:
 Tempo indeterminato: salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore, il numero
dei somministrati non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso
l’utilizzatore al primo gennaio dell’anno di stipulazione del contratto (o in forza al momento della
stipulazione, se in corso d’anno). Inoltre, ad un contratto di somministrazione a tempo indeterminato deve
sempre corrispondere un’assunzione da parte dell’agenzia a tempo indeterminato.
 Tempo determinato: la legge rinvia la definizione dei limiti quantitativi ai contratti collettivi applicati
dell’utilizzatore. È in ogni caso esente da limiti la somministrazione dei lavoratori in mobilità, dei
disoccupati che godano da almeno sei mesi di trattamenti di disoccupazione o di ammortizzatori sociali, di
lavoratori svantaggiati individuati con decreto del Ministro del lavoro.
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Restrizioni all’accesso alla somministrazione di lavoro sono stabilite dai divieti normativi previsti dell’art.32, che
caratterizzano l’accesso a tutte le forme di lavoro flessibile:
 Per sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero.
 Presso unità produttive nelle quali si sia proceduto a licenziamenti collettivi entro i sei mesi precedenti, che
abbiano riguardato lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce la somministrazione, a meno che non sia
stipulata per sostituzione di lavoratori assenti e per meno di tre mesi.
 Presso unità produttive in cui operino sospensioni dal lavoro o riduzioni dell’orario in regime di cassa
integrazione che interessino lavoratori adibiti alle medesime funzioni.
 Da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.
Come incentivazione alla somministrazione si prevede che i lavoratori in affitto non debbano essere conteggiati
nell’organico dell’utilizzatore ai fini dell’applicazione di norme d legge o di contratto collettivo; sono tuttavia
computati in relazione alle norme in materia di igiene e sicurezza del lavoro.
Il contratto è poi sottoposto a rigorosi oneri di forma ad substantiam alla cui violazione è ricollegato il diritto del
lavoratore di richiedere la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore: il contratto deve indicare
l’autorizzazione; il numero dei lavoratori richiesi; i rischi e le misure di prevenzione; mansioni e inquadramento;
luogo, orario, trattamento economico e normativo. Tali informazioni devono essere comunicate dall’agenzia per
iscritto al lavoratore all’atto di stipulazione del contratto o all’atto dell’invio in missione. È inoltre sancita la nullità
della clausola negoziale diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell’utilizzatore di assumere il
lavoratore al termine del contratto di somministrazione, salvo che al lavoratore sia corrisposta una adeguata
indennità (nullità monetizzabile). La mancanza di forma scritta è sanzionata con la riconduzione diretta in capo
all’utilizzatore del rapporto di lavoro con i dipendenti.
Nel silenzio della legge, il regime giuridico per la cessazione del rapporto a tempo indeterminato è quello deducibile
dalla natura di durata dell’obbligazione: ne deriva la sussistenza fra le parti del potere di recedere ad nutum, salvo
preavviso.
Per quanto riguarda l’applicabilità nei confronti della pubblica amministrazione, è, per legge, tassativamente
esclusa la somministrazione a tempo indeterminato. Per quella a termine la legge rinvia alla disciplina che regola
l’impiego da parte della p.a. dei contratti flessibili, che rinvia alla contrattazione collettiva. In ogni caso la
violazione di norme imperative non potrebbe portare alla costituzione di un rapporto di lavoro indeterminato ma il
lavoratore avrebbe diritto al risarcimento dei danni per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione; le p.a.
hanno poi l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti pubblici che abbiano agito
con dolo o colpa grave.
Il contratto di lavoro fra il lavoratore e l’agenzia è un contratto di lavoro subordinato che presenta tuttavia
significativi profili di specialità. Esso può essere:
 Tempo determinato: per la durata dell’utilizzazione presso il terzo; l’assunzione del lavoratore da parte
dell’agenzia coincide con il periodo di destinazione a favore del terzo.
 Tempo indeterminato: il lavoratore resta a disposizione dell’impresa fornitrice per i periodi in cui non
svolge la prestazione lavorativa presso un utiizzatore.
Dal punto di vista strutturale emerge come causa l’obbligazione assunta dal lavoratore verso l’agenzia a lasciarsi
destinare, tuttavia, mentre nel contratto a termine sono puntualmente individuate la destinazione e le condizioni di
svolgimento della prestazione, in quello a tempo indeterminato vi è ampio spazio di indeterminatezza. Inoltre, per
quanto riguarda il corretto adempimento della prestazione, solo nel contratto a tempo indeterminato può emergere
come autonomo inadempimento il rifiuto di accettare la destinazione nei confronti del terzo. Si discute se dal punto
di vista funzionale l’obbligazione possa essere collocata entro il genus dei contratti a favore del terzo, regolato
dall’art.1411 cod.civ. o nell’ambito di schemi come la promessa del fatto del terzo.
È in ogni caso applicabile la disciplina generale dei rapporti di lavoro. Non vi è una esplicita previsione di forma
scritta, quindi l’agenzia avrà gli obblighi di informazione previsti dal D.lgs. 152/1997, ma il contratto resterà
sostanzialmente libero nella forma.
Nel caso di contratto a tempo indeterminato esso deve prevedere la misura dell’indennità di disponibilità, divisibile
in quote orarie, corrisposta dall’agenzia al lavoratore per i periodi nei quali rimane in attesa si assegnazione. La
misura è stabilita dal contratto collettivo applicabile dall’agenzia e la soglia minima è determinata con decreto del
Ministro del lavoro; è esclusa dal computo di ogni istituto di legge e contratto collettivo e ha natura sostanziale di
salario minimo garantito, indipendentemente dal lavoro effettuato: è dunque costituzionalmente legittima, rispetto
all’art.36 Cost., la previsione della ricomprensione di tale indennità nella retribuzione dovuta dal terzo utilizzatore.
Le cause di cessazione del rapporto tra lavoratore e agenzia dipendono dalla natura del relativo rapporto:
 Contratto a termine: per scadenza del termine.
 Contratto indeterminato: si applicano le norme sui licenziamenti individuali. È espressamente escluso che
la cessazione della somministrazione a tempo indeterminato sia riconducibile alla disciplina dei
licenziamenti collettivi, rientrando piuttosto nelle ipotesi di giustificato motivo oggettivo: le agenzie sono
dunque escluse dal campo di applicazione della disciplina della mobilità e saranno onerate di dimostrare la
concreta inutilizzabilità del lavoratore nell’ambito della propria organizzazione.
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Le agenzie hanno un trattamento di favore rispetto alla disciplina generale sulle assunzioni a tempo determinato:
non è applicato il limite di trentasei mesi, né la disciplina delle proroghe, dei rinnovi, dei limiti quantitativi e dei
diritti di precedenza; il rapporto può essere prorogato con il consenso del lavoratore con atto scritto.
La fase di svolgimento della prestazione di lavoro presso l’utilizzatore mette in luce le peculiarità deducibili
dalla scissione fra titolarità del rapporto (agenzia) e destinazione della prestazione a favore del terzo. Innanzitutto,
la relazione fra lavoratore e utilizzatore, pur non avendo come presupposto un contratto di lavoro, non è di mero
fatto, ma è una relazione giuridica, fonte di diritti e obblighi per entrambe le parti. La fase costitutiva di essa è
rinvenibile nel doppio ordine di impegni nei contratti che vi sono a monte: l’obbligazione di eseguire la prestazione
a favore del terzo si perfeziona con il concorso di entrambi gli schemi negoziali; la sommatoria degli impegni
costituisce dunque la fonte della prestazione, dunque dell’esecuzione del rapporto. Vi è dunque uno stretto
collegamento funzionale tra contratto di somministrazione e contratto di lavoro con l’agenzia, ciascuno dei quali
non è autosufficiente al fine di determinare l’effetto obbligatorio.
Tale fenomeno realizza la ripartizione fra agenzia e utilizzatore dei diritti e degli obblighi che riguardano la
posizione di titolare del rapporto e dell’utilizzatore della prestazione. Dato che il lavoratore è inserito
nell’organizzazione produttiva dell’utilizzatore, questi diviene, per tutta la durata del rapporto, il datore di lavoro
sostanziale: di conseguenza la titolarità solo formale del rapporto in capo all’agenzia determina che essa sia
vincolata solo dagli obblighi di pagamento della retribuzione (compresa quella che derivante dall’esercizio di
mansioni inferiori), con gli oneri contributivi connessi, e dell’attivazione, in via esecutiva, del potere disciplinare. Per
il resto lo statuto sostanziale del lavoratore in affitto è ricalcato da quello degli altri dipendenti dell’effettivo
utilizzatore, attraverso la previsione della parità di trattamento: i problemi riguardanti profili come malattia, ferie,
infortunio, vanno risolti secondo le previsioni della contrattazione collettiva dell’utilizzatore. Lo stesso vale per le
situazioni in cui l’agenzia mantiene un residuo ruolo di lavoro formale: con riferimento al potere disciplinare, la
concreta misura dell’inadempimento viene valutata alla stregua del codice disciplinare vigente presso l’utilizzatore,
e la valutazione del comportamento va operata in funzione dell’attività dedotta e dell’organizzazione produttiva
dello stesso; l’agenzia non ha nemmeno il potere di contestare la decisione di irrogare l’una o l’altra sanzione, ma
solo il potere di procedere agli adempimento formali e alla irrogazione della sanzione irrogata. Lo stesso vale per
l’ipotesi di esercizio di mansioni superiori da parte del lavoratore: la legge prevede un obbligo di immediata
informazione scritta nei confronti dell’agenzia, al cui inadempimento è collegata la responsabilità esclusiva
dell’utilizzatore per le differenze retributive. L’utilizzatore ha inoltre l’obbligo di informare i lavoratori dei posti
vacanti (anche mediante avviso generale affisso nei locali), per poter aspirare, al pari dei suoi dipendenti, a
ricoprire i posti di lavoro a tempo indeterminato. Per il resto tutto ciò che attiene ai profili esecutivi della
prestazione vede come protagonisti esclusivi il lavoratore e l’utilizzatore. È ovvio infatti che il potere direttivo e gli
obblighi connessi a carico del lavoratore rientrino nella titolare dell’utilizzatore: il prestatore deve svolgere la
propria attività secondo le istruzioni da questi impartite ed è tenuto a osservare tutte le norme di legge e contratto
collettive applicate ai suoi dipendenti. In capo allo stesso soggetto ricadono gli obblighi connessi con la situazione
ambientale anche se, quanto all’obbligo di sicurezza, vi è un obbligo preventivo a carico dell’agenzia che deve
informare i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute, formarli e addestrarli all’uso delle attrezzature di lavoro
necessarie; l’utilizzatore deve dal canto suo rispettare tutti gli obblighi di protezioni previsti nei confronti dei propri
dipendenti ed è responsabile per le violazioni. In materia di diritti dei lavoratori vige la parità di trattamento con i
dipendenti dell’impresa in cui lavorano. L’adempimento dell’obbligazione retributiva è rafforzato dalla previsione di
un obbligo solidale: l’utilizzatore avrà però diritto di rivalsa nei confronti dell’agenzia. Il prestatore ha poi diritto a
fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell’utilizzatore, esclusi quelli il cui godimento
sia condizionato dall’iscrizione ad associazioni o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio; potrà
esigere i diritti sindacali previsti dallo statuto dei lavoratori (esercitare i diritti di libertà e di attività sindacale,
nonché partecipare alle assemblee del personale). Sull’utilizzatore ricade anche la responsabilità civile per danni
causati dal lavoratore in affitto. Sul piano previdenziale si prevede l’inquadramento delle agenzie nel settore
terziario.
Vediamo ora l’apparato sanzionatorio previsto dalla disciplina. Vediamo innanzitutto quali sono le cause di
nullità del rapporto, che vengono fatte valere dunque con una azione dichiarativa: in questi casi i lavoratori si
considerano a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore.
 Non è testualmente prevista l’ipotesi di stipulazione di un contratto di somministrazione di lavoro fra un
utilizzatore e un’agenzia non iscritta all’albo: un contratto di tale tipo sarebbe sicuramente nullo per
violazione di norma imperativa, in relazione alla definizione di somministrazione, che postula che parte
necessaria ne sia un’agenzia autorizzata.
 Mancanza di forma scritta del contratto di somministrazione.
L’art.38 del decreto del 2015 prevede poi specifiche ipotesi si somministrazione irregolare:
 Stipulata in violazione dei limiti quantitativi previsti dall’art.31.
 Stipulata in violazione dei divieti normativi sanciti dall’art.32.
 Omessa indicazione dei dati che il contratto deve necessariamente contenere.
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Il connotato di irregolarità sorge solo a seguito di effettiva occupazione del lavoratore presso il terzo. L’art.38
prevede, a vantaggio del lavoratore che ne faccia oggetto di ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di
lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione (annullabilità del rapporto
con azione costitutiva). L’effetto è dunque diverso rispetto a quello previsto per i casi di nullità, e ciò è dimostrato
dall’art.39, il quale esclude la ricostruzione integrale del rapporto di lavoro, in caso di declaratoria di
somministrazione irregolare, dal momento che in caso di accoglimento della domanda il giudice condanna il datore
a un risarcimento dei danni, stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e
un massimo di 12 mensilità dell’ultimo retribuzione di riferimento per il calcolo del TPR; l’indennità è considerata
dalla legge come integralmente satisfattiva del pregiudizio subito.
La titolarità dell’azione è posta in capo al lavoratore, escludendo quindi la spendibilità della medesima a favore di
altri soggetti, altrettanti interessati, quali gli enti previdenziali, che tuttavia restano titolari del potere di far
accertare l’esistenza di un rapporto di lavoro diretto con l’effettivo utilizzatore della prestazione, in applicazione
dello schema generale di cui all’art.2084 (in sostanza le imprecisioni tecniche del decreto sono risistemabili alla luce
della pregressa e consolidata esperienza stratificatasi intorno all’interpretazione della legge del ’60, ed alla
valutazione già operata del sistema. L’agenzia non è litisconsorte necessario della lite instaurata dal lavoratore, che
può essere promossa anche solo nei confronti dell’utilizzatore. Resta comunque fermo che i pagamenti (retribuzione
e contributi) effettuati dal somministrante valgono a liberare il soggetto utilizzatore. Più in generale tutti gli atti
per la costituzione e amministrazione del rapporto, compiuti dal somministrante, sono imputabili all’utilizzatore,
con una forma di rappresentanza prefigurata ex lege.
Alla somministrazione irregolare sono collegate anche sanzioni amministrative pecuniarie, distinte con riferimento
ai destinatari:
 Agenzia e utilizzatore: sanzionati in caso di omissione degli elementi costitutivi del contratto di
somministrazione e di violazione della parità di trattamento.
 Solo utilizzatore: sanzionato in caso di violazione dei limiti quantitativi, dei divieti normativi, dell’omessa
fruizione dei servizi sociali del lavoratore e per omissione delle informative sindacali.
 Sola agenzia: sanzionata per omessa informazione circa la durata del contratto di somministrazione.
Nel caso in cui il lavoratore chiede la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, il medesimo è onerato di
impugnare stragiudizialmente la somministrazione irregolare entro sessanta giorni, con data decorrente dalla data
in cui ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore.
VICENDE DELL’IMPRESA
Possono essere diverse le vicende che interessano l’impresa in quanto essa è un bene produttivo dinamico, e soggetta
a circolazione, cioè alla possibilità di essere, in tutto o in parte, oggetto di trasferimento inter vivos o mortis causa:
il mutamento della titolarità pone il problema della sorte dei rapporti di lavoro. Il nucleo della tutela era
contenuto nell’art.2112 cod.civ che, nella versione originaria, fisso un duplice principio di tutela:
 Diritto del lavoratore alla prosecuzione del rapporto con il datore acquirente, salva disdetta data
dall’alienante in tempo utile, con la conservazione dei diritti e dell’anzianità acquisita.
 Estensione con obbligazione solidale anche all’acquirente della responsabilità per i crediti che il prestatore
aveva al momento del trasferimento, sempre che fossero conosciuti o risultassero dai libri dell’impresa.
La materia a partire dagli anni settanta è stata oggetto di specifica attenzione da parte della Comunità europea,
che ha emanato tre importanti direttive, oggi risistemate integralmente nella Dir. 2001/23. L’Italia, a lungo
inadempiente, vi si è adeguata dapprima con l’art.47 della L. 428/1990, che ha parzialmente modificato e integrato
una prima volta la norma codicistica, introducendo anche una procedura di informazione sindacale in caso di
trasferimento d’azienda e norme più specifiche in relazione alle crisi aziendali.
Quanto al concetto stesso di trasferimento d’azienda, una consolidata giurisprudenza di legittimità, in contrasto con
quella comunitaria, riteneva indispensabile l’esistenza di un trasferimento degli elementi patrimoniali dell’impresa,
nella permanenza sostanziale dell’attività economica; restavano così esclude le ipotesi di commistione o
sovrapposizione del trasferimento d’azienda con l’appalto all’esterno di attività (outsourcing). Il legislatore è
dunque intervenuto, tra il 2001 (D.lgs. n.18) e il 2003, per uniformare la normativa italiana a quella comunitaria;
da ultimo, con l’art.32 del D.lgs 276/2003, che ha modificato l’art.2112 del codice, introducendo al quinto comma
una nuova nozione di trasferimento: qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione,
comporti il mutamento della titolarità dell’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente
al trasferimento e che conserva dopo esso la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal
provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi usufrutto e affitto d’azienda. Quando alla
nozione di azienda la disciplina si estende esplicitamente al trasferimento di parte di azienda, intesa come
articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e
dal cessionario al momento del suo trasferimento. Dunque, nella fattispecie rientrano pressoché tutte le fattispecie
circolatorie. La giurisprudenza, prima della norma esplicita, era già abbastanza avanti nella direzione di una
estensione progressiva, prevedendo che fosse ricompreso nella nozione il trasferimento quale che fosse il mezzo
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tecnico giuridico adoperato a quindi anche nelle situazioni in cui non vi fosse un rapporto contrattuale diretto tra
alienante e acquirente. Vi sono poi casi particolari:
 Fenomeni di trasformazione delle strutture delle società: la normativa estende l’applicabilità della tutela
anche ai casi di fusioni societarie e di scissioni societarie (era accettato dalla giurisprudenza, oggi
confermato esplicitamente dalla legge).
 Cessione del pacchetto di maggioranza delle quote di una società: la giurisprudenza all’unanimità riteneva
che il fenomeno non integrasse un trasferimento d’azienda, sulla base del presupposto della permanenza
dell’unicità dell’impresa societaria, entità distinta dalle persone fisiche o giuridiche dei soci; la nuova
norma codicistica ricomprende anche tali ipotesi.
 Subingresso di un soggetto ad un altro nella titolarità di una concessione amministrativa: anche in questo
caso la giurisprudenza escludeva si trattasse di trasferimento d’azienda, mentre la nuova normativa
esplicitamente richiama il provvedimento quale strumento che realizza il fenomeno successorio.
 Successione mortis causa: resta discutibile l’estensibilità della tutela prevista dall’art.2112.
 Esclusione dalla nozione dell’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito del
subingresso di un nuovo appaltatore in forza di legge, contratto collettivo nazionale di lavoro o clausola del
contratto di appalto: normalmente non vi è un subingresso nella titolarità di un’attività economica
organizzata. La legge non sembra però escludere che, ove questa eventualità si verifichi, la vicenda possa
essere inquadrata entro lo schema dell’art.2112.
 Ramo d’azienda: già nel vigore della norma codicistica originaria si riteneva applicabile la relativa
disciplina quando oggetto del trasferimento fosse stata solo un’articolazione dell’impresa dotata di
autonomia. La riforma del 2001 richiedeva che la porzione di azienda trasferita avesse una propria
individualità preesistente al trasferimento e che questa si conservasse all’esito di esso (con un limite al
potere delle parti di ristrutturare il ramo d’azienda in vista del trasferimento). La disciplina del 2003
invece consente che cedente e cessionario, all’atto del trasferimento, identifichino al concreto
l’articolazione funzionale da trasferire, con l’evidente 4ischio che oggetto ne siano gruppi di lavoratori
sgraditi al cedente: risulta così un deterrente troppo blando l’impiego della clausola generale della frode
alla legge di cui all’art.1344.
 Esternalizzazione (outsourcing): si tratta della cessione ad altri di un ramo o reparto d’impresa, cui fa
seguito una riacquisizione del risultato produttivo, per il tramite di un contratto di appalto (in cui il
cedente acquisite il ruolo e la posizione del committente). Si tratta della combinazione fra decentramento
produttivo, attuato tramite l’appalto, e il trasferimento di una parte autonoma di azienda. Ai fini
dell’applicabilità delle tutele di cui all’art.2112 bisogna identificare il grado di autonomia del ramo o
reparto e quindi il concetto stesso di azienda. In tali situazioni la riforma del 2003 estende ad appaltante e
appaltatore il regime di solidarietà: i dipendenti dell’appaltatore, entro il limite di due anni dalla
cessazione dell’appalto, possono agire direttamente anche nei confronti del committente per conseguire
quanto è loro dovuto, essendo l’oggetto della pretesa limitato al trattamento convenuto con l’appaltatore
(salva diversa previsione dei contratti collettivi).
Passando a esaminare le garanzie per i lavoratori, vige innanzitutto il principio generale secondo cui il quale i
mutamenti della titolarità dell’impresa, di per sé, non interferiscono con i rapporti di lavoro, che continuano con il
soggetto subentrante; e tale garanzia si estende a tutti i diritti derivanti dal rapporto di lavoro. Perciò l’art.2112
sancisce l’obbligo per il cessionario di continuare ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai
contratti collettivi anche aziendali vigenti al momento del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano
sostituiti da altri contratti collettivi applicabili dall’impresa del cessionario.
 Il trasferimento non costituisce giustificato motivo di licenziamento: l’eventuale diritto di recesso da parte
del cessionario va esercitato nel rispetto della normativa in materia di licenziamenti, dunque solo nel caso
in cui possa allegare l’esistenza di processi di ristrutturazione o riorganizzazione aziendale; il lavoratore le
cui condizioni di lavoro subiscano una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento può
rassegnare le dimissioni per giusta causa con diritto di preavviso.
 Responsabilità solidale fra cedente e cessionario per quanto riguarda l’intera posizione giuridica del
dipendente: resta derma la possibilità per il lavoratore di liberare il cedente dagli obblighi solidali per il
tramite di una procedura conciliativa in sede sindacale o amministrativa (artt.410-11 cod.proc.civ.). La
posizione di coobbligati solidali non interferisce, nei rapporti fra cedente e cessionario, sulla diversa
ripartizione che rischio che essi abbiano operato all’atto del trasferimento che non è opponibile ai
lavoratori, ma perfettamente efficace nei rapporti tra i due imprenditori.
 Coinvolgimento delle associazioni sindacali nelle vicende circolatorie dell’impresa : per le imprese che
occupino oltre quindici dipendenti, cedente e cessionario devono dare comunicazione scritta, almeno
venticinque giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento e che sia raggiunta
un’intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive rappresentanze sindacali aziendali, costituite
ai sensi dell’art.19 dello statuto del lavoratori, nelle unità produttive interessate, nonché alle rispettive
associazioni di categorie che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nell’impresa, dell’intenzione
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di effettuare il trasferimento. Oggetto dell’informazione (l’obbligo deve essere assolto anche nel caso in cui
la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da altra impresa controllante; la mancata
trasmissione della controllante delle informazioni necessarie non giustifica quindi l’inadempimento degli
obblighi) sono:
1. Data e ora proposta per il trasferimento
2. Motivi
3. Conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori ed eventuali misure previste nei
confronti di questi ultimi.
Su richiesta scritta delle r.s.a. o dei sindacati di categoria, da comunicarsi entro sette giorni dal ricevimento
della comunicazione datoriale, deve essere avviato un esame congiunto con i soggetti sindacali, che si
considera esaurito se non viene raggiunto un accordo entro dieci giorni. La violazione di tali obblighi
costituisce una condotta antisindacale ai sensi dell’art.28 dello statuto dei lavoratori; discussa è la
questione delle conseguenze della eventuale declaratoria di antisindacalità, oscillando la giurisprudenza
fra la drastica soluzione della nullità del negozio traslativo e quella, maggiormente preferibile, che limita a
imporre l’effettuazione delle informative disattese.
Vige una disciplina speciale per le ipotesi di trasferimento delle aziende in crisi, contenuta nella L. 428/1990, che si
applica alle imprese delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale e per quelle di cui sia stata disposta
l’amministrazione straordinaria ed in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività o per cui vi sia
stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo o, infine, per cui vi sia stata
l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. In tali casi l’accordo collettivo è sovrano nel regolare le
condizioni di applicazione dell’art.2112 e le sue eventuali deroghe.
Tuttavia nei casi ove la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata e, nel corso della
consultazione sindacale, sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, ai
lavoratori il cui rapporto continua con l’acquirente non si applica l’apparato di garanzie previste dall’art.2112, a
meno che nell’accordo sindacale non siano previste condizioni di miglior favore. In ogni caso i lavoratori che non
transitino presso l’impresa acquirente hanno diritto di precedenza in caso di nuove assunzioni, entro un anno dalla
data del trasferimento, ovvero nel periodo maggiore previsto dagli accordi collettivi. Anche ai lavoratori
eventualmente assunti si estende la deroga alle garanzie. La Direttiva 77/187 non si pronuncia sulla eventualità che
una disciplina interna possa derogare al principio della conservazione dei diritti pregressi del lavoratore, ma la
Corte di Giustizia ha confermato il mantenimento dei diritti anche alle situazioni descritte, sul presupposto che lo
stato di crisi aziendale costituisce l’oggetto di un provvedimento che non preclude ad una liquidazione dell’impresa,
ma si pone nella logica di una possibile ripresa dell’attività produttiva.
In coerenza con tali principi va quindi fatta salva la dismissione dei diritti dei lavoratori nei contesto di una vera e
propria procedura fallimentare. in ogni caso l’art.2119.2 esclude che il fallimento o la liquidazione coatta
amministrativa costituiscano giusta causa di licenziamento: la cessazione del rapporto non costituisce una
conseguenza necessaria degli eventi indicati, in quanto ben può accadere che l’impresa sia mantenuta in vita e
prosegua per scelta del curatore fallimentare, secondo lo schema previsto dall’art.104 della legge fallimentare, che
prefigura l’esercizio provvisorio dell’impresa. La norma del codice ha quindi lo scopo di consentire, nelle situazioni
in cui venga effettivamente meno l’impresa, che il lavoratore conservi il diritto all’indennità di mancato preavviso.
Dunque, anche l’eventuale risoluzione ante tempus del contratto a termine, per effetto del sopravvenuto fallimento,
comporta il diritto del lavoratore alle retribuzioni fino alla scadenza. In conclusione, il licenziamento può avvenire,
ad opera del datore o del curatore, solo in presenza di un giustificato motivo oggettivo o per riduzione del personale
e, ove si opti per la seconda soluzione, sarà indispensabile l’attuazione delle procedure previste dalla L. 223/1991.
LA DINAMICA DEL CONTRATTO DI LAVORO
AUTONOMIA PRIVATA E RAPPORTO DI LAVORO

Nella disciplina del rapporto di lavoro vi è una forte eterointegrazione della contratto ad opera di fonti esterne:
dato che l’ordinamento considera insufficiente l’autonomia individuale, il complessivo assetto regolativo del
rapporto è solo in minima parte dettato dai contraenti, risultando anche e soprattutto dall’agire combinato
dell’intervento della legge e di quello della contrattazione collettiva, le quali stabiliscono dei minimi di trattamento
normativo ed economico cui le parti non possono in alcun modo derogare in pejus, determinando così anche
l’inderogabilità della disciplina lavoristica; essa è unidirezionale, in quanto è compatibile con trattamenti più
favorevoli per il prestatore previsti nel contratto collettivo, ammettendo quindi la legittimità delle deroghe in meius
per il lavoratore. Il meccanismo attraverso il quale le norme inderogabili agiscono sulla pattuizione privatistica è
quello della nullità parziale (art.1419) con il corollario della sostituzione di diritto delle clausole nulle con le
norme imperative (l’art.1339 regola l’inserzione automatiche della clausole imposte).
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Nella nostra cultura giuridica è fortemente radicata l’idea dell’origine contrattuale del rapporto di lavoro: il
contratto è la fonte che meglio si presta a fornire la misura delle reciproche obbligazioni e a riflettere l’immagine di
uomini liberi che attraverso il reciproco impegno trovano il punto di equilibrio per regolare il loro conflitto di
interessi sostanziali. Nonostante la forte eterointegrazione sia un elemento perturbatore della limpidezza del
presupposto contrattuale, vi è compatibilità logico giuridica fra la sussistenza della fonte contrattuale e la
marginalità del ruolo dell’autonomia privata: il contratto costituisce il momento genetico del rapporto,
successivamente al quale esso si fa contenitore di discipline inderogabili (nel momento regolativo). Tale
contrapposizione è resa, dal punto di vista del diritto positivo, dalla giustapposizione, all’art.1321 che sancisce il
potere dell’autonomia privata di costituire un rapporto giuridico, dell’art.1322 che circoscrive il potere di
liberamente determinare il contenuto del contratto con i limiti imposti dalla legge. Per questo motivo, nessuno
ritiene più, come i giuspositivisti, che il contratto costituisca il terreno della assoluta e incontrastata signoria del
volere: nelle società contemporanee si è piegato a una pluralità di impieghi e il suo contenuto si ritrova alla
confluenza di varie fonti, senza che con ciò venga snaturata la sua essenza. Se, poi, vogliamo una conferma della
natura contrattuale del rapporto che non sia solo conseguenza di un ragionamento logico-giuridico, ma che tragga
fondamento dal diritto positivo, basta il riferimento al codice civile, che fa esplicito riferimento al contratto di
lavoro in molteplici circostanze; questo nonostante la materia non sia regolata nella parte relativa ai contratti
tipici (Libro IV), ma nel Libro V, con la predisposizione di un Capo intitolato Rapporto di lavoro.
La suggestione della riconducibilità della fonte del rapporto al fatto dell’occupazione deriva dalla circostanza che,
consistendo il lavoro in un facere, il momento esecutivo polarizza l’attenzione, così da condurre a identificare in essa
il momento genetico. È tuttavia ben noto che la dottrina civilistica ha provveduto a ricondurre alla sfera
contrattuale tutte quelle situazioni all’apparenza situabili tra i rapporti di fatto: questo sulla base di una migliore
puntualizzazione della nozione di contratto, avendo riguardo al profilo della formazione di intese.
Infine, scarso credito ha avuto in Italia la prospettiva istituzionalista che, considerando l’impresa come una
istituzione al cui interno opera la comunità dei lavoratori, postula che il titolo di ingresso nella comunità sia
direttamente il fatto dell’occupazione. Essa ha in minima parte influito nella formazione del nostro codice, nelle
norme che danno rilievo alla subordinazione gerarchica. Le teorie sistematiche sono infatti quelle che meglio si
prestavano alla giustificazione sistematica dell’esistenza di robusti poteri unilaterali del datore, in particolare quelli
che non trovano riscontro in altri rapporti negoziali. Tuttavia tali problemi interpretativi sono ormai stati superati
anche facendo ricorso alla prospettiva contrattualista.
Oltre al profilo della subordinazione, vi sono altri elementi che costituiscono i caratteri fondamentali del
contratto di lavoro. essendo un contratto oneroso e di scambio, esso si caratterizza per la corrispettività delle
reciproche obbligazioni: i termini elementari dello scambio sono costituiti dalla prestazione di lavoro contro il
pagamento della retribuzione. Tuttavia, la circostanza essenziale secondo cui nel rapporto è implicata la stessa
persona di uno dei contraenti ha comportato la modificazione delle rigorose conseguenze giuridiche che dovrebbero
in astratto ricondursi a tali presupposti: in virtù dell’art.36 Cost., quindi, l’obbligazione tipicamente corrispettiva
costituisce solo una frazione del salario, parte del quale è invece destinato a soddisfare bisogni addirittura estranei
alla funzione del contratto (sostentamento); gli effetti giuridici della corrispettività subiscono poi deviazioni ancora
più marcate avendo riguardo alle obbligazioni del lavoratore: nelle ipotesi di sospensione del rapporto connesse ad
eventi che accadono nella sfera del lavoratore (malattia e simili) il diritto del lavoro ha costruito regole speciali in
gran parte eccettive rispetto alla disciplina privatistica dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione. Il
rapporto ha quindi una struttura complessa risultante dalla contrapposizione delle reciproche situazioni attive e
passive che fanno capo alle due parti.
Partiamo, quindi, dalle obbligazioni fondamentali delle parti del rapporto di lavoro:
 Datore di lavoro: l’obbligazione di corrispondere la prestazione si caratterizza come obbligazione
periodica di dare, cui si applicano le norme civilistiche relative alle obbligazioni pecuniarie (art.1277 ss.)
con le integrazioni previste dalla specifica disciplina lavoristica.
 Lavoratore: l’obbligazione consiste nella prestazione di lavoro ed è stata oggetti di varie interpretazioni.
1. Obbligazione negativa di pati: tale prospettiva si incardinava sull’idea che al datore fosse
riconosciuto un potere di godimento sulla persona del lavoratore, ma deve essere esclusa.
2. Obbligazione di dare: ricostruzione secondo la quale il lavoratore si impegnerebbe a erogare o
mettere a disposizione le proprie energie lavorative, sviluppata allo scopo di giustificare il diritto
del lavoratore alla permanenza della retribuzione in caso di scioperi articolati, che ne rendono
non proficua la prestazione, o per affermare il diritto alla retribuzione nell’ipotesi di mancata
reintegrazione, a seguito di declaratoria di illegittimità del licenziamento. Tale interpretazione,
oltre a essere incoerente con il sistema positivo, appare in contrasto con la causa del contratto che
viene a coincidere, nella posizione del datore, con l’interesse di questi all’effettiva esecuzione
proficua della prestazione.
3. Obbligazione di facere o di attività: si tratta della posizione dominante. Essa è misurabile secondo i
parametri dell’oggetto dell’obbligazione:
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- Possibilità: nella fase di stipulazione, il lavoratore deve trovarsi in condizione soggettiva di

esserne parte e non vi siano situazioni impeditive temporanee o permanenti.
- Determinatezza della prestazione: traccia il limite del soggetto che si obbliga. Il requisito è
soddisfatto dal riferimento, in sede costitutiva, alle mansioni (compiti specifici) cui deve essere
adibito (art.2103 cod.civ. e art.96 disp.att. cod.civ.), a loro volta riconducibili alle qualifiche
che designano la specifica professionalità del lavoratore e costituiscono suddistinzioni interne
alle categorie definite dall’art.2095.
- Liceità: non contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume.
Dalla qualificazione dell’oggetto del contratto di lavoro come prestazione di facere discende il carattere della
personalità della prestazione che costituisce un ulteriore profilo strutturale del rapporto: l’ordinamento positivo
conduce infatti a ritenere che la prestazione di lavoro debba essere adempiuta personalmente dal datore. Il
fondamento di ciò è implicito nella nozione di subordinazione, rispetto alla quale il risultato atteso dal creditore è
soddisfatto solo dall’esecuzione personale: la circostanza, nel diritto positivo, è esplicitata dalla qualificazione come
proprio nel lavoro dedotto nell’obbligazione descritta dall'art.2094. Bisogna quindi affermare che la prestazione sia
soggettivamente infungibile, nel senso che il suo adempimento è direttamente collegato con la persona del debitore
di lavoro, in ragione della specifica considerazione di questa (intuitus personae) ovvero del carattere fiduciario del
rapporto; non sempre è altresì oggettivamente infungibile, essendo tale carattere collegato a situazioni in cui
sussiste un vincolo inestricabile fra il risultato atteso dal creditore e il comportamento del debitore. Il carattere
personale implica anche l’impossibilità della successione nel rapporto dal lato del lavoratore sia mortis causa (la
morte costituisce causa di estinzione del rapporto), sia inter vivos. Ulteriore conseguenza è che il lavoratore non
può avvalersi si sostituti o ausiliari nell’adempimento della sua obbligazione, tranne che ciò avvenga con il consenso
del datore (eccezioni sono solo le ipotesi di sostituzione del lavorante a domicilio e del portiere).
Tale principio non è nemmeno intaccato dalla tecnica di impiego del lavoro definita lavoro ripartito (a coppia o
job sharing) che consiste nell’obbligazione assunta da due lavoratori che si impegnano a prestare la medesima
attività, con possibilità di sostituirsi vicendevolmente in caso di inadempimento. Si tratta di un contratto trilatero:
l’impegno, dalla parte del lavoratore, è assunto da due soggetti distinti che promettono unitariamente
l’adempimento, restando fuori dallo schema negoziale le modalità e i tempi di adempimento dell’uno e dell’altro.
Tale strumento era compatibili con l’ordinamento già prima della sua regolamentazione, per poi essere
formalmente introdotto e regolamentato dagli artt.41-45 del D.lgs. 276/2003. È stato formalmente espunto
dall’ordinamento con la Riforma Renzi (D.lgs. 81/2015) che ha provveduto all’abrogazione delle disposizioni che lo
disciplinavano. Tuttavia la legittimità e la meritevolezza di tutela (ex art.1322) dovrebbe rimanere, anche in
ragione che i contratti collettivi continuano a richiamarlo e a dettare regole attuative.
L’art.2126 introduce una disciplina peculiare per la nullità del contratto di lavoro la quale non produce effetti per
il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. La nullità dei contratti, infatti, costituisce una categoria perentoria
e anelastica che travolge l’atto di autonomia privata fin dall’origine (efficacia ex tunc); tuttavia l’applicazione di
tali principi generali al contratto di lavoro comporterebbe anche le azioni restitutorie (ciascun contraente può
ripristinare la situazione di fatto anteriore alla stipulazione del contratto) ma, mentre sarebbe possibile la
restituzione da parte del lavoratore della retribuzione, quest’ultimo non potrebbe riavere le energie lavorative
spese; ciò si risolverebbe in una sorta di ingiustificato arricchimento del datore. Si spiega così la ratio della
disciplina speciale che, in deroga, prevede che la nullità non produce effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto
esecuzione: il lavoratore, allora, avrà diritto, per tutto tale periodo, all’applicazione di tuti gli effetti tipici scaturenti
dalla prestazione di lavoro.
 Illiceità dell’oggetto o della causa: nel caso in cui la nullità sia determinata da ciò, è previsto il ritorno
alla disciplina generale codicistica. Dai lavori preparatori si legge che la norma ha inteso così stabilire il
principio secondo cui se il lavoro è illecito di per sé stesso non è concepibile la sua protezione nemmeno per
l’attuazione che se n’è avuta. Il legislatore si riferiva quindi al lavoro in sé, non al contratto: per questo
motivo per illiceità dell’oggetto si intende illiceità della prestazione, dunque del lavoro; l’allusione
all’illiceità della causa si spiega quindi avendo riguardo allo scopo che viene perseguito. Il ritorno alla
disciplina generale è dunque postulato esclusivamente in caso di prestazione oggettivamente o
casualmente illecita (contraria a norma imperativa, ordine pubblico,buon costume). Dal canto suo la
giurisprudenza tende a distinguere tra contratto nullo per illiceità da contratto meramente illegale,
collegando solo al primo l’effetto previsto dalla seconda parte dell’art.2126.
 Violazione di norme a tutela del lavoratore: si tratta di una particolare ipotesi di nullità contrattuale. In
tale situazione, secondo la lettera della legge, questo conserverebbe il diritto alla retribuzione, ma è
pacifico che con tale riferimento il legislatore abbia voluto comprendere anche altro in quanto, essendo il
lavoratore la vittima, sarebbe paradossale che l’ordinamento lo privi di diritti che derivano dal corretto
adempimento della prestazione. Inoltre, dato che in generale la norma garantisce comunque il
mantenimento dei diritti derivanti dall’esecuzione della prestazione, il richiamo alla retribuzione allude
solo a uno degli effetti tipici della prestazione del lavoro, senza voler assumere carattere di esaustività. A
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conferma di ciò vale ricordare che la reazione dell’ordinamento nei confronti della violazione di norme a
tutela del prestatore si commisura alla funzione che le norme violate intendevano perseguire.
 Contratti di lavoro speciali: è prevista l’estensione dell’art.2126. All’apparenza la violazione di norme
imperative a tutela del prestatore sembrerebbe dover produrre la conservazione degli effetti della
prestazione speciale. A una più attenta analisi, però, può sostenersi che, specie nei casi in cui la violazione
attenga proprio all’introduzione dei profili di specialità, essa debba comportare la nullità del rapporto di
lavoro speciale, con la conseguente depurazione dai tratti di specialità e la riconduzione della fattispecie
alla disciplina di un contratto di lavoro ordinario,che corrisponde alla realizzazione dell’effetto che il
datore intendeva evitare attraverso il meccanismo fraudolento o in violazione della legge.
FASE FORMATIVA
(Profili strutturali)
Di capacità in materia lavoristica si parla con riferimento esclusivo alla persona del lavoratore, rientrando la
posizione del datore nella problematica generale in tema di capacità delle persone fisiche e giuridiche. L’art.2 del
codice civile (modificato dalla L.39/1975) dopo aver fissato la maggiore età a diciotto anni e ricondotto ad essa la
capacità di agire, specifica che sono salve le leggi speciali che stabiliscono un’età inferiore in materia di capacità a
prestare il proprio lavoro. La L. 977/1967 (modificata dal D.lgs. 345/1999) fissa l’età minima per l’accesso al lavoro
riferendosi per relationem al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria, che
comunque non può essere inferiore a quindici anni compiuti (anche Convenzione OIL n.138 del 1973). Dunque, in
tale momento il minore acquista:
 Capacità di agire secondaria: ossia la titolarità dell’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal
rapporto di lavoro.
 Capacità di agire primaria: allude alla possibilità che sia lo stesso minore, e non il tutore o
rappresentante, a procedere alla stipulazione del contratto di lavoro.
La riforma non indice sulle discipline che regolano l’età di ammissione al lavoro per alcuni rapporti speciali, in
particolare i contratti di lavoro regolati dal codice della navigazione per i quali, previo consenso di chi esercita la
potestà o la tutela, l’età è fissata a quattordici anni.
In generale, trovano poi applicazione le regole generali codicistiche relative alla capacità di persone fisiche, in
particolare con riferimento ai profili patologici della disciplina (incapacità legale e naturale).
La fase formativa del contratto di lavoro, non differisce da quella degli altri contratti, se non per il fatto che talora
la manifestazione del consenso coincide con l’esecuzione del contratto, come può capitare che vi sia uno stacco
logico tra profilo programmatico ed esecutivo. Hanno scarso rilievo i vizi della volontà, ossia quei fenomeni
patologici che impediscono la valida formazione del consenso: è difficile che possano avere spazio una volta che il
lavoratore dia poi in concreto corso effettivo alla prestazione; dunque, viene interpretato come sostanziale
convalida del contratto il comportamento esecutivo
 Errore sulla qualità della persona dell’altro contraente (art.1429): il giudizio valutativo circa l’opportunità
della scelta (del lavoratore o del datore) tende a refluire nel giudizio tipico del patto di prova, il cui oggetto
è proprio il consentire alle parti di saggiare l’appetibilità della stipulazione.
 Simulazioni: peculiare situazione di divergenza fra volontà delle parti e dichiarazioni esteriori.
1. Assolute: caso assai raro nel rapporto di lavoro, in cui le parti dichiarino l’esistenza di un rapporto
che in realtà non esiste. In tali situazioni viene in evidenza la regola civilistica secondo cui il
contratto non produce effetti tra le parti (art.1414).
2. Relativa: è più diffusa la situazione in cui le parti celino il contratto di lavoro stipulato dietro
l’apparenza di un diverso rapporto di lavoro, all’evidente scopo di eludere l’applicazione della
normativa lavoristica. Tale problematica coincide con la qualificazione del tipo contrattuale.
Tali considerazioni presuppongono che la forma del contratto di lavoro sia tipicamente libera. Tale principio non è
intaccato neanche dalle normative introdotte allo scopo di garantire trasparenza nella gestione del rapporto:
 Obblighi di informazione imposti al datore di lavoro (D.lgs. 181/2000, modificato dalla L.133/2008): si
tratta di obblighi accessori rispetto alla costituzione del rapporto, che si dà sostanzialmente per avvenuta.
Prima dell’inizio dell’attività i datori sono tenuti a consegnare ai lavoratori una copia della comunicazione
di instaurazione del rapporto inviata al centro per l’impiego (ex D.lgs.151/1997). L’obbligo, da esaurirsi
entro trenta giorni dall’assunzione, si intende assolto nel caso in cui il datore consegni al lavoratore copia
del contratto individuale di lavoro che contenga gli elementi fondamentali del rapporto (durata, periodo di
prova, inquadramento, retribuzione, orario, ferie). L’omessa consegna o inesatta indicazione sono punite
con una sanzione amministrativa.
 Libro unico del lavoro: deve essere istituito dal datore e devono esservi iscritti lavoratori subordinati e
collaboratori coordinati e continuativi; devono esservi annotate le retribuzioni corrisposte (qualsiasi
forma), presenze, ore di lavoro ordinario e straordinario. La violazione comporta sanzioni amministrative.
Alla stregua del decreto sulla semplificazione (151/2015) a decorrere dal 1 gennaio 2017 deve essere
tenuto con modalità telematiche, così come tutte le comunicazioni in materia.
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Vi sono delle eccezioni alla regola della libertà:

 Arruolamento del personale marittimo: da stipulare per atto pubblico, a pena di nullità-
 Contratto di lavoro sportivo: forma scritta.
 Contratti di lavoro flessibile: devono essere stipulati per iscritto e devono esservi esplicitate le modalità del
rapporto, che lo allontanano dal prototipo generale, allo scopo di far acquisire consapevolezza al
lavoratore dell’esistenza di tali deviazioni.
Le parti del rapporto di lavoro possono far precedere la stipulazione definitiva da un patto di prova (art.2096).
Innanzitutto, per quanto riguarda la sua natura giuridica le opinioni oscillavano in termini di condizione,
sospensiva per alcuni, risolutiva per altri, o in termini di natura mista, in parte riconducibile al rapporto a termine
in parte alla condizione, o ancora assumendo che costituisse un effetto preliminare funzionale alla costituzione
definitiva. In ogni caso, quale che sia l’interpretazione accolta, non è modificabile l’assetto normativo predisposto e,
soprattutto, ormai è consolidata l’idea secondo cui si riconosce il carattere unitario del rapporto nonostante
l’apposizione dell’elemento accidentale della clausola di prova: essa, quindi, non costituisce un contratto autonomo
e diverso rispetto a quello definitivo, ma serve solo a prefigurare talune clausole specifiche (o speciali) funzionali
alla realizzazione del contenuto del patto.
Il suo contenuto è ricostruibile alla stregua del secondo comma dell’art.2096, secondo cui l’imprenditore e il
prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e fare l’esperimento che forma oggetto del patto di
prova, assumendo così che esso soddisfi in egual misura gli interessi di entrambi; è tuttavia scontato che nella
maggiorparte dei casi funzionerà nell’interesse del datore alla selezione di personale maggiormente idoneo.
La forma, richiesta ad substantiam, è quella dell’atto scritto; si è inoltre escluso che la clausola di prova costituisca
clausola vessatoria, dunque non è necessaria, per la sua validità, la doppia sottiscrizione. È, in ogni caso, salva una
diversa regolamentazione della forma, secondo la norma prevista dalle norme corporative: è ovvio che oggi il
riferimento sia nei confronti della contrattazione collettiva post-corporativa, anche se la più recente
giurisprudenza, irragionevolmente, ne limita la rilevanza ai soli contratti corporativi.
È strutturalmente legato alla natura del patto che questo abbia un termine finale, esaurito il quale l’assunzione
diviene definitiva ed il servizio prestato si computa nell’anzianità di servizio del prestatore. Il termine è fissato dalla
contrattazione collettiva, sulla base di parametri che tengono conto della qualificazione richiesta al lavoratore:
dovrà essere ragionevolmente più lungo quanto più sia elevata la sua posizione.
 Limite massimo: è implicitamente deducibile dall’art.10 della L.604/1966 che assume che, decorsi sei mesi,
il rapporto di lavoro è soggetto alla disciplina limitativa dei licenziamenti.
 Computo della durata: va effettuato tenendo conto dei giorni di lavoro effettivo.
Gli obblighi fondamentali consistono nel consentire e fare l’esperimento: il datore deve dar modo al lavoratore di
fornire la dimostrazione delle proprie capacità personale, il che implica il rilievo del rispetto dei principi di buona
fede e correttezza nell’esecuzione, che possono essere violati nel caso in cui la durata effettiva e le modalità di
verifica delle capacità siano inadeguati, ad esempio se la durata è troppo esigua o il lavoratore è adibito a mansioni
diverse rispetto a quelle contenute in sede negoziale. Inoltre, con riferimento ai contratti formativi il patto potrà
avere ad oggetto solo l’idoneità ad acquisire una qualificazione professionale e di conseguenza sarà illegittimo se il
lavoratore abbia svolte le medesime mansioni in un precedente rapporto intercorso tra le parti. Per il resto, lo
statuto giuridico del lavoratore in prova è identico a quello del lavoratore definitivo: la Corte costituzionale ha
rimosso le ultime disparità di trattamento. In particolare, spetterà il diritto alla conservazione del posto in caso di
malattia, per la durata del periodo di comporto, anche se la contrattazione collettiva può dettare una disciplina
limitativa.
Il recesso dal patto può essere, conformemente al principio della libertà delle parti nella valutazione della
convenienza della stipulazione del contratto definitivo, operato ad nutum (per mero arbitrio): ciascuna delle parti
può recedere dal contratto senza obbligo di preavviso o indennità.
Infine, con riferimento all’apponibilità al rapporto con soggetti beneficiari di assunzioni obbligatorie è stata
sancita, prima dalla giurisprudenza, poi dalla disciplina della L. 68/1999, la compatibilità, purché il patto abbia ad
oggetto mansioni compatibili con la ridotta capacità lavorativa dell’invalido e la valutazione sia effettuata
indipendentemente dal minor rendimento conseguente allo stato di invalidità.
Al rapporto di lavoro può essere imposta la clausola del termine: le parti possono stipulare un contratto a tempo
determinato, stabilendone l’automatica estinzione ad una data certa ovvero con riferimento ad un evento certus
an, anche se incertus quando. La legittimità dell’apposizione è stata sul piano normativo condizionata dal
parallelo evolversi della disciplina in materia di recesso dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Alle origini,
l’art.1628 del codice del 1865, aveva codificato l’assoluta prevalenza dell’impiego a termine, allo scopo di evitare il
lavoro coatto, conseguentemente all’idea che il contratto si potesse sciogliere solo per mutuo consenso. Acquisito il
principio della libera recedibilità, emerge il netto sfavore legislativo nei confronti del lavoro a termine, he si esprime
nella legge sull’impiego privato del 1924, che introduce la regola secondo cui, in mancanza di stipulazione per
iscritto della clausola, il rapporto si presume a tempo indeterminato; tali principi trapassano nell’art.2097 del
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codice del 1942. Le maglie lasciate aperte dalla normativa portarono all’abuso, negli anni cinquanta, del lavoro a
termine alla fine di eludere la disciplina protettiva dei lavoratori. Ha così inizio una lunga storia normativa verso
una sempre maggiore attenuazione della rigidità.
 L. 230/1962: se pure con significative modifiche intervenute a partire dalla fine degli anni settanta, ha
regolato la materia per quasi quarant’anni, prevedendo :
1. Presunzione di rapporto a tempo indeterminato, salvo che non fosse esplicitamente pattuita per
iscritto la clausola del termine.
2. Elenco tassativo stabilito per legge di lavori o attività per i quali poteva avere luogo l’assunzione
con clausola del termine.
 Data la rigidità della normativa, e l’atteggiamento ulteriormente restrittivo adottato da parte della
giurisprudenza, si decide di mutare l’andamento sul piano della regolamentazione del fenomeno,
guardando il lavoro a termine non più come una tecnica fraudolenta da reprimere, ma come
un’opportunità di flessibilizzazione del lavoro da offrire all’impresa. Le modifiche vennero effettuate
adottando come base due tratti caratteristici:
1. Introduzione di un controllo ex ante circa la legittimità dell’apposizione del termine, affidato alla
pubblica amministrazione: la L. 18/1978 previde, prima nei settori del commercio e del turismo,
poi in tutti i settori economici, la possibilità di assunzione a termine per le punte stagionali di
attività, e le condizioni e i singoli periodi di assunzione dovevano essere previamente accertati con
provvedimento del Servizio di Ispezione del lavoro, sentite le organizzazioni sindacali provinciali
di categoria maggiormente rappresentative
2. Allargamento delle ipotesi ammesse, per il tramite di una sostanziale delegificazione della loro
fonte di determinazione: la L. 56/1987 previde che l’apposizione del termine era consentita nelle
ipotesi individuate dai contratti collettivi stipulati con i sindacati nazionali o locali aderenti alle
confederazione maggiormente rappresentative sul piano nazionale, i quale avevano anche il
potere di stabilire il numero percentuale dei lavoratori che potevano essere assunto con contratto
a termine rispetto a quelli assunti a tempo indeterminato.
 Regolamentazione nell’ambito dell’UE: la Dir. 99/70, che ha recepito un accordo quadro tra le parti sociali
e livello europeo, regola la disciplina assumendo alcuni obiettivi principali.
1. Rispetto del principio di non discriminazione in un quadro di miglioramento della qualità del
lavoro a termine.
2. Prevenzione degli abusi: creazione di un quadro normativo diretto a reprimere l’utilizzo successivo
di più contratti (principi già fatti propri dal nostro ordinamento), prevedendo anche l’obbligo di
informazione circa l’esistenza di posti vacanti, focalizzando l’attenzione sui profili formativi e
stabilendo il conteggio dei lavoratori a termine nell’organico aziendale.
 Attuazione della normativa europea nel nostro ordinamento: D.lgs. 368/2001 (con modifiche del Collegato
lavoro del 2010). L’originaria intenzione era quella di fare del contratto di lavoro a termine uno strumento
di flessibilità e incentivo all’occupazione, consentendo l’apposizione del termine a fronte di ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività
dell’impresa. Non si trattava di una effettiva liberalizzazione, dovendo comunque corrispondere
un’assunzione a termine ad un’occasione di lavoro precaria: il giudice aveva dunque il potere-dovere di
operare un controllo causale sulla giustificazione invocata dal datore.
 Eccezione introdotta con la Riforma Monti (L. 92/2012): si esclude la necessità del requisito causale nelle
ipotesi del primo rapporto a tempo determinato di durata non superiore a dodici mesi.
È solo con la normativa attuale contenuta negli artt. 19-29 del D.lgs. 81/2015 che si giunge ad una effettiva
liberalizzazione dell’utilizzo del contratto di lavoro a tempo determinato. L’art.1 stabilisce che il contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro (espressione ripresa dal
preambolo della direttiva europea); l’art.19, poi stabilisce che al contratto di lavoro subordinato può essere apposto
un termine di durata non superiore a trentasei mesi.
Quando alla forma del contratto la legge stabilisce che l’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta
direttamente o indirettamente da atto scritto: più che di forma ad substantiam occorre ragionare in termini di una
effettiva inesistenza della clausola in assenza di una specifica menzione del termine, dunque il rapporto resta a
tempo indeterminato. L’espressione indirettamente indica che non è necessaria la formalizzazione scritta
dell’assunzione precedentemente o contestualmente all’inizio del rapporto, ma resta comunque il limite della
consegna del contratto entro cinque giorni dall’inizio della prestazione. La forma scritta non è necessaria quando la
durata del rapporto, puramente occasionale, non sia superiore a dodici giorni.
L’assetto dei limiti sostanziali è stato profondamente innovato dalla riforma del 2015:
 Limite di durata massima: a prescindere dalla causa che l’abbia giustificato, che è irrilevante, la durata dei
rapporti di lavoro a tempo indeterminato intercorsi tra lo stesso datore e lo stesso lavoratore, per effetto di
una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale, e
indipendentemente dai periodi di interruzione tra l’uno e l’altro, non deve essere superiore ai trentasei
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mesi. Ai fini del computo si tiene conto anche dei periodi di missione nell’ambito di somministrazioni di
lavoro a tempo determinato, aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria.
1. Eccezioni: sono escluse le attività stagionali, che dovranno essere individuate con decreto del
Ministero del lavoro e dai contratti collettivi; si tratta di attività legate alla vera e propria
stagionalità naturale, non solo propriamente agricole, ma anche industriali. Inoltre i contratti
stipulati tra istituti pubblici o privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere in via esclusiva
attività di ricerca (contratti di ricerca) possono avere una durata pari a quella del progetto.
2. Deroghe: introducibili dalla contrattazione collettiva di qualsiasi livello.
 Proporzione fra il personale assunto a tempo indeterminato e quello a tempo determinato: il numero
complessivo di contratti a tempo determinato non può eccedere il limite del 20% del numero di lavoratori
a tempo indeterminato in forma al primo gennaio dell’anno di assunzione. La violazione non implica la
conversione dei rapporti ma solo una sanzione amministrativa.
1. Deroghe: i contratti collettivi di qualsiasi livello hanno il potere di disporre diversamente.
2. Eccezioni: sono esclude dalle limitazioni quantitative le assunzioni concluse.
- nella fase di avvio di nuove attività per periodi definiti dalla contrattazione collettiva;
- da start-up innovative per i primi quattro anni dalla costituzione;
- per lo svolgimento di attività stagionali;
- per specifici spettacoli o programmi radiofonici o televisivi;
- per la sostituzione di lavoratori assenti;
- con lavoratori di età superiore a 50 anni.
Una regolamentazione parzialmente diversa riguarda la posizione soggettiva di taluni datori di lavoro:
 Datori che occupano fino a cinque dipendenti: è prevista la totali liberalizzazione, ossia è sempre possibile
la stipulazione di contratti a termine (non è specificato se solo in termini di quantità del personale o anche
di durata dei contratti).
 Imprese del settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali: dato che l’apposizione del termine è
collegata a esigenze standardizzate rispetto a determinati periodi dell’anno, potevano ricorrere a lavoro a
termine quando le assunzioni avessero luogo per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra
aprile e ottobre di ogni anni, e di quadro per periodi diversamente distribuiti, e per una percentuale non
superiore al 15% dell’organico. Tale norma è in vigore fino al 1 gennaio 2017.
 Imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste: stessa disciplina fino al 1 gennaio 2017.
La legge fa anche salve talune ipotesi di assunzioni a termine autorizzate da norme specifiche:
 Lavoratori posti in mobilità: possono essere assunti con contratto non superiore a dodici mesi. Tale norma
si inquadra nell’ambito delle tecniche normative dirette ad incentivare l’assunzione di lavoratori,
favorendo i datori che vi facciano ricorso sul duplice piano degli sgravi contributivi (pari a quella più bassa
prevista per gli apprendisti) e dei presupposti di legittimità dell’apposizione del termine. Nei confronti di
tali lavoratori vige il principio di non discriminazione, e gli stessi criteri di computo.
 Rapporti tra datori agricoli e operai a tempo determinato: regolati dalla disciplina speciale.
 Richiami in servizio del personale volontario del Corpo dei vigili del fuoco
 Settori del turismo e dei pubblici servizi: sono escluse dalla disciplina le assunzioni dirette di manodopera
per l’esecuzione di speciali servizi di durata non superiore ai tre giorni, nei casi individuati dai contratti
collettivi, fermo l’obbligo di comunicare l’instaurazione entro il giorno precedente.
 Dirigenti: il termine è liberamente apponibile, purché di durata non superiore a cinque anni e con diritto di
recesso da parte del dirigente trascorso un triennio.
Anche con riferimento al lavoro a termine la legge introduce una serie di divieti di assunzione a termine, la cui
violazione comporta la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro stipulato.
 In sostituzione di lavoratori scioperanti: a tutela dell’azione di autotutela collettiva.
 Imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi: a garanzia delle norme in materia di
sicurezza nei luoghi di lavoro.
 Presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti e con riferimento a
lavoratori adibiti alle stesse mansioni dei lavoratori assunti a termine, a licenziamenti collettivi, oppure in
cui sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell’orario, con diritto di integrazione
salariale: norme a tutela degli occupati presso l’impresa.
Quanto all’apparato sanzionatorio bisogna distinguere tra:
 Norme la cui violazione comporta la declaratoria giudiziale di costituzione di un rapporto a tempo
indeterminato: in passato la giurisprudenza attribuiva al lavoratore il diritto al risarcimento integrale per
il periodo intermedio, salvo che il lavoratore avesse omesso di mettere in mora il lavoratore. Per evitare
risarcimenti troppo onerosi per le imprese, l’attuale assetto (art.28) prevede che in tali casi il giudice
condanni il datore al risarcimento del danno a favore del lavoratore stabilendo una indennità
onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima
retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR (calcolato secondo i criteri dell’art. della L.604/1966).
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L’indennità risarcisce per intero il danno subito dal lavoratore sul piano retributivo e contributivo. Se poi la
conversione consegue all’applicazione di contratti collettivi che prevedano l’assunzione, a tempo
indeterminato di lavoratori occupati con contratto a termine, il limite massimo dell’indennità è ridotto alla
metà. L’assetto complessivo costituisce una eccezione alle regole generali di cui agli artt. 1218 ss. del codice
con lo scopo di contemperare l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto con quello del datore a
non subire le conseguenze della durata del processo.
1. Assenza di pattuizione scritta.
2. Proroga: il prolungamento del termine di scadenza del rapporto originariamente fissato dal
contratto di assunzione può avvenire, con consenso del lavoratore, fino a un massimo di cinque
volte e nell’arco dei complessivi trentasei mesi, indipendentemente dal numero dei contratti. Ove il
numero delle proroghe sia superiore si ha la trasformazione in contratto a tempo indeterminato
dalla data di decorrenza della sesta proroga. Restano escluse le attività stagionali e le start-up
innovative (per quattro anni dalla costituzione).
3. Assunzioni a termine successive: ove il lavoratore sia riassunto a tempo determinato entro dieci
giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla
data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, il contratto si trasforma in
contratto a tempo indeterminato. Escluse attività stagionali e start-up innovative.
4. Continuazione del rapporto oltre la scadenza: per i primi trenta giorni si ha una sorta di
moratoria. In tale periodo non scatta la sanzione della conversione ma il datore è tenuto a
maggiorare la retribuzione del 20% per i primi dieci giorni e del 40% per ciascun giorno ulteriore.
Si conferisce così flessibilità nel rispetto del termine, addossando al datore un onere economico
supplementare e crescente allo scopo di disincentivarne l’impiego. Oltre il trentesimo giorno (per
rapporti fino a sei mesi), o oltre il cinquantesimo per rapporti di durata superiore a sei mesi, si ha
conversione del rapporto con effetto ex nunc, dalla data di scadenza.
 Norme la cui violazione comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa:
1. Violazione del limite percentuale: la sanzione è pari al 20% della retribuzione, per ciascun mese o
frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei
lavoratori assunti in violazione non sia superiore a uno; se superiore è del 50%.
2. Parità di trattamento (non discriminazione): al lavoratore a termine deve essere garantito il
trattamento economico e normativo in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo
indeterminato comparabili (inquadrabili nel medesimo livello in forza dei criteri di classificazione
stabiliti dalla contrattazione collettiva, sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la
natura del contratto a tempo determinato).
La legge stabilisce anche degli incentivi per l’assunzione definitiva dei lavoratori a tempo determinato:
 Opportunità di formazione adeguata: i contratti collettivi devono agevolare l’accesso dei lavoratori a
termine a tali strumenti e attività, di modo da aumentarne la qualificazione, promuoverne la carriera e
migliorarne la mobilità occupazionale. In tal modo il contratto a termine diventa una tecnica di
promozione dell’occupazione (o dell’occupabilità).
 Informazioni circa i posti vacanti nell’impresa: i contratti collettivi possono definire le modalità per
diffondere tali informazioni, anche per mezzo delle rappresentazione sindacali.
 In relazione all’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il
computo dei dipendenti, essi si basa sul numero medio mensile dei lavoratori a termine impiegati negli
ultimi due anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di lavoro.
 Diritto di precedenza in caso di nuove assunzioni a tempo indeterminato: il lavoratore che, nell’esecuzione
di uno o più contratti a termine presso la stessa impresa, abbia prestato attività per più di sei mesi ha
diritto alla precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore nei successivi dodici
mesi, se abbiano ad oggetto lo svolgimento delle mansioni già espletate. Nel periodo utile a conseguire il
diritto è compreso anche il congedo di maternità delle lavoratrici a termine. Condizione per l’esercizio del
diritto è che il lavoratore manifesti la propria volontà entro sei mesi (tre mesi per il lavoratore stagionale)
dalla data di cessazione del rapporto; non è chiaro se la mancata indicazione del diritto nel contratto di
assunzione precluda dall’esercizio del diritto.
Per quanto riguarda il recesso dal rapporto trova applicazione l’art.2119 cod.civ. che prefigura la clausola generale
della giusta causa: in presenza di eventi che non consentono la prosecuzione nemmeno provvisoria del rapporto i
contraenti possono recedere ante tempus; in caso di esercizio illegittimo del potere il datore sarà obbligato a
risarcire il danno, corrispondente alle retribuzioni perdute dal lavoratore fino alla scadenza del termine. Alla
scadenza del rapporto a termine non può essere esteso l’onere di impugnazione del licenziamento illegittimo entro
sessanta giorni, in quanto il datore non procede a licenziare il dipendente, ma si limita a comunicare che con la
scadenza vengono meno le obbligazioni contrattuali e il rapporto cessa; ne deriva che il lavoratore fa valere
piuttosto un’azione di nullità negoziale, chiedendo al giudice che dichiari la permanente continuità del rapporto per
effetto della violazione della legge. Per attenuare la conseguenza della sostanziale amplificazione di responsabilità
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del datore, la giurisprudenza sosteneva che se il lavoratore non avesse agito entro sei mesi, avrebbe tacitamente
rinunciato al diritto di impugnativa o si sarebbe presunto l’intervento di una risoluzione consensuale, con la
conseguenza che sarebbe ricaduta sul lavoratore la prova di circostanze contrarie alla presunzioni. L’art.32 del
Collegato lavoro ha poi esteso all’azione di nullità del termine il regime delle impugnazioni avverso i licenziamenti
illegittimi. L’art.28 del decreto del 2015 dispone anch’esso l’applicazione delle modalità previste dall’art.6 della L.
604/1966: il lavoratore è onerato di impugnare l’apposizione del termine (con atto scritto, anche extragiudiziale,
idoneo a rendere nota la propria volontà, e anche con l’intervento dell’organizzazione sindacale) entro 120 giorni
dalla scadenza del contratto e di proporre l’azione in giudizio entro i successivi 180 giorni (termini più lunghi in
relazione all’incertezza della posizione del lavoratore che potrebbe essere destinatario di una nuova assunzione).
Per quanto riguarda il lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, fino alla riforma del 2001 era
previsto un radicale divieto di ricorrere ad assunzioni a tempo determinato di durata superiore a tre mesi:
attualmente la legge affida alla contrattazione collettiva il potere di disciplinare tali assunzioni, stabilendo che le
conseguenze della violazione di norme imperative non potranno mai comportare l’assunzione a tempo
indeterminato, ma solo un risarcimento dei danni con riferimento al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione,
con obbligo delle amministrazioni di recuperare le somme pagate dai dirigenti responsabili che abbiano agito con
dolo o colpa grave. Il principio è stato sottoposto alla Corte di giustizia, che ha ritenuto che la disparità di
trattamento tra datori privati e pubblici non può dirsi in contrasto non può dirsi in contrasto con la normativa
comunitaria, se ed in quanto la normativa nazionale prevede, anche per il settore pubblico, misure dirette ad evitare
e sanzionare successioni indebite di contratti a tempo determinato. Si impone così un difficile contemperamento fra
il principio della selezione dei pubblici dipendenti secondo criteri meritocratici e la tutela di apparenti lavoratori a
termine, utilizzati reiteratamente dalle p.a. Sono, infine, esclude dalla disciplina i contratti a tempo determinato per
il conferimento di supplenze del personale docente e ATA e per i contratti a tempo determinato del personale
sanitario del servizio sanitario nazionale.
(Intervento eteronomo di ordine pubblico)

L’ordinamento da rilievo alla collocazione del lavoratore nel mercato del lavoro: gli interventi più innovativi
puntano alla realizzazione del diritto al lavoro da parte dello Stato, attraverso strumenti di politica attiva del
lavoro, diretti ad intervenire sul mercato per promuovere l’occupazione, in particolare avendo riguardo alle fasce
più deboli della popolazione; gli interventi più tradizionali si collocano invece nella fase di costituzione del rapporto
e tendono a dare una regolamentazione all’incontro tra offerta e domanda di lavoro. I sistemi di collocamento
attivati dallo stato assolvono a una serie di funzioni:
 Escludere attività speculative di mediazione privata
 Garantire un’equa distribuzione delle occasioni di lavoro
 Consentire al datore una congrua selezione del personale
Fino all’avvento del sistema corporativo quella della collocazione di manodopera costituiva una tipica attività
sindacale, allo scopo di evitare la concorrenza a ribasso tra i lavoratori, ma i limiti di tale sistema derivavano dal
diverso peso che le varie associazioni hanno nei diversi settori produttivi, con la conseguenza che finivano per essere
privilegiate nell’accesso al lavoro alcune fasce di lavoratori, a discapito di altre. Fu il legislatore corporativo a
concepire il collocamento come funzione pubblica con il correlativo divieto di mediazione privata, anche se
l’amministrazione concreta del collocamento veniva esercitata dal sindacato, che in quel contesto era dotato di
personalità giuridica di diritto pubblico. Anche l’ordinamento repubblicano conservò il monopolio pubblico del
collocamento, affidando al Ministero del lavoro attraverso i suoi uffici di collocamento territoriali la funzione. La L.
264/1949 prevedeva, per garantire una equilibrata distribuzione delle occasioni di lavoro, la regola della richiesta
numerica da parte dei datori, senza individuare i lavoratori nominativamente. Tale sistema non è mai riuscito a
fornire alle imprese un apporto selettivo efficiente né ad assicurare ai lavoratori un’assistenza nel mercato. Il
legislatore si è così volto a modifiche radicali del sistema, semplificando le procedure. Una spinta decisiva è venuta
poi dalla comunità europea: nel 1997 la Corte di giustizia ha dichiarato il monopolio pubblico del collocamento
italiano in contrasto con i principi di libera concorrenza e con il divieto di abuso di posizione dominante, previsti dal
Trattato istitutivo, nella misura in cui i pubblici uffici non sono oggettivamente in grado di adempiere alla funzione.
Con il D.lgs. 469/1997 il legislatore italiano ha dunque proceduto all’abolizione del divieto di mediazione privata,
liberalizzando l’attività e ridefinendo il ruolo del pubblico nella gestione del collocamento. Con il D.lgs. 276/2003 è
stata poi ampliata la platea dei soggetti abilitati allo svolgimento dell’attività e rivisitati i requisiti per il suo
svolgimento. Le attività possono essere svolte solo da soggetti autorizzati dal Ministero del lavoro, denominati
agenzie per il lavoro, le quali possono svolgere cinque diverse funzioni (i requisiti generali sono gli stessi previsti
per le agenzie di somministrazione; in base alle funzioni svolte vi sono poi altri requisiti specifici):
 Somministrazione di lavoro a tempo determinato e indeterminato
 Somministrazione di lavoro a tempo indeterminato
 Intermediazione: con la riforma del 2003 il novero dei soggetti autorizzati è stato ampliato (università
pubbliche e private, comuni, camere di commercio, istituti di scuola secondaria di secondo grado,
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associazioni dei datori e lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale,
associazioni di tutela e assistenza delle attività di impresa, enti bilaterali).
 Ricerca e selezione del personale
 Supporto alla ricollocazione professionale
L’autorizzazione può essere concessa anche dalle regioni e dalla province autonome; al fine di eliminare le fonti di
contenzioso tra stato e regioni si prevede che siano queste ultime a disciplinare le procedure di autorizzazione. Il
Collegato lavoro, tuttavia, ha introdotto una sorta di autorizzazione provvisoria da parte del Ministero del lavoro in
attesa delle normative regionali e un regime di accreditamento da parte dell’autorità regionale, che può costituire
appositi elenchi per accreditare gli operatori pubblici e privati che operino nel territorio. In tale assetto,
sostanzialmente l’autorizzazione regionale è inutile, in quanto soggetti in possesso dell’autorizzazione nazionale
possono operare anche nel territorio della regione che abbia negato loro l’autorizzazione.
A tutti i soggetti abilitati all’esercizio delle funzioni di collocamento è imposto il rispetto ad una serie di garanzie
per i lavoratori che accedano al servizio:
 Gratuità del servizio per i lavoratori: i contratti collettivi nazionali o territoriali possono tuttavia stabilire
deroghe al principio in relazione a specifiche categorie di lavoratori altamente professionalizzati o per
specifici servizi offerti.
 Divieto di discriminazione: le indagini, il trattamento dei dati o la preselezione dei lavoratori non possono
essere svolti in base a una lunga serie di indici di potenziale discriminazione (convinzioni personali,
affiliazioni sindacali, credo politico o religioso, stato matrimoniale o di gravidanza, età, sesso,
orientamento sessuale) a meno che non si tratti di caratteristiche che incidono sulle modalità di
svolgimento dell’attività lavorativa o che ne costituiscono requisito essenziale e determinante.
Dato che la liberalizzazione non ha determinato l’eliminazione della rispettiva funzione pubblica, le agenzie private
di collocamento operano in concorrenza con i centri per l’impiego che svolgono le funzioni del vecchio sistema di
collocamento, e sono perciò necessarie forme di coordinamento tra soggetti pubblici e privati:
 Sistema informativo lavoro (SIL): banca dati di informazioni e servizi informatici.
 Borsa continua nazionale del lavoro: ha la funzione di creare una rete di collegamenti informatici fra gli
operatori pubblici e privati e i destinatari dei servizi. È liberamente accessibile, con facoltà degli utenti di
immettere candidature o richieste di personale senza necessità di intermediari.
Il secondo pilastro della riforma del sistema di collocamento è stato il decentramento amministrativo, attuato
conferendo alle regioni i compiti relativi al collocamento e alle politiche attive del lavoro. un parziale
riaccentramento, quanto meno in funzione di un miglior coordinamento fra i vari soggetti, è stato realizzato con il
D.lgs. 150/2015 che ha abrogato i decreti del 1997 e ha istituito la Rete Nazionale dei servizi per le politiche attive
del lavoro, costituita da tutti gli enti pubblici e privati che operano nel mercato del lavoro, con lo scopo di
promuovere l’effettività dei diritti al lavoro, alla formazione e all’elevazione professionale previsti dalla Costituzione
ed il diritto di ogni individuo ad accedere a servizi di collocamento gratuito (sancito dall’art.26 della Carta dei
diritti fondamentali dell’UE). Il coordinamento dell’attività è affidato all’ANPAL (Agenzia Nazionale per le Politiche
Attive del Lavoro). Per garantire livelli essenziali di prestazioni il ministero del lavoro deve stipulare con ogni
regione e provincia autonoma una convenzione finalizzata a regolare i relativi rapporti e obblighi in relazione alla
gestione dei servizi per il lavoro e delle politiche attive del lavoro. Si istituisce inoltre il Sistema informativo unitario
delle politiche del lavoro al fine di condividere i fascicoli elettronici dei singoli lavoratori. I centri per l’impiego delle
regioni svolgono attività in sostegno di disoccupati, lavoratori beneficiari di strumenti di sostegno al reddito in
costanza di rapporto di lavoro e a rischio di disoccupazione.
Venendo alle procedure che regolano il procedimento del collocamento dei lavoratori, vige per tutti i datori e per
qualsivoglia tipologia di rapporto il principio dell’assunzione diretta. Il datore è onerato di inviare all’ANPAL, che la
mette a disposizione dei centri per l’impiego e degli enti previdenziali, una comunicazione contenente i dati
anagrafici del lavoratore, la data di assunzione, la tipologia contrattuale, la qualifica professionale e il trattamento
economico e normativo. Tale obbligo va adempiuto entro il giorno antecedente all’instaurazione del rapporto e
l’omessa comunicazione è punita con una sanzione amministrativa. Il decreto sulle semplificazioni prevede una
sorta di sanatoria: si applica la procedura di diffida (D.lgs. 124/2004, art.13) secondo cui il datore può vedere
ridotte le sanzioni se procede alla regolarizzazione dei rapporti con contratto di lavoro a tempo indeterminato
(anche a tempo parziale con riduzione non inferiore al 50% dell’orario), o con contratto a tempo pieno e
determinato non inferiore a tre mesi. Nel sistema attuale non ha più rilievo l’iscrizione nelle liste di collocamento
che, nel vecchio assetto, aveva in teoria la funzione di garantire un’equa distribuzione delle occasioni di lavoro: la
lista è stata sostituita dall’elenco anagrafico, che ha solo effetti dichiarativi, e dall’istituzione di una scheda
professionale del lavoratore, che indica, oltre ai dati anagrafici, le esperienze formative e professionali e le
disponibilità.
Per l’assunzione presso i datori di lavoro pubblici vige invece la regola costituzionale del concorso, fatte salve le
qualifiche e i profili per i quali si richiede solo il requisito della scuola dell’obbligo, rispetto ai quali si prevede il
sistema dell’avviamento numerico a procedure selettive.
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Con normativa speciale è regolata anche la situazione dei lavoratori stranieri extra-comunitari che prestano
attività lavorativa in Italia: il D.lgs. 286/1998 (testo unico delle disposizioni sull’immigrazione e la condizione dello
straniero) ha lo scopo di far emergere dall’illegalità il maggior numero possibile di immigrati, sulla base del sistema
delle quote massime di stranieri da ammettere nel territorio, stabilite annualmente con decreto del Consiglio dei
ministri. Ai fini del collocamento sono previste speciali procedure: il datore deve rivolgere una richiesta nominativa
di nulla osta al lavoro allo sportello unico per l’immigrazione (istituito in ogni provincia), con proposta di contratto
di soggiorno per lavoro subordinato. All’esito della verifica della posizione dello straniero, del rispetto delle quote
annuali e della congruità delle condizioni offerte rispetto alle previsioni del contratto collettivo applicabile, viene
rilasciato il permesso di soggiorno per motivi di lavoro. Lo straniero in possesso del permesso da almeno cinque anni
può ottenere dal questore il rilascio di un permesso UE per soggiorni di lungo periodo a tempo indeterminato. Ai
lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti viene garantita la parità di trattamento e piena uguaglianza di
diritti rispetto ai lavoratori italiani.
L’ordinamento si occupa altresì di fornire una tutela supplementare a soggetti particolarmente svantaggiati,
imponendo ai datori di lavoro veri e propri obblighi di assunzione dei disabili: si tratta di tecniche che hanno
avuto origine nel primo dopoguerra per agevolare la collocazione di lavoro dei reduci invalidi; poi la platea dei
beneficiari si è estesa e il sistema è stato ritenuto costituzionalmente legittimo in quanto, pur in presenza di una
forte limitazione della libertà di iniziativa economica privata, tende a garantire un’occupazione comunque fruibile
per l’impresa. La materia era stata parzialmente riordinata con la L. 482/1968 ma non aveva raggiunto, in termini
di effettività, l’obiettivo di consentire l’integrazione di tali soggetti nell’organico delle imprese. Per via della
difficoltà a collocare produttivamente gli invalidi nell’ambito della struttura organizzativa, le imprese eludevano le
normative, anche per via di un apparato sanzionatorio effettivo e delle difficoltà della pubblica amministrazione a
gestirne l’applicazione. Con la L. 68/1999 (integrata con il D.lgs. 151/2015) si è così puntato su una più realistica
riduzione del numero di lavoratori da assumere, con incentivazioni all’assunzione: la legge si propone
programmaticamente di promuovere servizi di sostegno e di collocamento mirato, ossia strumenti tecnici e di
supporto che consentono una valutazione adeguata dei disabili e della loro capacità lavorativa, allo scopo di
inserirli proficuamente nell’impresa, attraverso analisi di posti di lavoro, forme di sostegno, azioni positive e
soluzione dei problemi connessi con gli ambienti, gli strumenti e le relazioni interpersonali sui luoghi quotidiani di
lavoro e di relazione.
La norma specifica poi quali sono i soggetti protetti:
 Invalidi fisici, psichici e sensoriali ed i portatori di handicap intellettivo, con una riduzione della capacità
lavorativa superiore al 45% accertata dalle commissioni per il riconoscimento dell’invalidità.
 Invalidi del lavoro con grado superiore al 33%.
 Non vedenti e sordomuti.
 Invalidi di guerra, civili di guerra e per servizio .
 Titolari dell’assegno ordinario di invalidità.
L’obbligo di assunzione è imposto ai datori di lavoro pubblici e privati nelle seguenti misure:
 7% dell’organico se occupano più di cinquanta dipendenti
 Due lavoratori se occupano da 36 a 50 dipendenti.
 Un lavoratore se occupano da 15 a 35 dipendenti.
 Pubbliche amministrazioni: l’obbligo va soddisfatto con riferimento a qualifiche per le quali è richiesto il
solo requisito della scuola dell’obbligo. Per le altre qualifiche è previsto il pubblico concorso, nel cui ambito
va riservato un numero di posti pari alla quota d’obbligo e comunque non superiore al 50% dei posti messi
a concorso. I disabili possono partecipare a tutti i concorsi per il pubblico impiego: i bandi devono
prevedere speciali modalità per lo svolgimento delle prove in parità con gli altri candidati. In caso di
violazione degli obblighi di assunzione di applicano anche le sanzioni penali, amministrative e disciplinari
previste per i responsabili del procedimento amministrativo.
 Organizzazioni di tendenza: la quota di riserva si computa esclusivamente con riferimento al personale
tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative e l’obbligo insorge in caso di nuova assunzione.
È disposta la sospensione degli obblighi per le imprese che sono interessate dall’intervento di cassa integrazione e
per la durata dei programmi contenuti nella relativa richiesta di intervento, in proporzione all’attività lavorativa
effettivamente sospesa; per la durata della procedura di mobilità e, nel caso in cui la procedura si concluda con
almeno cinque licenziamenti, per il periodo in cui permane il diritto di precedenza.
Vi sono poi casi di esonero parziale o totale dall’obbligo:
 Mansioni che non consentano l’occupazione di lavoratori disabili
 Datori di lavoro pubblici e privati che operano nel settore del trasposto per il personale viaggiante.
 Datori che per speciali condizioni dell’attività non possono occupare l’intera percentuale di disabili:
l’esonero è condizionato al versamento di un Fondo regionale per l’occupazione dei disabili.
 Compensazione territoriale: il datore è autorizzato ad assumere in una unità produttiva un numero di
disabili superiore a quello prescritto, portando le eccedenze a compenso del minor numero di lavoratori
assunti in altre unità produttive nella stessa regione.
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Per quanto riguarda i criteri di computo della quota di riserva la legge afferma che vadano presi in
considerazione di norma tutti i lavoratori assunti con contratti di lavoro subordinato, esclusi: lavoratori assunti
obbligatoriamente, quelli con contratto a termine minore di sei mesi, soci di cooperative di produzione e lavoro,
dirigenti, lavoratori con contratto di inserimento, quelli occupati con contratto di somministrazione, a domicilio,
aderenti al programma di emersione, assunti per attività da svolgersi all’estero. I lavoratori già disabili prima ella
costituzione del rapporto, anche se non assunti tramite collocamento obbligatorio, sono computati nella quota di
riserva nel caso in cui abbiano una riduzione della capacità lavorativa superiore al 60%; i lavoratori divenuti
invalidi in costanza di rapporto sono computabili se la riduzione sia superiore al 60% e non derivi da
inadempimento del datore di lavoro, accertato in giudizio, alle norme in materia di sicurezza. Per tali lavoratori
l’infortunio o la malattia non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso possano essere adibiti a
mansioni equivalenti o inferiori ma con diritto alla conservazione del trattamento; ove non siano assegnabili hanno
diritto a essere avviati presso un'altra impresa, compatibilmente con le residue capacità lavorative. Per il computo
dei lavoratori a tempo parziale si utilizzano i criteri stabiliti dall’art.18 dello statuto dei lavoratori; sono
computabili lavoratori a domicilio o che svolgano telelavoro con prestazioni continuative corrispondenti al normale
orario di lavoro.
L’amministrazione del collocamento obbligatorio è svolta dai medesimi soggetti cui è demandato quello
ordinario: i lavoratori disabili che aspirano ad una occupazione devono iscriversi ad appositi elenchi territoriali; i
servizi per il collocamento compilano una scheda che attesti capacità lavorative, abilità, competenze e inclinazioni,
natura e grado della minorazione e analizza le caratteristiche dei posti da assegnare. Quando al procedimento di
collocamento, i datori possono assumere i lavoratori mediante richiesta nominativa o mediante stipulazione di
convenzioni; la richiesta nominativa può essere preceduta dalla richiesta agli uffici competenti di effettuare una
preselezione delle persone che aderiscono alla specifica occasione di lavoro. Solo nel caso in cui l’impresa non si
avvalga della richiesta scatta l’avviamento d’ufficio (entro sessanta giorni dal momento in cui i datori sono
obbligati all’assunzione) secondo l’ordine di graduatoria per la qualifica richiesta. Il lavoratore avviato ha l’onere di
presentarsi al datore entro termini ragionevolmente brevi e la DTL può disporre la decadenza dall’indennità di
disoccupazione e la cancellazione dalle liste di collocamento per un periodo di sei mesi del lavoratore che per due
volte consecutive e senza giustificazione non risponda alla convocazione o rifiuti il posto di lavoro offerto. Il sistema
di assunzione mediante convenzione consiste invece nella stipulazione di una convenzione tra il datore e l’ufficio
competente, che ha ad oggetto la determinazione di un programma per l’attuazione della legge, stabilendo tempi e
modalità delle assunzioni che il datore si impegna a effettuare.
Allo scopo di raggiungere l’inserimento dei disabili particolarmente gravi la legge fa leva sull’istituzione di
incentivazioni economiche; gli uffici competenti possono promuovere iniziative utili a favorire l’inserimento.
Il rapporto di lavoro costituito obbligatoriamente deve essere a tempo pieno e indeterminato (con il consenso del
lavoratore anche a termine o con contratto di formazione). La legge conferma l’apponibilità del patto di prova a
meno che non riguardi mansioni incompatibili con l’invalidità. All’invalido si applica il normale trattamento
previsto dalla legge e dalla contrattazione collettiva per gli altri lavoratori dell’impresa. Il datore non può chiedere
una prestazione non compatibile con le minorazioni.
Nel caso di aggravamento delle condizioni di salute o di significative variazioni dell’organizzazione del lavoro, il
disabile o il datore possono chiedere ad una commissione che venga accertata la compatibilità delle mansioni
affidate con lo stato del disabile; nel caso venga rilevata l’incompatibilità il disabile ha diritto alla sospensione non
retribuita del rapporto fino a che persista. Mentre la semplice richiesta di accertamento e il periodo necessario al
compimento non costituiscono causa di sospensione, il rapporto può essere risolto solo nel caso in cui la
commissione accerti la definitiva incompatibilità di reinserire il disabile all’interno dell’organizzazione dell’impresa.
Anche la materia del licenziamento rientra nella garanzia di parità di trattamento ma una disciplina speciale è
prevista per il caso di riduzione del personale o giustificato motivo oggettivo: tali forme di recesso sono annullabili
qualora nel momento della cessazione del rapporto il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente
sia inferiore alla quota di riserva. In tutti i casi di risoluzione del rapporto il datore è tenuto a dare comunicazione,
nel termine di dieci giorni, agli uffici competenti, al fine della sostituzione del lavoratore con altro avente diritto
all’avviamento obbligatorie.
La violazione della normativa comporta sanzioni amministrative: in caso di mancato invio del prospetto
periodico è prevista una sanzione, maggiorata per ogni giorni di ritardo. Trascorsi sessanta giorni dalla data in cui
insorge l’obbligo di assunzione, il datore è tenuto al versamento, per ogni giorno di ritardo per cause imputabili a lui
stesso, di una somma giornaliera per ciascun lavoratore non occupato. Una tecnica indiretta di promozione
dell’osservanza della legge consiste nel prevedere l’obbligo per le imprese che partecipino ad appalti pubblici o
intrattengano rapporti con la p.a. di presentare una dichiarazione che attesti l’adempimento, a pena di escludione.
FASE ESECUTIVA
(Prestazione di lavoro)
OGGETTO DELLA PRESTAZIONE
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La prestazione di lavoro costituisce l’oggetto della principale obbligazione del lavoratore nell’ambito del
contratto di lavoro: essa è dedotta facendo riferimento a dei nomina che si richiamano a principi di tipicità sociale,
prima che giuridica e alludono a tre grandi distinzioni fra i lavoratori. Ciò al fine di commisurare il trattamento
spettante all’apporto dato in termini qualitativi, secondo le linee segnate dal principio di corrispettività (art.36
Cost.): esse esprimono il diverso valore di ciascuna prestazione, anche se storicamente è stata data maggiore
rilevanza ad altri parametri (sesso, età, condizione personale o sociale). Le differenziazioni, inoltre, corrispondono a
dati di riconoscibilità sociale (colletti banchi e blu, ossia impiegati e operai). Dietro esse può intravedersi ciò che
resta dell’antico mestiere, frantumato oggi dal sistema di fabbrica e divisione del lavoro, oggetto di parcellizzazione
e scomposizione, così che ogni lavoratore si trova a espletare una frazione, anche infinitesima, delle operazioni
complessivamente necessarie per la realizzazione del prodotto (organizzazione scientifica del lavoro, taylorismo:
sistema della catena di montaggio in cui al singolo lavoratore è demandata l’esecuzione di un solo compito
ripetitivo e alienante). Le tre nozioni sono gradualmente rappresentabili come cerchi concentrici o insiemi.
 Mansione: identifica i compiti, più o meno significativi, espletati in concreto dal lavoratore, corrisponde
quindi propriamente all’oggetto dell’obbligazione di lavoro.
 Qualifica: rappresenta la sintesi terminologica di un complesso di mansioni (operaio specializzato,
qualificato, manovale o saldatore, fornaiolo, …; impiegato d’ordine, di concetto o capo-ufficio, archivista,
commesso, …).
 Categoria: il criterio più ampio di classificazione, che ingloba al suo interno i due precedenti sotto-sistemi.
Il nuovo testo dell’art.2103 come modificato dal D.lgs. 81/2015, rivitalizza le categorie legali di cui
all’art.2095, che costituiscono ora il limite esterno nei confronti della mobilità del lavoratore. Oltre alle
quattro categorie di origine legale (operai, impiegati, quadri e dirigenti), vi sono anche ulteriori categorie
create dalla contrattazione collettiva:
1. Intermedi: categoria istituita nel settore industriale è che ha riguardo a quei lavoratori con
funzioni di controllo e guida di altri operai (capi-operai), che si collocano nell’interstizio fra operai
e impiegati.
2. Funzionari: categoria intermedia fra impiegato e dirigente, istituita nei settori del credito e delle
assicurazioni.
L’art.2095 dopo aver individuato le quattro categorie legali opera un rinvio alle leggi speciali e/o alla
contrattazione collettiva per la determinazione, in relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare
struttura dell’impresa, dei requisiti di appartenenza alle medesime. Le uniche leggi speciali aventi carattere
definitorio riguardano gli impiegati e i quadri, e il rinvio alla effettuato implica sia la libertà dell’autonomia
collettiva di introdurre nuove categorie, sia quello di procedere a raggruppare e/o unificare i trattamento
economici e normativi di soggetti appartenenti a categorie legali diverse. Il r.d.l. 1825/1925 sancisce la distinzione
tra impiegati e operai.
La figura dell’impiegato si basa su precisi elementi di identificazione:
 Normale continuità del relativo apporto: a tempo indeterminato
 Carattere professionale dell’attività dedotta
 Collaborazione tanto di concetto che di ordine, con l’eccezione di ogni prestazione che sia semplicemente
mano d’opera.
Dunque, il riferimento all’operaio sarebbe ricostruibile a contrario, con una prestazione caratterizzata per la
prevalente manualità. Tuttavia tale indicazione è del tutto irrilevante. Innanzitutto la normale continuità
caratterizza la prestazione di ambedue le categorie e la professionalità è riferibile anche a molte figure operai. La
giurisprudenza tendeva quindi a far prevalente leva sull’elemento della collaborazione, alla stregua delle
indicazioni emergenti dalla realtà organizzativa delle imprese: si sosteneva che mentre l’impiegato collabora
direttamente alla gestione dell’impresa (collaboratore diretto del datore), l’operaio essendo impegnato nella
produzione, collabora nell’impresa. Tuttavia anche tale metodo era inidoneo, in particolare alla luce di un confronto
in termini qualitativi tra le qualifiche collocabili nell’ambito delle due categorie: i ruoli impiegatizi di mero ordine
comportano un minimo apporto in termini professionali, mentre gli operai specializzati presentano una specifica
qualità nel loro apporto. Il superamento della distinzione sul piano generale deriva dalla profonde modificazioni dei
processi produttivi, che hanno progressivamente ridotto l’area del lavoro propriamente manuale, cui è corrisposto
un parallelo riavvicinamento dei trattamenti normativi previsti in sede contrattuale, con l’attenuazione delle
diversità: sulla scorta degli impulsi egualitaristici degli anni settanta si è così sfociati nella risistemazione delle
categorie legali con l’inquadramento unico. Contemporaneamente le disparità di trattamento di origine legislativa
venivano sottoposte al vaglio di legittimità costituzionale, per violazione del principio di eguaglianza, portando
all’eliminazione delle disparità relative a:
 Requisiti di accesso alla pensione di invalidità
 Obbligo assicurativo nei confronti della disoccupazione involontaria
 Trattamento per il richiamo alle armi
 Durata del periodo di comporto per malattia
 Trattamento di fine rapporto (disparità eliminata con interventi legislativi).
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Alle tre categorie legali prefigurate dalla originaria norma del codice è stata affiancata, per effetto della
L.190/1985, la nuova categoria dei quadri, al fine di accogliere le rivendicazioni della elite della classe impiegatizia
che si riteneva penalizzata dalle politiche egualitaristiche che comportavano compressione delle professionalità. Il
momento di presa di coscienza del movimento si fa risalire alla marcia dei quarantamila con cui, nell’ottobre 1980,
gli impiegati direttivi della Fiat protestarono silenziosamente nei confronti delle esasperazioni contestatarie
dell’epoca.
 Definizione: categoria costituita dai prestatori di lavoro subordinato che, pur non appartenendo alla
categoria dei dirigenti, svolgano funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello
sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa.
 Requisiti di appartenenza: devono essere stabiliti dalla contrattazione collettiva nazionale o aziendale in
relazione a ciascun ramo di produzione e alla particolare struttura dell’impresa. Essa ha provveduto a
collocare nella nuova categoria gli impiegati di più alto grado che godono di benefici, prevalentemente
economici, non particolarmente rilevanti. Nel settore delle aziende di credito essi si collocano al di sotto del
livello dei funzionari, che mantengono autonomia, anche contrattuale.
 Trattamento normativo: ai quadri si applicano le norme riguardanti la categoria degli impiegati. Sono
tuttavia previste specifiche forme di tutela (che tuttavia non riguardano solo i quadri ma sono comuni a
tutti i lavoratori che si trovano nella medesima situazione):
1. Obbligo assicurativo a carico del datore di lavoro nei confronti dei rischi di responsabilità civile
verso terzi.
2. Rinvio alla contrattazione collettiva della delega a individuare le modalità tecniche di valutazione
e determinazione del corrispettivo in relazione all’utilizzazione da parte dell’impresa di
innovazioni introdotte dai quadri nei processi produttivi.
La figura del dirigente si presenta tardi sulla scena dei rapporti di produzione, confondendosi a lungo con soggetti
non legali all’imprenditore da un rapporto di lavoro subordinato, ma da relazioni giuridiche di diversa natura.
L’inserimento nel novero dei dipendenti è reso possibile dalla ricostruzione del procedimento di qualificazione della
subordinazione in termini di oggetto della prestazione e non con riferimento soggettivo. Nei confronti dei dirigenti
vi è l’applicazione dello statuto giuridico del lavoratore con alcune eccezioni:
 Disciplina dell’orario di lavoro e dei riposi settimanali: non viene applicata e vige il corollario della
insussistenza di un compenso per il lavoro straordinario.
 Assunzione a termine: la disciplina impone meno vincoli al datore.
 Disciplina legale contro i licenziamenti: non viene applicata.
La prima e unica definizione di dirigente è quella prevista dall’art.6 della L. sull’impiego privato del 1924, che
richiama i direttori tecnici ed amministrativi e gli altri capi d’ufficio, di servizi con funzioni analoghe, gli institori in
generale e gli impiegati muniti di procura. Il riferimento ha la finalità di imporre la rappresentanza sindacale
autonoma: gli appartenenti alla categoria hanno l’obbligo di iscrizione ad associazioni sindacali diverse da quelle
degli altri lavoratori dipendenti; tale obbligo è rimasto anche dopo la caduta dell’ordinamento corporativo in
quanto il dirigente, pur essendo un lavoratore subordinato, nei confronti degli altri dipendenti appare come datore
di lavoro. Anche per questo motivo la giurisprudenza ha a lungo identificato il dirigente con l’alter ego del datore di
lavoro, ossia quel lavoratore che esercita le proprie funzioni con ampiezza e discrezionalità di poteri su tutta
l’impresa ed essendo sottoposto solo alle direttive generali del datore. Il carattere chiuso della categoria è stato
avallato dalla contrattazione collettiva che a lungo ha perpetrato le clausole di riconoscimento formale da parte del
datore: si escludeva il potere giudiziale di attribuzione della categoria dirigenziale in forza delle mansioni
effettivamente svolte; a partire dagli anni settanta è stata dichiarata l’illegittimità di esse. Ciò ha consentito ai
giudici di prendere atto con consapevolezza dell’evoluzione della categoria, che ha subito una espansione verso il
basso, ma senza giungere ad una rottura dell’unitarietà della categoria, agendo piuttosto nella direzione di
individuare vari gradi della stessa.
Un ruolo essenziale è attribuito alla figura del dirigente nell’ambito del processo di contrattualizzazione del
pubblico impiego: tale figura coincide con il datore di lavoro sostanziale dei pubblici dipendenti. In buona sostanza
riformare la categoria della dirigenza pubblica significa riformare la stessa pubblica amministrazione. Il quadro è
quello della separazione tra responsabilità politica e responsabilità amministrativa, dunque tra fra politica e
amministrazione: il D.lgs. 165/2001 attribuisce agli organi di governo le funzioni di indirizzo politico-
amministrativo con la definizione degli obiettivi e dei programmi; alla dirigenza l’adozione degli atti amministrativi
nonché la gestione finanziari, tecnica e amministrativa, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione del
personale, strumentali e di controllo, con specifica assunzione di responsabilità. Vige poi il principio della esclusività
della competenza della dirigenza nelle materie ad essa delegate, con eliminazione del potere di avocazione del
Ministro nei confronti gli atti dirigenziali: egli non può revocare, riformare o avocare a sé o altrimenti adottare
provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti. Nei casi di inerzia del dirigente o grave inosservanza delle
direttive generali il ministro può nominare un commissario che lo sostituisca. Per quanto riguarda la responsabilità
dei dirigenti, sono istituiti nuclei di valutazione (organi indipendenti dalla p.a. che rispondono agli organi di
direzione politica) che effettuino il controllo sulla realizzazione degli obiettivi, della corretta ed economica gestione
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delle risorse e del buon andamento della gestione. Il mancato raggiungimento o l’inosservanza delle direttive
comportano l’esclusione dal rinnovo dell’incarico dirigenziale; in casi gravi anche la revoca dell’incarico con
collocamento “a disposizione” o recesso dal rapporto se non può essere assegnato ad altri incarichi, con
conservazione del trattamento economico, per motivate ragioni organizzative.
Vediamo ora quali solo le tecniche utilizzate dall’autonomia collettiva ai fini dell’inquadramento dei lavoratori
all’interno delle categorie. La tradizionale suddistinzione dei lavoratori nelle qualifiche che erano state perfezionate
dalla contrattazione collettiva corporativa hanno avuto corso fino agli anni settanta: nell’industria alla distinzione
tra le categorie operaia, impiegatizia e intermedia corrispondeva anche una suddistinzione dello stesso contratto
collettivo in vere e proprie parti separate, con distinte regolamentazioni e accentuate differenziazioni del
trattamento economico e normativo. Sull’onda delle politiche egualitarie, propugnate dal sindacato alla fine degli
anni sessanta, si produsse il sistema di inquadramento unico, che è ancora in asso sostanzialmente in tuti i settori
produttivi: esso ha comportato una riscrittura dei rapporti fra le categorie legali con la sostituzione ad esse dei
livelli, che costituiscono contenitori al cui interno sono collocate insieme posizioni di lavoro (qualifiche) sia operaie
che impiegatizie. I lavoratori sono in sostanza inquadrati in un’unica scala classificatoria comporta da un certo
numero di categorie, al cui interno vengono previste una serie di figure professionali che svolgono mansioni
considerate equivalenti. L’inquadramento è effettuato sulla base di:
 Declaratorie: esse determinano, per ciascuna categoria, le caratteristiche e i requisiti indispensabili per
l’inquadramento nella categoria stessa. Ciò avviene sulla base di determinati fattori:
1. Misura della conoscenza ed esperienza necessarie per lo svolgimento dell’attività;
2. Grado di autonomia nello svolgimento dei compiti affidati;
3. Circostanza che venga affidata la guida e il controllo di altri dipendenti;
4. Misura e importanza della responsabilità posta in capo al lavoratore.
La distinzione è così affidata ad una decrescente graduazione di attributi rispetto ai paramenti indicati; la
rilevanza di ciascuno degli elementi identificativi sfuma mentre si percorrono le varie categorie:
1. Categoria A (quadro): connotata da una conoscenza specifica e pluriennale, da un’autonomia
direttiva ampia, da responsabilità economiche di impatto rilevante per l’impresa.
2. Categoria F: vi vengono collocati lavoratori impiegati e operai che svolgono mansioni, lavori e
operazioni che richiedono generiche conoscenze professionali e capacità pratiche.
 Profili: descrivono il contenuto professionale delle mansioni in essi individuate. Attraverso la descrizione
dei profili professionali si coglie la specificità dell’inquadramento unico, posto che nella medesima
categoria contrattuale vengono inseriti profili impiegatizi e operai.
1. Categoria A: attività di pianificazione e definizione delle linee strategiche e delle politiche.
2. Categoria C: attività di organizzazione e coordinamento, sulla base di particolari competenze
acquisite, dell’attività di un gruppo di persone.
L’inquadramento unico ha resistito all’onda di revisione degli anni ottanta; negli anni novanta si è affermata la
tendenza a tener conto del dato della instabilità degli assetti organizzativi, indotta dalla velocità dei mutamenti
tecnologici, cercano di spostare a livello aziendale l’asse della pianificazione delle posizioni di lavoro.
Il ruolo fondamentale dell’autonomia collettiva in materia si esprime nell’affermazione dell’insindacabilità dei
criteri di individuazione delle qualifiche e di collegamento ad esse dei compiti espletati dai lavoratori, anche da
parte del giudice.
Il procedimento giudiziale di verifica delle mansioni svolte e il collegamento ad esse di un determinato
inquadramento previsto dal contratto collettivo ha, infatti, tipicamente carattere sussuntivo: ha ad oggetto la
ricognizione delle mansioni effettivamente svolte, escludendosi il rilievo, ai fini dell’acquisizione della qualifica
superiore, della circostanza che ad altri lavoratori, nelle medesime condizioni, sia riconosciuto l’inquadramento
superiore (il datore può riconoscere a un determinato lavoratore un inquadramento superiore rispetto alle
mansioni svolte, a titolo convenzionale, allo scopo di assicurare un trattamento più favorevole). Nel caso in cui il
lavoratore svolga un complesso di attività polivalenti, le cui singole parti sono astrattamente collocabili in
inquadramenti diversi (mansioni promiscue) la giurisprudenza, se non già previsto dai contratti collettivi, tende ad
applicare il criterio della prevalenza della mansione quantitativamente più significativa; non mancano tuttavia
decisioni che si concentrano sull’attività, non sporadica e occasionali, idonea a qualificare ed esprimere il livello di
professionalità del lavoro stesso.
Intorno alle mansioni ruota una contrapposizione di interessi tra le parti del rapporto: da un lato quella del
creditore ad un impiego duttile ed elastico della prestazione, in relazione alle mutevoli esigenze dell’attività
produttiva; dall’altra quello del lavoratore alla conformità della prestazione alle mansioni convenute al momento
dell’assunzione, o compatibili con la qualifica e la categoria di appartenenza, in funzione della valorizzazione del
lavoro come sviluppo della personalità. Alla soddisfazione dell’interesse del datore sono preordinati i poteri
unilaterali che l’ordinamento gli assicura: all’interno del potere direttivo datoriale si colloca il jus variandi, ossia il
potere di modifica delle mansioni del lavoratore, dunque del contenuto della prestazione. La disciplina legislativa
di tale potere è contenuta nell’art.2013 del codice civile, più volte riscritto.
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Nella sua versione originaria la disposizione, dopo aver stabilito il principio per cui il prestatore doveva essere
adibito alle mansioni per le quali era assunto, affidava al datore, in assenza di pattuizioni contrarie e in relazione
alle esigenze dell’impresa, il potere di adibire il prestatore ad una mansione diversa, purché essa non importasse
una diminuzione della retribuzione o un mutamento sostanziale della sua posizione. Si prevedeva altresì diritto al
trattamento corrispondente all’attività svolta, se più vantaggioso. Il concetto di mutamento sostanziale della
posizione fu inteso della giurisprudenza nei termini di una sorta di deminutio sociale, con la conseguenza di
considerare legittime le modifiche che non mortificassero la dignità del lavoratore e la sua considerazione
nell’ambiente di lavoro. Si ritenne inoltre che la norma trovasse applicazione solo nei confronti delle modifiche
datoriali e non per quelle, anche peggiorative, a carattere consensuale. Da ciò, si stabilì che l’adibizione, per un
congruo periodo e senza opposizioni, a mansioni inferiori, avrebbe comportato la novazione del rapporto, basata
sulla tacita acquiescenza del lavoratore.
Tale assetto è stato oggetto di una riforma in chiave garantistica per effetto dell’art.13 dello statuto del
lavoratori. La norma ha stabilito regole nei confronti di tutte le possibili modifiche dell’oggetto:
 Peggiorative: divieto implicito di adibizione a mansioni inferiori.
 Dirette a mansioni equivalenti: è consentita.
1. Nozione di equivalenza: scartato il riferimento ad una mera omogeneità nel trattamento
economico, si intende equivalenza professionale. Al datore era consentito modificare le mansioni
ma nel rispetto del bagaglio di perizia ed esperienza che costituiva il nucleo del patrimonio
professionale del lavoratore, in conformità alla ratio della norma che mira a tutelarne la dignità.
Secondo la giurisprudenza prevalente la modifica doveva avere ad oggetto mansioni che potessero
consentire l’impiego, da parte del lavoratore, del bagaglio già acquisito nel rapporto, impedendo
l’adibizione a mansioni equivalenti dal punto di vista professionale, e inquadrate nel medesimo
livello, ma che richiedessero conoscenze diverse. Ciò, oltre a ostacolare i processi di riconversione
produttiva, rendeva impossibile la riconversione dello stesso lavoratore e l’acquisizione di un
nuovo bagaglio professionale, irrigidendo tanto il singolo rapporto quanto la gestione
dell’impresa, caratterizzata sempre più da esigenze di professionalità. Si è così richiesta una
lettura evolutiva che facesse perno sulla capacità professionale potenziale, suscettibile di sviluppi
anche in direzioni diverse, sulla base di criteri forniti dalla contrattazione collettiva per ogni
singolo comparto produttivo.
2. Trattamento economico: la modifica doveva avvenire senza alcuna diminuzione delle retribuzione
(ma potevano essere sottratte le componenti retributive connesse con profili estrinseci della
prestazione).
 Migliorative: l’adibizione a mansioni appartenenti a una categoria superiore davano diritto al trattamento
economico più favorevole e al diritto alla promozione alla categoria superiore, in caso di adibizione
protratta per un periodo fissato dai contratti collettivi, non superiore a tre mesi (elevabile per promozione
a quadri e dirigenti). Esso non maturava nel caso in cui l’assegnazione avesse luogo per la sostituzione di
un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto (malattia, infortunio, gravidanza o
puerperio, sostituzione di lavoratori in rotazione).
Il disegno si completava con il tratto della inderogabilità della disciplina, prevedendo la nullità di ogni patto
contrario (limite all’autonomia individuale e collettiva). Al fine di coordinare la rigidità della tutela con eventuali
esigenze che, lungi dal penalizzare il lavoratore, ne assecondassero la volontà, a partire dagli anni ottanta vi sono
state aperture giurisprudenziali più elastiche: esse hanno valorizzato il potere delle parti di concordare una
modificazione in pejus delle mansioni in presenza di sopravvenuta inidoneità del lavoratore, per ragioni di salute o
allo scopo di evitare un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, o addirittura in presenza di una mera
richiesta del lavoratore, fino a dedurre il suo consenso da un comportamento concludente. Si tratta di
interpretazioni correttive della norma, alla luce di una gerarchia di valore, cui è conferito carattere creativo da una
serie di successivi interventi normativi che introducono specifiche deroghe alla disciplina dell’art.2103 per:
 Lavoratrici in stato di gravidanza
 Lavoratore che svolga un’attività che comporto l’esposizione ad agenti chimici, fisici o biologici
 A tutela dell’occupazione: le parti collettive hanno, sia per la messa in mobilità che per i licenziamenti
collettivi, nell’ambito degli accordi regolativi delle vicende, il potere di prevedere l’assegnazione dei
lavoratori eccedenti a mansioni diverse, per consentire la conservazione del posto.
Il nuovo testo dell’art.2103 risultante dall’art.3 del D.lgs. 81/2015 introduce un più ampio margine di flessibilità
per le imprese nel governo del lavoro, autorizzando profonde dequalificazioni del lavoratore e allargando lo spettro
della mobilità orizzontale: essa non è più limitata entro l’orizzonte della equivalenza professionale, ma consente
l’adibizione a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime
effettivamente svolte. In sostanza, sono considerate equivalenti tutte le mansioni collocate nel medesimo livello
contrattuale, con il solo limite dalla categoria legale di inquadramento, anche implicanti la spendita di una
professionalità profondamente diversa (rivitalizzando le categorie legali di cui all’art.2095).
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Ciò costituisce l’oggetto di un potere unilaterale e insindacabile del datore, che non necessita di alcuna
giustificazione. L’unico blando limite è che il mutamento possa essere accompagnato, ove necessario,
dall’assolvimento di un obbligo formativo il cui inadempimento non determina comunque la nullità dell’atto di
assegnazione alle nuove mansioni.
L’adibizione a mansioni che appartengono al livello di inquadramento inferiore è possibile con il solo limite
dell’appartenenza alla medesima categoria legale: tale potere va esercitato in caso di modifica degli assetti
organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, che potrà quindi sottoporre a sindacato giudiziale
la sussistenza dei presupposti per lo spostamento, con la conseguente declaratoria di nullità dell’atto ove il datore
non fornisca la relativa prova. Ulteriori ipotesi possono essere previste dai contratti collettivi di qualsiasi
livello ,anche aziendale. Il mutamento deve, in tali casi, essere comunicato per iscritto, a pena di nullità, ed il
lavoratore ah diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo goduto, con
esclusione degli elementi collegati a modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa.
Possono essere stipulati accordi individuali di modifica nelle sedi di cui all’art.2113 (DTL, giudice, sede sindacale) o
comunque avanti alle commissioni di certificazione, al fini della modifica delle mansioni, della categoria legale e del
livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla conservazione
dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita; il
lavoratore può farsi assistere da un rappresentante sindacale, da un avvocato o da un consulente del lavoro.
In caso di mobilità ascendente il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività volta ed il diritto
alla promozione, salvo diversa volontà del lavoratore, ove non abbia luogo per la sostituzione di un lavoratore in
servizio, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi.
Vi è infine stata una riduzione dell’inderogabilità della disciplina: dal punto di vista sostanziale è salvo il potere
unilaterale di modifica peggiorativa in relazione alle modifiche degli assetti organizzativi evocate dal datore,
ovvero previste dai contratti collettivi; dal punto di vista procedurale è fatto salvo il contenuto degli accordi
raggiunti presso le sedi di cui all’art.2113. Lo spazio residuo riguarda dunque eventuali patti con cui si convenga
che il lavoratore può essere adibito a mansioni appartenenti a una diversa categoria legale.
LUOGO E TEMPO DELLA PRESTAZIONE

Il luogo della prestazione costituisce un elemento discretivo della subordinazione: tra gli indici di essa la
giurisprudenza annovera proprio la circostanza che la prestazione si svolga in locali che rientrano nella
disponibilità del datore. Esso, inoltre, delimita lo spazio fisico nel cui ambito la prestazione si svolge e non è
indifferente per il lavoratore, dal momento che usualmente coincide con il luogo nel quale ha stabilito il proprio
domicilio e svolge la propria vita familiare e sociale. Per questo motivo intorno alla questione della modificazione
del luogo si contrappongono gli interessi delle parti e il diritto del lavoro deve trovare un punto di equilibrio. Prima
dell’entrata in vigore del nuovo testo dell’art.2103 ai sensi dell’art.13 dello statuto dei lavoratori era oggetto di
discussione l’esistenza di un potere di modifica del luogo della prestazione e il suo eventuale fondamento, sulla
base dell’art.1182 che elabora la regola secondo cui, per la determinazione del luogo, occorre far capo alle
previsioni del contratto, agli usi, ovvero agli elementi desumibili dalla specifica natura della prestazione. A riguardo
si erano sviluppate due diverse interpretazioni giurisprudenziali:
 Tutela forte del lavoratore all’inamovibilità: si sosteneva, sulla base della prima parte dell’art.1182, che,
dato che solo il contratto poteva determinare il luogo della prestazione, in assenza di regolamentazione
pattizia (individuale o collettiva) non sussisteva il potere di modificarlo.
 Esistenza di un potere unilaterale di trasferire: si poneva l’accento sulla peculiare natura della prestazione
di lavoro, alla cui struttura sarebbe coessenziale il potere di orientare l’adempimento del debitore
all’interesse del creditore. Il potere veniva così ricondotto al potere direttivo, a quello direttivo o al jus
variandi. Si riteneva comunque che non fosse assoluto ma sottoposto ai limiti generali derivanti dal
principio di equità (art.1374), dalla possibilità incompatibilità con la qualifica del lavoratore o
dall’esistenza di esigenze tecniche e organizzative dell’impresa. Tale prospettiva era confermata
oggettivamente dal regime di libertà del recesso all’epoca vigente, che metteva il lavoratore nella necessità
di dover accettare.
La situazione muta con l’entrata in vigore dello statuto dei lavoratori, sia in ragione del disegno complessivo di
limitazione dei poteri unilaterali del datore, sia per le disposizioni specificamente limitative del potere di trasferire.
La disciplina è attualmente regolata da:
 Art.2103 cod.civ, comma 8: norma base di valenza generale ai sensi della quale il lavoratore non può essere
trasferito da un’unità produttiva all’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e
produttive. La giurisprudenza ha escluso che il potere possa essere ancorato all’esistenza del consenso del
lavoratore; lo stesso la contrattazione collettiva, che da per acquisita l’esistenza del potere, limitandosi
talvolta a porre limiti ulteriori ed ipotizzando la necessità del consenso solo in casi particolarissimi, come
la notevole anzianità del prestatore. La norma valorizza l’interesse del lavoratore ad una relativa
inamovibilità, allo scopo di dare rilievo alle sue esigenze personali e familiari.
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1. Nozione di trasferimento: conformemente alla ratio della norma, essa allude agli spostamenti che
comportino effettivi disagi per il lavoratore, e dunque significativi mutamenti geografici del luogo
di esecuzione della prestazione. Altre norme, con riferimento a specifiche fattispecie, assumono
invece una diversa nozione di trasferimento, che giustifica una più pregnante protezione
dell’inamovibilità del lavoratore, anche da reparto a reparto. Ciò nel caso di:
- Trasferimento discriminatorio: in ragione del carattere illecito, quindi non meritevole di
tutela, della scelta datoriale.
- Trasferimento di sindacalisti interni: per via del ruolo, che implica necessari contatti con la
base dei lavoratori da cui riceve legittimazione all’azione sindacale. Non a caso per
trasferimento, in tali casi, si intende ogni spostamento dall’unità produttiva, senza indicare il
luogo di approdo del lavoratore, che potrebbe essere anche minimamente distante.
2. Oneri formali di comunicazione del trasferimento: la norma del codice non prevede nulla, ma è
spesso la contrattazione collettiva che fa carico al datore di comunicare per iscritto il
provvedimento, stabilendo anche termini di preavviso. Un implicito impegno ad una preventiva
comunicazione è stato dedotto dall’impiego dell’aggettivo comprovate anteposto alle esigenze. La
giurisprudenza di merito ha esteso in via analogica al provvedimento di trasferimento, con opera
creativa, gli oneri di comunicazione previsti per il licenziamento (art.2, L.604/1966)
3. Giustificato motivo oggettivo: la clausola generale cui è subordinata la legittimità del
trasferimento ricorda quella prevista per il licenziamento. È dunque naturale l’atteggiamento
della giurisprudenza che, sulla base dell’art.41 Cost., valorizza i poteri unilaterali del datore,
stabilendo che il giudice non può sindacare nel merito le ragioni della scelta, ma solo verificare la
sussistenza di un nesso di causalità fra la scelta tecnico- produttiva e il trasferimento, restando
insindacabile l’opzione tra le varie soluzioni organizzative, in sé tutte ragionevoli.
4. Situazioni riconducibili al comportamento del lavoratore: costituisce ragione giustificativa del
licenziamento anche l’incompatibilità ambientale, conseguente ad una difficoltà di rapporti fra il
lavoratore e i colleghi o superiori. La giurisprudenza richiede che essa si traduca in una oggettiva
e apprezzabile difficoltà organizzativa e gestionale nell’unità produttiva, altrimenti il
trasferimento sarebbe illegittimo in quando esso non può essere il contenuto di un provvedimento
disciplinare.
5. Trasferimento collettivo: implica lo spostamento di una pluralità di lavoratori da una sede
all’altra dell’impresa. Esso investe problematiche legate alle sopravvivenza stessa dell’impresa che
sono di solito oggetto di consultazione o trattativa con il sindacato, dunque esso è legittimo e
assoggettato alla disciplina dell’art.2013 e a quella eventualmente prevista dai contratti collettivi
ove non comporti la chiusura del reparto o dell’unità produttiva.
6. Esclusione della trasferta dalla disciplina: essa è uno spostamento temporaneo del luogo di
adempimento della prestazione, cui è ricollegato il pagamento di una indennità diretta a
compensare il lavoratore per i disagi sofferti. Se essa comporta l’esecuzione della prestazione
all’estero per un periodo determinato, si applica la disciplina speciale (L. 298/1987, modificata dal
D.lgs.151/2015) che prevede che non è più necessaria l’autorizzazione preventiva del ministero del
lavoro né è necessaria l’iscrizione dei lavoratori in particolari elenchi. La legge stabilisce che in tali
casi il contratto di lavoro debba prevedere:
- Trattamento economico e normativo non inferiore a quello previsto dai contratti di lavoro
nazionali per la categoria di appartenenza e, distintamente, l’entità delle prestazioni in
denaro connesse con lo svolgimento all’estero del rapporto;
- Possibilità per i lavoratori di ottenere il trasferimento in Italia della quota di valuta
trasferibile delle retribuzioni corrisposte all’estero;
- Assicurazione per ogni viaggio per i casi di morte o invalidità permanente;
- Tipo di sistemazione logistica;
- Idonee misure in materia di sicuezza.
 Art.15, comma 1, lett b) statuto dei lavoratori: stabilisce la nullità di qualsiasi atto o patto diretto a
discriminare il lavoratore, anche nel trasferimento.
 Art.22 statuto dei lavoratori: prevede una tutela particolarmente rafforzata rispetto al trasferimento del
sindacalista interno (dirigente della rappresentanza sindacale aziendale ovvero candidato o membro di
commissione interna). A tutela della libertà e dell’attività sindacale è sancito il diritto all’inamovibilità, che
può essere rimosso esclusivamente tramite il nulla-osta dell’associazione sindacale di appartenenza, la cui
negoziazione è insindacabile da parte del giudice. In caso di concessione il datore è comunque onerato al
rispetto dell’art.2103, quanto all’esistenza di giustificazioni oggettive della scelta.
 Art.7, comma 4 statuto dei lavoratori: nel vietare le sanzioni disciplinari comportanti mutamenti definitivi
del rapporto, sembra anche sancisca dunque l’esclusione del trasferimento dal novero dei provvedimenti
disciplinari ammissibili.
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 D.lgs. 165/2001: con riferimento al trasferimento nel pubblico impiego, dato che sancisce l’applicabilità,
nei rapporti di lavoro nelle p.a., delle norme del codice civile sul rapporto di lavoro subordinato
nell’impresa, sancisce anche l’applicabilità dell’art.2103. il trasferimento può inoltre aver luogo nel
contesto delle procedure dirette ad un più razionale impiego del personale nelle varie amministrazioni
(procedure di mobilità). In materia di mobilità obbligatoria e volontaria si è provveduto ad allargare la
nozione di unità produttiva, assumendo che costituiscono un’unica unità tutte quelle situate nello stesso
comune, nonché quelle situate fino a cinquanta chilometri dalla sede presso cui opera il dipendente.
Anche il tempo costituisce un dato strutturale del contratto di lavoro: la continuità della prestazione (ripetitività
nel tempo dell’obbligazione, secondo ritmi analoghi, per un apprezzabile arco temporale) costituisce un fattore di
riconoscibilità esterna dell’esistenza della subordinazione. L’obbligazione del lavoratore è inoltre modulata proprio
sull’impegno a prestare l’attività per un certo numero di ore, dunque il tempo costituisce la misura dell’impegno del
lavoratore e della controprestazione retributiva (commisurata alle ore lavorative, art.36 Cost: proporzionata alla
quantità della prestazione.). Il tempo rileva inoltre come variabile interna alla prestazione, avendo riguardo ai
ritmi dell’attività produttiva, che possono essere più o meno intensi e sono governati dal potere direttivo del datore.
Infine esso scandisce l’alternanza tra lavoro e non lavoro: durante il decorso dei vari tipi di pause la permanente
vigenza del rapporto non è esclusa, derivandone che negli intervalli non lavorati non vengono certamente meno le
obbligazioni che ne discendono.
La determinazione della dimensione quantitativa della prestazione, dunque del tempo, secondo i principi generali
del diritto delle obbligazioni costituisce un elemento negoziale rimesso dunque all’autonomia delle parti: in assenza
di regolamentazione da parte di leggi speciali vigeva tale opinione. Tuttavia, avendo la natura umana limiti
fisiologici di resistenza alla fatica, il problema dei limiti alla durata della prestazione sono entrati a pieno titolo
nell’ambito degli interventi dello stato sociale diretti a salvaguardare la salute e l’integrità fisica da forme troppo
intense di sfruttamento. Così, la limitazione della durata della prestazione giornaliera ha costituito una delle prime
rivendicazioni del movimento operaio, anche se in Italia solo dalla fine dell’ottocento, e si è dovuta attendere la fine
del secolo affinché si procedesse a determinare con legge dei limiti: nel 1886 per i fanciulli, nel 1902 per le donne; i
maschi adulti (al di sopra dei quindici anni) ottennero solo, con la L.489/1907, il diritto a un periodo di riposo di
ventiquattro ore consecutive ogni settimana di lavoro. Fu solo con il R.d.l. 692/1923 (preceduto dalla contrattazione
collettiva dei meccanici e dei siderurgici) che si giunse alla fissazione dell’orario massimo giornaliero di otto ore e
settimanale di quarantotto. Il codice civile del 1942, poi, si limita, con l’art.2107, a rinviare alle leggi speciali per
tale determinazione, mentre l’art.2108 disciplina la materia del lavoro straordinario e notturno. La riserva di legge
in materia di fissazione dell’orario è stata confermata anche dal secondo comma dell’art.36 Cost.: si tratta di una
riserva relativa che lascia aperta la possibilità che la contrattazione collettiva proceda a una regolamentazione
autonoma della materia, nei settori che non risultino coperti dalla disciplina legale.
La questione, nelle società a capitalismo maturo, si pone in una prospettiva contraddittoria: da una parte vi è la
spinta a una rimodulazione dell’orario per lasciare spazio al tempo liberato, cioè alla cura di interessi extra-
lavorativi (familiari, sociali, culturali), ossia a distribuire in modo diverso il tempo di lavoro rispetto al tempo di
vita, al fine di valorizzare e meglio tutelare gli spazi di libertà del cittadino anche al di fuori dell’attività lavorativa;
dall’altra c’è una richiesta di riduzione dell’orario allo scopo di favorire la creazione di nuovi posti di lavoro, per
combattere cioè la disoccupazione; vi è infine l’esigenza delle imprese di maggiore flessibilizzazione dell’orario allo
scopo di attenuare le discontinuità produttive. Tali tendenze stentano a trovare adeguata collocazione sul piano
normativo:
 Direttiva 2003/88/CE: si limita a prefigurare un minimo di prescrizioni in materia di orario di lavoro, alla
luce del tradizionale referente della tutela della salute (la direttiva originaria, 93/103/CEE è stata infatti
emanata ai sensi dell’art.118° del Trattato CEE). Introduce, però, il principio generale dell’adeguamento
del tempo di lavoro alle esigenze dell’uomo, allo scopo di attenuare le ripetitività e la monotonia, e il
riferimento ad un limite orario medio (orario multiperiodale) che apre lo spazio ad una più ampia
possibilità di flessibilizzazione.
 L.196/1997: l’art.13 rispondeva alle esigenze di riduzione, modulazione e flessibilizzazione dell’orario di
lavoro, attraverso l’incentivazione di forme flessibili di distribuzione dell’orario.
 D.lgs.66/2003: ha dato attuazione alla direttive europea, abrogando formalmente il decreto del 1923,
anche se numerose sue previsioni sono state trapiantate nella nuova disciplina. Questa si applica a tutti i
settori pubblici e privati con l’eccezione della gente di mare, del personale di volo nell’aviazione civile, dei
lavoratori mobili e del personale della scuola; non trova applicazione, in presenza di particolari esigenze
del servizio, nei confronti delle forze di polizia, protezione civile e simili; si applica agli apprendisti
maggiorenni (per i minori valgono i diversi limiti stabiliti dalla normativa di protezione).
La disciplina dell’orario di lavoro introdotta dall’art.1 decreto del 1923 era rimasta sostanzialmente immutata con
riferimento al limite orario giornaliero di otto ore, mentre a partire dagli anni settanta la contrattazione collettiva
si era occupata di abbassare la soglia del limite settimanale a quaranta ore (con riduzioni per particolari settori);
ciò era stato recepito dall’art.13 del D.lgs. 196/1997 che aveva stabilito che l’ orario normale di lavoro è fissato in
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quaranta ore settimanali. L’art.3 del decreto del 2003 riprende pressoché alla lettera tale ultima disposizione, ma
con due innovazioni:
 Fonti abilitate alla fissazione di un orario inferiore a quello previsto in generale: contratti collettivi di
qualsiasi livello, non solo quelli nazionali, nella chiave della flessibilizzazione della disciplina. Essa non
potrà prevedere una durata normale settimanale superiore alle 40 ore, ma è possibile la pattuizione di
orari multiperiodali, con l’osservanza del limite delle 40 ore settimanali come media in un arco di tempo
che può protrarsi, in alcuni casi, fino a un anno. Il limite può dunque essere superato, con prestazioni che
non saranno considerate di lavoro straordinario, purché vi sia la compensazione con periodi di durata
inferiore. L’affidamento della gestione di tale sistema all’autonomia collettiva ha lo scopo di dare la
possibilità alle imprese di rispondere con maggiore prontezza alle oscillazioni del mercato, che spesso
inducono a forti incrementi produttivi in determinati periodi, contrapposti a cali e restrizioni.
 Validità ai fini contrattuali delle innovazioni contenute nella contrattazione.
L’art.16 prevede poi una lunga elencazione di deroghe alla durata dell’orario normale settimanale: si tratta di
situazioni tratte dalla preesistente normativa, nell’ambito della quale operavano tuttavia in un contesto in cui era
fissato un limite di durata massima giornaliera. In ogni caso essa hanno riguardo alla natura dell’attività o
particolari fasi produttive, o ancora alla specificità del lavoratore. Tali deroghe fanno salve le condizioni di miglior
favore stabilite dai contratti collettivi, che potranno stabilire tetti massimi di orario. Le attività in deroga devono
essere aggiornate e armonizzate mediante un decreto ministeriale.
Dunque, la anche la nuova disciplina si muove nella prospettiva di indicare il solo orario normale settimanale di
quaranta ore, mentre la durata massima settimanale è demandata alla contrattazione collettiva. La legge pone
comunque un limite esterno (inderogabile in pejus) all’autonomia collettiva, stabilendo che la durata media
dell’orario di lavoro non può in ogni caso superare le quarantotto ore per un periodo di sette giorni, comprese le ore
di lavoro straordinario. Tale durata media è riferita a un periodo non superiore ai quattro mesi che può tuttavia
essere dilatato dalla contrattazione collettiva fino a sei mesi liberamente e fino a dodici mesi, purché in presenza di
ragioni obiettive, tecniche e inerenti all’organizzazione del lavoro, identificate dagli stessi contratti. La
prefigurazione della giustificazione a livello negoziale collettivo rende oggettivamente difficile il controllo di
legittimità di tali esigenze, che al lime potrà aversi sulla collocabilità delle specifiche motivazioni addotte dal datore
entro la previsione, generale e astratta, della fonte collettiva.
 Meccanismo derogatorio: la legge prevede una modalità per supplire alla mancanza di intervento della
contrattazione collettiva. Secondo l’art.17 le parti sociali, anche singolarmente (sola rappresentanza dei
datori) possono chiedere, in relazione a talune attività ricomprese in un elenco tassativo (attività
caratterizzate dalla distanza fra il luogo di lavoro e il luogo di residenza; di guardia e sorveglianza;
caratterizzate dalla necessità di assicurare la continuità del servizio o della produzione), al Ministro del
lavoro, l’emanazione di un decreto per stabilire le deroghe all’individuazione dell’arco di tempo entro cui
conteggiare la media settimanale in quattro mesi, ma fino a un massimo di sei mesi. Il medesimo
meccanismo è applicabile anche per il limite del riposo giornaliero, il regime delle pause, le modalità di
organizzazione del lavoro notturno e per la sua durata. Un limite generale alle facoltà derogatorie è
costituito dalla circostanza che ai prestatori di lavoro siano accordati periodi equivalenti di riposo
compensativo, ovvero, in casi eccezionali in cui ciò sia impossibile per motivi oggettivi, purché ai lavoratori
sia accordata una protezione appropriata. L’arco di riferimento della media va comunque alleggerito dei
periodi di ferie annuali e di quelli di assenza per malattia; le ore di lavoro straordinario prestate con il
beneficio del riposo compensativo.
 Esclusione di talune categorie di lavoratori: la norma sulla durata massima dell’orario settimanale non si
applica ai lavoratori rispetto ai quali la durata non è misurata o predeterminata ovvero può essere
determinata dai lavoratori stessi (art.17.5).
1. Manodopera familiare
2. Lavoratori delle comunità religiose
3. Lavoratori a domicilio e telelavoratori
4. Dirigenti, personale direttivo delle aziende e altre persone aventi potere di decisione autonomo: vi
sono ricompresi anche i quadri e gli impiegati con funzioni direttive. L’esclusione si giustifica
ragionevolmente sia per la discontinuità del lavoro dirigenziale sia per la sostanziale auto-
gestione dell’impegno. L’esclusione è costituzionalmente legittima in quanto non esclude che in
talune situazioni concrete l’impegno del dirigente possa essere considerato eccessivo e lesivo dei
valori della salute e dell’integrità fisica o che, in ragione dello specifico impegno, sussista per il
lavoratore l’obbligo di rispettare l’orario. In tali situazioni avrà diritto ad un compenso ulteriore
ragguagliabile all’entità dovuta per il lavoro straordinario.
Nel vigore della legge del 1997 costituiva oggetto di contrasto interpretativo la prospettiva della implicita
abrogazione dello storico limite giornaliero di otto ore, che tuttavia permaneva. Oggi esso non è più
giuridicamente sostenibile in ragione dell’espressa abrogazione del R.d.l. 692/1923. L’unico limite che permane è
quello che deriva, a contrario, dall’applicazione del diritto a un riposo compensativo di undici ore (art.7), con la
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conseguenza che è ipotizzabile una giornata lavorativa di tredici ore e una settimana di settantotto (77 se si tiene
conto delle pause). Tale sistema suscita dubbi di legittimità costituzionale, in relazione al secondo comma
dell’art.36 Cost., non solo per la congruenza del limite, ma anche perché la legge autorizza una lunga serie di
eccezioni, in forza delle quali essi è addirittura derogabile, anzitutto per le attività caratterizzate da periodi di
lavoro frazionati durante la giornata, oppure ai sensi della contrattazione collettiva anche se in questo ambito
quella di secondo livello deve muoversi in un contesto di regole fissate dalla contrattazione nazionale; deroghe
possono essere introdotte anche dal meccanismo di sollecitazione dell’intervento nazionale.
Il limite orario, secondo il decreto del ’23, era riferito al lavoro effettivo, inteso in duplice accezione: da una parte il
riferimento era ad ogni lavoro che richieda un’applicazione assidua e continuativa, con esclusione dei lavori
discontinui o di semplice attesa o custodia; dall’altra la nozione tendeva a escludere le pause nell’attività, come i
ripesi intermedi, le soste inferiori a dieci minuti e il tempo necessario per recarsi a lavoro. La disciplina attuale
contiene, al secondo comma dell’art.1, una definizione di orario di lavoro inteso come qualsiasi periodo in cui il
lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni.
Quanto alla questione della effettività del lavoro, vale la previsione del terzo comma dell’art.8, secondo cui vanno
esclusi dal computo i periodi previsti dal decreto del ’23, salvo disposizioni più favorevoli della contrattazione
collettiva, che non sono retribuiti. Invece, sono oggi assoggettate alla disciplina dell’orario di lavoro anche le attività
discontinue o di semplice attesa o custodia.
Alla questione del lavoro effettivo è collegata quella delle pause: l’art.8 stabilisce che qualora l’orario di lavoro
ecceda il limite di sei ore il lavoratore deve beneficiare di un intervallo per pausa, le cui modalità e la cui durata
sono stabilite dai contratti collettivi, ai fini del recupero delle energie psico-fisiche e della eventuale consumazione
del pasto anche al fine di attenuare il lavoro monotono e ripetitivo. La legge stabilisce un limite minimo e
inderogabile anche da parte dei contratti collettivi, o in caso di loro inerzia: deve essere comunque concessa una
pausa, tra l’inizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro, di durata non inferiore a dieci minuti e la cui
collocazione deve tener conto delle esigenze tecniche del processo lavorativo. Per il resto le previsioni relative alle
pause sono derogabili da parte dei contratti collettivi o dei decreti ministeriali.
Non resta intaccato dalla nuova disciplina il regime della reperibilità, che si ha nel caso in cui il lavoratore abbia
l’obbligo di tenersi a disposizione del datore, anche al di fuori dell’orario di lavoro, allo scopo di poter essere
rintracciato e poter rientrare nel luogo di lavoro in caso di necessità. Si tratta di un obbligo accessorio del
lavoratore rispetto all’obbligazione principale.
Altra questione è invece la concreta collocazione temporale della prestazione, cioè la distribuzione dell’orario
normale previsto in sede contrattuale collettiva: secondo il contratto di lavoro la determinazione delle modalità
della prestazione, in quanto rientrante nell’ambito del coordinamento delle prestazioni dei singoli dipendenti per il
perseguimento degli obiettivi dell’attività di impresa, costituisce prerogativa del creditore di lavoro. Il fatto che egli
possa procedere a delle modifiche unilaterali è reso possibile e giustificato dall’esistenza del jus variandi del datore,
il cui esercizio è procedimentalizzato dalla contrattazione collettiva che, in materia di distribuzione dell’orario,
prevede una serie di obblighi del datore di lavoro la cui violazione comporta sanzioni amministrative:
 Obbligo di consultazione, informazione e, in certi casi, accordo con il sindacato
 Obblighi strumentali di informazione: già previsti dal decreto del 1923.
1. Affissione dell’orario di lavoro in modo facilmente visibile e in luogo accessibile a tutti, con tutte
le indicazioni necessarie ai lavoratori.
2. Trasmissione dell’orario e delle sue variazioni all’Ispettorato del lavoro.
3. Annotazione nel libro-paga delle ore di lavoro ordinario e straordinario.
4. Comunicazione per iscritto, al lavoratore, dell’orario giornaliero e settimanale di lavoro, nonché
delle modalità di determinazione e fruizione delle ferie annuali, sia all’atto di assunzione che nel
corso del rapporto (obbligo introdotto con L. del ’97 di attuazione della Dir. Comunitaria).
La nozione di lavoro normale implica quella di lavoro straordinario, cioè prestato al di sopra della soglia stabilita:
esso costituisce una delle più significative forme di flessibilizzazione dell’attività produttiva, interna al rapporto di
lavoro, in quanto consente di conformare la dimensione temporale della prestazione alle esigenze dell’impresa.
Strutturalmente non si presenta come una fattispecie ulteriore e distinta rispetto all’ordinario rapporto di lavoro,
ma costituisce una porzione della prestazione a disciplina speciale, compatibilmente con le varie tipologie di
contratti di lavoro.
 Nozione: è intuitivamente collegata a quella di orario normale, costituendone una sorta di appendice e un
prolungamento. L’art.3 del decreto fissa l’orario normale settimanale in 40 ore, dunque se ne deve dedurre
che lavoro straordinario è quello che eccede le quaranta ore settimanali, dunque la soglia legale. Con
riferimento all’orario multiperiodale il connotato della straordinarietà emerge solo a consuntivo alla fine
del periodo di compensazione previsto dalla contrattazione collettiva.
 Lavoro supplementare: si tratta di una nozione che, nel vigore della vecchia disciplina, si distingueva
rispetto a quella di lavoro straordinario, sulla base delle diverse nozioni di orario normale. Supplementare
era l’orario che eccedeva non la soglia legale (8/48 ore) ma quello che eccedeva la più bassa soglia
massima stabilita in sede negoziale (normalmente 40 settimanali). Alle due fattispecie la contrattazione
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collettiva aveva ricondotto aumenti retributivi diversificati così come nozioni diversificate di retribuzione
agli effetti del computo dei vari istituti indiretti. E la giurisprudenza aveva avallato le scelte contrattuali
riconoscendo all’autonomia collettiva sia il potere di individuare la nozione di lavoro supplementare, sia
quello di graduare il relativo compenso. Oggi, con l’ammassamento dell’orario normale settimanale a 40
ore, le due fattispecie vengono sostanzialmente a coincidere.
 Eccezioni: sono esclusi dalla disciplina limitativa del lavoro straordinario i lavoratori che non sono tenuti
al rispetto dell’orario (elencati dal quinto comma dell’art.17).
 Limiti: il lavoro straordinario è sottoposto a due diverse tipologie di limiti.
1. Procedurali: in caso di superamento delle 48 ore di lavoro settimanale, per le unità produttive che
occupano più di dieci dipendenti il datore deve informare, entro trenta giorni dalla scadenza dei
periodi di calcolo della durata media dell’orario di lavoro, la DTL. Tale norma si applica a tutti i
settori produttivi; essa ha altresì l’effetto della liberalizzazione dello straordinario nelle imprese
che occupano meno di dieci dipendenti.
2. Sostanziali: a parte il generico riferimento alla circostanza secondo cui lo straordinario deve
essere contenuto, si stabilisce che, su accordo con il lavoratore, può essere effettuato fino a 250 ore
annue, ma il limite è derogabile da parte della contrattazione collettiva. Entro tale limite rileva
l’accordo tra le parti, mentre vi è poi una sfera al cui interno l’effettuazione del lavoro
straordinario costituisce un obbligo per il lavoratore. Sono infatti stabiliti dei casi in cui lo
straordinario è ammesso, con potere unilaterale del datore, senza consenso e senza il limite delle
250 ore (la formulazione legislativa è molto ampia ed elastica e quelle indicate appaiono come
esemplificazioni suscettibili di estensione; la contrattazione collettiva di livello anche aziendale
può disciplinare diversamente la materia, anche in pejus per il lavoratore):
- casi eccezionali di esigenze tecnico-produttive e di impossibilità di fronteggiarle attraverso
l’assunzione di altri lavoratori;
- casi di forza maggiore o in cui la mancata esecuzione della prestazione di lavoro straordinario
possa dare luogo a un pericolo grave e immediato ovvero a un danno alle persone o alla
produzione;
- eventi particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate alla attività produttiva,
nonché allestimento di prototipi, modelli o simili, predisposti per le stesse.
 Trattamento economico e normativo: il lavoro straordinario deve essere computato a parte e compensato
con le maggiorazioni retributive previste dai contratti collettivi (art.5.5) che potranno prevedere, in
alternativa o in aggiunta, che i lavoratori fruiscano di riposi compensativi. Si tratta della legittimazione
normativa di meccanismi quali la banca a ore: le ore di prestazione eccedente l’orario normale, anziché
essere immediato oggetto di retribuzione, sono accantonate in una sorta di conto individuale e al
lavoratore è data successivamente la scelta di utilizzare tutto o parte del monte-ore come risposo
compensativo ovvero pretendere il pagamento della controprestazione retributiva. La nuova disciplina ha
invece abrogato l’obbligo del pagamento del contributo previdenziale aggiuntivo, che era stato previsto in
funzione di disincentivazione, mentre in origine aveva previsto che, solo per il secondo semestre del 2008, vi
fosse una parziale riduzione dell’imposta gravante sulla retribuzione.
Anche il lavoro notturno, per motivi di protezione della salute, è da sempre sottoposto a limitazioni: la Dir.94/103/
CEE era stata attuata con il D.lgs.532/1999 ma oggi la materia rientra nel campo di applicazione del D.lgs.66/2003.
 Definizione: lavoro svolto nel corso di un periodo di almeno sette ore consecutive comprendenti l’intervallo
tra la mezzanotte e le cinque del mattino. Per lavoratore notturno si intende che durante il periodo
notturno svolga almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale. Sono
oggetto di tutela i lavoratori che svolgono lavoro notturno per un minimo di ottanta giorni lavorativi
all’anno (limite riproporzionato in caso di part-time).
 Introduzione del lavoro notturno: deve essere preceduta da una consultazione sindacale, da effettuarsi
entro sette giorni dalla comunicazione del datore, che è anche onerato di informare i servizi ispettivi della
DTL, con periodicità annuale, della esecuzione del lavoro notturno svolto in modo continuativo e compreso
in regolari turni periodici.
 Limiti di durata: la prestazione notturna non può superare le otto ore in media nelle 24 ore. Il datore è
altresì onerato a proprie spese di obblighi supplementari in relazione alla tutela della salute, che
comportano accertamenti preventivi e periodici, diretti a verificare l’inesistenza di controindicazioni al
lavoro notturno, nonché accertamenti in caso di evidenti condizioni di salute incompatibili.
 Eccezioni alla possibilità di adibizione al lavoro notturno:
1. Sopravvenuta inidoneità del lavoratore
2. Donne dall’accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno del bambino
3. Madre (o padre) di un bambino di età inferiore a tre anni
4. Lavoratore che sia unico genitore affidatario di un minore di dodici anni
5. Lavoratori che abbiano a carico un disabile
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6. Madre (o padre) adottiva o affidataria di un minore, nei primi tre anni dall’ingresso in famiglia
 Maggiorazioni: l’art.13 rimanda alla contrattazione collettiva la definizione delle riduzioni dell’orario o dei
trattamenti economici indennitari nei confronti dei lavoratori notturni.
L’organizzazione del lavoro impone poi la distruzione dell’orario secondo turni periodici prestabiliti la cui
distribuzione e entità varia a secondo del ciclo produttivo osservato dall’impresa, che può essere:
 Continuo: si avranno normalmente tre turni, tali da coprire l’interno arco delle 24 ore.
 Semicontinuativo: tale da coprire le 24 ore, ma con uno o più giorni di riposo.
 Non continuativo: senza lavoro notturno e con interruzione domenicale.
Usualmente la materia dell’introduzione e della modifica dei turni di lavoro costituisce oggetto di confronto o
negoziazione con le associazioni sindacali. A prescindere dalle previsioni della contrattazione collettiva è prevista
una eccezione per i lavoratori studenti (iscritti e frequentanti corsi regolari di studio in scuole di istruzione
primaria, secondaria e di qualificazione professionale) che hanno diritto a turni di lavoro che agevolino la
frequenza ai corsi e la preparazione degli esami; non sono altresì obbligato a prestare ore di lavoro straordinario
(art.10 statuto dei lavoratori).
L’esecuzione della prestazione è cadenzata anche dalla pausa settimanale: l’art.36.3 Cost. stabilisce il diritto
irrinunciabile al riposo settimanale; l’art.2109 prefigura il diritto, per il prestatore, ad un giorno di riposo
settimanale di regola coincidente con la domenica (forse non più in vigore per effetto del D.lgs del 2003); in materia
rilevano anche le Convenzioni OIL n.14 del 1921 e n.106 del 1957 e la Dir. 93/104/CE.
 Fondamento del principio: si basa sulla necessità di recupero delle energie psico-fisiche spese con il lavoro,
mentre la normale coincidenza con la domenica risponde alla garanzia di un’adeguata tutela degli
interessi familiari e sociali del prestatore, che per tradizione sono coltivati in questo giorno.
 Divieto di lavoro domenicale: previsto dalla legislazione fin dalle origini (l’art.2, n.5 della Carta sociale
europea sancisce il principio secondo cui per quanto possibile il riposo settimana deve coincidere con il
giorno della settimana riconosciuto come il giorno di riposo dalla tradizione o dagli usi del paese o della
regione). Dunque, la prestazione prestata illegittimamente durante il giorno di riposo è nulla, anche se alla
medesima si applica l’art.2126 che fa salvo il diritto alla controprestazione retributiva.
1. Eccezioni: le situazioni eccettive erano tassativamente elencate, nel vigore della L. del ’24, in un
decreto ministeriale; oggi si prevede che il Ministro del lavoro provveda con proprio decreto
all’aggiornamento e revisione di quell’elenco.
- operazioni industriali a ciclo continuo
- attività stagionali, per ragioni d’urgenza legate al deterioramento dei prodotti
- altre attività per le quali il funzionamento domenicale corrisponda ad esigenze tecniche o a
ragioni di pubblica utilità
 Periodicità: il riposo deve indefettibilmente cadere al termine di sei giorni lavorativi. È dunque illegittima
ogni regolamentazione che contempli lo slittamento del riposo oltre il sesto giorno, anche se con il
godimento di più ampi riposi compensativi in periodi successivi. In ogni caso, in base alla L.133/2008, il
periodo di riposo consecutivo può essere calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni.
1. Eccezioni: attività di lavoro a turni ogni volta che il lavoratore cambi squadra e non possa
usufruirne tra la fine del servizio e l’inizio di quello della squadra successiva; attività
caratterizzate da periodi di lavoro frazionato durante la giornata.
 Infungibilità: il riposo settimanale, quello giornaliero e quello annuale sono reciprocamente infungibili, nel
senso che il godimento del primo non può essere sostituito da una più ampia durata delle pause quotidiana
o annuale; sono altresì non sovrapponibili, dunque non assorbibili l’uno nell’altro.
 Non retribuzione: il principio di corrispettività implica logicamente che il giorno di riposo non è di per sé
retribuito (la retribuzione giornaliera si determina infatti dividendo per 26 quella mensile). Tuttavia, ove
venga richiesto di prestare attività in quel giorno, il lavoratore ha diritto, oltre alla normale retribuzione,
ad una maggiorazione determinata dalla contrattazione collettiva.
 Turnisti: coloro che, per la particolare organizzazione del lavoro, si trovano a prestare attività anche
durante le domeniche o alcune di essi, godendo del riposo compensativo in altro giorno della settimana,
hanno diritto, secondo la più recente giurisprudenza, ad un compenso, in quanto subiscono un disagio
supplementare, che può essere concesso anche attraverso la contropartita di un più favorevole regime dei
riposi previsto in sede negoziale.
Durante le festività infrasettimanali (civili o religiose) il lavoratore ha diritto ad assentarsi dal lavoro,
conservando la retribuzione, allo scopo di consentire di solennizzare il giorno festivo, eventualmente attraverso la
partecipazione alle relative cerimonie o manifestazioni. La L.260/1949 fissava come giorni festivi 11 ricorrenze
religiose e 5 solennità civili, durante le quali i lavoratori retribuiti in relazione alle ore effettuata hanno diritto a
conservare la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio. Il numero è
stato disboscato negli anni settanta; con la manovra finanziaria del 2011 è stato previsto un sistema di ricorrenza
mobile di alcune festività: quelle non previste da accordi con la Santa sede, le celebrazioni nazionali e quelle dei
Santi patroni cadranno il venerdì o il lunedì successivi al giorno della ricorrenza effettiva, per evitare i ponti
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vacanzieri dei lavoratori (esclusi 25 aprile, del 1 maggio e del 2 giugno). Nel caso in cui al lavoratore sia richiesto di
lavorare durante un giorno festivo infrasettimanale, egli avrà diritto, oltre alla normale retribuzione in ogni caso
dovuto, a una maggiorazione per il giorno festivo; egli avrà inoltre il diritto di rifiutare l’esecuzione di lavoro festivo,
mantenendo la retribuzione: dunque il lavoro festivo può aver corso solo in presenza di mutuo consenso fra le parti
del rapporto.
Il lavoratore ha infine il diritto irrinunciabile ad un periodo di ferie annuali retribuite: l’art.2109 stabilire il
diritto, dopo un anno ininterrotto di servizio, ad un periodo di ferie annuali retribuito, possibilmente continuativo,
nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore. Esse
hanno la funzione di garantire il necessario ristoro psico-fisico e di consentire al lavoratore di svolgere altre attività.
 Durata minima: stabilita dalla legge, dai contratti collettivi e dagli usi e, ai sensi della Convenzione OIL
n.132 del 1970 deve essere di almeno due settimane lavorative. Con il decreto del 2003 si è poi stabilito che
essa sia di almeno quattro settimane mentre un decreto correttivo del 2003 ha precisato che tale periodo,
salvo quanto diversamente previsto dai contratti collettivi, va goduto per almeno due settimane
consecutive nel corso nel corso dell’anno di maturazione, in caso di richiesta del lavoratore e, per le restanti
due settimane, nei 18 mesi successivi al termine di esso. L’effettiva fruizione non può essere surrogata da
indennità sostitutiva, salvo che in caso di risoluzione del rapporto di lavoro.
 Intrannualità del godimento: la norma codicistica stabiliva che spettassero dopo un anno ininterrotto di
servizio (ultrannualità) ma la Corte costituzionale ne ha sancito l’illegittimità, fissando il principio secondo
cui il lavoratore ha diritto a godere di una proporzionata frazione del periodo feriale, in caso abbia
prestato servizio per un periodo inferiore a un anno.
 Individuazione concreta del periodo: spetta al datore di lavoro, tenendo conto dell’interesse dell’impresa e
delle esigenze del prestatore, che ha il potere di indicare il periodo entro il quale fruire delle ferie. Il datore
deve inoltre provvedere alla tempestiva comunicazione con ragionevole preavviso; ha altresì il diritto di
rifiutare la monetizzazione, imponendo ai lavoratori la fruizione delle ferie minime. Il periodo può essere
legittimamente frazionato, purché i singoli spezzoni consentano il perseguimento del fine.
 Rapporto tra ferie e malattia: presenta problemi sotto due diversi profili.
1. Sospensione del periodo feriale in conseguenza della malattia insorta durante il suo decorso:
mentre precedentemente si sosteneva che la malattia fosse un rischio che ricade nella sfera del
lavoratore, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art.2109 nella parte in cui non
prevedeva tale sospensione. In ogni caso la giurisprudenza della Cassazione ha precisato che
l’effetto sospensivo non consegue a qualsiasi malattia, ma solo a eventi morbosi incompatibili con
la funzione di riposo (con onere della prova del carattere non sospensivo della malattia
incombente sul datore). Non è chiaro, tuttavia, se il prolungamento sia immediato, al termine della
malattia, o se sia il datore a disporne nuovamente la fruizione in un secondo momento.
2. Determinazione dell’entità del periodo feriale: il contrasto tra chi riteneva che ai fini del calcolo
bisognasse prendere in considerazione il periodo di mera vigenza del rapporto ovvero quello di
effettiva presenza del lavoratore nel luogo di lavoro, depurato dai periodi di malattia, è stato
risolto dalla Cassazione, che ha adottato la posizione più favorevole al lavoratore.
 Carattere retribuito dell’assenza per ferie: è sancito, oltre che dalla Costituzione, anche dal diritto
comunitario e in particolare dalla Convenzione OIL 132/1970 secondo cui il lavoratore deve ricevere, per
la durata del congedo, almeno la normale o media retribuzione. In assenza di indicazioni legali vincolanti
il potere di determinazione è rimandato alla contrattazione collettiva: si è così superato il principio di
onnicomprensività, autorizzando a differenziare il trattamento feriale da quello ordinario, escludendo
taluni elementi, con il solo limite costituito dalla soglia della retribuzione minima tabellare.
 Indennità sostitutiva: ove non avvenga la fruizione effettiva, sorge tale diritto secondario. Tuttavia,
nell’ipotesi in cui sia lo stesso lavoratore ad avere il potere di auto-assegnazione delle ferie, il mancato
godimento imputabile al lavoratore non da diritto a indennità, in mancanza di prova, da parte del
lavoratore, dell’esistenza di eccezionali esigenze aziendali ostative al godimento delle ferie.
 Non cumulabilità delle ferie e del periodo di preavviso: l’ultimo comma dell’art.2109 ha lo scopo di
garantire la fruizione integrale del periodo di riposo annuale, senza decurtazioni.
Dato che il modello tradizionale di rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, per molti anni non ha
incontrato l’interesse della parti il rapporto di lavoro a tempo parziale, ossia quello articolato su una stabile
riduzione quantitativa dell’orario di lavoro rispetto all’impegno a tempo pieno; era ostacolato anche dalla
normativa previdenziale che non prevedeva la possibilità di articolare in quote orario il minimale retributivo sul
quale si computano i contributi, determinando un costo sproporzionato del lavoro rispetto all’apporto ricevuto.
Negli anni ottanta le mutate condizioni sociali e economiche condussero a un diverso atteggiamento per vari scopi:
concedere ai lavoratori maggiore tempo liberato o possibili itinerari di crescita professionale; favorire la
flessibilizzazione del lavoro, anche in vista della lotta alla disoccupazione. Si spiega così il primo intervento
organico del legislatore (art.5, L.863/1984) consistente in disposizioni che tendono a incentivare il part-time. La
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materia, integrata dal D.lgs. 61/2000 (di attuazione della Dir. 97/81) è attualmente disciplinata dagli artt.4-12 del
D.lgs.81/2015, che ha abrogato tutte le disposizioni precedenti. La legge si limita ad affermare che nel rapporto di
lavoro subordinato, anche a termine, l’assunzione può avvenire a tempo pieno o a tempo parziale.
La novità consiste innanzitutto nella eliminazione della distinzione (che tuttavia è ancora implicitamente
enucleabile, in quanto la contrattazione collettiva continua a regolare le tre diverse specie e, inolte, la
regolamentazione dei vari aspetti del part-time contiene un implicito riferimento alle modalità in cui il medesimo
può articolarsi) tra:
 Part-time orizzontale: la riduzione dell’orario è prevista in relazione all’orario normale giornaliero.
 Part-time verticale: la prestazione a tempo pieno è svolta a periodi predeterminati nel corso della
settimana, mese o anno.
 Part-time misto: si svolge secondo una combinazione dei due precedenti.
Quando alle fonti di regolazione dell’istituto la disciplina prevede:
 Contrattazione collettiva di qualsiasi livello, anche aziendale.
 Determinazioni unilaterali del datore: in caso di mancanza di regolazione collettiva.
 Pattuizione presso le commissioni di certificazione: imposta in determinati casi (es. clausole elastiche).
La forma richiesta per il contratto a tempo parziale è quella scritta e in esso devono essere puntualmente indicate
la durata della prestazione e la collocazione temporale dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese
e all’anno; può effettuarsi mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolari su fasce orarie prestabilite, in
caso di organizzazione del lavoro articolata in turni. La legge si pronuncia esplicitamente con riferimento alla
qualificazione dei requisiti di forma e sulle conseguenze della loro violazione:
 Mancanza di forma scritta: una volta scartate le ipotesi giurisprudenziali della natura sostanziale della
forma (la nullità del contratto stipulato oralmente avrebbe avuto conseguenze privative di tutela per il
lavoratore) e anche quella della conversione in rapporto ordinario a tempo pieno (ciò si prestava a
ignorare la volontà del lavoratore), il legislatore ha accolto, all’art.5, la tesi giurisprudenziale secondo cui
la forma scritta sia imposta ad probationem. Di conseguenza la sua mancanza non rende nullo il contratto;
in difetto di prova il lavoratore potrà chiedere la sussistenza di un rapporto a tempo pieno a partire dalla
data in cui sia giudizialmente accertata la mancanza di forma scritto, con diritto alla retribuzione e al
versamento dei contributi previdenziali per le prestazioni effettivamente rese nel periodo antecedente alla
pronuncia giudiziale.
 Mancanza dell’indicazione della durata: il lavoratore avrà diritto all’accertamento giudiziale della
sussistenza di un rapporto a tempo pieno, con decorrenza dal momento della pronuncia giudiziale.
 Mancanza dell’indicazione circa la collocazione temporale: quest’ultima sarà determinata dal giudice,
tenuto conto delle responsabilità familiari e delle necessità di integrazione del reddito del lavoratore, ma
anche delle esigenze del datore; il lavoratore avrà diritto a un risarcimento dei danni da liquidarsi in via
equitativa, in aggiunta alla retribuzione, per il periodo antecedente alla pronuncia del giudice.
Con riferimento alla predisposizione dell’orario e delle sue modificazioni si contrappongono gli interessi delle
parti. Nel precedente assetto era pacifico che il datore avesse il potere unilaterale di modificazione della estensione
e della durata dell’orario concordate in sede negoziale. La novella del 2003 aveva poi introdotto una distinzione
semantica tra:
 Clausole flessibili: riguardavano la variazione delle collocazione temporale della prestazione nel contratto
di tipo orizzontale.
 Clausole elastiche: riguardavano variazioni in aumento della durata della prestazione, nel contratto di tipo
misto o verticale.
Tale distinzione non è opportunamente più presente nella disciplina del 2015, che fa unico riferimento alle clausole
elastiche sia rispetto alla variazione della collocazione temporale della prestazione sia rispetto alla variazione in
aumento della sua durata. Tale clausole devono rispettare le previsioni dei contratti collettivi e devono essere
pattuite dalle parti per iscritto. Il lavoratore ha in tali situazioni diritto a un preavviso di due giorni lavorativi e, per
il sacrificio sofferto, a specifiche compensazione, la cui misura è stabilita dalla contrattazione collettiva (che potrà
prevedere il pagamento di una maggiorazione retributiva o forme indirette di ristoro). Invece, nel caso in cui il
contratto applicato non disciplini le clausole elastiche, queste possono essere pattuite per iscritto davanti alle
commissioni di certificazione, con facoltà del lavoratore di farsi assistere da un rappresentante sindacale, da un
avvocato o un consulente del lavoro. In questo caso le clausole devono prevedere le modalità con le quali il datore,
con preavviso di due giorni, può effettuare le modifiche; l’aumento non può eccedere il 25% della normale
prestazione annua a tempo parziale e il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione del 15% della retribuzione
oraria di fatto, comprensiva dell’incidenza della retribuzione sugli istituti indiretti e differiti.
 Revoca del consenso alla clausola elastica: tale facoltà è concessa solo a talune categorie di lavoratori che
si trovano in condizioni particolarmente disagiate.
1. Lavoratori affetti da gravi patologie oncologiche o cronico-degenerative.
2. Lavoratori il cui coniuge, figli o genitori siano affetti dalle medesime patologie.
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3. Lavoratori che assistano una persona con invalidità totale e permanente grave riconosciuta al
100% e con necessità di assistenza continua.
4. Lavoratori con figli convivente di meno di tredici anni o figlio portatore di handicap.
5. Lavoratori studenti (art.10 dello statuto dei lavoratori).
 Rifiuto del lavoratore di concordare variazioni sull’orario di lavoro: non costituisce in nessun caso
giustificato motivo di licenziamento.
 Violazione della disciplina da parte del datore: la legge prevede il diritto del lavoratore, in aggiunta alla
retribuzione dovuta, alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno.
Altro terreno di contrasto tra le reciproche posizioni delle parti nel rapporto a tempo parziale e quello del lavoro
supplementare (lavoro prestato entro i limiti dell’orario normale stabilito per legge ma oltre l’orario concordato
tra le parti, anche in relazione a giornate, settimane o mesi), che indice sulla programmabilità della prestazione. Il
lavoratore ha il diritto di rifiutare lo svolgimento ove giustificato da comprovate esigenze lavorative, di salute,
familiari o di formazione professionale; ha inoltre diritto alla retribuzione più una maggiorazione del 15% della
retribuzione oraria globale di fatto.
 Caso in cui la materia sia regolata dalla contrattazione collettiva: il datore è tenuto a rispettare le
previsioni contenute nel contratto collettivo.
 Ipotesi di lacuna regolativa: il datore non può richiedere lo svolgimento di lavoro supplementare in misura
maggiore del 25% delle ore di lavoro settimanali concordate.
In modo generico (ed indifferenziato) la nuova legge prevede anche la possibilità di svolgimento di prestazioni di
lavoro straordinario, che aveva tuttavia senso rispetto al part-time verticale.
È inoltre possibile il passaggio da una tipologia di rapporto all’altra: in questi casi la legge si preoccupa di
predisporre specifiche tutele, stabilendo che il rifiuto del lavoratore alla trasformazione del rapporto non piò
costituire giustificato motivo di licenziamento. Resta, tuttavia, intatto il potere del datore di procedere al
licenziamento nel caso in cui dimostri che la conversione del rapporto costituisce l’estrema ratio al fine di evitare il
licenziamento. In ogni caso la trasformazione può avere luogo previo accordo scritto tra datore e lavoratore.
 Da tempo pieno a tempo parziale: esso può essere oggetto di una richiesta del datore per ragioni
organizzative, o una pretesa del lavoratore, che può avervi interesse. Per questo motivo il datore che
intenda assumere lavoratori a tempo parziale ha l’obbligo di darne adeguata informazione al personale
già dipendente presso le unità produttive poste nello stesso comune ed è onerato di prendere in
considerazione le domande di trasformazione dei rapporti a tempo pieno in part-time. Da ciò deriva un
implicito onere di giustificazione del rifiuto.
1. Lavoratori affetti da patologie oncologiche: sono gli unici ad essere titolari di un diritto
soggettivo perfetto al passaggio, e hanno anche il diritto di pretendere il ritorno a tempo pieno.
2. Lavoratori che fruiscano del congedo parentale: hanno il diritto di chiedere, una sola volta, la
trasformazione del rapporto, purché con una riduzione dell’orario non superiore al 50%; il datore
è tenuto a dar corso alla trasformazione entro quindici giorni.
3. Lavoratrici che siano vittime di violenza di genere: hanno diritto, oltre che al congedo, alla
conversione del rapporto in part-time, ove disponibile in organico (diritto di precedenza); su loro
richiesta il lavoro deve tornare ad essere a tempo pieno.
4. Lavoratori con parenti affetti da patologie oncologiche, handicap, con figli piccoli: si prevede solo
una priorità nella trasformazione del rapporto, non un diritto.
 Da tempo parziale a tempo pieno : si prevede un diritto soggettivo di precedenza solo per i lavoratori che
abbiano trasformato a tempo parziale un rapporto originariamente a tempo pieno, che può essere fatto
valere in caso di assunzioni a tempo pieno per l’espletamento delle stesse mansioni o di mansioni di pari
livello e categoria legale rispetto a quelle oggetto del rapporto a tempo parziale.
Il trattamento spettante al lavoratore a tempo parziale è ispirato al principio di non discriminazione: vige il divieto
di riservare al part-timer un trattamento meno favorevole di quello assicurato a un lavoratore a tempo pieno la cui
prestazione sia comparabile (parità di inquadramento); spettano i medesimi diritti che devono essere individuati
analiticamente.
Ai fini del computo del numero dei dipendenti dell’impresa i lavoratori a tempo parziale sono computati in
proporzione all’orario svolto, rapportato al tempo pieno.
Nell’ambito del pubblico impiego l’introduzione del part-time è stata a lungo combattuta dal sistema delle
incompatibilità: solo nel 1996 si è proceduta a liberare da esse i rapporti con prestazione lavorativa non superiore
al 50% di quella a tempo pieno. La trasformazione in rapporto a tempo parziale avviene automaticamente entro
sessanta giorni dalla domanda, nella quale il dipendente deve indicare l’eventuale attività di lavoro subordinato o
autonomo che intende svolgere collateralmente al lavoro pubblico. La p.a. ha il potere di negare la conversione nel
caso ravvisi un conflitto d’interesse con l’attività cui il soggetto è addetto, o il potere di differirla (per un massimo di
sei mesi) nell’ipotesi in cui essa comporti un grave pregiudizio alla funzionalità dell’amministrazione. Decorso un
biennio il lavoratore ha diritto al ritorno a tempo pieno. Il part-time nel pubblico impiego è escluso
dall’applicabilità della normativa del 2003, restando sotto quella del 2000; il decreto del 2015 dispone invece
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l’estensione della disciplina del lavoro a tempo parziale anche alle p.a, salvo che sia diversamente disposto. È
comunque esclusa la possibilità per le p.a. di richiedere lavoro supplementare o pattuire con il lavoratore clausole
elastica, in assenza di regolamentazione collettiva; si esclude inoltre l’applicazione dell’interno apparato
sanzionatorio.
Il lavoro intermittente era stato introdotto con gli artt.33-40 del D.lgs.276/2003, allo scopo di ridurre il rischio
d’impresa connesso con la necessità di dover mantenere in essere i rapporti a tempo indeterminato anche nei
periodi di scarsa produzione: il lavoratore viene utilizzato solo a chiamata, quando l’impresa ne abbia necessità,
rimanendo per il restante periodo in posizione di disponibilità. Tuttavia non si tratta di un vero e proprio contratto
a chiamata. Nel 2007 era poi stato limitato ai soli settori del turismo e dello spettacolo; riampliato di nuovo nel
2008. La nuova regolamentazione si trova negli artt.13-18 del D.lgs.81/2015. Essa contiene innanzitutto una
definizione: si tratta del contratto, anche a tempo determinato, mediante il quale un lavoratore si pone a
disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione per lo svolgimento di prestazioni di
carattere discontinuo o intermittente. Le esigenze che abilitano alla stipulazione di tale contratto sono individuate
dai contratti collettivi di qualsiasi livello, che possono anche autorizzarlo per periodi predeterminati nell’arco della
settimana, del mese o dell’anno; in casa di inerzia provvede un decreto del ministro del lavoro.
Possono essere titolari del contratto:
 Lavoratori ultracinquantenni
 Lavoratori di età inferiore ai venticinque anni: le prestazioni contrattuali devono necessariamente
svolgersi entro il venticinquesimo anno.
È poi stabilito un limite complessivo massimo, ad eccezione dei settori del turismo, dei pubblici servizi e dello
spettacolo: è ammesso, per ciascun lavoratore con il medesimo datore, per un periodo complessivamente non
superiore a quattrocento giornate di lavoro nell’arco di tre anni solari. Ove tali limite sia superato vi è l’automatica
conversione in rapporto a tempo pieno e indeterminato.
Anche a tale tipologia di lavoro si applicano i divieti ricorrenti rispetto alle forme flessibili di occupazione.
Il trattamento economico, normativo e previdenziale non può essere, per i periodi lavorati, complessivamente
meno favorevole rispetto al lavoratore di pari livello, a parità di mansioni svolte. Esso viene riproporzionato in
ragione della prestazione effettivamente svolta, in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione
globale e delle singole componenti di esse, nonché ferie e trattamenti per malattia, infortunio sul lavoro, malattia
professionale, maternità, congedi parentali.
La forma richiesta è quella scritta ad probationem e il contratto deve contenere:
 Durata e causale
 Luogo e modalità della disponibilità eventualmente garantita dal lavoratore (e del relativo preavviso di
chiamata che non può in ogni caso essere inferiore a un giorno lavorativo).
 Trattamento economico e normativo, con l’indennità di disponibilità se prevista e i tempi di pagamento.
 Forme e modalità di richiesta della prestazione e modalità di rilevazione della stessa.
 Eventuali misure di sicurezza specifiche necessarie in relazione al tipo di attività.
L’obbligo del datore consiste nella comunicazione della durata alla DTL, prima dell’inizio della prestazione o di un
ciclo integrato di prestazioni non superiore ai trenta giorni, che può essere effettuata anche mediante sms o posta
elettronica (la violazione è punita con sanzione amministrativa).
Dato che l’obbligo del lavoratore assunto contrattualmente è quello di rendersi disponibile in relazione alla
chiamata, si prevede che il rifiuto ingiustificato di rispondere comporta la risoluzione del contratto, con restituzione
della quota di indennità di disponibilità riferita al periodo successivo e un congruo risarcimento del danno, nella
misura fissata dai contratti collettivi o dal contratto di lavoro. in contropartita a tale obbligo egli avrà però diritto
all’indennità mensile di disponibilità, la cui misura, divisibile in quote orarie, è determinata dai contratti
collettivi, ma non può esser inferiore a quella prevista con decreto del Ministro del lavoro.
La legge si occupa poi di effettuare una ripartizione fra le parti dei rischi di impossibilità di svolgere la
prestazione da parte del lavoratore: in caso di malattia o di altro evento che renda temporaneamente impossibile
rispondere alla chiamata, il lavoratore è tenuto a informare tempestivamente il datore, specificando la durata e non
maturando diritto all’indennità; se il lavoratore non adempie all’obbligo di comunicazione perde il diritto
all’indennità di disponibilità per un periodo di quindici giorni. In ogni caso, per tutto il periodo in cui resta
disponibile a rispondere, il lavoratore non è titolare di alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati né
matura alcun trattamento economico e normativo.
Il lavoratore intermittente è computato nell’organico dell’impresa in proporzione all’orario di lavoro effettivamente
svolto nell’arco di ciascun semestre.
È esplicitamente esclusa l’estensibilità della disciplina alle pubbliche amministrazioni.
ADEMPIMENTO E OBBLIGHI STRUMENTALI

L’adempimento della prestazione del lavoratore si conforma a una obbligazione di facere, che comporta un
continuativo contatto con la sfera dell’altro contraente: il comportamento del lavoratore deve conformarsi alla
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soddisfazione dell’interesse del datore di organizzare la prestazione nell’ambito del processo produttivo, nella
prospettiva del perseguimento del fine dell’organizzazione. Per questo sul lavoratore incombono, oltre agli obblighi
specificamente diretti ad adempiere, anzitutto gli obblighi preparatori all’adempimento, ossia quelli che
consentono al lavoratore di porsi nella condizione di adempiere alla prestazione dedotta in contratto. Nel rapporto
di lavoro tali obblighi vanno a collocarsi temporalmente negli spazi extra-lavorativi del prestatore, incidendo nella
sua vita privata. Per via dell’evoluzione del costume, comunque, oggi è sostanzialmente vigente l’irrilevanza dei
comportamenti privati del lavoratore, anche in ragione dell’interesse giuridico al godimento del riposo. Ciò non
toglie che talvolta possano avere rilevanza, in chiave di inadempimento, alcune violazioni dei doveri preparatori,
come nel caso in cui il lavoratore ponga in essere attività di lavoro o svago in costanza di malattia, violando
l’obbligo di non aggravare le proprie condizioni e procrastinando il momento di ripresa della collaborazione
nell’attività lavorativa.
Venendo alla vera e propria fase dell’adempimento, l’obbligazione di lavoro, come le altre, va eseguita con
correttezza e buona fede e valutata alla luce del parametro della diligenza.
Correttezza (art.1175) e buona fede (art.1375) sono criteri inquadrati tra le fonti di integrazione del contratto e
sono quindi doveri strumentali: ciò comporta in capo al lavoratore l’esecuzione di obblighi ulteriori rispetto al
puro e semplice adempimento della prestazione convenuta. È dunque legittimo richiedere lo svolgimento di tutte
quelle operazioni che si pongono in rapporto di complementarietà e accessorietà con la prestazione principale,
tranne che non formino oggetto di mansioni di altri dipendenti.
Il parametro dell’ obbligo di diligenza esprime invece il misuratore dell’entità della collaborazione richiesta al
lavoratore per la soddisfazione dell’interesse del creditore: secondo l’art.2104 (che contiene una regola speciale a
fronte di quella dell’art.1176, simmetrica rispetto a essa) il lavoratore è tenuto ad usare la diligenza richiesta dalla
natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e quello superiore della produzione nazionale.
 Natura dell’attività: allude al comportamento del lavoratore tecnicamente necessario per lo svolgimento
delle sue specifiche mansioni. Infatti, le modalità di attuazione della prestazione, quindi la misura della
diligenza, saranno differenti in funzione della qualità della prestazione, espressa dall’inquadramento.
 Interesse superiore della produzione nazionale: si tratta di un retaggio della struttura dirigista data alle
norme del Libro V dall’ordinamento corporativo, che oggi non ha valore giuridicamente vincolante.
 Interesse dell’impresa: superato l’intenso dibattito tra chi sosteneva si trattasse di interesse oggettivo
dell’impresa, al di sopra e al di fuori di quello dell’imprenditore, e chi, a contrario, tendeva a ricondurlo allo
specifico e soggettivo interesse del creditore, oggi non può che sostenersi la seconda tesi. Con la
conseguenza che la nozione ricomprende tutto ciò che attiene all’organizzazione dei fattori della
produzione, che costituisce la tipica funzione di chi svolge un’attività economica organizzata. La
prestazione diligente del lavoratore deve dunque essere valutata nella prospettiva di consentirne il
coordinamento con l’attività altrui e l’inserimento nella struttura produttiva.
La violazione dell’obbligo di diligenza, cioè l’esecuzione della prestazione dovuta in modo negligente, da luogo a
responsabilità contrattuale del lavoratore, che si cumula con quella disciplinare.
La mancanza di diligenza comprendere altresì l’imperizia nell’esecuzione, dal momento che il contenuto
caratteristico di una obbligazione di facere, come quella di lavoro, corrisponde all’osservanza di regole tecniche, la
cui conoscenza è necessaria per l’esecuzione della prestazione. Dunque la mancanza di perizia costituisce
inadempimento. È esente da responsabilità l’imperizia provocata dal fatto del datore (adibizione a mansioni
diverse). Il lavoratore risponde del proprio inadempimento anche in caso di colpa lieve, cioè di semplice leggerezza
nell’adempimento della prestazione.
Il secondo comma dell’art.2104 richiama anche il dovere di obbedienza, consistente nella osservanza delle
disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro, impartite dall’imprenditore e dai collaboratori dai quali
gerarchicamente dipende. Anche qui, più che di un dovere dotato di autonomia si tratta di un attributo del lavorare
in modo subordinato, che si caratterizza per la posizione di soggezione, in senso giuridico. Esso costituisce dunque il
rovescio del potere direttivo del datore. La giurisprudenza riconduce alla violazione di esso i comportamenti del
lavoratore caratterizzati da insubordinazione: la nozione, precisata dalla contrattazione collettiva e usata dalla
giurisprudenza in modo eclettico, comprende sia la pura e semplice violazione degli obblighi contrattuali sia, in
modo più corrispondente alla previsione normativa, l’aperta contestazione di una disposizione impartita. In ogni
caso la giurisprudenza ammette quale esimente il diritto del lavoratore di rifiutare disposizioni illegittime o
illecite. È invece discusso se rientri nel potere del datore il diritto di impartire disposizioni relative all’abbigliamento
e all’aspetto personale del lavoratore.
La rubrica dell’art.2105 sancisce l’obbligo di fedeltà. Peraltro ad onta della rubrica legis, che non est lex, non è
ragionevolmente enucleabile un obbligo che imponga specificamente la fedeltà del lavoratore e che sia ulteriore
rispetto agli specifici divieti enucleati nel corpo della norma. La fedeltà non ha quindi autonomia concettuale,
costituendo una sorta di variante semantica degli obblighi strumentali di protezione (correttezza e buona fede).
Inoltre, essa non deve essere confusa con il rapporto fiduciario del rapporto o con le interferenze della personalità
della prestazione. La norma, poi, impone al lavoratore due specifici doveri:
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 Divieto di concorrenza: il lavoratore non può trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza
con l’imprenditore. Si tratta di una ipotesi di concorrenza diversa da quella sleale prevista dall’art.2598,
che si riferisce ai rapporti tra imprese nel mercato, per assumere rispetto a essa un connotato di
differenzialità. Questo implica che la concorrenza che può essere effettuata dal lavoratore ha un significato
oggettivo, che prescinde dai caratteri di scorrettezza o slealtà. Per questo motivo la giurisprudenza ha
sancito l’illegittimità di:
1. Costituzione di imprese concorrenti da parte del lavoratore.
2. Acquisto di quote di società concorrenti.
3. Attività preparatoria rispetto allo svolgimento di attività di tipo concorrenziale.
4. Attuazione della concorrenza per mezzo di persona interposta, con l’intestazione dell’impresa al
coniuge o ai parenti del lavoratore.
La violazione del divieto deve implicare la sussistenza di una sorta di potenzialità offensiva del lavoratore,
deducibile dalle mansioni concretamente espletate: sarà, dunque, via via più grave il comportamento
concorrenziale in relazione alla maggiore qualificazione professionale del lavoratore. Tuttavia il divieto ha
effetto esclusivamente all’interno e nel corso della durata del rapporto. L’imprenditore che intenda
assicurarsi che il prestatore non operi in concorrenza anche successivamente al termine della relazione
contrattuale dovrà stipulare un patto di non concorrenza che, ai sensi dell’art.2125, limita lo svolgimento
dell’attività del prestatore per il tempo successivo alla cessazione del rapporto. Naturalmente, nel caso in
cui il lavoratore, che non abbia sottoscritto un tale patto, si avvalga delle notizie apprese nel corso del
rapporto, il medesimo realizza un atto di concorrenza sleale cui si applica la normativa generale civilistica.
Il patto deve, a pena di nullità:
1. Risultare da atto scritto
2. Prevedere un corrispettivo per il lavoratore
3. Rispettare i limiti di durata stabiliti dalla legge: il vincolo non può avere durata superiore ai
cinque anni per i dirigenti e tre anni per gli altri prestatori; nel caso in cui sia pattuita una durata
maggiore questa si riduce automaticamente alla durata prevista dalla legge.
4. Contenere il divieto di concorrenza entro puntuali limiti di luogo: in giurisprudenza si ritiene
usualmente che l’eccessiva estensione territoriale (tutto il territorio nazionale) ne comporti la
nullità in ragione della sproporzionata limitazione della libertà di lavoro del prestatore.
5. Stabilire puntuali limiti di oggetto: il patto può legittimamente riguardare qualsiasi attività,
potenzialmente lesiva degli interessi dell’impresa, a prescindere dalle mansioni in concreto
espletate dal lavoratore nel corso del rapporto
 Divieto di divulgazione (dovere di riservatezza): il lavoratore non può divulgare notizie attinenti
all’organizzazione e i metodi di produzione dell’impresa o farne uso in modo da poter recare ad essa
pregiudizio. In tale materia interferisce anche la normativa penalistica:
1. Rivelazione del contenuto di documenti segreti (art.621 cod.pen.): punisce in generale la
rivelazione di documenti del cui contenuto l’agente sia venuto abusivamente a conoscenza.
2. Rivelazione di segreto professionale (art.622): sanziona la rivelazione o l’utilizzazione a proprio o
altrui profitto di segreti da parte di soggetti che ne siano a conoscenza in ragione del proprio stato
o ufficio o della propria professione o arte, se dal ciò possa scaturire un danno.
3. Rivelazione di segreti scientifici o industriali (art.623): punisce la rivelazione a proprio o altrui
profitto di scoperte o invenzioni scientifiche da coloro che ne abbiano conoscenza in ragione del
loro ufficio, stato o professione o arte, a prescindere dall’esistenza di un danno.
In ogni caso non viola alcun divieto il lavoratore che propali all’esterno tecniche produttive o modalità
organizzative che siano ampiamente conosciute e standardizzate così come non appartengono al novero
delle notizie riservate le cognizioni tecniche del lavoratore stesso. Rientra, invece, tra le violazioni
dell’art.2105, la sottoscrizione di documenti aziendali ai fini di una loro produzione nell’ambito di
controversie promosse nei confronti del datore, senza che l’esercizio di difesa costituisca un’esimente.
Per le invenzioni del lavoratore, cioè i casi in cui nel corso dell’attività egli realizzi un processo di lavorazione
industriale, una macchina, uno strumento, un utensile, l’art.2590 si limita a sancire la regola generale secondo cui il
lavoratore ha diritto a essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro,
rinviando poi alle leggi speciali. L’art.64 del D.lgs. 30/2005 (codice della proprietà industriale) distingue in
proposizione tre diverse e possibili situazioni:
 Invenzione di servizio: l’invenzione è fatta nell’esecuzione di un rapporto di lavoro in cui l’attività inventiva
è prevista come oggetto del contratto. In questo caso i diritti derivanti dall’invenzione appartengono al
datore, salvo il diritto dell’inventore a esserne riconosciuto autore.
 Invenzione aziendale: l’invenzione è fatta nell’ambito di un rapporto di lavoro (in orario di lavoro e con i
mezzi del datore) ma al di fuori di uno specifico impegno. In questo caso i diritti appartengono al datore
ma l’inventore, oltre a essere riconosciuto autore, ha diritto, qualora il datore e suoi aventi causa
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ottengano il brevetto o utilizzino l’invenzione in regime di segretezza industriale a un equo premio. Ai tal
fine l’esame della domanda volta al rilascio del brevetto può essere anticipata.
 Invenzione occasionale: l’invenzione del lavoratore è realizzata al di fuori del rapporto, ma rientra pur
sempre nel campo di attività dell’impresa datrice di lavoro. in questo caso il datore ha solo un diritto di
opzione (da esercitare entro tre mesi dalla data di ricevimento dell’avvenuto deposito della domanda di
brevetto) per l’uso, esclusivo o non esclusivo dell’invenzione o per l’acquisto del brevetto, nonché per la
facoltà di chiedere o acquisire, per la medesima invenzione, brevetti all’estero verso corresponsione del
canone o del prezzo, da fissarsi con deduzione di una somma corrispondente agli aiuti che l’inventore abbia
comunque ricevuti dal datore per pervenire all’invenzione. I rapporti costituiti in tal modo si risolvono di
diritto ove non venga integralmente pagato alla scadenza il corrispettivo dovuto.
Se le parti non raggiungono un accordo per determinare l’importo del premio o del corrispettivo, la legge dispone
che provveda un collegio di tre arbitratori, nominati uno da ciascuna delle parti ed il terzo dai primi due o, in caso
di disaccordo, dal Presidente della sezione specializzata del Tribunale competente. La contrattazione collettiva ha il
potere di definire le modalità tecniche di valutazione e l’entità del corrispettivo economico. Le norme di maggior
favore previste per le invenzioni dei quadri suscitano dubbi in quanto fonte di trattamento discriminatorio per gli
altri lavoratori. È aperta inoltre la discussione in ordine alla sindacabilità da parte del giudice della congruità del
corrispettivo previsto in sede collettiva. Il D.lgs. 518/1992, di attuazione della Dir. 91/533/CE stabilisce che nel caso
di software o di banca dati realizzati dal prestatore di lavoro subordinato, salvo patto contrario, il datore è titolare
del diritto esclusivo di utilizzazione economica.
(Poteri del datore nell’amministrazione del rapporto)

Per il perseguimento dell’interesse cui è preordinato il contratto di lavoro, l’ordinamento assegna al datore-
creditore una serie di posizioni di potere: secondo l’art.2086 (direzione e gerarchia dell’impresa), infatti,
l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. La caduta
dell’ordinamento corporativo ha comunque spogliato i poteri datoriali di tale connotazione militaresca. In ogni
caso, costituiscono una logica inferenza delle posizione creditoria datoriale:
 Potere direttivo: potere di impartire direttive sull’esecuzione del lavoro, nei limiti dell’oggetto della
prestazione del lavoratore.
 Potere organizzativo: potere di organizzare la prestazione quanto al tempo (fissando orario di lavoro e
periodo di godimento delle ferie) e al luogo della sua esecuzione.
 Potere di controllo e/o vigilanza: potere di controllare l’esecuzione della prestazione.
 Potere disciplinare: potere di reagire alle disfunzioni organizzative poste in essere da lavoratore,
attraverso l’irrogazione di pene private.
Gli atti di amministrazione del rapporto di lavoro sono caratterizzati dalla tipicità (quale corollario del principio di
legalità): da ciò discende che essi possono considerarsi validi se rispettano il parametro della conformità al modello
normativo di riferimento.
Il nostro ordinamento prevede un controllo esterno sugli atti datoriali, in attuazione del principio generale di
rilievo costituzionale secondo cui la libertà di iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con la
sicurezza, la libertà e la dignità umana (art.41 Cost.). Per contro l’ordinamento lavoristico rifiuta forme di controllo
interno dei poteri, riconducibili alla tecnica dell’interesse legittimo o dell’interesse occasionalmente protetto, come è
stato talora prospettato rispetto a quelle situazioni in cui la posizione di diritto del singolo si affievolisce rispetto
alla regolamentazione di interessi pattuita in sede contrattuale collettiva. Nei rapporti di lavoro non si prende in
considerazione un interesse di carattere oggettivo (con funzionalizzazione dei poteri del datore a un fine esterno ed
estraneo alla disponibilità di entrambi i contraenti), ma è rapportabile alle concrete finalità di profitto individuale,
legate ad un’azione che è tipica espressione di autonomia privata.
Venendo alle concrete tecniche impiegate per limitare i poteri unilaterali del datore, esse si distinguono in:
 Divieti tassativi all’impiego dei poteri datoriali con finalità lesive: tale tecnica è posta a presidio di diritti
fondamentali di rilevanza costituzionale e ne deriva che il datore non può in alcun caso realizzare, pena la
nullità (e spesso sanzioni penali) atti di gestione del rapporto diretti a limitare tali diritti.
 Disciplina delle modalità di esercizio: vi sono disposizioni che stabiliscono regole di comportamento cui
deve attenersi il datore di lavoro. Spesso vengono a consistere nell’osservanza di procedure che possono
avere come destinatari:
1. Rappresentanti dei lavoratori, con scopo di informazione o negoziazione delle forme di esercizio
dei poteri datoriali.
2. Lavoratori interessati, ad esempio con riferimento all’esercizio del potere disciplinare.
Vi sono poi situazioni in cui è l’autonomia collettiva, non la legge, a limitare i poteri unilaterali del datore, ad
esempio imponendo i concorsi privati: questi limitano il potere insindacabile di assunzione e promozione dei
dipendenti, imponendo un obbligo di selezione dei più meritevoli. L’eventuale azione del lavoratore che si consideri
pretermesso costituisce una azione diretta ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione del datore, assunta
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contrattualmente, che può essere oggetto di sindacato giudiziale avendo riguardo al rispetto della buona fede e alla
correttezza negoziale, che divengono parametri dell’esattezza dell’adempimento del datore.
Dunque, il rispetto dei diritti fondamentali dei lavoratori determina una prima serie di limiti di ordine
generale: su questa materia ha fortemente inciso lo statuto dei lavoratori (L.300/1970), il quale è diretto
programmaticamente a garantire l’attuazione, entro il perimetro della “fabbrica”, dei diritti fondamentali previsti
in astratta nella Carta costituzionale.
In particolare rileva il rispetto del principio di non discriminazione, che ha carattere generale e pervasivo dal
momento che è diretto a limitare ogni forma di esercizio dei poteri unilaterali del datore: l’art.15 dello statuto
prefigura la nullità di qualsiasi atto o patto diretto a discriminare i lavoratori, sia per ragioni sindacali, sia per
ragioni politiche, religiose, razziali, di lingua, sesso, handicap, età, o basata su orientamento sessuale o convinzioni
personali; il divieto si estende ad atti o patti discriminatori che hanno riguardo a ogni aspetto della vita del
rapporto di lavoro. La politica antidiscriminatoria è stata inoltre rafforzata nel contesto della disciplina
dell’immigrazione (D.lgs. 286/1998) e da due direttive comunitarie che sanciscono la parità di trattamento
indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica (2000/43/CE) e la parità di trattamento in materia di
occupazione e condizioni di lavoro (2000/78/CE), attuate con i Dd.lgs. 215 e 216 del 2003.
Sono assoggettate al divieto:
 Discriminazioni dirette
 Discriminazioni indirette: disposizioni, criteri, prassi, atti, patti o comportamenti apparentemente neutri,
che pongano tuttavia in essere una situazione di particolare svantaggio per i soggetti protetti.
 Molestie: comportamenti indesiderati posti in esser per motivi discriminatori ed aventi lo scopo di violare la
dignità di una persona e creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante e offensivo. A tal fine
non viene preso in considerazione l’esclusivo punto di vista soggettivo della vittima: il giudizio valutativo
deve essere condotto sul filo del criterio di media ragionevolezza.
 Mero ordine di discriminare: viene imputato direttamente al datore di lavoro il comportamento
discriminatorio posto in essere dai suoi dipendenti.
Il campo di applicazione si estende a tutti i rapporti di lavoro, pubblici e privati, con riferimento ad assunzione,
condizioni di lavoro, accesso all’orientamento professionale, affiliazione ed attività sindacali, protezione sociale,
assistenza sanitaria, prestazioni sociali, istruzione, accesso ai beni e servizi, compreso l’alloggio. È esclusa la
discriminazione nei casi in cui la prestazione in sé o il contesto in cui viene espletata rendono essenziali le
caratteristiche oggetto di discriminazione.
Lo statuto prefigura anche uno speciale procedimento giudiziale con cui il lavoratore discriminato può agire in
propria tutela. A seguito dell’art.28 del D.lgs.150/2011 si applicano le regole del rito sommario di cognizione; la
competenza territoriale è quella del tribunale del luogo in cui il ricorrente ha domicilio. Nel giudizio di primo grado
le parti possono stare in giudizio personalmente. Si prevede che ove il lavoratore fornisca elementi di fatto, anche
desunti da dati statistici, dai quali si possa presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori,
spetta al datore l’onere di provarne l’insussistenza. Con l’ordinanza che definisce il giudizio il giudice può
condannare il datore al risarcimento del danno anche non patrimoniale e ordinare la cessazione della
discriminazione, adottando ogni provvedimento idoneo a rimuoverne gli effetti. Può ordinare, per impedire che essa
di ripeta, l’adozione, entro il termine fissato nel provvedimento, di un piano di rimozione delle discriminazioni
accertate; nei casi di discriminazione collettiva il piano è adottato sentito l’ente collettivo ricorrente. Ai fini della
liquidazione del danno il giudice tiene conto del fatto che la discriminazione costituisca ritorsione ad una
precedente azione giudiziale ovvero una ingiusta reazione ad una attività del soggetto leso volta ad ottenere il
rispetto del principio della parità di trattamento. Il giudice può anche ordinare la pubblicazione del provvedimento,
a spese del datore, su un quotidiano di tiratura nazionale.
A tutela della dignità e della libertà del lavoratore gli artt.2-6 dello statuto impongono dei limiti al potere di
controllo e vigilanza del datore di lavoro:
 Controlli a distanza: l’art.4, nella versione originaria, stabiliva il divieto di adozione di impianti audiovisivi
o di altre apparecchiature che consentissero il controllo a distanza, tranne che fossero richiesti da esigenze
organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza sul lavoro. L’eventuale installazione e impiego doveva
essere oggetto di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza, con la commissione
interna. In difetto di accordo, su istanza del datore, provvedeva il servizio ispezione del lavoro della DTL. La
norma originaria alludeva a impianti audiovisivi a circuito chiuso, ma l’ampia formulazione ne aveva
consentito l’estensione alle più moderne forme di controllo a distanza non solo spaziale ma anche
temporale. L’art.23 del D.lgs. 151/2015 (decreto sulle semplificazioni) ha sostituito l’art.4 dello statuto,
stabilendo che tali apparecchiature possono essere installate previo accordo collettivo stipulato dalle r.s.u.
o r.s.a. In alternativa, dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano
nazionale. In mancanza possono essere installati previa autorizzazione della DTL o, nel caso di imprese
dislocate su un territorio ampio, del Ministro del lavoro. La novità risiede nel fatto che l’accordo o
l’autorizzazione non sono richiesti per gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione
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lavorativa e per gli strumenti di registrazione delle entrate e delle uscite (purché non abbiano la funzione
di un surrettizio controllo a distanza), come l’affidamento al lavoratore di strumenti come smartphone e
tablet. Le informazioni raccolte attraverso tali strumenti possono essere utilizzate dal datore di lavoro,
anche a fini disciplinari, purché venga data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso e dei
controlli, nel rispetto della disciplina della privacy.
 Visite personali di controllo dei lavoratori: l’art.6 vieta in linea di principio de perquisizioni personali, che
devono essere strettamente limitate alle situazioni in cui esse risultino indispensabili per la tutela del
patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei
prodotti. A tutela della dignità dei lavoratori devono essere eseguite all’uscita dai luoghi di lavoro, con la
salvaguardia della dignità e della riservatezza e con l’applicazione di sistemi di selezione automatica. La
norma è stata ritenuta costituzionalmente legittima, in riferimento agli artt.2,3,13,41 Cost., posto che i
controlli non potrebbero essere imposti d’autorità, ma sono assoggettati al consenso dell’interessato.
 Impiego delle guardie particolari giurate: si tratta di una sorta di polizia privata (munita della
autorizzazione di pubblica sicurezza) preposta alla tutela del patrimonio aziendale. Negli anni cinquanta
era stato documentato un impiego anomalo ai fini del controllo dei lavoratori: l’art.2 stabilisce dunque che
esse non possono contestare al lavoratore atti o fatti diversi da quelli che attengono al patrimonio
aziendale. Più in particolare stabilisce che esse non possono essere adibite alla vigilanza dell’attività di
lavoro, essendo loro inibito anche l’accesso ai luoghi di lavoro, nel corso dello svolgimento dell’attività
produttiva, tranne che per specifiche e motivate esigenze attinenti ai loro compiti. La violazione della
norma, oltre a dar luogo a sanzioni penali (art.38 statuto), può comportare a carico della guardia e su
istanza del servizio ispezione del lavoro della DTL, la sospensione o la revoca della licenza.
 Personale addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa: ai sensi dell’art.3 il datore deve comunicare ai
lavoratori interessati i nominativi di tale personale. Con ciò non si intende precludere al datore il potere di
controllare l’esatto adempimento della prestazione da parte del lavoratore, ma solo evitare forme odiose e
surrettizie di vigilanza. Ne deriva che analoga forma di pubblicità non è necessaria per coloro le cui
mansioni contemplino il controllo e l’organizzazione del lavoro.
Le norme sancite dagli artt. 2 e 3 non si applicano nei confronti dei comportamenti illeciti del lavoratore, pur se
realizzati nel corso dell’espletamento delle mansioni. È altresì lecito che tali ultimi controllo vengano effettuati
attraverso agenzie investigative private.
L’art.1 dello statuto tutela il diritto alla libertà di manifestazione del pensiero nei luoghi di lavoro, nel rispetto
dei principi della costituzione e delle norme statutarie, allo scopo di circoscrivere uno spazio di libertà inalienabile
del lavoratore, in particolare a quelle forme di manifestazione del pensiero che coinvolgono anche l’impresa ( diritto
di critica), rafforzando l’idea secondo cui l’esercizio dei diritti fondamentali, se contenuto entro limiti espressivi
adeguati e non lesivo, di per sé, dell’onore del datore, esclude la rilevanza quale giusta causa di licenziamento del
relativo comportamento del lavoratore.
La tutela del diritto alla riservatezza è sancita dall’art.8, che contiene il divieto al datore di lavoro di effettuare
indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore nonché su fatti non
rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine personale del medesimo, dunque sia ai fini dell’assunzione che
durante lo svolgimento del rapporto. L’unico limite della norma è costituito dal rilievo di fatti che possano avere un
legame diretto con le obbligazioni dedotte nel contratto di lavoro. La norma, dunque, circoscrive il rilievo della
persona del lavoratore in relazione a quanto è funzionalmente collegato con la soddisfazione dell’interesse del
datore (ma restano esclude dall’applicazione le situazioni in cui il datore abbia ricevuto causalmente le
informazioni). Inoltre, sussiste uno stretto collegamento, in termini di immediatezza, fra l’oggetto delle indagini e le
mansioni espletate dal lavoratore.
 Riservatezza sulle condizioni di salute: lo statuto fa anche divieto al datore di effettuare indagini volte ad
accertare nei dipendenti o in persone prese in considerazione per l’instaurazione di un rapporto di lavoro,
l’esistenza di uno stato di sieropositività. La norma è stata dichiarata costituzionalmente illegittima nella
parte in cui non prevede accertamenti sanitari dell’assenza di sieropositività all’HIV come condizione per
l’espletamento di attività che comportino rischi per la salute di terzi.
 Trattamento dei dati personali: prima a norma della L.675/1996 e ora del codice privacy (D.lgs. 196/2003)
è stabilito che bisogna garantire che tale trattamento si svolga nel rispetto dei diritti fondamentali e della
dignità delle persone, avendo particolare riguardo alla riservatezza e all’identità personale. Sono dunque
destinatari della disciplina limitativa tutti i soggetti che a vario titolo detengono una banca dati, ossia un
complesso di dati personali. La legge ha inoltre istituito la figura del Garante per la protezione dei dati
personali, un’autorità indipendente che svolge funzioni di vigilanza e ha poteri sanzionatori. Gli interessati
hanno il diritto di essere informati, preventivamente o successivamente attraverso il diritto di accesso, in
ordine alle modalità e finalità del trattamento dei dati, alla loro natura, al luogo in cui sono custoditi e
all’ambito di diffusione dei medesimi; hanno altresì il diritto di rettifica e quello di cancellazione dei dati
trattati illegittimamente. Una tutela più forte è inoltre stabilita per i dati sensibili, ossia quelli idonei a
rilevare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche, politiche, sindacali di altro genere,
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nonché dati riguardanti la salute e la vita sessuale: il trattamento di tali dati deve essere consentito
dall’interessato e autorizzato dal Garante, cui i titolari delle banche dati devono comunicare tutte le
informazioni necessarie. Il complessivo apparato di tutela è estensibile anche alle banche dati aziendali
tenute dai datori. L’esenzione del datore dalla richiesta del consenso del lavoratore è legittima in quanto si
muova nella logica della funzionalizzazione dell’adempimento agli obblighi contrattuali ,secondo le linee
segnate dall’art.8, ma il lavoratore potrà sempre pretendere che i dati che lo riguardano, in possesso del
datore, siano oggetto di un trattamento rispettoso dei limiti imposti dalla normativa generale, e potrà far
valere i suoi diritti individualmente o tramite il sindacato.
Il potere disciplinare rappresenta un unicum nei rapporti privatistici: il rapporto di lavoro è uno dei pochi
rapporti (l’unico contratto a prestazioni corrispettive) nel cui ambito ad uno dei due contraenti (datore) è
attribuito il potere di irrogare alla controparte pene private, mentre si tratta di una caratteristica dei contesti in cui
rilevano profili comunitari o, per converso, rigide gerarchie. In ogni caso esso è pienamente compatibile con la
prospettiva contrattualistica, in ragione del suo collegamento con il profilo organizzativo implicito nell’inerenza del
rapporto all’impresa. Tale idea corrisponde all’altro grado di tipicità sociale acquisito dal potere disciplinare, da
sempre oggetto di una puntuale regolamentazione da parte della contrattazione collettiva, che da la misura del suo
carattere strumentale rispetto al buon andamento organizzativo dell’impresa capitalistica. Quanto alla natura
giuridica, il potere disciplinare si allontana da tutti i rimedi caratteristici cui può far ricorso il creditore in un
contratto a prestazioni corrispettive (pene del diritto familiare o di quello successorio, clausola penale): una, seppur
tenue, somiglianza è al massimo porsi con le pene interne alle associazioni di diritto privato, che riflettono una
analoga sottoposizione dell’associato a regole di rilevanza sovra-individuale e funzionali alla tutela
dell’organizzazione complessiva dell’ente.
Le fonti di regolazione del potere disciplinare sul piano normativo sono:
 Art.2106 cod.civ.: esso stabilisce che l’inosservanza degli obblighi di diligenza e fedeltà (artt.2104-5) può
dar luogo all’applicazione de sanzioni disciplinari, secondo la gravità dell’infrazione. La norma, dunque,
evoca ogni sorta di inadempimento del lavoratore alle obbligazioni contrattuali, in quanto tale idoneo a
incidere, in modo disfunzionale, sull’organizzazione aziendale. In ogni caso la responsabilità disciplinare
non esclude quella per inadempimento, e il datore potrà pretendere anche il risarcimento dei danni.
1. Principio di proporzionalità: principio essenziale, la cui rilevanza opera innanzitutto sul piano
della predeterminazione del codice disciplinare e vincola sia il datore che l’autonomia collettiva;
implica altresì, nel momento dell’applicazione della specifica sanzione, che la reazione del datore
all’inadempimento deve essere commisurata alla gravità del medesimo. Non è chiaro se, in base a
esso, sussista un potere giudiziale di riduzione della sanzione con l’applicazione di una minore. In
ogni caso di necessiterebbe di domande concretamente spese in giudizio, mentre un intervento
ufficioso del giudice esporrebbe senza dubbio la relativa decisione al divieto di extra-petizione,
codificato dall’art.112 cod.proc.civ.
2. Tempestività: l’esercizio del potere disciplinare deve essere tempestivo rispetto alla conoscenza
che il datore abbia avuto dell’inadempimento; in caso contrario si ritiene che abbia fatto
acquiescenza e/o che abbia comunque escluso la gravità e la rilevanza disciplinare.
 Art.7 dello statuto dei lavoratori: ha introdotto una disciplina che ha la funzione di coordinare le esigenze
di protezione dell’organizzazione del lavoro con quelle del rispetto della dignità del lavoratore, a mezzo di
una sostanziale procedimentalizzazione dell’esercizio del potere:
La procedura di esercizio del potere si articola in:
 Precondizioni per l’esercizio del potere:
1. Esistenza di un codice disciplinare: un insieme di regole (norme disciplinari) dirette a prevedere le
infrazioni e le relative sanzioni che possono essere applicate, assieme alle procedure di
contestazione. Esse devono applicare quanto in materia è stabilito da accordi e contratti di lavoro
ove esistano. Il datore detiene il potere unilaterale di redazione, ma nel caso per lo stesso
costituisca oggetto di obbligo contrattuale l’applicazione di un determinato contratto collettivo,
costituirà obbligazione conseguenziale quella di fare applicazione del codice disciplinare ivi
previsto (anche tale previsioni sono assoggettate al controllo di legalità). L’assetto prefigurato in
sede contrattuale collettiva costituisce per il giudice un corposo indice di congruità della sanzione
rispetto al fatto prefigurato, condiviso all’interno della categoria di riferimento.
- Contenuto: in analogia con il garantismo del diritto penale, deve rispondere ai requisiti
minimi della individuazione delle infrazioni alla disciplina aziendale (nullun crimen sine lege)
e delle sanzioni corrispondenti (nulla poena sine lege). Intorno al problema incessante della
completezza e esaustività del codice, prevale l’opinione secondo la quale la materia degli
illeciti disciplinari è tipicamente non ipostatizzabile in previsioni esaustive e la miglior prova è
costituita dall’atteggiamento dei contraenti collettivi che hanno sempre cura di segnalare il
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carattere esemplificativo delle elencazioni degli illeciti così come della correlazione fra
sanzione e comportamenti dovuti.
2. Onere di pubblicizzazione del codice disciplinare: va adempiuto da parte del datore di lavoro
mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Si tratta di una forma di pubblicità a carattere
necessario, cioè non surrogabile per equivalente. L’unica eccezione è quella che ha riguardo al
licenziamento disciplinare, rispetto al quale le clausole generali non hanno bisogno di
pubblicizzazione essendo consacrate in un testo di legge.
 Limiti sostanziali oggettivi nella prefigurazione della tipologia delle sanzioni:
1. Divieto di imporre sanzioni che comportino mutamenti definitivi nel rapporto:
- Retrocessione disciplinare: divieto inserito in quanto all’epoca prevista dai contratti.
- Trasferimento disciplinare: con una singolare inversione di ruoli e valori, anteponendo
l’autonomia collettiva alla legge, la giurisprudenza più recente ritiene che possa
legittimamente costituire uno strumento punitivo in quanto previsto come sanzione dai
contratti collettivi. Allo stesso modo è ammesso, seppur con particolare cautela, la legittimità
del trasferimento per incompatibilità ambientale.
2. Limiti massimi: la multa non può essere disposta per un importo superiore a quattro ore della
retribuzione; la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per più di dieci giorni. È comunque
consentito alla contrattazione collettiva di disporre in senso più favorevole.
Con riferimento ai limiti il legislatore evoca solo le tradizionali sanzioni, ma lascia aperta la possibilità di
introdurre tipologie sanzionatorie di diversa natura, purché rispettose del limite generale del mutamento
definitivo. L’elencazione non ha dunque carattere tassativo, tant’è che la contrattazione collettiva presenta
numerosi esempi di altre sanzioni (ammonizione scritta o verbale, biasimo scritto o verbale, deplorazione).
La voluta indeterminatezza ha lasciato aperta la discussione in ordine all’identificazione della natura
oggettivamente disciplinare di forme atipiche di provvedimenti:
1. Note di qualifica: giudizi valutativi formulati dal datore di lavoro allo scopo di consentire o negare
l’attribuzione di speciali benefici economici. L’opinione prevalente è quella che esclude la natura
disciplinare delle note negative.
2. Istituto della sospensione cautelare dal rapporto: anche tale provvedimento datoriale, esercitato
nel caso in cui il lavoratore sia sottoposto a procedimento penale e/o disciplinare, viene
considerato non propriamente rientrante nell’ambito del potere disciplinare, trattandosi di una
facoltà che accede più al potere direttivo.
 Procedimento ai fini dell’esercizio concreto del potere disciplinare: riproduce i rudimenti minimi della
procedura penale e in tale ambito il datore assume l’anomala posizione di giudice domestico, provvedendo
al contempo a formulare i capi di imputazione e a procedere alla loro valutazione.
1. Contestazione del fatto: il datore deve comunicare al lavoratore la violazione posta in essere, allo
scopo di consentirgli lo svolgimento dei diritti di difesa. Essa deve rivestire la forma scritta ad
substantiam, in ragione degli scopi garantistici e, data la funzione, deve essere il più possibile
circostanziata e non generica. I fatti disciplinari rilevanti non potranno poi essere modificati in
sede giudiziale, a seguito dell’eventuale impugnazione del lavoratore (principio di immutabilità).
2. Decorso di cinque giorni: prima di questi il datore non può procedere a irrogare alcuna sanzione,
tranne che si tratti del rimprovero verbale. La funzione del termine è quella di consentire al
lavoratore di espletare le proprie difese e fornire al datore una pausa di riflessione prima della
decisione circa il provvedimento da adottare. Nell’ambito dell’audizione difensiva il lavoratore
potrà farsi assistere da un rappresentante sindacale; ciò non esclude che egli possa rinunciare a
essere ascoltato e opti per una difesa scritta: ha infatti la libertà di non difendersi, senza che da
tale comportamento possa discendere a sua svantaggio alcun pregiudizio.
3. Irrogazione della sanzione, dopo le difese del lavoratore, se ritenute insufficienti. La Cassazione a
SU ha risolto il dubbio se i cinque giorni dovessero comunque decorrere, anche in caso in cui il
lavoratore avesse già presentato le proprie difese o se, conformemente alla ratio della disposizione,
una volta presentate il termine divenisse inutile, optando per l’ipotesi della legittimità
dell’esercizio del potere anche prima della scadenza del termine.
- Termine massimo: non è previsto dalla legge per l’applicazione del provvedimento
disciplinare, ma la sanzione va comunque irrogata entro un ragionevole arco di tempo, poiché
altrimenti potrebbe operare la presunzione che le difese siano stata accolte o che il datore
abbia rinunciato a proseguire la procedura.
- Recidiva: nell’irrogare la sanzione il datore non può tenere conto ad alcun effetto delle
sanzioni disciplinari, decorsi due anni dalla loro applicazione, ma può ricorrere all’istituto
della recidiva, cioè alla prospettiva di aggravare il peso della sanzione in ragione della
ripetitività della condotta illecita, entro i termini previsti dalla legge. Vi è dunque una sorta di
sanatoria legale per i precedenti disciplinari anteriori al biennio, derogando al generale
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principio di proporzionalità. Ciò non esclude che nel complessivo giudizio del comportamento
del lavoratore assumano rilievo confermativo anche datti risalenti nel tempo e mai contestati.
- Specifica motivazione: non è richiesta nel provvedimento di comunicazione della sanzione,
essendo sufficiente il richiamo al contenuto della lettera di contestazione.
4. Comunicazione della sanzione al lavoratore.
5. Esecuzione della sanzione: (trattenuta delle multe dallo stipendio o sospensione dal lavoro). non è
necessario attendere lo spirare del termine di 20 giorni previsto per l’impugnazione.
 Procedura di impugnazione della sanzione: in tal caso il lavoratore può optare tra varie alternative.
1. Ricorso al giudice del lavoro
2. Ricorso a procedure previste dalla contrattazione collettiva
3. Ricorso alla speciale procedura arbitrale prevista dal sesto comma dell’art.7 dello statuto: egli può
promuovere nei venti giorni successivi all’applicazione della sanzione, anche a mezzo
dell’associazione sindacale, la costituzione tramite la DTL di un collegio di conciliazione e
arbitrato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo scelto di comune
accordo o, in mancanza, scelto dal direttore dell’ufficio del lavoro. Si tratta di una speciale
procedura arbitrale irrituale, il cui ricorso è incentivato dalla legge attraverso la previsione della
sospensione della sanzione (se non già eseguita) in caso di sua attivazione (analogo effetto si ha in
caso sia il datore ad agire in accertamento negativo davanti all’autorità giudiziaria). Se il datore
non nomina il proprio rappresentante entro dieci giorni, vi è la decadenza della sanzione.
Il potere disciplinare nel pubblico impiego contrattualizzato, ferma l’applicabilità dell’art.2106, è governato da
disposizioni speciali. Resta il rinvio alla contrattazione collettiva per la tipologia delle infrazioni e delle relative
sanzioni, ma questa è inibita di istituire procedure di impugnazione dei provvedimenti disciplinari, rimesse in toto
alla regolamentazione per via legislativa.
(Obblighi del datore di lavoro)

OBBLIGO DI SICUREZZA E DANNO ALLA PERSONA
Il terreno in cui maggiormente emerge il principio secondo cui nel rapporto di lavoro è implicata la persona del
lavoratore è quella della tutela della salute nei luoghi di lavoro: la questione della salubrità degli ambienti e delle
misure tecniche, sociali e giuridice di prevenzione si presento già agli albori dell’industrialismo, ma solo alla fine
dell’Ottocento vi furono i primi interventi legislativi in Italia, atti a riparare alle conseguenze dannose, attraverso
l’introduzione dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (L.
30/1898): essa fu resa possibile dall’affermazione del principio del rischio professionale, che pone a fondamento
della responsabilità del datore non la colpa, ma l’esercizio di un’attività potenzialmente pericolosa per i lavoratori.
Quando, invece, alla prevenzione degli infortuni, i primi e parziali interventi furono rivolti solo al settore industriale
e alle grandi imprese e ad attività particolarmente pericolose.
È solo con il codice del ’42 che viene introdotto dall’ordinamento, in capo al datore, l’obbligo di sicurezza, che
ancora oggi costituisce il nucleo minimo di riferimento della protezione del lavoratore nell’ambiente di lavoro:
l’art.2087 stabilisce che l’imprenditore è tenuto, nell’esercizio dell’impresa, ad adottare le misure che, secondo la
particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale
dei prestatori di lavoro. L’importanza della norma si accentua con l’entrata in vigore della Costituzione, che pone
tra gli obiettivi della Repubblica la tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della
collettività (art.32) e pone come limite generale all’iniziativa economica e privata il rispetto della sicurezza e
dignità umana (art.41).
 Campo di applicazione: nonostante l’esplicito riferimento che essa fa alla figura dell’imprenditore, e
soprattutto nonostante l’esclusione, da parte dell’art.2239, dell’estensione ai rapporti di lavoro non inerenti
all’esercizio dell’impresa, per veduta unanime si estende a tutti i datori di lavoro.
 Collocazione sistematica dell’obbligo: nel corso del tempo sono state scartate diverse opinioni, come
quella che lo considerava un dovere nell’ambito dei rapporti pubblicistici facendo così affievolire al rango
di interesse legittimo la posizione soggettiva del lavoratore, o che ne facevano oggetto di responsabilità
extracontrattuale. Ormai è affermata la prospettiva secondo cui costituisce un vero e proprio obbligo
contrattuale che non si colloca in posizione laterale rispetto all’obbligazione principale, ma permea di sé
l’adempimento delle obbligazioni fondamentali: un prestazione lavorativa svolta al di fuori delle condizioni
di sicurezza non è deducibile nello schema dell’art.2094.
 Diritto soggettivo perfetto alla precostituzione di un ambiente sano: diritto spettante al lavoratore
sulla base dell’obbligo del datore. Di conseguenza il lavoratore ha anche il diritto di rifiutare la prestazione
pretesa in condizioni di insalubrità, mantenendo il diritto alla retribuzione in ragione della condizione di
mora del creditore in cui si trova il datore inadempiente all’obbligo di sicurezza in relazione agli artt.1453
e 2087 (tale diritto è confermato dall’art.44 del D.lgs. 81/2008, che tuttavia richiama le sole situazioni di
pericolo grave e immediato).
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Data l’importanza della questione, un solo obbligo sarebbe stato insufficiente, dunque in materia incide anche il
diritto prevenzionistico oggi contenuto nel D.lgs.81/2008 (come integrato dal D.lgs.106/2009): si tratta di una
serie di disposizioni che disciplinano minutamente gli obblighi dei datori di lavoro nei vari settori produttivi.
 Violazione: comporta l’applicazione di sanzioni penali. Le disposizioni fano salva l’applicabilità di norme
penali a carattere generale che puniscono la rimozione od omissione dolosa di cautele o difese contro gli
infortuni sul lavoro (art.437 cod.pen) e l’omissione colposa di cautele o difese contro disastri o infortuni sul
lavoro (art.451 cod.pen.)
 Destinatari della normativa:
1. Datori di lavoro
2. Preposti: soggetti cui, all’interno dell’impresa, il datore abbia delegato funzioni concrete di
controllo circa l’applicazione e l’osservanza delle misure di sicurezza.
Quanto alla questione dei rapporti tra l’obbligo di sicurezza e il diritto prevenzionistico, occorre chiedersi se
l’osservanza di quest’ultimo comporti adempimento dell’obbligo di sicurezza: la risposta è negativa, in quanto la
norma codicistica impegna a predisporre le misure necessarie secondo l’esperienza e la tecnica, ciò vuol dire che egli
non sarà esente da responsabilità fin quando non abbia fatto tutto il possibile per prevenire gli infortuni e
assicurare un ambiente sano, anche al di la di quanto previsto dalla normativa prevenzionistica. L’art.2087
costituisce dunque una clausola generale e valvola di chiusura del sistema prevenzionistico, introducendo in esso le
caratteristiche di effettività, ossia costringendo il datore ad un costante adeguamento dell’organizzazione
produttiva agli standard sempre mutevoli di sicurezza.
Alla concreta giustiziabilità del diritto alla salute si frappongono una serie di ostacoli, prima di tutto di fatto, in
quanto la penuria di posti di lavoro spesso spinge i lavoratori a rinunciare alla sicurezza, e dunque a scambiare il
bene dell’integrità fisica e psichica con quello della conservazione del posto di lavoro. E in effetti, dal punto di vista
giuridico, è necessario dimostrare l’esistenza di un vero e proprio diritto a prestare lavoro, in assenza del quale al
lavoratore, in caso di condizioni insalubri o insicure resterebbe solo la possibilità del recesso per giusta causa.
Infatti l’impiego dello strumento coercitivo di cui all’art.2931 (esecuzione forzata degli obblighi di fare) è sembrato
inapplicabile ad un diritto la cui realizzazione travalica la dimensione individuale. Per questo motivo qualche
pronuncia ha ritenuto ammissibile il ricorso ai sensi dell’art.700 cod.proc.civ., proprio perché proposto da una
collettività di dipendenti di una impresa e diretto ad ottenere l’adozione dei provvedimenti di urgenza idonei a
salvaguardare la salubrità dell’ambiente di lavoro.
L’attività sindacale intorno al problema della salute è recente: fino agli anni settanta il massimo di tutela
apportata dalla contrattazione collettiva si traduceva in clausole che ponevano l’obbligo di visite periodiche di
controllo o che imponevano il consumo dei pasti fuori dai reparti in cui si svolgevano lavorazioni nocive. Queste
ultime erano legittimate attraverso l’introduzione di speciali indennità di rischio o lavori disagiati le quali
provvedevano ad una monetizzazione dei rischio per la salute insiti nel processo produttivo. Una svolta si ebbe con i
rinnovi contrattuali del 1969 che si inserivano nel quadro di un attacco globale all’organizzazione del lavoro e
determinarono così importanti innovazioni, a favore delle categorie di lavoratori esposte ai rischi:
 Eliminazione delle indennità di nocività
 Divieto di lavorazioni che comportassero l’esposizione a livelli non accettabili di concentrazione di sostanze
nocive nell’ambiente: ciò sulla base di apposite tabelle che stabilissero i massimi di concentrazione
accettabili (M.A.C).
 Potere di controllo e promozione delle misure dirette a eliminare la nocività ambientale: affidato alla
contrattazione collettiva.
Il punto più alto della strategia sindacale venne raggiunto alla Conferenza Nazionale delle tre centrali confederali
organizzata nel 1972, in cui si rivendicava agli stessi lavoratori il diritto di accertare la salubrità ambientale e
proporre misure correttive alternative. A sostegno di tale strategia era nel frattempo intervenuto anche il
legislatore, introducendo una norma apposita: l’art.9 dello statuto del lavoratori prevede che i lavoratori,
mediante le loro rappresentanze, hanno diritto di controllare l’applicazione delle norme per la prevenzione degli
infortuni e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca, l’elaborazione e l’attuazione di tutte le misure
idonee a tutelare la loro salute e la loro integrità fisica. La norma, quindi, non interviene ad arricchire la posizione
dei singoli lavoratori, ma fornisce ad essi uno strumento ulteriore di conoscenza e controllo. È pacifico che secondo
tale norma i lavoratori avessero il diritto di costituire rappresentanze ad hoc, senza necessariamente far capo alla
r.s.a. (art.19). Le potenzialità della norma non sono state peraltro utilizzate a pieno dal movimento sindacale, la cui
prassi ha visto il prevalere di una sorta di ribaltamento delle strategie unilateralistiche da parte del datore, con il
ritorno a tecniche di gestione consensuale degli strumenti di controllo e verifica dell’attuazione delle misure di
sicurezza (libretti sanitari, registri).
Tale logica è stata fatta propria dal legislatore nell’ambito della riforma sanitaria (L.833/1978) che si propone
programmaticamente la prevenzione delle malattie e degli infortuni in ogni ambito di vita e lavoro e prefigura la
promozione e la salvaguardia della salubrità e dell’igiene nell’ambiente di vita e lavoro. I compiti che vengono
affidati al Servizio Sanitario Nazionale (che li esercita, a livello locale, attraverso le ASL succedute alle USL),
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vengono svolti sulla base di esigenze verificate congiuntamente con le rappresentanze sindacali aziendali ed il
datore, secondo le modalità previste dai contratti collettivi:
 Prevenzione all’interno dei luoghi di lavoro, in relazione ai fattori di nocività, pericolosità e deterioramento
degli ambienti.
 Ricerca, elaborazione e attuazione delle misure di sicurezza
 Servizi di vigilanza e controllo
La materia, su impulso del diritto comunitario (Dir. Quadro 392/89/CEE) è stata oggetto di un ampio intervento del
legislatore contenuto nel D.lgs.626/1994. Nonostante questo, hanno continuato a verificarsi infortuni morali sul
posto del lavoro, tanto da far sorgere la consapevolezza della necessità di una ulteriore e decisiva revisione della
disciplina in materia di sicurezza, al cui fine è stata conferita delega al governo. Si è così giunti all’emanazione si
una sorta di testo unico sulla sicurezza nei luoghi di lavoro contenuto nel D.lgs.81/2008, ulteriormente
modificato e integrato nel 2015.Quanto all’ambito di applicazione:
 Oggettivo: tutti i settori di attività, sia pubblici che privati.
1. Eccezioni: settori specifici (come le forze armate e di polizia, i servizi di protezione civile, le
università, gli archivi, le biblioteche) rispetto ai quali se ne prevede una applicazione che deve
tenere conto delle esigenze connesse al servizio espletato.
 Soggettivo: tutti i lavoratori subordinati e autonomi nonché soggetti ad esse equiparati. Specifici
adattamenti vengono prefigurati per le varie tipologie di lavoro, diverse dal prototipo.
1. Nozione di lavoratore: il testo unico fa riferimento a qualunque persona che, indipendentemente
dalla tipologia contrattuale, svolge attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore
pubblico o privato con o senza retribuzione, anche solo al fine di apprendere un mestiere, un’arte o
una professione, esclusi gli addetti a servizi domestici e familiari.
2. Nozione di datore di lavoro: il testo unico considera tale il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto
dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità
dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva, esercitando poteri decisionali e di spesa.
Quanto al contenuto, il complesso intervento contempla
 Disposizioni di carattere generale: attuative dell’obbligo di sicurezza e del diritto prevenzionistico.
 Norme su specifici aspetti della prevenzione: agenti cancerogeni e biologici e impiego di videoterminali.
La chiave di lettura complessiva è contenuta nell’art.5 che pone al centro dell’attenzione la questione della
programmazione della prevenzione, che va ad integrare il contenuto dell’obbligo di sicurezza. Strumento
essenziale di questa è la valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, che deve essere effettuata
dal datore, considerando il particolar modo la scelta delle attrezzature di lavoro, delle sostanze impiegate nonché
della sistemazione dei luoghi di lavoro. All’esito deve essere predisposto un documento che deve contenere, oltre alla
valutazione, anche l’individuazione delle misure di prevenzione e protezione e il programma delle misure opportune
a garantire il miglioramento nel tempo della sicurezza.
L’organizzazione della sicurezza deve inoltre avvalersi di una serie di strumenti stabili all’interno dell’impresa, o
almeno di quelle che svolgano attività pericolose o superino determinati limiti dimensionali:
 Servizio di prevenzione e protezione: il datore è onerato a procedere alla sua costituzione. Il servizio può
essere espletato direttamente dal datore o per il tramite di dipendenti forniti delle necessarie competenze
professionali (responsabile di servizio) o a mezzo di consulenti esterni. In ogni caso, il datore non è
esonerato dalla responsabilità. Il servizio si occupa della valutazione dei rischi, della proposta di
introduzione di misure maggiormente adeguate e dell’opera di informazione e formazione dei lavoratori
circa i rischi ambientali e le misure di sicurezza.
 Medico competente: in settori specifici la normativa impone l’istituzione di tale figura, che ha il compito di
provvedere alla sorveglianza sanitaria dei lavoratori.
 Rappresentante per la sicurezza: l’istituzione di tale figura ha lo scopo di coinvolgere i lavoratori nella
gestione della salute e della sicurezza sul lavoro, e ha, di fatto, assorbito le competenze delle
rappresentanze di cui all’art.9 dello statuto. Esso è articolato su più livelli (territoriale o di comparto,
aziendale e di sito produttivo) a ha il diritto di:
1. Ottenere dal datore la documentazione aziendale relativa alla valutazione dei rischi.
2. Formulare proposte per l’attuazione di misure di prevenzione.
3. Fare ricorso alle autorità, qualora ritenga che le misure di prevenzione e protezione adottate e i
mezzi utilizzati per farlo non siano idoneo (non è chiaro se si limiti a ribadire il diritto di denuncia
o attribuisca un vero e proprio diritto di azione per ottenerne l’attuazione).
 Partecipazione individuale degli stessi lavoratori: ciò viene fatto innanzitutto per mezzo dell’imposizione ai
lavoratori di particolari obblighi in materia.
1. Prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo.
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2. Sottoposizione a programmi di formazione e addestramento in materia: a tal fine si prevede

anche la costituzione, a livello territoriale, di organismi paritetici tra le organizzazioni dei datori
e dei lavoratori, con funzione di orientamento e promozione di iniziative formative.
Il decreto predispone anche una speciale procedura per la gestione della emergenze (artt.43 ss.) stabilendo due
principi fondamentali a riguardo:
 Il lavoratore che, in caso di pericolo grave, immediato e che non può essere evitato, si allontana dal posto di
lavoro o da una zona pericolosa, non può subire pregiudizio alcuno e deve essere protetto da qualsivoglia
conseguenza dannosa.
 Il lavoratore che, nella medesima situazione e nell’impossibilità di prendere contatto con il superiore
gerarchico, prende misure per evitare le conseguenze del pericolo, non può subire pregiudizio per tale
azione, a meno che non abbia commesso una grave negligenza.
La disciplina legale predispone, inoltre, l’allargamento della responsabilità prevenzionistica, nei casi di ricorso
a tecniche di decentramento della produzione, anche a soggetti formalmente estranei al rapporto di lavoro
interessato. Già ai sensi della vecchia normativa, in caso di contratti di appalto e/o subappalto il datore aveva
l’obbligo di verificare l’idoneità tecnico-professionale degli appaltatori e di fornire ai medesimi dettagliate
informazioni sui rischi, onerandoli di cooperare per l’attuazione delle misure prevenzionistiche e di coordinare gli
interventi di protezione. Allo scopo il committente era onerato di elaborare un unico documento di valutazione dei
rischi, da allegare al contratto, naturalmente omettendo di prendere in considerazione i rischi specifici propri
dell’attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi. Inoltre tutti i contratti di
somministrazione, appalto e sub-appalto dovevano esplicitare i costi relativi alla sicurezza del lavoro. Vigeva, infine,
l’obbligo di munire il personale occupato in appalto e subappalto di una tessera di riconoscimento corredata di
fotografia, che i lavoratori sono tenuti ad esporre. Il testo unico del 2008 ha formalmente allargato l’ambito di
applicazione degli obblighi degli appalto, subappalti e contratti d’opera riguardanti l’intero ciclo produttivo,
rendendo più gravosa la posizione dei committente: si stabilisce l’esistenza di una obbligazione solidale con gli
appaltatori per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente da questi, non risulti indennizzato ad opera
dell’INAIL. Sembra alquanto palese di tratti quindi di una sorta di responsabilità oggettiva, in quanto il committente
resta esposto al risarcimento a prescindere dalla correttezza del suo agire, in relazione a comportamenti o
omissioni che non può controllare o impedire, in quanto riguardanti i rischi relativi ad un ambiente di lavoro che
non conosce e sul quale non esercita alcun potere.
La disciplina è completata da un severo apparato sanzionatorio che prevede nei casi gravi la pena dell’arresto.
 Sospensione dell’attività dell’impresa: gli ispettori del lavoro hanno il potere di adottare tale
provvedimento nel caso in cui venga riscontrato l’impiego di personale sommerso (non risultante dalle
scritture o altra documentazione obbligatoria) in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratore
regolarmente occupati, ovvero nel caso di reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento
dei tempi di lavoro, risposo giornaliero e settimanale, o, infine di gravi e reiterate violazioni in materia di
tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
 Modelli di organizzazione e gestione: i datori di lavoro sono esentati dalla responsabilità amministrativa
delle persone giuridiche nel caso in cui provvedano ad adottare e soprattutto a dare concreta adozione ad
una serie di misure, fra le quali il rispetto degli standard tecnico-strutturali relativi alle attrezzature e agli
impianti, le attività di valutazione dei rischi, sorveglianza sanitaria, informazione e formazione.
Gli strumenti predisposti dall’ordinamento sul piano della riparazione delle conseguenze dannose subite dal
lavoratore in ragione della violazione delle regole sulla sicurezza del lavoro, si basano sul principio generale
dell’esonero da responsabilità civile del datore in ragione dell’adempimento dell’obbligo di assicurazione presso una
pubblica istituzione (INAIL) per i danni conseguenti agli infortuni sul lavoro e alle malattie professionali: in tali
casi l’ente pubblico eroga al lavoratore sia provvidenze di carattere sanitario che di carattere economico (Indennità
e rendite).
La responsabilità civile del datore risorge nel caso in cui vi sia stata anche responsabilità penale per fatto
costituente reato perseguibile d’ufficio, commesso dal datore o da un suo dipendente: il datore deve rispondere del
risarcimento dei danni nei confronti del lavoratore e si trova altresì esposto all’azione di regresso da parte
dell’istituto assicuratore (che ha diritto di ristoro delle somme pagate per indennità e spese nonché per il valore
capitale della rendita dovuta al lavoratore); il datore ha invece diritto al danno differenziale per la parte
eventualmente eccedente la rendita INAIL.
Sulla base di quanto affermato dalla giurisprudenza il risarcimento comprende (per molti anni era pacifico
comprendesse solo le prime due voci):
 Danno patrimoniale, legato alla perdita della capacità lavorativa
 Danno morale da reato
 Danno biologico: la Corte costituzionale, a partire dalla fine degli anni ottanta, ha ritenuto che il datore è
tenuto anche a tale forma di risarcimento. La nozione implica la menomazione dell’integrità psico-fisica
della persona in sé considerata, indipendentemente dai profili patrimoniali del fatto e alludendo piuttosto
alla sofferenza che la lesione ha comportato nella sfera individuale, alla luce della direttiva della tutela del
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diritto alla salute (art.32 Cost.). La liquidazione va effettuata sulla base di criteri equitativi che consentono
una personalizzazione del danno, ma rischiano anche di prestarsi a discriminazioni e arbitri. Tale
risarcimento spettava al datore, posto che l’INAIL liquida al lavoratore solo in danno patrimoniale. È
tuttavia intervenuto il legislatore, stabilendo nel 2000 l’estensione della tutela assicurativa anche al danno
biologico, definito, in via sperimentale, come lesione all’integrità psico-fisica suscettibile di valutazione
medico-legale, della persona. Si riespande così l’esonero da responsabilità civile per il datore di lavoro.
 Danno esistenziale: categoria sorta recentemente sulla base dell’art.2087, nella parte in cui protegge le
personalità morale del lavoratore (da ciò si è provveduto all’espansione degli obblighi datoriali e delle
correlative fattispecie di danno risarcibile, come i danni alla professionalità, conseguenti al declassamento
o alla privazione di mansioni, o i danni alla sfera della riservatezza, quelli conseguenti a molestie sessuali o
persecuzioni, definite mobbing). Per esso si intende la lesione ai diritti della personalità costituzionalmente
garantiti estranea alla sfera del danno biologico, strettamente legato al diritto alla salute. I valori protetti
sono la vita di relazione, gli affetti personali, i rapporti sociali. Tuttavia tale specie si presta a spostare il
baricentro della tutela dal piano riparatorio, caratteristico dello schema della responsabilità, a quello
sanzionatorio. La giurisprudenza ha peraltro escluso l’autonoma rilevanza del danno esistenziale, optando
piuttosto per la risarcibilità dei danni a diritti o interessi inviolabili di natura non patrimoniale riconosciuti
dalla costituzione, diritti o interessi di natura personale riconosciuti da leggi ordinarie o figure
contrattuali.
RETRIBUZIONE
La retribuzione è un elemento fondamentale del contratto di lavoro, che tra i tratti essenziali presenza proprio il
dato dell’onerosità. La garanzia retributiva è di tale rilievo da attingere al piano dei diritti di maggiore rilevanza
sociale, prima che giuridica, tanto da ricevere una significativa regolamentazione già a livello di normazione
costituzionale: la Carta è attenta prevalentemente all’enucleazione di principi minimi di tutela, nel delineare il
complessivo disegno circa lo status e la posizione del lavoro, nel quadro dei rapporti socio-economici. In tale
contesto l’art.36 Cost. prevede che il lavoratore ha diritto a una retribuzione proporzionata alla qualità e quantità
del lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare al medesimo e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa.
Nella definizione costituzionale vengono quindi in rilievo due profili:
 Obbligazione corrispettiva: la retribuzione, sulla base del principio di proporzionalità rispetto alla
qualità (inquadramento del lavoratore in termini di qualifica e categoria) ed alla quantità della
prestazione, costituisce il corrispettivo dell’attività prestata dal lavoratore.
 Obbligazione sociale: sulla base del principio di sufficienza, la retribuzione deve in ogni caso soddisfare i
bisogni personali e familiari del lavoratore esulando, in tale ambito, da valutazioni strettamente legate alle
dimensione negoziale individuale, per attingere alla categoria, variabile, del bisogno. La precettività della
norma non implica che questa si estenda anche alla porzione che allude al salario familiare, che secondo
qualcuno evoca un diritto sociale di cittadinanza. Per questa parte può invece ragionevolmente parlarsi di
un programma diretto al legislatore, allo scopo di assicurarne l’attuazione (il che avviene per la porzione di
retribuzione erogata dallo Stato sotto forma di assegni familiari o di assegni per il nucluo familiare, ai sensi
della L.153/1988).
Dati i due distinti profili, è ovvio che bisogna determinare la concreta latitudine dei due principi e la loro reciproca
interferenza, posto che la norma sancisce nel suo complesso il diritto del lavoratore al giusto salario. In ogni
caso, la funzionalizzazione del salario ai bisogno della famiglia non giustifica, sul piano corrispettivo, l’esistenza di
retribuzioni di diverso valore, in ragione del differente carico familiare, così come non giustifica un salario inferiore
per via dell’inesistenza di carichi di famiglia. Alla stessa stregua la natura costituzionale del diritto alla giusta
retribuzione non implica che esso costituisca uno dei diritti assoluti dalla personalità: la retribuzione costituisce (ed
è pacifico fin dalla Corte cost. 63/66) né più né meno che un diritto di credito (con la conseguenza della sua
prescrittibilità) se pure caratterizzato da una spiccata e peculiare rilevanza sociale.
Venendo ai rapporti tra proporzionalità e sufficienza, è presumibile che il legislatore intendesse assumere la
sufficienza come parametro minimo ed invalicabile della controprestazione retributiva, quindi si intende per:
 Retribuzione sufficiente: nozione che corrisponde a quella di retribuzione minima, elaborata dalla
giurisprudenza con il rinvio alle tariffe salariali.
 Retribuzione proporzionata: allude al nesso di corrispondenza oggettiva tra la prestazione del datore e
quella del lavoratore, ed è soggetta al variabile andamento delle condizioni di mercato.
Questione cruciale è rappresentata dalla determinazione della giusta retribuzione nell’ambito del contratto
individuale di lavoro. Dato che alla stregua della disciplina civilistica l’autonomia privata è libera di dare un
determinato assetto al contratto, individuandone gli elementi relativi, in astratto anche nel contratto di lavoro si
dovrebbe lasciare libero in campo alla determinazione delle parti individuali. Tuttavia, la forza contrattuale del
datore prevarrebbe sul lavoratore, imponendo condizioni economiche svantaggiose pur di mantenere o ottenere
l’occupazione. Si tratta della ragione fondamentale della nascita delle organizzazioni sindacali: alle origini i
contratti collettivi erano definiti concordati di tariffa. Lo stretto legame tra determinazione della giusta
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retribuzione ed azione collettiva dei lavoratori è dimostrato, oltre che sul piano fenomenologico, dal fondamentale
ruoto che anche il diritto positivo affida all’autonomia collettiva in materia di retribuzione: ai sensi dell’art.2099 la
misura della retribuzione deve essere determinata dalle norme corporative, in mancanza delle quali provvede
l’autonomia privata; fonte residuale è infine quella giudiziale. Una lettura aggiornata della norma non può che
sostituire alle norme corporative i contratti collettivi.
La gerarchia delle fonti disposta dalla norma codicistica va tuttavia rivisitata alla luce del principio costituzionale
di cui all’art.36, avendo specifico riguardo al ruolo del giudice: la questione viene così a collocarsi alla confluenza
della norma civilistica con quella costituzionale. E i giudici hanno dato attuazione diretta all’art.36, considerandola
una norma di carattere immediatamente precettivo: di conseguenza un lavoratore che lamenti l’inadeguatezza
economica del salario corrispostogli (sia stato esso determinato in sede collettiva o individuale) può invocare
direttamente in sede giudiziaria la norma costituzionale, chiedendo la rideterminazione al giudice. Il parametro di
riferimento per la determinazione del giusto salario è stato individuato dalla giurisprudenza nelle tariffe salariali
contenute nei contratti di diritto comune. Ciò è quanto risulta dalla combinazione della norma codicistica con
quella costituzionale e dall’estensione al rapporto del principio codificato dall’art.1474 secondo cui ove il prezzo di
un bene non sia fissato dai contraenti, il medesimo può essere determinato dal giudice avendo riguardo al suo
valore di mercato. Secondo la giurisprudenza il valore di mercato di una prestazione di lavoro (prezzo) è rinvenibile
nel contratto collettivo del settore nel cui ambito opera il datore di lavoro: viene così valorizzato anche lo stretto
legame fra gli artt.36 e 39 Cost., cioè fra l’individuazione di un diritto soggettivo del lavoratore al giusto salario e la
determinazione di questo attraverso l’autonomia collettiva. Tale tecnica ha permesso di estendere il valore del
contratto collettivo anche al di fuori del terreno segnato dal datore di lavoro all’associazione sindacale stipulante,
portando allo sviluppo del sistema sindacale di fatto. Quella descritta è la procedura italiana di determinazione del
salario minimo, posto che in altri ordinamenti essa è rimessa alla fonte legislativa o a quella amministrativa.
Dato che l’art.36 contiene un nucleo protettivo che ha carattere di universalità, non può che dedursene
l’illegittimità delle politiche salariali differenziate per aree geografiche (gabbie salariali), anche nel caso in cui ciò
abbia lo scopo legittimo di favorire l’occupazione rendendo più appetibili gli investimenti: il luogo in cui si svolge la
prestazione è indipendente ai fini della determinazione della garanzia dello standard retributivo minimo. Anche per
questo motivo suscita dubbi di legittimità lo spostamento del perno della contrattazione collettiva dal livello
nazionale a quello aziendale, prefigurato dalla L.148/2011, che amplia lo spetto di intervento dei patti aziendali,
attribuendo a questi efficacia erga omnes. Tali tecniche normative, ai sensi della norma costituzionale, possono
essere giustificate solo come politiche di intervento eccezionale, dirette a rimediare a situazioni di emergenza,
anche perché si pongono in collisione con gli obblighi europei.
Dunque, l’elaborazione della nozione di giusta retribuzione da parte della giurisprudenza avviene mediante
un procedimento tecnico giuridico che è stato molto criticato, in quanto secondo alcuni comporterebbe una
interpretazione correttiva dell’art.2099 il quale presuppone, ai fini dell’intervento del giudice nella determinazione,
una vera e propria lacuna negoziale, dando luogo, in caso di violazione della clausola essenziale sulla retribuzione,
alla nullità dell’intero contratto. La correttezza dell’iter valutativo della giurisprudenza è invece recuperabile
avendo riguardo proprio al meccanismo di sostituzione delle clausole nulle ad opera di disposizioni imperative
(art.1419.2), al meccanismo cioè dell’integrazione del contratto (art.1339), che consente l’inserimento, all’interno
dell’atto di autonomia privata, del principio prefigurato dall’art.36 Cost.
Quanto poi alla valutazione concreta del concetto di retribuzione, è ricorrente l’affermazione secondo cui, ai fini
della determinazione della retribuzione goduta dal lavoratore e che costituisce l’elemento di verifica della sua
sufficienza, va preso in considerazione il salario nella sua interezza, ivi comprese le attribuzioni patrimoniali a
carattere accessorio, con esclusione solo di quelle saltuarie e dei rimborsi-spese.
Per la determinazione della giusta retribuzione è assodato, invece, che si prendano in considerazione le tariffe
salariali relative alla sola retribuzione-base, quindi con esclusione degli ulteriori istituti contrattuali (mensilità
aggiuntive, aumenti periodici di anzianità), salvo che tale estensione non si presenti per il giudice come essenziale ai
fini dell’adeguamento.
Il ruolo di fonte atipica ricoperto dalla giurisprudenza è rinvenibile in maggior misura nell’orientamento che ritiene
che il ricorso all’applicazione delle tariffe dei contratti collettivi costituisca una facoltà del giudice e non un
obbligo, il quale ben potrà discostarsene, se le medesime vengono ritenute insufficienti, salvo l’obbligo di puntuale
motivazione delle ragioni giustificative. Il giudice potrà, inoltre, disapplicare lo stesso contratto collettivo che regola
il rapporto di lavoro, ove le relative tariffe salariali siano ritenute inadeguate rispetto alle effettive condizioni del
mercato del lavoro.
Il richiamo ai principi costituzionali in materia retributiva evoca la problematica della parità di trattamento
retributivo: in realtà non esiste un obbligo giuridico di rispetto di tale principio, nel senso che la giurisprudenza si è
mantenuta conforme all’idea secondo cui il datore di lavoro è del tutto libero, fermo il rispetto del contratto
collettivo di lavoro, di attribuire trattamenti di favore a singoli dipendenti in modo discrezionale, determinando
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così situazioni in cui vi sono lavoratori che, pur a parità di qualifica e mansioni, godano di trattamenti retributivi
differenziati (fermo il rispetto del minimo salariale e del principio di proporzionalità).
La questione è tornata d’attualità per effetto di una pronuncia di rigetto della Corte costituzionale (103/89), la
quale ha affermato che i poteri discrezionali del datore non possono comunque esprimersi in termini di pura
discrezionalità o arbitrio, ma devono essere sorretti da una giusta causa coerente con i principi del nostro
ordinamento, senza svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà
ed alla dignità umana. La sentenza è stata complessivamente intesa nel senso che l’ordinamento avrebbe imposto
una sorta di controllo causale sugli atti privati, che devono essere giustificati dal datore e la cui giustificazione può
essere oggetto di un controllo da parte del giudice. Sulla base di ciò la giurisprudenza di legittimità ha inaugurato
un nuovo filone, al cui interno il principio di parità di trattamento viene valorizzato riguardo al rapporto
individuale, ma anche auspicando un controllo di ragionevolezza sulle disparità introdotte dalla contrattazione
collettiva.
L’orientamento è di nuovo mutato dopo una rilettura, da parte delle SU della Cassazione, della sentenza
costituzionale: secondo queste la Corte avrebbe inteso evocare semplicemente una linea di tendenza di tutela della
parità, desunta da norme quali gli artt. 3 e 37 Cost., ma non affermare in senso assoluto l’esistenza di un diritto
assoluto e inderogabile di parità di trattamento. Nel merito, poi, la Cassazione nega che il giudice possa interferire
sulla libertà di impresa e su quella sindacale, valutandone la congruità, in modo da effettuare una forma di
controllo causale degli atti datoriali. Si tratta di una posizione condivisibile, posto che nel nostro ordinamento non
esiste un potere giudiziale, assoluto e generale, di controllo degli atti privati o di vaglio della correttezza e della
buona fede al di fuori di uno specifico impegno negoziale. Viceversa, nel contesto di ogni singolo rapporto di lavoro
l’adempimento del datore va valutato in sé, al di fuori di ogni possibile interrelazione con gli altri rapporti che fanno
capo alla sua impresa: quindi non sono autorizzati confronti in funzione perequativa con gli adempimenti del
datore nei confronti degli altri lavoratori, che rispetto al singolo rapporto di lavoro sono giuridicamente terzi. Tale
procedimento sarebbe possibile solo se il rapporto di lavoro fosse ricostruito, come avviene in altri ordinamenti, in
termini comunitari, ossia assumendosi che le controparti di esso sono, da un lato, il datore, dall’altro, la comunità
dei dipendenti: in tal modo sarebbe possibile affermare l’esistenza di un vero e proprio diritto alla parità di
trattamento.
Ciò non significa che il datore non incontri limiti nell’esercizio dei poteri unilaterali, che sono espressi dal principio
di non discriminazione, in attuazione dell’art.3 Cost.
Misure di diritto diseguale, inoltre, dunque particolari attribuzioni patrimoniali, sono previste dalla stessa legge
nei confronti dei lavoratori svantaggiati, definiti come soggetti appartenenti a una categoria che abbia difficoltà a
entrare, senza assistenza, nel mercato del lavoro: in questo caso è la stessa norma giuridica, non la mediazione
giudiziale, che di volta in volta e in relazione a specifiche situazioni di inferiorità sociale, individua i necessari
corrispettivi delle disparità, bilanciando libertà e uguaglianza.
L’art.2099 enumera poi le varie FORME DI RETRIBUZIONE.
Sicuramente la forma più diffusa è la retribuzione a tempo cioè quella in cui l’unità di misura è costituita dalla
dimensione temporale (orario): essa può essere oraria, giornaliera, settimanale o mensile, e risponde al preminente
interesse del lavoratore ad ottenere una garanzia economica che elimini i rischi derivanti dalle fluttuazioni
dell’andamento dell’impresa e che prescinda dal rendimento concreto, secondo una valutazione media della sua
utilità. Attraverso il regime della mensilizzazione è stata superata la storica differenziazione che si poneva tra la
retribuzione delle due diverse categorie di lavoratori:
 Salario: retribuzione dell’operario, normalmente pagato a giornata.
 Stipendio: retribuzione dell’impiegato, pagato a quindicina o a mese.
Uno dei più rilevanti problemi connessi alla retribuzione mensile a tempo riguarda la determinazione del divisore,
cioè del numero per il quale deve essere divisa la retribuzione mensile per ottenere quella giornaliera, necessaria
per la determinazione dei vari istituti retributivi. In materia vi sono due diversi orientamenti:
 Divisore ventisei: si divide la retribuzione mensile per i giorni di presumibile durata media della effettiva
prestazione di lavoro (con esclusione quindi dei riposi settimanali).
 Divisore trenta: la più recente giurisprudenza sostiene invece che la controprestazione retributiva debba
soddisfare l’intero arco di disponibilità del lavoratore, indipendentemente dalla prestazione di lavoro.
La contrattazione collettiva ha progressivamente reso più complessa la nozione di retribuzione. Infatti, esaminando
in concreto una busta-paga (documento riepilogativo dei compensi spettanti al lavoratore), accanto alla
retribuzione-base (minimo tabellare), che costituisce la controprestazione dovuta in ragione dell’appartenenza ad
una determinata categoria e qualifica (progressivamente più alta a seconda del qualitativo della prestazione), vi
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sono anche numerose altre voci, le quali sono invece variabili e multiformi, e che vengono corrisposte sulla base
delle modalità stabilite dalla contrattazione collettiva.
 Superminimo: si tratta di un elemento accessorio della retribuzione che si pone al di sopra del minimo
tabellare. Si differenzia in base a quale che sia la fonte istitutiva:
1. Contratti collettivi: ha carattere di generalità, ossia è riferito a tutti i lavoratori.
2. Contratto individuale: costituisce un incentivo per una prestazione particolarmente diligente
ovvero può esprimere il differenziale rispetto al valore standardizzato di una specifica prestazione.
In caso di stipulazione di un nuovo contratto collettivo che stabilisca un trattamento retributivo
più favorevole, vige il principio di presunzione di riassorbibilità dei superminimi individuali, salvo
che il contratto collettivo o quello individuale non dispongano diversamente (e in questo caso il
superminimo andrà a porsi al di sopra del nuovo minimo tabellare stabilito dalla contrattazione
collettiva).
 Gratifiche: si tratta di elementi aggiuntivi della retribuzione che in origine avevano carattere di liberalità o
funzione incentivante, mentre oggi sono elementi obbligatori a carattere periodico.
1. Gratifica natalizia o tredicesima mensilità: diventata obbligatoria inizialmente a mezzo dei
contratti collettivi; oggi è prevista anche da alcune disposizioni di legge, dunque se ne deduce
ormai la natura retributiva. Nel tempo la contrattazione collettiva ha introdotto anche ulteriori
mensilità aggiuntive (quattordicesima e, a volte, quindicesima).
2. Gratifica di bilancio: emolumento periodico corrisposto annualmente in occasione
dell’approvazione del bilancio e che è di ammontare variabile in relazione all’andamento
economico dell’impresa.
3. Mance: differiscono dalle gratifiche in quanto sono erogate da terzi (clienti) e non dal datore. In
determinati settori se ne sancisce l’imponibilità previdenziale e/o fiscale.
 Premi: elementi variabili che hanno normalmente funzione di incentivo e sono tipicamente aleatori (tranne
che la contrattazione collettiva non li configuri come obbligatori in relazione al quando, anche se variabili
con riferimento all’ammontare). Possono essere diretti all’intera collettività dei dipendenti o a gruppi di
essi, ovvero a lavoratori singoli. Dal punto di vista oggettivo si distinguono in ragione del parametro
adottato per la loro determinazione:
1. Profili tecnico-produttivi: quantità e/o qualità della produzione. Fra di essi vi è il premio di
produzione che, nato con funzione di incentivo, è diventato ormai una sorta di compenso annuale
fisso in relazione all’andamento produttivo aziendale. La contrattazione collettiva ne regola le
modalità di erogazione e la concreta obbligatorietà, anche se esso esula dal concetto di
retribuzione sufficiente ai sensi dell’art.36 Cost.
2. Profili economici: utili di bilancio, fatturato.
 Indennità: sono particolarmente diffuse nella contrattazione collettiva e soddisfano varie esigenze. La
distinzione tra i vari tipi ha importanza in relazione alla determinazione del quantum retributivo che il
lavoratore ha diritto di conservare in caso di passaggio a mansioni equivalenti; allo scopo di distinguere
bisogna fare riferimento all’interpretazione della fonte, il contratto collettivo, che le istituisce.
1. Remunerazione di particolari modalità estrinseche della prestazione o mansione: risarciscono il
lavoratore in ragione dei disagi o rischi che gli possono incombere nello svolgimento. Le più
comuni sono le indennità per i lavori nocivi o disagiati, le indennità di cassa, di maneggio di
denaro, di turno, di reperibilità, di percorso. Tra queste rientrano in particolare quelle legate al
luogo di svolgimento della prestazione:
- Indennità di trasferta: con riferimento a questa le SU della Cassazione hanno distinto tra chi
sia obbligato contrattualmente ad operare lontano dalla sede dell’impresa (l’indennità ha
natura integralmente retributiva) da chi sia obbligato solo a recarsi in luoghi diversi,
mantenendo la propria sede di lavoro (avrà natura mista). In questa forma rientra anche
l’indennità estero, che è un emolumento di natura sia risarcitoria, per le maggiori spese che il
lavoratore incontra, sia retributiva, a compenso della maggiore gravosità dell’attività.
- Indennità di trasferimento: spesso prevista per risarcire il lavoratore in ragione al
mutamento, di solito definitivo, della sede di lavoro, con i connessi problemi logistici.
2. Premio per il possesso o l’acquisizione di una specifica qualità della prestazione: indennità di
funzione, meccanografica, di centro elettronico, e molte altre.
 Automatismi retributivi: componenti della retribuzione che maturano per il mero decorso di tempo e/o al
verificarsi di determinate condizione, senza che sia necessario un impulso legale o contrattuale ulteriore
rispetto a quello che lo ha costituito.
1. Trattamenti di fine rapporto
2. Aumenti periodici o scatti di anzianità: aumenti percentuali della retribuzione che maturano
periodicamente (normalmente ogni biennio o triennio) in relazione alla durata del servizio del
lavoratore nella medesima impresa e nel medesimo livello di inquadramento. La fonte istitutiva è
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la contrattazione collettiva che può regolare le condizioni di accesso, le modalità di calcolo e le

condizioni di permanente titolarità del diritto. La giurisprudenza tende ad affermare la regola
della riassorbibilità degli scatti in caso di promozione a qualifica o categoria superiore.
3. Indennità di contingenza: introdotta nel dopoguerra allo scopo di tenere i salari al riparo dalla
perdita di potere di acquisto del denaro per effetto della svalutazione monetaria. Il meccanismo di
adeguamento consisteva nel riferimento ad un paniere di beni di consumo (che esprimevano
convenzionalmente i bisogni di una famiglia media) la cui variazione di prezzi rilevata dall’ISTAT
forniva l’indicazione, a cadenze trimestrali, dell’aumento del costo della vita. Tale aumento veniva
ritradotto, a seconda dei settori produttivi in:
- Scala mobile a punti (settore industriale): comportava un aumento uguale per tutti i
lavoratori, indipendentemente dalla qualifica e con effetti di appiattimento del salario.
- Scala mobile anomala (settori bancario e assicurativo): aumento della retribuzione in misura
percentuale, dunque con aumento diverso e mantenendo la distanza tra le varie qualifiche.
Con la crisi economica degli anni settanta, allo scopo di disinnescarne le potenzialità inflattive,
venne sancita la sostanziale abolizione del meccanismo a scala mobile e con un accordo tra parti
sociali e Governo nel 1993 si inaugura un nuovo sistema di regolazione basato sulla
razionalizzazione del sistema contrattuale ad opera della contrattazione collettiva nazionale, ma
sulla base della definizione della porzione di salario legata alla produttività dell’impresa,
effettuata dalla contrattazione aziendale. Allo scopo di tenere i lavoratori indenni dagli effetti
economici negativi conseguenti ai tempi di rinnovo del contratto nazionale è stata creata una
indennità di vacanza contrattuale: si tratta di un elemento della retribuzione a carattere
provvisorio del 30% del tasso di inflazione programmato (50% se dura per più di sei mesi). Spetta
a decorrere dal terzo mese dalla scadenza del contratto collettivo nazionale e opera in funzione
garanzia del salario e come strumento dissuasivo ne confronti di eventuali tattiche dilatatorie del
rinnovo da parte delle parti negoziali.
Il codice civile contempla poi la retribuzione a cottimo che consiste in una tecnica di commisurazione della
retribuzione alla quantità di lavoro prestato in una data unità di tempo; l’unità di misura è definita unità di
cottimo. Il cottimo pieno è il sistema originario in cui al lavoratore è corrisposta una certa quantità di retribuzione
per ogni pezzo prodotto: emerge così in modo significativo il risultato dell’attività prodotta, dunque la retribuzione
prescinde dal riferimento al tempo di lavoro. Per tale motivo per molto tempo è stato inquadrato come una forma di
lavoro autonomo o come un tipo contrattuale a sé stante (cottimo-contratti) con cui il lavoratore si impegnava a
garantire un determinato risultato produttivo. La scomparsa di tale contratto ha consentito di ricondurlo alla
dimensione del lavoro subordinato come forma di retribuzione che tecnicamente pone l’accento sul rendimento del
lavoratore. Inoltre, da tempo, e con l’unica eccezione del lavoro a domicilio, cui è estraneo il controllo sul tempo i
lavoro, non ha più corso il cottimo pieno, per l’ovvio motivo che esso farebbe ricadere sul lavoratore il rischio
dell’entità della retribuzione. Ha semmai corso il cottimo misto, in cui si ha una combinazione tra la paga-base a
tempo e una integrazione ulteriore detta maggiorazione o utile di cottimo. A protezione del lavoratore e in
conformità all’art.36 Cost., si prevede che sia garantito comunque uno standard minimo: per questo motivo il diritto
al minimo di cottimo sorge semplicemente in conseguenza della effettiva realizzazione del rendimento minimo. Ne
deriva che la diminuzione del rendimento, al di sotto di tale minimo, costituisce inadempimento contrattuale, con il
diritto del datore alla decurtazione della retribuzione in proporzione alla minor produzione resa.
L’art.2100 del codice stabilisce che la retribuzione a cottimo è obbligatoria:
 Per lavoratori vincolati a un determinato ritmo produttivo, in ragione dell’organizzazione del lavoro:
l’intensità del lavoro è in buona parte svincolata dalla partecipazione del singolo lavoratore, per essere il
risultato finale frutto dell’agire combinato e successivo di prestazioni di lavoro di più lavoratori (classica
catena di montaggio)
 Quando la valutazione della prestazione lavorativa è effettuata in base al risultato delle misurazioni dei
tempi di lavorazione: tecnica produttiva in cui il datore procede alla misurazione dei tempi di lavoro, per il
tramite della figura del cronometrista, fissando il tempo massimo per una determinata operazione e
retribuendo il lavoratore in funzione delle effettive operazioni eseguite.
La regolamentazione della materia è affidata, dall’art.2100, alla contrattazione collettiva, ai fini della
determinazione dei rami di produzione e delle situazioni che legittimano il ricorso al cottimo e della definizione dei
criteri di formazione delle tariffe di cottimo: l’autonomia collettiva può stabilire che esse divengano definitive dopo
un periodo di esperimento, mentre possono essere modificate solo in relazione a mutamenti nelle condizioni di
esecuzione del lavoro che siano intervenute. Tali disposizioni servono a tutelare il cottimista nei confronti di una
tecnica produttiva nota come il taglio dei tempi: il datore, per risparmiare, riduce i tempi previsti, avvalendosi del
maggior rendimento del cottimista dovuto all’acquisizione di pratica o all’introduzione di nuovi macchinari. Ferme
le disposizioni generali, rientra fra le prerogative unilaterali del datore quella di calcolare la tariffa da applicare a
ogni lavoratore, anche se nella prassi anche questa materia è oggetto di contrattazione collettiva aziendale.
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Il datore che utilizzi tale forma di retribuzione è sottoposto a degli oneri di comunicazione preventiva dei dati
riguardanti gli elementi costitutivi della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguirsi e il relativo compenso
unitario; deve comunicare i dati relativi alla quantità di lavoro eseguita e al tempo impiegato. La contrattazione
articolata è divenuta la fonte primaria e sostanziale per la disciplina, intervenendo il tutte le fasi della
regolamentazione: ha determinato l’estensione del diritto alla retribuzione della tariffa stabilita anche ai lavoratori
a cottimo operanti a supporto a quelli a tempo (concottimisti).
Tale sistema, comunque, è stato gradatamente superato, anche in ragione dell’introduzione delle nuove tecnologie
informatiche: nell’ultimo decennio vanno emergendo forme di retribuzione incentivanti, legate a parametri e
diversi, come la qualità del prodotto, la produttività del lavoro, l’andamento economico dell’impresa.
La provvigione è una forma retributiva caratteristica del lavoro autonomo (in particolare il contratto di agenzia) e
consiste nel corrispondere al lavoratore una percentuale sul ricavato degli affari da lui conclusi (e talvolta andati a
buon fine). Nel lavoro subordinato l’applicazione riguarda i lavoratori che trattano affari (piazzisti, institori,
procuratori, commessi), ma costituisce solo una parte integrativa del complessivo salario, che usualmente
comprende una retribuzione minima fissa, garantita a prescindere dal numero di affari conclusi. La verifica
dell’adeguatezza della retribuzione andrà però effettuata avendo riguardo all’intero trattamento goduto dal
lavoratore, comprensivo delle provvigioni.
Vi sono poi forme retributive di tipo partecipativo e incentivante, rispetto alle quali vale comunque il principio
generale dell’obbligo di rispetto della garanzia retributiva minima, con la conseguenza che la relativa collocazione
avrà carattere di normale integrazione del coacervo retributivo.
 Partecipazione agli utili: non configura una compartecipazione del lavoratore all’attività economica, né
modifica la causa del contratto rendendolo associativo anziché di scambio, in quanto permane l’estraneità
del lavoratore al rischio di impresa, espressa dalla permanenza della garanzia retributiva minima. Secondo
l’art.2102, tranne diversa pattuizione individuale o collettiva, gli utili da prendere a base per la
partecipazione del lavoratore sono gli utili netti dell’impresa (per le imprese soggette alla pubblicazione
del bilancio gli utili netti risultanti da esso). I lavoratori non acquistano un controllo sulla gestione
dell’impresa, ma solo la possibilità di controllare la correttezza dei documenti contabili.
1. Azionariato operaio: comporta un coinvolgimento più significativo, consistendo nella
distribuzione di azioni ai dipendenti. Ciò può comportare, a livello collettivo, la prefigurazione di
forme di controllo penetranti sulla gestione, fino a sfociare il forme cogestive o codeterminative.
 Partecipazione ai prodotti: si tratta di una tecnica diffusa solo in alcuni settori produttivi (agricoltura e
pesca) e consiste nella distribuzione di beni che costituiscono l’oggetto dell’attività di impresa.
Le forme di retribuzione incentivante sono state promosse dalle imprese per affrontare le incertezze derivanti
dall’andamento dei mercati, garantendo una maggiore flessibilità gestionale attraverso la possibilità di graduare,
in parte, la variabile retributiva in relazione all’andamento aziendale. Ne è derivata la ripresa del dibattito sulla
necessaria partecipazione dei sindacati alle scelte produttive dell’impresa.
In contrasto con la previsione secondo cui il prestatore può essere retribuito in tutto o in parte con prestazioni in
natura (art.2099.3) è indiscutibile che la retribuzione in natura può al limite costituire un elemento integrativo e
residuale del trattamento economico complessivamente assicurato al lavoratore, al fine di impedire uno slittamento
del rischio di impresa in capo al lavoratore stesso. L’importanza di tale sistema nell’odierno assetto socio-economico
è legata più che ai settori in cui veniva tradizionalmente utilizzato (agricoltura, pesca, lavoro domestico) alla
concessione dei fringe benefits, che rappresentano dei servizi assicurati ai lavoratori, allo scopo di assicurare la
prestazione di un lavoratore particolarmente qualificato o in ragione della specifica prestazione dedotta nel
contratto. Al di la delle occasionali concessioni del datore a livello individuale, è quasi sempre la contrattazione
collettiva aziendale e regolarne le condizioni di accesso e fruizione. Vi rientrano varie forme di retribuzione
indiretta:
 Somministrazione gratuita di servizi
 Finanziamento di circoli o associazioni ricreative aziendali
 Concessione di mutui agevolati alle borse di studio
 Predisposizione di asili-nido aziendali o colonie estive per i figli dei dipendenti
 Assicurazioni per rischi extra-professionali
 Previdenza integrativa
il problema più grande che si pone con riferimento a tali benefici è la loro qualificazione in termini retributivi, tanto
agi effetti contrattuali quanto a quelli previdenziali.
In tale ambito rientra l’indennità di mensa, della quale la giurisprudenza aveva, negli anni ottanta, affermato la
natura retributiva e l’imponibilità previdenziale: in materia è poi intervenuto il legislatore a escluderne, con effetto
retroattivo, la natura retributiva.
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La nozione di retribuzione è particolarmente complessa, non solo per la multiforme varietà dei suoi elementi, ma
anche per la molteplicità delle definizioni, che di volta in volta soddisfano finalità diverse. L’orientamento
giurisprudenziale tradizionale ha cercato di delineare una nozione unitaria e onnicomprensiva di retribuzione,
attraverso l’individuazione dei suoi tratti fondamentali, anche se ci se è dovuti poi rendere conto che, a parte il
primo, nessuno degli elementi può considerarsi assoluto e tassativo:
 Obbligatorietà
 Corrispettività: tale principio assume un significato particolare nel contratto di lavoro, in quanto il salario
riveste anche funzioni extra-corrispettive. Quindi, non si può non tener conto del fatto che la legge assicura
determinati emolumenti, in determinate situazioni, al lavoratore anche in caso assenza della prestazione,
cui è riconosciuta natura retributiva nonostante la mancanza di corrispettività rispetto alla prestazione di
lavoro.
 Determinatezza: si tratta di una caratteristica che non afferisce unicamente alla retribuzione, in quanto
spesso è riscontrabile anche in prestazioni di carattere non retributivo (indennità).
 Continuità: si tratta di un concetto che è stato arbitrariamente estrapolato dalla giurisprudenza dalla
nozione di retribuzione imponibile agli effetti dell’indennità di anzianità, e ora del TFR, che tuttavia non
tiene conto del fatto che il carattere di occasionalità di una prestazione patrimoniale non è di per sé idoneo
ad escluderne la natura retributiva.
Nonostante le critiche, la nozione di retribuzione che scaturisce da tale orientamento ha avuto la conseguenza di
individuare una nozione onnicomprensiva di retribuzione, definita retribuzione-parametro, da utilizzare come base
di computo e determinazione dei vari istituti contrattuali a carattere variabile, a prescindere dalla definizione ad
hoc che, rispetto ai singoli istituti, avessero costruito le parti collettive.
È solo negli anni ottanta che la giurisprudenza di legittimità fa propria una idea più articolata e differenziata del
concetto di retribuzione utile a discernere la varie ricadute sui trattamenti accessori di origine contrattuale. Si
afferma così il primato della contrattazione collettiva nella individuazione della nozione di retribuzione e dei
relativi elementi di determinazione. Il principio di onnicomprensività viene recuperato in via del tutto eccezionale
dalla contrattazione, che ne esclude comunque il ruolo anche meramente sussidiario. Dunque, oggi, coesistono
differenzi nozioni di retribuzione con riferimento ai vari istituti contrattuali:
 Retribuzione per il periodo feriale: determinata secondo i parametri previsti dalla contrattazione
collettiva, con esclusione della computabilità dei compensi per il lavoro straordinario e delle maggiorazioni
corrisposte per il lavoro festivo.
 Retribuzione per le mensilità aggiuntive: per la tredicesima opera la regola dell’onnicomprensività, mentre
l’operatività di tale principio con riferimento alle mensilità ulteriori è stabilita dalla contrattazione
collettiva.
 Definizione di retribuzione di origine legale: tutte le volte in cui intervenga la legge a dettare la definizione
(solitamente con l’espressione normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento
accessorio), la giurisprudenza considera operante la regola della onnicomprensività (dunque con
riferimento alla determinazione della retribuzione per le festività infrasettimanali e della maggiorazione
per il lavoro straordinario o notturno). In ogni caso tale operatività è derogabile ad opera della
 Retribuzione da porre a base delle competenze di fine rapporto: fa riferimento a una nozione legale di
retribuzione, che fa perno sulla nozione di continuità delle attribuzioni patrimoniali.
Vi sono poi nozioni di retribuzione valide ai fini contributivi (somme su cui si pagano i contributi previdenziali)
e fiscali (somme su cui si pagano le imposte) le quali hanno nel tempo subito un processo di progressiva
sovrapposizione. Originariamente si prevedeva che la retribuzione a fini contributivi: nozione ancorata alla nozione
di corrispettività, dunque comprendente tutto ciò che il lavoratore riceveva in denaro o in natura come compenso.
Alla fine degli anni sessanta si introdusse una concezione causale, stabilendo che era assoggettato a contribuzione
tutto ciò che il lavoratore riceveva in ragione del rapporto, dettando poi una serie di eccezioni di carattere
tassativo. La giurisprudenza aveva adottato una interpretazione particolarmente ampia, ricomprendendovi ogni
emolumento anche occasionalmente connesso con il rapporto. La tendenziale riunificazione delle due nozione è
avvenuta con il nuovo testo dell’art.48 del t.u. sulle imposte dirette, che per retribuzione ai fini fiscali considera tutte
le somme e i valori in genere e a qualunque titolo percepiti nel periodo di imposta, anche sotto forma di erogazioni
liberali, in relazione al rapporto di lavoro (con esclusione tassativa di contributi previdenziali e assistenziali;
erogazioni liberali di modico valore in occasione delle festività; somministrazioni di vitto con limite massimo;
prestazioni di servizi di trasporto previsti per la generalità o categorie di dipendenti; valore delle azioni sottoscritte
dal lavoratori; 25% dell’ammontare delle mance). L’imponibile previdenziale è a sua volta definito dal nuovo testo
dell’art.12 del t.u. sugli assegni familiari, proprio attraverso il rinvio alla definizione prevista per l’imponibile fiscale,
anche se con ulteriori eccezioni.
Dato che la retribuzione costituisce una obbligazione di dare, l’adempimento dell’obbligo retributivo è regolato
dalle norme civilistiche generali (art.1176 e 1218 ss.) da quelle specifiche relative alle obbligazioni pecuniarie. Più
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nello specifico, l’art.2099 dispone che deve essere corrisposta con le modalità e nei termini in uso nel luogo in cui il
lavoro viene eseguito.
 Luogo: coincide normalmente con quello di esecuzione della prestazione di lavoro. In mancanza di
regolamentazione pattizia o di usi specifici si applicano le norme generali (art.1182) che richiamano il
domicilio del creditore. In ogni caso anche l’applicazione sussidiaria di tale norma rimanda al luogo di
esecuzione, in quanto si tratta dello specifico domicilio agli effetti dell’obbligazione dedotta nel contratto.
La giurisprudenza di legittimità prefigura il pagamento presso il luogo di lavoro come un uso talmente
diffuso da aver acquisito il carattere di notorietà, facendone discendere la decorrenza della mora del
debitore solo a seguito di vana escussione da parte del lavoratore anche presso tale luogo.
 Termine di pagamento: il ritmo mensile rinviene nel contratto o negli usi la propria fonte di
determinazione, soggiacendo alla regola della post-numerazione, alla cui stregua il pagamento avviene
dopo che è stato prestato il lavoro (eccettiva rispetto ai principi generali e legata alla necessità della
commisurazione dell’entità della retribuzione alla quantità di lavoro espletato).
 Pagamento: deve avvenire in contanti (art. 1277: moneta avente corso legale nello Stato) o per mezzo di
forme analoghe (assegno bancario o assegno circolare), purché non rendano troppo difficoltosa per il
lavoratore la conversione in denaro.
 Obbligo di consegna del prospetto-paga: imposto al datore dall’art.1 della L.4/1953, che deve adempiere
all’atto di corresponsione della retribuzione. Esso deve necessariamente indicare: dati identificativi del
lavoratore; qualifica professionale; periodo cui la retribuzione si riferisce; tutti gli elementi della
retribuzione e, distintamente, le singole trattenute. L’omessa o ritardata consegna (e/o la sua mancata
registrazione nei libri contabili) comporta una sanzione, attualmente depenalizzata.
La retribuzione nel pubblico impiego è rimessa alla contrattazione collettiva. sulla base del criterio generale di
controllo della spesa pubblica le p.a. non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano
alle prestazioni effettivamente rese. L’autonomia collettiva è delegata di definire la retribuzione tabellare, legata
all’inquadramento del lavoratore, ma anche i trattamenti economici accessori collegati alla produttività individuale
e collettiva; allo svolgimento di attività disagiate, pericolose o dannose. Il dirigente è responsabile dell’attribuzione
dei trattamenti economici accessori.
Nel pubblico impiego vi è una marcata attenzione alla parità di trattamento retributivo, come corollario del
principio di imparzialità della p.a. e uniformità dei trattamenti assicurati tramite contrattazione collettiva: le p.a.
devono garantire ai dipendenti parità di trattamento contrattuale e trattamenti non inferiori a quelli previsti dalla
contrattazione collettiva, in prospettiva della tutela dei dipendenti contro forme di discriminazione.
SOSPENSIONE DEL RAPPORTO

Il diritto del lavoro ha approntato una regolamentazione speciale, sostitutiva delle regole privatistiche, dei casi di
interruzione della prestazione di lavoro per impossibilità sopravvenuta, attraverso l’istituto della sospensione del
rapporto nei casi in cui, pur non potendo aver corso la prestazione, il rapporto resta giuridicamente in vita. Tali
ipotesi dal punto di vista sistematico si distinguono strutturalmente dai riposi che costituiscono solo pause
fisiologiche e programmate della prestazione. Nei casi di sospensione i problemi giuridici riguardano la verifica
della tenuta del rapporto, con esclusione della sua risolubilità e con conseguente permanenza delle rispettive
obbligazioni delle parti. Con riferimento a questa bisogna distinguere tre casi:
 Sospensioni nella sfera del lavoratore: si tratta del caso quantitativamente e qualitativamente più
rilevante, in cui entrano in gioco le tradizionali fattispecie previste alle origine dalla legge sull’impiego
privato e poi generalizzate con l’entrata in vigore del codice civile (malattia, infortunio, gravidanza,
puerperio, servizio militare). L’accentuazione del carattere sociale dello Stato ha poi allargato lo spazio di
libertà dal lavoro, allo scopo di esercitare i diritti sindacali (diritto di sciopero e assemblea; permessi per
l’esercizio del mandato sindacale) e per l’esercizio di pubbliche funzioni. Infine, ulteriori spazi di libertà
sono stati concessi con riferimento alla cura della famiglia e alla vita personale e sociale.
 Sospensioni nella sfera del datore
 Sospensioni concordate: queste si collocano in una zona demandata alla libera autonomia delle parti, cui è
dunque rimessa la regolamentazione degli effetti della sospensione, stabilendo quali obbligazioni dovranno
continuare ad essere attive.
In quasi tutte le situazioni (ad eccezione di quelle concordate dove saranno le parti a decidere) il legislatore ha
sancito il diritto del lavoratore alla conservazione del posto assieme, in particolare, al diritto alla
conservazione della retribuzione, talora a carico del datore, con una traslazione a carico di quest’ultimo del
rischio per l’impossibilità, più spesso a carico delle assicurazioni sociali. Le somme corrisposte hanno carattere
retributivo e non risarcitorio, in conformità all’ampia latitudine dell’obbligazione retributiva ai sensi dell’art.36
Cost. tale acquisizione viene definita come lo scarto tra il sinallagma genetico e il sinallagma funzionale tollerato
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dal diritto del lavoro, cioè tra il vincolo che lega il lavoratore al rapporto nel suo insieme e quello più ristretto che
lega le due obbligazioni corrispettive: si assume che anche quando sia assente il sinallagma funzionale permanga
comunque vivo e funzionante il sinallagma genetico. Da ciò non può dedursi che sia venuto del tutto meno il vincolo
di corrispettività tra le obbligazioni, in quanto le specie regolate costituiscono delle eccezioni al principio di
corrispettività, pur sempre valido in via generale, secondo cui in assenza della prestazione lavorativa non è dovuta
retribuzione. Ne deriva che il fondamento del diritto alla retribuzione in caso di assenza della prestazione deve
essere esplicitamente previsto e regolato da una fonte legale o collettiva.
Venendo all’analisi dei casi di impedimento temporaneo nella sfera del lavoratore, l’art.2110 stabilisce che in
caso di infortunio, di malattia, di gravidanza o puerperio, se la legge non stabilisce forme equivalenti di
previdenza o assistenza, è dovuta al prestatore la retribuzione o una indennità nella misura e per il tempo
determinati dalle leggi speciali, dagli usi o secondo equità. Il periodo di assenza per una di tali cause deve essere
computato nell’anzianità di servizio. Innanzitutto occorre precisare che, ai fini della sospensione, rilevano la
malattia o l’infortunio che siano impeditivi dell’adempimento della prestazione, che rendano cioè inabile il
lavoratore allo svolgimento delle specifiche mansioni dedotte nel contratto.
All’evento-malattia sono collegati una serie di adempimenti, in particolare la comunicazione della malattia al
datore di lavoro: in applicazione dei principi generali in materia di distribuzione dell’onere della prova (art.2697),
per il lavoratore non sarebbe sufficiente, in astratto, la mera certificazione del proprio medico di fiducia, in quanto
accertamento di parte. Il rigore di tale previsione è praticamente escluso dai contratti collettivi, che circoscrivono
l’onere del lavoratore alla mera produzione del certificato del medico curante, determinando presumibilmente una
parziale inversione dell’onere della prova. Talvolta la contrattazione sdoppia anche l’obbligo, onerando il
lavoratore di un obbligo di comunicazione pressoché immediato dell’assenza e di un successivo obbligo di
certificazione.
Con il Collegato lavoro (L.183/2010) è stato esteso anche al settore privato l’obbligo, per il medico che certifica la
malattia, si inoltrare all’INPS per via telematica la certificazione dell’assenza, per favorire e rendere più efficace il
sistema dei controllo.
L’invio della certificazione da parte del lavoratore comporto il sorgere in capo al creditore di lavoro del diritto a
effettuare un controllo sull’assenza: la materie è stata innovata dall’art.5 dello statuto dei lavoratori, in quanto
l’impiego di medici di fiducia da parte dei datori si era prestato a notevoli abusi.
 Divieto di accertamenti sanitari effettuati da parte dei datori di lavoro sull’idoneità o sull’infermità per
malattia o infortunio del lavoratore dipendente.
 Affidamento degli accertamenti a soggetti pubblici: questi possono infatti garantire l’imparzialità. Nella
versione originaria della norma tali soggetti erano i servizi ispettivi degli enti previdenziali per i controlli
sulle infermità; gli enti pubblici per quanto riguardava le visite di idoneità al lavoro. A seguito dell’entrata
in vigore della riforma sanitaria tali competenze sono transitate nelle USL (ora ASL) e vengono esercitata
attraverso la stipulazione di convenzioni con l’INPS, in modo da assicurare entro lo stesso giorno della
richiesta l’effettuazione della visita. A tale scopo presso l’INPS sono istituite liste speciali di operatori
sanitari ai quali possono fare ricorso gli istituti previdenziali e i datori di lavoro. L’accertamento del
medico pubblico non ha carattere esaustivo né preclusivo di ulteriori accertamenti che possono essere in
caso disposti da giudice nell’ambito delle controversie insorte tra le parti del rapporto: essi fanno
comunque piena prova, fino a querela di falso, dei soli fatti avvenuti in presenza (dei riscontri di carattere
oggettivo) del medico, non dei giudizi di scienza circa la natura dell’infermità e della sua presumibile
durata.
 Qualificazione giuridica della posizione soggettiva del lavoratore: essa ha una doppia natura.
1. Obbligo contrattuale: l’obbligo di sottoporsi ai controlli costituisce il rovescio del diritto di
controllo che sorge in capo al datore di lavoro.
2. Onere: ciò è dimostrato dalla rilevanza processuale del comportamento del lavoratore che rifiuti di
sottoporsi alla visita di controllo, da cui il giudice potrà trarre elementi di valutazione utili ai fini
della verifica della sussistenza dell’impedimento invocato, facendo ritornare su quest’ultimo il peso
della relativa prova.
L’irrigidimento del sistema dei controlli fu ritenuto dagli imprenditori, nel corso della seconda metà degli anni
settanta, una concause dell’espansione dell’assenteismo di breve durata (eccessiva morbilità) e fu così richiesta una
modifica della disciplina legislativa, anche al fine di prendere in considerazione gli i comportamenti illegittimi
tenuti dai lavoratori in costanza di malattia. Con la L.638/1983 vi è stata così la riforma del sistema dei controlli
previsto dall’art.5 dello statuto dei lavoratori:
 Fasce orarie di reperibilità: generalizzando quanto già previsto spesso dalla contrattazione collettiva, il
lavoratore è obbligato, in determinate fasce della giornata, a essere presente nel proprio domicilio ai fini
della effettuazione dei controlli. L’assenza, senza giustificato motivo, è sanzionata con la perdita di ogni
beneficio economico per i primi dieci giorni di malattia e nella misura della metà per l’ulteriore periodo (in
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caso di assenza ingiustificata anche a una seconda visita); tale sanzione non esclude la rilevanza
disciplinare e la sanzionabilità del comportamento nell’ambito del rapporto.
1. Giustificato motivo di assenza: ricade sul lavoratore l’obbligo di cooperare affinché sia resa
possibile l’effettuazione del controllo, e si riconduce la giustificazione, oltre che alle classiche
situazioni di impossibilità, a quelle ipotesi in cui sussista un motivo ragionevole a far prevalere le
esigenze di libertà del lavoratore a quelle di controllo. Con il decreto sulle semplificazioni si è
rinviata a un decreto ministeriale l’individuazione delle ipotesi di esenzione dalla reperibilità.
 Controlli sull’idoneità fisica: il D.lgs.81/2008 ha introdotto la figura del medico competente per la
sorveglianza sanitaria dei lavoratori (che può essere sia un dipendente da uno struttura pubblica o privata
che un professionista esterno o un dipendente del datore) che ha la funzione di effettuare gli accertamenti
preventivi e periodici di idoneità del lavoratore alle mansioni. È dunque venuto meno il divieto di procedere
unilateralmente da parte del datore alle visite preassuntive, in quanto egli può scegliere se farle svolgere
dal medico competente o dal dipartimenti di prevenzione della ASL.
Come si è detto i lavoratori, in caso di malattia o infortunio, hanno il diritto al mantenimento della retribuzione: si
questo piano gioca ancora una, seppur formale, differenza di trattamento tra:
 Operai: hanno diritto a una indennità che viene erogata dall’INPS per la malattia e dall’INAIL per
l’infortunio sul lavoro, che materialmente viene anticipata dal datore di lavoro, che ha poi diritto di
compensazione con i contributi e i premi da versare agli enti. L’indennità è dovuta nella misura del 60%
della normale retribuzione ed ha decorrenza successiva al periodo di carenza assicurativa (terzo o quarto
giorno successivo all’evento). In genere la contrattazione collettiva impone al datore di integrare in tutto o
in parte l’entità dell’indennità corrisposta dagli enti rispetto alla retribuzione normale.
 Impiegati: conservano (sulla base di un principio risalente alla legge sull’impiego privato del 1924) il
diritto alla retribuzione a carico del datore di lavoro, in misure integrale fino a un determinato periodo e
parziale per il periodo successivo.
La sospensione del rapporto di lavoro può avvenire inoltre per la fruizione di cure termali in relazione ad effettive
esigenze terapeutiche o riabilitative (su motivata prescrizione di un medico specialista che accerti anche
l’impossibilità di un rinvio del loro godimento), che è equiparata a malattia; o ancora per l’accesso a programmi
terapeutici di riabilitazione dalla tossicodipendenza presso il servizio sanitario: si ha diritto alla conservazione
del posto di lavoro per un massimo di tre anni, ma senza retribuzione o decorso dell’anzianità.
Con riferimento alle assenze dal lavoro connesse con l’adempimento degli obblighi militari si sancisce il diritto
alla conservazione del posto, il mantenimento dell’anzianità di servizio e, in certe situazioni, il diritto al trattamento
economico a carico del datore di lavoro. Tale previsione costituisce attuazione del principio costituzionale secondo
cui l’adempimento di tali obblighi non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino (art.52.2 Cost.). Abolita
l’obbligatorietà del servizio di leva è tuttora vigente l’ipotesi del richiamo alle armi, per esigenze delle forze armate,
in relazione alla quale spetta il diritto di tutti i lavoratori a una indennità mensile pari alla differenza tra il
trattamento economico militare e quello derivante dal rapporto di lavoratore. Alla fine del periodo il lavoratore
deve porsi a disposizione del datore per riprendere l’occupazione entro un termine stabilito e in caso di mancata
ripresa della collaborazione, senza giustificato motivo, è considerato dimissionario.
La legislazione post-costituzionale ha amplificato gli spazi di libertà protetta dal lavoro, moltiplicando le situazioni
in cui i lavoratori possono ottenere congedi e permessi:
 Partecipazione all’organizzazione politica e sindacale: ai sensi degli artt. 2 e 3.2 Cost.
1. Permessi e aspettative per l’adempimento del mandato sindacale: introdotti dalla contrattazione
collettiva e oggi garantiti rispettivamente dagli artt. 24 e 31 dello statuto dei lavoratori.
2. Permessi e aspettative per i lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive: garantiti dagli artt.
31 e 32 dello statuto dei lavoratori (la legge prevede inoltre le ferie elettorali)
 Tutela della famiglia: concessione di congedi di carattere familiare ai sensi dell’art.31 Cost. La materia è
stata notevolmente rivisitata e ampliata con la L.53/2000.
1. Congedo straordinario per contrarre matrimonio: concesso a tutti i lavoratori pubblici e privati
per un periodo non eccedente la durata di 15 giorni, computabile nell’anzianità (L.2387/1937).
2. Caso di morte o grave infermità documentata del coniuge, di un parente entro il secondo grado o
del convivente stabile: permesso retribuito di tre giorni.
3. Gravi e documentati motivi familiari: periodo di congedo non retribuito, continuativo o frazionato,
di durata non superiore a due anni, con diritto alla conservazione del posto ma con esclusione
della computazione ai fini dell’anzianità e a fini previdenziali.
4. Familiari di tossicodipendenti: aspettativa non retribuita per concorrere al programma
terapeutico e socio-riabilitativo. Per la determinazione della durata massima la legge rinvia al
servizio sanitario per le tossicodipendenze.
5. Familiari di portatori di handicap: oltre al diritto al prolungamento fino a tre anni del periodo di
astensione facoltativa per i genitori, anche i lavoratori che semplicemente assistono un familiare
(coniuge, parente o affine entro il secondo grado) con handicap in situazione di gravità, hanno
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diritto a tre giorni di permesso mensile retribuito, coperti da contribuzione figurativa, fruibili
anche in maniera continuativa, purché la persona assistita non sia ricoverata a tempo pieno. Non
può essere riconosciuto a più di un lavoratore per la stessa persona assistita, tranne per i genitori,
che hanno diritto a fruirne alternativamente.
6. Pubblici dipendenti genitori di bambino fino a tre anni: possono essere assegnati a richiesta, anche
in modo frazionato e per un periodo non superiore ai tre anni, ad una altra sede posta nella
provincia o regione.
7. Possibilità di cessione a titolo gratuito dei riposi e delle ferie ad altri lavoratori dipendenti dallo
stesso datore, al fine di consentire di assistere figli minori che per le particolari condizioni di salute
necessitino di cure costanti.
 Interesse all’elevazione culturale e professionale: ai sensi degli artt. 9, 33 e 34 Cost.
1. Lavoratori studenti: ai sensi dell’art.10 hanno diritto a fruire di permessi giornalieri retribuiti per
sostenere le prove d’esame.
2. Congedi di formazione: i lavoratori con anzianità di servizio di almeno cinque anni presso lo stesso
datore possono chiede una sospensione del rapporto di lavoro per un periodo non superiore agli
undici mesi, continuativi o frazionati, nell’arco dell’intera vita lavorativa. Ciò al fine di completare
la scuola dell’obbligo, conseguire un titolo di studio di secondo grado, il diploma universitario o la
laurea. Le assenze non sono retribuite né computate nell’anzianità di servizio, né cumulabili con
ferie o altri congedi. Il datore per esigenze organizzative per differirne ma non escluderne
l’accoglimento.
3. Formazione continua: congedi formativi rivolti a lavoratori occupati o disoccupati allo scopo di
accrescere, nell’arco della vita, le competenze tecniche e professionali. I corsi sono organizzati
dagli enti pubblici territoriali e la contrattazione collettiva definisce il monte-ore da destinare ai
congedi, i criteri per l’individuazione dei lavoratori e il trattamento retributivo. La partecipazione
può corrispondere a scelta del lavoratore o rientrare in programmi aziendali.
4. Congedi connessi alla solidarietà sociale: diritto all’astensione dal lavoro, con conservazione della
retribuzione e della copertura previdenziale, a favore dei donatori di sangue per la giornata intera
in cui effettuano la donazione.
Infine, l’art.24 del D.lgs. 80/2015 introduce il congedo per le donne vittime di violenza di genere, che siano
successivamente inserite in percorsi di protezione: hanno diritto all’astensione dal lavoro ai fini della partecipazione
per un periodo massimo di tre mesi. Per l’esercizio del diritto la lavoratrice deve dare preavviso di almeno sette
giorni (salvi i casi di oggettiva impossibilità) con indicazione del periodo di congedo, il quale da diritto alla
retribuzione intera, coperta anche da contribuzione figurativa. I datori ne anticipano l’importo e hanno diritto al
conguaglio con i versamenti dovuti all’INPS. Il periodo è computato ai fini dell’anzianità di servizio a tutti gli effetti
ed è anche fruibile su base oraria o giornaliera durante un arco di tre anni. Lo stesso diritto è sancito per la
lavoratrici parasubordinate che si trovino nella medesima situazione.
Può esservi inoltre la sospensione del rapporto per eventi appartenenti alla sfera del datore, in particolare le
ipotesi di temporanea difficoltà di impresa (mancanza di materie prime o altre forme di discontinuità
organizzativa o produttiva fino alla stessa impossibilità sopravvenuta). Molte sono oggetto di regolamentazione
legislativa che tende a socializzare una parte del rischio d’impresa, con l’intervento della Cassa integrazione
guadagni, scaricando sulle assicurazioni sociali i costi di ristrutturazioni imprenditoriali o crisi produttive.
Al di fuori delle fattispecie esplicitamente prese in considerazione valgono invece le regole generali relative alla
mora del creditore: ai sensi dell’art.1206 il creditore è in mora quando rifiuta il pagamento senza motivo legittimo
o non compie quanto necessario affinché il debitore possa adempiere. Gli effetti (art.1207) consistono nel porre a
carico del creditore sia l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa di forza maggiore sia il
risarcimento dei danni derivanti dal ritardo nell’adempimento (che nel rapporti di lavoro viene a coincidere con la
retribuzione dovuta), oltre alle spese conseguenti.
 Vera e propria impossibilità: in situazioni caratterizzate da assoluta imprevedibilità e inevitabilità il
datore può invocare la sussistenza di un legittimo motivo di rifiuto della prestazione, evitando le
conseguenze della mora. In tali casi la legislazione speciale (legge sull’impiego privato) prevede
un’attenuazione del principio generale, sancendo comunque il diritto alla retribuzione normale.
 Serrata: dato che essa costituisce una mera libertà di fatto e non un diritto del datore, nel caso in cui egli
chiuda l’impresa (magari in presenza di forme di lotta sindacale dei lavoratori) integra l’ipotesi di rifiuto
della prestazione, determinando l’insorgere della mora credenti.
In queste situazioni il datore ha come unica esimente la sussistenza di un legittimo motivo di rifiuto che può
consistere nel rifiutare una prestazione inutilizzabile.
In ogni caso rifiuto della prestazione da parte del datore è un’espressione sintetica allusiva di un più complesso
inadempimento, dato che egli, per consentire l’adempimento del lavoratore, ha l’onere di predisporre quanto
funzionalmente necessario allo scopo, cooperando all’adempimento dell’altra parte: anche solo la mancata
cooperazione ha effetti risarcitori in favore del lavoratore. Ciò conduce ad escludere che non sussista un vero e
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proprio diritto del lavoratore all’esecuzione della prestazione lavorativa, che è riconosciuto solo in quelle ipotesi in
cui l’effettivo svolgimento sia per lui fonte di utilità ulteriori: ciò avviene nei casi in cui l’effettività della prestazione
costituisca in sé fonte di valorizzazione del lavoro (consentendo la sperimentazione, ai fini dell’apprendimento, o di
essere apprezzato e accrescere la propria notorietà). Dunque la valorizzazione della professionalità del lavoratore
deve essere calibrata sulla specificità del suo apporto. La configurabilità di tale diritto è infine disturbata dalla
pacifica insussistenza di strumentazioni processuali che consentano al lavoratore l’esecuzione in forma specifica
dell’obbligazione infungibile del datore di cooperare.
ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

(Recesso nel rapporto di lavoro)
Anche sull’estinzione del vincolo obbligatorio di manifesta l’implicazione della persona del lavoratore in questo
specifico rapporto di durata: è per questo motivo che il diritto del lavoro ha prefigurato modalità tipiche di
estinzione dell’obbligazione di lavoro. La figura centrale in tal caso è il RECESSO, che è un negozio giuridico
unilaterale con il quale un contraente comunica alla controparte la propria volontà di porre termine al rapporto:
 Licenziamento: recesso del datore di lavoro. è stato progressivamente sottoposto a significative limitazioni,
con l’obiettivo di garantire il più possibile ai lavoratori la stabilità del posto di lavoro.
 Dimissioni: recesso del lavoratore.
La disciplina del recesso è contenuta nell’art.2118 cod.civ, il quale costituisce una eccezione alla regola generale
secondo cui il contratto senza prefissione di durata (a tempo determinato) può risolversi solo con il mutuo consenso
(art.1372). Il recesso costituisce inoltre la specifica risposta del diritto del lavoro al generale problema della rottura
dei rapporti tra le parti, essendo integralmente sostitutivo della risoluzione per inadempimento, che è lo strumento
ordinariamente utilizzato, e ciò sia nella sfera propria di quest’ultimo (inadempimento della controparte), sia in
assenza di alcun evento rimproverabile all’altro soggetto del rapporto. A differenza della risoluzione il recesso è un
atto unilaterale a carattere stragiudiziale, dunque la sua efficacia non è determinata da un intervento costitutivo
del giudice, ma è di per sé valido. Esso, inoltre, affronta le ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione,
per eventi riguardanti entrambe le parti
Il potere di dimissioni del lavoratore, al contrario del licenziamento, non è sottoposto a limiti: la materia è rimasta
ancorata alla disciplina originaria codicistica, che si riduce all’obbligo di preavviso, a meno che non sussista una
giusta causa che abiliti alla estinzione immediata del vincolo. Tale scelta è stata storicamente determinata da un
contesto di disoccupazione: mentre i freni al potere di licenziamento derivano dalle difficoltà incontrate dal
lavoratore nel reperimento di una nuova occupazione, non vi era ragione di limitare il potere di dimissioni, ben
potendo il datore reperire con una certa facilità un sostituto. Tale discorso non vale in assoluto, ma solo per le fasce
generiche della manodopera, mentre il datore potrebbe incontrare notevoli difficoltà nella sostituzione di lavoratori
particolarmente qualificati: per questo motivo in astratto non sono escludibili limitati temperamenti al potere di
dimissione, che tuttavia avranno al massimo carattere economico (speciali forme di risarcimento) e non potendo
mai degenerare in forme di lavoro coatto, cioè contro la volontà del lavoratore. È in tale ambito che si collocano le
clausole di durata minima garantita, previste in alcuni settori rispetto a lavoratori altamente qualificati, con le
quali il lavoratore si impegna a non recedere prima di una certa data, pena il pagamento di una penale risarcitoria
predeterminata contrattualmente.
Il negozio di dimissioni può in determinate situazioni celare fattispecie simulatorie: ne sono un esempio le
dimissioni rilasciate in bianco all’atto di assunzione e spese dal datore al momento in cui intende porre termine al
rapporto. A tale problema il legislatore aveva cercato di fornire soluzione introducendo specifici oneri di forma
(predisposizione delle dimissioni, a pena di nullità, su appositi moduli resi disponibili gratuitamente dalle DTL dagli
uffici comunali e dai centri per l’impiego). L’abrogazione della normativa a reso necessario un nuovo intervento, che
è stato attuato nell’ambito della riforma Monti del mercato del lavoro (L. 92/2012, artt.4.16-23): la nuova disciplina
prevede che l’efficacia delle dimissioni e della risoluzione consensuale del rapporto è sospensivamente condizionata
alla convalida.
La convalida deve essere effettuata presso la DTL o il centro per l’impiego territorialmente competenti, ovvero
presso le sedi individuate dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni comparativamente più
rappresentative a livello nazionale.
 Efficacia: è sospensivamente condizionata alla sottoscrizione di una apposita dichiarazione apposta in
calce alla ricevuta di trasmissione della comunicazione amministrativa di cessazione del rapporto che il
datore deve inoltrare alla DTL
 Assenza di convalida o sottoscrizione: il datore deve invitare il lavoratore, nel termine di trenta giorni, ad
effettuare la convalida o la conferma. In assenza di invito nel termine previsto, l’efficacia delle dimissioni o
della risoluzione cessa definitivamente (retroattivamente, non essendosi verificata al condizione
sospensiva); il rapporto si intende risolto, per il verificarsi della condizione sospensiva, se il lavoratore non
aderisce, entro sette giorni dalla ricezione, all’invito. La comunicazione contenente l’invito si considera
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validamente effettuata quando è recapitata al domicilio indicato nel contratto o altro formalmente
indicato al datore, o è consegnata al lavoratore che ne sottoscrive una copia per ricevuta.
Il lavoratore ha la facoltà di revoca delle dimissioni o delle risoluzione consensuale in forma scritta, entro lo spazio
di tempo a disposizione per effettuare la convalida (che può sommarsi al periodo di preavviso). Il contratto, se
interrotto per effetto del recesso, torna ad avere corso normale dal giorno successivo alla comunicazione della
revoca; per il periodo intercorso, qualora la prestazione non sia stata svolta, il prestatore non matura alcun diritto
retributivo. Alla revoca conseguono la cessazione di ogni effetto delle eventuali pattuizioni connesse al recesso, con
l’obbligo del lavoratore di restituire tutto quanto eventualmente percepito in forza di esse.
Per scoraggiare le tecniche fraudolente la legge prevede, inoltre, che l’abuso di dimissioni in bianco da parte del
datore è punito con una sanzione amministrativa, salvo che il fatto non costituisca anche reato.
Il legislatore, poi, rinvia a un decreto di natura non regolamentare del Ministro del lavoro l’individuazione di
ulteriori modalità semplificate per accertare la veridicità della data e l’autenticità della manifestazione di volontà
del lavoratore. Ciò è ribadito anche nell’ambito del D.lgs. sulle semplificazioni 151/2015 (art.26) che introduce
anche alcune innovazioni nella disciplina:
 Esclusione dall’applicazione della nuova procedura:
1. Dimissioni della lavoratrice disciplinate dal D.lgs.151/2001.
2. Lavoro domestico
3. Effettuate davanti alle commissioni di certificazione (o nelle altre sedi ex art.2113, che le rendono
inoppugnabili) non hanno bisogno di soggiacere alla procedura confermativa.
 Introduzione di modalità telematiche: le dimissioni che non siano effettuate su appositi moduli telematici
messi a disposizione dal ministero del lavoro e con le modalità da esso stabilite sono colpite da nullità. La
trasmissione dei moduli può avvenire anche per il tramite dei patronati o delle organizzazioni sindacali,
nonché degli enti bilaterali e delle commissioni di certificazione. L’alterazione dei moduli è punita con
sanzioni amministrative, salvo che non costituisca anche reato.
 Applicazione differita: la disciplina introdotta troverà applicazione solo a far data dal sessantesimo giorno
successivo alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di determinazione delle procedure
attuative, a partire dalla quale sarà abrogata la precedente disciplina incompatibili (commi 16-23 bis
dell’art.4 della Riforma Monti).
 Dimissioni estorte con violenza morale o viziate da errore: si rende sostanzialmente superfluo l’impiego
delle tecniche civilistiche, prevedendo che il lavoratore possa ricorrere allo strumentario generale
dell’azione di annullamento del negozio di dimissioni (artt.1427 e 1434), dovendo tuttavia il lavoratore
fornire la prima della veridicità dei fatti allegati al fine di mettere in dubbio la veridicità delle dimissioni.
Il codice del ’42 non evoca mai la figura del licenziamento, ma si riferisce indistintamente alla posizione delle due
parti del rapporto, regolando il negozio di recesso. Peraltro, per chiarirne i profili strutturali le questioni che si
pongono devono essere risolte e regolamentate attraverso l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sugli
artt.2118 e 2119, nonché più in generale nel diritto delle obbligazioni. Ribadiamo dunque che il recesso costituisce
un atto di autonomia individuale avente natura negoziale e costituente l’alternativa giuridica alla perpetuità dei
vincoli obbligatori, i cui tratti caratteristici essenziali sono tradizionalmente riconosciuti in:
 Unilateralità: tale caratteristica comporta l’applicabilità delle norme sui contratti, a condizione di
compatibilità, secondo la direttiva dell’art.1324. Tale natura pone anche il problema della eventuale
apponibilità di condizioni:
1. Condizione risolutiva: ne è esclusa l’applicabilità, per via della situazione di assoluta incertezza
sulla permanenza del rapporto nella quale il recedente porrebbe l’altra parte.
2. Condizione sospensiva: è ammissibile e può accadere nelle ipotesi in cui, licenziato un lavoratore e
nel corso del giudizio proposto dal medesimo per la declaratoria di illegittimità di esso, il datore
provveda a comunicare un nuovo licenziamento (basato su motivazioni diverse, dunque l’esistenza
di fatti disciplinarmente rilevanti, e apprese dopo la cessazione del rapporto), condizionato alla
declaratoria di illegittimità del primo. Tale apponibilità è oggi confermata dalla disciplina sulle
dimissioni in bianco.
 Irretroattività: ciò significa che l’effetto estintivo collegato alla sua comunicazione non può che prodursi
successivamente alla manifestazione di volontà.
1. Eccezione: (art.1.41 riforma Monti) il licenziamento intimato all’esito del procedimento
disciplinare di cui all’art.7 dello statuto ovvero all’esito del procedimento che deve precedere il
licenziamento per giustificato motivo oggetti, produce effetto dal giorno della comunicazione di
avviamento delle procedure, e quindi retroattivamente rispetto alla comunicazione del recesso ed
il periodo eventuale di lavoro svolto in costanza della procedura si considera come preavviso
lavorato. Sono fatti salvi il diritto del lavoratore al preavviso o alla relativa indennità sostitutiva e
la sospensione degli effetti del licenziamento in caso di impedimento derivante da infortunio sul
luogo di lavoro.
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 Recettizietà: il recesso produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona al quale è
destinato (art.1334). si applica il principio generale di presunzione di conoscenza (art.1335), secondo cui
gli atti unilaterali si considerano conosciuti nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se
questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia. Il recedente può
liberamente provare l’effettiva conoscenza dell’atto a prescindere dalla presunzione.
1. Eccezione: sempre la riforma Monti, facendo retroagire gli effetti del licenziamento disciplinare e
di quello per giustificato motivo oggettivo al momento della contestazione, introduce una deroga o
contraddizione al principio della recettizietà.
 Astrattezza: si tratta di una caratteristica sostenuta da parte della giurisprudenza nel vigore del regime
codicistico del recesso ad nutum, in virtù dell’assenza di alcun obbligo di motivazione, assecondando l’idea
della massima latitudine possibile del potere di licenziamento, considerato quale negozio acausale. In
realtà la causa del negozio di recesso era ben individuabile nella funzione di estinguere il rapporto di
lavoro nella prospettiva più generale dei poteri organizzativi del datore di lavoro. Dunque la
configurazione come negozio astratto costituiva solo una variante semantica della inesistenza di un
obbligo di motivazione.
Il codice civile contempla due forme di recesso la cui differenziazione è esclusivamente legata al potere della parte
recedente di far cessare il rapporto concedendo all’altra parte un termine di preavviso oppure no.
Il recesso per giusta causa (art.2119) ha la funzione di consentire al recedente di venir meno alla regola del
preavviso, che è propria della maggiorparte dei contratti senza prefissione di termine. Anche nel nuovo sistema del
licenziamento giustificato svolge la medesima funzione, posto che il licenziamento per giustificato motivo richiede il
preavviso, mentre la giusta causa consente il recesso immediato. La nozione di giusta causa implica un fatto che
non consente la prosecuzione nemmeno provvisoria del rapporto.
Il recesso libero (ad nutum: art.2118) incontra, invece, l’unico blando limite nel preavviso: esso viene introdotto
allo scopo di concedere alla parte receduta il tempo per provvedere direttamente ai propri affari , dato
l’affidamento che essa faceva sulla durata del vincolo obbligatorio.
 Durata del preavviso: è determinata, ai sensi della norma, dalle norme corporative (dunque oggi dai
contratti collettivi) dagli usi o secondo equità. Solitamente è graduato sulla base di variabili costituire
dall’anzianità di servizio del lavoratore e dalla sua qualifica professionale.
 Mancanza di preavviso: il recedente è obbligato a corrispondere alla controparte una indennità
equivalente all’importo delle retribuzione che sarebbe spettata durante il periodo di preavviso.
1. Modalità di computo dell’indennità sostitutiva: ai sensi dell’art.2121 essa deve computarsi
prendendo in considerazione le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai
prodotti e ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a
titolo di compenso spese. In relazione agli elementi variabili della retribuzione si determina sulla
media degli emolumenti degli ultimi tre anni di servizio o del minor tempo di servizio prestato.
2. Caso di morte del lavoratore: l’indennità sostitutiva assolve a una funzione sostanzialmente
assistenziale, spettando ugualmente ai familiari individuati dall’art.2122 (coniugi, figli conviventi
e a carico, parenti entro il terzo grado, affini entro il secondo).
 Efficacia del preavviso: per molto tempo si è sostenuto che il preavviso avesse efficacia reale, dunque che
per la sua durata permanessero integri gli effetti del contratto, con possibilità di fruire dei vantaggi
eventualmente derivanti dal rinnovo del contratto collettivo; si riteneva che gli eventi sospensivi
incidessero sul preavviso facendone slittare la scadenza (solo infortunio) ma non era chiaro se implicasse il
diritto del lavoratore a prestare attività lavorativa ovvero il diritto, pur in presenza di corresponsione
dell’indennità sostitutiva, a considerare giuridicamente esistente il rapporto fino alla scadenza. Nella logica
del periodo la facoltà di scelta fra preavviso lavorato ed indennità sostitutiva sarebbe dovuta spettare alla
parte receduta. Dal punto di vista pratico tale teoria soddisfa alle esigenze del lavoratore e per escludere le
conseguenze dell’efficacia reale si riteneva che la parte receduta dovesse manifestare in modo inequivoco,
con l’accettazione dell’indennità, la volontà di risolvere immediatamente il rapporto; la rinuncia alla
prosecuzione del rapporto non implicava rinuncia all’indennità. La più recente giurisprudenza sostiene
invece che il preavviso ha efficacia meramente obbligatoria: la mera dichiarazione della parte di recedere
immediatamente produce l’effetto della cessazione del rapporto, con l’unico obbligo della parte recedente
di corrispondere l’indennità sostitutiva, e senza che da tale momento possano avere influenza eventuali
avvenimenti sopravvenuto, a meno che la parte recedente, nell’esercizio di un suo diritto potestativo,
acconsenta alla continuazione del rapporto sino al termine del periodo di preavviso. Dunque, il potere di
scelta tra preavviso lavorato o indennità sostitutiva spetta alla parte recedente.
 Preavviso in caso di dimissioni: è necessario, salvo che non sussista una giusta causa di recesso, nel qual
caso è il lavoratore (recedente) ad avere diritto all’indennità sostitutiva, che assume carattere afflittivo nei
confronti del comportamento inadempiente del datore di lavoro.
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All’interno del recesso confluiscono anche le ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione:
 Eventi esterni alle parti.
 Eventi nella sfera del lavoratore: si tratta di situazioni impeditive della prestazione del lavoratore.
L’orientamento tradizionale le riconduceva nella impossibilità assoluta di prestare, con la conseguenza
della risoluzione di diritto del contratto. Tale posizione era tuttavia in contrasto con la natura di durata del
contratto, nel quale la mancata prestazione lavorativa per un certo periodo di tempo non può incidere
irreversibilmente sulla causa negoziale. Scartata anche l’ipotesi di ricondurre tali eventi alla figura della
impossibilità temporanea (art.1256.2), che determinerebbe anch’essa la risoluzione ipso iure del rapporto
(inapplicabile al contratto di lavoro in quanto in esso non è concepibile un ritardo nell’adempimento,
configurabile solo quando la prestazione si esaurisca in un oggetto unico e indivisibile), non resta che
considerare tali eventi come appartenenti alla sfera della impossibilità parziale ratione temporis
(art.1464): in questo caso l’evento estintivo è infatti riconducibile al recesso, possibile nel momento in cui
non è più rinvenibile un apprezzabile interesse del creditore all’adempimento della prestazione. Dunque, lo
strumento idoneo a far valere il venir meno dell’interesse del creditore è il recesso: tale evento è
inquadrabile all’interno della categoria della giusta causa di recesso (e non nel giustificato motivo
oggettivo, che allude a eventi collocati nella sfera dell’interesse dell’impresa e rende impossibile
ricomprendervi il comportamento del lavoratore, che non è un elemento dell’organizzazione aziendale
rispetto al quale possa porsi come fattore di disfunzione): sarebbe infatti logicamente incompatibile con il
recesso conseguente al venir meno dell’interesse del creditore alla prosecuzione del rapporto la sua
permanenza per il periodo di preavviso. In tali situazioni, quindi, il rapporto potrà cessare
immediatamente. Per quanto riguarda, invece, l’individuazione dei parametri idonei a dar corpo
all’interesse del creditore alla cessazione del rapporto, occorrerà tener conto della collocazione del
lavoratore nel processo produttivo, delle mansioni e della qualifica ricoperta, delle dimensioni dell’impresa,
operando un bilanciamento fra l’interesse del lavoratore alla conservazione del posto in presenza della
situazione impeditiva temporanea e quella del datore alla cessazione. Nonostante tutto il ragionamento
logico-giuridico appena svolto, la giurisprudenza tende a ricondurre al giustificato motivo oggettivo le più
ricorrenti ipotesi di impossibilità:
1. Carcerazione preventiva del lavoratore: con l’art.24 della L.332/1995 si è previsto che l lavoratore
sottoposto alla custodia cautelare in carcere o quella degli arresti domiciliari, che sia stato per ciò
licenziato, ha diritto a essere reintegrato nel posto di lavoro qualora sia pronunciata una sentenza
di assoluzione, proscioglimento o di non luogo a procedere ovvero venga disposto un
provvedimento di archiviazione. Si conferma, quindi, il potere del datore di procedere al
licenziamento. Dato che la norma porrebbe dubbi di legittimità costituzionale ove addossasse al
datore i costi dei tempi e delle disfunzioni del processo penale, imponendo il ripristino anche a
distanza di moltissimo tempo, è pacifico che il concetto di reintegrazione, in tal caso, non alluda
all’applicabilità dell’art.18 dello statuto del lavoratori (art.18), dovendosi quindi escludere ogni
obbligo di retribuzione per il periodo anteriore all’assoluzione.
2. Inidoneità fisica o psichica del lavoratore allo svolgimento delle mansioni contrattuali: la
posizione della giurisprudenza è oggi confermata dalla riforma Monti, che esplicitamente
ricomprende tali forme di licenziamento (compresa quella dei lavoratori invalidi assunti
obbligatoriamente) all’interno della categoria del giustificato motivo oggettivo, ricollegandovi la
tutela reale attenuata in caso di ingiustificatezza.
 Eventi nella sfera dell’impresa: contraddittoria alla possibilità del datore di recedere dal contratto per
eventi legali alla sua attività è l’affermazione contenuta nel secondo comma dell’art.2119, che testualmente
esclude che fallimento e liquidazione coatta amministrativa costituiscano giusta causa di licenziamento.
Infatti non necessariamente a seguito di questi eventi cessa l’attività di impresa, che può essere proseguita
dal curatore fallimentare (esercizio provvisorio) ed è quindi corretto escludere che, per effetto del
fallimento, si possa a priori procedere al recesso per giusta causa. Il licenziamento potrà quindi aver luogo
solo in presenza di una giustificazione soggettiva o oggettiva. La norma ha inoltre la funzione di consentire,
nelle ipotesi in cui il fallimento comporti il venir meno dell’impresa e l’impossibilità di proseguire l’attività,
il godimento da parte del lavoratore dell’indennità di preavviso. Dunque il legislatore ha costituito una
fattispecie di recesso con preavviso, a soli fini protettivi, in situazioni nelle quali sarebbe rinvenibile
oggettivamente una giusta causa: all’interno di essa confluiscano tutte le ulteriori fattispecie che
comportino la chiusura dell’impresa per eventi estranei alla volontà del datore: l’esclusione del diritto
all’indennità di preavviso vige solo per eventi tassativi ed eccezionali elencati dal secondo comma della
norma codicistica.
Vi sono poi ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione sottoposte a una disciplina speciale di
tutela, dunque tipizzate dal lavoratore: si tratta delle situazioni usualmente ricondotte al fenomeno della
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sospensione del rapporto di lavoro. In tali casi gli artt.2110 e 2111 prevedono dei limiti al potere di recesso del
datore: gravidanza e puerperio, licenziamenti per causa di matrimonio, effettuazione del richiamo alle armi.
Lo stesso vale per l’ipotesi di assenza del lavoratore per malattia o infortunio: il secondo comma dell’art.2110
dispone che il datore di lavoro ha diritto di recedere dal contratto, a norma dell’art.2118, decorso il periodo stabilito
dalla legge, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità. In attuazione di tale norma la contrattazione è
solita prevedere un periodo di comporto: durante tale periodo il datore è inibito a procedere al licenziamento e per,
converso, il lavoratore ha il diritto alla conservazione del posto. Tale norma costituisce una conferma
dell’operatività dei principi generali in materia di impossibilità sopravvenuta della prestazione, con gli adattamenti
resi necessari dalla specificità del rapporto di lavoro: l’interruzione momentanea della prestazione non fa venir
meno la causa negoziale e la sua agibilità funzionale, ma ciò può avvenire soltanto nel momento in cui venga meno
l’interesse del creditore ad ottenere l’adempimento della prestazione di lavoro. Tale momento è soggetto a
determinazione convenzionale e vincolante da parte della contrattazione collettiva.
 Licenziamento ad nutum: in tale forma di licenziamento, pur in presenza di una causa impeditiva della
prestazione, nulla impedirebbe, teoricamente, all’imprenditore di esercitare il potere di recesso e chiudere
immediatamente il rapporto. Per impedire ciò l’art.2110 si faceva carico di paralizzare, per un determinato
periodo di tempo, l’esercizio di tale potere, che poteva tornare ad espandersi non solo una volta che si fosse
consumato integralmente il periodo di comporto, ma anche prima negli intervalli lavorati fra due periodi di
comporto (cosa che non può essere fatta, senza ragione giustificativa, nel nuovo sistema dei licenziamenti
giustificati).
 Licenziamento intimato durante il periodo di comporto: esso è inefficace e potrà produrre i propri effetti
solo alla scadenza del comporto, tranne che si tratti di licenziamento per giusta causa. Ai sensi del nuovo
testo dell’art.18 dello statuto dei lavoratori si applica la tutela reale attenuata, in caso di licenziamento
ingiustificato intimato durante tale periodo.
 Licenziamento intimato dopo la scadenza del periodo di comporto: costituisce una fattispecie autonoma di
recesso con preavviso, eccettiva rispetto alla regola che riconduce al recesso senza preavviso (giusta causa)
il rimedio risolutorio delle ipotesi di impossibilità, al fine di assicurare al lavoratore un trattamento di
miglior favore. La giurisprudenza richiede che il licenziamento debba essere intimato in tempi brevi
rispetto alla scadenza del periodo di comporto.
A partire dagli anni settanta è sorto un dibattito con riferimento al fenomeno della eccessiva morbilità dei
lavoratori, cioè al caso in cui un lavoratore sia discontinuamente assente dal lavoro per malattia, senza mai
superare l’intero arco del periodo di comporto. La fattispecie fu in un primo tempo inquadrata dalla Cassazione
nell’ambito del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, per via dell’incidenza negativa sulla organizzazione
del lavoro causata dall’incertezza sulla presenza del lavoratore e della sua frazionata presenza. Nel 1980 le SU
hanno riaffermato che anche la materia delle malattie discontinuo è tassativamente regolata dall’art.2110,
precisando che il giudice deve delibare il problema anzitutto alla luce della disciplina del comporto prevista in sede
contrattuale collettiva, verificando se tale fonte regola l’ipotesi del comporto per sommatoria, dunque se sia
possibile cumulare più periodi di malattia breve al fine di raggiungere il tetto complessivo del periodo di comporto.
In caso di mancata regolamentazione collettiva in giudice può ricorrere alle fonti succedanee previste dalla norma
codicistica dunque, in assenza di usi, all’equità: il procedimento di valutazione del caso delle malattie reiterate non è
comunque rimesso all’arbitrio del giudice, il quale dovrà contemperare gli interessi contrapposti delle parti,
applicando ove possibile le previsioni contrattuali relative al comporto secco. Dovrà determinare sia il termine
interno del comporto (conservazione del posto) sia quello esterno (l’arco più ampio al cui interno conteggiare le
malattie).
(Licenziamento individuale)
Il principio di libera recedibilità (assoluta) dal recesso era il classico strumentario dello stato liberale, nell’ambito
della vigenza del divieto di perpetuità dei vincoli obbligatori: secondo l’art.1628 del codice del 1865 nessuno poteva
porsi all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa. Si trattava di una affermazione di libertà contro
il lavoro servile. Tale principio in un contesto economico industriale, in cui vi è un enorme numero di lavoratori
disponibili a lavorare anche a condizioni minime, si presta a garantire una libertà solo apparente ed una solo
formale parità delle parti agli effetti della cessazione del vincolo obbligatorio. Tuttavia il principio viene confermato
dalla legge sull’impiego privato (r.d.l. 1825/1924) ai sensi del quale il contratto di impiego a tempo indeterminato
non può essere risolto da nessuna delle due parti senza previa disdetta e senza indennità. L’art.2118 del codice del
’42, poi sancisce che ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato con il solo
limite del preavviso; il preavviso non è richiesto nel caso in cui sussista una giusta causa di recesso che impedisca la
prosecuzione anche provvisoria del rapporto (art.2119). Dunque tali sistema conferma e perfezione il sistema del
recesso ad nutum, ossia il potere del datore di risolvere il rapporto con un solo cenno del capo.
Dopo la situazione di emergenza dell’immediato dopoguerra del blocco dei licenziamenti, sono le parti sociali a
rendersi attive sul terreno della limitazione del potere di licenziamento: con gli accordi interconfederali del
settore industriale, prima nel 1947 e poi nel 1950 (reso erga omnes per effetto della Legge Vigorelli), l’autonomia
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collettiva introduceva il principio della necessaria giustificazione del licenziamento, dando al lavoratore la
possibilità di impugnarlo mediante il ricorso a procedure conciliative o arbitrali, all’esito delle quali poteva, in caso
di accoglimento della domanda, essere emanata una pronuncia, secondo equità, che imponeva al datore la
riassunzione ovvero, in alternativa, il pagamento di una penale risarcitoria commisurata ad un certo numero di
mensilità di retribuzione e alle dimensioni dell’impresa. I limiti dell’intervento risiedevano nel fatto che si trattava di
una regolamentazione pattizia ristretta al solo settore industriale e che, nella sostanza, assicurava solo una tutela
di carattere obbligatorio, mancando una effettiva tutela dell’occupazione, scambiandola con una mera
monetizzazione della perdita dell’occasione di lavoro.
Con l’entrata in vigore della Costituzione, a parte la generale prospettazione secondo cui l’iniziativa economica
privata non può porsi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana (art.41.2), rileva in particolare il principio del diritto al lavoro (art.4). Da ciò i costituzionalisti
pretesero di fondare il superamento della regola del recesso ad nutum, sul presupposto che la norma alludesse al
diritto a mantenere il posto di lavoro, derivandone l’illegittimità della limitazione di tale diritto senza un
presupposto giustificativo ragionevole e controllabile. Prevalsero tuttavia le opinioni dottrinarie e giurisprudenziali
secondo cui la disposizione avesse carattere meramente programmatico, introducendo solo un impegno della
repubblica a garantire tendenzialmente la piena occupazione, con creazione di nuovi posti. Contemporaneamente
si tentò di introdurre limiti giustificativi attraverso una revisione della stessa struttura del contratto di lavoro, da
prospettarsi non in termini di scambio ma come contratto associativo oppure facendo discendere le limitazioni al
potere di licenziamento ad nutum dall’applicazione del principio civilistico della nullità del negozio (di recesso) per
la sussistenza di un motivo illecito unico e determinante (art.1345), introducendo almeno una tutela nei confronti
dei licenziamenti arbitrari (di carattere discriminatorio).
Fu però solo a partire dagli anni sessanta che cominciò ad avvertirsi come intollerabile il mantenimento della
assoluta libertà di licenziamento: la Corte costituzionale (45/1965) rilevò che la soluzione del problema era di
stretta pertinenza legislativa, invitando il legislatore ad intervenire. E il legislatore accolse tale invito con la
L.604/1966 che sancisce il definitivo tramonto del principio di libertà incondizionata di licenziamento; con lo
statuto dei lavoratori dei 1970 (art.18) il sistema è completato con la garanzia della tutela reale del posto di lavoro.
Il quadro è ultimato con la L.108/1990.
Volendo tracciare un quadro di insieme dell’attuale assetto normativo, bisogna rilevare che il nostro
ordinamento di caratterizza per la presenza di tre aree di tutela:
 Licenziamento ad nutum: zona residua ormai riservata a taluni rapporti (lavoro domestico) o rispetto a
talune categorie di lavoratori (dirigenti) o rispetto a lavoratori che si trovino in determinate situazioni.
 Tutela meramente obbligatoria: consiste nell’alternativa per il datore tra la riassunzione e il pagamento di
una penale risarcitoria. Si applica alle imprese che occupano nelle rispettive unità produttive fino a 15
dipendenti ovvero ai datori che occupino complessivamente fino a 60 dipendenti. Contempla oneri di forma
e obblighi di motivazione del recesso.
 Tutela reale: l’invalidità del licenziamento per violazione delle regole formali e sostanziali comporta il
diritto alla reintegrazione sul posto di lavoro, con ricostruzione del rapporto per il periodo fra il
licenziamento e la sentenza. Si applica ai datori di lavoro che superano i limiti precedentemente indicati. A
partire dalla Riforma Monti in determinati casi di applica una tutela economica più o meno elevata.
 Tutela prevalentemente economica: si applica ai lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015 con il nuovo
contratto a tutele crescenti.
Nell’attuale sistema regolato secondo una disciplina limitativa, sono stabiliti particolari requisiti di legittimità
del licenziamento, che risulta quindi sottoposto a rigidi vincoli formali e sostanziali.
Innanzitutto è richiesta la forma scritta ad substantiam: la materia, regolata dall’art.2 della L.604/1966
(procedura di comunicazione dei licenziamento con indicazione dei motivi anche solo su successiva richiesta del
lavoratore) è stata modificata dalla Riforma Monti (L.92/2012).
 Obbligo di comunicazione per iscritto del licenziamento: valido nei confronti di tutti i lavoratori (anche
dirigenti). L’omissione della comunicazione ne determina l’inefficacia (le cui conseguenze saranno
determinate dall’applicazione dei vari regimi di tutela con riferimento al caso concreto).
 Obbligo di motivazione: la comunicazione deve anche contenere la motivazione, allo scopo di garantire il
lavoratore ponendolo in grado di conoscere nell’immediato le ragioni del provvedimento. Inoltre, la
cristallizzazione della motivazione circoscrive la materia del contendere della eventuale controversia
promossa dal lavoratore per farne valere l’illegittimità: il datore non potrà far valere motivazioni diverse
da quelle comunicate. Il nuovo testo del sesto comma dell’art.18 dello statuto evidenza una contraddizione,
nel momento in cui collega al licenziamento privo di motivazione una sanzione esclusivamente economica
(da sei a dodici mensilità), lasciando spazio all’ipotesi in cui il datore si riservi di motivare il licenziamento
solo successivamente: si tratta però di una ipotesi solo teorica, in quanto nessun datore rischierebbe di
esporsi alla conseguenza radicale della reintegrazione, dal momento che dovrebbe esplicitare prima o poi
le proprie motivazioni. La motivazione deve in ogni caso essere specifica e completa: il datore può al
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massimo fornire in giudizio circostanze ulteriori purché confermative di quanto già indicato al momento
del licenziamento.
 Conoscenza da parte del lavoratore: dal momento della comunicazione del licenziamento e dei motivi (con
presunzione di conoscenza) decorrono i termini per l’impugnazione. Il datore non è ammesso a provare che
il lavoratore avesse avuto comunque conoscenza della sua volontà e motivazione.
 Rinnovabilità: l’atto di licenziamento viziato sotto il profilo formale o procedurale è rinnovabile, ma con
efficacia ex nunc.
Il licenziamento disciplinare è poi sottoposto a ulteriori requisiti procedurali: l’art.7 dello statuto dei lavoratori
ha introdotto una disciplina garantisca in relazione all’esercizio del potere disciplinare. Sorse così il problema della
sua possibile o meno estensibilità al licenziamento disciplinare, riconducibile a un comportamento rimproverabile
del lavoratore: alcuni sostenevano infatti che il datore dovesse, prima di comunicare il licenziamento, procedere alla
previa contestazione dei fatti e attendere il termine di cinque giorni ai fini dell’esercizio del diritto di difesa del
lavoratore, per poi dar corso alle procedure previsto per il licenziamento. Inizialmente la giurisprudenza subordinò
l’applicabilità dell’art.7 alle sole ipotesi in cui la contrattazione collettiva avesse incluso il licenziamento tra le
sanzioni, richiamando la relativa procedura. In materia sopravvenne poi la Corte costituzionale (204/1982),
dichiarando l’illegittimità costituzionale dei primi tre commi dell’art.7 dello statuto, se interpretati nel senso della
loro inapplicabilità ai licenziamenti disciplinari, anche in caso di mancato rinvio ad essi da parte di disposizioni di
legge, contratto collettivo o disposizione unilaterale del datore.
Nonostante ciò restava aperta la questione della corretta individuazione dello stesso concetto di licenziamento
disciplinare: alla fine prevalse la tesi estensiva, che guardava alla consistenza in sé del licenziamento, riconoscendo
natura ontologicamente disciplinare a tutti i licenziamenti motivati da comportamenti imputabili a titolo di colpa
al lavoratore, comprendendo così sia quelli per giusta causa che quelli per giustificato motivo soggettivo. Sono
esclusi dall’area solo gli atti di recesso in cui la giusta causa gioca un ruolo di veicolo di manifestazione delle ipotesi
di impossibilità sopravvenuta della prestazione.
Altro problema riguardava, al fine del corretto esercizio del potere di licenziamento disciplinare, l’ estensione
dell’onere di previa pubblicazione del codice disciplinare: alla lettera la declaratoria di incostituzionalità
coinvolgeva tale porzione di norma, ma la giurisprudenza successiva ha correttamente affermato che l’onere è
ristretto alle sole situazioni in cui sussista una disciplina regolamentare interna che tipizzi le infrazioni suscettibili
di comportare il recesso. Al di fuori di ciò e in generale siffatto onere non incombe sul datore, in quanto non
necessitò di pubblicazione quanto è oggetto di norma di legge, come le nozioni di giusta causa e g.m.
Nell’ambito del residuale regime di libera recedibilità l’imposizione degli oneri procedurali di cui all’art.7 si pone in
contrasto con la libertà e insindacabilità delle ragioni del recesso. Per questo motivo inizialmente si affermò
l’inestensibilità della procedura. Intervenne ancora la Corte cost. (427/89) che dichiarò l’illegittimità della norma
statutaria se interpretata nel senso dell’inestensibilità ai licenziamenti disciplinari intimati dai datori con meno di
sedici dipendenti. La riforma Monti ha infine sancito definitivamente l’estensibilità della procedura.
Il licenziamento disciplinare è dotato di efficacia retroattiva al momento della contestazione, salvo l’eventuale
diritto del lavoratore al preavviso o alla relativa indennità sostitutiva. Gli effetti sono sospesi in caso di impedimento
derivante da infortunio sul lavoro e il periodo svolto in costanza della procedura si considera come preavviso
lavorato.
Nel licenziamento del dirigente in passato, sulla base della spiccata fiduciarietà del rapporto, veniva invocata
l’incompatibilità con l’imposizione di vincoli formali nella comunicazione del licenziamento; la Cassazione invece,
facendo leva su valoro di civiltà giuridica, sosteneva che le garanzie difensionali fossero applicabili anche al
dirigente. La Corte costituzionale (427/1989) impose tale orientamento, sulla base di esigenze di parità di
trattamento tra lavoratori collocati nella medesima posizione sostanziale, colpiti dalla più grave sanzione
disciplinare. Negli ultimi tempi le Sezioni Unite hanno riproposto una anacronistica concezione del dirigente, non
solo escluso dall’applicazione dell’intero statuto dei lavoratori, ma rispetto alla cui posizione risulterebbe
addirittura incompatibili la stessa esistenza del potere disciplinare. Nel 2007, però, si sono pronunziate per
l’estensione delle garanzie di cui all’art.7 dello statuto dei lavoratori, a prescindere dalla specifica collocazione del
dirigente nella gerarchia dell’impresa.
La L604/1966, con la quale tramonta il potere del datore di licenziare liberamente, introduce la nozione di
giustificazione sostanziale del licenziamento: l’art.3, accanto alla tradizionale nozione di giusta causa,
introduce anche due nuove clausole generali, ossia il giustificato motivo, soggettivo e oggettivo.
La giusta causa di licenziamento era prevista già dalla disciplina codicistica e assolveva alla funzione di consentire
il recesso senza preavviso a causa di eventi particolarmente traumatici che incidevano in maniera irreversibile sul
rapporto di lavoro. nel nuovo sistema, pur mantenendo tale funzione, diviene un presupposto di validità del
licenziamento.
 Nozione: per giusta causa si intende una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del
rapporto. Il potere del recesso per giusta causa ha fondamento nella natura fiduciaria del rapporto,
fondamentale nel rapporto giuridico di lavoro, che verrebbe, in presenza di fatti di particolare gravità,
irrimediabilmente spezzata, incidendo sulle aspettative della parte recedente.
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1. Teoria oggettiva: consente di considerare rilevanti anche fatti estranei alle obbligazioni
contrattuali, che siano comunque idonei a far venir meno la fiducia: si potrebbe recedere anche in
presenza di situazioni che di per sé non integrano affatto degli inadempimenti contrattuali.
2. Teoria contrattuale: assume che, anche a voler porre a base del potere di recesso per giusta causa
la concezione fiduciaria del rapporto, non potrebbe comunque prescindersi da una valutazione
della incompatibilità dei comportamenti extra-lavorativi ritenuti rilevanti con le obbligazioni
contrattuali. Tale posizione è stata radicalizzata dall’entrata in vigore dello statuto dei lavoratori,
che all’art.8 sancisce il divieto di indagini da parte del datore sulle opinioni del lavoratore e su altri
fatti non rilevanti ai fini dell’assunzione.
3. Mediazione tra le due teorie: la contrapposizione tra le due teorie è artificiosa è apparente. Infatti,
dato che il rapporto di lavoro non si risolve nello scambio di prestazioni semplici ma implica il
continuo contatto tra le sfere di interessi contrapposti, con l’implicazione della persona dell’uno
l’inserimento nell’organizzazione aziendale dell’altro, non può che doversi condurre una
considerazione più ampia dell’obbligazione contrattuale del lavoratore, che ricomprende anche
doveri strumentali di comportamento ed anche obblighi preparatori all’adempimento. È quindi
naturale che il contesto in cui si svolge la prestazione e la natura dell’attività abbiano rilevanza
nella valutazione dei comportamenti, anche extra-aziendali, del lavoratore. Inoltre, l’ordinamento
codifica espressamente la connessione fra inadempimento e risoluzione, se il primo ha una
importanza tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti.
4. Posizione della giurisprudenza: si attiene a un maggior empirismo, seppur ispirandosi a una
concezione più vicina alla teoria oggettiva. La Cassazione da rilievo ad una mancanza del
dipendente da valutando assumendo degli specifici parametri, da cui consente la rilevanza anche
di fatti estranei alle obbligazioni negoziali del lavoratore, avendo in particolare riguardo alla
natura del vincolo in relazione alle mansioni del lavoratore e all’attività del datore.
 Parametri di valutazione adottati dalla giurisprudenza:
1. Portata oggettiva e soggettiva
2. Grado di colpa o dolo: il comportamento del lavoratore deve essergli imputabile, e il giudice dovrà
valutare l’intensità del dolo o della colpa in modo oggettivo, a prescindere dalla soggettiva
rappresentazione che ne abbia avuta il datore.
3. Circostanze in cui è stata realizzata la mancanza
4. Presupposti
5. Effetti: l’eventuale danno causato dal lavoratore sarà risarcibile secondo le norme di diritto
comune, a prescindere dall’esercizio del potere di licenziamento. Il danno non è però richiesto per
l’esercizio di tale potere: il giudice dovrà valutare se la mancanza del lavoratore, a prescindere
dall’esistenza di un danno per il datore, abbia leso le aspettative da questo riposte sul
comportamento immediato e futuro del dipendente e in buona sostanza al rispetto
dell’organizzazione e della disciplina aziendale.
 Caratteristiche del licenziamento del giusta causa:
1. Proporzionalità: la reazione del datore deve essere proporzionata al fatto addebitato.
2. Immodificabilità dei motivi: garantita dall’obbligo di comunicazione.
3. Immediatezza: il datore deve reagire prontamente al comportamento scorretto del lavoratore,
dovendosi ritenere altrimenti che egli abbia nella sostanza tollerato le violazione. L’immediatezza
ha però carattere relativo: non si richiede una reazione fulminea, ma solo ragionevolmente
tempestiva rispetto al momento in cui il datore abbia avuto conoscenza del fatto commesso,
avvalendosi del tempo necessario a valutare e ricostruire i fatti.
- Sospensione cautelare non disciplinare: può essere disposta dal datore ove emerga una
responsabilità del lavoratore ma sia necessario continuare le indagini.
 Tipizzazione delle ipotesi di giusta causa: nel tempo la contrattazione collettiva ha provveduto a valutare
le situazioni che possono integrarne gli estremi (reiterati ritardi, insubordinazione, ingiustificate assenze).
La giurisprudenza ritiene tali previsioni non vincolanti per il giudice: esse non escludono la rilevanza come
giusta causa di comportamenti non previsti, né escludono il potere del giudice di verificarne la
proporzionalità rispetto all’illecito commesso. Le previsioni costituiranno comunque un importa elemento
di valutazione ai fini del complessivo giudizio sulla fattispecie. Con la Riforma Monti si prevedono però delle
differenziazioni con riferimento al regime di tutela:
1. Violazioni non tipizzate: se il fatto non è previsto come illecito dalla contrattazione collettiva, la
sanzione che ne consegue per il datore, nell’ambito della tutela reale, è meramente obbligatoria
(da dodici a ventiquattro mensilità) e il giudice dichiara la risoluzione del rapporto.
2. Violazioni tipizzate: il licenziamento illegittimo comporta una sanzione conservativa del posto di
lavoro, dando luogo a tutela reale attenuata.
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 Commissione di reati nell’esercizio delle mansioni: la giurisprudenza ritiene che il giudice del lavoro non sia
vincolato dall’accertamento svolto in sede penale, potendo valutare autonomamente la sussistenza della
giusta causa. L’accertamento penale potrà però costituire un punto di riferimento, soprattutto dato che la
rilevanza penale del comportamento ne accentua particolarmente il profilo della gravità. L’autonomia dei
due procedimenti, oltre a risultare dall’inesistenza di un obbligo di sospensione del giudizio civile in attesa
dell’esito di quello penale (art.3 cod.proc.pen.) è altresì confermata dalla ritenuta inestensibilità del
principio di presunzione di innocenza (art.27 Cost.) al giudizio civile. Quindi, anche ove il giudizio penale si
concluda con amnistia, resta intatto il potere del giudice del lavoro di ricognizione dei fatti e valutazione
dei comportamenti.
Il lavoratore può anche essere licenziato, con preavviso, per giustificato motivo soggettivo, ossia per un grave
inadempimento degli obblighi contrattuali: la definizione trova un’ascendenza nell’art.1455, che ammette la
risolubilità del contratto in presenza di un inadempimento di non scarsa importanza, tuttavia, mentre nella norma
codicistica il parametro di riferimento è l’interesse dell’altra parte, questo non viene citato nella disciplina speciale
lavoristica.
 Nozione di violazione degli obblighi contrattuali: vengono in evidenza sia gli obblighi specificamente
previsti dalla contrattazione collettiva o dal regolamento d’azienda, sia quelli più generali codificati sul
piano normativo.
 Parametri di valutazione del comportamento: diligenza, correttezza e buona fede.
 Rapporto con la giusta causa: rispetto ad essa la differenziazione non è di natura qualitativa, ma il
discrimina passa esclusivamente attraverso una valutazione quantitativa della gravità del comportamento
del lavoratore. Secondo alcuni, mentre gli estremi della giusta causa sono integrati da colpa gravissima o
dolo e, come si è detto, tutti i comportamenti estranei agli stretti obblighi contrattuali, nel giustificato
motivo soggettivo rientrano quelli caratterizzati da colpa grave.
 Riqualificazione dei fatti: ipotesi particolare è quella in cui un determinato comportamento del lavoratore
sia sanzionato con il licenziamento per giusta causa, ma ritenuto dal giudice di minore gravità, ma tale da
integrare gli estremi del giustificato motivo. In tali casi, mentre alcuni sostenevano l’applicazione
dell’istituto della conversione ai sensi dell’art.1424, ponendo il dubbio sulla necessità di una esplicita
domanda del datore ovvero sull’esistenza del potere del giudice di procedere d’ufficio a derubricare la
fattispecie. In realtà è più corretto ritenere che non si tratti di conversione (che presuppone la nullità del
negozio), ma si esercizio del potere del giudice di qualificazione dei fatti posti a fondamento dell’esercizio
del potere di recesso, con la conseguenza che non si richiede una esplicita domanda giudiziale.
Il licenziamento può anche essere esercitato nell’interesse dell’impresa: il concetto di giustificato motivo oggettivo
ammette il licenziamento per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare
funzionamento di essa. Il datore ha quindi il potere di risolvere il rapporto in tutte quelle situazioni che comportino
riorganizzazioni o ristrutturazioni aziendali, in quanto siffatta scelta produttiva rientra nella garanzia di libertà di
iniziativa economica tutelata dall’art.41 Cost.
1. Nozione: analizzando a rigore il testo si dovrebbe ritenere sussistente una differenziazione.
1. Ragioni organizzative: modificazione degli strumenti necessari per lo svolgimento dell’attività.
2. Ragioni produttive: modificazioni dinamiche funzionali al mutamento del prodotto.
La giurisprudenza tende invece a proporre una visione unitaria e indistinta delle due situazioni,
riconducendo quindi a tale fattispecie indistintamente le ipotesi di ristrutturazione aziendale, di
ridimensionamento dei programmi di sviluppo, di concentrazione dell’attività su alcuni prodotti ponendo
fine alla produzione di altri, di riduzione di redditività dell’impresa, sempre che siffatte situazioni
comportino la soppressione di posti di lavoro e altresì quando il riassetto venga operato allo scopo di
ottenere una gestione più economica dell’impresa.
2. Onere di prova: il datore deve provare, prima di poter procedere al licenziamento, l’impossibilità
di utilizzazione del lavoratore in altre mansioni all’interno dell’impresa oppure che i posti
astrattamente ricopribili dal licenziato fossero già occupati; deve inoltre provare che, per un
congruo periodo di tempo successivo al licenziamento, non siano state operate assunzioni nella
medesima qualifica del licenziato.
3. Limiti del sindacato giurisdizionale: il giudice può effettuare un controllo sulla effettività della
scelta economica (i fatti allegati dal datore) e sul nesso di causalità tra questa e la posizione dei
licenziandi. È invece assolutamente insindacabile la scelta economica in sé, in quanto garantita
dall’art.41 Cost. Minoritaria è l’opinione di chi ritiene che il sacrificio del posto di lavoro può
considerarsi legittimo solo se non si pone in contrasto con i valori sociali di cui è portatrice tale
norma costituzionale.
4. Illegittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo: la Riforma Monti prevede
 Tutela reale: solo nel caso di manifesta insussistenza delle ragioni addotte dal datore.
 Tutela solo economica: in tutte le altre situazioni.
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Il concetto di manifesta insussistenza è equiparabile però alla mera arbitrarietà del recesso, cioè alle
ipotesi di plateale inconsistenza della motivazione: ne dovrebbe derivare, salvo prova contraria, che le
sottili distinzioni accreditate dalla giurisprudenza (licenziamento come extrema ratio, controllo di
ragionevolezza della scelta) potranno giocare un ruolo solo per garantire la tutela economica.
 Procedura preventiva obbligatoria: il nuovo testo dell’art.7 della L.604/1966 (come modificato dalla
Riforma Monti) stabilisce che il licenziamento per g.m.o., per i datori rientranti nell’ambito di applicabilità
dell’art.18 dello statuto, deve essere preceduto da una comunicazione alla DTL del luogo dove il lavoratore
presta la sua opera e trasmessa per conoscenza al lavoratore (recapitata al domicilio per essere
validamente effettuata o consegnata al lavoratore che ne sottoscrive copia per ricevuta). Essa deve indicare
l’intenzione di licenziare nonché le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore. La DTL
trasmette la convocazione al datore e al lavoratore nel termine perentorio di sette giorni e l’incontro ha
luogo davanti alla commissione provinciale di conciliazione (art.410 cod.proc.civ). davanti alla
commissione le parti possono essere assistite da un rappresentante sindacale, un avvocato o un consulente
del lavoro. La commissione svolte una partecipazione attiva allo scopo di esaminare, nel contraddittorio, il
fondamento della scelta datoriale e le possibili alternative, o per sostenere l’eventuale ricollocazione del
lavoratore. La procedura deve concludersi entro venti giorni; può essere sospesa per un massimo di quindi
giorni in caso di legittimo e documentato impedimento del lavoratore.
 Fallimento della procedura, o decorso dei venti giorni: il datore può procedere al licenziamento. Il
licenziamento intimato all’esito del procedimento produce affetto dal giorno della comunicazione di
avviamento della procedura, salvo il diritto del lavoratore al preavviso o alla relativa indennità sostitutiva;
gli effetti restano sospesi in caso di impedimento derivante da infortunio sul lavoro; il periodo di lavoro
eventualmente svolto in costanza della procedura si considera come preavviso lavorato.
 Esito positivo: ne consegue la risoluzione consensuale del rapporto e si applicano le disposizioni in materia
di assicurazione sociale per l’impiego (Aspi) e potrà essere previsto l’affidamento del lavoratore ad agenzia
di somministrazione, intermediazione e/o supporto alla ricollocazione.
Il comportamento complessivo delle parti, certificato nel verbale, è valutato dal giudice per la
determinazione dell’indennità risarcitoria prevista dall’art.18 dello statuto e per l’applicazione del
risarcimento per responsabilità processuale aggravata (artt. 91 e 92 cod.proc.civ.).
Il licenziamento discriminatorio costituisce una fattispecie di licenziamento illegittimo sottoposta a speciale
regolamentazione. La definizione è stata più volte ampliata nel corso del tempo:
 Licenziamento dettato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza a un sindacato e
dalla partecipazione ad attività sindacali): ai sensi dell’art.4 della L.604/1966.
 Licenziamento dettato da motivazioni di carattere politico, religioso, razziale, di lingua o di sesso:
integrazione operata dalla L.108/1990 mediante il rinvio all’art.15 dello statuto dei lavoratori.
 Ogni comportamento che, direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione, restrizione
o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza e l’origine nazionale o etnica, le convinzioni e le
pratiche religiose e che abbia lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il
godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo
politico, economico, sociale e culturale e in ogni altro settore della vita pubblica: art.41 della L.40/1998.
 Ritorsione nei confronti dell’azione giudiziaria intrapresa dal lavoratore contro il datore: l’estensione della
tutela è stata operata dalla giurisprudenza per il tramite della tecnica del motivo illecito.
Il procedimento normativo si basa su una tipizzazione delle situazioni protette, escludendo una possibile
interpretazione estensiva. In ogni caso il licenziamento acquisisce carattere di discriminatorietà quale che sia la
motivazione addotta: il giudice dovrà indagare sulle reali ragioni del recesso, per verificare se esse siano
riconducibili alla fattispecie. Secondo la norma il licenziamento può quindi essere oggettivamente discriminatorio
anche se sussista una giustificazione, ma la giurisprudenza continua a perpetuare un orientamento che assegna alla
tutela anti-discriminatoria un ruolo solo residuale, escludendola ogni volta in cui il datore possa dimostrare
l’esistenza di una giustificazione.
Al licenziamento discriminatorio è collegata la sanzione della nullità, con applicabilità della tutela reale forte, quale
che sia la dimensione dell’impresa (art.18 statuto dei lavoratori).
Una eccezione all’applicazione della normativa è prevista per le organizzazioni di tendenza, le quali sono
caratterizzate per definizione dal perseguimento di fini ideologici: in questo caso il licenziamento di un lavoratore
in ragione del suo dissenso nei confronti dell’ideologica, pur comportando la lesione del suo diritto alla libertà di
manifestazione del pensiero con negazione della tutela alla sua ideologia, è giustificata dalla necessità di
proteggere quella dell’organizzazione. Si assume, quindi, che la tendenza entri nella causa del contratto di lavoro: la
collaborazione del lavoratore è conforme agli impegni contrattuali, quindi, in quanto coincidente con le finalità
ideologiche perseguite dal datore. Ne segue che il mutamento di opinione del lavoratore, pienamente libero e
tutelabile dall’ordinamento generale, si pone, sul piano del rapporto di lavoro, in termini di inadempimento alle
obbligazioni assunte con il contratto.
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La L.183/2010 (Collegato lavoro) introduce una serie di limiti al potere giudiziale di qualificazione e controllo
delle causali del licenziamento:
 Istituto della certificazione: i suoi scopi vengono ampliati in funzione della riduzione del contenzioso in
materia di lavoro e non più solo in materia di qualificazione dei rapporti. Può dunque avere ad oggetto le
1. Tipizzazioni di giusta causa e giustificato motivo di licenziamento presenti, oltre che nei contratti
collettivi, nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle
commissioni di certificazione.
2. Definizione delle conseguenze da connette al licenziamento ai sensi della L. del 1966.
il giudice è invitato a tenere conto di quanto certificato davanti le commissioni, ma non è obbligato: la
tipizzazione negoziale assume il ruolo di uno dei tanti elementi di valutazione a disposizione del giudice
nella verifica della sussistenza dei presupposti di legittimità dell’atto di recesso rispetto alla fattispecie
legale espressa in chiave di norma generale. Infatti, ove una lettura della norma imponesse al giudice di
tenerne conto, ne verrebbero alterati i rapporti di gerarchia tra le fonti, anteponendo alla legge quanto
previsto dalla contrattazione collettiva o individuale.
 Progetto di controllo diretto sull’impiego delle clausole generali: in tutti i casi nei quali le disposizioni di
legge contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di iniziazione di un rapporto di lavoro,
esercizio dei poteri datoriali, trasferimento d’azienda e recesso, il controllo giudiziale è limitato
esclusivamente, in conformità ai principi generali dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di
legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e
produttive che competono al datore di lavoro. Tale norma manca di originalità, in quanto da sempre la
giurisprudenza limita il controllo non alla scelta economica in sé, ma alle conseguenze, ossia al nesso di
causalità tra essa e la soppressione del singolo posto di lavoro. La norma non incide neanche
sull’imposizione, da parte della giurisprudenza, della necessitò per l’impresa di dimostrare una situazione
economica sfavorevole e non un mero incremento di profitto, o della giustificazione del g.m.o. in termini di
extrema ratio, o ancora sulla prova della giustificazione causale del licenziamento collettivo. Evocando i
principi generali dell’ordinamento, ne consegue che un limitato controllo sui poteri datoriali potrà
legittimamente avvenire alla luce dei principi di tutela della dignità sociale (art.2 Cost.), del diritto al
lavoro (art.4), della sicurezza e dignità in contrapposizione alla libertà di iniziativa economica (art.41) e
alla luce del principio di ragionevolezza, intesa come compromesso tra valori contrapposti in concreto.
L’impugnazione del licenziamento, ai sensi dell’art.6 della L. del ’66, deve avvenire, entro il termine di 60 giorni
dalla ricezione della sua comunicazione (allo scopo di evitare che le controversie sulla sua legittimità abbiano luogo
in epoca lontana dai fatti), a pena di decadenza, attraverso qualsiasi atto scritto, anche extra-giudiziale (questo
per semplificare gli adempimenti a carico del lavoratore), idoneo a rendere nota la relativa volontà, e può essere
effettuata anche attraverso l’intervento dell’organizzazione sindacale. La giurisprudenza ha negato credito
all’opinione dottrinaria che sosteneva che la decorrenza del termine risalisse al momento della cessazione del
rapporto, ove successivo alla comunicazione, in ragione del decorso del preavviso.
In materia ha profondamente inciso l’art.32 del Collegato lavoro (con applicazione, ai sensi del Decreto mille
proroghe, a partire dal 31 dicembre 2011), che ha reso più stringente per il lavoratore l’obbligo di adire l’autorità
giudiziaria dopo l’impugnazione stragiudiziale, per evitare che la situazione di incertezza si prolunghi troppo:
l’impugnazione è inefficace se non è seguita, nel successivo termine di 180 giorni, dal deposito del ricorso nella
cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro, o della comunicazione alla controparte della richiesta di
tentativo di conciliazione o arbitrato (se sono rifiutati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo
espletamento il ricorso al giudice deve essere depositato entro sessanta giorni), ferma la possibilità di produrre
nuovi documenti. Non si comprende come tale previsione possa conciliarsi con l’art.31 co. Secondo cui è escluso il
ricorso all’arbitrato per le controversi in materia di risoluzione del rapporto di lavoro.
 Doppia articolazione dei termini: non va necessariamente intesa come sommatoria dei medesimi (60+180).
Il termine per la proposizione della controversia decorre dalla data della effettiva impugnazione del
licenziamento: se il lavoratore lo ha impugnato stragiudizialmente è da questa data che decorrono i 180
giorni per l’introduzione della controversia.
 Ambito di applicazione: tali modalità di impugnazione si applicano anche a tutti i casi i di invalidità del
licenziamento. Ciò vuol dire che riguarda anche i casi in cui è la legge ad assoggettare alcune ipotesi di
licenziamento al regime della nullità: è perciò corretto assumere il superamento del regime di diritto
comune e dunque la conseguente necessità del lavoratore di rispettare anche in questi casi il termine di
decadenza. Vi sono così ipotesi di nullità di diritto speciale assoggettate a un termine di decadenza. Inoltre,
la L.183/2010 estende tale articolazione dell’onere di impugnazione anche ad altre ipotesi:
1. Licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione dei
rapporti di lavoro ovvero alla nullità del termine apposto dal contratto;
2. Recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa ed a progetto;
3. Trasferimento del lavoratore
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4. Cessione del contratto: (art.2112) con termine di decorrenza dalla data del trasferimento. Si
applica anche in ogni altro caso in cui si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di
lavoro in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto.
Risulta escluso dall’applicazione il licenziamento orale: le SU hanno escluso l’onere di impugnazione in tali
circostanze, soprattutto per via dell’incertezza circa la decorrenza di un termine per l’impugnazione in
presenza di una mera situazione di fatto.
Alcuni problemi si sono posti in giurisprudenza con riferimento ai soggetti legittimati all’impugnazione:
 Lavoratore: non pone, naturalmente, nessun problema interpretativo.
 Sindacato: se n’è affermato il potere di impugnazione anche in assenza di iscrizione del lavoratore
all’associazione.
 Difensore del lavoratore: le SU hanno affermato che tale potere sussiste, purché sia munito di procura. È
altresì ammessa la ratifica successiva del lavoratore, a condizione che essa venga portata a conoscenza del
datore di lavoro entro il termine di decadenza di sessanta giorni.
Quanto al momento di perfezionamento dell’impugnazione, in passato si considerava che essa fosse un negozio
giuridico recettizio, dunque produttivo dell’effetto interruttivo della decadenza solo con il ricevimento da parte del
destinatario (coerentemente con il principio secondo cui in caso di impugnazione giudiziale l’effetto interruttivo
discende non dal deposito dell’atto in cancelleria, ma dalla notifica al datore entro sessanta giorni). In materia sono
intervenute le SU che hanno esteso all’impugnazione del licenziamento i principi generali in tema di decadenza
degli atti processuali, fatti propri dalla Corte cost., secondo cui l’effetto di interruzione della decadenza si perfeziona
con la consegna dell’atto di impugnazione al servizio postale, essendo sottratto all’ingerenza del lavoratore il
successivo corso relativo alla consegna al destinatario.
Dato che la disciplina limitativa dei licenziamenti è costituita da norme inderogabili, l’eventuale accettazione da
parte del lavoratore delle indennità per la cessazione del rapporto non costituiscono acquiescenza o accettazione
tacita del licenziamento.
Con riferimento alla procedura giurisdizionale relativa all’impugnazione del licenziamento, occorre rilevare che
si è passati, storicamente, da un sistema di conciliazione facoltativa ad uno di conciliazione obbligatoria (che con la
riforma processuale del 1993 era stata generalizzata a tutte le controversie di lavoro, quale che ne fosse l’oggetto);
in alternativa le parti potevano deferire la controversia relativa alla legittimità del licenziamento a collegi arbitrali.
Anteriormente al 2012, sul piano della tutela processuale dell’ordine di reintegrazione, il lavoratore poteva
avvalersi della procedura d’urgenza prevista dall’art.700 cod.proc.civ. (perché sussistesse un apprezzabile
fondamento del diritto), posto che i valori in gioco erano usualmente ritenuti tali che il loro venir meno provoca un
danno imminente e irreparabile, anche se, quanto al periculum in mora, si prendeva in considerazione la posizione
economica del lavoratore e l’eventuale disponibilità di una cospicua somma di TFR, tale da consentirgli la
sopravvivenza per tutta la durata del processo. Con la riforma del 2012 (art.1.48-68) si introduce nuova una
procedura giurisdizionale speciale dedicata specificatamente all’impugnazione del licenziamento: si tratta di un
modello processuale d’urgenza.
 Ambito di applicazione: entro l’area coperta dell’art.18 dello statuto dei lavoratori e anche quando devono
essere risolte questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro (lavoratore che impugni il
licenziamento rivendicando altresì la natura subordinata di un rapporto formalmente inquadrato in un
altro schema. Si applica alle controversi instaurate successivamente alla data di entrata in vigore della
legge.
1. Esclusione: impugnazioni dei licenziamenti ricadenti entro l’area della tutela obbligatoria.
2. Verifica dell’ammissibilità: posto che essa è basata sulla domanda, il lavoratore che ritenga che il
datore rientri entro l’ambito di applicazione della tutela reale è onerato di fornire la prova
relativa alla dimensione dell’impresa. Comunque, la domanda può anche essere articolata in una
principale (applicazione della tutela reale) e in una subordinata (per la tutela solo obbligatoria).
 Schema della procedura: ricalca quello delle altre procedure d’urgenza.
1. Prima fase sommaria: la natura non cautelare di tale fase è garantita dalla circostanza che non vi
è alcun vaglio del periculum in mora, che in tal caso è presunto. La domanda deve essere proposta
con ricorso al tribunale in funzione di giudice del lavoro, deve avere i requisiti di cui all’art.125
cod.proc.civ. e non può contenere domande diverse da quelle relative all’impugnazione del
licenziamento, salvo che siano fondate sugli identici fatti costitutivi. Successivamente il giudice
fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti entro quaranta giorni e assegna un termine
per la notifica (a cura del ricorrente) del ricorso e del decreto non inferiore a venticinque giorni
prima dell’udienza, nonché un termine non inferiore a cinque giorni prima dell’udienza per la
costituzione del resistente; sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al
coontraddittorio, il giudice procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione
indispensabili richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, e provvede, mediante ordinanza
immediatamente esecutiva, all’accoglimento o al rigetto della domanda. L’efficacia esecutiva non
può essere sospesa o revocata fino alla pronuncia della sentenza con cui il giudice definisce il
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giudizio. La decisione si basa su una valutazione sommaria dei fatti e un’acquisizione sommaria
degli elementi probatori.
2. Ricorso in opposizione: l’ordinanza è impugnabile con ricorso da depositare entro trenta giorni
dalla sua notificazione o dalla comunicazione se anteriore. Non possono essere proposte domande
diverse, salvo che siano fondate sugli identici fatti costitutivi. Il giudice fissa con decreto l’udienza
di discussione non oltre i successivi sessanta giorni, assegnando all’opposto termine per costituirsi
fino a dieci giorni prima. Il ricorso deve essere notificato all’opponente almeno trenta giorni prima
dalla data fissata per la sua costituzione. Se l’opposto intende chiamare un terzo in causa deve, a
pena di decadenza, farne indicazione nella memoria difensiva e il giudice fissa una nuova udienza
entro i successivi sessanta giorni. Il convenuto può proporre domanda riconvenzionale. Tale fase è
a contraddittorio pieno, quindi il giudice dovrà attenersi alle regole processuali caratteristiche del
rito del lavoro anche se con notevole contrazione dei tempi. La sentenza completa di motivazione
deve essere depositata in cancelleria entro dieci giorni, è provvisoriamente esecutiva e costituisce
titolo di iscrizione di ipoteca giudiziale; può essere sospesa dalla Corte d’appello per gravi motivi.
3. Reclamo davanti alla corte d’appello: l’impugnazione della sentenza si propone con ricorso da
depositare a pena di decadenza entro trenta giorni. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova o
documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ovvero la parte dimostri di non aver potuto
proporli per causa ad essa non imputabili. La corte fissa con decreto l’udienza nei successivi
sessanta giorni e, sentite le parti e omessa ogni formalità, provvede con sentenza.
4. Ricorso per cassazione: deve essere proposto, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dalla
comunicazione della sentenza d’appello o dalla notificazione e la Corte deve fissare l’udienza entro
e non oltre sei mesi dalla sua proposizione, con potere di sospendere l’efficacia della sentenza
d’appello.
 Considerazioni generali: tale nuovo rito non è necessariamente tale da produrre l’accelerazione nella
definizione delle liti, in quanto comporta una ridefinizione dei carichi di lavoro fra i vari giudici della
sezione e un rallentamento nella definizione delle altre controversie. Il medesimo scopo sarebbe stato
raggiungibile valorizzando la procedura di cui all’art.700 cod.proc.civ, stabilendo che in caso di
impugnazione del licenziamento il periculum in mora sarebbe stato oggetto di presunzione legale.
L’onere della prova, ai sensi dell’art.5 della L. del’66, della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo
di licenziamento spetta al datore di lavoro: questo allo scopo di semplificare la posizione processuale del lavoratore,
che può limitarsi ad allegare in giudizio l’esistenza del fatto-licenziamento, restando in capo alla controparte
l’onere di giustificarne la legittimità.
 Impugnazione del licenziamento orale: pone particolari problemi in quanto il datore potrebbe sostenere
che il rapporto si è concluso per dimissioni, le quali sono pienamente valide anche se comunicate oralmente,
o per fatti concludenti. In tal caso vi è addirittura incertezza sul negozio concluso. La giurisprudenza ha
stabilito che la prova che incombe sul lavoratore che chiede la reintegrazione nel posto di lavoro è quella
della estromissione, mentre la prova che intende ricondurre la cessazione del rapporto a un negozio di
dimissioni orali, costituendo eccezione in senso stretto grava sul datore. In ogni caso il problema è oggi
superato in quanto dal 2012 si è imposta una forma vincolata alle dimissioni.
 Impugnazione del licenziamento per g. m.o.: la giurisprudenza richiede che il datore, oltre a provare la
soppressione del posto cui è adibito il lavoratore, deve provare anche la sua concreta inutilizzabilità in
altre e diverse mansioni e che nel periodo successivo al licenziamento non è stato assunto alcun altro al
posto del lavoratore licenziato.
 Impugnazione del licenziamento discriminatorio: una volta che il datore abbia adempiuto all’onere di
provare la giustificazione del licenziamento, l’onere di provarne il carattere discriminatorio (o l’esistenza
di un motivo illecito) ricade sul lavoratore
Venendo ora all’apparato sanzionatorio, cioè alle conseguenze del licenziamento invalido, le sanzioni che la legge
vi ricollega sono:
 Licenziamento inefficace (art.2, L.604/66): quello che sia viziato sul piano della forma (mancata
comunicazione scritta o mancata comunicazione dei motivi).
 Licenziamento annullabile (art.3): quello che sia privo di giustificazione.
 Licenziamento nullo (art.4): è tale il licenziamento discriminatorio il quale comporta sempre e comunque,
quale che sia la dimensione dell’impresa, la natura del datore (imprenditore o non) o la categoria di
appartenenza del lavoratore, l’applicabilità della tutela reale forte.
Nonostante il riferimento a tali categorie civilistiche, il relativo regime giuridico si discosta dal paradigma generale,
non solo perché gli effetti sono diversi rispetto a quanto previsto dal diritto privato, ma anche perché essi sono
diversificati a seconda della sfera nella quale si colloca il recesso datoriale. La circostanza dipende dalla
compresenza di due diverse aree di tutela in relazione alle dimensioni dell’impresa:
 Tutela obbligatoria: imprese occupanti fino a quindici dipendenti.
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 Tutela reale: imprese di dimensioni maggiori.

Quindi il diritto del lavoro riutilizza le categorie civilistiche dell’invalidità negoziale, piegandole alle proprie
esigenze e costruendo una serie di nozioni di invalidità di diritto speciale. Il quadro si è notevolmente ampliato con
l’entrata in vigore della riforma Monti nel 2012 e con l’introduzione del contratto a tutele crescenti nel 2015.
Dunque, la tutela obbligatoria si applica alle imprese che occupano fino a quindici dipendenti: in tale ambito, il
licenziamento illegittimo è idoneo a risolvere il rapporto, con la conseguenza che, ove il datore opti per la
riassunzione, viene a costituirsi un rapporto di lavoro nuovo e diverso rispetto a quello precedente. È altresì
sostanzialmente acquisito il carattere alternativo delle due opzioni (riassunzione o pagamento della penale), il che
dimostra che, ove la riassunzione offerta risulti impossibile per fatto del lavoratore, quest’ultimo ha comunque
diritto alla penale risarcitoria.
 Inefficacia per vizi di forma: originariamente il licenziamento di tale tipo veniva equiparato al regime di
nullità di diritto comune, con la conseguenza che il recesso datoriale non producesse effetti ed il lavoratore
mantenesse il diritto alla retribuzione fino al ripristino del rapporto ovvero ad una valida comunicazione
del licenziamento. A seguito dell’entrata in vigore della riforma Monti si prevede:
1. Licenziamento non comunicato per iscritto: è colpito dalla sanzione dell’inefficacia (nullità), quale
che sia la dimensione dell’impresa, con la conseguente applicazione della tutela reale piena
(ripristino del rapporto e risarcimento dei danni per il periodo intermedio).
2. Licenziamento privo di motivazioni (comunicato per iscritto): nell’ambito del campo di
applicazione dell’art.18 dello statuto, è ugualmente inefficace ma ad esso si applica esclusivamente
una sanzione indennitaria (da sei a dodici mensilità di retribuzione).
Ne deriva una discrasia con l’ambito coperto dalla tutela obbligatoria e altresì con il risicato ambito in cui
si applica la libera recedibilità (lavoro domestico) che dovrebbe essere risolto attraverso un intervento
creativo-correttivo della giurisprudenza che estenda al vizio formale le medesime conseguenze previste per
il licenziamento disciplinare privo di previa contestazione (che è equiparato al licenziamento
ingiustificato).
 Licenziamento ingiustificato (privo di giusta causa o giustificato motivo): è sottoposto al regime della
annullabilità e comporta l’applicabilità dell’art.8 della L.604/1966, secondo cui il datore è tenuto
alternativamente a riassumere il lavoratore entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a risarcire il
danno versandogli una indennità di importo compreso tra n minimo di 2,5 e un massimo di 6 mensilità
dell’ultima retribuzione globale di fatto, determinata avendo riguardo al numero dei dipendenti occupati,
alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio, al comportamento e alle condizioni delle parti.
L’indennità può essere aumentata fino a dieci mensilità per il prestatore con anzianità superiore a dieci
anni e fino a quattordici per quello con anzianità superiore a venti anni. Infine, con il Collegato lavoro si è
limitato il potere del giudice di determinare discrezionalmente l’importo dell’indennità, stabilendo che egli
debba tener conto degli elementi e parametri fissati dai contratti collettivi.
1. Licenziamento disciplinare illegittimo: nell’area della tutela obbligatoria, secondo quanto
affermato dalle SU, esso da luogo alla stessa sanzione prevista per il licenziamento ingiustificato.
La Corte ha argomentato sulla base del principio per cui un vizio di forma non può essere punito
con una sanzione più grave di quella prefigurata dall’ordinamento per un vizio sostanziale.
Tuttavia in questo caso, la mancanza di previa contestazione del fatto disciplinare dovrebbe essere
punita con la nullità per violazione di norma imperativa (art.1418), di cui all’art.7 dello statuto dei
lavoratori. Tale orientamento si è assestato in quanto è stato avallato anche dalla Corte cost., che
ha respinto la questione di legittimità dell’art.8 della L. 604.
Venendo all’ambito di applicazione della tutela reale, dunque quella che si applica ai datori che occupano più di
quindici dipendenti, bisogna innanzitutto analizzare il quadro vigente prima del 2012: l’art.18 dello statuto dei
lavoratori unificava gli effetti delle tre specie di licenziamento illegittimo già prefigurate dalla L.604, stabilendo che
quando il giudice avesse dichiarato l’inefficacia, l’annullamento o la nullità egli procedeva stabilendo:
 Reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro
 Condanna al risarcimento del danno per il periodo anteriore: il datore doveva pagare un importo
commisurato nel minimo a cinque mensilità di retribuzione.
Queste erano le sanzioni applicabili quale che fosse il vizio del licenziamento. La Riforma Monti-Fornero
(L.92/2012) ha profondamente modificato l’apparato sanzionatorio contenuto nell’art.18 dello statuto,
introducendo il sistema della tutela reale differenziata: ciò vuol dire che, mentre l’area della tutela reale vera è
propria è stata riservata a un numerus clausus di situazioni ben determinate, è stata introdotta una tutela reale
economica, tendenzialmente più consistente di quella assicurata nell’ambito della tutela obbligatoria. Essa è di
entità variabile e spesso prevista in alternativa alla tutela reintegratoria e la scelta, in alcuni casi, è affidata alla
discrezionalità del giudice. L’applicabilità dell’uno o dell’altra è legata a una serie di variabili connesse ai
presupposti giustificativi del recesso e alla loro consistenza. Tale sistema, che delinea quattro regimi di tutela
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differenziati, si applica ai licenziamenti posti in essere successivamente al 18 luglio 2012, cioè alla data di entrata in
vigore della riforma.
La tutela reale piena: il precedente assetto sanzionatorio è conservato con riferimento alle ipotesi più gravi
caratterizzate da nullità del recesso datoriale. Si prevede il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro ed
all’integrale risarcimento dei danni per il periodo intermedio (fra il licenziamento e la reintegrazione effettiva). Il
lavoratore ha inoltre la possibilità di optare, con potere unilaterale e insindacabile, in luogo della reintegrazione del
posto di lavoro, per il pagamento di una indennità pari a quindici mensilità di retribuzione.
 Ambito di applicazione: è prevista per il licenziamento nullo e/o inefficace. Tale regime, in queste
situazioni, si applica indipendentemente dalla dimensione occupazionale del datore e con riferimento a
qualsiasi categoria di lavoratori (anche dirigenti).
1. Licenziamento nullo perché discriminatorio o per causa di matrimonio, o ancora perché intimato
in violazione dei divieti legati alla condizione di maternità della donna lavoratrice;
2. Licenziamento genericamente nullo, perché riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge
o determinato da motivo illecito determinante ai sensi dell’art.1345.
3. Licenziamento inefficace perché intimato oralmente.
 Ordine di reintegrazione nel posto di lavoro: costituisce il nucleo fondamentale ed è disposto dal giudice. Il
meccanismo di ripristino della relazione giuridica non è quindi rimesso, come nello schema civilistico della
mora, all’offerta del debitore, ma all’iniziativa del datore di lavoro che, dopo la sentenza, deve invitare il
lavoratore a riprendere la collaborazione. Ove il lavoratore entro trenta giorni dall’invito non abbia ripreso
servizio né abbia richiesto, entro trenta giorni dal deposito della sentenza, l’indennità sostitutiva, il
rapporto si intende risolto. In ogni caso la semplice offerta di ripresa della collaborazione non fa venir
meno l’obbligo retributivo, che sorge con la sentenza di reintegrazione e viene meno solo in caso di
mancata ottemperanza all’invito oltre il trentesimo giorno. Il datore, in caso di ripristino del rapporto,
dovrà ricollocare il lavoratore nelle precedente posizione o equivalente, e solo dopo la reimmissione in
servizio potrà legittimamente esercitare il proprio jus variandi.
1. Esclusione dell’esecuzione in forma coattiva dell’obbligo di reintegrazione: inizialmente la
giurisprudenza di merito sosteneva il diritto del lavoratore al ricorso alla procedura di cui
all’art.612 cod.proc.civ. (tecniche di esecuzione forzata di obblighi di fare e non fare), procedendo
a nominare un sostituto del datore (commissario ad acta) che impartisse le istruzioni necessarie
alla ripresa della collaborazione. Tuttavia, dato che le obbligazioni che nascono dal rapporto di
lavoro presuppongono una continua collaborazione del creditore di lavoro, si è ben presto
affermato il principio della incoercibilità della obbligazione di reintegrazione (sulla base del
principio nemo ad factum cogi potest). In ogni caso la permanenza dell’obbligo di pagamento della
retribuzione può funzionare da coazione indiretta per indurre il datore all’esecuzione dell’ordine.
La situazione non è mutata neanche con la riforma del processo civile del 2009, che ha introdotto
l’art.614 bis cod.proc.civ, in forza della quale il giudice, nel determinare le modalità di esecuzione
dell’obbligo di fare, fissa la domma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione e
inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento (astreinte): la
norma, infatti, esclude esplicitamente la propria applicabilità del contesto delle controversie di
lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa.
2. Inidoneità del licenziamento nullo a risolvere il rapporto: dopo la riforma dell’art.18 il fatto che in
tali situazioni fosse previsto il regime della nullità conduceva a ritenere fosse sostenibile la
giuridica continuità del rapporto, idealmente mai interrotto. Inoltre, già la versione originaria
della norma riferiva al datore di lavoro l’obbligo di pagare la retribuzione, alludendo quindi a un
rapporto che continuava. Restava però da spiegare come mai, per il periodo anteriore alla
reintegrazione, la legge definisse la prestazione dovuta dal datore di lavoro come risarcimento dei
danni, dando l’impressione che si trattasse di un ristoro per equivalente e non della permanenza
dell’obbligo retributivo: in realtà la prestazione dovuta dal datore per il periodo intermedio
cumula in se una funzione complessa, ossia reintegratoria delle utilità perdute, ma anche afflittivo-
sanzionatoria, considerando il limite minimo di cinque mensilità comunque dovuto. Dunque, al
licenziamento nullo (o inesistente perché comunicato oralmente) conseguono gli effetti ad esso
propri, essendo il recesso unilaterale inidoneo a produrre la cessazione del rapporto, che continua
senza soluzione di continuità, dopo essere stato ricostruito attraverso l’intervento del giudice. Al
contrario, in caso di licenziamento annullabile o inefficace il rapporto di lavoro viene risolto, per
poi essere ricostruito ex posto con la sentenza del giudice che dichiara l’illegittimità dell’atto
datoriale.
 Risarcimento (retribuzione) per il periodo intermedio: l’ordinamento, nell’ambito della tutela reale,
reagisce al licenziamento illegittimo con un duplice atteggiamento; da un lato, considera il datore di lavoro
inadempiente all’obbligazione di lavoro e lo condanna alla ricostruzione degli effetti del rapporto ab
origine (con il pagamento della retribuzione), dall’altra prefigura una misura minima ed indefettibile di
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risarcimento che ha natura penale. Si tratta quindi dell’utilizzo dello stesso strumento (risarcimento) tanto
allo scopo della ricostruzione della continuità del rapporto, quando come sanzione nei confronti
dell’impiego arbitrario di un potere di fatto: infatti, nel caso in cui la durata del processo sia inferiore a
cinque mesi, nella somma comunque spettante al lavoratore vittorioso è compresa una frazione di
retribuzione che ha sanzionatoria. Possiamo quindi concludere, in conformità al principio della continuità
del rapporto di lavoro, che le attribuzioni per il periodo intermedio hanno natura retributiva.
1. Importo: ai sensi del nuovo art’18, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del
danno subito, stabilendo una indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto al giorno
del licenziamento a quello della effettiva reintegrazione, comunque non inferiore a cinque
mensilità, e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal momento del
licenziamento al momento della effettiva reintegrazione. Vi è dunque ricostruzione integrale degli
effetti del rapporto, ivi compresa la ricostruzione della posizione previdenziale.
2. Criteri di calcolo del licenziamento dovuto: al lavoratore sono tendenzialmente dovute le intere
retribuzioni dovute per effetto del licenziamento dichiarato illegittimo. La giurisprudenza da tale
principio faceva discendere che ricadesse sul datore l’onere di dimostrare che il lavoratore avesse
trovato, nelle more del processo, un’altra occupazione, al fine di dedurre dal risarcimento dovuto
l’aliunde perceptum e percipiendum, cioè l’entità delle retribuzioni percepite dal lavoratore
impiegando altrove le proprie energie lavorative e quelle che avrebbe potuto percepire con
l’ordinaria diligenza. Oggi la legge prevede la necessaria deducibilità dell’aliunde perceptum,
mentre non è dovuta la deducibilità del percipiendum. Il datore di lavoro è inoltre condannato al
versamento dei contributi previdenziali e assistenziali. Il lavoratore ha poi la possibilità di provare
che il licenziamento gli ha provocato un danno maggiore ed ulteriore rispetto a quello provocato
dalla perdita di retribuzioni.
3. Ripetibilità delle somme erogate dal datore in caso di riforma della sentenza in appello: nel caso in
cui il datore di lavoro abbia pagato il risarcimento al lavoratore in occasione della sentenza di
reintegrazione, ma in appello tale statuizione venga riformata, il vecchio testo dell’art.336
cod.proc.civ. consolidava gli effetti della sentenza di primo grado esecutiva fino al passaggio in
giudicato della riforma. Con la nuova formulazione dell’articolo di affermava l’integrale effetto
sostitutivo della sentenza d’appello a fronte di quella di primo grado, derivandone la ripetibilità
delle somme. In ragione del principio secondo cui il processo non può comportare danni per la
parte che ha ragione, si considera quindi la ripetibilità di tutti gli importi erogati dal datore di
lavoro in esecuzione della sentenza di reintegrazione, in quanto costituiscono risarcimento del
danno derivante dall’illegittimo licenziamento, per il quale la sentenza di appello esclude l’illecito
e l’obbligo di risarcimento.
 Indennità sostitutiva: il lavoratore può optare, in alternativa alla reintegrazione sul posto di lavoro, per il
pagamento di una somma corrispondente a quindici mensilità della retribuzione globale di fatto (non
assoggettata a contribuzione previdenziale). La ratio della disposizione è lo scopo di evitare il contenzioso
nelle situazioni in cui il lavoratore non ha interesse ad una ripresa della collaborazione. Si tratta di un
diritto potestativo del lavoratore, in quanto tale svincolato da ogni consenso del datore, che produce
irrevocabilmente l’estinzione del rapporto. Secondo la Corte cost. si tratta di una obbligazione con facoltà
alternativa dal lato del creditore e il lavoratore può formulare la richiesta di opzione fin dal ricorso
introduttivo del giudizio di impugnazione del licenziamento. Co la Riforma del 2012 si chiarisce che la
semplice richiesta da parte del lavoratore determina l’estinzione del rapporto, escludendo che questa possa
essere legata all’effettivo adempimento da parte del datore e quindi la prosecuzione del rapporto fino a tale
momento.
Nel tempo l’ambito della tutela reale è stata oggetto di tentativi di espansione ad ipotesi considerate assimilabili a
quelle prevista dalla legge, ma in realtà una espansione della disposizione dell’art.18 del statuto può venire solo dal
diritto positivo e non può essere dedotta genericamente dal sistema complessivo. Come statuisce la nuova versione
della disposizione, tutte le ipotesi di nullità del licenziamento, anche quelle che precedentemente erano assoggettate
al regime della nullità di diritto comune, determinano l’applicazione del medesimo regime di tutela originariamente
previsto solo per il licenziamento discriminatorio. È stata, quindi, definitivamente superata l’applicazione al
licenziamento nullo delle sanzioni del diritto comune.
La tutela reale attenuata:
 Ambito di applicazione: si applica al licenziamento annullabile o inefficace sul piano formale.
1. Giustificazione soggettiva: assenza di giusta causa o giustificato motivo soggettivo.
- Insussistenza del fatto contestato: il giudice dovrà prendere in considerazione l’esistenza di
una condotta posta in essere dal lavoratore e indagarne l’effettività della sua verificazione
concreta.
- Condotte punibili con sanzione conservativa: il licenziamento è illegittimo se la condotta
contestata al lavoratore, sulla base delle tipizzazioni di giustificato motivo soggettivo e di
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giusta causa previste dai contratti collettivi applicabili, sia preso in considerazione come
meritevole di sanzioni minori rispetto al licenziamento. In tale caso si pongono problemi in
quei casi in cui la condotta del lavoratore suscettibile di dar luogo al licenziamento sia
descritta in modo approssimativo e generico.
2. Giustificazione oggettiva:
- Manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo: tale previsione conduce a una
integrale monetizzazione della illegittimità del licenziamento per giustificato motivo
oggettivo e costituisce il frutto di una mediazione tra le contrapposte esigenze delle parti,
tenendo al riapro dalla sanzione esclusivamente indennitaria solo i casi di conclamata ed
evidente mancanza dei presupposti giustificativi del licenziamento. Minoritaria è invece
l’opinione di chi ritiene che la disposizione intenda alludere anche all’ipotesi in cui esistono le
esigenze aziendali, ma il datore non sia riuscito a dimostrare l’esistenza di un nesso di
causalità fra queste e il licenziamento proprio di quel lavoratore. Secondo il nuovo testo
dell’art.18 il giudice può (non deve) applicare il regime sanzionatorio attenuato, potendo
applicare anche quello forte. Tuttavia, chi consideri che lo spazio della manifesta insussistenza
coincida sostanzialmente con l’area coperta dal licenziamento discriminatorio o pretestuoso,
deve leggere quel può come un deve. Quindi l’area della tutela reale attenuata è non solo
residualissima, ma anche eventuale.
- Assenza di giustificato motivo soggettivo connesso all’inidoneità fisica o psichica del
lavoratore (art.4 L.604) o per il mancato superamento del periodo di comporto (art.2110.2).
 Contenuto della tutela: il quarto comma dell’art.18 dello statuto prevede che il giudice debba procedere
all’annullamento del licenziamento, condannando il datore alla reintegrazione del posto di lavoro e al
pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del
licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotti l’aliunde perceptum e percipiendum (quando il
lavoratore ha percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavoratore, nonché
quando avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione.
1. Importo dell’indennità: non è vi il minimale delle cinque mensilità e si stabilisce un massimale di
dodici mensilità, quale che sia la durata del processo (producendo così una forfettizzazione del
risarcimento per il periodo intermedio).
2. Ricostruzione integrale della posizione previdenziale del lavoratore: il datore di lavoro è tenuto a
versare i contributi assistenziali e previdenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della
effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazione di
sanzioni per omessa o ritardata contribuzione. L’importo dovuto a titolo contributivo deve essere
pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel
rapporto risolto dall’illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore per lo
svolgimento di altre attività: qualora i contributi afferiscano ad altra gestione previdenziale, sono
imputati d’ufficio alla gestione corrispondente all’attività svolta dal dipendente licenziato, con
addebito dei costi al datore di lavoro.
La tutela risarcitoria forte:
 Ambito di applicazione: si applica in via residuale nelle altre ipotesi di licenziamento annullabile, diverse
da quelle in cui si applica la tutela reale attenuata.
1. Giustificazione soggettiva: assenza di giusta causa o giustificato motivo soggettivo. Vi rientra il
caso in cui il datore abbia sanzionato un comportamento, astrattamente punibile con una
sanzione minore, che però non sia contemplato nelle tipizzazioni previste dalla contrattazione
collettiva. Ne deriva che un inadempimento valutato come bagattellare del lavoratore, solo perché
la specie non sia prevista dal contratto collettivo, comporta l’applicazione di una tutela
risarcitoria e non reintegratoria. Si pongono così dubbi di legittimità costituzionale, in relazione al
principio di uguaglianza e ragionevolezza, per la palese difformità di trattamento che si ingenera
fra due situazioni sostanzialmente identiche.
2. Assenza di giustificato motivo oggettivo: in tale ipotesi, al fine della determinazione dell’indennità,
il giudice terrà conto anche delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova
occupazione e del comportamento delle parti nell’ambito della nuova procedura obbligatoria
disciplinata dall’art.7 della L.604.
 Contenuto della tutela: il licenziamento, pur se illegittimo, è atto idoneo a risolvere il rapporto di lavoro.
Infatti, il giudice dichiara la risoluzione del rapporto, con effetto dalla data del licenziamento, e condanna il
datore di lavoro al pagamento di una indennità risarcitoria onnicomprensiva, determinata tra un minimo
di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, in relazione
all’anzianità del lavoratore e tenuto conto del numero di dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività
economica, del comportamento e delle condizioni delle parti, con onere di specifica motivazione a riguardo.
La tutela risarcitoria debole:
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 Ambito di applicazione: si applica al licenziamento inefficace, cioè quello viziato esclusivamente sul piano
della forma. Se la materia del contendere si estende anche al controllo sulla giustificazione a tale tutela si
sommerà quella relativa al controllo di merito dell’atto di recesso.
1. Violazione del requisito della motivazione (art.2 L.604).
2. Omissione della procedura di cui all’art.7 dello statuto (licenziamento disciplinare)
3. Violazione della nuova procedura per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo (nuovo
art.7 della L.604/1966).
 Contenuto della tutela: il tal caso il licenziamento è atto idoneo a porre fine al rapporto, dal momento che il
giudice dichiara la risoluzione del rapporto e condanna il datore al pagamento di una indennità
risarcitoria onnicomprensiva, determinata tra un minimo di sei ed un massimo di dodici mensilità
dell’ultima retribuzione globale di fatto.
Volendo fare delle considerazioni generali sul nuovo sistema di tutela introdotto dalla L.92/2012, possiamo
notare che non tutti gli obiettivi conclamati sembrano essere stati perseguiti con mezzi idonei allo sopo.
 Accelerazione dei tempi di definizione delle liti relative al licenziamento .
1. Misure opportune: immediata comunicazione dei motivi; abbreviazione dei tempi di
impugnazione; introduzione della procedura conciliativa obbligatoria per i licenziamenti per
giustificato motivo oggettivo.
2. Misure discutibili: introduzione di una nuova procedura giurisdizionale ad hoc per l’impugnazione
del licenziamento, potendo lo scopo essere perseguito attraverso alcuni ritocchi al processo
cautelare delineato dall’art.700 cod.proc.civ.
 Aumento della certezza del diritto nelle controversi in materia di licenziamento.
1. Misure opportune: razionalizzazione delle acquisizioni giurisprudenziali, con eliminazione delle
aporie tra nullità di diritto comune e nullità di diritto speciale e unificazione delle conseguenze
sanzionatorie; applicazione di una tutela indennitaria per il licenziamento viziato solo sul piano
formale; collocazione entro la clausola del giustificato motivo oggettivo di tutte le fattispecie di
licenziamento connesse con la malattia del lavoratore; razionalizzazione delle tecniche
risarcitorie per il periodo intermedio.
2. Misure discutibili:
- Discrimine introdotto fra licenziamenti illegittimi in funzione della natura o dell’intensità
della ragione giustificativa, con decisione rimessa alla discrezionalità del giudice e
conseguente amplificazione dell’incertezza applicativa (di qui la prefigurazione di una
sanzione solo economica che per lo meno concede un margine di prevedibilità, tra un minimo e
un massimo, in termini di costi);
- Dubbi di legittimità costituzionale in relazione alla riduzione della sanzione in .relazione al
fatto che un comportamento sia o meno prefigurato dai contratti collettivi;
- Incertezza interpretativa relativa alla distinzione tra manifesta insussistenza e semplice
insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento;
- Alternativa tra applicazione della tutela reintegratoria e tutela economica affidata alla
discrezionalità del giudice.
La revoca del licenziamento prima della riforma del 2012 poneva non pochi problemi. Essa è, nella maggior parte
delle ipotesi, disposta dal datore di lavoro in caso di violazione dei requisiti di forma del recesso, allo scopo di
consentirgli di rinnovare l’atto viziato. In tal caso era oggetto di discussione se il lavoratore potesse comunque
pretendere il pagamento delle cinque mensilità, anche se il datore avesse revocato il licenziamento pochi giorni
dopo, sembrando sproporzionata la reazione dell’ordinamento, che concedeva al lavoratore, a fronte di un danno
effettivo di pochi giorni di retribuzione, un risarcimento assai più cospicuo. Con la riforma si è perciò previsto che se
la revoca interviene entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione al datore dell’impugnazione del
licenziamento, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità: ciò vuol dire che il
lavoratore avrà diritto alla retribuzione maturata nel periodo precedente la revoca, senza che possano trovare
applicazione i regimi sanzionatori previsti per il licenziamento illegittimo.
Una disciplina ancor più garantistica del licenziamento è prevista dai commi 11-14 dello statuto dei lavoratori nel
caso di licenziamento del sindacalista interno. La normativa ha come destinatari sono i lavoratori di cui
all’art.22 dello statuto dei lavoratori, dunque i dirigenti di rappresentanze sindacali aziendali ed i candidati e
membri di commissione interne. La tutela prevede che in caso di licenziamento, su istanza congiunta del lavoratore
e del sindacato cui aderisce o conferisce mandato, il giudice, in ogni stato e grado del giudizio di merito, possa,
quando ritenga irrilevanti o insufficienti gli elementi di prova forniti dal datore, disporre una ordinanza cautelare
di reintegrazione nel posto di lavoro, che il datore potrà reclamare e che potrà essere revocata con la sentenza che
decide il giudizio. L’obiettivo è quello di garantire l’effettiva reintegrazione nel posto di lavoro, in quanto la
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reimmissione è un valore imprescindibile allo scopo di consentire al sindacalista l’adempimento del mandato,
attraverso il contatto con i colleghi e la possibilità di accedere ai luoghi di lavoro. allo scopo la legge, consapevole
dell’incoercibilità giuridica dell’obblighi di reintegrazione, cerca di scoraggiare un adempimento esclusivamente
economico dell’ordinanza, consistente nel pagamento della retribuzione senza effettiva reintegrazione: attraverso
una coazione indiretta la legge impone che il datore che non ottempera all’ordine debba pagare, oltre alla
retribuzione dovuta, una somma pari all’importo della retribuzione, per ogni giorno di ritardo, a favore del Fondo
adeguamento pensioni, presso l’INPS. Dunque, il datore che non reintegra avrà un costo doppio per ogni giorno di
mancata reintegrazione, a titolo di astreinte.
Ai precedenti regimi è stato di recente giustapposto un uleriore regime che diversifica il trattamento in funzione
della data di assunzione del lavoratore: il D.lgs. 23/2015, emanato in attuazione della delega contenuta nella
L.183/2014, ha infatti introdotto nell’ordinamento il nuovo contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele
crescenti, che si caratterizza per un assai meno garantista regime del licenziamento e trova applicazione nei
confronti di tutti i lavoratori assunti successivamente alla data di entrata in vigore del decreto (7 marzo 2015),
lasciando peraltro impregiudicata l’applicazione del precedente regime ai lavoratori già in servizio.
Conseguenzialmente, all’interno della medesima impresa sono destinati a convivere rapporti di lavoro cui è
applicabile l’art.18 dello statuto dei lavoratori, e rapporti in cui è applicabile il nuovo e più ridotto regime
sanzionatorio: tale assetto pone quindi dubbi di legittimità costituzionale, che è però presumibile che la Corte rigetti
sulla base della propria giurisprudenza che esclude una rilevanza della lesione del principio di eguaglianza in caso
di differenziazioni di trattamento diacroniche (riferite a situazioni collocate in ambiti temporali diversi e successivi.
Il campo di applicazione della nuova disciplina copre:
 Lavoratori appartenenti alla categoria di operaio, impiegato o quadro assunti con contratto di lavoro a
tempo indeterminato successivamente al 7 marzo 2015 quindi con esclusione dei dirigenti,
 Lavoratori assunti precedentemente a tale data con contratto a tempo determinato o apprendistato, il cui
rapporto sia oggetto di conversione successivamente al 7 marzo 2015.
 Imprese che superino la soglia di quindici dipendenti successivamente al 7 marzo 2015: in tal caso il nuovo
regime troverà applicazione anche nei confronti dei lavoratori assunti in precedenza, allo scopo di non
porre freni all’ampliamento occupazionale delle imprese.
1. Imprese minori: si esclude l’applicabilità della tutela reale attenuata e residua la sola tutela
indennitaria, prevista dall’art.3 del decreto, in misura dimezzata e con un tetto massimo di sei
mensilità. Dunque, anche all’interno delle imprese minori sono destinati a convivere lavoratori cui
è applicabile la tutela obbligatoria e lavoratori, assunti successivamente al 7 marzo 2015, cui è
applicabile la nuova tutela indennitaria ridotta.
2. Organizzazioni di tendenza: ai dipendenti assunti successivamente al 7 marzo 2015 si applica la
nuova disciplina, ottenendo quindi un sostanziale miglioramento in quanto precedentemente si
applicava la sola tutela obbligatoria.
I regimi sanzionatori introdotto riproducono in parte quelli già previsti dalla Riforma Monti, ma con una decisa
accentuazione della regola della monetizzazione delle conseguenze del licenziamento illegittimo a discapito
dell’applicazione della tutela reale.
 Tutela reintegratoria piena: si applica al licenziamento nullo e/o inefficace.
1. Licenziamento discriminatorio a norma dell’art.15 dello statuto dei lavoratori.
2. Licenziamento genericamente nullo perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente
previsti dalla legge.
3. Licenziamento comunicato oralmente, quindi inefficace.
4. Licenziamento del quale sia accertata in giudizio la mancanza di giustificazione del motivo
consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore (compresi i licenziamenti dei lavoratori
disabili assunti obbligatoriamente).
Il contenuto della tutela è nella sostanza il medesimo previsto precedentemente, ma con una sostanziale
differenza: la retribuzione da porre come base per il calcolo del risarcimento dei danno per il periodo
intermedio non è commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto, bensì all’ultima retribuzione di
riferimento per il calcolo del TFR, che costituisce un parametro dotato di maggiore chiarezza.
 Tutela indennitaria: ai applica al licenziamento annullabile, perché privo di giusta causa o di giustificato
motivo soggettivo o oggettivo (la tutela reale debole in caso di licenziamento annullabile costituisce una
eccezione ristretta ad ipotesi residuali e tassativamente indicate); vi rientrano inoltre le ipotesi di
licenziamento disciplinare caratterizzato da mancanza di proporzionalità della sanzione. In tali casi il
giudice dichiara l’estinzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di
lavoro al pagamento di una indennità, che non è assoggettata a contribuzione previdenziale, di importo
pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, per ogni anno di servizio,
in misura comunque non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità. Ecco dunque il
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significato di tutele crescenti: ciò che cresce con l’anzianità di servizio è solo la misura dell’indennità
dovuta per il licenziamento annullabile (se pure con un massimale).
 Tutela reintegratoria attenuata: si applica in via residuale alle altre ipotesi di licenziamento annullabile,
ossia in ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa (licenziamento
disciplinare) in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al
lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento. La
legge sembra alludere anche a una inversione dell’onere della prova circa l’esistenza del fatto che ha dato
luogo al licenziamento, che tornerebbe in caso al lavoratore (in deroga all’art.5 della L.604).
In questi casi la tutela consiste nell’ordine di reintegrazione, ma con diversa articolazione del risarcimento
per il periodo intermedio, che non può essere superiore a dodici mensilità dell’ultima retribuzione di
riferimento per il calcolo del TFR (dedotto l’aliunde perceptum e percipiedum). Resta ferma la copertura
contributiva per il periodo dal licenziamento alla reintegrazione, dedotta la contribuzione versata con
riferimento alla eventuale attività lavorativa svolta medio tempore.
 Tutela indennitaria ridotta: si applica in caso di vizi formali o procedurali.
1. Mancanza di motivazione (art.2 L.604)
2. Omissione della procedura prevista per il licenziamento disciplinare (art.7 statuto dei lavoratori)
In tali casi il giudice dichiara la risoluzione del rapporto e condanna il datore al pagamento di una
indennità, non assoggettata a contribuzione previdenziale, corrispondente ad una mensilità dell’ultima
retribuzione per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non
superiore a dodici mensilità. Alla stregua della domanda del lavoratore il giudice potrebbe dover anche
accertare la sussistenza della giustificazione del licenziamento, applicandosi in tal caso gli altri regimi di
tutela pertinenti.
Speciali regole di computo, per le indennità previste per il licenziamento ingiustificato, per quello viziato sul piano
formale e per l’offerta conciliativa, sono prefigurate per i lavoratori impegnati in attività appaltate: l’anzianità di
servizio del lavoratore che passa alle dipendenze dell’impresa subentrante nell’appalto si computa tenendo conto di
tuto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell’attività.
Per le frazioni di anno, le indennità e la somma offerta in conciliazione sono riproporzionate e le frazioni di mese
uguali o superiori a quindici giorni si computano come mese intero.
Al fine di deflazionare il contenzioso, il datore di lavoro può attivare una offerta conciliativa che, se viene
accettata, evita il ricorso alla lite giudiziaria: secondo l’art.6 il datore, entro i termini di impugnazione
stragiudiziale del licenziamento, può offrire al lavoratore, in sede burocratica (DTL), in sede sindacale o davanti
agli organi di certificazione, una somma, esente da contribuzione fiscale e contributiva, pari ad una mensilità di
retribuzione per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto, con una
sorta di datio in solutum consistente nella consegna al lavoratore di un assegno circolare. L’accettazione da parte
del lavoratore comporta l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione, nel
caso il lavoratore l’avesse già proposta. L’esenzione è strettamente legata all’erogazione della somma nella misura
predeterminata e non può estendersi a ulteriori somme corrisposte al lavoratore, che restano assoggettate al
regime fiscale e contributivo ordinario. La procedura non è applicabile al licenziamento per giustificato motivo
oggettivo, in quanto sottoposto a una sanzione puramente economica.
Anche in tal caso di prevede che la revoca del licenziamento che sia effettuata entro il termine di quindici giorni
dalla comunicazione al datore dell’impugnazione del licenziamento, comporta il ripristino del rapporto senza
soluzione di continuità, con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente alla revoca, ma
senza applicazione dei regimi sanzionatori.
Sul piano procedurale si prevede l’inapplicabilità del rito Fornero.
Per il licenziamento collettivo si prevede:
 Tutela reintegratoria forte: solo nel caso di inosservanza della forma scritta.
 Tutela indennitaria: per la violazione delle procedure o dei criteri di scelta.
Particolari problemi si porranno con riferimento ai licenziamenti collettivi futuri, che potranno coinvolgere
lavoratori assoggettati a diversi regimi di tutela in ragione della diversa data di assunzione, determinando una
reazione sanzionatoria fortemente sperequata all’interno dello stesso gruppo di lavoratori destinatari del
medesimo provvedimento di licenziamento collettivo.
È importante ora delineare l’ambito oggettivo-dimensionale di applicabilità della disciplina limitativa:

questa, fin dalle origini, ha presentato caratteri non universalistici, essendo destinata ad applicarsi ai datori di
lavoro al si sopra di una certa soglia occupazionale, disegnando quindi per i lavoratori dipendenti statuti giuridici
differenziati in relazione alla stabilità del rapporto. La Corte costituzionale ha sempre ritenuto ragionevole la
disparità indotta fra i lavoratori della grande e quelli della piccola impresa, basando la propria argomentazione
fondamentalmente su due presupposti legittimanti la differenziazione:
 Necessità di non gravare di costi eccessivi le imprese di piccole dimensioni.
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 Spiccata fiduciarietà delle relazioni di lavoro in tali imprese, ritenuto in sé incompatibile con la
ricostruzione integrale degli effetti del rapporto, caratteristica della tutela forte.
Il tentativo di rimuovere anche tale disparità di trattamento per via referendaria nel 1989 ha costretto il legislatore
ad emanare la L.108/1990 che, se non ha eliminato del tutto le disparità, le ha fortemente ridimensionate
stabilendo:
 Applicazione della tutela reale forte per:
1. Imprese che superino il tetto massimo complessivo di sessanta dipendenti, indipendentemente
dalla dimensione delle singole unità produttive.
2. Datori di lavoro, imprenditori e non, che occupino oltre quindici dipendenti nell’ambito dello
stesso comune.
3. Imprenditori agricoli che occupino oltre cinque dipendenti nell’ambito dello stesso comune.
 Applicazione della tutela obbligatoria: è divenuta la nuova tutela generalizzata e di base e si applica a tutti
i rapporti di lavoro, fatta salva la limitatissima eccezione della residualissima area di estensione della
libera recedibilità.
1. Datori di lavoro, imprenditori e non, che occupino fino a quindici dipendenti.
2. Imprenditori agricoli che occupino fino a cinque dipendenti.
3. Datori di lavoro che occupano fino a sessanta dipendenti, perché articolati in singole unità
produttive che occupino fino a quindici dipendenti.
Con riferimento alla nozione di unità produttiva, essa è definita come una articolazione minore dell’impresa
dotata di autonomia funzionale. Tuttavia in tale ambito si contrappongono la concezione minimalista, secondo la
quale essa sia semplicemente distinta dall’impresa sul piano tecnico funzionale, e una concezione più rigorosa che
ritiene indispensabile che la medesima sia anche centro di imputazione di interessi e rapporti e la cui direzione sia
munita di poteri gestionali e di indirizzo.
L’onere della prova della consistenza numerica dell’impresa veniva tradizionalmente accollato al lavoratore ai
fini dell’applicabilità della tutela reale, essendo essa elemento integrativo della fattispecie costitutiva del diritto alla
reintegrazione e lasciando al datore l’onere di provare l’applicabilità del regime di recesso ad nutum in quanto
istituto di carattere eccezionale. Il contrasto è stato risoluto con la sentenza 141/2006 delle SU che ha giustamente
posto l’onere probatorio a carico del datore. Ciò sia per il principio di vicinanza della prova, in forza del quale è più
facile per il debitore dimostrare di aver adempiuto che per il creditore dimostrare il contrario, sia per il principio
generale secondo cui il titolare di un potere unilaterale è onerato di provare in giudizio l’esistenza dei presupposti
che lo legittimano.
Ai fini della valutazione del momento rilevante, esso è individuato nel periodo immediatamente antecedente al
licenziamento mente, come criterio di computo del personale si utilizza il criterio di normale occupazione,
escludendo quindi contingenti riduzioni o aumenti dell’organico.
 Lavoratori a domicilio: la giurisprudenza oscilla fra l’affermazione dell’esclusione e quella della loro
computabilità a condizione che i relativi apporti siano caratterizzati da apprezzabile continuità.
 Lavoratori a tempo parziale: devono essere conteggiati per la quota di orario effettivamente svolto; il
computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione di settore.
 Apprendisti: in quanto la legge stabilisce che sono esclusi dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e
contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative o istituti, essi sono anche esclusi dal computo
ai fini del licenziamento.
 Lavoratori intermittenti: sono computati nell’organico dell’impresa in proporzione all’orario di lavoro
effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre.
 Coniuge e parenti del datore entro il secondo grado in linea diretta e collaterale: sono esclusi.
La legge del 1990 prevede anche il superamento della distinzione tra datori imprenditori e non: ne discende
l’applicabilità generale a tutti i datori di lavoro, fatto salvo il settore agricolo, per il quale viene tutt’ora evocata
solo la figura dell’imprenditore. Prescindono invece dal riferimento dimensionale le organizzazioni di tendenza,
rispetto alle quali non trova applicazione la tutela reale. Non si comprende tuttavia la ragione per cui tale
trattamento debba essere indiscriminatamente esteso al licenziamento di lavoratori che non svolgono attività
legare alla tendenza, ma neutre. Più comprensibile è invece l’esclusione dal trattamento privilegiato basata sul
perseguimento di un fine di lucro, che avvicina l’organizzazione a una vera e propria impresa.
Un cenno a parte va fatto per il licenziamento nel pubblico impiego, disciplinato dal D.lgs.29/1993 che rimanda
la regolamentazione della materia per intero al diritto privato.
 Presupposti di legittimità: sono disciplinati dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell’impresa (artt.2118 e 2119; L.604/1966).
 Effetti del licenziamento illegittimo: è sancita l’applicabilità dello statuto dei lavoratori alle p.a. a
prescindere dal numero dei dipendenti. Il che significa che si applica sempre l’art.18, quindi la tutela reale,
con un trattamento che conserva quindi il privilegio da sempre goduto dai lavoratori pubblici.
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Il carattere non universalistico della disciplina dei licenziamenti si esprime anche avendo riguardo alle esclusioni
soggettive:
 Dirigenti: la disciplina limitativa si applica a operai e impiegati (compresi quadri e funzionari) ma non ai
dirigenti, in ragione del carattere peculiare della subordinazione che li lega al datore di lavoro, connotata
da spiccata fiduciarietà. In tale ambito non si distingue dalla posizione più o meno di vertice del dirigente,
ma deve essere operata dal giudice una verifica della genuinità ed effettività dei requisiti di appartenenza
alla categoria. In ogni caso il licenziamento del dirigente non è del tutto libero, in quanto la contrattazione
collettiva prefigura forme di tutela a carattere convenzionale:
1. Obbligo di comunicazione scritta del recesso: ormai imposto anche per legge.
2. Obbligo di motivazione
3. Ricorso contro il licenziamento illegittimo davanti uno speciale collegio arbitrale irrituale,
composto da un rappresentante per ciascuna delle parti ed un terzo scelto dai primi due: ove
questo ritenga ingiustificato il licenziamento, condanna il datore al pagamento di una penale
risarcitoria detta indennità supplementare, graduabile fra un minimo ed un massimo
(normalmente da una a due annualità di retribuzione). È inoltre ormai pacifica in giurisprudenza
la spendibilità del diritto all’impugnazione anche davanti al giudice.
4. Tutela reale per licenziamento discriminatorio: ai sensi della L.108/1990.
 Lavoratori con rapporto di lavoro in prova: la disciplina limitativa diviene applicabile quando
l’assunzione diviene definitiva, e comunque quando siano decorsi sei mesi dall’assunzione (fissando così
indirettamente un limite massimo alla durata del patto di prova). La Corte costituzionale ha comunque
affermato che il recesso dal patto di prova non è del tutto insindacabile: è possibile l’impugnativa per la
sussistenza di un motivo illecito (che deve essere provato dal lavoratore), determinato da ragioni estranee
alla verifica dell’opportunità di concludere il contratto definitivo.
 Apprendisti: formalmente non rientrano tra i destinatari della tutela ma la lacuna legislativa è stata
colmata dalla Corte costituzionale che ha distinto tra due ipotesi.
1. Recesso nel corso del contratto: è ritenuto integralmente assoggettato alla disciplina limitativa
2. Recesso al termine del contratto (mancata conferma definitiva): il datore di lavoro è libero di dare
o non dare corso alla conversione del contratto di apprendistato in un ordinario rapporto.
La materia è ora esplicitamente regolata dall’art.42 del D.lgs.81/2015, che ha sancito il potere delle parti
di recesso ad nutum e con preavviso decorrente dal termine del periodo di formazione, ai sensi
dell’art.2118, con l’aggiunta che durante il periodo di preavviso continua a trovare applicazione la
disciplina del contratto di apprendistato, con superamento della soglia invalicabile della durata di tale
contratto stabilita dalla legge. Ove nessuna delle parti receda dal rapporto esso continua come ordinario
rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
 Lavoratore ultrasessantenne dall’acquisizione dei requisiti pensionistici: costituisce il limite finale
della copertura di protezione contro i licenziamenti, a meno che il lavoratore non abbia optato per la
prosecuzione del rapporto (art.6 L.54/1982), fermo che la donna può proseguire fino al compimento del
sessantacinquesimo anno senza necessità di opzione. Con la L.247/2007 il legislatore ha esteso anche alle
pensioni di vecchiaia il sistema, già previsto per quelle di anzianità, delle finestre, cioè il meccanismo in
funzione del quale il godimento della pensione non decorre dal mese successivo al compimento dell’età
pensionabile ma è procrastinato, per ragioni di cassa dell’ente previdenziale, a qualche mese di distanza
(da tre a cinque). Per questo motivo la stabilità del rapporto di lavoro è prorogata fino al momento della
decorrenza effettiva del trattamento pensionistico di vecchiaia.
Inoltre nel 2011 si era prevista una incentivazione al proseguimento dell’attività lavorativa fino al
compimento del settantesimo anno di età, dunque si riteneva continuasse ad operare l’art.18 dello statuto
dei lavoratori: tuttavia le SU nel settembre 2015 hanno escluso la sussistenza di un diritto potestativo
all’opzione, ritenendo che la disposizione offra solo al lavoratore la possibilità di concordare con il datore
siffatta prosecuzione, determinando la continuazione dell’applicazione dell’art.18.
 Lavoro domestico: si tratta dell’ultima area residuale in cui si applica il recesso ad nutum (formalmente
solo per i lavoratori che prestino attività per almeno quattro ore giornaliere presso lo stesso datore, ma
formalmente nei confronti di tutti i collaboratori familiari). Resta tuttavia fermo che il licenziamento
discriminatorio comporta il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro.
(Licenziamenti collettivi)
I licenziamenti collettivi o per riduzione del personale rientrano nel potere del datore di variare le dimensioni
dell’impresa, sia nelle componenti materiali che avendo riguardo al numero dei lavoratori occupati, che è radicato
sulla libertà di iniziativa economica privata protetta dall’art.41 Cost. Il ridimensionamento può coinvolgere
un’ampia collettività di destinatari e produrre effetti negativi su un intero settore produttivo o un’intera area
occupazionale, per questo si dice giustamente trattasi di un fenomeno che investe una molteplicità di interessi oltre
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a quello individuale dei singoli soggetti destinatari: quello della collettività dei lavoratori, che non saranno
destinatari dell’iniziativa, il cui diritto alla prosecuzione dell’attività potrà, in ipotesi, essere garantito solo
attraverso la riduzione del personale, e quello del sindacato, istituzionalmente e doverosamente attendo alle
vicende dell’impresa.
Per questa ragione la materia, durante la lunga vigenza del principio di libertà di recesso, è stata oggetto di due
Accordi interconfederali per il settore industriale (1950 e 1965) che hanno stabilito alcune minime regole di
comportamento per il datore:
 Obbligo di instaurare una procedura conciliativa intersindacale, a seguito della preventiva comunicazione
di procedere alla riduzione del personale.
 Obbligo di procedere al licenziamento nel rispetto di alcuni criteri di scelta in concorso tra loro.
La L.604 sui licenziamenti esplicitamente esclude la propria applicabilità nel caso di licenziamenti collettivi, e tale
scelta legislativa è confermata anche nei successivi interventi in materia di licenziamento. Sulla base di ciò la
giurisprudenza si assestò sull’affermazione di una differenza ontologica (strutturale) tra licenziamento individuale
e collettivo, in quanto tale impeditiva dell’estensione della normativa di protezione: di conseguenza la violazione
delle regole procedurali e sostanziali previste dagli Accordi comportava esclusivamente una tutela di diritto
comune (risarcimento dei danni) e non quella prevista con riferimento ai licenziamenti individuali.
Sulla regolamentazione della materia sono poi intervenute energicamente delle direttive dell’Unione Europea
(129/75/CEE e successive modifiche):
 Nozione di licenziamento collettivo: ogni licenziamento effettuato da un datore di lavoro per uno o più
motivi non inerenti alla persona del lavoratore, in un determinato arco di tempo e avendo riguardo a un
certo numero di lavoratori.
 Regole procedurali: obbligo di consultazione con i rappresentanti sindacali, allo scopo di giungere a un
accordo. Allo scopo il datore deve fornire in tempo utile tutte le informazioni necessarie.
Il lungo astensionismo del legislatore italiano ha determinato la condanna dello Stato, per ben due volte, da parte
della Corte di Giustizia, per violazione degli obblighi derivanti dall’art.260 TFUE. L’accusa era peraltro solo in parte
fondata, in quanto l’ordinamento italiano regolamentava le riduzioni del personale facendo leva su un complesso
sistema, in cui un ruolo essenziale veniva svolto dagli ammortizzatori sociali, che attutivano, almeno in parte, le
conseguenze negative per i lavoratori espulsi dal processo produttivo.
L’attuazione delle direttive è finalmente arrivata con la legge contenente l’attuale disciplina dei licenziamenti
collettivi (L.223/1991), che si inserisce nel più ampio contesto della gestione delle crisi produttive, coordinando la
libertà dell’impresa di dimensionarsi con le provvidenze a favore dei lavoratori colpiti da disoccupazione. L’art.24,
che contiene la disciplina specifica dei licenziamenti collettivi, ha colmato il vuoto di disciplina lasciato aperto
dall’esclusione contenuta nella legge del ’66 sui licenziamenti individuali.
Quanto all’individuazione della fattispecie disciplinata, la legge ipotizza che alla procedura di mobilità e alla
riduzione del personale possa giungersi in due casi:
 Recesso in mobilità (art.4): caso in cui l’impresa che sia stata ammessa al trattamento straordinario di
integrazione salariale, nel corso della procedura di attuazione del programma ritenga di non essere in
grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter procedere a misure alternative.
 Licenziamento collettivo (art.24): caso in cui l’impresa intenda procedere direttamente, essenza la
mediazione di ricordo alla cassa integrazione guadagni straordinaria, alla riduzione del personale.
Le due fattispecie devono essere coordinate: al licenziamento collettivo si applicano le procedure previste per il
recesso in mobilità dagli artt.4 e 5 della legge, ma non si applica però testualmente, il primo comma dell’art.4, che
appunto allude al recesso in mobilità come incidente di percorso nell’ambito di una procedura di cassa integrazione
straordinaria. Da tale riferimento si può dedurre che il rapporto del licenziamento collettivo con la disciplina della
cassa integrazione guadagni non si pone nei termini di una necessaria pregiudizialità di quest’ultima rispetto alla
scelta di riduzione del personale. Rimane quindi inalterata la libertà di determinazione e scelta fra il ricorso
all’integrazione salariale straordinaria e il ricorso alla riduzione del personale.
I due articoli disciplinano quindi due fattispecie autonome, che non sono perfettamente sovrapponibili: l’unicità non
sarebbe sostenibile, oltre che dal punto di vista letterale, in quanto in contrasto con la valorizzazione dell’interesse
pubblico che è sottostante alla concessione dell’integrazione salariale, nell’ambito dell’art.4. Ciò significa che nel
caso di recesso in mobilità l’impresa deve rispettare le procedure stabilite, comuni alle due fattispecie,
indipendentemente al numero dei dipendenti e dalla collocazione spazio/temporale dei licenziamenti (che invece
sono elementi costitutivi della fattispecie del licenziamento collettivo). Dunque l’assimilazione tra le due fattispecie,
se proprio vuole essere cercata, riguarda esclusivamente i presupposti causali, che appaiono comuni alle due diverse
ipotesi di recesso.
Dunque, il sistema fornisce una serie di risposte articolare e intersecantesi alle crisi aziendali: l’impresa, posta di
fronte a problemi di ristrutturazione o riconversione, può attivare l’intervento della cassa integrazione guadagni,
sulla base di un programma sottoposto al vaglio sindacale e della p.a. Nel caso durante l’attuazione del programma
sorgano problemi che l’impresa ritiene di non poter superare se non ridimensionando i progetti di reimpiego di
tutto il personale, essa può avviare una procedura in mobilità che culmina nel recesso in mobilità, con contestuale
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messa in mobilità dei lavoratori esuberanti. Se invece l’impresa, fin dall’inizio, ritiene di avere necessita di un
ridimensionamento strutturale e definitivo, può procedere al licenziamento collettivo, nel rispetto della procedura
prevista per la messa in mobilità, rimanendo titolare del potere di porre termine al rapporto, ma pur sempre
mediante la messa in mobilità, in surrogazione del trattamento speciale di disoccupazione. L’impresa è chiamata a
contribuire al finanziamento dell’integrazione salariale e dell’indennità di mobilità, ma il suo contributo è
dimezzato se la dichiarazione di eccedenza del personale forma oggetto di un accordo sindacale.
La definizione di licenziamento collettivo si basa su tre criteri:
 Oggettivo: licenziamento che consegua ad una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro che
comporti un ridimensionamento dell’impresa.
1. Riduzione o trasformazione di attività o di lavoro: costituisce una sorta di sotto-insieme della
nozione di giustificato motivo oggettivo, avendo particolare rilievo alla ragione di carattere
produttivo. In essa si ricomprendono i licenziamenti tecnologici.
2. Concetto di ridimensionamento: deve essere integrato da una riduzione stabile e non transeunte di
attività produttiva che, senza comportare una modifica o una trasformazione o una soppressione
delle strutture organizzative o materiali, riguardi esclusivamente o in modo prevalente uno solo
dei fattori aziendali, cioè l’elemento materiale.
3. Cessazione totale dell’attività: è espressamente esclusa nell’ambito di applicazione della disciplina
riguardante i licenziamenti collettivi. La cessazione deve essere definitiva, in caso contrario se ne
impedisce la configurabilità quale ragione di recesso: vi vicende sono infatti suscettibili di
successivi sviluppi (esercizio provvisorio, riorganizzazione da parte di un altro imprenditorie,
affitto o vendita dell’azienda) ancora compatibili con il posto di lavoro. Dunque, la messa in
liquidazione della società, l’ammissione alla procedura di concordato preventivo e il fallimento
non sono di per se sufficienti a legittimare il recesso per giustificato motivo oggettivo. La
collocazione di tali ipotesi nell’ambito del licenziamento collettivo è oggi confermata dalla L.223,
che attribuisce al curatore, liquidatore o commissario, quando non sia possibile la continuazione
dell’attività, la facoltà di collocare in mobilità, ai sensi dell’art.4 o dell’art.24 della legge, i
lavoratori eccedenti.
4. Esclusione: non rientrano nella nozione di licenziamento collettivo le ipotesi di scadenza dei
rapporti a termine, di fine lavoro nelle costruzioni edili, di fine lavoro per cessazione dei contratti
di appalto di servizi e di attività stagionali.
 Numerico: deve riguardare almeno cinque lavoratori.
 Temporale spaziale: deve essere effettuato in un arco di centoventi giorni, in ciascuna unità produttiva o in
più unità produttive nell’ambito del territorio della stessa provincia, con estensione a tutti gli altri
licenziamenti, riconducibili alla medesima matrice, nello stesso arco di tempo e nello stesso ambito.
I requisiti numerico/temporali, in quanto determinano una fattispecie a formazione progressiva, in forza della
quale vengono attratti nell’orbita della disciplina tutti i licenziamenti che, nello stesso arco di tempo e ambito,
siamo comunque riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione, pongono alcuni problemi sul piano:
 Sostanziale:
1. Nessi con i presupposti causali e con l’intenzione datore di procedere: è pacifico che intenzione sta
per programma, dunque la disciplina trova applicazione in tutte quelle situazioni in cui il datore
abbia programmato una scelta di ridimensionamento della propria impresa, che dia luogo ad
almeno cinque licenziamenti nell’arco di centoventi giorni. Tale programma non deve
necessariamente esaurirsi in un unico atto, ma si estende all’intero arco temporale, amplificando
così gli oneri di correttezza del datore e la sua capacità di precisione.
2. Estensione ulteriore degli oneri a tutti i licenziamenti ricondotti nell’ambito di applicazione della
disciplina: una legge di interpretazione autentica ha ribadito che la riconducibilità all’unica scelta
di ridimensionamento non può che essere operata a posteriori (confermando la formazione
progressiva della fattispecie). Ai fini della riconducibilità alla fattispecie, inoltre, si assume che per
il superamento della soglia delle cinque unità occorre far riferimento al programma datoriale, a
nulla rilevando poi il numero dei licenziamenti effettivamente realizzati, anche se inferiori a
cinque.
3. Cumulabilità delle dimissioni o risoluzioni consensuali ai fini del raggiungimento della soglia: non
vi è dubbio che, in applicazione dei principi generali, debbano essere ricompresi i negozi di
dimissione attuati in frode alla legge, al solo scopo di evitare l’attivazione delle procedure; le
dimissioni non fraudolente non vi sono cumulabili, in quanto in tal caso si verrebbe a negare valore
alla volontà del lavoratore.
4. Abbandono del disegno da parte del datore: nonostante l’applicazione della disciplina prescinda
dal numero dei licenziamenti effettivamente concluso, se il programma del datore comunque ne
prevedeva più di cinque, nel caso in cui sia lo stesso datore ad abbandonare il programma
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comporterà che l’eventuale numero di licenziamenti di un numero inferiore di dipendenti sarà

attratto nelle disciplina dei licenziamenti individuali.
 Procedurale: il fatto che si tratti di una fattispecie a formazione progressiva comporta che l’eventuale
verifica giudiziale della legittimità dei licenziamenti individuali plurimi potrebbe essere paralizzata o
soggetta a modificazioni nell’ipotesi di sopravvenuta estensione della scelta di riduzione del personale a un
numero di lavoratori superiore a cinque.
Secondo la regolamentazione originaria, l’ambito di applicabilità della disciplina di tutela riguardava le imprese
che occupassero più di quindici dipendenti, derivandone anche l’esclusione dei datori non imprenditori. La materia è
stata novellata nel 2004 prevedendo applicazione per:
 Ambito numerico: datori di lavoro, imprenditori e non, che occupino più di quindici dipendenti. Per il
computo si estendono in via analogica le previsioni dell’art.18.9 dello statuto, in relazione alle
caratteristiche del rapporto e altri elementi. Estensibile è anche il riferimento all’organico medio degli
ultimi sei mesi.
1. Dipendenti di imprese: applicazione dell’intera disciplina.
2. Datori non imprenditori: l’apparato sanzionatorio da luogo esclusivamente alla tutela
obbligatoria. I lavoratori, pur iscritti nelle liste di mobilità, non percepiscono alcuna indennità e
quindi i datori non sono tenuti ai versamenti contributivi connessi al suo finanziamento.
3. Soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro
4. Imprese che non raggiungono il numero di quindici dipendenti: il problema si pone dato che la
leghe ha introdotto una nozione di licenziamento collettivo che si differenzia da quella di
licenziamento individuale plurimo per giustificato motivo oggettivo. Quando nelle piccole imprese
il datore invochi una riduzione o trasformazione di attività o lavoro che comporti il licenziamento
di almeno cinque dipendenti, si deve assumere che il legislatore abbia integralmente ricondotto la
disciplina del licenziamento (oggettivamente) collettivo a quella prevista dall’art.3 della L.604 per
i licenziamenti individuali. Dal punto vi vista sostanziale, la motivazione di procedere a riduzione o
trasformazione deve essere criticamente controllata in sede giudiziale al solo scopo di verificarne
la veridicità e la congruenza rispetto alla scelta di licenziare quei lavoratori. Ove la verifica abbia
esito negativo, il licenziamento oggettivamente collettivo dovrebbe essere valutato dal giudice
come un recesso individuale privo di giustificazione, se ed in quanto la scelta non corrisponda ai
parametri di cui all’art.3. L’applicabilità della tutela obbligatoria è conseguenziale alla
declaratoria di illegittimità del recesso. Inoltre, nulla impedisce di ritenere che, ferma
l’inestensibilità delle procedure sindacali e dei criteri di scelta alle imprese minori, possa
comunque valorizzarsi il prototipo normativo del licenziamento collettivo, salvo a diversificarsi le
conseguenze per la violazione secondo il minor apparato protettivo previsto dalla tutela
obbligatoria.
 Categorie di prestatori: operai, impiegati e quadri.
1. Dirigenti: la Corte di giustizia ha ritenuto la normativa italiana non conforme alla direttiva UE in
materia nella parte in cui non estende ai dirigenti il sistema di tutela. Per questo il legislatore è
intervenuto stabilendo che se il datore ha intenzione di procedere al licenziamento di uno o più
dirigenti, dovrà dar corso alle procedure di cui all’art.4 della legge (senza versamento di contributi
all’INPS in quanto non applicabile la mobilità), con la particolarità che all’esame della posizione
dei dirigenti si deve procedere in appositi e separati incontri. Le violazioni procedurali sia quelle
dei criteri di scelta comportano l’applicabilità di una tutela solo economica: una indennità in
misura compresa tra le dodici e ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto,
avendo riguardo alla natura e alla gravità della violazione e salve diverse previsioni nei contratti
collettivi. La disciplina si applica anche nei confronti dei datori non imprenditori e in virtù di essa
si ritiene che i dirigenti siano computabili nell’organico dell’impresa ai fini dell’applicazione delle
norme sui licenziamenti collettivi.
2. Funzionari: pongono questioni particolari.
La legge stabilisce una procedura preventiva allo scopo di tutelare gli interessi dei lavoratori coinvolti nel
processo di riduzione del personale.
 Comunicazione scritta: può essere effettuata anche per il tramite dell’associazione datoriale cui l’impresa
aderisce o conferisce mandato.
1. Soggetti sindacali titolari del diritto di informazione e trattativa: la comunicazione deve essere
inviata alle r.s.a. costituite ai sensi dell’art.19 dello statuto nonché alle rispettive associazioni di
categoria. Laddove costituite, le r.s.u. sono subentrate nelle prerogative delle r.s.a. e dunque la
trattativa è correttamente espletata dal datore con tali nuovi organismi. Il carattere unitario delle
r.s.u. assorbe l’eventuale dubbio che possa scaturire dalla partecipazione a tale organismo di
lavoratori eletti nel contesto di liste promosse da sindacati che non avrebbero titolo a costituire le
r.s.a. (non firmatari di contratti collettivi applicabili nell’unità produttiva). In mancanza di
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rappresentanze la comunicazione andrà fatta alle associazioni di categoria che aderiscono alle
confederazioni maggiormente rappresentative sil piano nazionale.
2. Contenuto della comunicazione: motivi determinanti la situazione di eccedenza; motivi tecnico-
organizzativi o produttivi per i quali si ritiene di non poter adottare misure diverse da quella del
licenziamento; indicazione del numero, della collocazione aziendale e dei profili professionali del
personale eccedente; tempi di attuazione del programma di mobilità; eventuali misure per
fronteggiare le conseguenze sociali del programma.
3. Comunicazione alla pubblica amministrazione: deve essere effettuata attraverso l’invio alla DTL,
allegando copia del versamento all’INPS di una parte di quanto corrispondente al trattamento di
mobilità che verrà erogato al lavoratore. La comunicazione costituisce l’avvio del procedimento di
consultazione sindacale e ha lo scopo di consentire che si apra la discussione intorno alle cause e
alla possibilità di una diversa utilizzazione dei lavoratori all’interno della stessa impresa, anche
mediante contratti di solidarietà o forme flessibili di gestione del tempo.
4. Obbligo di rispetto delle clausole generali: il datore deve rispettare gli obblighi di buona fede e
correttezza
5. Violazione degli obblighi di informazione: il licenziamento è inefficace se le informazioni sono
meramente formali e non esaurienti, in caso di omessa o generica indicazione dei motivi
dell’eccedenza o dei motivi ostativi al ricorso a misure alternative.
6. Sanatoria delle incompletezza: nel corso delle trattative, con l’intervento del sindacato, in
particolare ove sopravvenga l’accordo, il datore può completare con le informazioni omesse. La
Riforma Monti esplicitamente prevede tale possibilità
 Ulteriori vincoli procedurali: introdotti dal D.lgs. 151/1997. Si prevede che qualora la riduzione del
personale sia inevitabile, è esaminata nell’ambito delle consultazioni sindacali la possibilità di ricorrere a
misure sociali di accompagnamento intese a facilitare la riqualificazione e riconversione dei lavoratori.
L’obbligo resta comunque di consultazione e trasformazione, non di negoziare.
 Procedura sindacale: deve esaurirsi entro il termine di 45 giorni. L’apertura delle consultazioni davanti
all’Ufficio del lavoro è solo eventuale: la sua omissione, a seguito del raggiungimento dell’accordo in sede
sindacale, non rende inefficace il licenziamento. È onere dell’impresa rendere edotta la p.a. circa i risultati
della consultazione e i motivi di un eventuale esito negativo. Il direttore dell’ufficio territoriale del lavoro,
in caso di esito negativo, deve convocare le parti per un ulteriore tentativo di durata massima di trenta
giorni, eventualmente formulando proposte concrete. Tutti i tempi sono dimezzati se il numero dei
lavoratori interessati è inferiore a dieci.
 Licenziamento collettivo: raggiunto l’accordo sindacale o esaurite le procedure l’impresa può procedere a
comunicare il recesso per iscritto a ciascun lavoratore interessato, nei rispetto dei termini di preavviso, e
contestualmente deve comunicare alla DTL l’elenco dei lavoratori in mobilità (nominativo, residenza,
qualifica, livello di inquadramento, età, carico di famiglia, modalità con le quali sono stati applicati i criteri
di scelta). L’omessa indicazione delle modalità di attuazione dei criteri di scelta comporta l’inefficacia del
licenziamento (e non solo un’azione di risarcimento dei danni per il mancato godimento dei benefici
connessi con la mobilità).
 Collocazione in mobilitò: questa produce una serie di effetti in favore del lavoratore.
1. Indennità di mobilità: con la Riforma Monti del sistema degli ammortizzatori sociali per il
contenimento e la razionalizzazione della presa previdenziale, i trattamenti sociali sono unificati
in un unico trattamento generale di disoccupazione (ASPI). Dal 1 gennaio 2017 saranno abolite
tutte le altre prestazioni ritenute privilegiate, come l’indennità di mobilità, con abrogazione delle
norme sulla collocazione in mobilità: i lavoratori saranno inseriti nel circuito generali dell’ASPI. Si
prevede però una disciplina transitoria che gradualmente procederà al depotenziamento
dell’indennità di mobilità, fino alla definitiva cessazione: durante tale periodo il trattamento potrà
essere erogato secondo le modalità in deroga alle disposizioni vigenti, per periodi non superiori a
dodici mesi e possibilità di reiterate proroghe per periodi di pari durata, con progressiva riduzione
dell’importo.
2. Disciplina privilegiata diretta alla promozione della loro collocazione nel lavoro: l’iscrizione delle
liste di mobilità fornisce loro il presupposto formale per tale collocazione e da una serie di diritti.
L’iscrizione nelle liste avviene anche per i lavoratori che non hanno diritto all’indennità di
mobilità, per carenza del requisito dell’anzianità aziendale di dodici mesi o perché dipendenti da
imprese con meno di quindici dipendenti.
- Diritto di precedenza, in caso di riassunzioni nell’impresa, entro sei mesi.
- Possibilità per i datori di assumere lavoratori in mobilità con contratto a termine di durata
non superiore a dodici mesi (senza ulteriori giustificazioni).
- Incentivazione all’assunzione, per il tramite di benefici economici e contributivi .
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La cancellazione dalle liste di mobilità si verifica alla scadenza del periodo massimo per la quale è
prevista la corresponsione dell’indennità (anche in caso tale diritto non sussista) ovvero nel caso in
cui il lavoratore non rispetti gli obblighi previsti dalla legge (rifiuto di essere avviato a un progetto
individuale di reinserimento nel mercato; rifiuto di un’occupazione con livello retributivo non
inferiore del 20% a quello precedente).
La legislazione affida all’accordo sindacale la mediazione del conflitto: la competenza negoziale è affidata, oltre
che alle organizzazioni sindacali, anche alle r.s.a., non solo come destinatarie dell’obbligo di consultazione, ma
anche per la determinazione in via contrattuale dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare. Quanto all’efficacia
dell’accordo, specie con riferimento ai lavoratori dissenzienti e/o non iscritti all’organizzazione sindacale
stipulante, la Corte costituzionale ha affermato che l’accordo non possa determinare criteri di scelta dei lavoratori
da licenziare diversi da quelli stabiliti dalla legge: la legge non attribuisce all’accordo i potere di derogare a norme
imperative con efficacia erga omnes, ma solo quello di procedimentalizzare i poteri unilaterali del datore, che non
procede a una determinazione unilaterale ma consensuale dei criteri. Quanto al suo contenuto, l’accordo deve
prevedere i criteri astratti di individuazione del personale eccedente: non rende perciò legittimi i licenziamenti di
per sé, in quanto su esso può essere esercitato il controllo del giudice. Esso non ha quindi valore vincolante ma
costituisce una presunzione della sussistenza dei presupposti di fatto, nonché della congruenza delle ricadute sul
personale. Si prevede, infine, che gli accordi sindacali stipulati nel corso di tali procedure che prevedano il
riassorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti, possono stabilire l’assegnazione a mansioni
diverse, anche in deroga all’art.2103.
L’art.24 estende ai licenziamenti collettivi, oltre all’obbligo di porre in essere le procedure preventive, altresì quello
di selezionare i lavoratori esuberanti, in relazione alle esigenze tecnico-produttive ed organizzative del complesso
aziendale, rispettando dei criteri di scelta.
 Fonte di determinazione dei criteri: contratti collettivi stipulati con le associazioni sindacali di categoria
aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di
regolamentazione collettiva interviene la legge.
 Criteri legali: devono essere rispettati in concorso tra loro. Possono essere sottoposti a sindacato giudiziale,
secondo una valutazione complessiva, senza ipotizzare una necessaria prevalenza dell’uno sull’altro (anche
se spesso si poneva maggior rilievo alle esigenze dell’impresa, ma la priorità non poteva essere arbitraria e
immotivata, dovendo essere giustificata da fattori obiettivi).
1. Carichi di famiglia
2. Anzianità: nella logica degli accordi interconfederali e poi della legge, si intendeva garantire il
posto del lavoro al più anziano. Tuttavia di recente si è preso in considerazione anche il criterio
della prossimità al pensionamento, secondo la logica in base alla quale si tende a licenziare
soggetti che possono contare su un reddito alternativo a quello garantito dall’attività lavoratori.
La Cassazione ha perciò affermato la legittimità di tale criterio, mentre spesso la giurisprudenza di
merito tende a rendere nullo il licenziamento quando il criterio, in seno all’accordo sindacale, sia
prefigurato come unico.
3. Esigenze tecnico-produttive e organizzative
 Divieto di licenziamenti discriminatori: costituisce un limite esterno al potere datoriale di ridurre il
personale, in quanto i licenziamenti collettivi si prestano all’attuazione di discriminazioni indirette. In
particolare si prevede che l’impresa non possa collocale in mobilità una percentuale di manodopera
femminile superiore a quella presa in considerazione, sia nella fase di pre-selezione del personale nel cui
ambito operare la riduzione del personale sia successivamente nella fase della scelta concreta.
La L.223 per le conseguenze del licenziamento collettivo illegittimo prevede diverse situazioni:
 Tutela reale piena: si applica nel caso in cui il licenziamento collettivo sia intimato senza l’osservanza della
forma scritta, con equiparazione del regime a quello della nullità/inesistenza previsto per i licenziamenti
individuali.
 Tutela indennitaria forte: si applica in caso di violazione delle procedure e da luogo al pagamento di una
indennità variabile fra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità.
 Tutela reale attenuata: si applica in caso di violazione dei criteri di scelta e comporta l’applicazione delle
sanzioni previste dal quarto comma dell’art.18. In caso di ricostituzione dei rapporti di lavoro il datore che
abbia errato nell’identificazione dei lavoratori esuberanti ha il potere di licenziare un numero di lavoratori
pari a quello dei lavoratori che hanno ottenuto la reintegrazione, anche senza esperire una nuova
procedura, dandone solo previa comunicazione alle rappresentanze sindacali aziendali (repechage). Ciò
comporta, sul piano processuale, che il gruppo di lavoratori, nel cui ambito sia stata effettuata la selezione
e che potrà essere destinatario di un futuro provvedimento di licenziamento, avrà interesse a partecipare al
gudizio.
 Tutela solo obbligatoria: prevista dal D.lgs.110/2004, che ha esteso la disciplina dei licenziamenti collettivi
anche alle organizzazioni di tendenza, le quali sono quindi esonerate dall’obbligo reintegrazione nel posto
di lavoro.
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Il sindacato giudiziale non può essere effettuato sulla scelta in sé (sulla sua autenticità), se sono state rispettate le
forme esterne del licenziamento. Il controllo dell’operazione imprenditoriale che sfocia nella riduzione del personale
è affidato esclusivamente all’azione preventiva del sindacato e della pubblica amministrazione, senza che i motivi
della riduzione possano essere oggetto di controllo giudiziale e senza che sia evocabile una autonoma fattispecie di
giustificazione. Alcuni sostengono invece sia possibile un controllo sull’effettività della scelta imprenditoriale, a
prescindere dall’eventuale consenso sindacale, argomentando dalla necessità che vengano giustificati dal punto di
vista oggettivo i singoli atti di recesso ovvero ragionando in termini di controllo causale sull’atto datoriale. A ciò si
aggiunge quanto introdotto dalla riforma Monti con riferimento al controllo giudiziale sui licenziamenti per
giustificato motivo oggettivo, secondo cui solo nell’ipotesi di manifesta insussistenza delle ragioni si può applicare la
tutela reale attenuata, portando a considerare sostanzialmente insindacabile la scelta in sé di ridurre la dimensione
dell’impresa, a maggior ragione se con l’avallo sindacale.
In conclusione, possiamo sostenere che con l’introduzione della nuova disciplina sui licenziamenti collettivi si è
superata la pregressa idea secondo cui vi era una sostanziale scissione tra licenziamento collettivo e licenziamento
disciplinare: nel momento in cui il legislatore ha introdotto una rigorosa definizione di licenziamento per riduzione
del personale e ne ha regolamentato i procedimenti, ha contemporaneamente sancito l’irrilevanza della distinzione
con i licenziamenti individuali (che in precedenza serviva a isolare tratti della disciplina diversi tra loro). Infatti, sul
piano strutturale il licenziamento è sempre e comunque un atto nella sfera del lavoratore. Con l’estensione del
medesimo regime sanzionatorio, sia pur graduandone le differenze, le due fattispecie sono diventate
sostanzialmente identiche, con la conseguenza che il licenziamento collettivo costituisce nient’altro che una nuova
ipotesi di licenziamento giustificato.
Il D.lgs.80/98 ha introdotto una disciplina delle eccedenze di personale nel pubblico impiego del tutto simile a
quella in atto nel settore privato. Le p.a. che rilevino eccedenze, in relazione alle esigenze funzionali o alla situazione
finanziaria, sono tenute a informare le rappresentazione unitarie del personale e le organizzazioni sindacali
firmatarie del contratto collettivo nazionale. Dopo dieci giorni possono collocare il personale esuberante a riposo e
procedere a ricollocazione totale o parziale nella stessa amministrazione, anche mediante forme flessibili di
gestione del tempo di lavoro o contratti di solidarietà, ovvero presso amministrazioni. I contratti collettivo possono
stabilire criteri e procedure per consentire la gestione degli esuberi anche mediante invio presso amministrazioni in
altri regioni. Trascorsi novanta giorni dalla comunicazione di avvio della procedura l’amministrazione colloca in
disponibilità il restante personale, con sospensione delle obbligazioni relative al rapporto di lavoro e diritto del
lavoratore a una indennità pari all’80% dello stipendio e dell’indennità integrativa speciale, per la durata massima
di ventiquattro mesi, trascorsi i quali il rapporti si risolve. La mancata attivazione delle procedure comporta
responsabilità disciplinare del dirigente. Il personale in disponibilità è collocato in un apposito elenco, con eventuali
fondi per la riqualificazione e diritto a essere presi in considerazione dalla p.a. prima di procedere all’indizione di
nuovi concorsi.
(Trattamento di fine rapporto)

Fin dai primi anni del Novecento si andò diffondendo, negli usi o contratti collettivi, la prassi di erogare ai
lavoratori, all’atto di cessazione del rapporto, una somma di entità proporzionale all’anzianità di servizio. La legge
sull’impiego privato la rese obbligatoria per i soli impiegati (indennità di licenziamento), in caso di cessazione del
rapporto non riconducibile a dimissioni o a giusta causa di licenziamento (quindi come una sorta di premio di
fedeltà all’impresa).
Il codice civile del ’42, mutando la denominazione in indennità di anzianità, la estese a tutti i lavoratori: l’art.2120
prevedeva che dovesse essere proporzionale agli anni di servizio, con esclusione di essa in caso di licenziamento per
colpa del lavoratore o in caso di dimissioni volontarie, ma la contrattazione collettiva poteva estenderla anche a tali
casi. L’ammontare era definito sulla base della retribuzione e della categoria di appartenenza (l’art.2121
individuava gli elementi retributivi da computare). Nel 1960 si previde che la quota minima da moltiplicare per gli
anni di servizio, per gli impiegati, dovesse essere di almeno una mensilità (i contratti collettivi prevedevano una
quota minore per gli operai).
Con l’art.9 della L.604/1966 fu prevista l’estensione in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro, con
mutamento di natura e funzione: l’indennità di anzianità acquisì natura retributiva, spettando necessariamente
all’atto di cessazione del rapporto, e funzione previdenziale, in quanto diretta a soddisfare i bisogni conseguenti alla
perdita del lavoro. Alcuni sostenevano si trattasse di una remunerazione accantonata, altri di una remunerazione
della prestazione complessiva in sé considerata.
Negli anni settanta venne coinvolta nella politica legislativa diretta a limitare il costo del lavoro: fu accusata di
costituire un sorta di automatismo composto. Si previdero allora la sterilizzazione degli scatti di contingenza e
provvedimento limitativi degli effetti degli automatismi retributivi. Permaneva comunque una necessità di riforma,
in quanto era valutata sulla base dell’ultima retribuzione di fatto o comportava un trattamento fortemente
differenziato nei confronti dei lavoratori.
La L.297/1982 sostituisce completamente il testo originario degli artt.2120 e 2121, cambiando anche la
denominazione dell’istituto in trattamento di fine rapporto (TFR).
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 Limite massimo fissato per legge: la legge si pone come una sorta di disciplina di ordine pubblico
economico, sancendo il divieto per la contrattazione pubblica di statuire condizioni diverse (anche di
miglior favore). Di conseguenza tutte le clausole dei contratti collettivi regolanti la materia sono nulle e
sostituite di diritto dalle norme di legge, invertendo la direzione usuale dei rapporti tra legge e
contrattazione collettiva, statuendo che la prima determina il massimo (e non il minimo) ammissibile.
 Modalità di calcolo: anziché rinviarne la determinazione ai parametri in atto al momento della cessazione
del rapporto, la legge introduce un meccanismo consistente nell’accantonare anno per anno una domma,
per grandi linee corrispondente alla retribuzione goduta dal lavoratore, periodicamente rivalutata secondo
determinati coefficienti. Più precisamente si calcola sommando per ciascun anno di servizio una quota pari
all’importo della retribuzione annua divisa per 13,5. La retribuzione annua comprende tutte le somme,
compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto, a titolo non
occasionale e con esclusione dei rimborsi spese (considerazione causale del compenso). Si computa anche il
compendo per il lavoro straordinario, purché le prestazioni abbiano il carattere di abitualità e continuità.
Discusso è se si computino anche i trattamenti corrisposti per la prestazione svolta all’estero. La
determinazione del TFR riflette quindi la carriera retributiva del lavoratore ed è indifferente il suo
eventuale frazionamento. L’accantonamento ha luogo anche nelle ipotesi di sospensione del rapporto ed in
quelle in relazione alle quali ha corso l’intervento della cassa integrazione guadagni.
1. Indicizzazione del compenso: si realizza attraverso un incremento, su base composta, alla fine di
ogni anno corrispondente ad un 1,5% in quota fissa e un 75% dell’aumento dell’indice dei prezzi al
consumo per le famiglie di operai e impiegati accertato dall’ISTAT. Ciò vuol dire che per ogni anno
viene rivalutata sia la base capitale che l’entità dell’incremento, assumendo come linea di
discrimine un’inflazione del 6%: al di sopra di tale soglia di ha un recupero parziale dell’aumento
del costo della vita, evitando che il TFR diventi a sua volta fattore di incremento dell’inflazione; al
di sotto si ha un rendimento effettivo, superiore al costo della vita.
 Possibilità di anticipazioni sul TFR: il lavoratore con almeno otto anni di servizio presso lo stesso datore,
può chiedere una anticipazione non superiore al 70% sul trattamento cui avrebbe diritto nel caso di
cessazione del rapporto alla data richiesta. La pretesa non costituisce un diritto soggettivo perfetto in
quanto è sottoposta a limiti e condizioni:
1. Il datore è tenuto a soddisfare le richieste entro il limite del 10% degli aventi titolo (e comunque
entro il 4% del personale).
2. Il lavoratore deve giustificare la richiesta allegando la necessità di spese sanitarie per terapie e
interventi sanitari riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche o per l’acquisto della prima
casa per sé o i figli, documentata da atto notarale.
3. L’anticipazione può essere ottenuta una sola volta nel corso del rapporto ed è detratta dal TFR
dovuto alla cessazione di esso.
4. L’autonomia collettiva può prevedere condizioni di miglior favore sia stabilire criteri di priorità.
 Istituzione presso l’INPS di un Fondo di garanzia per il TFR: questo si sostituisce al datore di lavoro
insolvente e ha lo scopo di far accollare alla collettività i rischi della sua insolvenza.
1. Fallimento: dopo il deposito dello stato passivo ovvero dopo la pubblicazione della sentenza del
giudice, per l’ipotesi in cui siano state proposte opposizioni riguardanti il credito di lavoro.
2. Concordato preventivo: dopo la pubblicazione della sentenza di omologazione.
3. Liquidazione coatta amministrativa: dopo il deposito dello stato passivo ovvero, nel caso della
riproposizione di opposizioni riguardanti il credito di lavoro, dopo la sentenza.
4. Piccole imprese: solo dopo che siano stati esperiti tutti i rimedi esecutivi nei confronti dei beni del
datore e siano risultati del tutto o in parte insufficiente. Il Fondo è surrogato di diritto al
lavoratore o ai suoi aventi causa nel privilegio spettante sul patrimonio dei datori.
 Morte del lavoratore: il TFR (e l’indennità di preavviso) deve essere corrisposto al coniuge, ai figli a
carico, ai parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo. Se non vi è accordo la ripartizione è fatta
sulla base del bisogno; in mancanza delle persone indicate si segue la successione legittima. La Corte
costituzionale ha dichiarato che il lavoratore può disporne per testamento, mentre le legge considera nullo
ogni patto anteriore alla morte circa l’attribuzione e la ripartizione di esso.
Il TFR è al centro di un dibattito sulla previdenza complementare o integrativa: l’art.2123 statuisce che le
somme dovute per il TFR possono essere surrogate da analoghe forme di previdenza erogate volontariamente dal
datore di lavoro ovvero regolate attraverso la contrattazione collettiva. In particolare, in taluni settori economici,
sono stati istituiti fondi pensionistici aziendali, diretti ad assicurare ai lavoratori un trattamento pensionistico
integrativo di quello obbligatoriamente dovuto dall’INPS ovvero una integrazione sul TFR o altre forme analoghe di
previdenza volontaria: ciò avviene o con la mera “posta” nel bilancio aziendale, ma anche con costituzione di un
patrimonio separato o istituzione di fondi dotati di autonomia soggettiva, con divieto di ogni forma di distrazione
da parte del datore e inibendo sui medesimi azioni esecutive da parte dei creditori dei lavoratori o datori.
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Negli anni Novanta il passaggio dal sistema retributivo a quello contributivo ha reso necessario procedere a una
regolamentazione generale della previdenza complementare, cui si è affidato il ruolo di assicurare più elevati livelli
di copertura previdenziale. I fondi, a carattere volontario, possono essere istituiti dalla contrattazione collettiva
(anche aziendale) o, in mancanza, tramite accordi tra i lavoratori, pur sempre promossi da associazioni sindacali
firmatarie di contratti nazionali. È anche possibile l’adesione a fondi aperti, sia in forza di disposizioni dei contratti
collettivi, sia per il tramite di forme pensionistiche individuali (adesione o fondi aperti o stipulazione di contratti di
assicurazione sulla vita). Con riferimento al TFR, il finanziamento dei fondi pensione per il lavoratore dipendente
ricade sul datore, sulla base di una contribuzione denominata delle fonti istitutive, nonché attraverso la
destinazione volontaria del TFR (la destinazione di una quota può essere disposta anche dalla contrattazione
collettiva). A decorrere dal 1 gennaio 2017 lavoratori hanno esercitato l’opzione diretta a trasferire il TFR al fondo
aziendale o a mantenerlo presso il datore in forma esplicita o tacita (silenzio-assenso).
La legge di stabilità del 2015 ha infine previsto per il lavoratori la possibilità di percepire il TFR in via di
maturazione come parte integrante della retribuzione mensile, purché il rapporto abbia corso da almeno sei mesi
(in via sperimentale per il triennio 2015-2018)
I trattamenti di fine rapporto nel pubblico impiego sono disciplinati dalla L.335/1995 di riforma del sistema
pensionistico, che prevede che tali trattamenti, comunque denominati, sono regolati sulla base delle disposizioni
dell’art.2120 per i lavoratori assunti dal 1 gennaio 1996. La contrattazione collettiva è delegata a definire,
nell’ambito dei singoli comparti, le modalità di attuazione di tale previsione, anche in prospettiva dell’impiego ai fini
della previdenza complementare. In particolare si prevede:
 Titolarità dell’erogazione in capo all’ente o amministrazione che in precedenza erogava l’indennità di fine
lavoro (terzo rispetto al datore).
 Inestensibilità al pubblico impiego delle disposizioni sul Fondo di solidarietà
 Coesistenza di varie forme di indennità di fine lavoro nei diversi settori del pubblico impiego
 Progressivo ravvicinamento con il TFR privatistico, attraverso l’assimilazione delle tecniche di
indicizzazione e il progressivo riconoscimento della natura retributiva con funzione previdenziale delle
indennità in questione; riconduzione delle controversie al giudice del lavoro.
MERCATO DEL LAVORO E OCCUPAZIONE
DISOCCUPAZIONE GIOVANILE E FORMAZIONE PROFESSIONALE

Lo Stato predispone una serie di strumentazioni al fine di promuovere l’occupazione giovanile e combattere
l’inoccupazione, cioè lo stato di chi non è mai entrato nel circuito lavorativo. La questione si intreccia con il tema
della formazione professionale, la cui promozione è un impegno specifico della Repubblica (art.35.2 Cost.) e la cui
gestione rientra fra le competenze esclusive regionali, anche alla stregua del nuovo testo dell’art.117 Cost., se pure
entro i limiti stabiliti dalla costituzione, dal diritto internazionale e da quello comunitario. Il nesso fra lotta alla
disoccupazione e formazione è sancito fin dalla L.264/1949 (collocamento) che conteneva un titolo specificamente
dedicato all’addestramento professionale, con la prefigurazione di corsi per disoccupati, corsi aziendali di
riqualificazione e cantieri scuola. Negli anni settanta, con la L.845/1978) il legislatore si preoccupa di impartire
disposizioni generali in materia; contemporaneamente matura l’idea della necessità di una politica attiva, che operi
mediante sgravi economici e contributivi per le imprese, in caso di assunzione di giovani, garantendo
contestualmente sia la formazione che lo sbocco lavorativo. In tale contesto nascono le varie tipologie di contratti
che coniugano in varia misura lavoro e formazione. La materia è poi rivista mediante la L.196/1977, che ha lo
scopo di assicurare ai lavoratori opportunità di formazione e elevazione professionale, attraverso l’integrazione fra
sistema scolastico e mondo del lavoro e con un più razionale utilizzo delle ricorso, contribuendo a migliorare la
qualità degli apporti lavorativi, le capacità competitive del sistema produttivo e all’incremento dell’occupazione. I
principali strumenti utilizzati sono il ricorso generalizzato agli stages, per realizzare un raccordo tra formazione e
lavoro; lo svolgimento di attività di formazione da parte delle regioni e delle province, in convenzione con istituti di
istruzione e enti privati; la destinazione di risorse economiche agli interventi di formazione.
Il contratto di apprendistato costituisce il tradizionale modo di connettere occupazione giovanile e lavoro, e
discende dalla figura del giovane apprendista che operava nella bottega artigiana versando un compenso per gli
insegnamenti ricevuti, ma con un rovesciamento di prospettiva determinato dall’industrialismo, facendo diventare
l’apprendista un lavoratore come gli altri, ma più giovane e in fase formativa, con diritto alla retribuzione (ridotta).
Esso costituisce un rapporto in cui alla formazione si perviene attraverso lo svolgimento dell’attività lavorativa:
strumento della formazione è il lavoro, secondo la formula formarsi lavorando. Si tratta di un contratto speciale a
causa mista in cui convivono lo scambio lavoro/retribuzione con lo scambio lavoro/formazione, cui si applicano, a
condizione di compatibilità, le norme relative al lavoro subordinato in generale, come disposto dall’art.2134. La
disciplina giuridica, contenuta negli artt.2130-2134 del codice, è stata integrata dalla L.25/1955, emanata allo
scopo di attenuare gli abusi da parte dei datori che vi ricorrevano allo scopo di ottenere manodopera a più basso
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costo. Successivamente sono stati introdotto i limiti numerici ed estesi gli incentivi previsti per il contratto di
formazione e lavoro, la cui introduzione aveva causato una crisi del contratto di apprendistato.
Dopo varie modifiche, la normativa attuale è contenuta nel Capo V (artt.41-47) del D.lgs.81/2015 che conferma il
tratto della sostanziale delegificazione della materia, rimessa alla contrattazione collettiva, nel rispetto delle
competenze regionali. Il decreto definisce il contratto come un contratto di lavoro a tempo indeterminato
finalizzato alla formazione e all’occupazione dei giovani. Tuttavia, l’inserimento in un contesto normativo diretto a
fornire una disciplina organica dei contratti di lavoro, da credito all’idea che il contratto di apprendistato
costituisca ormai una delle tante tipologie di accesso al mondo del lavoro, mettendo in ombra l’essenziale funzione
propriamente formativa di esso.
La disciplina generale, applicabile a tutte le forme di apprendistato, presenta una ripartizione di competenze:
 Legge
1. Forma scritta a probationem: deve contenere, se pure in forma sintetica, il piano formativo
individuale, sulla base di moduli e formulari stabiliti dalla contrattazione collettiva oppure dagli
enti bilaterali.
2. Durata minima: non inferiore a sei mesi (fatti salvi lavori stagionali in cui può essere previsto un
contratto di apprendistato a tempo determinato).
3. Cessazione del rapporto: durante il corso del contratti si applica la disciplina generale in materia
di licenziamenti. Costituisce giustificato motivo di licenziamento il mancato raggiungimento degli
obiettivi formativi accertato dall’istituzione formative. Al termine del periodo di apprendistato le
parti hanno la facoltà di recedere ad nutum (art.2118) con preavviso decorrente dalla data di
scadenza del termine e applicazione del contratto di apprendistato in tale periodo. Se nessuna
delle parti recede il rapporto prosegue come ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
4. Numero degli apprendisti: l’imprenditore non può superare (anche per il tramite di agenzie di
somministrazione) il rapporto di 3 a 2 rispetto alle maestranze specializzate e qualificate in
servizio. I datori che occupino fino a 9 dipendenti possono assumere fino al 100% di apprendisti. Il
lavoratore che non abbia dipendenti qualificati o specializzati o ne abbia meno di tre, può
assumere fino a tre apprendisti.
5. Limite alla reiterazione dei rapporti di apprendistato: per i datori che occupino almeno cinquanta
dipendenti l’assunzione di nuovi apprendisti è subordinata alla prosecuzione, a tempo
indeterminato, del rapporto di lavoro a termine dell’apprendistato, nei trentasei mesi precedenti la
nuova assunzione, di almeno il 20% degli apprendisti (esclusi rapporti cessati per recesso durante
il periodo di prova, dimissioni, licenziamento per giusta causa). È comunque concessa l’assunzione
di un ulteriore apprendista con contratto professionalizzante. Gli apprendisti assunti in violazione
sono considerati lavoratori a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto
 Contrattazione collettiva: disciplina ulteriori aspetti del contratto a mezzo di accordi interconfederali o
contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale, ispirandosi a principi prefigurati dal legislatore.
1. Divieto di retribuzione a cottimo
2. Possibilità di inquadramento fino a due livelli inferiori rispetto alla categoria spettante
3. Presenza di un tutore o referente aziendale
4. Possibilità di finanziare percorsi formativi aziendali degli apprendisti
5. Possibilità del riconoscimento, in base ai risultati conseguiti, della qualifica professionale ai fini
contrattuali e delle qualifiche acquisite ai fini del proseguimento della formazione
6. Registrazione della formazione effettuata e delle competenze acquisite nel libretto formativo del
cittadino
7. Possibilità di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di
sospensione involontaria del lavoro, di durata superiore a trenta giorni
8. Possibilità di definire forme e modalità per la conferma in servizio
9. Apponibilità del patto di prova: può riguardare la compatibilità con lo svolgimento delle attività di
formazione o generici presupposti fiduciari, non di certo la verifica di una professionalità che è per
definizione assente nell’apprendista.
Il legislatore individua tre sottotipi con disciplina speciale (oltre all’applicazione, naturalmente, di quella
generale), con riferimento agli scopi formativi:
 Apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, il diploma di istruzione secondaria superiore e il
certificato di specializzazione tecnica superiore: rende immediatamente percepibile il nesso tra formazione
e lavoro, essendo destinato a integrare il diritto-dovere di istruzione. Può aver corso in tutti i settori
d’attività e possono accedervi lavoratori dai quindici ai venticinque anni. La durata massima, che varia in
relazione alla qualifica o diploma da conseguire, non può comunque essere superiore ai tre anni, con
possibile proroga fino a un anno da parte dei datori per il consolidamento o l’acquisizione di ulteriori
competenze tecnico-professionali o specialistiche; il limite è di quattro anni per i contratti con giovani
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iscritti a partire dal secondo anni in percorsi di istruzione secondaria superiore ai fini del conseguimento
del certificato si specializzazione tecnica superiore. I datori sono tenuti a sottoscrivere un protocollo con
l’istituzione formativa a cui lo studente è iscritto, che stabilisce il contenuto e la durata degli obblighi
formativi. Un decreto del ministro del lavoro definisce i criteri generali per la realizzazione dei percorsi di
apprendistato, i requisiti delle imprese nelle quali si svolge e il monte orario massimo del percorso
scolastico svolgibile in apprendistato presso l’impresa e le ore da svolgere attraverso formazione impartita
presso l’istituzione formativa cui lo studente è iscritto (con esonero da obbligo retributivo per il datore).
Per le ore a carico del datore è riconosciuta una retribuzione pari al 10% di quella che sarebbe dovuta. Al
conseguimento della qualifica o del diploma è possibile la trasformazione in contratto di apprendistato
professionalizzante, purché la durata dei due contratti non ecceda un limite massimo, individuato dalla
 Apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere: rappresenta una evoluzione del modello
tradizionale, diretto a conseguire una qualificazione sul campo. Possono accedervi i giovani di età tra i
diciotto e ventinove anni (diciassette se hanno già conseguito la qualifica professionale) e i lavoratori
beneficiari di indennità di mobilità o trattamento di disoccupazione (a questi si applicano le disposizioni in
materia di licenziamenti individuali). Durata minima e modalità di erogazione della formazione sono
rimesse ai contratti collettivi. La durata non può comunque essere superiore ai tre anni. La formazione è
svolta sotto la responsabilità del datore all’interno dell’impresa, con integrazione dell’offerta formativa
pubblica, interna o esterna, finalizzata all’acquisizione di competenze di base e trasversali per un monte
complessivo non superiore a centoventi ore nel triennio. Sono possibili contratti a tempo determinato con
imprese che svolgano attività in cicli stagionali.
 Apprendistato di alta formazione e ricerca
Logica conseguenza della natura dell’apprendistato è l’obbligo del datore di impartire o far impartire
l’insegnamento necessario all’acquisizione della qualificazione: ciò non necessariamente attraverso lezioni
teoriche o teorico-pratiche, essendo sufficiente il concreto esercizio delle mansioni, che comunque non possono
essere così elementari da non sottendere alcun insegnamento, denunciando un intento elusivo del datore.
Il trattamento che spetta all’apprendista ricalca quello del lavoratore subordinato, con l’eccezione della minore
entità prevista dalla contrattazione collettiva è ritenuta legittima in ragione del minor apporto lavorativo in
termini di utilità per l’impresa e per via dell’ottenimento di formazione da parte del lavoratore.
La promozione dell’apprendistato è affidata alla prefigurazione di incentivi di carattere:
 Normativo: gli apprendisti non sono computati ai fini del raggiungimento dei limiti numerici previsti da
leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative o istituti.
 Contributivo: il rapporto di apprendistato è sottoposto a una aliquota assai più favorevole.
La violazione della disciplina a tutela dell’apprendista comporta, come in tutti i casi di nullità nell’ambito dei
contratti di lavoro speciali, l’eliminazione dei tratti di specialità del rapporto, che viene considerato fin dall’inizio
rapporto di lavoro subordinato. In caso di inadempimento del datore nella erogazione della formazione egli perde il
beneficio contributivo e deve versare la contribuzione dovuta con riferimento al livello di inquadramento superiore
che avrebbe acquisito l’apprendista maggiorata del 100%; vengono adottati provvedimenti da parte del personale
ispettivo del ministero del lavoro assegnando un congruo tempo per l’effettivo adempimento. Violazioni delle
disposizioni contrattuali collettive sono punite con sanzioni amministrative pecuniarie.
Diverso è il praticantato, in cui il giovane frequenta un’impresa o uno studio professionale allo scopo di apprendere
i rudimenti pratici di una serie di insegnamenti teorici già acquisiti, che non comporta l’instaurazione di una
relazione giuridica di lavoro se non addirittura una relazione giuridica, potendosi costruire lo schema come
rapporto di cortesia o specie atipica del contratto gratuito.
I contratti di formazione e lavoro sono stati a partire dalla seconda metà degli anni settanta lo strumento
privilegiato per coniugare formazione e assunzione dei giovani, fornendo alle imprese forme di impiego flessibili, ma
oggi costituiscono un modello residuale solo nelle pubbliche amministrazioni.
Il contratto di inserimento era stato introdotto nel 2003 allo scopo di promuovere l’occupazione o la
ricollocazione lavorativa di una serie di lavoratori svantaggiati:
 Giovani in cerca della prima occupazione
 Disoccupati di lunga durata
 Lavoratori ultracinquantenni espulsi dal circuito produttivo
La riforma Monti ha eliminato l’istituto dall’ordinamento, lasciando in vita le disposizioni esclusivamente nei
confronti delle assunzioni effettuate fino al 31 dicembre 2013.
I tirocini formativi e di orientamento o stages sono stati introdotti nel nostro ordinamento fin dalla legge
sull’occupazione giovanile del 1977 e, a differenza di altri schemi, non costituiscono alcun rapporto giuridico
obbligatorio tra le parti, ma si tratta solo di una forma di inserimento dei giovani nel mondo del lavoro alo scopo di
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consentire loro un primo contatto con la realtà aziendale e produttiva. La materia è stata integrata dal decreto del
Ministro del lavoro 142/1998 che prevede:
 Distinzione tra:
1. Tirocini formativi: diretti a realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro nell’ambito dei
processi formativi, integrando le conoscenze acquisite frequentando i corsi scolastici.
2. Tirocini di orientamento: diretti ad agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza
diretta del mondo del lavoro.
 Esclusione della costituzione di un rapporto di lavoro subordinato: l’eventuale attività lavorativa prestata è
funzionale esclusivamente all’apprendimento e non si pone in nesso di corrispettività con il lavoro o con
l’eventuale indennità percepita.
 Soggetti promotori: soggetti in possesso degli specifici requisiti preventivamente determinati dalle
normative regionali in funzione di idonee garanzie all’espletamento delle iniziative. Hanno l’obbligo di
assicurare i tirocinanti contro infortuni sul luogo di lavoro e per la responsabilità civile contro terzi (presso
l’Inail). Il pagamento di una indennità è solo eventuale, e non è obbligatorio né a carico dei promotori che
dei datori ospitanti.
 Soggetti ospitanti: datori pubblici o privati, quale che sia la loro dimensione, nel rispetto di una
determinata proporzione tra tirocinanti e personale occupato. Sono destinatari di agevolazioni.
 Potenziali destinatari: neolaureati e neodiplomati entro e non oltre dodici mesi dal conseguimento del
relativo titolo (salvi alcuni soggetti svantaggiati) e per una durata non superiore ai sei mesi. Sono obbligati
a rispettare le norme in materia di igiene e sicurezza sul lavoro e a mantenere la riservatezza su
informazioni o conoscenze relative al processo produttivo.
 Strumento di attuazione: convenzione stipulata fra gli enti promotori e i datori ospitanti con allegato il
progetto formativo contenente obiettivi e modalità di svolgimento, nominativo del tutore e del responsabile
aziendale, assicurazioni a favore del tirocinante, durata e settore di inserimento.
La riforma Monti ha delegato il governo e le regioni a concludere un accordo per la definizione di linee guida
condivide in materia, ai fini della revisione della disciplina allo scopo di contrastarne l’utilizzo fraudolento e al
riconoscimento di una congrua indennità, anche in forma forfettaria, in relazione alla prestazione svolta (la cui
mancata corresponsione comporterebbe solo una sanzione amministrativa).
112

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Riassunto diritto del lavoro

Diritto Del Lavoro (Università Cattolica del Sacro Cuore)

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 Consigli provinciali dei consulenti del lavoro

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 Parità di rendimento: è impossibile stabilirne il livello di rilevanza e la sua verificabilità in concreto;

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assumendo temporaneamente del personale dipendente. La fattispecie è caratterizzata a contrario dalla

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2. Comando o distacco: il lavoratore viene destinato stabilmente a prestare attività in favore di

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SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO TRAMITE AGENZIA

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LA DINAMICA DEL CONTRATTO DI LAVORO

AUTONOMIA PRIVATA E RAPPORTO DI LAVORO

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- Possibilità: nella fase di stipulazione, il lavoratore deve trovarsi in condizione soggettiva di

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Vi sono delle eccezioni alla regola della libertà:

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(Intervento eteronomo di ordine pubblico)

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LUOGO E TEMPO DELLA PRESTAZIONE

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