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DIRITTO

COSTITUZIONALE
A.S. 2019-2020

Prof. Renato Balduzzi

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8-10-19

Nel diritto ci vuole una precisione lessicale che permetta di evitare ambigue interpretazioni a differenza del
linguaggio parlato.

Es. Sibilla Cumana: IBIS, REBIS, NON MORIERIS IN BELLO. A seconda della virgola può diventare:

• andrai, tornerai, non morirai in guerra

• andrai, non tornerai, morirai in guerra

La stessa parola “diritto” ormai nel linguaggio comune ha preso diverse sfumature:

1- Pretesa: es. ho il diritto di fare questo


2- Insieme di regole
3- Qualcosa che supera l’insieme di regole

Es. articolo 59 comma 2: nomina dei senatori a vita.

“Il Presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini che hanno illustrato la Patria
per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario”

Cossiga e Pertini la interpretano come la possibilità di nominare 5 senatori per ogni Presidente della
Repubblica, tutti gli altri 5 in totale.

Che cos’è il diritto?

I primi che cercarono di dare una definizione a questo termine furono i Romani, che tracciarono la grande
divisione tra diritto privato e diritto pubblico.

Per i Romani il diritto privato è:

QUOD AD SINGOLARUM UTILITATEM PERTINET

ovvero ciò che si definisce nell’utilità dei singoli. Dal ceppo del diritto privato derivano il diritto
commerciale, civile, del lavoro, della famiglia ecc.

Definire cos’è il diritto pubblico è più complesso. Esso viene definito come

QUOD AD STATUM REI PUBLICAE SPETTAT

Tuttavia, si tratta di un paralogismo, un’inesattezza logica e ancora oggi il problema di definire cos’è il
diritto pubblico sussiste. Un compromesso si è raggiunto definendo il diritto come l’organizzazione dei
pubblici poteri e dei rapporti tra l’autorità pubblica ed i privati. Dal ceppo del diritto pubblico derivano oltre
al diritto amministrativo, tributario, ecc. il diritto costituzionale.

Diritto costituzionale

Il diritto costituzionale è una branchia del diritto pubblico. Per indicare l’importanza di tale disciplina in
Italia, Santi Romano, giurista e costituzionalista del secolo scorso disse: “Il diritto costituzionale è il tronco
di un albero da cui si diramano le varie discipline”.

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Il termine costituzionale invece deriva dal latino “costituo, costituere” e inizia ad assumere un significato
simile a quello moderno soltanto il 24 agosto 1789 quando agli inizi della Rivoluzione francese l’Assemblea
Costituente emana la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”.

ARTICOLO 16: “Ogni società nella quale la separazione dei poteri non è determinata e la garanzia dei diritti
non è assicurata non ha una costituzione”

10-10-19

La concezione di costituzionalismo nasce alla fine del Settecento con “La dichiarazione dei diritti dell’uomo”
dove nell’articolo 16 si delineano le due caratteristiche fondamentali di questa forma di governo:

• Separazione dei poteri


• Garanzia dei diritti

L’intuizione dei rivoluzionari francesi, che poi non venne applicata, è la seguente:

Ogni tipo di sovranità, anche se popolare, è totalitario.

Questa idea è ripresa anche dalla Costituzione italiana all’articolo 1 quando si dice che: “La sovranità
appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”.

Cosa c’era prima dello Stato costituzionale?

Prima c’era lo Stato assoluto, dove la sovranità e ab soluta, cioè sciolta da ogni vincolo ed era conservata
nelle mani del sovrano. Dimostrativi di questo sono:

• Il brocardo, QUOD PLACUIT PRINCIPI, LEGIS HABUIT VIGOREM, che significa letteralmente: “Ciò
che è gradito al principe ha valore di legge”. La polirematica vuole esprimere l’idea che il principe è
investito col suo mandato dalla facoltà di legiferare sullo Stato e per lo Stato.
• La massima attribuita a Luigi XIV, “L’Etat, c’est moi!”, ossia “Lo Stato sono io”, che sottolinea
l’accentramento dei poteri nella figura del monarca assoluto.

Per tutto l’Ottocento in Germania si credeva che il riconoscimento dei limiti fosse la base del diritto.

Come si arriva allo Stato assoluto?

Lo Stato assoluto è il risultato di uno scambio tra sicurezza e libertà tra sovrano e cittadini. Questa forma di
governo era giustificata teoricamente anche da molti studiosi dei Seicento, tra i quali Thomas Hobbes. Egli
riprendendo un’antica espressione latina afferma che HOMO HOMINI LUPUS, ossia “l’uomo è un lupo per
gli uomini”.

Le innovazioni in questo ambito della Costituzione italiana.

Art.1. “L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che la
esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”.

I padri costituenti riprendono l’idea francese secondo cui qualsiasi sovranità, anche popolare, se non
limitata, diventa totalitaria.

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Art.11 “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di
risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni;
promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”

Volontariamente i padri costituenti scelgono il verbo “ripudiare” più forte di “rinunciare”. Quest’ultimo era
già stato adoperato nel patto Briand-Kellogg. Briand era il ministro degli esteri francese, che nell’estate del
1927 propone al segretario di Stato americano Kellogg un patto bilaterale di non aggressione, e Kellogg
propone di allargarlo e farlo diventare un patto multilaterale. Il trattato è firmato da 63 paesi, tra i quali
Germania e Italia.

La base giuridica del processo di Norimberga era infatti quelli di violazione del patto di Briand-Kellogg.

Neanche il Giappone, il paese più colpito dalla Seconda Guerra Mondiale, adopererà il verbo “ripudiare”,
ma “rinunciare” nella costituzione stilata nel secondo dopoguerra.

Un altro fattore innovativo dell’articolo 11 è il discorso sulla limitazione di sovranità. Anche l’organo
sovrannazionale conosce dei limiti (contro-limitazioni) che derivano dal rispetto dell’ordinamento giuridico
dei singoli Stati. Nel caso dell’Italia, l’Unione europea non può emanare norme che cozzano contro i 12
principi fondamentali.

COSA SI INTENDE PER CONTRO-LIMITI DI SOVRANITA’?

L’articolo 11 della Carta costituzionale italiana che stabilisce che la Repubblica “permette, in condizione di
parità tra Stati alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia
fra le nazioni”. Quanto stabilito dall’articolo 11 sono i limiti di sovranità. L’articolo 288 del TFUE, stabilisce la
gerarchia delle fonti comunitarie, ossia quei testi, che “producono” diritto nell’Unione Europea. Tale
gerarchia è la seguente: regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri. I regolamenti hanno
portata generale e devono essere immediatamente accettati e applicati in ogni loro aspetto dagli stati
membri. Questo è coerente con l’articolo 11 della Carta costituzionale italiana. Tuttavia, a sua volta
l’Unione Europea non può emettere dei regolamenti che collidono con i principi costituzionali. Questi sono i
contro-limiti di sovranità.

Art.52. (ultimo comma). “L’ordinamento delle Forze armate si informa allo spirito democratico della
Repubblica”

Proposta da Aldo Moro, affianca l’aggettivo “democratico” a “Forze armate”.

15-10-19

Stato→ insieme dei poteri pubblici (es. lo Stato non ci aiuta). Rapporto Stato-cittadino.

ART.114 →COMMA 1. “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane,
dalle Regioni e dallo Stato”

La Repubblica è diversa dallo Stato

Nella nostra Costituzione c’è uno schiacciamento di sovranità dello Stato dall’alto e dal basso.

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• Dall’alto. ART.11: “limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la
giustizia tra le nazioni”
• Dal basso. ART.5 “La Repubblica, una e indivisibile riconosce e promuove le autonomie locali”

FORME DI STATO E FORME DI GOVERNO

Stato (guardare l’appendice degli appunti)

Gli elementi costitutivi di uno Stato sono essenzialmente tre:

1- Popolo. Per popolo si intende un insieme di individui che ha con lo stato un certo rapporto, in
questo caso un rapporto di cittadinanza. Questo concetto diverso rispetto a popolazione e nazione.
Per popolazione si intende chi sta in un certo territorio in un certo periodo. Quando si svolge il
censimento in Italia si parla di “censimento della popolazione” e non di “censimento del popolo”.
Per nazione si intende un insieme di individui legati da vincoli, storici e culturali.
Quanti sono i popoli in Italia?
Il popolo in Italia è uno e per questo motivo non si può denominare “Parlamento” ai consiglieri
regionali. Per lo stesso motivo, gli attributi dei parlamentari, come ad esempio l’immunità, non
valgono per i consiglieri regionali.
2- Sovranità. La storia politica europea ha posto spesso la questione di chi fosse nello Stato il titolare
ultimo della sovranità. Il campo è stato conteso tra tre teorie: la teoria della sovranità della persona
giuridica Stato; la teoria della sovranità della nazione; la teoria della sovranità popolare.
a) La prima idea era propria dei giuristi tedeschi fra la fine dell’Ottocento ed i primi decenni del
Novecento. È questa poi la concezione della sovranità dello Statuto Albertino del 1848, dove il
detentore della sovranità non era né il re né il popolo, bensì lo Stato medesimo personificato.
b) La seconda idea è stata una innovazione della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”,
dove all’articolo 3 si affermava solennemente che “la sovranità appartiene alla Nazione da cui
emanano tutti i poteri”
c) L’ultima concezione è quella della sovranità popolare. La formulazione più nota si deve a Rousseau,
il quale faceva coincidere con “volontà generale”, che a sua volta era identificata con la volontà del
popolo sovrano, ossia l’insieme dei cittadini considerati come ente collettivo. È questo il principio
accolto nella nostra Costituzione vigente. n.b. vedere lezione 15-10-19
3- Territorio. La sovranità è esercitata su un determinato territorio.

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QUAL È LA DIFFERENZA TRA CONSIGLIO EUROPEO E CONSIGLIO D’EUROPA?

Il Consiglio europeo è un organo dell’Unione Europea, che consiste nella riunione dei capi degli Stati
membri. Il Consiglio d’Europa è un ordine a sé stante, nato dalla ratifica di 47 stati de “La dichiarazione dei
diritti dell’uomo”. Un organo del Consiglio d’Europa è la Corte dei diritti dell’uomo, il cui compito è quello di
vigilare sulla corretta applicazione del trattato.

Forme di Stato

Questa nozione si riferisce al modo in cui si strutturano i rapporti tra lo Stato e la società.

Stato patrimoniale. Fine del Cinquecento. Non c’è differenza tra la proprietà del sovrano e quella pubblica.

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Stato assoluto. In questo tipo di Stato il sovrano è sciolto da ogni vincolo e tutto il potere è vincolato nelle
mani della Corona, che perciò era titolare sia della funzione legislativa che di quella esecutiva, mentre il
potere giudiziario era esercitato da Corti e Tribunali formati da giudici nominati dal Re. La volontà del Re
era la fonte primaria del diritto e, quindi, ciò che egli voleva aveva efficacia di legge. Questo concetto è
espresso nel brocardo quod principi placuit legis habet vigorem. Particolarmente significativa dell’enorme
potere attribuito al Re è la massima attribuita a Luigi XIV, l’etat se moi.

Come si arriva allo Stato assoluto?

Lo Stato assoluto, secondo Hobbes nasce da un contratto tra i cittadini, che cedono la loro libertà, e il
sovrano che assicura loro libertà. (vedi appunti precedenti).

L’assolutismo regio si affermò pienamente in quei Paesi dove si riuscì a limitare il peso delle corporazioni e
della nobiltà feudale. Ciò accadde in Francia, dove gli Stati generali, ossia l’assemblea dei tre ceti non venne
convocata per più di un secolo.

Stato di polizia. In altri Paesi, come l’Austria e la Prussia sotto Maria Teresa e Giuseppe II, si instaurò un
tipo di assolutismo illuminato, secondo cui compito del Sovrano era quello di promuovere il benessere della
popolazione. Al riguardo si è parlato di Stato di polizia, espressione che deriva dal greco “politeia”. Nello
Stato di polizia vale il detto niente dal popolo, tutto per il popolo.

Successivamente, l’espressione “Stato di polizia” venne utilizzata per indicare uno stato autoritario in cui la
polizia aveva estesi poteri.

Stato liberale. È una forma di Stato che nasce alla fine del Settecento e la prima metà dell’Ottocento, a
seguito della crisi dello stato assoluto. I caratteri strutturali che definiscono lo Stato liberale sono:

1- Garanzia dei diritti individuali. Questo significa che lo Stato liberale ha una finalità garantista. Lo
Stato è considerato uno strumento per la tutela della libertà e dei diritti degli individui, in primo
luogo del diritto di proprietà. Sotto questo profilo, il principale manifesto teorico dello Stato
liberale si può trovare nel secondo dei “Due Trattati sul Governo” di John Locke, dove si trova
scritto che gli uomini nascono liberi, ma poi si assoggettano al potere per avere assicurata la tutela
del diritto di proprietà. La finalità garantista è marcata anche nella già citata “Dichiarazione dei
diritto dell’uomo e del cittadino”, nel 1789.
2- Stato minimo. I poteri pubblici devono limitarsi ad alcuni compiti essenziali, necessari
all’adempimento della finalità garantista.
3- Separazione dei poteri. Modo per evitare l’accentramento. I poteri si distinguono in: legislativo,
esecutivo e giudiziario. Ognuno è indipendente dall’altro; ognuno controlla l’altro.
ART.104 (comma 1). “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro
potere”. Indipendenza giudiziario.
4- Principio di legalità. Tutta l’attività dei pubblici poteri deve essere fondata su una previa
autorizzazione legislativa e non esistono potestà pubbliche che non siano espressamente previste
dalla legge.
5- Principio rappresentativo. Almeno una della due camere deve essere eletta.

Come avviene il passaggio dallo Stato assoluto allo Stato liberale?

Per questo passaggio sono fondamentali due eventi storici:

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1- La Rivoluzione francese. Iniziata nel 1789, che destituisce il re Luigi XVI, segna la fine dei diritti
feudali e approva la “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”. In quest’ultima prendono
forme idee fondamentali per lo stato costituzionale come la divisione dei poteri e l’assicurazione
dei diritti (art.16); e l’idea di sovranità della nazione (art.3).
2- La rivoluzione inglese (glorious revolution). Nel 1689, tramite un accordo tra i due partiti, i Whig e
Tory, Il re Giacomo II, accusato di aver tentato di sovvertire le leggi del regno, viene dichiarato
abdicatario e diventa re Guglierlmo III d’Orange. L’importanza di questo evento è triplice:
a) In primo luogo, si mostra come il re sia vincolato al diritto.
b) In secondo luogo, il re viene dichiarato “abdicato” e non “deposto”, evitando così che il Parlamento
si proclamasse organo supremo e invece si instaura un equilibrio tra poteri,
c) Infine, vengono adottate due carte costituzionali di fondamentale importanza, la Declaration of
rights e il Bill of Rights, con cui si riaffermano la libertà di parola e di discussione nell’ambito del
Parlamento; il divieto del Re di imporre tributi senza il consenso parlamentare, il diritto del
Parlamento ad essere frequentemente riunito per garantire il rispetto delle leggi, ecc.

17-10-19

Come evolve lo Stato liberale?

Lo stato liberale evolve quando cambiano i cinque caratteri strutturali dello Stato liberale. L’evoluzione in
meglio di queste caratteristiche non è una cosa scontata: dallo stato liberale in Italia di inizio Novecento
prenderà forma il fascismo, una forma quindi autoritaria, e poi si passerà allo stato costituzionale.

I caratteri che evolvono in uno Stato liberale sono i seguenti:

1- Stato minimo → Secondo il primo principio i poteri pubblici devono limitarsi solamente ad alcuni
compiti essenziali, l’ampliamento dei compiti dello Stato segna il passaggio dallo Stato liberale allo
Stato sociale, o Welfare State. Questa è una forma di Stato che ricomprende, tra i compiti del
potere politico, quello di intervenire nella distribuzione dei benefici e dei sacrifici sociali,
compensando o correggendo gli esiti che sarebbero derivati dal semplice operare dei rapporti
economici nel mercato. In questo modo, lo Stato supera l’individualismo liberale e sviluppa forme
di solidarietà tra gli individui e tra i diversi gruppi sociali. (art.3 co.2: impegno dello Stato ad
eliminare le disparità di fatto tra i cittadini).
2- Il principio di legalità → Nello stato costituzionale la legge non è la principale fonte di diritto, ma è
assoggettata dalla costituzione.
3- Il principio rappresentativo→ Nello Stato liberale di inizio secolo scorso il suffragio era censitario e
maschile. Vengono quindi esclusi dall’elettorato attivo tutti coloro che hanno un livello di cultura e
di reddito inferiore ad una certa soglia. Il problema più diffuso che limitava il corpo elettorale era
l’alfabetizzazione, problema che sussiste fino anche nel secondo dopoguerra. Un ruolo decisivo nel
processo per contrastare questo fenomeno fu svolto dalla televisione, con programmi come “Non è
mai troppo tardi” Alberto Manzi).

Tuttavia, l’evoluzione dello Stato liberale non è stata scontata. Infatti, i tre caratteri sopra elencati, così
come sono evoluti, sono involuti. Nei Paesi in cui l’avvento della democrazia di massa, basata cioè sul
suffragio universale e sui moderni partiti politici, non si era accompagnato alla diffusa accettazione dei
valori del pluralismo e della tolleranza da parte delle forze politiche ed alla trasformazione delle istituzioni
liberali, la crisi di quest’ultime sfociò nell’affermazione di forme di stato basate sulla negazione del
pluralismo e sull’identificazione del partito unico come Stato. In Italia e in Germania si instaura uno Stato
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totalitario. Un’altra alternativa alla democrazia pluralista, che ha conosciuto il Novecento, è stata
rappresentata dallo Stato socialista.

In estrema sintesi, questa forma di stato trovava origine nella cosiddetta dittatura del proletariato, con la
quale si sarebbe dovuto emarginare la classe antagonista, la borghesia, in vista del futuro superamento del
potere statale e dell’avvento di una società senza classi e senza conflitti sociali. Perciò, tale modello
costituzionale si reggeva sull’abolizione della proprietà privata e sull’attribuzione allo Stato del dominio di
tutti i mezzi di produzione.

22-10-19

Seduta 9-9-1946, Giuseppe Dossetti → Ricorda che l’esigenza del nuovo statuto era quella di dare una
precedenza sostanziale alla persona umana, a differenza della visione fascista dove la persona umana era
funzionale allo Stato.

“La sola impostazione veramente conforme alle esigenze storiche dell’Italia democratica è quella che
riconosca la necessaria socialità di tutte le persone mediante una reciproca solidarietà economica e
spirituale anzitutto in varie comunità intermedie disposte secondo una naturale gradualità.” (comunità
familiari, territoriali, ecc.)

FORME DI GOVERNO→ amministrazione dei pubblici poteri.

LA SEPARAZIONE DEI POTERI

Il principio della separazione dei poteri è stato elaborato dal costituzionalismo liberale con l’obiettivo di
limitare il potere politico per tutelare la libertà degli individui. La sua iniziale teorizzazione è legata
soprattutto a Montesqueiu che, nel suo libro “Lo spirito delle leggi” del 1748, scriveva che, se fine dello
Stato è quello di assicurare la libertà politica i poteri siano tre e siano tra di loro distinti. Se infatti
concentrassimo tutti i poteri in una sola persona, quest’ultima lo eserciterebbe in modo dispotico.

I tre poteri sono: il potere legislativo, che consiste nel porre le leggi, ossia norme giuridiche generali e
astratte; il potere esecutivo, che consiste nell’applicare le leggi all’interno dello Stato e nel tutelare lo Stato
medesimo e che si articola a sua si articola in potere giudiziario e potere amministrativo.

Gli aspetti caratterizzanti la dottrina della separazione dei poteri possono essere sintetizzati nel modo
seguente:

a) in primo luogo, c’è l’attribuzione ad ogni potere in senso soggettivo, costituito da un complesso
unitario di organi, di una funzione pubblica ben individuata e distinta dalle funzioni attribuite agli
altri poteri. Perciò, ciascun potere viene individuato dalla funzione che esercita (la funzione
legislativa individua il potere legislativo, quella esecutiva il potere esecutivo, quella giudiziaria il
potere giudiziario);

b) in secondo luogo, è fondamentale che ciascuna funzione sia attribuita a poteri distinti, perché se
più funzioni fossero concentrate in capo al medesimo soggetto si aprirebbe la strada all’arbitrio.
Secondo Montesquieu, se la funzione legislativa e quella esecutiva venissero attribuite al
medesimo soggetto, questi potrebbero adottare leggi tiranniche per eseguirle in mondo ancora più
tirannico e se, il soggetto che fa le leggi potesse anche giudicare le liti, verrebbe messo in grado, di

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fronte ad una specifica controversia, di derogare alla legge generale, introducendo una regola
arbitraria;

c) in terzo luogo, i poteri, sia pure distinti e separati, dovrebbero condizionare reciprocamente, in
modo tale che ciascun potere possa frenare gli eccessi degli altri. Poiché il potere lasciato a sé
stesso tende ad abusare, si crea tra i diversi poteri un sistema di controlli reciproci, dando luogo ad
un sistema di pesi e contrappesi (cheeks and balances)

Forme di governo

Con questa espressione si intendono i modi in cui il potere è distribuito tra gli organi principali di uno Stato-
apparato e l’insieme dei rapporti che intercorrono tra essi. Le forme di governo conosciute dallo Stato
liberale sono la monarchia costituzionale; il governo parlamentare e il governo presidenziale. Ad esse si
aggiungono nel Novecento la forma di governo impropriamente detta semipresidenziale e la forma di
governo direttoriale.

Monarchia costituzionale. Il punto di riferimento di Montesquieu era la monarchia costituzionale di


stampo britannico. Essa è la forma di governo che si afferma nel passaggio dello Stato assoluto allo Stato
liberale. Infatti, la monarchia costituzionale nasce dapprima in Inghilterra dopo le rivoluzioni del 1649 e del
1688-89: si caratterizza per la netta separazione tra il Re e il Parlamento, titolari del potere esecutivo e del
potere legislativo. La monarchia costituzionale si fondava perciò sull’equilibro tra due centri di poteri, il Re
e il Parlamento, ciascuno dei quali si basava su un diverso principio di legittimazione politica e sull’appoggio
di differenti classi sociali: il Re sul principio monarchico-ereditario, condiviso sulla nobiltà; il Parlamento sul
principio elettivo, sia pure circoscritto ai cittadini abbienti e istruiti. Tuttavia, il pensatore francese non
aveva consapevolezza che il governo inglese non aveva più quelle caratteristiche: l’ultima regina che non
aveva firmato una legge del Parlamento era stata la regina Anna, nel 1707. Noi abbiamo esaminato con
particolare attenzione la forma di governo definita dallo Statuto Albertino, una monarchia costituzionale
pura, cioè non influenzata da elementi parlamentaristici. n.b. guardare lezione 29-10-19

Parlamentarismo. Nel 1782, un anno prima della fine della guerra d’indipendenza americana, la Camera dei
comuni rifiutò la mozione di una possibile pace con le colonie. In seguito a questo, il primo ministro del
tempo, Frederick North si dimise, diventando il primo politico a dimettersi in mancanza della fiducia del
governo. Questo segnò la nascita del parlamentarismo. L’elemento caratterizzante del parlamentarista è la
fiducia; il governo, infatti, per stare in carica deve avere la doppia fiducia da parte delle Camere. Quindi, la
forma di governo parlamentare può essere definita come quella in cui esiste un rapporto di fiducia tra il
Governo e il Parlamento. Il Governo sta in piedi se ha la fiducia delle Camere. Il sistema italiano è di tipo
parlamentare, come stabilito dai Costituenti. n.b. guardare lezione del 12-11-19

Presidenzialismo. La forma di governo presidenziale è quella forma di governo caratterizzata dai seguenti
fattori:

a) Il Capo dello Stato (di regola chiamato Presidente) è eletto dall’intero corpo elettorale nazionale in
maniera indiretta. L’esperienza storico-culturale in cui la forma di governo presidenziale ha avuto la
sua realizzazione di maggior successo è quella degli Stati Uniti d’America. Qui il Presidente ed il
Vicepresidente sono eletti per un mandato da quattro anni attraverso una procedura che solo
formalmente è a doppio grado: in ogni Stato sono eletti gli elettori presidenziali, i quali
successivamente sono riuniti in un collegio ad hoc, il collegio presidenziale, che procede alla scelta
del Presidente e del Vicepresidente. Il candidato che si aggiudica più voti ottiene tutti i grandi
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elettori disponibili in uno Stato. Ogni stato ha un numero di grandi elettori in relazione al loro
numero di abitanti. La California, ad esempio, ne ha 55.
b) Il Capo dello Stato non può essere sfiduciato da un voto parlamentare durante il suo mandato, che
ha una durata prestabilita, ma non può sfiduciare il Congresso. Solo in casi eccezionali si può
ricorrere all’istituto dell’impeachment. n.b. guardare lezione 10-12-19
c) Il Capo dello Stato presiede e dirige i Governi da lui nominati, che non passano attraverso la
procedura della fiducia parlamentare.

Fondamentale per la nascita del presidenzialismo è la guerra d’indipendenza americana, durata dal 1776 al
1783. La società americana nasce con l’arrivo dei padri pellegrini in America. Questi erano puritani espulsi
dall’Inghilterra (es. Locke scrive un trattato sulla tolleranza, dichiarando di non tollerare i papisti e i fanatici
religiosi). Le cause della guerra di indipendenza americana sono da individuarsi nell’imposte della
madrepatria sulla colonia negli anni precedenti:

• 1765→Stamp Act. Tassa su tutti i documenti stampati. In risposta a simili tassazioni l’America
faceva valere il principio costituzionale inglese “No taxation without represention”.

In un contesto simile basta una tassa sul te per far scoppiare una guerra, cosa che avviene, dopo il Boston
Tea Party, nel 1776. I padri costituenti americani, conoscendo Montesquieu, proposero un modello in cui
valeva la divisione dei poteri:

• Legislativo → Congresso

• Esecutivo → Presidente
• Giudiziario → Corte Suprema. I giudici della Corte Suprema vengono investiti di una nomina
vitalizia dal Presidente. Tuttavia, quest’ultimo deve avere l’approvazione del Senato. Infatti,
l’articolo II è richiesto l’advice e il consent del Senato per la nomina, oltre dei giudici della Corte
Suprema, anche per ambasciatori, alti rappresentanti politici, e consoli.

Semi-presidenzialismo. La forma di governo semipresidenziale si caratterizza per i seguenti elementi


costitutivi:

• Il Capo dello Stato, chiamato Presidente, è eletto direttamente dal corpo elettorale dall’intera
nazione e dura in carica per un periodo prestabilito;
• Il Presidente è indipendente dal Parlamento, perché non ha bisogno della sua fiducia, tuttavia non
può governare da solo, ma deve servirsi di un Governo, da lui nominato;
• Il Governo deve avere la fiducia del Parlamento

Perciò, in tale sistema c’è una struttura diarchica o bicefala del potere di governo, che, infatti, ha due teste:
il Presidente della Repubblica e il primo ministro. Quest’ultimo fa parte di un Governo, che deve avere la
fiducia del Parlamento, mentre il Presidente trae la sua legittimazione dall’elezione popolare, e perciò non
ha bisogno della fiducia parlamentare. A seconda del fatto che il potere penda più verso il Presidente o più
verso il Primo ministro si può parlare di:

• Forme di governo presidenziale a Presidente forte. Tipo di governo tipico della V Repubblica
francese.
• Forme di governo presidenziale a prevalenza del Governo. Tipico dell’Austria, dell’Irlanda e
dell’Islanda.

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Forma di governo direttoriale. È adottata solamente dalla Confederazione svizzera, che si caratterizza per
la presenza, accanto al parlamento, ossia l’Assemblea federale, di un direttorio, ossia il Consiglio federale;
questo è formato da sette membri ed è eletto, ma non revocabile, dal primo: svolge contemporaneamente
le funzioni di Governo e di Capo dello Stato.

24-10-19

Forma di governo a componenti presidenziali e parlamentari. La forma di governo a componenti


presidenziali e parlamentari, chiamata impropriamente semi-presidenzialismo, è il modello di governo
introdotto da Charles de Gaulle in Francia nel 1958, in occasione della crisi algerina. Questa occasione
fornisce a de Gaulle l’occasione per instaurare un Governo francese in cui la figura del Presidente avesse
molti più poteri che in precedenza. Il netto cambio di governo rispetto al passato fa si che dal 1958 si parli
di Quinta Repubblica.

De Gaulle. Con l’arrivo dei nazi-fascisti a Parigi nel 1940, de Gaulle si trasferisce a Londra, dove fonda un
governo per dare voce ai non collaborazionisti. Dall’Inghilterra assiste al decadimento delle istituzioni della
Quarta Repubblica di Vichy e Pétain. All’indomani della liberazione, de Gaulle viene richiamato a Parigi,
dove diventa presidente del consiglio, ma rimane solo fino al 1946 (anno in cui espone la sua visione delle
istituzioni presidenziali nel discorso di Bayeux. Questo tipo di forma di governo verrà aspramente criticato
dalla opposizione ed in particolare da Mitterand, che, nel 1981, divenuto presidente della Repubblica,
affermerà: “Queste istituzioni non le ho fatte io, ma mi ci sto trovando bene”. Ritorna in politica 12 anni
dopo, nel 1958, durante l’apice della guerra di Algeria, chiamato soprattutto da coloro che volevano
mantenere l’Algeria nello status di colonia. Nel 1962 de Gaulle diventa presidente della Repubblica e
rimane tale fino al 1969.

Semi-presidenzialismo. È improprio parlare di semi-presidenzialismo, in quanto si pensa con una simile


denominazione si crede che i poteri del Presidente della Repubblica francese siano inferiori rispetto a
quello della americana. Non è così. I poteri del capo di Francia sono anche maggiori. Il Presidente della
Repubblica può:

• Sciogliere l’Assemblea nazionale (il Presidente degli Stati Uniti non ha questo potere);
• Sottopone a referendum ogni progetto di legge concernente l’organizzazione dei pubblici poteri;
• Nomina il Primo ministro, e su proposta di questo i ministri;
• Presiede le riunioni del Consiglio dei ministri.

Per limitare il potere del presidente de Gaulle fa affiancare al Presidente da un Consiglio costituzionale, che
però nel tempo diventa una Corte costituzionale. Infatti, nei piani iniziali del generale francese il ruolo di
controllo della costituzionalità di questo organo era limitato al rispetto da parte del Parlamento della
propria limitata competenza legislativa; successivamente il Consiglio avoca anche il diritto di controllare le
leggi organiche e i regolamenti parlamentari prima dell’entrata in vigore.

Coabitazione. Si parla di coabitazione quando il Presidente della Repubblica ed il primo ministro sono
espressione di partiti e di maggioranze diverso. Questa situazione si è verificata in Francia tre volte:

1- 1986-88. Il socialista Mitterand Presidente della Repubblica e il neogollista Chirac primo ministro.
2- 1993-1995. Il socialista Mitterand Presidente della Repubblica e il neogollista Chirac primo
ministro.

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3- 1997-2002. Il neogollista Chirac Presidente della Repubblica e il primo ministro socialista Lionel
Jospin.

La coabitazione è stata resa possibile dalla sfasatura temporale tra il mandato del Presidente della
Repubblica e del Presidente del Consiglio (7 anni il primo e 5 il secondo) prima del referendum del 2000.

29-10-19

LA NASCITA DELLA COSTITUZIONE ITALIANA

Statuto Albertino

Lo Statuto Albertino, emanato il 4/3/1848, fu la prima forma di Costituzione adottata dal Regno d’Italia. In
realtà, lo Statuto non venne mai qualificato con il termine Costituzione, ancora molto ostico. Infatti, il re
Carlo Alberto, che inizialmente era vicino ai rivoltosi del 1821 (è lui il protagonista della poesia manzoniana
“soffermati sull’arida sponda, volti i guardi al varcato Ticino, tutti assolti nel novo destino, certi ancora della
nova virtù”), successivamente cambia radicalmente idea. Di conseguenza, egli così come l’ideatore dello
statuto, il conte Borelli, era restio a sentir parlare di Costituzione.

Tuttavia, indicando convenzionalmente lo Statuto Albertino come una costituzione, si possono individuare
in questo testo tre caratteristiche:

1- Flessibile. La distinzione tra costituzioni flessibili e costituzioni rigide è generalmente spiegata così:
sono flessibili le costituzioni che non prevedono un procedimento particolare per la loro
modificazione, ma consentono che questa avvenga attraverso la normale attività legislativa; sono
rigide, invece, quelle che dispongono, per la modificazione del testo costituzionale, un
procedimento particolare, più gravoso di quello previsto per la formazione delle leggi ordinarie. Per
le prime, in linea di principio, non è prevedibile una forma di controllo giudiziario della
corrispondenza delle leggi alla Costituzione, perché, se la legge dispone diversamente, è la
Costituzione a cedere, non la legge; per le seconde, cioè per le Costituzioni rigide, è normale invece
che la prevalenza della Costituzione sulla legge ordinaria sia garantita da un giudice, che ha il
compito di non consentire che vengano applicate leggi contrarie alla Costituzione. Questa
distinzione fu posta da James Bryce.
2- Corta. La distinzione tra costituzioni corte e costituzioni lunghe sta solo parzialmente nella
lunghezza della Carta costituzionale. Essa consiste soprattutto nel fatto che le prime contengono
principi e disposizioni analitiche atti a regolare la vita “reale”; le seconde non si limitano a
disciplinare le regole generali dell’esercizio del potere pubblico, ma trattano ampliamente ed
esaustivamente tutti gli aspetti della vita reale.
3- Ottriata. La distinzione tra costituzioni ottriate e costituzioni votate sta nel fatto che le prime sono
elargite dai sudditi dalla volontà dei sovrani, come atti unilaterali; le seconde sono approvate da
organi di rappresentanza della collettività dei cittadini.

QUALE FORMA DI GOVERNO DISEGNA LO STATUTO ALBERTINO?

Lo Statuto definiva una monarchia costituzionale pura, ossia non inquinata da elementi parlamentaristici. Il
Re manteneva ancora una certa preminenza ed esercitava il potere esecutivo attraverso i ministri, suoi
diretti collaboratori. L’art.65 infatti stabilisce che “Il Re nomina e revoca i suoi ministri”. Quest’ultimi,
inoltre, avevano responsabilità politica, ma non giuridica del loro operato, secondo quanto stabilito

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dall’art. 67. Il Parlamento era il titolare del potere legislativo, ma le leggi non entravano in vigore senza il
consenso del Re, la c.d. sanzione regia, art.7. Il Re convocava e scioglieva la Camera dei deputati.

Dopo quanto detto sopra sembrerebbe che lo Statuto Albertino precluda alla possibilità di cambiamento
della forma di stato e di governo (art.50 “Le funzioni di Senatore o deputato non danno luogo a retribuzioni
o indennità). In realtà, causa la tutela del monarca troppo blanda del monarca sullo Statuto e il contesto
sociale, lo Statuto legittimerà l’ascesa del fascismo.

Costituzione italiana

Il 25 luglio 1943, il Re Vittorio Emanuele III revocò Mussolini dalla carica di Capo del governo, sostituendolo
con il maresciallo Badoglio: la sfiducia che Mussolini subì dal Gran Consiglio del Fascismo dette l’occasione
al Re di svincolarsi dalle regole previste dalle leggi fasciste circa la scelta del Capo del Governo. Badoglio
poi, attraverso la decretazione d’urgenza, soppresse tutti gli organi istituiti dal fascismo, annunciando
l’elezione di una nuova Camera dei deputati entro quattro mesi dalla cessazione dello stato di guerra: il
tentativo, più che evidente, era di ristabilire la forma parlamentare della tradizione statuaria prefascista.
Furono le stesse forze del C.L.N. ad opporsi a questo tentativo, chiedendo che dopo l’armistizio di
Cassabile, l’avvio di un nuovo processo costituente. Nell’aprile 1944, Badoglio e il C.L.N. raggiunsero
un’intesa, il patto di Salerno.

Che cos’è il patto di Salerno?

Il Patto di Salerno o svolta di Salerno, stipulato nell’aprile 1944, è un patto di non belligeranza finalizzato a
trovare un compromesso tra partiti antifascisti, monarchia e Badoglio, che consentisse nella formazione di
un governo di unità nazionale al quale partecipassero i rappresentanti di tutte le forze politiche presenti
nel Comitato di Liberazione Nazionale, accantonando quindi temporaneamente la questione istituzionale.
L'iniziativa si concluse con l'accettazione di una mediazione di Enrico De Nicola concernente il trasferimento
di tutte le funzioni ad Umberto di Savoia, quale Luogotenente del Regno (il re non viene fatto abdicare) e
l'indizione di una consultazione elettorale per un'Assemblea Costituente e la scelta della forma dello Stato
solo al termine della guerra. Venne stabilito che l’Assemblea costituente dovesse essere scelta con un
sistema proporzionale puro. Fu De Gasperi, in seguito all’abdicazione di Vittorio Emanuele III, che non
onorò la parola, ad insistere per il referendum per scegliere la forma di Stato.

Perché si chiama anche ‘svolta di Salerno’?

Perché fu un’iniziativa di Togliatti su impulso dell’Unione Sovietica, quindi di Stalin.

Il 18 giugno 1944 si istituì il primo governo Bonomi, interamente costituito dal C.L.N. Uno dei primi atti del
nuovo Governo fu l’emanazione di una Costituzione provvisoria.

Decreto-legge 151/ 1944 (1° costituzione provvisoria) → art.1: “Dopo la liberazione del territorio
nazionale, le forme istituzionali saranno scelte dal popolo italiano che a tal fine eleggerà, a suffragio
universale diretto e segreto, una Assemblea Costituente per deliberare la nuova costituzione dello Stato. I
modi e le procedure saranno stabiliti con successivo provvedimento.”

È significativo sottolineare come per la prima volta si stabilisse che l’elezione dell’Assemblea costituente
sarebbe avvenuta a suffragio universale, maschile e femminile.

Risalgono, invece, al governo Parri e al primo governo De Gasperi i seguenti decreti legislativi.

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Decreto legislativo 435/ 1945 → L’art. 2 del nuovo decreto legislativo incarica un nuovo Ministero
preparare la convocazione dell'Assemblea costituente e “di predisporre gli elementi per lo studio della
nuova Costituzione che dovrà determinare l'aspetto politico dello Stato e le linee direttive della sua azione
economica e sociale". Si inizia quindi a parlare di una Costituzione rigida, che non tratta solo
l’amministrazione dei pubblici poteri.

Decreto luogotenenziale n. 98/1946 (2°costituzione provvisoria) → art.1: “Contemporaneamente alle


elezioni per l’Assemblea Costituente il popolo sarà chiamato a decidere mediante referendum sulla forma
istituzione dello Stato (Repubblica o Monarchia).

art.2: “Qualora la maggioranza degli elettori votanti si pronunci in favore della Repubblica, l’Assemblea,
dopo la sua costituzione, come suo primo atto, eleggerà il Capo provvisorio dello Stato, che eserciterà le sue
funzioni, fino a quando sarà nominato il Capo dello Stato a norma della Costituzione deliberata
dall’Assemblea.” Non è chiaro a cosa ci si riferisca con “maggioranza degli elettori votanti”. Con questa
espressione infatti non si fa una distinzione fra voti validi e voti nulli.

“Per l’elezione del Capo provvisorio dello Stato è richiesta la maggioranza dei tre quinti dei membri
dell’Assemblea. Se al terzo scrutinio non sarà raggiunta la maggioranza, basterà la maggioranza assoluta.
Avvenuta l’elezione del Capo provvisorio dello Stato, il Governo in carica gli presenterà le sue dimissioni e il
Capo provvisorio dello Stato darà l’incarico per la formazione del nuovo Governo. Nella ipotesi prevista dal
primo comma, dal giorno della proclamazione dei risultati del referendum e fino alla elezione del Capo
provvisorio dello Stato, le relative funzioni saranno esercitate dal Presidente del Consiglio dei ministri in
carica nel giorno delle elezioni. Qualora la maggioranza degli elettori votanti si pronunci in favore della
Monarchia, continuerà l’attuale regime luogotenenziale fino alla entrata in vigore delle deliberazioni
dell’Assemblea sulla nuova Costituzione e sul Capo dello Stato.”

Si delinea una carica di Capo dello Stato non onorifica.

“Sapere è scire per causas” cit. Giambattista Vico

31-10-19

Introduzione. Prima del referendum del 2 giugno non era stato proposto molto dal punto di vista
istituzionale. Questo probabilmente fu una scelta dei sei partiti C.L.N, che non volevano legarsi le mani in
vista dell’Assemblea costituente. Inoltre, le forze politiche sapevano che per la stesura della carta
costituente sarebbero dovuti venire a patti, a compromessi, parola che venne pronunciata più volte sia in
Assemblea sia dagli studiosi di diritto. Bisogna fare attenzione perché ci sono due significati del termine
compromesso:

1- Uno indica una via di mezzo, una giustapposizione tal volta poco congrua o elegante.
2- Il secondo è più vicino al significato etimologico della parola e rimanda all’immagine di una
promessa comune, stipulare insieme qualcosa di fondamentale. Fu questo il significato proprio
dell’attività dell’Assemblea costituente.

Quali sono i vincoli dell’Assemblea costituente?

Probabilmente uno solo, dal punto di vista giuridico. Quello di dotare l’Italia di una costituzione secondo
quanto stabilito dal referendum, dove l’Italia aveva scelto UNA repubblica.

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Aveva altri limiti?

Decreto legislativo luogotenenziale 98/1946 (2° costituzione provvisoria) → Art. 3: “Durante il periodo
della Costituente e fino alla convocazione del Parlamento a norma della nuova Costituzione il potere
legislativo resta delegato, salva la materia costituzionale, al Governo, ad eccezione delle leggi elettorali e
delle leggi di approvazione dei trattati internazionali, le quali saranno deliberate dall’Assemblea. Il governo
potrà sottoporre all’esame dell’Assemblea qualunque altro argomento per il quale ritenga opportuna la
deliberazione di essa. Il Governo è responsabile verso l’Assemblea Costituente. Il rigetto di una proposta
governativa da parte dell’Assemblea non porta come conseguenza le dimissioni del Governo. Queste sono
obbligatorie soltanto in seguito alla votazione di una apposita mozione di sfiducia, intervenuta non prima di
due giorni dalla sua presentazione e adottata a maggioranza assoluta dei Membri dell’Assemblea.”

L’ultimo comma stabilisce la forma di governo parlamentare. In particolare, si parla di parlamentarismo


razionalizzato.

→ La forma di governo parlamentare nasce nel 1782 in Inghilterra, ma non viene mai formalizzata. Sul
suolo inglese essa aveva le sue basi nella consuetudine, nelle convention. Negli anni Trenta si afferma l’idea
che un parlamentarismo senza regole di razionalizzazione non potesse esistere. Boris Guetzevitch inventa
quindi la formula del parlamentarismo razionalizzato, che si basa sul mettere per iscritto quello che in
Inghilterra è consuetudine.

Probabilmente questi precedenti non costituivano un vero e proprio vincolo, ma sono elementi da non
dimenticare, perché danno il senso della cultura largamente prevalente in Assemblea costituente e che
aiuta a capire perché la nostra di governo abbia alcune caratteristiche.

C’era poi il problema della continuità giuridica e politica dello Stato italiano. Fu risolto distinguendo i due
profili. Negare la continuità giuridica comportava una serie di problemi incommensurabili (tutto quanto
prodotto a livello istituzionale, avallato, autorizzato es. contratti, concessioni avrebbe dovuto essere
annullato). Fu affermata una discontinuità politica. Non tutti erano d’accordo.

→discussione costituzione a-fascita o antifascista.

L’Assemblea costituente si articolò al suo interno dando mandato ad una commissione, chiamata
Commissione dei 75, presieduta da Meuccio Ruini, di elaborare e proporre il progetto di Costituzione
repubblicana. La Commissione si articolava in tre sottocommissioni, tra esse un comitato di redazione,
detto Comitato dei 18, a cui fu affidato il compito di coordinare ed armonizzare il lavoro prodotto dalle tre
sottocommissioni. Oggi questo lavoro è svolto alla Camera dal comitato dei 9, che, nel corso dei lavori in
aula della Camera dei deputati, svolge il primo esame degli emendamenti e dei sub-emendamenti relativi
ad un progetto di legge.

Nel Comitato dei 18 si pone subito la discussione della continuità politica, che si concretizza nella scelta fra
una costituzione a-fascista o antifascista. La discussione si sposta in Assemblea. Favorevole all’ipotesi di
una costituzione a-fascista era Roberto Lucifero.

13/ 3/ 1947 → Interviene Aldo Moro: “questo punto, torno ad esprimerla, perché mi sembra che questo
elementare substrato ideologico nel quale tutti quanti noi uomini della democrazia possiamo convenire, si
ricolleghi appunto alla nostra comune opposizione di fronte a quella che fu la lunga oppressione fascista dei
valori della personalità umana e della solidarietà sociale. Non possiamo in questo senso fare una
Costituzione a-fascista, cioè non possiamo prescindere da quello che è stato nel nostro Paese un movimento
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storico di importanza grandissima, il quale nella sua negatività ha travolto per anni le coscienze e le
istituzioni.” Il discorso di Moro segna la via della stesura della Costituzione.

Qual è la forma di governo?

La forma di governo è quella parlamentare, come stabilito dal decreto luogotenenziale 98/1946 (vedi
appunti precedenti). Nella discussione della Costituente emerge anche l’ipotesi di una forma di governo
presidenziale, su proposta del membro del Partito d’Azione di Piero Calamandrei. L’ipotesi fu respinta, si
era ben consapevoli che il modello presidenziale era un unicum. La forma parlamentare era di tipo
equilibrato: il ruolo di Capo dello Stato non era meramente onorifico; non dava un ruolo di prepotenza e
preminenza al Presidente del Consiglio; non dava un ruolo di preminenza alla dinamica delle Assemblee; ma
dava forza a tutti questi soggetti. (guarda 5-11-20)

Qual è la forma di Stato che emerge dal lavoro della Assemblea?

La forma adottata è quella dello Stato sociale.

Con quale struttura?

In parte la struttura della Costituzione è scontata. La prima parte “Diritti e doveri dei cittadini” e la seconda
parte “Ordinamenti della Repubblica” corrispondono alle due parti di una Costituzione secondo l’articolo 16
della “Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 24 agosto 1789. In parte ha un fattore
d’originalità: la prima metà parte dall’individuo come singolo e poi progressivamente lo segue “nelle
formazioni sociali dove si svolge la sua personalità” come dice l’articolo due e ribadisce l’articolo tre (la
famiglia, la scuola, il lavoro). Questa struttura, secondo il racconto che fece di quegli anni il presidente della
Commissione dei 75, ossia Meuccio Ruini, sarebbe stata proposta in un caminetto (una pausa) nei primi
mesi di vita della Costituente da Aldo Moro. Egli propose l’idea di una Costituzione come una piramide
rovesciata secondo un criterio di socialità progressiva. Moro non smentì mai la ricostruzione di Ruini.

5-11-19

Ordine del giorno 9-9-1946, intervento Giuseppe Dossetti→ “La sola impostazione veramente conforme
alle esigenze storiche dell’Italia democratica è quella che riconosca la necessaria socialità di tutte le persone
mediante una reciproca solidarietà economica e spirituale anzitutto in varie comunità intermedie disposte
secondo una naturale gradualità.”

Sicuramente in questo ordine del giorno c’è l’eco della proposta lanciata da Aldo Moro qualche settimana
in maniera informale.

I Costituenti non avevano molti materiali su cui basarsi, eppure riuscirono a realizzare un prodotto, che
pacificamente nel mondo è considerato di grandissima qualità. Un prodotto che ha sempre aiutato e mai
ostacolo il nostro paese.

Come è stato possibile?

In quel determinato contesto storico, tutto andava contro il realizzare un progetto simile. C’erano infatti
delle divisioni insormontabili tra i Costituenti: l’inizio dei lavori dell’Assemblea coincide con il principiare
della guerra fredda e i membri della costituente non potevano non risentire di quella situazione. Inoltre,
durante il lavoro della costituente i governi si succedono e si iniziava a preparare la campagna elettorale del
1948. La spiegazione più banale è affermare che erano dei giganti. Ma il fulcro della questione è capire
16
perché lo fossero; in quanto personaggi eminenti l’Italia li aveva sempre avuti dalla sua unificazione. Le
ragioni principali che giustificano la così alta concentrazione di personaggi così eminenti sono forse di tre
ordini:

1- La biografia di gran parte dei costituenti era eccezionale

Alcide de Gasperi → deputato a trent’anni e presidente del Consiglio a sessantacinque. Tuttavia, la sua
carriera politica inizia nell’impero austro-ungarico: è infatti deputato a Vienna, eletto dalla minoranza
trentina di lingua italiana che poteva esprimere un rappresentante nel parlamento austro-ungarico. De
Gasperi sarà poi tra i fondatori del Partito popolare in Italia; con l’avvento del fascismo e l’inizio delle
persecuzioni viene accettato come minutante nella biblioteca vaticana. Soprattutto dopo il 25 luglio 1943
gettò le basi della Democrazia Cristiana e inizia la sua ascesa politica.

Benedetto Croce → l’intellettuale più importante in Europa tra la fine dell’Ottocento e l’inizio del
Novecento.

Luigi Einaudi → economista principe di quel periodo.

Palmiro Togliatti → vive gli anni della maturità al di là della “cortina di ferro”, in Unione Sovietica. Gli storici
hanno parlato spesso della doppiezza di Togliatti, che faceva un discorso ai compagni di partito e un altro a
quelli che non ne facevano parte. Ma la doppiezza era qualcosa di assolutamente intrinseco a qualcuno che
aveva vissuto la parte centrale della sua vita in un altro mondo rispetto a quello ritrovato in Italia dopo la
Seconda guerra mondiale. Il soggiorno in Unione Sovietica, infatti, gli aveva permesso di entrare in contatto
con un altro sistema, ma contemporaneamente Togliatti aveva capito che la maggior parte delle cose che
aveva visto erano inapplicabili in Italia. Soltanto una piccola parte di queste potevano essere riproposte.

Confinati →Tutti quelli che il fascismo aveva mandato al confino perché scomodi al regime come Nenni,
Parri o Pertini. (Marco Leto “La villeggiatura” fa una coloritura di questo fenomeno).

2- Grande sofferenza del popolo italiano

Fattore comune a più popoli che erano passati attraverso una guerra che “ti entrava in casa”. La Grande
guerra, “l’inutile strage” di Benedetto Croce, “non entrava in casa”: la Seconda guerra mondiale, causa
soprattutto lo svilupparsi di armi sempre più potente, portò, oltre al lutto, l’insicurezza e la fame. Pur non
essendo stata una guerra civile, gli anni dal 1943-45 avevano lacerato il contesto sociale ed economico del
paese.

3- I padri costituenti in larga parte erano giovani

Se guardiamo i lavori preparativi notiamo che i deputati più attivi, avevano un’età compresa tra i trenta e i
trentacinque anni.

a) Aldo Moro aveva trent’anni. I suoi interventi furono molteplici e decisivi. Basti pensare a quello del
13/3/1947 o a quello sull’ultimo comma dell’articolo 52, dove si dice: “L’ordinamento delle forze
armate si informa allo spirito democratico della Repubblica”. A chi glielo contestava Moro rispose
che con questa norma i regolamenti non avrebbero mai più soffocato la dignità umana come
avevano già fatto in precedenza.
b) Giuseppe Dossetti ne aveva trentasei. Anche lui fu autore di diversi interventi importanti, che
passarono alla storia come quella del 9/9/1946.

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c) Giorgio La Pira ne aveva quarantuno, ed era già un’età sopra la media. Aneddoto di Benedetto
Croce su Giorgio La Pira: “I primi giorni alla costituente mi sembra di essere in un gabbia di matti
(…) Ad un certo si alza uno magrolino, si fa un vistoso segno della croce e comincia a parlare della
Madonna”.
d) Nilde Iotti aveva venticinque anni. Decisivo fu il suo intervento per l’articolo 29, che regola
l’istituzione della famiglia.
e) Fiorentino Sullo ne aveva trenta.
f) Oscar Luigi Scalfaro aveva ventotto anni. In un libro sulla costituzione racconta di come
nell’Assemblea i più giovani si fossero seduti di fianco a personaggi che avevano studiato soltanto
nei libri di scuola.

Perché l’essere giovani ci fa dire che è una delle condizioni della qualità del prodotto?

Da giovani non si hanno meno conti da regolare con il passato. Si è più liberi e più aperti. Non mancano i
decani come Vittorio Emanuele Orlando, Francesco Saverio Nitti e Benedetto Croce. Il motivo principale
della presenza di molti giovani e di qualche “meno giovane” era l’assenza della generazione intermedia,
dovuta al fatto che quest’ultima si era macchiata durante il ventennio fascista.

I più anziani non riuscirono mai ad integrarsi completamente. Si racconta che Nitti era solito pronunciare in
quel periodo che “la storia non parlerà di noi”. L’incomprensione toccò anche personaggi come Piero
Calamandrei, che non riuscì mai a cogliere il significato dell’inserimento in costituzione di norme
programmatiche dei diritti sociali. Per lui, rimasto succube di una mentalità propria dell’età della sua
formazione, i diritti o sono immediatamente azionabili o non sono diritti. Calamandrei, che da lì a breve fu
fondamentale per l’istituzione dell’organo della Corte costituzionale, non capiva che le norme
programmatiche diventano importanti, perché sono la base su cui la Corte può decidere se dichiarare o no
l’incostituzionalità di una legge.

Come è strutturata la prima parte della Costituzione?

La prima parte della Costituzione, che ha come tema fondante le libertà dei cittadini, è “una piramide
rovesciata che segue un criterio di socialità progressiva”. Questa immagine, secondo il capo della
Commissione dei 75, Meuccio Ruini, fu proposta in una pausa dai lavori dell’Assemblea da Aldo Moro.

E la seconda?

La seconda parte della Costituzione è strutturata in modo da dar rilievo all’Assemblea parlamentare, al
Presidente della Repubblica e alle supreme magistrature.

Sulla parte organizzativa c’è una discussione storiografica che ha coinvolto anche i costituzionalisti.
Secondo una prima lettura, il prodotto della parte organizzativa sarebbe un prodotto debole: infatti,
mentre la prima parte, composta dai principi fondamentali e dagli articoli 13-54, sarebbe il risultato di una
capacità di lungimiranza dei deputati dell’Assemblea; la seconda parte della Carta sarebbe stata dettata dal
momento e in particolare è legata alla circostanza che i costituenti stavano “sotto un velo d’ignoranza”.
Nessuno di loro sapeva chi avrebbe vinto le elezioni del 1947. Il risultato di questa lettura è che tutte le
parti principali dell’Assemblea cercavano di garantirsi in occasione di una sconfitta nelle elezioni del 1948.

Tuttavia, la storia ha smentito questa lettura. Prendiamo come esempio la figura del Presidente della
Repubblica. In presenza di un sistema di partiti forti e strutturato, il ruolo del Presidente della Repubblica
può sembrare meramente onorifico, da “notaio”. La situazione cambia radicalmente quando il sistema è
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costituito da forze politiche meno forti, evento verificatosi ripetutamente dagli anni Ottanta. In questo caso
la Costituzione investe il Presidente della Repubblica di poteri effettivi, quale quello di vietare la nomina di
un ministro. Dopo quanto detto è evidente come anche la seconda parte sia frutto di una visione
lungimirante come la prima.

4/9/1946 → Nella seconda sotto-commissione della Commissione dei 75, Tommaso Perassi propone il
seguente ordine del giorno: “La seconda sotto-commissione, uditi le relazioni degli onorevoli Mortati e
Conti, ritenuto che né il tipo del governo presidenziale né quello del governo direttoriale risponderebbe alle
condizioni della società italiana, si pronuncia per l’adozione del sistema parlamentare, da disciplinarsi,
tuttavia, con dispositivi costituzionali idonei a tutelare le esigenze di stabilità dell’azione di governo ed a
evitare le degenerazioni del parlamentarismo”.

Costantino Mortati → Dopo l’approvazione dell’ordine del giorno di Perassi osserva: “Che l’esigenza sentita
dalla quasi l’unanimità dei commissari è quella della stabilità del governo. Però, stabilità del governo non
può essere intesa in modo meramente formale, ma è realizzata quando, attraverso tale permanenza, riesca
a svolgersi a svolgersi ed a attuarsi quell’indirizzo politico di cui quelle persone fisiche sono portatrici”

Boris Guetzevitch negli anni Cinquanta elogia la costituzione italiana, che aveva al suo interno i principi di
parlamentarismo razionalizzato, soprattutto agli articoli 94 e 95.

Art.94: “Il Governo deve avere la fiducia delle due Camere. Ciascuna Camera accorda o revoca la fiducia
mediante mozione motivata e votata per appello nominale. Entro dieci giorni dalla sua formazione il
Governo si presenta alle Camere per ottenerne la fiducia. Il voto contrario di una o d’entrambe le Camere su
una proposta del Governo non importa obbligo di dimissioni. La mozione di sfiducia deve essere firmata da
almeno un decimo dei componenti della Camera e non può essere messa in discussione prima di tre giorni
dalla sua presentazione”

Il quarto comma era già stato inserito nel decreto legislativo luogotenenziale 98/1946 (seconda
costituzione provvisoria)

n.b. guardare lezione 12/11/19

QUALI EFFETTI HA PRODOTTO LA COSTITUZIONE?

Anche qui ci sono due letture:

1- Il contenuto della costituzione rimane congelato per molti anni. Questo perché la maggioranza
uscita dalle elezioni del 1948 non ha interessi ad applicarlo: si parla forma parlamentare equilibrata
con un Parlamento forte, un Presidente della Repubblica forte, una Corte costituzionale forte, un
Consiglio Superiore della Magistratura forte. Siccome quest’ultimi due organi sono indicati ma non
furono costituti, la maggioranza parlamentare prende tempo. Piero Calamandrei dice che “fa
ostruzionismo a sé stessa”. La Costituzione parla anche di regioni forti, ma ad eccezione delle
cinque Regioni a statuto speciale, le quindici regioni a statuto ordinario nasceranno solo nel 1970. Il
limite di questa lettura è che è di parte e risente delle opinioni di quel periodo degli attori politici.
Nulla, visto da una prospettiva storico legittima la lettura dell’ostruzionismo storico.
2- La lettura più equanime fu quella di Livio Paladin. Egli sostiene che il nucleo indefettibile non sia
mai stato scalfito nel corso degli anni. Inoltre, secondo Paladin, ci sono delle spie che lo
testimoniano. Per esempio, quando si dovette decidere sulla legge di nomina dei giudici della Corte
costituzionale, si adottò una legge di tutela delle minoranze. Volendo, la maggioranza era talmente
19
forte che avrebbe potuto far passare una legge elettorale che gli permetteva di eleggere tutti i
giudici della Corte costituzionale.

La Corte costituzionale è composta da quindici giudici:


g) Cinque scelti dal Presidente della Repubblica
h) Cinque scelti dalle supreme magistrature (tre dalla Cassazione; uno dal Consiglio di Stato; uno dalla
Corte dei Conti)
i) Cinque eletti dal Parlamento in seduta comune

Ricapitolando …

▪ Come si è arrivati alla costituente;

▪ Quali erano i vincoli della costituente;

▪ Quali erano i problemi che la costituente doveva affrontare

a) Costituzione a-fascista/costituzione antifascista;

b) Forma di governo.

▪ Forma di Stato;

▪ Struttura prima parte e seconda parte;

▪ Effetti della costituzione;

▪ Perché è stata così efficace.

L’ORGANIZZAZIONE DELLO STATO E DELLE AUTONOMIE NELLA COSTITUZIONE

I principi supremi dello stato costituzionale italiano. I principi supremi dello stato costituzionale italiano
costituiscono un nucleo inattaccabile da qualsiasi procedimento di revisione costituzionale o da norme
provenienti dall’UE. Essi sono cinque disposti nel seguente ordine logico:

1- Principio personalista. Scolpito negli articoli 2 e 3, che, come definì lo stesso Moro insieme al primo
articolo, sono da considerarsi un tutt’uno. La Costituzione italiana riesce a distinguere tra individuo
e persona. Il concetto di persona viene inteso come relazione di solidarietà; mentre l’individuo ha
una sfera più ristretta.
2- Principio pluralista. Di ordinamenti e di corpi. C’è sempre il richiamo al fatto che la pluralità
dell’ordinamento non violi i diritti dei singoli (l’art.2 stabilisce che i diritti della personalità vengano
tutelati nelle pluralità). Anche nelle pluralità che sembrano più lontane dalla vita democratica il
riconoscimento dei diritti fondamentali deve essere inequivocabili. (Es.art.52 della costituzione
ultimo comma → vedi appunti precedenti).
3- Principio lavorista.
4- Principio autonomista.
5- Principio democratico.

20
7-11-19

Principio pluralista. Pluralità di corpi intermedi e ordinamenti. La Costituzione guarda con favore i gruppi
intermedi: le confessioni e le associazioni religiose (art. 7, 8, 19 e 20); famiglia (art.29); sindacati (art.39);
partiti politici (art.49).

Cosa vuol dire “guardare con favore”?

• È riconosciuta ai singoli un’ampia libertà di dar vita ad aggregazioni sociali per il perseguimento
delle più diverse finalità (art.18);

• Le formazioni sociali così costituite godono, con gli opportuni adattamenti, delle libertà
riconosciute ai singoli;

• Le formazioni sociali godono inoltre della libertà di darsi un ordinamento interno e dell’autonomia
nell’esercizio dei poteri da esso previsti.

La pluralità di confessioni religiose fa sì che una delle manifestazioni del principio pluralista è il principio di
laicità dello Stato. Questo principio così come è contenuto nella costituzione è stato oggetto di
un’importante pronuncia della Corte costituzionale n.203/1989 nota anche, dal nome del relatore, come
sentenza Paolo Casavola. Questa sentenza, anche dopi vent’anni, tratteggia le linee della concezione
italiana di laicità dello Stato.

• Essa prevede che la Costituzione non accoglie il fenomeno religioso come strettamente correlato
alla sfera privata da cui lo Stato debba mantenersi del tutto estraneo, ma piuttosto adotta una
prospettiva di laicità positiva, che include l’esperienza religiosa e non la osteggia, salvo quando
l’esperienza stessa vada in contrasto con alcuni principi dell’ordine pubblico materiale.
• La concezione della laicità nello Stato francese è radicalmente diversa: si tratta di una laicità
negativa. Infatti, all’interno dell’ordinamento giuridico troviamo norme che vietano di portare
oggetti religiosi in pubblico.

Pluralità degli ordinamenti. Accanto all’ordinamento statuale abbiamo gli ordinamenti transnazionali,
termine usato per indicare gli ordinamenti sovrannazionali e internazionali.

• Per ordine internazionale noi intendiamo un’istituzione dove i membri, spinti a partecipare
all’ordine alla volontà di regolare meglio alcune materie, non sono sottoposti all’efficacia diretta
delle norme prodotte dall’ordinamento internazionale. È questo il caso dell’ONU e del Consiglio
d’Europa e i suoi organi.
• Per ordine sovrannazionale intendiamo un ordine dove i singoli membri trasferiscono parte della
loro sovranità ad un’autorità. Un esempio di organizzazione sovrannazionale è l’Unione Europea.
Nel nostro ordinamento l’esistenza di questo tipo di enti è legittimata dall’articolo 11 della Carta
costituzionale.

Per decenni in tutto il mondo sono venuti a studiare l’integrazione europea, ossia il miracolo di tenere
insieme mondi che si son fatti la guerra per secoli, realtà diversissime per molti fattori, attraverso un
meccanismo e delle procedure che hanno come base l’integrazione attraverso il diritto.

Consiglio d’Europa. Il continente europeo ha conosciuto la nascita di un altro ente europeo: il Consiglio
d’Europa. Esso è un’organizzazione nata nel 1949 e che nel 1950 ha emesso la “Dichiarazione europea dei

21
diritti dell’uomo”. Il Consiglio d’Europa raccoglie tutti gli stati che fanno parte dell’Europa geografica, ad
eccezione di Vaticano e Bielorussia. Infatti, si è valutato che quest’ultimo non avesse le caratteristiche di
base per aderire alla convenzione europea dei diritti fondamentali. Inoltre, il Consiglio d’Europa comprende
anche cinque stati non facenti parte dell’Europa geografica. Essi sono: Georgia, Armenia, Azerbaijan,
Turchia e Cipro.

Il Consiglio d’Europa ha due organi: il Comitato dei ministri e la Corte europea dei diritti dell’uomo, la
cosiddetta Corte di Strasburgo, che ha il compito di assicurare il rispetto del trattato sui diritti fondamentali
da parte degli stati membri. Così come il Consiglio d’Europa, anche le sue due istituzioni sono enti
internazionali. Le decisioni della Corte di Strasburgo non hanno quindi carattere vincolante a differenza
della Corte di Giustizia, l’organo giurisdizionale dell’UE, chiamato ad assicurare il rispetto del diritto
nell’interpretazione e nell’applicazione del trattato. Attorno al Consiglio d’Europa ci sono molti stati
osservatori come Vaticano e Israele.

Nonostante la somiglianza nel nome, il Consiglio d’Europa è un organo assolutamente diverso dal Consiglio
europeo. Quest’ultimo è l’organo di impulso politico, chiamato a definirne gli orientamenti politici generali,
ma privo di poteri normativi propri. È composto dai Capi di Stato o di Governo di ciascuno Stato membro e
dal Presidente della Commissione.

Perché ne stiamo parlando per il principio pluralista?

Perché tutte le questioni che riguardano i diritti, trovano intersecamento con l’ordinamento europeo.

Principio lavorista. Innanzitutto, principio lavorista è scolpito nell’art.1 co.1 della Carta costituzionale, dove
si dice che “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro.” Quindi si sottolinea che il lavoro è al
centro dell’ordinamento dello Stato ed è uno dei criteri guida della politica nazionale, il cui obiettivo è
sempre quello di ottenere la massima occupazione. Il principio lavorista è ripreso dall’articolo 4 che
riconosce il diritto al lavoro e promuove le condizioni che lo rendono effettivo. Inoltre, lo stesso articolo
afferma che il lavoro non è solo un “diritto”, ma anche un “dovere”, in quanto è “un’attività o una funzione
che concorra al progresso materiale o spirituale della società”.

Ezio Crisafulli → sulla base della tutela al paesaggio dell’articolo 9 è stato costituito il così detto diritto
all’ambiente sostenibile.

Questo principio è suscettibile di molti sviluppi.

Principio autonomista. Contenuto nell’inizio dell’articolo 5, dove si afferma che: “La Repubblica, una e
indivisibile, promuove e riconosce le autonomie locali …”: in questo modo viene accolta l’eredità delle
costituzioni rivoluzionarie francesi, ma viene trasformata. La prima cosa da sottolineare è l’utilizzo del
verbo “riconoscere”. L’utilizzo di questo verbo da parte della Costituente sottolinea come c’è qualcosa che
viene prima della Repubblica stessa (evidente nell’art.2) e in questo caso si tratta di enti locali come regioni,
comuni e province. Tuttavia, il principio autonomista sottostà a quello unitario, cioè l’autonomia lasciata
alle Regioni non può ledere l’unità della Nazione.

Cosa si intende per “autonomia locale”?

Per capirlo prendiamo il titolo V della Costituzione. L’art. 131 istituisce venti regioni, di cui cinque a statuto
speciale. Ciascuna regione è dotata di:

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• Autonomia politica (art.114), cioè sulla capacità di darsi un proprio indirizzo politico;

• Autonomia legislativa (art.117), in tutte le materie che non esclusività dello Stato, come indicato
esplicitamente nel testo dell’articolo. Non ha caso ai Consigli regionali spetta iniziativa legislativa
(art.70).

• Autonomia amministrativa (art.118). Il nuovo testo, inserito dalla riforma costituzionale del 2001,
attribuisce ai Comuni della generalità delle funzioni amministrative, con la sola eccezione di quelle
che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e
Stato sulla base dei principi di sussidiarietà (il livello di governo superiore interviene solo quando
l’amministrazione più vicina ai cittadini non possa da sola assolvere il compito); differenziazione
(enti dello stesso livello possono avere competenze diverse) e adeguatezza (le funzioni devono
essere affidate ad enti che abbiano requisiti sufficienti di efficienza)

• Autonomia finanziaria (art.119), cioè l’attribuzione di risorse finanziarie necessarie per esercitare
le loro competenze.

→Nell’interpretare l’articolo 5, Carlo Esposito sostiene che il principio è l’autonomia e l’unità e


l’indivisibilità sono il limite.

n.b. guardare lezione 19-11-19

12-11-19

4/9/1946 → Tommaso Perassi, professore di diritto internazionale e deputato nell’Assemblea Costituente


per il Partito repubblicano, propone un ordine del giorno che esclude due delle tre forme di governo più
diffuse: la forma presidenziale e la forma direttoriale. Rimane quindi la forma parlamentare, dove il
rapporto tra governo e Parlamento fosse quello di responsabilità politica del governo nei confronti del
Parlamento. Tra coloro che aveva interloquito per sostenere la tesi dell’impraticabilità della forma
presidenziale vi era anche Luigi Einaudi. Questa analisi come altre dimostra la grande lucidità dei costituenti
che avevano capito come il sistema presidenziale americano fosse un unicum.

Perassi sostiene che non ci si può fermare alla forma di governo parlamentare, cioè semplicemente
adottare il modello inglese. Infatti, convenzionalmente si indica che il sistema parlamentare sia nato con le
dimissioni del gabinetto North in seguito ad un voto contrario su una mozione di pace con l’America. Vi è
anche un’altra ipotesi secondo cui il modello parlamentare è nato anni prima quando sir Walpole si dimette
in seguito ad un voto contrario, nonostante avesse l’appoggio di re Giorgio II. Tuttavia, compie questo gesto
individualmente e il suo gabinetto rimane in carica. Analizzando questa questione, si può notare come
questa situazione non sia altro che l’evoluzione di un'altra responsabilità del ministro, quella penale.
L’unico modo con cui il Parlamento poteva prendere le distanze da un ministro sgradito era imputargli un
delitto, non c’era infatti la consapevolezza che ci poteva essere un altro modo, dato che il sovrano non
avrebbe mai fatto venire meno le sue prerogative.

Subito i britannici si accorsero che nella prassi bisognava regolare questo processo. Di conseguenza, ad
esempio ci voleva un atto che testimoniasse la volontà di mettere in causa la responsabilità politica del
governo.

Come fare per importare negli altri stati in Europa il modello inglese?

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A questo fine era necessario trascrivere le convention su cui si basa il modello inglese. È così che il
costituzionalista Mirkine- Guetzevitch conia l’espressione parlamentarismo razionalizzato per indicare
quelle forme di governo dove, al fine di limitare l’instabilità, si mettevano per iscritto le convention del
modello inglese.

Di tutto questo i costituenti erano consapevoli. Inoltre, erano consapevoli che la forma parlamentare in sé
aveva due problemi:

1- Poteva dar vita ad esecutivi instabili


2- Poteva degenerare in due modi possibili:
a) In senso assembleare. L’assemblea parlamentare diventa il luogo del governo. Quest’ultimo
diventa ostaggio delle trattative parlamentari
b) In senso presidenzialistico. I costituenti avevano bene a mente il caso della Repubblica di Weimar,
chiamata così perché la costituzione venne approvata nella cittadina di Weimar, e tristemente nota
perché legittimò l’ascesa del Terzo Reich. La caratteristica di questa costituzione era il fatto che il
presidente veniva eletto direttamente dal popolo, pur essendovi un rapporto di responsabilità
politica tra il governo e il Parlamento. Ovviamente la costituzione di Weimar non era ben vista.
Negli ultimi anni, siccome la costituzione di Weimar, all’articolo 48 conteneva una clausola dove si
stabiliva che il Reich accentrasse su di sé tutti i poteri in caso di emergenza, sembrò che l’intera
costituzione si riassumesse in questo articolo.

Perassi quindi propose di introdurre alcuni correttivi all’interno di questo sistema.

• Proceduralizza la votazione sulla fiducia (art.94 cost.)


• Obbliga la votazione sulla fiducia ad avere alcune caratteristiche.

Articolo 94

“Ciascuna Camera accorda o revoca la fiducia mediante mozione motivata e votata per appello nominale”
(art.94 co.2). L’espressione “ciascuna camera” è una caratteristica della forma di governo scelta dalla
costituente. Infatti, la tendenza prevalente nelle forme parlamentari è che non possa provocare crisi la
seconda camera: sia in Francia sia in Germania la seconda camera non può sfiduciare il Governo. In Italia,
invece, si parla di bicameralismo perfetto. Le due camere sono elette allo stesso modo e hanno gli stessi
poteri. L’unica differenza riguarda il corpo elettorale attivo e passivo. Infatti, per poter votare per i Senato
bisogna avere 25 anni e per poter essere eletti 40. Invece, per poter votare per la Camera bisogna avere 18
anni e per essere eletti 25. Il quarto comma dell’articolo 94 è la base istituzionale di un istituto, previsto dai
regolamenti delle due Camere, chiamato questione di fiducia. Il governo pone la questione di fiducia su
una legge (o più comunemente su un emendamento ad una legge), qualificando tale atto come
fondamentale della propria azione politica e facendo dipendere dalla sua approvazione la propria
permanenza in carica. Riguardo l’ultimo comma si è valutato che non deva essere applicato alla mozione di
fiducia.

Col senno di poi si potrebbe dire che la storia ha smentito la preoccupazione di Perassi, Mortati e dell’intera
costituente?

No. Infatti, spesso si trattava di instabilità formale e non di instabilità sostanziale. I governi si succedevano
rapidamente, ma rimanevano sempre coerenti alla stessa linea politica. Fu così, ad esempio, nell’età
degasperiana.

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A che cosa va quindi imputato l’instabilità sostanziale?

A diversi fattori che trascendono dalla costituzione. Tra di essi abbiamo:

• La legge elettorale. Fino agli anni Novanta favoriva anche formazioni molto piccole. Con l’1 %
potevi avere una rappresentanza. La legge elettorale infatti non aveva una soglia di sbarramento.
• Regole parlamentari senza limiti alle possibilità delle opposizioni di mettere in difficoltà il
governo. Era possibile chiedere un voto segreto e mettere in difficoltà la maggioranza.
• Sistema di partiti instabile. Il principale partito nella storia dell’Italia repubblicana, la Democrazia
cristiana, era diviso al suo interno in diverse correnti.

Lo strumento che rende i governi deboli meno deboli

Tuttavia, in ogni caso, il governo è in possesso di uno strumento importante che rafforzava il potere
esecutivo: lo strumento dei decreti-legge. Quest’ultimo, sebbene previsto come eccezionale ma nella prassi
entrato come ordinario, prevede che il testo del decreto-legge, approvato dal Consiglio dei ministri, diventa
legge.

CHE COS’E’ LA SFIDUCIA COSTRUTTIVA?

L'istituto della sfiducia costruttiva è uno dei mezzi usati da alcune costituzioni approvate nel secondo
dopoguerra (es. Germania) per razionalizzare la forma di governo parlamentare, rafforzando la stabilità
dell'esecutivo. Consiste nell'impossibilità da parte del parlamento di votare la sfiducia al governo in carica
se, contestualmente, non concede la fiducia ad un nuovo esecutivo. Tuttavia, questo sistema ha senso solo
in presenza di un insieme di partiti stabile.

La scelta del bicameralismo perfetto crea un problema di fondo: ci sono due maggioranze diverse, come si
fa a dare la fiducia alle Camere?

Ordine del giorno Nitti → propone un ordine del giorno nel quale propone che il Senato andasse ad essere
composto sulla base del collegio uninominale. L’emendamento passò, la Costituente, infatti, decise di non
occuparsi delle leggi elettorali. L’ordine del giorno Nitti però impegno la Costituente: non c’era la legge
elettorale del Senato, dato che nello Statuto Albertino era di nomina regia.

Per risolvere il problema ci fu l’acutezza di Giuseppe Dossetti. Egli connette il sistema uninominale a quello
maggioritario. Fu Dossetti ad imporre un quorum. Differentemente dalla Camera, la legge elettorale
del Senato si articolava su base regionale, seguendo il dettato costituzionale (art.57). Ogni Regione era
suddivisa in tanti collegi uninominali quanti erano i seggi ad essa assegnati. All'interno di ciascun collegio,
veniva eletto il candidato che avesse raggiunto il quorum del 65% delle preferenze: tale soglia,
oggettivamente di difficilissimo conseguimento, tradiva l'impianto proporzionale su cui era concepito anche
il sistema elettorale della Camera Alta. Qualora, come normalmente avveniva, nessun candidato avesse
conseguito l'elezione, i voti di tutti i candidati venivano raggruppati in liste di partito a livello regionale,
dove i seggi venivano allocati utilizzando il metodo D'Hondt delle maggiori medie statistiche e quindi,
all'interno di ciascuna lista, venivano dichiarati eletti i candidati con le migliori percentuali di preferenza.

n.b. incipit discorso di Bayeux di de Gaulle → Alcuni greci un giorno domandarono a Solone quale fosse la
miglior costituzione. Quest’ultimo rispose che dipendeva dal popolo e dall’epoca.

14-11-19
25
Principio democratico.

QUALE DEMOCRAZIA EMERGE DALLA CARTA COSTITUZIONALE?

Costantino Mortati→ Costituzionalista, il principale membro dell’Assemblea per quanto riguardava le


questioni concernenti il principio democratico. Per Mortati, il principio democratico inserito nella
Costituzione italiana faceva sì che la forma complessiva dello Stato fosse una forma democratica semi-
diretta. Non meramente una democrazia rappresentativa. Infatti, nella forma democratica italiana
confluivano sia elementi di democrazia rappresentativa, ad esempio l’elezione dei suoi rappresentanti da
parte del popolo, sia di democrazia diretta, infatti il corpo elettorale direttamente si pronuncia.

Mortati aveva presentato in Assemblea costituente una serie di proposte volte a combinare la democrazia
rappresentativa, che era quella che stava nel cuore della generalità dei costituenti, con elementi di
democrazia diretta, che si riferivano ad esperienza qua e là nel mondo, ma che non avevano nella
tradizione italiana ed europea, ad eccezione della Svizzera delle significative applicazioni.

Molte delle proposte di Mortati di combinare istituti di democrazia rappresentativa con istituti di
democrazia diretta non vennero accolti dalla maggioranza dell’Assemblea costituente, ma alcune sì.

Democrazia semi-diretta → la democrazia costruita dalla Costituzione italiana punta sulla partecipazione,
che si esercita attraverso istituti della democrazia rappresentativa, come la partecipazione dei cittadini alla
formazione dei partiti e alle elezioni con il voto per le istituzioni parlamentari, altri con la democrazia
diretta, principalmente lo strumento del referendum. (bisogna anche vedere come organizzato: se
organizzato in alcuni modi è uno strumento della democrazia rappresentativa)

Art.49. “Tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo
democratico a determinare la politica nazionale”. Formula di Mortati.

Nella testa di Mortati, il modo in cui democrazia rappresentativa e democrazia diretta si combinavano era
un modo rispettoso sempre delle peculiarità e del ruolo istituzionale. Mortati non avrebbe mai fatto
proposte tendenti ad opporre nella stessa proposta il punto di vista del Parlamento e di una parte dei
cittadini mobilitate da componenti attive (comitati, ecc.)

QUAL È IL FONDAMENTO PROFONDO DELLA GIUSTIFICAZIONE DEL PRINCIPIO DEMOCRATICO?

Giuliano Amato, analizzando i commenti di Mortati ed in particolare un commento all’articolo 1 fatto nel
’75, ha rinvenuto il fondamento del principio democratico. Amato riporta le parole di Mortati “Il profondo
fondamento e la più essenziale giustificazione del principio democratico Mortati la trova nell’etica cristiana,
che mentre attribuisce valore assoluto alla persona umana e così riconosce ad ognuno pari dignità quale
che sia la condizione e la posizione occupata, impone poi di considerare gli altri simili a sé e a tutti di
prodigarsi in una reciproca e operosa gara di affratellamento”. Giuliano Amato individua in questa formula
il fondamento dell’idea del principio democratico secondo Mortati.

Questo ci aiuta anche a capire un problema non indifferente con cui siamo obbligati a confrontarci. Noi,
infatti, abbiamo una Costituzione che si regge su questo principio ispiratore (etica cristiana), viviamo oggi in
un’epoca dove prevale l’egocentrismo.

CHE COS’E’ UNA COSTITUZIONE, GIURIDICAMENTE PARLANDO?

26
Carlo Esposito, in un convegno del 1950, disse: “Il 27 dicembre 1947, l’Assemblea costituente ha approvato
una legge intitolata ‘costituzione della repubblica italiana’”. Quando Esposito pronuncio queste parole, la
maggior parte degli studiosi non era d’accordo. Infatti, l’idea che la costituzione fosse una legge e che
doveva essere pensata come tale non era un’opinione condivisa.

Sentenza n.1/1956

Era in quegli anni molto forte la contesa se tutte le norme della Cinterostituzione fossero precettive,
oppure se bisognava distinguere tra norme precettive e norme programmatiche. Importante sottolineare
che nel periodo in cui prese corpo questa discussione non era ancora in funzione la Corte costituzionale.
Quindi, dire che una certa norma era programmatica significava dire che era come se non ci fosse. Tuttavia,
anche rispetto alla Corte che sarebbe venuta nel 1956, dire che c’erano norme non precettive significava
dire alla Corte che rispetto alle leggi anteriori alla tua costituzione tu non hai il diritto di applicare il
principio della norma successiva, perché la norma successiva è programmatica.

La prima sentenza della Corte costituzionale del 1956 toglie ogni dubbio riguardo queste distinzioni,
affermando il proprio sindacato sulle leggi anteriori e distinguendo tra ciò che è illegittimità
incostituzionale e ciò che è abrogazione. Parametro di questo giudizio è tutta la Costituzione anche nelle
sue parti “programmatiche”.

n.b. guardare lezione 26-11-19

19-11-19

Sanzione regia. L' articolo 7 dello statuto Albertino dice che "Il re solo sanziona le leggi e le promulga": la
promulgazione sembra quindi qualche cosa che segue un'attività precedente, la sanzione. Oggi, il verbo
"sanzionare" viene usato come sinonimo di "punire", ma il significato che assume nell'articolo 7 è
"decidere". Come infatti riporta lo Statuto all'articolo 3 "il potere legislativo sarà collettivamente esercitato
dal Re e da due Camere: il Senato, e quella dei Deputati". Il testo riprende dalla tradizione britannica
l'usanza del KING IN PARLAMENT per cui il segretario dell'Assemblea prima di approvare un atto aspettava
l'assenso del Re. Se non fosse stato dato, allora si sarebbe passato oltre. Nell'esperienza successiva non è
più così. La sanzione regia contenuta nella Costituzione di Cadice del 1812 non richiedeva più che il re
stesse nelle cortes, ma era un'attività distinta. Inoltre, la Costituzione di Cadice venne adottata ad
Alessandria nel 1821 dai rivoltosi tra i quali Carlo Alberto. Quest'ultimo si pentirà presto dei suoi moti
giovanili, causa l'influenza dello zio, e vivrà con il rimorso tutta la vita. Quello che accomuna il caso inglese e
il caso spagnolo era l'idea di fondo che nella monarchia costituzionale pura le leggi fossero emanate da Re e
Parlamento. La formula della sanzione del monarca vive oggi in forme diverse in alcuni ordinamenti. Ad
esempio, in quello americano il presidente degli Stati Uniti ha il potere di veto, cioè di bloccare un atto del
Congresso e impedire che diventi legge. Questo potere può essere esercitato anche tramite il pocket veto,
ossia non approvando volontariamente la legge entro il limite stabilito. Anche nell'ordinamento italiano
rimane qualche traccia della sanzione regia nella figura del rinvio presidenziale contenuta all'articolo 74
secondo cui "il presidente della Repubblica prima di promulgare la legge, può chiedere, con una messaggio
motivato alle camere, una nuova deliberazione". Da sottolineare come nel testo non sono specificati i
motivi per cui una legge deve essere respinta.

Interpretazione di Esposito dell'articolo 5. L'articolo 5 della Costituzione dice: "La Repubblica, una e
indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali." Carlo Esposito, che insieme a Costantino Mortati e
Ezio Crisafulli costituisce la triade dei grandi costituzionalisti italiani del secolo scorso, si pone subito il
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problema di individuare il principio e il limite dell'articolo 5. Ponendosi dal punto di vista statalista Esposito
avrebbe dovuto rispondere che il principio è l'unità e poi questa riconosce le autonomie, ma Esposito che
innanzitutto era un giurista sottolinea che "una e indivisibile" è un inciso e si sofferma sul significato del
verbo "riconoscere". Infatti, la scelta lessicale dei Padri costituenti non è casuale. Se io riconosco qualcosa
significa che la pongo prima di me: da ciò ne consegue che nell'art. 5 l'autonomia è il principio come
oggetto del verbo "riconoscere" e l'indivisibilità, da inciso, è il limite. Vediamo la conseguenza pratica
dell'interpretazione di Esposito nell' Art. 118 co. 1 "Le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni,
salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario siano attribuite a province, città metropolitane e Stato sulla
base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza". Testo introdotto in seguito alla revisione
del titolo V della Costituzione nel 2001. Si tratta dell'attuazione dell'articolo 5 secondo la lettura di
Esposito: l'autonomia amministrativa spetta ai comuni, il limite è che per assicurare l'esercizio unitario le
funzioni vanno dati a province, città metropolitane e Stato.

Possibilità di una deriva presidenziale. Si tratta di una questione che avevano già affrontato i padri
costituenti in Assemblea. Con il senno di poi possiamo dire che le loro scelte volte a escludere il modello
presidenziale considerandolo un unicum del sistema statunitense, si sono rivelate giuste. Inoltre, nei
sondaggi di gradimento i capi di Stato ottengono sempre un punteggio molto elevato nonostante il modo in
cui venga eletto. Noi abbiamo una costituzione che è un elemento di coesione e il Presidente della
Repubblica la rappresenta. Se questo viene eletto direttamente perderebbe questo elemento
caratteristico, ma diventerebbe il capo di una parte. Dimostrativo di questo è il caso dei presidenti francesi.

CNEL Il tipo di democrazia espressa dalla Costituzione italiana è semi-diretta, anche in forza dei corpi
intermedi, dei quali la Costituzione di preoccupa di assicurare la democraticità: questo vale per i sindacati, i
partiti, le forze armate e anche la famiglia. Questa sottolineatura dei corpi intermedi è una sottolineatura
importante della costituzione italiana.

Rerum novarum, enciclica papale, 1891, Leone XIII. La prima occasione in cui la Chiesa cattolica fa i conti
con la modernità e da cui si sviluppa l'insegnamento sociale cristiano. Il fulcro è il riconoscimento del ruolo
dei corpi intermedi.

Art. 99 cost. "Il Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro è composto, nei modi stabiliti dalla legge, di
esperti e di rappresentanti delle categorie produttive, in misura che tenga conto della loro importanza
numerica e qualitativa. È organo di consulenza delle Camere di Governo per le materie e secondo le funzioni
che gli sono state attribuite dalla legge. Ha iniziativa legislativa e può contribuire all'elaborazione della
legislazione economica e sociale secondo i principi ed entro i limiti stabiliti dalla legge". Il CNEL rappresenta
il modo tramite cui si dà rilievo ai corpi intermedi professionali. Nell’art. 99 ci sono tre riserve di legge:

● Sulla composizione
● Sulle funzioni
● Sui principi e i limiti in cui può concorrere la legislazione sociale.

La legge ha attuato questa cosa, ed è il sistema politico che non ha saputo approfittarne neanche quando è
andato in crisi. Negli anni quando il sistema politico sembrava esaurire tutte le voci, la presenza del CNEL
poteva essere ritenuta marginale. Ma quando si è sbriciolato il consenso, nei primi anni ‘90 (anche se
campanello d’allarme fu già negli anni ‘80 un referendum sul finanziamento pubblico dei partiti), nel
momento in cui molti cittadini emettono dubbi sul finanziamento pubblico della politica, tu devi porti un
problema, perché il finanziamento pubblico dei politici è una garanzia per i cittadini, ma se i cittadini

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esprimono dubbi su quello vuol dire che qualcosa non funziona. I cittadini temono che tu prenda dei soldi
per la politica e poi li usi per i tuoi fini personali.

ex. Nella costituzione degli Usa non c’è scritto che non si possono mettere limiti alle spese elettorali per le
campagne presidenziali. Ma la corte suprema ha dichiarato incostituzionale una legge che metteva dei
limiti. Questa pronuncia ha condizionato la vita dell’intero paese. Bisogna fare attenzione, non è che perché
ad un certo punto che tutti sembrano convinti di una certa cosa, questa sia buona. Ad ex. Le province.
Bisogna vedere com’è è fatto il paese.

Caratteristiche tecniche costituzione italiana

● costituzione votata (non concessa come lo Statuto Albertino)


● costituzione scritta (non consuetudinaria come quella britannica)
● costituzione rigida (conosce per la revisione un procedimento diverso rispetto a quello legislativo)

Inoltre, un'altra caratteristica della nostra costituzione è quella di essere garantita dalle istituzioni.

COME SI CAMBIA LA COSTITUZIONE?

Prima di vedere come si cambia la Costituzione, vediamo cosa non può essere cambiato. La forma
costituzionale infatti ha dei limiti impliciti e dei limiti espliciti.

Espliciti. Art. 139 cost. "La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale". La
Costituzione ci dice qualcosa innanzitutto su cosa non può essere modificato: la forma scelta durante il
referendum del 2 giugno 1946. Essendo la forma repubblicana qualcosa di imposto all'Assemblea
costituente, essa rappresenta un vincolo che non può essere cambiato. Secondo alcuni autori con forma
repubblica non si intende soltanto la metà scelta con la monarchia, ma vuol dire qualcosa di più: l'insieme
dei principi supremi di amministrazione dei poteri. Questa seconda interpretazione è un’interpretazione in
parte esatta e in parte eccessiva.

Certamente i principi supremi della forma di Stato sono un limite implicito alla revisione. Anche se non
interpretassimo la forma repubblicana in senso allargato, avremmo sempre un limite implicito nei principi
supremi della forma di Stato. Perché se una costituzione stabilisce quei principi supremi, e tu li cambi, non
è che modifichi la costituzione, ma cambi lo Stato, la forma di Stato, fai un colpo di Stato, crei un altro
ordinamento. Non modifichi l’ordinamento vigente, quindi quelli sono principi sottratti a revisione. Che il
loro fondamento stia in un’interpretazione del 139, oppure in una interpretazione della nozione di
costituzione, è meno rilevante. Tutti gli ordinamenti a noi comparabili ammettono questo ragionamento.
Cioè ammettono che il giudice costituzionale può portare il proprio sindacato anche sulle leggi di revisione
della costituzione. Un giudice costituzionale verifica la conformità di un certo oggetto ad un parametro,
l’oggetto è la legge e il parametro è la costituzione.

Se viene approvata una legge di revisione della costituzione e questa legge va a giudizio del giudice
costituzionale cosa cambia nel modello?

Cambia tutto. Perché l’oggetto, la legge di revisione è anche un pezzo del parametro. Se il giudizio di
legittimità costituzionale porta il suo sindacato su un oggetto che è una legge e verifica che questo oggetto
sia conforme ad un parametro che è la costituzione, quando si trova ad avere ad oggetto una legge di
revisione costituzionale c’è un problema logico. Si trova ad avere un oggetto che integra anche il
parametro. Questa difficoltà logica è risolta negli ordinamenti stato - costituzione a noi comparabili con la
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distinzione all’interno del parametro costituzionale tra le regole costituzionali e i principi supremi della
forma di stato. Quei principi supremi non possono essere violati da nessuno, neanche dal legislatore. Se un
ordinamento si fonda su certi principi, non puoi violarli perché non è più quell’ordinamento li.
Tecnicamente per fare questo si auto attribuisce al giudice costituzionale il potere di verificare la
conformità anche delle leggi di revisione costituzionale o delle leggi costituzionali che hanno la forma
costituzionale (pur senza essere leggi di revisione) rispetto ai principi supremi della forma di stato. La Corte
costituzionale italiana cominciò a ragionare in questo modo in alcune sentenze degli Anni 80 a proposito
dei patti lateranensi e in alcune sentenze che riguardavano lo statuto speciale, già prima degli anni 80 della
regione Sicilia che era approvato con legge costituzionale e quindi integrava il parametro costituzionale.

Impliciti. A conferma del ragionamento secondo cui la Costituzione ha dei limiti espliciti vediamo ora il
secondo articolo della Costituzione.

Art. 2 Cost. "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di
solidarietà politica, economica e sociale."

La formula come nell’art. 5 e nell’art. 4 e come in altre norme costituzionali (art. 29) la costituzione utilizza
il verbo “riconosce” ossia ammette che ci sia qualcosa prima di sé.

Diritti inviolabili, cosa vuol dire?

● potrebbe volere dire che non possano essere violati da nessuno, e che se c’è una violazione dei
diritti ci sono delle conseguenze di tipo penale, civile, amministrativo etc. Ma questo è abbastanza
banale.
● potrebbe significare diritti naturali, secondo un’antica tradizione di pensiero ci sono dei diritti scritti
proprio nella natura dell’uomo. Anche questa lettura lascia insoddisfatti. Se inviolabili vuol dire
naturali, anche naturali è contenuto nel riconoscere. Li riconosce perché son naturali, sennò perché
dovrebbe riconoscerli. Sono
● riconosciuti perché stanno prima dell’organizzazione sociale, stanno scritti dentro alla natura
umana.

Queste letture hanno sempre lasciato un po’ a desiderare, tenuto conto che c’è in principio generale che
regola l’interpretazione del diritto, quello secondo cui si deve cercare di dare il massimo di significato alle
formule normative, tanto più il diritto è di rango elevato, tanto più deve dare un significato normativo.

Sull’inviolabile il significato che la dottrina e la giurisprudenza hanno dato è essi non possono essere lesi
dallo Stato nell'amministrazione dei suoi tre poteri. In questo preciso contesto poi il termine "inviolabile"
assume il significato di “irrivedibile”. Inviolabili vuol dire che nel loro nucleo non possono essere sottoposti
a revisione costituzionale. L’inviolabilità come irrivedibilità significa limite al potere più forte, che viene
esercitato in una democrazia e in uno stato costituzionale.

COME SI FA A RIVEDERE LA COSTITUZIONE?

Partiamo dal presupposto che la Costituzione italiana è rigida, ciò significa che, per essere modificata, ha
bisogno di un procedimento aggravato rispetto al procedimento di approvazione di legge ordinaria.

Art. 138 Cost.

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"Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con
due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta
dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione."

Quindi, l’art. 138 co.1 prescrive una maggioranza assoluta, cioè la metà più uno dei componenti delle
Camere, contro la maggioranza semplice prevista per la procedura ordinaria. I Costituenti, che avevano
comunque l’idea che la vera legge elettorale fosse proporzionale, condividevano l’idea che la maggioranza
assoluta significasse (tenuto conto che non è indispensabile la maggioranza assoluta per dare la fiducia al
governo), una maggioranza più larga rispetto quella che dà la fiducia al governo. Queste formule hanno
cambiato significato tutte le volte che la legislazione elettorale ha adottato formule maggioritarie in tutto o
in parte rispetto a quelle proporzionali. Maggioranza assoluta può essere difficile da raggiungere nel caso di
una formula proporzionale, con una formula maggioritaria con cui inevitabilmente la maggioranza deve
avere la maggioranza assoluta o con formule elettorali miste che creano una maggioranza assoluta
obbligatoria, queste formule cambiamo un po’ significato. Dal punto di vista dei Costituenti voleva dire che
questo aggravamento non era solo il fatto di votare due volte, ma è che la seconda volta dovevi avere un
consenso ancora maggiore.

Ex. Camera dei deputati composta da 630 persone. Maggioranza assoluta. il quorum sarà 316 (la metà più
uno). Qualora la legge sia stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a
maggioranza di due terzi dei suoi componenti non è possibile chiedere il referendum.

Il secondo comma dell’art. 138 della Costituzione prevede la possibilità di richiedere il referendum
costituzionale." Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro
pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o
cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla
maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda
votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti."

La questione delle maggioranze è più significativa nel secondo comma. Quando una legge di revisione
costituzionale è stata approvata in quel modo, non è finita perché la legge è sottoposta referendum ove lo
chiedano i soggetti che hanno titolo (1/5 dei membri di una camera o cinquecentomila elettori o cinque
Consigli regionali), quindi la legge è pubblicata senza essere promulgata, pubblicata perché possano
decorrere i tre mesi per essere sottoposta a referendum; ma non si fa luogo al referendum se la legge è
stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle due camere a maggioranza di 2/3 dei suoi
componenti. Il referendum è eventuale, il referendum è previsto, anche facilmente attivabile, (1/5 dei
membri della camera, cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali). Il referendum non è attivabile
(e la legge viene subito promulgata e applicata) se l’hanno approvato in seconda votazione i 2/3 dei
componenti, perché dal punto di vista dei Costituenti, 2/3 dei componenti significava “tutto il paese”.
Quella revisione, ha una maggioranza tale da non richiedere un referendum, perché vuol dire che c’è un
consenso molto ampio nel paese. La maggioranza assoluta è quindi uno strumento necessario per cercare
di rispecchiare fedelmente la volontà del paese.

21-11-19

La procedura aggravata è sicuramente più difficile da seguire ma questo non ne ha limitato l'uso. Dal '48
oggi oltre trenta leggi di revisione costituzionale e costituzionali sono state approvate. Per limitarci a leggi
che hanno portato modifiche testuali alla Costituzione o modifiche implicite e tacite ad alcune norme
costituzionali noi possiamo immaginare una specie di periodizzazione.
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● In un primo momento si reputa che non siano costituzionalmente compatibili revisioni non
caratterizzate da due connotazioni: essere condivise ed essere specifiche. Condivise tra
maggioranza e almeno un pezzo delle opposizioni. Specifiche e puntuali nel senso di riguardare
questo e quell'istituto e non revisioni grandi, di pezzi importanti della Costituzione. Tutta una prima
parte della storia repubblicana è contrassegnata da questi convincimenti. Infatti, si era vicini
all'approvazione della costituzione da parte dell'Assemblea e l'idea di modificarla non era diffusa.
● Dagli anni Settanta, invece, incomincia una tendenza ad immaginare revisioni della Costituzione più
larghe, specialmente per quanto riguarda la forma di governo. Infatti, nonostante la Costituzione,
riguardo le forme di governo, prevede delle norme di prelazione, poi la prassi aveva creato una
condizione di minore effettività di quelle norme. La seconda fase vede ipotesi non più puntuali su
singoli istituti ma più ampie. Anche quando nelle due condizioni, una viene meno (quella della
riforma organica), e si pensa che siano possibili grandi riforme o cambiamenti larghi della
costituzione, rimane comunque sempre l'idea che queste riforme devono essere condivise. Questo
lo abbiamo verificato sia negli anni '80, durante la cosiddetta commissione Bozzi, sia negli anni' 90,
durante la commissione bicamerale De Mita - Iotti, sia nel tentativo di revisione costituzionale della
cosiddetta commissione D'Alema nel 1997. In questo caso di crea una commissione bicamerale per
una procedura di deroga dell'art. 138. Il progetto è condiviso dalla maggioranza parlamentare e
dall'opposizione. Quando però, per motivi che non attenevano al merito delle proposte approvate,
ma per motivi di posizionamento di quel leader o quell'altro, nella primavera del '98 la maggioranza
fa venir meno l’adesione al progetto, la procedura si ferma in quanto non è più condivisa.

Nella storia repubblicana si sono verificati tre referendum costituzionali.

● Il primo è avvenuto nel 2001. In questo anno succede un fatto nuovo: la maggioranza parlamentare
arriva ad approvare una legge costituzionale non puntuale, in quanto modifica l'intero titolo V, e lo
fa a maggioranza. Vi è la rottura della convinzione secondo cui le modiche costituzionali più
importanti dovessero essere fatte a maggioranza più larga. Che la vicenda del 2001 costituisca un
precedente in tal senso è discusso, perché una parte dei commentatori sostiene che quel testo era
stato condiviso nel corso legislatura precedente dalle Regioni e dall'ANCI. Per cui quest'avventura
non sarebbe stata una rottura rispetto alla tradizione.

Essendo l'approvazione avvenuta a maggioranza assoluta ma non qualificata, si applica il procedimento


dell'articolo 138:

1-viene chiesto il referendum sia da parte degli oppositori sia da alcuni che la avevano votata

2- in autunno si va a votare, ma il testo viene confermato con una partecipazione modesta. La maggioranza
politico-parlamentare, infatti, era cambiata dopo le elezioni: si era passati al centro destra. Quest'ultimo
non si impegnò particolarmente nella campagna pro referendum Il referendum costituzionale, a differenza
di quello abrogativo, non è soggetto a quorum. Il quorum è una formula latina che vuol dire ‘dei quali’. Si
dice di un collegio che deve deliberare affinché la delibera sia valida. Si tratta di una formula latina
abbreviata usata spesso nel linguaggio politico e delle società private. Quorum, in realtà può significare due
cose:

1- significato strutturale, che si attiene alla valida riunione del corpo che deve deliberare. Ad es. nel
referendum abrogativo di una legge si può chiedere che affinché il referendum sia valido deve partecipare
la maggioranza degli aventi diritto. Se non partecipa la maggioranza degli aventi diritto, l'esito positivo delle

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votazioni non è vincolante. Nel referendum costituzionale è diverso perché non è richiesto un quorum
strutturale, ma funzionale.

2-significato funzionale. Il quorum funzionale è quello richiesto sempre: consiste nella maggioranza
necessaria per approvare una decisione. Ad es. nel Parlamento italiano il quorum funzionale ordinario è
quello della maggioranza dei presenti. Nel caso di approvazione di una legge costituzionale o di revisione
costituzionale il quorum funzionale non è la maggioranza semplice dei presenti, ma è in seconda
deliberazione la maggioranza assoluta. Se questa non c'è la proposta non è deliberata. Se poi è anche
qualificata ai 2/3 non c'è neanche la possibilità di chiedere il referendum.

● La maggioranza parlamentare presenta nel 2004-05 delle proposte di ulteriore revisione


costituzionale. Sarà la proposta di revisione nota con il nome di devolution, perché un pezzo di
questa proposta riguardava la revisione del titolo V come modificato nel 2001 volta a conferire
maggiori poteri. La proposta viene approvata nel 2005, è la prima volta che si rompe la
convenzione. Nel 2006 si va al referendum e il corpo elettorale respinge la revisione costituzionale
del centro-destra. Il precedente si forma dal punto di vista politico e giuridico.

● Tanto è vero che 10 anni dopo la maggioranza parlamentare di centro-sinistra approva una
revisione costituzionale non condivisa dalle opposizioni, che invocano il referendum. Si vota il 4
dicembre 2016 e ancora una volta nettamente il corpo elettorale respinge la revisione.

In quest'ultimo periodo sembra esserci un contesto piuttosto largo che la revisione costituzionale debbano
essere puntuali e condivise. Un ritorno che non è largamente accettato. Sicuramente nel 2006 abbiamo la
rottura di tutte le due convinzioni iniziali; uguale nel 2016.

COSA C'È DIETRO LA CONTESA DEL PUNTUALE O MENO?

Il testo dell'articolo 138 sembra alludere di più a revisioni puntuali nella misura in cui prevedendo un
referendum è molto più difficile avere un sì o un no se il testo su cui bisogna pronunciarsi non è omogeneo.
Se vai ad approvare singole e non coordinate revisioni costituzionali potresti non avere un approvazione
completa. In realtà c'è una replica all'obiezione: ma se tu vai ad immaginare la possibilità di modificare solo
istituti puntuali non lo fai nello stesso momento. Ti occupi di un istituto e chiederai o meno al corpo
elettorale di pronunciarsi su quell'istituto e poi dopo te ne occuperai di un altro. A quel punto il problema
dell'incoerenza viene meno perché sarà il corpo elettorale a valutare. Quello che le revisioni costituzionali
sono condivise è un qualcosa che si ricava dal testo dell'articolo 138; se sono condivise non si dà luogo ad
un referendum. Il meccanismo costituzionale siffatte è un meccanismo che sembra sconsigliare le votazioni
a maggioranza, ma non le vieta perché alla fine poi sarà il corpo elettorale a decidere.

26-11-19

Nozione di costituzione. La nozione di Costituzione può avere più significati:

1- Significato storico-culturale.

La costituzione è un documento storico-politico. Questo significato allude a quello di fine Settecento, dove
la costituzione è intesa come qualcosa che viene chiesto dai sudditi ai monarchi o che era stata strappato
da fermenti e movimenti collettivi. Le caratteristiche sono quelle enunciate il 26/8/1789 ne "La
Dichiarazione dei diritto dell'uomo e del cittadino".

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2- Significato formale.

La Costituzione come documento approvato dall'Assemblea costituente il 23/11/1947; promulgato dal


capo provvisorio dello Stato il 27/12/1947 ed entrato in vigore il 1/1/1948.

3- Significato sostanziale.

Se io dico “Nella nostra costituzione sono tutelati i diritti delle minoranze linguistiche" non mi riferisco né al
significato storico-culturale né a quello formale, ma al contenuto della Costituzione. In questo caso si parla
di significato sostanziale. Che la costituzione riguarda il comportamento con le organizzazioni infrastatuali è
qualcosa che vale per tutti gli ordinamenti. Sotto questo profilo anche dove non c'è una costituzione
formale, ci saranno delle regole che disciplinano il rapporto tra gli ordinamenti. Quindi, ogni ordinamento
anche non statale ha una sua costituzione sostanziale, anche quegli che non hanno una costituzione
formale. È questo l'esempio della Gran Bretagna.

4- Costituzione materiale.

La più problematica: infatti, mentre sulle prime tre c'è un consenso generalizzato indipendentemente dalle
scuole giuridiche su questa il dibattito è più acceso. Nella letteratura costituzionalista internazionale la
nozione di costituzione materiale più conosciuta è quella formulata da Kelsen, formatosi e operativo prima
a Vienna e poi negli Stati Uniti. Per Kelsen, che ha una concezione di diritto pura, ogni ordinamento
presuppone una norma fondamentale, la grundnorm. Da questa, che è ipotetica, discendono in una
costruzione a gradini tutti i livelli dell'ordinamento giuridico, dove il livello superiore è la condizione di
validità del livello inferiore; mentre quest'ultimo è l'applicazione del livello superiore. La costituzione, nella
costruzione kelseniana, non è la grundnorm, che è ipotetica, ma è quella che sta immediatamente sotto.
Essa è definita come l'insieme delle norme generali sulla legislazione. Quando Kelsen dice questo ha in
mente soprattutto le norme che riguardano l'abilitazione della legge a fare qualcosa più che il contenuto
delle norme stesse, e lo chiama materiale perché parlando delle norme generali sull'amministrazione deve
metterci dentro un po' di "materia". Si tratta di una costituzione assolutamente formalista che è doveroso
citare per lo spessore intellettuale del formulante.

Invece, la nozione di costituzione materiale più conosciuta in Italia e in Europa è quella formulata da
Costantino Mortati, che ancora oggi è presente nei talk-show. In questi ultimi, con “costituzione
materiale”, si intende l’interpretazione più diffusa e prevalente delle regole costituzionali. Nulla di tutto
questo ha a che fare con l’interpretazione di Mortati, che per intendere questo aveva usato altre parole.
Mortati, negli anni ’30, ha di fronte a sé in Italia un problema, che consisteva nel fatto che le regole che
costituivano l’ordinamento giuridico del tempo non spiegavano la realtà. Solo cercando di dare giuridicità
alle regole non scritte dello statuto delle leggi, ma che disciplinavano la realtà istituzionale era possibile
limitare il potere. Infatti, il compito del costituzionalismo stesso era limitare il potere.

Ma come fai a limitare il potere in un simile contesto?

Questo era lo stesso problema di Carlo Esposito, che lo risolve diversamente, immaginando una
raffinatissima costruzione, che lo porta nel libro “La validità delle leggi” del 1934 a teorizzare l’invalidità
delle leggi, sulla base di una costruzione che traeva la sua forza dal sistema giuridico dominante.

Mortati dà una risposta diversa. Mentre per Esposito il diritto era l’insieme delle norme vigenti sottoposte
ad una costituzione definita tale; per Mortati le cose non stavano così: prima della costituzione formale
c’era una costituzione che egli chiamava originaria che è composta da due elementi.
34
• Uno scopo. Quello di condensare in modo unitario gli interessi e di fini che si raccolgono nello
Stato. Questi fini non sono inventati da Mortati, che prende spunto dal contesto culturale
dell’epoca.

• Un partito politico. Mortati prende come esempio l’unico che gli era concesso, il PNF, che è lo
strumento per realizzare il complesso dei fini.

Questa costituzione originaria sta prima e al di sopra della costituzione formale, ma non è meno giuridica.
Dice Mortati in un passaggio del suo libro “La costituzione materiale”, 1940: “La costituzione originaria è la
costituzione giuridica per eccellenza, perché da essa si ricava il criterio per imprimere giuridicità a tutto il
sistema degli atti successivi”. I contenuti della costituzione formali sono inglobati all’interno della
costituzione materiale. Mortati sostenne la possibilità di utilizzare quel canone conoscitivo anche nella
nuova situazione.

Qual è l’utilità oggi di questa funzione?

Scarsissima: era difficile poter pensare nei primi decenni dopo l’entrata in vigore della costituzione che
quella dottrina nata con quelle esigenze potesse essere trasferita in un contesto completamente diverso
semplicemente spostandosi dal partito unico alla pluralità dei partiti e alle loro relazioni. Tuttavia,
l’influenza di Mortati è tale che la sua idea ha continuato a vivere.

Ad esempio, si incolpava la costituzione per la conventio ad escludundum, ossia per la tendenza ad


escludere la destra e la sinistra estrema dal governo.

3-12-19

IL SISTEMA DELLE FONTI TRA ORDINAMENTO NAZIONALE E ORDINAMENTI SOVRANNAZIONALI

Tradizionalmente, nella gerarchia delle fonti sotto la Costituzione è posta la legge. Che nel nostro
ordinamento sia ancora così oggi si vedrà. Tuttavia, secondo la tradizione l'albero delle fonti prevede la
Costituzione, la legge e il regolamento. Questa è la triade tradizionale. La Costituzionale al vertice; le fonti
primarie con la legge per eccellenza, dove per fonti primarie si intende ciò che al di sopra ha solo la
Costituzione; alla terza posizione le fonti secondarie emblematizzate nel regolamento. Questo è il risultato
di una lunga elaborazione, dove naturalmente la qualità della costruzione dell'albero delle fonti viene poi
ad essere articolata da tanti rami, da tante posizioni ulteriori: oggi l'albero delle fonti si è fatto più
complesso, è diventato più difficile rispetto a quella struttura che era stata immaginata dai nostri
predecessori dell’Ottocento.

Prendiamola da lontano. Di lex parlavano già i nostri progenitori della Roma antica, ma la nozione di lex
della romanità è meno utile a noi oggi. Più utile è una riflessione su questa nozione che troviamo in un
autore medievale, Tomaso d'Aquino. Egli diede una definizione celebre di legge. Non a caso Tomaso è una
delle grandi teste dell'età di mezzo. La definizione di lex che andiamo ad analizzare si trova in una delle sue
molteplici opere, "La Summae Teologiae", ma è una definizione che ha valicato i limiti disciplinari del
campo teologico. È una definizione che è molto utile anche al di fuori di questi confini. Per Tomaso o per la
scolastica, la scuola di pensiero di cui Tomaso è l'esponente principale e a cui qualcuno attribuisce la
paternità della definizione, la lex è definita nel seguente modo:

"rationis ordinatio ad bonum communem, ab eo, qui curam communitatis habet, promulgata"

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Che cosa possiamo dire su questa definizione classica? (così classica che viene data per scontata)

Promulgata. Partiamo da questo termine. Nella logica di questa definizione proprio perché "rationis
ordinatio", quindi ordinamento razionale della ragione, la legge non è arbitrariamente voluta da chi ha la
responsabilità della comunità, ma è per questo dichiarata con effetti obbligatori, promulgata in questo
senso.

Rationis ordinatio. Ordine della ragione, ordinamento della ragione. La legge positiva, a differenza della
costruzione di Tomaso della legge divina, è il frutto dell'intelletto dell'uomo ed è rivolta al bene comune.

Bonum communem. In questo caso per bene comune non si intende interesse generale, così come lo
concepiamo anche oggi, ma è l'interesse della maggioranza. Il bene comune in Tomaso è definito come
“l'interesse di tutti e di ciascuno” ed è qualcosa di più forte dell'interesse generale: io sulla base
dell'interesse generale posso fare qualcosa che va contro il bene di qualcuno. Se ragiono in termini di bene
comune non mi è permesso questo. Qualcosa che va contro il bene di qualcuno non è bene comune: si può
parlare semmai di interesse generale. Oggi anche nel linguaggio di politica e della scienza si fa confusione.
Bisognerebbe andare a vedere nella storia del pensiero europeo cosa si intende con "ciascuno": se uomini,
donne, bambini oppure se a seconda dell'epoca il termine "ciascuno" è un po' perimetrato. Nella Grecia
antica quando si diceva "tutti" si escludevano implicitamente alcune categorie di persone a partire dagli
schiavi. A nessuno veniva in mente che potessero far parte del "tutti", perché per definizione lo schiavo è
res.

Perché possiamo partire da una definizione di otto secoli fa per parlare di legge come fonte del diritto, oggi,
2019, nella Repubblica italiana?

Perché questa definizione ritorna interessante in uno stato costituzionale, ossia uno stato retto da una
costituzione scritta, rigida e garantita da un sindacato di legittimità costituzionale. Infatti, la legge deve
rispettare i dettami della ragione, ciò che nella giurisprudenza costituzionale si chiama ragionevolezza,
deve rispettare dei limiti che le sono immanenti, cioè i limiti della costituzione. Certamente la legge è
volizione, volontà, ma questo atto di volontà è circondato da garanzie. Un po' come ragionava Tomaso sulla
base naturalmente di presupposti diversi dai nostri: Tomaso infatti ragionava sulla base della nozione di
legge naturale. La costruzione tomista di legge naturale è rimasta insuperata, infatti i giusnaturalismi
successivi sono stati un po' la caricatura del diritto naturale. Tomaso aveva bene presente I problemi che
c'erano a parlare di diritto naturale. Ciò che noi oggi possiamo riferire di questa definizione è
evidentemente una complessiva condizione nella quale la legge ha dei limiti, che discendono dal suo essere
rationis ordinatio.

Che cosa giustifica la circostanza che qualcuno possa promulgare la legge?

Secondo Tomaso che abbia la cura della comunità. Non deve essere obbligatoriamente il sovrano. La
definizione è incredibilmente moderna: la legge positiva è un atto che serve per il bene comune. Per
arrivare a capirlo ci abbiamo messo secoli. Abbiamo parlato dello Stato di polizia, quello sviluppo
dell'assolutismo assoluto che non è ancora stato liberale, dove si capisce che l'atto del potere pubblico
deve essere rivolto al bene comune dei cosiddetti sudditi. Questa cosa Tomaso l'aveva capita secoli prima.
Ciò che giustifica il potere politico è il fatto di essere orientato al bene comune. Ciò che giustifica la
promulgazione è avere la cura della collettività, non dei propri interessi patrimoniali e personali. In un
contesto completamente diverso da quello moderno, Tomaso invece dà una definizione di legge che ancora

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oggi è attuale. La sua forza per questo motivo resta ancora oggi. Tanto più se la vediamo rapportata ad
alcune definizioni che vennero date nel Novecento.

Un politologo e costituzionalista francese, Jean Bordeaux, compie una riflessione sulla legge secondo cui
essa non è più l'espressione della volontà generale, come invece sostenevano Rousseau e i Giacobini, e poi
negli anni Trenta del secolo scorso un grande costituzionalista, Raymond Carrè de Malberg in un libro
intitolato “La legge come espressione della volontà generale”. Infatti, Bordeaux dice che la legge è un
procèdè du gouvenement, ossia una tecnica di governo, qualcosa che serve per governare. In questo modo
siamo lontanissimi dalla definizione tomista, rosseuiana e giacobina. La sua definizione trova riscontri anche
oggi. In un ordinamento come il nostro quando si pone un problema per rispondere si pensa sempre alle
leggi.

La legge intesa come legge ordinaria, come legge in senso formale, la cui procedura è regolamentata dagli
articoli 70 e seguenti della costituzione italiana è la rationis ordinatio, l'espressione della volontà generale o
è una tecnica governativa?

È tutte e due le cose insieme. O almeno dovrebbe esserlo. Tanto è vero che quando la legge perde un po'
della sua maestà e si fa legge provvedimento, legge su un avvenimento specifico, insomma quando perde
questa capacità di esprimere una generalità, di esprimere rationis ordinatio, è sottoposta ad un controllo
più severo da parte sia il giudice costituzionale sia gli altri sindacati di legittimità costituzionale.

L'articolo 70 della costituzione recita: "La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle Camere".

Che cosa dire di questo articolo? Che cosa si intende per funzioni legislative? Va intesa in senso formale,
cioè una decisione presa attraverso una certa procedura che conduce alla adozione di un atto chiamato
legge o va intesa anche sostanziale, cioè quell'atto deve avere natura generale e astratta?

La funzione legislativa di cui parla l'articolo 70 è legittimamente esercitabile se il Parlamento approva delle
legge-provvedimento, ossia quegli atti che hanno la forma della legge ma che si riferiscono a singoli casi o
persone e non hanno quindi il carattere della generalità e dell'astrattezza. La Costituzione non ci dice una o
l'altra cosa. Parla di funzione legislativa. Ci sono stati dei tentativi dottrinali, il più importante fatto da Ezio
Crisafulli per arrivare ad includere che la funzione di cui parla l’articolo 70 è una funzione da intendersi
anche in senso sostanziale. Ma la vita dell’ordinamento per come soprattutto ha deciso nel corso del tempo
il giudice costituzionale ci dice che una legge-provvedimento non è in linea di principio esclusa. Una legge-
provvedimento non è in linea di principio esclusa, ma deve rispettare alcuni criteri. Ad esempio, deve
comunque far riferimento al principio di eguaglianza. Dunque, la funzione legislativa dell’articolo 70 non
significa che il parlamento deve limitarsi ad emanare una legge generale ed astratta, ma vuol dire che se si
adottano norme particolari e concrete queste norme sono assoggettate ad un controllo più severo.

Questo lessico ci è utile per inquadrare teoricamente un principio importante per il nostro ordinamento,
ossia il principio di legalità, uno dei principi che qualifica il principio liberale democratico nella forma di
stato. Il principio di legalità vuol dire la conformità di un provvedimento esecutivo ad un parametro di tipo
legislativo; la conformità del provvedere al disporre. Se il provvedere fosse assorbito nel disporre sarebbe
difficile il sindacato proibizionale: mettiamo caso che il giudice deve verificare la conformità alla legge di un
provvedimento amministrativo. Nel caso in cui il provvedimento amministrativo ha la forma della legge non
lo posso verificare, dato che questa è una funzione che spetta al giudice costituzionale, ma soprattutto
l’operazione logica mi è inibita. Infatti, se ciò che deve disporre in realtà provvede io non posso effettuare il
giudizio di valutazione.
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Come si esce da questa contraddizione logica?

Si esce precisando e sottolineando che quando la distinzione tra disporre e provvedere non c’è perché la
legge che dispone in realtà provvede, bisogna andare a vedere che cosa è stato fatto prima. Nella storia
della nostra Repubblica che questo problema si è posto in modo significativo è stato durante gli anni
Cinquanta nella vicenda del superamento del latifondo con la riforma agraria. La legge aveva, secondo la
costituzione, l’obbiettivo prece demente esplicato. Per questo era stata emanata una legge principale;
dopodiché l’autorità a ciò competente emette i provvedimenti particolari, di espropriazione. Tuttavia, era
successo che una parte della magistratura, specialmente nel Mezzogiorno faceva resistenza: i proprietari
espropriati impugnava e trovavano rispondenza nelle pronunce del giudice. Questo lasciava la riforma
agraria in una fase di stati. Quindi, viene inventato un meccanismo per cui, siccome c’è una norma della
costituzione legittima il governo su delega del Parlamento a emanare dei provvedimenti con forza di legge, i
cosiddetti decreti-legge, allora hanno studiato un meccanismo per cui la legge delegava il governo ad
emanare i singoli provvedimenti legislativi di esproprio. In questo modo il giudice non poteva annullare la
riforma agraria, perché non poteva annullare un decreto legislativo essendo un atto con forza di legge.
Questa vicenda nasce prima dell’entrata in vigore della Corte costituzionale. Quando poi quest’ultima entrò
in funzione, rappresentava un organo a cui i giudici del Mezzogiorno potevano rivolgersi per sollevare la
questione della legittimità o meno di questi provvedimenti, cosa che successivamente avvenne. È qui la
corte elabora una giurisprudenza sulla materia dei provvedimenti-legge. La “funzione legislativa” ai sensi
dell’articolo 70 è oggi pacificamente intesa come nozione di legge formale con la precisazione che quando
la legge non ha i caratteri della generalità e dell’astrattezza la Corte costituzionale fa un sindacato più
severo.

Solo il Parlamento può emanare leggi? Nell’articolo 70 c’è anche implicita una precisazione tipo “la funzione
legislativa è esercitata esclusivamente dalle due Camere”?

No. Il nostro sistema conosce altri atti che hanno il nome di legge. Ad esempio le leggi regionali. Anzi, la
nostra costituzione per quanto riguarda il principio di autonomia contiene una norma all’articolo 5 che
prevede che: “(La a Repubblica) adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze
dell'autonomia e del decentramento”. Siccome l’autonomia legislativa nel nostro sistema è propria anche
delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano, noi abbiamo non solo leggi statali, ma
anche leggi regionali e in quei due casi specifici leggi provinciali.

Quali sono i limiti cui è assoggettata la funzione legislativa?

Non solo questa funzione non è esclusiva, ma non è neanche illimitata. Innanzitutto, avrà i limiti della
Costituzione e avrà i limiti della procedura, ove la Costituzione stabilisca particolari limiti di procedura. Ci
sono delle leggi che hanno bisogno, per essere validamente approvate di avere una particolare
maggioranza; ci sono leggi che devono avere un certo contenuto, le cosiddette leggi rinforzate, in cui la
Costituzione dice che non soltanto il compito di dare una disciplina in quella materia è del Parlamento e
della legge, ma dice qualcosa di più, dice che occorre che la legge abbiamo un certo contenuto. All’articolo
16 della Costituzione si dice che “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in ogni parte del
territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità e sicurezza.
Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche”. La legge può limitare la nostra libertà di
circolazione, ma deve farlo in via generale e solo per quei determinati motivi. Inoltre, la Costituzione
stabilisce, all’articolo 8, che una certa legge debba avere un percorso procedimentale di un certo tipo. “I
loro (confessioni diverse dal Cattolicesimo) rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese

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con le relative rappresentanze”. La Costituzione introduce una riserva di legge, ma sulla base di intese con
le relative rappresentanze. Il contenuto della legge deve essere preceduto dalle intese con le relative
rappresentanze. Quindi ci sono limiti di contenuto e limiti di procedura. Inoltre, ci sono anche i limiti
derivanti da fonti normative esterne all’ordinamento. All’articolo 10 della Costituzione si dice:
“L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente
riconosciute”. Per queste norme c’è una conformità automatica. All’articolo 117 vediamo che questo
problema c’è anche per i trattati, dove non c’è un obbligo di conformità automatica, ma dove c’è un
vincolo, la potestà legislativa sia statale sia regionale, non solo ha i limiti del rispetto della costituzione, ma
anche dei vincoli determinanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Questo limite
non è assoluto, perché comunque non potranno mai entrare validamente nel nostro ordinamento norme
sovrannazionali o internazionali che contrastino con i principi supremi della forma di stato. Si tratta dei
cosiddetti contro-limiti di sovranità.

Come spetta la funzione legislativa alle due Camere?

Si tratta della problematica dell’iter legis, il procedimento di formazione della legge. In questo cammino
distinguiamo quattro fasi, la prima è quella dell’iniziativa legislativa. Questa, secondo l’articolo 71 della
costituzione, appartiene a “Governo, a ciascun membro delle Camere ed agli organi ed enti ai quali sia
conferita da legge costituzionale. “In particolare, ci sono due tipi di organi ed enti: il CNEL, che ha potestà
legislativa per le materie economico e sociali e ci sono i Consigli regionali, i quali non soltanto hanno
potestà legislativa a livello regionale, ma possono anche fare proposte statali. Nella prima fase il progetto di
legge è portato all’attenzione delle Camere. L’ordine dei titolari dell’iniziativa non è casuale, perché dal
punto di vista quantitativo il maggior numero spetterà certamente ai parlamentari, se non altro per via
della loro funzione rappresentativa di situazioni, di mondi e di territori.

Per quanto riguarda il Governo la formazione del disegno di legge è organizzata in un procedimento: vi è
l’iniziativa di uno o più ministri, la deliberazione del Consiglio dei ministri e l’autorizzazione del Presidente
della Repubblica; il procedimento culmina con la presentazione alla Camera.

È perché manca la legge oppure perché è sbagliata quella in vigore. Non è l'unico modo di ragionare, ma è il
modo largamente prevalente da noi in Europa e in Italia in particolare. Noi infatti abbiamo una cultura
molto legicentrica o normocentrica, di cui la legge è l'espressione più importante. Ci possono essere
opinioni anche diverse, ci possono essere ordinamenti dove le cose vengono viste in modo totalmente o
parzialmente diverso. Da noi è così. In parte è fisiologico, in parte è patologico. E poi il popolo che esercita
l'iniziativa di legge mediante una proposta di almeno 50.000 elettori di una proposta redatta in articoli. La
seconda parte dell'articolo 71 ci dice che cos'è una proposta di legge, che era scontata nella prima parte
come iniziativa delle leggi. Questa iniziativa si esercita attraverso un progetto redatto in articoli. Tuttavia,
siccome un progetto può presentare centinaia di articoli e migliaia di commi, la prassi parlamentare da
decenni si è inventata il maxiemendamento. Il Governo presenta un progetto composto da un unico
articolo con centinaia di commi in modo da porre la fiducia una volta sola. Questa è qualcosa che sta al di
fuori dell'articolo 71: un articolo comprendente migliaia di commi è qualcosa che va contro ogni idea di
legge, compresa la primissima di Tomaso d'Aquino di “rationis ordinatio”

Qual è alternativa?

Nessuna. Se ad esempio non riesci a chiudere la legge di bilancio si va in esercizio provvisorio, cioè è il caos.

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Progetto di legge è il nome generale. Quando è il governo che presenta il progetto si chiama disegno di
legge. Se un deputato presenta un progetto di legge, si chiama proposta di legge. Se invece un senatore lo
presenta di chiama ugualmente disegno di legge.

Procedimento ordinario per commissione referente. L’iter legis, dopo l’iniziativa legislativa si compone di
altre tre fasi:

• Deliberazione legislativa delle Camere

• Promulgazione

• Pubblicazione

Delibera legislativa della Camera …

Spetta al Presidente della Camera individuare la commissione competente per materia, dopodiché il
Presidente della commissione o un relatore da lui incaricato espone le linee generali della proposta di
legge, provocando una discussione generale su di essa. Si passa poi alla discussione articolo per articolo e
alla votazione degli eventuali emendamenti, termine teorico con cui si indicano le modifiche del testo
originale. In questa fase si può procedere alla nomina di un comitato ristretto per una migliore
formulazione dell’articolato o per elaborare un testo che superi i contrasti tra i diversi componenti
politiche: spesso il comitato ristretto ha il compito di riunire in un unico esame più progetti di legge che
hanno provenienza, ma il medesimo oggetto.

Alla fine, il testo viene approvato insieme ad una relazione finale, nella quale vengono esposti l’attività
svolta e gli orientamenti emersi durante i lavori; viene nominato un relatore che ha incarico di riferire
all’aula: se le divergenze d’opinione sono forti, possono essere presentate relazioni di minoranze. In aula la
discussione procede per tre letture. La prima è introdotta dai relatori e consiste nella discussione generale,
e può chiudersi con il voto di un ordine del giorno di non passaggio agli articoli, che determinerebbe la
conclusione negativa del procedimento. Altrimenti, senza che si sia una votazione, si passa alla seconda
lettura, che prevede la discussione dei singoli articoli, degli eventuali emendamenti e la votazione del testo
definito articolo per articolo. È questa la fase più lunga e complessa del procedimento di approvazione,
perché il diritto di emendamento è un aspetto assai importante del diritto di iniziativa di ogni
parlamentare: sull’ordine di votazione degli emendamenti, che è deciso da parte del presidente della
Camera, vi sono molte regole, tese a garantire la votazione del maggior numero di emendamenti (per
questo motivo si procede prima alla votazione degli emendamenti che più si allontanano dal testo, come gli
emendamenti soppressivi dell’articolo, poi quelli modificatevi e infine quegli aggiuntivi; i subemendamenti
vengono votati prima dell’emendamento a cui si riferiscono, ecc.). Per questo motivo, quando la
discussione e la votazione degli articoli e degli emendamenti si esaurisce, vi può essere l’esigenza di un
coordinamento formale.

Terminata questa fase, l’aula procede alla terza lettura, che consiste nell’approvazione finale dell’intero
testo di legge, così come esso risulta a seguito dell’esame articolo per articolo (testo che quindi, a seguito
degli emendamenti approvati, può essere radicalmente diverso da quello iniziale). Per votazione valgono le
regole generali: si procede di regola per voto palese mediante procedimento elettronico; la maggioranza
richiesta è quella semplice o relativa.

Noi qui dobbiamo subito capire che c’è una procedura ordinaria e c’è una procedura straordinaria. Il
procedimento ordinario è contenuto nel testo dell’art.72 co.1 della Costituzione, quando si dice: “Ogni
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disegno di legge, presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una
commissione e poi dalla Camera stessa, che l’approva articolo per articolo e con votazione finale”. C’è un
ulteriore sottolineatura che il disegno di legge è quello basato articolo per articolo. Quest’ultimo si basa a
sua volta in commi.

Ricapitolando…

• Situazione patologica della formazione

• Tante leggi non ordinate e alcune volte mal congegnate

Chi può ripulire l’ordinamento giuridico?

5-12-12

Perché un disegno di legge diventi legge, essendo il nostro sistema a bicameralismo paritario o
tecnicamente si dice perfetto, occorre che entrambi i rami del Parlamento compiano il medesimo iter. La
fase della discussione emendativa e della votazione non ha particolari difficoltà. Infatti, gli atti di cui si
compone il procedimento legislativo sono:

• L’iniziativa legislativa

• La deliberazione legislativa delle Camere

• La promulgazione, atto del Presidente della Repubblica.

Qual è la sua natura?

Conclusa la fase dell’approvazione, la legge è perfetta, ma manca di una delle tre caratteristiche della
norma giuridica insieme all’assolutezza e la generalità: l’obbligatorietà. Quindi, la natura dell’atto della
promulgazione è quella di conferire alla legge non efficacia, perché questo è il risultato dei passaggi
successivi, ma obbligatorietà. Per avere un esempio visivo di questo basta prendere una qualunque legge
ordinaria e andare a vedere qual è la formula di promulgazione. La legge inizia con: “La Camera dei deputati
e il Senato della Repubblica hanno approvato, il Presidente della Repubblica promulga se quel testo della
legge ...” In fondo la formula “La presente legge munita del sigillo dello Stato sarà pubblicata sulla Gazzetta
Ufficiale. È fatto obbligo a chi spetta di osservarla e farla osservare come legge dello Stato”. L’ultima frase
dà il senso dell’obbligatorietà posta dalla legge.

Qual è il primo risultato di questa obbligatorietà?

Il primo risultato dell’obbligatorietà della legge è che il testo promulgato venga pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale. Quest’operazione è curata dal Ministero della Giustizia. Abbiamo già visto in più occasioni che la
promulgazione è atto presidenziale, un atto proprio, ma ovviamente controfirmato perché la generalità
degli atti del Presidente della Repubblica è soggetta a controfirma. Per atto proprio si intende un atto la cui
sostanza dell’atto non è stata formata altrove, cioè nella sede del Governo. Tanto è vero che prima di
promulgare la legge può con messaggio motivato chiedere alle Camere una nuova deliberazione, come
previsto dall’articolo 74. In quest’ultimo caso è significativo sottolineare come non siano specificate le
ragioni che legittimo il Presidente della Repubblica a posticipare la promulgazione: è pacifico che lo possa
fare per motivi di illegittimità costituzionale ed è altrettante pacifico che non lo possa fare per motivi
attinenti al merito politico della legge, cioè contestando le scelte politiche che il Parlamento ha compiuto
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(su questo punto ci sono tuttavia molti dubbi). In mezzo ci sta un’ampia area di motivi, attinenti a ragioni
assai generali di convenienza, di coerenza con gli indennizzi legislativi, di compatibilità con i principi
costituzionali: un’ampia area, residuale e non ben definibile e positivo, cui si dà il nome convenzionalmente
di merito costituzionale. Se la legge viene approvata dalle Camere un’altra volta, il Presidente della
Repubblica è costretto a promulgarla. Sembrerebbe di sì, per il secondo comma dell’articolo 74. Nella
dottrina si è giustamente riflettuto che è così. Ma c’è un limite, molto difficile da raggiungere e da
configurarsi.

Quale può essere questo limite?

È un principio generalissimo di tutti gli ordinamenti giuridici, quello per cui nessuno può essere obbligato a
compiere un atto che costituisca per lui fonte di responsabilità, in particolare di responsabilità penale. È un
principio che solitamente si enuncia con il seguente brocardo latino: “Nemo tenetur se detegere”. E allora ci
sarà un limite generale, implicito ove la legge da promulgare abbia un contenuto tale da configurare uno
stravolgimento della Costituzione, un attentato alla Costituzione. Siccome in forza di un altro articolo della
Costituzione, l’articolo 90, il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio
delle sue funzioni tranne che per alto tradimento o per attentato alla costituzione, (legge che sopprime la
libertà di stampa). Abbiamo visto che ogni Presidente della Repubblica interpreta a suo modo l’articolo 74,
gli ultimi in particolare rinviano quando c’è una palese incostituzionalità.

Pubblicazione. La quarta fase del procedimento legislativo è la pubblicazione. Art.73: “Le leggi sono
promulgate dal Presidente della Repubblica entro un mese dalla loro approvazione. Se le Camere ne
dichiarano l’urgenza la legge è promulgata nel tempo da esse stabilito. Le leggi sono pubblicate subito dopo
la promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla stessa, salvo che esse stesse
stabiliscano un termine diverso.” Il periodo che va dalla pubblicazione della legge alla sua entrata in vigore è
il cosiddetto vacatio legis, che dura quattordici giorni. Questo periodo non è una necessità, in quanto le
leggi possono stabilire diversamente. (art. 73 co.3)

Tutto questo è il procedimento ordinario. Altra cosa è il procedimento speciale. Noi, per mezzo dell’articolo
72 nel conosciamo due. Il procedimento in sede legislativa e il procedimento in sede redigente.

Il primo caso, chiamato dal regolamento del Senato deliberante, è quello che noi leggiamo nel terzo
comma dell’articolo 72: “Può altresì stabilire in quali casi e forme l’esame e l’approvazione dei disegni di
legge sono deferiti a commissioni, anche permanenti, composte in modo da rispecchiare la proporzione dei
gruppi parlamentari”. Consente alla commissione di assorbire tutte le fasi del procedimento di
approvazione, sostituendo l’aula: la commissione esaurisce tutte e tre le letture senza che il progetto di
legge debba essere discusso e votato dall’assemblea. Data la particolarità di questo procedimento molte
sono le garanzie di cui è circondato:

• Alcune materie sono escluse dal procedimento per commissione deliberante. L’art. 72.4, prescrive
il procedimento ordinario per le proposte di legge costituzionali, per le leggi in materia elettorale,
per le leggi di delegazione legislativa (art.76), per le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati
internazionali (art.80), per le leggi di approvazione dei bilanci (art.81). Per queste materie vi è una
riserva di assemblea, una esclusività in materia da parte delle Camere, come stabilito dall’art.72
co.4. Non è possibile quando i progetti di legge affrontano questi temi prevedere procedimento
speciali. Questo articolo è molto importante, perché in qualche occasione le maggioranze politiche
possono avere interesse a non aver interesse a non passare attraverso la procedura ordinaria,

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allora diventa molto importante riuscire a capire quali sono questi cinque categorie di progetti di
legge.

• Per la composizione della commissione deliberante l’art. 72.3 cost. dispone che sia seguito il
criterio della rappresentazione proporzionale dei gruppi parlamentari.

• Quanto all’assegnazione della proposta in commissione, nel Senato la decisione spetta al


Presidente e non è opponibile.

Inoltre, l’articolo 72 dice che è sempre ammesso, proprio perché la fisiologia dell’approvazione della legge
sta nel consentire all’aula, a tutti di partecipare alla discussione, che venga richiamato in Aula quando
venga chiesto o dal governo o da un decimo dei componenti di una Camera o dai componenti della
Commissione. Richiamare in aula vuol dire che deve essere discusso e votato dalla Camera stessa, oppure
che sia sottoposto all’approvazione finale con sole dichiarazioni di voto.

Procedimento per commissione redigente. Questo procedimento, detto anche misto, è una via di mezzo
tra i due precedenti: non è previsto dalla Costituzione, ma dai regolamenti parlamentari, con significative
differenze tra Camera e Senato. Il tratto comune è che questo procedimento serve a sgravare l’assemblea
dalla discussione e approvazione degli emendamenti, decentrandoli e riservando all’aula l’approvazione
finale. Inoltre, valgono per questo procedimento le stesse garanzie che concedono il procedimento per
commissione deliberante, per quanto riguarda l’esclusione delle materie coperte da riserva di assemblea e
la richiesta che il progetto sia rimesso in aula.

Riserva di assemblea. Nelle sei categorie su cui grava la riserva di assemblea la più difficile da individuare è
quella in materia costituzionale, in quanto non è meramente ripetitiva dell’articolo 138, ma va oltre:
possono esserci leggi in materia costituzionale che non sono leggi di revisione e non sono leggi
costituzionali, per cui c’è un margine di indeterminazione su che cosa sia l’estensione della materia
costituzionale. Più semplice, anche se non semplicissimo è stabilire quali siano i disegni di legge in materia
elettorale. Non è semplicissimo in quanto la legge elettorale ha un contenuto molto ampio. Il suo nucleo è
la formula elettorale, ossia il meccanismo che tramuta i voti in seggi. Essa però è inserita in un contesto più
ampio che disciplina ad esempio come si svolge la campagna elettorale, come si fa lo scrutinio, o addirittura
qualcosa che precede la campagna elettorale, cioè l’indizione delle elezioni, ove ci siano delle norme che
stabiliscono per esempio che le elezioni si facciano un certo periodo dell’anno. Ci si è posto anche il
problema riguardo al fatto se una legge che modifica questo tipo di norme possa essere considerata un
disegno di legge in materia elettorale o meno. Più semplice ancora è delegazione legislativa. Infatti, ormai,
dopo la legge ordinaria n. 400/ 1988, non ci sono più dubbi su che cosa sia una legge di delegazione
legislativa: essa è una legge del Parlamento che delega al governo a emanare quegli atti con forza di legge,
che si chiamano decreti legislativi. In passato prima della legge ordinaria n. 400/ 88 qualche problema
c’era. I problemi che sorgono dal definire quale sia una legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati
internazionali sono indiretti. Infatti, occorre andare a vedere quali trattati debbono essere
obbligatoriamente assoggettati all’autorizzazione con legge della ratifica. A questo proposito, l’articolo 80
dice che: “Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica,
o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o
alle modificazione di leggi”. Quando un trattato è di natura politica e quando non lo è c’è evidentemente
un margine di interpretazione e di oscillazione.

Interna corporis

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Espressione latina, il cui nome completo è interna corporis acta, ossia atti interni del collegio, che si
riferisce a qualche cosa che è inerente all'autonomia della singola assemblea parlamentare. Questa
espressione può essere usata per le sei leggi previste dalla riserva di assemblea. Si è sempre pensato che
dentro l'autonomia parlamentare non possa ingerirsi alcuno: un principio importante dello stato
costituzionale. Il principio dell’insindacabilità degli interna corporis è legato storicamente alla lotta che il
Parlamento ha dovuto condurre per affermarsi nei confronti del potere regio; esso, insieme ad altri
strumenti come le prerogative parlamentari e la verifica dei poteri, serviva a garantire l’indipendenza del
Parlamento rispetto ad altri poteri. La situazione cambia in presenza di una Costituzione rigida.

Qual è il limite?

L'autonomia parlamentare non deve violare direttamente una norma della Costituzione. Questa norma è
una garanzia generale della vota democratica del Paese.

Articolo 64 → “Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi
componenti. Le sedute sono pubbliche, tuttavia ciascuna delle due Camere e il Parlamento a Camere riunite
possono deliberare di adunarsi in seduta segreta. Le deliberazioni di ciascuna Camera e del Parlamento non
sono valide se non è presente la maggioranza dei loro componenti, e se non sono adottate a maggioranze
dei presenti salvo che la Costituzione prescriva una maggioranza speciale. I ministri del Governo, anche se
non fanno parte delle Camere, hanno diritto, e se richiesto obbligo, di assistere alle sedute. Devono essere
sentiti ogni volta che lo richiedono”

Dall'articolo 64 noi ricaviamo alcuni principi, i quali sono generali e generalizzati negli Stati costituzionali,
come la pubblicità delle sedute delle Camere. Anche se, secondo il secondo comma dell'articolo 64
ciascuna delle Camere e il Parlamento a Camere riunite possono deliberare in seduta segreta. Non stiamo
parlando delle modalità di votazione. Il voto segreto è una cosa, la seduta segreta è un'altra. Quest'ultima è
una cosa di più rispetto al voto segreto e i regolamenti possono variamente disciplinarla. La seduta segreta
è un'altra cosa. Non si fa resoconto, né sommario né stenografico. Ovviamente è una clausola limite. Il
principio generale è quello della trasparenza dei lavori parlamentari. Alberto Bobbio diceva che è proprio
del Parlamentarismo della democrazia contemporanea la trasparenza delle procedure.

A proposito delle leggi elettorali approvate in questi anni, noi abbiamo molti in casi nei quali si è discusso se
sia ammissibile o meno chiedere lo scrutinio segreto per una clausola della legge elettorale.

Ultimo periodo art. 72 Co. 5 "il regolamento determina le forme di pubblicità dei lavori delle Commissioni".
Le sedute del 64 sono quelle dell'aula, le commissioni hanno forme di pubblicità più circoscritte, anche per
questioni pratiche, basti pensare al posto per il pubblico destinato in entrambe le aule. Il 3 comma
dell'articolo 72 va conosciuto!!! (guardare il testo su internet).

Per approvare una legge ci vuole la maggioranza di chi è presente a meno che la Costituzione non prescrive
una maggioranza speciale. Questo non vuol dire che le Camere non possono sedere senza il numero legale,
perché per evitare il blocco dei lavori c'era un vecchio principio che era già statutario per cui il numero
legale è presunto, se nessuno chiede la verifica la Camera può sedere con un numero minimo. Infatti, il
lunedì o il venerdì, che sono giorni nei quali è ben difficile che siano presenti i deputati e senatori in Aula o
che ci siano lavori di commissione. Il lunedì è destinato generalmente alla discussione generale di una legge
e la discussione generale di una legge prevede in Aula il relatore e uno per ogni gruppo parlamentare. Non
di più.

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Quali sono i casi in cui la Costituzione prevede una maggioranza speciale?

L’espressione maggioranza speciale è adoperata dall’art.64 cost. Essa è prevista per l’art.64 co.1; art.73
co.2; art. 79 co.1; art. 90 co.2 e art.138 cc. 1, 3.

10-12-12

Art. 64 Co. 3 introduce il tema delle maggioranze diverse rispetto a quelle ordinarie. La Costituzione
prevede la maggioranza come regola generale salvo le ipotesi di maggioranza speciale.

La prima ipotesi è proprio quella esposta dallo stesso articolo 64 al comma 1, in cui si afferma che
"Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei componenti". La maggioranza
assoluta è la metà più uno dei componenti. Es. Camera dei deputati: la maggioranza assoluta è 316. Chiaro
che tutte le volte che la Costituzione allude a maggioranze bisogna inquadrarlo dentro i presupposti della
Carta, cioè un sistema elettorale sproporzionale. Quest’ultimo rappresenta la rifrazione dei voti in seggi
secondo le percentuali di consenso delle diverse forze politiche. Con questa presupposizione si capisce la
logica delle maggioranze diverse: quando la Costituzione prevede la maggioranza assoluta chiede una
maggioranza che nella fisiologia del regime parlamentare è un tipo di maggioranza di cui si può predicare
che vada al di là della maggioranza di tutti i giorni. Siccome l'ipotesi di una presenza totalitaria di tutti i
componenti delle Camere è molto improbabile, non può essere prevista questo tipo di maggioranza per
tutti gli atti normativi. Quando la Carta costituzionale vuole rafforzare un atto legislativo allora prescrive
questo tipo di maggioranza, immaginando o presupponendo che il consenso attorno a quella deliberazione
vada al di là del mero consenso della maggioranza che partecipa. È chiaro che se io ho un sistema elettorale
diverso da quello proporzionale, ad esempio un sistema elettorale maggioritario o un sistema
proporzionale con un premio di maggioranza, che assicura una maggioranza larga ulteriore rispetto a quella
assoluta il senso delle garanzie costituzionali cambia. Per capirle quindi vanno contestualizzate nella logica
del costituente. Si capisce agevolmente la ragione che porta la costituzione per il regolamento occorre una
maggioranza assoluta: le regole sono di tutti è il caso che ci si sforzi a condividerle insieme. Nella storia
italiana tutte le volte che c'è una maggioranza assoluta le forze politiche si sono sempre orientate a
prenderla sul serio con delle eccezioni. È difficile immaginare l'adozione di modifiche parlamentari con una
mera maggioranza politica (maggioranza che sostiene il governo).

Un'altra ipotesi di maggioranza speciale la troviamo nel secondo comma dell'articolo 73. Abbiamo già visto
parlando della promulgazione ha come effetto quello di conferire l'obbligatorietà, è atto del Capo dello
Stato, che ha l'obbligo di promulgare entro un mese dopo la delibera delle Camere. A questo proposito la
Costituzione di preoccupa di ipotesi in cui sia necessaria un'accelerazione dei tempi: infatti, la legge può
contenere una dichiarazione d'urgenza, votata a maggioranza assoluta, imponendo al Capo della Stato di
promulgare entro il termine stabilito. Questa deliberazione deve essere ragionevolmente inferiore ai trenta
giorni. La deliberazione della dichiarazione distinta rispetto a quella che ha approvato la legge.

Un'altra ipotesi prevista dall'articolo 64 è quella compresa al primo comma dell'articolo 79, e attiene a due
istituti un po' particolari: l'amnistia e l'indulto. La prima è il provvedimento generale di clemenza che ha
carattere tale da estinguere sia il reato sia la pena. Il secondo è un provvedimento generale di clemenza che
ha carattere tale da estinguere non il reato ma da modificare o ridurre la pensa. All'inizio della vita
costituzionale era diverso il procedimento, con una revisione costituzionale si è stabilito che l'amnistia e
l'indulto sono concessi con legge deliberata con maggioranza dei due terzi della Camera in ogni suo articolo
e nella votazione finale. Questa è una maggioranza qualificata molto pesante. Non è inesatto dire che
questo è il procedimento aggravato più pesante e difficile che la Costituzione conosca. Anche di più di
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quello previsto per la revisione costituzionale, previsto all'articolo 138. Infatti, anche in questo caso viene
richiesta la maggioranza dei 2/3 ove si voglia evitare il referendum; mentre nella configurazione ordinaria è
sufficiente che in seconda deliberazione la votazione finale sia con la maggioranza assoluta.

La legge è un atto redatto in articoli, il progetto di legge, facendo riferimento all'articolo 71 è un progetto
redatto in articoli. L'articolo 72 dice che ogni disegno di legge nella procedura ordinaria è esaminato da una
commissione ordinaria e poi dalla Camera che la prova articolo per articolo e con votazione finale. Noi
abbiamo una nozione costituzionale forte e sostanziale di articolo, esso non è semplicemente il riferimento
ad una articolazione interna, ma è nozione sostanziale. Infatti, all'articolo 79 si prevede che l'amnistia e
l'indulto siano approvate con la maggioranza dei 2/3 articolo per articolo. Questo è fatto in qualche modo
per evitare delle compensazioni al ribasso.

Proseguendo nel nostro esame delle ipotesi in cui la Costituzione prescrive una maggioranza speciale,
troviamo l'articolo 83, dove al terzo e al quarto comma si dice che: “L’elezione del Presidente della
Repubblica ha luogo per scrutinio segreto a maggioranza di due terzi dell’assemblea. Dopo il terzo scrutinio
è sufficiente la maggioranza assoluta.” Per l'elezione del Capo dello Stato la Costituzione ugualmente
induce le forze politiche a mettersi d'accordo.

Se andiamo avanti troviamo l’articolo 90, “Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti
compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato a Costituzione. In
tali casi è messo in stato di accusa dal Parlamento in seduta comune, a maggioranza assoluta dei suoi
membri”. Questa ipotesi non è mai stata praticata nel nostro ordinamento e a cui si spesso si fa riferimento
con il termine inglese impeachment, procedura nata in un mondo anglosassone in Gran Bretagna e poi
trasferita al di là dell’Atlantico. Nell’esperienza statunitense le ipotesi di impeachment sono state
abbastanza numerose. Il primo caso risale al XIX secolo, e si tratta di quello mosso contro Andrew Johnson.
Invece, tra il XX secolo e il XXI secolo, furono attivate tre procedure: Nixon, Clinton e Trump. Il primo era
colpevole di aver spiato il partito avverso; Clinton per aver mentito riguardo i suoi rapporti con la stagista
Monica Lebinsky. Più recentemente è in corso un procedimento di impeachment contro il Presidente
Trump, accusato di avere illecitamente cercato di costruire delle prove e intessuto delle relazioni improprie
con l’Ucraina per costruire delle prove a carico del suo avversario, Joe Biden. È più facile che emergano
ipotesi di impeachment a carico del Presidente degli Stati Uniti o di altri personaggi politici in una forma
diversa da quella parlamentare, perché è più evidente l’esposizione di parte per un presidente eletto.
Inoltre, anche il modo con cui il presidente eletto si pone di fronte all’opinione pubblica è quello di essere il
capo di una parte. È quindi più scivolare ipotizzare questi comportamenti. Come scritto sopra,
nell’esperienza repubblicana la procedura prevista dal secondo comma dell’articolo 90 non è mai stata
attuata. Solo una volta, durante la presidenza Cossiga, si iniziarono a raccogliere le firme, poi conclusasi in
un nulla di fatto. C’è stata un’ipotesi più recentemente, dopo il respingimento di Paolo Savona all’economia
nel Conte I. Questa accusa venne ritirata dopo pochissimo tempo, dato che era chiaro come il Presidente
della Repubblica avesse semplicemente fatto uso dei suoi poteri previsti in questo caso dal secondo comma
dell’articolo 92. Lo stesso articolo a cui si era appellato il Presidente Scalfaro quando si rifiutò a nominare
ministro della Giustizia un soggetto al tempo indagato e poi condannato con una sentenza in giudicato per
corruzione in atti giudiziari.

Le due ultime ipotesi di maggioranza speciale le troviamo all’articolo 138, comma 1 e 3. In un caso, affinché
sia valida la seconda votazione sull’approvazione della legge costituzionale, la maggioranza è assoluta;
nell’altro caso la maggioranza è di due terzi, necessaria affinché una legge costituzionale o di revisione
costituzionale non sia sottoposta a referendum.
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Effetto temporale delle leggi

In particolare, la questione dell’ammissibilità di leggi retroattive.

Che cosa dice la Costituzione in proposito?

Al secondo comma dell’articolo 25 si dice che: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che
sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. La retroattività di una legge penale è dichiarata
dall’articolo 25 come inammissibile che io sia punito per un comportamento che nel momento che io lo
tengo non è reato, anche se domani approvano una legge che dicono che quel particolare comportamento
è reato. La Costituzione limita quindi la irretroattività alle leggi penali.

Questo problema trova riscontro anche al di fuori della Costituzione e in particolare all’articolo 11 delle c.d.
preleggi, ossia le disposizioni preliminari del Codice civile. Alcune di queste sono ancora vigenti, tra cui
l’articolo 11. Ci sono anche norme non più vigenti, come l’articolo 13, che escludeva l’applicazione
analogica delle norme corporative.

Veniamo ora all’art.11 co.1 “La legge non dispone che per l’avvenire, esso non ha effetto retroattivo”.
Significativo come si parli di legge in generale, diversamente dalla Costituzionale.

È costituzionalmente legittima una legge retroattiva non in materia penale?

Sì. Infatti, l’articolo 11 ha valore legislativo ordinario, dunque una legge successiva tacitamente lo deroga
per una determinata fattispecie. L’articolo 11 esprime un principio di certezza del diritto, dei valori giuridici,
di certezza dell’affidamento. Questo non è un principio che io posso fare a meno.

Come si risolve questa controversia?

Dato che il Codice civile è una legge ordinaria, e quindi l’articolo 11 può essere derogato; mentre l’articolo
25 non può essere derogato, la soluzione che si è trovato inevitabilmente che afferma che in linea di
principio solo la legge penale non ha effetto retroattivo. Tuttavia, le leggi diverse dalla penale che
dispongono retroattivamente devono comunque rispettare alcun criterio come ad esempio il principio di
uguaglianza e il principio di ragionevolezza che saranno valutati in modo più stretto, severo e attento.

Una legge retroattiva, ossia una legge che si riferisce a fatti posti in essere prima di sé stessa, spesso è una
legge fotografia, perché quei fatti sono già accaduti e possono essere fotografati dalla legge. La legge
retroattiva, quindi, è spesso sottoposta ad una strict currency.

Effetti temporali dell’abrogazione

Il principio di irretroattività vale anche per l’abrogazione. L’abrogazione è l’effetto che la norma più recente
produce nei confronti di quella meno recente: l’effetto consiste nella cessazione dell’efficacia della norma
giuridica precedente Se questa è un effetto prodotto dal nuovo atto sulle norme precedenti, esso opera, in
mancanza di disposizioni contrarie (derogatorie rispetto al principio di irretroattività) solo per il futuro. La
vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto, e questo significa non solo
che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma anche che tutti i rapporti
precedenti restano in piedi e rimangono regolati da essa. Si dice che l’abrogazione opera ex nunc.

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Tipi di abrogazione

Oltre all’articolo 11, un’altra norma delle preleggi tuttora in vigore è l’articolo 15, che afferma che: “Le leggi
sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le
nuove disposizioni e le precedenti perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge
anteriore”. Sono tre ipotesi diverse:

• abrogazione espressa, “dichiarazione esplicita del legislatore”;


• abrogazione tacita, “incompatibilità tra le nuove discipline e le precedenti”;
• abrogazione implicita, “la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore”.

Le tre forme di abrogazione sono diverse tra di loro:

l’abrogazione espressa è il contenuto di una disposizione. Siamo sul piano della legislazione, dei testi scritti,
delle disposizioni, ovviamente ciò che il legislatore dispone vale per tutti, erga omnes.

Diverso è il caso dell’abrogazione tacita. Qui, l’abrogazione non è affatto disposta dal legislatore, non è il
contenuto di un’apposita disposizione. Anzi, il problema nasce proprio da questo, dal fatto che il legislatore
non si è preoccupato, emanando nuove disposizioni, di eliminare le vecchie. È quindi il giudice a dover fare
pulizia, perché si trova di fronte ad un’antinomia: egli deve ritenere che prevalga la norma successiva
perché questa è la conseguenza di un principio fondamentale in un sistema rappresentativo, quello per cui
la volontà di un Parlamento non può vincolare la volontà dei parlamenti futuri. Ma il giudice non può
eliminare la disposizione, perché essere appartengono al mondo dei testi, della legislazione: può operare
solo con gli strumenti dell’interpretazione, e questi gli dicono di preferire la norma più recente e di
considerare la vecchia come abrogata. Deve far valere il criterio cronologico, riassunto nel brocardo latino
lex posterior derogat priori. Per quanto riguarda gli effetti, quanto deciso dal giudice non potrà avere
efficacia erga omnes, ma inter partes, non vincola gli altri giudici.

Il terzo tipo di abrogazione, quella c.d. implicita, è in tutto simile all’abrogazione tacita. Non c’è infatti una
disposizione che dichiari l’abrogazione della legge precedente, ma è l’interprete che trae dal fatto che il
legislatore abbia riformato la materia un argomento per sostenere che la vecchia legge debba ritenersi
abrogata e le sue norme non debbano essere più applicate. La differenza tra abrogazione tacita e
abrogazione implicita è quindi essenzialmente di strategie argomentativa seguite dall’interprete: inoltre,
mentre la prima, basandosi su un contrasto tra singole norme, porta di solito a ritenere abrogata una o più
disposizioni, la seconda, basandosi sul fatto che la disciplina della materia è stata riformata, porta a ritenere
abrogata una o più leggi.

Deroga e sospensione

Diversa dall’abrogazione è la deroga. La deroga nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso, nel senso
che la norma derogata è una norma generale, mentre la norma derogante è una norma particolare: è
semplicemente un’eccezione alla regola. Simile alla deroga è la sospensione dell’applicazione di una norma,
sospensione limitata ad un certo periodo e spesso a singole categorie o zone. L’esclusione dei cittadini
calamitati dall’obbligo di pagare le tasse può essere costituita anche come una sospensione della legge
generale: passato il termine previsto, la norma generale riprende tutta la sua applicabilità.

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12-12-19

Riserva di legge

La disciplina di qualche cosa è riservata all'atto chiamato legge e non a fonti subordinate ad essa.

Dove è riservato?

Perché ci possa essere una riserva di legge in senso autentico, la norma che pone la riserva deve essere
contenuta in un atto superiore alla legge, quindi una forma di rango costituzionale. Non perché ci possano
essere riserve di legge contenute in atti legislativi, come infatti capita; ma perché solo una norma di rango
costituzionale non può essere derogata da un atto legislativo. Infatti, la riserva di legge si compone di due
elementi:

• un obbligo;
• un divieto.

L'obbligo è l'obbligo alla legge di disciplinare una certa fattispecie; il divieto è per fonti subordinate dalla
legge non possano disciplinare quella fattispecie. Nel caso in cui la riserva di legge è contenuta in una legge,
così né impossibile né illogica, avrà soltanto il profilo del divieto, non dell'obbligo. Infatti, una legge
successiva la modificherà. Le vere riserve di legge sono quindi quelle contenute nella Costituzione, perché
in quel caso c'è sia l'obbligo sia il divieto. Questa è la struttura essenziale della riserva di legge.

Qual è la storia di questo istituto?

La storia di questo istituto così come la sua struttura è complessa. La riserva di legge emerge pienamente
nel passaggio tra Settecento e Ottocento in Europa. In particolare, emerge all'epoca delle monarchie
costituzionali, quando era ancora incerto il luogo vero del potere. C'era una combinazione tra la
declinazione antica, monarchica e assolutistica e la declinazione nuova del potere. La borghesia che si stava
affermando e che vede le istituzioni del tempo del regime come un ostacolo alla propria affermazione. Si
comincia a fare una sorta di separazione dei compiti: alcune cose devono essere decise dalle Assemblee
rappresentative dai Parlamenti, dove i ceti emergenti avevano voce.

Perché questo?

Se una certa materia, un certo oggetto è disciplinato dalla legge, considerando che la legge è in quel
periodo generale e astratta la conclusione è una conclusione di garanzia per il cittadino. Infatti, il potere
esecutivo per quegli oggetti sottoposti alla legge sarà sottoposto a limiti.

Quali sono gli oggetti che devono essere disciplinati dalla legge in quel momento?

La libertà e la proprietà. O meglio la proprietà è la libertà visti gli interessi dei ceti coinvolti. Certamente la
borghesia proprietaria aveva anche esigenze di protezione delle libertà. Dunque, la riserva di legge nasce
con una funzione garantisca, perché la legge impersonale, generale, astratta, non capricciosa, ma
espressione della ragione può consentire lo stabilirsi dei rapporti sociali relativamente uguali.

Questo è l'inizio poi l'evoluzione dello Stato costituzionale da una parte a capire che la generalità e
l'astrattezza sono due caratteristiche non essenziali ma non fondamentali della legge. Possono esserci leggi
provvedimento altrettanto efficaci che devono comunque seguire dei criteri, come il principio di
eguaglianza. Andando nella forma di governo, non essendoci più il problema di una doppia legittimazione
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(monarchica e "popolare"), ma essendoci una sola legittimazione, ossia quella popolare, che si estrinseca
nelle forme e nei limiti come dice la nostra stessa Costituzione all'articolo 1 e tutte le altre costituzioni
ascrivibili al nostro modello di Stato, il senso della garanzia cambia. La riserva di legge non è più un
problema di generalità e astrattezza, la legge può essere particolare e concreta, ma non per questo perde la
sua funzione. Il problema quindi sussiste nell'articolazione della discussione pubblica. Infatti, la funzione
della riserva di legge rimane importante, perché la riserva di legge rimanda ad una discussione pubblica
parlamentare.

Attraverso il libero scambio di opinioni che la discussione parlamentare permette o dovrebbe permettere,
(questo allude a quei casi in cui la discussione parlamentare viene compressa), si assicura anche il rispetto
delle minoranze. Infatti, se non fosse altrimenti, la garanzia della riserva di legge diventa a senso unico. È
vero che c’è la legge solitamente generale e astratta, ma in qualche caso eccezionale particolare e concreta
con le caratteristiche che abbiamo visto; ma è anche vero che la legge è espressione della maggioranza.
Anzi, la generalità delle costituzioni non prevede una maggioranza particolare, prevede una maggioranza
semplice. L’idea che in ogni caso ci voglia una legge allude alla necessità di un confronto pubblico, di
assicurare almeno la voce delle minoranze nella deliberazione della legge.

Questa funzione di garanzia si abbina ad una ratio democratica, di rispetto delle minoranze, che la
discussione parlamentare rispecchia. Tornando sulla questione della struttura della riserva, abbiamo già
visto che se essa è autentica ha due profili: obbligo e divieto. Si possono dire queste cose anche in un altro
modo. Si può dire che la riserva di legge strutturalmente abbia un profilo positivo, cioè di obbligo positivo
ed abbia un profilo negativo, cioè di limite e di divieto. Quando il profilo positivo si collega con l’esistenza
di una Costituzione rigida e garantita da un sistema di costituzionalità, la conclusione è che in uno Stato
costituzionale, il legislatore non soltanto non può essere censurato per quello che fa, ma può essere
censurato anche per quello che non fa, per le omissioni. In particolare, ciò può avvenire quando la
Costituzione prevede che il legislatore possa fare qualche cosa e il legislatore è inadempiente.

Oggi consideriamo quasi normale che una Corte costituzionale censuri il legislatore sia per le cose che fa sia
per le cose che non fa; consideriamo normale che una Corte costituzionale dichiari incostituzionale una
legge o una parte di essa non semplicemente perché contrasti con la Costituzione, ma perché omette
qualcosa. Si tratta delle c.d. sentenze additive, cioè dove il giudice aggiunge qualcosa. (sentenza
n.68/1978)

Le riserve di legge sono tutte uguali?

Domanda a cui è molto difficile dare una risposta. Nella Costituzione italiana abbiamo qualche cosa come
cento ipotesi riserve di legge. Possiamo fare una distinzione tra: riserva assoluta; riserva relativa e riserva
rinforzata.

Riserva assoluta

Esclude qualsiasi intervento da parte di fonti sub-legislative dalla disciplina della materia, che, pertanto,
dovrà essere integralmente regolata dalla legge formale ordinaria o da atti ad essa equiparata. Riserve di
questo tipo si trovano nella parte della Costituzione dedicata alle libertà fondamentali.

Art.13 co.2 “Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né
qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli
casi e modi previsti dalla legge”.

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Qui si dice che affinché ci siano restrizioni di libertà personale, non ci si basa su vago criterio di
discrezionalità, ma sono necessari tre requisiti:

• Atto dell’autorità giudiziaria


• Questo atto deve essere motivato
• E che sia possibile nei soli casi e modi previsti dalla legge

Riserva relativa

Non esclude che dalla disciplina della materia concorra anche il regolamento amministrativo, ma richiede
che la legge disciplini prevalentemente almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi.

Art.23 “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”

In questo caso non viene usata l’espressione “nei soli casi e modi previsti dalla legge”. La formula è
decisamente diversa. Di fronte alla complessità del sistema tributario, è difficile immaginare che lo Stato
possa disciplinare questo sistema. Come detto precedentemente, si parla di riserva relativa nel senso che
la legge può limitarsi alle linee generali demandando ad altre autorità i dettagli. Per esempio, in materia
tributaria, la legge fissa alcuni elementi e ne omette altri, quali l’organizzazione della discussione e
l’articolazione del procedimento.

Riserva rinforzata

Un meccanismo con cui la Costituzione non si limita a riservare la disciplina di una materia alla legge, ma
pone ulteriori vincoli al legislatore.

Art.14 “Il domicilio è inviolabile. Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei
casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale.”

Si pone un criterio di disciplina alla riserva di legge: quest’ultima deve seguire le garanzie prescritte per la
tutela della libertà personale.

16-1-20

Balduzzi è in Francia

Art.132. caso in cui si vuole formare una nuova regione. La procedura impone il passaggio per il
referendum. Ripassare processo unificazione Italia.

21-1-20

“Per poter capire questo pazzo mondo che ci circonda, in cui nel mese in cui non ci siamo visti sono successe
alcune cose dal punto di vista istituzionale e costituzionale, ma nella quasi totale inconsapevolezza
dell’opinione pubblica anche avvertita, allora credo davvero che a vent’anni confrontarsi con degli strumenti
e delle nozioni tecniche sia la premessa indispensabile per capire.”

Forza di legge

Definizione

La forza di legge è la tipica efficacia dell’atto legge e di tutti quegli atti che ne hanno la stessa efficacia.
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Qual è questa efficacia?

Possiamo distinguere tra un profilo attivo e un profilo passivo:

• Il primo consiste nella capacità di abrogare leggi o atti aventi forza di legge, in forza del principio
che la legge più recente prevale sulla legge meno recente;
• Il secondo nella capacità di resistere all’abrogazione da parte di atti che non hanno la medesima
forza.

Questa efficacia tipica della legge, che noi chiamiamo forza di legge, la dobbiamo pensare come il mitico
Giano bifronte.

Questa è la figura semplice della forza di legge. Le cose si complicano un po’ quando andiamo a vedere,
prendendo le singole categorie di leggi, se funziona tutto in modo così semplice. Infatti, ci accorgiamo che
non è così, perché la costituzione, quella italiana così come tante altre, qualche volta articola il sistema
delle fonti, distinguendo tra il profilo attivo e quello passivo. Proviamo per capirci a fare un po’ di esempi.

Articolo 8

“Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge. Le confessioni religiose diverse
dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con
l'ordinamento giuridico italiano. I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con
le relative rappresentanze.”

Ci fu una lunga discussione in Assemblea costituente se bisognasse considerare sullo stesso piano tutte le
religioni, in nome del principio della libertà religiosa e della non discriminazione; oppure se bisognasse
differenziare il trattamento a seconda del significato che l’esperienza storica aveva dato a questa o a quella
confessione religiosa. L’art.7, che costituzionalizzava il principio pattizio nei confronti della Chiesa cattolica,
(quindi i Patti lateranensi non vennero costituzionalizzati in base al loro contenuto, ma in base al metodo),
fu approvato in base ad un metodo pattizio tra il partito di maggioranza relativa e l’estrema sinistra. Questa
fu una decisione molto importante, perché chiudeva la possibilità di una guerra religiosa in Italia
immediatamente dopo la guerra vera attraverso non la costituzionalizzazione del concordato nel suo
contenuto, ma del metodo pattizio. Metodo pattizio, che, in parte, con delle procedure diverse, vale anche
per le altre confessioni religiose.

È significativo notare che nell’articolo non si usi l’espressione ‘eguali davanti alla legge’. Infatti, non ha
senso dire che la Chiesa cattolica sia eguale a quella valdese, al di là del problema del numero di battezzati,
ma proprio per il significato storico, che in Italia ha avuto la Chiesa valdese, collegata ad un territorio
minuscolo, rispetto a quello della Chiesa cattolica.

Si usa, invece, la formula ‘egualmente libere’, non eguali, ma ‘egualmente libere’, che è una formula
pregnante, ma che cosa facciamo per quelli che un tempo nella vecchia legislazione si chiamavano ‘culti
ammessi’, che era un discriminante? Nel momento in cui la nuova Costituzione fa una rottura rispetto al
passato proprio in nome della libertà religiosa. Ci sarebbero voluti ancora un po' di anni per mettere a
posto le carte, ossia far venir meno anche il principio della religione cattolica come sola religione dello
Stato. Quando si pongono il problema del rapporto con tutte le Chiese diverse dalla cattolica, dicono che
certamente hanno il diritto di organizzarsi secondo i loro statuti in quanto non contrastino con
l’ordinamento giuridico italiano; e i loro rapporti, secondo l’ultimo comma, sono regolati per legge, sulla
base di intese con le relative rappresentanze. Per legge significa che c’è una riserva di legge, ma questa
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legge ha una particolarità, cioè deve essere preceduta da una legge con le relative rappresentanze. Dunque,
la legge che regola questi rapporti, quanto a forza attiva, certamente avrà la forza attiva di tutte le altre
leggi, perché potrà abrogare altre leggi; quanto a forza passiva, non potrà essere abrogata da qualunque
altra legge, ma di una legge sulla base con le intese con le rappresentanze religiose.

Si tratta di una legge rafforzata proceduralmente, in quanto ha bisogno il suo contenuto di essere
conforme alle intese con le rappresentanze religiose. Dal punto di vista tecnico si dice che in questo caso
c’è una dissociazione tra profilo attivo e profilo passivo della forza di legge. Il profilo attivo significa che
questa legge non potrà essere abrogata da qualunque altra legge, ma ha una peculiarità. E dunque sarà
modificabile, abrogabile, purché questa abbia alla base l’intesa con le relative rappresentanze.

Proviamo a prendere un altro esempio.

Articolo 116

“Il Friuli-Venezia Giulia [cfr. X], la Sardegna, la Sicilia, il Trentino-Alto Adige/Südtirol e la Valle
d'Aosta/Vallée d'Aoste dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti
speciali adottati con legge costituzionale. La Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol è costituita dalle Province
autonome di Trento e di Bolzano. Ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia, concernenti le
materie di cui al terzo comma dell'articolo 117 e le materie indicate dal secondo comma del medesimo
articolo alle lettere l), limitatamente all'organizzazione della giustizia di pace, n) e s), possono essere
attribuite ad altre Regioni, con legge dello Stato, su iniziativa della Regione interessata, sentiti gli enti locali,
nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 119. La legge è approvata dalle Camere a maggioranza assoluta dei
componenti, sulla base di intesa fra lo Stato e la Regione interessata.”

Regionalismo differenziato

Questo articolo è stato modificato con la revisione costituzionale del 2001, quello che ha modificato il
Titolo V della seconda parte della costituzione. Qui c’erano parecchie esigenze da contemperare: le regioni
speciali non ne volevano sapere di perdere la loro specialità e c’erano alcune regioni ordinarie che vivevano
con fatica la circostanza che ci fossero regioni speciali con regole considerate più favorevoli. Insomma,
tante proposte e alla fine viene fuori un terzo comma: il cosiddetto regionalismo differenziato. Le regioni
italiane si distinguevano tra speciali e ordinarie. Le ordinarie tutte trattate allo stesso modo; le speciali tutte
diversamente trattate, perché ogni regione speciale ha il proprio statuto speciale, approvato con una legge
costituzionale, quindi con un rango superiore delle fonti. Addirittura, una di queste regioni speciali conosce
al proprio interno una ripartizione in province autonome. Infatti, la ragione Trentino-Alto Adige a sua volta
prevede al suo interno le province autonome di Trento e di Bolzano. Queste, a differenza di tutte le altre
province, esercitano una propria funzione legislativa-

Il terzo comma dell’articolo 116 introduce qualcosa di nuovo, ma non è facile stabilire cosa. Infatti, è in
corso una discussione dottrinale ormai da quasi vent’anni: si tratta di un tertium genus fra speciali e
ordinarie? Probabilmente no, ma introduce la possibilità di differenziare tra ordinaria e ordinaria. Quando si
pose il problema di attuare questo articolo 16 terzo comma ci si pose la domanda se a fronte di quella che
sarebbe stata la lettura più normale, cioè quella secondo cui se in qualche regione ordinaria c’è
un’esperienza tale per cui abbia un senso valorizzare questa esperienza e quindi attribuire un’autonomia
più larga per quel compito a quella regione, la procedura lo permettesse, si è giunti ad una risposta
affermativa.

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Per molti anni non si è fatto niente, da qualche anno questo regionalismo differenziato è ritornato in auge,
ma con delle forme che consentono facilmente il sorriso, perché per 116 co.3 ulteriori forme di autonomia
nelle materie di competenza legislativa concorrente (quelle dove cioè la competenza normativa regionale
va limitata dai principi statali, oltre che in alcune materie, dove la competenza sarebbe solo statale, ma la
clausola del regionalismo differenziato, consente un indebolimento dell’esclusività statale in quella
materia) possono essere attribuite ad altre regioni, cioè alle regioni ordinarie, “con legge dello Stato, su
iniziativa della Ragione interessata, sentiti gli enti locali, bel rispetto dei principi di cui all’articolo 119”.
“questa legge” (ultimo periodo del 116 co.3). Per questa legge è previsto anche un processo speciale, non
basta la maggioranza ordinaria (la maggioranza dei presenti, purché vi sia il numero legale), ma c’è
necessità di una maggioranza assoluta dei componenti. Anche qui con un’ulteriore specificazione questa
legge è una legge che in quanto a forza attiva certamente è come tutte le altre, ma in quanto a forza
passiva, cioè la sua capacità di resistere ad abrogazione, è molto più forte delle altre, perché non potrà
essere abrogata, se non da una legge che abbia maggioranza assoluta e che abbia alla base l’intesa con la
regione interessata.

Anche in questo caso noi abbiamo uno strumento tecnico, la dissociazione tra profilo attivo e profilo
passivo della forza di legge, che dà ragione ad una fonte atipica, perché mentre il tipo di legge è “l’atto
approvato dalle due Camere, promulgato, etc.” in questo caso questa fonte sarà sempre una legge, ma
richiederà la maggioranza assoluta e alla base le intese.

Articolo 79

“L'amnistia e l'indulto sono concessi con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di
ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale. La legge che concede l'amnistia o l'indulto
stabilisce il termine per la loro applicazione.”

In ogni caso l'amnistia e l'indulto non possono applicarsi ai reati commessi successivamente alla
presentazione del disegno di legge. Prendiamo un terzo esempio, dove è ancora più evidente. I tre esempi
sono in una scala di progressiva complicazione di questa dissociazione: nel caso delle intese con i culti
cattolici, c’è l’intesa e basta; nel caso del regionalismo differenziato c’è l’intesa più la maggioranza assoluta;
nel caso dell’articolo 79, noi abbiamo una ulteriore esemplificazione di questa dissociazione, tra forza attiva
e forza passiva. Quando si parla di legge, bisogna sapere che il tipo di legge è articolato nelle costituzioni
contemporanee. C’è legge e legge come tipologia.

Cosa sono l’amnistia e l’indulto?

Sono istituti volti l’una a estinguere il reato, l’altro ad estinguere la pena. Sono istituti che hanno a che fare
con il processo penale e la sua esecuzione. Un tempo si chiamavano istituti di clemenza. A questi si unisce
la grazia, che è un istituto di clemenza individuale, concesso dal Capo dello Stato, sulla base di una
istruttoria del ministero della Giustizia; mentre, invece, amnistia e indulto sono provvedimento a carattere
generale, non si riferiscono ad una singola persona, ma a categorie di persone. Attualmente (nel testo
originare della Costituzione era diverso), l’amnistia e l’indulto sono concessi con legge deliberata a
maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale.
Noi abbiamo una legge, ma è una legge che richiede una maggioranza molto particolare, due terzi dei
componenti, e la necessità che questa maggioranza ci sia in ogni articolo e nella votazione finale. Questa
disposizione costituzionale è utile per capire che c’è una nozione istituzionale di articolo, che non si può
pensare come nella prassi delle leggi a mettere in un solo articolo centinaia di commi. Questa non è
legislazione secondo costituzione, ma secondo convenienza.
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n.b. l’anno scorso qualcuno dell’opposizione aveva sollevato la questione del conflitto di attribuzione
davanti alla Corte costituzionale, la quale aveva ammesso il conflitto, ma aveva anche ammesso che non
c’era una lesività tale da dover annullare la legge di bilancio. Quest’anno la maggioranza è cambiata, ma
c’è stata la certa approvazione, l’opposizione ha strillato per qualche giorno, ma non ha ottenuto nulla. può
essere che la Corte costituzionale non venga accettata come interlocutore accettabile.

In che senso questa legge di amnistia sta dentro al nostro discorso?

Nel senso che non potrà essere abrogata se non da una legge approvata a maggioranza dei due terzi dei
componenti, i cui singoli articoli siano stati approvati a maggioranza dei due terzi dei componenti e in cui ci
sia la votazione finale a maggioranza dei due terzi dei componenti. L’ultimo comma dell’articolo 79 dice che
in ogni caso l’amnistia o l’indulto non possono applicarsi ai reati commessi successivamente al disegno di
legge. Qui, c’è un rinforzo contenutistico. Il perché è intuitivo. Anche questa è una legge dove la forza attiva
e la forza passiva.

Ci sono leggi che abbiano una forza passiva oltre a questi esempi?

Sì.

Articolo 75

Pensiamo all'art.75 co.2. A differenza di tutte e altre leggi, queste categorie di leggi non possono essere
abrogate attraverso la procedura referendaria, quindi hanno una forza passiva più forte rispetto a quella di
tutte le altre leggi.

Perché questa cautela del costituente?

È intuitivo. Sulle leggi tributarie soprattutto. "Le costituzioni sono quello che strumento di cui popoli si
danno il testo quando sono sobri, per poterlo applicare quando sono ubriachi". Per le leggi di bilancio è
chiaro il motivo. Si tratta di una legge che non può non esserci. Nel caso infatti in cui non ci sia si entra in
esercizio provvisorio. O di amnistia e di indulto. Più o meno valgono le stesse considerazioni delle leggi
tributarie. Per quanto riguarda le leggi di autorizzazione a ratificare i trattati internazionali è in problema
diverso, perché qui non c'è un problema di preoccupazione sul voto o di tipologia normativa, qui c'è un
problema di responsabilità internazionale dello Stato. Con la ratifica del trattato, lo Stato impegna una
responsabilità internazionale. Il costituente valutò che subordinare il mantenimento di quell'impegno ad un
voto referendario fosse problematico sotto il profilo della responsabilità dello Stato.

Sono solo queste le leggi escluse dal referendum?

Se fossero solo queste non si capirebbe come la Corte costituzionale abbia dichiarato inammissibile il
referendum su una parte di legge elettorale. Ci sono delle ragioni di inammissibilità della richiesta di
referendum ulteriori rispetto a quanto detto al secondo comma dell'articolo 75, che sono proprie della
stessa nozione dell'istituto stesso di referendum.

L’Assemblea costituente aveva votato per includere nell'elenco delle leggi per le quali non ci possa essere
richiesta di referendum le leggi elettorale. Poi però in sede di registrazione del voto i funzionari sbagliarono
e quindi risultò che l'emendamento risultò bocciato. Una volta che se ne accorsero era troppo tardi. La
costituzione era stata approvata. Questo errore fu molto importante nella vita repubblicana, perché noi
abbiamo modificato la legge elettorale con referendum nel 1991 e nel 1993. In quest'anno successe che noi

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cambiammo legge elettorale con referendum, passando da un proporzionale ad una prevalente
maggioritaria; in Nuova Zelanda, in quello stesso anno, cambiarono la legge elettorale da maggioritaria a
prevalentemente proporzionale. Le leggi dell'art. 75 hanno una forza passiva rinforzata.

Conclusioni

Ma la forza di legge è qualcosa che si predica non solo della legge, ma anche degli atti che della legge
coltivano la stessa forza. Noi ci occuperemo soprattutto di due categorie di atti: i decreti legislativi e i
decreti-legge. Nome simile ma struttura molto diversa. Queste figure hanno forza di legge, quindi vuol dire
che possono abrogare leggi e possono essere abrogate o derogate soltanto da atti che abbiamo forza di
legge. Approfondiamo. Ci sono leggi che non sono suscettibili di essere abrogati da decreti-legge, o da
decreti legislativi. Sono quelle leggi, che sono per loro natura proprie del Parlamento. Alcune le abbiamo già
viste: la legge di bilancio; la legge di amnistia e indulto. In questi casi non sarebbero possibili dei decreti-
legge. Queste, infatti, sono leggi dove c’è una riserva di legge in senso sostanziale e in senso formale. Al di
là di queste categorie (per cui c’è la c.d. riserva di legge e di assemblea: sono quelle leggi per cui la
costituzione mi dice che ci deve essere per la loro approvazione quel certo procedimento, quindi è evidente
che non possono essere oggetto di questo o di quel decreto legislativo).

Decreto legislativo

Torniamo al nostro decreto legislativo, che è il primo degli atti con forza di legge di cui ci occupiamo.

Art.76. “L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione
di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.” Ogni parola va commentata.

La delega di funzioni legislative al Governo è un’eccezione alla regola generale stabilita dall’art.70 Cost. È
ciò che rimane del parlamentarismo delle origini, dell’idea secondo cui non vi possa essere una decisione
che incida sulla vita pubblica se non c’è un consenso da parte dell’organo rappresentativo (quel principio
che nella Magna Carta era espresso dalla formula No taxation without representation). È importante
sottolineare come la titolarità della funzione legislativa è propria, secondo l’articolo 70, delle Camere, ma
l’esercizio è delegabile. L’articolo 76 lo dice all’inverso, cioè “Non può essere delegato se non con”.

A chi è delegabile?

Ad un ministro? No. L’esercizio è delegabile al Governo, inteso come organo collegiale. È la costituzione
stessa che ci dà una definizione di governo all’art. 92 co.1, secondo cui: “Il Governo della Repubblica è
composto del Presidente del Consiglio e dei Ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei ministri.” Il
singolo ministro non è soggetto a cui si possa delegare l’esercizio della funzione legislativa, se non con la
determinazione di principi e criteri direttivi, soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti. Il senso è
chiaro. Tu non ti puoi spogliare della titolarità, ma dovrai, come Parlamento, individuare il campo di azione
della delega. Proprio perché non può essere la titolarità ad essere demandata, ma il solo esercizio, la
costituzione si preoccupa per dire soltanto per tempo limitato.

Cosa è successo con questa norma? Qual è la sua ragione? Perché abbiamo bisogno di un atto con forza di
legge chiamato decreto legislativo (un tempo si chiamava decreto delegato?

Le ragioni sono evidenti. Ci sono degli oggetti che per complicazione, complessità, particolare caratteristica
dell’oggetto mal si prestano ad un confronto parlamentare. Pensiamo ad un codice: il codice per sua natura
è un’operazione dove ogni pezzo deve inserirsi in modo sistematico con altri pezzi, o perlomeno non
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dovrebbe esserci, ma se io lo lascio ad una discussione erratica, sottoposta ad andirivieni, come è quella
parlamentare, tutto questo va a rischio. La discussione parlamentare è il luogo giusto per discutere sulle
grandi strategie di scelta del Paese, o anche su questioni più concentrate, ma che non abbiamo la
complessità interna o la necessità di essere sistematicamente compatti e coesi.

Come è delegabile?

L’esercizio della funzione legislativa avviene attraverso la legge di delega. La legge di delega è la legge con
cui le Camere possono attribuire al Governo l’esercizio del proprio potere legislativo. Il decreto legislativo è
il conseguente atto con forza di legge emanato dal Governo in esercizio della delega conferitagli dalla legge.

L’art.76 Cost. delimita il potere di delega, fissando alcuni vincoli precisi alla legge di delegazione, vincoli il
cui mancato rispetto costituisce un vizio di illegittimità costituzionale della legge stessa e dei decreti
delegati emanati in forza di essa.

a) Innanzitutto, la delega può essere conferita esclusivamente con legge formale (è infatti il
Parlamento che delega l’esercizio del “suo” potere legislativo): si tratta cioè di una delle materie
coperte da riserva di legge formale; per di più è una legge che deve essere approvata con il
procedimento ordinario. Vige infatti la riserva di assemblea.
b) In secondo luogo, la delega può essere conferita soltanto al Governo, inteso nella sua collegialità (il
Consiglio dei ministri), e non ai singoli organi che lo compongono (i ministri o i Comitati
interministeriali).
c) In terzo luogo, l’art.76 prescrive che la legge di delega contenga delle indicazioni minime. Si tratta
dei c.d. contenuti necessari.

Quali sono questi contenuti?

• La legge di delega deve restringere ambito tematico della funzione delegata, indicando in oggetto
definito. La delega non può essere generale, perché altrimenti il Parlamento svuoterebbe di
significato l’art.70; la delega deve essere circoscritta assenza di argomenti. Spetta al Parlamento
decidere se l'oggetto sia più o meno esteso: può trattarsi di una delega che riguarda un argomento
molto specifico, come può trattarsi invece di una delega assai vasta, che riguarda settori assai ampi
della legislazione (un intero codice o la riforma dell'amministrazione pubblica, per esempio). Spesso
la stessa legge contiene più disposizioni di delega al Governo: il Parlamento si limita a tracciare la
cornice normativa del nuovo assetto legislativo della materia, affidando al Governo il compito di
precisare il dettaglio delle singole parti del disegno.
• La legge di delega deve restringere l’ambito temporale della funzione delegata, indicando un
tempo limitato entro il quale il decreto deve essere emanato. La delega, quindi, non può essere
permanente, ma solo a termine. Non vi sono però criteri precisi per determinare la durata massima
della delega: anche per questo aspetto è il Parlamento a decidere. L'art. 14. 4 della legge 400/
1988 si limita a fissare una regola procedurale: se il termine previsto per l'esercizio della delega
ecceda due anni, il governo è tenuto a sottoporre lo schema di decreto delegato al parere delle
Commissioni permanenti delle due Camere. ‘Tempo limitato’ non è ‘limiti di tempo’. La delega a 10
anni non può essere coerente con quanto detto dall’articolo 76, perché dieci anni non è un tempo
limitato, è un limite di tempo, ma non è un tempo limitato.
• La legge delega deve restringere l’ambito della discrezionalità del Governo, indicando i principi e
criteri direttivi che servono da guida per l'esercizio del potere delegato. La determinazione degli
interessi da soddisfare degli scopi da perseguire resta quindi una competenza riservata al
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Parlamento, che adesso non può legittimamente rinunciare. La Corte costituzionale ha più volte
ripetuto che la legge delega che mancasse di definire i principi e criteri direttivi sarebbe illegittima,
ma anche sempre lasciato alla valutazione del Parlamento la scelta del grado di precisione e di
analiticità di queste indicazioni. Sembra doversi concludere che difficilmente una legge delega
possa essere dichiarata illegittima perché è troppo scarso e inutili sono le indicazioni dei principi e
criteri direttivi che essa offre (mentre mai sarà illegittima la legge che pone indicazioni di principio
eccessivamente vincolanti la discrezionalità del governo); ma che, tuttavia, siccome spetta al
Parlamento indicare i principi innovativi che il governo deve seguire attuare, l'eventuale scarsità di
indicazioni della legge di delega si cattura in una ridotta capacita del decreto delegato rinnovare i
principi della legislazione vigente. In altre parole, i principi dei criteri direttivi fissati dalla legge
delega aprono la strada alle norme del decreto delegato: sensi sono carenti, più limitato è il potere
normativo conferito al Governo.

Può contenere altri limiti?

Sì. Lo può fare. Non c’è un vincolo. Per esempio, può prevedere che prima della approvazione definitiva in
Consiglio dei ministri, il Governo senta il parere di qualcuno. Sono i c.d. limiti ulteriori alla delegazione
legislativa, che la legge può stabilire: anzi, in concreto la legge stabilisce, cioè la maggior parte delle leggi di
delega prevedono che si chiedano dei pareri a qualcuno. Questo accade per una ragione non nobilissima e
che va conosciuta.

Applicazione del decreto legislativo

L’articolo 76 ha avuto una attuazione un po’ disinvolta, perché le Camere hanno sempre fatto fatica a
disegnare il quadro, a stabilire principi e criteri direttivi. È già tanto se definiscono gli oggetti. Di solito poi è
il Governo, che chiede il disegno di legge su una certa materia. Il Governo quando chiede la delega, la
chiede più larga possibile. Sarebbe compito dei parlamentari quello di rafforzare il contenuto: però
storicamente non è andato così. Storicamente, l’applicazione dell’articolo 76 fu un’applicazione elastica,
ben poche leggi di delega rispondono pienamente al figurino dell’articolo 76.

Che cosa si è inventato per compensare questa disinvoltura?

Si è inventato il parere, il parere della Commissione parlamentare, che in parte risolve il problema del
coinvolgimento. Anzi, per alcuni versi lo risolve di più, perché in commissione è più facile che le
commissioni siano più rilevanti, rispetto che in Aula. Il lavoro di Commissione, è il lavoro nel quale tu sei più
facilmente portato a lavorare sul testo di legge, direi relativamente libero rispetto alle casacche.
Normalmente il lavoro di commissione è più facile che dia un contributo, diversamente dall’Aula, per una
serie di ragioni. L’Aula, infatti, ha una pubblicità diversa, è sotto i riflettori, quello che si fa in Aula è
definitivo. Allora in parere in commissione non è qualcosa di strano, è coerente con il sistema. Lo sarebbe di
più se il parere potesse avere la funzione di verificare, rispetto ai principi, che cosa ha fatto il governo
quando porta lo schema del decreto legislativo, ma ci devono essere i principi per decidere questo. Se i
principi non ci sono che cosa faranno le Commissioni in sede di parere? Si occuperanno dei dettagli. Il
parlamentare di quel certo territorio farà in modo di mettere nel parere qualche cosa che possa
permettergli di dire, vedete, sono riuscito a tutelare il territorio.

Cosa c’è che non va bene?

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Non va bene il fatto che, mentre il sistema del 76 è il Governo che disegna il quadro, il Governo ci mette i
dettagli del quadro, con un parere le commissioni parlamentari vanno a vedere se i dettagli sono coerenti
con il quadro. Se il quadro non è disegnato dalla legge di delega, le Commissioni parlamentari andranno ad
occuparsi solo dei dettagli, che non è proprio lo specifico del Parlamento. Detto questo lo strumento della
legge di delegazione è in ogni caso uno strumento utile; soprattutto in un sistema come il nostro, noi
viviamo in un sistema di bulimia legislativa.

Conclusione

Nella prassi legislativa si registra questo fenomeno: la carenza nella legge di delega di norme sostanziali che
valgono principi e criteri direttivi è spesso equilibrata dall’introduzione di norme procedurali: al Governo
viene prescritto di sottoporre lo schema di decreto delegato al parere di determinati organi. Per lo più si
tratta di organi parlamentari, cioè delle commissioni permanenti competenti per materia o di commissioni
bicamerali anche costituite ad hoc; altre volte possono essere soggetti esterni al Parlamento, come le
Regioni. La Corte ha avallato questa prassi, affermando che il decreto delegato prodotto in violazione di
questi limiti ulteriori sarebbe considerato illegittimo per eccesso di delega.

Decreti-legge

Diversi, almeno in teoria, ma anche qui con un vissuto molto lontano dal modello, sono i decreti-legge.
quest’ultimo è un atto con forza di legge che il Governo può adottare “in casi straordinari di necessità e
urgenza”: entra in vigore immediatamente dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ma gli effetti sono
solo provvisori. Il decreto legislativo ha a monte un atto del Parlamento; la legge di delega. Non ci può
essere un decreto legislativo senza la legge di delega, e il decreto legislativo che va contro la legge di delega
è incostituzionale per eccesso di delega. Prima parlano le Camere, poi parla il governo, con
quell’interlocuzione abbastanza consueta in commissione legislativa per il parere dello schema di decreto
legislativo. Nel decreto- legge funziona in modo rovesciato, dato che il decreto- legge nasce per far fronte a
situazioni di necessità ed urgenza. Prima viene approvato dal Consiglio dei ministri, poi viene convertito in
legge dopo 60 giorni dalla sua pubblicazione (altrimenti non sarebbe una legge). Se questo non avviene, i
decreti “perdono efficacia sin dall’inizio”.

Come funziona la conversione del decreto- legge?

La conversione del decreto-legge, che rientra tra i poteri della Camera in regime di prorogatio, è
disciplinata dai regolamenti delle due Camere, con qualche differenza tra loro in parte superata dalla
riforma del regolamento del Senato del 2017. Alla Camera invece è sotto tolto il parere preventivo della
Commissione affari costituzionali, sostituendolo con un modus operandi più complesso:

• Innanzitutto, nella relazione del Governo, che accompagna il disegno di legge di conversione, deve
essere dato conto dei presupposti di necessità e urgenza per l’adozione del decreto-legge; inoltre
vengono descritti gli effetti attesi della sua attuazione e le conseguenze delle norme da esso recate
sull’ordinamento;
• la Commissione referente, a cui il disegno di legge di conversione è assegnato, può chiedere al
Governo di integrare gli elementi forniti nella relazione, anche con riferimento a singole
disposizioni del decreto-legge;
• il disegno legge è sottoposto, oltre che alla Commissione referente competente, al Comitato per la
legislazione.

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Il primo comma dell’articolo 77 riafferma quanto già detto all’articolo 76, cioè senza la delegazione delle
Camere, il Governo non può emanare un decreto con forza di legge. C’è una ragione per cui sembra che
ripeta il 76, la ragione è che per i nostri costituenti quello che viene scritto dopo è qualcosa di derogatorio
ed eccezionale, di straordinario, addirittura è più alla resa ad un fatto, ad una necessità, che non una vera e
propria fonte del diritto. Non solo i casi di necessità e urgenza, ma devono essere straordinari. È un atto
straordinario, eccezionale, i costituenti avevano in mente, una catastrofe naturale, un terremoto, oppure
una situazione tale di difficoltà economiche, sopravvenute, che portasse questa situazione, a far sì che ci
volessero che in questo caso si può fare ricorso al decreto-legge. Soggetti ad un termine corto di efficacia.

La disciplina del decreto-legge è contenuta nell’art.77 Cost. e nell’art.15 della legge 400/1988.
Quest’ultima disposizione precisa che il decreto-legge non può essere emanato nelle materie coperte da
‘riserve di legge formale’, con in più soltanto la ‘materia elettorale’. Anche la legge sullo Statuto del
contribuente, legge 212/2000, ambisce a limitare l’uso del decreto-legge, escludendo che con esso si
possano introdurre nuovi tributi o prevedere l’applicazione di tributi esistenti ad altre categorie di soggetti:
un intento lodevole, ma è difficile che una legge ordinaria possa efficacemente limitare l’impiego di atti pari
forza gerarchica.

23-1-20

Abuso del decreto-legge

Il decreto-legge è uno strumento molto utile dal punto di vista politico ed è un istituto che contraddistingue
il nostro ordinamento. È puerile affermare che il Governo italiano, rispetto ai Governi di altri paesi è più
debole e ha meno poteri: infatti, ha uno strumento che nessun altro ha in una democrazia simile alla
nostra, ossia quello di modificare la legge in forza di una deliberazione del Consiglio dei ministri, purché
ovviamente vi sia l'emanazione da parte del Capo dello Stato. Si tratta quindi di un potere pesantissimo e
non sempre i titolari delle varie funzioni mostrano di esserne consapevoli. L'abuso dello strumento del
decreto-legge ha sicuramente alla base delle ragioni culturali, come ad esempio quella bulimia legislativa,
che ha sempre contraddistinto lo Stato italiano. Poi nel tempo le ragioni di attrazione di questo istituto
(istituto giustificabile in ragione di avvenimenti eccezionali, diventa molto meno giustificabile quando
diventa un istituto corrente, come è diventato

Ma alla base dell’abuso del decreto-legge c’è anche il fatto che il testo dell’articolo 77 lascia ampi margini di
interpretazione. Di per sé non c'è scritto nella Costituzione in quali materie si possa usare il decreto-legge.
C'è scritto "casi straordinari di necessità e urgenza". Si cominciò a capire che in realtà l'urgenza si compone
di due capitoli:

• un'urgenza di una certa disciplina subito. Ad esempio, se volevo aumentare il prezzo della benzina;
se volevo destinare delle somme a riparare delle calamità naturali; se volevo impiegare l'esercito in
ordine ad una determinata missione inerente al servizio pubblico. In questo caso l'atto del
provvedere era uguale al l'urgenza dell'atto del contenuto del provvedimento.
• c'è un tipo di urgenza che potrebbe non essere tale da aver bisogno del provvedimento che diventa
applicato o applicabile subito; ma è un'emergenza che richiede allo stesso l'intervento del Governo.
C'è qualcosa che crea allarme sociale.

La giurisprudenza capì e poi la dottrina della Corte che effettivamente c'erano queste due facce
dell'urgenza. Del contenuto del provvedimento, ma anche del solo fatto di provvedere. Si tratta di
un'interpretazione pericolosa, perché potrebbe giustificare decreti-legge volti semplicemente a far finta di
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rispondere ad un problema. Con il tempo si è poi aggiunto un altro fattore: il decreto-legge veniva utilizzato
per ragioni di opportunità, come si vede, ben lontane da quelle che avevano fatto pensare alla ‘necessità’
come fonte. E ragioni di opportunità equivalenti hanno suggerito adottare con decreto- legge ogni
provvedimento che presentasse un’urgenza tale da sconsigliare di praticare la lunga via del procedimento
legislativo. Prendiamo l'esigenza dei ministeri: ma quale direttore generale di un Ministero non ha nel
cassetto un bel po' di norme che il suo ministro si ostina a non voler portare in Consiglio di Ministri, per
paura di non avere l’interpretazione oppure le porta ma sa che quando devono andare all'esame delle
Camere, la maggioranza non è d'accordo, meno che mai l'opposizione. Oppure semplicemente non lo può
portare, perché un altro Ministero non è d'accordo. E nei tempi lunghi della contrattazione. E allora cosa c'è
di più facile di un decreto-legge, dove ci mettiamo dentro tutto quello che ci serve. Già la circostanza che
siano nel cassetto la dice lunga sul fatto che esistano o meno i presupposti dell'urgenza. E però tutto questo
è un incentivo ad utilizzare il decreto-legge al di fuori di queste situazioni straordinarie.

Conseguenze del decreto-legge

Il decreto-legge ha una caratteristica: è vero che le sue disposizioni entrano immediatamente in vigore, ma
è anche vero che se entro 60 giorni non è convertito in legge dalle due Camere (perché sennò non sarebbe
una legge), perde efficacia fin dall'inizio. È vero che rispondi immediatamente ma rischi un boomerang.
Come si fa a ridurre questi rischi? Il decreto-legge da una parte accelera, ma dall'altra ingolfa i lavori
parlamentari per i due mesi successivi. Vanno a cambiare la programmazione dei lavori parlamentari.
Perché supponiamo che una Camera si occupi di una certa cosa e arrivano dei decreti-legge, questa si deve
occupare dei decreti-legge. Il che rende possibile la circostanza che nei 60 giorni non li converta in legge.

Come si è arrivati a questo abuso?

Quindi, all’abuso del decreto- legge si è arrivato attraverso un percorso. Tuttavia, la ragione iniziale per cui
il decreto-legge veniva utilizzato all’inizio era o una calamità, un terremoto, oppure per ragioni connesse al
ciclo economico. Ad esempio, quando c'erano i prezzi amministrati, ossia quel sistema per cui
relativamente ad alcune situazioni il sistema dei prezzi non era lasciato al libero mercato per alcuni prezzi di
consumo importanti, come la benzina, c'era un comitato interministeriali prezzi (CIP), che ne stabiliva il
prezzo. Questa doveva essere tradotto in un provvedimento di urgenza, come un decreto-legge. Allora è
chiaro che ci poteva stare il decreto-legge nella misura in cui per evitare accaparramenti non sarebbe stato
utile seguire il procedimento originale del CIP, che era un provvedimento amministrativo con una certa
lunghezza e poi che cosa avrebbero fatto i cittadini nel caso di un aumento improvviso la benzina? Ci
sarebbe una natura corsa ai benzinai. E non ci sarebbero più risorse di benzina in circolazione. Tutto questo
era chiaro anche tanti anni fa quando c'erano i prezzi amministrati.

Oltre tutto in questi casi modo c'era la possibilità di utilizzare la clausola dell'ultimo articolo del 77, che dice
che le Camere possono regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Cosa sarebbe successo se il Parlamento non avesse convertito in legge il decreto che aumentava il prezzo
della benzina?

Oggi questa cosa è teorica. Il prezzo della benzina dipende da tante cause, come l'instabilità del Medio
Oriente. Nostro nonno andava dal benzinaio e pagava cento lire in più; ma nostro nonno era una persona
avvenuta e teneva lo scontrino. Pagava 100 lire per 60 giorni. Nel frattempo, capita che il Parlamento non
converte il decreto, e quindi quest’ultimo come dice l'articolo 77 "perde efficacia sin dall'inizio". Della
mancata conversione per decorrenza del termine o del rifiuto di conversione da parte del Parlamento,
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viene data immediata notizia immediata in Gazzetta Ufficiale. La perdita di efficacia del decreto-legge è
chiamata decadenza e costituisce un fenomeno unico nell’ambito delle fonti del diritto, ben diverso
dall’abrogazione e dall’annullamento. Infatti, la decadenza travolge tutti gli effetti prodotti dal decreto-
legge, probabilmente anche lo stesso giudicato.

La situazione che si crea è paradossale: quando il decreto entra in vigore, esso è pienamente efficace e va
applicato; ma se decade, tutto ciò che si è compiuto in forza di esso è come se fosse stato compiuto senza
una base legale, arbitrariamente. Tutti gli effetti prodotti vanno eliminati, perché costituiscono, una volta
persa la base legale, degli illeciti: va ripristinata perciò la situazione precedente. Ciò significa, per esempio,
la reviviscenza delle disposizioni abrogate dal decreto-legge, la restituzione degli importi eventualmente
riscossi dallo Stato per imposte introdotte dal decreto; la revoca dei provvedimenti amministrativi emanati
per eseguire il decreto-legge, etc.

Continuando con il nostro esempio, supponiamo che nostro nonno ritorni dal benzinaio e chiede di
restituirgli i soldi. È chiaro che se tutti avessero fatto una roba del genere sarebbe stato il caos. I
Costituenti, che sapevano come andava il mondo, han trovato la formula giusta. L’ultimo comma
dell’articolo 77 dice che “Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base
dei decreti non convertiti”. La Costituzione, quindi, attribuisce alle Camere il potere di emanare una c.d.
legge di sanatoria degli effetti.

La legge di sanatoria

L’art.77 Cost. appresta due strumenti attraverso i quali è possibile trovare una soluzione.

La prima di queste è la c.d. legge di sanatoria degli effetti del decreto-legge caduto. Si tratta di una legge
riservata alle Camere con cui si possono “regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non
convertiti”. Ovviamente, attraverso questo strumento, è il Parlamento a risolvere il nostro problema. Però
vanno considerati due aspetti:

1. Innanzitutto, il Parlamento, quando decida di non convertire il decreto-legge, non è affatto tenuto
ad approvare la legge di sanatoria. Si tratta di una decisione politica, come tale libera e non affatto
indipendente dalla scelta, politica anch’essa, di coprire o meno la responsabilità del Governo;
2. In secondo luogo, non è una soluzione tecnicamente praticabile sempre e comunque. Se, per
esempio, decade il decreto che ha introdotto una nuova imposta, il Parlamento potrà regolare i
modi della restituzione dell’indebito, ma non potrà ‘sanare’, nel senso che ‘chi ha pagato ha
pagato’ e non ha diritto alla restituzione dell’imposta versata.

Insomma, è del tutto fuorviante parlare di legge di ‘sanatoria’: il Parlamento non può ‘sanare’ gli effetti
prodotti, confermandoli; può solo “regolare i rapporti giuridici sorti”, cioè del divieto di trattare situazioni
eguali in maniera diversa e situazioni diverse in maniera eguale (nel nostro esempio, l’obbligo di pagare
l’imposta graverebbe ingiustamente sui soli cittadini zelanti che lo hanno già assolto!). Inoltre, essendo la
c.d. legge di sanatoria una legge tipicamente retroattiva, incontra tutti i limiti in cui incorrono le deroghe al
principio di irretroattività.

Che cosa inventarono i Governi?

Se il decreto-legge è impiegato per assicurare l’immediata entrata in vigore di un qualsiasi provvedimento


legislativo che stia a cuore al Governo, indipendentemente dai contenuti, non si può certo pensare che
venga meno il potere il Parlamento di discuterlo ed emendarlo. Ma, se il decreto-legge è adottato per
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varare una disciplina complessa, per la quale al procedimento legislativo ordinario sarebbe stato troppo
dispersivo, è assai improbabile che sessanta giorni bastino all’esame parlamentare. Così è invalsa la prassi
della reiterazione del decreto-legge: adotto un decreto-legge, è approvato dal Presidente della Repubblica;
nei 60 giorni non è approvato; scaduti i 60 giorni, il Consiglio dei ministri si riunisce e lo approva. Il decreto
emanato riproduce senza o con minime variazioni quello precedente, ormai scaduto, e ne “sana” gli effetti
attraverso meccanismi diversi, il più comune dei quali è la retroazione degli effetti del decreto-legge
reiterante, alla data di entrata in vigore del decreto reiterato. Si fermano così catene di decreti-legge,
composte da un numero di anelli non prevedibili. Vi fu un decreto c.d. milleproroghe emanato la prima
volta nel gennaio 1992 e convertito nel dicembre del 1996 e reiterato per ben 29 volte.

Nel frattempo, sono caduti e sorti vari Governi e cambiate diverse maggioranze: ogni nuovo Governo si è
trovato di fronte ad un’alternativa senza scampo, o reiterare il decreto emanato dal Governo precedente o
provocare un terremoto nelle situazioni giuridiche che, nel lungo periodo, si sono create e consolidate. La
precarietà degli effetti del decreto-legge è tollerabile se dura sessanta giorni, e nessun giudice sarà così
imprudente da emanare, proprio in quel periodo, una decisione definitiva basata su un provvedimento
precario: ma se la precarietà si prolunga per anni, la probabilità che il decreto-legge generi effetti
irreversibili aumenta enormemente. Per cui la reiterazione di impone, diventa a suo modo ‘urgente’ e
‘necessaria’, sin quando il Parlamento non è costretto ad approvare la legge di conversione, un’unica legge
che ‘sana’ tutti i decreti nel frattempo decaduti.

La Costituzione non vieta formalmente il reitero. Questa cosa della iterazione era molto utile dal punto di
vista politico. Immaginiamo il decreto-legge come un treno: è un treno che parte facilmente. Nei primi 60
giorni non succede niente; ma io lo reitero. Se durante il viaggio una commissione parlamentare o un ramo
del Parlamento lo modifica su un punto; beh, quando lo adotto di nuovo ci metto quel vagoncino
nell'interesse della maggioranza di governo. Ci poteva stare di tenere questo treno ad andare avanti molto
tempo.

Sentenza n.360/ 1996

Ci furono alcuni decreti-legge che rimasero in vigore per due o tre anni fino ad un massimo di quattro (vedi
sopra). Nel frattempo, non è che non succedeva niente. La commissione parlamentare ci aveva messo un
vagoncino, magari scambiandolo con l'opposizione. Quella normativa continuava ad essere vigente. Quindi
va avanti, ma secondo un modello di legislazione che è completamente fuori dalla Carta costituzionale.
Prima o poi qualcuno doveva accorgersene. Alcuni sostenevano che il Capo dello Stato dovrebbe portare
più attenzione, ma il Capo della Stato non può bloccare senza ragione un decreto-legge. O all’inizio il Capo
dello Stato blocca un decreto riadottato, allora era un conto, ma altrimenti si è creata una prassi.

Cosa era successo?

Si inventò un sistema per fare in modo che ci sia, in sede di conversione, una maggiore attenzione ai
presupposti. Quindi, si inventò nei regolamenti parlamentari sui presupposti. Su un decreto-legge la prima
cosa che la Camera deve fare è valutare i presupposti prima ancora di entrare nel merito. È nelle cose che
questo strumento è debole, dato che è affidato al mondo della politica, che necessariamente non è il
mondo delle idee chiare e distinte, ma è il mondo dei bisogni e dell’attuazione alla risposta di Governo. La
Corte costituzionale sta al di fuori e controlla l’operato. Ma fino ad un certo punto la Corte costituzionale
era stata prigioniera dell’idea dottrinale secondo cui la legge di conversione sana tutti i vizi del decreto-
legge. Per cui un decreto-legge parte può essere senza presupposti, ma la legge di conversione li sana.
Questa era l’idea della dottrina prevalente largamente e della giurisprudenza costituzionale fino alla
63
sentenza 29/1995, dove la Corte ammette che ha cambiato opinione: infatti, non se ne poteva più dei
decreti-legge. Ormai c’erano più decreti-legge che leggi. Un provvedimento eccezionale è diventato
ordinario. Non era possibile programmare i lavori parlamentari, finché nell’autunno del ’96, la Corte
costituzionale fa lo strappo: dichiara incostituzionale un decreto-legge, perché reiterato.

Che cosa riguardava la sentenza?

La Corte costituzionale si è pronunciata, nell’ottobre 1996, sulla legittimità di un decreto-legge emanato la


prima volta nel gennaio del 1994. Un decreto che interveniva su una materia (lo smaltimento dei rifiuti) per
cui vigeva una disciplina già molto complessa, irta di sanzioni penali: il decreto introduceva una clausola di
non punibilità, oltretutto di assai difficile interpretazione. Il Pretore di Macerata lo impugnava di petto,
lamentando, forte di una serie di segnali che la Corte aveva già lanciato, l’incompatibilità della prassi con
l’art.77 Cost. Ecco i passi salienti della motivazione data dalla Corte: “il decreto-legge iterato o reiterato, per
il fatto di riprodurre (nel suo complesso o in singole disposizioni) il contenuto di un decreto-legge non
convertito, senza introdurre variazioni sostanziali, lede la previsione costituzionale sotto più profili: perché
altera la natura provvisoria della decretazione d’urgenza procrastinando, di fatto, il termine invalicabile
previsto dalla Costituzione per la conversione in legge; perché toglie valore al carattere “straordinario” dei
requisiti della necessità e dell’urgenza, dal momento che la reiterazione viene a stabilizzare e a prolungare
nel tempo il richiamo ai motivi già posti a fondamento del primo decreto; perché attenua la sanzione della
perdita retroattiva di efficacia del decreto non convertito, venendo il ricorso ripetuto alla reiterazione a
suscitare nell’ordinamento un’aspettativa circa la possibilità di consolidare gli effetti determinanti dalla
decretazione d’urgenza mediante la sanatoria finale della disciplina reiterata.”

La Corte costituzionale preme su questi principi:

• La straordinaria delle necessità e urgenza;


• La provvisoria efficacia del decreto-legge;
• La separazione delle funzioni tra Parlamento e governo.

In realtà non succedette nulla, perché buona parte di quei decreti-legge, i loro contenuti così importanti,
erano legati alla circostanza che era facile il treno, non al fatto che fossero davvero così importanti. Nel
breve tempo diminuì la quantità di decreti-legge. Ma poi la decretazione d’urgenza ha lentamente ha
ripreso piede. Un buon 35-40% vennero abbandonati a sé stessi e non succedette niente. L’Italia continuò
ad andare avanti. Nella storia d’Italia l’autunno del ’96 non sarà ricordato come qualcosa di significativo.

Da quando ci fu la sentenza 360/1996 nessun Capo dello Stato ha più iterato e firmato non convertiti nei 60
giorni. Ci provò qualcuno immediatamente, ma il Capo dello Stato di allora, ossia Oscar Luigi Scalfaro,
rispose “Neanche per sogno. La Corte ha parlato e la sentenza della Corte dice che per iterare un decreto-
legge occorre che abbia o presupposti di urgenza nuovi e diversi, oppure un sostanziale contenuto
normativo diverso”. Quei presupposti nuovi e diversi non potevano essere dati dal fatto che non era stato
convertito. L’urgenza nuova non poteva essere collegata alla circostanza al fatto che non fosse stato
eseguito.

La legge di conversione e gli effetti degli emendamenti

Il colpo di scure inferto dalla sent.360/1996 ha una certa misura drammatizzato anche l’altro grave
problema che la prassi della decretazione d’urgenza ha prodotto: il problema degli emendamenti in sede di
conversione. È ovvio infatti che più ci allontaniamo dall’uso tipico del decreto-legge, trasformandolo in una

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sorta di iniziativa legislativa ‘raccomandata’ e fornita di efficacia immediata, più è probabile che il
Parlamento recuperi parte delle proprie funzioni legislative attraverso le modificazioni del testo originali del
decreto: le statistiche ci dicono che, negli anni antecedenti la sent.360, più di tre quarti dei decreti
convertiti hanno subito emendamenti (talvolta proposti dal Governo stesso) in fase di conversione. La
discussione degli emendamenti richiede tempo, e questo ha giustificato la reiterazione del decreto.

Maxiemendamento

Bloccata la strada della reiterazione del decreto-legge, la prassi ha fornito al Governo un altro stratagemma
per imporre le proprie scelte legislative: il maxiemendamento. Si tratta di questo: la legge di conversione è
formata da un articolo unico (“Il decreto XY è convertito in legge”); il Parlamento comincia a discutere gli
emendamenti all’articolo unico (alla formula della conversione segue l’aggiunta: “con le modificazioni
riportate in allegato alla presente legge”). Quando la discussione degli emendamenti è arrivata ad un certo
punto, il Governo interviene con una proposta di emendamento che sostituisce l’intero all’allegato delle
modificazioni (per questo si chiama maxiemendamento) e pone la fiducia sulla sua approvazione. La
questione di fiducia blocca la discussione degli emendamenti e viene posta in votazione prima di ogni altra
discussione (il maxiemendamento viene quindi usato anche per bloccare gli emendamenti proposti per
altre leggi che interessano il Governo). Segue appello nominale, maggioranza completa, fine della
discussione e approvazione del testo voluto dal Governo. Il tentativo delle opposizioni di reagire contro
questa prassi non ha avuto successo alla Corte costituzionale.

Soltanto che questa fame di decreti-legge non è finita, abbiamo continuato a sfornarne, le Camere sanno
che devono convertirli in legge. Questo fa sì che quella che era un’evenienza che veniva ogni tanto usata,
cioè di porre la fiducia sul decreto-legge sia diventata quasi la regola.

Come si può provare per arginare il fenomeno?

La Corte ha studiato quasi tutte le strade.

1. Incostituzionalità della legge di conversione

La prima strada è quella di dire che se il decreto-legge parte invalido, perché non ci sono i presupposti di
necessità e urgenza, evidentemente e platealmente, la legge di conversione non sana i vizi del decreto-
legge. Il primo caso di illegittimità costituzionale della legge di conversione, perché non poteva convertire in
legge un decreto-legge nato senza i presupposti, fu nel 2007. Quello fu un caso molto pesante, perché
toccò la politica. Si trattava di un decreto-legge del 2004, dove si cercava di superare un giudicato penale,
che avrebbe reso decaduto il sindaco di Messina.

2. Rispettare il principio di omogeneità

L’art.15 della legge 400/1988, una legge di attuazione dell’articolo 15 della costituzione, prevede che i
decreti-legge siano omogenei di applicazione immediata e avere contenuto specifico. È vero che è un
articolo di una legge ordinaria e come tale non può essere di un giudizio di illegittimità incostituzionale,
però la Corte ha detto in quella occasione che l’art.15, ma in realtà esplicita quanto implicitamente c’è già
scritto nell’art.77. Quindi, in realtà l’incostituzionalità nasce dalla violazione del 77 e non dell’articolo 15,
che esplicita solo quello che l’articolo 15 vuol dire.

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Il novero delle tecniche con cui la Carta costituzionale argina l’abuso del decreto-legge si completa con una
tecnica che più recentemente è stata usata. Si tratta di quella di censurare, anche nella disposizione della
legge di conversione, quanto non abbia niente a che fare con il contenuto del decreto-legge. Qui è più
sottile la cosa. Infatti, se io ci metto in un decreto-legge una norma esclusa, vengo meno al principio di
omogeneità. Dal 77 si ricava che quel provvedimento, proprio perché è provvisorio, dato che è legato a
situazioni straordinarie di necessità e urgenza deve avere una sua omogeneità interna. Può anche avere,
tipo il mille proroghe, una disomogeneità di materie; ma avere almeno dal punto di vista finalistico, una
sua omogeneità. Ma la Corte ha fatto un ragionamento ulteriore. Anche la legge di conversione ha i suoi
limiti. Se è vero che quando il Parlamento converte in legge un decreto-legge e fa delle modifiche, non è
necessario che le modifiche abbiano il presupposto della straordinaria necessità e urgenza, perché il
Parlamento è libero, quello è un limite al decreto-legge quando viene adottato, non è un limite alla
conversione. Puoi metterci qualche cosa collegata all’oggetto, anche se non urgente; non ci puoi mettere
dentro qualche cosa che non c’entra niente.

È sufficiente tutto ciò per rimediare all’abuso del decreto -legge?

Sì e no. Lo è rispetto alle forme più evidenti di norme intruse o di tentativi di usare decreti-legge per fare
riforme organiche o certamente; lo è stato rispetto alla necessità di porre fine all’abuso della reiterazione.
Non lo è rispetto ad altre strutture, per esempio ad un uso ripetuto della questione di fiducia sui decreti-
legge, ma più ancora a quando in sede di conversione in legge dei decreti-legge si utilizzano le procedure,
che vengono utilizzate per la legge di bilancio, cioè maxiemendamento e fiducia sul maxiemendamento. In
questo modo tu fai diventare più facile l’inserimento di norme intruse; riduci ancora di più la discussione
parlamentare ed è più facile che tu vada al di fuori del perimetro della reale necessità e urgenza.

28-1-20

Legge n. 400/1988

Si tratta di una legge di disciplina dell'attività di Governo e di ordinamento della presidenza del Consiglio dei
ministri, una legge attuativa della Costituzione, arrivata 40 anni dopo. La legge 400/1988 presenta più punti
di interesse, la richiameremo anche più avanti nel corso quando parleremo ex professor del Governo, ma
qui ci interesse per quanto attiene al decreto legislativo e al decreto-legge come fonti.

Abbiamo già detto che la legge 400/1988 è una legge, dunque quando prescrive qualcosa su leggi o su atti
con forza di legge bisogna sapere che queste prescrizioni certamente non possono essere intese come se
fossero vincolanti per il normatore, nel caso di specie per il Governo, e neanche in Parlamento in sede di
legge di delegazione, perché una legge non può porre limiti in generale a leggi future. Per porre un limite
dovrebbe essere una legge costituzionale, ma questa non lo è. Potremmo definirla una legge in materia
costituzionale per usare la formula dell'articolo 72 ultimo comma, una di quelle leggi che devono seguire
l'itinerario ordinario in commissione aula, ma non è una legge costituzionale e quindi non può vincolare le
leggi future. Però, non è neanche un flatus vocis, perché nella misura in cui i suoi precetti costituiscono
svolgimento ed esplicitazione delle norme costituzionali in materia di decreto legislativo e decreto-legge
(art. 76 e art. 77) è evidente che le clausole della legge 400 acquistano un significato dal punto di vista del
controllo di legittimità costituzionale. Più volte la Corte costituzionale ha detto che ancorché queste norme
della legge 400/1988 non abbiano evidentemente un rango costituzionale, nella misura in cui costituiscono
esplicitazione di un precetto ricavabile dal 76 e dal 77, diventano parametro del giudizio di costituzione.

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E allora bisogna conoscere almeno queste due norme dell'articolo 400, gli articoli 14 e 15, perché ci aiutano
a capire di che cosa parliamo quando parliamo degli atti con forza di legge. L'art. 14 è dedicato ai decreti
legislativi, il 15 ai decreti- legge.

Articolo 14

Cominciamo dal 14, che già dal primo comma ci aiuta a mettere a posto le cose, rispetto al periodo prima
del 1988.

Primo comma

Dice il primo comma:

“I decreti legislativi adottati dal Governo ai sensi dell'articolo 76 della Costituzione sono emanati dal
Presidente della Repubblica con la denominazione di «decreto legislativo» e con l'indicazione, nel
preambolo, della legge di delegazione, della deliberazione del Consiglio dei ministri e degli altri
adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di delegazione.”

Da questo primo comma ricaviamo innanzitutto il nome dell'atto ‘decreto legislativo’. Si tratta di
un'innovazione, perché fino a quel momento l'atto non aveva un nome, ma veniva chiamato decreto
delegato nella prassi. Era un d.P.R. un decreto del Presidente della Repubblica. Soltanto che la forma del
d.p.r. può contenere sostanze diverse. Il presidente della Repubblica emana decreti per nominare carica
dello Stato; per nominare pubblici uffici, quelli che la legge assegna alla sua nomina; per conferire
onorificenze; per emanare regolamenti, i quali alla base hanno una legge di abilitazione normalmente.
Allora, capiamo che prima del 1988 era molto difficile capire se fossimo in presenza o meno di un decreto
legislativo, perché in un d.P.R., bisogna vedere le premesse. Se poi cita una legge dobbiamo vedere se
quella legge conferisce o meno forza di legge all'atto che è stato emanato. Se non ha forza di legge non può
regolare leggi vigenti. Se è un regolamento deve assoggettarsi alle leggi vigenti. Se invece ha forza di legge li
può abrogare. In molti casi non era chiaro. La legge 400 mette un filo di chiarezza. E aggiunge anche che la
legge di delegazione non soltanto deve contenere quei contenuti decisi dall'articolo 76, criteri direttivi,
oggetti definiti e tempo limitato; ma può contenere altri adempimenti. Può contenere che prima
dell'emanazione del decreto legislativo il Governo senta il Consiglio di Stato, le Commissioni parlamentari,
la Corte dei conti. Appunto con l'indicazione nel preambolo "degli altri adempimenti del procedimento
prescritti dalla legge di delegazione".

Secondo comma

Il secondo comma dell'art.14 si occupa della procedura.

“L'emanazione del decreto legislativo deve avvenire entro il termine fissato dalla legge di delegazione; il
testo del decreto legislativo adottato dal Governo è trasmesso al Presidente della Repubblica, per la
emanazione, almeno venti giorni prima della scadenza.”

L'emanazione deve avvenire entro il termine fissato dalla legge. È importante sottolineare come si indichi
esplicitamente che sia l'emanazione che deve avvenire entro il termine fissato dalla legge; non è quindi
sufficiente che vi sia l'approvazione e l'adozione in Consiglio dei ministri, ma occorre che nel termine
previsto, in quel tempo limitato previsto dalla legge delega, vi sia anche l'emanazione. Questo crea qualche
problema, anche perché l'articolo 14 comma 2 aggiunge che il testo del decreto legislativo adottato dal
Governo è trasmesso al Capo dello Stato per l'emanazione almeno 20 giorni prima della scadenza, il che ha
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un senso perché il Capo dello Stato comunque ne deve prendere visione. Si tratta di testi molto corposi
sennò non sarebbe il caso si seguire il procedimento della delega legislativa.

La ratio di questa norma è facilmente intuibile. Infatti, nell’emanazione del decreto legislativo (più in
generale, di tutti i decreti che hanno forza di legge), il Presidente della Repubblica non svolge una funzione
solo formale, ma esercita un controllo uguale a quello che svolge in sede di promulgazione della legge.
Perciò il termine è posto a garanzia non solo delle prerogative del Presidente della Repubblica, a cui va
garantito il tempo necessario all’esame, ma anche degli interessi del Governo stesso: una richiesta da parte
del Presidente della Repubblica, a cui va garantito il tempo necessario all’esame, ma anche degli interessi
del Governo stesso: una richiesta da parte del Presidente di riesaminare il decreto, che intervenisse
all’ultimo momento, rischierebbe di far scadere la delega.

Nella prassi non succede mai che al Capo dello Stato siano dati questi 20 giorni, perché il Governo arriva
normalmente sempre alla fine. Infatti, specialmente nei decreti legislativi molto complessi, prima di arrivare
ad avere il concerto di tutti i Ministeri, cioè del consenso di diverse branchie dell'ordinamento di diversi
Ministeri, trascorrono diversi giorni e alla fine si arriva con il fiato sul collo. Qualche volta è già tanto se al
Capo dello Stato lasciano qualche giorno. D’altra parte, questa non è un’indicazione prevista dalla
Costituzione, ma da una legge. I Capi dello Stato nel tempo si sono accontentati, eventualmente proprio
perché sanno che alla fine gli arriverà negli ultimi giorni. Quindi, chiedono al Governo di essere informati,
specialmente nei decreti legislativi più importanti, di come sta andando la situazione. Si informano prima, in
modo tale da non avere qualche ora soltanto per esaminare un decreto legislativo molto complesso.
All’interno dell’articolo 14 vengono fatte anche ulteriori specificazioni.

Quarto comma

Dice il testo:

“In ogni caso, qualora il termine previsto per l'esercizio della delega ecceda i due anni, il Governo è tenuto a
richiedere il parere delle Camere sugli schemi dei decreti delegati. Il parere è espresso dalle Commissioni
permanenti delle due Camere competenti per materia entro sessanta giorni, indicando specificamente le
eventuali disposizioni non ritenute corrispondenti alle direttive della legge di delegazione. Il Governo, nei
trenta giorni successivi, esaminato il parere, ritrasmette, con le sue osservazioni e con eventuali
modificazioni, i testi alle Commissioni per il parere definitivo che deve essere espresso entro trenta giorni.”

Quindi, all’ultimo comma, a si dice che quando il termine previsto per l’esercizio della delega è ultra-
biennale, cioè eccede i due anni, (li ecceda ma non troppo, perché sennò c’è il problema del ‘tempo
limitato’ e dei ‘limiti di tempo’) il Governo è tenuto (in questo caso c’è un obbligo) a chiedere il parere delle
Camere sugli schemi dei decreti delegati. Il parere è espresso dalle Commissioni permanenti entro x giorni,
indicando anche le disposizioni non ritenute corrispondenti alla legge di delegazione. Il parere definitivo
deve essere espresso in trenta giorni.

Non succede normalmente così. Alla fine tra Governo e Commissioni c’è un’interlocuzione, che non
risponde a questa tempistica, perché quasi mai il Governo riesce ad arrivare 90 giorni prima della delega
con un testo concertato. Se la delega è importante, anche nel caso di delega ultra-biennali o nel caso di
deleghe infra-biennali dove è richiesto il parere delle Commissioni parlamentari, e ormai questo e normale.
Poi alla fine tra Governo e Parlamento ci si accorda, perché rispettare questi tempi è molto difficile.
Qualche volte i presidenti delle Camere e delle Commissioni hanno chiesto al Governo una maggiore cura

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del rispetto dei tempi, però poi alla fine è nell’interesse, certamente nemmeno della maggioranza
parlamentare, quindi di governo, e di parte del Parlamento.

Conclusione

Questa tempistica dell’articolo 14 è una tempistica difficilissima da seguire. La dobbiamo conoscere per
apprezzare lo sforzo di razionalizzazione che la legge 400/ 1988 ha fatto e che è stato sicuramente
importante per diverse ragioni:

• il nome iuris dell’atto (decreto legislativo);


• per il fatto che comunque viene sottolineata la possibilità costituzionale di ulteriori rendimenti
nella legge costituzionali;
• per quanto attiene al monito al Governo di dare al Capo dello Stato il tempo per quanto riguarda il
decreto-legislativo, non è da pensare che le singole specificazioni e i singoli termini siano rispettati.
Questo perché appunto noi abbiamo un procedimento legislativo sempre molto complesso,
farraginoso. In questo caso se ne può comprendere la ragione, cioè un decreto legislativo che serve
per riformare la pubblica amministrazione, non parliamo poi di quanto si tratti di cambiare i codici
di procedura, benché mai cambiare i codici sostanziali, è chiaro che non è pensabile che questa
cosa possa avvenire nel rispetto esatto della tempistica della legge 400. Non succede quasi mai.

Art 15

L’art.15 della legge 400 si occupa dei decreti-legge, ed è soprattutto l’articolo 15 che è venuto in
considerazione più volte nella giurisprudenza della Corte costituzionale; perché l’art.15 in fondo, secondo la
risoluzione della Corte, esplicita l’art.76.

Primo comma

“I provvedimenti provvisori con forza di legge ordinaria adottati ai sensi dell'articolo 77 della Costituzione
sono presentati per l'emanazione al Presidente della Repubblica con la denominazione di «decreto-legge» e
con l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano
l'adozione, nonché dell'avvenuta deliberazione del Consiglio dei ministri.”

Prima della legge 400/ 1988 Il preambolo dei decreti-legge era molto più semplificato e recitava: “Ritenuta
la straordinaria necessità e urgenza”. Con l’art.15 co.1 nel preambolo il Governo non si può più limitarsi a
dire “Ritenuta la necessità ed urgenza”, ma deve dire di che cosa si tratta. Già nei primi anni di attuazione
dell’articolo 15, c’era stato dalla parte degli uffici del Presidente della Repubblica e del Presidente in prima
persona, un’attenzione molto forte rimandando indietro seccamente quei decreti-legge dove non si capiva
perché dovevano essere emanati e qualche volta sollecitando una maggiore specificazione

Aneddoto prof. Un decreto-legge viene respinto dal Presidente della Repubblica perché manca della
dichiarazione esplicita di urgenza. Il Prof. Dice che non è che loro fossero disattenti, ma non volevano
scrivere a fondo la ragione della necessità e urgenza per ragioni politiche, perché questo avrebbe portato
delle conseguenze nei rapporti politici che potevano essere più facilmente evitate mettendo una formula più
generica.

Secondo comma

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Il secondo comma dell’articolo 15 è forse insieme al terzo il nucleo forte. Inizia così: “Il Governo non può
mediante decreto legge”, e poi ci sono cinque lettere dove si spiega che cosa non può fare il Governo con il
decreto-legge. In qualche caso non c’è problema.

a) La lettera a stabilisce, ad esempio, che il Governo “non può conferire deleghe legislative ai sensi
dell’articolo 76 della Costituzione”. Una delega è un tempo dato al Governo per emanare alcune
norme: se, una delega, o soprattutto in un disegno di legge, di delegazione, questo disegno di legge
non mette dentro un decreto-legge, ammette senza possibilità di dubbio che non c’è l’urgenza. Se
in un decreto-legge io scrivo “Per questa disciplina è delegato il Governo entro un anno a
emanarla”, ammetto che non c’è l’urgenza. Questa clausola dice che non è possibile conferire
deroghe amministrative mediante decreto-legge. Direi che è nella natura stessa del decreto-legge.

b) Così pure non ci piove sulla seconda, secondo cui il Governo “non può provvedere nelle materie
indicate nell’articolo 72, quarto comma, della Costituzione”. Si tratta del comma che prescrive la
c.d. riserva di assemblea. È evidente, nel senso che se deve seguire la procedura ordinaria, deve
essere seguita nelle materie più importanti nelle quali, quand’anche si dovesse porre un profilo
d’urgenza, secondo la legge 400/ 1988 non sarebbe comunque possibile provvedere in tal caso. E
qui, si potrebbero fare tante considerazioni. Una materia contenuta all’interno dell’ultimo comma
dell’articolo 72 è la materia elettorale.

Siamo proprio sicuri che in materia elettorale non sia proprio possibile emanare decreti-legge?

Qui bisogna distinguere cosa si intende dire con materia elettorale. Se per materia elettorale io intendo la
formula elettorale, ossia il meccanismo che mi permette di tramutare i voti in seggi, allora questo è
sicuramente comprensibile. Una maggioranza parlamentare che, magari alla vigilia delle elezioni, cambiasse
con decreto-legge la normativa elettorale e facesse diventare tutto proporzionale o tutto maggioritario,
beh saremo ai limiti del colpo di stato. Al di là della questione se l’ultimo comma dell’art.72 legittima o non
legittima, sarebbe un comportamento altamente censurabile sul piano del profilo dei rapporti democratici
tra corpo elettorale e maggioranza parlamentare.

Ma se si trattasse per ragioni d’urgenza di modificare un criterio che indica la data delle elezioni; di
modificare alcune norme elettorali che non riguardano la formula elettorale, ma altre dimensioni, forse
sarebbe difficile argomentare una totale esclusione del decreto-legge, anche se il problema si pone
comunque perché per sua natura il decreto-legge è soggetto ad un termine breve di decadenza, dopodiché
perde efficacia sin dall’inizio, ma se intanto ci sono state le elezioni svolte con regole diverse. Beh, non
siamo nell’ipotesi precedentemente configurata, però potremmo essere molto vicini, dipende da che cosa
si tratta. Il professore non pensa che possa essere in assoluto esserci decreti-legge in campo elettorale,
nella legislazione c.d. di contorno sicuramente possono esserci, starà alla prudenza del Capo dello Stato
valutare il se e il come dare il via libera a decreti-legge in questo ambito.

c) Anche la terza esclusione (la lettera c) non crea particolari problemi. “Il Governo non può mediante
decreto-legge rinnovare le disposizioni di decreti legge”. Se almeno una delle due Camere ha detto
no alla conversione del decreto in legge, non è possibile rinnovarlo. Questa è una norma ha perso
molto significato dopo la sent.360/1996, perché ormai non è possibile rinnovare nulla, meno che
mai se c’è stato un voto contrario, ma anche in assenza di un voto contrario. Questa norma ha
perso di per sé rispetto ad un principio che è ragionevolmente comprensibile nell’art.77, e
comunque ha perso della sua carica, perché ormai non ci sono più possibilità di rinnovare i decreti-

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legge a meno che non ci siano nuove e diverse ragioni di urgenza o siano una differenza sostanziale
nella normativa. È una gabbia che la Corte costituzionale ha disegnato intorno ai poteri d’urgenza
normativi del Governo e che sta tenendo con le difficoltà che segnalavamo l’altra volta per le
conseguenze in ordine a circostanze che questo naturalmente per poter andare a convertire in
legge i Governi ormai pongono la fiducia (ripassare cosa significa!!!!).

d) La quarta esclusione, la lettera d del comma due dell’articolo 15 va pienamente nella clausola
costituzionale dell’articolo 77. Dice che i Governi non possono mediante decreto-legge “regolare i
rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”. È evidente, perché le Costituzione dice
che le Camere possono con legge, quindi non è pensabile che la sanatoria di decreti non convertiti
possa essere fatta con decreti-legge. Questo va da sé nel solco dell’art.77, così pure è l’ultima
esclusione.

e) Il Governo non può, mediante decreti-legge, “ripristinare l'efficacia di disposizioni dichiarate


illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento”. Se la Corte ha
dichiarato incostituzionale delle norme di un decreto-legge, al di fuori della circostanza che possano
riguardare solo vizi di procedura della sostanza, è evidente che il Governo non possa ripristinarne
l’efficacia. Se c’è una legge, la Corte dichiara incostituzionale tutto o in parte questa legge non per
vizi di procedura, il Governo non è che con un decreto-legge la può riprodurre, perché questo
significherebbe mettere nel nulla la decisione della Corta costituzionale e ciò non è ammesso in un
ordinamento e in uno stato costituzionale come il nostro e non è ammesso in capo ad alcuno, tanto
meno al Governo.

Terzo comma

Dicevamo che oltre il comma 2 dell’articolo 15 della legge 400/ 1988 è importante il comma 3. Esso dice
che: “I decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico,
omogeneo e corrispondente al titolo.” Questa è forse la clausola più importante della legge 400/1988, che
più ha fatto scambiare e modificare l’andazzo in materia di decreti-legge, perché nel momento in cui la
Corte costituzionale ha detto che questa clausola, pur essendo contenuta in un decreto-legge, è in realtà
l’esplicitazione di qualche cosa che si ricava dall’articolo 77, beh questo è diventato un limite molto forte
per il Governo.

Anche perché la Corte poi fa applicazione di questo. Devono contenere misure di immediata applicazione.
Questo non vuol dire che, per esempio, quando un decreto-legge demanda ad un decreto ministeriale o ad
un provvedimento successivo, sia incostituzionale quella clausola. Qualche volta nella discussione
parlamentare è sostenuto questo, ma non corrisponde alla logica, perché intanto il decreto-legge dice
qualcosa e poi per le specificazioni ulteriori può demandare ad un decreto ministeriale ulteriore, o ad un
regolamento ulteriore. Quello che non può fare è non dire nulla e semplicemente dire che con decreto
ministeriale sarà definita la normativa di straordinaria necessità e urgenza. Questo no. Ma, non succede
mai così. Normalmente, il decreto-legge inizia a prescrivere qualcosa e poi per tutto quello per cui c’è
bisogno di qualche altra indicazione demanda ad atti secondari, di normazione secondaria. Questo è
ammesso. Il loro contenuto deve essere specifico. Quindi, non generale, non vago. Omogeneo, nessuna
norma inclusa. Corrispondente al titolo, che abbia un nesso con il titolo del decreto- legge, perché quel
titolo è quello che viene specificato nel preambolo con l’indicazione delle circostanze di straordinaria
necessità e urgenza, che legittimano questa rottura dell’ordine naturale. Con questa clausola dell’articolo
15 è particolarmente importante nella misura in cui, dopo un po’ di anni, la Corte costituzionale ha
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considerato questa che questa clausola derivi integralmente dall’articolo 77, quindi ne costituisce una sorta
di interpretazione autentica, di arricchimento dell’articolo 77.

Referendum

Il referendum è un istituto previsto dalla nostra Costituzione, attraverso il quale il popolo è chiamato a
pronunciarsi direttamente su una questione senza l’intermediazione dei rappresentanti. Noi abbiamo visto
due tipi di referendum: il referendum abrogativo dell’articolo 75 e il referendum costituzionale, affermativo
o positivo a seconda delle ricostruzioni dell’articolo 138. Sono davvero due figure, che hanno in comune il
nome, ma la loro portata è nettamente diversa.

• Il primo, il referendum abrogativo, si muove nella dimensione della legislazione ordinaria, serve
per abrogare, cioè togliere efficacia a disposizioni di legge ordinaria.
• Il secondo, quello costituzionale, serve, ricorrendo ai presupposti, per confermare o meno una
legge di revisione costituzionale, o una legge costituzionale, quindi adottata con una procedura
molto particolare, speciale.

E, finché, una volta che sia stato chiesto il referendum e ci siano state naturalmente le condizioni per
poterlo chiedere, non si pronuncia il corpo elettorale, la legge costituzionale non può essere considerata
efficace. Ha completato il suo procedimento di approvazione, ma in pendenza della richiesta di
referendum, la sua efficacia non può esprimersi. Siamo in questa situazione, è infatti in uno stato di
pendenza la richiesta di una legge di revisione costituzionale riguardo la riduzione del numero di
parlamentari.

Quali sono i requisiti del referendum costituzionale?

Per l’articolo 138 la richiesta di referendum può essere fatta non soltanto dai soggetti che possono
chiedere il referendum abrogativo, e cioè almeno 500.000 elettori e almeno 5 consigli regionali, ma anche
da un certo numero di parlamentari. Cosa che evidentemente non vale per il referendum abrogativo: non
avrebbe alcun senso; ma diventerebbe un modo per avere una nuova lettura da parte del corpo elettorale,
quindi in una forma molto diversa, di una legge quindi approvata. Se a chiedere il referendum abrogativo
ordinario potesse essere anche una minoranza parlamentare, sarebbe ragionevole pensare che su tutte le
leggi venisse chiesto il referendum, salvo per quello che. In via generale sono escluse dal referendum
stesso. Quindi, il referendum abrogativo la Costituzione saldamente non prevede la possibilità che i
parlamentari possano chiederlo.

Referendum abrogativo

Quali sono i requisiti del referendum abrogativo?

Secondo l’articolo 75 della Costituzione il referendum abrogativo può essere richiesto da:

• Il corpo elettorale, quindi almeno 500.000 elettori. In questo caso si parla di richiesta popolare.
• Almeno 5 Consigli regionali. In questo caso si parla di richiesta regionale.

Recentemente almeno 5 Consigli regionali, 8 per la precisione hanno fatto una richiesta di referendum
abrogativo di parte della legge elettorale nazionale, volendo sopprimere la parte proporzionale della stessa
legge proporzionale. La Corte costituzionale recentemente ha dichiarato inammissibile questa richiesta

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sulla base del comunicato che ci è stato dato le comunicazioni non sono ancora note, le ha dichiarate
inammissibili, perché esageratamente manipolatrici.

Su che cosa è possibile chiedere il referendum abrogativo?

L’articolo 75 stabilisce alcune materie non posso essere oggetto di richiesta di referendum; e quindi è
ammissibile il referendum per tutte le altre. Non è ammesso il referendum per:

➢ leggi tributarie e di bilancio;


➢ di amnistia e di indulto;
➢ di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

Nella visione dei Costituenti erano state anche escluse le leggi elettorali e poi per un errore nel
procedimento di verbalizzazione, un errore per cui non si sono accorti per tempo la Carta costituzionale è
stata approvata dall’Assemblea costituente senza quell’emendamento, che riguardava anche l’esclusione
della legge elettorale. Abbiamo visto come questo abbia avuto nella vita costituzionale italiana un effetto
notevole, perché ha consentito referendum elettorali.

Qual è il ruolo della Corte costituzionale?

La Corte costituzionale controlla la legittimità del quesito del referendum. Abbiamo che la Corte
costituzionale qualche volta ammette referendum elettorali qualche volta, no, come è avvenuto da parte
della richiesta di modificazione della legge elettorale da parte di otto consigli regionali. Qualche volta non lo
fa a capocchia, ma sulla base di un ragionamento, che è il ragionamento alla base del quale la Corte fin dal
’78, più di quarant’anni fa, ha ampliato il novero delle ragioni di inammissibilità delle richieste di
referendum, facendo un ragionamento che indubbiamente è insensato. Si potrà discutere sul come la Corte
lo abbia applicato nel tempo, quella di giudicare sulla ammissibilità di richieste di referendum abrogativo
una volta che queste richieste abbiano abbassato il filtro della regolarità e della legittimità del
procedimento. È una competenza complicatissima, che normalmente fa discutere e su cui la Corte spesso è
andata in contrasto con parte della pubblica opinione, ma è inevitabile. Se c’è una richiesta di referendum
abrogativo; c’è un comitato promotore, questo raccoglie le firme, almeno 500.000, viene considerata
regolare la procedura. Poi la questione deve essere definita: quanto prima la sua ammissibilità ai sensi della
costituzione dalla Corte costituzione. È chiaro che se la Corte costituzionale diche che è inammissibile,
almeno i promotori si arrabbiano.

Si può anche discutere se sia stato ragionevole da parte della legge che ha attuato la Costituzione, cioè che
ha attuato il potere, per cui la Corte costituzionale può giudicare sull’ammissibilità delle richieste di
referendum abrogativo, se sia stato ragionevole, collocare questo momento a valle della raccolta delle
firme, quindi quando una parte dell’opinione pubblica si è già espressa. Dunque, mettendo la Corte in
contrasto oggettivo con questa parte dell’opinione pubblica o se non sia meglio anticipare questa
valutazione prima della raccolta delle firme. Ci possono essere argomenti in un senso e argomenti
nell’altro. Sta di fatto che la regola vigente è questa e dunque la Corte si è spesso ritrovata ad avere a che
fare con richieste di referendum problematiche ancorché non rientranti nelle esclusioni espresse
dall’articolo 75 comma 2. Immaginate una richiesta di referendum che riguardasse una molteplicità di
articoli del Codice penale, alla rinfusa. Sono sempre articoli del Codice penale, ma che senso ha mettere
insieme di un articolo che riguardi, ad esempio, un reato di sangue, con un articolo che riguardi la
corruzione, un altro che riguarda il vilipendio di organi istituzionali etc.

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Qual è la domanda che si pone agli elettori?

Non c’è una vera e propria domanda, ma c’è un raffazzonato quesito non assolutamente omogeneo. Ma se
il quesito non è omogeneo, come faccio io a dire sì o no? Se io sono favorevole alle norme di abrogazione
sul vilipendio e non a quelle, per ipotesi, che riguardano l’aiuto al suicidio e me lo metti nello stesso
quesito, come faccio a dire sì o no? Un altro caso: richiesta di referendum sulla caccia e sulla pesca. Sempre
di specie animali si tratta. Però è ragionevole pensare che ci possano essere tendenze e sensibilità diverse,
che uno possa essere favorevole all’una e non favorevole all’altra. Come fare se nello stesso quesito c’è la
richiesta di approvazione delle norme o di alcune norme in tema di caccia e pesca? Sono esempi realmente
successi. Oppure materia elettorale. Supponiamo che venga chiesta l’abrogazione della legge elettorale
della Camera dei deputati o di quella che elegge i componenti togati del Consiglio superiore della
magistratura. Anche qui casi concretamente accaduti. Se il corpo elettorale decide per l’abrogazione, non
c’è più la legge. Non posso più rinnovare il CSM, non posso più rinnovare le Camere fino a quando
eventualmente non siano state in grado le Camere di applicare un’altra legge, ma le leggi elettorali hanno
questa caratteristica di essere in qualche modo indefettibili, non possono mancare. Sennò si blocca tutto il
percorso democratico, o tutta la procedura di costituzione di un organo costituzionale.

Quand’è che un referendum è inammissibile?

L’articolo 75 pone le materie su cui non può essere richiesto il referendum, ma non dice nulla riguardo
l’ammissibilità o meno. Non dice nulla, ad esempio, sulla legittimità o meno di un referendum che abbia
come oggetto una norma costituzionale. A questo proposito si è pronunciata la Corte costituzionale.

Sentenza n.16/1978

Con questa sentenza e con quella successiva, ha individuato un complesso di ragioni di inammissibilità
ulteriori relative alla nozione stessa di referendum.

• Perché ci sia referendum occorre che l’elettore sia messo davanti ad una chiara alternativa. Sennò
non è un referendum. Quindi, il quesito deve essere omogeneo.
• Il referendum non può riguardare né norme costituzionali, né norme costituzionalmente
obbligatorie. Qui si distingue, perché se queste norme obbligatorie sono anche a contenuto
costituzionalmente necessario, c’è sicuramente una inammissibilità. Se si tratta di norme
costituzionalmente obbligatorie, ma in qui la Costituzione non ti dà indicazioni di contenuto, per
esempio la legge elettorale, allora la Corte dice no, io non ti dico che qualunque divieto
concernente la legge elettorale è inammissibile, ma ti dico che deve rimanere in vita una legge
applicabile.

Questo comportò come conseguenza che quando la Corte si avvalse della sentenza del ’78 per la prima
volta, che fu nel '87 a proposito di una richiesta istitutiva della legge, che riguardava l'elezione dei
componenti togati del Consiglio della Magistratura, i futuri promotori andarono a cercare attraverso
operazioni chirurgiche di tenere comunque in vita la legge elettorale con ablazioni specifiche che però non
la abrogassero nel suo insieme. Con conseguenze anche notevoli dal punto di vista dell'effetto sulla legge
elettorale e quindi poi dunque sul sistema politico. Dobbiamo infatti pensare che nel '93 in questo modo il
corpo elettorale (come avevamo accennato nella scorsa elezione) in sede referendaria cambiò la legge
elettorale vigente, che era una legge proporzionale in una legge in parte proporzionale e in larga parte
maggioritaria. I promotori avevano individuato un meccanismo che, per quanto riguardava la legge
elettorale del Senato, consentiva di applicabile, modificandone però significativamente la formula
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elettorale. La Corte dichiarò ammissibile questo e effettivamente la legge era applicabile e che cosa
volessero i promotori era abbastanza chiaro, cioè passare da un proporzionale totale ad un maggioritario
prevalente; il materiale legislativo lo consentiva; il quesito non era particolarmente manipolativo e
arzigogolato.

Adesso vedremo le motivazioni della sentenza più recente che invece dice che è inammissibile la richiesta di
referendum abrogativo volta a eliminare dalla legge vigente la parte proporzionale. Dal comunicato stampa
di capisce che la ragione di fondo è l'eccessiva manipolazione che rende la manipolazione è ammessa in
termini di legge elettorale, perché sennò non avremmo una legge elettorale applicabile. D'altra parte, per
ragioni che noi sappiamo quella elettorale non è materia esclusa dal referendum.

Però quando questa manipolazione è ammessa e quando è eccessiva?

Si tratta di una differenziazione non di qualità ma di quantità par di capire e dunque su questo è legittimo
che su questo ci possa essere molta discussione. Vedremo cosa ha scritto la Corte delle motivazioni, e in
che relazione stanno queste motivazioni con le motivazioni di sentenza precedenti, perché poi in fondo è
quello il punto.

Quale è il ruolo della Cassazione?

Una volta promosso il referendum partita la raccolta delle firme e raccolte le firme, vanno a finire alla
Cassazione. In particolare, vanno a finire all’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la corte di
cassazione. La Cassazione è, come noto, all’interno della magistratura ordinaria, l’organo di ultimo grado. Il
giudice della Corte di cassazione ha un compito nomofilattico, la nomofilachia è l’assicurare l’esatta e
uniforme applicazione della legge. questo è il compito della cassazione. E alla cassazione la legge ordinaria
che ha attuato il referendum ha dato questo compito di attestare la regolarità e la legittimità delle
operazioni di raccolta delle firme. Che si tratti di elettori, che hanno raccolto le firme come la legge prevede
e che siano in un numero sufficiente; oppure nel caso dei Consigli regionali, che ci sia la delibera del
Consiglio regionale, etc.

Una volta che l’ufficio centrale per il referendum abbia dato via libera, non è immediatamente il Capo dello
Stato può indire il referendum, perché ci vuole il giudizio di ammissibilità da parte della Corte
costituzionale.

Che cosa succede se dopo la raccolta delle firme, dopo che l’ufficio centrale del referendum ne abbia
attestato la regolarità, il Parlamento modifica la legge oggetto del referendum?

Il problema si è posto, era stato prefigurato nella legge attuativa. È la legge n.352/1970, in particolare il suo
articolo 39, che attua la costituzione per quanto riguarda il referendum abrogativo.

Legge n.352/1970

Fino al ’70 non c’era nessuna possibilità di chiedere il referendum abrogativo, mancava la legge attuativa.
Finalmente, nel ’70 (un anno di svolta sotto tanti aspetti: l’anno dello statuto dei lavoratori e l’anno della
legge sul referendum. Non a caso avviene sulla scia del ’68, del ’69, delle manifestazioni del movimento
operaio, dei movimenti studenteschi. Il ’70 è un anno particolarmente fecondo di innovazioni normative,
perché avviene a valle di fenomeni sociali imponenti nel nostro come in altri paesi.)

Cosa dice l’art.39?

75
“Se prima della data dello svolgimento del referendum, la legge, o l'atto avente forza di legge, o le singole
disposizioni di essi cui il referendum si riferisce, siano stati abrogati, l'Ufficio centrale per il referendum
dichiara che le operazioni relative non hanno più corso.”

Già. Ma …

Cosa vuol dire che siano stati abrogati?

Perché di per sé potrebbe bastare togliere una parola, una frase. Il problema si è posto. Il comitato
promotore ha questa qualifica secondo la corte dei poteri dello stato, perché ha una potenza,
costituzionalmente e legislativamente definita, proprio in quanto di quella porzione di corpo elettorale che
manifestato l’intendimento di chiedere il referendum; il comitato promotore sollevò la questione del
conflitto di attribuzione nei confronti del Parlamento, perché l’abrogazione non era considerata reale, ma
era considerata un’abrogazione di facciata per poter evitare il referendum, quindi non una decisione reale.
La Corte con la sentenza n.78 dichiarò incostituzionale l’articolo che vi ho appena letto limitatamente alla
parte che non prevede che se l’abrogazione degli atti o delle singole disposizioni a cui il referendum si
riferisce venga accompagnata da altra disciplina della stessa materia senza modificare né i principi ispiratori
della complessiva disciplina persistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti, l’art.39
prevede che non si effettui il referendum sulle nuove disposizioni legislative.

Se la legge che va a toccare le disposizioni oggetto del referendum non è una legge meramente abrogativa,
ma è una legge che la modifica e la sostituisce con altre, allora bisogna vedere se questa operazione abbia
modificato i principi ispiratori della disciplina preesistente o i contenuti normativi essenziali dei singoli
precetti. Se lo ha fatto non c’è più referendum, l’ufficio centrale del referendum secondo l’art. 39,
dichiarerà che le operazioni relative non hanno più corso. Ma se non l’ha fatto, cioè se la nuova disciplina
non va a incidere sui principi ispiratori o sui contenuti normativi essenziali, se cioè l’abrogazione è
un’abrogazione di facciata, non è sufficiente a bloccare le operazioni referendarie, l’art.39 avrebbe dovuto
prevedere che in questo caso il referendum si sposti sulle nuove disposizioni. Dal punto di vista della
tecnica delle sentenze della Corte costituzionale, questa è uno dei primi esempi importanti di sentenza
additiva, manipolativa-additiva, perché la Corte dice l’articolo 39 è incostituzionale per la parte in cui non
dice qualche cosa.

Che cosa avrebbe dovuto dire?

Lo dice la Corte nel dispositivo della decisione. Quindi, è una decisione di accoglimento della questione, non
è un accoglimento secco, ma è un accoglimento manipolativo, ma è un accoglimento particolarmente
manipolativo, in cui la Corte aggiunge qualcosa che non c’è. Perché non c’è scritto nel art.39 questa cosa, lo
dice il dispositivo della sentenza della Corte.

Come si giustifica la Corte in questo?

Dice che discende dal sistema, è a rime obbligate, come si espresse Ezio Crisafulli. Ed è rime obbligate,
perché dal sistema si enuncia questo, che siccome c’è un favor per il referendum, il Parlamento non è che
può prendere in giro il corpo elettorale o abroga (e vabbeh allora si ferma tutto) ma se fa finta di
modificare, il sistema prevede che il referendum vada sulle nuove disposizioni.

Quorum

76
Ci sta questo ragionamento. Ci sta meno qualche situazione più recente in cui la Corte ha detto che può
guardare oltre questi suoi poteri; guardare oltre il rispetto delle cosiddette rime obbligate. Ha detto delle
cose su cui probabilmente ritorneremo. Vediamo l’aspetto che forse fa più discutere del referendum. Il c.d.
quorum. Abbiamo già accennato alla struttura del problema cioè cosa vuol dire quorum. Quorum è
un’espressione latina e vuol dire ‘dei quali’. Serve ad individuare quale parte di un insieme, deve fare
qualcosa (essere presente, votare a favore di una proposta), perché la seduta collegiale o la proposta sia da
considerarsi validamente. Come tale il quorum, cioè questa parte dei quali, questa porzione di collegio, di
un’assemblea deliberante che deve essere conteggiata, deve esistere perché ci possano essere determinati
effetti, si distingue normalmente in due: quorum strutturale e quorum funzionale.

➢ Strutturale, cioè che attiene alla struttura, alla composizione dell’organo. Quorum strutturale
significa quale parte dell’organo deve essere presente perché l’organo possa validamente
deliberare. Questa è una parte della questione. Una volta che un organo, un’assemblea, un corpo
elettorale quale che sia la sua dimensione, abbia il requisito del quorum strutturale bisognerà
vedere qual è il requisito perché possa validamente deliberare.
➢ Quorum funzionale. Non abbiamo trovato parole migliori per esprimere questi concetti. L’esempio
più semplice è quello dell’assemblea parlamentare dell’articolo 64 della costituzione. Le
deliberazioni di ciascuna Camera non sono valide se non sono adottate con la presenza della
maggioranza dei componenti, e non sono approvate con la maggioranza dei presenti.

Una volta che ci siano questi 316, perché la proposta di chi sta parlando su una legge o su un’altra cosa
possa essere validamente approvata, occorre che ci sia la maggioranza dei presenti. Se l’organo di cui
stiamo parlando è il corpo elettorale.

Quindi, decine di milioni di persone, il quorum strutturale quale sarà?

L’articolo 75 comma 4 dice: “La proposta soggetta a referendum è approvata se ha partecipato alla
votazione la maggioranza degli aventi diritto, e se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente
espressi”.

Quindi, qui c’è un quorum strutturale, occorre che vada a votare la maggioranza degli aventi diritto, la metà
più uno degli elettori. Sennò, qualunque cosa decidano, il referendum è come se non ci fosse stato. E poi
naturalmente c’è un quorum funzionale. Se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi.
Quello che conta nella nostra materia del referendum abrogativo è l’esistenza del quorum strutturale,
perché che ci voglia la maggioranza dei voti validamente espressi varrà sempre; ma il quorum strutturale è
una scelta del Costituente. Occorre, perché il referendum abrogativo abbia successo che vada a votare
almeno la metà più uno. Questa è chiaramente una clausola che crea obiettivamente dei problemi. Perché
quando i Costituenti approvarono questa clausola era difficile pensare (il tasso di partecipazione alla
Costituente furono elevatissimi, andarono a votare in tantissimi; così pure nelle elezioni amministrative
precedenti. Aveva un senso profondo da parte dei Costituenti la scelta di subordinare la cancellazione di
una legge vigente, magari di una legge approvata dalle nuove Camere o comunque subordinata alla
cancellazione ad una manifestazione di volontà importante che testimoniasse il peso attribuito dal corpo
elettorale a quell’oggetto).

A distanza di settant’anni lo sfondo è ancora lo stesso?

Beh, per una parte sicuramente no. Il quadro complessivo è quello di una riduzione della partecipazione.

77
Da questo punto di vista allora richiedere la metà più uno degli elettori che partecipano è certamente.
Infatti, ci sono delle proposte di revisione costituzionale che dicono subordiniamo a questo quorum (perché
un quorum strutturale ci vuole) al quorum delle ultime elezioni politiche, che ci sia almeno la metà di quelli
che siano andati a votare alle ultime elezioni politiche. È ragionevole questo, ancorché troppo dipendenti
dalla contingenza e dalla circostanza che in presenza di queste oscillazioni, (anche alle elezioni politiche
nazionali siamo stati in presenza di rilevanti oscillazioni) tu finiresti per avere un quorum ballerino e poi chi
l’ha detto che sia significativa la partecipazione alle ultime elezioni nazionali, magari avvenute quattro anni
prima. Non è che le proposte non siano sensate, però probabilmente vanno soppesate con attenzione,
perché da una parte sono ragionevoli, dall’altra potrebbero diciamo produrre effetti non completamenti
ragionevoli. Quale che sia la questione de iure condendo, cioè di una possibile della regola costituzionale
dell’art.75 co.4, la questione de iure condito è invece chiara. Il quorum strutturale, metà più uno degli
aventi diritto; quorum funzionale, maggioranza degli aventi diritto.

Ricapitolando…

Se c’è una richiesta popolare di referendum abrogativo significa che:

▪ c’è un comitato promotore, che raccoglie le firme, almeno 500.000, cosicché considerata regolare
la procedura. Le firme, debitamente autenticate e raccolte su appositi fogli vidimati, devono essere
consegnate alla Cassazione tra il 1° gennaio e il 30 settembre di ciascun anno.
▪ Presso la Cassazione si costituisce l’Ufficio centrale del referendum che esamina le richieste per
giudicarne la conformità alla legge. Entro il 31 ottobre può rilevare le eventuali irregolarità, che
possono essere sanate; può anche proporre la concentrazione di quesiti che risultano analoghi.
Questa fase deve essere chiusa entro il 15 dicembre, con una decisione definitiva dell’Ufficio sulla
legittimità dei quesiti, assunta con ordinanza.
▪ I quesiti dichiarati legittimi vengono trasmessi alla Corte costituzionale per il giudizio di
ammissibilità.
▪ Se la Corte dichiara ammissibile il referendum, il Presidente della Repubblica deve fissare il giorno
della votazione tra il 15 aprile e il 15 giugno.
▪ Se il risultato è favorevole all’abrogazione, il Presidente della Repubblica, con proprio decreto,
“dichiara” l’avvenuta abrogazione della legge, dell’atto o della disposizione. Il d.P.R. è pubblicato
immediatamente in Gazzetta Ufficiale e l’abrogazione ha effetto dal giorno successivo alla data di
pubblicazione; tuttavia il Presidente della Repubblica, su proposta del Governo, può ritardare
l’entrata in vigore dell’abrogazione per un termine non superiore a 60 giorni dalla data di
pubblicazione.

In due casi le procedure descritte si interrompono:

a) In caso di scioglimento anticipato delle Camere: il procedimento è automaticamente sospeso e


riprende un anno dopo l’elezione;
b) In caso in cui, prima dello svolgimento del referendum, la legge venga abrogata: l’ufficio centrale
dichiara che le operazioni non hanno più corso

30-1-20

Sentenza 68/1978 dichiara incostituzionale l’art. 39 in parte.

Regolamenti

78
La parola regolamento da sola non consente di orientarsi. Se non preciso, rischia di avere una sbagliata e
falsa interpretazione. Le fonti primarie hanno sopra di sé altro che non le fonti di rango costituzionale. Se
parlassimo, quando parliamo dei regolamenti, avessimo la sicurezza che il nome iuris riguarda solo questo
tipo di regolamenti.

Proprio perché nella tradizione continentale il nome regolamenti si riferiva a qualcosa meno importante
della legge. La terminologia e le parole sono abbastanza fluide e questo comporta un obbligo ulteriore di
attenzione. Quando si parla oggi di regolamenti europei bisogna sapere che sono gli antichi regolamenti
antichi comunitari, che si chiamavano così quando l’integrazione europea è basata sui pilastri. Nel
momento in cui decidiamo di creare tra gli stati europei una stretta unione, bisogna individuare le fonti di
questa unione; e i frames decisero che questo era il diritto. Quale che sia il rango della norma
costituzionale, prevale la norma comunitaria, almeno che i principi non collidano con i principi supremi
della nostra Costituzione.

Il regolamento è fonte secondaria, perché è fonte del potere esecutivo. Tutto nasce quando i ceti
emergenti, il ceto borghese, si presenta non solo sotto il profilo economico. Nei nostri ordinamenti è
tuttora così. Quinto comma dell’art.87 il presidente della repubblica emana i regolamenti per conoscere
qualcosa di più sui regolamenti. nell’articolo 117 troviamo un primo comma importantissimo. Una norma di
revisione costituzionale fatta per parlare delle regioni. Sesto comma articolo 117.

Inammissibilità del referendum

La prima sentenza che fa da leading case è la sentenza n. 16/1978, relatore Livio Paladin. La Corte
costituzionale si pronunciò sull’ammissibilità o meno del referendum, in seguito a diverse richieste. Sempre
nel '78 c'è una pronuncia successiva, legata alla circostanza che su una di quelle richieste di referendum
dichiarata ammissibile era intervenuta un'abrogazione. Questa era stata ritenuta dal comitato promotore
non sufficiente a fermare il procedimento di referendum, secondo l'articolo 39 della legge 352/1970, quello
che abbiamo letto l'ultima volta. Il comitato promotore aveva sollevato il conflitto di attribuzione di fronte
alla Corte costituzionale sostenendo che si trattasse di un'abrogazione fasulla e farlocca, fatta per non
arrivare al referendum ma che era sufficiente a bloccarne la richiesta. Allora la Corte con la sentenza n.
68/1978, quindi di qualche messe successiva alla sentenza 16, dichiarò incostituzionale l'articolo 39 nella
parte in cui abbiamo avuto occasione di commentare.

Regolamenti

Innanzitutto, dobbiamo dire che la parola 'regolamenti' da sola non consente di orientarsi, perché vi sono
tante tipologie di regolamenti; ma soprattutto perché se non preciso rischio di avere una sbagliata, falsa
rappresentazione del tipo di atto di cui si parla. Questo perché in via generale, lo schema delle fonti classico
è piuttosto semplice: costituzioni, leggi, regolamento. Dunque, regolamento come fonte secondaria,
rispetto alla fonte primaria data dalla legge, dagli atti con forza di legge e dalle altre fonti equiparate alle
fonti primarie.

• Primarie significa all'interno di questa discussione che non hanno sopra di sé se solo le fonti di
rango costituzionale.
• Le fonti secondarie hanno sopra di sé le fonti primarie e le fonti di rango costituzionale. Detto così è
abbastanza semplice: sotto le leggi le fonti secondarie, caratterizzate dalla circostanza che hanno
sopra le fonti primarie e le fonti costituzionale.

79
Ma se, quando parliamo di regolamenti, avessimo la sicurezza che il nome iuris regolamento riguarda
soltanto questo tipo di fonti il problema sarebbe chiuso. Andremmo a vedere le varie tipologie, tra l'altro
c'è una normativa di legge ordinaria, la legge 400/1988, che all'articolo 17 fa finalmente una tipologia
anche in epoca repubblicana dei regolamenti, rispetto al vecchio sistema delle fonti.

Qual è il problema?

Il problema è che questo nome è stato usato anche con riferimento a fonti, che non hanno assolutamente
questa collocazione. In particolare, questo nome è stato utilizzato per i regolamenti che prima si
chiamavamo regolamenti comunitari, regolamenti delle comunità europee e che oggi si chiamano
regolamenti europei. Proprio perché nella tradizione continentale, il nome ‘regolamento’ si riferiva a fonti
secondarie e quindi meno importanti della legge, fu la ragione che indusse i costruttori della integrazione
europea a dare quel nome alle fonti derivati dai trattati, più importanti di quelle che adesso l'UE pone in
essere. Superati dopo il Trattato di Maastricht e quelli successivi il momento delle comunità europee e
costruita l'Unione europea, il lessico è diventato più vario.

Non c'è una soddisfacente e condivisa abitudine, né dei legislatori, quali che essi siano, né da parte della
giurisprudenza, né da parte della dottrina, per chiamare queste fonti le fonti europee. Già parlare di fonti
europee, infatti, è improprio, perché l'Unione europea non è tutta l'Europa e ci sono delle organizzazioni
sovranazionali e transnazionali che hanno a che fare con l’Europa, come il Consiglio d'Europa e che però
non hanno niente a che vedere con l'Unione europea. Dunque, la terminologia e le parole sono abbastanza
fluide e questo comporta un obbligo ulteriore di attenzione.

Dunque, quando si parla oggi di regolamenti europei, meglio sarebbe dire anche se è più lungo regolamenti
dell’UE. Bisogna però sapere che sono gli antichi regolamenti comunitari, quando l’evoluzione
dell’integrazione europea era basata sui pilastri delle comunità europee, la prima delle quali la Comunità
europea del carbone e dell’acciaio e poi quelle venute successivamente: Comunità economica europea e
Comunità europea dell’energia atomica, la più importante era ovviamente la CEE, poi appunto confluite
dentro la più comprensiva organizzazione che era l’Unione europea.

Questi regolamenti dell’Unione europea si chiamano regolamenti. Sono stati chiamati così per non
impaurire, perché chi ha costruito i frames dell’integrazione comunitaria erano avveduti, sapevano
benissimo che ci sarebbero state delle resistenze, e quindi hanno avuto un’accortezza. Quella di
denominare organi e fonti, perché la straordinaria innovazione del diritto comunitario è quella per cui è
un’organizzazione transnazionale. Nel momento che ci fu l’Unione, bisognava decidere qual era il motore di
questa unione e i frames decisero che era il diritto. Potevano esserci tante altre cose a creare integrazione.
Una lingua comune. Non funzionò. Anche se c’è una lingua più usata. L’inglese. Non fu la lingua l’elemento
unificatore, perché si è capito che la lingua è un qualche cosa che non si riesce a integrare. L’idea dei
framers, che l’integrazione avvenisse attraverso il diritto, integration by law, fu considerata bislacca
quando venne enunciata, perché quando mai il diritto aveva costituito un collante, neanche all’epoca dei
grandi imperi. La grande idea dei framers fu quella di utilizzare il diritto come base per l’integrazione per cui
i trattati individuano delle fonti del diritto comunitario derivato, cioè prodotto dagli organi che i trattati
istituiscono. E perché nessuno si spaventasse, l’organo più importante, la Commissione europea, fu
chiamata tale.

Un’idea geniale.

Perché chi si preoccupa di una Commissione?


80
In alcuni stati membri, noi compresi, quando si dice che non si può risolvere un problema, perché troppo
difficile si crea una Commissione.

Chi si preoccupa di un organo chiamato commissione? E chi si preoccupa di un atto/fonte chiamato


regolamento?

Nell’esperienza dei paesi che hanno creato le basi della comunità europea all’inizio i regolamenti sono fonti
secondarie…la legge la maestosità della legge, la costituzione ancora di più, regolamenti…. e allora li han
chiamati regolamenti attribuendo fin dall’inizio a queste fonti derivati il carattere dell’effetto diretto, cioè il
regolamento, di quella fonte chiamata regolamento, approvata dalle istituzioni europee, il Consiglio e la
Commissione, tanti anni dopo verrà il Parlamento come co-legislatore, che ha l’effetto diretto, cioè una
volta che entra in vigore vincola all’interno degli stati membri; obbliga i giudici ad applicarla.

Che valore hanno questi regolamenti nel nostro sistema di fonti?

Se c’è un contrasto tra una norma di un regolamento comunitario, oggi dell’unione europea, e una norma
nazionale, quale che sia il rango della norma nazionale, prevale la norma comunitaria. Paradossalmente, un
regolamento dell’Unione europea prevale su una norma di rango costituzionale, a meno che,
giurisprudenza della Corte italiana e del giudice costituzionale tedesco, questa norma non violi i principi
fondamentali e supremi dell’ordinamento costituzionale. Quello che la nostra Corte costituzionale e la
dottrina recepita dalla giurisprudenza ha chiamato i contro-limiti. La sovranità nazionale è limitata
dall’adesione europea, ma questa adesione ha a sua volta dei limiti, non può essere la base per giustificare
l’ingresso nell’ordinamento interno di norme contrastanti con i principi supremi della Costituzione. Ma è
ovvio che sia così, perché dal punto di vista degli obblighi internazionali e sovrannazionali in questo caso, è
evidente che se c’è una norma di un regolamento comunitario, che è quella fonte comunitaria o del diritto
europeo (QUANDO DICE FONTI COMUNITARIE IL PROFESSORE INTENDE FONTI DEL DIRITTO EUROPEO).

Perché quel tipo di norma è dotato di effetto diretto; ha primazia sulle fonti interne, quale che sia il loro
rango.

Perché le nostre fonti secondarie si chiamano regolamenti?

Perché nella storia e nella tradizione dei paesi dell’Europa soprattutto continentale, il regolamento è fonte
secondaria, perché è fonte del potere esecutivo. Tutto nasce quando i nuovi ceti emergenti, in particolare
quello borghese, che si presenta non solo più sotto il profilo economico, ma anche sotto il profilo
istituzionale, che richiede attenzione, vuole superare l’Antico Regime. Lo fa nel nome della Legge. c’è un
antico principio del diritto pubblico europeo, secondo cui tu non puoi sovrano imporre tasse senza
rappresentanza. Tutti questi ragionamenti andavano ad affondare lontano, anche se venivano fatti all’inizio
dell’Ottocento e alla fine del Settecento; perché il principio nessuna tassazione senza rappresentanza è
scritto nella Magna Charta Libertatum del 1215, e il patto tra re e baroni; tra re e contee; tra re e comuni e
acquisisce tutto un altro significato.

Che cosa tu Re puoi fare, a te che spetta il potere esecutivo secondo l’articolo 5 dello Statuto?

Puoi fare dei regolamenti, infatti l’articolo 6 dello Statuto dice: “Il Re nomina a tutte le cariche dello Stato: e
fa i decreti e regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi, senza sospenderne l’osservanza, o
dispensarne”. L’esecuzione, attenzione. Gli scrittori dello statuto, nel momento in cui enfatizzano
comunque al re solo appartiene il potere esecutivo, i regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi, si
preoccupano di circoscrivere il potere regolamentare alla caratteristica di esecuzione. Quello lo puoi fare,
81
ma non puoi dispensare dall’osservanza alle leggi, secondo l’articolo 6 dello Statuto. È una formula, che lo
Statuto recupera dal diritto pubblico francese, dalle costituzioni belga, spagnola di Cadice, questo principio
per cui il potere regolamentare è dell’esecutivo e consiste nell’esecuzione della legge senza poterne
dispensare l’osservanza. Dunque, la fonte secondaria. Nei nostri ordinamenti è tuttora così.

I regolamenti nella Costituzione

Vediamo che cosa dice la Costituzione italiana sui regolamenti. Fino al 2001 proprio quasi nulla, c’è soltanto
l’art. 87, che è quello che riassume le competenze del Presidente della Repubblica, anche se non è l’unico
articolo che ne parla; ma è quello che meglio riassume il ruolo e le attribuzioni del capo dello Stato. Tra le
attribuzioni del Capo dello Stato, il comma cinque (quando venne scritta la costituzione non c’era ancora
l’idea che i commi dovessero essere numerati. Questa è una delle prime idee di drafting) dice che il
Presidente della Repubblica: “Promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge e i regolamenti”.
Toh, eccoli. Bisogna arrivare alla revisione costituzionale del 2001 per conoscere qualche cosa di più sui
regolamenti. È curioso, perché la revisione costituzionale del 2001 si riferisce al titolo V della seconda parte
della costituzione, si riferisce ai rapporti tra lo Stato, le regioni, le province e i comuni. Non è il titolo e la
parte della Costituzione che si riferisce al sistema delle fonti. È molto utile, in particolare l’art.117, perché
ha risistemato nel momento in cui si poneva il problema di quale sia la posizione nel sistema delle fonti
delle leggi regionali e delle province autonome, si va a toccare il sistema delle fonti. Quindi, nell’articolo
117, all'articolo 117 noi troviamo un primo comma importantissimo, secondo cui “La potestà legislativa è
esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti
dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Notiamo come si utilizzi il termine
'comunitario'. Siamo nel 2001, non c'è ancora il Trattato di Lisbona, del 2008, che ridefinisce il lessico.
'obblighi internazionali'...

Quindi perché è importante questo 117?

Ma è evidente. Nel momento in cui ha parlato della legge regionale vincolata agli obblighi internazionali e
dai vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e non vi sfugge la circostanza che vi siano due obblighi
diversi, perché l'ordinamento comunitario non è un'organizzazione internazionale come siamo stati abituati
a conoscere le organizzazioni internazionali, quindi correttamente l'articolo 117 biforca i vincoli, perché i
vincoli sovranazionali verso la UE sono diversi dei vincoli internazionali verso qualunque altra
organizzazione internazionale.

Nel momento in cui parla dei vincoli della legge regionale indirettamente parla dei vincoli della legge
statale. Non c'era scritto prima nella Costituzione, che la potestà legislativa anche statale è soggetta ai
vincoli degli obblighi internazionali. Si era in via interpretativa sulla base dell'articolo 11 pacificamente
ammesso che era soggetta ai vincoli comunitari, ma non a quelli internazionali.

Fino a quel momento si diceva i vincoli internazionali come funzionano? Come funziona un obbligo che
nasce un obbligo internazionale?

C'è la negoziazione, la stipulazione, la firma, poi la ratifica eventualmente, l'autorizzazione alla ratifica del
trattato, questo trattato viene internalizzato, cioè entra nell'ordinamento interno attraverso una legge di
esecuzione e dunque le norme del trattato hanno la stessa forza dell'atto che lo ha introdotto
nell'ordinamento interno, una legge, e siccome una legere successiva può abrogare una legge precedente si
pensava che il vincolo interazionale non riguardasse le leggi statali, quelle regionali si (per un ragionamento
complesso che faremo quando parleremo delle regioni). Con il 117 primo comma è invece entrato
82
chiaramente in vigore questo vincolo. Una norma di revisione costituzionale fatta per pagare delle Regioni
contiene una norma importantissima sulla posizione costituzionale della legge.

E contiene anche (STUDIARE TUTTO L’ARTICOLO 117!!!!)

Non possiamo trascurare la circostanza che, se andiamo a prendere il sesto comma dell’articolo 117 arriva
la potestà regolamentare, che spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, ossia quell’elenco del
secondo comma, dove la legislazione è statale e si tratta delle materie storiche e più alte che vedremo. In
ogni altra materia spetta alle Regioni. Comuni, province e città metropolitane hanno potestà
amministrativa. Con il 2001 con il 117 sesto comma, la potestà regolamentare emerge a livello
costituzionale. Fino a quel momento c’era la formula tralatizia, perché era quella in fondo dello Statuto
albertino, che il Re emanasse i regolamenti e che dice che il Presidente della Repubblica tra le altre cose
emana i regolamenti, ma la posizione costituzionale del regolamento non era assolutamente trattata. Con il
2001 cominciamo ad averne. Una parte della dottrina sostiene che bisognerebbe modificare la costituzione
per definire dentro la costituzione più esattamente il potere regolamentare. Non mi sono mai innamorato
di questa tesi, perché come vedremo martedì in realtà il potere regolamentare è sufficientemente normato
nell’intreccio combinato tra la costituzione della repubblica e l’articolo 17 della legge 400/1988. Forse, se
proprio bisognasse ritoccare la Costituzione, potrebbero essere altre le occasioni di discussione; vedo male
una revisione costituzionale per soddisfare delle ancorché legittime e intelligenti preoccupazioni dei
professori di diritto costituzionale.

4-2-20

La scorsa volta avevamo avviato il discorso su una fonte del diritto assolutamente sfuggente, perché per
identificarla non basta il nome iuris, ma occorre specificare di quali regolamenti si tratti, perché la parola
regolamento può applicarsi ad atti fonte molto diversi. Addirittura, il termine ‘regolamento’ può applicarsi a
fonti posti su livelli differenti del sistema delle fonti. Uno di questi lo avevamo già cominciato a vedere nella
digressione che abbiamo fatto sulle fonti dell'Unione Europea. Quindi fonti di un altro ordinamento
l'unione Europea che però in forza dei trattati che l'Italia ha stipulato entrano a far parte dell'ordinamento
interno. Addirittura, per quanto riguarda i regolamenti un tempo comunitari, oggi dell'Unione Europea con
una caratteristica di diretta applicabilità, quindi i giudici, le amministrazioni, i cittadini siamo tenuti a farne
applicazione e attuazione e con una primazia, nel senso che queste fonti si impongono sulle fonti interne
anche successive sempre in forza della entrata nell'ordinamento interno dei trattati che sono la fonte di
questo diritto europeo. I Trattati sono la fonte del diritto europeo originale, I regolamenti, le direttive e
quant'altro sono fonti che si chiamano fonti derivate del diritto euro unitario. Avevamo anche detto che
queste fonti, I regolamenti dell'Unione europea prevalgono sulle fonti interne anche in ipotesi di rango
costituzionale. Quindi, questo è un tipo di fonte che scombussola e scompagina il tradizionale discorso sulla
gerarchia delle fonti. Abbiamo anche detto che il nostro ordinamento e anche quello federale in modo più
esplicito, ha studiato un sistema per assicurare la tenuta dell'ordinamento costituzionale anche a fronte di
questa formidabile apertura sovranazionale peraltro confortata a livello costituzionale dall'articolo 11,la
coperta storica dell'adesione, del cammino comunitario e poi dell'ingresso di queste fonti nel nostro
ordinamento, individuando nei c.d. contro limiti di sovranità la protezione che l'ordinamento nazionale ha
nei confronti della possibilità che attraverso il meccanismo previsto dai trattati, quindi il diritto comunitario
dei trattati originali e derivato, cioè messo dalle istituzioni comunitarie, possano entrare nel nostro
ordinamento entrare contenuti normativi contrastanti con i principi supremi della costituzione. Principi
supremi che hanno la caratteristica di essere irrivedibili, cioè non modificabili neanche attraverso una

83
revisione costituzionale, a maggior ragione non potranno essere posti in secondo piano o contraddetti da
fonti ancorché riconosciute e delle quali pacificamente si ragiona che entrano nell'ordinamento interno.

Regolamenti parlamentari

Prima di andare ai regolamenti di cui normalmente si ha in mente l'esistenza quando si sente parlare di
regolamenti senza un'altra specificazione e cioè i regolamenti del potere esecutivo, delle pubbliche
amministrazioni, facciamo una digressione ulteriore su un altro tipo di regolamenti, che devono essere o
dovrebbero essere accompagnati sempre da una specificazione, perché anche in questo caso sono
regolamenti, ma non condividono la forza e il rango dei regolamenti del potere esecutivo, cioè quello di
fonte secondaria. Stiamo parlando dei c.d. regolamenti parlamentari. Si tratta di una locuzione ambigua,
anche se normalmente usata. Ambigua perché di per sé un regolamento parlamentare non esiste, dato che
non esiste un organo chiamato Parlamento che disponga del suo regolamento. Il Parlamento è un organo
complesso formato dalle due Camere, ossia Camera dei deputati e Senato della Repubblica. Può riunirsi in
seduta comuna nelle eventualità previste dalla Costituzione, ma in quel caso il suo regolamento è quello
della Camera dei deputati. Quindi, non esiste in senso proprio un regolamento parlamentare, cioè il
regolamento di un organo chiamato Parlamento. Esisterà un regolamento della Camera dei deputati e un
regolamento del Senato della Repubblica.

Ma l'ambiguità non finisce qui: quello di cui parleremo adesso come regolamento parlamentare con la
funzione appena segnalata è in realtà soltanto il regolamento generale della Camera dei deputati e il
regolamento generale del Senato della Repubblica. Infatti, questi organi producono altri regolamenti, che
però sono cosiddetti minori, dato che non hanno le caratteristiche del decreto parlamentare di cui stiamo
parlando.

Quali sono le caratteristiche di questo regolamento parlamentare nel senso dei due regolamenti generali,
quello della Camera e quello del Senato?

N.B. Non esiste la figura generale del regolamento parlamentare, esistono i regolamenti della Camera e del
Senato, ma di questi regolamenti due sono quelli importanti, i c.d. regolamenti generali. I cosiddetti,
perché se andiamo a vedere ci sono i regolamenti del Senato della Repubblica e quello della Camera dei
deputati. Poi ci sono quelli della biblioteca, regolamenti della giunta, regolamenti minori, che non
condividevano il figurino dell'articolo 64, primo comma.

Poi la costituzione si occupa del regolamento generale della Camera e del Senato, anche in altri articoli, per
esempio all'articolo 72. Però fermiamoci all'articolo 64 primo comma: “Ciascuna Camera adotta il proprio
regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti”. Dunque, si tratta di una procedura rinforzata,
non è la regola normale per deliberare all'interno delle Camere. La regola normale prevede che una legge
sia approvata quando ci sia la maggioranza dei presenti, una volta che ci sia il numero legale. Qui, ci vuole la
maggioranza dei componenti. Già questo basterebbe per capire che si tratta di una fonte un po' particolare,
che quindi va collocata nel sistema delle fonti. "Il proprio regolamento". Dunque, una cosa è il regolamento
della Camera dei deputati, altra cosa sarà quello del Senato dea Repubblica.

Il Senato è riuscito nella scorsa legislatura a fare quello che la Camera non è riuscita a fare, cioè a
modificare e a rinnovare integralmente il proprio regolamento generale. Al suo interno, si trova la disciplina
di alcuni istituti che la dottrina da molto tempo riteneva necessario disciplinare in almeno un regolamento,
come l'istituto della fiducia, che il regolamento della Camera attuale aveva abbozzato, ma che soltanto
nell'attuale regolamento del Senato trova una specifica regolamentazione.
84
Che tipo di fonti sono?

Vediamo il 72. Sono naturalmente fonti a competenza riservata, cioè, quando la Costituzione dice: “ Ogni
disegno di legge, presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una
commissione e poi dalla Camera stessa, che l'approva articolo per articolo e con votazione finale”; oppure
“Il regolamento stabilisce procedimenti abbreviati per i disegni di legge dei quali è dichiarata l'urgenza”;
oppure “Il regolamento determina le forme di pubblicità dei lavori delle commissioni”, ci fa capire che
questa fonte è la sola che possa stabilire forme di pubblicità, procedimento abbreviati e iter legis. Non lo
potrebbe fare una legge, cioè un atto approvato dalle due Camere con lo stesso testo, promulgato dal
Presidente della Repubblica, etc. Lo può fare il regolamento, non la legge. C'è una competenza riservata.

Prevale la legge o il regolamento?

Prevale il regolamento nelle materie di competenza; prevale la legge al di fuori delle materie di
competenza. Il criterio della competenza è un criterio che si affianca a quello della gerarchia. Complica il
sistema delle fonti, ma il sistema delle fonti contemporaneo è molto complicato. È per questo che se ne
parla molto a lezione. Come fonti a competenza riservata, prevalgono negli oggetti di competenza sulla
legge.

Dunque, che tipi di fonti sono? Stanno sopra o stanno sotto la legge?

Non stanno né sopra né sotto, ma stanno a fianco. Sono fonti che sopra di sé hanno solo le fonti
costituzionali e quindi sono fonti primarie. Ancorché si chiami regolamento, non è una fonte secondaria,
come abbiamo visto nel caso dei regolamenti prima comunitari e oggi dell'Unione Europea: in questo caso
si parla di regolamenti per ragione di prudenza da parte dei fondatori. Si chiama così perché è un atto che
disciplina l'organizzazione e il funzionamento di un organo. Come ci sono altri regolamenti degli organi
costituzionali se i quali seppure con qualche incertezza ugualmente viene predicata la natura di fonte
primaria.

Addirittura, per certi profili anche il regolamento interno del CSM condivide questa natura di fonte primaria
almeno laddove non vi sia una copertura legislativa. Un regolamento non è neanche menzionato nella
costituzione, regolamento interno del CSM, che addirittura quando venne emanato per la prima volta, si
pensava che fosse una fonte terziaria e neanche secondaria. Eppure, proprio perché si riferisce ad un
organo costituzionale ha una sua sfera di competenza riservata, non è arbitrario ipotizzare per esso la
natura di fonte primaria almeno relativamente ad alcune fattispecie. Questo è un esempio limite, che dà
l’idea di quello che volevamo significare, cioè che la parola regolamento è una parola infida, che va presa
con le pinze. Bisogna capire quando si incontra qualcosa chiamato regolamento, di che cosa si tratta. E
adesso ci immergiamo nei regolamenti senza altre specificazione, se non hanno altre specificazioni, sono i
regolamenti del poter esecutivo, dei poteri esecutivi.

(collegamento con l’oggetto dei giudizi costituzionali)

Legge n.400/1988

Ci aiuta e usiamo come viatico per capire la materia, ancora una volta, la legge n.400/1988, in questo caso
l’articolo 17. Vediamo già il primo comma, che si riferisce ai c.d. regolamenti governativi.

Regolamenti governativi

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I regolamenti governativi sono quei regolamenti emanati dal Presidente della Repubblica, adottati previa
deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato che deve pronunciarsi entro
90 giorni dalla richiesta. Dunque, tra i regolamenti del potere esecutivo intuitivamente ce ne saranno degli
altri, perché se questi sono i regolamenti che hanno a monte una deliberazione collegiale del Consiglio dei
ministri, beh il Consiglio dei ministri è uno dei tre organi che compone il Governo, quali sono gli altri due? Il
Presidente del Consiglio dei ministri e il Consiglio dei ministri. Così come c’è un regolamento governativo,
emanato dal Presidente della Repubblica e adottato con deliberazione del Consiglio dei ministri,
intuitivamente vi saranno regolamenti dei singoli ministri o interministeriali e vi saranno regolamenti del
Presidente del Consiglio dei ministri, che comunque saranno dei regolamenti ministeriali dal punto di vista
strutturale. Però questi regolamenti governativi, disciplinati nel primo comma della legge 400/1988,
articolo 17, hanno evidentemente una posizione particolare. All’interno dei regolamenti del potere
esecutivo, hanno una posizione superiore rispetto ai regolamenti dei singoli ministri, o a quelli emanati dal
Presidente del Consiglio dei ministri, proprio perché la loro procedura è più articolata; hanno bisogno di
una delibera collegiale.

Che cosa faranno questi regolamenti? di che cosa si occupano?

Vediamo le quattro lettere, anzi cinque con quella abrogata, che ci dicono a che cosa servono questi
regolamenti.

Lettera a

Vediamo la lettera a: i regolamenti possono essere emanati per disciplinare “l’esecuzione delle leggi e dei
decreti legislativi, nonché dei regolamenti comunitari”. Siamo ancora nel 1988, quindi si parla ancora di
regolamenti comunitari; mentre adesso si parla di regolamenti dell’Unione Europea. I regolamenti
esecutivi sono regolamenti che il Governo adotta anche senza una specifica autorizzazione legislativa,
quando avverte la necessità di emanare norme che assicurino l’operatività della legge o decreti con forza di
legge. Possono avere funzione interpretativa, applicativa della legge oppure di disciplinare le modalità
procedurali per l’applicazione di esse. Ovviamente incontrano un limite costituzionale laddove sia prevista
una riserva assoluta di legge. Tuttavia, si ritiene che regolamenti di stretta esecuzione possono essere
emanate anche in materia coperta da riserva assoluta: a condizione però che non integrino la fattispecie
legislativa, non servano cioè a precisare e integrare le norme poste dalla legge; la loro funzione deve
limitarsi a predisporre gli strumenti amministrativi e procedurali necessari a rendere operativa la legge.

Quindi, sono regolamenti, quelli della lettera a, esecutivi, cioè la legge, c’è una fonte primaria, regolamenti
comunitari, da questo punto di vista intesi come se fossero anch’essi delle fonti primarie e i regolamenti
governativi eseguono e dettagliano i precetti della legge. È la funzione storica dei regolamenti del potere
esecutivo, quella che giustificava l’art.5 dello Statuto; tutte le norme analoghe contenute nelle costituzioni
a partire dalla Rivoluzione francese in avanti, che il Re a cui appartiene, apparteneva il potere esecutivo
poteva solo fare i regolamenti esecutivi, non poteva dispensare dall’osservanza dalle leggi, non poteva fare
da solo una legge. Secondo il vecchio diritto pubblico britannico, dove è nata tutta questa terminologia, il re
partecipava alla funzione legislativa, ma in Parliament, secondo il precetto del King in Parliament, quindi
insieme alle due Camere, dei Comuni e dei Lords. Questa è la funzione tradizionale del regolamento di
dettagliare una normativa generale astratta di un’ipotesi contenuta nelle leggi.

Lettera b

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La lettera b ci fa fare un passo avanti, perché non riguarda l’esecuzione delle leggi, ma riguarda
“l’attuazione e l’integrazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norma di principio, esclusi quelli
relativi a materie riservate alla competenza regionale”. È assolutamente elegante questa formulazione della
legge n.400/1988 sia perché esclude che possano esservi regolamenti statali in materia riservata alla
competenza regionale; sia perché per certi versi questa formula è ancora attuale, anche dopo la revisione
costituzionale del 2001 (tenere a mente questa formula).

È elegante perché nella lettera a si riferisce alle sole leggi e ai decreti legislativi, perché non si riferisce ai
decreti- legge?

Se andiamo all’articolo 15 della legge, comma 3, leggiamo che i decreti-legge “devono contenere misura di
immediata applicazione”. Nella logica della legge 400/1988, se intanto vuoi adottare il decreto-legge, in
quanto c’è una situazione straordinaria di necessità e urgenza e tu la disciplini subito, non è che dici
‘rimando a’. Elegante, ma non vigente o vivente questa clausola dell’articolo 17, comma 1, perché nei
decreti-legge sono pacificamente ormai contenute clausole che demandano ad atti secondari, a
regolamenti. Perché l’urgenza è l’urgenza. Fin dall’inizio s’è sempre detto che l’urgenza era l’urgenza del
provvedere e del provvedimento: del fatto del provvedere, di intervenire in qualche modo, demandando
poi ad altri atti e l’urgenza del provvedimento, cioè del contenuto provvedimentale. Se andate a sfogliare
gli atti parlamentari, troveremo che per ogni decreto-legge, soprattutto quando le Camere discutono sui
presupposti, dove per la maggioranza i presupposti per l’urgenza ci sono sempre, per l’opposizione non ci
sono mai, salvo poi invertirsi i ruoli nel caso di mutamento di maggioranze.

Troviamo sempre che tra gli argomenti che vengono usati per negare che vi siano i presupposti, c’è
l’esistenza di rimandi regolamento; ma si contano sulle dita di una mano le decisioni parlamentari, che
hanno negato l’esistenza dei presupposti, perché c’era un rinvio ai regolamenti. E non solo perché la
decisione sui presupposti è assorbita dalla decisione nel merito, per cui chi è favorevole al merito del
provvedimento dirà, spergiurerà che ci sono i presupposti, e chi è contrario al mezzo del provvedimento,
sosterrà l’inesistenza dei presupposti. Non è solo questo. È che proprio, ormai consostanziale alla posizione
del regolamento, alla produzione del decreto-legge, alla vita del decreto-legge, quella di definire alcune
regole e poi demandare ad altre fonti. Proprio perché, la figura del decreto-legge nonostante alcuni sforzi
della Corte costituzionale, nonostante le attenzioni dei Presidenti della Repubblica, è una figura che è
sfuggita rispetto alle maglie della Costituzione e della legge 400/1988.

Aneddoto del prof.: cellule staminali

Le nuove Camere bocciano un comma un decreto-legge al prof. Sostenendo che non c’erano i presupposti,
perché rinviava ad un regolamento. Ai sensi dell’articolo 17 della legge 400/1988 però quel decreto-legge
non era conforme indubbiamente, perché il decreto-legge conteneva delle regole, che stavano prima
rispetto ad una normativa di dettaglio.

Quindi, stava o nell’a o nel b, recanti norme di principio; ma appunto la legge 400 esclude che questo possa
essere fatto dai decreti-legge; ma la legge 400 è una legge ordinaria, e dunque un decreto-legge può
tranquillamente superare una legge ordinaria, a meno che non si ricavi dalla Costituzione direttamente il
divieto di rimandi ad un regolamento, in un decreto-legge. Non è mai successo. Ma è ragionevole, in
quanto, fin dall’inizio si distinse tra l’urgenza del contenuto provvedimentale e l’urgenza del fatto di
provvedere. Il rimando al regolamento sta a cavallo tra queste due urgenze, perché è al tempo stesso un
segno dell’urgenza del provvedere, ma contiene già le linee di fondo del contenuto provvedimentale.

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I regolamenti di attuazione e integrazione, torniamo alla lettera b, sono qualche cosa di più dei
regolamenti esecuzione, proprio perché in questi casi lo spazio regolamentare è più ampio; trattandosi di
dover attuare norme di principio, ossia norma che definiscono molto ampliamente cosa fare e cosa non
fare, non eseguire come nella lettera a norme magari già dettagliate, ma mettendo ulteriormente qualche
specificazione, le procedure, gli uffici che se ne devono occupare. In questo caso, quando si parla di
attuazione e di integrazione di norme di principio, bisogna immaginare che la disciplina finale è il frutto
della convergenza delle due disposizioni, quella di principio e quella di dettaglio contenuta nel
regolamento. Quindi, un regolamento di attuazione e di integrazione ha uno spazio molto più ampio e
bisogna vedere se la norma legislativa lo consente.

Lettera c

La lettera c contiene un argomento interessante sotto un certo punto di vista, ma probabilmente da


collocare insieme a tanti altri argomenti interessanti. La lettera c attiene ai c.d. regolamenti indipendenti,
“materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o da atti aventi forza di legge” - non c’è più il problema
di non inserire i decreti-legge, quindi mette tutti gli atti con forza di legge, sempre che non si tratti di
materie comunque riservate alla legge. La norma della lettera c, dell’articolo 17 della legge 400/1988 è una
delle norme scritte meglio dell’ordinamento giuridico italiano. Questo non vuol dire che, per il fatto di
essere scritte bene, poi vivano davvero nell’ordinamento, perché l’ordinamento è qualche cosa di
complicato, non è fatto soltanto di regole, anche quando sono scritte bene, figuratevi quando sono scritte
male, che pasticcio può venir fuori. Tra le altre cose i regolamenti governativi disciplinano le materie in cui
manca una disciplina governativa sia contenuta in legge, sia in atti con forza di legge. Manca una disciplina,
però se c’è un bisogno normativo, qualcheduno dovrà provvedere. Ma questo non è possibile-cioè non
potranno mai esserci regolamenti indipendenti, quando si tratti di materie comunque riservate alla legge.
Quel ‘comunque’ attiene alla circostanza che il legislatore della legge 400 è consapevole che nella dottrina
della giurisprudenza, una controversia, una distinzione tra riserve assolute e riserve relative. Siano assolute
o relative, dice la lettera c, non mi interessa, se c’è riserva di legge, non potranno esserci regolamenti
indipendenti.

Perché?

Perché se c’è riserva di legge significa che la Costituzione ha stabilito che quella materia deve essere
trattata con legge e quindi se il legislatore non lo fa, è incostituzionale perché non lo fa, ma non può essere
coperta da regolamenti indipendenti. Su questa base la dottrina si è sbizzarrita: tra chi afferma la
contrarietà al sistema di questa lettera c sia pure con le presentazioni che contiene, perché non potranno
mai esserci regolamenti indipendenti in forza del principio generale di legalità. Per cui qualunque atto deve
trovare una base legislativa, compreso l’atto regolamentare. L’altra parte della dottrina dice ‘ma no, in
fondo, con queste cautele, in situazioni particolari, può essere costituzionalmente legittimo affermare una
capacità del Governo di intervenire’.

Si sono spese molte parole su questo tema, ma c’è solo un piccolo problema: il regolamento indipendente è
qualcosa di introvabile. Forse ce ne sono solo due, in materia di polizia postale, nella montagna di
regolamenti governativi. Stiamo parlando di decine di migliaia di atti.

Perché non esistono?

Perché il nostro è un ordinamento molto legificato. È difficile trovare vere e proprie zone non coperte dalla
legge, perché noi ce l’abbiamo in testa questa idea, che se c’è un problema, è perché manca una legge,
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oppure perché quella che c’è è sbagliata. Appartiene alla nostra cultura giuridica, alla nostra mentalità.
Forse ancora più ampia della sola cultura giuridica. E dunque, abbiamo legificato tutto quello che si poteva
legificare.

Parlamento. L’efficienza del Parlamento si misura sulla qualità del prodotto legislativo e di controllo che sa
assicurare, non sul numero delle leggi. Anzi, normalmente più ne fai e più inflazioni.

Lettera d

Qui va sé in qualche misura. “L’organizzazione e il funzionamento dell’amministrazione pubblica secondo le


disposizioni dettate dalla legge”. Siamo dentro la mera traduzione in norma legislativa dell’articolo 97 della
costituzione. È chiaro che le pubbliche amministrazioni hanno bisogno di regole per organizzarsi, per
funzionare, etc.

Regolamenti di delegificazione

Una parola sul comma 2 dell’articolo 17. Una parola sola, perché qui, a differenza dei regolamenti
indipendenti non siamo in presenza di qualche cosa rarissimo, occasionale, ma siamo in presenza di un
fenomeno importante, i c.d. regolamenti di delegificazione. Vediamo un po’ di disboscare questa
parolaccia. Abbiamo visto che il nostro è un ordinamento molto legificato per ragioni storiche, poi ci sono
anche ragioni contingenti, legate magari alla qualità del procedimento parlamentare, alla qualità anche
forse dei parlamentari, alla qualità della discussione che si svolge nel paese sulle leggi. Una legge mal scritta
non soltanto mette in difficoltà tutti noi che dobbiamo osservarla, l’amministrazione che la deve applicare, i
magistrati che devono su queste leggi mal scritte giudicare, ma soprattutto una legge mal scritta necessità
altre leggi. È una sorta di avvitamento su sé stessi.

Come fare per rimettere un po’ d’ordine nel sistema delle fonti?

Si inventò, decenni fa, la delegificazione. Si inventò questo sistema e se noi quello che è attualmente
disciplinato nelle leggilo spostassimo nei regolamenti, avremmo un sistema legislativo incomprensibile.

Come la mettiamo con il principio di legalità e con le norme costituzionali?

Si dice ‘beh con il principio di legalità è sufficiente che a legittimare la delegificazione, quindi lo spostamento
di una disciplina da una legge al regolamento, sia una legge. La legge ha detto lo puoi fare e il principio di
legalità è soddisfatto. Per quanto riguarda il rispetto della Costituzione… beh questo non si potrà fare
quando c’è una riserva di legge assoluta, cioè quando la Costituzione stabilisce che quella materia può
essere disciplinata solo dalla legge. Ma se è una riserva di legge considerata relativa, beh sé è relativa una
parte sarà nella legge e una parte, quella più abbondante, sarà nei regolamenti’. Di per sé questa idea, non
è una idea su cui passar sopra sorridendo e ridendo, perché s’è fatta bene aiuterebbe ad avere un sistema
legislativo più compatto, meno farraginoso. Ed è vero che tu rischi di avere lo stesso problema a livello del
sistema regolamentare; però è anche vero che dovrebbe essere più semplice modificare le regola
regolamentarie di quelle legislative.

E dunque, si studiò un procedimento con eleganza descritto nel comma due. “Con decreto del Presidente
della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato e previo parere
delle Commissioni parlamentari competenti in materia, che si pronunciano entro trenta giorni dalla
richiesta, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge
prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l'esercizio della potestà
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regolamentare del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono
l'abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall'entrata in vigore delle norme regolamentari”.

Siamo in un regolamento governativo, quindi questi del comma 2 sono, come già quelli del comma 1,
regolamenti governativi. Consiglio dei ministri, il Presidente della Repubblica emana, sentito il consiglio di
Stato. “Sono emanati regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge
prevista dalla Costituzione”, quindi la Costituzione è salva “l'esercizio della potestà regolamentare del
Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l'abrogazione delle norme
vigenti, con effetto dall'entrata in vigore delle norme regolamentari”. Non è un regolamento che abroga la
legge, perché questo sarebbe stato contrastante con la gerarchia delle fonti e con il principio di legalità
delle fonti primarie, ma è la legge ordinaria che individua le norme vigenti da abrogare, perché per mettere
ordine in un sistema di fonti una degli strumenti più facili è ovviamente l’abrogazione; non semplicemente
lo spostare di rango, facendo però decorrere l’effetto abrogativo dalla data di entrata in vigore del
regolamento, la cui emanazione essa autorizza. Per cui l’effetto abrogante non deriva dal regolamento, ma
deriva dalla legge. E quindi, il principio di legalità è salvo.

Qual è il problema di questi regolamenti di delegificazione?

Che ce ne sono moltissimi. Non siamo come nel caso precedente dei regoli indipendenti. Dicevamo prima
che i regolamenti che rientrano in questo figurino non sono tanti.

Perché?

Perché noi abbiamo delegificato in questo modo. Semplicemente la legge dice ‘si delegifica’. Il legislatore
non è in grado di andare a individuare le proprie norme che devono essere abrogate, lo demanda al
regolamento. D’altra parte, se il legislatore fosse in grado, avesse la capacità di tenere sotto controllo tutto
il materiale normativo farebbe egli stesso pulizia, non avrebbe bisogno di servirsi di uno strumento come
quello della delegificazione. Dunque, lo strumento è elegante, ma la sua attuazione è stata lontanissima dal
comma 2. Abbiamo tante delegificazioni, poco ispirate dal comma 2.

La giurisprudenza costituzionale è stata finora silente: tutto sommato, ha valutato che fosse meglio che di
queste cose se ne occupasse il giudice amministrativo, perché è quello che è competente ad annullare i
regolamenti. I regolamenti, ancorché atto normativo, sono dei provvedimenti amministrativi che può
annullare il giudice amministrativo, colui che è competente ad annullare i regolamenti. Se ne è un po’
annullata le mani la Corte costituzionale di questa problematica. È anche vero che la figura specifica e
completa dei regolamenti di delegificazione è tuttora presente, ma non il figurino del comma 2. Una
delegificazione più semplificata per dir così.

Regolamenti ministeriali o interministeriali

Vediamo il terzo comma, che riguarda i regolamenti ministeriali o interministeriali della natura medesima
oppure di quel particolare ministro che è il Presidente del Consiglio dei ministri.

“Con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di
autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti,
per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma
restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge. I regolamenti ministeriali ed
interministeriali non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo. Essi
debbono essere comunicati al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione.”
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I regolamenti emanati dal Governo, di cui parla al comma 3, sono i regolamenti di cui al comma 1 e al
comma 2.

Di quali forme hanno bisogno i regolamenti ministeriali?

Ce lo dice il comma 4. “I regolamenti di cui al comma 1 ed i regolamenti ministeriali ed interministeriali, che


devono recare la denominazione di «regolamento», sono adottati previo parere del Consiglio di Stato,
sottoposti al visto ed alla registrazione della Corte dei conti e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale”.

Dunque, per tutti i regolamenti sia governativi sia ministeriali, la legge 400/1988 prevede Che abbiano
bisogno del parere del Consiglio di Stato e del visto della Corte dei conti. Il Consiglio di Stato è il massimo
organo consultivo nel nostro ordinamento, consultivo vuol dire che rende pareri. Il parere è caratterizzato
dalla circostanza che c'è una autorità che per procedere ha bisogno di quel parere, salvo in rarissimi casi,
quel parere non è vincolante. I pareri si distinguono come grande distinzione in facoltativi e obbligatori.
Attenzione alle parole. Obbligatori significa che è obbligatoria la richiesta e non che il parere è vincolante;
mentre facoltativa significa che la richiesta è facoltativa. Poi i pareri obbligatori si potranno distinguere tra
vincolanti, relativamente vincolanti e non vincolanti. È una distinzione poco rilevante, perché di pareri
vincolanti ce ne è uno solo. È ovvio che sia così che senso ha chiedere un parere se questo è vincolante.
Significherebbe attribuire all'organo consultivo il potere proprio dell'organo attivo.

Ma allora che senso ha? Ci vuole un'alterità tra organo consultivo e organo attivo?

Se decide lui, tanto vale che decida lui. L'ordinamento prevede ipotesi di pareri vincolanti in qualche
sottosettore, per esempio, in materia sanitaria, si considerano tali i pareri resi dai comitati etici sulle
sperimentazioni dei farmaci, etc. Ma siamo in presenza di circostanze e di settori molto specifici. A livello
generale, forse l'unico caso di parere vincolante è quello reso dal Consiglio di Stato in sede di ricorso
straordinario al Presidente della Repubblica. Vedremo quando tratteremo della giustizia amministrativa di
che cosa si tratta. E la Corte dei conti.

Dobbiamo cominciare ad abituarci al fatto che nel nostro ordinamento esistono queste istituzioni che
hanno due facce: per una parte sono giudici, il Consiglio di Stato è un giudice amministrativo di secondo
grado sulle decisioni dei Tribunali amministrativi regionali; la Corte dei conti è giudice in materia di
contabilità pubblica e in altre materie previste dalla legge. Quindi sono magistrature, magistrature
amministrative, tant'è vero che sia Consiglio di Stato che la Corte dei conti eleggono un giudice della Corte
costituzionale, all'interno di quei cinque giudici che sono eletti dalle supreme magistrature ordinarie e
amministrative.

Ma perché Giano?

Perché hanno anche un'altra faccia, che non è quella di giudice, ma è rispettivamente Consiglio di Stato
organo consultivo, che rende pareri, ossia l'atto tipico dea funzione consultiva. E la Corte dei conti è il
massimo organo di controllo, cioè di riscontro rispetto ad un parametro, normalmente costituito dalla
legge.

Atto tipico di esercizio della funzione di controllo → Il visto e la conseguente registrazione.

Atto tipico di esercizio della funzione legislativa → Legge.

Atto tipico di esercizio della funzione amministrativa → Il provvedimento amministrativo.

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Atto tipico di esercizio della funzione consultiva → Parere.

Atto tipico di esercizio della funzione di controllo → Visto.

Atto tipico di esercizio della funzione giurisdizionale → La sentenza.

Tutto quello che abbiamo visto vive nell'ordinamento: ci sono i regolamenti governativi; ministeriali;
interministeriali; etc.

(guardare l’appendice agli appunti per quanto riguarda gli organi ausiliari)

Come vive tutto questo?

Sotto il cappello della fuga dal regolamento. La fuga da regolamento è la parola d'ordine di questi decenni
della vita pubblica italiana. Non c'è ministro che non voglia finire dal regolamento. Quando prima dicevamo
che la delegificazione è stata con eleganza disegnata dall'articolo 17 Co.2 i regolamenti di delegificazione; la
legge determina norme generali in modo tale da poter sfoltire l'inflazione legislativa e governare meglio poi
quella regolamentare perché dovrebbe essere più facile cambiare i regolamenti che le leggi, abbiamo usato
il condizionale volutamente. Non è così. In molti casi è il contrario, perché, se voglio cambiare la legge
posso ricorrere sempre al decreto-legge; mentre invece se volessi cambiare un regolamento sia governativo
sia ministeriale, cioè un regolamento fatto da me ministro, ho bisogno che ci sia un Consiglio di stato che
renda un parere. È vero che le norme normalmente prevedono, anche l’articolo 17, che deve essere reso
entro un certo termine. Però, il Consiglio di Stato può chiedere chiarimenti; può dare un parere
interlocutorio; i mesi passano; e quando ho passato lo scoglio del Consiglio di Stato è vero che non è
vincolante, però attenzione, siamo in presenza di due soggetti, Consiglio di Stato e Corte dei conti un po’
particolari, hanno due facce. Se il Consiglio di Stato in sede consultiva dice che non va bene quel
regolamento, io lo emano lo stesso, ne ho la potestà se sono ministro. Però poi quel regolamento rischia, se
qualcuno lo impugna e va davanti al Consiglio di Stato nella sua faccia da giudice e il Consiglio di Stato si
trova un regolamento che un pezzo di sé stesso nella faccia da organo consultivo ha detto che era
illegittimo. È difficile pensare che smentisca sé stesso. Ma mettiamo che io sia riuscito a superare indenne
la strettoia del Consiglio di Stato, poi mi trovo alla Corte dei conti, dove la possibilità di chiarimenti; di carte
che vanno e vengono; di mesi che passano è lunghissima.

Atti non avente carattere regolamentare

Qualche decennio fa nacque l’idea di una nuova fonte di diritto e cioè gli atti non avente carattere
regolamentare. Non esiste, perché il carattere regolamentare non è qualche cosa che te lo dà un atto o c’è
o non c’è. Il regolamento contiene norme generali e astratte per eseguire, attuare e integrare la legge. Se fa
questo è un regolamento. Anche se la legge dice: con atto non avente carattere regolamentare si esegue la
legge; si attua la legge; è un regolamento lo stesso quindi deve andare al Consiglio di Stato e alla Corte dei
conti. Per molti anni si è usata questa formula, in cui per accelerare e per sfuggire alle strettoie si diceva
‘con atto non avente forza di legge’ e si pensava di aver risolto il problema. È un aspetto dentro un sistema
che funziona male, che dovrebbe essere più veloce, più rapido, a seguire la via regolamentare e invece, per
come sono fatte le cose, per come è l’interlocuzione non sempre facile, e le colpe sono anche
dell’amministrazione, questi procedimenti diventano infiniti. Quindi, si cerca di bypassarli o con la
scorciatoia del decreto-legge, mettendo dentro il decreto-legge norme che non hanno natura legislativa
oppure vai ad individuare queste cose nuove gli atti non avente carattere regolamentare.

6-2-20
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Fonti terziarie

Abbiamo visto le fonti primarie, che sopra di sé hanno solo la Costituzione e le secondarie, con quel
problema legato al fatto che qualche volta una fonte con il nome iuris ‘regolamento’ non è sempre una
fonte secondaria. Sotto queste intuitivamente abbiamo le fonti terziarie, ossia quelle fonti che hanno sopra
di sé, immaginando ancora l'albero gerarchico che avremo capito è qualche cosa che non ha più quel
significato totalizzante che poteva avere cent'anni fa, le fonti secondarie, le fonti primarie e la Costituzione.

Cosa sono queste fonti terziarie?

È molto difficile raggrupparle. Sono fonti che fino a qualche tempo fa probabilmente non consideravamo
neanche fonti, come le linee guide e le circolari normative. Già il fatto di parlare di circolari normative
implica una distinzione tra circolari normative e circolari non normative. Facciamo l'esempio più facile,
ossia il Ministro e tutto il comparto amministrativo affidato alla sua responsabilità. I Ministri come vedremo
hanno una duplice veste: sono organo politico e vertice amministrativo.

Circolari

Un Ministero è ancora organizzato piramidalmente, una delle ultime strutture piramidali, al di là


dell'ordinamento militare esistente. Tutto concorre al vertice; ma il vertice è un organo politico e come tale
è organo del Governo ma è anche vertice amministrativo. Come vertice amministrativo naturalmente ha
dei poteri di dare istruzioni per l'applicazione di leggi e di regolamenti agli uffici sotto ordinati; ai suoi
'dipendenti'. Storicamente queste istruzioni da noi prendono il nome di 'circolari'. Si tratta di un uso
francese, lo abbiamo ereditato dal Codice Napoleonico.

Cosa sono queste circolari?

Sono la benedizione di ogni funzionario. Se non c'è la circolare non succede niente; si aspetta la circolare.
Siamo evidentemente in presenza non di una normalità come potremmo immaginare, ma di una peculiarità
di sistemi come il nostro, dove si aspetta che qualcuno ti dica cosa devi fare, perché tu da solo hai il
problema che se lo fai hai le spalle coperte, dove spalle ovviamente è sempre un po' eufemistico. Perché il
punto di vista dell'amministrazione è ancora il punto di vista burocratico. Di per sé burocratico non sarebbe
una parolaccia, ma vuol dire 'potere degli uffici'. Ha assunto una connotazione negativa proprio perché
allude ad un pubblico dipendente il cui problema non è quello di essere al servizio della Nazione, come dice
la Costituzione italiana, ma è quello di difendersi, di proteggersi dai cittadini. Non al servizio dei cittadini,
ma in qualche misuro su un piedistallo o comunque distanti. Che cosa è meglio di una circolare per
proteggerci? Il verbo sta lì.

E se la circolare non è linea con la legge?

Con regolamenti o più ancora con la legge, non parliamo con i principi costituzionali, quello che conta è la
circolare. Si può immaginare quanto a questo approccio burocratico serva l’esistenza di un documento con
il timbro, con la firma del capo di amministrazione che dica quello che devi fare, la circolare. Si può
immaginare anche quanti abusi si fanno nello stesso modo, si potevano e si possono fare in questo modo.
Quante rotture del principio di legalità. Quante rotture dei diritti e degli interessi legittimi dei cittadini,
perché qualche volta le circolari rispondono alle esigenze particolari di quel pezzo di amministrazione.
Allora, perché noi comunque sappiamo, poi le scriviamo male e spesso volutamente male, ma noi sappiamo
quali sono le fonti del diritto, abbiamo inventato noi, cioè i Romani, cos’è il diritto, quindi noi lo sappiamo

93
maneggiare. A saperle leggere le norme danno una risposta a tutto. (parafrasi del dialogo tra Renzo e
l’Azzeccagarbugli).

Legge n.168/1989

Andiamo a prendere l’articolo 6 della legge n.168/1989, che è una legge che ha a che fare con quello che
stiamo facendo adesso visto che è l’istituzione dell’allora MURST, che prima di era incorporato nel
Ministero della Pubblica Istruzione. Art. 6 co.1 “Le università sono dotate di personalità giuridica e, in
attuazione dell'articolo 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa,
finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti”. Co.2 “Nel
rispetto dei principi di autonomia stabilita dall'articolo 33 della Costituzione e specificati dalla legge, le
università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme
legislative che vi operino espresso riferimento. È esclusa l'applicabilità di disposizioni emanate con
circolare”. Non si può applicare all’università, in questo caso tutte statali e non solo norme amministrative
che facciano riferimento diretto all’università. Non puoi dire ‘no, una norma che, ad esempio, riguarda le
altre scuole oppure tutto il comparto della pubblica amministrazione si applicano all’università’. Dice
l’articolo 6 della legge 189, “solo se vi fanno espresso riferimento”. L’ultimo periodo è probabilmente il più
importante. “è esclusa l’applicabilità di disposizioni emanate con circolare”. Dal 1989, per quanto riguarda
l’università le circolari non hanno più efficacia normativa, lo dice la legge. Sono passati più di trent’anni e
non è successo assolutamente nulla. Le circolari continuano ad essere la legge dell’amministrazione. Le
università, nella loro autonomia, in questo caso stiamo parlando soprattutto dell’autorità statale
continuano a vivere come se questo secondo comma dell’articolo 6 della legge 168 non esistesse. Dunque,
continuano ad esserci circolari nel campo dell’università, come in altri settori. Abbiamo fatto l’esempio
dell’università, perché qui c’è una norma che se ne occupa. Il problema era evidentemente così grave e così
grosso, che il legislatore, nel momento in cui ha istituito il ministero dell’Università, si è preoccupato di dire
solo con legge possono essere disciplinate, anzi solo con legge che vi faccia riferimento ed è esclusa
l’applicabilità di disposizioni emanate con circolari. Queste disposizioni, però, continuano ad esistere ed
appartengono a queste fonti terziarie, categoria entro la quale ci entra molto altro.

Accordi e intese

Per esempio, una tipologia di documenti normativi, che sono molto importanti e pochissimo conosciuti,
sono gli accordi e le intese adottati in sede di Conferenza Stato-Regione, o di Conferenza unificata, perché
i rapporti tra Stato e altri enti, come Regioni, Città Metropolitane, Provincie e Comuni sono regolati
variamente, trovano degli organi di raccordo, le Conferenze permanente per i rapporti lo Stato e le Regioni
e le Provincie Autonome di Trento e di Bolzano e la Conferenza dei Rapporti tra lo Stato e le Città e le
autonomie locali. Le due Conferenze, quando si trovano insieme, realizzano la Conferenza unificata. La più
importante di queste Conferenze è la Stato-Regioni, perché ovviamente le Regioni hanno un impatto molto
più forte anche nei nostri discorsi, dato che Regioni e le Provincie Autonome di Trento e di Bolzano hanno
la possibilità le di emanare atti con forza di legge, le leggi regionali, rispettivamente provinciali per Trento e
Bolzano. Queste Conferenze sanciscono accordi e intese, che sono tutte fonti dell’ordinamento. Sono
tante, perché sono tanti gli atti di competenza regionale e tanti gli ambiti in cui bisogna mettersi d’accordo,
perché le competenze non sono mai tagliate con l’accetta. Qualunque tipo di autonomia, regionalismo o
federalismo, è sempre oggi di tipo cooperativo, cioè richiede cooperazione, richiede accordi e nessi.

Codici deontologici

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Oppure prendiamo i Codici deontologici, che riguardano soprattutto le professioni che hanno un ordine
professionale. Dagli avvocati ai giornalisti ai medici, etc.; a tutti gli ordini sanitari, che sono nove. Ognuna di
queste professioni ha un Codice deontologico, emanato all’interno dell’ordine. Tenete conto che gli ordini
professionali sono enti pubblici non economici nel nostro ordinamento, non sono una delle associazioni.
Una cosa è l’ordine degli avvocati, una cosa è l’associazione degli avvocati. Il consiglio dell’ordine degli
avvocati sono enti pubblici non economici.

Cosa sono i Codici deontologici, che riguardano evidentemente le regole da applicarsi nella professione?
Sono regole giuridiche?

Fino a qualche tempo fa si sosteneva di no, perché non hanno la cogenza propria. Altroché se ce l’hanno
questa cogenza; anche perché se il professionista le viola può essere sanzionato disciplinarmente, tra
l’altro. È sempre più esteso il campo di applicazione del Codice deontologico, addirittura alcuni ordini
professionali sostengono che le regole deontologiche abbiano uno spazio concorrenziale con quello della
legge. In materia di fine vita, per esempio, la federazione nazionale dell’ordine dei medici, chirurghi e degli
odontoiatri ha sostenuto con degli argomenti (non proprio esatti dal punto di vista del sistema delle fonti)
che le regole che il Codice deontologico impongono al medico, comunque, di assistere e di curare facciano
sbarramento rispetto a norme, anche legislative che dicano un’altra cosa. L’importante è capire che tutti
questi atti, gli accordi in sede di Conferenza Stato-Regione, le circolari normative, le linee guida, i Codici
deontologici, sono da considerarsi fonte del diritto.

Facciamo un approfondimento sulle circolari.

In che modo la circolare, che di per sé dovrebbe essere un’istruzione applicativa della regola legislativa-
regolamentare data all’ufficio, ha rilevanza giuridica?

La dottrina prevalente vuole che la circolare siano atti interni e non riguardino gli esterni; ma se tu da
esterno hai a che fare con quell’ufficio la circolare ti riguarda.

Come emergono del mondo del diritto queste circolari? Perché si può ragionevolmente dire che abbiano
natura ed effetto normativo?

Si deve anche dire però che questo effetto normativo va circoscritto, va ripresa la norma contenuta solo
nella legge esecutiva dell’allora MURST. Comunque, è norma tuttora vigente. Non è stata abrogata. È poco
applicata, ma vigente, non è andata in desuetudine. Si vincono le cause con questa norma. Le circolari
normative continuano ad esistere. Come entrano in rilievo giuridicamente? Attraverso un meccanismo, che
va conosciuto. Anche perché ve lo ritroveremo molte volte nel corso degli studi. Le circolari vengono ad
avere valore normativo, perché un provvedimento dell’amministrazione, adottato senza osservare la
circolare è un sintomo dell’eccesso di potere amministrativo dell’atto e comporta l’annullamento del
provvedimento stesso. Bisogna capire che cos’è questo eccesso di potere e facciamo una piccola parentesi
su vizi di legittimità del provvedimento amministrativo. Questi vizi sono di tre tipi:

• Incompetenza. Un provvedimento è adottato da un’autorità che non è competente. È competente


il questore e lo adotta il prefetto. È competente il sindaco e lo adotta il prefetto. Certo che
l’incompetenza è una forma di violazione di legge, ma è una forma specifica.
• Violazione di legge. La violazione di legge è una figura più ampia, che riguarda tutti quei
provvedimenti amministrativi, che non seguono i dettami della legge o dal punto di vista

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procedurale, per esempio la legge prevede che prima di chiedere un atto devi chiedere un parere e
non lo chiedi. C’è una illegittimità per violazione di legge.
• Eccesso di potere. Ma un provvedimento amministrativo, sono quasi due secoli ormai che questa
cosa è scontata, può essere illegittimo, ancorché emanato da un’autorità competente e senza
violare alcuna legge; ma c’è qualcosa che non va. Per esempio, perché nella motivazione del
provvedimento c’è scritto una cosa, e il dispositivo, cioè il contenuto del provvedimento sembra
andare da un’altra parte. Per esempio, perché l’interesse pubblico che è alla base di un
provvedimento amministrativo si perde nel provvedimento stesso. Sembra che l’amministrazione
sia andata a interessarsi di interessi privati, più che di interessi pubblici, senza che questo comporti
la violazione di norme del Codice penale. Il giudice amministrativo, sollecitato dall’amministrato ad
andare a vedere davvero che cosa è successo, ha elaborato all’estero e in Italia, da molto tempo,
(sicuramente dopo l’istituzione della prima sezione del Consiglio di Stato nel 1889) questo terzo
vizio di legittimità, l’eccesso di potere. Non è l’incompetenza, ma è un’altra cosa. L’eccesso di
potere è lo sviamento dalla funzione.

Qual è la funzione del provvedimento amministrativo?

Provvedere in modo imparziale ed efficace sul pubblico interesse. Dalle carte, dal rapporto, dalla vicenda,
emergono però dei sintomi che così non è andata, cioè che quel provvedimento amministrativo, ancorché
emesso dall’autorità competente non viola nessuna specifica disposizione di legge. Non va. È viziato da
eccesso di potere per sviamento della funzione. La giurisprudenza ha elaborato una serie di figure
sintomatiche. Cioè quando si accerta la presenza di quel sintomo si induce l’eccesso di potere. Non è il
sintomo l’illegittimità. Il sintomo è appunto il segnale che c’è stata una illegittimità per sviamento della
funzione. Per capire meglio di solito si fa l’esempio delle malattie: lo starnuto non è la malattia; ma è il
sintomo di un raffreddore, ad esempio. Allo stesso modo la contraddizione tra motivazione e dispositivo, la
manifesta disparità di trattamento tra lui e lei, non è l’illegittimità, ma è il sintomo dell’illegittimità. Per
tornare alle nostre circolari: l’inosservanza delle circolari è una figura sintomatica dell’eccesso di potere
amministrativo. Visto che abbiamo parlato dell’eccesso di potere amministrativo, completiamo il
ragionamento dicendo che c’è anche l’eccesso di potere legislativo, che è proprio lo sviamento della
funzione legislativa.

Eccesso di potere legislativo

Ci sono molte pronunce della Corte costituzionale, su casi non frequenti, che dichiarano incostituzionale
una legge o un atto con forza di legge, non perché vi sia un contrasto con immediato con questa o con
quella norma costituzionale; ma perché soprattutto… Il volano per arrivare a questo è naturalmente il
principio di ragionevolezza e quindi l'articolo 3 della Costituzione eguaglianza intesa come ragionevolezza
perché la Corte da alcuni sintomi percepisce che in quel caso non c'è stato l'esercizio corretto della
funzione legislativa. Immaginate una legge, normalmente sono leggi provvedimento ossia quegli atti che
hanno la forma della legge e il contenuto provvidenziale, emanata, adottata e approvata per superare un
giudicato dell'autorità giudiziaria. Magari una sentenza che poteva dare pregiudizio al signor Tizio o al
signor Caio. Una legge fatta per travolgere un giudicato. Caso classico in cui la Corte va a vedere se c'è o
non c'è eccesso di potere legislativo.

Detto questo, il ragionamento sulle fonti è completato? No. No, perché dobbiamo, e lo facciamo come
considerazione finale sulle fonti, ridisegnare lo sfondo.

Conclusione
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Ormai sappiamo che lo sfondo non è più quello semplice di un tempo, quello gerarchico e piramidale. La
gerarchia si complica, ad essa si affianca il criterio di competenza. Le fonti primarie possono essere distinte
per il criterio di competenza e non per gerarchia. All'interno dello stesso tipo di fonte, la legge, ci sono tanti
sottofondi: la legge che approva l'intesa per le professioni religiose; la legge che ha un procedimento
rafforzato. Ma lo stesso può valere per altri tipi di fonte, c'è una pluralizzazione dell'unitarietà della nozione
di legge soprattutto o di tipologia di fonte. Ma c'è molto di più. Vi sono ormai luoghi di produzione del
diritto, che un tempo non c'erano. Pensiamo alle c.d. authorities, le autorità amministrative indipendenti:
dall'ANAC all'anticorruzione; dal garante dell'editoria all'autorità di concorrenza dei mercati, all'autorità di
garanzia delle comunicazioni. Tutti luoghi di produzione normativa ammessa, abilitata, tollerata dalle leggi.

Se è vero quello che abbiamo detto la scorsa volta, cioè che non esistono, se non residualmente, figure di
regolamenti indipendenti; esistono invece norme delle autorità amministrative indipendenti. Quale che sia
la collocazione esatta, il rango nel sistema delle fonti di queste norme è molto controverso, perché dipende
dallo spazio maggiore o minore che la legge lascia a queste autorità. Ma a complicare il sistema delle fonti,
interviene naturalmente in modo pesante anche l'apertura dell'ordinamento. Ormai siamo completamente
dentro l'interdipendenza. Gli ordinamenti sono per loro natura aperti. Se vogliono essere capaci di
aggredire i problemi devono essere aperti, perché comunque i problemi sono interdipendenti.
Immaginiamo se non ci fossero delle organizzazioni e delle regole internazionali, che riguardano la profilassi
internazionale in presenza, ad esempio, di un'epidemia grave come quella in corso in Cina.

Che cosa potrebbe succedere?

L'interdipendenza è ormai tale che le regole sono anch'esse in forza di cose interdipendenti. L'ordinamento
giuridico nazionale ha a che fare con gli ordinamenti giuridici transnazionali. In particolare, nel caso nostro
c’è la distinzione tra:

• Sovranazionali, come l'Unione europea, la cui legislatura ha una diretta applicabilità sugli stati
membri.
• Internazionali, come l'OMS o il Consiglio d'Europa.

Ciò per dimostrare come noi siamo invasi da una serie di fonti che prima non c'erano. Come tutte le cose
l'interdipendenza ha dei vantaggi e degli svantaggi. Ma c'è ancora di più. Non soltanto regole emesse a
livello transnazionale e rilevanti in vario modo nell'ordinamento interno, perché siamo sempre dentro
regole emesse da organi, che comunque hanno una funzione pubblica, ma anche da soggetti privati.
Consideriamo come esempio la Lex mercatoria, quella che riguardava i mercatores, i mercanti, e regolava
le fiere. Tu dovevi stare alle leggi che gli organizzatori della fiera avevano seguito. Addirittura, c'era una
legge che stabiliva che in caso di violazione del comportamento prescritto l'autorità locale doveva
intervenire coercitivamente, perché sennò quel luogo non sarebbe più stato posto di fiera. La Lex
mercatoria del Medioevo era quindi molto attuale, perché di per sé era una legge di nicchia che riguardava
i mercanti, ma in realtà riguardava anche chi con i mercanti aveva a che fare e vincolava gli Stati, pur
essendo di per sé una Lex che non era né ius commune che ius canonicum, cioè i due pilastri su cui si
reggeva l'ordinamento giuridico medievale.

Oggi tutto questo è ancora più evidente: un istituto privato definisce le regole che interi campi commerciali
devono seguire e non sono solo regole consuetudinarie, perché anche se si tratta di uso poi questo viene
codificato. Se non li seguiamo ci saranno degli arbitri che ci castigano. Ci sono dei lodi (atto tipico della
figura arbitrale) internazionali, che obbligano tutte le parti coinvolte e obbligano l'autorità a farla

97
rispettare. In qualche modo il sistema delle fonti è diventato un grande reticolato; per capire il sistema
delle fonti l'immagine migliore è oggi non quella della piramide, ma quella della rete.

È incomprensibile il sistema delle fonti?

Sì, se io ho in mente l'immagine piramidale e basta. Diventa comprensibile ed è affascinante muoversi in


esso se io capisco che è un sistema reticolare.

11-2-20

Il Governo

Oggi parliamo del Governo. Ne abbiamo già parlato indirettamente ragionando sulle fonti normative
adottate dal Governo, in particolare quelle con forza di legge, decreti legislativi e decreti- legge, o le fonti
secondarie, i regolamenti del potere esecutivo, in particolare i regolamenti c. d. governativi, che richiedono
la deliberazione del Consiglio dei ministri o i regolamenti ministeriali, interministeriali o del Presidente del
Consiglio dei ministri. Oggi cominciamo la trattazione sotto il profilo organizzativo.

Perché cominciamo dal Governo?

In realtà se avessimo seguito la sistematica della Costituzione avremmo dovuto cominciare dal Parlamento.
Incominciamo dal Governo perché a livello generalizzato, quindi non soltanto nel nostro paese la centralità
del Governo è venuta a sostituire quella che soprattutto negli anni '70 era da noi chiamata la centralità
parlamentare. Quello della centralità era da un lato, assolutamente poco giuridico e più politico, collegato
parlare di centralità parlamentare ad un quadro politico, dove in ragione della perdurante divisione in
blocchi del mondo, perdurante fino agli anni '70 e almeno all'inizio degli anni '80, alcune forze politiche non
erano considerate legittimate ad andare al Governo, in particolare l'estrema sinistra collegata più o meno
con il blocco sovietico era considerata non legittimata ad entrare al Governo. Ma negli anni '70 la c.d.
estrema sinistra, essenzialmente il Partito Comunista aveva una consistenza e una forza elettorale che poi
venne a crescere nel tempo in particolare nelle elezioni del' 76 così da configurare difficile la formazione di
maggioranze che non prevedessero almeno una tolleranza da parte del Partito Comunista.

È inevitabile che in una situazione di questo genere il luogo dal quale si pensava dovessero provenire gli
input politici e dal quale prendersi le decisioni politiche era per forza di cose considerato da una larga parte
dello schieramento parlamentare il Parlamento, perché nel Parlamento c'erano tutti, mentre nel Governo
potevano esserci soltanto alcuni. La c.d. conventio ad escludendum, cioè un patto per escludere l'estrema
sinistra e l'estrema destra, aveva il fine in quegli anni di escludere l'estrema sinistra, essendo l'estrema
destra non in grado di concorrere a formare alcun tipo di maggioranza politica. La centralità parlamentare
diventava risorsa della politica per far fronte ad una situazione di stalli nella quale appunto c'erano alcune
forze che non si pensava potessero accedere al Governo e infatti arrivarono al Governo a seguito di fatti
mondiali, soprattutto la caduta del muro di Berlino nel 1989. Non a caso negli anni Novanta dapprima
timidamente qualche ministro per qualche giorno nel Governo Ciampi nel '93 e poi nel ‘96 con la
partecipazione al primo Governo Prodi e poi nel '98 con il Governo D’Alema. Siamo già in una fase
completamente diversa nella quale i blocchi non ci sono più e allora il disgelo è entrato negli ordinamenti.
Non vige più la conventio ad escludendum. Ma quando invece si parlava di centralità parlamentare siamo
negli anni '70 dove appunto si trattava di risolvere un problema politico. Ecco perché partiamo dal
Governo, perché invece, a seguito di una lunga evoluzione la centralità è inevitabilmente

E se si riducesse il numero dei parlamentari?


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Hai meno parlamentari, hai meno rapporti con il territorio. Se ne hai di più hai più rapporti. Ma ormai negli
ultimi decenni si è rotto il rapporto tra il Parlamentare e il territorio. Ancora negli anni '70 tu parlamentare
non potevi pensare di essere eletto se non avessi avuto un rapporto con il territorio, saresti stato
riconosciuto tale dal territorio. Depotenziamento della rappresentanza parlamentare. Se chi conta è solo il
capo, e tu più che eletto sei nominato, perché ci sono delle leggi elettorali malsane che fanno questo, ma
per quale ragione si deve riconoscere un quorum, lo riconoscerai al sindaco della città, perché comunque è
eletto direttamente e perché comunque può essere decisivo per alcuni profili riguardo quel settore o
quell’ente, ma a te parlamentare un ruolo perché lo devo riconoscere. In questo modo noi uccidiamo il
senso della rappresentanza parlamentare, che è una rappresentanza al tempo stesso di principi e di
interessi del locale e dell’insieme. Il rappresentante deve rappresentare tutta la Nazione, ma tu la Nazione
la rappresenti a partire dalla capacità di rappresentare il Territorio, perché la Nazione è fatta di territori.

Allora, probabilmente il problema della rivitalizzazione della rappresentanza parlamentare è un problema


vero. Non c’è solo, come vedremo verso la fine del corso, la democrazia rappresentativa, quella fatta
attraverso le elezioni, il consenso dato, la delega data a dei rappresentanti, c’è certamente anche l’elezione
diretta; però attenzione, perché ormai è risaputo che le forme alternative alla democrazia rappresentativa
funzionano se sono complementari con esse, perché se sono alternative alla democrazia rappresentativa,
dopo un po’ non sono più democrazia.

Perché?

Perché la democrazia diretta dipende da come fai il quesito. Da chi decide il quesito. Da come te lo
propongo. Abbiamo in questi anni esempi innumerevoli di votazioni di democrazia diretta generali e
particolari, fatte all’interno di un movimento politico o generali dove abbiamo capito che ciò che conta è
come viene fatto il quesito. Se te lo girano in un certo modo il risultato è quello; girato in un altro modo il
risultato è diverso. È allora bisogna fare attenzione, bisogna capire che tutti questi strumenti servono nella
misura in cui rafforzano il senso della democrazia, che è quello di non farsi prendere in giro da nessuno. Se
questo è vero probabilmente va rimeditata una certa idea che porta a considerare residuale il momento
rappresentativo.

Come si fa a rivalutare il momento rappresentativo?

Intanto sapendo l’atto in cui si muove e l’atto in cui si muove e l’atto nella quale il Governo della Repubblica
ha una centralità. Ecco perché per la prima volta da tanti anni io inizio la parte organizzativa parlando del
Governo.

Primo comma

Art. 92 co.1. “Il Governo della Repubblica è composto del Presidente del Consiglio e dei Ministri, che
costituiscono insieme il Consiglio dei ministri.”

Il primo comma dell’art.92 della Costituzione scandisce con nettezza il Governo come organo complesso
fatto di tre organi:

• Consiglio dei ministri;


• Presidente del Consiglio;
• Ministri. Quello che dicevamo già di passaggio.

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Quel primo comma trova una corrispondenza nell’articolo 95, dove questi organi sono visti dal punto di
vista non statico, ma dinamico, cioè cosa fanno. Il Presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica del
Governo e ne è responsabile. Quindi, c’è una responsabilità diretta e individuale del Presidente del
Consiglio dei ministri per quanto riguarda la politica generale del Governo. Io rispondo di qualche cosa
rispetto a cui posso avere un’incidenza, su cui ho potere, non posso rispondere se non ho incidenza o se
non ho potere.

Allora capiamo come subito dopo, sempre l’articolo 95, secondo periodo del primo comma, dice che il
Presidente del Consiglio “mantiene l’unità di indirizzo politico-amministrativo promuovendo e coordinando
l’attività dei ministri”. Queste sono attività e spettanze del Presidente del Consiglio che gli permettono di
dirigere la politica nazionale del governo e dunque di esserne responsabile. Se non avesse questi poteri,
non potrebbe essere responsabile. Se il Presidente del Consiglio dirige la politica nazionale, sarà un altro
organo, cioè il Consiglio dei Ministri a determinarla.

Posso essere io responsabile rispetto a qualcosa su cui non ho potere?

Responsabilità e potere sono sempre in rapporto di reciproca sinergia e interazione.

E i ministri?

Art.95 co.2. “I ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, ma anche
individualmente degli atti del loro dicastero”.

Questa responsabilità individuale dei ministri è una caratteristica della forma di governo parlamentare e
direi della nostra forma di governo parlamentare. Si cita sempre il principale caso di forma di governo non
parlamentare, il presidenzialismo statunitense. È un esempio che rischia.

Perché?

Perché è evidente che se io concentro tutto il potere in un solo soggetto, nel caso di specie il Presidente
degli Stati Uniti, devo sperare bene. Qui non c’è un governo, non c’è una collegialità, c’è uno, che sceglie i
suoi collaboratori. I c.d. ministri non formano un collegio con il presidente sono suoi collaboratori, vanno e
vengono secondo le volontà del Presidente. È chiaro che in un contesto del genere non c’è nessuno spazio
per una responsabilità individuale, che presupporrebbe un potere che non c’è, perché è solo del
Presidente. Se qualcuno di voi è interessato a leggere alcune delle carte del procedimento che ha
riguardato il Presidente degli Stati Uniti in carica, in particolare le carte neutrali, cioè non quelle della messa
in stato di accusa o della difesa, che la minoranza del Congresso ha fatto del Presidente. Minoranza del
congresso che comunque era tale da impedire ovviamente la condanna del Presidente come si deciderà fin
dall’inizio. Ma sempre minoranza. Il dato di fondo è che la maggioranza del Congresso degli Stati Uniti ha
votato l’impeachment. Se andiamo a leggere le carte neutrali del processo vediamo come è pericolo
concentrare così tanto potere nelle mani di una persona, quale che sia il contesto complessivo, perché
evidentemente la cosa che ha più sconcertato è l’idea che noi eravamo abituati ad immaginare nella logica
dei blocchi l’America, la Russia e poi altri mondo che si affacciavano come la Cina che nessun Presidente
degli Stati Uniti avesse mai trattato con un satellite della Russia per screditare un concorrente nella
campagna elettorale. Un Governo tale non può prevedere una responsabilità individuale dei ministri,
perché se i ministri dicono sì rimangono tali sennò sono avvicendati con una sfumatura di non poco
momento, che comunque è la ragione per cui i cambiamenti dei ministri avvengono normalmente all’inizio
di una presidenza e non durante; perché essendo funzionari federali i ministeriali, come gli altri funzionari

100
federali, per essere eletti e per entrare nelle funzioni hanno bisogno dell’approvazione del Senato. E allora
un Presidente degli Stati Uniti normalmente ha la maggioranza del Senato quando comincia; spesso e
volentieri non ce l’ha più alla fine e allora si cambiano i ministri all’inizio della legislatura. Allora, uno si
mette i suoi fedelissimi perché potrebbe non avere più la possibilità di cambiarli; ma in ogni caso restano
individui che non hanno responsabilità individuale.

Facevamo questo confronto, perché è utilissimo il confronto con una realtà assolutamente altra e unica per
capire come invece funziona un sistema come il nostro, che ha il suo perno evidentemente nella
collegialità, ma con una emergenza che è il Presidente del Consiglio dei ministri, che è tutt’altro che
sprovvisto di potere. È una frottola quella che viene raccontata nei manuali dei ragionamenti del tipo
parlamentarismo compromissario o maggioritario. Di che cosa stiamo parlando. Hai un articolo 95, che
attribuisce al Presidente del consiglio il compito formidabile di dirigere la politica del Governo e di
risponderne attraverso dei poteri, che gli devono permettere di mantenere l’unità dell’indirizzo politico e
amministrativo di promuovere e coordinare l’attività dei ministri; se andate a prendere il regolamento
interno del Consiglio dei ministri, atto pochissimo conosciuto, perché le riunioni del Consiglio dei ministri
per loro natura non sono pubbliche non potrebbero essere pubbliche.

Collegamento ministro-circolare

Quale può essere la conseguenza pratica di trasmettere in streaming le riunioni del Consiglio dei ministri?

Se ci fosse una regola del genere, Il Consiglio dei ministri le decisioni le prenderebbe altrove, cioè tu
spetteresti come spettatore a vedere, ma non sarebbe presa nessuna decisione, perché le decisioni di un
Governo sono inevitabilmente il frutto di una ponderazione di un numero infinito di fattori, che se io ho i
riflettori davanti non posso. Un formidabile criterio per capire come funziona un Governo è vedere quanto
tempo dura una riunione del Consiglio dei ministri. Se dura 45 minuti, significa che hanno approvato tutti i
punti dell’ordine del giorno velocemente e probabilmente negligentemente; se invece durano sei ore è
diverso. Capiamo che a volte l’applicazione di un principio come quello della trasparenza e della pubblicità,
che è un principio costituzionalmente rilevante … altrimenti si parlerebbe di autarchie. Infatti,

Qual è il problema più grosso del Coronavirus?

Che non sappiamo esattamente che cosa sta succedendo in quel grande paese, perché il filtro delle notizie
è totale. Arrivano le notizie che l'organizzazione del potere lasciano andare.

Saranno tutte buone? Saranno meno buone?

Regolamento del Consiglio dei ministri

Il regolamento interno vigente del Consiglio dei ministri è un decreto del Presidente del Consiglio del
10/11/93, quindi ha una posizione del sistema delle fonti molto modesta. Non può essere neanche
minimamente raffrontata e comparata al regolamento parlamentare. È ugualmente utile e purtroppo è
poco conosciuto ed è utile non solo perché ci dice delle cose che sennò non sarebbero scritte da nessuna
parte. Anche la legge 400 che pure ha toccato questi temi non se ne è occupata. Ma ci dice delle cose in
ordine proprio ai poteri del Presidente del Consiglio.

Riunioni preliminari

101
Ci parla delle riunioni preparatorie del Consiglio dei ministri, i c.d. preconsigli, che sono (cambia a seconda
del Governo) i momenti più importanti della politica amministrativa del Paese, perché è in preconsiglio che
si discutono nel merito i provvedimenti.

Il preconsiglio è coordinato dal Segretario alla Presidenza con funzioni di segretario del Consiglio dei
ministri o dal Segretario generale della Presidenza del Consiglio ovvero dal Capo del Dipartimento per affari
giuridici legislativi della presidenza... Ministri".

La prassi è molto oscillante.

Che cosa possiamo dire che non è detto nelle norme costituzionali?

Le norme costituzionali non si occupano se non degli organi necessari del Governo quindi Presidente del
Consiglio, Consiglio dei ministri e Ministri; ma ci sono anche organi non necessari ma esistenti. Non
necessari nel senso che potrebbero in una determinata epoca non essere presenti, un Governo potrebbe
non aver bisogno di sottosegretari, di viceministri, non creare comitati di ministri, non avere un
vicepresidente o averne due. Sono tutti organi governativi non necessari. Il più importante è probabilmente
il sottosegretario, in particolari quelli che hanno da qualche tempo la funzione di viceministri, che
potrebbero essere ammessi a partecipare alle riunioni del Consiglio dei ministri per l'oggetto di
competenza, normalmente poi non è così, perché in Consiglio dei ministri ci vanno i ministri e basta, però
questo è possibile.

Tanto è vero che il regolamento interno proprio alla sua prima disposizioni articolo 1, comma 1 prevede che
ci sia una partecipazione standard: “Al Consiglio dei ministri partecipano il Presidente del Consiglio e i
Ministri; assiste il Sottosegretario di Stato con funzioni di Segretario del Consiglio dei Ministri ed
intervengono, quando prescritto, i presidenti delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di
Trento e Bolzano”. Al Consiglio dei ministri partecipano il Presidente del Consiglio e i ministri, assiste quel
sottosegretario alla Presidenza del Consiglio che ha la funzione di segretario del Consiglio dei ministri.

I sottosegretari alla presidenza del consiglio sono normalmente molti, ma uno è quello che veramente
conta ed è quello che è segretario del Consiglio dei ministri. Intervengono quando è prescritto i Presidenti
delle ragioni speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano. C'è una norma interessante, che tra
l'altro è una di quelle norme che probabilmente anche se non ci fosse funzionerebbe così la cosa allo
stesso, cioè 'la partecipazione alle riunioni del Consiglio dei ministri è obbligatoria salvo motivato
impedimento e salvo i casi di non partecipazione alla discussione per ragioni di opportunità comunicate al
Presidente del Consiglio'.

Che cosa si può dire della tendenza rispetto all'attuazione di queste norme?

Per quanto riguarda i poteri del Presidente del Consiglio un elemento da considerare è l'aumento dei suoi
poteri in correlazione con l'incremento e l'aumento delle relazioni transnazionali e sovranazionali, in
particolare sovranazionali e il legame con L'UE. La circostanza che il Presidente del Consiglio partecipi alle
riunioni del Consiglio europeo e che queste riunioni siano dai trattati europeo state codificate e questo
abbia avuto un'influenza nella vita delle istituzioni degli Stati membri, perché ciascuno Stato membro deve
dedicare una sessione dei lavori parlamentari e dunque c'è un impegno del Governo in tal senso alle
questioni europee fa sì che la funzione di sintesi di chi dirige la politica del Consiglio sia stata molto
sottolineata, soprattutto dopo che si è stabilito che prima della riunione del Consiglio europeo, il Presidente
del Consiglio vada a riferire e a prendere indirizzi nelle due Camere prima e non dopo di andare a

102
raccontare quello che ha deciso nel Consiglio europeo. Prima di andare al Consiglio europeo. Questo ha
rafforzato il ruolo del Presidente del Consiglio, perché è evidente che quello che vai a dire e che ti viene
detto dalle Camere sarà quello che è la posizione italiana al Consiglio europeo. E dunque siccome il
connettore di tutto questo è il presidente del Consiglio, questa clausola ha potenziato il potere del
Presidente del Consiglio dei ministri.

Secondo comma

Torniamo all'articolo 92, perché finora ci siamo occupati del primo periodo, del primo comma. Occupiamoci
del secondo comma.

“Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio dei ministri e su proposta di questo I
ministri”.

Questa è una norma che di per sé attiene prevalentemente ai poteri del Presidente della Repubblica e
quindi potrebbe essere trattato quando parliamo del Presidente della Repubblica, ma siccome sta nella
parte dea Costituzione dedicata al Governo e d'altra parte vale che sia così visto che riguarda il modo con
cui si forma il Governo proviamo a dettare qualche considerazione.

Formazione del Governo

La Costituzione si limita a prevedere che il Capo dello Stato nomini il Presidente del Consiglio e, su sua
proposta, i ministri. Tale norma costituzionale avrebbe consentito che il Capo dello Stato, eventualmente
dopo aver svolto le consultazioni, procedesse direttamente alla nomina del Presidente del Consiglio, che
poi avrebbe esercitato il potere dei proporre al Capo dello Stato la lista dei ministri da nominare. Ma la
presenza di coalizioni formate dopo le elezioni attraverso l'accordo tra i partiti ha, per molto tempo,
impedito che si affermasse questa modalità di l'attuazione dell'art. 92 Cost. Piuttosto, gli accordi di
coalizione tendevano a comprendere anche la scelta delle persone che avrebbero dovuto diventare
ministro e spesso anche la scelta degli incarichi da affidare ad esse, limitando fortemente i poteri effettivi
del Presidente del Consiglio. Perciò, la prassi ha visto l'affermazione di una figura non espressamente
contemplata dalla Costituzione, cioè l'incarico per la formazione del governo, il cui conferimento precede la
nomina del presidente del Consiglio dei ministri.

L’incarico

Dopo le elezioni, il Presidente della Repubblica procede alle consultazioni, anch’esse non previste dal testo
costituzionale con cui si apre il procedimento di formazione del Governo. il Capo dello Stato, nell’ambito
delle consultazioni, incontra i presidenti dei gruppi parlamentari, che si fanno accompagnare dagli
esponenti più significativi dei rispettivi partiti, i segretari dei partiti politici; egli consulta anche, più per una
ragione di rispetto formale che per avere indicazioni utili, i Presidenti delle due camere e gli ex Presidenti
della Repubblica, nonché tutte le altre personalità che ritiene utile sentire per venire a conoscenza delle
posizioni dei partiti in ordine alla formazione del governo dei negoziati che, nel frattempo, si svolgono fra
gli stessi. Fino a quando la forma di governo si è caratterizzata per la formazione post-elettorali delle
coalizioni, la composizione personale del governo del suo programma rientrava nel complesso processo di
contrattazione politica svolto dei partiti, che sfociava gli accordi di coalizione.

Perciò il Presidente della Repubblica attraverso le consultazioni poteva conoscere ed apprezzare i contenuti
di questo processo, al fine di scegliere un soggetto ritenuto dei partiti doni a continuare la mediazione
necessaria per addivenire al perfezionamento degli accordi di coalizione ed alla definizione dei profili
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personali programmatici del nuovo governo. L'incarico è conferito oralmente dal presidente della
Repubblica e, di regola, viene accettato con “riserva”, che viene sciolto solo dopo che l’incaricato ha svolto
con successo la procedura. Questa consiste nell'individuazione della lista dei ministri da proporre al Capo
dello Stato per la nomina e del programma di governo, i cui contenuti siano tali da avere il consenso dei
partiti della coalizione e, quindi, l'investitura fiduciaria da parte del Parlamento.

Preincarico

In taluni casi, in cui la situazione politica era molto incerta, il Presidente della Repubblica, prima di conferire
l’incarico vero e proprio, per non esporre troppo politicamente la personalità ritenuta la più idonea a
conferire il Governo, ha proceduto a conferire un preincarico ovvero un mandato esplorativo. Entrambe le
figure servono ad accrescere gli elementi informativi in possesso del Presidente della Repubblica, necessari
per nominare un Governo che potrà godere della fiducia parlamentare. La differenza invece è la seguente: il
mandato esplorativo è conferito ad un soggetto super partes che svolge un’attività istruttoria integrativa di
quella effettuata dal Capo dello Stato; il preincarico è, di regola, conferito allo stesso soggetto cui il Capo
dello Stato pensa di dovere successivamente conferire per la formazione del Governo.

Esaurita l’attività dell’incaricato e formata la lista dei ministri, il Presidente della Repubblica nomina con
proprio decreto il Presidente del Consiglio e quindi, su proposta di quest’ultimo, i ministri.

E poi?

▪ i membri del Governo, prima di assumere le loro funzioni, devono giurare nelle mani del Capo dello
Stato (art.93);
▪ entro dieci giorni dalla sua formazione il Governo deve presentarsi alle Camere per ottenere la
fiducia (art.94.3);
▪ la fiducia è accordata e revocata mediante mozione motivata votata per appello nominale
(art.94.2).

Qual è il problema?

Il problema è l'interpretazione del secondo comma dell'articolo 92 non tanto per la prima parte, perché è
chiaro che nominerà Presidente del Consiglio dei ministri non quello che gli piace, ma il nome che gli viene
proposto dalla maggioranza, le forze politiche che hanno condiviso la responsabilità di Governo si affidano
per la condizione del Governo stesso ad una sola persona, dunque non è una scelta del Capo dello Stato la
nomina. Semmai la scelta del Capo dello Stato è a chi affidare l'incarico, il Capo dello Stato ha
indubbiamente una mano libera molto forte, ma nominerà quello che gli è stato proposto come nome da
parte della maggioranza di Governo. In una forma di Governo parlamentare non potrebbe non essere così.
Le eccezioni sono legate a situazioni particolarissime, quasi veri e proprio momenti di emergenza della vita
nazionale, dove non c'è una maggioranza di Governo precostituita, allora diventa importantissima la
funzione del Presidente della Repubblica di riuscire egli stesso ad individuare la persona che possa avere il
consenso di una maggioranza e formare un Governo che abbia la fiducia del Parlamento. Episodi di questo
genere ci sono stati. Certamente in questa descrizione ci sta anche la formazione di un Governo Monti di
fine 2011. Qualcosa del genere avvenne anche sotto la presidenza Scalfaro.

Ma quando c'è una normalità di situazione; una maggioranza uscita dalle elezioni evidentemente il ruolo
del Presidente della Repubblica è un ruolo che non può essere colui che sceglie il Presidente del Consiglio
dei ministri, anche se nella fase dell'incarico o del preincarico le scelte del Presidente possono influenzare

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l'esito finale, dove il Presidente della Repubblica nominerà Presidente del Consiglio il nome che gli è stato
proposto. Così è successo negli ultimi due Governi: Conte I e Conte II. Non è il capo dello Stato che ha
inventato Giuseppe Conte, ma sono le forze politiche di un colore prima e di un altro colore dopo, che gli
hanno suggerito questa opzione. Diverso invece è la parte successiva del comma.

Art. 92 co.2 "Il Presidente della Repubblica nomina i ministri su proposta del Presidente del Consiglio dei
ministri”.

Perché è diverso?

Perché innanzitutto non si tratta di nominare una persona sola, ma una pluralità di persone. A differenza
della nomina del Presidente del Consiglio qui c'è una proposta formalizzata, mentre nel caso della nomina
del Presidente del Consiglio non si tratta di una proposta formalizzata, ma c'è il consenso che il Presidente
della Repubblica recepisce dalle forze politiche intorno ad una certa persona; ma non c'è qualcuno che
proponga. In questo caso si torna allo schema normale degli atti presidenziali, che sono sempre su proposta
di qualcuno, salvo quelli personalissimi.

È una norma vincolata? Il Presidente della Repubblica è costretto costituzionalmente a nominare ministri
quelli che sono contenuti nella lista del Presidente del Consiglio dei ministri gli porta come proposta di
nomina?

Fino ad una certa fase della vita repubblicana la maggior parte dei binari tendeva a dare una risposta
affermativa a questa domanda, cioè il Presidente della Repubblica è vincolato, non ha spazi propri. Ma
questo dipendeva dalla circostanza che la vita politica; i rapporti tra le forze politiche, i pesi delle forze
politiche, l'autorevolezza delle forze politiche era tale per cui un Presidente del Consiglio quando portava
una lista, portava una lista su cui era molto difficile immaginare uno scostamento forte dal parte del Capo
dello Stato, perché era una lista forte, una lista condivisa da tutti, una lista per cui le forze politiche
spendevano fino in fondo sé stesse. Era una situazione politica in cui al Capo dello Stato, in ordine alla
formazione del Governo il clima politico affidava un ruolo pressoché notarile. Ma questo riguardava un
certo periodo dell'esperienza repubblicana. A partire almeno dai primi anni '90 non sarà così:
l’indebolimento delle forze politiche; l'indebolimento dei partiti; la difficoltà di trovare consonanza con una
parte della pubblica opinione; le vicende giudiziarie che a partire dal '92 interesseranno buona parte degli
schieramenti politici. Dagli inizi degli anni' 90, quindi, non è più così. La politica è più debole e chiede un
ruolo più importante al Capo dello Stato. I Capi di Stato che si sono succeduti sono stati a questo gioco.

Dunque, hanno a seconda delle situazioni assunto un ruolo di allargamento delle proprie ambizioni.
L'importante è capire come lo hanno fatto. Il come l'hanno fatto dà la misura dell'interpretazione di questa
norma non nel senso di essere assolutamente vincolati; ma nel senso neanche di essere svincolati.
Spiegamoci.

Che cosa ci ha raccontato la prassi della formazione di alcuni Governi dagli inizi degli anni '90 a oggi?

Ci ha raccontato di alcuni casi nei quali il Presidente della Repubblica ha fatto capire preventivamente. È
stata un'evoluzione lenta: all'inizio questa cosa avveniva in modo ufficioso, cioè il Colle faceva sapere che
c'erano dei problemi in ordine a questa o a quella scelta di Ministro, non sempre queste cose avevano una
risonanza pubblica. Ma nel '94 il Presidente Scalfaro ritenne di dover prendere carta e penna e spiegare con
una lettera al Presidente del Consiglio incaricato, l'onorevole Berlusconi, quali criteri avrebbe seguito per
nominare i ministri. In particolare, sottolineò che in certe posizioni ministeriali avrebbe prestato particolare

105
attenzione: come ministro dell'interno non si poteva che nominare uno che desse garanzia
dell'attaccamento all'unità del Paese; come ministro della Giustizia non si poteva nominare uno che avesse
problemi giudiziari. Per la prima volta il presidente Scalfaro formalizzò un potere importante. La
maggioranza politica ritenne di insistere su un nome per il Ministero della Giustizia, quello di Cesare
Previti. Il Presidente Scalfaro si rifiutò di nominare Ministro della Giustizia quel signore, perché Previti era
già stato condannato in primo grado e poi lo sarebbe stato in via definitiva, per corruzione in atti giudiziari.

Però, il Presidente Scalfaro, che era molto attento alla lettera e allo spirito della Costituzione repubblicana
non si svincolò dall'art. 92, cioè dalla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e nominò Previti
Ministro della Difesa. Stette alla proposta ma non in quel ministero. Più recentemente, per la formazione
del Governo Conte I, si è ripetuta una situazione analoga. Pur avendo il Presidente della Repubblica
annunciato pubblicamente, che al Ministero dell'economia non avrebbe mai nominato un soggetto che non
desse garanzia del rispetto degli accordi internazionali del nostro paese, e in particolare non desse garanzia
di una posizione chiara sulla moneta. Ciononostante, il presidente incaricato andò con questo nome. Il
Presidente Mattarella fedele al precedente Scalfaro, ma anche coerentemente con quello che aveva detto
non nominò quel signore ministro dell'economia, ma lo nominò ministro delle politiche comunitarie. I
Presidenti della Repubblica quando ci sono situazioni, che secondo la loro valutazioni mettono per ragioni
legate alla persona o per ragioni legate alla situazione complessiva dei rapporti interni e internazionali una
domanda problematica sulla nomina di un certo signore in un certo ministero, motivatamente rifiutano di
nominarlo, ma non si svincolano dalla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, semplicemente lo
nominano in un'altra posizione. Queste vicende danno proprio la misura di un'attenzione alla Carta
costituzionale senza che questo diventi pregiudizio per l'unità, la coesione, l'interesse nazionale di cui
comunque il Capo dello Stato costituzionalmente risponde come rappresentante dell'unità nazionale.

Bicameralismo paritario

Sull'articolo 94, che è il cardine del meccanismo fiduciario naturalmente ci torniamo più a lungo nella
prossima lezione. E ci torneremo parlando del Parlamento, perché è chiaro che il meccanismo fiduciario
vede i due organi Parlamento e Governo a stretto contatto. Prima di chiudere la lezione una sottolineatura
sull'articolo 94. Intanto il primo comma "Il Governo deve avere la fiducia delle due Camere". È la norma
chiave del bicameralismo paritario, perché in una forma di Governo parlamentare la generalità delle
espressioni di questa forma di Governo parlamentare prevede il bicameralismo differenziato o imperfetto.
Differenziato vuol dire non tanto differenziato nei poteri legislativi delle due Camere, perché salvo qualche
regola che preveda che alla fine l’ultima parola spetta alla prima Camera, ma vuol dire che hanno una
diversa composizione e diverse funzioni. In alcuni ordinamenti, ad esempio, come in Francia, Germania,
Regno Unito, Irlanda e Spagna, la seconda Camera non può votare la sfiducia al Governo.

Poi per il resto in giro per il mondo dove c’è un Parlamento bicamerale, le funzioni legislative sono più o
meno ripartite in misura eguale, salvo qualche sfumatura tra le due Camere. La peculiarità da questo punto
di vista della forma di Governo italiana è di avere un bicameralismo paritario, anche per quanto riguarda la
sostanza, l’istituto chiave della forma di Governo parlamentare, cioè il meccanismo fiduciario. Il Governo
deve avere la fiducia delle due Camere. Questo comporta come vedremo mettendo insieme Governo,
Parlamento e legge elettorale una particolare attenzione da parte del legislatore quando scrive la legge
elettorale, perché una legge elettorale troppo differenziata da una Camera all’altra, rischia di produrre
maggioranze diverse nelle due Camere.

Meccanismo fiduciario

106
Se noi abbiamo in una forma di Governo non parlamentare la presenza di maggioranze diverse nelle due
Camere non è un problema. Prima chiacchierando di passaggio sulla situazione statunitense abbiamo detto
che è normale che al Senato ci sia una maggioranza; e alla Camera dei Rappresentanti un’altra. All’inizio
magari partono con la stessa maggioranza e poi le performance del Presidente degli Stati Uniti sono tali che
si sbilancia o da tutti e due i rami del Congresso; o in uno dei due rami del Congresso. È abbastanza
normale. Di Presidente degli Stati Uniti che sono arrivati alla fine del mandato avendo la maggioranza in
tutti e due i rami del Congresso sono pochissimi.

Conclusione

Dunque, è fisiologico, ma in una forma di Governo parlamentare è fisiologico l’inverso, perché se dobbiamo
decidere su una legge anche se ci sono due maggioranze diverse, poi troveranno un accordo. Spesso e
volentieri si trova un accordo, pure quando, anche se avendo formalmente la stessa maggioranza questa è
molto divisa sul singolo provvedimento. Basta vedere cosa sta succedendo sul tema della prescrizione dei
reati in sede penale. Ma, la fiducia o c’è o non c’è. O si accorda o non si accorda. E se una Camera vota la
fiducia e un’altra no, il Governo non si fa. Non c’è possibilità di mediazione.

Dunque, questa circostanza che il bicameralismo italiano sia paritario anche per quanto attiene al
meccanismo fiduciario, è una circostanza che ha un’influenza notevole non soltanto nella vita politica e nel
funzionamento ordinario della medesima; ma in ordine ai contenuti della legge elettorale. Tracciando sia
pure a grandi linee la storia della legislazione elettorale riguardante le due Camere questo elemento lo
troviamo sempre presente e non potrebbe naturalmente che essere così.

13-2-20

Meccanismo fiduciario

Stavamo per chiudere il discorso sul Governo andando a toccare il punto più nevralgico, perché dal punto di
vista tecnico il fulcro di tutto è il meccanismo fiduciario, quindi il rapporto con le Camere. E questo lo
vediamo la prossima settimana parlando del Parlamento, perché forma di Governo parlamentare non è
quella in cui c'è un Parlamento, perché un Parlamento c'è in altri sistemi di Governo, ma è quella in cui i
rapporti tra il potere legislativo e quello esecutivo sono retti dall'istituto della fiducia. Quindi, dal punto di
vista tecnico la forma di Governo parlamentare si gioca tutta sulle forme con cui il meccanismo fiduciario è
nei diversi ordinamenti di forma di Governo parlamentare previsto e disciplinato.

Ci sono ordinamenti dove c'è una forma di fiducia iniziale; ci sono ordinamenti dove la fiducia iniziale non è
necessaria, non è richiesta e vedremo adesso perché; ci sono ordinamenti che prevedono dei meccanismi
particolari di fiducia presunta; ci sono ordinamenti nei quali il meccanismo fiduciario riguarda l'intero
Governo e ordinamenti nei quali riguarda soltanto il Presidente del Governo, il Capo del Governo, formula
antica e probabilmente da utilizzare mai, il Primo Ministro laddove si può parlare di Primo Ministro. E
questo lo vediamo parlando del Parlamento. L'accenno alla fiducia iniziale dà l'idea del perché in alcuni
ordinamenti non c'è la fiducia iniziale. Non c'è la fiducia iniziale perché quegli ordinamenti hanno un
meccanismo di espressione e di significatività del voto parlamentare-nazionale per cui l'esito del voto
determina automaticamente la composizione del Governo. Vi sono degli ordinamenti nei quali l'esito del
voto determina la forza dei vari partiti, dei gruppi parlamentari ma non da sola la composizione del
Governo oppure ordinamenti nei quali a seconda del tipo di risultati elettorali può esserci un'indicazione
più o meno forte, ma comunque la caratteristica non è quella di un automatismo.

107
Riflessioni sul nostro sistema elettorale

Nel nostro paese noi abbiamo avuto per tanto tempo una situazione in cui la formazione del Governo era
assoggettata a trattative e mediazioni non facili. Questo per tutto il primo tempo, la prima fase della vita
repubblicana legata ad una legge elettorale proporzionale, largamente proporzionale, dove dunque le
preferenze degli elettori si traducevano in seggi secondo il criterio della proporzione tra i voti e i seggi, ma
con un meccanismo di trasmutazione dei voti, che dava rilievo anche a piccole porzioni del corpo elettorale.
È venuto sviluppandosi nel nostro sistema un anelito, un'aspirazione ad avere anche noi la possibilità la
sera delle elezioni di sapere chi governa. C'è stata una lunga fase della storia politica-istituzionale italiana
dominata da questa preoccupazione.

Qual è il punto debole di questo anelito?

Ce ne sono almeno due:

• In primo luogo, da nessuna parte è così

Non c'è nessun luogo del mondo dove il Governo sia deciso dall'elettore. Stiamo parlando ovviamente di
forme di governo parlamentari. C'è poi la forma di Governo presidenziale, l'unico esempio è quello degli
Stato Uniti d'America, dove non essendoci un Governo il problema non si pone. Il Governo si riassume nella
figura del Presidente. Non c'è un Governo, ma c'è un vertice. C'è un Government, nel senso di una
collegialità governativa. E poi per ragioni che abbiamo già avuto modo di raccontare, che riguarda il modo
con cui viene eletto il Presidente degli Stati Uniti è possibile che venga eletto chi abbia meno voti. L'idea
che quello sia un modello dove la sera delle elezioni sai chi governerà lascia sempre un po' il tempo che
trova. Non è detto chi sarà Presidente è la stessa persona che ha vinto le elezioni. E comunque non crea un
Governo. Stiamo parlando di un unicum; perché neanche in Francia e in tutti gli altri Paesi dove c'è una
forma di Governo a componenti parlamentari e presidenziali la sera delle elezioni si sa chi governerà. Si sa
che ci sarà Presidente della Repubblica il signor tal dei tali; ma quale sarà il Governo, no. Addirittura, per
molto tempo ci sono state fasi nelle quali la necessità, in seguito a spostamenti del corpo elettorale, di
tenere insieme una maggioranza presidenziale di un colore e una maggioranza parlamentare di un altro
colore portava alla coabitazione di un primo ministro di un colore e di un presidente di un altro colore. È
evidente che la sera delle elezioni del presidente questa cosa non la sapeva nessuno.

Il sistema britannico

Tornando alla forma di Governo parlamentare neanche nel modello vagheggiato che è sempre stato quello
britannico alla sera delle elezioni sei sicuro che quello sarà il Governo e basta, perché al massimo sei sicuro
che il signor X o la signora Y sarà primo ministro; ma non sai quanto potrà durare. Se dopo un mese, il
partito che ha vinto e che ha espresso quel primo ministro toglie la leadership a questo signore ci sarà un
nuovo primo ministro di cui il corpo elettorale non ne ha mai saputo nulla. Quindi, neanche nel modello
vagheggiato.

A quali costi la sera delle elezioni sanno chi è?

E non sempre, perché anche con quei costi non è detto che ciò funzioni, però quasi sempre è già molto
secondo pochi. I costi sono quello di avere un sistema elettorale distorsivo. Distorsivo non è un giudizio di
valore. È una annotazione tecnica, cioè che non proietta sui seggi parlamentari le preferenze degli elettori,
ma assegna a chi ha avuto più preferenze un potere molto più forte di quello che sarebbe nella
distribuzione proporzione dei seggi. Un sistema maggioritario all'inglese, territorio ripartito in collegi,
108
all'interno dei quali ciascuno esprime un seggio. Vince chi ha più voti. Meccanismo c.d. pluralithy o
maggioritario all'inglese o maggioritario a turno unico, perché ovviamente se vince chi ha più voti c'è
sempre qualcuno che avrà un voto in più, salvo quelle ipotesi incredibili in cui ci sarà bisogno di un altro
turno perché c'è stata una parità di voti, ma stiamo parlando di seggi con decine e centinaia di migliaia di
elettori quindi l'ipotesi che finiscano con lo stesso numero di voti è un ipotesi del tutto scolastica.

Quali sono gli effetti di un meccanismo elettorale di quel tipo?

Abbastanza semplici in presenza di un sistema politico semplice; meno semplici in presenza di un sistema
politico complicato. Quando il sistema politico della Gran Bretagna era semplice, tendenzialmente
bipartitico, con due partiti più forti, succedeva che quello dei due che aveva più consensi ne aveva tanti da
poter portare, se aveva il 35% dei consensi, anche di avere il 55/60% dei consensi, cioè un premio di
maggioranza lo chiameremmo noi incredibilmente grande, ma per il meccanismo stesso del maggioritario.
Se c'è una distribuzione omogenea dei consensi e c'è uno dei due partiti che ha sempre qualcosa in più
quello lì farà il pieno. È una questione logica.

Che cosa comporta per l'elettore?

Che il voto che tu hai dato a quello che è arrivato secondo non conta niente. Non conta niente, proviamo a
ragionare in termini globali può significare che un partito, uno schieramento politico, una linea di tendenza,
un movimento politico, che abbia a livello nazionale il 10/15/20% dei voti può avere pochissimi seggi. Per
molto tempo il terzo partito era come se non esistesse; ma parliamo di un terzo partito che aveva il 18/20%
dei voti. Come se in Italia un partito con il 20% dei voti non esistesse politicamente. Non è una cosa tanto
facile da accettare. Pensiamo solo alla nostra dinamica politica sono pochissimi i partiti che hanno avuto più
del 20% e in quell'esperienza britannica con una cifra del genere non saresti contato nulla. Capite quando si
dice che tecnicamente il sistema maggioritario all'inglese è molto distorsivo delle preferenze dell'elettore;
mentre invece un sistema proporzione è un sistema proiettivo delle preferenze dell'elettore. Può essere più
o meno proiettivo a seconda di come lo congegni: ci sono proporzionalismi estremi; proporzionalismi
moderati; proporzionalismi molto selettivi.

Come è possibile che un proporzionalismo sia selettivo?

Dipende da come si combinano i collegi; da quanti seggi si assegnano a ciascun collegio. Se io divido un
Paese in collegi ciascuno dei quali produce pochi seggi. Per esempio, divido in collegi con cinque seggi è
evidente che così facendo e non assegnando i resti, ma perdendo i resti che ci sono sempre a maggior
ragione se i seggi sono pochi per prendere uno di quei seggi avrò bisogno approssimativamente del 20%. Se
ho il 10% e ho solo 5 seggi, non ne prendo neanche uno. Quindi, il sistema può essere proporzionale, ma se
i collegi sono piccoli nel senso che esprimono pochi seggi l'effetto su riduzione della frammentazione può
essere ottenuto lo stesso. Quindi una certa distorsività c'è anche in un meccanismo proporzionale. Dipende
da come lo si struttura. Anche laddove il meccanismo elettorale è così distorsivo non è detto che l'esito sia
quello sempre di privilegiare il primo partito o il secondo. È quello che sta succedendo in questi anni in Gran
Bretagna ed è la ragione per cui gli inglesi si sono avvitati, perché hanno maturato nel tempo un’ abitudine
ad un certo tipo di bipartitismo... Attenzione guai a pensare che in Gran Bretagna vi sia il bipartitismo non
esiste. I partiti sono sempre più di due, perché anche quando funzionava in un certo modo il modello
pluralithy, I partiti rappresentati erano almeno otto, perché hai il partito locale che a livello nazionale non
prende niente, ma relativamente al territorio i nazionalisti scozzesi portavano sempre a casa qualcosa,
quindi avevano sempre un numero consistente di seggi alla Camera dei Comuni. Però il meccanismo era
tale che privilegiava i partiti più forti.
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Con l'indebolimento della forza dei partiti e dei movimenti politici; con la nascita di nuovi e magari
transitori movimenti politici, ma che scombussolano o scombinavano le carte noi abbiamo un meccanismo
che là non funziona più. Anche là c'è bisogno di Governi di coalizione, c'è stato bisogno di Governi di
coalizione. Non abituati alla logica dei Governi di coalizioni sono, andati ad avviarsi, perché Cameron non ha
proposto il referendum sulla Brexit da cui poi è uscito distrutto sia lui sia il suo partito perché era uno
sprovveduto. Si trattava di uno dei prodotto più consolidati del l'élite del potere britannico: studia a Ethon;
massimo dei voti; conoscenza delle lingue; conoscenza dell'economia. Se lo mettevate in una tavola
rotonda con qualche suo omologo di altri Paesi, faceva un figurone. Ma il problema è che erano abituati ad
un tipo di relazione fra forze politiche e fra forze politiche e società che era andato a deteriorarsi o
comunque a smarrirsi. E quindi non avevano più le coordinate. Per poter pe dare di riavere quel tipo di
sistema ha forzato il referendum sulla Brexit. Per pochissimi voti il sistema è andato in tilt. Ma anche dove è
distorsivo non è detto che funzioni.

• In secondo luogo, l’implicito coinvolgimento delle trattative non è per forza una cosa negativa

Allora perché innamorarsene?

Perché in questo modo non ci sono le trattative. Se le trattative significano trattare sul nulla, sul bla bla.
Semplicemente affermare la forza di questo o di quel capetto diamo ragione a chi pensa che le trattive. Ma
se le trattative significano elaborare un programma di Governo serio, articolato, con scienze precise o
sufficientemente precise, che saranno poi affidate al lavoro parlamentare, all'approfondimento con la
società, con i gruppi di persone, ma comunque c'è una base come è stato in Germania.

Qual è la forza della Germania?

La forza della Germania è la capacità di avere Governi di coalizione con programmi per cui ci volevano dei
mesi; con contratti veri, non come quelli che sono stati proposti da noi. Una volta firmato non potevi
tranquillamente sviare. Dove c'era scritto la prescrizione: che cosa vogliamo fare sulla prescrizione.
Esattamente. Non che noi son tre mesi che parliamo di nulla, dove c'è uno che dice non si può perché i
processi durano troppo a lungo e l'altro ti dice giustamente... E grazie, tirano troppo a lungo anche perché
c'è la prescrizione, quindi l'appello è automatico qual è quell'avvocato che non ti dice di appellare in
penale. Se ti dice non appello vai da un altro avvocato. Non c'è nessun paese al mondo dove l'appello è
automatico, siamo solo noi e quindi siamo solo noi che abbiamo tutto questo tormentone sulla
prescrizione, ma ti tutto questo voi non trovate una riga nel contratto di Governo.

Allora vediamo che questa cosa che alla sera delle elezioni il corpo elettorale deve sapere chi governa è una
leggenda metropolitana. Non è vero neanche laddove con effetti distorsivi incredibili, da noi neanche
tollerabili e sono sempre più forti le voci in Gran Bretagna che dicono smettiamola con questo sistema
elettorale che andava bene quando votavano in cinquecento e apriamoci al proporzionale poi bisogna
vedere quale. Appunto quale proporzionale: se è proporzionale deve essere veramente proporzionale
come se è maggioritario deve essere veramente maggioritario; perché allora hai gli effetti negativi e
positivi.

Ogni sistema elettorale ha compensi e scompensi. Non esiste il sistema elettorale perfetto. Però esiste
anche un limite a sistemi elettorali imperfetti. Se la Corte costituzionali due volte negli ultimi quattro anni
ha dovuto dichiarare incostituzionali due leggi elettorali nella formula, cioè nel meccanismo di
trasposizione di voti in seggi norme di contorno, perché il Tribunale costituzionale tedesco ha dichiarato
incostituzionale un paio di volte la legge elettorale, ma su questioni attinenti alla legislazione di contorno e
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non sulla formula. La formula è la regola della democrazia; è quella per cui quando vado a votare io so che
la legge è sana. Che il mio voto ha un significato elettorale preciso, non che il mio voto entra in una roulette
a seconda di meccanismi che io non conosco come elettore. Questa è la non verità della legge elettorale. Se
io ho una legge elettorale, che invece di farmi eleggere i deputati me li fa nominare, perché qualunque sia
la mia scelta saranno quelli per forza, perché sono in un ordine che io non posso cambiare; io non ho
contribuito in nessun modo all'individuazione delle candidature, ma mi dite voi come elettore come faccio
a pensare che quella sia una legislazione elettorale sana. Poi si dice che l'elettorato si disamora... E va bene
vorrei ben vedere... Già un po' si disamora perché viviamo in un tempo nel quale ciascuno è innamorato di
sé stesso e basta. La crisi della rappresentanza, nessuno si sente rappresentato da un altro, attiene ad una
dinamica profonda dei nostri tempi, ogni tempo ha la sua dinamica. Capita questa uno cerca di liberarsene
un po', perché ecco sarò una bravissima persona, sarò un fenomeno però magari qualche limite ce l'ho
anch’io. Questo innamoramento di sé facilmente dopo qualche delusione, rischia di convertirsi in
delusioni... Ma i suicidi aumentano, non sono scollegate le due cose, da un innamoramento eccessivo di sé,
quando c'è una forte delusione per X ragioni perché nessuno di noi guardandosi fino in fondo allo specchio
può dirsi perfetto e allora per i soggetti più deboli si rischia proprio il contrario dell'innamoramento. Questo
a livello di percezioni politiche rende difficile immaginare una vita democratica per quanto riguarda il voto
molto ricca, quindi c'è una contrazione per forza di cose di partecipazione elettorale, tanto più se le leggi
elettorali non danno l'impressione di essere sane, di essere vere, dando l'impressione di essere fatte ad uso
e consumo di chi le ha proposte e qualche volta neanche, perché il paradosso di questi anni è che chi ha
proposto le leggi elettorali poi ha scontato i difetti di queste leggi elettorali. È incredibile, ma è così, perché
tutte le volte che tu hai una forzatura sulla regola di fondo della democrazia, che è la formula elettorale, il
meccanismo che porta da un voto ad un seggio, quando tu giochi su questo è facile che a seconda
dell’umore volubile dell’elettore. L’umore dell’elettore è volubilissmo, noi siamo passato ad essere stati il
corpo elettorale più stabile d’Europa, dove i risultati elettorali si commentavano in funzione di uno 0.3/0.4,
perché c’era un stabilita tale per cui l’unico modo per capire era capire la lieve inclinazione. Ora siamo
l’elettorato meno stabile, che da un’elezione all’altra dà ad una forza politica il 40% e poi il 18, il 34 o il 13.
Dentro questa volubilità è evidente che ogni calcolo che tu possa aver fatto oggi sui meccanismi elettorali ti
può essere smentito dopo un anno.

Dunque, ti sei fatto la legge elettorale che credevi a tua immagine e somiglianza e il corpo elettorale ne ha
fatto beneficiare esattamente il tuo avversario.

Ma l’errore dove sta?

Nel farsi la legge elettorale a tua immagine e somiglianza non nel corpo elettorale: il corpo elettorale sarà
volubile; sarà tutto quello che volete, ma il vizio è nel manico. E allora il problema non è tanto quello di
decidere la sera delle elezioni con il voto chi sarà a governarci, perché si può arrivare a fare quello, ma a
prezzo di distorsioni incredibili del rapporto politico con degli esiti negativi evidentissimi, basta guardarsi
attorno. Ancora una volta guardiamo i più vicini a noi, quelli che per tanti anni ci hanno fatto lezioni di
democrazia, i francesi.

Il sistema francese

Per quale ragione da due anni a questa parte la Francia è in subbuglio? Per quale ragione ci sono violenze
sistematica tutte le settimane, nelle grandi città francesi? Cosa cambia?

Per molti versi abbiamo un tipo di vita sociale ed economica vicina, anzi per parecchi versi loro che hanno
un’amministrazione più forte della nostra sono anche avvantaggiati. È evidente che lì è venuta meno la
111
base del consenso politico, ed è venuto meno non perché i loro leader politici siano meno bravi dei nostri.
Molto difficile fare classifiche. Ma perché le regole che si sono date sono regole che non facilitano il
consenso politico.

Come funziona il sistema elettorale francese?

Il sistema per eleggere il Presidente della Repubblica è uguale a quello per eleggere i componenti
dell’Assemblea Nazionale.

• Per quanto riguarda il Presidente della Repubblica, il sistema introdotto da De Gaulle prevede che
venga eletto quello che ha ottenuto la maggioranza assoluta dei voti. In caso contrario, è convocato
il ballottaggio quattordici giorni dopo la prima votazione. Questa seconda ipotesi si è sempre
verificata nel corso della storia della V Repubblica.
• Per quanto riguarda i componenti dell’Assemblea Nazionale, il paese si divide in tanti collegi
uninominali quanti sono i membri da eleggere. Qualora nessun candidato raggiungesse la
maggioranza assoluta, la particolarità del meccanismo francese è che accedono al secondo turno
tutti i candidati che hanno ricevuto, nell’ambito del collegio, un numero di voti pari a 12.5% degli
aventi diritto al voto.

Quindi, Se io con il 20% divento Presidente della Repubblica francese avrò sempre il 20% e quelli che non
mi hanno votato qualche ragione l’avranno sempre. Ma con quel sistema, certo sappiamo che la sera delle
elezioni se ha vinto Macron, ha vinto Macron e poi Macron scioglierà l’Assemblea Nazionale, e vincerà le
elezioni per l’Assemblea Nazionale, perché se ha vinto, i meccanismi sono simili. Se ha avuto la preferenza
alle elezioni presidenziali, si trascinerà anche alle elezioni amministrative. Quindi, all’inizio andrà tutto
bene, perché avrà i poteri del presidente e avrà un Parlamento con un Primo ministro del suo colore. Tutto
a posto. Tutto a posto per qualche settimana, per qualche giorno. Ormai è evidente che non c’è un
Presidente francese, che dopo qualche tempo non abbia dei problemi. Non è il limite dei Presidenti. Anche
nel caso dei Presidenti francesi sono preparati in tutto. È il meccanismo che non è adeguato al momento.
Perché quando De Gaulle, che pure andò ad un ballottaggio, attenzione De Gaulle era la Francia. Questa
cosa i francesi non l’hanno mai capita fino in fondo. De Gaulle aveva non solo il potere che gli derivava
dall’essere stato portato a salvare la Francia dopo i fatti del Sessantotto, il rischio della guerra civile. Eletto
dapprima non a suffragio diretto, poi capendo che bisognava stabilizzare il sistema ha forzato e ha
introdotto l’elezione diretta del Presidente della Repubblica. Ma quando è andato all’elezione diretta per la
prima volta è andato in ballottaggio. Ed era De Gaulle. Cioè la Francia.

La frammentazione delle preferenze già allora era tale da impedire un plebiscito su De Gaulle. Figuriamoci
quelli che sono venuti dopo; nonostante un meccanismo elettorale costrittivo. Che poi al secondo turno è
chiaro che uno dei due vince; ma tu devi guardare i voti che hai avuto il primo turno. Se al primo turno tu
hai il 40% o il 45%, come succedeva a De Gaulle e come succedette a Mitterand, tu hai un consenso più
stabilizzato. Ma se tu hai quattro o cinque 20-21%, ci vanno i primi due per caso. Non c’è andato Fillon per
un fatto giudiziario; altrimenti sarebbe lui il Presidente della Repubblica e non Macron. Però sempre 20%
sono. Non si cambia. Quindi, tutto sommato alla fine, forse, un sistema nel quale la legge elettorale diventi
più sana.

Conclusione

Ma lei vuole le preferenze? Io non voglio niente. So benissimo cosa è stata la vicenda delle preferenze nella
storia di Italia. So benissimo che abbiamo dovuto fare un referendum nel 1991 per estirpare alcune delle
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prassi peggiori del sistema delle preferenze, come le cordate. Abbiamo forzato la preferenza unica,
sapendone i rischi, perché il referendum cambiava solo questa qui e tutto il resto era uguale. Quindi, tu
avevi collegi grandissimi, dove la preferenza diventava unica, è evidente che di tutti i collegati selezionavi
quelli con più appoggi. Adesso ci sono le regole contro lo scambio politico mafioso e per fortuna, ma la
regola di collegare le preferenze ad un orientamento clientelare era un fatto consolidato, andava rotto.
Quindi, la preferenza può avere aspetti positivi e aspetti negativi. Ma è certo che la legge elettorale deve
essere trasparente, si deve capire qualche cosa della legge elettorale. Noi purtroppo in questi anni abbiamo
leggi elettorali poco trasparenti, che sembrano una cosa e invece sono un’altra. Abbiamo avuto il
porcellum, che era stato presentato come un proporzionale e tecnicamente lo era. Peccato che era un
proporzionale i cui effetti erano più distorsivi. E soprattutto peccato che creasse nominati e non eletti,
perché tu con il porcellum, chiamato così perché chi l’aveva proposto disse che era una porcata. Potevi fare
quello che volevi come elettore, ma quelli sarebbero stati quelli scelti dal capo o dai capi. Non si scappava e
secondo una logica di forte distorsione del voto, perché il premio di maggioranza assegnato grazie alle
regole del porcellum era un premio di maggioranza non solo troppo forte, ma non collegato ad un
programma.

Perché il premio di maggioranza assegnato grazie alle regole del porcellum era un premio di maggioranza
non solo troppo forte o che poteva essere troppo forte, ma non collegato ad un programma.

19-2-20

Istituto della fiducia

Ritorniamo sulla fiducia, all'articolo 94, dove noi troviamo subito le diverse facce della fiducia. La fiducia è
un istituto sicuramente unitario, perché è unitario per quanto attiene al procedimento, all'appello
nominale; è unitario come logica, perché in una forma di governo parlamentare il Governo sta in carica se
ha una maggioranza. Si ipotizza ora (Governo Conte II) che si stiano cercando altre maggioranze nel caso in
cui quella iniziale dovesse venire meno. Dunque, la fiducia è un istituto unitario, che però presenta diverse
facce.

Art.94 Co.3. “Entro dieci giorni dalla sua formazione il Governo si presenta alle Camere per ottenerne la
fiducia”.

Fiducia iniziale e fiducia presunta

Dunque, una fiducia iniziale, che non è prevista in tutti gli ordinamenti a forma di governo parlamentare,
nel nostro sì. In molti ordinamenti a forma di Governo parlamentare la fiducia si considera presunta,
soprattutto in quelli ordinamenti nei quali quando la legislazione elettorale determina chi sarà il Presidente
del Consiglio, o Primo ministro, o Capo del Governo a seconda di come si chiami nei diversi ordinamenti e
allora quello sarà il Governo. Si pensa che visto che funziona così una fiducia iniziale non abbia ragione
d'esserci. Mentre per quanto riguarda il nostro sistema, che per molti decenni è vissuto sulla base di una
legge elettorale proporzionale, visto che i Costituenti pensavamo che il proporzionale fosse il modello di
formula elettorale confacente con una democrazia matura, consideravano bizzarro il maggioritario
all'inglese e allora hanno istituito la fiducia iniziale.

Come avviene la fiducia iniziale

Art. 94 co.2. “Ciascuna Camera accorda o revoca la fiducia mediante mozione motivata e votata per appello
nominale”.
113
Queste regole, mozione motivata votata per appello nominale, sono valide sia per un momento iniziale sia
per un momento di revoca della fiducia, che ovviamente è difficile da configurare, perché se la
maggioranza si squaglia non c'è interesse di nessuno a formalizzare questo squagliamento con una
votazione. Il Presidente del Consiglio va al Quirinale e si dimette. Questo nel manuale viene visto come uno
scollamento tra la norma e il fatto, perché noi non abbiamo mai avuto neanche l' applicazione dell'ultimo
comma del 94,ossia la mozione di sfiducia con la proceduralizzazione almeno un decimo dei componenti,
non prima dei tre giorni va discussa, ma questo appartiene alla fisiologia di una forma di Governo
parlamentare, in una società dove le comunicazione sono diventate molto più veloci già da molto tempo, e
nel momento in cui una maggioranza si indebolisce o perde dei pezzi non ha nessuno interesse a
formalizzare tutto questo, nessuno ha interesse a dire sono stato io a far cadere il Governo. Dal punto di
vista astratto è una norma di razionalizzazione forte perché evidentemente impedisce gli atteggiamenti
distruttivi, tu non puoi distruggere una maggioranza, ma devi anche trovare una nuova maggioranza.
Attenzione, resta perché nel sistema tedesco federale è possibile un Governo di minoranza, la Costituzione
prevede un Governo di minoranza, la nostra non prevede quello.

Fu un soltanto un breve periodo, tra il ’76 e il ’79, i Governi di solidarietà nazionale, dove non c'era la
maggioranza allora il Partito Comunista si asteneva sulla fiducia, ma fu appunto una situazione eccezionale.
Il nostro sistema non prevede Governi di minoranza, ma prevede che il Governo abbia la maggioranza, non
la maggioranza assoluta, ma quella normale.

Crisi di governo parlamentare e crisi di governo extraparlamentare

Abbiamo detto poc’anzi che non abbiamo mai avuto una crisi di governo ai sensi dell’art.94 co.5. Infatti,
tutte le crisi di governo della storia repubblicana sono di carattere extra-repubblicana. Ciò significa che
viene meno la maggioranza intorno ad un certo indirizzo politico. La legittimazione della crisi extra-
parlamentare la troviamo sempre nell’articolo 94. Esso, infatti, stabilisce che solo il Parlamento può
“cacciare” il Governo, ma non impedisce al Governo di “cacciarsi da solo”. Tuttavia, si pone il problema di
rendere evidente il motivo della crisi. Per questo motivo si è imposta la prassi della parlamentarizzazione
della crisi, cioè il Presidente del Consiglio deve andare in Parlamento a spiegare i motivi della crisi.

Mozione di sfiducia

Art. 95 co. 5. “La mozione di sfiducia deve essere firmata da almeno un decimo dei componenti della
Camera e non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla sua presentazione”.

Quindi abbiamo la fiducia iniziale, la sfiducia diciamo su proposta parlamentare, naturalmente non sarà la
maggioranza ma saranno le opposizioni a promuovere questo. In genere vengono utilizzati gli strumenti
non tanto della sfiducia collegiale, ma individuale. Si individua un ministro un po' debole, per esempio era
stata ipotizzata la sfiducia nel precedente Governo per il ministro dei trasporti, ora viene ipotizzata la
sfiducia nei confronti del ministro della Giustizia. Viene ipotizzata ma non si raccolgono le firme, perché la
mozione di sfiducia o sei sicuro che va alla fine o sennò se la maggioranza tiene è un rafforzamento della
maggioranza, quindi non è un vantaggio per le opposizioni. Anzi può essere un boomerang.

Sfiducia individuale. Caso Mancuso

La sfiducia individuale fino ad una certa data del nostro sistema si riteneva non praticabile, perché si diceva
che non aveva senso, i ministri non è che sono nel Governo a titolo individuale, ma lo sono in quanto
componenti di una forza politica e di coalizioni e il Governo di coalizione fa argine contro, perché colpisci

114
uno è fai colpire tutti e questo però si è visto che non è sempre così, sia perché ci sono dei ministri tecnici,
non legati a questo e a quel partito sia perché possono esserci delle situazioni in cui quel ministro abbia
perduto la confidenza del Presidente del Consiglio e quest'ultimo può non essere interessato a proteggere
quel ministro. Questa situazione si verificò nel '95 con il ministro Mancuso, ministro della giustizia, che fece
alcune cose nei confronti della procura di Milano un po' invasive, come ispezioni inutili. Si trattava di un
governo particolare, perché il primo governo Berlusconi era caduto per il ritiro dell'appoggio da parte della
Lega, il Presidente Scalfaro aveva verificato e certificato che c'era una maggioranza e quindi non era
costretto a sciogliere le Camere in virtù dei poteri datogli dalla Carta costituzionale e venne approvata la
fiducia al Governo Dini, il ministro del Tesoro del Governo Berlusconi. Con Dini Mancuso si caratterizzò per
qualche iniziativa molto discussa all'interno della maggioranza di Governo. Ad un certo punto non ebbe più
la fiducia dei colleghi e di fronte ad una mozione di sfiducia individuale nessuno lo difese anzi il Parlamento
voto la fiducia individuale e Dini salì al Colle per chiedere che Mancuso venisse non revocato, perché sulla
revoca è più complessa la questione, non c'è nessuna norma che dice che così come il Presidente del
Consiglio propone i ministri così può proporne la revoca e in assenza di questo si considera che non sia
proponibile la revoca, ma in quel caso c'era stata la sfiducia individuale quindi il Presidente del Consiglio è
andato a proporre un nuovo ministro della giustizia.

Soffermiamoci un istante sull'art.94 co.4, perché ha un'importanza strategica, cioè un'importanza di


sistema.

“Il voto contrario di una o d'entrambe le Camere su una proposta del Governo non importa obbligo di
dimissioni”.

Questa è una classica norma di razionalizzazione.

Che cosa avevano in mente i Costituenti quando scrissero questa cosa?

Avevano in mente l'esperienza anche italiana sotto il regime dell'Italia statutario liberale. Se non fosse così
infatti il Governo non avrebbe un minimo di solidità se qualsiasi bocciatura debba far cadere il Governo.
Anche perché può essere una bocciatura in commissione; può essere una bocciatura occasionale, in quel
momento sono andati ai servizi troppi parlamentari della maggioranza. Come fare per difendere un
funzionamento ottimale del regime parlamentare? Questa è la classica norma di razionalizzazione, un voto
contrario non comporta obbligo di dimissioni.

Questione di fiducia

Però, cosa ci sta a fare un Governo se continua ad avere un voto contrario sulle sue proposte? Come fa a
governare?

Infatti, governare significa attuare un programma, approvato dalle Camere, perché nel nostro ordinamento
l’indirizzo politico è co-definito da Governo e Camere. Allora, si escogita l’istituto della questione di fiducia,
che è il Governo stesso che pone, cioè pone in dubbio sé medesimo dicendo ‘se non mi votate questa legge,
questo emendamento, questa mozione, io mi dimetto’ e il regolamento della Camera cominciò a disciplinare
questa cosa come se fosse una votazione fiduciaria, quindi appello nominale, etc. Le norme che disciplinano
l’istituto della fiducia nel regolamento del Senato sono recenti, prima il regolamento del Senato non si
occupava e invece le modifiche del 2017-18, modifiche molto larghe, che fanno diventare il regolamento
del Senato molto interessante, prevedono una disciplina dettagliata. Per esempio, l’articolo 116 dice cosa
succede nella votazione nominale con appello. La Costituzione parla di data per appello nominale, il

115
regolamento del Senato è più preciso, perché la votazione è effettivamente nominale con appello, perché
può essere la votazione nominale senza appello, quindi è corretta.

“1. La votazione nominale con appello, che si svolge facendo uso del dispositivo elettronico, ha luogo nelle
votazioni sulla fiducia e sulla sfiducia al Governo, o quando il Presidente disponga l'appello su richiesta di
quindici Senatori. In tal caso il Presidente, dopo aver indicato il significato del «sì» e del «no», estrae a sorte
il nome di un Senatore dal quale comincia l'appello in ordine alfabetico.

2. Esaurito l'appello, si procede ad un nuovo appello dei Senatori che non hanno risposto al precedente.

3. Il Senatore, chiamato nell'appello, esprime ad alta voce il suo voto e contemporaneamente aziona in
conformità il dispositivo elettronico. Qualora vi sia divergenza tra le due espressioni di voto, il Presidente
sospende l'appello e chiede al Senatore di precisare il voto che intende dare.

4. Si applicano, per la proclamazione dei risultati e la pubblicità della votazione, le norme dell'ultimo comma
dell'articolo precedente”.

Comincia la c.d. prima chiama, quindi tutti passano, vanno sotto il seggio del Presidente del Senato e
dicono sì o no e vanno via. Poi c’è la seconda e ultima chiama che serve per quelli che avevano qualcosa da
fare o non si sono accorti che c’era la votazione sulla fiducia e serve anche a capire da parte della
maggioranza se c’è qualcuno che è in giro e va recuperato.

L’articolo 161 disciplina poi la questione di fiducia.

3-bis. “La posizione della questione di fiducia sull'approvazione di un articolo, dell'articolo unico del disegno
di legge di conversione di un decreto-legge o sull'approvazione o reiezione di emendamenti, determina la
priorità della votazione dell'oggetto sul quale la fiducia è stata posta. Se il voto del Senato è favorevole e
l'articolo o l'emendamento sono approvati, tutti i restanti emendamenti, ordini del giorno e proposte di
stralcio si intendono preclusi. Allo stesso modo la posizione della questione di fiducia su un atto di indirizzo
ne determina la priorità della votazione e l'eventuale approvazione preclude tutti gli altri”.

Il primo effetto della questione di fiducia è che si toglie dalla discussione tutto il resto, perché quello
diventa l’oggetto prioritario di votazione. Se il voto è favore e o l’articolo o l’emendamento sono approvati
tutti i restanti emendamenti, ordini del giorno e proposte si intendono precluse. Dunque, non solo la
votazione è prioritaria, ma se è approvata cancella tutto il resto, che è un sistema che serve a battere
l’ostruzionismo, perché l’opposizione o parte della maggioranza se non è d’accordo può presentare un
numero sproporzionato di emendamenti e non c’è un limite al numero degli emendamenti presentabili, ma
con il meccanismo della questione di fiducia tu li sbatti fuori tutti. Allo stesso modo l’apposizione della
questione di fiducia su un atto di indirizzo, quindi non su una disposizione, non su un articolo, non su un
emendamento ne determinano la priorità e l’eventuale votazione preclude tutti gli altri. C’è poi una norma
interessante che è l’ultimo comma dell’articolo 161 del regolamento del Senato, grossomodo anche il
regolamento della Camera segue il regolamento del Senato, solo che nel regolamento della Camera queste
norme sono resistenti e venivano applicate al Senato per prassi. Adesso il Senato le ha disciplinate ed è
andato molto di più nei dettagli. Molto di quello che stava nella prassi lo ha messo nel regolamento.

“4. Sulle proposte di modificazione del Regolamento ed in generale su quanto attenga alle condizioni di
funzionamento interno del Senato la questione di fiducia non può essere posta dal Governo”.

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Questa tra l’altro è una norma interessante, perché dato che la Costituzione non dice nulla sull’istituto della
questione di fiducia non dice nulla neanche sui temi che la questione di fiducia può toccare o meno. Però, è
ragionevole pensare che quello che riguarda il funzionamento della Camera o del Senato non possa essere
oggetto di una forzatura procedurale da parte del Governo, quindi su quello la questione di fiducia non può
essere posta dal Governo. È ragionevole pensare che non si possa porre la fiducia su una questione di
modifica del regolamento della Camera, anche se in questo modo è molto più difficile naturalmente
arrivare ad una approvazione.

Tutte le votazioni sulla fiducia richiedono trasparenza, appello nominale significa che nessuno può fare il
furbo: se vuoi lasciare la maggioranza o se vuoi entrarci lo devi dire.

Qual è la ragione che spingono a rischiare la questione di fiducia? (Perché comunque è un rischio) a
vantaggio di che cosa?

Innanzitutto, che acceleri le procedure. Se ad esempio devi convertire un decreto-legge entro sessanta
giorni entra dentro quell’abuso e quella sovrautilizzazione del decreto-legge e allo stesso tempo sta dentro i
paletti della Corte sull’impossibilità di reiterazione. Ma la questione di fiducia ha anche un altro possibile
motivo, in presenza di una molteplicità emendamenti di carattere ostruzionistico il meccanismo è che solo
per il fatto di porre la questione di fiducia questa diventa prioritaria. Quindi, tutto il resto si ferma. Ma non
soltanto si ferma tutto fino alla votazione. Infatti, una volta che la votazione abbia confermato la fiducia che
i sì siano stati in maggioranza, tutto il resto collegato a quella votazione viene spazzato via. È un’arma molto
forte: a fronte di un rischio che può essere piccolo o grande ci sono degli effetti vantaggiose per la
maggioranza di Governo.

Caso Gratteri – Napolitano

Non è corretto mischiare l’ipotesi Previti-Savona con l’ipotesi Darida e Gratteri, perché in quel caso non si
trattò di una formalizzazione rimase tutto nell’informalità. Ma quanti altri casi ci sono che il manuale non
contempla, il Presidente del Consiglio incaricato va al Colle più volte e sicuramente parlano anche di
ministri e è successo molte volte da Einaudi in avanti, che qualcuno in odore di ministero poi non sia stato
ministro; ma la peculiarità del caso Previti e soprattutto del caso Savona è che lì c’era stata una
formalizzazione, cioè c’era una lista. Poi nel caso Previti, Scalfaro anticipò questa cosa e il Presidente del
Consiglio incaricato fece un passo indietro. Nel caso Savona il Presidente del Consiglio incaricato, pur
avendo preventivamente il Capo dello Stato detto che non se ne parlava andò con la lista e ovviamente il
capo dello Stato disse cammina. Il risultato fu che il Presidente del Consiglio incaricato rinunciò all’incarico;
il Presidente della Repubblica non fece una piega e nominò un governo tecnico, che porta alle elezioni e
conferì l’incarico al professor Carlo Cottarelli, che fu incaricato per una mattina, perché nelle stesse ore i
due leader dei partiti di maggioranza si misero d’accordo.

Bisogna ricordare che il Capo dello Stato ha dei poteri formali, ma ha un potere di relazione e di
persuasione, che è molto forte e che si esercita laddove il Capo dello Stato ha competenza, magari poi non
lo viene a sapere nessuno. Facciamo un esempio per chiarire: c'è una competenza del Capo dello Stato
secondo cui il Capo dello Stato autorizza la presentazione alle Camere dei disegni di legge di autorizzazione
del Governo. Una norma tralatizia, che probabilmente aveva più senso quando c'era il monarca però la
Costituzione nostra come altre la mantiene, nel senso che siccome il Parlamento detiene la funzione
legislativa, un'iniziativa del Governo, che è importante è bene che passi attraverso il Capo dello Stato. Nelle
generalità delle situazioni il Capo dello a stato si limiterà ad autorizzare, ma siccome è un potere previsto
chi vieta al Capo dello Stato di porre il veto? Non ne saprà mai nulla nessuno.
117
Aneddoto prof: Scalfaro blocca il disegno di legge del Governo riguardo una sanatario per il servizio di
sanità pubblico, ma lo approva dalle Camere, dato che non presentava chiari elementi di incostituzionalità.

GUARDARE SUL MANUALE ALTRE FUNZIONI PARLAMENTO (controllo, ispettive, etc)

Altre funzioni delle Camere

Le Camere sono titolari non solo della funzione legislativa, ma anche di altre funzioni. Ad esempio, i
regolamenti parlamentari prevedono che le Camere siano titolari della funzione di controllo e della
funzione di indirizzo.

Funzione di controllo

La funzione di controllo è quella che le Camere esercitano votando la fiducia al Governo ex art. 94 co. 3

Che cos'è la fiducia?

La fiducia, soprattutto quella iniziale, è al tempo stesso un meccanismo di indirizzo. "Ciascuna Camera
accorda o revoca la fiducia mediante mozione motivata", motivata vuol dire che le Camere fanno proprio
un indirizzo politico lo co-determinano. L'indirizzo politico nel nostro sistema non è un fatto privato del
nostro Governo, è un fatto di Governo e di maggioranza parlamentare. Però c'è anche un aspetto di
controllo, non certo nella fiducia iniziale, se non un controllo sui ministri, ma nei meccanismi successivi di
fiducia, sia quella che nasce dalle Camere (la mozione di sfiducia), sia nelle votazioni quando la fiducia è
promossa dal Governo, la c.d. questione di fiducia, beh lì c'è un aspetto di controllo che di per sé è ancora
più forte dell'indirizzo, però è certo che la fiducia in sé lega i due profili l'indirizzo e il controllo. Ma le
Camere hanno una funzione di controllo ulteriore rispetto a quella che si esprime con la fiducia, tutta la
loro funzione ispettiva è funzione di controllo:

▪ le interrogazioni;
▪ le interpellanze;

Interrogazione

L’interrogazione è una domanda che un parlamentare rivolge, per iscritto, al Governo, avente per oggetto
la veridicità o meno di un determinato fatto. I regolamenti parlamentari dispongono che il Governo possa
dichiarare di non poter rispondere, esponendone però i motivi, ovvero che preferisce differire la risposta,
indicando una data per la quale si avrà la sua risposta. Lo svolgimento delle interrogazioni può avvenire in
aula o in commissione; l’interrogante può chiedere di ricevere risposta scritta.

Interpellanza

Nell’interpellanza, l’interpellante chiede, per iscritto, di conoscere quale sia l’intenzione politica del
Governo, in riferimento ad un fatto o ad una determinata situazione.

Funzione di indirizzo

I regolamenti parlamentari prevedono alcuni atti che mirano ad indirizzare l’attività del Governo: la
mozione; la risoluzione e l’ordine del giorno.

Mozione

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La mozione può essere presentata da un presidente di un gruppo parlamentare o da dieci parlamentari alla
Camera e da otto parlamentari al Senato. Il fine per il quale si presenta la mozione è quello di determinare
una discussione e la deliberazione della Camera su questioni che incidono sull’attività del Governo: il
Governo può porre la questione di fiducia.

Risoluzione

La risoluzione può essere proposta anche in Commissione. La risoluzione ha come fine quello di manifestare
un orientamento o definire un indirizzo: la sua proponibilità in Commissione consente di accentuare il ruolo
di controllo e di indirizzo delle Commissioni nelle materie di competenza, ma comporta anche il rischio di
una “frammentazione settoriale” dell’indirizzo complessivo. Infatti, la risoluzione al pari della mozione
condizione l’indirizzo governativo.

Ordine del giorno

L’ordine del giorno è un atto d’indirizzo rivolto al Governo che ha carattere accessorio, nel senso che si
inserisce nella discussione di un altro atto, per lo più una legge: serve a dettare direttive su come deve
essere applicata. Il Governo può accertarlo o meno, ma comunque resta un atto politico che, secondo
l’opinione prevalente, non produce effetti al di fuori dei rapporti tra Governo e Camera. Gli ordini del
giorno normalmente accedono ad un altro atto, di solito una legge. Dopo che si è approvata una legge,
inizia una votazione sugli ordini del giorno.

È molto interessante questo. Dopo che i giornalisti hanno capito che in realtà buona parte degli ordini del
giorno servivano solo ai proponenti si sono disinteressati. Si sbaglia, perché sono tutt'altro che irrilevanti
dal punto di vista dei rapporti politici tra singolo ministro e commissioni parlamentari o aula o
parlamentari. C'è un rapporto molto delicato: se sei ministro devi fare attenzione agli ordini del giorno.
L'ordine del giorno non serve a far perdere tempo, la legge ormai è stata approvata. L'ordine del giorno
serve eventualmente al parlamentare per far vedere al suo corpo elettorale che lui c'è, ma è un modo
soprattutto per intessere un dialogo con il ministro di settore.

Question time

Molto conosciuta è l'interrogazione con risposta immediata, il c.d. question time. Qui però dobbiamo
capire che possiamo chiamare una parola con una locuzione britannica, ma dobbiamo capire come funziona
là e come funziona qua. ‘Question time’ significa che ogni settimana, di solito il mercoledì pomeriggio, con
un minimo di contingentamento della possibilità di fare proposta possono fare una richiesta una
interrogazione al Presidente del Consiglio o ai Ministri e questi devono venire in Aula, rispondere, la cosa è
abbastanza conosciuta perché c'è la diretta televisiva e funziona anche in un modo molto rispettoso delle
funzioni parlamentari, perché l'interrogazione viene fatta conoscere nelle 24 ore precedenti al ministro; in
Aula l'interrogante ha un minuto per esporla; il Ministro ha poco tempo per rispondere e poi l'interrogante
ha ancora un minuto per commentare la risposta. Quindi, è uno strumento che è molto interessante,
perché in primo luogo favorisce un confronto reale sulle cose e non solo cartaceo, due c'è la diretta
televisiva.

Cosa è che non va?

Non va che durante il Question time l'aula è vuota. Ma se andate alla Camera dei Comuni durante le
Question Time è pieno così, c'è un polverone, perché è il Primo Ministro che va lì. Infine, l'inchiesta

119
parlamentare. Questa è una competenza molto importante, che di per sé non è altro che una forma della
funzione ispettiva, però è la forma più forte.

Inchiesta

Art.82. “Ciascuna Camera può disporre inchieste su materie di pubblico interesse”.

A tale scopo nomina fra i propri componenti una Commissione formata in modo da rispecchiare la
proporzione dei vari gruppi. La Commissione d'inchiesta procede alle indagini e agli esami con gli stessi
poteri e le stesse limitazioni dell'autorità giudiziaria”.

"Ciascuna Camera", quindi è un potere camerale.

Ci vuole una legge per disporre l'inchiesta?

Evidentemente no, se è un potere di ciascuna delle Camere, anche se la maggior parte delle inchieste è
disposta con legge, si fa una commissione bicamerale, che procede all'inchiesta, una commissione
composta proporzionalmente. "A tale scopo la Camera nomina tra i suoi componenti una commissione
formata in modo da rispettare la commissione dei vari gruppi". Ovviamente se è un'inchiesta bicamerale, la
commissione sarà bicamerale. "La commissione d'inchiesta procede alle indagini e agli esami con le stesse
limitazioni e con gli stessi poteri dell'autorità giudiziaria".

Su quali oggetti può essere istituita una Commissione parlamentare?

Materiale di pubblico interesse, che è una nozione larghissima.

Che cosa si esclude?

Se c’è scritto pubblico interesse dovrebbero essere escluse le inchieste personali, così si è sempre
insegnato. Però è anche vero che qualche volta un’inchiesta personale può essere di pubblico interesse per
cui in realtà le Camere sono libere di disporre un’inchiesta sugli oggetti, che vogliono.

Quali sono i poteri?

Spesso la manualistica non coglie il punto. Non è che la commissione se vuole procede con gli stessi poteri.
La Commissione ha gli stessi poteri e le stesse limitazioni dell’autorità giudiziaria. Poi, naturalmente starà
alla Commissione essere più o meno coattiva, disporre un’audizione o una testimonianza, imporre la
presenza. Se una commissione parlamentare che non sia d’inchiesta decide di far un’indagine sul
funzionamento delle università non statali e vuole chiamare il professor Balduzzi, manda a quest’ultimo la
richiesta di udienza, ma il professor Balduzzi non può perché ha lezione. Se è una commissione d’inchiesta a
convocare e manda l’autorizzazione a procedere come per autorità giudiziaria, io o mando il certificato
medico o rischio, perché altrimenti il presidente della Commissione può mandare i carabinieri e farmi
accompagnare a Roma. Cambia un po' la cosa, perché la Commissione d’inchiesta ha questi poteri. Poi è
chiaro che nella prassi, questi poteri vengono esercitati in modo meno duro e meno rigido, ma non sempre,
ad esempio la più importante commissione d’inchiesta che tutte le legislature rinnovano, la commissione
antimafia, procede con i poteri dell’autorità giudiziaria eccome.

Dunque, non è una facoltà, ma sono gli stessi poteri e le stesse limitazioni, questo vuol dire che se abbiamo
un’inchiesta parlamentare in parallelo con un’inchiesta penale. Può capitare spesso e volentieri. Allora
come facciamo? Un documento riservato come deve essere trattato dalla Commissione d’inchiesta? Può

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porre il segreto? Ci sono dei limiti? Può fare la commissione delle cose che l’autorità giudiziaria non può
fare? No, perché procede con gli stessi poteri e le stesse limitazioni, cioè se c’è la limitazione apposta
all’autorità giudiziaria, non è che la commissione può fare un’altra cosa e reciprocamente. Dunque:

• Monocamerale, anche se nella prassi quasi sempre bicamerale


• Commissione d’inchiesta proporzionalmente costituita
• Poteri e limitazioni delle autorità giudiziaria. Quale autorità giudiziaria? Prima del ’88 con il vecchio
Codice penale si diceva che fosse il giudice istruttore, con il nuovo Codice penale sono i poteri del
GIP o del GUP. Su questo non c’è un’opinione unanime, ma non è così importante, perché il senso
di fondo è quello che abbiamo detto: stessi poteri e stesse limitazioni. Poi la commissione potrà
esercitare questi poteri in modo più o meno rigido.

Presidente della Repubblica

E veniamo agli articoli 83 e seguenti, cioè il Presidente della Repubblica. È chiaro che qui cambiamo
scenario perché mentre Parlamento e Governo sono gli organi dell'indirizzo politico, gli organi della contesa
politica, il Colle è fuori dalla contesa politica, rappresenta l'unità nazionale proprio in quanto viene posto
super partes. Anche quando eletto da una maggioranza risicata è il ruolo che stabilisce le linee guida della
funzione ed è ben difficile nel corso del tempo imputare a questo o a quel Presidente di non aver colto fino
in fondo il senso del ruolo anche Presidenti discussi, forse il più discusso Francesco Cossiga. Anche i più
discussi avevano comunque ben chiaro il senso del ruolo, che è un ruolo che per definizione, diceva
Benjamin Constant di potere neutro. Di neutro non c'è quasi nulla nel mondo. Siamo comunque sempre
dentro le istituzioni, siamo sempre dentro poteri intrisi di politicità. Però c'è la politicità delle parti e della
costituzione.

Elezioni del Presidente della Repubblica

Come viene eletto il Presidente della Repubblica?

Art.83 cost. “Il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta comune dei suoi membri.

All’elezione partecipano tre delegati per ogni Regione eletti dal Consiglio regionale in modo che sia
assicurata la rappresentanza delle minoranze. La Valle d’Aosta ha un solo delegato.

L’elezione del Presidente della Repubblica ha luogo per scrutinio segreto a maggioranza di due terzi
dell’assemblea. Dopo il terzo scrutinio è sufficiente la maggioranza assoluta”.

Il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta comune, integrato dai delegati regionali
eletti dai rispettivi Consigli (tre per ogni Regione, ad eccezione della Val d’Aosta che ne ha uno solo), in
modo da garantire la rappresentanza delle minoranze (art.83.1. Cost.). La presenza dei delegati regionali
dovrebbe rafforzare la caratterizzazione del Presidente della Repubblica come “rappresentante dell’unità
nazionale” (art.87 Cost.). I requisiti per essere eletto Presidente della Repubblica sono indicati all’articolo
84 della Costituzione:

➢ La cittadinanza italiana;
➢ Il compimento del cinquantesimo anno di età;
➢ Godimento dei diritti civili e politici.

121
Inoltre, la Costituzione dispone espressamente l’incompatibilità dell’ufficio del Presidente della Repubblica
con qualsiasi altra carica. All’elezione si procede per iniziativa del Presidente della Camera che, 30 giorni
prima della scadenza del mandato presidenziale, convoca il Parlamento in seduta comune e i delegati
regionali per l’elezione del nuovo Presidente (art.85.2).

Che cos’è il Parlamento in seduta comune?

Il Parlamento in seduta comune è un collegio perfetto, che non è un giudizio di valore, ma un collegio
perfetto è un collegio che vota e basta, ma non discute. Ed è giusto così perché il Parlamento non può dare
indicazioni per il Presidente della Repubblica può eleggerlo o non eleggerlo, ma non gli può dare
un'indicazione.

Quali sono i casi in cui il Parlamento si riunisce in seduta comune?

• Elezione del Presidente della Repubblica;


• Elezione di un terzo dei componenti del CSM;
• Elezione di un terzo dei componenti della Corte costituzionale;
• Messa in stato d’accusa del Presidente della Repubblica;
• Votazione della lista dei cittadini dalla quale si sorteggiano i membri aggregati alla Corte
costituzionale per le accuse costituzionali.

Analoga iniziativa è assunta dal Presidente della Camera entro 15 giorni, nelle ipotesi di impedimento
permanente, di morte o di dimissioni del Presidente della Repubblica (art.86.2). Nel caso in cui le Camere
siano sciolte, o se mancano meno di tre mesi alla loro cessazione, la elezione del Presidente della
Repubblica avverrà ad opera delle nuove Camere ed entro 15 giorni dalla loro riunione (art.85.3). In questa
ipotesi, i poteri del Presidente della Repubblica sono prorogati fino alla elezione di quello nuovo. Si evita
così che l’elezione del Capo dello Stato risulti troppo condizionata dalla conflittualità tra i partiti nel periodo
elettorale e far sì che comunque il nuovo Presidente sia eletto in un Parlamento pienamente legittimato.
L’elezione del Presidente della Repubblica avviene a scrutinio segreto e con la maggioranza dei 2/3
dell’Assemblea; dopo il terzo scrutinio, è richiesta soltanto la maggioranza assoluta, cioè il voto favorevole
della metà più uno degli aventi diritto al voto. Il quorum elevato dovrebbe servire a evitare che il Presidente
sia espressione della sola maggioranza politica e, pertanto, costituisce la premessa per un ruolo
presidenziale che comunque non sia riconducibile all’indirizzo di maggioranza e gli consenta di far valere
esigenze sistematiche superiori (rispetto della Costituzione, il buon funzionamento del sistema, ecc).

Una volta eletto, il Presidente della Repubblica, prima di essere immesso nell’esercizio delle sue funzioni,
presta giuramento di fedeltà di fronte al Parlamento in seduta comune (non più integrato dai delegati
regionali) accompagnato, per prassi, da un breve discorso, nel quale il Presidente eletto illustra quali
saranno i principi cui intende ispirare le proprie funzioni. Il mandato presidenziale decorre dalla data del
giuramento e dura per un periodo di sette anni. Durante tale mandato il Presidente della Repubblica
dispone di un assegno personale e di una dotazione (consistente nell’attribuzione al patrimonio
indisponibile dello Stato di alcuni beni immobili per la residenza del Presidente della Repubblica e per gli
uffici presidenziali, a cui si aggiunge un assegno periodico); alle dipendenze esclusive del Presidente è posta
una struttura amministrativa, chiamata Segretario generale della Presidenza della Repubblica.

Quando cessa la carica presidenziale?

▪ Conclusione del mandato;

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▪ Morte;
▪ Impedimento permanente;
▪ Dimissioni;
▪ Decadenza per effetto della perdita di uno dei requisiti di eleggibilità;
▪ Destituzione, disposta per effetto alla sentenza di condanna pronunciata dalla Corte costituzionale
per i reati di alto tradimento e di attentato alla Costituzione.

Quali sono le norme costituzionali da cui si ricava la funzione super partes?

Alcune sono esplicite, tipo il comma 1 dell’articolo 87, altre confermano questa figura super partes. Art.104
co.2: “Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica”. Il Consiglio
Superiore della Magistratura serve per assicurare che la Magistratura costituisca un ordine autonomo e
indipendente da ogni altro potere. È l’organo che permette questo. Perché se i magistrati ordinari fossero
amministrati dal Ministro della Giustizia sarebbe molto difficile quale che sia il Governo e quale che sia il
Ministro essere un organo autonomo e indipendente da ogni altro potere. E il CSM è presieduto dal
Presidente della Repubblica, perché egli sta fuori dal potere di indirizzo politico. Quella è quindi una norma
che conferma la natura super partes del Capo dello Stato e conferma la natura e le funzioni del CSM come
vedremo la prossima settimana.

Le funzioni del Capo dello Stato

Che cosa fa il Capo dello Stato?

L’articolo 87 elenca riassume gran parte delle funzioni del P.R.

• Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l’unità nazionale.


• Può inviare messaggi alle Camere.
• Indice le elezioni delle nuove Camere e ne fissa la prima riunione.
• Autorizza la presentazione alle Camere dei disegni di legge di iniziativa del Governo.
• Promulga le leggi ed emana i decreti aventi valore di legge e i regolamenti.
• Indice il referendum popolare nei casi previsti dalla Costituzione.
• Nomina, nei casi indicati dalla legge, i funzionari dello Stato.
• Accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa, quando
occorra, l’autorizzazione delle Camere.
• Ha il comando delle Forze Armate, presiede il Consiglio supremo di difesa costituito secondo la
legge, dichiara lo stato di guerra deliberato dalle Camere.
• Presiede il Consiglio superiore della magistratura.
• Può concedere grazia e commutare le pene.
• Conferisce le onorificenze della Repubblica.

Ma non sono tutte lì, perché sono disseminate nella Costituzione. Allora, cerchiamo di capire le principali
funzioni con rapporto ai tre poteri tradizionali: legislativo, esecutivo e giudiziario.

Legislativo

Sul legislativo abbiamo già visto che promulga le leggi, le può rinviare (Art.74 Cost.); autorizza la
presentazione di d.l. Però nei confronti del legislativo ha un potere molto forte. Lo può sciogliere.

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Art. 88. “Il Presidente della Repubblica può, sentiti i loro Presidenti, sciogliere le Camere o anche una sola di
esse. Non può esercitare tale facoltà negli ultimi sei mesi del suo mandato, salvo che essi coincidano in tutto
o in parte con gli ultimi sei mesi della legislatura”.

Quindi, cosa deve fare per sciogliere?

L’adempimento prescritto è quello di sentire i Presidenti delle due Camere. È chiaro che è un potere
proprio del Presidente, ma che sarà esercitato insieme al Governo, insieme al Presidente del Consiglio sia
perché come tutti gli atti del Presidente va controfirmato se no non è valido sia perché la decisione di
scioglimento è una decisione delicatissima che il Presidente può assumere una volta che ci sia un contesto
tale per cui quella non è se non l’ultima decisione che si può assumere. Questo per quanto riguarda i poteri
del Presidente nel legislativo.

Esecutivo

Vediamo nei confronti del potere esecutivo.

➢ Nomina il Presidente del Consiglio dei ministri e su proposta di questi i ministri (art.92 cost.);
➢ Emana leggi, decreti legislativi, decreti-legge;
➢ Emana i regolamenti del potere esecutivo.

Giudiziario

Nei confronti del giudiziario. Presidente il CSM e ne è membro di diritto. Non partecipa normalmente alla
vita del CSM. Questi è un organo che si riunisce tutti i giorni, però segue tutti i giorni la vita del CSM.

Autonomie

Poi il Capo dello Stato non ha solo funzioni nei confronti dell’esecutivo, del giudiziario o del legislativo, ma
anche del sistema delle autonomie e lo ha proprio come rappresentante dell’unità nazionale. L’art. 126
qualifica ancora di più la funzione del Presidente, perché è con decreto motivato del Presidente che può
essere disposto lo scioglimento del Consiglio Regionale e la rimozione del Presidente della Giunta regionale.
È importante questa attribuzione del Presidente della Repubblica, perché conferma il suo ruolo di
rappresentante dell’unità nazionale.

La controfirma ministeriale

Come funziona il meccanismo degli atti del Capo dello Stato?

Prendiamo la norma costituzionale e cerchiamo di capirla.

Art. 89. “Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è firmato dai ministri proponenti che se
ne assumono la responsabilità”.

La controfirma è, quindi, la firma apposta da un membro del Governo sull’atto adottato e sottoscritto dal
Presidente della Repubblica; essa è requisito di validità dell’atto e la sua apposizione rende irresponsabile il
Presidente per l’atto adottato, trasferendo la relativa responsabilità in capo al Governo.

La norma non è esente da una pecca formale ed è quell’aggettivo ‘proponenti’. Perché tra gli atti del
Presidente della Repubblica la maggior parte degli atti sta dentro quel modello: c’è una proposta
ministeriale e il Presidente firma. Si pensi a:
124
• L’emanazione degli atti governativi aventi valore di legge, cioè dei decreti-legge e dei decreti
legislativi, nonché dei regolamenti del Governo;
• La promulgazione della legge;
• La ratifica dei trattati internazionali predisposti dal Governo, ed eventualmente accreditati dal
Parlamento, oltre che l’accreditamento dei rappresentati diplomatici esteri e la dichiarazione dello
stato di guerra.

La proposta ministeriale rappresenta la controfirma. Si tratta di quelli che la manualistica definisce atti
formalmente presidenziale e sostanzialmente governativi. Ma, vi sono atti che non hanno questa
dinamica, perché non c’è la proposta, c’è sempre la controfirma, ma manca la proposta: se il Capo dello
Stato nomina senatori a vita cinque persone che abbiano illustrato la patria per altissimi meriti di carattere
storico, artistico, scientifico e letterario abbiamo già visto che non è qualche cosa che si fa su proposta del
Governo. Non siamo mica ai tempi dello Statuto Albertino dove il Re nominava senatori quello che il
Governo gli proponeva, infatti nella prassi si chiamavano le infornate di senatori. Nel nostro sistema non
sono ammesse informate di senatori, ma è un compito del Capo dello Stato. Così come la nomina del
Giudice del Costituzionale. Anche in questo caso non c’è la proposta, la politica ha già i cinque eletti dal
Parlamento in seduta comune. Si definiscono atti formalmente e sostanzialmente presidenziali. Ci sono
degli atti nei quali la controfirma è del Ministro competente e non proponente, perché non c’è la proposta.
Quindi, questa è una piccola pecca formale di una norma che per il resto è chiara.

C’è sempre la controfirma salvo i c.d. atti personalissimi. Se il Presidente si dimette non c’è controfirma
possibile; o quegli atti che per loro natura non sono suscettibili di una controfirma. Qui c’è una storia
interessante, il Capo dello Stato secondo l’articolo 87 tra l’altro può inviare messaggi alle Camere, messaggi
ulteriori rispetto al messaggio con cui rinvia una legge rifiutando la promulgazione. Messaggi ulteriori, su
grandi questioni. Si è sempre pensato che a questa competenza si legasse anche la competenza c.d. di
esternazione, cioè qualunque soggetto titolare di una pubblica funzione tanto più oggi tanto più con il
sistema di comunicazione che abbiamo esterna. Quando si cominciava a porre queste questioni negli anni
Cinquanta qualche costituzionalista disse ‘beh se il Capo dello Stato rilascia un’intervista, prima deve farla
vedere al Ministro competente e questo la controfirma’. Era già bizzarro negli anni Cinquanta,
immaginiamoci sotto la presidenza Cossiga, che esternava ogni minuto. Il potere di esternazione non è per
sua natura controfirmabile, ma appartiene al riservo del Capo dello Stato.

Però questa questione del proponente competente serve a capire che ci sono due grandi categorie di atti
presidenziali:

• quelli propri del Presidente, chiamiamoli di indirizzo presidenziali per capirci;


• quelli di indirizzo governativo. Non è un problema di natura di atto, è un problema di contenuto
dell’atto, perché la natura dell’atto può essere una nomina.

Art. 89 co.2. “Gli atti che hanno valore legislativo e gli altri indicati dalla legge sono controfirmati anche dal
Presidente del Consiglio dei ministri”.

Atti complessi eguali. La nomina del comandante della Guardia di Finanza è una nomina presidenziale, ma
non è un atto di indirizzo presidenziale. È il Governo che glielo propone, starà nei rapporti tra Presidente
della Repubblica e Presidente del Consiglio firmarglielo o non firmarglielo e di questo non sapremo mai
nulla. La controfirma del Presidente del Consiglio la troviamo ad esempio sugli atti con forza di legge o nelle
nomine di cinque giudici della Corte costituzionale, con tutte le precisazioni che faremo in seguito.

125
L’irresponsabilità del Presidente

Art.90 cost. “Il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue
funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione.

In tali casi è messo in stato di accusa dal Parlamento in seduta comune, a maggioranza assoluta dei suoi
membri”.

La contro-firma è il modo in cui si toglie il Capo dello Stato dal piano della responsabilità. Infatti, egli non
risponde mai ad eccezione di attentato alla Costituzione. Nel corso della vita repubblicana in un solo caso si
è arrivati a raccogliere la firma per la messa in stato d’accusa: Francesco Cossiga. L’iniziativa si concluse in
un nulla di fatto per la cessazione del mandato presidenziale.

20-2-20

Presidenti della Repubblica

Enrico de Nicola

Il primo Presidente della Repubblica, capo provvisorio dello Stato, salvo qualche giorno in cui De Gasperi fu
sia Presidente del Consiglio sia Presidente della Repubblica fu Enrico De Nicola. Galantuomo napoletano,
giurista, monarchico. Il primo Capo di Stato, Presidente della Repubblica, era un convinto monarchico.
Questo ci fa già capire come all'epoca si considerasse le istituzioni. La Repubblica aveva stravinto, ma le
forze politiche individuano come primo Capo provvisorio e come punto di riferimento un monarchico,
proprio perché capivano (De Gasperi, Nenni) si trattava di pacificare. C'era stata una spaccatura, la vittoria
della Repubblica non era stata netta, ma si trattava pur sempre di una spaccatura. Si capivano le ragioni
della spaccatura e si capivano le ragioni della pacificazione.

Luigi Einaudi

Il primo Presidente della Repubblica a Costituzione entrata in vigore fu Luigi Einaudi. Anche questo non è da
trascurare.

Chi fu Luigi Einaudi?

Il più grande economista europeo della sua generazione.

Qual era l'orientamento culturale e politico?

È Liberale. I liberali avevano avuto all’Assemblea costituente una manciata di voti, ma De Gasperi che una
politica come lui voleva farla, centrista … in realtà De Gasperi faceva una politica centrista, ma volta a
rafforzare la coesione, quindi la famosa battuta “la democrazia cristiana come partito di centro, che marcia
verso sinistra”, non era una battuta fuori luogo, a differenza di alcuni suoi colleghi di partito come Dossetti
e altri, che invece preferivano una scelta dichiaratamente a sinistra, De Gasperi capisce che intanto può
riuscire un’ipotesi centrista in quanto il Capo dello Stato non sia un democristiano. La DC aveva avuto la
maggioranza assoluta alle elezioni del ’48, poteva eleggere chi voleva. Sceglie un liberale, e quale liberale.
Einaudi scrisse un libro al termine dell’esperienza presidenziale, che si chiama ‘Prediche inutili’, che è molto
interessante; perché dà l’idea (dal punto di vista di Einaudi) del clima che si respirava in quegli anni.

Che tipo di Presidente fu Einaudi? Notarile?

126
Einaudi orientò dal Colle la vita economica del Paese non solo perché era il più grande economista europeo,
ma perché erano più numerosi nelle file della DC salvo Amintore Fanfani i giuristi, i professori di lettere.
Questo valeva anche per il Pci e dunque Einaudi orientò la politica economica, rispettoso delle competenze
del Governo evidentemente. Quanto ad uso dell’articolo 74, che è un indicatore per capire come viene
usato il potere presidenziale, si limitò, anche perché conosceva bene la materia, si limitò a rinviare quando
le leggi non avevano copertura finanziaria. Il Presidente della Repubblica come sappiamo dura in carica
sette anni, Einaudi viene eletto all’inizio della vita costituzionale, quindi nel ’48, dopo l’entrata in vigore
della Costituzione, cessa il periodo provvisorio, cessa Enrico De Nicola come capo provvisorio e dura sette
anni.

Giovanni Gronchi

Nel ’55 ci sono le nuove elezioni. Il Parlamento in seduta comune, integrato dai rappresentanti delle regioni
che ci sono, cioè le speciali, perché le altre arriveranno solo nel ’70 elegge Giovanni Gronchi, personaggio
completamente diverso da Einaudi. Giovanni Gronchi era un capo partigiano, un imprenditore, un
piemontese. Einaudi zoppicava andava in giro con il bastone. Di Gronchi si sussurrava delle sue conquiste.
Gronchi si disunì verso la fine del suo mandato, possiamo dire che perse un po' di lucidità con il Governo
Tambroni, ma complessivamente Gronchi fu un buon Presidente. Lui veniva dalla sinistra cristiana, quindi
insistette nell'inserire elementi di socialità nella politica economica. Gronchi non amava del tutto la politica
economia di ispirazione einaudiana. Ma Gronchi era un capo politico.

Antonio Segni

Nel '62 cessato Gronchi il Parlamento in seduta comune e cioè sostanzialmente la democrazia cristiana
compie una scelta che dà l’idea di qualcosa che sarebbe stato anche dopo, cioè si manda al Colle, non una
persona di secondo piano, ma non un capo politico. In quel caso andò al Colle Antonio Segni, professore di
diritto agrario, sardo certamente non un capo politico. Galantuomo all'antica. Due anni dopo segni sta
male; c'è un momento di grande turbamento nelle istituzioni; non si sa cosa fare in caso di inadempimento
e si capisce che la malattia è seria, che non avrebbe avuto esito positivo. Si trovano le convinzioni
costituzionali per risolvere la questione, Segni muore e il Parlamento in seduta comune elegge Giuseppe
Saragat.

Giuseppe Saragat

Un altro leader politico, ma non della DC, dello SDI, nato da una scissione dal PSI nel '47. Anche Saragat è
piemontese. Si sussurra che amasse da buon piemontese le bottiglie di vino. Saragat tra il' 64 e il '71 dà un
impulso alla vita politica introducendo nella formazione del Governo le indicazioni di quadro, erano gli anni
in cui la politica italiana era abbastanza bloccata, nel senso che c'era il PCI non spendibile per il Governo,
dato che valeva la c.d. conventio ad escludendum a destra c'era la destra neofascista; qualche rimasuglio
dell'Unione monarchica. I Governi e le coalizioni si facevano secondo la dislocazione dei componenti, delle
correnti della Democrazia cristiana e dei partiti che le erano vicini, PLI e PRI. Poi sarebbe arrivato più tardi il
PSI, quando si staccò dal Fronte popolare, dall'unità di intenti e d'azione con il PCI. Ma sarebbe già arrivato
dal '63 al' 68 con i Governi Moro e Saragat introdusse nella fase di affidamento dell'incarico di formazione
del Governo delle indicazioni e c'erano anche delle formule, come centro sinistra allargato.

Giovanni Leone

127
Nel ’71 si fa politica a eleggere il Capo dello Stato, non c’è accordo tra le forze politiche. Dopo Saragat, la DC
rivendica uno dei suoi al Colle e la scelta cade, come infondo succede con Segni su un leader non politico,
ma su un grande avvocato e professore penalista partenopeo Giovanni Leone. Deputato all’Assemblea
costituente, grande oratore. Quella di Leone non è una cattiva presidenza, sono anni difficili, iniziano gli
anni di piombo, il terrorismo, ma c’è un clima nel paese di grosse contraddizioni e ci sono anche dei
giornalisti che non rinunciano al piacere della menzogna per affermare la loro supremazia. E Leone diventa
vittima di una campagna di stampa verso la fine del suo mandato nel senso che, Camilla Cederna. C’era
stato un grosso scandalo, tangenti, per aerei americani con passaggio di soldi ad aerei politici italiani. Fu il
primo caso, allora erano diverse le regole quindi la Corte costituzionale giudicava sui reati penali anche dei
ministri e non solo su quelli del Presidente della Repubblica. Ci fu quindi il c.d. processo Lockhead, che era il
nome della fabbrica che produce questi grossi aerei da combattimento C130. Si sussurrò, siccome in gergo
nelle carte il coordinatore di tutta questa vicenda di tangenti era chiamato con il nomignolo di ‘Antilope
Cobler’, che questi fosse Giovanni Leone. Si dimostrò successivamente che questo non era proprio vero. Ma
Leone fu costretto a dimettersi anticipatamente da Presidente della Repubblica in seguito a questa
vergognosa campagna di stampa. Una vicenda da non dimenticare mai, perché adesso abbiamo i nostri
problemi, le fake news; però anche allora non è che non ci fossero problemi. Addirittura, un capo dello
Stato fu obbligato a dimettersi in forza di una subdola macchinazione dimostratasi documenti alla mano
falsa. Questo succede nel ’78. L’anno più difficile. Il 16 marzo un commando di brigatisti uccide la scorta e
rapisce Aldo Moro, che sarebbe stato il Presidente della Repubblica dopo Leone. In quei 55 di prigionia di
Leone, il presidente era Leone, sotto accusa per una accusa falsa. Non c’è mai un’ammissione di colpa, ma
ci sono responsabili con nomi e cognomi.

Sandro Pertini

Nel ’78 dopo una fase molto difficile, il Presidente eletto è Sandro Pertini. Una sorta di alternanza, Pertini è
socialista, attenzione non socialdemocratico. Capo partigiano, al confino. Pertini ligure, savonese, introduce
dentro la presidenza, mentre prima lo stile dei Presidenti della Repubblica era uno stile compassato, uno
stile più garibaldino, d’altra parte le informazioni di Garibaldi erano quelle del suo cuore. Pertini interviene
su questioni di società, su questioni politiche anche dure.

n.b. guardare il film sul giovane Pertini con Crozza.

Francesco Cossiga

Nel ’85 scade il mandato di Pertini, seguendo la regola non scritta dell’alternanza cattolico-laica, regola non
scritta che soffre di deroghe, e però più o meno a partire da Einaudi viene rispettata, il Parlamento in
seduta comune elegge il sardo Francesco Cossiga. Presidente del Senato, in gioventù costituzionalista,
intelligenza molto acuta, conoscitore molto profondo della cultura britannica. Diciamo non alieno da colpi
di testa. Come presidente del Senato aveva ispirato una decisione della giunta per le elezioni che
interpretava l’articolo 59 secondo comma, riguardo le elezioni dei senatori a vita, come se ciascuno dei
Presidente della Repubblica disponesse di cinque senatori a vita. Pertini voleva nominarne di più, erano già
cinque e lui li voleva duplicare e Cossiga fornì la copertura della giunta. Fu un’innovazione pesante, perché
se si fosse consolidata, noi avremmo adesso uno stuolo di senatori a vita con un’influenza notevole sulla
formazione delle maggioranze al senato, quindi sulla maggioranza politica. Ovvio che quando Cossiga
diventa presidente fa applicazione della regola che aveva fornito a Pertini.

Al di là di questo nei primi anni di Cossiga non succede niente. Anzi sembra quasi notarile, timido. Verso la
fine del mandato per ragioni varie, su cui c’è una discussione ancora oggi, Cossiga si sveglia diventa il
128
picconatore: dà interviste tutti i minuti; se la prende con persone fisiche, con magistrati, con prefetti. Il
Capo dello Stato non è responsabile per gli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, salvo alto
tradimento e attentato alla Costituzione. È l’unico che risponde penalmente delle cose che fa e che dice. Se
il Capo dello Stato ti dice un’ingiuria io non ho armi per difendermi mentre è in carica, quindi è bene che il
Capo dello Stato stia dentro le sue attribuzioni. Cossiga esterna in ogni modo, a tal punto che una parte
della maggioranza parlamentare raccoglie le firme per la messa in stato d’accusa per attentato alla
Costituzione.

Poi la procedura si interruppe per fine del mandato, ma è l’unico caso nella storia del Repubblica, dove si
sia fondatamente, cioè sulla base di documentazione seria, proposto di iniziare una messa in stato
d’accusa.

Oscar Luigi Scalfaro

La Presidenza di Francesco Cossiga, essendo iniziata nel ’85 finisce nel ’92. Come il ’78, meno breve forse, a
distanza di un meno, la mafia fa saltare Giovanni Falcone e Paolo Borsellino. Tutto questo mentre si
svolgono le votazioni per eleggere il nuovo capo dello Stato. Sulle votazioni non c’era un accordo. A marzo
del ’92 a Milano il pool di mani pulite scoperchia un malcostume. A partire dall’ammissione di
responsabilità di Mario Chiesa, responsabile del Pio Albergo Trivulzio, il mariuolo isolato per Bettino Craxi.
Entriamo nel clima di Tangentopoli. Quello che si sussurrava si scopre che è vero. Non c’è appalto che non
abbia una tangente, la politica si regge sul malaffare. Francesco Saverio Borrelli riesce, pur avendo dei
sostituti procuratori della Repubblica molto diversi tra loro, e molto difficili da coordinare, riesce comunque
a coordinare quello che poi appunto diventerà il pool di Mani pulite. Quindi, nel ’92 noi abbiamo: scoppio di
Tangentopoli; Falcone e Borsellino che saltano per aria; la Mafia che sembra intoccabile. C’era già stato
dieci anni prima la Mafia aveva ucciso Carlo Alberto Dalla Chiesa, però Falcone e Borsellino erano
veramente gli emblemi della dedizione alla lotta alla criminalità organizzata. In questa situazione il
Parlamento fa fatica a trovare gli accordi. Sarà Marco Pannella a proporre a sorpresa uno che era
considerato un cattolico tutto di un pezzo, il deputato novarese Oscar Luigi Scalfaro, che anni prima …
Scalfaro giovanissimo magistrato, diventa deputato all’Assemblea costituente; non si risposa; educa da solo
la figlia Mariana; prende posizione negli anni ’60 in tema di costumi molto rigide. Nessuno avrebbe mai
potuto immaginare che venisse proposto dal leader del Partito Radicale.

Perché individua Scalfaro?

Perché Scalfaro, da Presidente della Camera aveva dimostrato di non guardare in faccia nessuno, cioè di far
applicare il regolamento agli amici e ai non amici, contrariamente al precetto di Giolitti. È Presidente della
Camera quando si apre la fase dell’elezione del nuovo Presidente. È Presidente del Parlamento in seduta
comune. In una fase di crisi, il Parlamento sceglie Oscar Luigi Scalfaro. Sarà una scelta molto positiva, dato
che Scalfaro fu un grandissimo Presidente. Il settennato di Scalfaro è caratterizzato dal mutamento del
regime politico, secondo la sciocca vulgata: finisce la Prima Repubblica (sciocca perché noi siamo tuttora
nella Prima Repubblica. I Francesi le numerano, ma cambiano le costituzioni). È vero, però, che negli anni di
Scalfaro il regime politico. Caspita!

Come era fatto il regime politico fino al ’92?

C’era un partito, la DC, c’era un partito di opposizione forte e si chiamava PCI. In quegli anni si sciolgono
tutti: il PCI diventa prima PDS; poi DS. La DC diventa PPI; poi Margherita e poi democratici per una parte e
per l’altra parte con la Destra. Cambia il regime politico. Cambiano le leggi elettorali, con il referendum del
129
’93, che va a toccare la formula elettorale. Il Presidente della Repubblica obbliga le Camere a fare una legge
elettorale sotto dettatura del referendum. Scelta di grandissimo coraggio da cui nasce il c.d. mattarellum,
cioè la proposta fatta dall’allora deputato popolare Sergio Mattarella, che leggere il risultato del
referendum dando vita ad un sistema per tre quarti maggioritario, per un quarto proporzionale. è da allora
che nasce quel vezzo un po’ sciocco di chiamare le leggi elettorali con il neutro latino. La fase della
presidenza Scalfaro si caratterizza per il cambiamento anche delle relazioni politiche. Scalfaro sovraintende
a questo cambiamento con molta attenzione. Gli rimproverano di non aver sciolto le Camere dopo la
caduta del Primo Governo Berlusconi, quando la Lega tolse la fiducia. Ma questo avvenne perché c’era una
maggioranza che serviva. Il Capo dello Stato in presenza di una maggioranza si poneva questo
ragionamento secondo cui con il cambiamento delle leggi elettorali, quindi con l’indicazione del leader, il
potere del Capo dello Stato dovrebbe essere minore e quindi se il leader uscito dalle urne non riesce a stare
in piedi bisogna tornare a votare. Ma questa non è una forma di Governo parlamentare. Non è nulla. Non è
così neanche in Gran Bretagna. C’è una logica della forma di governo parlamentare ed è che se c’è una
maggioranza, il Capo dello Stato la deve rispettare. Invano Scalfaro provò a spiegarlo. Negli anni della
presidenza Scalfaro approfondisce un dato che aveva sempre avuto, e cioè l’amore per la costituzione e
diventerà da Presidente emerito il punto di riferimento dell’associazione ‘Salviamo la costituzione’.
Associazione che avrà un ruolo decisivo, sia nella bocciatura della riforma costituzionale del 2006 voluta dal
centro-destra, sia nella bocciatura della riforma costituzionale del 2016 voluta dal centro-sinistra. Dopo
Scalfaro, si torna al laico.

Carlo Azeglio Ciampi

Carlo Azeglio Ciampi era stato Presidente del Consiglio dei ministri, ma prima ancora della Banca d’Italia.
Anche quella di Ciampi fu una grande presidenza. Ciampi è stato azionista da giovane, laico sui generis …
mai mancato ad una messa domenicale e forse non solo a quella.

Giorgio Napolitano

Nel 2006 le Camere innovando all’alternanza, ma ormai i Partiti di un tempo non ci sono più ed è quindi
chiaro che le convenzioni di un tempo non hanno più significato eleggono Giorgio Napolitano. È la rottura
conclamata di una esclusione, ma c’era già stata con la presidenza della Camera a Nilde Iotti e a Pietro
Ingrao; la presidenza del Consiglio per due volte a Massimo d’Alema; quindi l’elezione di Napolitano viene
alla fine di un periodo nel quale la conventio ad escludendum è affidata ai libri di storia. La caratteristica
principale della presidenza Napolitano, è che per la prima volta viene rieletto. Nel 2013 per manovre
abbastanza simili ad alcune manovre che stanno avvenendo in queste ore; il Parlamento non riesce ad
esprimere un altro Presidente della Repubblica e allora chiede a Giorgio Napolitano, che aveva escluso di
poter essere eletto per un secondo mandato di accettare e viene quindi rieletto. Già nel discorso di
accettazione Napolitano fa capire che sarebbe stato per pochi anni, d’altra parte c’erano anche questioni
anagrafiche.

Sergio Mattarella

Dopo due anni, Napolitano si dimette e il Parlamento in seduta comune elegge Sergio Mattarella. E il resto
è attualità.

130
LE REGIONI E LE AUTONOMIE LOCALI

Lezione 1

Introduzione

‘Autonomia’ è una parola complessa, molto delicata. Inoltre, è una parola che può avere diversi significati:

• può essere intesa sotto il profilo etico, kantianamente, ‘autonomia’ come il vincolo volontario di sé;
• secondo una concezione greca, ‘autonomia’ può essere intesa anche, come possibilità di darsi,
sotto la propria responsabilità, proprie norme giuridiche. Quindi, la nozione greca di autonomia
aveva già dentro il profilo che ci interessa, cioè l’autonomia intesa in senso giuridico.

Autonomia nella Costituzione

Ma che cos’è l’autonomia di cui parla la nostra Costituzione?

Certamente non è qualche cosa di assoluto, esclusivo, non è possibile pensare all’autonomia senza pensare
al sistema, all’ordinamento generale in cui un’autonomia può esplicarsi.

Giorgio Betti amava dire che l’autonomia è la faccia interna della sovranità. Appunto. Siccome anche la
sovranità, come abbiamo visto precedentemente, è limitata soprattutto per quanto attiene ai profili che
riguardano i rapporti con gli ordinamenti sovrannazionali e internazionali, anche l’autonomia come faccia
interna della sovranità è a maggior ragione limitata. Proviamo a capire questo punto facendoci aiutare dalla
Costituzione.

Articolo 5

È sempre importante avere sottomano il testo della Costituzione. Naturalmente qui stiamo parlando
dell’articolo 5, che introduce una novità nell’ordinamento italiano rispetto a quanto era stato detto
precedentemente. Nell’Ottocento, i nostri risorgimentali, gli architetti dell’unità di Italia, pensavano che
mentre a livello politico ci dovesse essere accentramento e basta; a livello amministrativo loro introdussero
la nozione di discentramento, che noi oggi chiamiamo decentramento. Quindi, nell’ordine politico il
principio era quello di accentrare, nell’ordine amministrativo il principio era quello di decentrare. Ma
appunto. Con questa divaricazione. L’articolo 5, invece, non la conosce; ma parla di autonomia politica e
amministrativa al tempo stesso.

Che cosa significa autonomia politica?

Capacità di darsi propri fini dentro un ordinamento generale. Questa è la grande novità dell’articolo 5 della
Costituzione italiana, il suo carattere rivoluzionario. Detto questo, ricordiamo quanto Carlo Esposito, un
grande costituzionalista del Novecento italiano aveva detto subito a commento dell’articolo 5:
“Nell’articolo 5 il principio è l’autonomia, il limite è l’indivisibilità”.

Cosa dice l’articolo 5?

“La Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali”

Ma la Repubblica è “una e indivisibile”. Questo inciso per Esposito è il limite. Non si può dire meglio questa
novità dell’articolo 5 quando parla di autonomia, che appunto è politica e amministrativa al tempo stesso.
Come autonomia locale, alcuni degli enti, cui è conferita dalla Costituzione, cui è riconosciuta, possono
131
avere anche autonomia legislativa. Si pensi nel nostro ordinamento al caso delle regioni a Statuto speciale e
le provincie autonome di Trento e di Bolzano. O altrimenti avranno soltanto autonomia amministrativa.

Che cosa possiamo dire ancora dell’articolo 5?

Proviamo a fissare quanto detto da Esposito riguardo al primo periodo dell’articolo 5.

Il secondo periodo ci aiuta a distinguere tra autonomia e decentramento. L’esperienza dello Stato liberale
prima e dello Stato fascista dopo aveva conosciuto il decentramento sia sottoforma di decentramento
meramente burocratico, cioè dentro la stessa macchina statale, ufficio centrale e uffici periferici; sia come
decentramento autarchico o istituzionale, cioè assegnare delle funzioni ad enti diversi dello Stato. Non
aveva conosciuto l’autonomia politica, aveva conosciuto soltanto il decentramento. L’articolo 5 distingue
tra autonomia e decentramento.

La Repubblica “attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo”.

Quindi, il decentramento è preso sul serio come categoria distinta dall’autonomia, ma portata fino alle sue
estreme conseguenze. “Il più ampio decentramento amministrativo”.

Ultimo periodo

E vediamo allora l’ultimo periodo dell’articolo 5. La Repubblica “adegua i principi ed i metodi della sua
legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento”. Così come nel secondo periodo noi
troviamo la distinzione tra decentramento e autonomia; nel terzo periodo noi vediamo affermato che
autonomia non è solo autonomia locale.

Cosa vuol dire che autonomia non è solo autonomia locale?

Sì, perché la Repubblica adegua i principi e i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del
decentramento, non della sola autonomia locale. E allora noi siamo indotti a cercare quali altre autonomie
ci sono oltre le autonomie locali di cui parla il primo periodo dell’articolo 5, e cioè come sarà poi esplicitato
nell’articolo 114, le autonomie locali sono individuate dalla Costituzione, si specificano quali sono gli enti,
che sono gli enti territoriali, in cui cioè il territorio è un elemento costitutivo di sé stessi. Ma ci sono degli
altri enti per i quali il territorio non è un elemento costitutivo, anche se naturalmente può esserci un
territorio inteso come ambito geografico per l’efficacia delle decisioni adottate da questo ente pubblico,
ma il territorio non è un elemento costitutivo.

Le autonomie oltre l’articolo 5

Quali sono queste autonomie?

Infatti, stiamo sempre parlando di autonomia ma non locali e per cui la dottrina e anche qualche norma
legislativa ha usato il termine autonomie funzionali, cioè autonomie collegate alle funzioni date a
quell’ente. Pensiamo alle università statali, sono enti pubblici dotati di autonomie funzionali, e forse
qualche cosa del genere si può dire di quelle autonomie universitarie non statali, che però sono
riconosciute come ente morale e quindi condividono almeno in parte il carattere della pubblicità. Pensiamo
alle camere di commercio; pensiamo agli ordini professionali, enti pubblici in questo caso non economici,
ma sempre enti pubblici, che hanno autonomia data la funzione, che è quella di assicurare e salvaguardare
al tempo stesso le posizioni dei propri associati e svolgere al meglio le attività e le prestazioni connesse con

132
l’essere iscritto ad un certo albo professionale. Dunque, ci sono autonomie locali e autonomie
professionali.

Che cosa voleva il costituente per quanto riguarda il tipo di Stato disegnato?

‘Tipo di Stato’. Noi sappiamo che cos’è la ‘forma di Stato’, rapporto governanti – governati; sappiamo cos’è
la ‘forma di governo’, l’insieme di rapporti, delle relazioni tra gli organi costituzionali, in particolare tra gli
organi costituzionali titolari dell’indirizzo politico. ‘Tipo di Stato’ esprime come il potere si dispone a livello
territoriale. Avremo lo Stato unitario accentrato, come abbiamo avuto nello Stato liberale e soprattutto poi
con un accentramento brutale nello Stato fascista e i nostri costituenti volevano disegnare anche su questo
punto una novità.

Come chiamare un tipo di Stato in cui accanto allo Stato ci sono le regioni che sono dotate di potestà
legislativa, oltre che gli enti locali?

È uno Stato regionale?

Questa è stata una delle definizioni prevalenti. Forse ancora si può accettarla, purché sia chiaro che lo Stato
regionale disegnato dal Costituente italiano, è uno Stato delle autonomie. Non ci sono soltanto le regioni,
ma ci sono anche le autonomie locali, diverse dalle regioni. Dunque, è uno Stato autonomistico.

Qual è la peculiarità dell’autonomia di cui parla la Costituzione?

Non vuol dire ‘io faccio quello che voglio’, ma vuol dire sto dentro ad un ordinamento prendendomi le mie
responsabilità. Pensate anche nella vicenda di queste settimane, dell’emergenza sanitaria, il problema dei
rapporti tra le decisioni del centro e la possibilità per le regioni e per gli enti locali di dare un apporto. Il
centro decide, ma sente le regioni, gli enti territoriali. Le regioni e gli enti territoriali adattano, specificano le
decisioni del centro secondo un principio di leale collaborazione. Questo il modello di relazione tra
autonomie e Stato disegnato dalla Costituzione. Vediamo che cosa specificamente nel ’48 si disse delle
regioni e degli enti locali.

Articolo 114

È importante capire subito come il costituente abbia pensato le autonomie regionali, anche per vedere
eventualmente la distanza tra il modello costituente e la realtà. Ma prima di parlare del modello
costituente, prendiamo l’articolo 114 della Costituzione. Questo articolo è stato modificato nel 2001, come
largamente il titolo V della parte seconda è stato modificato nel 2001 da un importante riforma
costituzionale. L’articolo 114 nel 1948 era molto diverso.

Diceva: “La Repubblica si riparte in Regioni, Province, Comuni”.

È chiaro che una norma di questo genere significava che in quella norma lì almeno Repubblica e Stato
dovevano per forza essere considerati fungibili, sinonimi. Ma non c’era solo l’equivalenza di repubblica e
Stato, ma c’era anche una concezione gerarchica dell’organizzazione dei poteri. Non c’era un pari dignità
dei vari livelli di governo, ma c’era un’esplicita affermazione di gerarchia.

Vediamo l’articolo 114 dopo la modifica del 2001. “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province,
dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato.”

133
Il meccanismo è rovesciato, non è più top down, ma è bottom up, dal basso verso l’alto. La Repubblica è
distinta dallo Stato, ed è costituita dagli enti enucleati. Lo Stato, ossia l’ente che ha la responsabilità
dell’insieme, non è l’insieme. L’insieme, la Repubblica, è costituita da tutti questi enti. C’è dunque una pari
dignità. Stiamo parlando di una pari dignità dal punto di vista della tipologia. Poi naturalmente tra il
comune di 100 abitanti e la regione e lo stato, ci sono delle differenze significative e importanti, ma in
termini di costruzione dell’ordinamento, noi abbiamo un ordinamento, che si costruisce dal basso, così
come l’articolo 5 aveva già indicato. Potremmo dire che il 114 nel 2001 costituisce un’attuazione,
un’applicazione dell’articolo 5 in virtù di quanto aveva detto Esposito.

Secondo comma

“I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione”.

Questa pari dignità significa che ogni tipologia di ente territoriale ha a che fare direttamente con la
Costituzione. Poi c’è un terzo comma che riguarda la particolare situazione di Roma, che è la capitale, e ha
un ordinamento disciplinato con una legge ad hoc dello Stato. Se andiamo a vedere cos’erano le Regioni nel
’48 e vediamo che la nostra Costituzione distingue tra Regioni a Statuto speciale e Regioni a Statuto
ordinario, le cinque Regioni a statuto speciale e le quindici a statuto ordinario.

Ci sono quindi due tipi di autonomia? Una speciale e una ordinaria per quanto riguarda l’autonomia
regionale?

Il discorso è un po’ più complesso, perché mentre l’autonomia ordinaria con il limite che vedremo,
introdotto nel 2001, è un tipo unitario di autonomia, l’autonomia del Piemonte, della Lombardia,
dell’Abruzzo, della Campania. È un tipo di autonomia omogenea. Non è così per quanto riguarda le regioni
speciali. Ogni regione speciale è speciale non soltanto rispetto alle ordinarie, ma rispetto anche alle altre
regioni.

Articolo 116

Infatti, come possiamo vedere dall’articolo 116, queste regioni (tre di frontiera più le due isole) sono enti
che “dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti speciali adottati
con legge costituzionale”.

Dunque, l’autonomia delle regioni a statuto speciale varia a seconda della regione presa in considerazione.
Poi c’è addirittura una di queste regioni che ha una doppia diversità. Infatti, la regione Trentino Alto- Adige
conosce una articolazione interna in due Province autonome dotate anch’esse di potestà legislativa. Quindi,
c’è un’articolazione territoriale che ci permette di dire che i tipi di autonomia sono almeno sei. A questo
punto dobbiamo anche tenere conto che nella revisione costituzionale del 2001, quando il terzo comma
dell’articolo 116 è stato modificato e dopo la revisione prevede che ulteriori forme e condizioni particolari
di autonomia possono essere attribuite non solo alle regioni speciali, ma anche alle regioni ordinarie
attraverso un certo procedimento.

Regionalismo differenziato

È il c.d. regionalismo differenziato, di cui si è parlato molto in questi ultimi anni e mesi e che ha creato un
grande dibattito. Infatti, si collega alla distinzione nord sud, differenze tra nord, centro e sud, quindi si
collega ad un problema di fondo della costruzione dell’Italia unitaria. Problema che rimane importante nella
134
ancora oggi nostra Repubblica. Dunque, a molti è parso che proposte di regionalismo differenziato delle
regioni ordinarie dissolvessero ancora di più il necessario collante unitario, specialmente per quanto
riguarda il godimento dei diritti fondamentali. Si pensi del diritto alla salute.

Conclusione

Ecco che abbiamo subito il quadro disegnato dai costituenti. È importante anche dire che quel quadro è
stato attuato con molta fatica e che la faticosa attuazione di quel quadro ha a che dare con alcuni dei
problemi che noi oggi abbiamo di fronte.

Lezione 2

Attuazione del vecchio titolo V

Vediamo come il quadro costituzionale in materia di Regioni e di autonomie locali sia stato attuato,
problematicamente attuato. Abbiamo già avuto modo di vedere la circostanza che le Regioni a statuto
ordinario siano entrate in funzione soltanto ventidue anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione ha
comportato evidentemente dei problemi.

Perché?

Perché in quei ventidue anni non è che il mondo si è fermato, ma il mondo si è assestato diversamente
anche senza regioni. Quindi, con un rapporto diretto tra Stato ed enti locali diversi dalle regioni che non
c’erano; con la volontà e la capacità dello Stato di allargare le proprie competenze, proprio perché
bisognava far fronte anche in quelle materie dove ci sarebbe stata una competenza regionale.

Quali erano le funzioni delle regioni e com’erano disegnate nel 1948?

In proposito dobbiamo distinguere tra funzioni legislative e funzioni amministrative.

Funzione legislativa

Per quanto riguarda le funzioni legislative la scelta del costituente fu quella di dire che le regioni a statuto
ordinario avevano soltanto una potestà legislativa concorrente.

Cosa vuol dire ‘concorrente’?

Che corre insieme, che ha bisogno per poter essere esercitata che qualcun altro faccia qualcosa.

Chi è questo qualcun altro?

È lo Stato. Lo Stato detta i principi fondamentali della materia, la regione ha la legislazione. Un tempo si
diceva che questa legislazione fosse di dettaglio e già questo era un modo per ridurre l’autonomia della
regione stessa, perché chiaramente è come se il legislatore regionale fosse soltanto un legislatore di
dettaglio. In più, il legislatore era assoggettato ad un controllo preventivo di legittimità delle sue leggi da
parte del Governo. Il meccanismo era un meccanismo che in realtà conservava allo Stato un potere più
grande di quello che sulla carta poteva essere dato.

Perché?

Perché un sistema ormai consolidato, che era il seguente: il Consiglio regionale adottava una legge, questa
andava tramite il commissario del governo in ogni regione, comune o capoluogo al Governo a Roma, che
135
riceveva il testo della delibera legislativa. Non possiamo chiamarla legge, perché non la era ancora. Il
Governo la prendeva in esame, se valutava che ci fossero dei motivi per fermarla e bloccarla poteva
rinviarla al Consiglio regionale.

Motivi di che genere?

Motivi di legittimità e motivi di opportunità, i c.d. motivi di merito. La Costituzione del ’48 prevedeva che
quando si fosse trattato di motivi di merito, cioè di inopportunità della legge per contrasto tra interesse
nazionale e interesse regionale, in questo caso il Governo avrebbe, una volta che la Regione non avesse
modificato in senso favorevole ai rilievi del Governo, quest’ultimo poteva impugnare questa legge davanti
alle Camere per contrasto con gli interessi nazionali. Se, invece, si fosse trattato di un vizio di legittimità
costituzionale, il governo avrebbe potuto impugnare davanti alla Corte costituzionale per un vizio di
illegittimità. Ci sono infatti due sistemi di accesso alla Corte costituzionale: quello in via incidentale, che
nasce da un processo, da un giudizio in corso e quello in via principale, che nasce da una impugnativa
diretta dello Stato nei confronti delle leggi regionali, e delle Regioni nei confronti di leggi statali.

Che cosa hanno fatto nella pratica i vari governo statali succedutosi?

Hanno sempre impugnato davanti alla Corte costituzionale convertendo quello che è un vizio di merito in
un vizio di legittimità.

Quale era il vantaggio di non investire il Parlamento qualora il problema non fosse di stretta legittimità, ma
fosse un problema di inopportunità di contrasto di interessi?

Il Governo vedeva male una certa legge regionale, perché andava nel senso di indirizzo politico diverso dal
suo.

Perché il Governo impugna davanti alla Corte e non davanti alle Camere?

È evidente. Supponiamo che si tratti di un Governo di un colore politico diverso dal governo regionale, beh
l’impugnativa davanti alle Camere significa o può significare che tu impugni perché c’è un colore politico
diverso, per una scelta che non ha a che fare con una scelta nazionale, ma con un interesse più specifico, un
interesse di una coalizione di Governo, un interesse politico partitico. Se invece, le due maggioranze
politiche coincidono, tu impugni davanti alle Camere è un modo per non lavare i panni sporchi in casa, è un
modo per non palesare un contrasto politico tra governo statale e governo regionale. Invece, se tu, nell’uno
come nell’altro caso, cioè a prescindere dalla maggioranza politica, tu impugni davanti alla Corte
costituzionale, tu neutralizzi politicamente il dissidio.

Esempio

Capiamo con questo meccanismo, controllo preventivo e poi l’impugnativa davanti alla Corte non si può
dire che Corte costituzionale abbia avuto nel tempo un atteggiamento pregiudizialmente anti-regionale. Era
nelle cose la limitazione dei poteri regionali. Facciamo l’esempio della materia sanitaria. In materia
sanitaria c’è un servizio regionale dal 1978. Quindi, un consolidato dal ’78. Dunque, pochi anni dopo
l’entrata in vigore delle regioni. Immaginiamo che le regioni entrate in funzione, vogliano all’interno delle
competenze in materia di salute che allora che si chiamavano assistenza sanitaria ospedaliera, sono state
poi modificate nella riforma del 2001. Il problema che le Regioni avevano davanti era: ‘vogliamo legiferare
in sanità, facciamo una legge che sviluppi, adatti, in qualche caso possa anche trovare un diverso assetto
dell’organizzazione sanitaria’.
136
Questa legge passa al controllo del Governo, il Governo la rinvia, ove la ragione insiste il Governo la
impugna davanti alla Corte costituzionale.

Alla Corte costituzionale che cosa arriva?

Arriva una delibera legislativa delle regioni a fronte di un comparto normativo, quello del servizio sanitario
nazionale, che ha già avuto attuazione da tanto tempo, che ha un’interpretazione e un’applicazione da
parte degli uffici, da parte della giurisprudenza. È evidente che davanti alla Corte costituzionale stato e
regioni essendo formalmente sullo stesso piano, non lo sono nella sostanza. Perché il meccanismo
dell’impugnazione preventiva fa sì che da una parte tu hai un testo che ha avuto attuazione, quello statale,
e dall’altra parte hai un testo che per definizione non ha ancora avuto applicazione. Questo è il punto
fondamentale che riguarda le funzioni costituzionali prima della riforma del Titolo V.

Funzioni amministrative

Art.118

Qui il discorso è più delicato. Se noi prendiamo l’articolo 118 prima della riforma del 2001, vediamo che il
vecchio testo dice: “spettano alle Regioni le funzioni amministrative per le materie elencate all’articolo
117”. Cioè le materie in cui le regioni avevano potestà legislativa. Laddove la Regione ha competenza
legislativa, lì ha competenza amministrativa. Per tutto il resto non ha competenza amministrativa, a meno
che non ci sia parallelismo delle funzioni tra legislativo e amministrativo. Questo rispondeva ad un’idea
che aveva il costituente secondo cui la Regione non doveva essere tanto un apparato amministrativo, ma
un apparato di governo intermedio.

Tant’è vero che l’ultimo comma dell’articolo 118 vecchio testo diceva che: “La Regione esercita
normalmente le sue funzioni amministrative delegandole alle Provincie, ai Comuni o ad altri enti locali, o
valendosi dei loro uffici”.

Le cose sono andate diversamente sia per quanto riguarda l’attuazione del modello del titolo V originario,
lo Stato si è ritagliato una funzione di esercizio e coordinamento, che finiva per essere una sorta di
parallelismo rovesciato. Cioè la funzione di indirizzo e coordinamento spetta con riferimento alle funzioni
amministrative, e lo Stato questo ce l’ha. Ma siccome stanno in parallelo questo finisce per limitare anche
l’esercizio delle funzioni legislative. È un parallelismo strano, perché il parallelismo di cui abbiamo parlato
finora è legislativo dunque amministrativo, nella pratica la limitazione delle funzioni amministrative tramite
l’esercizio da parte statale della funzione di indirizzo e coordinamento, una funzione certamente statale ma
riferita alle funzioni amministrative andava a toccare anche quelle legislative. Quindi, la regione viene ad
avere una limitazione delle funzioni legislative a partire dalle funzioni amministrative. Questa è una
costante nel nostro sistema, perché vedremo che ci sarà anche dopo la riforma del titolo V e prende il
nome di sussidiarietà rovesciata (?).

Che cos’altro possiamo dire sull’attuazione del complesso delle norme del Titolo V?

Beh, possiamo dire che, l’abbiamo già accennato ma ci ritorniamo sopra, quando ci fu il trasferimento delle
funzioni amministrative nel 1976 e poi un trasferimento più recente dopo le c.d. leggi Bassanini della
seconda metà degli anni Novanta, beh noi assistiamo che almeno per quanto riguarda i primi due
trasferimenti c’è una tecnica del ritaglio, cioè all’interno delle materie lo stato ritaglia le funzioni
amministrative per sé stesso, ma con quel meccanismo che prima dicevamo del parallelismo rovesciato,
quelle competenze amministrative ritagliate diventano anche spazi di funzioni legislativa mantenute in
137
capo allo Stato. Ecco allora un tipo di attuazione dell’ordinamento regionale sicuramente molto
problematica. A cosa si deve questa attuazione problematica? Al ritardo probabilmente anche ad un’altra
cosa. Livio Paladin disse che il titolo V originario era “una pagina bianca su cui scritto regioni”. Era una
provocazione. Il titolo V originario non era solo una pagina bianca con su scritto regioni, ma è certo che i
rapporti tra Stato e regione, tra regioni ed enti locali, nel titolo V originario hanno un grado di fluidità, di
minore definizione, sono lasciate molto all’attuazione pratica, la quale come abbiamo visto non sarà
un’attuazione favorevole all’autonomia regionale. Ora noi sull’autonomia regionale possiamo avere
un’opinione o un’altra, possiamo essere più favorevoli alle autonomie regionali locali; più favorevoli al
modello di mantenere allo Stato centrale più potere. Probabilmente bisogna riuscire a capire che ci sono
delle cose che deve continuare a fare lo Stato centrale, e ci sono delle cose che più opportunamente
devono essere fatte a livello centrale-locale. Questo appartiene ad una discussione che non è soltanto
tecnica.

Conclusione

È stato saggio coinvolgere le autonomie regionali, fare in modo che tutti gli attori si sentano coinvolti ed è
stata importante la posizione immediatamente espressa da parte dell’associazione nazionale dei comuni
d’Italia, che ha fortemente richiesto al governo di coinvolgere le autonomie locali, ma di mantenere la
capacità di dare un indirizzo e di mantenere regole unitarie, anche regole pesanti, anche regole costrittive.

Questo è il quadro della nostra attuazione costituzionale con il vecchio titolo V. Vediamo che cosa cambia
nel discorso appena fatto con l’avvento del nuovo titolo V.

Lezione 3

Riparto delle competenze dopo il 2001

Ci occupiamo quindi degli articoli 117, 118 e 119 della Costituzione.

• Il 117 è dedicato alla potestà legislativa;


• il 118 dedicato alla potestà amministrativa;
• il 119 legato ai problemi della autonomia finanziaria.

Articolo 117

Il vecchio testo dell’articolo 117, prima cioè della revisione introdotta dalla legge costituzionale 3 del 2001
aveva queste caratteristiche, riguardo alle regioni ad autonomia ordinaria. Perché di questo si occupa il
117, in quanto conviene un elenco, più elenchi di materie di competenza legislativa oggi di Stato e Regione;
mentre per quanto riguarda le regioni a statuto speciale questi elenchi di materie stanno nei loro statuti,
che sono stati approvati da legge costituzionale direttamente dall’Assemblea costituente e sono dunque
quelli che hanno permesso alle regioni a statuto speciale l’esercizio della loro attività; mentre per quelle
ordinarie avremmo dovuto aspettare fino al 1970.

L’impianto originale di questo articolo aveva una struttura molto più semplice: “Le Regioni emanano nelle
seguenti materie norme legislative nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato, sempre
che non siano in contrasto con l’interesse nazionale o con quello di altre Regioni”.

E seguiva un elenco di oggetti di materie, dove noi troviamo già l’essenziale delle funzioni regionali, anche
dopo la revisione del 2001. Tuttavia, questo avveniva dentro un contesto nel quale la potestà legislativa

138
generale continua ad essere statale e le regioni hanno quella potestà in materie numerate che i principi
fondamentali contenuti nella legge statale inquadreranno. Queste leggi sono state definite dalla dottrina
leggi quadro o cornice. Nel senso che presupposto per l’attività legislativa regionale era la presenza di leggi
cornice.

Cosa cambia rispetto alla funzione legislativa nel 2001?

Da un certo punto di vista cambia molto, da un altro punto di vista cambia poco. Vediamo cos’è questo
molto e cos’è questo poco. Cambia molto perché nel nuovo articolo 117 noi dobbiamo considerare,
soprattutto per quanto riguarda la potestà legislativa i primi quattro commi.

Primo comma

Prendiamo l’articolo 117 comma 1:

“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei
vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”

Già questo primo comma, come abbiamo visto, esprime una innovazione forte, perché fino al 2001 a essere
vincolati dalle regole comunitarie e dagli obblighi internazionali era la normativa regionale, mentre quella
statale era vincolata dalle regole comunitarie della sovrannazionalità, ma non dalle regole contenute negli
obblighi internazionali. Infatti, in assenza di una norma costituzionale che dicesse una cosa diversa si
pensava che siccome gli obblighi internazionali (quelli generici non quelli dell’Unione Europea) avessero
questo meccanismo: per poter essere rilevanti nell’ordinamento interno, gli obblighi internazionali
dovevano essere tradotti attraverso una legge di esecuzione, una legge ordinaria, dunque quella legge
ordinaria era ciò che consentiva all’obbligo internazionale di avere vigenza nell’ordinamento interno, ma
essendo legge ordinaria non poteva vincolare leggi ordinarie successive. Se le leggi ordinarie successive
avessero disposto in contrasto con la legge di esecuzione di un trattato internazionale dunque con gli
obblighi contenuti in quel trattato, sarebbe sorta certamente una responsabilità internazionale dello Stato,
ma dal punto di vista dell’ordinamento interno la legge sarebbe stata costituzionalmente legittima in
assenza di norme costituzionali che dicessero un’altra cosa, che invece c’erano per la legislazione regionale.
Ciascuno statuto speciale prevede tuttora il rispetto per gli obblighi internazionali per quanto riguarda le
leggi delle regioni a statuto speciale. E naturalmente questo venne esteso nella giurisprudenza anche nelle
regioni a statuto ordinario quando queste sarebbero entrate in funzione.

Per quanto riguardava lo Stato c’era sì l’obbligo di essere conforme alle regole comunitarie, oggi diremmo
dell’Unione europea, ma non degli obblighi internazionali. Con il 117 cambia tutto.

Secondo comma

Vediamo il secondo comma, che insieme al terzo comma, è il nucleo forte del riparto della potestà
legislativa. Il secondo comma contiene l’elenco di una serie di materie, dove lo Stato ha legislazione
esclusiva. Leggiamo autonomamente.

Terzo comma

Nel terzo comma c’è l’elenco delle materie in cui ha esclusiva competenza la regione. Ma mentre l’elenco
del secondo comma è suddistinto in lettere; l’elenco del terzo comma non ha la distinzione in lettere, ma
ha una continuità di periodo con la suddivisione tramite il punto e virgola.

139
“Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la
determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.

Cosa significa?

Nel terzo comma si recupera quella che allora era l’unica potestà delle regioni ordinarie, cioè quella
legislativa concorrente, ma si specifica, dicendo che in queste materie la competenza è regionale, salvo che
per la determinazione dei principi fondamentali. Nella scorsa lezione abbiamo visto che si parlava di
legislazione regionale di dettaglio. La dottrina aveva ricostruito così il vecchio articolo 117 e anche la
giurisprudenza costituzionale. Qui non si parla più di dettaglio. La legislazione in quelle materie è regionale,
salvo che per i principi fondamentali.

Secondo comma

Vediamo alcune di queste materie, ma giusto per capire la tipologia. Dicevamo prima che alcune di queste
materie sono quelle classiche, che spettano allo Stato secondo antica tradizione. Vi sono però alcune
materie che creano alcuni problemi di comprensione. Una materia è un complesso di oggetti. Sono scritte
come se fossero materie, ma se andiamo a vedere non sono proprio complessi di oggetti, ma sono più che
altro compiti trasversali: cioè, spettano anche a prescindere dalla spettanza materiale. Facciamo un
esempio che chiarire questo concetto.

Lettera m

Prendiamo la lettera m: “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
sociali che devono essere garantite su tutto il territorio nazionale”.

La lettera m contiene una norma importante. La nozione di ‘livelli essenziali’ di assistenza sanitaria è stata
inserita nella riforma del 1999 della sanità italiana, quindi prima del 2001. Il 2001 ha generalizzato una
nozione a tutti i diritti sociali e addirittura a tutti i diritti civili. Quando parleremo nella fase finale del corso
dei diritti civili e dei diritti sociali vedremo meglio la distinzione. Ma questa capite non è una materia
‘determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere
garantiti su tutto il territorio nazionale’. È un compito trasversale, che si riferirà alla salute, all’assistenza.
Attenzione, salute e istruzione sono di competenza concorrente regionale, ma l’assistenza sociale no. È
competenza residuale delle regioni ai sensi del comma 4 dell’articolo 117. Eppure, anche nell’assistenza
sociale vale la regola per cui la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni è competenza esclusiva
della società. Dunque, noi abbiamo degli oggetti che sono più che altro compiti trasversali che non veri e
propri oggetti.

Lettera e

Prendiamo un’altra lettera, la e, che aver indicato la moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari, dice
tutela della concorrenza. Quando c’è un profilo di tutela della concorrenza la competenza è statale. Tale
materia, ha affermato la Corte costituzionale nella sent.14/2004 “costituisce una delle leve della politica
economica statale e pertanto non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di
regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto
comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente
sviluppo del mercato ad instaurare assetti concorrenziali”.

Lettera s
140
Vediamo un ultimo esempio, la lettera s.

“tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”

Anche qui, più che un oggetto, una competenza di tipo trasversale. Nella sent.407/2002, la Corte ha
spiegato che la tutela dell’ambiente è una “non materia” e non “una ‘materia’ in senso tecnico”. L’ambiente
non configura una sfera rigorosamente circoscritta e delimitata, ma “ma investe e si intreccia
inestricabilmente con altri interessi e competenze”; è un ’valore’ costituzionalmente protetto “che, in
quanto tale delinea una sorta di materia ‘trasversale’, in ordine alla quale si manifestano competenze
diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondo ad esigenze
meritevoli di disciplina sull’intero territorio nazionale”.

Importante sottolineatura

Non è detto che perché il 117 secondo comma afferma la potestà legislativa esclusiva su un certo oggetto,
su un certo compito, poi questa competenza debba davvero essere davvero esercitata in modo esclusivo da
parte dello Stato. Facciamo un esempio che dimostra come questo sia più una facoltà, che un obbligo per lo
Stato, perché lo Stato ha certamente la facoltà di definire quando si tratta di legislazione esclusiva le regole
che valgono su quell’oggetto, o su quel compito trasversale, ma può decidere di definirle insieme con le
regioni o con altri enti territoriali. È quanto successo con la sanità. I livelli essenziali di assistenza sanitaria,
competenza esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117 comma 2 lettera m, sono stati disciplinati come testa
di capitolo nella legislazione statale, ma la loro attuazione concreta è affidata ad un regolamento, ad un
dpcm che contiene che appunto la declaratoria dei livelli essenziali di assistenza sanitaria, un dpcm molto
complesso perché questi livelli essenziali di assistenza sanitaria, riguardano oltre seimila tipologie di
prestazioni. È stato uno sforzo gigantesco del nostro sistema. Nessun altro è riuscito a fare questa stessa
cosa. Ma siccome la tutela della salute è competenza concorrente, dunque l’attuazione amministrativa è
regionale. I poteri di governo della sanità sono regionali dentro i poteri complessivi di governo dell’autorità
centrale, allora noi abbiamo deciso che i lea si dovessero attuare in modo condiviso mediante la tecnica
dell’intesa in sede di Conferenza Stato Regione; vedremo nella prossima lezione di che cosa si tratta.
Dunque, secondo comma competenza legislativa statale; terzo comma legislazione concorrente.

Quarto comma

E il quarto comma è una clausola di chiusura. “Spetta alla Regioni la potestà legislativa in riferimento ad
ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.

Dunque, se un oggetto sta fuori dal secondo comma e sta fuori dal terzo comma a chi va?

Alle Regioni. Capiamo che almeno in linea di principio noi abbiamo un ribaltamento della logica del ’48:
allora la legislazione generale era statale e spettava alle regioni solo nelle materie numerate. Qui, invece
allo Stato va la competenza nelle materie numerate; mentre alle Regioni va tutto il resto.

Perché dicevamo ‘in linea di principio’?

Per due ragioni essenziali:

• la prima che le materia elencate con le lettere siano di esclusive dello Stato insieme a quelle
concorrenti insieme a quelle concorrenti, dove comunque lo Stato ha i principi fondamentali.

141
• In più, alcune di queste materie, più che competenza di oggetti sono compiti trasversali, quindi la
Regione può incidere anche.

Per questo motivo questo ribaltamento è molto meno forte di quello che appare sulla Carta. È non è
pensabile dire che topo la riforma del titolo V è entrato in vigore il federalismo del nostro Paese. Noi
abbiamo uno stato autonomistico, regionale, che assegna competenze importanti alle regioni. Non siamo
uno stato federale in alcun modo. Non si può parlare di federalismo sanitario.

Lezione 4

Articolo 118

Questo articolo riguarda le funzioni amministrative di regioni e di enti locali. Il precedente testo
dell’articolo 118 era formulato in maniera molto diversa rispetto alla formulazione che poi sarà oggetto
della revisione costituzionale del 2001 con la legge costituzionale 1.

Primo comma prerevisione del 2001

“Spettano alle Regioni le funzioni amministrative salvo quelle di interesse locale che possono essere
attribuite dalle leggi statali a province, comuni ed altri enti locali”

Le Regioni esercitano queste funzioni normalmente attraverso gli uffici degli enti locali o delegandoli agli
enti locali stessi.

Vediamo che cosa cambia e perché cambia. Cambia perché nel frattempo le leggi c.d. Bassanini, dal nome
del Ministro della funzione pubblica che le propose, Franco Bassanini, comportarono un ulteriore
trasferimento di funzioni alle Regioni e agli enti locali dopo quelli iniziali del ’72 e del ’77. Le leggi Bassanini
in questione sono la legge 59 del 1997 e la legge 127 del 1997, cui seguirà un decreto legislativo, il 118 del
1998, che è un importante decreto legislativo completa un po’ l’assetto delle funzioni amministrative nel
nostro paese tra Stato, Regioni ed enti locali. Le leggi Bassanini dividono il comune come l’ente
amministrativo generale. Dunque, non c’è più quel parallelismo di funzioni: laddove la Regione ha anche
funzione amministrativa, è perché il principio generale è che l’ente titolare di funzione amministrativa sia il
comune. Ci voleva evidentemente, per non avere una disarmonia troppo forte tra l’assetto costituzione e
quello via via consolidato tra Stato e regione una riforma costituzionale di questa operazione ed è appunto
l’articolo 118 nel nuovo testo.

Primo comma

“Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano
conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà,
differenziazione ed adeguatezza”

Dunque, i comuni come enti amministrativi generali; la possibilità di spostare verso l’alto, il c.d. ascensore
della sussidiarietà: quando c’è l’esigenza di esercizio unitario allora la legislazione assegna quella funzione
ad un ente posto più in alto del comune meno prossimo ai cittadini.

Quali sono i principi che presiedono a questo disegno?

Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Vanno conosciuti con una certa precisione.

142
• La sussidiarietà è quel principio per cui il soggetto, l’ente posto al livello superiore interviene nelle
materie amministrative qualora l’ente più vicino ai cittadini, posto a livello inferiore, non sia in
grado di adempiere a quella funzione. Ecco perché è stato chiamato da Bin una sorta di ascensore,
perché in realtà sposta la funzione, la colloca laddove la funzione deve essere esercitata. Quindi, la
sussidiarietà in questo caso verticale perché poi c’è quella orizzontale, diventa in qualche misura un
principio volto a collocare a livello congruo la funzione.
• Differenziazione. Anche enti posti allo stesso livello non necessariamente … può valere per le
regioni ma può valere anche per province e comuni.
• Adeguatezza. Adeguatezza più che un principio è un criterio di assegnazione di una funzione a
quell’ente che meglio può esercitarla con efficienza.

Nell’articolo 118 sono contenute altre nozioni molto importanti. Al terzo comma, ad esempio, introduce la
nozione di coordinamento.

Coordinamento

Questa nozione è particolarmente importante negli ordinamenti contemporanei e complessi, come aveva
dimostrato alla fine degli anni Cinquanta un grande giurista italiano, Vittorio Bachelet, che poi fu poi
assassinato quarant’anni fa dalle BR. Bachelet era un professore di diritto amministrativo ed era in quel
momento vicepresidente del Consiglio Superiore della Magistratura. È una nozione cardine, perché senza
questa nozione di coordinamento le cose non marciano, non possono funzionare, non è pensabile che
macchine complesse come quelle delle odierne società funzionino, e lo vediamo in queste drammatiche
giornate senza che ci sia un forte coordinamento. Nell’articolo 118 si allude a forme di intese e
coordinamento con riferimento a specifiche materie, ma tutti concordiamo sulla circostanza che si tratti di
un riferimento di una porta più generale.

Ultimo comma

“Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini,
singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiarietà”

È la c.d. sussidiarietà orizzontale, quella verticale l’abbiamo vista prima: l’assegnazione della funzione al
livello superiore quando il livello inferiore non è in grado di esercitare la funzione medesima. Qui abbiamo
un principio diverso: è il principio del rapporto tra pubblico e privato, tra società civile e società politica
potremmo anche dire, ma certamente la sussidiarietà orizzontale è uno dei grandi principi di fondo del
nostro sistema. Attenzione a non confonderla con il mercato. Ci sono un po’ di letture frettolose che non
permettono di cogliere qual è esattamente il proprio della sussidiarietà orizzontale.

Articolo 119

Considerazioni d’insieme

Sull’articolo 119, riguardo l’autonomia finanziaria, dobbiamo svolgere alcune considerazioni d’insieme. Che
le finanzi statali dovessero essere coordinati con le finanze regionali e comunali era già stato stabilito nel
testo originario dell’articolo 119. Così pure nel testo originale dell’articolo 119 si parlava di tributi propri
delle regioni e di quote delle tribute erariali ed egualmente della possibilità che lo Stato … in particolare per
quanto riguardava il Mezzogiorno e le isole, perché la costituzione si era già fatta carico del problema di
quei territori italiani e c’è una sottolineatura nel vecchio articolo 119.
143
Primo comma

Il nuovo articolo 119 risponde in parte alla stessa ispirazione di allora, in parte ad una ispirazione più
precisa, perché da una parte assegna l’autonomia finanziaria.

Perché?

Perché da una parte assegna l’autonomia di entrata e di spesa non solo alle Regioni, ma anche a Comuni,
Province e Città Metropolitane. Questo nel concreto significa che gli enti territoriali:

a) Devono avere entrate proprie e il potere di concorrere a determinarne la composizione e qualità;


b) Devono poter stabilire liberamente come spendere le risorse di cui dispongono.

Inoltre, impone a tutti gli enti territoriali di assicurare l’osservanza di tutti i vincoli economici e finanziari
derivanti dall’ordinamento dell’Unione Europea.

Pareggio di bilancio

Questo è il testo aggiunto nel 2012 da una revisione costituzionale importante, volgarizzata come il
pareggio di bilancio, perché in realtà la revisione del 2012 modifica alcune norme costituzionali, ma non
può esaurirsi nel solo pareggio di bilancio e comunque non è inteso come un mito assoluto, che non possa
subire deroghe, è un’indicazione di fondo per avere finanze sane, e un assetto equilibrato per prevenire
evenienze sfavorevoli del ciclo economico; ma la riforma del 2012 non si può concentrare soltanto nel c.d.
pareggio di bilancio, contiene tante altre cose.

Terzo comma

Posta questa premessa, secondo il principio di coordinamento della finanza pubblica e del sistema
tributario, che sono propri dello Stato, sono importanti i punti tre, quattro e cinque dell’articolo 119,
perché lì si parla di un fondo perequativo istituito con legge statale “senza vincoli di destinazione per i
territori con minore capacità fiscale per abitante”. Il fondo perequativo ha funzione di assegnare agli enti
territoriali economicamente più deboli delle risorse aggiuntive, consentendo così di finanziare
integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite. In aggiunta al fondo perequativo, è previsto (art.119
co.5) che lo Stato possa destinare risorse aggiuntive ed effettuare interventi speciali in favore di
determinati enti, al fine di promuovere lo sviluppo economico, ovvero per rimuovere gli squilibri economici
e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi del
normale esercizio delle funzioni.

L’introduzione del fondo perequativo fu un’esigenza, perché se io spingo sull’acceleratore dell’autonomia


finanziaria come entrata e come spesa, è evidente che andrò a creare una diversità di entrata nei diversi
territori, vicino a territori più ricchi, dove l’entrata tributaria è più forte, territori meno ricchi dove l’entrata
tributaria è meno forte.

Quarto comma

Il quarto comma ugualmente contiene un principio importante secondo cui le risorse derivanti dalle fonti
consentono a tutti gli enti territoriali di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite.
Prendendo gli aiuti, quello che era già un principio attribuito nel vecchio testo dell’articolo 119 permette di
destinare risorse aggiuntive e di fare interventi speciali a favore di determinati comuni, province, città
metropolitane e regioni.
144
Attuazione del 119

Che cosa è stato fatto per attuare il 119?

Molto e poco al tempo stesso. Molto, perché noi, da quando abbiamo avuto la legge n.42 del 2009,
abbiamo iniziato un grosso dibattito sul c.d. federalismo fiscale.

Cosa prevede la legge n.42/2009?

È una legge che ha delegato il Governo ad adottare alcuni decreti legislativi aventi come oggetto
l’attuazione dell’articolo 119 della Costituzione, al fine di assicurare l’autonomia finanziaria delle Regioni e
degli enti locali.

Cosa si intende per federalismo fiscale?

Qui sì che si può parlare di federalismo fiscale. Il federalismo fiscale è quello per cui in linea di principio le
risorse finanziarie stanno laddove vengono prodotte, percepite e poi attraverso meccanismi di
perequazione noi riusciamo ad avere una situazione in cui nessuno è avvantaggiato e nessun territorio è
discriminato almeno in linea di principio.

Cosa è successo poi?

L’idea portante è che venga istituita una tendenziale correlazione tra responsabilità finanziaria e
responsabilità amministrativa. Dovrebbe perciò esserci una legabilità finanziaria e responsabilità
amministrativa. Dovrebbe perciò esserci un legame tra il prelievo tributario ed il beneficio fornito ai
cittadini, attraverso l’esercizio delle attività amministrative, dell’ente territoriale che percepisce il gettito. In
questo modo i cittadini dovrebbero essere messi nelle condizioni di valutare il modo in cui sono utilizzate,
dai titolari degli organi politici dei diversi livelli territoriali di governo, le risorse che essi devono cedere ai
poteri pubblici attraverso l’imposizione tributaria, il che dovrebbe favorire la responsabilità politica degli
eletti nei confronti degli elettori.

Un altro principio della legge delega è quello della territorialità dei tributi regionali e locali e della riferibilità
al territorio della compartecipazione al gettito dei tribunali statali. Questo principio comporta che i territori
più ricchi produrranno un gettito tributario più elevato che andrà ad alimentare l’esercizio di compiti
amministrativi i cui benefici si produrranno nei confronti dei territori sui cui grava la tassazione. Da questo
sistema derivano almeno due problemi di grande rilievo:

• Come assicurare che, attraverso le risorse proprie attribuite alle Regioni ed agli altri enti locali, sia
comunque garantita la copertura finanziaria integrale delle funzioni che essi devono esercitare a
tutela dei diritti dei loro cittadini;
• Come garantire un certo livello di solidarietà tra le diverse aree territoriali evitando che le
differenze di gettito tra territori ricchi e territori svantaggiati sia talmente intensa da pregiudicare
l’eguaglianza dei cittadini e l’unità nazionale.

La legge delega individua solo le direttrici di massima solo in parte sviluppate dai decreti delegati.

Strutture di raccordo tra le diversi autonomie

Questi strumenti di raccordo sono indispensabili alla luce di quello che dicevamo prima sulla necessità del
coordinamento e della leale collaborazione: senza un raccordo e senza forme di raccordo è impensabile
145
avere un ordinamento decentrato. L’ordinamento decentrato non è quell’ordinamento dove ciascuno va
per conto proprio, ma è quell’ordinamento in cui ciascuno va laddove ha un sistema che prevede al tempo
stesso delle opportunità e dei vincoli.

Lezione 5

Raccordi tra livelli di Governo

Affrontiamo la questione dei raccordi tra i livelli di Governo, ossia gli strumenti di collegamento e di
coordinamento tra i diversi livelli territoriali di governo, una questione molto delicata. È infatti ingenuo
poter credere che ciascun ente territoriale possa operare in piena autonomia ed in modo assolutamente
separato dagli altri, solo perché il testo costituzionale ha individuato le materie di competenza di ciascun
ente. Infatti, in una società industriale ad intenso mutamento ed a forte sviluppo tecnologico, le materie
sono sempre interconnesse. Anche per questo, alcune competenze statali sono di tipo trasversale, cioè
tagliano più materie. Vediamo quali sono gli organi di raccordo principali previsti dal nostro ordinamento.

La seconda Camera

Una prima esperienza di raccordo tra Stato e autonomie locali noi l’abbiamo sempre individuata nella
seconda Camera. Il costituente democratico-cristiano insistette molto affinché la seconda Camera non
fosse un copione della prima, ma avesse una diversa natura e formazione, cioè rappresentasse non
distintamente i cittadini uti singuli nelle loro articolazioni politico-partitiche, ma rappresentasse la
complessità del paese, le professioni, i territori, le autonomie. Tuttavia, le proposte democristiane su
questo punto non ebbero il conforto della maggioranza dell’Assemblea costituente. La destra e la sinistra si
coalizzarono affinché queste proposte venissero considerate o impraticabili o pericolose in tempi di Guerra
Fredda oppure troppo complesse da poter essere ragionate all’interno dei lavori dell’Assemblea
costituente. Fatto sta che noi alla fine abbiamo avuto un bicameralismo paritario, dove la seconda Camera
in pratica è un doppione della prima.

Legge costituzionale n.3/2001

Per la verità, una esplicita menzione di questo problema noi la troviamo in una legge costituzionale. Se
andiamo a prendere la legge costituzionale n.3/2001, quella del titolo V della Costituzione troviamo che c’è
un articolo, che non è di revisione diretta della Costituzione, ma è un articolo contenuto in una legge
costituzionale, quindi fa blocco con la legge costituzionale, ma non va a modificare singoli articoli della
Costituzione. Stiamo parlando dell’articolo 11 della legge costituzionale n.3/2001:

“Sino alla revisione delle norme del titolo I della parte seconda della Costituzione*, i regolamenti della
Camera dei deputati e del Senato della Repubblica possono prevedere la partecipazione di rappresentanti
delle Regioni, delle Province autonome e degli enti locali alla Commissione parlamentare per le questioni
regionali”.

*Sono le norme sul Parlamento, sulle due Camere.

Commissione parlamentare per le questioni regionali

Cos’è la Commissione parlamentare per le questioni regionali?

La Commissione parlamentare per le questioni regionali è un organo bicamerale previsto dalla Costituzione
del 1948 per svolgere compiti consultivi, limitati essenzialmente all’ipotesi di scioglimento anticipato dei
146
Consigli regionali. È la sola Commissione menzionata specificamente nella Costituzione, in particolare
nell’articolo 126 e viene menzionata per una ragione particolare. Il quarto comma del vecchio articolo 126
diceva:

“Lo scioglimento è disposto con decreto motivato del Presidente della Repubblica, sentita una Commissione
di deputati e senatori costituita, per le questioni regionali, nei modi stabiliti con legge della Repubblica”.

Questa parte del vecchio testo del 126 è rimasta nel nuovo testo in seguito alla modifica costituzionale del
1999.

Cosa prevedeva la legge n.3/2001?

Dunque, la Commissione parlamentare per le questioni regionali è la sola Commissione parlamentare,


bicamerale in questo caso, che la Costituzione conosca. Avremmo dovuto immaginare una grande
valorizzazione di questa Commissione, ma non è stato così. Non è stato così neanche dopo il 2001, che
invece aveva preso sul serio questa Commissione. La legge costituzionale n.3/2001 prevedeva che se un
progetto di legge nelle materie di competenza concorrente o che riguarda l’autonomia finanziaria contiene
disposizioni sulle quali la Commissione parlamentare per le questioni regionali così integrata ha espresso
parere contrario del parere favorevole condizionato all’introduzione di specifiche modifiche e la
Commissione referente, quella che sta seguendo l’iter del provvedimento normativo della legge, non
intenda adeguarsi a tale parere su queste parti del progetto, quelle dove c’è dissidio tra le commissioni
parlamentari sulle questioni regionali e la commissione referente, ebbene allora l’Assemblea delibera a
maggioranza assoluta dei componenti, cioè quando la Commissione parlamentare per le questioni regionali
integrata in quel modo, esprime un’opinione diversa, suggerisce modifiche che non sono accolte dalla
Commissione di merito, è l’Aula che deve pronunciarsi e a questo punto con una maggioranza particolare.

Qual era il senso di quella previsione nel 2001?

Sicuramente quello di sperimentare un modo attraverso cui Regioni ed enti locali possano partecipare al
lavoro parlamentare. Si voleva sperimentare una riforma del bicameralismo, non una terza Camera, ma una
sperimentazione di attesa della riforma del bicameralismo. Non se n’è fatto nulla.

Aneddoto del professore

Sono particolarmente contrariato sul fatto che non se n’è fatto nulla, non perché nella mia esperienza
istituzionale mi sia capitato di presiedere questa commissione, ma perché già molti anni prima, a metà del
decennio precedente io avevo provato a sollecitare fortemente la complicazione di questa norma di questa
possibilità, perché mi pareva davvero che fosse intelligente, d’altra parte la proposta di questa integrazione
era avvenuta da alcuni dei principali costituzionalisti dell’ultima parte del secolo scorso, quindi era una
proposta meditata, non della politica spicciola di tutti giorni, clientelare, ma era una proposta fatta dalla
politica alta, dalla migliore politica, questa volta espressa attraverso la love di Leopoldo Elia, che oltre ad
essere ministro e parlamentare fu anche giudice e presidente della Corte costituzionale. Poi in tempi più
recenti mi capitò di presiedere questa commissione e compresi ancora di più il grande interesse che
potrebbe avere, dico potrebbe perché siamo ancora in tempo ad attuare la norma del 2001. Tanto non è
ancora stato fatto nulla sul bicameralismo. Tutte le riforme costituzionali non sono passate, quindi noi
abbiamo la situazione del bicameralismo che avevamo all’inizio della nostra Repubblica. Quella norma è
ancora una norma che potrebbe essere e dovrebbe essere attuata.

Perché non è stata attuata?


147
Perché, le forze politiche sono accentrate. Hanno dei leader, che in questi anni soprattutto non ammettono
facilmente una dialettica interna e inevitabilmente costituire quella commissione significherebbe dare
spazio ad altre voci, dare spazio ad altri leader politici che vengono dalle regioni e dai comuni e questo non
è nell’interesse e nella cultura dell’attuale assetto di forze politiche o perlomeno per buona parte di esse.
Credo sia qui la maggior parte della difficoltà. Probabilmente il professor Elia avrebbe potuto strutturare in
maniera più efficiente la disposizione invece che prevedere una possibilità per i regolamenti parlamentari,
imporre un obbligo. Perché finora i regolamenti parlamentari non hanno fatto nulla.

E dunque un obbligo sarebbe stato un po’ diverso perché il mancato esercizio, il mancato adempimento di
quest’obbligo avrebbe potuto essere direttamente sindacato con la Corte costituzionale, quindi sarebbe
stato probabilmente diverso. Le stesse ragioni che si opposero alla proposta di Elia sono ragioni che hanno
determinato una difficoltà di funzionamento da parte della commissione parlamentare per le questioni
regionali e una sostanziale ibernazione di questa possibilità molto importante contenuta nella revisione
costituzionale.

Forma di governo regionale

Stiamo parlando delle regioni a statuto ordinario, ma anche delle regioni in generale, anche se ci sono
alcune differenze. Se parliamo di forma di governo intendiamo il rapporto tra gli organi titolari dell’indirizzo
politico: Consiglio, Giunta e Presidente.

Neo-parlamentarismo

È improprio parlare di ‘governatore’, come avviene negli Stati Uniti, dove però siamo in presenza di uno
stato federale. Noi nelle regioni abbiamo una forma di governo fortemente incentrata sul Presidente, ma
che non è un uomo solo, c’è una Giunta. È vero che i componenti della giunta sono nominati dal Presidente,
ma non si può parlare di presidenzialismo. La dottrina ha parlato di neo-parlamentarismo, perché prevede
la possibilità per il Consiglio di sfiduciare la Giunta e il Presidente, ma sottopone questa possibilità ad un
vincolo importante che se il Consiglio lo fa si va alle elezioni. Insieme staranno ed insieme cadranno e
questo costituisce un forte deterrente alla possibilità che i Consigli regionali facciano cadere un Governo
regionale perché naturalmente questo comporterebbe lo scioglimento stesso del Consiglio regionale.
Inoltre, la mozione di sfiducia deve essere motivata, sottoscritta da almeno un quinto dei componenti del
Consiglio ed approvata per appello nominale a maggioranza assoluta dei componenti. Questa mozione non
può essere messa in discussione prima che siano trascorsi almeno tre giorni dalla sua presentazione.

Organi regionali protagonisti dell’indirizzo politico

• Consiglio regionale. È eletto dagli elettori regionali, titolare della funzione legislativa, del potere di
fare proposte alle Camere e delle altre funzioni conferitegli dalla Costituzione e dalle leggi: gode
della classica prerogativa delle assemblee elettive, cioè l’insindacabilità dei suoi membri per
l’opinione espresse e voti dati.
• Presidente di Regione. Eletto a suffragio universale e diretto dall’intero corpo elettorale regionale.
Il Presidente eletto rappresenta la Regione, dirige la politica della Giunta e ne è responsabile,
promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali, dirige le funzioni amministrative delegate dallo
Stato alla Regione.
• Giunta regionale. È l’organo esecutivo della Regione; ma essa è diretta politicamente dal
Presidente eletto, cui la Costituzione affida il potere di nominare i componenti della Giunta, nonché
i poteri di revocarli.
148
Un’ aggiunta …

Limitiamoci qui a sottolineare un aspetto: tutte le Regioni hanno usufruito della possibilità che la legge
costituzionale n.1/1999, cioè che l’ordinamento generale, dava di scegliere l’elezione diretta del presidente
della Regione, con il principio simul stabunt, simul cadent. Non era così chiaro all’inizio. L’elezione diretta
con riguardava soltanto il momento genetico, cioè quando il corpo elettorale elegge direttamente il
Presidente, cioè quello che ha più voti validi diventa presidente con delle regole che gli dovrebbero
permettere di avere un Consiglio regionale con una maggioranza assoluta grazie a premi di maggioranza,
ma anche che la regola di fondo dei rapporti tra Consiglio e Giunta fossero secondo il principio simul
stabent simul cadent.

Che cos’è il principio ‘simul stabunt, simul cadent’?

Con questa espressione latina si intende che il Presidente della Giunta ed il Consiglio regionale sono eletti
contestualmente e che il venir meno di uno dei due organi determina la scadenza anticipata dell’altro ed il
ricorso a nuove elezioni per il rinnovo di entrambi gli organi. In questo modo si intendono conseguire i
seguenti risultati:

a) Evitare cambiamenti di maggioranze e di Governi in corso di legislatura, senza il pronunciamento


del corpo elettorale;
b) Assicurare la stabilità dei Governi regionali e la loro legittimazione derivante dalla diretta scelta
popolare e non solo da accordi fra diversi partiti;
c) Assicurare la contestualità delle elezioni del Presidente del Consiglio, in modo tale da rendere più
probabile che essi appartengano alla stessa condizione, evitando così rischi di ‘coabitazione’.

Occorre aggiungere che lo stesso effetto dello scioglimento anticipato del Consiglio regionale e della
rimozione del Presidente della Giunta, si verifica nel caso di impedimento permanente, morte, dimissioni
volontarie o rimozione del Presidente, ovvero nel caso di dimissioni contestuali della maggioranza dei
componenti del Consiglio.

Caso Calabria

L’assetto descritto della forma di governo regionale è previsto dalla Costituzione che, però, affida allo
Statuto di ciascuna Regione la competenza a determinare, in armonia con la Costituzione, la forma di
governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento.

Quali sono gli effettivi spazi di azione lasciati all’autonomia dello Statuto nella disciplina della forma di
governo?

Quando nel 2004 la Regione Calabria cercò in sede di revisione del proprio statuto di darsi un ordinamento
diverso, prevedendo un ticket, cioè il corpo elettorale eleggeva sia il Presidente che il vice, cosicché dopo le
dimissioni del Presidente ci potesse comunque essere un vicepresidente che lo sostituiva nell’esercizio delle
funzioni e che entrava nell’esercizio delle sue funzioni senza nuove elezioni.

L’atto fu impugnato dal Governo e la Corte costituzionale duramente dichiarò illegittima questa previsione
per violazione dell’articolo 122, perché puoi scegliere un altro modello, ma se scegli l’elezione diretta la
legge costituzionale che te lo consente ti dice anche che questa elezione diretta significa che quando per
qualche ragione (dimissioni, impedimento, morte) non ci sia più presidente della regione il consiglio viene
sciolto e si va a nuove elezioni. Non è pensabile che ci possa essere una dimissione del Presidente della
149
Regione con la sostituzione da parte di un altro presidente della regione. Questo andrebbe contro il
modello di elezione diretta che è stato individuato come uno dei possibili modelli. Tu puoi scegliere come
Regione X un altro modello e nessuna regione l’ha fatto perché eravamo certamente dentro e lo siamo
tuttora forse un sistema dove meglio assicuri l’efficienza degli enti territoriali, (e qui facciamo poi una
postilla) ma se scegli quello devi scegliere anche simul stabunt simul cadent.

Non puoi prendere l’elezione diretta per la parte che ti interessa.

Qual è la postilla che dobbiamo fare circa la maggiore efficienza di un sistema simul stabunt simul cadent
rispetto ad altri sistemi?

È che ci sono forti dubbi che sia così.

Perché?

Perché è vero che un presidente di regione, anche se non ha più la fiducia del consiglio regionale, del
partito che lo ha espresso, anche se per x ragioni non gode più di un efficiente commesso ben difficilmente
sarà ‘mandato a casa’, perché questo significa che anche il consiglio si scioglie. Dunque, è possibile che resti
in carica un Presidente di Regione che non abbia alcun consenso.

Ma come resterà in carica?

Resterà in carica galleggiando, non sarà in grado di esercitare i propri poteri. Abbiamo avuto delle
esperienze in tal senso anche in regioni, dove per tanti motivi i Presidenti di regione non hanno rispettato le
attese e però alla fine dei cinque anni ci sono arrivati galleggiando. Quindi, non è detto necessariamente
che simul stadunt simul cadent porti più efficienza.

Conclusione

A conclusione di questo discorso sulle regioni noi potremmo riassumere con una domanda:

allora il tipo di Stato che emerge dalla costituzione come lo possiamo sintetizzare?

Da quello che abbiamo detto è proprio uno Stato delle autonomie, non è uno stato federale, ma alcuni
aspetti che si possono trovare in alcuni stati federali, si possono trovare nel nostro ordinamento. Ma il
nostro ordinamento è un ordinamento a regionalismo forte con una garanzia importante per quanto
riguarda le autonomie locali.

Lezione 6

Concludiamo il nostro ragionamento con la considerazione degli enti locali, Comuni e Province e degli
organi di raccordo tra Stato, Regione ed enti locali, e con una considerazione generale sul problema della
autonomia territoriale nel nostro ordinamento

I rapporti tra le Regioni e gli enti locali

Abbiamo già visto che i Comuni, dopo la riforma del 2001 diventano gli enti generali della funzione
amministrativa, spettano ad essi in via generale le funzioni amministrative a meno che non siano per
assicurarne l’esercizio unitario conferite ad enti diciamo posti sopra il Comune.

Che cosa dire dei Comuni nel nostro paese?

150
I Comuni nel nostro paese sono stati sempre il cuore pulsante del nostro ordinamento giuridico. I Comuni
sono gli eredi di una tradizione lontana, che rimonta al Medioevo e sono sempre stati capaci di interpretare
l’Italia profonda. Sotto questo aspetto, hanno sempre costituito un laboratorio politico dell’Italia profonda.
Un laboratorio politico e istituzionale. Ecco perché il nostro più ancora che uno stato regionale è uno stato
delle autonomie o meglio è regionale e autonomistico al tempo stesso.

• Laboratorio istituzionale. L’elezione diretta del Presidente della Regione, senza aver avuto alle
spalle dal ’93 in poi l’elezione diretta del sindaco.
• Laboratorio politico. Molte formule di maggioranza politica sono state sperimentate a livello
comunale. I periodi migliori della vita politica italiana sono stati proprio quelli nei quali gli enti locali
sono stati un laboratorio politico.

Qual è l’assetto attuale? Come si può definire la forma di governo dei comuni? Come vengono eletti gli
organi comunali?

Accennavamo all’elezione diretta, prima della legge n.81/1993 era il Consiglio comunale che eleggeva il
sindaco. Questo comportava frequenti crisi di giunta. C’era certamente una dialettica maggiore dentro gli
organi comunali con il grande limite che soprattutto in alcune situazioni e in alcuni territori, pareva che il
cambiamento del primo cittadino portasse ad un miglior assetto della politica locale, ma sembrava
semplicemente il frutto di aggiustamenti interni ai notabili di quel terreno. Dunque, c’era una stanchezza
nei confronti della legge elettorale precedente, e c’era anche la necessità di affiancare ad una legge
importante del 1990, la 142, il disposto costituzionale dell’articolo 128 vecchio testo secondo cui “Le
Provincie e i Comuni sono enti autonomi nell'ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica,
che ne determinano le funzioni”.

Legge n.142/1990

Arrivò la legge n. 142/1990 che era la prima legge generale in materia di autonomie prevedendo gli statuti
comunali e provinciali, prevedendo la distinzione tra indirizzo politico e gestione. I comuni come laboratorio
istituzionale: questa distinzione tra i politici che danno gli indirizzi e i dirigenti che hanno la possibilità di
eseguirli, che hanno la loro autonomia dirigenziale nasce prima negli enti locali e poi viene recepita a livello
statale. Anche su questo i comuni sono stati laboratorio istituzionale.

Dicevamo che c’era la necessità di affiancare alla legge 142 un meccanismo di scelta degli organi comunali,
che non permettesse lo stallo, le sabbie mobili, la continua ridiscussione della giunta e del sindaco.

Come viene eletto il sindaco?

Il Sindaco dura in carica cinque anni e non può ricoprire più di due mandati consecutivi. Nei Comuni fino a
15.000 abitanti, ogni candidato Sindaco deve essere collegato ad una lista di candidati a consigliere
comunale. L’elettore esprime un voto per il candidato a Sindaco e per la lista ad esso collegata e può
esprimere un voto di preferenza per uno dei candidati della lista. È eletto Sindaco il candidato che ottiene il
maggior numero di voti (maggioranza relativa). In casi di parità di voti, si procede al ballottaggio fra i due
candidati che hanno ottenuto più voti. La lista collegata al candidato a Sindaco che risulta vincitore ottiene i
2/3 dei seggi del Consiglio, mentre i rimanenti sono ripartiti tra le altre liste con formula proporzionale.

Nei Comuni con oltre 15.000 abitanti, il candidato a Sindaco deve essere collegato ad una o più liste di
candidati a consigliere comunale. L’elettore vota contemporaneamente per un candidato a Sindaco e per
una delle liste. A differenza di quanto avviene nel sistema precedentemente descritto, egli può esprimere il
151
suo voto anche per una lista diversa da quelle collegate al candidato Sindaco che ha votato. Si parla di voto
disgiunto. Nell’ambito della lista scelta può esprimere una preferenza per uno dei candidati della lista. È
eletto sindaco il candidato che ha ottenuto la metà più uno dei voti validamente espressi (maggioranza
assoluta). Se nessun candidato ottiene la maggioranza assoluta, si procede al secondo turno elettorale di
ballottaggio tra i due candidati che hanno ottenuto il maggior numero di voti. Al secondo turno, i due
candidati ammessi possono dichiarare di collegarsi ad altre liste, oltre a quelle cui erano collegate il primo
turno. Al secondo turno elettorale è eletto il candidato che ottiene il maggior numero di voti. Ma, al fine di
assicurare al Sindaco eletto la disponibilità di una sicura maggioranza consiliare che realizzi l’indirizzo
approvato dal corpo elettorale, è prevista l’attribuzione di un premio di maggioranza alla lista o alle liste
collegate al candidato eletto Sindaco.

Per tutte le lezioni comunali è prevista una clausola di sbarramento diretta a scoraggiare la
frammentazione del sistema politico: non sono ammesse all’assegnazione dei seggi quelle liste che abbiano
ottenuto al primo turno meno del 3% dei voti validi e che non appartengano a nessun gruppo di liste che
abbiano superato tale soglia.

Ecco allora che noi abbiamo un assetto a livello locale che concentra nella figura del sindaco parecchi
poteri. Alcuni costituzionalisti esprimevano qualche dubbio per quanto riguardava il livello regionale, cioè
se il livello regionale fosse un livello al quale fosse confacente l’elezione diretta del presidente o che invece
questa elezione diretta non significasse qualche cosa che meno favorisce il coinvolgimento e la
partecipazione dei cittadini. La cosa è complessa. La questione dell’elezione diretta del sindaco ha messo in
moto il sistema della vita politica locale con percorsi e sentieri che non fanno rimpiangere.

Stato, Regioni, Comuni e le Provincie?

Province

Le province sono una delle grandi vicende tormentate del nostro paese. Ad un certo punto ci siamo un po’
tutti. Addirittura, alcuni manuali andavano a richiamare qualche passaggio in Assemblea costituente dove
c’erano espressioni avverse all’ente provincia, ma signori non è questo il punto: le opinioni in Assemblea
costituente contro l’ente e la provincia erano riferite alle province dell’Italia liberale, peggio ancora
dell’Italia. E si trattava di province comandate da prefetti, dunque province non come enti autonomi che
erano in realtà delle sorti di amministrazione periferiche dello Stato e del governo. Quelle erano le province
criticate in Assemblea costituente. Sul fatto che ci volesse un ente intermedio le parti perlopiù
concordavano: in un assetto così frammentato occorre un ente intermedio, che possa facilitare
l’aggregazione dei comuni, possa dare ai sindaci un riferimento importante. La Provincia questo è stato e
questo potrebbe ancora essere. Abbiamo voluto in ossequio a questa idea che il ceto politico è troppo
allargato, il che è vero, ma non si riferiva di certo al ceto politico provinciale. È tutto il ceto parapolitico, di
bassa politica che crea problemi al nostro paese, non certo l’esistenza di un numero x di consiglieri
regionali, invece che un numero x-y di consiglieri provinciali. Non è questo che fa la differenza. Fa invece la
differenza quello di assegnare all’ente provincia risorse per poter bene svolgere bene i propri compiti. Noi
abbiamo regioni che hanno più di mille comuni, come si può pensare quei mille comuni possano
interloquire direttamente con la Regione?

Quindi le Province devono essere intese come un organo di raccordo tra i comuni e le Regioni.

La Conferenza Stato-Regioni e le altre Conferenze

152
Abbiamo visto il raccordo incompleto e incompiuto che è la Commissione parlamentare bicamerale per le
questioni regionali; abbiamo accennato alla Conferenza Stato-Regione, dobbiamo ancora accennare al
Consiglio di autonomia locale, che è un organo di raccordo tra Regione ed enti locali, previsto dalla
Costituzione.

Che cosa dire di questi organi di raccordo?

Innanzitutto, che la loro importanza non è direttamente proporzionale alla loro menzione costituzionale,
perché il Consiglio delle autonomie locali è pochissimo preso in considerazione, ma è menzionata nella
Costituzione; mentre la Conferenza Stato Regioni è molto importante e determinante e non è menzionata
nella Carta costituzionale. Questo perché in sede di revisione costituzionale nel 2001 non si trovò l’accordo,
nessuno volle costituzionalizzare questo ente di raccordo. Giocarono tante cose, una di queste è che si
tratta di raccordi tra esecutivi, perché devono fare funzionare le funzioni amministrative.

Qual è la funzione delle conferenze?

La Conferenza Stato-Regioni e il Consiglio delle autonomie locali sono sedi di confronto tra il Governo e le
istituzioni regionali e locali, coinvolte nell’elaborazioni del contenuto di alcuni atti del Governo che incidono
sugli interessi delle Regioni. Il più delle volte ciò avviene attraverso la previsione normativa secondo cui
determinati atti del Governo devono essere preceduti dal parere di una di tali Conferenze: questo parere,
di regola, non è giuridicamente vincolante, ma politicamente è dotato di gran forza, cosicché, se le Regioni
riescono ad esprimerlo in modo unitario, è assai improbabile che il Governo se ne discosti. In altri casi,
specie laddove lo Stato svolga unzioni di raccordo di attività ricadenti nelle competenze regionali, è previsto
lo strumento dell’intesa, che può essere forte o debole a seconda del Governo possa o meno andare oltre.
È molto usato lo strumento dell’accordo che impone per la sua efficacia che siano tutti d’accordo, non un
unanimismo di facciata. Quando è previsto l’accordo, è per quelle decisioni dove nessuno può tirarsi fuori,
tirarsi indietro.

Conferenza unificata

Questi organi di raccordo hanno un riconoscimento a carattere costituzionale e non legislativo, almeno per
la Conferenza Stato Regioni, conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province
autonome di Trento e di Bolzano. Insieme queste due conferenze, Stato- Regioni e Stato-Autonomie locali
costituiscono la Conferenza unificata e in qualche caso le leggi prevedono che il parere o l’intesa sia dato in
sede di conferenza unificata quando ci sono materie che sono al tempo stesso di competenza regionale e di
competenza locale.

Conclusione

Ecco allora che allora nel nostro ragionamento sulle Regioni e sulle Autonomie locali siamo arrivati a
definire uno degli snodi critici, cioè il raccordo tra i vari livelli di Governo. Sulla qualità di questo raccordo,
sulla leale collaborazione si giocheranno le sorti dello Stato autonomistico in questo paese. È normale che
sia così perché l’autonomia non è mai scissa dalla responsabilità e direi che la responsabilità va intesa
almeno in due accezioni: come responsibleness, come capacità di rispondere; ma anche come capacità di
rendere conto, la c.d. countability. Un’autonomia che sia solo capace di rispondere ad un bisogno, ma che
non abbia interiorizzato il dovere di rendere conto non è pienamente responsabile. L’autonomia
pienamente responsabile è invece l’autonomia che ha preso sul serio le proprie ragioni e le ragioni
dell’insieme. Concludiamo così il discorso sulle Regioni e sulle autonomie.

153
P.S. Che cos’è il principio di leale collaborazione?

La giurisprudenza della Corte costituzionale da tempo ritiene che il principio di leale collaborazione “deve
governare i rapporti tra lo Stato e le Regioni nelle materie o in relazione alle attività in cui le rispettive
competenze concorrono o si intersichino imponendo un contemperamento dei rispettivi interessi”.
(sent.242/1997). Le leggi statali hanno stabilito numerose forme di collaborazione, che vanno dalla
previsione secondo cui determinati atti devono essere adottati dallo Stato, previa intesa con la Regione,
alla richiesta di pareri, all’istituzione di organi misti, formati da rappresentanti dello Stato e da
rappresentanti delle Regioni, allo scambio di informazioni, ecc.

Principio di leale collaborazione:

- Definizione
- Sistema delle conferenze
- Altri organi di raccordo
- Fonti terziarie

LA MAGISTRATURA E IL CSM

Lezione 1

Introduzione

Iniziamo inquadrando ciò che la Costituzione repubblicana ha voluto fare in ordine alla giurisdizione.
Cominciamo col dire che sono due le novità importanti:

• la prima è la creazione della Corte costituzionale;


• la seconda è la rifondazione del Consiglio superiore della magistratura.

Accanto a queste innovazioni c’è un dato di continuità. La Costituzione italiana, infatti, mantiene quel
riparto di giurisdizioni tra giudice ordinario e giudice amministrativo, che era stato ereditato dallo Stato
liberale.

• Al giudice ordinario la competenza sui diritti soggettivi;


• al giudice amministrativo quella sugli interessi legittimi.

La Costituzione verrà a precisare su questi due punti, ma la ripartizione resta costituzionalizzata. Dunque, i
nostri Costituenti non accolsero le proposte che avanzavano da più parti nella direzione del giudice unico,
ma mantennero la giurisdizione amministrativa. Quanto su questo abbia influito la circostanza che un
autorevole costituente, presidente della Commissione dei 75, Meuccio Ruini, fosse anche Presidente del
Consiglio di Stato, è un elemento di fatto. La riflessione storica l’ha sicuramente sottolineato. Resta la
circostanza che noi abbiamo mantenuto il sistema di reparto. Accanto alla magistratura ordinaria abbiamo
le magistrature amministrative, poi ci soffermeremo sul perché parliamo di magistrature al plurale.

Principi costituzionali in tema di giurisdizione

Quali sono i principi costituzionali in tema di giurisdizione?

Quello generalissimo è contenuto dall’articolo 25 comma 1 della Costituzione.

Principio di pre-costituzione del giudice


154
“Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”.

La garanzia per tutti noi è che quale che sia il giudizio in cui siamo coinvolti, il giudizio civile o giudizio
penale o un giudizio di altra natura, il giudice è precostituito sulla base di regole generali. Non è costituito
ad hoc per il processo in cui noi siamo coinvolti, ma la legge indica i criteri astratti impiegando i quali sia
possibile predeterminare quasi automaticamente quale sia l’organo giudiziario competente a giudicare di
una certa questione. È pure posto il divieto di istituire giudici speciali. Infatti, accanto all’articolo 25 comma
1, subito viene in rilievo l’articolo 102 dice:

“La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme
sull’ordinamento giudiziario”

È chiaro che qui si allude alla funzione giurisdizionale ordinaria, generale, perché poi la Costituzione
prevederà altri giudici ordinari, non speciali. Ma facciamo attenzione al primo periodo del secondo comma.

“Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali”

Ma…

“possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziali ordinari sezioni specializzate per determinate materie,
anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”.

Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali.

Quando un giudice è straordinario?

È straordinario quando è costituito ex post rispetto ai fatti che deve giudicare; quando è formato fuori
dall’ordinamento giudiziario, cioè dalla giurisdizione ordinaria; quando non è quel giudice naturale
precostituito per legge di cui parla l’articolo 25 comma 1.

Quando un giudice è speciale?

La specialità qui va intesa come un eccesso di prossimità, di vicinanza. Il giudice speciale come un giudice
troppo coinvolto rispetto agli interessi che deve giudicare in terzietà e in imparzialità. La giurisprudenza
della Corte costituzionale interpreterà il divieto dei giudici speciali come il divieto di giudici nuovi.

Questo per forza, perché sennò sarebbe stato probabilmente assai complicato riuscire a far convivere la
magistratura ordinaria con le magistrature speciali. Quindi, non possono essere istituiti mai, comunque,
giudici straordinari e non possono essere istituiti nuovi giudici speciali soltanto quelli che lo sono
attualmente.

Quali sono le giurisdizioni speciali?

Se vogliamo considerare speciale l’amministrativa, anche l’amministrativa è speciale. Noi, per convenzione,
usiamo dire che c’è una giurisdizione ordinaria, una giurisdizione amministrativa generale quella tribunali
amministrativi regionali e Consiglio di Stato; una giurisdizione amministrativa specializzata, Corte dei conti
e poi abbiamo giurisdizioni speciali di altro tipo: la tributaria, la militare. Quindi, abbiamo tanti tipi di
giudici e di giurisdizioni nel nostro ordinamento.

Indipendenza e autonomia della magistratura

155
Accanto al principio del giudice naturale e del divieto di giudici straordinari e di giudici speciali, campeggia
nel sistema costituzionale il principio dell’indipendenza e vedremo dell’autonomia della magistratura. È
scolpito all’articolo 104 comma 1.

“La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”

Proviamo a mettere in fila le nozioni di imparzialità, indipendenza, autonomia, che hanno tra di loro di
nessi, ma che non sempre vengono messi su una linea comprensibile, specialmente per chi è nelle prime
armi e cerca di orientarsi in questo articolato mondo della giurisdizione.

Imparzialità

Cominciamo con l’imparzialità. Insieme alla terzietà, l’imparzialità è qualcosa che pertiene alla giurisdizione.
Prendiamo l’articolo 111, che nel testo originale era molto sobrio, poi una revisione costituzionale nel 1999
allargò questo articolo 111 con le regole sul c.d. giusto processo. Per quello che ci riguarda noi dobbiamo
sottolineare che il secondo comma dell’articolo 111 dice:

“Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”

Il contradditorio fra le parti esige che vi sia un confronto dialettico paritario fra le parti processuali lungo lo
svolgimento di tutte le fasi processuali.

La ragionevole durata che come sappiamo è uno dei temi caldi più difficili nel nostro processo in generale.
La questione della prescrizione è nota a tutti. La affronteremo in seguito quando parleremo dei diritti e
doveri, dove ritorneremo sulla c.d. questione penale, cioè sulle norme costituzionali dedicate alla materia
penale. Qui, invece, siamo a proposito delle norme costituzionali sull’organizzazione della giurisdizione sia
essa civile o penale o di varia natura.

Dicevamo allora che l’imparzialità e la terzietà sono qualche cosa di connaturato alla nozione di giudice. Se
non ci fosse questo a priori di avere un soggetto terzo questo non avrebbe titolo, legittimazione a giudicare
una controversia. D’altra parte, il giudice come funzionario pubblico ha un’imparzialità che non ha soltanto
il giudice, ma che hanno tutti i funzionari pubblici. La pubblica amministrazione è connotata
costituzionalmente proprio da questo imperativo dell’imparzialità ai sensi dell’articolo 97 della
Costituzione. Ma nel campo della giurisdizione questa imparzialità si intreccia con la terzietà, che invece
non è richiesta all’amministrazione. L’amministrazione è parte imparziale, ma sempre parte. Il giudice parte
non lo è mai. È super partes.

Come si fa ad assicurare questa imparzialità e terzietà?

Per poterla assicurare occorre che il magistrato sia posto in una condizione di indipendenza. L’indipendenza
del magistrato è la condizione per la sua imparzialità e terzietà.

Che cosa intendiamo per indipendenza?

Abbiamo due profili di indipendenza del magistrato:

• un profilo esterno, indipendenza rispetto ad altri corpi dello Stato, ad altri poteri pubblici, si tratta
di una garanzia costituzionale destinata ad esplicare i suoi effetti in riferimento all’esercizio

156
concreto della funzione giurisdizionale, in quanto tutela ogni secondo singolo magistrato da tutti
quei condizionamenti che possono provenire da poteri diversi dal potere giudiziario.
• Un profilo interno, rispetto all’organizzazione interna della magistratura.

L’indipendenza esterna per essere davvero tale richiede l’autonomia del potere giudiziario.

Che cosa si intende per autonomia del potere giudiziario?

L’autonomia dell’ordine giudiziario è una garanzia destinata ad esplicare i suoi effetti all’interno dell’ordine
giudiziario stesso e fa sì che ciascun magistrato possa determinare autonomamente senza ricevere alcun
condizionamento da altri magistrati appartenenti all’ordine giudiziario.

Ci sono ordinamenti che predicano l’autonomia del giudice, senza predicare l’autonomia dell’ordine; ma
sono ordinamenti sui quali, pensiamo all’ordinamento francese per quanto attiene la posizione del pubblico
ministero, ma in parte anche per quanto attiene la magistratura giudicante, si appuntano punti di
domanda, discussioni importanti sulla realtà dell’indipendenza della magistratura, proprio perché non è in
quegli ordinamenti predicata l’autonomia.

L’articolo 104 comma 1 dice: “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro
potere”.

Ma è un ordine o un potere?

È un ordine/potere. L’articolo 104 primo comma è chiaro. Ci fu una grande discussione in Assemblea
costituente, alcuni sostenevano che non si poteva costituire il giudiziario come potere. E qui c’era alla base
una discussione di almeno due secoli, quella iniziata con Montesquieu, che vedeva il giudice come la bocca
che pronunciava le parole della legge; la scuola dell’esegesi per cui il momento dell’applicazione e
dell’interpretazione del diritto devono essere esecutivo, automatico rispetto alla legge e alla sua maestà.
Saggiamente i Costituenti hanno preso atto che l’ordine giudiziario, perché possa avere quelle
caratteristiche di indipendenza che favorisce e presuppone la terzietà e l’imparzialità, doveva essere
costituito come vero e proprio potere, anzi ordine/potere. Certamente con delle cautele affinché questo
ordine potere non diventasse una casta chiusa, una corporazione. Qualche cosa di assolutamente estraneo
all’organizzazione generale dei poteri. Vedremo poi qual è la risposta che la Costituzione dà a questo
problema, cioè come fare in modo che l’ordine/potere giudiziario sia al tempo stesso autonomo, ma
collegato con gli altri poteri.

La soluzione naturalmente sarà nella rifondazione del CSM, nella sua composizione e nelle sue competenze.
Ma questo lo vedremo poi. Adesso completiamo il ragionamento sulla giurisdizione.

Giudici ordinari e giudici speciali

Quanti tipi di giudici ci sono lo abbiamo già visto.

• Giudici ordinari. Sono quelli che amministrano la giustizia civile e penale attraverso organi
giudicanti e organi requirenti.
• Giudici straordinari. Sono quelli istituiti fuori dalla giurisdizione.

All’interno della giurisdizione ordinaria abbiamo egualmente delle distinzioni:

• giurisdizione penale;
157
• giurisdizione civile.

Ognuna di queste giurisdizioni ha dei giudici.

Giurisdizione civile

Gli organi giudicanti civili si dividono in organi di primo grado (giudici di pace e tribunale) e di secondo
grado (Corte d’appello). Le decisioni del giudice di pace si possono impugnare in appello dinanzi al
tribunale; le decisioni assunte dal tribunale in primo grado possono essere impugnate presso la Corte
d’appello. Ma ci sono altri giudici sempre nel civile. Ad esempio, il tribunale regionale delle acque
pubbliche, il tribunale superiore delle acque pubbliche.

Giurisdizione penale

Anche tra gli organi giudicanti penali vi sono organi di primo grado (il giudice di pace, tribunale, la Corte
d’assise) e organi di secondo (la Corte d’appello, la Corte d’assise d’appello, il tribunale della libertà).
L’ultimo organo è la Cassazione.

Che cos’è la Cassazione?

La Cassazione come l’organo giudiziario che esprime la funzione nomofilattica: deve assicurare l’uniforme e
corretta applicazione della legge. Nomofilachia. Compito arduo, difficile, specialmente in una società
complessa, compito che sarebbe più facile da esercitare se la Cassazione non fosse un organo giudiziario
così numeroso di componenti: una cassazione con meno giudici avrebbe certamente più facilitato un
compito di nomofilachia. Ma è anche vero che una Cassazione con meno giudici non riuscirebbe a far fronte
all’enorme molte di cause che vengono proposte davanti alla Cassazione. Allora c’è un problema generale
nella nostra giurisdizione: come riuscire a sfoltire il numero di cause. Noi abbiamo un ordinamento molto
legificato, abbiamo una professione di avvocato che è esercitata da molte persone. Non c’è evidentemente
una proporzionalità diretta tra numero di avvocati e numero di cause promosse, ma un certo rapporto per
forza. Il numero di avvocati iscritti all’albo di Roma è pari al numero di avvocati presenti in tutta la Francia.
Allora capiamo che c’è un problema importante di riuscire ad organizzare un sistema che ha così a cuore il
profilo della tutela, che ha abitudine a rivolgersi alla magistratura molto elevata e dunque va bene
organizzato, perché sennò l’imperativo costituzionale della ragionevole durata dei processi, della funzione
nomofilattica della Cassazione, di una giustizia rapida ed efficiente.

Magistratura ordinaria

Magistratura giudicante, magistratura requirente

La magistratura ordinaria ha alcune distinzioni, per esempio si pensi alla Corte dei conti, che conosce
anch’essa al suo interno la distinzione tra magistratura giudicante e requirente.

• La giudicante è composta da giudici che decidono sulle controversie;


• la requirente è composta dagli uffici del Pubblico ministero, che hanno una funzione di impulso, di
richiesta. Requirente, perché fa richieste. Può essere evidentemente una richiesta se siamo nel
campo penale di rinvio a giudizio, di proscioglimento e può essere una richiesta, se siamo, perché il
Pubblico ministero non opera soltanto in campo penale, può essere una richiesta che non ha natura
di richiesta civile, perfino amministrativa probabilmente.

158
Giudicante e requirente. Con una sottolineatura che va fatta subito. Da noi la magistratura requirente non è
soltanto una parte processuale. Non ha soltanto una funzione di parte del contradditorio, che pure ha come
funzione.

Perché?

Perché da noi c’è una tradizione antica confermata nell’articolo 358 c.p.p. secondo cui il Pubblico ministero
non soltanto ha il compito di svolgere indagini di insieme con la polizia giudiziaria e le indagini preliminari
volte a stabilire se l’azione penale deve essere esercitata, ma accerta fatti e circostanze anche nell’interesse
a favore della parte indagata. Quindi, da noi il Pubblico ministero è parte pubblica, ma questo senso è più
largo del tempo. Esprime sempre e comunque una pubblica funzione. Non deve essere l’accusa. Può anche
essere l’organo che accerta fatti a vantaggio della parte indagata. Questo va sottolineato sia agli avvocati
sia ai magistrati.

Magistratura ammistrativa

Completiamo il discorso. Abbiamo poi accanto alla giurisdizione ordinaria, quella amministrativa. Abbiamo
già visto che c’è una giurisdizione amministrativa generale:

• in primo grado il TAR, tribunale amministrativi regionali, istituiti uno in ciascuna Regione ed
eventualmente articolati in sezioni;
• in secondo il Consiglio di Stato.

Alla giurisdizione amministrativa è affidata la tutela della giurisdizione degli interessi legittimi, che prevede
la possibilità che siano annullati gli atti della pubblica amministrazione (art.113). Abbiamo già visto che al
giudice ordinario spettano le controversie in materia di diritti soggettivi, al giudice amministrativo quella in
materia di interessi legittimi.

Corte dei conti e organi ausiliari

E poi una giurisdizione amministrativa speciale, la Corte dei conti. Abbiamo già visto che Consiglio di Stato e
Corte dei conti sono organi bifronte, un po’ come il mitico Giano: hanno una faccia da giudice; una faccia da
organo ausiliario, consultivo il primo, di contro il secondo. La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie
di contabilità pubblica, nelle altre materie, dice la Costituzione, stabilite dalla legge. Si pensi alle pensioni
civili e militari, le responsabilità amministrative. In generale, la Corte dei conti esercita la giurisdizione in
tema di responsabilità dei pubblici amministratori qualora abbiano recato un danno economico ai soggetti
pubblici dai quali dipendono. La Corte dei conti opera attraverso sezioni regionali (primo grado) e sezioni
centrali (secondo grado).

Strumenti di risoluzione alternativa delle controversie

Il quadro della giurisdizione si completa con quelle figure che nel gergo internazionale si chiamano ADR,
cioè gli strumenti di risoluzione alternativa alle controversie. Anzitutto l’arbitrato, il cui atto tipico di
esercizio è il lodo, che può essere a seconda delle situazioni rituale o irrituale. Accanto all’arbitrato, più di
recente, noi conosciamo gli istituti di mediazione, cioè di definizione amichevole delle controversie. Questo
sempre nella direzione di uno sfoltimento, di una deflazione del carico processuale gravante sugli uffici
giudiziari. Ma anche come idea che ha una storia, che prescinde dal carico delle cause dalla numerosità dei
fascicoli. Cioè l’idea di una mediazione l’idea di arrivare a definire le controversie anche quelle di natura

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problematica in via alternativa a quella del processo esprime una tendenza concettuale. Non è soltanto una
moda del momento volta a far fronte ad una emergenza giudiziaria.

Conclusione

Essendo questa la definizione complessiva della giurisdizione, nella prossima lezione risponderemo alla
domanda: come il nostro ordinamento vuole assicurare l’autonomia e l’indipendenza della giurisdizione
ordinaria.

Lezione 2

Come è stato possibile realizzare l’obiettivo costituzionale di una magistratura ordine autonomo e
indipendente da ogni altro potere?

Introduzione

Non era un obiettivo facile quello che si presentava davanti ai costituenti. Noi siamo un Paese con un’alta
propensione a privilegiare, diceva Guicciardini, il particulare sul bene comune. Un Paese dove non c’è una
grandissima e naturale vocazione alla legalità o perlomeno non è diffusa in modo omogeneo. Un Paese che
ha una storica propensione a dividersi. Come diceva Mameli: “noi siam da secoli calpesti e derisi, perché
non siamo unici, perché siam derisi”. Non è solo l’inno nazionale a ricordarci questo. Un Paese di corruzione
spinta. Un Paese con una forte capacità di manipolare il diritto, che abbiamo ereditato dalla civiltà latina e
che abbiamo in qualche modo costruito e inventano e quindi sappiamo anche usare e manipolare. In un
paese così, l’idea che la magistratura potesse essere davvero indipendente dal potere politico e assicurare,
favorire la coesione sociale, poteva sembrare una missione impossibile, tanto più se pensavamo ai
precedenti: a quello che era la magistratura nell’Italia liberale e soprattutto all’asservimento della
magistratura nell’Italia fascista. Una magistratura osmotica al potere politico in carica. Una magistratura
dove i magistrati, anche di buonissima qualità, salvo rarissime eccezioni, mettevano un diaframma rispetto
al ruolo pubblico e sociale della magistratura dicendo noi siamo apolitici, dove evidentemente l’apoliticità
molte volte finiva per essere lo schermo dietro al quale si nascondeva una completa osmosi con il potere
politico in carica.

Dunque, come fare per realizzare una magistratura autonoma e indipendente dagli altri poteri?

Tant’è vero che il problema esisteva così forte che nella fase preparatoria dei lavori dell’Assemblea
costituente venne fuori da più parti l’idea di abolire il ministero della giustizia.

Perché?

Perché, c’era la consapevolezza del ruolo svolto nell’Italia liberale e nella dittatura fascista del Ministero
della giustizia come padrone della magistratura, padrone tra virgolette, come un formidabile strumento
attraverso cui il potere politico poteva avere una magistratura docile, non problematica. Le scelte dei
costituenti a più di settant’anni di distanza dal biennio 46-47 si sono rivelate delle scelte di grandissima
innovazione, una sorta di miracolo italiano. Attenzione, stiamo parlando del disegno, perché l’attuazione
pratica del disegno è sempre altra cosa dal disegno stesso.

Però, noi dobbiamo saper distinguere ciò che pertiene alla bontà del disegno e ciò che pertiene
all’incapacità, cattiva volontà precisa di non rispettare lo spirito e la lettera di quel disegno. È sempre un
errore metodologico quello di imputare al disegno una cattiva attuazione. Qualche volta una disfunzione

160
dipende dal disegno, altre volte la disfunzione è collegata alla volontà di non seguire il disegno stesso. Se
questo è lo sfondo della riflessione, prendiamo in esame allora le norme costituzionali attraverso cui il
costituente ha voluto assicurare l’autonomia e l’indipendenza della magistratura.

Consiglio Superiore della Magistratura

Spesso e volentieri, anche all’estero, viene invocato il Consiglio Superiore della Magistratura italiana come
esempio principale, come alfiere di una scelta forte verso l’autonomia e l’indipendenza della magistratura.
Infatti, a garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura, la Costituzione ha previsto che
tutti i provvedimenti riguardanti la carriera e in generale lo status dei magistrati ordinari devono essere
adottati da un organo che è sganciato dal Governo, cioè il Consiglio Superiore della Magistratura. I
magistrati, infatti, sono funzionari pubblici: se non si fossero affidati questi compiti al CSM, non si sarebbe
potuto impedire che, come avveniva nell’ordinamento precedente, il Governo usasse i propri poteri
amministrativi relativi alla carriera ed allo status di tali funzioni per condizionare l’autonomia di un singolo
magistrato.

Quali sono le sue caratteristiche?

Ne segnaliamo due:

• una attiene alla composizione del Consiglio;


• l’altra attiene ai rapporti tra il consiglio superiore e il Ministero della Giustizia.

Composizione

Il CSM, ai sensi dell’articolo 104 della Costituzione, è composto da membri di diritto e da membri eletti.

Membri di diritto

Sono membri di diritto:

• il Presidente della Repubblica, che lo presiede;


• il primo presidente della Corte di cassazione;
• il procuratore generale presso la Corte di cassazione vale a dire i due magistrati che hanno le
funzioni più elevate.

È improprio dire che questi due magistrati sono quelli di grado più alto, perché non c’è un grado tra i
magistrati. A tal proposito citiamo l’articolo 107 terzo comma: “I magistrati si distinguono fra loro soltanto
per diversità di funzioni”. È una norma rivoluzionaria, che rompe con la costruzione gerarchica e assicura
l’indipendenza interna del magistrato. Quella interna è innanzitutto assicurata dall’esistenza del CSM, ma
l’indipendenza interna è assicurata certamente anche dal Consiglio superiore, ma anche da un insieme di
regole di cui il 107 terzo comma costituisce uno dei principi di fondo. Poi è evidente che ci saranno compiti
di coordinamento; ci saranno compiti di impulso, ci sarà una distinzione tra magistratura giudicante e
magistratura requirente. E in quella requirente negli uffici del Pubblico Ministero, una qualche forma di
gerarchia, non a caso si parla di Procuratore capo. Una qualche forma di gerarchia è implicita
nell’organizzazione dell’ufficio stesso, ma come vedremo questo non può andare a scalfire il principio
secondo il quale i magistrati si distinguono tra loro soltanto per diversità di funzioni.

Membri eletti

161
Quanti?

La Costituzione non lo dice, lascia alla legge ordinaria il compito di stabilire il numero di componenti,
determina invece il criterio:

• due terzi dei membri eletti sono eletti tra i magistrati di ogni ordine e grado;
• un terzo sono eletti dal Parlamento in seduta comune tra professori universitari ordinari di materie
giuridiche; avvocati con quindici anni di esercizio; magistrati anche a riposo.

Che cosa significa questa composizione?

È una composizione che vede un organo con una maggioranza di magistrati, due terzi di quelli eletti più due
dei tre membri di diritto, ma una componente significativa fuori dalla magistratura. Quel soffio esterno che
viene dalla società esterna di cui Giovanni Leone, che sarebbe poi diventato Presidente della Repubblica,
uno dei più grandi penalisti italiani, che sarebbe poi diventato ordinario all’Università di Napoli, membro
dell’Assemblea costituente e uno dei protagonisti della discussione insieme a Calamandrei e a Scalfaro, due
avvocati e un magistrato diede vita ad un dibattito di grandissimo interesse.

Ma questa preponderanza della componente magistratuale viene influenzata non solo dalla circostanza che
i nove, se sono otto come attualmente sono i membri eletti dal Parlamento, otto più uno con il Presidente
della Repubblica sono membri laici sono comunque una realtà significativa e hanno tra loro la figura del
Capo dello Stato. Ma il vicepresidente del CSM, e si tratta di una finezza che arrivò per bilanciamento tra le
diverse visioni del Consiglio stesso, cioè il Presidente di tutti i giorni, perché il Presidente della Repubblica
non potrà presiedere le riunioni del Consiglio. Il Presidente della Repubblica ha una presidenza che non è
onorifica, perché qualunque Capo dello Stato segue attentamente i lavori del CSM per la delicatezza di
questi lavori. Questo vicepresidente è eletto dal plenum, cioè dall’insieme di questi consiglieri,
normalmente il Presidente della Repubblica si astiene. Dunque, è eletto da un collegio, dove è
predominante la quantità dei togati, magistrati, ma deve essere scelto tra i componenti eletti dal
Parlamento in seduta comune. Questo bilanciamento permette al Consiglio superiore di essere non un
organo di autogoverno della magistratura. Parlare di organo di autogoverno è improprio, è errato, sia nella
parola governo sia nel prefisso auto, perché appunto dentro il Consiglio superiore non ci sono solo
magistrati, Il Presidente è il Capo dello Stato, il vicepresidente è uno dei membri eletti dal Parlamento in
seduta comune. Dunque, non c’è un auto, ma non c’è neanche un governo, perché parlare di governo della
magistratura, così come si può parlare di governo dell’economia o governo della sanità è improprio. La
magistratura ha bisogno di organo che ne garantisca l’indipendenza, non che la governi.

Certamente l’amministrerà, perché sennò sarebbe stata amministrata dal Ministero della Giustizia, che è
proprio quello che il costituente voleva evitare: che sullo stato professionale del magistrato le decisioni
fossero prese dal Governo. Quell’indipendenza esterna a sua volta è condizione dell’imparzialità del
magistrato stesso, ma fatta questa premessa, il Consiglio Superiore nel suo insieme costituisce un esempio
di composizione equilibrata, dove certamente è lasciata alla prassi consiliare, alle diverse epoche storiche il
modo in cui la componente togata e la componente non togata si relazionano tra di loro, ma è difficile non
vedere nella composizione di quest’organo un modello interessante di tutela della autonomia e
dell’indipendenza della magistratura. Questo per quanto attiene alla composizione.

Rapporti tra il CSM e il Ministero della Giustizia

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Vediamo per quanto attiene ai rapporti con il Ministero, che è soprattutto un problema di competenze. A
chi spetta cosa. Prima della Costituzione del 1948, il ministero di “grazie e giustizia” aveva rilevanti poteri in
materia di ordinamento giudiziario, di status e carriera dei magistrati, e ciò pregiudicava l’indipendenza
della magistratura. La Costituzione italiana del 1948 segna una svolta fondamentale perché, come si è visto,
sposta in capo al CSM la gran parte di questi poteri.

Vediamo l’articolo 105:

“Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le


assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei
magistrati”

La Costituente non è ceca rispetto alla circostanza che ci possano essere funzioni diverse, di grado più,
elevato, ma i magistrati si distinguono fra loro per la diversità di queste funzioni non per il grado, non per la
gerarchia. Tutto quanto attiene allo stato professionale del magistrato spetta al consiglio superiore della
Magistratura.

E il ministero?

Vediamo l’articolo 110:

“Ferme le competenze del Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della giustizia
l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia”.

Dei servizi relativi alla giustizia. Di questi servizi il Ministro della giustizia risponderà politicamente davanti
alle Camere, all’interno della responsabilità collegiale del Governo. Ma risponde sui servizi. Non risponde
sullo Stato professionale del magistrato, non risponde sullo stato professionale del magistrato, non
risponde sull’organizzazione della magistratura se non per quanto attiene relativi alla giustizia, perché
questo è il compito, la peculiarità del CSM. Vedremo poi come si articola questo compito e come si articola
questa peculiarità.

Ai sensi della legge costitutiva del CSM, questo soggetto riceve informazione, ha notizia di fatti, che
possono essere rilevanti sotto il profilo disciplinare, non ha a differenza del Ministro la facoltà, ma ha
l’obbligo.

Lezione 3

Compiti del CSM

I compiti del CSM, anche in relazione al rapporto con il Ministro della Giustizia, sono previsti dall’articolo
105 e da altri articoli della Costituzione contenuti nella parte relativa della magistratura. L’articolo 110,
invece, stabilisce il criterio per distinguere le attribuzioni dell’uno dall’attribuzione dell’altro. Abbiamo già
visto il 105:

“Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le


assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei
magistrati”

Provvedimenti disciplinari

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Sotto questo profilo c’è da fare una sottolineatura. Mentre tutti i provvedimenti relativi allo status del
magistrato, quindi assunzioni, assegnazioni, trasferimenti, promozioni, diversi dai provvedimenti
disciplinare sono attribuzioni esercitate attraverso la normale attività del Consiglio, cioè commissioni e
plenum, per i provvedimenti disciplinari la legge istitutiva del CSM, la legge del 1958 ha previsto una
specifica sessione, quindi non una commissione, ma una sezione disciplinare, che è competente a disporre
di eventuali provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati.

Dedichiamo un momento di attenzione all’elemento disciplinare, perché questo è un ulteriore elemento,


che caratterizza il ruolo della magistratura e dei magistrati.

Quando opera la responsabilità disciplinare?

La responsabilità disciplinare opera in casi di violazione dei doveri d’ufficio, ai doveri connessi al corretto
esercizio della funzione giurisdizionale, e precisamente i magistrati ordinari rispondono di ogni
comportamento, assunto in ufficio o fuori, in violazione dei propri doveri, in modo da compromettere il
prestigio dell’ordine giudiziario, ossia la ‘credibilità’ dello stesso agli occhi dei cittadini. Si tratta di una
violazione che può coesistere con altri profili dell’ordinamento, può coesistere con una violazione penale,
civile, ma può anche essere autonoma. Non avere profili né di responsabilità civile né di responsabilità
penale, ma comunque residuare un illecito disciplinare, che ormai è codificato.

Come funzionano le sanzioni disciplinari ai funzionari pubblici

Il giudice è un funzionario pubblico e sarà sanzionato dal vertice della sua amministrazione: se siamo in
un’università sarà il rettore, se siamo in un ministero sarà il ministro. Per la generalità dei pubblici
dipendenti, l’ordinamento prevede che le sanzioni disciplinari adottate relativamente ad un pubblico
dipendente siano impugnabili davanti al Tribunale Amministrativo Regionale in primo grado e poi in
secondo grado davanti al Consiglio di Stato. Questo non vale per i magistrati ordinari.

Come funzionano le sanzioni disciplinari ai magistrati

Per i magistrati è previsto che il procedimento disciplinare sia strutturato come se si trattasse di un
provvedimento giurisdizionale.

Sulle decisioni, che la sezione disciplinare del CSM adotta nei confronti dei magistrati sui provvedimenti
disciplinari, il magistrato non ha, come per tutti gli atti provvedimenti del CSM, la possibilità di impugnarle
davanti al tribunale amministrativo, al TAR, ma può impugnarli davanti alle sezioni unite della Corte di
cassazione, ai sensi dell’articolo 111 della Costituzione. La sanzione disciplinare è per natura un
procedimento amministrativo che serve a verificare che il magistrato abbia esercitato la propria
professione secondo le regole proprie della professione, non violando il codice disciplinare. Infatti, c’è una
lista di illeciti disciplinari, che riguardano il modo con cui un magistrato fa fronte ai propri doveri d’ufficio: la
diligenza, la laboriosità, l’indipendenza, cioè tutta una serie di connotazione che possono essere rilevanti
per qualificare il comportamento del magistrato. La circostanza che il magistrato impugni in Cassazione a
sezioni unite, come in via generale in Cassazione sono impugnabili tutti i provvedimenti giurisdizionali sia
che se siano sentenze siano che altri tipi di provvedimenti giurisdizionali conferma quanto dicevamo che
per quanto riguarda i magistrati ordinari va inteso come un provvedimento di tipo giurisdizionale.

Ci sarà una fase di iniziativa, qualcuno che esercita l’azione disciplinare, chi è questo qualcuno?

L’articolo 107 comma 2 afferma che:


164
“Il Ministro della Giustizia ha la facoltà di promuovere l’azione disciplinare”

Quindi, il ministro della giustizia lo può fare, ha la facoltà. Quello che non c’è nella Costituzione, perché si
tratta di una cosa introdotta dalla legge istitutiva del CSM è l’obbligo, che ha il Procuratore generale presso
la Corte di cassazione. Egli non è soltanto quello che negli uffici del Pubblico Ministero ha le funzioni più
elevate, ma è anche un componente di diritto del CSM. Ebbene, il Procuratore generale ha il compito, ma
non è una facoltà, perché una volta che riscontri dei fatti suscettibili di essere oggetto di un provvedimento
disciplinare ha l’obbligo di esercitare l’azione disciplinare. Inoltre, ai sensi dell’art.112 l’esercizio dell’azione
penale è obbligatorio da parte del Pubblico Ministero. Quella non è un’azione penale, è disciplinare, ma
funziona come se fosse un’azione penale, perché tutto il procedimento è giurisdizionale, dato che segue le
regole del Codice di procedura penale.

La sezione disciplinare, sulla base dell’iniziativa o del Ministro o del Procuratore generale o di entrambi,
perché in molti casi l’iniziativa disciplinare è esercitata da entrambi sia dal ministro sia dal Procuratore
generale presso la Corte di cassazione procederà all’istruttoria e la decisione finale spetta alla sezione
disciplinare e tale decisione viene poi sottoposta all’intero plenum.

Perché tutta questa struttura?

Per circondare il magistrato ordinario con il massimo delle garanzie. Il massimo della garanzia è quello
sicuramente la possibilità di avere un contradditorio pieno, di avere l’impugnabilità in Cassazione. Quindi,
un percorso che completa in qualche misura le garanzie costituzionali di autonomia e indipendenza.

Vediamo altre competenze del CSM.

Art.106

Prendiamo l’articolo 106 comma 3:

“Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all'ufficio di consiglieri
di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano
quindici anni d'esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori”.

È un’ipotesi esercitata molto poca. Forse la Consiliatura che più la utilizzata è quella della legislatura 2013-
2018, che ha usato questa norma facendo un’istruttoria, individuando alcuni soggetti che potessero avere
quelle caratteristiche, dei c.d. meriti insigni e quindi in deroga alla norma generale, l’articolo 106 comma 1:

“Le nomine dei magistrati hanno nomina per concorso”

Art.107

Prendiamo poi l’articolo 107 comma 1:

“I magistrati sono inamovibili, non possono essere dispensati, sospesi dal servizio, né destinati ad altre sedi
e funzioni, se non in seguito a decisioni del Consiglio superiore della Magistratura adottata o per i motivi e
con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso”

Quindi, in materia di inamovibilità c’è una disciplina ancora più protettiva, era una delle questioni che
distinguevano la posizione del magistrato nell’Italia liberale e più ancora nell’Italia fascista, che era una
posizione molto meno tutelata per quanto riguardava proprio la possibilità di essere trasferito rispetto alla

165
cautela e alla garanzia che la Costituzione vuole prevedere. Ancora una volta abbiamo visto come si faccia
riferimento all’ordinamento giudiziario, come nell’articolo 102, o nell’articolo 105. L’ordinamento prevede
la possibilità che il magistrato possa essere trasferito ad altra sede solo con un provvedimento del Consiglio
superiore della magistratura (CSM) nei casi di incompatibilità previsti dall’ordinamento giudiziario e
contempla pure l’eventualità che un giudice possa essere trasferito ad altra sede, sempre con
provvedimento del CSM, qualora non sia in grado di amministrare giustizia nella sua sede nelle condizioni
richieste dal prestigio dell’ordine giudiziario.

VII disposizione transitoria e finale

Se noi andiamo a vedere la settima disposizione finale della Costituzione leggiamo che:

“Fino a quando non sia emanata la nuova legge sull'ordinamento giudiziario in conformità con la
Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell'ordinamento vigente.

Questa norma confessa che l’ordinamento giudiziario in vigore non è in conformità alla Costituzione.

Cosa significa?

La Costituzione prescrive che le norme che riguardano la giustizia debbano essere concepite come un
pacchetto organico. Purtroppo, così non è stato. Noi abbiamo avuto centinaia di provvedimenti legislativi a
partire dal ’48, ma che non avevano mai avuto la possibilità di essere racchiuse in un corpo organico per cui
si potesse dire che le norme dell’ordinamento giudiziario repubblicane erano norme che superavano quella
distonia, quell’associazione tra costituzione della repubblica e norme sull’ordinamento giudiziario
confessata, dichiarata e denunciata dall’articolo 7 delle disposizioni transitorie e finali. Si tratta di
provvedimenti farraginosi. Nel frattempo, a seguito di vicende, a seguito anche di una tensione molto forte
tra magistratura e politica o pezzo di politica italiana, tensione tra l’altro riscontrabile anche in altri
ordinamenti a noi consimili noi abbiamo assistito ad una riforma, quella degli anni 2005-07, che
difficilmente può essere considerata l’attuazione della settima disposizione transitoria e finale. Tuttavia,
neanche questa riforma da intendersi come organica.

Vediamo allora che cosa possiamo dire oggi del ruolo del CSM a conclusione di queste lezioni dedicate al
consiglio stesso.

Competenze comuni CSM e Ministro della giustizia

Il Consiglio superiore è considerabile come il vertice organizzativo dell’ordine giudiziario. Come abbiamo già
detto non è un organo di autogoverno, ma è neanche un governo autonomo, formula che è migliore di
autogoverno, ma che in ogni caso inserisce la nozione del governo, che rispetto alla magistratura è un po’
dissonante. È un organo che serve per garantire l’autonomia e indipendenza della magistratura e va
valutato nella misura in cui riesce a realizzare questo compito. E ha come fulcro della sua attività proprio
l’organizzazione giudiziaria. Noi abbiamo visto che molte delle questioni che riguardano il funzionamento
della giustizia hanno a che fare con la qualità dell’organizzazione giudiziaria. E il CSM presiede a
quest’organizzazione giudiziaria. Dunque, è per questo che ha l’ultima parola. Quando le norme prevedono
necessità che Consiglio superiore e ministro intervengono sulle medesime questioni, per esempio la
nomina di un ufficio direttivo, di un presidente di tribunale di procuratore della repubblica.

Le norme vigenti prevedono che spetti al CSM, ma che ci sia il concerto del ministro, se non c’è concerto?

166
La Corte costituzionale ha assunto che l’ultima parola spetta al CSM, perché questo è il modello
costituzionale italiano, però il Consiglio superiore deve esercitare questa attribuzione, come sempre, da
parte di qualsiasi organo costituzionale, esercitando un principio di leale collaborazione: quindi, nei
rapporti con il Ministro della giustizia l’ultima parola spetterà al CSM, ma il CSM deve esercitare le sue
attribuzioni con uno spirito di leale collaborazione. Attribuzioni che attengono prevalentemente
all’organizzazione della giustizia e dunque a tutti quei provvedimenti che attengono all’attuazione di questa
organizzazione della giustizia, fatti salvi che per i servizi relativi al funzionamento della giustizia, la
competenza è del Ministro della Giustizia. Come si estrinseca questa competenza organizzativa? Anzitutto
si estrinseca attraverso delle norme, che il Consiglio superiore adotta a garanzia, a regolare la corretta
attuazione e il corretto svolgimento delle proprie funzioni, la funzione normativa del CSM è molto ampia …
come vertice organizzativo dell’ordine giudiziario.

Non è una funzione usurpata da parte del CSM, come pure da qualche parte in dottrina qualche volta ha
evocato, è una funzione che ha a che fare con il ruolo costituzionale del CSM. Per esempio, quando il CSM
adotta delle circolari, che hanno natura normativa in realtà, per quanto riguarda la magistratura giudicante
per prestabilire il giudice naturale quindi per dare attuazione all’articolo 25 comma 1 fa qualche cosa che è
strutturalmente sua, cioè solo il CSM può fare questa cosa, in passato le tabelle riguardavano anche gli
uffici della procura.

Riforme della giurisdizione

Dopo la riforma del 2005-2006, in realtà bisognerebbe dire 2005-2007, perché sono stati due governi
diversi ha mettere le mani sull’ordinamento giudiziario. La riforma Mastella del 2007 corregge la riforma
Castelli del 2005 nelle parti in cui questa sembrava più dissonante con il sistema costituzionale.

Riforma Castelli

Questa riforma prevedeva che:

• i candidati al concorso per magistratura dovessero indicare già nella domanda se intendessero
assumere le funzioni di organo giudicante o requirente;
• i passaggi di carriera dovessero compiersi nell’ambito di una delle due funzioni;
• il mutamento di funzioni potesse avvenire solo per i posti disponibili in uffici giudiziari aventi sede
in diversi distretti di Corte d’appello.

Riforma Mastella

La riforma Mastella stabilisce che il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, può
essere richiesto dall’interessato per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto
almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata; esso è disposto a seguito di
procedura concorsuale, previa partecipazione ad un concorso di qualificazione professionale, e
subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal Consiglio
superiore della magistratura, previo parere del consiglio giudiziario.

In realtà, il CSM ha continuato ad avere un occhio di riguardo anche nei confronti delle procure, e proprio
nella scorsa procura è stata adottata una circolare sulle procure, quindi un atto normativo, che ha avuto il
consenso di tutti coloro che hanno il compito istituzionale di sorvegliare il buon andamento del CSM,
perché il CSM fermo restando l’organizzazione gerarchica dell’ufficio del PM, ha cercato di assegnare ai
procuratori della repubblica e ai sostituti procuratori della repubblica a ciascuno il proprio spazio facendo in
167
modo che le decisioni del procuratore siano adottate secondo le più ampie regole di trasparenza, di
pubblicità, di confronto all’interno dell’ufficio, proprio perché anche per i sostituti procuratori valgono le
garanzie dell’indipendenza e dell’autonomia.

Dunque, l’ufficio del pubblico ministero ha quest’obbligo, certamente ci sono dei poteri organizzativi e
anche di direttiva che sono in capo al procuratore della repubblica, ma tutto questo va conciliato con
l’indipendenza di tutti i magistrati che sono assegnati a quell’ufficio, procuratore della repubblica e
sostituti.

Conclusione

Abbiamo detto che il compito principale del Consiglio superiore della magistratura è quello di riuscire a
garantire l’autonomia e l’indipendenza della magistratura nel suo insieme e con riferimento ai singoli
componenti. Certo per fare questo il CSM deve avere una caratura molto alta, il Consiglio superiore deve
riuscire a presentarsi come un organo affidabile, dove le decisioni vengono prese secondo procedure
trasparenti, nel quale il merito è riconosciuto, ecco perché è giusto invitare tutte le consigliature a tenere
un ruolo alto, a non immiserirsi in giochi di corrente, per quanto riguarda le correnti dell’associazione
nazionale dei magistrati. Le correnti sono importanti come movimento culturale, possiamo dire politico-
culturale in senso lato, perché sicuramente possono esprimere una diversità di concezioni sulla
magistratura sul ruolo del magistrato, ma questo non può diventare evidentemente una giacchetta, come
se fosse una cordata di potere.

Abbiamo visto lo scorso anno una vicenda giudiziaria che ha coinvolto alcuni componenti del CSM e che
coinvolge tuttora, ma una vicenda che ha dimostrato come occorre davvero come l’indipendenza della
magistratura sia qualcosa di opportuno, perché abbiamo appunto a che fare con una realtà sociale, politica
dove è importantissimo e decisivo che vi sia una magistratura autonoma e indipendente da ogni altro
potere che il magistrato possa essere una garanzia per tutti noi cittadini.

Ma questo dovere, ossia quello di adempiere le funzioni pubbliche con discipline ed onore riguarda anche
evidentemente i componenti del Consiglio superiore della magistratura, che devono riuscire a spogliarsi se
sono togati di impostazioni troppo rigide di cordate correntizie in modo tale da comporre insieme ai
membri laici un organo che appunto ha questo ruolo decisivo, delicatissimo, di garantire l’autonomia e
l’indipendenza della magistratura, carattere fondamentale per una convivenza civile e organizzata.

GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Lezione 1

Introduzione

In questo modulo ci occuperemo della Corte costituzionale, che è, nel nostro sistema, la grande
innovazione del costituente per quanto attiene a tutto il comparto della giurisdizione e della magistratura.
L’altra grande innovazione è la rifondazione del Consiglio superiore della Magistratura, organo già previsto
in precedenza, ma rifondato su nuove basi con quell’equilibro di composizione che prima non c’era.

Marbury vs Madinson

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La Corte costituzionale nasce da una vicenda, che è stata già più volte ricordata durante il corso: qualche
anno dopo la fine della Guerra d’indipendenza americana, nelle colonie americane una nuova Costituzione
pone sé medesima come higher law, come diritto superiore, diritto predominante.

Ma come si può affermare il predominio, la superiorità, di una costituzione, di un pezzo di carta?

Un pezzo di carta sul quale si fondano però le aspettative, le speranze, le garanzie di una collettività.
L’intuizione all’inizio dell’Ottocento della celebre sentenza Marbury vs Madinson della Corte suprema, fu
quella di creare il judicial review, il sistema di giustizia costituzionale.

Cosa era successo?

Dopo anni di dominio dei federalisti, una svolta elettorale porta alla presidenza americana il repubblicano
Jefferson. Adams, presidente uscente, pensa bene di nominare sedici nuovi giudici nelle corti federali
periferiche. Ma, nella confusione dell’ultimo minuto la nomina del nuovo giudice Marbury non viene
trasmesso all’interessato dal segretario di Stato uscente. Il nuovo, il repubblicano James Madison, si rifiuta
di farlo. Marbury ricorre alla Corte suprema perché questa ordini a Madison di trasmettere l’atto di
nomina.

Come se la cavò la Corte?

Con una sentenza in cui diceva che la nomina di Madison era valida ed efficacia, ma dichiarò
incostituzionale la legge che attribuiva alla Corte la competenza a decidere del caso.

Con un’argomentazione semplice: nella Costituzione degli Stati Uniti non c’è espressamente questa
attribuzione della Corte suprema, ma, ragiona il presidente Marshall, se non affermiamo questa
competenza del giudice a disapplicare una legge vigente, questa garanzia della Costituzione della higher law
viene meno. Allora, da quel momento, dal 1803, noi svoltiamo pagina nella storia del costituzionalismo.

Che cosa possiamo dire in sintesi di questo modello?

Beh, che, negli Stati Uniti, ma poi un po’ dappertutto nelle forme di stato liberaldemocratiche, si afferma
quest’idea di un controllo del legislatore, che anche il legislatore deve essere controllato. Si tratta di un’idea
difficile di imporre nell’Ottocento britannico, ma anche continentale, il mito dell’onnipotenza del
legislatore, figlio della Rivoluzione francese, è certamente un mito importante, difficile da scalfire, ma la
caratteristica dei modelli di giustizia costituzionale sta proprio nella capacità di andare a scalfire questo
mito. Alla base dell’idea di diritto costituzionale c’è la preoccupazione di limitare il potere politico a tutela
dei diritti fondamentali. Nel tempo questa limitazione della politica, questo porre limiti al potere politico
prende forme diverse. Un grande costituzionalista francese, Louis Favoreu sosteneva che con la giustizia
costituzionale il diritto afferra la politica, la politica viene afferrata dal diritto. Magari fosse sempre così,
perché una politica che è capace di essere afferrata dal diritto, di stare insieme al diritto, è una politica
buona.

Kelsen vs Schmidt

Noi abbiamo assistito, circa un secolo fa, ad una grande controversia in Europa, proprio sulla giustizia
costituzionale. All’epoca della costituzione di Weimar, due colossi, all’epoca due cervelli importanti della
politica mondiale, Hans Kelsen e Carl Schmidt, tedesco nella profondità, si confrontano nella profondità su
chi debba essere il custode della costituzione. Sono due punti di vista antitetici.

169
• Per Kelsen, il custode della costituzione, è il tribunale costituzionale. Stavano riflettendo sulla
costituzione di Weimar, su come potesse reggere all’urto delle forze contrapposte, come potesse
assicurare la coesione indispensabile per poter evitare avventure. C’è una radicale differenziazione
in quella kelseniana e in quella schmittiana di costituzione e di democrazia. Per Kelsen il custode è il
giudice costituzionale, attraverso le procedure, attraverso la trasparenza delle medesime,
attraverso la motivazione dei giudizi, attraverso la capacità di neutralizzare i conflitti politici
mediante il ricorso al diritto.
• Per Schmidt custode della Costituzione non può che essere il momento politico. Consapevole di
non poter affidare questo compito alla vita politica, Schmidt immagina di affidare questo compito
al presidente del Reich, al Capo dello Stato, recuperando la tematica del potere neutro di Benjamin
Costant, una tematica applicata al monarca di un secolo prima.

Chi ha vinto tra Schmidt e Kelsen?

Non è certamente questa una domanda sensata da porre in campo scientifico. Se la dovessimo prendere
per buona potremmo dire che ha vinto Kelsen: il modello attuale ha radici nella judicial review
statunitense, ma ha una connotazione diversa, non permette a ciascun giudice di disapplicare la legge
costituzionale, ma accentra il sindacato di costituzionalità in un organo composto in un certo modo,
composto in modo tale da tenere in sé le ragioni della politica e le ragioni del diritto. Tuttavia, l’idea
schmidtiana che in capo al presidente del reich, davanti al capo dello Stato porre la questione della custodia
della costituzione, beh questo è rimasto nell’esperienza delle democrazie contemporanee, democrazie
equilibrate come la nostra, perché il Capo dello Stato è considerato da noi ugualmente un garante della
Costituzione, non come lo può essere la Corte costituzionale. È un garante non giurisdizionale, è un garante
politico, nel senso alto e nobile del termine della Costituzione.

Competenze della Corte costituzionale

Nel nostro ordinamento la Corte costituzionale non ha solamente il compito di giudicare sulla legittimità
costituzionale delle leggi. Se prendiamo l’articolo 134, ci accorgiamo che questa è una delle funzioni della
Corte.

Illegittimità costituzionale

“La Corte costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli
atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni”

Questa è la competenza principale della Corte e su questa competenza si gioca il modello di giustizia
costituzionale come vedremo tra poco.

Conflitto di poteri

La Corte è competente anche a giudicare “sui conflitti di attribuzione delle competenze dello Stato e su
quelli tra lo Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni”

Potremmo dire che questa competenza è complementare con la competenza sulla legittimità costituzionale
delle leggi, perché serve a far valere il primato della costituzione anche nei rami più alti della politica. Non
soltanto nei confronti della scelta del legislatore, ma in generale con cui i pubblici poteri in senso molto
ampio, si raccordano e si rapportano tra loro. È una competenza delicatissima, non a caso nell’esercizio di
questa funzione la Corte costituzionale viene ad avere un’esposizione politica molto forte.
170
Accuse contro il Presidente della Repubblica

Ancora:

“La Corte costituzionale giudica sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della
Costituzione”

Nel testo originario della Costituzione, erano comprese in questa competenza, anche i reati ministeriali, i
reati commessi dai ministri nell’esercizio delle loro funzioni. Una revisione costituzionale ha spostato al
tribunale dei ministri, giurisdizione ordinaria, questa competenza, che è rimasta soltanto per il Capo dello
Stato per quei due reati di così peculiare caratterizzazione.

Ammissibilità del referendum

C’è un’altra competenza importante della Corte che non è menzionata nell’articolo 134, ma in una legge
successiva all’entrata in vigore della Costituzione, la n.352/1970. Si tratta del giudizio di ammissibilità sul
referendum abrogativo. Ed è un altro delicatissimo compito della Corte costituzionale e la va a situare in
stretto contatto con la società civile, con i gruppi attivi nella società civile, che la va a far dialogare con il
comitato promotore del referendum, che sicuramente la pone in una posizione qualche volta di grande
delicatezza. Però, questa competenza ugualmente comporta un influsso notevole da parte della Corte nella
vita delle istituzioni. Queste quattro competenze, una delle quali, quella sulle accuse al Presidente della
Repubblica non ha mai avuto modo di essere esplicata.

Il caso Lockhead

C’è stata però nel corso della vita repubblicana, un’occasione per cui, prima della revisione costituzionale
che assegnasse la competenza sui reati ministeriali alla magistratura ordinaria, attraverso una particolare
configurazione, che è quella del c.d. tribunale dei ministri, c’è stata la vicenda dello scandalo Lockhead che
vide la Corte strutturarsi come giudice penale. Proprio quella occasione fu il presupposto per una revisione
costituzionale, perché si comprese che non era pensabile affidare alla Corte la competenza sui reati
ministeriali, tanto più in una stagione nella quale il vaso di pandora era stata scoperchiato e i reati
ministeriali venivano ad essere evidenti.

Le altre competenze: il giudizio sull’illegittimità costituzionale, il giudizio di attribuzione tra poteri dello
Stato e tra Stato e Regioni e giudizio di inammissibilità sul referendum abrogativo, costituiscono l’insieme
dei poteri della Corte costituzionale.

Lezione 2

Introduzione

Nella lezione precedente abbiamo inquadrato il tema della giustizia stessa, ricordando come nasce negli
Stati Uniti, come judicial review e accennando alla circostanza che nel continente viene agli inizi del secolo
ventesimo rivissuta attraverso il contributo di Hans Kelsen e di Carl Schmidt con l’idea di confidare il
compito di custode della Costituzione ad un giudice costituzionale e al Capo dello Stato così da poter
riassumere in sé al tempo stesso le ragioni della politica e le ragioni del diritto e della giurisdizione.

Composizione

Come è composta la Corte costituzionale italiana?

171
Il criterio di composizione aiuta a capire cosa si intendeva quando si diceva un organo costituzionale
composto in modo tale da poter comprendere al tempo stesso le ragioni del diritto e le ragioni della
politica. Infatti, i quindici giudici sono scelti in questo modo:

• cinque sono nominati dal Presidente della Repubblica. Per convenzione, in questo caso, la scelta dei
giudici del Capo dello Stato, senza alcuna proposta governativa: la controfirma, apposta dal
Presidente del Consiglio dei ministri esprime in questo caso un semplice controllo esterno.
• cinque sono eletti dal Parlamento in seduta comune, con una maggioranza qualificata molto alta,
così da coinvolgere inevitabilmente sia la maggioranza politica sia l’opposizione, sia le minoranze.
Per l’elezione è prescritto il voto a scrutinio segreto. Per le prime due sedute è richieste una
maggioranza dei due terzi, dalla terza seduta è richiesta una maggioranza dei tre quinti.
• cinque sono eletti all’interno delle supreme magistrature ordinaria ed amministrative.
Precisamente, tre sono scelti dalla Cassazione, uno ciascuno dei magistrati del Consiglio di Stato e
della Corte dei conti.

Questo risponde a quale esigenza?

• Neutralità

È intuitivo capire che in un sistema di giustizia costituzionale, la composizione di un organo con questi
poteri è una questione assai delicata. Il principio democratico vorrebbe che nessuno dei poteri dello Stato
avesse una legittimazione diversa da quella che deriva dalla rappresentanza elettorale. Ma la Corte
costituzionale non può avere una struttura rappresentativa. Deve essere un organo neutro. Innanzitutto,
rispetto alla politica in genere, e poi rispetto agli interessi politici a privati. Non a caso vige un severo
regime di incompatibilità, che riguarda non solo le cariche politiche elettive, ma anche la professione: così
sancisce l’art.135.6 Cost., che per il resto rinvia alla legge ordinaria.

• Qualificazione tecnica

La composizione sancita dalla Costituzione risponde anche all’esigenza di avere al tempo stesso una
composizione tecnicamente importante, tecnicamente qualificata dell’organo. Il Parlamento in seduta
comune, sia le supreme magistrature debbono scegliere tra persone che abbiano una qualificazione tecnica
importante siano o professori universitari in materie giuridiche, sia avvocati con vent’anni di esercizio
professionale o magistrati delle magistrature superiori. È nella qualità tecnico-giuridica del loro lavoro che
si fonda la legittimazione dei giudici costituzionali.

I componenti nominati dal Capo dello Stato non hanno questa caratteristica, ma hanno più una
caratteristica di essere espressione o di una specializzazione professionale nel campo del diritto o
dell’esigenza di assicurare un certo equilibrio nella composizione, per esempio, tra la componente cattolica
e quella laica, oppure tra le diverse specializzazioni di giudici. È successo che le nomine del Capo dello Stato
tenessero proprio conto di questa articolazione culturale e ideale delle sensibilità del nostro paese.

Poi i cinque espressi dalla magistratura, che sono per via di prassi scelti sempre all’interno, quindi i tre della
Cassazione, saranno magistrati della Corte di cassazione, quello della Consiglio di stato un magistrato della
Consiglio di stato, quello della Corte dei conti un magistrato della Corte dei conti ed esprimono anche un
desiderio del nostro costituente di tenere raccordate il mondo della magistratura, ordinaria e
amministrativa, con il mondo della giurisdizione costituzionale. Una preoccupazione del nostro legislatore
molto importante, molto preveggente sulla dialettica, sul confronto, sul dialogo, sulla collaborazione e

172
qualche volta sulle difficoltà di dialogo e di confronto tra Corte costituzionale e giudici di merito. Il senso
complessivo della presenza di magistrati delle giurisdizioni superiori è proprio quello di favorire la
collaborazione con il potere giudiziario.

Come vedremo tra poco, ai giudici di merito, ai giudici comuni è richiesto un compito molto importante.
Essi sono in qualche misura di una delle strade con cui si può arrivare alla Corte costituzionale, gli …, quelli
che possono aprire o chiudere la porta, quelli che una volta che poi si sia pronunciata la Corte
costituzionale hanno il compito di tradurre l’applicazione giurisdizionale quello che è stato il concorso,
l’apporto per far valere il principio di supremazia della costituzione, il principio di legalità costituzionale. E
allora vediamo che questa composizione dell’organo, così bilanciata, la circostanza che i giudici
costituzionale durino in carica nove anni, quindi un mandato lungo, che sia possibile all’interno della sfera
degli organi costituzionali che dà l’idea di quello che si chiede alla giustizia costituzionale: di essere un
momento in cui le ragioni della politica vengono a parlarsi, a intrecciarsi, qualche volta a scontrarsi, il più
delle volte a comporsi o a ricomporsi.

Il modello italiano di giustizia costituzionale

Qual è il modello italiano di giustizia costituzionale?

Proviamo a rispondere alla domanda cercando di vedere quali sono le vie per accedere alla Corte
costituzionale. Le strade sono due.

• Via incidentale

la competenza della Corte costituzionale sulla controversia relativa l’illegittimità delle leggi e degli atti
aventi forza di legge, che è la competenza principale, un ragionamento diverso sarà fatto per le altre
competenze, quelle relative ai conflitti di attribuzione, quelli relativi al giudizio di ammissibilità del
referendum abrogativo, quelle relative alle accuse penali. Adesso ci occupiamo della competenza
principale, quella di giudicare sull’illegittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge. La
prima strada è quella imboccabile dai cittadini, perché è quella attraverso cui noi direttamente possiamo
arrivare alla Corte costituzionale, il nostro ordinamento non conosce un ricorso diretto, io non posso
direttamente chiamare in causa la Corte costituzionale per far valere un mio diritto soggettivo
particolarmente qualificato, non lo posso fare. In altri ordinamenti, un ricorso diretto per la tutela dei diritti
fondamentali, così è in Germania, così è in alcuni stati latino-americani, ma nel nostro ordinamento questa
possibilità non c’è, ma c’è la possibilità di arrivare alla Corte attraverso questa prima strada, che è indiretta,
non attraverso ricorso, ma attraverso un processo, un giudizio, una strada quindi indiretta che viene
chiamata via incidentale o via di eccezione.

Perché?

Perché si presenta per lo più come un incidente nel corso del normale giudizio: il giudice, sospettando che
la legge che sta per applicare sia illegittima, non potendo disapplicare la legge né violare la Costituzione,
sospende il giudizio e presenta la questione alla Corte costituzionale. Per cui, di fronte ad una violazione un
diritto costituzionale, l’individuo deve innanzitutto ricorrere al giudice competente contro l’atto che lo ha
leso: se quell’atto viola la legge ordinaria, il giudice lo annullerà; se invece l’atto è conforme alla legge, ma
questa risulta in contrasto con la Costituzione, allora il giudice potrà impugnare davanti alla Corte
costituzionale. È quindi il giudice a compiere la selezione delle questioni su cui la Corte è chiamata a
pronunciarsi.

173
Questo incidente si configura come eccezione, come qualcosa che va risolto per potere continuare il corso
ordinario del processo. Quindi, in teoria è una via indiretta, una via incidentale, una via d’espressione.

• Via principale

C’è poi un’altra via, che non è disponibile in capo ai cittadini, attraverso la normale attività. Questa è la via
attraverso cui lo Stato e per esso il Governo può agire contro le Regioni, o con cui le Regioni possono agire
nei confronti di leggi statali che invadono la loro competenza come disposta e precisata nella Costituzione.

Questa via è la via principale, o diretta o di azione. Anche qui c’è una sottolineatura lessicale. Avrete notato
che la principale l’ho usata parlando della prima strada, dicendo che questa di pone come incidente o
eccezione in un processo principale e l’ho usata parlando della seconda strada, dicendo che è il giudizio di
legittimità costituzionale in via principale. È chiaro che il principale della seconda strada non ha niente a che
fare con il principale della prima strada … si è sempre parlato di un processo principale dove sorgono delle
eccezioni e la via, l’altra strada, alternativa a quella dell’eccezione nel processo principale è un giudizio di
legittimità costituzionale in via principale, cioè che non deve passare da un’altra strada. Questi due modi di
… basta saperlo a priori. Allora queste due strade. Via principale non significa che sia numericamente la più
importante. Questo dipende da epoca ad epoca. Noi abbiamo avuto ad esempio a valle della revisione del
titolo V, rapporti Stato Regioni ed enti locali del 2001, abbiamo avuto una grande applicazione di ricorsi in
via principali, perché la modifica delle competenze dello Stato e delle regioni, anche purtroppo la fattura
non sempre molto precisa della revisione costituzionale diedero vita ad una grande serie di ricorsi, per cui
numericamente le decisioni della Corte finirono in tutto il primo decennio e ancora in parte nel secondo
decennio ad essere molto condizionate dalla circostanza di definire il contenzioso stato regioni, però
rimane quella in via incidentale la competenza più importante della Corte costituzionale.

Sindacabilità diffuso

Dobbiamo fare ovviamente una premessa sui modelli di giustizia costituzionale e con questa premessa
termineremo la lezione. Nella prossima lezione cercheremo di qualificare, di inserire il modello italiano
dentro la modellistica generale. Noi sappiamo che c’è un primo modello, quello della judicial review, quello
della sentenza Malbury vs Madison, quello degli Stati Uniti d’America, modello di sindacabilità diffuso. Con
questa espressione si intende dire che il controllo di legittimità è “diffuso” nel senso che ogni giudice può
esaminare la compatibilità della legge con la Costituzione, traendone le conclusioni che crede. Questo è un
modello proprio di quegli ordinamenti che conoscono un meccanismo di relazioni, che è appunto quello del
precedente giurisprudenziale vincolante.

Perché?

Ma perché se non ci fosse un modo per cui si possa assicurare una certezza del diritto finirebbe un giudice
di un luogo a disapplicare una legge perché incostituzionale e il giudice di un altro luogo ad applicarla.

Come si va ad ovviare a questo inconveniente?

In quegli ordinamenti a sindacato diffuso si ovvia a questi sconvenienti con il meccanismo dello stare
decisis. Stare alle cose decise. Il precedente giurisprudenziale può essere da un organo giudiziario collocato
nella piramide giudiziaria ad un livello superiore obbliga l’organo giudiziario posto a livello inferiore ed è
evidente che se una certa controversia, la disapplicazione di una legge costituzionale arriva al punto
massimo della piramide degli Stati Uniti con la pronuncia della Corte suprema, poi questa scende per i rami,

174
va a determinare vincolo per i giudici posti a livelli superiori. Siamo in presenta di una piramide giudiziaria,
retta dal principio del precedente giurisprudenziale vincolante.

Che cos’è che vincola?

Tutto quello che è scritto in una sentenza di un organo superiore?

No. Quello che vincola è il principio di diritto. Attenzione. Non è che la decisione presa da un giudice più
alto in grado vincola quello più basso in grado. No, non è tutto quello che è scritto in una sentenza. È il
principio di diritto, la ratio decidendi. È quello che vincola. Infatti, nella giurisprudenza costituzionale
statunitense, si distingue molto chiaramente tra rationes decidendi e obiter interdicta, detto di passaggio.
La cosa detta di passaggio, l’argomentazione di contorno, che non ha un influsso diretto e immediato, che
non entra nella ratio decidendi, nel principio di diritto, che serve per poter risolvere la controversia. Ciò non
vuol dire che non sia importante. Un obiter dictum può diventare in futuro ratio decidendi. è successo più
volte nella giurisprudenza, ma ciò che vincola in senso proprio è il principio di diritto. … tribunale
costituzionale … mansioni normalmente quella di giudicare sulla legittimità costituzionale delle leggi, e
dunque quella di farlo con una decisione che ha un’efficacia erga omnes … questioni e quindi dichiara
l’incostituzionalità della legge.

Modello a sindacato diffuso, modello a sindacato accentrato, nel senso che vi è un unico organo che può
compiere il giudizio di illegittimità. Come si può capire dalla descrizione il sistema italiano ha molte
caratteristiche in comune con il sistema a sindacabilità accentrata.

Possiamo dunque dire che il nostro è un sistema a sindacabilità accentrata?

La risposta non è così semplice.

Lezione 3

Come si situa il nostro modello nel panorama dei modelli di giustizia costituzionale?

Beh, la presenza di una Corte costituzionale, a cui è affidato il compito di giudicare sulle controversie
relative alla legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente con forza di legge, farebbe militare sic
et simpliciter il nostro sistema, tra i sistemi di derivazione kelseniana. E indubbiamente così è. Ma, il nostro
è un sistema anche del sindacato diffuso. Quindi, è un sistema che potremmo dire misto, prevalentemente
accentrato, ma con elementi del sindacato diffuso.

Perché dico questo?

Proviamo a capire come funziona il meccanismo del sindacato di illegittimità in via accidentale. Il giudice cui
sia sottoposto una certa controversia, quando dubiti della conformità della norma, che deve applicare per
potere ius dicere, per poter rispondere alla domanda di giustizia che viene a lui rivolta, non può
disapplicare direttamente, come invece può fare il giudice nel sistema americano, ma è altrettanto vero che
non la può applicare. Se ha dei dubbi di costituzionalità deve sospendere il processo con un’ordinanza di
rinvio o di rimessione. Viene rimessa la questione alla Corte costituzionale, perché decida sulla legittimità
costituzionale di quella norma così che poi il giudice possa sapersi regolare nel proprio processo. Non la può
disapplicare, ma non può applicarla. Se per ipotesi, in una decisione, un giudice scrivesse in una sentenza di
decidere riguardo ad una controversia sulla base di una norma di cui dubita la costituzionalità, la sua
decisione sarebbe suscettibile di essere riformata in un grado superiore di giudizio. Questo perché il giudice

175
non può decidere di passare oltre, deve interrompere, sospendere il processo, rinviare gli atti alla Corte
costituzionale e poi attendere il giudizio della Corte. Dunque, il nostro sistema ha degli elementi propri del
sindacato diffuso.

Nel nostro ordinamento esiste ancora una forma di sindacato preventivo: prima della riforma del Titolo V
era quello che si svolgeva sulle leggi regionali, impugnate dal Governo a seguito di riapprovazione della
legge precedentemente rinviata. Oggi è rimasto solo il sindacato preventivo, ancora su impugnazione del
Governo, degli Statuti regionali e della legge statutaria delle Regioni. Preventivo, perché la sindacabilità è
precedente all’entrata in vigore della legge.

Atti sindacabili

Vediamo adesso come è strutturato il giudizio di legittimità incostituzionale. In generale. Come lo possiamo
prendere. Un giudizio di legittimità costituzionale è sintetizzabile così: raffrontare un oggetto ad un
parametro. Un oggetto, cioè legge o atti aventi forza di legge. Parametro, la costituzione o le leggi
costituzionali. Questo è un modello che ha a che fare sia con la via incidentale sia con la via principale.
Allora, spendiamo qualche parola in più per capire quali problemi si pongono per l’oggetto nel giudizio di
legittimità costituzionale e quali problemi si pongono per quanto attiene al parametro.

• Oggetto

Vediamo l’oggetto. Leggi o atti con forza di legge: decreti legislativi, decreti-legge, decreti legislativi di
attuazione delle leggi speciali. L’articolo 134 è leggermente impreciso, perché dice atti con forza di legge
dello Stato e delle Regioni. Le Regioni hanno sicuramente leggi, ma non hanno atti con forza di legge. Da
questa definizione vengono esclusi quegli atti che non hanno forza di legge o che non sono considerati
come avente forza di legge. Anzitutto i regolamenti del potere esecutivo. I regolamenti sono subordinati
alla legge, sono fonti secondarie, non hanno forza di legge, non sono oggetto, non possono essere oggetto
di un giudizio di legittimità costituzionale. Il che è anche abbastanza comprensibile, perché sono oggetto o
possono essere oggetto di un annullamento davanti al giudice amministrativo.

Cosa succede con i regolamenti?

Questo non vuol dire che la Corte costituzionale non possano anche conoscere i regolamenti. In linea di
principio no. Però, se un regolamento è contrario alla Costituzione, è evidente che c’è un problema. In
questo caso ci sono due ipotesi: se il regolamento incostituzionale è l’attuazione infedele della legge, il vizio
è in primo luogo derivante dalla violazione della legge stessa, ed è ben rilevabile dal giudice amministrativo;
se invece esso attua fedelmente la legge, vuol dire che è questa, prima ancora del regolamento, a
contrastare con la Costituzione: allora, impugnato il regolamento davanti il giudice, lo si inviterà a sollevare
la questione di legittimità della legge davanti alla Corte costituzionale.

Che cosa succede quando il regolamento sia una delle possibili attuazioni della legge?

Non l’unica possibile attuazione, perché allora siamo nel caso precedente. O è fedele alla legge e allora sarà
la legge ad essere impugnata davanti alla Corte costituzionale o non è fedele alla legge e allora sarà
annullabile da un giudice amministrativo per violazione di legge.

Ma cosa succede se si ha una delle possibilità di attuazione della legge che contrasta con la Costituzione,
ma con un’altra interpretazione no?

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Allora, davanti al giudice amministrativo la parte interessata dirà: o tu, giudice amministrativo, me lo
annulli, per violazione diretta della Costituzione, o mi impugni davanti alla Corte costituzionale la legge così
come essa è effettuata e fatta vivere dal regolamento. Davanti alla Corte costituzionale, dunque, sarà
oggetto della questione la legge certa, non può essere direttamente il regolamento, ma la legge nella
lettura, nell’attuazione che ne dà il regolamento. Il diritto vivente è costituito al tempo stesso dalla legge e
dal regolamento. In questo modo, sia pure in modo indiretto la Corte costituzionale può conoscere anche i
regolamenti dell’esecutivo, perché la Corte costituzionale dà molto rilievo al diritto vivente, cioè
all’attuazione, normalmente l’attuazione giurisdizionale, all’applicazione giurisdizionale del diritto. In
questo caso, non sarebbe l’applicazione giurisdizionale, ma sarebbe l’attuazione che ha dato il regolamento
del disposto, del contenuto della legge.

Quali altri atti non sono sottoponibili alla Corte costituzionale, non possono essere oggetto di legittimità
costituzionale?

Beh, qui andiamo nella giurisprudenza costituzionale. Ad esempio, la giurisprudenza costituzionale ha


sempre escluso, che possano essere oggetto del suo giudizio i regolamenti parlamentari, perché non
hanno forza di legge e sono un’espressione dell’autonomia parlamentare. Secondo la Corte il regolamento
non può essere né oggetto né parametro. Non può essere parametro interposto per giudicare sulla
legittimità costituzionale di una legge, che non abbia seguito le norme del regolamento parlamentare e
della sua procedura, perché secondo la Corte questo è possibile soltanto se la legge viola una legge
costituzionale sulla procedura legislativa, non se viola una norma soltanto regolamentare. Questo
apparterrebbe a ciò che è interno, perché così come la Camera o il Senato possono modificare il loro
regolamento, lo possono anche disattendere nel caso di specie, a meno che non vadano a violare una delle
norme che la Costituzione prevede sul procedimento legislativo. In questo caso sarebbe certamente
oggetto della pronuncia della Corte, ma non la norma regolamentare, ma direttamente il contrasto tra la
procedura legislativa seguita e la Costituzione. Solo che in questo modo, se il regolamento parlamentare
non può essere né oggetto né parametro del giudizio di costituzionalità

Che cosa altro si può dire a proposito degli oggetti?

Nella valutazione che dà la Corte, vi sono compresi sia i vizi formali sia i vizi materiali sia i vizi relativi al
procedimento di formazione della legge con quella precisazione che abbiamo visto poc’anzi, cioè che non
può essere oggetto del sindacato di legittimità una norma regolamentare di regolamento parlamentare.

Per vizi formali si intende si intende i vizi che riguardano il procedimento legislativo dell’atto: colpiscono gli
atti che hanno seguito un procedimento difforme rispetto a quello che è stato prescritto dalla Costituzione.
In line di principio i vizi formali inficiano l’intero atto: si pensi ad un decreto-legge non deliberato dal
Consiglio dei ministri, oppure ad una legge formale non deliberata nel medesimo testo dalle due Camere. I
vizi materiali invece riguardano invece i contenuti normativi dell’atto legislativo. Essi colpiscono non l’atto,
ma le singole disposizioni, che risulteranno viziate perché il loro contenuto normativo (ossia le norme da
esse ricavabili) risulta in contrasto con le norme ricavabili dalle disposizioni costituzionali.

• Parametro

Appunto il parametro. Ci sono molti casi nei quali diventa parametro di un giudizio di legittimità
costituzionale una norma che non è contenuta né nella Costituzione né in una legge costituzionale.
Proviamo a stare su questo punto.

177
Lezione 4

Giudizio giurisdizionale

Parametro

In questa quarta lezione iniziamo parlando del parametro, cioè quali sono gli atti ai quali vanno
commisurati le leggi o gli atti avente forza di legge per poter essere conformi. Naturalmente, il parametro
del giudizio, il modello cui andare a verificare la conformità dell’oggetto è anzitutto la Costituzione insieme
alle leggi costituzionali, ma per come è strutturata la nostra Costituzione, per come sono combinati gli
ordinamenti costituzionali attuali, nel blocco di costituzionalità non ci sono soltanto la Costituzione e le
leggi costituzionali, ma ci sono altre fonti non di rango costituzionale (la manualistica parla in questo caso
di fonti sub-costituzionali) alle quali la Costituzione e le leggi costituzionali rinviano e dei quali impongono
il rispetto di determinati atti che sono oggetto dei giudizio di costituzionalità. Facciamo qualche esempio
per capirci.

• Decreto legislativo delegato

L’articolo 76 della costituzione prevede i decreti legislativi, e prevede la possibilità che le camere possano
con legge delegare al governo l’esercizio della funzione legislativa. Lo possono fare stabilendo principi e
criteri direttivi; oggetti definiti e per un tempo limitato. I decreti legislativi dovranno essere come gli altri
atti con forza di legge, come le leggi conformi della costituzione, ma dovranno sì rispettare i principi e i
criteri direttivi contenuti nella legge di delegazione di oggetti definiti e il tempo limitato. Se il decreto
legislativo eccede rispetto alla delega è incostituzionale a prescindere dal contenuto delle sue disposizioni,
che potrebbero essere al limite conformi alla Costituzione stessa, ma è incostituzionale perché la
Costituzione pone che sia conforme anche a ciò che è contenuto nella legge di delegazione. Allora la legge
di delega costituisce parametro interposto tra la Costituzione e l’oggetto, cioè il decreto legislativo, sono
fonti interposte, che integrano il parametro di costituzionalità.

• Legge regionale concorrente

Nella potestà legislativa regionale c’è la potestà legislativa concorrente, caratterizzata dalla circostanza che
la legislazione è regionale, ma deve sottostare ai principi fondamenti contenuti nelle leggi dello stato. Se la
legge regionale contrasta con i principi fondamentali della legge dello stato, è incostituzionale, anche se i
principi contenuti nelle leggi quadro sono principi ottimali, non sono principi che integrano direttamente il
parametro costituzionale, ma lo vanno ad integrare perché la costituzione impone che la legislazione
regionale concorrente abbia questo limite, cioè quello di non andare in contrasto con i principi
fondamentali contenuti nella legge dello stato relativamente a quella materia. Allora, le leggi quadro o
cornice, che sono leggi statali o ordinarie vengono ad integrare il parametro costituzionale perché sono
interposte, poste in mezzo, stanno tra la costituzione e la legge regionale.

• Articolo 117

L’articolo 117 impone che la legislazione statale e regionale sia uniforme agli obblighi internazionali e
sovrannazionali.

Questo cosa vuol dire?

178
Prendiamo gli obblighi internazionali. Le leggi che introducono nel nostro ordinamento un obbligo
internazionale, e le norme contenute in quel trattato, diventano fonti interposte per quanto riguarda le
leggi ordinarie, statali, regionali successive le quali non soltanto dovranno rispettare la costituzione come
tutte le leggi e gli atti avente forza di legge, ma dovranno anche rispettare le norme dei trattati, perché la
costituzione all’articolo 117 impone che la legislazione statale e regionale si conformi ai regolamenti ed ai
trattati. Pensiamo ad una direttiva europea. Egualmente, le leggi statali e regionali dovranno essere
conformi alla direttiva europea, perché questo è scritto nell’articolo 117 comma 1.

Allora come possiamo vedere, noi abbiamo una pluralità di situazioni nelle quali il parametro di
costituzionalità è integrato, non è più soltanto costituito dalla costituzione o dalle leggi costituzionali, ma è
integrato da fonti interposte, poste in mezzo tra la costituzione e le norme oggetto del giudizio di
legittimità costituzionale, che vanno ad integrare questo parametro. Abbiamo visto l’oggetto, abbiamo
visto il parametro. Adesso cerchiamo di vedere in che cosa consiste da più vicino quelle due strade di
accesso alla corte, in via incidentale e via principale a cui abbiamo fatto più volte riferimento.

Via incidentale

Cominciamo da quella in via incidentale, che è la più importante dal punto di vista del significato della
giustizia costituzionale e la possibilità attraverso la giustizia costituzionale, di far valere la supremazia della
costituzione anche soprattutto a tutela dei diritti fondamentali di ciascuno.

Quali sono i presupposti perché si possa attivare questa strada? Quali sono i presupposti per l’instaurazione
di un giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale?

L’art.137 Cost. rimanda ad una legge costituzionale la determinazione delle condizioni, delle forme, dei
termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale e ad una legge ordinaria la disciplina della
costituzione e del funzionamento della Corte. La dottrina prevede che i presupposti per l’instaurazione di
un giudizio in via incidentale siano di tre ordini:

• deve esserci un giudice nel corso di un giudizio;


• la questione deve essere rilevante;
• la questione deve essere non manifestamente fondata.

Il giudice del processo principale, che d’ufficio sospende il processo a seguito di richiesta delle parti, voglia
sollevare la questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte costituzionale, deve premurarsi di
accertare l’esistenza di questi tre presupposti. L’art.1 della legge cost. 1/1948 e l’art.23 della legge 87/1953
prevedono che la “la questione di legittimità costituzionale” debba essere sollevata “nel corso di un
giudizio” e “dinanzi ad una autorità giurisdizionale”. Occorre quindi stabilire i significati di giudice e di
giudizio. Quando abbiamo parlato della magistratura abbiamo visto che ci sono tante giurisdizioni nel
nostro paese: la giurisdizione ordinaria e la giurisdizione speciale. La giurisdizione ordinaria che si articola in
civile e penale. Poi ci sono le giurisdizioni speciali, quella amministrativa, quella della Corte dei conti, quella
militare, quella tributaria. Ci sono tanti giudici e tante giurisdizioni. Affinché il principio di legalità
costituzionale, la supremazia della Costituzione possa affermarsi al massimo, nella giurisprudenza
costituzionale noi abbiamo molti casi nei quali la nozione di giudice e di giudizio ai fini della sollevazione in
via incidentale della questione di legittimità costituzionale non corrisponde alla nozione di giudice e di
giudizio ai sensi dell’ordinamento giudiziario, ma la Corte ha esteso questa nozione, ha esteso questi
requisiti affermando la legittimazione a sollevare in via incidentale questioni di legittimità costituzionale
anche a soggetti che non sono dal punto di vista strettamente tecnico inquadrabili in una giurisdizione, che
179
non sono giudici nel corso di un giudizio, così come verrebbe da dire sulla base delle norme generali della
giurisdizione. Facciamo qualche esempio.

• Provvedimenti disciplinari del CSM

Uno lo abbiamo trovato parlando del CSM, il quale tra le sue attribuzioni ha anche quella di occuparsi dei
provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati ordinari, lo fa non secondo l’organizzazione normale
del consiglio, con commissioni e plenum, ma lo fa attraverso un’apposita sezione disciplinare costituita sulla
base dello stesso criterio su cui è costruito il CSM, quindi 2/3 dei componenti sono togati, 1/3 dei
componenti non è togato, ma è discusso dal parlamento in seduta comune. Abbiamo visto che la sezione
disciplinare è strutturata dalla legislazione come se fosse un organo chiamato ad esercitare un’attività
giurisdizionale. Non è un giudice. Il provvedimento disciplinare non è un giudizio, ma la costituzione e la
legislazione ordinaria relativa al CSM lo disegna come se fosse un giudizio. La sezione disciplinare segue le
regole del codice processuale, la sezione disciplinare è considerata per come svolge il proprio compito, la
propria attività, è considerata avente una natura giurisdizionale. La Corte ha preso atto di questo e ha
affermato la legittimazione della sezione disciplinare del CSM a sollevare questioni di legittimità
costituzionale in via incidentale sulla base del ragionamento che è chiamata in forme giurisdizionali a
applicare obiettivamente la legge. Quindi, pur non essendo il senso stretto giudice, perché i componenti del
CSM non sono giudici. Il CSM non è organo giurisdizionale, all’interno del CSM ci sono dei magistrati, ma
quando sono al Consiglio superiore della magistratura perdono la loro qualità di magistrati ed entrano a far
parte di un organo costituzionale non giurisdizionale, ma nella particolarissima della sezione disciplinare,
nella particolarissima ipotesi in cui il CSM provvede sui procedimenti disciplinari a carico dei magistrati
ordinari, in questo caso può, proprio perché si tratta di un soggetto che è chiamato all’obbiettiva e
imparziale applicazione della legge secondo forme giurisdizionali, può sollevare la questione di legittimità
costituzionale in via incidentale e accade che questo venga fatto.

Caso Emiliano

C’è stato in anni recenti una questione di legittimità costituzionale importante posta dal Consiglio superiore
a proposito della compatibilità con la Costituzione di un illecito disciplinare a carico dei magistrati ordinari
consistente nella partecipazione all’attività di partito: il problema era quello di un presidente di regione,
che era anche segretario del partito in cui militava, magistrato collocato fuori ruolo per esercitare la
funzione di presidente della regione, che si era visto incolpato, era stata esercitata nei suoi confronti
un’azione disciplinare in quanto c’è una norma, che prevede che la partecipazione continua di una
magistrato alle attività di un partito politico, in quanto vietata dal partito politico, in quanto vietata dalla
costituzione o comunque la costituzione ammette che questa costituzione sia vietata nel caso di specie la
configurazione di un illecito disciplinari. Il problema si poneva ma come è possibile che un magistrato, fuori
ruolo per fare un’attività politico amministrativa, possa essere sanzionato per aver partecipato all’attività
politica. La corte decise in un certo modo, nel senso di riaffermare la regola per cui tra le attività della
politica partitica e lo stato di magistrato ci deve essere una netta distinzione. Il c.d. caso Emiliano, caso che
ha influenzato la pubblica opinione.

• Consiglio nazionale forense

Pensiamo ad un organo come il Consiglio nazionale forense, che è in qualche misura al vertice dei vari
consigli degli ordini degli avvocati che sono costituiti presso ogni tribunale. Il Consiglio nazionale forense ha
anche un’importante funzione disciplinare. Nell’esercizio di questa funzione disciplinare per come è
costituita dalla legislazione la Corte costituzionale ha ammesso che il Consiglio nazionale forense possa
180
sollevare delle questioni di legittimità costituzionale in via incidentale. Oppure la Corte ha ammesso che
essa stessa possa sollevare d’ufficio in via incidentale questioni davanti a sé stessa sulla legittima
costituzionale che deve applicare. Naturalmente non lo farà durante procedimenti che riguardano la
legittimità costituzionali delle leggi, lo farà nell’esercizio di altre attribuzioni.

• Conflitto di attribuzioni

Nell’esercizio dell’attribuzione giudica sui ricorsi per conflitto di attribuzioni: la Corte in sede di conflitto
può sollevare questioni di legittimità costituzionale delle regole che si trova ad applicare per risolvere quel
conflitto. Oppure quando la Corte è chiamata a giudicare sull’ammissibilità delle richieste di referendum
abrogativo. In quel caso la Corte ha avuto modo di sollevare davanti a sé stesso la questione della
legittimità costituzionale della legge sul referendum, come è successo nel caso della legge n.352/1970.

• Corte dei conti

Un altro esempio molto importante è la Corte dei conti in sede di controllo. La Corte abbiamo visto che ha
una duplice funzione, da una parte è organo di controllo, dall’altra giudice. Quando è giudice non c’è
problema sulla sollevazione delle questioni.

E quando è organo di controllo?

Si è posta più volta la questione, e la Corte ha deciso in una famosa sentenza del 1976, la 226, che la Corte
dei conti in sede di controllo, proprio perché ha una funzione di obiettiva e di imparziale applicazione della
legge ed è questa funzione esercitata da un soggetto, che è un magistrato, quindi deve essere imparziale e
terzo, quindi la Corte ha detto che anche se materialmente non siamo in presenza di un giudizio, perché la
Corte dei conti in sede di controllo non svolge un’attività giurisdizionale, ma comunque svolge un ruolo di
applicazione imparziale della legge è possibile che questo possa sollevare la questione di legittimità
costituzionale. Per la Corte la caratteristica fondamentale è quella di essere terza e imparziale, dove ci sia
un’obiettiva applicazione della legge, ma da parte di un soggetto non terzo e non imparziale, la Corte in
quel caso dichiara incostituzionale le regole che riguardano la costituzione di quel soggetto, perché laddove
ci sia un’attività giurisdizionale, ci vuole che questa sia esercitata da un soggetto terzo e imparziale.

• Provvedimenti disciplinari pt.2

Quando poco fa parlavamo della sezione disciplinare del CSM dobbiamo sapere che su questo, cioè sulla
circostanza che i componenti della sezione disciplinare del CSM siano davvero nella condizione di giudici
terzi e imparziali sono state segnalate delle difficoltà, sono stati segnalati dei dubbi che sono stati il
principio di una discussione su questo punto. Come si fa ad assicurare che questi componenti abbiamo la
terzietà rispetto al procedimento. È un tema importante che nasce dalla circostanza che la corte ammette
che possa essere giudice e giudizio anche chi non ha dal punto di vista strettamente tecnico anche chi non
lo è secondo le regole generali dell’ordinamento giudiziario e dell’ordinamento giurisdizionale generali.

Conclusione

Ci sono più ipotesi nelle quali pur non essendo in presenza di un giudice e di un giudizio ai sensi
dell’ordinamento generale, ai limitati fini della sollevazione della questione di legittimità costituzionale in
via incidentale la Corte ha ammesso che questo possa accadere.

Lezione 5

181
Giudizio in via incidentale

Rilevanza della questione

Nella quinta lezione di questo modulo, cominciamo dalla rilevanza, cioè dal secondo dei presupposti per
l’instaurazione di un giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale. Cominciamo subito con il dire
che la parola ‘rilevanza’ rischia di essere mal compresa. Qui ha un senso tecnico, non significa importanza.
Le questioni potrebbero avere un’importanza bagatellare, marginale. Non è questo il senso del requisito
della rilevanza. Rilevanza significa la pregiudizialità, significa che la situazione oggetto del processo
principale, quello da cui proviene la questione di legittimità costituzionale, il processo a quo, da cui
proviene, non può essere risolta se non si risolve prima la questione della legittimità costituzionale. Da qui
la locuzione ‘il giudice a quo’, che è il giudice che sospende il processo e rinvia alla Corte costituzionale con
ordinanza di remissione o di rinvio la questione di legittimità costituzionale. I poteri di quest’ultimo sono
importanti e delicati: a lui infatti compete la valutazione circa la sussistenza delle condizioni di proponibilità
della questione di legittimità.

Concretezza della rilevanza

Un requisito che è molto importante, perché significa dare rilievo ai fatti della vita, all’incidentalità,
l’incidentalità in fondo è il rilievo dei fatti della vita che diventano poi un presupposto da parte della Corte
costituzionale tra la legge ‘impugnata’ e il parametro di costituzionalità, ed è un elemento che impedisce
che le questioni poste alla Corte siano questioni astratte. La concretezza del giudizio di costituzionalità in
via incidentale si trova proprio nel requisito della rilevanza. Diverso invece sarà nel giudizio in via principale,
che essendo un giudizio astratto non presuppone che vi sia un’applicazione in un giudizio. Ma qui siamo nel
giudizio in via incidentale, dove incidentalità, concretezza, rilevanza sono tre modi per alludere alla stessa
situazione e cioè che davanti alla Corte non arrivino questioni astratte, questioni che non abbiano una
distinzione tra la questione di costituzionalità e ciò che è oggetto della controversia davanti al giudice. È
chiaro che la rilevanza costituisce in capo alla Corte un’arma importante, potremmo dire un elemento di
duttilità del giudizio stesso.

Perché?

Perché è chiaro che la Corte costituzionale ha la possibilità di esercitare una valutazione più o meno
approfondita sul giudizio di rilevanza, sulla valutazione che ha fatto il giudice a quo circa la rilevanza della
questione, può accontentarsi di quello che il giudice a quo dice, può in qualche caso specie all’inizio della
sua giurisprudenza lo faceva può sovrapporne un giudizio sulla rilevanza della questione al giudizio fatto dal
giudice a quo, può sorvolare sulla mancanza di rilevanza.

Sorvolare la rilevanza

Vi sono parecchi esempi nella giurisprudenza costituzionale dove si capisce che la Corte ha sorvolato sulla
rilevanza, perché voleva arrivare a decidere, perché voleva impedire che ci fossero zone franche dal giudizio
di costituzionalità. Un esempio clamoroso è la sentenza sulla legge elettorale, la sentenza n.1 del 2014,
dove la Corte … può arrivare a far sì che una legge così importante come la legge elettorale non possa
essere esclusa dal giudizio di costituzionalità stesso. Ecco allora che la rilevanza diventa un elemento
decisivo per qualificare la figura del giudizio di costituzionalità e per consentire alla Corte costituzionalità,
una certa duttilità, una certa discrezionalità nel rapporto con il giudice a quo. Certo che questa duttilità e
questa discrezionalità noi esigiamo che la Corte la esprima, ma la esprima in modo trasparente,

182
comprensibile, con una linearità di giurisprudenza e in qualche caso la dottrina ha avuto modo di criticare
una certa assenza di linearità.

Non manifesta infondatezza

L’altro requisito, presupposto affinché si possa instaurare un giudizio per via incidentale è al non manifesta
infondatezza.

Cosa vuol dire non manifesta infondatezza?

Dal punto di vista grammaticale e lessicale è una figura retorica, ma è una figura retorica con un significato
importante, perché esprime che per poter sollevare la questione il giudice a quo è sufficiente che abbia dei
dubbi, cioè che la questione non sia manifestamente infondata. Il giudice a quo non deve pronunciarsi sulla
fondatezza della questione, non è compito suo, basta che motivi il suo dubbio. Se ha dei dubbi e non
solleva la questione, la sua decisione è suscettibile di essere impugnata in un grado successivo del processo.

Infatti, quello che il giudice a quo può fare è certamente di non potere applicare una legge, una norma,
della cui costituzionalità è in più abbiamo visto parlando del modello italiano di giustizia costituzionale,
come questa circostanza, e cioè che il giudice comune non abbia la possibilità di disapplicare la legge
costituzionale, perché questo è un compito che spetta erga omnes alla Corte costituzionale. Il nostro è un
sistema prevalentemente accentrato, ma che ha un elemento proprio del sindacato diffuso di
costituzionalità proprio nella circostanza che il giudice non può neanche applicare una legge della cui
costituzionalità è dubbioso. È l’espressione ‘non manifesta infondatezza’ come presupposto della
sollevazione della questione di legittimità costituzionale esprime questa situazione in capo al giudice a quo.

… un modo molto significativo da parte del giudice costituzionale, sono giudici nel corso di un giudizio
anche soggetti che non sono giudici ai sensi dell’ordinamento generale. Diverso è il reciproco, cioè possono
esserci giudici ai sensi dell’ordinamento generale che però non siano relativamente ad una certa procedura,
considerati nel corso di un giudizio. Un esempio che si fa è il tribunale in sede di registrazione dei giornali
periodici, degli organi di stampa periodici. Questa, come dice la Corte costituzionale, ha escluso che in
quella sede il tribunale possa sollevare questioni di legittimità costituzionale, non perché manchi
evidentemente il presupposto, il requisito soggettivo, è un giudice sicuramente, ma perché manca quello
oggettivo, non c’è un vero e proprio giudizio.

E il pubblico ministero?

Il pubblico ministero, anche se destinatario della notificazione dell’ordinanza di rinvio, non è abilitato ad
intervenire nel processo costituzionale.

Per due ragioni essenziali:

• una perché è una parte del processo, è una parte necessariamente imparziale, è una parte che
abbiamo visto quando abbiamo parlato del pubblico ministero, deve applicare l’articolo 358 c.p.p.
che gli impone di fare accertamenti anche a favore di chi è indagato. Però è comunque sempre una
parte processuale.
• Dall’altra, perché la sua decisione non ha i caratteri della definitività, perché comunque l’operato
del pubblico ministero è soggetto al controllo e al sindacato da parte del giudice, e quindi sarà in
quella sede che si potranno porre questioni di legittimità costituzionale.

183
Secondo presupposto è la rilevanza. Abbiamo visto come la Corte possa utilizzare in modo molto duttile
questo requisito; abbiamo anche visto che nella lunga giurisprudenza della Corte questo ormai si intende
come pregiudizialità necessaria, come necessità che per poter decidere sulle questioni a quo, sia necessario
l’intervento della Corte. Sappiamo anche ci sono dei casi seppur eccezionali nei quali la Corte sorvola sulla
rilevanza e questo lo fa per applicare normalmente a più ampio raggio il principio di costituzionalità
costituzionale. Infine, la non manifesta fondatezza è qualcosa che a fare strettamente con il carattere
certamente accentrato, ma con elementi del controllo diffuso del sistema di giustizia costituzionale italiano.
Tutti questi elementi fanno sì che nei rapporti tra giudizio principale, un processo nel quale viene sollevata
la questione, e il giudizio di costituzionalità sono rapporti di collegamento e al tempo stesso di autonomia.
Quindi, autonomia relativa dei due giudizi: quello principale e quello davanti alla Corte.

Giudizio in via principale

Principale. Questa parola rischia di confondere, perché è la parola con cui si indica l’altra strada per arrivare
alla Corte, il giudizio di illegittimità costituzionale in via principale, quello che è affidato alla responsabilità
rispettivamente dello Stato nei confronti delle leggi regionali, della Regione nei confronti delle leggi statali.
Il nome deriva dal fatto che la questione di legittimità viene proposta direttamente con una procedura ad
hoc e non nell’ambito e nel corso di un “giudizio”, così come già visto per l’instaurazione in via incidentale.

Dal modulo relativo a Regioni e autonomia locali sappiamo che su questo punto, ossia sui procedimenti di
controllo sulle leggi regionali e conseguentemente sul giudizio di legittimità costituzionale in via principale
ha inciso la revisione costituzionale del 2001. Nella revisione costituzionale del 2001 si è modificato
l’articolo 127 della Costituzione sopprimendo il riferimento al controllo preventivo, al controllo che il
Governo esercitava sulle leggi regionali prima che diventassero vere e proprie leggi, cioè prima che fossero
promulgate e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale. Un controllo che aveva carattere molto restrittivo nei
confronti della Regione, come abbiamo visto a suo tempo e che adesso non esiste più. Sia lo Stato sia la
Regione dispongono di una possibilità di controllo successivo, la Regione sulle leggi statali, dopo che queste
sono state pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale, lo Stato sulle leggi regionali dopo che queste sono state
pubblicate sul bollettino ufficiale. Dopo quindi che sono entrate in vigore. Entro sessanta giorni può
impugnare lo Stato; entro sessanta giorni può impugnare la Regione. Per lo Stato il Governo, previa
deliberazione del Consiglio dei ministri; per la Regione il Presidente della Regione previa deliberazione della
Giunta regionale.

Che cosa dire di questa seconda modalità di accesso alla Corte costituzionale?

Il Governo può impugnare una legge regionale per qualunque vizio di incostituzionalità, anche diverso da
quelle attributive di competenze legislative, perché comunque eccede la competenza della Regione anche
una legge regionale che vada contro il principio di eguaglianza, vada contro gli obblighi internazionali, vada
conto l’ordinamento comunitario, vada contro l’articolo 97 della Costituzione. Le Regioni, invece, possono
soltanto far ricorso contro la legge statale quando la legge statale invade la propria competenza. Può
soltanto far valere l’invasione della propria competenza. Ciò è stato ribadito sempre anche dopo il 2001. La
Corte costituzionale ha ammesso che sia possibile da parte delle Regioni invocare la violazione di un vizio
anche diverso rispetto alle norme di competenza quando queste ridondino in violazione delle norme di
competenza. Quindi, c’è un’attenuazione di questa disparità tra Stato e Regione anche se rimane il principio
di fondo secondo cui lo Stato non deve dimostrare l’interesse a ricorrere, cioè l’interesse ad agire a tutela
di una propria attribuzione lesa dalla Regione, ma può impugnare per qualunque vizio, mentre la Regione
deve sempre dimostrare l’interesse a ricorrere.

184
Lezione 6

Giudizio in via principale

La sesta lezione del modulo sulla giustizia costituzionale riprende il discorso sull’altra via, sull’altra strada
per arrivare alla Corte costituzionale per via principale, o diretta o di azione. Abbiamo già visto che si tratta
di una strada che ha cambiato volto dopo la revisione costituzionale del 2001. Infatti, mentre in precedenza
quando ad impugnare era lo Stato questa era l’ultimo momento di un percorso che prevedeva un controllo
preventivo di legittimità sulle deliberazioni legislative regionali, un itinerario anche lungo, estenuante, in cui
alla fine quando c’era eventualmente, quando cioè la Regione non aderiva ai rilievi governativi, decideva di
andare comunque avanti nell’approvazione della legge. Quando arrivava l’impugnazione della legge stessa,
alla Corte costituzionale arrivava davanti una situazione scompensata: da una parte leggi statali applicate,
in vigore da tempo; dall’altra una delibera legislativa, un progetto di legislazione, un progetto di assetto
degli interessi che dovevano essere tenuti presente dalla legislazione, ma certamente non una vera e
propria legislazione. E dunque anche di questo il processo costituzionale finiva per risentire. Ma il processo
costituzionale in via principale è qualche cosa di ulteriormente diverso rispetto al processo in via
incidentale.

Atto introduttivo

Innanzitutto, l’atto introduttivo del giudizio in via principale è il ricorso. Esso deve essere deliberato dal
Consiglio dei ministri, se agisce lo Stato, o dalla Giunta regionale per la Regione, nel termine di sessanta
giorni dalla pubblicazione della legge (o dell’atto con forza di legge) che si intendi impugnare (art.127
Cost.). Il ricorso deve poi essere depositato nella cancelleria della Corte costituzionale, entro i dieci giorni
successivi alla notifica a cura del ricorrente. Nasce da un ricorso, quindi da un’azione diretta, non per niente
si chiama anche in via di azione o in via diretta.

Astrattezza

Il giudizio in via principale è un processo che presenta caratteristiche di astrattezza, anche dopo la revisione
del 2001, che ha messo su un livello di pressoché totale parità, noi abbiamo una caratteristica del processo
che lo può far definire come astratto. Mentre la concretezza è il nucleo, è il segreto del processo
costituzionale che nasce in via incidentale e la rilevanza della questione diventa un sintomo, una spia di
questa concretezza. Poi i due giudizi, quello a quo e quello davanti alla Corte, seguiranno la loro strada. Già
sappiamo che le vicende davanti al giudice principale, quelle davanti al giudice a quo, principale non nel
senso del giudizio di legittimità costituzionale in via principale, ma principale nel senso che il processo da
cui nasce il giudizio in via incidentale potrebbe anche estinguersi, potrebbe avere vicende estintive. Questo
non impedirebbe al processo costituzionale avviato sulla base di quello in via di eccezione o come incidente
processuale di andare avanti. Cioè, le vicende del processo principale non influiscono sulle vicende del
processo costituzionale una volta che questo sia radicato.

Diverso è naturalmente, proprio perché manca questa concretezza che in ogni caso permette al processo
costituzionale di andare avanti perché è stato comunque testato il problema, c’è comunque una vicenda,
una fattispecie precisa. È questa la ragione perché l’autonomia dei due processi è comunque qualche cosa
di esistente, nonostante che vi sia quel collegamento necessario che è dato dalla rilevanza della questione.
Ma una volta che la rilevanza sia stata valutata, se poi per altre ragioni il processo principale va ad
estinguersi, questo non rileva nel processo costituzionale, perché appunto ciò che radica il processo
costituzionale in via incidentale è che nasca da una fattispecie concreta, poi la fattispecie può anche
185
modificarsi nel tempo, ma l’importante è che ci sia una fattispecie concreta, mentre il processo in via
principale quello su impugnazione dello Stato o delle Regioni, è caratterizzato dall’astrattezza, perché noi
non abbiamo norme che hanno avuto applicazione, abbiamo norme che sono appena state approvate sia
statali sia regionali.

Lo Stato e la Regione hanno sessanta giorni per impugnare rispettivamente una norma regionale o una
norma statale. Sessanta giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale o sul Bollettino ufficiale. Dunque,
hanno un termine breve, un termine di impugnazione, un termine assolutamente breve. Ma il senso è
proprio quello: perché questo è un processo astratto è un processo dove si discute proprio della necessità
da una parte che la Regione non ecceda la propria competenza; dall’altra che lo Stato non invada la
competenza regionale. Ecceda la competenza, invada la competenza. Sono formule diverse sulla base delle
quali, anche sulla base di queste formule diverse, l’articolo 127 della Costituzione, anche nel nuovo testo
introdotto nel 2001, che pure ha comportato tanti cambiamenti su questo tema possiamo certamente dire
che la perfetta parità delle armi non c’è.

Perché non c’è?

Perché, mentre lo Stato può far valere qualunque vizio di legittimità costituzionale delle leggi regionali, la
Regione può far valere soltanto l’invasione della propria competenza.

Qual è la ratio di questa distinzione che rimane importante?

Sta nella circostanza che i limiti della legge regionale sono naturalmente la Costituzione tutta, le leggi
costituzionali, gli obblighi internazionali, l’ordinamento comunitario. Questo viene fatto valere da un
soggetto, lo Stato, che ha la responsabilità dell’insieme. Mentre per quanto attiene alla Regione, essa può
far valere l’invasione della propria competenza, non ha da farsi carico di visione più generale che riguarda
tutto il sistema. Dunque, i limiti della legge statale per la Regione sono che non invada la competenza
regionale. Quindi, la Regione può far valere le norme attributive della competenza siano esse contenute
negli Statuti regionali speciali siano contenuti nell’articolo 117 e dintorni quando si tratti di Regioni a
statuto ordinario. Certo la giurisprudenza costituzionale, e questo è un punto importante (non spiegato nei
manuali) le Regioni possono anche far valere, come parametro, norme costituzionali diverse rispetto alle
norme sulla competenza, per esempio la violazione della legge statale dell’articolo 3 solo quando questa
violazione ridondi indirettamente sulla competenza regionale, cioè quando la Regione riesca a dimostrare
che la competenza regionale è stata violata, perché la legge statale ha violato una norma costituzionale
diversa dalle norme attributive della competenza. Sono fattispecie non frequentissime, ma ci sono molte
pronunce costituzionali dove la Corte estende in qualche modo questa possibilità della Regione di
impugnare non solo per vizi riguardanti il parametro o i parametri costituzionali della competenza.

Che altro possiamo dire del processo in via principale?

Legge n.131/2003

Beh, che è più veloce, che ha tempi più rapidi di quello in via incidentale e soprattutto, sottolineiamo una
cosa che è relativamente recente, perché è stata introdotta dalla legge n.131/2003, la possibilità di
chiedere da parte di chi ha impugnato, della parte che ha impugnato, quindi o Stato o Regione, la
sospensione dell’esecuzione dell’atto legislativo impugnato. Ciò avviene qualora la Corte ritenga che
l’esecuzione dell’atto impugnato o di parti di esso possa comportare un irreparabile pregiudizio
all’interesse pubblico o all’ordinamento giuridico delle Repubblica.

186
È molto importante questo. È molto importante perché vuol dire proprio che quell’astrattezza del giudizio
significa la possibilità che comunque l’applicazione concreta, i tempi del processo costituzionale non
portino a svilire quest’astrattezza. È chiaro che, passando i mesi, durante la procedura davanti alla Corte,
per quanto più veloce, la possibilità che attraverso un’impropria utilizzazione dei poteri legislativi
rispettivamente dello Stato o delle Regioni si vengano a creare situazioni di conflitto, di contrasto con la
Costituzione. Beh, questa sicuramente si riduce nella misura in cui sulla base dei principi generali che
regolano le sospensive, quindi che ci vuole evidentemente che sia dimostrato che vi sia un fumus in boni
iuris, che ci sia un periculum in mora, che dalla esecuzione della legge possano venirci fuori vulnera, ferite
importanti, certo questo punto è molto importante, che va sottolineato, perché è una possibilità che non
c’è nel giudizio in via incidentale, nel giudizio in via incidentale la Corte non ha la possibilità di sospendere
l’efficacia della legge, dell’atto con forza di legge, della norma impugnata.

Diritto di precedenza

La legge n.131/2003 introduce anche un’altra importante novità. In considerazione della particolare
urgenza del giudizio, la Corte costituzionale fissa l’udienza di discussione entro novanta giorni dal deposito
dello stesso. Il che significa che per i giudizi in via principale, sia che riguardino gli Statuti delle Regioni
ordinare, le leggi regionali o le leggi e atti con forza di legge dello Stato, è predisposto un diritto di
precedenza rispetto ai giudizi in via incidentale (e ai conflitti di attribuzione).

Tipologia delle decisioni della Corte

Nella parte finale di questa sesta lezione cominciamo il ragionamento sulla tipologia delle decisioni della
sentenza costituzionale. Diciamo subito che la Corte è padrona del proprio processo e vedremo in una delle
prossime lezioni, che ancora recentemente, la Corte ha fatto applicazione di questa sua signoria sul
processo. Padrona del proprio processo vuol dire che può modulare gli strumenti a propria disposizione,
può in qualche misura anche aggiungerne degli altri, entro certi limiti può definire le tipologie dei propri
giudizi. La summa divisio delle decisioni che la Corte rende, potremmo in via di prima battuta individuarla
nelle distinzioni tra:

• pronunce sul rito;


• pronunce sul merito.

Legittimità e merito: ambiguità semantiche

Legittimità e merito sono due termini che compaiono di continuo nel discorso dei giuristi e sempre in
reciproca opposizione: ma, il loro significato cambia a seconda dei contesti. Ne possiamo individuare
almeno tre:

1. parlando dei vizi, per esempio, è chiaro che si contrappone un controllo, tipico della funzione di un
giudice, di corrispondenza di un atto o di un fatto di una norma giuridica (legittimità), ad una
valutazione di convenienze delle scelte compiute da chi esercita un potere discrezionale (merito).
2. Parlando invece delle funzioni della Corte costituzionale si può incontrare la contrapposizione tra
giudice di legittimità e giudice di merito, designando il primo la Corte che sindaca la
corrispondenza delle leggi alla Costituzione, il secondo il giudice che entra nel merito indica
semplicemente il giudice del caso concreto.
3. Ma c’è anche un terzo contesto: qualsiasi giudice (anche la Corte dunque) entra nel merito della
causa quando supera le questioni pregiudiziali, ossia ha risolto positivamente tutti i problemi

187
(giurisdizione, competenza, legittimazione di agire, regolarità della notificazione, ecc.) che
condizionano l’andamento del processo e possono impedirgli di affrontare finalmente il merito,
appunto, della questione prospettatagli.

Pronunce sul rito

Quali sono le pronunce sul rito?

Possono essere le pronunce sull’ammissibilità o di manifesta inammissibilità.

Quand’è che una questione non arriva al giudizio di merito?

Non arriva al merito quando non supera l’esame preliminare sui presupposti, perché sia stata validamente
instaurata una decisione di questo genere davanti alla Corte. Quindi, i presupposti sono quelli che già
conosciamo.

a) giudice nel corso di un giudizio. Se chi ha promosso una questione non è giudice, o lo è ma non nel
corso di un giudizio, la Corte dichiara l’inammissibilità. Non arriva ad occuparsi del merito della
questione.
b) Così pure se la norma oggetto della questione di legittimità non è una legge o non un atto con forza
di legge. Anche in questo caso la Corte si ferma prima del merito. Non va a vedere quella norma è
in contrasto o meno con la Costituzione, ma si ferma prima, nel senso che quella norma non ha i
requisiti per poter arrivare davanti alla Corte costituzionale. La manifesta inammissibilità sarà
decisa in camera di consiglio, senza dunque procedere all’udienza pubblica, e dichiarata con
un’ordinanza.
c) Oppure, pensiamo ad una norma che sia stata oggetto di un giudizio di legittimità costituzionale e
poi successivamente sia stata modificata o abrogata da parte del legislatore che l’ha emessa. Se è
stata modificata o abrogata si pone il problema della rilevanza, cioè se possa o non possa essere
oggetto di una questione di legittimità costituzionale, che serva o meno al giudice nel caso di
giudizio in via incidentale, nel processo principale per definire la questione, per ius dicere come si
suol dire, per esercitare la giurisdizione.
In questi casi la Corte cosa fa?
La Corte sospende il proprio processo e per un atto di deferenza verso il giudice a quo, restituisce
gli atti al giudice per un nuovo esame della rilevanza. Lo fa così anche quando il giudice a quo non
ha preso in considerazione, non ha motivato sulla rilevanza. Per la verità qui la Corte può
sbarazzarsi della questione potrebbe dichiararne la manifesta inammissibilità, invece che tenere
aperto il filo processuale restituendo gli atti e aspettando una nuova ordinanza di remissione. E
questo dà la misura della duttilità del processo costituzionale.

Ecco, allora queste pronunce sul rito, le pronunce di inammissibilità, ma che non si fermano ai presupposti
che abbiamo detto, considerano le vicende della norma stessa.

Lezione 7

Stavamo parlando delle pronunce di inammissibilità, cioè delle pronunce che non arrivano al merito della
questione posta davanti alla corte. Sono pronunce che attengono ad un settore nel quale la Corte è signora
del processo. Dunque, c’è una certa duttilità in queste tipologie di decisioni dentro delle regole che
evidentemente sono tratte dal sistema dell’ordinamento generale e legislativo sulla Corte costituzionale.

188
Political questions

Oltre alle ipotesi di inammissibilità che abbiamo visto nella precedente lezione, sottolineiamo ad ulteriore
conferma di questa forte flessibilità per questo profilo del giudizio di legittimità costituzionale, che una
delle ragioni di inammissibilità potrebbe essere quella legata alle c.d. political questions, cioè a quelle
questioni in cui la Corte dica c’è una discrezionalità del legislatore, non posso intervenire in quelle questioni
che hanno una natura politica e sono riservate al legislatore, come stabilito dall’art.28 della legge 87/1953,
quella sul funzionamento della Corte costituzionale, che stabilisce un limite generale, intuitivamente
comprensibile. Le Corti costituzionali, non solo la nostra, debbono arrestarsi laddove le questioni abbiano
un’inerenza soltanto ed esclusivamente politica. Quello che la prassi costituzionale statunitense appunto
chiama political questions. Capiamo però che inevitabilmente a valutare quando siamo in presenza di una
political questions e quando invece siamo in presenza di una questione che pone a confronto una norma
costituzionale con le norme ordinarie, con le norme oggetto della questione di legittimità costituzionale e
che pur avendo un’inerenza politica non sono evidentemente considerate dalla Corte come questioni che
attengono alla sola discrezionalità del legislatore. In questa duttilità c’è tutta la possibilità da parte del
giudice costituzionale di intervenire o non intervenire. È chiaro che diventa molto importante per il giudice
costituzionale la capacità di darsi degli standard comprensibili, condivisibili, trasparenti, in modo tale che il
giudizio costituzionale sia sempre il più possibilmente prevedibile.

Pronunce sul merito

Questa riflessione tocca anche le altre tipologie di decisione. In via di principio noi possiamo dire beh, quali
sono le tipologie, la Corte o accoglie o rigetta la questione. Non è così semplice.

Perché?

Perché le questioni non si pongono sovente in questi termini così semplici. All’origine, alla radice di quello
che stiamo per dire c’è quella tensione, quella diversità possibile tra la disposizione normativa, il testo di
una disposizione normativa contenuta in una legge in un atto avente forza di legge e l’interpretazione, le
norme che si possono trarre da quel testo. A causa della struttura aperta del linguaggio, a causa della
complessità della stratificazione normativa, a causa anche qualche volta della sciatteria del normatore, noi
siamo in presenza stesso di una pluralità di possibili interpretazioni della disposizione normativa, tanto più
sapendo che una disposizione normativa non vive mai da sola. Sta in un sistema normativo, in un
ordinamento.

Interpretazione sistematica

Non a caso l’interpretazione sistematica è una delle tecniche principali di interpretazione, dei doveri
principali di interpretazione. Dicevamo che l’interpretazione conforme alla Costituzione, che è una tecnica
che la Corte suggerisce esplicitamente al giudice a quo. Anzi, negli ultimi anni la Corte impone, affinché la
questione possa essere ammissibile, che il giudice a quo abbia fatto un esame per verificare se, nelle
possibili letture, delle possibili interpretazioni di quella disposizione oggetto della questione, non ve ne sia
una o almeno una che possa essere costituzionalmente compatibile. E se è così, secondo la Corte, il giudice
a quo non può sollevare la questione, e se la solleva e non passa neanche la fase del rito, perché appunto
avrebbe prima voluto verificare che la interpretazione conforme alla Costituzione impedisse in radice di
sollevare la questione. Ma appunto, l’interpretazione conforme alla Costituzione è una forma di
interpretazione sistematica.

189
Allora, capiamo che la possibilità di quella tensione tra disposizione e norma, che non va enfatizzata più di
tanto, perché noi non possiamo aderire ad una concezione scettica dell’interpretazione per cui i materiali
normativi sono materiali affidati alla libera lettura, alla libera interpretazione, ma nel senso di ascrizione dei
significati più vari, più possibili, quelli che il singolo giudice o il singolo interprete ritiene di applicarvi non
essendoci limiti a questo. No, questo non appartiene evidentemente alla normalità di una convivenza civile,
ma neanche al buonsenso della vita comune. È chiaro che il linguaggio è aperto, è chiaro che avremo una
possibilità di lettura diversa, ma dentro un range limitato, ma dentro una cornice limitata, non ogni lettura
della disposizione normativa è una lettura possibile, perché ci possono essere lettura abnormi, letture
assolutamente travisanti, qualche volta abroganti il testo e questo non è ammissibile in un ordinamento
che voglia assicurare il principio della separazione dei poteri e della garanzia dei diritti fondamentali dei
cittadini. Dunque, le tipologie di decisioni scontano evidentemente questa tensione.

Sentenze di rigetto e di rigetto interpretativo

E allora, avremo decisioni di rigetto, secco, in cui la Corte dichiara non fondata la questione, ma anche di
rigetto interpretativo, nel senso che la questione così come viene posta dal giudice a quo non è fondata,
perché di quella disposizione è possibile dare una lettura conforme alla Costituzione, e allora la Corte nel
modello della sentenza interpretativa di rigetto dichiara non fondata dei sensi in cui in motivazione il
dispositivo contiene un rinvio alla motivazione.

Che cos’è il dispositivo?

il dispositivo del provvedimento giurisdizionale è la parte finale, in cui si precisa il decisum, che deve essere
naturalmente poiché tutti i provvedimenti giurisdizionali vanno motivati ai sensi dell’articolo 111 deve
essere assortito da una congrua motivazione.

In questo caso, nelle sentenze interpretative di rigetto, la Corte rinvia esplicitamente alla motivazione,
perché la motivazione fornisce quella lettura alternativa della disposizione alternativa per dir così
impugnata che permette di dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale interpretata come
la interpreta il giudice a quo. Attenzione, la formula interpretativa di rigetto, così come vedremo nella
formula interpretativa di accoglimento, non significa che vi sono delle sentenze in cui la Corte interpreta la
norma oggetto e delle sentenze in cui la Corte non interpreta, l’interpretazione c’è sempre. Qui,
interpretativa ha un senso diverso, cioè un senso di acclarare quella tensione tra una disposizione e una
pluralità di norme ricavabili. Nella lettura del giudice a quo ci potrebbe essere un profilo di
incostituzionalità, nella lettura che ne fa la Corte, se il giudice a quo segue quella lettura non c’è
incostituzionalità.

Ma che cosa può fare allora il giudice a quo? Qual è l’effetto delle pronunce di rigetto?

Le pronunce di rigetto hanno un effetto inter-partes, non erga omnes, hanno a che fare con il processo da
cui la parte la questione di legittimità costituzionale, dunque non hanno efficacia erga omnes, hanno un
effetto preclusivo limitato, nel senso che precluderanno di riproporre da parte del giudice a quo la stessa
questione, ma non precludono di riproporre una questione in termini diversi. Una questione concernente lo
stesso oggetto normativo, ma proposto in termini diversi. Quindi, è vero che c’è un effetto preclusivo, ma
questo è un effetto preclusivo limitato tutto sommato.

Che cosa rileva nelle sentenze di rigetto?

190
Lo vediamo meglio nelle sentenze interpretative di rigetto: il giudice a quo non è vincolato
all’interpretazione che ne dà la Corte costituzionale. Non c’è nessuna regola che vincola il giudice a quo a
seguire quella interpretazione della Corte. Quindi, ci possono essere dei dissidi nel tempo tra giudici comuni
e Corte costituzionale. Giudici comuni che intendevano dare a quella certa disposizione normativa un certo
significativa un certo significato e in quel modo a loro giudizio comportava un’incostituzionalità; la Corte
costituzionale assegnava un altro significato e in quel significato non c’è un profilo di incostituzionalità. È
evidente che una situazione nella quale i giudici a quibus, quelli che mandano le questioni di legittimità
costituzionale alla Corte, continuino ad interpretare in un senso che secondo la Corte è incostituzionale una
certa disposizione, beh, allora a quel punto, quando la questione dovesse riproporsi davanti alla Corte
costituzionale, questa cambierebbe il senso della propria pronuncia, da un’interpretativa di rigetto
passerebbe facilmente ad un accoglimento, modulato variamente, probabilmente un accoglimento
anch’esso interpretativo, nel senso che la Corte dichiara incostituzionale quella disposizione normativa
nella parte in cui significa quella cosa. Dunque, così interpretata evidentemente si acclara
un’incostituzionalità fermo restando diverse letture e diverse interpretazioni della stessa norma oggetto.
Quello che è vietato al giudice è di proporre nuovamente proprio la stessa questione di legittimità
costituzionale: se lo facesse, la Corte gli risponderebbe con un’ordinanza di manifesta inammissibilità.

Lezione 8

Sentenza interpretative di rigetto

Quando la Corte interpreta diversamente la disposizione normativa rispetto al giudice a quo, nel senso che
ritrova un significato delle disposizioni normativa conforme a Costituzione e, invece, per ipotesi i giudici a
quibus non reputano che questo sia il significato della disposizione normativa, anzi reputano che in un altro
significato questo sia incostituzionale, questo può portare ad uno stallo. Sappiamo che le pronunce
interpretative son sempre e comunque (in questo caso interpretative e di rigetto) di rigetto.

Quali sono gli effetti di questa sentenza?

Le pronunce di rigetto non ha effetto preclusivo, sono valide tra le parti e dunque non impongono a giudici
comuni di dare la stessa lettura che dà la Corte costituzionale. Ci sono stati in passato (il manuale
consigliato ne dà anche qualche esemplificazione) delle forti tensioni tra giudici costituzionale e giudici
comuni.

Come ha ovviato la Corte a questo problema?

Queste tensioni sono stemperate quando il giudice costituzionale ha valorizzato la tecnica


dell’interpretazione sistematica. Dobbiamo capire bene di che cosa si tratta. In quella tensione tra
disposizione e norma, quando cioè da una disposizione normativa si possono ricavare più norme, in ipotesi
una o più di queste conformi alla Costituzione, altre una o più non conformi.

Il ruolo del diritto vivente

La Corte fa questo ragionamento ormai: io voglio sapere qual è il diritto vivente, cioè qual è la lettura
prevalente nella giurisprudenza comune, in particolare certamente proprio perché il nostro ordinamento
come altri ha un giudice che ha il compito di assicurare l’uniforme applicazione del diritto, cioè la Corte di
cassazione, quando la Cassazione prende posizione crea diritto vivente, in modo certamente più stabile che
non un diritto vivente, che non sia ancora arrivato, per quanto riguarda almeno la filiera della giurisdizione
ordinaria alla Cassazione.
191
Poi sappiamo che la Cassazione ha anche un compito che in qualche misura sta a cavallo tra la giurisdizione
ordinaria e la giurisdizione amministrativa, perché stabilisce il riparto tra queste giurisdizioni. C’è un
procedimento ad hoc, che si chiama proprio regolamento di giurisdizione che permette di andare a
chiedere alla Cassazione se una certa controversia spetti all’uno, il giudice ordinario, o all’altro, il giudice
amministrativo. Insomma, la Cassazione finisce per essere in qualche modo alla fine del percorso. Se
vogliamo dire al vertice del percorso. Ma, la nostra non è una piramide giudiziaria quella dell’ordinamento
giurisdizionale italiano; quindi, è meglio dire finisce ad essere all’incrocio delle giurisdizioni ordinarie e delle
giurisdizioni amministrative. Detto questo, cioè quando c’è diritto vivente di Cassazione, questo è
sicuramente più significativo.

Che cosa possiamo dire per quanto riguarda proprio questa tendenza della Corte ha valorizzare il diritto
vivente?

Che quando il giudice a quo non dimostra di aver provato ad individuare una norma conforme a
Costituzione dalla disposizione normativa di cui dubita, la Corte non prende neanche in esame la questione.
Sta prima del merito. Con una pronuncia di rito dichiara inammissibile. Perché, il giudice non ha fatto in
fondo il proprio dovere, cioè quello tra le altre cose di verificare se quella disposizione normativa
impugnata abbia o non abbia una possibilità di interpretazione conforme a Costituzione. Dunque, tra i
presupposti dell’instaurazione del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale, noi dobbiamo
pensare che negli ultimi anni si è aggiunto un presupposto che prima non c’era.

Che cosa succede quando il giudice non la fa?

Inammissibilità il più delle volte.

E quando non c’è un diritto vivente? Cioè quando non si è creato un diritto vivente?

In questo caso la Corte avvia essa stessa una sorta di diritto vivente, cioè fa una sentenza che rientra nel
gruppo delle sentenze adeguatrici, in cui la Corte stessa fa la parte del giudice a quo. Va a trovare
l’interpretazione conforme alla Costituzione. Una sentenza adeguatrice è una sentenza certamente che
accoglie la questione, perché dice che nella parte in cui la disposizione normativa significa quello, ed è
come se fosse diritto vivente, cioè quello è per la Corte l’unico diritto vivente esistente, quel significato è
incostituzionale, ce ne possono essere altri che non lo sono, ma quello è incostituzionale.

Capiamo che quando la Corte si trovava, e questo ormai soprattutto in passato perché ormai le
interpretative di rigetto sono molto meno, anche certamente le interpretative di accoglimento, collegate
con le interpretative di rigetto fatte in precedenza sono molto meno.

Perché? La Corte cosa faceva prima?

Era costretta, una volta resa un’interpretativa di rigetto, cioè dicendo che la questione non è fondata, nei
sensi di cui in motivazione, perché non è fondata in quanto quella lettura del giudice a quo, non è l’unica
possibile, per cui la norma è costituzionalmente conforme. Se i giudici non accettavano questa lettura della
Corte, come spesso succedeva, quando la questione ritornava alla Corte costituzionale cambiava verso, cioè
da interpretativa di rigetto diventava interpretativa di accoglimento, dove la Corte correggeva, ecco perché
veniva chiamate anche correttive, l’interpretazione data dal giudice a quo. Allora, noi siamo dentro tutto il
capitolo delle sentenze di accoglimento, che abbiamo compreso non sono quasi mai di accoglimento secco.
Spesso e volentieri sono di accoglimento interpretativo, spesso e volentieri, sempre di più sono di
accoglimento manipolativo.
192
Cosa vuol dire manipolativo?

Vuol dire che in qualche modo la Corte risistema i materiali normativi, dichiara incostituzionale una
disposizione normativa nella parte in cui non dice qualcosa, nella parte in cui non si conforma ad un certo
principio, nella parte in cui non tiene conto di una certa normativa, che invece avrebbe dovuto essere
presente. Insomma, la tipologia delle interpretative di accoglimento manipolative, chiamiamola così, in
questo modo così generico, è una tipologia molto estesa. Quella su cui ci soffermiamo un momento è la
tipologia delle sentenze additive.

Sentenza additiva

Cosa vuol dire additive?

Additive, lo dice già la parola, significa che aggiungono qualche cosa, introducono nell’ordinamento un
materiale normativo che non esiste prima, che non è stato deciso da nessun normatore a ciò abilitato. Lo
parte in cui sentenza non dice una certa cosa. È chiaro che questo crea un problema di rapporto tra la Corte
e il legislatore. Quelli non sono materiali che sono stati creati dal legislatore, li crea la Corte.

Lo può fare?

Kelsenianamente la Corte è il legislatore negativo. Non potrebbe farlo.

Perché lo può fare?

Lo giustificava secondo una espressione molto nota di uno dei più grandi costituzionalisti del Novecento,
Ezio Crisafulli, perché lo fa a rime obbligate.

Cosa vuol dire?

Vuol dire che affinché ci sia una sentenza addittiva, il giudice, dice la Corte, mi deve dire il verso in cui vuole
l’aggiunta, se non me lo dice è inammissibile la questione. Questo verso non può che essere, diceva la
Corte, trovare nell’ordinamento quei materiali normativi che è come se per una lacuna non sono stati
messi. Ci sono già nell’ordinamento, ma non si applicano a quella fattispecie, o si applicano in un modo
imperfetto. Allora, io Corte riproduco la coerenza dell’ordinamento, la poesia dell’ordinamento.

Perché?

Perché l’ordinamento conosce già altre rime. Quindi, io per completarlo, devo, a mio turno, nella mia
responsabilità di giudice costituzionale, devo fare una sentenza additiva. Solo che negli ultimi tempi la Corte
non si accontenta più delle rime obbligate. Forse la più nota è la sentenza sul fine vita, la n.242/2019, il c.d.
caso Cappato, dove chiaramente la Corte afferma questo: noi non siamo più vincolati alle rime obbligate,
ma troviamo sulla base dell’interpretazione della Costituzione, troviamo dei materiali normativi coerenti
con l’interpretazione della Costituzione. È molto delicato questo profilo, perché evidentemente porta alla
responsabilità del giudice costituzionale qualche cosa che fino a ieri si considerava fuori dalla sua
competenza. Le rime obbligate erano la frontiera della giustizia costituzionale.

Come è stato possibile? Perché accade questo?

Beh, diciamo che lo vedremo meglio nell’ultima lezione del modulo, ma qualcosa lo possiamo già dire. La
Corte va oltre le rime obbligate tutte le volte in cui reputa di dover corrispondere delle richieste delle

193
società civile o di pezzi della società civile (non sto dicendo che fa bene o male), la Corte costituzionale
cerca un rapporto con la società civile, con le istanze della società civile. Ogni giudice lo fa, ma la Corte
tende ad essere qualcosa di intermediario tra il Palazzo e il popolo e quindi utilizza ciò che le arriva dalla
società attraverso il filtro dei giudici a cuibus, e su questo va oltre qualche volta, quello che fino a qualche
tempo fa diceva essere il suo limite, cioè non poter introdurre diritto nuovo, ma al più coprire i buchi con
dei versi che sono già presenti nell’ordinamento. Non è l’unico profilo in cui noi oggi possiamo nella
giurisprudenza costituzionale intravedere questa tendenza e questa tentazione a stabilire un filo molto
diretto con la pubblica opinione o con pezzi della pubblica opinione. E qui il problema. Pezzi di pubblica
opinione in una democrazia costituzionale, il primo interprete di una pubblica opinione è per forza il
legislatore.

Lezione 9

Processo in via incidentale

È il momento di dire qualcosa sul processo in via incidentale. Proprio sulle caratteristiche processuali.
Processo significa atto introduttivo e sappiamo che è l’ordinanza di rinvio o di remissione da parte del
giudice c.d. a quo. Un processo significa delle parti. Delle parti nel processo a quo, nel processo principale.
Un attore, un convenuto, l’accusa la difesa.

Come queste parti rilevano nel processo costituzionale?

Anzitutto, il processo costituzionale è un processo che può conoscere le parti, ma può anche non prevedere
le parti, perché queste, quelle del processo principale valutino di non costituirsi nel giudizio costituzionale.
Possono costituirsi. Possono non costituirsi. Questo significherà un mutamento da parte del giudizio stesso,
non ci sarà l’udienza pubblica, ci sarà soltanto la Camera di consiglio, ma soprattutto questo dà il senso
ancora una volta dell’autonomia dei due giudizi. Quello principale, quello da cui nasce l’eccezione di
incostituzionalità e quello davanti alla Corte. L’autonomia è espressa anche dal fatto che le parti del giudizio
principale possono anche non essere parti, se non lo vogliono nel giudizio davanti alla Corte. E alcuni parti
del processo principale, ad esempio il pubblico ministero, che sotto certi profili è parte, rappresenta
l’accusa nel processo penale. Dopo la revisione costituzionale del 1999, dopo l’introduzione del nuovo
c.p.p dieci anni prima con diritto c.d. accusatorio, è più evidente la natura anche di parte del Pubblico
Ministero. Abbiamo già precisato che è una parte un po’ particolare, una parte imparziale, ma molto
chiamata a tutelare l’interesse pubblico, tant’è vero che quell’articolo di c.p.p., l’articolo 358, prevede che il
pubblico ministero debba anche svolgere degli accertamenti anche a garanzia dell’indagato. Quindi, è una
parte un po’ particolare per usare un gioco di parole. Però, quello che conta è che nel giudizio
costituzionale le parti del processo principale possono esserci o non esserci. Quindi, quello davanti alla
Corte è un giudizio che viene chiamato a parti eventuali.

Si potrebbe dire che questo non vale per il Presidente del Consiglio dei ministri, il cui intervento nel
processo costituzionale, facoltativo, ma può riguardare tutte le occasioni del processo costituzionale che
nasce in via incidentale è un intervento che va capito nella sua logica.

Perché il Governo interviene nel processo costituzionale?

Quando interviene normalmente lo fa per difendere la legittimità costituzionale della legge, anche se la
legge non è reggente, anche se la legge è antica. Si è stabilita una consuetudine in tal senso. Il Governo

194
interviene e per il tramite dell’avvocatura dello Stato, con un’apposita delega per procedere nel processo
costituzionale la posizione del Governo.

Ma qual è la funzione?

Qui, c’è oscillazione nella dottrina. In realtà, se andiamo a vedere un po’ bene anche nella giurisprudenza
costituzionale, la Corte ha sempre escluso che il Governo possa essere qualificato parte in senso tecnico.
Però, una funzione, in qualche misura processuale la ha questo intervento. La ha, perché questo intervento
garantisce che anche quando non vi sia la costituzione in giudizio davanti alla Corte di quella parte del
processo principale che intende difendere la costituzionalità della legge, questo contradditorio è assicurato
comunque ove intervenga il Governo. Quindi, c’è un aspetto processuale, di poter assicurare un
contradditorio, e di far risaltare ancora di più la posizione di imparzialità e di terzietà quando giudica sulla
questione di legittimità costituzionale. Questo aspetto del contradditorio è un aspetto molto importante,
probabilmente spiega le ragioni di questo intervento, perché questo non è un intervento normale. Davanti
alla Corte possono intervenire anche soggetti, che non erano parti del processo a quo, purché possano, dice
la Corte e una recente modifica delle norme integrative ha ulteriormente chiarito questo aspetto, abbiano
un interesse qualificato, diretto e qualificato a svolgere questo intervento. Il Governo non è tenuto, qui la
giurisprudenza della Corte è ugualmente univoca. Così come non è parte in senso tecnico, il Governo non è
interventore in senso tecnico così come un intervento di altri soggetti, che però sono tenuti a giustificare
perché intervengono. Il Governo non deve giustificare perché interviene. Proprio per quella Regione tecnica
di cui vi dicevo che ha un senso collegato al processo, così da poter instaurare il contradditorio.

L’introduzione di norme integrative

Dicevamo che una recente revisione delle norme integrative sui giudizi davanti alla Corte costituzionale in
via incidentale, sono norme che egli stessa si dà, abilitata in ciò dalla legge n.87/1953, la legge sul
funzionamento del processo, della Corte stessa. Si è molto discusso sulla misura di queste norme
integrative, quale sia il loro rango nella gerarchia delle fonti. Certamente sono importantissime. La legge
n.87/1953 è una legge a maglie larghe, è importantissimo che la legge abbia colmato le lacune e
certamente facendo così, la Corte ha ancora di più rafforzato quella caratteristica che già vi ho più volte
evocato di una Corte signora del processo, di una Corte che ha gli strumenti per poter modulare il processo,
le sue diverse fasi, in un modo o in un altro. Proprio recentemente, lo scorso Gennaio, la Corte ha
approvato una proposta della Commissioni sugli studi e sui regolamenti, in realtà poi c’è una deliberazione
della Presidente della Corte costituzionale vista la proposta della commissioni, il procedimento attraverso
cui sono modificate le norme integrative sui giudizi davanti alla Corte costituzionale, è un procedimento
della Presidente della Corte costituzionale su proposta della Commissione per gli studi e i regolamento e in
particolare sono da segnalare le seguenti innovazioni.

La prima, in materia di intervento di giudizio, proprio quello che stavamo dicendo. La Corte ha aggiunto
all’originario articolo 4 sugli interventi in giudizio, alcuni commi che ampliano moltissimo la possibilità per
soggetti che non siano stati parti del soggetto a quo di intervenire.

Cosa dice la norma sull’intervento di altri soggetti?

L’intervento di altri soggetti, sulla cui ammissibilità la Corte decide, è possibile purché questi soggetti siano,
articolo 1 della delibera di modifica, che ha introdotto un ulteriore comma (il sette) delle norme integrative
… nei giudizi in via incidentale possono intervenire i titolari di un interesse qualificato, inerente in modo
diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio. Qui, la Corte ha codificato con una propria norma
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integrativa quanto occasionalmente aveva avuto modo in qualche controversia di far appalesare, cioè
possono esserci interessi, anche da parte di chi non sia stato parte, o non abbia potuto esserlo, o non abbia
voluto esserlo, del giudizio a quo, purché questo interesse sia non generico, ma qualificato e inerisca in
modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio. In questo modo, la Corte ampia notevolmente il
contradditorio e questo può essere anche oggetto di critico. (leggere parte del manuale).

Qual è l’argomento?

L’argomento è il seguente:

chi è il controinteressato rispetto a una questione rispetto ad una questione di legittimità costituzionale di
una legge o di un atto avente forza di legge?

Potenzialmente tutti, perché le leggi non hanno destinatari determinati, le leggi sono generali. E anche
quando sono leggi provvedimento hanno sempre e comunque una generalità di destinatari, non è possibile
immaginare un controinteressato specifico rispetto ad una legge. Tutti siamo interessati alla legislazione.

E allora come si fa a capire chi può intervenire e chi no? Non c’è il rischio che chi sia più potente, chi abbia
più mezzi possa intervenire?

Si tratta di capire la logica della Corte, che si capisce ancora di più se noi in questa modifica integrative
andiamo a guardare, un’ulteriore precisione, un’aggiunta, l’articolo 4 ter delle norme integrative, rubricato
amici curi, e cosa sono gli amici curi? Un brocardo romanistico. L’amicus curiae è chi contribuisce
dall’esterno al lavoro della Corte: è l’esperto, è l’associazione che cura certi interessi. Diciamo che l’amicus
curiae classico è l’esperto di diritto che dà un contributo alla Corte dall’esterno al giudicante. Un contributo
perlopiù in posizione di chi esprime un parere pro veritate, di chi esprime un punto di vista di tipo tecnico
sulla questione giuridica. Noi vediamo che la Corte ha proprio ammesso, che entro 20 giorni la
pubblicazione dell’ordinanza di remissione sulla Gazzetta Ufficiale, nei giudizi in via incidentale, le
formazioni sociali senza scopo di lucro e i soggetti istituzionali portatori di interessi collettivi e diffusi
attinenti alle questioni di costituzionalità possano presentare alla Corte un’opinione scritta. Non è un
intervento. Tra l’altro si tratta anche di un’opinione che deve essere contenuta in un certo numero di
caratteri, 25 mila caratteri. Certamente la previsione di questi amici curiae non porta ad un allargamento
dell’intervento, perché esse lo specificano le norme integrative, le formazioni sociali o questi soggetti
istituzionali le cui opinioni sono state ammesse e sono ammesse quelle offrono elementi utili alla
conoscenza e alla decisione del caso. Anche in ragione della sua complessità. La Corte precisa che in questo
modo non diventano parti del processo costituzionale. E però è molto importante ed ugualmente la
possibilità da parte della Corte di acquisire informazioni da esperti nella materia interessata, nella specifica
disciplina. Insomma, le norme integrative in questa modifica aumentano il rapporto con la società civile.

Lezione 10

Introduzione

In questa decima lezione del modulo sulla Corte costituzionale ci occupiamo delle altre attribuzioni della
Corte costituzionale, quelle diverse dalla risoluzione delle controversie sulla legittimità costituzionale delle
leggi o degli atti aventi forza di legge. Sappiamo che si tratta anzitutto di risolvere i conflitti di attribuzioni
tra poteri dello Stato, o tra Stato e Regioni, o tra Regioni; della competenza a giudicare sull’ammissibilità
del referendum abrogativo ai sensi dell’articolo 75 della Costituzione e della competenza penale a giudicare
sulle accuse mosse al Presidente della Repubblica per i reati di alto tradimento o attentato alla
196
Costituzione. Si tratta di attribuzioni molto importanti caratterizzate la prima, quella sui conflitti di
attribuzione dalla circostanza di essere un po’ all’origine della stessa sentenza costituzionale; la seconda
quella sulla ammissibilità del referendum abrogativo, viene in qualche misura trattata in molti momenti del
nostro corso e già nelle lezioni precedenti abbiamo avuto modo sia prima sia dopo la pausa natalizia di
poter cogliere alcuni profili di questa procedura. La terza, quella della c.d. competenza penale della Corte
costituzionale non è mai stata esercitata, è stata esercitata solo in precedenza, quando era estesa anche ai
reati ministeriali, cioè i reati commessi dai ministri e dal Governo nell’esercizio delle sue funzioni. Ecco
perché noi dedicheremo qualche cenno a queste attribuzioni, in particolare alla prima, mentre per la
seconda rinviamo a ciò che è stato detto e che diremo nell’esercitazione; mentre per quanto riguarda la
terza attribuzione, quella sulla competenza penale, ci limiteremo a qualche breve accenno, proprio in
ragione dell’eccezionalità di questa procedura e della circostanza che noi non abbiamo mai avuto
esperienza applicativa di questa norma.

I conflitti di attribuzione

Veniamo alla questione dei conflitti di attribuzione. Dicevamo che siamo in qualche misura alle origini, agli
esordi, agli albori della stessa giustizia costituzionale, perché nella Costituzione americana è prevista una
competenza della Corte suprema per risolvere i conflitti tra Stati membri, e tra Stato e federazione. D’altra
parte, nelle prime versione applicative della concezione kelseniana, la competenza della Corte o delle Corti
è una competenza che nasce degli Stati federali soprattutto dove c’è un problema di riuscire a portare ad
un livello diverso del conflitto politico i conflitti tra Stati membri, tra lender, etc. Allora, anche in una Stato
autonomistico come il nostro, è chiaro che una competenza di questo genere è importante. Noi l’abbiamo
nel nostro ordinamento estesa al conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato. Una nozione difficile da
cogliere, certamente non sono poteri dello Stato soltanto quelli tradizionali, legislativo, esecutivo, e per
ciascuno di questi tre poteri c’è comunque un’articolazione del ragionamento, ma sottolineiamo la
circostanza che questa competenza della Corte è una competenza che porta al livello massimo la
giuridicizzazione di quello che è un conflitto politico. Quando, dicevamo che attraverso la giustizia
costituzionale, diceva Faveroux, la politica è acchiappata dal diritto, beh certamente aveva in mente il
giudizio di legittimità costituzionale, ma noi possiamo applicare questa metafora anche soprattutto ai
conflitti di attribuzioni tra poteri dello Stato, dove ovviamente c’è un margine molto ampio in capo alla
Corte per stabilire chi è potere dello Stato, chi è legittimato a ricorrere vantando un attribuzione lesa e chi è
legittimato a resistere in un giudizio di questo genere.

Perché?

Beh, perché la nozione di potere è molto sfuggente.

Legittimazione del conflitto

Di che cosa si deve trattare?

Certamente non di qualunque conflitto di competenza, perché il nostro ordinamento conosce regole e
procedure per risolvere specifici conflitti di competenza. Quelli che vanno alla Corte costituzionale devono
avere qualcosa di più del conflitto di competenza. Se un ministro bisticcia con un altro ministro per
problemi di competenze, non è un conflitto di attribuzione, sarà il Consiglio dei ministri a decidere quale
debba essere la soluzione sulla base di norme legislative, regolamentari, non ha un profilo costituzionale.
Non ha un tono costituzionale.

197
Ma se invece quello stesso ministro viene revocato dal Consiglio dei ministri, c’è una proposta di revoca che
il Presidente del Consiglio fa al Capo dello Stato, in questo caso siamo in presenza di un tono costituzionale
e dunque siamo in presenza di qualche cosa che dovrà essere definito dalla Corte costituzionale.

Vindicatio potestatis

Insomma, a qualificare il conflitto come tale non è soltanto che debba avere un radicamento in una
questione costituzionale, anche perché non è sempre così, la Corte ha ammesso conflitti anche dove non ci
fosse un’attribuzione costituzionalmente prevista, ma dove si trattasse comunque di un’attribuzione che
una Costituzione prevede, di un’attività che in merito a questa questione esprime una rilevanza
costituzionale.

L’esempio che si fa sempre è il comitato dei promotori di un referendum, di un referendum abrogativo.


Beh, certamente in questo caso il comitato dei promotori è stato considerato come un organo del corpo
elettorale e dunque come tale le sue attribuzioni come quelle dell’Ufficio centrale per il referendum
costituito presso la Corte di cassazione, le sue attribuzioni sono state considerate del tono costituzionale e
dunque legittimamente, Comitato dei promotori e Ufficio centrale possono essere parti di un conflitto di
attribuzioni tra poteri dello Stato.

Insomma, la nozione di conflitto di attribuzioni del potere dello Stato è una nozione fluida che serve per
impedire che vi siano contese, conflitti, controversie che non abbiano un giudice. Se ci sono già giudici per
alcuni conflitti di competenza, il problema ovviamente non arriva alla Corte costituzionale. Giustamente è
stato detto che quello sul conflitto di attribuzioni è un’attribuzione residuale, cioè è una figura, è una
procedura, che vale qualora non vi siano nell’ordinamento altre procedure volte a dirimere i termini del
conflitto. Conflitto che ha un oggetto anche in questo caso piuttosto sfuggente, perché non è necessario,
che venga lamentata la usurpazione dell’attribuzione, venga rivendicato il potere, hai esercitato un potere
che è il mio. No, è sufficiente per poter radicare il conflitto, che vi sia un’interferenza, un’ingerenza.

Conflitti da menomazione

La giurisprudenza e la dottrina parlano di conflitti da menomazione. Si tratta di conflitti in cui non c’è
rivendicazione di un potere usurpato, ma semplicemente contestazione del modo in cui un soggetto ha
esercitato attribuzioni che sono incontestabilmente sue, perché da ciò deriva un impedimento all’esercizio
dell’attribuzioni spettanti al ricorrente. Se una camera di lamenta, perché la Corte dei conti ha chiesto i libri
contabili, ha chiesto di poter verificare il bilancio della Camera, non è che lamenta che la Corte dei conti
abbia voluto esercitare la funzione legislative, né che la Camera voglia esercitare la funzione contabile. La
Camera dice io ho un’autonomia di bilancio, tu in quel modo interferisci con questa mia autonomia. Ecco il
classico conflitto di attribuzione da menomazione.

Se un ordine dei medici decide di radiare un suo associato, perché in quanto assessore regionale, ha
concorso, promosso una legge che prevede che nelle ambulanze ci possono stare a certe condizioni anche
gli infermieri e non debba esserci necessariamente la presenza del medico. È chiaro che la competenza
dovrà essere della Corte costituzionale e l’oggetto non è una rivendicazione di potere, perché certamente
l’ordine dei medici non vuole fare la Giunta o il Consiglio Regionale, né all’inverso, ma è un’interferenza.
Infatti, la Corte si è sbarazzata seccamente dando ragione alla Regione che aveva sollevato il conflitto di
attribuzione contro l’ordine dei medici, contro un ente pubblico che in quel caso rappresentava in qualche
misura lo Stato.

198
Aspetti processuali

La procedura del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, non quello tra Stato e Regioni, ha una
caratteristica: è a doppia fase.

Prima fase

C’è una prima fase di delibazione, in cui la Corte in fase di consiglio valuta che ci siano le condizioni per il
ricorso. Valuta cioè se ci sia il tono costituzionale del conflitto, se l’oggetto sia tale da richiedere quel tipo di
procedura, se vi sia la legittimazione a ricorrere in capo al ricorrente e a resistere in capo al resistente. Si
parla in questo caso di delibazione, cioè di giudizio sommario, che non fissa un punto irrevocabile, ma si
pronuncia piuttosto sull’inammissibilità: nulla impedisce alla Corte in seguito, entrando nel merito del
giudizio, individui ragioni inammissibilità non rilevate nel primo stadio. L’ordinanza della Corte può essere
di inammissibilità del conflitto o di ammissibilità: in questo secondo caso individua anche gli organi che
sono controinteressati e dispone che ad essi il ricorso venga notificato entro un determinato termine.
Questo termine è di venti giorni. Dopo di che se la controparte decide di non costituirsi parte, il processo
viene dichiarato estinto.

Insomma, una prima delibazione che poi può essere eventualmente nella fase successiva, la fase della
compiuta valutazione di tutti gli elementi della fattispecie potrà anche essere superata, cioè in prima fase è
possibile che dica che il giudizio è ammissibile in una prima fase di delibazione e una seconda fase più
compiuta potrebbe essere dichiarata inammissibile per decadenza di qualcuno dei requisiti.

Quello che conta è che per quanto riguarda il conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, c’è questo
sdoppiamento della procedura. Una prima fase meramente delibativa, una seconda fase che affronta in
modo compiuto tutte le caratteristiche della fattispecie.

Lezione 11

Conflitti di attribuzione

Nell’undicesima lezione del modulo dedicato alla giustizia costituzionale riprendiamo il discorso sui conflitti
di attribuzione. Abbiamo visto che ci sono i conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, conflitti inter-
organici si chiamano, cioè tra organi e conflitti di attribuzione tra enti. Nel gergo corrente, i conflitti inter-
organici servono appunto per definire quelli tra poteri dello Stato, gli altri, i conflitti intersoggettivi sono
quelli essenzialmente tra Stato e Regione. Ci sono regole comuni tra questi due conflitti.

Oggetto del conflitto

Abbiamo visto, parlando del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato che non è necessario che vi sia
un’attribuzione usurpata, ma è sufficiente che vi sia un’attribuzione menomata, e questo vale anche per i
conflitti intersoggettivi. Abbiamo visto che dunque non è necessario che vi sia un atto, anche se spesso c’è
un atto, ma è sufficiente un’omissione, o addirittura l’omissione di un comportamento. Questo
naturalmente ha effetti sulla decisione, sulla pronuncia della Corte, ma è importante che sia subito chiaro
che questi conflitti non hanno bisogno di un atto, basta anche un comportamento.

Se c’è, un atto che tipo di atto deve essere?

Beh, un atto amministrativo, un atto giurisdizionale, un atto legislativo no. In linea di principio la Corte
esclude che possano essere oggetto gli atti legislativi, con ragionamenti diversi. Ad esempio, nel caso dei
199
conflitti intersoggettivi, è abbastanza facile pensare che non può essere oggetto di un conflitto di
attribuzioni tra Stato e Regioni una legge, perché per le leggi Stato e Regioni hanno un’altra procedura,
un’altra strada: la possibilità di impugnare la legge statale da parte delle Regioni, regionale da parte dello
Stato attraverso la via della questione di legittimità costituzionale in via principale però la seconda strada
per arrivare a proporre davanti alla Corte costituzionale una controversia sulla legittimità costituzionale
dello Stato o di un atto avente forza di legge. Dunque, normalmente oggetto del conflitto di attribuzione è
un atto amministrativo o giurisdizionale o un comportamento.

Contenuti della decisione

Essendo un oggetto un atto, quando l’oggetto è un atto, la Corte nel dichiarare a chi spetta la competenza,
perché poi il contenuto della decisione è la spettanza della competenza, annullerà anche evidentemente
l’atto o gli atti oggetto e dunque, questa decisione della Corte sia nei conflitti inter-organici, sia nei conflitti
intersoggettivi ha una valenza multipla, perché se decide a chi spetta la competenza e basta ha un’efficacia
tra le parti del conflitto, quella che l’ha sollevata e quella che ha resistito al conflitto. Se annulla, e questo è
un profilo da memorizzare, l’effetto è più ampio, perché dipenderà dagli effetti propri dell’atto annullato,
amministrativo o giurisdizionale. Se per esempio annulla un regolamento, beh il regolamento ha una
portata generale, quindi nella parte in cui annulla, la sentenza avrà efficacia erga omnes o comunque più
ampia di quella soltanto tra le parti, che invece è l’efficacia tipica delle pronunce sul conflitto di
attribuzione. Fermo restando queste comuni caratteristiche sui due conflitti, poi ci sono delle
differenziazioni. La principale dal punto di vista processuale è che il conflitto di attribuzione inter-organico
ha quello sdoppiamento processuale, una fase delibativa, e poi una seconda fase in cui la Corte entra
merito e può ancora tornare sull’ammissibilità del conflitto stesso. Questo per quanto riguarda il conflitto di
attribuzioni tra poteri dello Stato.

Conflitti Stato-Regione sull’attribuzione

Mentre, nel caso del diritto intersoggettivo, non ci sono queste differenze tra le due fasi, c’è una fase sola.
È caratteristica di questo conflitto, quello intersoggettivo la necessità che sia lo Stato sia la Regione
dimostrino l’interesse a ricorrere, che è qualcosa di più e di ulteriore della legittimazione ad essere parte di
un conflitto. Qui ci vuole proprio la dimostrazione dell’interesse a ricorrere da parte sia dallo Stato sia dalla
Regione. Per quanto riguarda invece il giudizio di legittimità costituzionale in via principale noi avevamo
detto che l’interesse a ricorrere doveva essere dimostrato dalla Regione, lo Stato per definizione ha
interesse a ricorrere contro una legge regionale che sia incostituzionale, mentre invece per quanto la
Regione, questa deve dimostrare di essere lesa dalla legge statale in modo specifico per quanto attiene
proprio alle sue competenze. Ecco, per quanto riguarda il processo intersoggettivo sia lo Stato sia le Regioni
devono dimostrare l’interesse a ricorrere e questo è un elemento che differenzia il conflitto intersoggettivo
sia dal conflitto inter-organico, sia nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale. Quindi, una cosa
è il conflitto di legittimità costituzionale in via principale, altra cosa è il conflitto d’attribuzione Stato-
Regione. Nell’un caso si controverte sulla legge, nell’altro caso di atti diversi da quelli legislativi.

Contenuti della decisione

La sentenza che decide il conflitto a chi spetta la competenza, con conseguente eventuale annullamento
dell’atto che ha generato il conflitto. In linea di principio, la sentenza, laddove fissa la regola della
competenza, non dovrebbe avere effetti che per le parti in giudizio. Ciò non vale, ovviamente, per
l’annullamento dell’atto, i cui effetti sono tanto estesi quando lo erano quelli derivanti dall’atto stesso. Il
problema si pone invece per la regola sulla competenza: se la Corte, in un conflitto promosso da una
200
Regione contro lo Stato, stabilisce che la competenza in questione spetta alla Regione contro lo Stato,
stabilisce che la competenza in questione spetta alla Regione o allo Stato, le altre Regioni, che non sono
state parti del conflitto, subiscono gli effetti della sentenza? Sembra che il problema possa risolversi in
questo modo: se la decisione è favorevole alla Regione, le altre Regioni beneficiano della sentenza, ossia
dell’interpretazione espansiva delle loro attribuzioni davanti alla Corte.

Ammissibilità di referendum abrogativo

C’è stata un’estensione da parte della Corte costituzionale nella sua giurisprudenza delle cause di
inammissibilità. All’inizio sembravano soltanto quelle del secondo comma dell’articolo 75. Poi, a partire
dalla fondamentale sentenza n.16/1978, la Corte ha progressivamente allargato il suo giudizio in varie
direzioni:

a) Per quanto inteso di senso estensivo, subito la Corte ha capito e ha fatto capire che così non poteva
essere. Perché, anche se non c’è scritto nel 75 co.2 non possono essere oggetto di referendum,
certamente le leggi costituzionali, per essi è previsto un diverso procedimento. E poi non possono
essere oggetto di referendum quelle leggi a contenuto costituzionalmente vincolato, perché in quel
modo noi andremmo a ledere la corrispondente disposizione costituzionale o le leggi
costituzionalmente necessarie, pensiamo alle leggi elettorali a meno che il referendum non sia
strutturato in maniera tale da assicurare che la normativa di risulta sia applicabile. Ne abbiamo a
proposito delle leggi elettorali. Dunque, esistono certamente delle cause di inammissibilità
ulteriori.
b) Quella più grande, più estesa è quella sull’omogeneità del quesito: il quesito deve rispondere ad
una matrice razionalmente unitaria; si deve capire davvero l’oggetto della discussione. L’occasione
nacque dalla richiesta di sottoporre ad un unico referendum ben 97 articoli del Codice penale, che
spaziavano dai reati a mezzo stampa, all’espulsione dello straniero, dall’istigazione a delinquere al
sabotaggio di aziende.
c) I limiti posti dall’articolo 75.2 vanno interpretati estensivamente. Perciò, non sono inammissibili le
sole leggi di approvazione del bilancio, ma anche le altre leggi che attengono alla manovra
finanziaria; non solo le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati, ma anche quelle che servono
alla loro esecuzione.

Giustizia politica

Con questa espressione si indica la facoltà della Corte costituzionale a giudicare le accuse mosse contro il
Non tanto a proposito delle accuse mosse verso il Presidente della Repubblica ai sensi di quei due
particolari reati dell’articolo 90.1. Questa competenza non è mai stata attivata.

Reati ministeriali

il tema da sottolineare è quello relativo al cambiamento per quanto attiene la competenza ministeriale.
Noi, in passato, avevamo appunto una competenza esercitata nei confronti dei reati ministeriali, cioè dei
reati commessi dai ministri nell’esercizio delle sue funzioni. Per una serie di ragioni che attengono in parte
all’esperienza del processo Lockhead e dall’altra in seguito all’esito di un referendum abrogativo
concernente alcuni profili del problema della responsabilità ministeriale. Attualmente quindi se ne occupa
la giurisdizione ordinaria, in una composizione particolare, quella del c.d. tribunale dei ministri. In passato
era necessaria l’autorizzazione a procedere. Adesso c’è un’autorizzazione ma diversa: è data o dalla Camera
di appartenenza se il ministro è deputato o senatore; oppure dal Senato e serve a stoppare il procedimento
201
davanti al c.d. tribunale dei ministri nel caso in cui “a maggioranza assoluta l’Assemblea valuti se l’inquisito
abbia agito per una tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante oppure per il
perseguimento di un preminente interesse pubblico nell’esercizio delle funzioni di Governo”. È chiaro che
questa è anche una valutazione politica, come tale anche assoggettabile ad un’eventuale, qualora ci sia un
conflitto di attribuzioni, verifica da parte della Corte costituzionale. Quello che conta è che non l’interesse
politico personale, del proprio partito per avere consensi può giustificare quella pronuncia di diniego di
autorizzazione a che il tribunale del ministri faccia quello che deve fare cioè se c’è un reato lo persegue,
perché siamo tutti uguali davanti alla legge penale, ma occorre che vi sia una specifica ragione, tutela di un
interesse dello Stato costituzionalmente rilevante oppure perseguimento di un interesse pubblico delle
funzioni di Governo, non politico. Su questo c’è stato anche recentemente qualche confusione nel nostro
ordinamento, qualche vicenda che ha dimostrato che non è chiara questa cosa. Non è una copertura
politica, ma è qualche cosa in cui deve essere dimostrato che c’è l’interesse pubblico, politico-partitico, di
questo o di quel leader. È questo un punto molto importante.

Conclusione

Perché la Corte costituzionale, le Corti sono diventate così importanti?

Perché c’è questa tensione sottesa in tutti gli ordinamenti tra magistratura e politica e in particolare tra
Corte costituzionale e politica?

È qualcosa di più profondo. Come sappiamo, nel Novecento, solo dopo la Seconda guerra mondiale la
società è entrata nella costituzione. Le Costituzioni si occupano di economia, di salute, di assistenza, di
lavoro. E questo evidentemente significa che la divisione dei punti di vista, l’articolazione, il pluralismo
sociale e culturale entra dentro la Costituzione. Allora, per forza di cose il giudice a cui spetta di garantire la
supremazia della Costituzioni si occupi di questioni di società. E questo fa capire perché voglia questo
giudice essere qualcosa di intermediario tra Palazzo e società, piuttosto che qualcosa di legato soltanto al
Palazzo. Si potrà discutere su questa o su quella pronuncia, su questa o quella attitudine della Corte, ma
occorre comprenderne il senso. Non è un organo che si sta allargando, ma è qualche cosa che attiene
profondamente al senso delle democrazie costituzionali in questa tensione tra magistratura e politica.

(guardare appendice agli appunti)

DIRITTI E LIBERTA’ FONDAMENTALI

Lezione 1

Introduzione

Già sappiamo che la garanzia dei diritti è estremamente consostanziale alla nascita, al sorgere e al
consolidamento del costituzionalismo. Abbiamo più volte nel corso delle lezioni ricordato quell’articolo 16
della “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 24/8/1789, dove accanto alla
separazione dei poteri campeggia la garanzia dei diritti. Soltanto una società nella quale la garanzia dei
diritti sia assicurata è la separazione dei poteri determinata, solo una società siffatta può dire di avere una
costituzione che ha a che fare strettamente con la garanzia dei diritti. La nostra Costituzione, fin dai primi
articoli, dà questo imput, questa forte sottolineatura circa la garanzia dei diritti.

Di quali diritti stiamo parlando? I diritti dell’articolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e
del cittadino del 1789 sono gli stessi diritti della Carta costituzionale? E i diritti della Carta costituzionale
202
italiana sono gli stessi diritti della Carta di Nizza? (la Carta fondamentale dell’Unione Europea ed entrata
con Lisbona a far parte integrante dei trattati)

La risposta è sì e no. I diritti dell’articolo 16 sono certamente quelli chiamiamo diritti della prima
generazione, le c.d. libertà negative. Le pretese ad una astensione a che l’autorità pubblica, il potere non
faccia alcune cose nei confronti di me cittadino. Hanno a che fare naturalmente con il rispetto della sfera
intima, la libertà religiosa, la libertà di culto.

Libertà religiosa

Parlando della libertà religiosa siamo proprio alle origini del significato moderno di libertà. Non è difficile
trovare proprio il nucleo della nozione di libertà, venire fuori dall’esperienza travagliata, delle guerre di
religione, dalla difficile affermazione del principio di tolleranza, che non sia un modo di dire, o una formula
per rivestire l’intolleranza nei confronti di questo o di quel settore della popolazione. Rimane celebre la
nozione di Locke di tolleranza. Locke è uno dei principali teorici del liberalismo, i suoi scritti sulla tolleranza
hanno fatto scuola, se uno scava un po’ nella riflessione scientifica di John Locke, trova che siamo in
presenza di una nozione di tolleranza, che ha profili di intolleranza nei confronti di alcune categorie, che
secondo Locke non potevano essere tollerate.

• Innanzitutto, i fanatici, che erano secondo Locke i devianti della Chiesa anglicana, i fanatici, che
sono poi quelli che sarebbero andati al di là dell’Atlantico, nel 1620 con la nave Mayflower e
avrebbero dato vita ad una nuova pagina della storia mondiale.
• In secondo luogo, i papisti, i cattolici, questi erano esclusi dalla tolleranza intesa in senso lockiano.
D’altra parte, la fede cattolica dov’è che avrebbe potuto più facilmente radicarsi proprio per la
natura di fede libera, non religiosa, o non religiosa in senso tradizionale, avrebbe potuto essere
l’alfiere della libertà religiosa.

Libertà religiosa e cattolicesimo

Noi sappiamo che anche a casa nostra abbiamo avuto un percorso, il paragrafo dieci del ‘Sillabo dei
principali errori del nostro tempo’ del 1864, certamente ha un approccio alla libertà religiosa esattamente
speculare e opposto rispetto all’approccio che un secolo più tardi sarebbe stato rispetto all’approccio della
dichiarazione conciliare ‘Dignitatis humanae’, uno dei documenti più alti del Concilio vaticano II, ma credo
di tutta la riflessione mondiale, umana, proprio che fonda la libertà religiosa come premessa per qualunque
capacità dell’uomo di esprimere sé stesso, di poter dare vita ad una socialità condivisa.

Quindi, la libertà religiosa è il nucleo della libertà di prima generazione, poi certamente noi troviamo la
libertà d’opinione, la libertà di circolazione, la libertà connessa con il rispetto della sfera di proprietà, la
libertà del proprio essere fisico dagli arresti arbitrari, che sta nella storia lunga del costituzionalismo, il c.d.
habeas corpus.

Ecco, tutto questo certamente appartiene alle libertà dell’articolo 16. Sono le sole libertà, sono le libertà
che hanno una struttura del tutto diversa dalle altre, perché poi quelle che sarebbero state libertà e diritti
della seconda generazione, non più la pretesa all’astensione, ma la pretesa affinché il potere pubblico
faccia qualcosa per me, nel campo della salute, dell’istruzione, dell’assistenza del lavoro e così via quindi la
nascita dei c.d. diritti sociali, ne abbiamo parlato nelle prime lezioni molto a lungo.

Sarebbero qualcosa di assolutamente altro rispetto ai diritti e alle libertà della prima generazione?

203
Beh, forse no, di assolutamente altro forse no, perché c’è in fondo una certa unitarietà di questi diritti e di
queste libertà. Le libertà costano tutte, anche quelle classiche. Infatti, per poter tutelare la libertà del
domicilio e la tutela della libertà ci vuole una forza pubblica, ci vuol un’organizzazione e questa costa, così
come costa l’organizzazione della salute, dell’istruzione, dell’assistenza e un’organizzazione
dell’ampiamento al lavoro. Quindi, una distinzione troppo rigida tra diritti e libertà della prima generazione
e quelle delle successive generazioni, la seconda, quella dei c.d. diritti sociali.

Costituzione italiana

Noi possiamo facilmente vedere che la Costituzione italiana nei primi articoli mette insieme, fonde il profilo
della prima con il profilo della seconda generazione. Chi ha colto forse meglio di tutti questa novità è uno
dei principali estensori della nostra Costituzione, Aldo Moro. In un intervento del marzo del 1947 sui primi
tre articoli della Costituzione, Moro esprime un ragionamento che potremmo sintetizzare così: i primi tre
articoli rappresentano la democrazia sotto il profilo politico l’articolo 1, sotto il profilo umano l’articolo 2,
sotto il profilo sociale l’articolo 3. C’è molta saggezza in questa lettura morotea, perché l’articolo 1 è la
proclamazione della Repubblica democratica fondata sul lavoro, l’articolo 2 la proclamazione dei diritti
inviolabili come singolo e nelle formazioni sociali ove si svolge la personalità e al tempo stesso, lo vedremo
meglio in seguito, il richiamo del profilo dei doveri, che nella concezione della nostra Costituzione sono
strettamente collegati con la garanzia dei diritti.

Diritto di eguaglianza

E poi l’eguaglianza che fonde il profilo formale con il profilo sostanziale; il profilo storico con il profilo della
prospettiva. Questo è un esempio che permette di capire come già nella stessa costruzione dei principi
fondamentali il profilo del diritto classico, del diritto civile, della libertà classica come libertà negativa si
intreccia con il profilo della libertà positiva, con la pretesa che lo Stato e i pubblici poteri facciano qualcosa
per me.

Carta di Nizza

Un intreccio tra i diritti che in qualche modo prefigura quello che poi sarebbe stato cinquant’anni dopo il
contributo dato su questi temi dall’elaborazione degli stati dell’Unione europea. Contributo che è stato
anche oggetto di qualche critica, perché nel preambolo della Carta di Nizza, nel preambolo della Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione Europea sta un po’troppo sullo sfondo la storia vera dell’Europa. L’aver
voluto tarpare le radici dell’Europa non è stata probabilmente una scelta intelligente per ragioni storico-
religiose. Non è pensabile di concepire una premessa per il rafforzamento dell’Europa senza l’aperta
dichiarazione delle proprie radici, che sono certamente radici che affondano nella storia greca e romana,
ma che sono radici che sono state rivissute attraverso la straordinaria esperienza del cristianesimo e anche
in fondo rimodulate con l’illuminismo. Con il senno di poi, possiamo certamente capire che non ci poteva
essere se non in Europa un illuminismo, perché la possibilità di fondare sui lumi della ragione è possibile
solo dove ci sia un’esperienza di fede che sappia distinguere fede e ragione, Dio e Cesare. Questo
storicamente è avvenuto soltanto nell’esperienza cristiana. Ecco che allora la portata della Carta di Nizza,
ma già così lo è. Quando la Carta di Nizza ci sottopone l’idea di indivisibilità dei diritti, dignità, libertà,
eguaglianza e solidarietà sono valori indivisibili dice la Carta di Nizza nel preambolo, poi si aggiungeranno
cittadinanza e giustizia come principi fondamentali, questa indivisibilità esprime in fondo la stessa
intenzione che portò tanti anni prima Aldo Moro ha fare un ragionamento unitario sui primi tre articoli
della Costituzione.

204
Lezione 2

Indivisibilità dei diritti

In questa seconda lezione riprendiamo la conclusione della precedente lezione, un’indivisibilità di diritti che
trova già una sua robusta configurazione nella Carta costituzionale italiana e che è proclamata in modo
solenne nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Questa indivisibilità dei diritti, noi la
possiamo affrontare soprattutto come collegamento tra diritti della prima e diritti della seconda
generazione, fra le libertà da e le libertà che permettono di fare qualche cosa, di poter avere il bene
oggetto della vita, che la semplice astensione dei poteri pubblici non ci permetterebbe di avere. Ma c’è
un’implicazione reciproca tra diritti della prima generazione e diritti della seconda generazione, perché i
diritti della seconda generazione danno sostanza ai diritti della prima che sennò sarebbero i diritti soltanto
della società borghese, i diritti di alcuni. E quindi non rispetterebbero uno dei principi forti della tradizione
dei diritti, cioè l’uguaglianza. Ricordiamo liberté, égalité, fraternité.

L’indivisibilità si coglie già a partire da quel motto con le diverse accentuazione che noi abbiamo avuto nella
storia dell’umanità dopo la Rivoluzione francese. Periodi dove si spinge l’acceleratore più sull’uguaglianza e
meno sulla libertà, in cui la fraternità sembra lontana e tutto questo è riassunto nella nostra Carta
costituzionale che declina la fraternità come solidarietà nell’articolo 2; come pari solidarietà sociale
ugualmente sempre nell’articolo 3 e la eguaglianza primo comma e secondo comma del medesimo articolo
3, all’interno del cappello complessivo secondo cui la nozione di Repubblica democratica fondata sul lavoro,
con quel riferimento al lavoro tiene insieme il profilo dell’uguaglianza, della libertà e della
fraternità/solidarietà. Dicevamo che una implicazione tra i primi e i secondi diritti, perché senza i secondi i
primi sarebbero soltanto “formali”; ma senza i primi i secondi diventano mere affermazioni burocratiche.
Senza una libertà come capacità di lasciare libera l’espressione, come capacità di concorrere tra diversi ad
una decisione, come capacità di scommettere sulla libertà come responsabilità noi avremmo un sistema di
diritti sociali soltanto come burocratici. L’esperienza storica dimostra che dove hanno voluto costruire un
sistema di diritti sociali senza i diritti di libertà, in realtà poi gli stessi diritti sociali si sono rinsecchiti e le
libertà sono sempre state conculcate. Dunque, quest’indivisibilità dei diritti che corrisponde anche alla
grande lezione storico-giuridica di fine Ottocento, in Germania, in Italia, in Francia. Un nome su tutti Georg
Jellinek.

Diversi status della persona

Il suo sistema dei diritti soggettivi, la distinzione classica ormai purtroppo un po’ perduta dalla manualistica
tra i diversi status della persona, si parte da uno status che evidentemente con minore libertà in cui una
persona è suddito più ancora che soggetto, è assoggettato più ancora che soggetto, lo status subiectionis. E
poi inizia lo status libertatis, che è quello delle società civili, ma lo status libertatis senza uno status
civitatis, senza lo stato di chi sa che la civitas fa qualcosa per lui è poca cosa.

Come si fa perché questo status civitatis intrecciato con lo status libertatis non degeneri in una prestazione
di servizi un po’ ripetitiva, in una società un po’ ingessata?

Allora, c’è lo status active civitatis, la partecipazione. Nel sistema di Jellinek questa storia dell’umanità,
attraverso il passaggio difficile dallo stato subiectionis dell’assoggettato, allo status libertatis il respiro, allo
status civitatis, il respiro dentro una civitas, dentro una collettività nei cui confronti devi qualche cosa, hai
dei diritti per poi pretendere qualcosa di positivo è allo stesso tempo alla fine del percorso la possibilità di
concorrere in modo attivo, una cittadinanza attiva. Pensate, adesso noi in questi ultimi decenni, abbiamo
205
pensato di aver scoperto una cosa straordinaria, perché capiamo che senza il cittadino attivo, la democrazia
non riusciamo a consolidarla, non riesce a difendersi dai suoi tanti nemici, dagli avventurieri della politica,
dai poteri forti dell’economia e della finanza, ma Jellinek l’aveva già colto benissimo attraverso queste
formule antiche, status active civitatis, stato di cittadinanza attiva.

Organizzazione

Come strutturata la dimensione dei diritti nella nostra Carta costituzionale?

La lettura è quella che Meuccio Ruini racconta che fu buttata lì da Aldo Moro, senza la cui figura
probabilmente noi non avremmo né la Carta costituzionale che abbiamo, né il tipo di assetto democratico,
che pur nelle sue fatiche l’esperienza repubblicana ha avuto. Davvero, Aldo Moro è un punto di riferimento
imprescindibile anche per il diritto costituzionale, lui era un penalista, di grande qualità anche, poi la sua
esperienza accademica dovette fare i conti con la sua esperienza istituzionale e di uomo di Stato e di
Governo. Moro, dice Ruini, ma si può pensare davvero che sia stato così, perché questo apparteneva alle
corde dello statista pugliese, ma costruiamo la nostra costituzione a forma di piramide rovesciata, in cui alla
base c’è la persona uti singulus e che poi progressivamente attraverso le formazioni sociali ove si svolge la
sua personalità arriva fino alla collettività organizzata. Una piramide rovesciata secondo un criterio di
socialità progressiva. Anche il fraseggio è proprio moroteo. La Costituzione italiana è costruita in questo
modo, gradualmente prende in considerazione gli aspetti della vita familiare, del lavoro, della politica. La
politica intesa come partecipazione, quindi la forma più larga dell’espressione della socialità. Su questa
base, su questa metafora di Aldo Moro cominciamo la disamina della Carta costituzionale per quanto
riguarda i diritti e le libertà.

Articolo 2

“La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni
sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale”.

Per Repubblica non si intende solo lo Stato, non si intende solo il complesso degli enti territoriali e qualche
cosa di più. Secondo Costantino Mortati era anche l’insieme delle formazioni sociali. Comunque,
certamente è una nozione inclusiva e integrante. Riconosce e garantisce. Io riconosco vuol dire prendo atto
che qualcosa sta prima di me. Prima della Repubblica ci sono i diritti inviolabili.

Inviolabili. Cosa vuol dire?

Una clausola molto nota.

Che cosa significa?

Non può significare, ad esempio, che si voglia che i diritti inviolabili siano quelli possano essere inviolabili.
Questo sarebbe da parte del costituente una sorte di atteggiamento infantile, puerile, contradditorio. Noi
siamo in presenza di una norma che sostiene l’impianto delle libertà, cioè di come è possibile, con quali
procedure, con quali cautele, limitare le libertà. E allora vuol dire che inviolabili significa che non possono
essere violati seguendo queste procedure, non vuol dire niente. Sarebbe pleonastico. Ma anche se noi
dessimo al termine inviolabili un significato storico-filosofico, come se fossero i diritti naturali, quelli
imprescrittibili, quelli che stanno prima della convivenza nella società civile non avremmo risolto il
problema del significato, perché anche quello sarebbe un pleonasmo, in quanto il verbo ‘riconoscere’ ci sta
206
già. Il riconoscimento di qualcosa che sta prima dei diritti naturali, imprescrittibili, insiti dentro la
esperienza e la coscienza umana. I diritti di Antigone, rispetto al famoso dramma di Sofocle. Ma tutto
questo è già contenuto nel verbo ‘riconoscere’.

Perché allora l’aggettivo ‘inviolabili’?

Ad abundantiam. Ma noi sappiamo che uno dei criteri fondamentali per interpretare le disposizioni
normative, in particolare quando queste sono alte nell’ordinamento, sono generalissimi, è quello che i latini
chiamavano magis ut valeat, cioè di conferire ad esse il massimo di significato normativo, il maggior valore
normativo possibile. Allora, non può soddisfarci una lettura che si limiti a dire che inviolabili vuol dire
naturali o imprescrittibili.

Inviolabili va inteso proprio in senso tecnico, all’interno di una Costituzione rigida. Inviolabili vuol dire che il
nucleo di questi diritti non può essere scalfito neppure dalla decisione, più importante, più pesante, più
difficile che una collettività organizzata come quella della Repubblica italiana può prendere, cioè la
decisione di rivedere la costituzione. Quando si rivede la costituzione, ci sono alcune cose che non possono
essere modificate, tra questi il nucleo dei diritti e dei principi fondamentali.

Perché?

Perché questi sono inviolabili, cioè non soggetti ad una possibilità revisione costituzionale, almeno nel loro
nucleo. Perché ciò che conta non sono i dettagli della disciplina del diritto, ma quello che il diritto può
significare dentro il verso che la Costituzione impone. Per esempio noi potremmo anche immaginare, e la
legislazione ordinaria l’ha fatto, addirittura senza rivedere la Costituzione, che la libertà personale, quando
le forze di polizia anticipano l’intervento del magistrato, perché ci sono i presupposti per farlo, i casi
tassativamente indicati dalla legge, quindi procedono all’arresto di una persone devono immediatamente
comunicarlo all’autorità giudiziaria entro 48 ore e se nelle 48 successive questa non convalida l’arresto il
provvedimento deve intendersi come revocato. Se, invece di 48, le facciamo diventare 24, come la
disciplina del tribunale della libertà prevede, andiamo contro la Costituzione, no perché il nucleo
fondamentale è quello. Anzi, semmai noi abbiamo rafforzato la garanzia. Dunque, ciò che conta è che i
diritti inviolabili siano rispettati nel loro nucleo fondamentale di significato, per ciò che la Costituzione
assegna loro come nucleo di significato. Vedremo nella prossima lezione come queste prime nozioni che
abbiamo imparato possano essere già subito applicate nei primi articoli della Costituzione, ma anche alla
luce di una revisione della Costituzione che c’è stata nel 2001, che pur riguardando il titolo V, contiene
anche delle disposizioni che sono utili per il nostro discorso.

Lezione 3

Indivisibilità dei diritti

Riprendiamo il ragionamento fatto alla fine della seconda lezione, cioè cosa vuol dire inviolabilità e
proviamo a vedere se si riesce a comprendere anche sul legame tra le diverse figure dei diritti, su quella
indivisibilità che abbiamo visto essere un’esplicitazione espressamente riferita nella Carta di Nizza, ma già
presente nella nostra Carta costituzionale, in particolare già presente per il nesso tra eguaglianza e libertà
c’è una fortissima compenetrazione e complementarietà tra uguaglianza e libertà. Guai a porre questi
profili come se fossero in una contraddizione insanabile. L’uno sorregge l’altro e questo è un aspetto di
quella indivisibilità in fondo che già avevamo rilevato fin dalla prima lezione in materia di diritti e libertà.
Avevamo poi accennato che questo profilo dell’intreccio, dell’indivisibilità dei diritti fondamentali noi lo

207
troviamo nella Carta costituzionale, non solo nelle norme relative ai diritti, ma singolarmente noi troviamo
questo profilo anche nella parte organizzativa e in particolare in quella revisione della Costituzione
avvenuta nel 2001 con le modifiche al Titolo V della Carta costituzionale, che appunto si riferisce ai rapporti
tra lo Stato, le Regioni e gli enti locali.

Articolo 117

C’è una norma che abbiamo già richiamato parlando della ripartizione di potestà legislativa tra Stato e
Regioni, l’articolo 117 comma 2, l’elenco delle materie, dei compiti di spettanza legislativa statale, la cui
lettera m recita così:

“(spettano allo Stato) la determinazione dei livelli concernenti i diritti civili e sociali che devono essere
garantite sul territorio nazionale per tutti”.

Guardiamo un pochino più da vicino questa lettera m dell’articolo 117, perché ha a che fare molto con il
nostro tema. Parleremo poi più avanti cosa siano questi livelli essenziali. Qui, sottolineiamo questa
compresenza dei diritti civili e sociali. È stata molto criticata in dottrina perché si dice ‘ma, in fondo, quello
che rilevava in questa norma sono i diritti sociali, sono per essi che c’è un problema di livelli essenziali delle
prestazioni’. Per i diritti civili è molto configurare un catalogo (si pensi alla libertà di circolazione); mentre
invece per i diritti sociali questo essenziale, laddove si fatica a compilare un catalogo delle prestazioni; si
fatica anche a rassicurare il relativo diritto, vediamo la differenza tra sanità, dove c’è il catalogo dei lea e
assistenza sociale, dove non c’è il catalogo dei leas e questo comporta una maggiore sofferenza, una
maggiore difficoltà. La norma sui livelli essenziali, nel tenere insieme diritti civili e sociali esprime questa
indivisibilità, esprime una scelta di fondo del nostro costituente. Dunque, è stato opportuno che sotto
questo profilo, il legislatore del 2001 tenesse presente questa storia lunga del problema della compresenza,
dell’indivisibilità dei diritti civili e dei diritti sociali. Dicevamo eguaglianza e libertà. Qui torniamo al nostro
discorso iniziale e cioè ai primi articoli della Costituzione. L’eguaglianza e la libertà sono appunto momenti
che sono sempre compresenti. Ma questo non è solo un dato culturale, filosofico o di politica del diritto.
No. È un dato giuridicamente rilevante.

Articolo 3

Andiamo a vedere questo aspetto partendo da quella che è una delle norme più importanti della nostra
Costituzione, il secondo comma dell’articolo 3.

Eguaglianza formale

Formale fino ad un certo punto, perché l’articolo 3 prima di dire che i cittadini sono eguali davanti alla legge
dice che hanno pari dignità sociale. Infatti, per esempio, nessuno dubiterebbe della legittimità di una
legislazione che, come quella esistente, favorisse l’occupazione o l’imprenditoria femminile, oppure
incentivasse il lavoro giovanile in alcune aree economicamente depresse.

Eguaglianza e libertà. E poi escludendo quelle distinzioni e discriminazioni odiose e facendolo secondo un
criterio anche storico.

• C’è la storia d’Italia, la storia recente dei costituenti di Italia, una storia dove le donne hanno
sempre fatto fatica ad essere considerate come aventi pari dignità sociale, pari dignità nella
famiglia, pari dignità nel lavoro, pari dignità nelle politiche.

208
• Probabilmente la parola razza non è più una parola che può essere impiegata, perché non ci sono le
razze, ci sono le etnie, ma quello che vuol dire l’articolo 3 primo comma sta nella storia del nostro
paese. Ancora oggi c’è bisogno di richiamarlo.
• Lingua. Poi ci sarà anche l’articolo 6 le minoranze linguistiche. L’attenzione del costituente ha un
aspetto che viene sovente marginalizzato.
• E poi le opinioni politiche. Qui è evidente la contrapposizione nei confronti del regime come quello
fascista, dove l’opinione politica diventava un reato e dove diventava fonte di esecuzione.
Condizioni personali e sociali, cioè dare rilievo a ciò che una Repubblica democratica fondata sul
lavoro non può ammettere abbia rilievo.

Eguaglianza sostanziale

Accanto a questo l’articolo 3 subito affianca, in qualche misura confessa un’inadeguatezza


dell’ordinamento economico sociale.

“È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto
(concretezza del costituente) la libertà e l’eguaglianza impediscono il pieno sviluppo della persona umana e
l’effettiva partecipazione di tutti i cittadini di tutti i lavoratori alla vita economica, politica, sociale del
paese”.

Articolo 4

Principio di eguaglianza sostanziale che sarà attuato nella Costituzione, perché prendiamo l’articolo 4, che
riguarda il diritto del lavoro, che è anche dovere.

“La Repubblica promuove le condizioni che rendono effettivo questo diritto”

Come quell’effettivo dell’articolo 3 comma 2.

Ma il secondo comma dell’articolo 4:

“ogni cittadino ha l’attività di svolgere, secondo la propria scelta e le proprie possibilità, un’attività che
concorra allo sviluppo spirituale o materiale della società”.

Ha il dovere di svolgere, ma attenzione c’è un inciso. Quindi, eguaglianza e libertà ancora una volta.

Articolo 32

“La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e
garantisce cure gratuite agli indigenti”

Perché la condizione economico-sociale non sia un ostacolo alla cura. Spesso purtroppo lo è, e ancora oggi.
Accanto a questa sottolineatura dell’eguaglianza e dell’eguaglianza sostanziale nei confronti degli indigenti.
Il secondo comma dell’articolo 32:

“Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione della legge.
la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”

Ancora una volta libertà ed eguaglianza insieme. Ma prendiamo gli articoli 33 e 34.

Articolo 34
209
Articolo 34 co.3:

“I capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi”

Eguaglianza sostanziale.

Articolo 33

Art. 33 co.3:

“Enti privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, senza oneri per lo Stato”.

Dunque, un momento di libertà accanto ad un momento di eguaglianza.

Articolo 38

Art. 38 co.1

“Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e
all’assistenza sociale”.

Art.38 co.5

“L’assistenza privata è libera”

La compresenza sempre di eguaglianza e di libertà.

Articolo 118

D’altra parte, anche su questo punto, la Costituzione, per dimostrare anche quando è stata revisionata c’è
stata comunque un’attenzione ad andare nel solco dei suoi principi fondamentali, nella revisione
costituzionale del titolo V noi abbiamo l’art.118 ultimo comma, che riguarda il principio di sussidiarietà
orizzontale:

“Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini,
singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiarietà”.

Non è il mercato questo. Questo è la condizione della società civile che si auto-organizza per un’attività di
interesse generale, dove appunto eguaglianza e libertà, ancora una volta stanno insieme. Questo è il senso
profondo della nostra Carta costituzionale. Non è un caso che a fare da bilanciamento tra punti di vista che
sembrano qualche volta antitetici siano proprio le norme organizzative. Come comporre eguaglianza e
libertà, lo Stato si compone attraverso un’organizzazione adeguata che tenga conto del momento della
libertà e del momento dell’eguaglianza, di cui appunto il principio della sussidiarietà orizzontale è uno degli
sviluppi più interessanti.

Lezione 4

In questa quarta lezione cerchiamo di capire qual è la norma costituzionale che possa fungere da architrave
per capire come le diverse discipline costituzionali delle libertà si compongono attorno ad alcuni principi
comuni. Quel disegno costituzionale delle libertà che abbiamo evocato nelle precedenti lezioni, come si
struttura.
210
Libertà personali

È l’architrave delle normi costituzionali in materia di libertà. Attenzione, non è l’architrave, perché comincia
dicendo “la libertà personale è inviolabile”. Noi abbiamo quattro occasioni in cui la nostra Costituzione
riprende quella clausola dell’articolo 2 e la riferisce specificamente a singoli profili o singole libertà:

• “la libertà personale è inviolabile”;


• “il domicilio è inviolabile”;
• “la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono
inviolabili”;
• “il diritto di difesa è inviolabile”.

Art.13,14,15,24. Ma non è per questo che suggeriamo l’articolo 13 come architrave della disciplina
costituzionale della libertà, in quanto non cambia la struttura di garanzia solo perché uno specifico diritto è
riconosciuto come inviolabile. La struttura di garanzia dei diritti è all’incirca la medesima. Aver aggiunto
‘inviolabile’ semmai può significare che la Costituzione voglia garantire, preservare il nucleo di questo
diritto in modo ancora più forte. Per libertà personale, domicilio, corrispondenza e difesa, noi possiamo
dire che c’è un’esigenza di maggiore preservazione del nucleo fondamentale di queste libertà. Sono
irrivedibili ancora in modo più forti. Ma non cambia la struttura di garanzia.

L’articolo 13 può essere considerato l’architrave nella disciplina costituzionale della libertà, perché fissa il
modello di tutela, perché fissa le coordinate generali del modello di tutela di libertà. A differenza, dello
Statuto albertino che si limitava ad un mero rinvio alla legge, “la legge stabilirà i limiti”; “la legge reprimerà
gli abusi …”. La struttura degli articoli sulla libertà dello Statuto albertino erano soltanto le libertà classiche,
evidentemente, data l’epoca dello Statuto albertino. Aveva come caratteristica un mero rinvio alla legge.
Nell’articolo 13 noi troviamo fissati i principi di fondo del modello di tutela. Solo un’avvertenza: la libertà
personale non è la libertà tout court e basta, ma è la libertà della persona fisica dagli arresti arbitrari. È la
libertà del proprio essere fisico rispetto ad un provvedimento restrittivo della libertà stessa. E l’habeas
corpus della tradizione britannica. In questi anni, settimane, giorni, i britannici non emergono, non
eccellono per equilibrio, ma noi dovremmo essere grati ai britannici per l’habeas corpus, per la tradizione
costituzionale delle libertà, per quella Magna Charta Libertatum che nel 1215. E allora vediamo l’articolo
13.

Perché è il modello di garanzia?

Perché nell’articolo 13 noi troviamo scolpite le tre dimensioni della libertà da un punto di vista giuridico,
cioè che possono non esserci tutti e tre a proposito di tutte le singole libertà, ma costituiscono il modello di
riferimento. La riserva di legge, la riserva di giurisdizione, il principio di legalità.

• Riserva di legge

Art. 13 co.2.

“Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra
restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi
previsti dalla legge”.

211
Ogni restrizione della libertà personale richiede che vi sia una legge che stabilisca i casi e i modi, e soltanto
in quei casi e in quei modi sarà possibile procedere a restrizione della libertà personale. Una riserva di
legge, che, per come è scritta, noi possiamo qualificarla come assoluta.

La riserva di legge si capisce ancora di più nel terzo comma:

“In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica
sicurezza, può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni effetto”.

È un’assolutezza della riserva che vale sia per la regola generale, sia per la deroga nei casi eccezionali di
necessità e urgenza.

Quali sono questi casi eccezionali?

Flagranza di reato: in questi casi l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimento che devono
essere comunicati all’autorità giudiziaria entro 48 ore e da questa convalidati nelle 48 ore successive. Se
non vengono convalidati si intendono revocati “e restano privi di ogni effetto”. Rientrano tra i casi
eccezionali oltre alla flagranza, anche i casi in cui il reo è inseguito immediatamente dopo il reato. Vi
rientrano anche casi di “fermo” dell’indiziato di delitto, che è ammesso quando vi sia pericolo di fuga.
Riserva di legge, ma sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, per atto motivato dell’autorità giudiziaria.
Questa è la regola generale del secondo comma dell’articolo 13.

• Riserva di giurisdizione

Per poter procedere ad una limitazione di libertà così importante come la libertà personale, come vedremo
anche per la libertà domiciliare, ci vuole il mandato, l’ordine dell’autorità giudiziaria, proprio perché questa
è posta in una condizione di imparzialità, terzietà e indipendenza, tutto quello che abbiamo detto nelle
lezioni dedicate alla magistratura. La riserva di giurisdizione è un meccanismo che rafforza assai spesso la
riserva assoluta di legge, perché serve a ridurre ulteriormente lo spazio di valutazione discrezionale
all’autorità pubblica.

• Principio di legalità

Da dove lo ricaviamo e cos’è.

Che cos’è?

È l’raffrontabilità dell’atto applicativo ad una previa norma di legge.

Da dove lo ricaviamo?

Da quell’aggettivo ‘motivato’, atto motivato dell’autorità giudiziario. Motivato non solo in punto di fatto,
ma in punto di diritto, proprio perché la motivazione spiega che la restrizione è stata effettuata o deve
essere motivata, perché siamo nei casi e nei modi stabiliti dalla legge e l’atto dell’autorità giudiziaria ne dà
un’opportuna motivazione.

Riserva di legge, riserva di giurisdizione, principio di legalità.

Dov’è la sua deroga?


212
Ogni regola ha la sua deroga e terzo comma dell’articola 13 prevede questa deroga. Non c’è l’atto motivato
dell’autorità giudiziaria, ma nei casi tassativamente negati dalla legge, quindi riserva di legge assoluta, c’è
un intervento provvisorio dell’autorità di pubblica sicurezza come abbiamo detto poco fa. Ma questo
intervento provvisorio deve essere immediatamente essere collegato al magistrato, deve immediatamente
investire il magistrato e ove il magistrato non convalidi il provvedimento si intende revocato e resta privo di
ogni effetto. La formula costituzionale è molto precisa, proprio per affermare questa straordinaria funzione
della riserva di giurisdizione anche quando c’è una deroga all’ordinaria prospettazione della riserva di
giurisdizione stessa. Ecco, allora che l’articolo 13 diventa l’architrave delle norme costituzionali in tema di
libertà.

Altri strumenti di tutela

Altri strumenti di tutela dei diritti fondamentali possono essere individuati nei principi che la Costituzione
introduce in temi di giurisdizione (principio di pre-costituzione del giudice; imparzialità; terzietà;
contradditorio) e nella responsabilità del funzionario dell’articolo 28.1.

Quarto comma

È importante anche il comma 4.

“è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone sottoposte a restrizioni di libertà”.

Una norma di grande civiltà, che si accompagna all’articolo 27.3, il quale dice:

“Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte”

Queste disposizioni costituzionali con l’allargamento del principio di ragionevolezza anche alla misura delle
pene, permette alla Corte costituzionale di intervenire ogni qualvolta il legislatore operi in modo contrario
al limite negativo della umanità, e che non persegua il fine positivo della rieducazione.

Quinto comma

Come è una norma di grande civiltà l’ultimo comma.

“La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva”

Siamo dentro sempre ad una nozione forte di habeas corpus, siamo dentro la civiltà del diritto, siamo
dentro a ciò che fa forte la civiltà soprattutto occidentale

Articolo 14

Anche qui noi abbiamo immediatamente la proclamazione dell’inviolabilità e poi abbiamo una certa
disciplina. L’articolo 13 quindi è l’architrave della disciplina costituzionale del modello di libertà sia perché
pone le tre riserve, di legge, di giurisdizione, principio di legalità sia perché diventa modello specifico di
altre libertà, in particolare della libertà di domicilio e della libertà di segretezza, di corrispondenza e di ogni
altra forma di comunicazione.

Lezione 5

Domicilio

213
Riprendiamo la riflessione sul domicilio. Abbiamo già visto il significato di questa clausola, che non vuol dire
una diversa struttura di garanzia, ma vuol dire una più forte preoccupazione del costituente verso il nucleo
forte del diritto stesso, la sua irrevidibilità, così come abbiamo detto più volte dal punto di vista
dell’interpretazione della clausola dell’inviolabilità.

Che cos’è dal punto di vista costituzionale?

Beh, il domicilio è un termine che non ha una definizione legislativa, ma ha una definizione a proposito del
domicilio civilistico, come sede principale degli affari e degli interessi. Sotto questo profilo il Codice civile
distingue tra domicilio e residenza. Questa seconda, la residenza è il luogo, dove una persona ha una
stabile dimora, mentre il domicilio è la sede principale degli affari e degli interessi. Siamo in presenza di due
nozioni molto diverse, quella di domicilio e quella di residenza. Il domicilio dal punto di vista costituzionale
non può essere quello civilistico e basta, sennò sarebbe tutelata la sede principale dei miei affari e degli
interessi, ma non il luogo in cui io ho stabile dimora. Ma forse non è nemmeno il domicilio più la residenza.

Perché?

Perché io posso avere un problema di tutela del diritto domiciliare, della libertà domiciliare da
perquisizioni, sequestri, altre restrizioni della libertà domiciliare anche quando sto in un luogo dove non ho
la fissa dimora, ma ci sto per un certo periodo, non per questo devo essere privato della libertà domiciliare.
Approfondendo su questo filone si arriva a vedere che il domicilio costituzionalistico ha molto a che fare
con la nozione penalistica di domicilio, ma probabilmente va ancora al di là di questo e comprende degli
ambienti estranei alla nozione di domicilio.

Facciamo qualche esempio.

È domicilio l’automobile?

È difficile immaginare che uno abbia una stabile dimora, salvo ipotesi particolari, nell’automobile, ma non
per questo l’automobile può essere considerata come un luogo dove la libertà domiciliare non abbia rilievo.

È domicilio la motocicletta?

Uno istintivamente direbbe no. Però, anche lì c’è una sfera di interessi, ci sono delle cose che io posso
tenere nel cruscotto della motocicletta, dove appunto potrebbe non essere piacevole che ci fossero
ispezioni, perquisizioni, salvo che evidentemente non vi sia una ragione, una regione che abbia a che fare
con la riserva di legge, di giurisdizione, di legalità.

Dunque, dal punto di vista costituzionalistico, domicilio è un qualunque luogo, dove si possa immaginare
una sorte di diaframma anche solo ideale, uno spazio pertinente alla persona e alla sua libertà, che è al
tempo stesso in questo caso personale e domiciliare. Detto questo, sulla libertà di domicilio, nel senso della
nozione costituzionale di domicilio, vediamone la disciplina.

Art.14

“non ve ne possono eseguire in quel domicilio (quindi, in quegli esempi che abbiamo fatto) ispezioni,
perquisizioni e sequestri, se non nei casi e modi stabiliti dalla legge, secondo le garanzie prescritte per la
tutela della libertà personale”.

214
Quindi, un rinvio direi integrale all’articolo 13, che dunque diventa non solo l’architrave generale per il
sistema delle libertà, ma è proprio il modello prescrittivo, anche per quanto riguarda la libertà domiciliare.
Dunque, varrà il secondo comma dell’articolo 13, la disciplina generale della libertà personale, se non per
atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi stabiliti dalla legge. Varrà il terzo comma,
almeno in via generale per la libertà domiciliare, cioè i casi di urgenza. Ma la disciplina costituzionale del
domicilio non finisce qui.

Terzo comma

C’è un ultimo comma, che va capito.

“Gli accertami e le ispezioni per motivi di sanità, di incolumità pubblica o a fini economici o fiscali sono
regolati da leggi speciali”

Quindi, l’art. 14.3 Cost. ammette eccezioni alla disciplina generale appena descritta. Ma queste eccezioni
hanno limiti di oggetto e sono coperte da una riserva di legge rinforzata per contenuto: infatti, la legge può
consentirle solo per motivi di sanità e incolumità pubblica o per fini economici e fiscali. Facciamo un
esempio. Soffermiamoci sui “fini economici o fiscali”.

Chi li fa?

Per esempio, la guardia di finanza. Il costituente conosce la realtà, non è avulso dalla realtà. Sa benissimo
che le ispezioni per motivi fiscali non sono per la guardia di finanza altro se non un compito di istituto. Non
c’è bisogno per legittimare un’ispezione tributaria, che vi sia un atto motivato dell’autorità giudiziaria. Non
deve esserci bisogno. È un compito di istituto. L’autorità giudiziaria non farebbe nient’altro che autorizzare
ispezioni tributarie. Nello stesso tempo, non c’è bisogno che ci siano “quei casi eccezionali di necessità ed
urgenza” se è un compito di istituto è qualche cosa che si fa a campione. Che si fa quando ci sono
segnalazioni. Che si fa appunto per assicurare che il più possibile dei cittadini e delle imprese rispetti il
dovere tributario, abbia sincerità tributaria. Allora, è chiaro che questo articolo, il terzo comma dell’articolo
14 ha proprio il compito di dire che cosa è indispensabile che vi sia comunque. E cioè la riserva di legge.
Quelle leggi speciali, vuol semplicemente dire che la riserva di legge deve essere assicurata comunque. È
una riserva di legge non da intendersi assoluta, ma relativa, quindi ammette che il legislatore faccia le scelte
caratterizzanti, poi la normativa ulteriore, di dettaglio attuativa può essere una normativa regolamentare. E
così è nell’esperienza concreta della legislazione.

Che cosa viene meno? Che cosa può venire meno?

Perché non è che quelle leggi non possano prevedere altre cautele, ad esempio la riserva di giurisdizione.
In un caso come quello che abbiamo appena visto non avrebbe senso evidentemente, ma in altri casi
potrebbe avere senso. Vuol dire che la riserva di giurisdizione non è necessaria in questi casi, non è
obbligatoria in questi casi. Ma la riserva di legge rimane ancorché attenuata, ancorché relativa, non è “nei
soli casi e modi previsti dalla legge”, sono regolati da leggi speciali. Questo tipo di accertamenti sono
regolati da leggi speciali capaci di aderire meglio al tipo di accertamenti e di ispezioni che si riferiscono a
questa o a quell’ipotesi. Dunque, anche in questo caso la libertà domiciliare è regolata sulla base di uno dei
grandi principi della libertà, cioè la riserva di legge.

Libertà e segretezza di ogni forma di comunicazione

Proseguiamo e troviamo l’articolo 15. L’articolo 15 dice che:


215
“La libertà e la segretezza di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili”

Anche qui dunque una ripetizione dell’inviolabilità. Sappiamo già che cosa vuol dire, sappiamo già qual è la
funzione diciamo che si può ragionevolmente assegnare a questa ripetizione. Libertà e segretezza della
corrispondenza. Libertà di corrispondenza e di altre forme di comunicazione.

Che differenza c’è tra comunicazione e per esempio manifestazione del pensiero, come sarà l’articolo 21?

Il 21 si riferisce a quelle comunicazioni a destinatari indeterminati, mentre invece, il quindici è tra un


emittente e un destinatario determinato. È una comunicazione. E l’articolo 15 tutela tutte le forme di
comunicazione, sia essa veicolata attraverso parole o altri segni, sia essa scritta o orale, sia essa trasmessa
per posta, telefono o in via telematica: determinante, perché vi sia tutela della comunicazione, è che lo
strumento utilizzato sia idoneo a garantire la segretezza del messaggio.

Qual è la disciplina dell’articolo 15?

La loro limitazione, cioè la limitazione della libertà e della segretezza della corrispondenza, può avvenire
soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.

Soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria. Cosa vuol dire?

Vuol dire che questa libertà ha come garanzia la riserva di legge, con le garanzie stabilite dalla legge e la
riserva di giurisdizione non è derogabile, cioè non è possibile come nel caso della libertà personale e della
libertà domiciliare, immaginare che sia derogabile, cioè che ci possa essere nei casi di urgenza un
intervento anticipatorio delle forze dell’ordine, della pubblica sicurezza e poi la convalida da parte del
magistrato. No, questa libertà è tutelata in modo così forte, che non è possibile immaginare una limitazione
che non avvenga per atto motivato dell’autorità giudiziaria, cioè che non abbia a monte un atto motivato
dell’autorità giudiziaria. Sotto questo profilo evidentemente la libertà e la sicurezza della corrispondenza
significa una garanzia forse più forte della stessa garanzia delle libertà personali.

Esempi

Per il sequestro della posta, l’ordinamento richiede che esso sia disposto dall’autorità giudiziaria, e che solo
il giudice possa prendere cognizione del contenuto del materiale sequestrato, non anche l’ufficiale della
polizia che provvede materialmente al sequestro: l’unico potere che ha la polizia, in casi di urgenza, è di
ordinare al servizio postale di sospendere l’inoltro della corrispondenza, ordine che perde efficacia se il
p.m. entro quarantotto ore non dispone il sequestro, secondo le normale procedure. Per le intercettazioni
telefoniche, il p.m. deve richiedere l’autorizzazione al giudice, che l’accorda soltanto quando, in relazione a
delitti di particolare gravità, vi siano gravi indizi di reato e l’intercettazione sia assolutamente indispensabile
ai fini dell’indagine.

Non c’è accordo in dottrina su questo, perché il richiamo alle garanzie stabilite dalla legge in virtù
dell’articolo 14 non è nei soli casi e modi stabiliti dalla legge, ma potrebbe riferirsi alla circostanza che in
questo caso la riserva di legge potrebbe essere più attenuata e dunque la riserva di giurisdizione è più forte,
quella di legge è più attenuata, quindi poi alla fine si bilancerebbero. Certo che comunque siamo in
presenza di una delle libertà personali, maggiormente tutelate. Questo evidentemente ha un senso.
Pensiamo a cosa significhi in epoca di internet, perché quando l’articolo è stato scritto la comunicazione era
un’altra cosa. Pensiamo ai problemi e che hanno comunque come fondamento la riserva di legge ancorché
in questo caso solo relativa, la giurisdizione in questo caso non derogabile, il principio di legalità, quell’atto
216
motivato, assolutamente inderogabile. La limitazione della libertà di corrispondenza deve essere presidiata
in modo esclusivo dal principio di legalità. L’atto applicativo deve trovare corrispondenza in una previa
norma, che sia di legge o che sia di una norma a cui una legge a cui la norma abbia dato abilitazione a farlo,
questo è discusso e forse ci può anche stare ai sensi dell’articolo 15. Ma certamente, riserva di
giurisdizione, principio di legalità, riserva di legge, trovano nella disciplina costituzionale della libertà e della
segretezza della corrispondenza di un’altra forma di comunicazione uno degli esempi più interessanti.

Diritto alla privacy

La libertà di domicilio e la libertà di comunicazione sono i due perni su cui si fonda il diritto alla riservatezza
o privacy. Di fronte al potenziamento delle tecnologie informatiche, il problema di proteggere la sfera
dell’intimità personale dalla raccolta e dal trattamento dei dati che riguardano la singola persona, è
diventato particolarmente rilevante. Per questo motivo è stata introdotta una particolare figura, che è
quella dell’autorità garante, chiamata appunto a vigilare sull’uso dei dati, ponendo sotto una disciplina
particolarmente restrittiva i c.d. dati sensibili.

Lezione 6

La sesta lezione prende le mosse dall’articolo 16. Si tratta di uno di quegli articoli, che in questi giorni e in
queste settimane sono maggiormente interessati dal complesso di restrizioni rese necessarie per
fronteggiare l’evento del Covid 19.

La libertà di circolazione

“ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le
limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può
essere determinata da ragioni politiche”

Che cosa resta dell’architrave, del modello di limitazione della libertà che abbiamo visto nell’articolo 16?

Resta la riserva di legge. È una riserva si legge che dobbiamo comprendere. La dottrina, e anche la
giurisprudenza costituzionale tende a considerarla come una riserva di legge relativa. È importante che la
legge stabilisca le scelte caratterizzanti. Le determinazioni ulteriori possono essere demandate dalla legge
ad altri atti.

Il caso del Covid 19

È quello che stiamo osservando in questa situazione emergenziale, dei decreti-legge, che coprono la riserva
di legge adeguamente altri atti, in particolare i dpcm, da intendersi come regolamenti. Il decreto-legge
n.6/2020 ha determinato le scelte caratterizzanti, che cosa si può limitare, che cosa è possibile attraverso i
dpcm, le ordinanze e altri atti normativi che cosa è possibile fare sulla base del cappello dato in modo
sufficientemente analitico. Abbiamo visto in questa esperienza decreti-legge che limitavano lo spostamento
da un comune all’altro e questo trovava una copertura nel decreto-legge originario soltanto per una
copertura nel decreto-legge originario soltanto per alcune aree, alcuni parti del territorio nazionale. Il
decreto-legge non si poneva il problema dell’intero territorio nazionale, ma si poneva il problema di una
pluralità di aree, in una pluralità di Regioni e allora sarebbe stato importante una nuova decretazione
legislativa, con il controllo in sede di emanazione da parte del Capo dello Stato, con la conversione in legge
da parte del Parlamento, sia pure un Parlamento che indubbiamente in queste settimane ha conosciuto
delle notevoli limitazioni per il suo funzionamento ordinario. Certamente nell’insieme il modello seguito da
217
Governo e da Governo Parlamento, è un modello che ha dentro l’articolo 16, ovviamente si tratta di
limitazioni stabilite in via generale. Questo vuol dire che non può riguardare soltanto destinatari particolari.
Non c’è soltanto la restrizione determinata da regioni politiche, ma neanche restrizioni ad hoc con
riferimento ad una persona fisica precisa, ci vuole sempre un tasso di generalità, che non vuol dire tutti i
cittadini, ma tutti i cittadini che hanno una stessa condizione (ad, esempio sono stati infettati).

Tutela della libertà di circolazione

Dunque, il modello dell’articolo 16 è un modello che vede una riserva di legge, che è particolarmente
rinforzata, uno strumento di tutela che garantisce la libertà di circolazione ai cittadini. La Costituzione non
solo rinvia alla legge, come poteva fare lo Statuto Albertino, ma dice le caratteristiche della legge che deve
disporre in via generale e per motivi individuati. Cioè, le limitazioni della libertà di circolazione possono
essere collegate a motivi di sanità e a motivi di sicurezza. Non ad altri motivi, e comunque certamente mai a
motivazioni politiche.

Questo è un esempio di attuazione del modello di restrizione della libertà personale adeguato ad una
diversa situazione come quella della libertà di circolazione. Quindi, la riserva di legge evidentemente trova
delle limitazioni più forti per quanto attiene la libertà personale, del proprio essere fisico d’arresti arbitrari,
trova limitazioni comunque importanti anche per quanto riguarda la libertà di circolazione.

Secondo comma

La libertà di circolazione comprende anche la libertà di espatrio, di emigrazione, e di scelta del luogo di
esercizio delle proprie attività economiche.

Libertà di riunione

Art 17

Tratta la libertà di riunione, cioè una di quelle libertà che sono particolarmente ristrette in questo periodo,
per le ragioni che conosciamo.

Che cos’è la riunione?

La riunione è la compresenza di più persone nello stesso luogo, una compresenza che naturalmente può
convenire, che avrà una certa finalità. Sono considerarsi riunione i cortei; le manifestazioni spontanee, cioè
non organizzate; feste da ballo, le cerimonie, le processioni religiose, gli spettacoli organizzati in un circolo
privato.

E la finalità?

La finalità non rileva dal punto di vista costituzionale. Se noi vediamo l’articolo 17 non troviamo una
considerazione sulle finalità. Per il costituente le finalità della riunione non rilevano dal punto di vista della
disciplina. Questo è una conferma del carattere molto aperto della nostra Costituzione. Quale che sia la
finalità della riunione, la riunione in quanto tale non costituisce dal punto di vista delle sue finalità una
discriminazione, una ragione di discriminazione tra riunione e riunione. Quindi, può essere anche una
riunione occasionale. Una riunione preordinata. Pensiamo ad una manifestazione spontanea di persona che
si trovano nello stesso luogo.

Qual è la disciplina costituzionale? Quali sono i valori e gli interessi che la Costituzione?

218
Beh, innanzitutto c’è una regola generale, che vale per tutte le riunioni. I cittadini hanno diritto di riunirsi
“pacificamente e senza armi”. Questa è la precondizione per la legittimità costituzionale di ogni tipo di
riunione, che vuole tutelare l’ordine pubblico in senso materiale, ossia la sicurezza e l’incolumità delle
persone e delle cose. Problematica è la definizione di arma, perché la legge le estende alle c.d. arme
improprie. La Corte costituzionale ha precisato che si ritiene arma impropria solo uno strumento utilizzabile
per l’offesa della persona. La legislazione penale dell’emergenza vieta inoltre l’uso di caschi protettivi e di
altri mezzi che rendano difficoltoso il riconoscimento della persona.

Il luogo

Dopodiché la Costituzione si preoccupa non delle finalità, ma del luogo, proprio perché il luogo non
soltanto c’era un problema di rapporti con la legislazione fascista che aveva fortemente inasprito le
limitazioni alla libertà di riunione, ma il luogo della riunione è rilevante naturalmente per quanto riguarda il
complesso degli interessi che ruotano intorno alla riunione. Quindi, noi troviamo subito dopo il secondo
comma una norma che è una norma di capovolgimento delle norme precidente. Per le riunioni non è
richiesto preavviso. Anche per quelle in luogo aperto al pubblico. Non soltanto le riunioni non devono
essere autorizzate. Attenzione, la parola riunione è bandita dalle norme costituzionali in materia di libertà.
L’autorizzazione indica un potere discrezionale dell’autorità di rimuovere un limite all’esercizio della tua
libertà. L’autorità non ha questi poteri. Può esservi un obbligo di preavviso, ma che non vale per le riunioni
in luogo privato o in luogo aperto al pubblico.

Riunioni private

Sono quelle che si svolgono nei luoghi destinati al godimento esclusivo dei privati, ossia domicilio di una
persona. Per questa ragione la libertà di riunione in luogo privato tende a saldarsi con la libertà di domicilio.

Cosa sono le riunioni aperte al pubblico?

Sono quelle riunioni, in un cinema, in un luogo, dove si fanno convegni, dove ci voglia un qualche titolo
intervenire, un biglietto. Per queste riunioni non è richiesto preavviso a differenza di quello che era nella
legislazione precedente e anche nel modello costituzionale precedente.

E le riunioni in luogo pubblico? una strada, una piazza?

I luoghi pubblici sono infine quelli ove ognuno può transitare. Per le riunioni in luogo pubblico la disciplina
è diversa, ma anche qui non c’è un’autorizzazione, c’è un obbligo di preavviso. Per le riunioni in luogo
pubblico deve essere dato preavviso alle autorità. La normativa prevede che sia presentato in forma scritta
almeno tre giorni prima. E questo può vietarlo per comprovati motivi di sicurezza e incolumità pubblica.
Dunque, una disciplina delle riunioni quanto più aperta e larga possibile. L’autorità pubblica, in questo caso
il questore, o i suoi delegati non possono fare altre, non devono autorizzarla, perché se ci fosse
l’autorizzazione e la riunione si svolgesse sarebbe naturalmente un fatto illecito. Se ci fosse la necessità di
un’autorizzazione e l’autorità non si pronunciasse, finché non si pronuncia non si potrebbe tenere la
riunione. No, il preavviso che legittima la competente autorità a vietarle ove vi siano comprovate motivi di
sicurezza o di incolumità pubblica. Quindi, la riunione può essere vietata, in quel caso e secondo l’opinione
prevalente da una norma di legge, vietata anche in via generale, dove ci siano quei motivi di incolumità
pubblica e di sicurezza che legittimano questi provvedimenti.

Quale differenza c’è tra preavviso e autorizzazione?

219
La differenza è questa: il preavviso è un onere posto a carico dei promotori della riunione, ma non è una
condizione di legittimità della riunione, come sarebbe invece l’autorizzazione.

Conclusione

Quindi, la figura della riunione trova in quel ‘pacificamente e senza armi’ il senso di fondo. È vero che non
rilevano i fini, ma nel pacificamente e senz’armi si dà il senso di quelle riunioni costituzionalmente coperte
e forti che permettono di concorrere alla vita sociale, di promuovere quella partecipazione economica,
politica e sociale che è il fine dell’ordinamento secondo l’articolo 3 secondo comma, proprio di quello
status active civitatis che esprime la cittadinanza attiva in una condizione di Repubblica democratica
fondata sul lavoro. La rilevanza dei fini invece è qualche cosa che attiene non alla libertà di riunione, ma alla
libertà di associazione.

Lezione 7

Libertà di associazione

Per associazione s’intendono quelle formazioni sociali, che hanno base volontaria ed un nucleo, sia pure
embrionale, di organizzazione e di tendenziale stabilità. Ecco allora che le finalità diventano rilevanti per la
Costituzione, a differenza della libertà di riunione in cui quello che rileva è la compresenza, ma la
Costituzione si disinteressa delle finalità, anche se in quel pacificamente e senz’armi, si dà l’idea in quel
modello di riunione costituzionalmente privilegiato. Mentre per l’associazione, ciò che conta è proprio la
finalità.

Articolo 18

La norma costituzionale generale, l’articolo 18, ha due commi, norma generale e norme speciale. Norma
generale.

Primo comma

“I cittadini hanno diritto di associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai
singoli dalla legge penale”

• Senza autorizzazione

Ancora una volta la Costituzione ribadisce. Lo vedremo ancora una volta nelle norme successive, in
particolare nell’articolo 21, la Costituzione ribadisce che il modello autorizzatorio non ha a che fare con la
disciplina costituzionale delle libertà. Il che per quanto riguarda l’articolo 18 significa che non vi può essere
alcun intervento delle autorità pubbliche che condizioni il sorgere di un’associazione ad una sua valutazione
discrezionale. Sono i cittadini gli unici a cui spetta la valutazione dell’opportunità di creare o meno
un’associazione. Le libertà non sopportano autorizzazione.

• Rilevanza del fine

Detta ovviamente in chiave di libertà negativa. Infatti, ad essere protetto è innanzitutto il diritto di non
associarsi.

• Limitazioni della libertà

220
Tutti i fini sono buoni, salvo quelli vietati dalla legge penale. Attenzione. Vietati ai singoli dalla legge penale.
Quindi, non è pensabile di poter immaginare come limite alla libertà di associazione una finalità che se
perseguita a livello individuale non sarebbe proibita, ma lo sarebbe perché perseguita a livello associativo.
No, le finalità vietate devono essere quelle vietate ai singoli, proprio per assicurare maggiormente la
garanzia della libertà di associazione, dalla quale evidentemente rimane fuori l’associazione a delinquere,
cioè la classica finalità che è vietata ai singoli e a porzioni delle forme associative.

Da quanto detto discendono alcune conseguenze ricostruttive:

• a differenza di altre Costituzioni a noi coeve e di ordinamenti a noi consimili, la nostra non è una
democrazia che combatte contro i nemici. Non è quella che i tedeschi definiscono una democrazia
che confligge con i nemici, che mette fuori legge le associazioni anticostituzionali. No.
Un’associazione può avere delle finalità anticostituzionali, pensiamo ad un’associazione
monarchica. Questa associazione non è incostituzionale. La finalità di perseguire un fine, che pure
non è ammesso nel nostro ordinamento perché la forma repubblicana non può essere oggetto di
revisione costituzionale. Dunque, l’unico modo per un’associazione di intonazione monarchica per
poter arrivare a realizzare il proprio fine eventualmente sarebbe quello di fare un colpo di Stato.
Ciononostante, in una democrazia, che non è conflittuale con i nemici, ma che accoglie il diverso,
purché stia dentro certi limiti di comportamento. Questa finalità non è vietata, perché non è vietata
ai singoli dalla legge penale costituire associazioni monarchiche.
• Ecco allora che l’articolo 18 e le sue specificazioni, perché l’articolo 18 trova specificazioni di
carattere religioso negli articoli 19 e 20; trova una specificazione nell’articolo 39 l’associazionismo
sindacale; nell’articolo 49, l’associazionismo politico-partitico, l’articolo 18 diventa in qualche
misura l’emblema di una democrazia come la nostra che non è una democrazia che mette al bando
le diversità, le mette al bando soltanto quando hanno determinate caratteristiche, perseguono fini
vietati ai singoli dalle leggi penale. Questo come norma generale. Ma il costituente non è ingenuo.
Il costituente sa che nel corpo sociale possono annidarsi situazioni pericolose, che possono
utilizzare le forme della vita democratica, per influire da dentro nelle istituzioni. Quindi, non tanto
un problema dei fini, ma un problema del modo con cui queste associazioni rilevano nella vita
pubblica. E allora le mette al bando.

Secondo comma

“sono vietate le associazioni segrete e quelle che perseguono anche indirettamente scopi politici mediante
organizzazioni di carattere militare”

L’articolo 18 co.2 è un’altra delle norme fondamentali del nostro ordinamento, lo qualifica come tale.
Mette al bando tutte le massonerie quando queste vogliono influire indebitamente, illecitamente sul
funzionamento della vita democratica. E attenzione, perché questo è un problema che noi abbiamo da
sempre nel nostro ordinamento.

Associazioni segrete

La legge n.17/1982, la legge che venne approvata in seguito ad una delle vicende più oscure della nostra
storia repubblicana, quella della c.d. loggia P2, che coinvolse tante persone, contiene la definizione di
associazione segreta: “Si considerano associazioni segrete, quelle che, anche all’interno di associazioni
palesi, occultando la loro esistenza ovvero tenendo segrete congiuntamente finalità e attività sociali ovvero
rendendo sconosciuti, in tutto od in parte ed anche reciprocamente, i soci, svolgono attività diretta ad
221
interferire sull’esercizio delle funzioni di organi costituzionali, di amministrazioni pubbliche, anche ad
ordinamento autonomo, di enti pubblici anche economici, nonché di servizi pubblici essenziali di interesse
nazionale”

Si dovette ad una laureata dell’Università Cattolica, l’onorevole Tina Anselmi, la capacità di combattere
questi gruppi occulti, queste associazioni che utilizzano la democrazia per corrodere dall’interno la vita
democratica. Qui è diverso. Non sono nemici della democrazia perché perseguono delle finalità diverse dal
punto di vista politico, degli ordinamenti politici diversi. No, questi sono i nemici della democrazia perché si
annidano all’interno della vita democratica per gestirla, organizzarla, secondo delle finalità di carattere di
piccoli gruppi individuali.

Qual è la caratteristica di queste associazioni segrete?

Lo dice la legge 18, probabilmente con un eccesso di benignità di queste associazioni. Se sono vere le
relazioni annuali della direzione investigativa antimafia, che hanno ormai da tanti anni messo in luce gli
intrecci perversi fra criminalità organizzata e pezzi di massoneria. Questo è la vita della Repubblica italiana.

C’è una seconda limitazione, sempre nel secondo comma dell’articolo 18:

“Sono vietate le associazioni che perseguono anche indirettamente scopi politici e altre organizzazioni di
carattere militare”

Perché?

Perché, l’organizzazione di carattere militare non è vietata in sé, ma è vietata quando persegue scopi
politici, perché va ad inquinare la democrazia. Le associazioni paramilitari vanno ad inquinare la vita
democratica e quindi la finalità in questo caso non è che sia vietata in quanto finalità che non consente
neanche ai singoli si poter fare neanche una certa cosa, ma è vietata per il merito, e il metodo è quello di
un’organizzazione militare, quindi, quello di gerarchie, delle filiere gerarchiche, che ove introdotte nella vita
pubblica, nella vita politica, la pervertono la modificano dall’interno. In qualche misura è speculare a quello
che fanno le massonerie quando sono deviate, cioè quando cercano di influire illecitamente
sull’organizzazione dei pubblici poteri.

Libertà religiosa

Ecco allora perché la Costituzione prendere le distanze da queste forme associative e invece per converso,
valorizza le forme associative non deviate. Fra queste, evidentemente anche, articolo 19 e articolo 20 le
associazioni a carattere religioso. La nostra Costituzione tutela la libertà religiosa in diversi modi:

a) Attraverso il principio supremo della laicità. Ma non è la laicità negativa, che combatte contro la
religione, ma è la laicità negativa, che fa della vita religiosa un elemento importante della vita civile,
dunque è una laicità “sana”, positiva, quella del nostro ordinamento, che conosce Stato e Chiesa,
ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani. Negli articoli 19 e 20, la Costituzione dà
attuazioni a queste associazioni che perseguono finalità che sono condivise dall’ordinamento,
purché ovviamente non si tratti nel caso religioso di riti contrari al buon costume,
b) L’articolo 8 (vedere appunti precedenti).

Lezione 8

Libertà di manifestazione del pensiero


222
L’ottava lezione del modulo sulle libertà fondamentali prende le mosse dall’articolo 21:

“Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo
di diffusione”

Abbiamo già visto la differenza tra ‘manifestazione del pensiero’ e ‘comunicazione’. Siccome la circolazione
delle idee è il presupposto per la democrazia, la libertà di manifestazione del pensiero è da sempre stata
considerata, dalla stessa giurisprudenza costituzionale, la pietra angolare del sistema democratico.
Tuttavia, ciò non significa che rientri nella libertà di espressione soltanto il pensiero politico, ma vi sono
altre forme di manifestazione del pensiero che trovano nella Costituzione una specifica protezione: così è
per la fede religiosa e per l’arte. Proprio da quest’ultima sono fatte derivare la libertà di ricerca scientifica e
la libertà di insegnamento.

Limite del “buon costume”

L’unico limite che l’art.21 Cost. pone alla libertà di espressione è il buon costume. Si tratta di una nozione
molto simile a quella usata nel diritto penale, assai diversa invece dall’analoga clausola del buon costume
impiegata spesso dal cod. civ. È evidente che, il limite del buon costume è legato all’evoluzione dei costumi.
Appartiene a quella categoria di nozioni che non hanno un significato stabile e contenuti prestabiliti, ma
che vanno “riempiti” con valutazioni lasciate all’interprete. Questo non si vede tanto dalla stampa, che
gode di una disciplina particolare, ma più che altro dal fenomeno della censura dei film. L’ordinamento
prevede che il film venga presentato ad una Commissione ministeriale che stabilisci eventuali limitazioni del
film ai 14 o ai 18 anni; contro il parere della Commissione l’interessato può ricorrere alla Commissione di
secondo grado; e poi al Consiglio di stato. Nel corso del tempo i criteri di valutazione dei film sono molti
cambiati.

Mezzi di comunicazione

È chiaro che nel 47-48 era stampa era il principale strumento di diffusione delle notizie. E allora la disciplina
costituzionale che segue questo primo comma di carattere molto generale, è una disciplina che riguarda la
stampa. Però, è un paradigma per tutti gli altri media. Quindi, non è stato difficile estrarre dalla normativa
costituzionale dei principi di fondo che riguardassero l’insieme dei media. I principi costituzionali in materia
di diritto all’informazione. I poteri forti in campo dell’editoria e della multimedialità hanno sicuramente
condizionato la vita della Repubblica italiana e questo appartiene pacificamente e tranquillamente alla
storia d’Italia. Gli effetti di questo condizionamento sono ancora evidenti.

Che cosa dire dell’articolo 21?

Secondo comma

Bisogna subito sottolineare il secondo comma.

“la stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure”

Ancora una volta il ripudio dell’autorizzazione, che qualifica il nostro ordinamento delle libertà.

Terzo comma

È possibile procedere a sequestri, sì, ma solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria, e neanche con una
riserva di legge generica, ma solo nei casi di delitti per cui la legge sulla stampa espressamente lo autorizza.

223
La legge sulla stampa ai sensi di una disposizione transitoria e finale sarebbe stata direttamente emanata
dall’Assemblea costituente. I costituenti erano consapevoli del ruolo che ovviamente il quarto potere aveva
e ha nella vita pubblica. E allora il costituente si preoccupa di darne una disciplina dove c’è una riserva di
legge molto stretta, molto cogente, delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi
oppure nel caso di violazione di norme che la legge prescrive per l’indicazione di responsabili.

L’architrave è sempre l’articolo 13:

a) Innanzitutto, la riserva di legge. Va sottolineato, però, che la legge sulla stampa non prevede i
delitti di cui parla all’articolo 21, quindi in realtà questa procedura riguarda soltanto la violazione
delle norme che la legge prescrive per l’indicazione dei responsabili. Le altre disposizioni sono
evidentemente ugualmente interne alla preoccupazione del costituente. Un caso particolare è
dettato dalla legge Scelba, che prevede il sequestro delle pubblicazioni attraverso di cui si compia il
delitto di apologia al fascismo.
b) Riserva di giurisdizione. Atto motivato dell’autorità giudiziaria.
c) Principio di legalità. Il riferimento si coglie dall’utilizzo dell’aggettivo ‘motivato’.

Quarto comma

Anche qui c’è una deroga alla regola generale.

quando c’è assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria, quell’atto
motivato dell’autorità giudiziaria, il sequestro può essere effettuato non giuridicamente dall’autorità di
pubblica sicurezza, ma da ufficiali di polizia giudiziaria, quella che dipende direttamente dalla polizia
giudiziaria. E in questo caso i termini sono dimezzati rispetto al 13, sono 24 ore. Entro 24 ore devono fare
denunzia di questo sequestro della stampa all’autorità giudiziaria e se questa non lo convalida nelle 24 ore
successive il sequestro si intende revocato e privo d’effetto. È chiaro che c’è l’analogia, la specularità con
l’articolo 13, e in questo caso c’è un’ulteriore peculiarità della disciplina, che porta a garantire ancora di più
la libertà di stampa.

Quinto comma

“La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della
stampa periodica”

In qualche misura capire chi sta dietro a certi organi di stampa, a certi organi di comunicazione. Questo
indubbiamente appartiene a quella essenza della vita democratica di cui la nostra Costituzione certamente
dà parecchi esempi.

Altri mezzi di comunicazione

In assenza di regole costituzionali specifiche, è stato compito della Corte costituzionale elabora i principi,
che devono ispirare la disciplina della radiotelevisione. Ed è stato su sollecitazione della giurisprudenza
costituzionale che il sistema radiotelevisivo è passato dal regime di monopolio iniziale al sistema attuale.
La radio attuale in Italia come monopolio pubblico, disciplinato dal c.d. codice postale del 1936: con
l’avvento della televisione, il monopolio pubblico si estese anche ad essa. L’evoluzione successiva della
giurisprudenza non si staccò da questo ragionamento, ma lo portò alle conseguenze necessarie. Furono
dapprima escluse dal monopolio pubblico le attività dei ripetitori di trasmittenti estere; per la stessa
ragione furono escluse le televisioni via cavo a raggio limitato; poi furono escluse le trasmittenti
224
radiofoniche e televisive via etere ma di ambito locale. Fin qui si spinse la Corte costituzionale, mantenendo
fermo però il monopolio politico per le trasmissioni su scala nazionale. Il resto si compì per vie di fatto, che
si imposero contro i principi fissati dalla Corte costituzionale, con la compiacenza di un legislatore inerte o
complice.

• Decreto Berlusconi. Quando alcuni giudici intervennero per oscurare le trasmissioni private di scala
ormai nazionale, il Governo emanò un decreto-legge, che in via transitoria la legittimazione creatasi
di fatto. Intervenne la Corte costituzionale per sollecitare la riforma.
• Legge Mammì. La riforma fu introdotta nel 1990 e legittimò il sistema misto pubblico-privato già
istituitosi di fatto.
• Legge Gasparri. Venne introdotta un’ulteriore riforma legislativa. Diluisce il sistema tradizionale in
un paniere di mezzi di comunicazione in cui rientrano gli strumenti più vari; punta sulla diffusione di
nuove tecnologie e avvia la privatizzazione della RAI, l’impresa radiotelevisiva pubblica.

Costituzione penale

Accennavamo qualche lezione fa che ci saremmo occupati, sia pure abbastanza velocemente, della c.d.
costituzione penale, cioè delle disposizioni che la Costituzione italiana contiene in materia penale. A partire
dal celeberrimo articolo 25 comma 2:

“nessuno può essere punito se in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”

nulla poena sine lege, ma appunto una lex che deve essere entrata in vigore prima della commissione del
fatto e che indubbiamente consente proprio di poter parlare proprio in modo pieno, della irretroattività
della legge penale, della circostanza che la materia penale è una materia nella quale vige uno stretto
criterio di irretroattività della legge penale e in qualche modo il 25 secondo comma si pone come la
principale garanzia per l’incolpato o per l’impagato, ma non finisce qui, perché la Costituzione assegna alla
materia penale un posto importante.

Pensiamo all’articolo 13 comma 4, grande principio di civiltà giuridica, ma poi ugualmente l’articolo 24,
quello sul diritto di difesa, “la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori
giudiziari”. È chiaro che questo ha a che fare soprattutto con la materia penale. E poi l’articolo 26,
sull’estradizione, che è proprio un istituto di diritto penale internazionale, attraverso cui, a seconda che sia
attiva o passiva, si permette un incolpato di un reato possa essere giudicato nel caso di estradizione
passiva, e un cittadino italiano che viene estradato in un altro paese dove deve rispondere di un reato e un
cittadino straniero che viene ad essere portato alla cognizione dell’autorità penale italiana. In qualche
modo, nel caso in cui l’estradizione sia del cittadino, questa può essere consentita soltanto se vi siano delle
convenzioni internazionali questa estradizione e che comunque non può essere ammessa per reati politici.

Art.27 co.3

Ma la norma fondamentale in materia di diritto penale costituzionale è l’articolo 27, che dopo aver
affermato un principio di civiltà giuridica che risale molto indietro nel tempo sulla personalità della
responsabilità penale e subito dopo la presunzione di non consapevolezza, nel terzo e nel quarto comma
esprime due principi che sono da considerarsi consostanziali, coessenziali alla forma di Stato scelta dal
nostro costituente:

“Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte”
225
Attenzione. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e hanno come
finalità una finalità rieducativa. Superate altre teorie sulla funzione della pena, della possibilità di dare
un’altra opportunità è centrale nel nostro sistema, dove c’è proprio una personalizzazione quasi della
norma stessa. Tutto l’articolo 27 è intriso di questa personalizzazione della detenzione, della vita carceraria,
della restrizione della libertà personale. La responsabilità penale è personale. L’imputato non è considerato
colpevole fino a quando non c’è una condanna definitiva. Le pene non possono consistere in un
trattamento contrario al senso di umanità, devono tendere non genericamente alla rieducazione dei
condannati, ma del condannato, cioè un’individualizzazione quasi. E comunque non è ammessa la pena di
morte. Fino al 2007 c’era un’eccezione che concerneva le leggi militari di guerra, ma è stato soppresso
anche questo. È un principio troppo forte, quello secondo cui non si può dare morte, neanche nelle
situazioni più pesanti, più difficili, nelle situazioni dove diventa quasi spontaneo, quasi naturale il perverso
grido a morte. Eppure, no, non è così, la nostra Costituzione ha scelto di andare oltre l’emotività. Le norme
penali che attengono alla pena e alla sua esecuzione, all’esecuzione della medesima, nella nostra
Costituzione rappresentano un elemento ancora tutto da scrivere.

Conclusione

Noi abbiamo una situazione carceraria che sta lontano mille miglia dall’articolo 27 nonostante gli sforzi di
tanti operatori e di tanti studiosi. Siamo ancora dentro una concezione “butta via la chiave”. Non è la
concezione della Costituzione italiana. A parte che ormai dovrebbe essere dimostrato largamente, che non
è neanche una concezione che porta vantaggi, nel senso di ridurre la criminalità, nel senso di ridurre la
sicurezza. Può portare qualche vantaggio di tipo politico-elettorale a seconda delle condizioni e dei
contesti, ma non porta vantaggi di medio e di lungo termine a nessuno. E sempre più chiaro che non si può
rispondere ad un male con un male, per estirpare il male. È sempre più chiaro che la prospettiva non può
essere quella della giustizia riparativa, della giustizia che ristora in qualche modo, che riporta in qualche
modo dei rapporti positivi e onesti tra i cittadini. Poi certo occorre tutelare la sicurezza, fare il modo che chi
può macchiarsi di gravi reati non sia messo nelle condizioni di poterlo fare, tutelare le vittime dei reati,
proprio perché possano a loro volta superare il loro lutto, la difficoltà e riuscire a comprendere che non c’è
alternativa se non quella di comprendere la funzione rieducativa della pena, l’esclusione dei trattamenti
contrari al senso di umanità, la personalità della responsabilità penale, la presunta non colpevolezza. A
seconda della situazione accettare questi principi, può essere più o meno facile in un ordinamento. La storia
lunga dell’umanità dimostra però che il venir meno di questi principi non ha portato più sicurezza.

Lezione 9

Rapporto etico-sociali

La nona lezione del modulo sulle libertà fondamentali inizia la disamina di alcuni dei diritti sociali previsti
dalla Costituzione italiana. Il titolo II della parte prima della Costituzione, intitolato appunto i rapporti etico-
sociali è ricco di situazioni soggettive; di una pretesa a che i pubblici poteri facciano qualcosa nei nostri
confronti. È attraverso norme di questo genere, che riguardano la famiglia, piuttosto che l’istruzione,
piuttosto che la salute, piuttosto che l’assistenza, che entra nella Carta costituzionale la società, la realtà di
tutti i giorni. Questo ingresso non fu facile. In Assemblea costituente, voci anche autorevoli, Vittorio
Emanuele Orlando, lo stesso Francesco Saverio Nitti; Piero Calamandrei espressero delle riserve circa
l’opportunità di fare entrare in Costituzione i diritti sociali. Ebbero riserve al tempo stesso scientifiche,
teoriche e politiche.

Qual era la riserva scientifica?


226
Questi diritti non sarebbero stati azionabili davanti ai giudici comuni. Il tempo è passato e ha fatto giustizia
di queste considerazioni. Ha sottolineato la saggezza di quei costituenti, che invece i diritti sociali sono
azionabili in un sistema di Costituzione rigida e garantita, perché se io sono leso in uno di questi diritti
sociali, chiedo al giudice di estendere a me, alla mia categoria una prestazione prevista dalla legge.

Come sono azionabili questi diritti?

Se in via interpretativa, attraverso un’interpretazione conforme alla Costituzione, ciò non è possibile, allora,
il giudice sarà sollecitato a sollevare in via incidentale una questione di legittimità costituzionale indicando il
verso dell’estensione che viene richiesta, chiedendo alla Corte costituzionale, l’abbiamo visto nel modulo
precedente, una pronuncia additiva, che aggiunga qualche cosa all’ordinamento. E, naturalmente, almeno
fino a qualche anno fa, questo veniva inquadrato in quella ricostruzione delle rime obbligate di cui abbiamo
parlato a suo tempo. Da qualche anno, siamo oltre questa metafora. Questi diritti sociali sono azionabili
davanti al giudice come abbiamo appena detto chiedendo un’estensione o anche censurando il cattivo
bilanciamento tra il diritto tutelato e altre esigenze. Per esempio, esigenze meritevoli di tutela, ma che
devono bilanciarsi con il diritto tutelato della finanza pubblica. Ecco allora la pluralità, la possibilità di
sollecitare una tutela dei diritti sociali, alcune impensabili negli anni della Costituente, altre già possibili, già
prevedibili e infatti convinsero la maggior parte dei costituenti ad inserire i diritti sociali nella Costituzione.
Noi ci occuperemo della famiglia e della salute. I principi fondamentali sulle libertà sono stati chiariti nelle
lezioni precedenti; alla luce di quelli possiamo interpretare anche gli altri.

Quali sono quindi gli strumenti di tutela?

È la legislazione ordinaria che organizza questi diritti in prestazioni e servizi: gli strumenti di tutela di cui
dispone il cittadino sono quelli comuni apprestati dall’ordinamento.

Famiglia

Art.29

“La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”

Una formula celebre, importante, una formula che ha molti padri e molte madri. Non è una formula
cattolica, anche se sicuramente la dottrina cattolica si riconosce da questa formula. La proposta di questa
formula venne da una giovane parlamentare comunista, Leonilde Iotti e fu dialogata insieme ad Aldo
Moro, Giuseppe Dossetti ed altri esponenti della cultura liberale. E una formula che va compresa nella sua
pregnanza di significato. Quello che il costituente vuole non è pietrificare la famiglia tradizionale, anche
perché subito dopo dice che il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi. La
famiglia tradizionale questa eguaglianza non sapeva neanche dove stava di casa. È il modello costituzionale
di famiglia che vuole indicare. Questo è importante da capire.

Cosa si intende con questa formula?

Dobbiamo fare due precisazioni:

Non è il modello tradizionale di famiglia, ma è il modello costituzionale di famiglia, che non esclude che
possa esservi tutela di altre situazioni distinte dal modello costituzionale di famiglia, ma dove vengano in
rilievo un aiuto morale, materiale, un’affettività reciproca tra le persone, una formazione sociale dove si
svolga comunque la personalità. Questo è tutelato dall’articolo 2, che tra l’altro nella menzione della

227
solidarietà riempie di significato anche ciò che potrebbe sembrare soltanto una pretesa di tipo
individualistico. Ma è un’altra cosa la famiglia. Ecco perché quando si discusse tra gli anni 2006-07 sul tema
delle unioni civili, la proposta che il Governo dell’epoca fece partiva proprio da questa premessa: il modello
costituzionale di famiglia è una cosa; il riconoscimento delle formazioni sociali, laddove questi rapporti di
aiuto materiale e morale; di affettività; di reciprocità esprimono valori di solidarietà costituzionalmente
rilevanti, il diritto se ne deve fare carico. Ma non può metterli in parallelo con il modello della famiglia nel
modello costituzionale, perché quello è impedito dalla Costituzione repubblicana. Quando in epoca più
recente, in epoca 2016-17 il Parlamento ritornò sul tema e approvò una legge che riconosce le unioni civili,
il modello è un po’ diverso, perché in questo caso è più difficile riuscire ad escludere, che il legislatore abbia
messo in parallelo un modello costituzionale di famiglia e altre situazioni, meritevoli di tutela, ma non
secondo il modello costituzionale che non è possibile mettere in parallelo. Comunque stiano le cose, e qui
davvero c’è una consolidata giurisprudenza costituzionale, che ha sempre escluso, ed è importante, che si
possa far valere il principio di eguaglianza a proposito di queste situazioni. La situazione dell’unione civile e
la situazione della famiglia modello costituzionale sono situazioni diverse che dunque non possono
utilizzare il modello dell’articolo 3, del principio di eguaglianza per poter arrivare a chiedere una
parificazione o un’estensione di tutela, il legislatore potrà liberamente bilanciare queste situazioni, ma non
c’è un dovere costituzionale di bilanciare.

Questo è un punto importante, la sentenza è la n.138/2010, in cui la Corte evita di cadere nel tranello di
opporre un modello tradizionale di famiglia. Il modello costituzionale di famiglia non è un modello
tradizionale, le esigenze dei tempi propri sono fatte proprie dalla Carta costituzionale attraverso un diverso
modello di tutela. Questa è un po’ la chiave di lettura dell’articolo 29; si potrebbe estendere anche
all’articolo 30 e 31 di istruire, educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio. L’assicurazione ai figli nati
fuori dal matrimonio di ogni tutela politica e sociale. È importante: in queste norme il costituente si
preoccupa non soltanto del profilo giuridico, ma anche del profilo morale, “il matrimonio fondato
sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”. O del profilo sociale. Quando i c.d. figli illegittimi erano in
qualche misura marchiati, come se fosse colpa loro di essere nati al di fuori della c.d. famiglia legittima.

Articolo 31

E poi l’articolo 31, una norma poco attuata nel nostro ordinamento:

“La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e
l’adempimento dei compiti relativi, riguardo alle famiglie numerose”

La contesa ideologica sulla famiglia ha impedito per molto tempo, senza negare altre forme di convivenza,
ma affermando del modello costituzionale per una convivenza civile, dove le persone possano davvero
crescere secondo la loro personalità, possono davvero sviluppare la loro personalità. Purtroppo, questa
contesa ideologica ha impedito una legislazione familiare all’altezza dei tempi di cui abbiamo qualche
elemento nella concezione dei tempi di lavoro, abbiamo certamente delle norme che sono andate verso
l’articolo 31, ma non un’organica politica a sostegno della famiglia. Questa è mancata nell’esperienza
repubblicana. Vedremo cosa ci può riservare l’avvenire.

Conclusione

Certamente anche sotto questo profilo ciò che viviamo in questi mesi finirà per essere uno spartiacque.
Ecco allora che il modello costituzionale di famiglia viene ad essere un pilastro di concezione della società
civile, di costruzione del rapporto società civile- pubblici poteri forse quello che disse tempo fa Arturo Carlo
228
Jemolo la famiglia come isola che il mare del diritto può soltanto lambire, forse questa espressione
potrebbe essere utilmente intrecciata ed integrata con una forte capacità da parte del legislatore di
promuovere ai sensi dell’articolo 31, di promuovere la formazione della famiglia, l’adempimento dei
compiti relativi. Spesso le famiglie si sentono lasciate sole, spesso i giovani che vogliono mettere su famiglia
si sentono lasciati soli. Questo in un ordinamento costituzionale con questo tipo di articoli 29,30,31 scritti
così, e su di essi si è realizzati una convergenza molto più ampia di quella che era prevedibile all’inizio,
questa dogmatica della famiglia deve proprio essere un modello da riprendere da parte del legislatore,
dalla giurisprudenza, da parte della dottrina.

Lezione 10

Diritto alla tutela della salute

Introduzione

È una norma assolutamente nuova. Con l’articolo 32 la salute entra per la prima volta in modo consapevole
nel diritto costituzionale contemporaneo. Mai nessuna Costituzione aveva osato tanto. Qualche
Costituzione prima della nostra, ad esempio quelle di Weimar aveva dato qualche indicazione, ma
certamente una compiuta qualificazione della tutela della salute nelle diverse facce in cui il diritto alla
salute si compone e una proiezione istituzionale di questa tutela sotto il profilo dell’assistenza sanitaria
ospedaliera, le formule originarie con cui la Repubblica affidava alle Regioni la potestà legislativa
concorrente in materia sanitaria.

Il legislatore fa due scelte fondamentali:

• riconoscere il diritto sociale alla salute come compito importante della Repubblica come tutela e
garanzia;
• allo stesso tempo affidare la responsabilità operativa di questi temi alle Regioni e a questi nuovi
enti.

Furono due scommesse importanti del costituente. Nessuna delle due naturalmente fu scontata. Pensiamo
che cosa si potesse dire per quanto attiene al profilo del conferimento delle Regioni delle attribuzioni in
questa materia quando le Regioni non c’erano ancora. C’erano alcune Regioni a statuto speciale, ma le
Regioni a statuto ordinario non c’erano ancora; mentre i sistemi sanitari nel 46-47 erano ancora inesistenti
in una larga parte del Paese. Quindi, ci volle molta capacità di vedere lontano per capire che alcuni servizi,
alcune prestazioni dovevano essere gestite e organizzate ad un livello più vicino che non a livello statale.
Ma lo Stato ha la responsabilità complessiva della tutela della salute, quindi la potestà legislativa è
concorrente, cioè i principi fondamentali sono dettati dallo Stato e lo Stato poi come vedremo, italiano, ha
preso sul serio l’articolo 32, ad esempio, con la legge n.833/1978 istitutiva del servizio sanitario nazionale.
Un modello a cui guardano le esperienze più disparate e il cui fondamento è quell’articolo 32 che contiene
al tempo stesso il profilo del diritto sociale e il profilo del diritto di libertà. È questo che venne contestato in
Assemblea costituente, anche qui da nomi autorevoli dell’Assemblea stessa.

Come è possibile mettere nella stessa condizione giuridica soggettiva il profilo del diritto sociale, la pretesa
che lo Stato faccia qualcosa, assicuri cure gratuite agli indigenti e il profilo della libertà di cura, il profilo
della necessità perché ci possa un TSO di una legge che lo autorizza e la legge in ogni caso non può violare i
limiti del rispetto della persona umana.

Articolo 32
229
I due commi dell’articolo 32 esprimono questa pluralità che stanno dentro il diritto fondamentale.

Primo comma

“La Repubblica tutela il diritto alla salute come fondamentale all’individuo e interesse della collettività e
garantisce cure gratuite agli indigenti”

L’unica volta che la Costituzione parla di un diritto fondamentale. Questo non significa, e la giurisprudenza
costituzionale l’ha chiarito molto bene, che questo diritto sia un piedistallo rispetto agli altri, i diritti sono
sempre da bilanciare, ma significa che nel bilanciamento io devo sempre tener conto dell’importanza del
bene tutelato, cioè la salute e devo valorizzare questo bene tutelato nel bilanciamento con altri diritti, con
altre libertà, con altre esigenze. Il lavoro; l’economia; l’ambiente, la necessità che questo bilanciamento
non escluda mai le cose fondamentali del diritto alla salute. Non c’è a priori un diritto che comanda su tutti
gli altri. Questo sarebbe un diritto tirannico, secondo una celebre sentenza della Corte costituzionale, la
n.85/2013. No, non è un problema di un diritto tirannico a monte, che è più forte di tutti gli altri, ma nel
momento in cui si fa il bilanciamento, nel momento in cui il legislatore fa il bilanciamento, il giudice
costituzionale verifica la congruità di questo bilanciamento qualora sia chiamato a verificarlo, la salute è un
diritto fondamentale, deve entrare sempre nel bilanciamento, deve essere sempre preso sul serio da parte
sia del legislatore sia da parte dei giudici.

Ecco il modello costituzionale di salute che naturalmente comporta un profilo di libertà, perché tutelando la
salute c’è anche la pretesa che i terzi si astengano da comportamenti pregiudizievoli. Pregiudizievoli di
quell’integrità psicofisica che la Repubblica è chiamata a tutelare. Dunque, c’è un rapporto tra il diritto
all’ambiente salubre e diritto alla salute, perché la violazione del diritto all’ambiente salubre diventa
violazione del diritto alla salute, all’integrità fisica e psichica. Certamente il diritto alla salute va bilanciato
con altre esigenze, certamente esiste la c.d. riserva del possibile. Occorre sempre fare i conti con le risorse
che sono a disposizioni.

Servizio sanitario nazionale

Ma attenzione. Il servizio sanitario nazionale deve essere strutturato in un principio, che potremmo
sintetizzare così: prima sta la definizione di ciò che deve essere dato per tutelare la salute, poi sta la ricerca
delle risorse che debbono presiedere a questo diritto e a questa ricerca. Non è l’inverso: io fisso
arbitrariamente il tetto delle risorse e poi chi deve organizzare e gestire la salute si arrangi e se non è
possibile andare a soddisfare i livelli essenziali di assistenza con il sistema sanitario nazionale, ciascuno si
farà delle assicurazioni private. Non è questo il modello costituzionale, non è questo il modello della
legislazione che ha preso le mosse dalla legge istitutiva del servizio sanitario regionale.

I cinque principi fondamentali della legge:

• universalismo delle prestazioni


• globalità delle prestazioni
• accessibilità delle medesime
• portabilità del diritto sul territorio nazionale
• finanziamento sulla base della fiscalità generale, perché questa è garanzia di equità

Questi cinque principi escludono che si possa parlare nel nostro sistema di un secondo pilastro alternativo a
quello della solidarietà sanitaria. Il nostro sistema, quello incentrato sul servizio sanitario nazionale,
certamente è capace di integrare quei pezzi di sanità privata che sono integrabili nel sistema, ma la sua
230
struttura di fondo è tale che non si possa parlare di più pilastri, ma ci sia un solo pilastro che è quello di un
servizio sanitario nazionale, che assicura a tutti, non solo agli indigenti, perché il costituente già aveva
capito che quella nozione di indigenti andava intesa in senso relativo e non assoluto (io posso essere
indigente anche se sono sano, ma se ho bisogno di cure costose, rischio di diventare indigente per
potermele permettere). Allora, il servizio sanitario nazionale è un servizio universale e universalistico. E è
attuato nel nostro sistema attraverso la legislazione regionale. Ma attenzione la definizione di servizio
sanitario regionale, che noi troviamo nell’articolo 1 del decreto legislativo n.502/1992 e successive
modificazioni, in particolare la definizione che stiamo per leggere è introdotta in una revisione del ’99:

“Il servizio sanitario nazionale è inteso quale complesso delle funzioni, delle attività assistenziali, dei servizi
sanitari regionali e delle altre funzioni attività svolte dagli enti e dalle istituzioni di rilievo nazionale nonché
dalle funzioni conservate allo Stato dal decreto di trasferimento delle funzioni del ’98”

Quindi:

• servizi sanitari regionali;


• enti e istituzioni di rilievo nazionale per esempio l’ISS, INMP, che è un istituto introdotto da poco
più di dieci anni che segue soprattutto quelle situazioni di sanità negata per ragioni di migrazioni o
per ragioni di povertà ed è in grado di dare un contributo al sistema proprio per queste situazioni
specializzate di sanità.

Ecco allora che noi possiamo capire, perché in un momento come questo si possa riscontrare che il
Governo centrale ha preso sul serio le proprie responsabilità in materia di profilassi internazionale, in
materia di salute, di sicurezza pubblica, attraverso un modello, regolamenti, specialmente dpcm. Nel
momento in cui il nostro sistema ha preso sul serio o comunque a livello centrale la responsabilità di una
situazione emergenziale, l’ha fatto sentendo il sistema delle Regioni secondo una logica di leale
collaborazione che è stata introdotta come parola, come locuzione della revisione costituzionale del 2001,
ma che rispetto ai temi di cui ci stiamo occupando in questo momento già preesisteva prima del 2001.

Dopo la revisione del 2001

Così pure come la revisione costituzionale del 2001 non cambia la struttura delle relazioni in materia di
salute e di sanità. L’assistenza sanitaria ospedaliera diventa tutela della salute, ma resta una potestà
legislativa concorrente, dentro i principi fondamentali stabiliti dallo Stato con la legislazione sul servizio
sanitario nazionale. Non è il 2001 che ha creato i 21 sistemi sanitari. C’è un servizio sanitario nazionale che
è il complesso dei servizi sanitari regionali e degli enti e delle istituzioni di rilievo nazionale. La struttura di
fondo queste relazioni era la medesima prima e dopo il 2001. Nel 2001 per la sanità non è cambiato
praticamente nulla. è cambiato in generale il ruolo della legge nazionale che non è più assoggettata il
controllo preventivo etc, ma dal punto di visto delle relazioni in materia di tutela della salute non è
cambiato quasi nulla, perché quell’assistenza sanitaria ospedaliera di cui parlava il testo dell’articolo 117,
nei fatti era già diventata tutela della salute. Questo è qualche cosa che sottolineiamo.

(vedere appendice agli appunti)

I DOVERI COSTITUZIONALI

Lezione 1

Introduzione
231
Nei confronti di questo tema ci sia stato un’inerzia e una sottovalutazione colpevole da parte della dottrina
costituzionalistica italiana. Ne volete una prova? Osservate la sproporzione nella manualistica tra le pagine
dedicate ai doveri e quelle dedicate ai diritti.

Scorriamo la Costituzione…

Articolo 2

Noi troviamo già nei primissimi articoli, troviamo affermato a chiare lettere l’importanza del profilo dei
doveri. Abbiamo detto che questo è il bilanciamento importante dell’articolo 2: bilanciamento e garanzia
dei diritti inviolabili; adempimento dei doveri inderogabili. Nel momento in cui la Repubblica riconosce i
diritti inviolabile, richiede l’adempimento dei doveri inderogabili.

Articolo 3

Ma, se noi andiamo all’articolo 3, andiamo a individuare un dovere in capo alla Repubblica, quello di
rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale. Questo dovere in capo alla Repubblica è qualche cosa
che ha a che fare con il nostro tema, perché Repubblica è intesa in senso lato. Quindi, questo campito non
grava solo sul Palazzo, ma grava anche su quelle parti della società civile che vogliono adottare un
atteggiamento non individualistico. Dunque, l’articolo 3 sta proprio strettamente connesso con l’articolo 2.

Articolo 4

Il lavoro, oltre ad essere un diritto, è un dovere. Abbiamo già come questo sia un altro di quegli articoli
dove eguaglianza e libertà, dove il profilo del diritto e il profilo del dovere si intrecciano.

“Ha il dovere di svolgere una funzione, un’attività che concorra allo sviluppo materiale o spirituale della
società”

Ma questo dovere di svolgerlo lo ha secondo le proprie possibilità e secondo la propria scelta. Ma c’è un
dovere del lavoro. Non c’è soltanto un diritto al lavoro. La Repubblica è fondata sul lavoro, perché lo
riconosce al tempo stesso come diritto e come dovere.

Articolo 23

Andiamo avanti nella Costituzione, articolo 23.

Un articolo che accenna alla possibilità di imporre dei doveri prestazionali personali o patrimoniali. Ma
questo richiede una base legislativa.

“Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Quindi, è possibile che la legge preveda un dovere patrimoniale o personale, ma deve essere la legge a
dettarne le scelte caratterizzanti.

Articolo 30

“è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”

Articolo 34

232
Obbligatorietà dell’istruzione inferiore. Il dovere di istruzione. Non è spesso sottolineato. Si sorvola a volte
sul dovere di istruzione, ma è contenuto nella Carta costituzionale. Non c’è soltanto il diritto.

C’è anche un dovere di salute?

È controverso, però è certo che almeno quando tutto ciò lede o rischia di ledere la salute come interesse
della collettività si pongono in capo a ciascuno di noi dei doveri di protezione, altrui e nostra. È un tema
molto dibattuto se esiste un dovere di saluta ed è anche un tema delicato. La Carta costituzionale si limita a
parlare dei trattamenti dei trattamenti obbligatori, cioè di una doverosità diretta, di una doverosità coatta.

Articolo 35

Andiamo a prendere l’articolo 35, in materia di tutela del lavoro.

“Riconosce la libertà di emigrazione, salvo gli obblighi stabiliti dalla legge nell’interesse generale, e tutela il
lavoro italiano all’estero”

È qualcosa di più di quegli obblighi di legge che l’articolo 16 fa salvi per quanto riguarda la libertà di
espatrio. No, qui è proprio una sottolineatura della esistenza di doveri. Sono doveri che l’articolo 35 non
esplicita. Certamente, poi, vengono esplicitati da altre norme costituzionali o dalla legislazione ordinaria.
Però, è un’altra di quelle norme dove il profilo del dovere viene fuori in modo evidente.

Articolo 48

Dopo aver detto che il voto è personale, eguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico. Anche se
non sanzionato. Ci può essere un dovere senza sanzione. Una volta c’era la menzione del ‘non ha votato’ sul
certificato di buona condotta. Ora questo certificato non è più richiesto. Quindi, è un dovere non
sanzionato oggi, ma a parte che potrebbe essere benissimo non sanzionato dalla legislazione sulla base di
questa clausola di questo articolo 48.

Articolo 52

E poi il trittico 52, 53, 54. Dovere di difesa della patria.

Articolo 53

Dovere di pagare le tasse. A questo dovere corrisponde l’obbligo dello Stato di costruire un sistema
tributario “informato a criteri di progressività”.

Articolo 54

E poi i doveri di fedeltà, di osservanza delle leggi che spettano a tutti e in particolare ad alcuni. L’articolo 54
è di difficile interpretazione. Nell’ordinamento italiano non si è fatta strada la tendenza a fare del dovere di
fedeltà un principio capace di bilanciare e funzionalizzare i diritti di libertà, di giustificare cioè la repressione
del dissenso politico radicale che, specie negli anni della guerra fredda, ha caratterizzato certe democrazie
protette come la Germania e gli Stati Uniti d’America. Il dovere di fedeltà esprime il suo significativo
normativo perciò essenzialmente nei confronti di chi assume cariche pubbliche.

Conclusione

Capiamo che altro che una Costituzione disattenta ai doveri.

233
Dove si agganciano questi doveri che abbiamo indicato?

Hanno tutti un padre comune: il dovere di solidarietà dell’articolo 2. Questo, tra l’altro, permette di
comprendere i doveri, in un modo molto diverso rispetto a quelli che avevamo ereditato dall’Italia liberale,
in particolare dall’Italia fascista, perché quelli erano i doveri dello status subiectionis, erano doveri che si
imponevano dall’alto a ciascuno di noi. E può essere anche questa la ragione che ha portato i
costituzionalisti ha svalutare questo tema, perché era un tema messo molto in evidenza dal diritto
costituzionale, per chiamarlo così delle precedenti forme di stato, in parte dello Stato liberale, soprattutto
dello Stato autoritario fascista, perché i doveri erano enfatizzati con una retorica tipica del regime. Si tratta
di doveri top down; mentre i doveri costituzionali agganciati all’articolo 2 sono doveri orizzontali, sono
doveri il cui fondamento è la nostra comune umanità, non uno stato di soggezione ha un’entità statuale
sopra di noi. No. è la nostra comune umanità che fonda i doveri proprio nel principio di solidarietà. Allora è
evidente che quella norma, l’articolo 2, quel bilanciamento tra diritti e doveri va compreso molto bene,
perché è lì la chiave di tutto.

Dobbiamo evitare di darne una lettura un po’ superficiale, un po’ banalotta, come quando si dice che
ciascun diritto presuppone un dovere, ad ogni dovere corrisponde un diritto. No, non è così. Già Santi
Romano aveva chiarito in via definitiva che non è così. Non è vero che ad ogni diritto corrisponde un dovere
e viceversa. Non è quello il punto: il punto è che l’adempimento dei doveri inderogabili garantisce in
concreto l’effettivo esercizio dei diritti inviolabili. È questo il segreto della stretta unione tra diritti inviolabili
e doveri inderogabili scolpita nell’articolo 2 della Costituzione. Per usare un’espressione della Corte
costituzionale, una sentenza del ’92 in tema di volontariato. L’articolo 2 esprime la connotazione originaria
della persona umana come socius. E allora dobbiamo esaminare come la nostra Costituzione articola i
doveri di solidarietà. Non riprenderemo tutti quelli elencati all’inizio, ci concentreremo per categorie,
solidarietà politica, economica sociale.

Lezione 2

Cerchiamo di riprendere i doveri visti precedentemente e di riorganizzarli secondo le categorie di


solidarietà dell’articolo 2: politica, economica e sociale.

Politica

Art.48

Voto come dovere civico.

Art.52

La difesa della patria è dovere di ogni cittadino .

“Il servizio militare è obbligatorio nei limiti e modi stabiliti dalla legge. La difesa della patria è sacro dovere
del cittadino”.

Non sono da confondere queste due prospettive. Oggi l’obbligatorietà del servizio militare è sospesa, da
anni ormai. Già quando non era sospesa, non riguardava tutti i cittadini, ma riguardava soltanto i maschi. In
realtà una parte minima dei cittadini maschi. La difesa della patria diventa, invece, qualche cosa che
esprime fino in fondo la connotazione del dovere di cittadinanza, dentro una norma, l’articolo 52, che
conosce un terzo comma.

234
“L’ordinamento delle forze armate si informa allo spirito democratico della Repubblica”

Solidarietà economica

Art. 53

Dovere tributario

“Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema
tributario è informato a criteri di progressività”.

Questo è un tasto dolente nel nostro paese. Per una serie di ragioni, questo tutti è negletto. Sono tutti
tenuti, ma non tutti si considerano tenuti. Infatti, il tasso di evasione del nostro Paese è il più alto tra quelli
a noi assimilabili. Un tasso di evasione patologico, non fisiologico. Abbiamo invece un sistema tributario
equo, perché nel suo insieme è informato a criteri di progressività, la progressività è che non è
proporzionale, ma è progressivo, almeno alcune delle imposte quelle sul reddito, cioè l’aliquota aumenta in
funzione delle classi di reddito superiore, proprio perché se fosse proporzionale questo sarebbe un regalo
fatto ai più abbienti, mentre la progressività è ciò che esprime l’eguaglianza sostanziale. L’articolo 53 è una
delle norme che più direttamente esprimono al tempo stesso l’eguaglianza sostanziale dell’articolo 3 co.2 e
la solidarietà dell’articolo 2. Però, questo è un tema dolente.

Solidarietà sociale

Art.4

Dovere del lavoro.

Art. 34

Dovere di istruzione. La solidarietà sociale di esprime anche qui.

Art.32

Dovere di salute, laddove sia configurato.

Tutto questo esprime davvero una Costituzione che anche sotto questo profilo entra nella vita quotidiana.

Art.54

Rimane l’articolo 54. Lo lasciamo a sé stante. Di per sé esprime la solidarietà politica, dove “politica” è
intesa in senso lato. Vediamo di capire il significato di questi due commi.

Primo comma

“Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi”

Sono due doveri diversi. Il dovere di fedeltà è più pregnante, più forte, è una fides, è un riconoscimento
della legittimità della Repubblica. Mi chiede un atteggiamento interiore positivo. L’osservanza delle
Costituzioni e delle leggi è, se vogliamo, un dovere più blando, ma in questo senso: non mi chiede
necessariamente una fides, un atteggiamento interiore positivo, potrei anche avere fiducia verso il sistema
costituzionale e legislativo, ma anche chi ha sfiducia è tenuto all’osservanza almeno dal punto di vista della

235
legalità. Il dovere di osservanza non implica la fides, ma comunque è sempre un dovere. E questo vale per
tutti.

Secondo comma

Il secondo comma esprime una norma che non vale per tutti, ma soltanto per quei cittadini a cui sono
affidate funzioni pubbliche.

“I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore,
prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”.

• Disciplina. Un complesso di attitudini: la perizia, la competenza, la prudenza. Tutto questo


costituisce disciplina. Se hai avuto in affido una funzione pubblica la devi esercitare in quel modo,
con competenza, con perizia.
• Onore. Si tratta di un termine che sembra antiquato. Tuttavia, la più recente dottrina individua in
questa parola due profili. Il primo è l’onestà. Etimologicamente la parola “onore” viene da “onestà”
e la carica onorifica veniva data in funzione della onestà della persona, ma questa onestà si precisa
come disinteresse personale. Hai affidato una funzione pubblica, la devi svolgere con disinteresse
personale. Questo è l’onore. Certo che per essere fedeli e rispettare occorre conoscere. Quindi, il
primo comma dell’articolo 54, per poter essere applicato richiede a noi di sapere cos’è Repubblica,
di sapere qualcosa della Costituzione, di sapere qualcosa della legislazione. Questo, per l’altro, è
anche espressione di un principio di proporzionalità: io devo conoscere quel poco o quel tanto che
serve all’adempimento del mio dovere, di quel dovere di solidarietà politica che è fondato sulla
comune umanità, che è fondato sulla comune umanità.

Conclusione

“questo paese non si salverà, la grande stagione dei diritti sarà effimera se non nascerà in Italia un nuovo
senso del dovere”

Questa frase ha dentro una densità che può sfuggire alla prima considerazione. “la grande stagione dei
diritti”. Moro prende sul serio la grande stagione dei diritti, compreso il principio di eguaglianza formale e
sostanziale, che la Corte costituzionale valorizza di più. La grande stagione dei diritti. Ma questa stagione
dei diritti sarà effimera se non nascerà un nuovo senso del dovere. Non un rinnovato senso del dovere, ma
un nuovo senso del dovere. Moro intuisce che il dovere di cui abbiamo testimonianza storica è un dovere
che sentiamo poco nostro, perché lo vediamo come fondato su un altro da noi, quel dovere che viene dal
potere che sta in alto. Mentre il dovere costituzionale, il dovere di solidarietà è un dovere orizzontale
fondato sulla comune umanità. È questo nuovo senso del dovere che Moro auspica, che possa nascere in
Italia. Si tratta di un auspicio molto attuale: in una condizione come questa questo nuovo senso del dovere
non potrà nascere soltanto in Italia, ma deve essere condiviso il più possibile con tutta l’umanità, o
perlomeno con la più grande parte dell’umanità.

Chi potrà fare questa condivisione siamo soprattutto noi, ventenni di oggi, a cui è affidato il compito non
facile di salvaguardare la democrazia costituzionale, arricchirla, riempirla di contenuti, impedire che
degeneri.

ESERCITAZIONI

Lezione 1
236
Sentenza n.10/2020

Introduzione: intervento prof. Balduzzi

Perché abbiamo scelto la sentenza n.10/2020 come prima esercitazione?

Ci sono tre motivi.

• Primo motivo

Il primo riguarda la circostanza che in questo modo noi studenti e studentesse riusciamo a famigliarizzare
un po’ meglio con il tema delle elezioni politiche nazionali, della c.d. legge elettorale politica, a cui a lezione
abbiamo soltanto accennato.

• Secondo motivo

Il secondo tema riguarda una delle competenze più importanti della Corte costituzionale, quella sul giudizio
di ammissibilità dei referendum abrogativo. La sentenza n.10/2020 rappresenta un po’ una somma, anche
un po’ una rielaborazione che la Corte fa della propria giurisprudenza.

• Terzo motivo

La terza ragione che non solo la Corte nella sentenza n.10/2020 rievoca la sua giurisprudenza, ma ci dice
qualche cosa di ulteriormente importante sul tipo di giudizio riguardo l’ammissibilità delle richieste di
referendum abrogativo. In particolare, ammette pacificamente che in sede di giudizio di ammissibilità di
referendum, la Corte possa sollevare davanti a sé stessa una questione di legittimità costituzionale in via
incidentale, cioè che sia giudice e giudizio ai sensi della normativa che riguarda la sollevazione della
questione. E questo è un punto molto importante, perché in dottrina si è spesso criticato la posizione della
Corte costituzionale dicendo che questo non è un giudizio vero e proprio, è un giudizio politico, ma che non
avrebbe le caratteristiche di un vero e proprio giudizio. La Corte con orgoglio ribadisce che questo è un vero
e proprio giudizio, tanto è vero che la Corte (anche se non lo fa in questo caso) deve mantenerne le
caratteristiche di ogni altro tipo di giudizio, cioè di obbiettiva applicazione della legge, di motivazione di
quello che la Corte.

Ed ecco perché la Corte è così attenta a ripercorrere la propria giurisprudenza. Non è casuale che in questa
pronuncia fa una sorta di narrazione della propria giurisprudenza, ricordando il leading case, la sentenza
n.16/1978, la famosa sentenza Paladin, perché in quella decisione la Corte sottolineò il fatto che bisognava
prestare attenzione: non ci sono soltanto i motivi di inammissibilità previsti dall’articolo 75, ma la Corte ha
anche il compito di verificare che si tratti di un vero e proprio referendum abrogativo. Ciò significa che deve
verificare che il quesito sia chiaro, univoco, abbia una matrice razionale unitaria e che si tratti di
abrogazione e non di inserimento.

Qual è il problema che si pone per quanto riguarda le richieste di referendum che hanno per oggetto una
legge elettorale?

Che la Corte, sempre nella sentenza n.16/1978, ha detto che non sono ammissibili a referendum quei
quesiti che abbiano per oggetto leggi costituzionalmente necessarie. E le leggi elettorali rientrano in questo
gruppo.

Quindi?
237
Quindi la Corte dice che non è che tutte le richieste di referendum abrogativo che riguardano le leggi
elettorali sono inammissibili, ma lo sono quelle la cui normativa di ammissibilità non sarebbe auto-
applicativa, cioè non consentirebbe di poter applicare la legge elettorale. Per definizione un quesito che
riguarda la legge elettorale è per definizione manipolativo, perché non è possibile abrogare seccamente
una legge elettorale. Il corpo elettorale non è chiamato a dire se si abroga o no la legge elettorale della
Camera, o del CSM, perché sarebbe evidentemente inammissibile; ma allora sono possibili soltanto quei
referendum, che mantengono in vita la legge elettorale, quindi manipolativi, cioè che vanno a toccare
soltanto una parte marginale della legge elettorale e non il vero proprio nucleo.

C’è un limite al manipolativo?

La Corte chiarisce ancora di più in questa pronuncia, che c’è un limite al manipolativo, non a caso questa
sentenza parla di un quesito “eccessivamente manipolativo”, in cui i promotori volevano inserire contenuti
normativi nuovi. E secondo la sentenza n.10/2020, è quello che vogliono fare i promotori di questa
questione.

Conclusione

Concludiamo questa introduzione, invitando ciascuno di noi ad un altro punto di vista, che non è una critica
alla sentenza, ma è un invito a riflettere sul significato complessivo di una pronuncia di questo genere. La
Corte in qualche passaggio è molto secca. Ad un certo punto dice che non esiste neanche l’idea che possa
prendere in considerazione una certa forma elettorale, per esempio maggioritaria invece che mista come
vorrebbero le regioni promotrici del referendum, solo perché una formula elettorale avrebbe un valore
costituzionalmente più importante rispetto ad un’altra. Su questo punto probabilmente fu anche ingenua la
difesa da parte delle regioni. Già in passato la Corte aveva fatto capire che il sistema costituzionale deve
stare più attento alla rappresentanza, anche se devi porsi il problema della governabilità. Quindi,
sottolineare una presunta maggiore democraticità del maggioritario rispetto ad altri sistemi elettorali è
un’ingenuità.

Ma la secchezza con qui la Corte si libera in qualche passaggio della pronuncia vuol dire un’altra cosa: la
Corte ribadisce che il referendum abrogativo non può essere trasformato in un distorto strumento di
democrazia rappresentativa, mediante il quale si propongono plebisciti o voti popolari nei confronti di
complessive scelte politiche dei partiti o dei gruppi organizzati. Questo passaggio è molto importante a
proposito di questa specifica richiesta di referendum, perché qui non è come nel 1991 e nel 1993, che sono
i cittadini ad aver chiesto il referendum. In questo caso, è il Palazzo che chiede il referendum. Allora, è
particolarmente significativo che la Corte usi queste argomentazioni, perché vuol dire che affinché si possa
fino in fondo mantenere il carattere di strumento di democrazia diretta del referendum abrogativo tanto
più su leggi elettorali, cioè sulle leggi che in qualche misura sono il presupposto della vita democratica, è
importante che questo non venga surrogato in un distorto strumento di democrazia rappresentativa. La
domanda è se fosse partito dai cittadini, un referendum di questo genere avrebbe avuto un esito
differente? Lo lasciamo alla considerazione di ciascuno.

Intervento prof. Servetti

Introduzione

Il testo della sentenza n.10/2020 ci consente di tornare alla giurisprudenza, alla serie giurisprudenziale che
riguarda il giudizio di ammissibilità dei referendum che hanno ad oggetto leggi elettorali, ma anche in

238
generale quei quesiti referendari che riguardano altri tipi di norme e, visto la particolarità dell’oggetto, di
ricordare a tutti noi di che si tratta ovviamente, perché si tratta della legge elettorale politica, sapendo che
la storia dei referendum elettorali è una storia peculiare nel nostro ordinamento, perché a partire dagli anni
Novanta vi sono state una serie di pronunce, la storia delle leggi elettorali può essere scandita in buona
parte anche attraverso l’esame delle iniziative referendarie che le hanno riguardate.

Analisi introduttiva del testo

Partiamo dal testo, dall’esame della decisione.

• Notiamo subito che tra gli elementi estrinseci, a parte il numero, l’anno, la composizione della
Corte, innanzitutto noi abbiamo il tipo di giudizio. Si tratta di un giudizio di ammissibilità ai sensi di
quella legge costituzionale, la n.1/1953, che assegna alla Corte questa competenza.
• Poi abbiamo subito i quesiti referendari, che, come sappiamo, hanno la finalità di abrogare una
serie di disposizioni. Possiamo notare un lungo elenco di definizioni, in questo caso in materia
elettorale. Andiamo subito a scansionare questo elenco, individuando innanzitutto gli atti normativi
all’interno dei quali i quesiti referendari vorrebbero praticare l’abrogazione parziale, la
manipolazione del testo, perché la caratteristica di questa iniziativa referendaria da parte di questi
otto Consigli regionali è quella di voler asportare all’interno degli atti normativi, che ora andremo a
vedere, che fanno riferimento al sistema proporzionale per trasformare in senso maggioritario il
funzionamento della legge elettorale.

Introduzione

È necessario subito fare i conti con una caratteristica di questo caso, una peculiarità. La trasformazione in
senso maggioritario della legge elettorale richiede che accanto all’espansione di quanto già si prevede, della
componente maggioritaria a turno unico, che già è prevista all’interno della legge elettorale si faccia anche
un’altra cosa, perché come dicevamo poc’anzi la legge elettorale è una legge costituzionalmente
necessaria, e quindi la normativa di risulta del referendum, ossia quella che risulterebbe dall’approvazione
del referendum, e quindi dell’intervento nel sistema delle fonti da parte del referendum abrogativo deve
essere una normativa applicabile.

In particolare, si dice che la disciplina residuale del referendum deve essere auto applicabile, cioè
applicabile senza interventi significativi, perché possono esserci degli interventi di lieve adattamento,
eventualmente in sede interpretativa raccolta nella sentenza n.1/2014, che è la sentenza che ha dichiarato
parzialmente illegittima la legge elettorale del 2005, il c.d. Porcellum, aveva fatto qualche riferimento, per
esempio, alla scheda elettorale. Quindi, può esserci nella normativa di risulta un margine, che necessita di
qualche interpretazione ed esecuzione, che ne consenta la pratica applicazione, ma deve essere qualche
aspetto marginale, laddove, invece, è necessario che la normativa di risulta sia possibile applicarla in tutte
le sue parti sostanziali.

Premessa

Come sappiamo il sistema elettorale è fatto da:

• formula elettorale;

239
• elementi accessori, che possono essere ad esempio le soglie di sbarramento, modalità di scelta da
parte dell’elettore;
• collegi.

Ecco che la volontà dei proponenti del referendum di andare a trasformare la legge elettorale vigente in un
sistema totalmente maggioritario, ossia in cui tutti i deputati e i senatori siano eletti attraverso un sistema
maggioritario a turno unico in collegi uninominali, comporta necessariamente anche la determinazione di
un numero di collegi uninominali pari al numero degli eletti. Per questa ragione, tra quesiti referendari
viene citato:

• il testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione della Camera dei deputati;
• l’analogo testo unico, più recente perché frutto della vicenda referendaria di inizio anni Novanta,
riguardo il Senato;
• la legge n.165/2017, che è l’ultimo intervento attraverso il quale le Camere hanno definito il
sistema elettorale attualmente vigente, quello in base al quale è stato eletto il Parlamento nel
marzo 2018.
• La legge n.51 del 2019.

Che cos’è la legge n.51/2019?

Si tratta di una legge delega, che riguarda la determinazione dei collegi. Si tratta di una legge che è stata
approntata per uno scenario che attualmente non si è ancora verificato, ossia la riduzione dei parlamentari,
come previsto dalla legge costituzionale n.1/2019 sulla quale ci saremmo dovuti esprimere il 29/3/2020 se
non ci fosse stata l’emergenza del Covid 19. Quindi, questa richiesta abrogativa parziale che vorrebbe
trasformare il sistema elettorale vigente in modo totalmente maggioritario incrocia il destino della
revisione costituzionale in corso.

Perché è rilevante?

Perché la legge n.51/2019 è stata fatta proprio per far sì che una volta approvata la revisione costituzionale
fosse disponibile un sistema elettorale adatto ad essere applicato in quanto il numero di seggi in Senato e
alla Camera diminuiscono e quindi il sistema elettorale deve fare i conti con questa modifica della struttura
del Parlamento. È importante, perché come vedremo, è proprio il tentativo di utilizzare questa legge e di
modificarla in modo tale da rendere possibile attraverso questa delega la modifica del numero dei seggi sia
determinato in modo tale da renderlo adatto anche all’applicazione della normativa di risulta. E proprio
questo tentativo, cioè quello di utilizzare quella legge e quindi farne oggetto anch’essa del quesito
referendario abrogativo che condurrà a quella che la Corte definisce un’eccessiva manipolazione.

Quali sono i caratteri di questo eccesso di manipolatività?

Vediamo poi nel dettaglio quali sono i caratteri di questo eccesso di manipolatività. I promotori del
referendum vorrebbero che attraverso questa delega fosse possibile modificare i seggi, rendere tutti i seggi
uninominali in modo tale da poter rendere auto-applicativa la normativa di risulta del referendum. Quindi,
abbiamo chiarito qual è l’oggetto del referendum e a sua volta il quesito referendario però, abbiamo detto,
è oggetto della sentenza.

Motivazione della sentenza

240
Se andiamo avanti nell’esame della decisione arriviamo alla prima parte. Anche qui, sottolineiamo gli
elementi estrinseci dell’atto. Vediamo che all’inizio il testo riporta il testo dei quesiti poi ci sono una serie di
elementi nella premessa della sentenza che richiamano proprio gli atti del giudizio, che è un giudizio che si
svolge in Camera di consiglio, non in udienza pubblica, ma, tuttavia, per prassi, vede spesso la
partecipazione anche delle parti e anche di alcuni convenienti. E poi una volta che è dato atto che questa
sentenza è stata deliberata dalla Camera di consiglio del 16 gennaio 2020 noi vediamo che si apre proprio la
parte di motivazione della decisione. La parte della motivazione della decisione è divisa in due:

• una parte in fatto


• una in diritto.

Giudizio in fatto

Nel ritenuto in fatto normalmente si ripercorrono alcuni fatti rilevanti del giudizio, gli atti del giudizio e in
questo caso anche le tesi delle parti. Si possono ripercorrere anche altri eventi interni al giudizio, laddove ci
sia stata un’istruttoria e così via. La sentenza poi si chiude con il dispositivo che riassume il contenuto della
decisione, in questo caso la non ammissione. Se noi andiamo a vedere nel ritenuto in fatto anzitutto
vediamo come (paragrafo 4) i promotori del referendum assegnano una forte rilevanza al fatto che il
quesito ha sicuramente un oggetto normativo molto articolato. Abbiamo visto sono moltissime disposizioni
che afferiscono a quattro atti normativi diversi. Tuttavia, questi quattro atti normativi sono avvinti da una
matrice unitaria in quanto strumentali a perseguire il fine intrinseco della volontà abrogatrice.

Qual e la volontà abrogatrice?

L’espansione della disciplina già esistente e tuttavia limitata in una sola quota di seggi. Le liste previste
dall’attuale sistema elettorale possono essere comunque tra di loro collegate nel collegio per l’elezione dei
candidati dell’uninominale e l’elettore esprimendo il suo voto su una lista della quota proporzionale questa
preferenza automaticamente si trasferirà sul candidato nel collegio uninominale connesso con quella lista e
analogamente i voti dati al solo candidato nell’uninominale proporzionalmente vengono ripartiti sulla base
delle preferenze espresse nei confronti delle liste della quota proporzionale. Questo non è un aspetto
oggetto del referendum quindi ci fermiamo qui, però è bene ricordare quali siano le due quote.

Auto-applicattività della normativa residuale

Con la volontà abrogatrice si spiega quanto noi leggiamo all’inizio della sentenza (paragrafo quattro
ritenuto in diritto). Andiamo avanti e affrontiamo quello che è il problema auto-applicattività della
disciplina residuale. Lo affrontiamo vedendo come lo concepiscono i promotori del referendum poi
vediamo cosa risponde la Corte. Il tentativo da parte dei promotori è quello di dimostrare che è possibile
auto-applicare la disciplina residuale.

Questo tentativo si regge su due operazioni:

• la prima operazione, dicono i promotori del referendum è quella di eliminare della legge elettorale
in senso lato, in quei tre atti in senso lato che si riferiscono alla quota proporzionale e determinare
quindi l’espansione di queste regole che invece riguardano i collegi uninominali. La prima
operazione è chirurgica: io tolgo tutte quelle disposizioni che si riferiscono al proporzionale.
• La seconda operazione è più complessa. Qui, si determina anche quell’eccezione che i promotori
svolgono affinché la Corte sollevi davanti a sé stessa proprio della legge che regola il referendum
abrogativo. La seconda operazione è far sì che la delega legislativa che accidentalmente esiste nel
241
nostro ordinamento e è stata scritta per rendere possibile l’elezione di Camera e Senato dopo
l’eventuale diminuzione del numero di parlamentari, che questa delega legislativa sia utile anche ad
una rimodulazione dei seggi che consenta anche di rendere tutti i collegi uninominali. I promotori
sono consapevoli che quest’elemento potrebbe essere critico.

Perché?

Perché la delega è rimessa è l’esercizio del Governo.

Il Governo ha un obbligo giuridico nell’esercitarla?

No.

C’è una sanzione?

Nemmeno. Questo per dire che qualora sia configurato un obbligo giuridico di esercizio della delega,
esisterebbe anche una sanzione giuridicamente combinabile a chi dovesse violare quest’obbligo e questo
non c’è. Infatti, l’esperienza repubblicana vede anche deleghe scadute. Perché sia auto-applicativa la
normativa di risulta ha bisogno che questi collegi uninominali siano autodeterminati, ma la determinazione
di questi collegi è possibile soltanto con l’esercizio della delega, in particolare di una delega che lo stesso
quesito referendario va a modificare. Tuttavia, questa modifica è rimessa ad una volontà, quella del
Governo, che potrebbe anche mai manifestarsi.

Come il Comitato promotore cerca di superare la questione dell’auto-applicatività?

I promotori sostengono che si potrebbe fare a meno dell’auto-applicattività nel caso in cui si consentisse
alla Corte di modulare gli effetti temporali del referendum e di collegarli al realizzarsi di quella condizione,
in questo specifico caso l’esercizio della delega, ma potrebbero essere altre le condizioni della delega in
teoria, che consenta l’applicazione della normativa di risulta. Per fare questo, dicono i promotori del
referendum, nel caso in cui la Corte non sia convinta della auto-applicattività della normativa di risulta con
l’esercizio della delega, proprio perché la delega rimane nella discrezionalità del Governo allora in
subordine io promotore chiedo alla Corte di sollevare davanti a sé stessa una questione di legittimità che ha
ad oggetto questa volta una disposizione che sta fuori gli atti che abbiamo appena considerato ma che sta
dentro la legge su referendum (352/1970). La disposizione di cui stiamo parlando la troviamo al paragrafo
al 4.3 del ritenuto in fatto. Articolo 39 della legge 352/1970, che riguarda proprio gli effetti temporali del
referendum. Sostanzialmente si chiede alla Corte di dichiarare incostituzionale questa disposizione nella
parte in cui non prevede che alla Corte costituzionale stessa sia consentito gestire gli effetti temporali del
referendum e spostare il termine di efficacia dell’abrogazione al momento in cui si verificano quelle
condizioni che consentono la auto-applicatività della normativa di risulta. In questo caso di specie nel
momento in cui consentono l’applicazione della legge di delega.

I promotori dicono ‘eh beh ci sarebbero degli strumenti, ad esempio. Poiché in quel caso il procedimento
referendario non si esaurirebbe fino all’avverarsi di questa condizione, cioè l’attuazione della delega, allora
il comitato promotore potrebbe sollevare un conflitto di attribuzione che attivi una responsabilità del
Governo e che consenta alla Corte di condannare il Governo all’attuazione alla delega’. Quindi di forzare il
sistema. I promotori sostengono di non essere fuori l’auto-applicabilità, perché il quesito referendario,
modificando i criteri della delega ovviamente darebbe una nuova delega al Governo. quindi, quel periodo
transitorio sarebbe prolungato. Questo è il punto più complesso della decisione quello per cui anche si
risolve la decisione stessa della Corte. Non ci soffermiamo su altri aspetti di questa decisione. Diciamo
242
ancora una cosa sulla ratio di questa sentenza: nel punto 4 di sollevare la questione sulla norma di quella
legge sul referendum del 1970, perché è chiaro che questa norma è incostituzionale laddove leda un certo
complesso di parametri costituzionali, altrimenti la motivazione è soltanto per ribadire la richiesta
referendaria. Perché, dicono i promotori, questo principio della necessaria auto-applicabilità è a tutela della
finalità che è stata considerata tra quelle superiori del quadro costituzionale di rendere sempre operativi gli
organi costituzionali, perché far sì che per un certo periodo non esista una legge per l’elezione di Camera e
Senato, quando in qualsiasi momento ci potrebbe essere lo scioglimento è chiaro che metterebbe in una
crisi, in un vuoto. Il Comitato promotore afferma che attraverso una modulazione degli effetti temporali del
referendum in realtà otterremo una soluzione che consente di bilanciare questa esigenza, che finora è stata
massimamente tenuta in conto, nelle sentenze di ammissibilità della Corte riguardo i referendum abrogativi
e l’esigenza di dare un potere forte allo strumento della democrazia diretta.

C’è un punto debole…

Questo argomento si espone alla premessa del professor Balduzzi. C’è un aspetto un po’ ambiguo in questa
argomentazione: da una parte c’è l’esigenza per far sì che gli organi costituzionali non manchino mai di una
norma per la loro formazione in qualsiasi momento, dall’altra c’è l’esigenza di rafforzare al massimo
possibile gli istituti di democrazia diretta. Ma gli istituti di democrazia diretta in qualche modo sono fatti
soprattutto nel rapporto tra istituzioni e società. È l’articolo 75 che consente ai Consigli regionali di fare una
richiesta per referendum abrogativi a rigore. Diciamo che è chiaro che nella ricostruzione delle rationes di
questa titolarità di proposta di iniziativa di referendum ci stanno tante rationes, senz’altro il fatto che in
questo modo si dà spazio ad una porzione del territorio determinata del territorio, della comunità
nazionale. E qui sta una prima crepa dell’argomento, cioè il comitato promotore sta sostenendo di voler
valorizzare al massimo il referendum abrogativo come istituto di democrazia diretta, mentre lo stai
esercitando in una funzione di azione politica che negli organismi rappresentativi nazionali, non puoi
esercitare efficacemente, perché sei in minoranza e allora vuoi esercitarla appellandoti al popolo. Ecco che
qui si capisce che c’è un eccesso di questa argomentazione. C’è qualcosa in questa argomentazione di
bilanciare meglio da una parte l’esigenza di non far mai venir meno la legge elettorale che consenta la
formazione di organi costituzionali; dall’altra gli istituiti di democrazia diretta del referendum. C’è già in
questo argomento che tende a volerli bilanciare attraverso un intervento additivo, c’è già qualcosa che
scricchiola.

Giudizio in diritto

La Corte non affronta direttamente la questione. Tuttavia, quando cita la sentenza del 1978 dicendo che il
referendum non può essere trasformato in un distorto strumento di democrazia rappresentativa e in
sostanza produrre plebisciti o voti popolari di fiducia, sostanzialmente afferma che un esercizio di
referendum che spinge la manipolatività ad un punto tale da poi portarvi a chiedere di sollevare di fronte a
me stessa una questione sugli effetti temporali del referendum che dipendono da un diverso bilanciamento
tra quei principi che dicevamo prima, ecco guardate che questo è un uso che tende ad allontanarsi dall’uso
del referendum. Quindi, non risponde alla questione che viene sollevata in via d’eccezione dai promotori,
però è come se già in qualche modo introducesse qualche elemento. La Corte non solleva la questione di
fronte a sé stessa, perché si ferma prima. Vediamo dove si ferma. Andiamo al punto 6 del considerato in
diritto. La Corte dice che senz’altro i quesiti referendari che sono sotto giudizio sono considerati da una
matrice razionalmente unitaria, questo è indubbio.

“A questa matrice unitaria non è estraneo neanche l’intervento proposto sulla norma di delega del 2019”.

243
Cioè si dice che anche nella particolarità di questa richiesta referendaria, che vuole andare a modificare una
legge di delega sulla determinazione dei collegi, che consente l’auto-applicatività della normativa elettorale
di risulta. Anche questo dal punto di vista della razionalità dei quesiti è chiara.

Al punto 7 invece dice un’altra cosa: “Quanto alla normativa di risulta, i Consigli regionali promotori,
consapevoli della richiamata giurisprudenza di questa Corte, si fanno carico dell’esigenza di assicurarne
l’immediata applicabilità attraverso un duplice percorso”. Sull’argomento ci siamo già soffermati prima. Poi,
la Corte continua dicendo: “L’operazione abrogativa richiesta, che non manca, come visto, di intrinseca
coerenza, si presenta però inammissibile per l’assorbente ragione del carattere eccessivamente
manipolativo dell’intervento sulla norma di delega”. È questa la ratio decidendi, cioè l’argomentazione di
diritto dalla quale dipende la decisione.

In che senso sarebbe eccessivamente manipolativo?

Ci viene detto poco dopo: “Pur consapevoli dei limiti che il requisito dell’immediata applicabilità pone sulle
leggi elettorali questa Corte non ritiene tuttavia applicabile il percorso demolitario ricostruttivo dei
promotori per superare l’ostacolo della non auto-applicabilità”. La scelta dei promotori di intaccare la legge
del 2019 è una scelta che va oltre la possibilità di manipolazione accordata ai promotori del referendum.

Perché?

“In altre parole, cogliendo l’occasione dell’esistenza di una delega del Parlamento al Governo al fine di
consentire la riforma costituzionale che modifica il numero dei parlamentari … i Consigli regionali promotori
propongono un intervento su di essa diretto a conferirle il contenuto e a determinare i collegi uninominali in
attuazione del nuovo sistema elettorale per ipotesi prodotto dal referendum”.

Quindi, in questo caso sulla disposizione si realizza un intervento che essenzialmente vuole:

• la parziale modifica dell’oggetto della delega;


• l’eliminazione della condizione sospensiva della delega, perché la delega era fatta per l’ipotesi
dell’entrata in vigore dell’ipotesi di revisione costituzionale non per l’entrata in vigore della
normativa di risulta derivante dal referendum abrogativo;
• l’abrogazione del dies a quo del termine dei 60 giorni per l’esercizio della delega;
• l’eliminazione dei riferimenti ai collegi plurinominali nel principio della delega.

La manipolazione quindi si traduce nel tentativo di dare vita ad una nuova norma di delega, diversa nei suoi
tratti caratterizzanti da quella originaria. Tutte queste caratteristiche traggono in capo al referendum un
potere che spetta al Parlamento, che è quello della delega legislativa. Quindi, la manipolazione si spinge
fino a modificare radicalmente una delega che esiste per un’altra ragione, con altri principi direttivi e con
un altro oggetto. Una volta non ammesso il quesito non si pone neanche più il problema se la Corte debba
sollevare di fronte a sé stessa quella questione di costituzionalità. Ecco che così troviamo il limite alla
manipolazione che è riconosciuta al Comitato promotore.

Lezione 2

La teoria dei contro-limiti

Intervento prof.Balduzzi

244
La seconda esercitazione ha per oggetto un profilo particolare dei rapporti tra diritto nazionale e quello
europeo, quello dei c.d. contro-limiti. Prima di arrivare a questo oggetto specifico, facciamo prima lo
sfondo per poter permettere a tutti di comprendere gli elementi essenziali del problema.

Diritto europeo

Il c.d. diritto europeo si compone di due sottogruppi:

• il diritto europeo originario;


• il diritto europeo derivato.

Il diritto europeo originario è quello dei trattati con cui l’Unione europea è stata istituita e successivamente
modificata e sviluppata; il diritto europeo derivato è quello posto in essere dalle istituzioni che i trattati
hanno toccato. Quindi, del lavoro complesso di decisione tra Consiglio, Parlamento con la collaborazione
della Commissione europeo. Insomma, per quanto riguarda il diritto derivato noi siamo in presenza di un
corpo molto sostenuto e sostanzioso di norme, di atti, di fonti. Le due principali sono i regolamenti
dell’Unione europea e le direttive dell’Unione europea. C’è poi un terzo gruppo di cui è controverso, le c.d.
decisioni che hanno la caratteristica di essere obbligatorie in tutti i loro elementi, ma hanno un soggetto
determinato.

Cosa sono i regolamenti?

I regolamenti europei hanno la caratteristica di essere obbligatori in tutte le loro componenti, di avere un
carattere generale, quindi la differenza con le decisioni è evidente, e di avere la caratteristica della diretta
applicabilità.

E le direttive?

Le direttive hanno come caratteristica quella di essere obbligatori quanto al risultato, ma lasciano agli stati
membri la libertà quanto alla forma e ai mezzi con cui attuarle. Dunque, il vincolo riguarda non i mezzi; non
le parti singole delle direttive, ma il risultato. Detto così sembra semplice, ma la questione è più complessa.

Perché?

Perché di direttive di molti tipi, alcune delle quali hanno elementi che li avvicinano ai regolamenti.

In che senso?

Per poter capire questo passaggio dobbiamo fare la distinzione tra due nozioni che sembrano vicine, ma
che in realtà sono distinte:

• diretta applicabilità;
• effetto diretto.

C’è anche una sorta di assonanza tra queste due denominazioni. L’applicabilità ha a che fare con l’atto,
l’effetto diretto ha a che fare con la norma. Quindi, la diretta applicabilità è qualche cosa che si riferisce al
regolamento. Per definizione la direttiva non è direttamente applicabile, è rivolta agli stati membri. Il
regolamento, invece, ha come caratteristica la sua applicabilità, che si riferisce all’atto, non al suo
contenuto. Per quanto attiene al contenuto, e qui viene il punto centrale, l’effetto diretto che si riferisce

245
alla disposizione normativa, cioè alla norma, questo può essere attribuito anche a disposizioni, a norme che
non sono contenuti in atti dotati di diretta applicabilità.

Quando succede questo?

Succede tutte le volte in cui la norma contenuta in una direttiva è self-executing. È auto-applicativa.

Come se non ha la diretta applicabilità come fa ad essere auto-applicativa?

Eh, sì, perché c’è una norma che prevede che quando una disposizione normativa contenuta in una
direttiva, quindi in un atto non direttamente applicabile, ha una caratteristica di dettaglio, quindi non ha
bisogno di un’ulteriore specificazione, non c’è bisogno di un atto per il recepimento della direttiva da parte
dello Stato membro, ma questa si applica, cioè vincola i giudici nazionali, vincola le autorità nazionali.
Dunque, le direttive sono di due tipi:

• quelle secondo il modello originario, che vincolano sul risultato e sono diretti agli Stati membri;
• e quelle che contengono norme dettagliate che hanno la caratteristica di essere self-executing,
quindi auto-applicative, e che una volta decorso il termine per il recepimento della direttiva si
impongono negli ordinamenti degli Stati membri.

La c.d. prevalenza del diritto europeo su quello interno evidentemente ha a che fare con l’effetto diretto e
vedremo tra poco come si configura.

Cosa succede se c’è un contrasto tra norma nazionale e norma europea?

All’inizio si pensava che il criterio per risolvere un contrasto tra una norma europea e quella interna fosse
un normale criterio cronologico: la norma più recente si applica rispetto ad una norma meno recente.
Questo aprì un grosso conflitto tra la Corte di Giustizia dell’Unione Europea e la Corte costituzionale,
perché le due istituzioni non avevano lo stesso punto di vista. Un’evoluzione si ebbe quando si cominciò a
dire da parte della Corte costituzionale, che forse non è tanto il criterio cronologico quello che va implicato
ma quello gerarchico: siccome l’art.11 apre alle limitazioni di sovranità ed è considerato un po’ la coperta
della visione ai trattati dell’Unione Europea, il ragionamento è che quando c’è un contrasto tra una norma
nazionale e una norma europea questo è un contrasto indirettamente con l’articolo 11. Quindi, ci vuole una
questione di illegittimità costituzionale. Anche su questo le Corti di Giustizia e quella costituzionale non
erano d’accordo.

Sentenza Granital

Decisiva per la composizione del contrasto fu la sentenza Granital o La Pergola, dal nome del giudice
relatore, del 1984 si ragionò in questo modo:

siccome tra ordinamento nazionale e quello europeo c’è un dualismo, cioè si tratta di due ordinamenti
giuridici autonomi e separati, ognuno dotato di un proprio sistema di fonti, noi dobbiamo pensare che in
caso di contrasto tra norma europea dotata di effetto diretto e la norma nazionale, il giudice nazionale
deve non applicare la norma nazionale e applicare quella europea. La sentenza Granital ha fatto storia.

Dunque, noi abbiamo più possibilità di contrasto tra le norme europee e quelle dell’ordinamento interno:
quando il contrasto è tra norme europee self-executing si applica la Granital, cioè la non applicazione della
norma contrastante con quella europea; quando il contrasto è con norme non self-executing il
procedimento prevede la sollevazione della questione di legittimità costituzionale.
246
Cosa succede quando il contrasto è tra norme interne sub-legislative, tipo regolamenti esecutivi e norme
europee?

In questo caso il principio di legalità fa sì che prevalga naturalmente il diritto europeo.

Ultimo esempio di contrasto: norma di rango costituzionale e norma dell’Unione europea cosa succede?

Qui nasce il problema dei contro-limiti. Infatti, siccome da un punto di vista di rapporti tra gli ordinamenti è
irrilevante per l’ordinamento superiore come si organizzano i rapporti nell’ordinamento inferiore, ma
quello che conta è che se l’ordinamento nazionale ha preso degli impegni questi devono essere rispettati.
Che poi vengano rispettati da un giudice o da un altro giudice, questi impegni comportino o non
comportino che prevalga la norma sola nazionale rispetto a quello nazionale anche di rango apicale. Questo
non riguarda l’ordinamento sovrannazionale se l’ordinamento sovrannazionale dovesse essere vincolato
dalle norme costituzionali dell’ordinamento nazionale, sarebbe inutile l’ordinamento sovrannazionale.
Però, questo discorso trova un limite nella intuitiva impossibilità di pensare che attraverso l’adesione ad un
organismo sovrannazionale, lo Stato nazionale abbia voluto negare i suoi principi supremi. Allora, la
giurisprudenza delle Corti costituzionali ha elaborato questa teoria dei controlimiti: la sovranità statale è
limitata attraverso l’adesione ad organismi sovrannazionali, ad entità sovrannazionali come nel caso
dell’Unione europea; ma questa limitazione ha a sua volta un contro-limite che non può mai essere intesa
come negazione dei principi supremi della forma di Stato dell’ordinamento nazionale che ha aderito
all’ordinamento sovrannazionale. Qui nasce il problema dei controlimiti e il c.d. caso Taricco.

Intervento Patanè

Cosa era successo?

Il caso Taricco nasce da un caso di frode tributaria a giudizio penale in danno all’Unione europea. Il reo, se
processato in Italia, avrebbe usufruito del termine della prescrizione in virtù del combinato disposto degli
articoli 160 e 161 del Codice penale. Questo, però, va contro l’articolo 325 del TFUE. Vediamo come la
vicenda si è sviluppata.

Ordinanza n.24/2017

Ci stiamo concentrando su uno degli aspetti, in particolare sull’ordinanza n.24/2017 con cui la Corte
costituzionale ha chiesto alla Corte di giustizia di comprendere meglio la questione relativa ai contro-limiti.
Si tratta di una richiesta ulteriore rispetto a qualcosa che era avvenuto qualche tempo prima, nella c.d.
sentenza Taricco, quando la Corte costituzionale sancisce il principio e il riferimento e all’articolo 325 del
TFUE che impone al giudice nazionale di non applicare il combinato disposto dell’articolo 160 ultimo
comma e 161 secondo comma del Codice penale. L’articolo 325 del TFUE stabilisce che gli Stati membri
devono intervenire per evitare che ci siano truffe di raggiri nei confronti del sistema finanziario dell’Unione
europea.

Cos’era accaduto nel caso di specie?

Si era verificato che nel momento in cui il giudice, i giudici avessero applicato il combinato disposto
dell’articolo 160 del c.p. o il secondo comma dell’articolo 161, che erano una nuova disposizione per il
tempo in cui stiamo facendo riferimento, questo avrebbe comportato la prescrizione per il soggetto o per i
soggetti che avevano posto in essere i comportamenti per evitare il pagamento dell’IVA. A questo punto è

247
evidente che si pone il problema di un contrasto tra la norma interna e la norma sancita dal Trattato di
funzionamento dell’Unione europea.

Qui, richiamiamo quella fattispecie in cui c’è un contrasto tra la norma dettata dai trattati dell’Unione
europea e una norma dell’ordinamento interno. Abbiamo sentito poc’anzi il professor. Balduzzi suddividere
il diritto europeo in due tipologie: una tipologia per cui vi è una diretta applicabilità della norma e una
tipologia che non è invece direttamente applicabile all’interno degli stati membri.

Di cosa stiamo parlando?

Stiamo parlando di direttive, regolamenti o decisioni dell’Unione europea. Noi abbiamo delle fonti, come la
direttiva dell’Unione europea, che sono applicabili all’interno del nostro sistema, mediante una
disposizione ulteriore o successiva, che viene adottata dal singolo Stato. Quindi, l’Unione europea adotta la
direttiva, successivamente i singoli stati danno attuazione alla direttiva per tramite della legge europea.
Quindi, mettiamo caso che l’Unione europea decide con il procedimento decide di adottare una direttiva in
materia di pesca, la direttiva, le disposizioni che sono contenute all’interno della direttiva non vengono
direttamente attuate all’interno degli Stati membri, ma passano per il tramite di una legge nazionale, la
legge europea. C’è il tramite di un’altra fonte interna che diventa a questo punto la fonte che il nostro
ordinamento riconosce come metodo di attuazione all’interno dello Stato.

Qual è invece una fonte che si applica all’interno dei singoli stati non per il tramite di una fonte interna ma
con effetto diretto?

Questo avviene con il regolamento. Il regolamento dell’Unione europea non è che poi viene
successivamente recepito dal nostro ordinamento per il tramite di una legge nazionale, ma praticamente
quello che è inserito nel regolamento viene considerato come norma da parte del sistema giuridico dei
singoli Stati. Anche questo, la diretta applicazione, avviene nel caso dei trattati. I trattati dell’Unione
europea, i principi sanciti nei trattati dell’Unione europea non hanno bisogno di un ulteriore mezzo per
essere applicato all’interno del nostro ordinamento, dato che il trattato è stato ratificato dai singoli stati, e
quindi nel caso dell’Italia è stato ratificato dall’Italia con la legge di ratifica del trattato e quindi quanto è
contenuto all’interno del trattato entra come fonte all’interno del nostro ordinamento. Il problema si pone
quando non la fonte è immediata da parte di un’ulteriore fonte nazionale.

Il caso della direttiva, se l’ordinamento dell’Unione stabilisce con direttiva le regole per la pesca, poi ci sarà
il Parlamento italiano a decidere come dare attuazione alla direttiva, ma nel caso in cui un principio, una
norma è sancita all’interno dei trattati e questa entra in contrasto con il sistema costituzionale, con il
sistema di principio dell’ordinamento nazionale italiano, ma anche di altri paesi qual è la norma che
prevale? In questo caso il giurista come fa a comprendere quale tra le due norme deve applicare? Cosa fa il
giudice nazionale?

C’è un elemento di disapplicazione della legge interna per applicare quanto è sancito all’interno del
regolamento dell’Unione europea. Come possiamo vedere, con l’ordinanza n.24/2017 possiamo vedere il
numero dell’ordinanza; l’anno; i giudici della Corte costituzionale.

Qual è la questione?

Il giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 2 della legge 2 agosto 2008 n.130.

Che cos’è questa legge?


248
È la ratifica del Trattato di Lisbona.

L’Unione europea ha avuto una lunga evoluzione. Un’evoluzione che passa dalle comunità europee, diventa
Unione europea e in particolare il TFUE e gli ultimi trattati riguardo l’Unione europea vengono adottati da
poco, dal 2007, attraverso il Trattato di Lisbona. Per recepire le norme di questo trattato all’interno del
nostro ordinamento fu necessaria una legge, che è appunto una legge che ratifica il trattato. Quindi si pone
questa domanda alla Corte costituzionale e chiedendo alla Corte costituzionale se l’interpretazione che era
stata dal giudice che è appunto la Corte di giustizia.

Facciamo un altro passo in avanti.

La Corte d’appello e la Corte di cassazione, in questa richiesta che rivolgono alla Corte costituzionale, cosa
stanno chiedendo?

La Corte d’appello di Milano e la Corte di cassazione promuovono un giudizio di legittimità costituzionale


davanti alla Corte costituzionale riguardo il secondo articolo della legge di ratifica del Trattato di Lisbona. Le
due Corti sostengono le impostazioni della regola Taricco, ossia quella di disapplicare la norma
dell’ordinamento interno a favore di quella europea fosse in contrasto con i principi supremi
dell’ordinamento costituzionale e in particolare con gli articoli 3,11, 25 secondo comma e 27 terzo comma.
Perciò i rimettenti avevano chiesto alla Corte costituzionale di dichiarare l’illegittimità costituzionale
dell’art. 2 della legge 2 agosto 2008 n. 130, nella parte in cui autorizza alla ratifica e rende esecutivo l’art.
325, paragrafi 1 e 2, del TFUE, come interpretato dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Però, ci rendiamo conto che questo pone una serie di problemi, perché la Corte costituzionale fa tutta una
ricostruzione sul punto: va incontro ad una serie di violazioni. La Corte costituzionale fa un passaggio
significativo: inizia la sua descrizione del fatto e del diritto premettendo che la Corte costituzionale ha
sempre considerato che il diritto dell’Unione europea prevale sul diritto interno. Quindi, il fatto che il diritto
europeo prevalga sul diritto interno è un dato acquisito nella giurisprudenza della Corte, ai sensi
dell’articolo 11. La Corte costituzionale ha recentemente affermato l’osservanza dei principi supremi che
vengono appunto considerati all’interno dei trattati dell’Unione. Però, dice se noi lasciassimo che il diritto
dell’Unione, nel tal caso appunto l’articolo 325 del Trattato dovesse prevalere su tutta una serie di diritti
principali. Dietro gli articoli citati, ci sta quel principio per cui, e la Corte lo descrive anzitutto la certezza
della sanzione, cioè il fatto di conoscere da parte del cittadino che commette un’azione qual è la sanzione
che ne consegue.

Quale ragionamento fa la Corte costituzionale?

Chi ha commesso la frode nei confronti dell’Unione europea per il tramite dell’IVA lo ha fatto sapendo che
in quel momento si applicava anche la prescrizione. Il cittadino, la persona che ha commesso quel fatto nel
quadro giuridico vi era anche la previsione dell’articolo 160 e dell’articolo 161, cioè sapeva che ad un certo
punto c’era la prescrizione.

Come si fa oggi a condannare una persona dicendo che non si applica una norma prevista dal Codice
penale?

Ci sono tutta una serie di problemi. Innanzitutto, una materia che non è disciplinata dall’Unione europea,
cioè quella penale; poi una sanzione che peggiora la situazione del cittadino che ha commesso il fatto.

249
Ci sono elementi, come il principio di legalità penale, previsto dall’art.25 co.2 della Costituzione per cui
tutte quelle che sono le sanzioni sono previste dalle leggi interne attraverso il Parlamento. Ci sono tutta una
serie di violazioni, se il giudice disapplicasse le norme interne, che sarebbero in violazione della
Costituzione. A questo punto è la stessa Corte costituzionale che offre alla Corte di Giustizia una via
d’uscita, cioè dice ‘Cara Corte di Giustizia, noi giudice della Corte costituzionale siamo coscienti del fatto che
tutta questa struttura noi la condividiamo e l’abbiamo sempre condivisa. Soltanto che in questo momento
se tu Corte di giustizia ci dici che si deve applicare l’articolo 325, noi ci troviamo nella condizione di dover
affermare che l’applicazione dell’articolo 325 del Trattato di funzionamento dell’Unione europea viola i
principi del nostro ordinamento e quindi dobbiamo affermare che il giudice razionale non deve applicare
l’articolo 325’.

Quindi, pone una domanda. Infatti, se leggiamo la parte finale dell’ordinanza si legge:

“se l’art. 325, paragrafi 1 e 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea debba essere interpretato
nel senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta
in un numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari
dell’Unione, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari
dell’Unione di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato, anche quando tale
omessa applicazione sia priva di una base legale sufficientemente determinata”

Poi, la Corte va oltre. Cita la sentenza n.105/2014: “se la sentenza della Grande Sezione della Corte di
giustizia dell’Unione europea 8 settembre 2015 in causa C-105/14, Taricco, debba essere interpretata nel
senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta in un
numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari dell’Unione
europea, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari
dell’Unione europea di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato, anche quando
tale omessa applicazione sia in contrasto con i principi supremi dell’ordine costituzionale dello Stato
membro o con i diritti inalienabili della persona riconosciuti dalla Costituzione dello Stato membro”

E pone appunto questi quesiti. L’importanza di questa ordinanza è propria questa: cioè il fatto che la Corte
ha posto alla Corte di giustizia questa domanda e successivamente la Corte di giustizia ha risposto a questa
ordinanza confermando l’interpretazione della Corte costituzionale.

Dove troviamo la ricostruzione della risposta della Corte di giustizia?

Nella sentenza n.115/2018. Se leggiamo questa sentenza della Corte costituzionale, la Corte costituzionale
ricostruisce tutta la vicenda e ricostruisce come la Corte di giustizia ha stabilito come il giudice razionale in
questo caso possa applicare la norma interna, la prescrizione. Nella sentenza n.115/2018 noi leggiamo che
la Corte di giustizia ha compreso il dubbio interpretativo della Corte e ha affermato che il giudice nazionale
può disapplicare la regola interna della prescrizione sulla base della regola Taricco. Viene meno quando ciò
comporta ‘una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene’. La Corte di giustizia chiarisce
rispetto al quesito posto dalla Corte costituzionale che nel caso di specie il giudice non può condannare,
quindi disapplicare le norme interne. E poi conclude la Corte di giustizia dicendo nel caso in cui poi l’Italia
verrà considerata colpevole di non aver fatto rispettare l’articolo 325 del TFUE in ogni caso poi verrà
ritenuta responsabile.

Esercitazione 3

250
Stato e Regioni nell’emergenza CoviD-19

Intervento prof. Balduzzi

L’introduzione alla terza esercitazione ha bisogno di una premessa. Noi abbiamo già avuto modo di parlare
nel corso del rapporto Stato-Regioni in campo sanitario e ne abbiamo anche trattato avendo già presente le
sollecitazioni e le tensioni che rispetto all’emergenza che stiamo vivendo del CoviD-19 erano intrinseche
alla complessiva dinamica dei rapporti tra Stato e Regioni.

L’oggetto della nostra misura è il seguente: in quale misura i provvedimenti autorizzati dalle diverse
autorità, dai decreti-legge, a scendere ai dpcm, siano coerenti con il quadro delle garanzie e libertà
costituzionali oppure non facciano paventare una situazione da “Stato liberale” per usare un’espressione
che andrebbe sottoposta ad una rigorosa analisi di tipi scientifico, perché in senso proprio una democrazia
in tipo illiberale non è concepibile. Una democrazia costituzionale ha per forza di cosa dentro di sé gli
elementi del liberalismo sennò diventa altra cosa. Questa è l’esperienza storica e l’esperienza dogmatica.
Una democrazia come la nostra non può mai neanche nell’emergenza decampare, derogare, rispetto ad
alcuni principi. Non è vero nel nostro ordinamento che necessitas non habet legem come si diceva un
tempo. No. Necessitas habet costitutionem, cioè la necessità ha comunque una costituzione che ci dà le
regole, che ci fa capire come e in quale misura dobbiamo comportarci anche nell’emergenza. Ed è quanto
nella sostanza è stato fatto. Dove invece c’è stato qualche problema in più, almeno come percezione è
proprio nel rapporto Stato-Regioni, perché sembra che ci sia stata un po’ di confusione. Se pensiamo alla
mole incredibile di ordinanze regionali, e persino di ordinanze di sindaci, capiamo che qualcosa non ha
funzionato. Anche in questo caso bisogna fare attenzione. Bisogna fare la distinzione tra ciò che viene
percepito e ciò che è la realtà. Il percepito è un po’ angosciante: sembra che chiunque abbia un potere lo
voglia esercitare per poter dire che lo abbia esercitato. Ma attenzione, questa è la polemica, la propaganda,
bisogna depurare tutto questo e andare a vedere di che cosa davvero stiamo parlando, perché andando a
vedere di che cosa stiamo parlando, noi troviamo che per quanto riguarda i rapporti Stato-Regione tutto
sommato anche qui non si è campato dalle regole costituzionali, salvo qualche eccezione.

Qual è la divisione dei compiti tra Stato e Regioni?

È chiara la spettanza statale dei poteri su un’emergenza nazionale. È chiara a partire dalla Costituzione e
dalla competenza esclusiva statale in materia di profilassi internazionale, ma è chiara dalla legislazione
ordinaria, persino da quella legislazione ordinaria che più era stata sollecitata in senso regionalistico. Noi
abbiamo avuto un periodo della nostra vita recente, dove sembrava che il problema di fondo del nostro
paese fosse un’assenza di reale autonomia regionale. Allora, tutti facevano a gara per dire che ce ne voleva
di più. Qualcuno addirittura propose prospettive federaliste. Qualcuno addirittura sostenne che noi
eravamo già nel federalismo.

La riforma Bassanini

In quegli anni, furono emanate le c.d. leggi Bassanini e i decreti legislativi attuativi delle leggi Bassanini.
Uno di questi, il decreto 112, contiene un articolo, il 117, contiene un articolo che fa chiarezza su queste
questioni. È l’articolo che dice come stanno le cose quando c’è un’emergenza. Il nocciolo della problematica
riguardo i rapporti tra Stato e Regioni è il seguente: una volta che ha parlato lo Stato centrale, che ha detto
quali sono le regole, le limitazioni da seguire per quanto riguarda la circolazione, le libertà di culto, la libertà
di riunione, etc., è possibile che i vari enti in cui la Repubblica è composta possano esprimersi, normare, in
modo differenziato. Beh, autonomia significa proprio questo. L’autonomia ha sempre a che fare con la
251
differenziazione, ma con dei limiti: delle fonti del diritto; del buon senso; della corrispondenza rispetto allo
scopo. E qui viene il problema.

Chi deve bilanciare tra salute, ambiente e apparato produttivo, economia? Se parla lo Stato centrale tutti gli
altri devono tacere?

Probabilmente no. Ma dovranno parlare secondo determinate regole precise.

È possibile in questo campo, in campo sanitario ragionare come in qualche caso si fa in campo ambientale?

Cioè che posto uno standard di tutela ambientale in campo statale è possibile che sia modificato, ma
modificato in meglio, intendendo per meglio secondo il principio di precauzione, di tutela dell’ambiente in
modo più restrittivo, più garantista per l’ambiente e quindi per la salute dei cittadini.

Possiamo applicare anche nell’emergenza del CoviD-19 anche questo tipo di schema?

È un tipo di schema tutt’altro che pacifico, perché per esempio la giurisprudenza della Corte costituzionale
ha in più occasioni espresso perplessità secondo questo schema.

Qual è il ragionamento?

È che tra salute, ambiente e sviluppo produttivo ci deve essere un bilanciamento. Una volta che il
bilanciamento è posto a livello centrale, come si fa a dire che può essere questo bilanciamento derogato in
ragione delle situazioni locali e queste situazioni locali verrebbero a diventare la base su cui quel
bilanciamento si sbilancia e dunque creerebbe una differenziazione non si sa fino a che punto giustificata.
Questo è l’orientamento della Corte costituzionale, ed è il tema più interessante in questo momento: cioè
fino a che punto sia possibile anche in vista di un dopo da questo difficile durante quale sarà il modo con cui
riusciremo a sbobinare questa difficile situazione. Speriamo di poterlo fare con minore confusione di quelle
che abbiamo avuto in questa difficile fase che ci ha visto un po’ tutti impreparati dagli scienziati alla
politica, all’amministrazione a ciascuno di noi.

Intervento dott. Servetti

Quadro generale

Diamo un quadramento costituzionale dei rapporti Stato-Regione nelle materie più strettamente
interpellate: i rapporti tra Stato e Regioni sul piano dell’esercizio della potestà legislativa e il rapporto Stato
e Regioni nell’esercizio delle funzioni amministrative. Il principio di legalità è quello che connette la potestà
legislativa con la funzione amministrativa ed è quello che la Costituzione fa proprio come criterio di
rapporto tra legge e amministrazione, ma nel regolare i criteri di attribuzione delle funzioni amministrativa,
la legalità è presupposta, i criteri che l’articolo 118 sono criteri che vanno attuati dalla stessa legge
regionale e dalla stessa legge statale.

Potestà legislativa

Qual è la differenza della potestà legislativa prima del 2001 e dopo del 2001?

Potestà amministrativa

Criterio topografico

252
• La tutela della salute nella Costituzione

Noi siamo di fronte ad un’emergenza, che è un’emergenza sanitaria. Quindi, innanzitutto, dobbiamo andare
a individuare la competenza in ambito sanitario rispetto alla salute, come si chiama la materia sanitaria
nell’articolo 117, quali sono le parole utilizzate che sostanziano questa competenza. Principalmente
dobbiamo fare riferimento all’espressione “tutela della salute”, che noi troviamo all’articolo 117 terzo
comma. Quindi, siamo nell’elenco nelle materie di potestà legislativa concorrente.

• La Protezione civile

È poi un’emergenza nazionale, contro un rischio sanitario. Quindi, è stato attivato il sistema nazionale di
Protezione civile. E di nuovo, la protezione civile è una materia di potestà concorrente, quindi siamo di
nuovo al secondo comma. C’è un ulteriore elemento: è vero che è un’emergenza sanitaria, che quindi
richiede una risposta, anzi pone un rischio notevole nei confronti della salute individuale e collettiva e
richiede una risposta di tipo. È un’emergenza che va attraverso un sistema di Protezione civile.

• Profilassi internazionale

dobbiamo sapere anche che questa emergenza ha a che fare con un agente virale che si è proclamato a
livello virale attraverso flussi di persone. La prevenzione delle malattie infettive è nel lessico di sanità
pubblica definito “profilassi”. È la materia “profilassi internazionale” la troviamo nell’articolo 117 secondo
comma, quindi nell’elenco delle materie di potestà legislativa esclusiva. Quindi, abbiamo già visto tre titoli
di potestà legislativa: uno di potestà legislativa esclusiva, la profilassi internazionale; uno di potestà
legislativa concorrente, la tutela della salute; un altro di potestà legislativa concorrente, la Protezione civile.
Ovviamente l’emergenza è stata di tale che le misure che sono state prese in queste tre competenze sono
tali da intercettare la totalità delle altre materie,