Avv.

Luigi Maria Sanguineti

Il diritto civile
ragionato
100 lezioni ragionate per agevolare
la preparazione agli esami/concorsi

Sesta edizione
 Indice

Prefazione Pag. 7

Libro primo: Interesse dello Stato che nessun bene

costituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato. 9

1 Linteresse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni 11

2 La gestione degli affari altrui 14
3 Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta 21
4 Perch il legislatore tutela il possesso 32
5 - La tutela giudiziaria : la azione di reintegrazione e la azione di manutenzione

6 Usucapione 49

7-La prescrizione estintiva

8 Iura in re aliena 58
9 Lonere della prova nellazione di rivendicazione 64
10 In facultativis non datur praescriptio 67
11 La prova nellambito dellazione di regolamento di confini 68
12 Le servit prediali 69
13 Comunione 74
14 (Continuazione) Condominio di edifici 84

Libro secondo: Dei vari tipi di obbligazione 87

1 Debiti pecuniari e principio nominalista.

Debiti di valore e di valuta 89
2 Obbligazioni in solido 95
3 Obbligazioni divisibili e indivisibili 102
4 Novazione oggettiva 108
5 Delegazione 117
6 Cessione di crediti 121
7 Accollo 126
8 Cessione del contratto 130
9 Contratto a favore di terzi 134
10 Pagamento su surrogazione 138

Libro terzo: Dei contratti - Del risarcimento da fatto illecito - Dell'arricchimento

senza giusta causa.

Sezione prima : Interesse dello Stato a che i beni costituenti la ricchezza nazionale
vengano al massimo valorizzati.

1 La funzione sociale del contratto 14

2- Vizi del consenso e incapacit delle parti : premessa.
3 - Obbligo di informare la controparte degli errori in cui sta per cadere
4 - L'errore-vizio del contratto. Individuazione della parte che ha diritto che il
contratto abbia il contenuto da lei voluto

5 - ( Continua ) Condizione per l'efficacia del contratto viziato da errore : la non

riconoscibilit dell'errore

6 - ( Continua ) Quando il legislatore ritiene essenziale un errore

7 -Rettificazione Convalida del contratto

8 . L'interpretazione del contratto 171
9 La tutela del patrimonio dellincapace. Premessa 178
10 Lincapacit naturale 181
11 La nullit del contratto 183
12 Possibili cause della nullit di un contratto: illiceit,
della causa, dello oggetto 186
13 E' nullo il contratto quando la sua esecuzione determina
inevitabilmente l'inadempimento di un'obbligazione ? I diritti reali . 195
14 La condizione 201
15 La risoluzione del contratto per eccessiva onerosit 209
16 Dellimpossibilit sopravvenuta 217
17 La diligenza nelladempimento 221
18 I rimedi dati contro linadempimento 226

Sezione seconda :Interesse dello Stato che i beni costituenti la ricchezza nazionale
siano gestiti dalle persone pi oneste ( ancorch meno capaci )
19- La rescissione del contratto per lesioneo perch concluso
in stato di pericolo
20 Annullamento del contratto quando il consenso stato carpito
con dolo
21- Annullamento del contratto quando il consenso stato estorto
con violenza

Sezione terza : Interesse dello Stato che eventuali perdite di beni costituenti la
ricchezza nazionale siano ripianate gravando sul patrimonio di chi l'ha provocate
o di chi, in relazione ad esse, si arricchito.
22 - I principi che reggono il risarcimento da fatto illecito
23 Cenni sui vari tipi di responsabilit da fatto illecito.
24 - Arricchimento senza giusta causa

Libro quarto ; Diritto di famiglia

Sezione prima: La fonte dei diritti e degli obblighi tra i coniugi:
il matrimonio.Le condizioni per la sua celebrazione, la sua nullit. 245
Lezione I: Premessa: perch il Legislatore tutela listituto famigliare 245
Lezione II: Le condizioni per poter contrarre matrimonio.
La nullit di questo 251
Lezione III: Lannullamento del matrimonio:
come il Legislatore cerca di evitarlo 257
Lezione IV: Breve commento agli articoli che prevedono
la nullit del matrimonio 261

Sezione seconda: Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio 284
Lezione V: Gli obblighi, alla fedelt, allassistenza, alla collaborazione,
alla coabitazione 284
Lezione VI. Lobbligo di contribuzione 296

Sezione terza: Disposizioni generali sui regimi patrimoniali

Il regime della separazione dei beni. 304
Lezione VII: Disposizioni generali 304
Lezione VIII: Il regime della separazione dei beni 312
Sezione quarta: La comunione legale Pag. 322
Lezione IX: Loggetto della comunione legale 322
Lezione X: Lamministrazione della comunione 345
Lezione XI: Le obbligazioni 359
Lezione XII: Lo scioglimento della della comunione 368
Lezione XIII: La divisione 378

Sezione quinta: Comunione convenzionale dei beni Fondo patrimoniale 384

Lezione XIV: La comunione convenzionale dei beni 384
Lezione XV: Il fondo patrimoniale 390

Sezione sesta: Rapporti tra genitori e figli. 395

Lezione XVI: Rapporti tra genitori e figli Premessa 395
Lezione XVII: Lindividuazione del genitore biologico 401
Lezione XVIII: Diritti e obblighi reciproci dei genitori e dei figli 414
Lezione XIX: Ladozione 432

Sezione settima: Separazione e divorzio 438

Lezione XX: Cause giustificative e iter della separazione e del divorzio 438
Lezione XXI: Diritti e doveri dei coniugi dopo la separazione, in
mancanza di figli 451
Lezione XXII: La separazione in presenza di figli 462
Lezione XXIII: Il divorzio 470
Lezione XXIV: I patti tra coniugi 479

Sezione ottava: Le alternative al matrimonio 484

Lezione XXV: Le Unioni civili 484
Lezione XXVI: La convivenza 487

Libro quinto: Diritto ereditario 491

Lezione I: I criteri per la scelta degli eredi 493

Lezione II: Accettazione e rinuncia delleredit 501
Lezione III: Eredit giacente. Poteri di vigilanza e
 di amministrazione del chiamato alleredit 517
Lezione IV: Diritto del chiamato allinventario. Accettazione coatta.
Accettazione con beneficio di inventario 525
Lezione V: Della separazione dei beni del defunto 540
Lezione VI: Petitio hereditatis 548
Lezione VII: Rappresentazione Accrescimento Sostituzione 556
Lezione VIII: Revocabilit della dichiarazione testamentaria
I patti successori 569
Lezione IX: I legittimari Lazione di reintegra della quota loro
riservata. Pag. 573
Lezione X: Limiti alla volont testamentaria Condizioni
Termini Oneri 581
Lezione XI: Capacit di disporre per testamento. Forma di questo 592
Lezione XII: La divisione e il suo presupposto: la comunione ereditaria 598
Lezione XIII: La divisione (continuazione): Lattribuzione, alle
quote, dei beni ereditari 601
Lezione XIV: La divisione (continuazione): Le imputazioni,
i prelevamenti 605

Libro sesto: Miscellanea: Donazione Tutela diritti 609

Titolo I: La donazione e le obbligazioni naturali 611

Lezione I: La donazione 611
Lezione II: Le obbligazioni naturali 616

Titolo II: La tutela dei diritti 621

Lezione III: Espropriazione ed esecuzione in forma specifica 621
Lezione IV: Tutela e autotutela dei diritti 624
Lezione V: Potere del debitore di disporre liberamente del suo
patrimonio 626
Lezione VI: Par condicio creditorum 627
Lezione VII: Lipoteca 628
Lezione VIII: Il pegno 632
lezione IX: I privilegi 635
Lezione X: Dellazione surrogatoria e revocatoria: premessa 638
Lezione XI: Lazione surrogatoria 639
Lezione XII: Lazione revocatoria 641
Lezione XIII: Divieto del patto commissorio 645
Lezione XIV: Linammissibilit di limiti alla responsabilit
patrimoniale del debitore 64

Libro settimo: Domande e risposte -Distanze e parti comuni in un condominio

spiegate con disegni 651

Titolo I- Le domande che un esaminatore potrebbe proporre, le risposte che si

attende.
1 Domande e risposte in materia di responsabilit extracontrattuale.
2 Domande e risposte sul possesso.

Titolo 1I: Commento ai disegni sulle distanze 653

Titolo III: Commento ai disegni sulle parti comuni in un condominio 662

Appendice : I disegni a cui fanno riferimento i titoli II e III del

Libro settimo
 Prefazione alla quinta edizione

Il libro, che con le presenti righe offro alla lettura, deriva, si pu dire al ottanta per
cento, dal compattamento di alcuni miei altri precedenti libri, che sono stati
pubblicati in un arco di tempo che va dal 2011 al 2014, ma che io, in questa quinta
edizione, ho cercato di aggiornare tenendo conto delle modifiche intervenute in sede
legislativa fino ad oggi.
Da qui la diversit di stile che caratterizza le diverse parti del libro: alcune sono
dialogate, altre, no; alcune sono fornite di note, altre, no.
La mia ambizione era di fare unOpera che facilitasse, con una esposizione
semplice e chiara, la comprensione dellardua materia civilistica. Mi sarebbe piaciuto
a tal fine intercalare nel discorso anche disegni (e addirittura filmini: scandalo!!!). Di
questa idea il lettore trover nella parte VII un principio di attuazione, limitato alle
distanze e alle parti comuni di un edificio condominiale; avevo anche raccolto
disegni e fotografie per illustrare, come si costruisce un contratto per atto pubblico,
come si fa una ricerca ai registri immobiliari, come si presenta una visura, un
certificato catastale, una mappa, ma poi, preso da stanchezza, ho lasciato perdere.
La mia speranza che uno Studioso, non conformista e dotato di spirito
innovatore, accetti di sobbarcarsi il compito di ultimare lOpera lasciata da me
incompiuta. Se tale Studioso esiste, mi contatti (la mia email :
lmsanguineti@gmail.com). La mia intenzione sarebbe di fare un passo indietro e di
lasciare il volenteroso libero di completare lOpera come meglio crede; e,
naturalmente, di accettarlo come coautore e di dividere con lui gli utili.
 LIBRO I

Interesse dello Stato che nessun bene

costituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato

I. Linteresse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni.

Doc. Lo Stato, qualsiasi Stato, sia rosso, verde o nero, ha interesse che mercati e
negozi siano ben riforniti dei beni, di cui la popolazione desidera fruire e godere.
Quindi ha interesse che i campi non siano lasciati incolti e ferme non siano lasciate le
macchine delle fabbriche.
Questo perch laumento della ricchezza nazionale per uno Stato un aumento di
potenza (aumentando la ricchezza, aumenta il prelievo fiscale e quindi i soldi e quindi
i mezzi con cui lo Stato pu attuare i suoi scopi); e, a parte questo, una popolazione
soddisfatta , per uno Stato, una forza e una sicurezza (le pance piene non fanno
rivoluzioni).
E allora il problema: a chi affidare la gestione dei beni costituenti gli strumenti per
aumentare la ricchezza nazionale?
Questo problema, noto, viene dal nostro stato risolto con larticolo 42 della
Costituzione, che recita:
La propriet privata pubblica o privata. I beni economici appartengono allo
Stato, ad enti o a privati.
La propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi
di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di
renderla accessibile a tutti.
I modi con cui i beni vengono distribuiti tra i vari soggetti, di cui parla il primo
comma dellart.42 or ora citato, sono detti dallarticolo 922 del Codice civile, che
recita:
Modi di acquisto (della propriet) La propriet si acquista per occupazione (923
ss.), per invenzione (927 ss.), per accessione (934 ss.), per specificazione (940), per
unione e commistione (934 ss., 939), per usucapione (1158 ss), per effetto di contratti
(1321 ss., 1376 ss.) per successione a causa di morte (456 ss,470 ss), e negli altri
modi stabiliti dalla legge (1153 ss).
(I numeri che seguono ai vari modi di acquisto si riferiscono agli articoli del codice
civile che li disciplinano e sono stati da noi messi per permettere allo studioso una
prima ambientazione nella sistematica del codice).
E noto che lo Stato d al soggetto, a cui ha attribuito in propriet un bene, lesclusivo
godimento del bene stesso, contando cos che egli da ci sia pungolato a disporre di
questo bene per renderlo al massimo grado produttivo e godibile.
Questa esclusivit, che il Legislatore riserva al proprietario nel godimento e nella
disposizione del bene, risulta evidenziata nellarticolo 832 del C.C., che cos
definisce il contenuto del diritto di propriet: Il proprietario ha diritto di godere e
disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con losservanza degli
obblighi stabiliti dallordinamento giuridico.

Disc. S, ma qual il perch di questa esclusivit nel potere di disposizione di un

bene?

Doc. Il perch che due poteri assoluti di disposizione su una stessa cosa si
bloccherebbero e paralizzerebbero a vicenda: Tizio vuole coltivare il campo a grano,
Caio lo vuole coltivare a segala: il campo rimane incolto.

Disc. Per il legislatore pone dei limiti ai poteri del proprietario.

Doc. S, non che il diritto di propriet quello che d al suo titolare tutti i possibili e
immaginabili poteri sulla res; no, esso semplicemente quel diritto che d al suo
titolare il massimo di poteri su una res, che il legislatore ritiene di conferire a una
persona. Il diritto di propriet semplicemente tra gli iura in re (i vari tipi di diritti di
disposizione e godimento di una cosa che, come ci riserviamo di vedere meglio in
seguito, lo Stato ritiene possibili) quello che conferisce al suo titolare i maggiori
poteri.

Disc. Ma i limiti che il legislatore pone ai poteri del proprietario da che cosa sono
dettati.

Doc. Possono essere dettati dalle pi varie considerazioni (alla volont del legislatore,
almeno alla volont del legislatore costituzionale, non si possono mettere restrizioni).
Ma qui riteniamo opportuno far notare che la massima parte di tali limiti sono posti
nellinteresse della stessa classe dei proprietari. Mi spiego meglio con un esempio: il
legislatore fa obbligo al proprietario Tizio di permettere laccesso nel suo fondo al
vicino, Caio, che ne abbia necessit per riparare un muro (vedi meglio lart. 843), e
questo senzaltro un limite posto a Tizio nel godimento del bene; per un limite
che giova anche a Tizio, dato che anche questi pu trovarsi, per compiere delle
riparazioni al suo fondo, nella necessit di accedere in quello del vicino.

Disc. Tu hai detto che il legislatore conferisce a una persona, a Tizio, la libera
disponibilit di un bene (meglio, la pi libera disponibilit compatibile con linteresse
pubblico), nella speranza che questi renda al massimo produttivo un bene; ma se
questa speranza mal riposta, se Tizio per nulla si occupa del bene, per nulla lo rende
produttivo?

Doc. A questa domanda Ti risponde larticolo 838, che recita: (..) quando il
proprietario abbandona la conservazione, la coltivazione o lesercizio di beni che
interessano la produzione nazionale, in modo da nuocere gravemente alle esigenze
della produzione stessa, pu farsi luogo allespropriazione dei beni da parte
dellautorit amministrativa, premesso il pagamento di una giusta indennit.

Disc. Il Legislatore ci va cauto prima di ordinare la espropriazione dei beni che il

proprietario non si cura di gestire; io sarei pi drastico: Tu, proprietario di un
terreno, non lo coltivi? Te ne esproprio.

Doc. E facendo cos....faresti il danno delleconomia nazionale, dato che fisiologico

che chi possiede un patrimonio sia costretto a trascurare la gestione di un bene che lo
compone: Tizio ha due campi: il campo A e il campo B; ma non ha i soldi per gestire
convenientemente tutti e due i campi (o non ha braccia tanto forti da coltivare tutti e
due campi): ha bisogno che la coltivazione del campo A gli renda tanto da poter
investire, col suo reddito, anche nella coltivazione del campo B (o che il figlio ancora
bambino cresca tanto da aiutarlo nella coltivazione del campo B). Se tu non gli dai
tempo e respiro, qualsiasi mastro Don Gesualdo, che come una bestia lavora per
accumulare un patrimonio, sarebbe da ci disincentivato dal pericolo di essere
espropriato di uno o pi beni da lui cos faticosamente acquisiti, solo che si trovasse
in temporanea difficolt di gestirli.
II. La gestione di affari altrui.
(Attenzione, le note sono in calce al paragrafo)

Abbiamo visto nella precedente lezione che il Legislatore attribuisce al proprietario di

un bene il potere esclusivo di disporne: solo tu, Tizio, proprietario della casa A con
annesso terreno circostante, puoi decidere, se coltivare questo, se riparare il tetto di
quella, se pitturarne le facciate in rosso o in giallo.
E qui possiamo aggiungere che, nel secondo comma di un altro importante articolo
del codice, larticolo 1372, il legislatore stabilisce che il contratto non produce
effetto rispetto ai terzi (.).
Cosicch si pu affermare lesistenza nel nostro Ordinamento di un principio che
vieta lingerenza negli affari altrui. E la ragion dessere di tale principio noi gi la
abbiamo, sia pure marginalmente, detta: evitare una paralisi nella gestione dei beni
costituenti la ricchezza nazionale - paralisi che, nata dai possibili conflitti nella
gestione, di coloro che vi fossero contemporaneamente ammessi, finirebbe per
diminuire, di tali beni, lottimale sfruttamento e godimento.
Per ci sono dei casi in cui lingerenza di un terzo nella gestione di un affare altrui,
giova, anzich nuocere, alleconomia nazionale: esempio classico: la casa di Tizio
brucia, e Tizio si trova nellinterno dellAfrica a cacciare tigri ed elefanti: vogliamo
dire a Caio, che generosamente sarebbe disposto a combattere contro il fuoco, Stop,
non puoi il violare il sacro principio che solo il proprietario pu gestire le sue cose; e
se lo violi, guai a te, rischi di incorrere addirittura nei rigori della legge penale (ad
esempio, rischi di incorrere nei rigori dellarticolo 635 Cod. Pen. sul
danneggiamento, se sfondi una porta per impossessarti di un attrezzo o se calpesti le
aiuole dei fiori) e naturalmente, se provochi danni, li devi risarcire?

Disc. No, di certo: si cercher invece di incoraggiare Caio a intervenire.

Prima di tutto assicurandolo che non incorrer in nessuna responsabilit penale e
civile anche qualora non esistessero gli estremi dello stato di necessit (art. 54
Cod.Pen) (1): Tranquillo, Caio, vai pure a spegnere lincendio, perch cos facendo
eserciti un diritto che la legge ti d, ci che ti esenta, per larticolo 51 C.P. (2), dalle
sanzioni penali previste dal reato di danneggiamento e, per la mancanza del requisito
della ingiustizia del danno, dallobbligo di risarcimento previsto dallArt. 2043.(3)
In secondo luogo, riconoscendogli un rimborso e un risarcimento per le spese e i
danni da lui nelloccasione subiti.

Doc. Bravissimo, ma meno bravo del legislatore il quale si fa carico non solo di
escludere una responsabilit penale o civile del gestore (tale la veste giuridica che
verrebbe a rivestire il Caio del tuo esempio) in base agli articoli da te con tanta
encomiabile precisione citati, non solo si fa carico (nellarticolo 2031, che subito
andremo a leggere) di tenere indenne il gestore dalle spese, ma, pensando al caso che
il gestore abbia stipulato dei contratti per ben gestire laffare dello interessato o
gerito come si preferisca chiamarlo, insomma di Tizio, fa obbligo a questi di
adempiere le obbligazioni che Caio con il contratto ha assunte.

Disc. Ma perch mai il gestore dovrebbe trovarsi nella necessit di stipulare dei
contratti?

Doc. Ma perch i casi in cui necessaria lingerenza di Caio (nellinteresse di Tizio)

possono essere i pi vari e alcuni di essi possono ben richiedere la stipula di un
contratto da parte del gestore. Pensa al caso in cui, nellassenza di Tizio, occorra
stipulare un contratto di appalto per riparare un tetto o un muro che minacciano di
crollare, pensa al caso in cui Caio trova Tizio, esamine in mezzo alla strada (caso di
c.d. soccorso spontaneo), per cui occorra noleggiare unauto per trasportarlo
allospedale, pensa al caso in cui Caio trova la figlioletta di Tizio piangente sotto la
pioggia e in cerca di un riparo, per cui occorra farla ospitare in un albergo, pensa al
caso in cui Caio per evitare un incidente con lauto di Tizio sia costretto a una
manovra di emergenza, che porta allo sfascio della sua auto, cos che Caio deve
stipulare un contratto con un carrozziere a che la rimetta a posto.

Disc. Ho capito, ma per chiarirmi meglio le idee vorrei leggermi la disposizione di

legge, che tali obblighi, al gerito, impone: qual?

Doc. E il primo comma dellarticolo 2031, che recita:

(Obblighi dellinteressato) Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata,
linteressato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui,
deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio e
rimborsargli tutte le spese necessarie o utili (.).

Disc. Per mi pare di capire, in base allincipit dellarticolo da te riportato, che, se il

Caio del nostro esempio non riuscisse a spegnare lincendio, non verrebbe rimborsato
di nessuna spesa.

Doc. No, hai capito male. A che il gestore abbia diritto al rimborso delle spese ecc.
basta lutiliter coeptum, cio che al momento in cui gli atti gestori furono compiuti
essi apparissero utili: Caio ha cercato di spegnere lincendio, ma non c riuscito:
poco importa, ha diritto al rimborso delle spese, se cerano buone probabilit che
lopera di spegnimento desse buon risultato.

Disc. Dunque Caio che, visto il tetto di Tizio che fa piovere in casa, incarica una ditta
di ripararlo, ha diritto di essere rimborsato di quanto, a tale ditta, pagato. Ma se Caio,
non ha dato lappalto, ma, volendo fare economia, ha provveduto di persona alle
riparazioni? Non avr diritto oltre al rimborso delle spese (per calce e piastrelle ecc.),
anche a vedersi pagate le ore spese per fare le riparazioni?

Doc. La logica vorrebbe una risposta positiva alla tua domanda, ma secondo alcuni
Studiosi ne impone invece una negativa la necessit di evitare il pericolo delle cos
dette spese imposte: Tizio fa il muratore e si trova disoccupato, se vede la facciata
della casa di Tizio che avrebbe bisogno di una bella imbiancatura, sarebbe
probabilmente tentato di mettersi, lui, a darle il bianco, qualora sapesse che la sua
fatica troverebbe una renumerazione, ma ci penserebbe due volte, qualora non avesse
a sperare altro che il rimborso delle spese.

Disc. Certo, tenere conto dellesigenza di evitare le spese imposte cosa

fondamentale nella disciplina della gestione di affari altrui: ogni persona deve
essere libera nella scelta delle spese da fare e tu ne hai ben spiegato il perch nella
precedente lezione. E certo tale esigenza trova una sua tutela nel limite posto alla
liceit della gestione dal requisito dellutiliter coeptum e, come or ora tu mi hai
spiegato, dallesclusione di un compenso al gestore. Per una tutela insufficiente; che
non impedirebbe, per esempio, a Caio, a cui dispiace vedere maltenuta la facciata
della casa del vicino Tizio (anche per ragioni economiche: la vicinanza di una casa
brutta svalorizza anche una casa bella) di dare lappalto di rifare tale facciata a una
ditta e poi....di presentare il conto a Tizio.

Doc. E cos; ed effettivamente ulteriori limiti vanno apposti alla gestione di affari
altrui, - limiti ricavabili, con una interpretazione sistematica, basata soprattutto sul
primo comma dellarticolo 2028 e sul secondo comma dellarticolo 2031 del Codice
Civile, ma anche sullarticolo 54 Cod. Pen., 48 Cod.Civ., 54 Cod.Civ.
E io ritengo che, a conclusione di tale lavorio interpretativo, si possa dire che
presupposti di una valida gestione daffari altrui sono i seguenti:
I - Primo presupposto: il difetto di un divieto, esplicito o implicito, dello
interessato. Tale presupposto si argomenta dal secondo comma dellarticolo 2031,
che recita: Questa disposizione (idest, la disposizione contenuta nel primo comma
dellarticolo, che d diritto al gestore di ottenere un rimborso spese ecc.) non si
applica agli atti di gestione eseguiti contro il divieto dellinteressato, eccetto che tale
divieto sia contrario alla legge, allordine pubblico o al buon costume. E vero che la
disposizione or ora riportata si limita, presa alla lettera, solamente ad escludere il
diritto al rimborso delle spese, ma essa va chiaramente interpretata in senso estensivo,
nel senso cio che escluda tout court il diritto di gestire un affare altrui contro il
divieto dellinteressato (con la conseguenza che Caio, il quale, contro il divieto del
dominus Sempronio di potare gli alberi del suo giardino, in questo entra lo stesso, non
solo non avr diritto a un rimborso delle spese incontrate nella potatura, ma sar
responsabile dei reati e degli illeciti civili che, per eseguire la potatura, fosse venuto a
commettere (si pensi al reato di violazione di domicilio art, 614 C.P per essere
entrato nelle appartenenze di un luogo di privata dimora, cos com considerato un
giardino).
II- Secondo presupposto: la c.d. absentia domini, intesa per in senso lato, come
impossibilit dellinteressato a gestire laffare (metti perch malato o allestero).
Questo presupposto si argomenta dal primo comma dellarticolo 2028, che recita:
Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui,
tenuto a continuarla e a condurla a termine finch linteressato non sia in grado di
provvedervi da se stesso.
III -Terzo presupposto: la attualit della gestione, nel senso che questa, se
procrastinata, potrebbe non risultare pi utile. In altre parole, fino a che si pu sperare
che la cessazione della absentia dellinteressato avvenga in tempo per permettergli di
decidere, lui direttamente, sullopportunit di gestire laffare, la gestione del terzo
inammissibile. Questo presupposto si argomenta (sia pure facendo un po di violenza
alla logica) dal primo comma dellarticolo 51, che recita: Non punibile chi ha
commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di difendere un diritto
proprio od altrui contro il pericolo attuale di unoffesa ingiusta ().
IV- Quarto presupposto: la gestione deve apparire utile. Questo presupposto, come
abbiamo gi avuto occasione di vedere, risulta dallincipit del primo comma art.
2031.
V Quinto presupposto: la gestione deve mirare solo alla conservazione del
patrimonio (o, naturalmente, della vita dellinteressato o di un suo parente verso cui
questi ha un obbligo di assistenza: sua moglie, suo figlio). Caio non ha diritto a
provvedere nella absentia di Tizio a costruire nel giardino di questi una piscina
(ancorch lesistenza di una piscina possa valorizzare il giardino e quindi possa
considerarsi come utile), ma ha, questo s, diritto a riparare il tetto (della villa di
Tizio) che rischia di andare in rovina. Questo presupposto si ricava dalla parte finale
dellarticolo 48 C.C., che, in caso di scomparsa di una persona (e, bada, il caso
della scomparsa di una persona , rispetto ai casi previsti dallart. 2028, un caso pi
grave e che di per s autorizzerebbe una pi forte ingerenza nei suoi affari), d, s,
allautorit giudiziaria il potere di adottare provvedimenti nellinteresse dello
scomparso, ma solo se necessari alla conservazione del patrimonio dello
scomparso.
Va da s che, essendo vietate le gestioni non miranti alla conservazione del
patrimonio dello scomparso, sono con ci stesso vietati gli atti di alienazione dei
suoi beni (atti che vengono autorizzati, ma con particolari cautele, solo nel caso di
uno scomparso di cui sia dichiarata la assenza - vedi meglio lart. 49 e lart. 54).
VI- Sesto presupposto: la scientia aliena negotia gerendi, la consapevolezza cio di
stare gerendo un affare altrui e nellinteresse altrui (se Caio si mette a riparare il tetto
della casa sapendo che questa la casa, non sua, ma di Tizio, per fa questo solo
perch, preso possesso (abusivo) della casa, vuole dormirci senza che vi piova dentro,
non si rientra nellipotesi che sto facendo). Questo presupposto (della scientia aliena
negotia gerendi) si ricava dallincipit dellarticolo 2028, e d la giustificazione di
due, diciamo cos, vantaggi che il legislatore concede al gestore: il vantaggio di
essere rimborsato delle spese (vedi meglio, il primo comma art.2031) anche nel caso
che la gestione iniziata utilmente, alla fine non si riveli utile e il vantaggio di vedere
moderato il risarcimento dei danni (vedi il secondo comma dellart. 2030)
conseguenti a un difetto di quella diligenza che, come detto prima, il dominus negotii
avrebbe avuto diritto di pretendere da un suo mandatario.

Disc. Quindi non vero che il gestore, come prima tu hai detto, esentato dal
risarcimento dei danni, da lui provocati durante la sua gestione.

Doc. Effettivamente avrei dovuto chiarire. Bisogna distinguere: il gestore esente dal
risarcimento di quei danni che qualsiasi mandatario, ancorch diligente, avrebbe
causato nel contesto della gestione dellaffare (Caio per arrivare prima dove si
sviluppato lincendio, calpesta unaiuola di fiori). Mentre tenuto al risarcimento dei
danni, che un diligente mandatario non avrebbe causato (Caio nel potare un ramo che
minaccia di cadere, calpesta per distrazione i fiori). In questo secondo caso, per, il
giudice pu moderare lammontare del risarcimento da lui dovuto.

Disc. Dalla citazione del primo comma dellarticolo 2028, che tu prima hai fatta,
sembrerebbe doversi dedurre che dalla gestione di affari altrui derivano, non solo
diritti, ma anche obblighi.

Doc. E cos. Dalla gestione deriva, non solo, come abbiamo or ora visto, un
obbligo di eseguirla con la stessa diligenza che si richiede a un mandatario, ma anche
lobbligo di condurla a termine finch linteressato non sia in grado di provvedervi
da se stesso.

Disc. Ma perch vincolare, chi ha iniziato a compiere una buona azione... a

continuarla (chi mai penserebbe di obbligare Tizio, che ha dato lelemosina di dieci, a
continuare a dare. ..lelemosina di dieci? ).

Doc. Ma perch certe volte una buona azione, se non continuata, rischia di
trasformarsi in una....cattiva azione. Io vedo Sempronio sanguinante sullasfalto e mi
fermo per dargli assistenza: Caio, un altro utente, della strada che, se avesse visto
Sempronio bisognoso di assistenza si sarebbe fermato, vedendolo assistito tira dritto.
Di conseguenza se a un certo punto io, guardo lorologio, vedo che faccio tardi a un
appuntamento e .. pianto in asso il povero Sempronio, si pu ben dire che io,
assumendo in un primo momento lassistenza di questo, ho fatto, non il suo
vantaggio, ma il suo danno. Un danno che dovr risarcire. Vi inoltre da considerare
che Caio, che subentrasse a Tizio che ha iniziata la gestione, per bene svolgere questa
dovrebbe sapere cose che solo Tizio sa (ad esempio, lesatto contenuto del contratto
di appalto da lui stipulato). Anche questo non un buon motivo per escludere....la
staffetta nel corso della gestione? per far quindi obbligo, a chi lha iniziata, di
continuarla?

Disc. Torniamo un poco indietro. Tu prima hai detto che, presupposto di una lecita
gestione, il difetto di una prohibitio domini; ma, dallultima parte del secondo
comma art.2031, risulta che, allesistenza di tale presupposto, prevista
uneccezione.

Doc. S, e leccezione prevista data dai casi in cui la prohibitio contraria alla
legge, allordine pubblico o al buon costume (comma 2 art. 2031).
Si rientra in tale eccezione, ad esempio, nel caso che il proprietario di un muro, che
minaccia di crollare sulla pubblica via, fa divieto di ripararlo (col rischio che il muro
crolli e uccida dei passanti); sempre in tale eccezione si rientra, nel caso che un padre
snaturato, non solo lasci il figlioletto privo del necessario per vivere, ma faccia anche
divieto a terzi di alimentarlo e soccorrerlo.
La ragione delleccezione de qua intuitiva: il legislatore lascia decidere al dominus
negotii lopportunit di compiere, o no, un atto di gestione, perch parte del
presupposto che, la decisione di chi il pi interessato alla migliore gestione di un
affare, sia anche quella che pi corrisponde allinteresse pubblico. Ma tale
presupposto si dimostra fallace in tutti i casi, in cui il dominus negotii non vuole
compiere un atto, che lui, il legislatore, ha ritenuto conforme allinteresse pubblico
(tanto da fare obbligo di compierlo). Ecco perch in un tale caso il legislatore fa una
deroga al principio dellilliceit degli atti gestori compiuti contro la volont del
dominus.

Disc. Un altro passo indietro. Abbiamo visto quali sono i presupposti per la liceit
della gestione; e quindi per avere il diritto: a un rimborso delle spese che questa
comporta, a una esclusione del risarcimento dei danni causati senza colpa (ancorch
tali danni non si sarebbero verificati, se la gestione non fosse avvenuta), a una
riduzione del risarcimento nel caso di danni causati con colpa. E tra tali presupposti
tu hai indicato la scientia aliena negotii gerendi. Ma allora, Caio che ha riparato il
tetto della casa di Tizio, credendo che fosse la propria casa (metti, perch egli credeva
che la vecchia zia fosse morta senza fare testamento, lasciandolo cos erede legittimo,
mentre invece lo aveva fatto, diseredandolo a favore di Tizio) o Sempronio che, s, in
mala fede ha preso possesso della casa, per compiendovi delle riparazioni e
addirittura dei miglioramenti, non possono pretendere nessun rimorso delle spese
fatte?

Doc. S, anche nei casi da te citati - casi che rientrano nella c.d gestione impropriao
anomala - il gestore (anomalo) potrebbe aver diritto a un indennizzo, ma in base a
presupposti diversi da quelli prima da noi considerati. Vedremo ci trattando
dellistituto dello arricchimento senza giusta causa. Per va sottolineato gi da
adesso, che il gestore anomalo non avr diritto a un rimborso delle spese fatte per la
gestione, se questa, non si conclusa utilmente (quindi non sar per lui sufficiente
dimostrare lo utiliter coeptum per vantare un diritto a tale rimborso) e non avr
comunque diritto a quella moderazione dellammontare del risarcimento prevista
dal secondo comma art.2030.
Disc. Quale la ragione di tale diversit di disciplina?

Doc. Evidentemente il legislatore, disciplinando listituto della negotiorum gestio ha

avuto in mente il caso di colui che, in grado di intervenire per gestire laffare altrui,
non ha nessun interesse (egoistico) a tale intervento (come invece sarebbe il caso del
vicino, che interviene a spegnere lincendio sviluppatosi nel fondo del vicino, per
impedire che il fuoco si propaghi anche al suo fondo), ma a tale intervento pu essere
sollecitato solo da un sentimento di altruismo; e, quindi, cerca di creare un incentivo
alla buona azione eliminando quei timori (timore di non essere rimborsato delle
spese in caso di gestione fallita, timore di dover risarcire i danni) che potrebbero
costituire, al compimento di tale buona azione, altrettante remore. Giustamente, per
il legislatore non ha ritenuto di creare degli incentivi alla gestione, per chi ad essa
sarebbe comunque mosso da motivi egoistici.

Disc. Ma quello che tu chiami gestore anomalo dovr risarcire i danni compiuti
durante la gestione?

Doc. Se ritiene di gestire un affare proprio ( il caso di Tizio che si crede erede ab
intestato, mentre in realt erede stato nominato Sempronio), no: ognuno delle sue
cose padrone di fare quel che vuole, anche di distruggerle a martellate. Potrebbe
per discutersi se egli sia tenuto a un obbligo di risarcimento nei casi in cui riteneva,
s, di gestire un affare proprio, ma per ignoranza colpevole. Mutatis mutandis merita
la stessa risposta il caso del gestore anomalo che, dopo aver iniziata una gestione, non
la porta a termine, causando cos dei danni.

Disc. Da quanto hai detto consegue che, chi causa dei danni gestendo un affare altrui
sapendo che altrui (ma agendo nel proprio interesse esclusivo) tenuto al loro
risarcimento. Ma tenuto a tale risarcimento, anche chi gestisce un affare altrui,
sapendo che altrui, ma anche nel proprio interesse (sto pensando la caso del vicino
che interviene per impedire che il fuoco si propaghi al suo fondo)? A me tale
soluzione sembrerebbe ingiusta e penso che si debba evitarla applicando lart. 2045
sullo stato di necessit.

Doc. Daccordo con te sulliniquit di tale soluzione, ma non sullapplicabilit

dellarticolo 2045 (mancando, per lapplicazione di tale articolo, lestremo del
danno grave alla persona). Penso, per, che nella maggioranza dei casi si potrebbe
giungere a escludere lobbligo del risarcimento, applicando lart. 2044 sulla
legittima difesa; dato che lesenzione da responsabilit deve ritenersi, a mio parere,
non solo quando si causi un danno allaltrui cosa per difendere la propria o laltrui
persona, ma, come si argomenta facilmente dallart. 52 C.P., anche quando si rechi un
danno allaltrui cosa per impedire un danno alla propria o altrui cosa, e anche se tale
danno deriva, non da un comportamento doloso del terzo danneggiato, ma anche da
un suo comportamento dovuto a semplice colpa colpa certamente ravvisabile, salvo
la prova del fortuito di cui allart.2051, in caso di omessa custodia di una res
connessa a una abesntia domini.

Note
(1) Art. 54 Cod. Pen.: Non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (.).
(2)Art. 51 C.P.: Lesercizio di un diritto o ladempimento id un dovere imposto da una norma
giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorit, esclude la punibilit
(3) Art. 2043 Cod Civ.: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
3 Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta.

Doc. Abbiamo visto come il Legislatore cerca di favorire la gestione di affari altrui
(durante la absentia domini); e ne abbiamo visto anche il perch: perch vuole
impedire che ci che costituisce la ricchezza dello Stato (in primis, certo, la vita e la
salute dei cittadini, ma anche i beni mobili e immobili nel Paese disponibili) resti
improduttivo o addirittura si deteriori o perisca.
Senonch chi pur, in via di massima, sarebbe intenzionato ad attivarsi per compiere
atti gestori a favore di una persona, trova precise remore a farlo (S, se io dovr
sostenere delle spese, linteressato avr lobbligo di rimborsarmele, ma egli adempir
veramente a questo obbligo? meglio che sia un altro ad attivarsi) e dei precisi limiti
(egli, certo. pu assumere delle obbligazioni in nome dellinteressato
obbligazioni che questi vincolato, dal primo comma dellart. 2031, ad adempiere, -
ma non facile trovare un terzo, che accetti di mettere la sua firma a un contratto, la
cui efficacia per lassente potrebbe essere resa dubbia da cavilli e discussioni; certo, il
gestore pu compiere degli atti conservativi di questo o quel bene, che gli risulta in
pericolo, per non pu compiere atti di alienazione eppure la salvaguardia del
valore di un patrimonio richiederebbe che un bene fosse venduto, quando la sua
esistenza si rivelasse un peso morto o quando potesse essere scambiato con soldi o un
altro bene, che fossero di maggior valore).
La consapevolezza di tali remore e di tali limiti, spinge il legislatore a intervenire con
pi decisione nei casi in cui la absentia domini diventa chiaramente patologica (il
dominus negotii non pi solo assente, non pi solo impossibilitato a intervenire
per la gestione di questo o quel suo bene, ma scomparso, cio si tratta di una
persona che, come recita lincipit dellarticolo 48, non pi comparsa nel luogo del
suo ultimo domicilio e dellultima residenza e non se ne hanno pi notizie); e a
intervenire concedendo sempre pi ampi poteri gestori, quanto maggiore il tempo
che passato dalla scomparsa del dominus.
Allinizio gli interventi hanno carattere settoriale: qualcuno (di solito un famigliare)
segnala con un ricorso la necessit di questo o di quello atto gestorio al tribunale e
questi nomina un curatore a che (con le spalle coperte dalla decisione del tribunale
e sicuro di non rimetterci le spese), tale atto gestorio, compia.
Per alla reale salvaguardia di un patrimonio non bastano interventi settoriali (che
permettono di riparare il tetto della casa di via Roma, ma che si dimenticano di
riscuotere quanto dovuto dagli inquilini di via Garibaldi o si dimenticano di seminare
il campo della valle del Chianti): occorre che vi sia chi gestisca tutto il patrimonio o
almeno tutto un settore del patrimonio pungolato a una buona gestione dalla
speranza di farne suoi i frutti, e, col passare di un certo numero di anni, di diventare
proprietario dei beni stessi.
In considerazione di ci il legislatore trascorsi due anni dal giorno in cui risale
lultima notizia dello scomparso, ne dichiara lassenza e immette, nel possesso
temporaneo dei beni di questi, i presumili eredi (vedi meglio gli artt. 49, 50).

Disc. E che d in concreto agli immessi la dichiarazione di assenza?

Doc. D lamministrazione dei beni dellassente, la rappresentanza di lui in giudizio

e il godimento delle rendite (godimento totale o parziale a seconda della
prossimit nel grado successorio dellimmesso - vedi meglio lart.52 e ss).

Disc. Certo per i limiti, di cui ancora soffre la gestione, non ne possono non limitare
la efficacia.

Doc. E proprio in considerazione di ci, il legislatore d al Tribunale il potere di

dichiarare la morte presunta dellassente quando sono trascorsi dieci anni dal giorno
a cui risale lultima notizia (vedi meglio lart. 58).

Disc. E che comporta tale dichiarazione?

Doc. Comporta che coloro che ottennero limmissione nel possesso temporaneo dei
beni dellassente () possono disporne liberamente (e che il coniuge pu
contrarre nuovo matrimonio - vedi meglio gli artt.63 e 65).
4. Perch il legislatore tutela il possesso.

( Si suggerisce allo studioso di integrare il presente e i seguenti capitoli sul possesso

con quanto detto nel cap.1 Tit.I Libro VII : Domande e risposte sul possesso ).

Lo studioso trover in questo e nel seguente capitolo l'esposizione frazionata in

noterelle. Ci dovuto al fatto che questa parte del libro l'ho scritta per poi
pubblicarla su face-book ( su cui, com' noto, non opportuno pubblicare scritti
troppo ampi )

Prima noterella-

Tizio stanco di rompersi la schiena dando di vanga sul campo, un bel giorno, senza
neanche chiudere la porta, se ne va a cercar fortuna in citt. Renzi , bravo lavoratore
disoccupato, vede la casa disabitata, il campo incolto, ha bisogno di pane e di
companatico, e decide : Prendo la vanga, che Tizio ha lasciata inutilizzata, e mi
metto io a coltivare il campo, ricavandone del buon grano da vendere al mercato.

Domanda : farebbe bene , o no, lo Stato a incoraggiare Renzi nella decisione che ha
presa ?

Risposta ovvia : certo che s : la societ ha bisogno che i mercati siano ricchi e ben
forniti a che la gente, sazia, faccia funzionare fabbriche e uffici. Quindi lo Stato non
pu permettersi che un campo, cos come del resto nessun altro bene, resti
inutilizzato.

E vari sono i modi con cui lo Stato pu incoraggiare il bravo Renzi a utilizzare il
campo lasciato in abbandono : in primo luogo, pu proteggerlo contro chi vorrebbe
di questo spogliarlo o molestarlo nella sua utilizzazione ( confronta gli artt. 1168
ss.sulle cos dette azioni possessorie, naturalmente, ci intratterremo in seguito
diffusamente ); in secondo luogo, pu dargli la speranza che, se continuer nel
possesso del campo, ne potrebbe venire col tempo proprietario ( confronta gli artt.
1158 ss. sull'usucapione anche su questa ci intratterremo a dire diffusamente in
seguito ); in terzo luogo, pu rassicurarlo che, anche se il proprietario torner a farsi
vivo e riotterr il possesso del campo, egli ( idest, Renzi ), se ne avesse tratto dei
frutti, se li potrebbe tenere, se avesse fatto spese per riparazioni, se le vedrebbe
rimborsate e se avesse fatti dei miglioramenti, avrebbe diritto di avere, per essi
un'indennit ( confronta, ponendo attenzione ai punti in cui il nostro diritto positivo si
discosta parzialmente da quanto ora detto, gli artt. 1148 ss).

Seconda noterella

Ma a tutti quelli che entrano nel campo, lasciato abbandonato dal proprietario, per
goderne e in qualche modo utilizzarlo ( metti, coltivandolo o semplicemente
cogliendovi frutta e legna o ancor pi semplicemente.... giocandoci al pallone), lo
Stato concede i benefici e le tutele di cui si parlato nella precedente noterella ?

Certamente, no : tali tutele e tali benefici li dar solo a chi vede animato da un serio
proposito ( di utilizzare il campo ).

L'ideale sarebbe che lo Stato, una volta che sa che un bene in stato di abbandono,
facesse un bel concorso e, tra i vari concorrenti, scegliesse, per attribuirgli il potere
di utilizzare tale bene, quello che desse pi garanzie di, tale potere, effettivamente
esercitare.

Chiaro che per si tratta di un ideale irrealizzabile. Per questo il legislatore non pu
che limitarsi a dare ai suoi magistrati dei criteri sul come individuare, tra le varie
persone che potrebbero pretendere i poteri e le tutele di cui si parlato, quella che pi
li merita ( li merita perch? perch d pi affidamento di utilizzare, nell'interesse, s,
suo, ma anche della societ, il bene in stato di abbandono ).

Il nostro legislatore fa ci nell'articolo 1148 articolo questo che, direttamente, ci

dice solo che cosa si deve intendere per possesso e quindi chi deve intendersi per
possessore di un bene, ma che, indirettamente, ci d la chiave per sapere quel che a
noi giuristi soprattutto interessa, cio chi la persona a cui si riferiscono le varie
norme del codice, che attribuiscono questo o quel potere, questa o quella tutela al
possessore o a chi nel possesso di un bene. E cos, ad esempio, se vogliamo
sapere a chi si riferisce l'articolo 1150, quando recita : Il possessore, anche se di
mala fede, ha diritto al rimborso delle spese fatte per le riparazioni ecc.eec, all'art.
1140 che dobbiamo ricorrere.
Ma che dice questo cos importante articolo 1140? Ecco quel che dice : Il possesso
il potere sulla cosa che si manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio della
propriet o di altro diritto reale. - Si pu possedere direttamente o per mezzo di altra
persona, che ha la detenzione della cosa.

Terza noterella-

Diciamolo pure, l'articolo 1140 un po' un....abacadabra. Certe cose che dice non si
capiscono : ad esempio, perch definire il possesso come un potere sulla cosa.
Evidentemente con ci il legislatore si riferisce , non a un potere giuridico, ma a un
potere di fatto; se nonch per uno Stato non esistono dei poteri di fatto ( cio dei
poteri da lui non concessi) ma solo dei fatti ( da prendere in considerazione per
concedere certi poteri giuridici ).

Tuttavia una paziente lettura dell'articolo ci permette di cavare, dalle nebbie che lo
avvolgono, alcune conclusioni abbastanza certe sulle condizioni che debbono
sussistere perch il nostro Renzi , entrato cos volenterosamente a dar di zappa nel
campo da Tizio abbandonato, se ne possa considerare possessore ( e quindi possa
godere dei diritti e delle tutele che, al possessore, il legislatore concede ) .

Primo, egli deve poter disporre ( naturalmente, non giuridicamente ma )

materialmente della cosa senza dipendere dalla autorizzazione o dal consenso di
chicchessia : nel campo egli deve poter entrare quando gli pare e piace. La
condizione della libera disponibilit del bene importante perch implicitamente
rimanda ad un'altra condizione , quella a cui gli antichi giureconsulti alludevano
parlando di possessio corpore : Renzi deve detenere il bene, nel senso etimologico,
di tenere il bene in modo che altri non glielo possano sottrarre; quindi Renzi non pu
starsene in un ufficio in citt ( anche se ha in tasca le chiavi necessarie per entrare
liberamente nel campo ) preoccupandosi solo di pagare le imposte dovute per il
campo o anche di andarvi di tanto in tanto per controllare che non vada in rovina : no,
il legislatore vuole che Renzi utilizzi il campo e perci vuole che stia sul campo
corpore . Il legislatore non dice ci claris verbis, ma l'interprete pu dedurlo dal
contenuto del capoverso dell'articolo. Che dice questo capoverso? Ricordiamolo :
dice che si pu possedere direttamente o a mezzo di altra persona che ha la
detenzione della cosa.

Quindi il legislatore riconosce il possesso anche a chi, dopo averla conseguita, ha

ceduto ad altri la libera disponibilit del bene metti, Renzi ha affittato il campo a
Bianchi - purch la persona a cui e' stata ceduta tale libera disponibilit del bene
( nell'esempio, il Bianchi) detenga la cosa. Ma, ecco il punto, se il Legislatore
disposto a riconoscere come possessore Renzi solo se la persona da lui immessa nel
fondo detenga questo, significa che la detenzionedel bene, la possessio corpore,
per Lui un requisito ineliminabile del possesso e che Egli ( idest, il legislatore ),
qualora il nostro Renzi non avesse immesso nel campo altri, non sarebbe disposto a
riconoscerlo possessore , nel caso non lo detenesse.

Abbiamo visto come il legislatore disposto a riconoscere la qualit di possessore

( con tutte le tutele e i vantaggi relativi ) anche a chi, come il Renzi, avendo immesso
altri ( il Bianchi ) nella detenzione - idest nella libera disponibilit del bene -, con
ci stesso, tale libera disponibilit del bene, ha persa ( e infatti il Renzi non pu pi
entrare nel fondo una volta che vi ha immesso il Bianchi senza chiedere di questi
l'autorizzazione ). Ci significa che per il legislatore si pu possedere animo. Per
attenzione, per il legislatore , s pu possedere animo, ma non solo animo : il nostro
Renzi, se vuole godere dei vantaggi e delle tutele che il legislatore riserva al
possessore, non pu starsene in un ufficio cittadino pensando al campo come un
bene in suo possesso e basta: in tal caso sognerebbe, si illuderebbe: egli o detiene
direttamente il bene o, se ne trasmette la detenzione ad altri (al Bianchi), deve
riservarsi il potere di controllare che tale detenzione effettivamente sussista , per
intervenire nel caso cessi ( nel caso, Bianchi, stanco di zappare se ne vada a vivere in
citt lasciando il campo in stato di abbandono ); perch questo che in definitiva
giustifica la concessione a Renzi, che non detiene ( e quindi non utilizza ) il campo, la
stessa tutela che gli verrebbe concessa se detenesse ( il campo ) : il fatto che egli
( idest, il Renzi), pur immettendo il Bianchi nella detenzione, si riservato il potere
di controllare ( e quindi presumibilmente controlla ) che il campo non resti
inutilizzato. E invero quel che allo Stato interessa che il campo non cada in stato di
abbandono e gi, il semplice interessamento di Renzi a che ci non avvenga,
giustifica ai suoi occhi la di lui tutela,

Quarta noterella.

Abbiamo visto nella precedente noterella la prima condizione necessaria a che a una
persona, al Renzi, il protagonista dei nostri esempi, venga riconosciuta la qualit di
possessore: la possessio corpore ( o quella che si potrebbe chiamare una quasi
possessio corpore e con questo termine ci riferiamo all'ipotesi di Renzi che d in
affitto a Bianchi il campo in cui si era immesso ma , per semplicit di esposizione,
in prosieguo ci dimenticheremo di tale ipotesi e ci riferiremo solo al caso di una
detenzione diretta : Renzi non d in affitto il campo, ma lo coltiva direttamente ).

Tanto premesso, passiamo a dire della seconda condizione necessaria a che a una
persona, al nostro Renzi, venga riconosciuta la qualit di possessore.
Seconda condizione. Renzi non solo deve avere la disponibilit materiale del campo,
non solo deve detenerlo, deve anche utilizzarlo : da che risulta ci ? Risulta dal primo
comma dell'articolo 1140, l'articolo che stiamo cercando di interpretare : per tale
comma possessore chi compie sul bene detenuto le attivit corrispondenti
all'esercizio della propriet o di altro diritto reale .

Ma perch il legislatore riconosce i poteri e le tutele riservate al possessore solo a chi

compie un'attivit corrispondente a quella che pu compiere il proprietario,
l'usufruttuario, il titolare di una servit (..) e non a chi compie un'attivit
corrispondente ad esempio a quella che pu compiere un affittuario? Ecco la risposta
che sembra pi logica : perch il legislatore non vuole riconoscere , gli importanti
diritti e tutele che riconosce al possessore, se non a chi ha un programma di ampio
respiro nella utilizzazione del fondo.

Ma da che cosa risulter questo programma di ampio respiro del detentore? Dalle
attivit dirette all'utilizzazione del bene ? Ci potr avvenire, ma solo in casi
rarissimi, dato che gli atti con cui l'affittuario utilizza un fondo, solo in casi
eccezionali si distinguono da quelli con cui il proprietario lo utilizza ( per tali casi
eccezionali si pu pensare al taglio di un albero di alto fusto, taglio che non
consentito all'affittuario ). Il programma di ampio respiro in parola, piuttosto risulter
dalle opere fatte dal detentore del bene per salvaguardare la sua detenzione
( pensiamo alla recinzione del campo con filo spinato...) o da spese che si
giustificano solo con una sua intenzione di una lunga permanenza nel campo
( riparazione del tetto, semina del campo, acquisto di una mucca...).

Terza condizione : le opere, da cui risulta il programma di ampio respiro

nell'utilizzazione del bene, debbono essere manifeste, cio quivis de populo deve
poterne avere conoscenza semplicemente guardando il bene ( senza necessit di
consultare registri pubblici....).

Questa condizione noi la riportiamo perch effettivamente risulta dal'articolo ; ma a

nostro modesto parere .un fuor d'opera. Infatti si giustifica solo per alcune tutele
e diritti concessi dal legislatore : la tutela data dall'azione di reintegra, l'usucapione.
Mentre non ha ragione di essere per altre tutele e diritti : i diritti del possessore al
rimborso da parte del proprietario di alcune spese, l'azione di manutenzione. In
particolare la legittimazione a questa ultima azione ( il non essere cio, chi agisce,
un semplice detentore, ma aver egli il possesso corrispondente a un diritto reale ) si
potranno (e dovranno ) dimostrare semplicemente con la produzione del titolo che
giustifica il possesso.
In subiecta materia si soliti dire che il possesso costituito da due elementi la
possessio corpore e l' animus possidendi. Sul primo concetto ci siamo gi soffermati.
Che dire del secondo ? un concetto utile ? Secondo noi un concetto ( non da
sopravalutare ma ) utile: ad esempio per spiegare quando il possessore che ha
immesso un terzo nella detenzione continua a essere considerato possessore; e anche
per spiegare la rilevanza che ha il programma il che vale a dire l'intenzione del
detentore - di procedere a una utilizzazione di ampio respiro del bene.

Quinta noterella -

Abbiamo detto che il Legislatore concede dei poteri e delle tutele al possessore. Ora
dobbiamo aggiungere che li concede per gradi.

Una volta che Renzi ha acquisita la detenzione del campo, lo possiede corpore ( il
che non significa che egli debba stare tutte le 24 ore di un giorno o tutti i sette giorni
della settimana nel campo, basta che non lo perda d'occhio - come il viaggiatore in
treno, che pu anche lasciare il suo posto, ma mettendoci capello cio stando attento
che altri non lo occupi ); una volta che ha svolto attivit sul campo che dimostrano
che egli vuole utilizzarlo a 360 gradi; una volta cio che, sia con la detenzione del
campo sia con l'ampiezza della attivit da lui nel campo svolta, ha dimostrato di non
essere un barbone che entra nel campo solo per prendervi la legna o la frutta e
magari anche per dormirci, ma pensando di andarsene dopo pochi giorni o anche
dopo pochi mesi ; allora il legislatore comincia a tutelare Renzi : come ? Impedendo
ad altri di ostacolarlo nella utilizzazione del campo ( dove utilizzazione del campo
= apprensione delle utilit che il campo pu dare con ci volendoci noi riferire sia
alle utilit che Renzi potr offrire in un domani sul mercato per riceverne dei soldi ,
come le mele e il grano che dal campo pu ricavare, sia alle utilit che egli
direttamente pu godere, come il dormire in un buon letto nella casa annessa al
campo ).

Il legislatore impedir anche quei comportamenti che impediscono una utilizzazione

parziale del campo ? impedir, ad esempio, a un pastore di far pascolare le sue greggi
in quella parte del campo in cui l'erba cresce particolarmente verde , impedendo per
cos a Renzi di seminarvi ? Certo, che s : il legislatore punta al massimo : vuole
incoraggiare Renzi a coltivare tutto il campo e non solo una sua parte.

Nasceranno in Renzi dal suo possesso del campo anche dei diritti verso il suo vicino ?
Certo: nasceranno quei diritti il cui esercizio non ostacola la produttivit del campo
del vicino : Renzi, se gli vola il capello nel campo del vicino potr andare a
riprenderselo ( art. 843 ), se il vicino fa noiose immissioni di fumo potr vietargliele (
art. 844 ), se il vicino non si preoccupa di evitare che dal suo campo derivino danni a
quello da lui ( idest, da Renzi ) occupato ( si pensi al muro di Caio che minaccia di
franare, all'albero di Caio che minaccia di cadere ), egli ( idest, sempre Renzi ) potr
tutelare il suo bene con l'esercizio delle c.d. azioni nunciatorie, azione di danno
temuto e di nuova opera ( artt. 1171, 1172 ).

Sesta noterella -

Potr Renzi, il possessore del campo, impedire - oltre alle attivit del vicino Caio
indicate nella precedente noterella - anche quelle attivit del vicino che sono,s,
dei pesi per il suo fondo ( idest, per il fondo di Renzi ), ma rappresentano utilit per
il fondo del vicino ( perch permettono al suo possessore di prendere l'acqua
necessaria per le sue bestie, di portare al mercato le mele e il grano da lui raccolti
) ? Bisogna distinguere. Non lo potr fino a che, il suo perseverare nel possesso
almeno per un tempo apprezzabile ( un anno ), non avr dimostrata la seriet dei suoi
propositi nell'utilizzazione del fondo. E non lo potr per i seguenti due buoni motivi:

Primo motivo: perch non si comprenderebbe la ragione per cui il legislatore

dovrebbe negare al vicino Di Renzi, Caio quel che ha concesso a Renzi : quando
Tizio ( il proprietario del fondo ) se ne andato a godere le delizie della citt, come
se avesse lasciata una tavola imbandita alla discrezione di chiunque avesse fame :
Renzi si servito prendendo il pi ( gli spaghetti e il pollo arrosto ) e va bene, ma
perch impedire a Caio, il suo vicino, di prendere la frutta e il dessert?

Secondo motivo : e' vero che il peso imposto da Caio sul fondo di Renzi ne
diminuisce la produttivit, ma chi pu escludere che il Renzi dopo aver impedito a
Caio di prendere acqua dal suo fondo, di passare con il suo autocarro nel suo fondo
(.) - poi lasci baracca e burattini, per tornarsene in citt ? In tal caso la societ
avrebbe perso il beneficio dato dall'aumento di produttivit del fondo di Caio, senza
avere, in compenso, il beneficio di un aumento di produttivit del fondo di Renzi.

Solo quando Renz perseverando nel possesso almeno per un anno avr
dimostrata la seriet dei suoi propositi, solo allora gli si potr concedere il diritto di
impedire al vicino la costituzione di servit sul suo fondo. Ma, metti che Caio abbia
iniziato il suo possesso di una servit nell'agosto 2016 e Renzi abbia maturato un
anno di possesso nel novembre 2017, Renzi potr impedire a Caio di proseguire nel
possesso della servit nel 2017 e negli altri anni futuri ? No : egli potr solo impedire
di iniziare il possesso di una servit a partire dal dicembre 2017 .
5. La tutela giudiziaria del possesso : la azione di reintegrazione e la azione
di manutenzione.

Continuiamo nella nostra esposizione sul possesso, sempre frazionandola in

noterelle

Settima noterella-

Il legislatore concede al possessore ( nonch al detentore ) il beneficio di una

particolare azione, la azione di reintegrazione, che un po' una sorta di
scorciatoia, che porta pi rapidamente alla sentenza. Non che il possessore possa
usare di questa scorciatoia per tutelare ogni e qualsiasi suo interesse ( che venga
leso ). E infatti non tutte le lesioni agli interessi del possessore richiedono un rapido
intervento della Giustizia : il vicino immette fastidiose nubi di fumo nel campo
detenuto da Renzi oppure impedisce a Renzi di raccogliere le mele cadute dal suo
albero ( idest, dall'albero di Renzi ) nel suo terreno ( idest nel terreno del vicino ) ?
sarebbe meglio che la sentenza ci fosse gi il giorno dopo il fattaccio, ma pazienza se
arriva dopo un anno ( o due ! ). Metti invece che Pinco Pallino abbia tenuto un
comportamento che ha costretto Renzi ad abbandonare il campo o che, se perdura,
finir per costringere Renzi ad abbandonare il campo : qui ben necessario un rapido
intervento della giustizia : mica si pu lasciare Renzi a dormire sotto le stelle !
Tanto premesso, vediamo cosa dice l'articolo che prevede la azione di reintegrazione ,
l'articolo 1168.

Art. 1168 : Chi stato violentemente od occultamente spogliato del possesso pu,
entro l'anno del sofferto spoglio, chiedere contro l'autore di esso la reintegrazione
del possesso medesimo. - L'azione altres concessa a chi ha la detenzione della
cosa, tranne il caso che l'abbia per ragioni di servizio o di ospitalit. Se lo spoglio
clandestino, il termine per chiedere la reintegrazione decorre dal giorno della
scoperta dello spoglio. - La reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice
notoriet del fatto senza dilazione.

Di seguito un commento, brevissimo, data la natura della presente opera.

L'azione data quando il possessore spogliato del possesso cio impedito nella
utilizzazione ( anche nella utilizzazione parziale e il perch lo abbiamo detto in una
precedente noterella ) del bene posseduto.

Lo spoglio ha da essere violento o occulto ? Assolutamente, no. Che lo spoglio

debba essere compiuto vi vel clam lo insegnavano gli antichi giureconsulti romani,
che vivevano in una societ in cui era sopratutto importante impedire gli atti che
potevano turbare l'ordine pubblico ( per cui occorreva un rapido intervento della
Autorit ne cives ad arma veniant ) . Nella nostra societ, quel che interessa al
legislatore civile che non venga frapposto un impedimento alla utilizzazione e alla
produttivit di un bene : le modalit con cui posto tale impedimento ( se di reale e
vero impedimento si tratta ) non rilevano : l'impedire il turbamento dell'ordine
pubblico essendo riservato alle norme del codice penale : tu, Renzi, sei minacciato
nel tuo fondo da Pinco Pallino ? chiama i carabinieri . Quindi esempi di impedimenti
giustificanti il ricorso all'azione revocatoria sono, s, quello di Pinco Pallino che, con
la pistola in pugno ha estromesso Renzi dal fondo, ma anche quello di Pinco Pallino
che con molta cortesia, dicendo buon giorno e buona sera, ha alzato una tenda in
mezzo al campo ( posseduto da Renzi ) con la chiara intenzione di restarvi per un
tempo indeterminato ma prevedibilmente lungo. E infatti, in un tal caso, come far
Renzi a dormire tranquillo nel suo letto ( Non potrebbe quel Tizio venire in casa ad
aggredirmi?!! ), come potr Renzi decidersi a seminare il grano ( E se quel Tizio
domani si sveglia deciso a scavare una piscina dove ho seminato? Inutile che mi
affatichi domani a gettar la semente). Chiaro che in una tale situazione Renzi
spogliato dal campo non meno che se questo Pinco Pallino lo avesse scacciato con la
rivoltella in pugno.

Ottava noterella
L'articolo 1168 ammette all'esercizio dell'azione di reintegra , non solo il possessore,
ma anche il c.d. detentore qualificato. Che deve intendersi per detentore
qualificato ? Per tale deve intendersi chi ha un interesse suo proprio alla detenzione,
come il locatario, l'affittuario e, anche, il mandatario ; quindi, non detentore
qualificato, chi nella detenzione per ragioni di servizio o per ragioni di ospitalit .

Ora , perch il detentore qualificato viene ammesso all'esercizio dell'azione di

reintegrazione contro gli spogli ; mentre, come vedremo, non ammesso all'esercizio
dell'azione di manutenzione contro le semplici turbative cosa per cui, per farle
cessare costretto a contare solo sull'intervento di chi lo ha immesso nella detenzione
( il locatore...) ? La risposta pi logica a tale domanda sembra la seguente : il
detentore qualificato ammesso a un diretto esercizio dell'azione di reintegra perch
lo spoglio rappresenta una lesione pi grave della turbativa e soprattutto una
lesione che richiede quell'intervento rapido, che non sarebbe possibile se per ottenerlo
il detentore dovesse subire la lungaggine di richiedere l'interessamento di un terzo ( il
locatore...).

L'azione di reintegrazione pu essere proposta ( come risulta dal primo comma

dell'articolo in esame ) solo entro l'anno del sofferto spoglio. Ma questo termine,
se lo spoglio clandestino ( cio , avviene senza che il possessore ne possa aver
conoscenza, ancorch sia vigile e controlli con diligenza il suo possesso), viene fatto
decorrere, dal terzo comma dell'articolo, dal giorno della scoperta dello spoglio.
Ora come pu essere che una persona venga spogliata di un bene senza che ne possa
saper niente ? Pu essere : si pensi a Pinco Pallino che ai margini del latifondo
posseduto da Renzi, si messo a coltivare un suo orticello.

Nona noterella-

Il legislatore concede al possessore ( ma non al detentore ) di tutelare i suoi interessi

( meglio, alcuni suoi interessi) tramite una procedura dotata, come quella che
abbiamo visto nelle noterelle precedenti, di una particolare celerit a questa
procedura ci si riferisce tradizionalmente con il nome di azione di manutenzione.

Vediamo cosa dice l'articolo 1170 che la disciplina.

Art. 1170 : Chi stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale
sopra un immobile o di una universalit di mobili pu, entro l'anno della turbativa,
chiedere la manutenzione del possesso medesimo. -

L'azione data se il possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non
stato acquistato violentemente o clandestinamente. Qualora il possesso sia stato
acquistato in modo violento o clandestino, l'azione pu nondimeno esercitarsi
decorso un anno dal giorno in cui la violenza o la clandestinit cessata.-

Anche colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino pu chiedere di
essere rimesso nel possesso, se ricorrono le condizioni indicate nel comma
precedente.

Due parole di commento.

Autorevolmente, e secondo noi giustamente, si ritiene che l'azione di manutenzione

presenti due aspetti : uno, previsto dal primo comma, conservativo, in quanto mira a
far cessare le turbative ( facendo chiudere una veduta non regolamentare, facendo
demolire un fabbricato costruito in violazione delle distanze legali....) ; l'altro,
previsto dal terzo comma, recuperatorio, in quanto mira a far riottenere, a chi ne
stato privato, il possesso, anche nelle ipotesi in cui non sarebbe pi azionabile la
domanda di reintegra, mancandone i presupposti ( presupposti che, secondo la lettera
della legge, sono la violenza e la clandestinit dello spoglio, mentre secondo noi sono
semplicemente una situazione che impedisce la utilizzazione del bene ).

Circa l'aspetto conservativo dell'azione, va chiarito che questa pu essere utilizzata

solo per far cessare le turbative pi gravi, che sono quelle che derivano da un'attivit
corrispondente all'esercizio di una servit. Le turbative di altro genere ( quelle ad
esempio generate da delle immissioni di fumi, di rumori ecc. ) potranno, s, essere
fatte cessare, ma agendo per le vie ordinarie. Ricordiamo, poi, che le turbative che il
possessore molestato pu pretendere di far cessare, sono solo quelle nate dopo che si
maturato l'anno del suo possesso.

E veniamo a dire due parole sull'azione di manutenzione nel suo aspetto

recuperatorio. Con tutta evidenza essa si rivela utile solo nei casi in cui per recuperare
il possesso di cui si stati spogliati non si pu esercitare l'azione di reintegra. Ma
quali sono questi casi ? Sono, a nostro parere, solo quelli in cui uno spoglio, s, c'
stato, ma stato compiuto senza un vero animus spoliandi. E infatti quando manca
questo animus la azione di reintegra non si pu esercitare.

Due esempi di una mancanza dell'animus spoliandi nello spoliator . Primo esempio:
Renzi se ne parte dal fondo posseduto, per un lungo viaggio. Sempronio vede sempre
le finestre chiuse, nessuna anima viva che entra e esce: pensa che la casa sia
disabitata, entra e si immette nel possesso ( in nessun modo pensando di stare ledendo
il possesso altrui ). Secondo esempio : Renzi vende il fondo posseduto a Sempronio,
che naturalmente si immette nel suo possesso. Il contratto per un qualche vizio viene
annullato.

In tali casi Renzi , per rientrare nel possesso, non potrebbe utilizzare l'azione di
reintegra : infatti Sempronio si immesso nel possesso della casa in perfetta buona
fede e senza nessunissimo animus spoliandi. Per, Renzi pu recuperare il possesso
con l'azione di manutenzione

6 Usucapione.

Doc. Lo Stato conferisce a Sempronio, che nel possesso di un diritto reale di

godimento, la possibilit di usucapire tale diritto, cio di acquistare tale diritto
in virt del possesso continuato per un certo numero di anni (confronta la formula
dellarticolo 1158). E abbiamo gi visto perch lo Stato fa questo: lo fa perch pensa
(giustamente! ) che, fino a che pender su Sempronio la spada di Damocle di quel
ritorno, del legittimo titolare del diritto, che lo priverebbe del bene posseduto, egli
non sar portato a preoccuparsi di conservare e migliorare il bene posseduto (A che
pr, io, Sempronio, debbo spendere tempo e denaro per fare questo e quello
miglioramento, questo e quel atto di conservazione, se del bene cos conservato e
migliorato, non io e i miei figli, ma il proprietario e i suoi figli verranno a godere?).
Non deve stupire, quindi, che lo Stato non dia la possibilit di usucapire a quei titolari
di diritti reali, come lipoteca e il pegno, costituiti solo a garanzia di un credito; e
infatti va escluso gi in partenza che, titolari di diritti su beni al cui godimento non
hanno interesse, abbiano interesse al loro miglioramento (e non deve trarre in inganno
il fatto che larticolo 1153, nel suo comma terzo, preveda lacquisto mediante il
possesso di uno di tali diritti, il pegno: e infatti, con tale articolo, il legislatore solo si
preoccupa di rendere rapido e sicuro lacquisto di certi diritti, e tra di essi ben pu
stare il diritto di pegno - e non di incentivare la migliore gestione dei beni oggetto di
tali diritti).

Disc. - Ma lo Stato ammette listituto della usucapione solo perch mosso da un

interesse alla migliore gestione dei beni?

Doc. No, egli a ci mosso anche dalla necessit di evitare - a chi costretto a
rivendicare, davanti a un giudice, la sua titolarit di un diritto reale - quella
probatio diabolica, che diverrebbe la prova di questo suo diritto, se egli non potesse
giovarsi dellistituto dellusucapione.

Disc. Capisco, potendosene giovare, baster al rivendicante, per vedere accolta la sua
rivendica, provare, che egli ha posseduto per un certo numero di anni tal diritto.

Doc. In ci, aggiungi, essendo agevolato dalla possibilit, datagli dalarticolo 1146, di
sommare, al tempo del suo possesso, quello del suo dante causa.

Disc. Che dice precisamente tale articolo 1146?

Doc. Larticolo 1146 recita:

Successione nel possesso. Accessione nel possesso Il possesso continua nellerede
con effetto dallapertura della successione.
Il successore a titolo particolare pu unire al proprio possesso quello del suo autore
per goderne gli effetti.
Applicazione del primo comma. Cornelio aveva acquistato in mala fede la propriet
del fondo A quattro anni prima di morire: lerede Sempronio per perfezionare
lusucapione dovr continuare il possesso per 16 anni, in quanto non potr giovarsi
dellabbreviazione del tempo (necessario per usucapire) prevista dallarticolo 1159
(forse che egli non continua il possesso del de cuius? forse che questi non era in
malafede al momento dellacquisto del fondo? forse che la malafede nellacquisto
non impedisce di giovarsi dellarticolo 1159 e non fa rientrare la fattispecie
nellusucapione ordinaria ventennale prevista dallarticolo 1158? ).
Applicazione del secondo comma. Sempronio ha acquistato il fondo A da Cornelio.
Egli ha acquistato in buona fede il fondo, mentre Cornelio era in perfetta mala fede
quando due anni prima lo aveva acquistato da Lucrezia. In questo caso, Sempronio
non deve aggiungere necessariamente il suo possesso a quello di Cornelio: pu
scegliere Se sceglier di aggiungerlo non potr, secondo linterpretazione migliore,
giovarsi del beneficio del termine abbreviato previsto dallarticolo 1159 e sar
costretto a perfezionare lusucapione dopo diciotto anni (forse che il suo dante causa
non era in malafede al momento di acquistare da Lucrezia? ). Se, invece, sceglier di
non aggiungere il suo al possesso di Cornelio, potr beneficiare del termine
abbreviato di cui allart. 1159 e pertanto usucapir in soli dieci anni.

Disc. Proprio vero che la vita un gioco di prestigio! Ma torniamo a quello che mi
sembra lo scopo primario dellistituto della usucapione: lincentivazione a conservare
e migliorare i beni, che costituiscono la ricchezza nazionale. Mi pare che tale scopo
dovrebbe indurre il legislatore a ridurre al massimo il tempo necessario per usucapire.

Doc. Certo che s; ma senza esagerare, perch se esagerasse (nel ridurre il tempo
necessario a usucapire), finirebbe per scoraggiare la classe dei proprietari; e Mastro
don Gesualdo, se avesse a temere che, nellarco di due o tre anni, solo che le
circostanze della vita lo costringessero a trascurare un bene, rischierebbe di perderlo,
non vivrebbe sonni tranquilli e soprattutto non spenderebbe tempo e fatica per
acquisire dei beni e per conservarli e migliorarli.
Il fatto che listituto, che stiamo studiando, come Giano Bifronte: una sua faccia
data dalla prescrizione acquisitiva, laltra da quella estintiva. E se Sempronio in base
alla prescrizione acquisitiva (alias, usucapione) acquisisce la propriet sul fondo A,
Mastro Don Gesualdo, in forza della prescrizione estintiva automaticamente perde la
propriet, che aveva sullo stesso fondo A.

Disc. Ma in base a che principi disciplinata la prescrizione acquisitiva, lusucapione

di cui stiamo parlando.?

Doc. Dalle stesse disposizioni che regolano la prescrizione estintiva (forse che
prescrizione estintiva e acquisitiva non sono aspetti diversi dello stesso fenomeno
giuridico?).
Ci risulta dallart. 1165, che recita:
Applicazione di norme sulla prescrizione Le disposizioni generali sulla
prescrizione, quelle relative alle cause di sospensione e dinterruzione e al computo
dei termini si osservano in quanto applicabili, rispetto allusucapione.
Quindi la usucapione potr essere interrotta da parte del dominus con una domanda
giudiziale (vedi meglio lart. 2943); con leffetto di dare inizio a un nuovo periodo di
prescrizione acquisitiva (art. 2945). E sar sospesa in considerazione dei rapporti che
intercorrono tra parte usucapente e dominus (art. 2941) o della incapacit
(interdizione, minore et...) o impossibilit, dovuta al servizio militare, del dominus
(vedi meglio larticolo 2942).

Disc. Ma risulta, dallo stesso articolo 1166 da te riportato, che vi possono essere
disposizioni dettate per la prescrizione estintiva, che non sono applicabili per quella
acquisitiva.

Doc. E in effetti vi sono. Ti cito le pi importanti.

Secondo linterpretazione pi accolta, non sono applicabili in materia di prescrizione
acquisitiva n la disposizione dellarticolo 2944 n la disposizione di cui al quarto
comma dellarticolo 2943.
Ed effettivamente bisogna riconoscere che - mentre il riconoscimento del debito
svolge unutile funzione nelleconomia, perch evita di costringere il creditore al
pronto realizzo del suo credito, in una situazione in cui egli e il debitore avrebbero
interesse a prorogarne il pagamento - invece, il riconoscimento del diritto del
dominus, fatto dal possessore, se portasse allinterruzione dellusucapione, non
farebbe che prorogare una situazione di imperfetto sfruttamento di un bene con danno
per la societ.
Anche linammissibilit di una interruzione realizzata in modo diverso dalla
proposizione di una domanda giudiziale (metti, realizzata con una diffida a lasciare
limmobile, fatta per lettera raccomandata), secondo me merita approvazione. E vero
che, costringere il dominus a proporre una domanda giudiziale per impedire la
prescrizione del suo diritto, significa costringere, chi ha subito gi un torto (quello
dello spossessamento), a subire un ulteriore torto, quello di esborsi pecuniari anche
non indifferenti (spese per un avvocato, spese giudiziali...); ma anche vero, che
linterruzione di una usucapione non sembra opportuna, a meno che il dominus
dimostri con una sua energica azione (com quella di proporre una domanda
giudiziale) che, al bene da cui si lasciato spossessare, tiene davvero, per cui si ha da
sperare davvero che, una volta estromesso lattuale possessore, lui si metta a gestirlo
e a farlo fruttare.

Disc. Queste, da te ora dette, sono le uniche diversit di disciplina tra usucapione e
prescrizione estintiva?

Doc. No, ce ne sono altre, risultanti da precisi articoli del codice.

Disc. Che aspetti a riportare e a fare un breve commento di tali articoli?!

Doc. Comincio con riportare lart. 1166.

Art. 1166: Inefficacia delle cause dimpedimento e di sospensione rispetto al terzo
possessore Nellusucapione ventennale non hanno luogo, riguardo al terzo
possessore di un immobile o di un diritto reale sopra un immobile, n limpedimento
derivante da condizione o da termine, n le cause di sospensione indicate dallart.
2942.
Limpedimento derivante da condizione o da termine e le cause di sospensione
menzionate da detto articolo non sono nemmeno opponibili al terzo possessore nella
prescrizione per non uso dei diritti reali sui beni da lui posseduti.
Sappiamo che in base ai principi (vedi art. 2935) La prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere. Quindi - se Caio ha
acquistato limmobile A, di cui Sempronio possiede il diritto di propriet, nel gennaio
2016, ma nellatto di acquisto si stabilisce che gli effetti di tale atto si produrranno
solo dal gennaio 2021 - si dovrebbe pensare che solo dal gennaio 2021 decorra la
prescrizione estintiva del potere, che ha Caio, di interrompere la usucapione di
Sempronio. E cos , nel caso che, il termine fissato per lusucapione dellimmobile A
da parte di Sempronio, fosse inferiore ai venti anni. Per il legislatore, con la norma
in commento, nel caso che tale termine fosse invece ventennale, ritiene giusto,
proprio in considerazione della lunghezza di tale termine, di far decorrere la
prescrizione estintiva gi dal gennaio 2016.
Mutatis mutandis il discorso va ripetuto per il caso che Caio vanti un diritto reale,
metti un diritto di servit, sul fondo posseduto da Sempronio. Esempio: quando Caio
eredita il fondo B servito da una servit di passo sul fondo A, mancano ancora dieci
anni allestinzione (per non uso) di tale servit. Caio ha solo cinque anni di et e
quindi diventer maggiorenne solo tra tredici anni; ebbene il legislatore non sospende
il corso della prescrizione estintiva del diritto di servit, durante il periodo in cui
Caio, minorenne e senza tutore, non ancora in grado di tutelare i suoi interessi, per
cui il diritto di servit rischia di essere gi estinto quando Caio sar diventato
maggiorenne (certo ben inverosimile che, in cos gran lasso di tempo, non si nomini
a Caio un tutore, il quale provveda allinterruzione della prescrizione, e proprio in
tale inverosimiglianza sta la ratio della norma).

Disc. Forza, passa ad altri articoli, che contemplano una deroga alle disposizioni sulla
prescrizione estintiva dei crediti-
Doc. Riporter il secondo comma dellarticolo 1141 e larticolo 1164.
Art. 1141 comma 2: Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non pu
acquistare il possesso finch il titolo non venga ad essere mutato per causa
proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il possessore.
Ci vale anche per i successori a titolo universale
Art.1164: Interversione del possesso Chi ha il possesso corrispondente
allesercizio di un diritto reale su cosa altrui non pu usucapire la propriet della
cosa stessa, se il titolo del suo possesso non mutato per causa proveniente da un
terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il diritto del proprietario. Il tempo
necessario per lusucapione decorre dalla data in cui il titolo del possesso stato
mutato.
Con le disposizioni sopra riportate il legislatore vuole impedire che unusucapione si
compia senza che il dominus, ancorch bonus pater familias, sia posto in grado di
avvertirla. Quindi, lo dico subito, le disposizioni de quibus hanno la stessa ratio, che
va attribuita allarticolo 1163, che, come vedremo subito, non permette lusucapione
al possessore clandestino.

Disc. Ma com possibile che il dominus non si accorga, che hanno iniziato a
esercitare il loro possesso come se fossero proprietari, Sempronio che detiene il bene
solo come affittuario o Cornelio che lo detiene solo come usufruttuario (e mi
permetto di qualificare Cornelio come detentore, ancorch sia usufruttuario, perch
mi pare che egli effettivamente, rispetto al dominus, vada considerato come
detentore)?

Doc. Hai fatto benissimo a qualificare Cornelio come detentore perch tale
effettivamente egli (per cui il legislatore invece di due norme avrebbe potuto
limitarsi a formularne una sola). Ma chiudo la parentesi e vengo alla risposta alla tua
domanda. Il dominus, Sempronio, non pu accorgersi che Caio e Cornelio hanno
iniziato a possedere come proprietari, per la semplice ragione che, la pi parte degli
atti di gestione di un bene, che pu compiere un proprietario, li pu compiere anche
laffittuario Sempronio e lusufruttuario Caio (per riferirmi agli esempi da te fatti).
Pertanto occorre che la mutatio animi (nel possesso o nella detenzione) risulti al
dominus da un atto diverso da quelli con cui pu venire gestito il bene da parte di un
affittuario o usufruttuario - atto diverso che sia incompatibile col diritto dal
dominus concesso e sia al dominus portato a conoscenza.
Disc. Ma perch non dovrebbe bastare un atto di gestione incompatibile col diritto
detenuto: metti lusufruttuario non rispetta la destinazione economica del bene (art.
981) oppure taglia alberi di alto fusto (art. 990) -?

Doc. Non pu bastare, dato che c pericolo che tale atto (di abusiva gestione) possa
sfuggire, anche per lungo tempo, allattenzione pure di un bonus pater familias (dato
che non si pu pretendere, neppure da un bonus pater familias, che stia sempre con
gli occhi addosso al usufruttuario o allaffittuario di un suo bene, per controllare che
non abusi del diritto concessogli)
Nel condominio, in cui tale pericolo non c (in quanto si suppone che non possa non
cadere sotto gli occhi di un condomino quel che nel condominio accade), pu in
effetti bastare, a mutare il titolo del possesso del comunista (pur in assenza di una sua
opposizione formale al diritto degli altri partecipanti alla comunione), anche un suo
atto di gestione, che ecceda chiaramente i suoi poteri: e infatti il secondo comma
dellarticolo 1102 si limita a dire che Il partecipante non pu estendere il suo diritto
sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare
il titolo del suo possesso.

Disc. Passa a unaltra norma, che deroga alle disposizioni sulla prescrizione estintiva
dei crediti.

Doc. Articolo 1144, che recita: Atti di tolleranza Gli atti compiuti con laltrui
tolleranza non possono servire di fondamento allacquisto del possesso.

Disc. Un articolo strano quello da te ora riportato, perch sembra considerare a favore
del dominus, quella tolleranza del possesso altrui, che invece ritenevo fosse la
giustificazione della spogliazione del dominus a favore del possessore tollerato.

Doc. C tolleranza e tolleranza: c la tolleranza che nasce dal disinteressamento del

dominus alla gestione del bene (ed questa, che il legislatore sanziona con la
spogliazione del dominus), e c la tolleranza che nasce dalla benevolenza (la
tolleranza che porta Sempronio a dare il buon giorno, e con un bel sorriso, a Caio che
passa sul suo terreno). E questa seconda, ovviamente, la tolleranza presa in c

onsiderazione dallart. 1144, a tutela del dominus tollerante. Tutela contro che cosa?
Anche qui, come nei due articoli precedentemente esaminati, contro il pericolo che si
attui a danno del dominus una usucapione clandestina: Caio che fino ad allora
passato sul terreno di Sempronio con la sua tolleranza, decide di usucapire il diritto di
passo e comincia a transitare sul terreno di Sempronio con lanimus possidendi. S,
ma come fa Sempronio a saperlo? Caio infatti transita ora come transitava prima, solo
lanimus mutato, ma. ..solus deus est scrutator cordium.

Disc. Ma Caio pu ben comportarsi in modo da rendere palese il suo animus

possidendi (ad esempio rifiutando a Sempronio il saluto)

Doc. Certamente, e in tal caso non si potr pi dire chegli passa sul sentiero grazie
alla tolleranza di Sempronio ed egli potr usucapire il diritto di passo.

Disc. Un altro articolo, sempre derogante alle disposizioni sulla prescrizione

estintiva.

Doc. Larticolo 1163, che recita: Vizi del possesso Il possesso acquistato in modo
violento e clandestino non giova per lusucapione, se non dal momento in cui la
violenza e la clandestinit cessata.

Disc. Perch mai tale articolo deroga alle disposizioni di cui agli articoli 2934 e ss.?

Doc. Perch per nessuno di tali articoli il decorso della prescrizione impedito dalla
violenza, intesa a impedire la interruzione della prescrizione, o dalla clandestinit,
diciamo cos, del diritto di credito. Caio minaccia il suo creditore Sempronio di
ucciderlo, se oser chiedere al giudice la sua condanna al pagamento del debito? La
prescrizione corre lo stesso, anche se la violenza subita impedisce a Sempronio di
esercitare il suo diritto (certo per Caio dovr risarcire i danni conseguenti al suo atto
e tra tali danni ci sar il mancato realizzo del credito) . Cornelia addirittura sottrae al
suo creditore il documento che prova il suo credito? Idem come sopra, la prescrizione
corre lo stesso.

Disc. Quando si ha clandestinit del possesso? Quando il possessore ha usato artifici

per nascondere al dominus la usucapione?

Doc. La clandestinit sussiste anche in difetto di un animus celandi del possessore, e

si ha semplicemente quando vi ignoranza del possesso da parte del dominus e tale
ignoranza non dovuta a un suo disinteresse alla gestione del bene. Per avere un
esempio di possesso clandestino, pensa a Caio che, in un remoto angolo di un grande
fondo, si mette a coltivare dei pomodori o dellinsalata: non si pu pretendere dal
proprietario di un fondo che vigili su ogni pi piccolo angolo di questo! Altro
esempio pu essere la adprehensio di un appartamento, che viene utilizzato dal
proprietario solo di estate e si trova in un remoto paesello di montagna.

Disc. Voltiamo pagina: parliamo degli elementi che costituiscono il presupposto

necessario di unusucapione.

Doc. Sono essenzialmente cinque: 1) il possesso, 2) lessere il possesso continuo; 3)

lessere il possesso non interrotto; 4) lessere il possesso pacifico e pubblico.; 5) la
durata del possesso per un certo tempo.

Disc. Quando si ha un possesso mancante di continuit?

Doc. Quando il possessore dopo essersi spogliato del possesso lo riprende. In tal caso
con la nuova adprehensio si ha un nuovo possesso; che potrebbe essere caratterizzato
in modo diverso dal primo (possesso): il primo potrebbe essere possesso di buona
fede e il secondo di mala fede. Metti, Sempronio, quando ha acquistato e preso
possesso di quel tale immobile, era in buona fede, perch credeva di stare acquistando
a domino - e quindi va considerato, come vedremo, possessore in buona fede; al
momento, invece, della seconda adprehensio, sa che chi gli ha venduto non era il
dominus, quindi in mala fede e come in mala fede va considerato.

Disc. Ma quando pu dirsi che Sempronio si spogliato del possesso?

Doc. Certo, a ci non basta un allontanamento dal corpus possessionis: Sempronio

che, dopo essersi fatte le sue brave ferie estive nella sua casetta in montagna, se ne
torna in citt, non si spoglia certo del suo possesso di questa casetta. Daltra parte,
non basta il solo animus possidendi, se Sempronio non si preoccupato di lasciare
segni inequivoci della sua volont di tornare nel possesso pieno (cio, animo et
corpore) del bene.

Disc. Quando si ha interruzione del possesso?

Doc. Quando il possessore viene privato del possesso (co.1 art. 1167).
(Ma linterruzione si ha come non avvenuta se stata proposta lazione diretta a
ricuperare il possesso e questo stato recuperato - co. 2 sempre art. 1167).
Linterruzione prevista dallart. 1167 si dice naturale, e si distingue dalla
interruzione civile prevista dallarticolo 2943, perch, mentre questa incide sul tempo
necessario a usucapire (che deve riprendere ex novo), quella influisce sulla qualit
(buona o mala fede) del possesso (per il che possiamo rinviare a quanto detto poco
sopra a proposito della discontinuit del possesso).

Disc. Della pacificit e della pubblicit (dove pubblicit del possesso non che il
contrario di clandestinit del possesso) abbiamo gi parlato a commento
dellarticolo 1163. Quindi possiamo passare subito a parlare della durata del
possesso.

Doc. La durata pi lunga dellusucapione di venti anni (vedi art.1158,co.1, art. 1160
c.1 art.1161co.2), la pi breve di tre anni (vedi comma 1 art. 1162). Tra luno e
laltro estremo si situa una usucapione di durata pari a dieci anni (v. art.1160 c.2,
art.1161c.1, art. 1162 c.2).
Lusucapione che si compie in venti anni si chiama ordinaria, le altre si chiamano
abbreviate.

Disc. Da che dipende la durata della usucapione?

Doc. Dipende dal tipo di bene posseduto (bene immobile, universalit di mobili, bene
mobile registrato, bene mobile non registrato) e dallesistenza o meno dei seguenti
elementi: buona fede, astratta idoneit del titolo a trasferire il diritto usucapito,
trascrizione del titolo.

Disc. Quando si ha buona fede?

Doc. Te lo dice lart. 1147, che recita.

E possessore in buona fede chi possiede ignorando di ledere laltrui diritto.
La buona fede non giova se lignoranza dipende da colpa grave.
La buona fede presunta e basta che vi sia stata al tempo dellacquisto.
Ai fini dellapplicazione degli articoli 1158 e ss. (diversa soluzione potrebbe adottarsi
nellapplicazione, ad esempio, degli artt. 1148 e ss.), lignoranza, di cui parla il primo
comma (dellarticolo sopra riportato), pu essere definita come ignoranza di
acquistare a non domino.
Stante il disposto del terzo comma (sempre del sopra riportato articolo), secondo cui
lignoranza posteriore al tempo dellacquisto non nuoce, diventa importante
stabilire se, quando il compimento dellatto giuridico fonte del diritto (pensa
simpliciter a una compravendita) e la consegna del bene non coincidono nel tempo.
lacquisto, a cui si riferiscono gli articoli 1159 e ss., si perfeziona solo con lultimo di
tali elementi o gi col primo. Io ritengo che si perfezioni gi col primo.

Disc. Quando difetta lastratta idoneit del titolo a trasferire il bene?

Doc. In due casi: 1) quando il titolo non idoneo a trasferire il diritto oggetto
dellusucapione (ad esempio, nel titolo si trasferiva un diritto di usufrutto mentre il
diritto posseduto, la propriet); 2) quando il titolo nullo.

Disc. E se solo annullabile?

Doc. Il titolo si considerer valido (ai fini dellusucapione).

Disc. Ma perch il titolo nullo non si considera valido a tale fine?

Doc. Perch sarebbe illogico che il legislatore, da una parte, stabilisse la nullit del
titolo per impedirgli di produrre effetti giuridici, e in primis lacquisto del diritto (che
ne oggetto) da una delle parti, e, dallaltra, agevolasse tale acquisto abbreviando i
tempi dellusucapione.

Disc. E se il titolo annullabile viene effettivamente annullato?

Doc. Lannullamento avendo effetto retroattivo, anche, labbreviazione del tempo

utile a usucapire, viene meno.

Disc. Perch subordinare labbreviazione del termine alla trascrizione del titolo?

Doc. Naturalmente per pungolare le parti alla trascrizione; e questo, a sua volta,
perch la trascrizione pu servire a permettere al terzo proprietario (il vero
proprietario! ) di aver conoscenza (con un po di fortuna), dellusucapione in corso.
In altre parole, il subordinare, labbreviazione del termine ad usucapionem. alla
trascrizione, rientra nella politica del legislatore di ammettere lusucapione solo
quando lo svolgersi di questa percepibile dal pubblico (del resto non sempre per
questa politica che il legislatore dichiara inusucapibili vedi art. 1061 - le servit non
apparenti? ).
7 : Prescrizione estintiva

Doc.- Poniamo che Tizio sia debitore di centomila euro a Caio ; questi potrebbe
esigere il pagamento da subito, ma non si fa vivo. E cos passano i giorni e i mesi e
gli anni. Tizio nel timore che Caio un bel giorno si faccia vivo e gli chieda i
centomila euro, se li tiene in cassaforte pronto a darli a Caio. Il quale per continua a
non farsi vivo. Certo Tizio potrebbe , farsi avanti, bussare alla porta di Caio e
...pagarlo ( oppure metterlo in mora, vedi l'art.1206 e seguenti ).Per non ...tanto
stupido da fare ci ( non gli stato sempre insegnato che non bisogna destare il can
che dorme ? ).
Risultato : centomila euro che potrebbero essere utilmente impiegati, metti, per un
opera edilizia o comunque per dar del lavoro a tante braccia, che un lavoro
l'aspettano e invece sono lasciate inoperose , giacciono inutilizzati in una cassaforte.
Pu uno Stato tollerare questo ?
Certamente, no. Per questo lo Stato, dopo un certo periodo di tempo che il creditore
non ha esercitato il suo diritto, lo estingue.

Disc. Da che articolo risulta ci ?

Doc. Dall'art. 2934 che recita nel suo primo comma : Ogni diritto si estingue per
prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge.

Disc.- Ma il diritto si prescrive anche se, prima del termine indicato dal legislatore,
Caio, il creditore, ha iniziato un giudizio per avere i suoi soldi ?

Doc- Naturalmente in tal caso il termine fissato dal legislatore per la prescrizione si
considera interrotto. Infatti la prescrizione del diritto giustificata agli occhi del
legislatore dall'inerzia del creditore ( Se Caio non chiede i soldi significa che egli
non saprebbe come utilizzarli : lasciamo allora che a utilizzarli pensi il suo debitore,
Tizio ). Quindi se il creditore compie un atto che dimostra la sua seria volont di
riscuotere i soldi ( una domanda giudiziaria, come tu hai detto, ma anche un qualsiasi
altro atto che valga a costituire in mora il suo debitore v. art. 2943 ) o se il debitore
riconosce formalmente e chiaramente il diritto del suo creditore ( ci che fa pensare a
un accordo tra quello e questo per prorogare la scadenza del debito ) il Legislatore
considera interrotto il tempo stabilito per la prescrizione : questo tempo era di dieci
anni e Caio ha notificata la sua domanda giudiziaria il 10 settembre ? Ebbene dal 10
settembre ricominciano a decorrere i dieci anni.
Vi da aggiungere che il legislatore prevede anche dei casi in cui la prescrizione
sospesa ( in considerazione della difficolt, anche solo psicologica, che ha il creditore
ad esercitare il suo diritto ) ( v. art. 2941 ).

Disc.- Questo vale per ogni caso in cui il mancato esercizio di un diritto nel tempo
determinato dal legislatore determina la sua estinzione ?

Doc.- No, questo vale solo nei casi in cui l'estinzione del diritto mira a sbloccare soldi
ed energie che invece il persistere del diritto lascerebbe inutilizzati.
Vi sono casi per in cui l'estinzione del diritto, se non esercitato entro il termine dato
dal legislatore, non mira a sbloccare soldi ed energie, ma a permettere il tempestivo
compimento di operazioni ( che fatte oltre un certo tempo perderebbero di validit o
comunque diventerebbero ingiustamente pi onerose : si pensi al termine dato
dall'art. 1495 al compratore per denunziare i vizi della cosa : questo termine ha la sua
ragion d'essere nel fatto che un'operazione di verifica fatta oltre un certo tempo non
potrebbe pi stabilire se i vizi sono imputabili al venditore o al mal uso della cosa
fatto dal compratore ). In tali casi ( casi che nella terminologia del codice sono detti
di decadenza, e non di prescrizione vedi l'art. 2964 e segg. ) naturalmente non
avrebbe senso riconoscere al titolare del diritto il potere di rinviare la scadenza del
termine con un suo atto ( interruttivo di questo termine ).

8- Iura in re aliena
(N.B. Le note sono in calce al capitolo)

Doc. Con le parole iura in re aliena io intendo riferirmi non solo a quei diritti che
pacificamente sono considerati diritti reali (1): diritto di enfiteusi (art. 957 e segg.),
di usufrutto (art.978 e segg.), di uso (art. 1021 e segg.), di abitazione (art. 1022 e
segg.), di servit (art. 1027 segg.) - ma anche al diritto di locazione (art. 1571 e segg.)
e, in genere, a tutti quegli altri diritti che possono nascere dal fatto che, il proprietario
di una cosa, rinuncia o trasferisce alcuni dei poteri, che formano il contenuto del suo
diritto, a favore di unaltra persona (che viene cos ad acquistare, su quella stessa
cosa, dei poteri).
La facolt del proprietario di costituire dei iura in re aliena (ancorch non scevra di
inconvenienti) presenta il vantaggio di consentire il coordinato e razionale
sfruttamento di pi fondi appartenenti a diversi proprietari (cos come accade nel caso
di una servit, altius non tollendi, non aedificandi, di acquaeductus....) e lintegrale
sfruttamento di un patrimonio (Tizio ha due fondi: uno in grado di coltivarlo subito,
per laltro dovrebbe aspettare che il figlio cresca e gli dia una mano: invece di
lasciarlo inutilizzato, nel frattempo lo dar in usufrutto; oppure, ha la fortuna di avere
nel suo terreno una fonte che getta dieci ettolitri al giorno, mentre a lui ne
basterebbero cinque: invece di lasciare sprecare gli altri cinque ettolitri, conceder al
vicino, che di acqua ha penuria, una servitus acquae haustus).

Disc. Per la coesistenza, su uno stesso bene, del diritto di propriet e di uno (o pi)
diritti minori, di cui tu prima hai parlato, penso che far sorgere dei problemi.

Doc. Certo. Problemi che principalmente attengono a: la durata (dello ius in re

aliena), la modificabilit della res (da parte del titolare dello ius in re aliena), le
riparazioni (da effettuare sulla res, in vigenza dello ius in re aliena).

Disc. Da che nascono i problemi relativamente alla durata?

Doc. Nascono dal fatto che mentre linteresse della Societ quello che tutti i beni
siano al massimo resi produttivi - i limiti che sono connaturati allo ius in re aliena,
tolgono al suo titolare la possibilit e lincentivo ad attivarsi per vaste e radicali opere
di miglioramento della cosa.

Disc. E come cerca di evitare questo inconveniente, il legislatore?

Doc. Cerca di evitarlo limitando nel tempo la durata dello ius in re aliena. E cos
vediamo nel nostro codice un articolo 1573, per cui la locazione non pu stipularsi
per un tempo eccedente i trenta anni, e un art. 979 per cui la durata dellusufrutto
non pu eccedere la vita dellusufruttuario.

Disc. Il legislatore si preoccupa di porre un limite temporale a tutti gli iura in re

aliena?

Doc. No, da tale limite esenta, lenfiteusi, le servit e il diritto di superficie. Ma per
tale esenzione c una ragione. Lenfiteusi pu essere perpetua (v. art. 958) senza
determinare una stagnazione delle iniziative migliorative, data lampiezza dei poteri
ad essa connaturata e la concessione (art. 971) allenfiteuta del potere di
affrancazione (che gli d la possibilit di godere dei frutti delle sue iniziative). La
perpetuit (peraltro solo eventuale) delle servit, se pu anche frenare la produttivit
del fondo servente (in alcuni limitati casi), senzaltro incrementa quella del fondo
dominante. E, mutatis mutandis, quel che ho detto ora per le servit pu ripetersi per
il diritto di superficie.

Disc. Tu hai parlato di problemi che nascono da possibili iniziative del titolare dello
ius in re aliena intese a modificare la res.

Doc. E infatti tali iniziative potrebbero comportare una modifica in peius del valore
che la res avr per il proprietario (rispetto a quello che per lui aveva al momento della
costituzione del ius in re aliena).

Disc. Come pu accadere questo?

Doc. Te lo spiego con un esempio. Sempronio costituisce sul suo aranceto un diritto
di usufrutto a favore di Caio. Se questi trasforma il fondo ricevuto, da aranceto in
uliveto, pu anche, cos facendo aumentarne il valore commerciale. Ma rischia di
diminuire il valore che esso ha per il suo proprietario, per Sempronio.

Disc. Perch?

Doc. Perch questi sa come si trattano gli aranci e dove si trovano i loro compratori
allingrosso, ma nulla sa sul commercio degli ulivi e quindi non saprebbe sfruttare
adeguatamente un uliveto. - il che come dire che, restituendoglielo trasformato in
uliveto, Caio gli restituirebbe il fondo diminuito di valore.
Questo spiega perch il legislatore - dopo aver detto, nellart. 981, che
lusufruttuario ha diritto di godere della cosa - continua dicendo ma deve
rispettarne la destinazione economica Vedi anche per unaltra applicazione del
principio sopra enunciato, lart. 1587, che impone al conduttore di prendere in
consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene
per luso determinato nel contratto o per luso che pu altrimenti presumersi dalle
circostanze: vedi ancora lart. 1102, che chiaramente non riguarda un ius in re
aliena. ma che mi piace qui citare perch in definitiva costituisce anchesso pur
sempre unapplicazione del principio sopra detto, l dove, dopo aver dichiarato che
ciascun partecipante (alla comunione) pu servirsi della cosa comune, aggiunge
purch non ne alteri la destinazione.

Disc. E veniamo al problema che nasce dalla necessit di riparazioni alla res.

Doc. Pi che un problema un rompicapo.

Disc. Perch? perch difficile individuare il criterio a cui ispirarsi, nei casi in cui si
tratta di stabilire chi gravare (il proprietario o il titolare dello ius in re aliena) delle
spese necessarie per le riparazioni?

Doc. In teoria tale criterio potrebbe essere individuato. E la sua applicazione pratica
che diventa impossibile.

Disc. E quale sarebbe tale criterio applicabile in teoria?

Doc. Sarebbe quello che permetta il raggiungimento dei tre seguenti scopi: primo,
creare una dissuasione al eventuale negligente uso della res da parte del titolare dello
ius in re aliena; secondo, non venire, per, a gravare troppo questi (dato che questi,
per il fatto stesso di non essere economicamente in grado di comprarsi la res, va
considerato la parte debole del rapporto), cosa per cui dovrebbe essere sollevato dalle
spese che dovrebbero presumersi per lui particolarmente pesanti, in base al tipo, pi o
meno ricco della res, e del reddito che questa produce (a meno che tali spese
fossero da lui prevedibili); terzo, evitare un arricchimento del proprietario (il che si
avrebbe qualora, la cosa riparata, continuasse ad essere utilizzabile per lungo tempo,
dopo la estinzione dello ius in re aliena).

Disc. Per questo criterio, dicevi, non in pratica adottabile. E allora?

Doc. E allora...io lascio la parola a un illustre Studioso, il G. Provera - il quale,

trattando dellart. 1570, dopo aver rilevato (in, Locazione, Commentario Scaialoja-
Branca, Bologna-Roma, 1980, p.196) che la distinzione fra manutenzione ordinaria
e straordinaria (o fra riparazioni ordinarie e straordinarie o fra spese ordinarie e
straordinarie) non si presenta affatto agevole- cos continua: In mancanza di una
definizione legislativa, la dottrina ha cercato di individuare criteri sufficientemente
precisi, comunque tali da consentire la soluzione di ogni problema derivante dalla
distinzione sopra indicata. Si tratta, per, di criteri tanto elastici da lasciare al giudice
un ampio margine di discrezionalit. In via largamente approssimativa si pu ritenere
che le opere di manutenzione ordinaria sono quelle che, oltre ad essere normalmente
prevedibili entro un certo lasso di tempo, comportano altres una spesa tutto sommato
modesta rispetto al valore e al reddito della cosa, tanto da potersi considerare inerente
alla sua produzione. Le opere di manutenzione straordinaria, invece, sono quelle, che
non sono prevedibili come effetto normale a breve o medio termine, che consistono
nella sostituzione o nel ripristino di parti essenziali della struttura della cosa e il cui
costo normale risulta sproporzionato al reddito normale (le parole da me messe in
corsivo costituiscono una citazione, fatta dal Provera, del Pugliese, in Usufrutto, p.
512 e ss.).

Nota
(1) Per il concetto di diritti reali rinviamo allo studioso al capitolo ad hoc che si
trova inserito nel Libro terzo

9 Lonere della prova nellazione di rivendicazione

( Attenzione : le note sono in calce )
Che significa provare la propriet di un bene? come norma, significa provare
lacquisto a titolo originario (di solito per usucapione) del diritto (di propriet su tale
bene) in capo a s o al proprio dante causa o al dante causa del proprio dante causa e
cos via: una probatio diabolica, anche se mitigata nel suo rigore dagli istituti della
successio e della accessio possessionis (art. 1146) e dalla possibilit di giovarsi come
prove, non solo di scritti e documenti, ma anche di testimonianze e presunzioni.
Si pensi al caso di A, che conviene in giudizio B, che come lui ha acquistato da C: se
B contesta la validit dellacquisto di A e C, ma ammette lesistenza di un diritto di
propriet di C (e si dovr presumere che lammetta, anche se si limita a non
contestarlo (1), A (lattore in rivendica) potr ritenere pacifica lesistenza di tale
diritto (e limitarsi a provare la validit del suo acquisto (2)).
E se invece B (il convenuto in rivendica) contesta il diritto del suo stesso dante causa
(idest, di C)? Qui secondo noi bisogna distinguere: se B nel possesso del bene, la
contestazione costringe A a provare lesistenza del diritto di C (in pratica li costringe
alla probatio diabolica), se invece B non nel possesso del bene (3), la sua
contestazione non grava (necessariamente) (4) A, il rivendicante della probatio
diabolica (5).
Si pensi ancora (per avere un altro esempio di esenzione dalla probatio dabolica ad A,
che conviene in giudizio B, a cui ebbe precedentemente a dare in comodato (o in
locazione o in deposito ) un bene. e che ora rifiuta di restituirglielo, contestando il
suo diritto di propriet. Nessun dubbio che ad A baster, per ottenere la condanna alla
restituzione del bene, la prova di averlo prima dato in comodato (o in locazione .) a
B. Guai se si costringesse, chi ha stipulato un contratto, che implica il trasferimento
allaltra parte della detenzione di un bene, a dare la prova (come si spiegato,
difficilissima) della sua propriet per riaverlo indietro: il traffico giuridico si
bloccherebbe: tutti esiterebbero a stipulare simili contratti per il timore di perdere
definitivamente il bene trasferito. A questo punto lo studioso dir Tutti quelli finora
fatti sonno bei discorsi e anche convincenti: ma che dice il codice?.
Ebbene il codice sul punto della prova (che il punto focale della reivinidicatio) nulla
dice. Infatti il comma 1 dellart. 948 si limita a recitare (Azione di rivendicazione).
Il proprietario pu rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene e pu
proseguire lesercizio dellazione anche se costui, dopo la domanda, ha cessato, per
fatto proprio, di possedere o detenere la cosa. In tal caso il convenuto obbligato a
recuperarla per lattore a proprie spese, o, in mancanza, a corrispondergliene il valore,
oltre a risarcirgli il danno. Per lart. 948, se non aiuta il giurista a risolvere il
problema della prova (e forse bene che sia cosi), toglie alcuni ostacoli (non piccoli)
a chi costretto ad agire in rivendica. In primo luogo, consentendogli lazione nei
confronti sia del possessore che del detentore (6). In secondo luogo, stabilendo la
perpetuatio legitimationis, consentendo cio la prosecuzione della rivendica contro il
possessore, che, dopo la proposizione della domanda, abbia cessato di possedere.

Note.
(1) Infatti presumere che B contesti e disconosca il diritto di propriet di C significherebbe
presumere la sua malafede al momento dellacquisto di C, in quanto solo un uomo di mala fede
disposto a comprare da chi sa non essere il proprietario. Questo mentre invece la buona fede va
sempre presunta.
(2) In definitiva, nella fattispecie in esame (diverso il discorso per la fattispecie che dopo
esamineremo), non si fa altro che applicare il principio processuale che solleva lattore dalla prova
dei fatti, dal convenuto, non contestati.
Nella dottrina e nella giurisprudenza francese ha buona accoglienza la c.d. doctrine du droit
meilleur secondo cui ragioni pratiche ed equitative convincono in certi casi ad attenuare il rigore
della prova e a ritenere che on ne puisse rclamer du revendiquant que la preuve dun droit
meilleur ou plus probabile que celui du defendeur.
In Italia tale teoria rifiutata. E anche noi, lo vogliamo chiarire scanso di equivoci, condividiamo
le affermazioni giurisprudenziali che lattore ha lonere di provare il suo diritto di propriet
anche se il convenuto non vanti su di essa (idest, sulla cosa) un proprio diritto e che neppure se il
convenuto abbia invocato un proprio diritto sulla cosa e la sua prova sia fallita vien meno lonere
dellattore di provare il diritto domenicale- cfr su tali citazioni S. Ferrari (Rivendicazione, dir.
Vig., in Enc. Dir., p. 56).
Per si deve riconoscere che in nessuno dei casi ora citati (a differenza del caso esemplificato nel
testo) vi una ammissione, neppure implicita, del convenuto sulla esistenza del diritto del dante
causa (proprio e dellattore). Per tale ipotesi (per lipotesi cio che il convenuto riconosca il diritto
di propriet del comune dante causa) acquista invece rilievo linsegnamento giurisprudenziale che,
il rigore dellonere probatorio nellazione di rivendica, va commisurato alle concrete particolarit
della singola controversia, dovendo il giudice tenere conto delle ammissioni del convenuto (Cass.
24 Dicembre 1977 n. 5669) e che lintensit e lestensione dellonere probatorio del rivendicante
devono () subire opportuni temperamenti a seconda della linea difensiva del convenuto (cfr.
Cass. 10 Marzo 1969 n. 771).
Nella Dottrina, il Martino (Della Propriet, in Commentario Scialoja-Branca, 1964, p. 415) ritiene
che qualora il convenuto eccepisca un titolo di acquisto, che non contrasti con la propriet del
dante causa dellattore, questi non tenuto a provare il dominio del suo attore e giustifica tale
soluzione cos: Si tratta di un limite logico dellonere della prova, che deve essere valutato sempre
in relazione alle pretese delle parti.
(3) Caso in cui, a dire il vero, non ci si trova pi in unipotesi di azione di rivendicazione, ma di
accertamento.
(4) E non lo graver se egli riuscir a dimostrare semplicemente di avere le droit meilleur: egli
ha, ad esempio, acquistato in buona fede, mentre B era in mala fede.
(5) E questo perch noi riteniamo che lazione di accertamento (cio lazione volta a far dichiarare
il diritto di propriet nei confronti di chi non n possessore n detentore del bene) necessiti di una
minor prova che lazione di rivendica.
Ci che il linea col principio, secondo cui lo Stato, per accogliere la domanda dellattore, deve
chiedergli una prova tanto pi rigorosa, quanto pi pesanti sono i danni che, dallaccoglimento di
tale domanda, deriverebbero al convenuto. Ora appunto, una sentenza che accolga una rivendica,
risulta pi pesante per il convenuto di una sentenza che accolga unazione di accertamento: nel
primo caso infatti si ha uno spossessamento del convenuto, nel secondo no.
Sul fatto che lazione di accertamento necessiti di prova meno rigorosa vedi Silvia Ferrari
(Rivendicazione, p. 56) con numerose citazioni di Autori pro e contro. Vero che molti Autori
accolgono la tesi del minor rigore di prova per il fatto che lattore pu vantare in caso si azione di
accertamento una presunzione di propriet fondata sul possesso, ci che impedisce a noi di
giovarci della loro autorit nellesempio fatto nel testo (in cui si suppone che n lattore n il
convenuto abbiano ancora conseguito il possesso della res).
(6) Tale alternativa consentita dallattore- spiega Silvia Ferrari (Rivendicazione, p. 52) trova
la sua ragione dessere nello scopo di sollevare lattore dalla necessit di specificare
preventivamente la natura della relazione di disponibilit materiale del convenuto nei confronti
della cosa rivendicata.
Tale possibilit concessa allattore (dal codice), controbilanciata dalla possibilit, riconosciuta
(dalla giurisprudenza) al detentore convenuto in giudizio, di effettuare la c.d. laudatio actoris: il
detentore pu ottenere di essere estromesso dal giudizio indicando il soggetto in nome del quale
detiene.
Le ragioni della concessione al detentore di tale possibilit consistono, da un lato, nelleconomia
dei giudizi cos realizzata evitando allattore di doversi procurare un nuovo titolo esecutivo nei
confronti del possessore mediato, ove questi abbia ottenuto la restituzione del bene, dallaltro,
nellinteresse del detentore a sottrarsi al giudizio e al rischio di dover risarcire al proprio autore,
nel casi di soccombenza, il danno per la perdita del bene sul punto cfr. Silvia Ferrari
(Rivendicazione, cit., p.53).

10- In facultativis non datur praescriptio

Abbiamo avuta gi occasione di vedere che il legislatore ritiene fisiologico e normale

che una persona non usi di tutti i beni, che vengono a formare il suo patrimonio. A
maggior ragione Egli non pu non ritenere fisiologico e normale che un proprietario
(un enfiteuta, un usufruttuario ) non colga tutte le utilit che il bene (oggetto del
suo diritto) potrebbe offrirgli. Caio non potr disporre della somma necessaria per
costruire nel suo fondo quel grattacielo, che ne costituir il maggior ornamento, se
non tra cinquantanni? Aspetti pure tranquillo, senza nessun timore di perdere la
(preziosa) facolt di edificare (e senza essere costretto dal timore di decadere da tale
facolt a costruire una casupola invece che un grattacielo o a venire a patti con
unagenzia immobiliare strozzina!).
Perch il legislatore ammette, si, il non uso di un diritto (in re aliena),ma solo per un
certo periodo di tempo (oltre il quale ne determina lestinzione), mentre invece per la
facolt esclude ogni forma di prescrizione estintiva? Perch, mentre lestinzione del
diritto (in re aliena) non usato, apre la possibilit ad altri (e precisamente al
proprietario) di utilizzare (di nuovo o pi ampiamente) la cosa, lestinzione di una
facolt comporterebbe sic et simpliciter la perdita di una utilit (che la cosa potrebbe
invece ancora offrire): se, ragionando ad absurdo, Caio, il proprietario, perdesse la
facultas aedificandi dopo 20 anni che non ne avesse usato, il suo terreno diventerebbe
sic et simpliciter inedificabile, mentre invece se Sempronio perdesse per non uso il
suo diritto di usufrutto sul campo A, ci penserebbe Caio, il proprietario, a cogliervi le
mele e a seminarvi il grano.
Ma se il legislatore riconosce lopportunit di unestinzione (per non uso) di una
servit di veduta, in quanto pensa che tale estinzione sbloccher, per cos dire,
energie e iniziative economiche nel proprietario del fondo servente (Caio il
proprietario del fondo servente potrebbe decidersi a fare una veranda o, addirittura, a
costruire una villetta l dove prima aveva ragione di temere che il vicino aprisse un
importuno balcone), perch Egli (idest, il legislatore) non riconosce lopportunit di
una estinzione (col tempo) di una facolt di aprire una veduta? Evidentemente ecco
la risposta pi o meno soddisfacente, ma la migliore che noi si sappia trovare
perche egli, il Legislatore, pensa che la possibilit dellapertura di una veduta col
rispetto delle distanze legali non sia sentito dal vicino come un pericolo tale da fargli
astenere da una qualsiasi apprezzabile forma di utilizzazione del fondo.

11- La prova nellambito dellazione di regolamento di confini

E unapplicazione del principio commentato nel paragrafo precedente (cio del

principio, In facultativis non datur praescriptio) che il proprietario di un fondo
costituito, metti, da tre diversi appezzamenti A (un bosco), B (un prato), C (un
terreno seminativo) non perda il suo diritto su uno di tali appezzamenti, anche se
per lunghissimo tempo non vi ha mai messo piede e minimamente se n curato.
E in definitiva sempre unapplicazione di tale (fondamentale) principio che una
persona possa acquistare col tempo la propriet di tutto un fondo (come in un
prossimo paragrafo spiegheremo, possa usucapire tutto un fondo), anche se di fatto
non ne abbia posseduto che alcuni appezzamenti (Tizio, per rifarci allesempio prima
introdotto, nel bosco non ha mai messo piede e tuttavia ne usucapisce anche il bosco,
se nel possesso del terreno seminativo e del prato).(1)
Che cosa centra tutto questo con lazione di regolamento dei confini, si domander a
questo punto lo sbigottito studioso? Centra: metta, lo studioso, che Caio si veda
contestata tutta la propriet del fondo: baster chegli dimostri, di aver pascolate le
sue pecore nel prato di B e di aver seminato nel terreno di C, per 20 anni, e con ci
stesso avr dimostrato il suo possesso di tutto il fondo e la sua usucapione. (ergo, la
sua propriet) di tutto il fondo. Ma metta ora lo studioso che a Caio venga contestata
solo la propriet sullappezzamento A (il bosco): ben possibile chegli su tale
apprezzamenti mai abbia messo piede e che, ciononostante, ne sia proprietario (per
quanto detto prima): quindi assurdo sarebbe imporgli di provare la sua propriet (sul
bosco) con il suo possesso continuato (del bosco)!
Il legislatore di ci ben consapevole e per questo nellart. 950 stabilisce che
nellazione di regolamento di confini (azione che si risolve in definitiva nella
controversa sulla propriet di un particolare appezzamento di terreno) ogni mezzo di
prova ammesso e che in mancanza di altri elementi, il giudice si attiene al confine
delineato dalle mappe catastali.

(1) Perch si abbia il possesso di un fondo, ai fini dellusucapione, non necessario compiere atti
di possesso su ogni punto di esso, ma sufficiente tenerlo come proprio nella sua completa
individualit, con la possibilit di esercitarvi il potere di fatto su ogni parte, sempre che lo si
voglia (Cass. civ., 28 marzo 1958, n. 7077, in Giur.it. Rep., 1958, v. Usucapione, n.6).

12 Le servit prediali
(N.B- Le note sono in calce )

Che cosa deve intendersi per servit? Ce lo dice larticolo 1027, che recita: La
servit prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per lutilit di un altro
fondo appartenente a diverso proprietario.
Quindi, perch ci si trovi di fronte a una servit occorre che la limitazione dei poteri
di disposizione e di godimento imposta al proprietario di un fondo (il peso
impostogli, per usare il termine legislativo) abbia i requisiti della: I, predialit; II,
alterit; III, utilitas.
Predialit. Tale requisito ha i tre seguenti significati:
Primo significato: le limitazioni (di cui abbiamo parlato sopra) debbono riguardare
i poteri di disposizione e di godimento su un predio, su un fondo. Se il proprietario
del fondo A si obbliga a recarsi ogni giorno ad innaffiare i fiori del vicino, egli senza
dubbio accetta con ci una limitazione dei suoi poteri di disposizione, ma sulla sua
persona (e non sul suo predio!) e pertanto non ci troviamo di fronte ad una servit
prediale.
Secondo significato: se A vende il fondo a M su cui ha costituita una servit, questa
continua a sussistere, solo che grava non pi lui ma chi ha acquistata la propriet da
lui. Cos come se fosse una qualit (negativa) inerente al fondo (non diversa
dallessere questo argilloso, franoso, da pascolo ).
Terzo significato: il peso (per usare il termine legislativo) imposto dal fondo (c.d.
servente) deve ridondare a vantaggio di un altro fondo (ma - si domander lo studioso
i fondi posso avere dei vantaggi? No, di certo, i fondi, come tutte le cose inerti e
insensibili, non possono avere dei vantaggi, ma dire che il peso imposto al fondo
servente melius al proprietario del fondo servente - deve ridondare a vantaggio di
un altro fondo, un modo immaginifico e un po suggestivo, comunque
tradizionalmente accettato, per significare che i vantaggi che ridondano sul
proprietario del fondo dominante debbono presentare le caratteristiche che . se lo
studioso ha un po di pazienza gli diremo subito.
Fermiamoci un po su questo punto perch il punto nodale in subiecta materia: non
hanno diritto di cittadinanza nel nostro diritto le servit personali (1): il mobilificio
Fabris potr acquistare dal proprietario del fondo A il diritto di cavarvi il marmo, che
gli necessita per adornare i suoi mobili, ma tale diritto (salve le migliori precisazioni
che daremo in seguito) non potr assurgere alla dignit di diritto reale: se il
proprietario del fondo A vender questo ad un terzo, tale terzo non sar obbligato a
permettere al mobilificio di continuare a cavare marmo dal fondo. Perch questo?
perch questa caratteristica della predialit? Perch le limitazioni imposte a un
fondo, da una parte, potrebbero non essere particolarmente vantaggiose per chi ne
beneficia, dallaltra, potrebbero rivelarsi un grave intralcio allo sviluppo economico:
Caio ha acquistato il diritto di fare footing ogni mattina nel fondo vicino: bene, ma
non sarebbe assurdo che lesistenza di tale diritto impedisse lacquisto del fondo
(servente) da parte del cavalier Rossi, che vi vorrebbe costruire un supermercato?
Chiaramente, s: linteresse di Caio alla corsetta mattutina deve soccombere di fronte
allinteresse della collettivit ad avere il supermercato. Quindi il legislatore disposto
a riconoscere il carattere della realit (nel senso spiegato nel nono paragrafo) a un
diritto che implica limitazioni (di disposizione, di godimento) su chi possiede un
fondo (il fondo servente), solo quando la sua esistenza corrisponde a una
particolarmente forte utilitas del suo titolare. E siccome la valutazione della forza,
della intensit che deve avere tale utilitas (per riconoscere il carattere della realit,
ecc.ecc.) il legislatore non la pu rimettere alla discrezionalit dellAutorit
Giudiziaria (dato che ogni potenziale acquirente di un fondo vuole sapere con
sicurezza se esso gode o gravato da una servit), Egli, (idest, il Legislatore) cerca
di dare un criterio - e particolarmente chiaro e sicuro (ancorch in alcune marginali
fattispecie possa comportare delle irrazionalit) per determinare quando tale forte
utilitas ci sia (alias, quando ci sia una servit prediale) e quando, no. E tale criterio
(netto e sicuro) Egli lo trova nel fatto che, la limitazione ai poteri del proprietario del
fondo servente (il peso imposto al fondo servente), soddisfa un interesse legato al
possesso di un altro fondo: con ci volendosi intendere che. il venir meno della tutela
di tale interesse, verrebbe anche a vanificare o a ridurre in modo apprezzabile
lutilitas, dal possesso di tale secondo fondo, ricavabile.
Qualche esempio. Io sono proprietario di un fondo, bello ma intercluso (oppure,
mancante dacqua ): costituisco una servitus itineris (una servitus acquaedoctus)
a carico del fondo limitrofo: nessun dubbio che tale servit abbia il carattere della
predialit: infatti, se venisse meno la tutela al mio interesse a passare sul fondo
vicino, verrebbe meno (o almeno scemerebbe moltissimo) anche ogni utilit che il
fondo potrebbe dare (a me e a chiunque acquistasse da me il fondo!): che valore pu
avere un fondo in cui ci si pu recare solo con lelicottero?!?
Altro esempio (che ricaviamo da un famoso frammento del Digesto) (2): Nigerio nel
suo fondo A raccoglie frutta e prepara marmellate che vende in vasetto dargilla (da
lui fabbricati). Lindustria di Nigerio attiva in quanto e solo in quanto egli pu
prendere la materia prima dei vasetti (largilla) nel terreno limitrofo di Sempronio:
c anche il terreno di Cornelio che argilloso, ma una decina di chilometri e il
costo di un trasporto da cos lontano si mangerebbe tutti i guadagni. Nigerio, quindi,
da uomo prudente, prima di impiantare lindustria conserviera (e spendere il soldi per
i relativi macchinari), si assicurato dal vicino il diritto di prendere argilla: pu
essere qualificato, tale diritto, come servit prediale? Senzaltro, se vero che, venuta
meno la possibilit di prendere largilla dal vicino, verrebbe meno per Nigerio (e per
chiunque altro acquistasse da lui il fondo e la fabbrica da lui costruita sul fondo!)
anche lutilit di esercitare lindustria conserviera (e quindi lutilit di possedere il
fondo su cui tale industria impiantata). (3)
A questo punto pu essere utile per lo studioso porre a confronto questultimo
esempio con quello (introdotto allinizio) del mobilificio Fabris che, pur avendo sede
in Bologna, si procura i marmi in quel di Carrara, nel fondo A del Bianchi. Il venire
meno della possibilit di cavar marmi dal fondo di A, non incide per nulla sullutilit,
o meno, del mantenere la sede del mobilificio dovera prima: se la sede in via
Pastolozzi di Bologna ci stava bene prima, ci star bene anche ora: non cambiando
sede che il mobilificio risolve il problema economico creatogli dallimpossibilit di
continuare la cava nel fondo A: egli pu pensare di risolvere tale problema solo
acquistando un altro diritto di cava da un altro fondo carrarese. Invece, il venire meno
della possibilit di cavar argilla, pone effettivamente a Nigerio il problema della
convenienza, o no, di sbaraccare: quale indice pi chiaro che, nel primo caso, ci
troviamo ad una servit personale e, nel secondo, ad una servit prediale?
Dagli esempi ora portati, risulta (implicitamente) che non un requisito essenziale
delle servit la vicinitas (forse che Nigerio non potrebbe avere interesse a cavar
largilla tanto necessaria alla sua industria, da un fondo distante anche un chilometro?
Forse che pure in tale ipotesi il venir meno della cava non potrebbe vanificare o
ridurre lutilitas di conservare lindustria e il fondo su cui impiantata?!)(4).
Oltre alla predilit sono invece, come gi si accennato, ulteriori requisiti della
servit: la utilitas e la alterit del fondo.
Alterit del fondo. Questo requisito viene tradizionalmente espresso col brocardo
Nemini res sua servit; e sembra essere il corollario pi di una legge logica che di
una legge giuridica: logico che nessuno possa chiedere una tutela giuridica contro
se stesso!
Per sulla portata di questo principio bisogna intendersi: nulla impedisce a Caio,
proprietario di due fondi finitimi, A e B, di costituire su B un diritto di enfiteusi a
favore di Cornelio, nello stesso tempo costituendo, sempre su B ma a favore del
fondo di cui conserva la piena propriet, una servit (metti di passo, di presa
dacqua).
Utilitas. Gi gli antichi giureconsulti ritenevano che tale requisito dovesse intendersi
in senso lato, comprensivo dellamoenitas; e la chiara lettera dellart. 1028 (5) toglie
ora ogni possibile dubbio sul punto (6).
Discutibile, invece, se lutilitas debba essere di entit apprezzabile o se basti, invece,
per ritenere lesistenza di una servit, chessa arrechi una qualsiasi utilit, anche
minima, al fondo dominante. Noi riteniamo valida la prima alternativa (la servit
deve arrecare unapprezzabile utilit): Tizio ama fare il footing e il suo giardino
troppo piccolo per dar sfogo alle sue energie: egli acquista dal vicino Cornelio il
diritto di correre nel suo fondo. Certamente si pu dire che il venir meno di questo
diritto diminuirebbe per Tizio il gusto e il piacere del viver nel suo fondo (idest,
lutilitas di questo), tuttavia noi negheremmo a una tale diritto la qualit di realit
(7) (alias, che sia un diritto di servit).
invece pacifico che non sia un requisito della servit la c.d. perpetua causa(8):
certamente un diritto di servit pu essere costituito ad tempus (per soli 30,40 anni,
metti) e in risposta ad un bisogno transeunte del fondo dominante (9).
Note.
(1) Il Branca (Delle servit prediali, in Commentario Scalja-Branca, Bologna, 19547, p. 292) nota
che linammissibilit di servit personali in cui si esprime il principio del favor libertatis dei
fondi si spiega con la considerazione lutilizzazione parziale del fondo importa un
frazionamento irrazionale dei poteri (con residui di godimento e di suo a favore del proprietario)
cosa che la societ non pu vedere di buon occhio almeno nellambito dei rapporti con vincolo
erga omnes.
(2) D.8.3.6. pr. citato anche dal Branca (Delle servit.cit.,p.299).
(3) Per il capoversi dellart. 1029, lutilit che la servit diretta a procurare- pu essere
inerente alla destinazione industriale del fondo.
Da questa formulazione (a dir vero un po confusa) della legge, si vuole dedurre che, per
lesistenza della servit, non basta che essa miri a rendere economicamente vantaggiosa
unindustria esercitata in un fondo, ma occorre pure che, ai fini dellesercizio dellindustria, siano
state fatte opere od eseguire delle modifiche nel fondo (alias, ai fini dellesercizio dellindustria si
siano investiti nel fondo, pochi o tanti, dei capitali).
Ma meglio che qui noi lasciamo la parla al gi citato, Cod. civ. ann. a cura del Perlingieri (sub
art. 1028, p. 330), che cos sintetizza il prevalente orientamento giurisprudenziale e dottrinale sul
punto: Per destinazione industriale sintende lesistenza o la predisposizione nel fondo dominante
di quei mezzi particolari che consentono lesercizio dellindustria.
Le servit di cui stanno parlando vengono chiamate servit industriali, nel gruppo di tali servit
sono fatte rientrare le servit di non concorrenza, consistenti ad es. nel divieto di costruire sul
fondo servente uno stabilimento che produca cose eguali o simili a quelle prodotte nello
stabilimento del fondo dominante.
Si distinguono dalle servit industriali e non hanno diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento
le cc.dd. servit aziendali, nelle quali il vantaggio va esclusivamente allindustria e non al
fondo.
Sui punti in questione vedi lottimo Perlingieri (Op.cit. p. 330 e 331) che, come sopra, fornisce
numerosissimi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali. Noi crediamo che, se lo studioso seguir
criteri da noi dati nel testo, approder alla giusta soluzione dei casi che la Professione gli
presenter (senza arenarsi nelle secche di distinzioni bizantine: quando mai si pu dire che un
vantaggio va al fondo e non allindustria?!).
(4) Sul punto che n la vicinitas n tanto meno la contiguit dei fondi siano requisiti essenziali per
la costituizione della servit, sono unanimi la dottrina e la giurisprudenza. Confronta per tutti,
Grosso e Deiana, Le Servit prediali, Torino, 1963,I,p.202.
(5) Larticolo 1028 recita: (Nozione dellutilit) La utilit pu consistere anche nella maggiore
comodit o amenit del fondo dominante. Pu del pari essere inerente alla destinazione industriale
del fondo.
In base alla formulazione dellart. 1028 si ritiene che con la costituzione di una servit possa
essere soddisfatto qualunque bisogno del fondo dominante, da quello che assicura una maggiore
amenit, abitabilit, comodit () a quello di evitare rumori o esalazioni o esercizi che abbiano
una destinazione spiacevole o fastidiosa sul punto gi citato il Cod.civ.ann., sub art. 1028, p.
329, con ivi citazioni dottrinali e giurisprudenziali.
La formulazione dellart. 1027 (dove si parla della servit come di un peso imposto ad un fondo
per lutilit di un altro fondo) parrebbe suggerire lidea di un carattere oggettivo dellutilitas: in
altri termini perch a un ius in re aliena possa attribuirsi lefficacia erga omnes (la qualificazione
di servit) occorrerebbe che lutilitas, che mira ad assicurare, possa essere apprezzata come tale,
non solo da chi, lo ius in re aliena, ha costituito, ma anche da qualsiasi altra persona, in
particolare da un eventuale acquirente del fondo (dominante). Per ci stesso, la costituzione di una
servit dovrebbe comportare un aumento del valore del fondo (dominante, naturalmente).
Certamente noi escluderemmo che la qualifica di un diritto come servit possa dipendere solo
dallarbitraria decisione di Caio proprietario del fono servente (decisione che, si badi, verrebbe
a vincolare anche Sempronio che, putacaso, acquistasse da lui il fondo!). Per il fatto che, come
vedremo, una servit si possa costituire anche in risposta ad un bisogno non permanente del fondo,
ci porta a non escludere che la regola, valida come criterio di massima, che la servit per essere
tale deve essere tale da comportare un vantaggio anche per un eventuale acquirente del fondo
(dominante), possa avere delle eccezioni: quel che veramente importa che lutilitas che d la
servit al fondo dominante sia tale da giustificare che sia assoggettato al suo vincolo anche un
eventuale acquirente del fondo servente.
Eguali perplessit ci sembra avere il Branca, il quale osserva come laumento stesso de valore di
un fondo come conseguenza dellattribuzione di un diritto al proprietario di questo, non un
criterio universalmente sicuro per concludere che si tratti di servit (Delle servit, cit..p.298).
(7) Confortati in tale sede dal ben noto cifr. Latino (D.8.1.8.) in cui il Giurista precisa che coglier
frutta, passeggiare, pranzare nel terreno altrui, non possono essere il contenuto di una servit. E
questo, non perch, come dice il Branca (Delle servit, cit.,p..297), in tali casi lutilit
normalmente personale. Non c diritto (e a ci quelli di servit non fanno di certo eccezione!)
che non miri ad assicurare una utilit personale. Per in alcuni casi essa talmente
apprezzabile da far attribuire al diritto il carattere della realit, e in altri (come quelli esemplificati
nel citato frammento), no.
(8) Branca (Delle servit.cit.,p..297) ritiene ammissibile la servit quando c un sanatorio o un
albergo, a vantaggio dei quali sono stato assicurati i diritti di camminare, passeggiare ecc, in
alieno. Il che ci trova pienamente consenzienti; qui lutilitas del fondo dominante veramente
apprezzabile.
(9) Confronta sul punto, per tutti: Lucchese, Il requisito della perpetua causa e le servit irregolari,
in Vita notarile, 1975,p.85 ss.
(10) Si fa per giustamente osservare che il bisogno del fondo dominante, pur non dovendo essere
permanente, deve avere una certa stabilit e durevolezza (Albano, Della propriet, in Commentario
al codice civile; UTET, 1968,II,p,294).
14 - Comunione
(N.B. Le note sono in calce )

Poniamo che A, B, C stipulino un contratto di compravendita per lacquisto di un

terreno, metti un aranceto: conseguenza (effetto giuridico del contratto nei loro
confronti) sar chessi risulteranno titolari di un eguale (1) diritto sullaranceto
diritto che per non sar pi un diritto di propriet (tre diritti di propriet non possono
coesistere su una stessa cosa)(2) ma un quid, un diritto diverso, che si pu chiamare
diritto di compropriet (nella fattispecie e che sarebbe invece diritto di cosufrutto,
diritto di coservit, se oggetto dellacquisto fosse stata una servit e cos via).
La coesistenza di tali diritti dar senza dubbio luogo a dei problemi (3); problemi che
il nostro codice cerca di risolvere negli articoli 1100 e segg. (4) e di cui noi di seguito
evidenzieremo i principali.

I. Limiti al diritto duso di ciascun comunista.

Per larticolo 1102 Ciascun partecipante pu servirsi della cosa comune purch non
ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso
secondo il loro diritto.
Limportante principio che stabilisce questo articolo, che B, C (gli altri comunisti),
non hanno diritto di proibire al comunista A un dato uso della res communis, se
questo uso non impedisce loro di usare della stessa (scilicet, non solo nelle stesse
forme di A, ma anche in forme diverse)(5). Quindi mentre i comproprietari B e C (per
rifarci allesempio prima introdotto) potrebbero dire a un terzo qualsiasi, che volesse
venire a zappare e a cogliere i frutti nel fondo da loro lasciato in abbandono, Si,
vero, noi non coltiveremmo n in altra maniera useremmo del terreno, ma ci nulla
significa; se vuoi zapparci, se vuoi coglierne i frutti tu devi darci tot di soldi; tale
discorso essi non potrebbero ripetere a C (il terzo comproprietario): egli potrebbe
benissimo totalmente usare della res, se totalmente gli altri comproprietari non la
usassero (5bis): Voi, B e C, non volete usare dellappartamento comprato insieme?
Ebbene io vado a dormirci tutti i giorni.
Non forse questa una soluzione naturale, una soluzione corrispondente allinteresse
dello Stato a che tutti i beni costituenti la ricchezza nazionale siano al massimo
utilizzati? Certamente, si!
Ma diverso il caso in cui luso, che della res communis faccia un comunista,
impedisca agli altri comunisti di usarne loro: A e B, comproprietari di un cavallo,
vogliono montarlo nello stesso giorno e nella stessa ora. In tal caso linteresse di A e
quello di B hanno pari dignit e pari diritto alla tutela dello Stato: si tratter per
Questi (idest, per lo Stato) di trovare il criterio pi adatto per arbitrare e risolvere il
conflitto (insorto tra A e B) - e di ci parleremo in seguito.
Il comunista, come deve astenersi da quei comportamenti che impediscono un uso
(un uso qualsiasi), che della res un altro comunista intende fare, cos anche deve
astenersi da quei comportamenti che semplicemente rischiano di impedire un uso,
che altro comunista potrebbe in futuro voler fare. E ci spiega il divieto di alterare la
destinazione della res (che lart. 1102 impone). Infatti, se A trasforma laranceto,
acquistato con B e C, ma lasciato in abbandono da B e C, in un uliveto, non potrebbe
certo dirsi che con ci impedisca a B e C di farne sul momento uso (dato che B e C
sul momento sono in citt presi in tutti altri pensieri che la coltivazione del campo),
per potrebbe ben dirsi che con ci rischia di impedire il possibile uso che B e C
potrebbero in futuro voler fare del campo: B e C hanno comprato laranceto perch,
commercianti in agrumi, si riservano un domani di cavarne arance da vendere al
mercato: ora, che uso essi potranno fare del campo, una volta che stato trasformato
in uliveto? Essi conoscono il mercato delle arance e non delle ulive. A, mutando la
primitiva destinazione del campo, in pratica ha impedito loro di farne (in un domani)
uso.
Pi in generale si pu dire che il partecipe alla comunione deve astenersi da un uso
della cosa sia che tale uso assuma le forme di un uti vero e proprio (passeggiare,
cavalcare, abitarenella cosa comune) o di un frui (cogliere le arance dellaranceto,
riscuotere e far esclusivamente proprio il canone dellappartamento locato) - tutte
le volte in cui possibile che il suo comportamento contrasti col programma di
utilizzazione della res di un altro partecipante: tu, A, comproprietario dellaranceto
vuoi cogliere le arance? Non puoi farlo, a meno che non vi sia il consenso espresso o
tacito degli altri partecipanti. Ma le arance sono mature: tu, le giudichi mature, B e
C potrebbero ritenerle ancora acerbe; Ma io mi prendo solo un terzo; Dici tu che
ti prendi un terzo, B e C potrebbero ritenere che prendi di pi.
Questa regola, a ben guardare, corrisponde a quellelementare principio del diritto
che fa divieto a una persona di farsi ragione da s: bisogna che sia un terzo a dire se
essa ha veramente ragione o ha invece ragione chi vuole tenere un comportamento
col suo contrastante.
E questo terzo in una comunione non pu che essere la maggioranza dei comunisti
riunita in assemblea (o quella sorta di mandatario di tale maggioranza, che
lamministratore)(6).
Nel dirimere i conflitti insorti sulluso della res communis, lassemblea non dovr
proporsi di tutelare un interesse sacrificando lopposto, ma di trovare un modus
vivendi, unarmonizzazione tra gli interessi in conflitto (modus vivendi che consister
di solito in una divisione nello spazio (7) o nel tempo (8) del godimento). In ogni
caso lassemblea dovr osservanza a quanto dispone il capoverso dellart. 1101: il
concorso dei partecipanti, tanto dei vantaggi quanto nei pesi della comunione, dovr
essere in proporzione delle rispettive quote: se A, in caso di scioglimento della
comunione, avrebbe diritto a met della res (9), pure a met dei vantaggi che questa
arreca (durante lo stato dindivisione) egli avr diritto: e ci significa, non solo che,
se si vota, il voto A varr quanto quello di B e C messi insieme, ma, per quel che pi
interessa, che nel godimento del bene egli avr diritto a quanto B e C messi insieme
hanno diritto (se sono disponibili 4 posti macchina nel parcheggio, due ne
toccheranno a lui, e gli altri due a B e C insieme) (10).
II. Limiti al potere di amministrazione della res communis.

Il godimento di un bene presuppone lamministrazione del bene; e questo pone

spesso vari complessi problemi (il campo lo si affitta o lo si coltiva direttamente? lo
si coltiva a grano o a soia? si verificato il tal danno: vale la pena di ripararlo? e a
quale impresa rivolgersi?sostituire il mulino a vento con un mulino elettrico pi
funzionale?). Se i partecipanti hanno, com possibile, idee diverse sulla soluzione
da darsi a tali problemi, chi decide? Ovvio, la maggioranza. Ma decider secondo il
principio del ogni persona un voto oppure si dar al voto di ogni comunista un peso
proporzionale al valore della sua quota? questa una domanda a cui, come abbiamo
gi visto, risponde in via di principio il cpv. art. 1101: il peso decisionale di ciascun
comunista proporzionale alla sua quota, e tale risposta viene ribadita per la
comunione in generale dagli articoli 1105 e 1108, che calcolano le maggioranze
necessarie per le varie delibere secondo il valore delle quote (v. il co.2. art. 1105 e
lincipit del co.1 art 1108). E quella cos data, senzaltro un risposta dettata da
unarida ma giusta logica di mercato; per convincersene basta ritornare allesempio
fatto allinizio: A, B, C intendono comprare quel certo terreno, ma a ci occorre che
A versi i due terzi del prezzo perch i portafogli esangui di B e C pi di un terzo non
danno: si convincer mai A a ci, se sapr che, poi, ad amministrare il bene saranno B
e C che lo metteranno costantemente in minoranza? Certamente, no: A disposto a
sborsare di pi, solo se sa che poi il suo voto conter di pi.
Tuttavia a tale criterio, si ripete di per s giusto, si ritenuto di derogare per quel
particolare tipo di comunione che il condominio di edifici: lart. 1136 calcola le
maggioranze, occorrenti per lapprovazione delle delibere condominiali, non
solamente in base al valore delle quote rappresentate da un voto, ma anche in base ai
voti: per cui se, metti, si tratta di decidere a quale ditta appaltare il lavaggio delle
scale comuni, il voto di A ancorch rappresenti i due terzi del valore non prevale se B
e C dicono di no (v.art. 1136 co.2). Evidentemente tale deroga stata data dalla
preoccupazione di salvaguardare la pace sociale in quella piccola comunit che il
condominio: se un condominio costituito da 9 condomini + Paperon de Paperoni, la
cui quota di compropriet uguale a due terzi, si possono anche calcolare le
maggioranze solo in base alle quote, con la conseguenza che la volont di Paperon de
Paperoni prevarr sempre, ma alla fine occorrer..mettere un carabiniere a
piantonare lappartamento e a salvaguardare lincolumit fisica di questo!
Abbiamo visto come si calcolano le maggioranze; ma per ogni delibera occorrer
sempre la maggioranza? No, alcune volte, occorrer una maggioranza semplice, altre
volte, una maggioranza qualificata; perch una maggioranza qualificata? Perch
occorre dare (se non la sicurezza, almeno) una certa garanzia, a chi intende
partecipare ad una comunione, contro il verificarsi di due eventualit (assai temute):
la prima, che laspettativa di poter trarre dalla res communis certe utilit (io compro
questo aranceto per poi vendere arance sul mercato) venga frustrata (il che pu
avvenire, oltre che con il cambio di destinazione del bene: non provvedendo alla
riparazione del bene, con la locazione del bene, specie se fatta per lungo tempo, e, a
maggior ragione, con la costituzione di un diritto reale sul bene o addirittura con la
vendita del bene); la seconda (eventualit temuta), che si sia trascinati in spese
eccessive (anche se utili: utilissimo cambiare il mulino a vento con un mulino
elettrico, ma io, i centomila euro che mi costerebbe ci, li impiego, in maniera ancora
pi utile per me, nel riparare il tetto della mia casa (11).
Orbene una certa garanzia contro il verificarsi di tali eventualit il nostro codice
civile gi la d, imponendo (negli artt. 1108, 1136) per certe delibere appunto la
maggioranza qualificata (e cos, dovendosi considerar una locazione di lunga durata,
anche se infranovennale, atto di straordinaria amministrazione, per la sua delibera
occorrer la maggioranza qualificata; e ancora la maggioranza qualificata occorrer
per le innovazioni(12).
Vi sono poi delibere che lassemblea non pu prendere neanche a maggioranza. Esse
sono in primo luogo quelle che pregiudicano (ingiustamente) il diritto di un
comunista sulla res communis: tali sarebbero le delibere che frustrassero laspettativa
del comunista a ricavare lutilitas dalla res, o disponendo il cambio della sua
destinazione economica (cambio di un terreno da aranceto ad uliveto) o negando
quelle riparazioni necessarie per la funzionalit della cosa (non si provvede a riparare
il tetto della casa), o alienando, costituendo un diritto reale o una locazione
ultranovennale sulla cosa; ancora tali (idest, tali da pregiudicare il diritto del
comunista sulla res communis) sarebbero le delibere che procedessero a ripartire il
godimento della res prescindendo dal valore della quota del comunista (A
proprietario per e gli viene riconosciuto un godimento pari solo a ).
In secondo luogo, lassemblea non pu prendere neanche a maggioranza qualificata
le delibere che pregiudicano il diritto del comunista (non sulla res communis, ma)
sulla res propria: se A proprietario di un fondo confinante con quello che ha in
comune con B e C, lassemblea del fondo comune non pu imporgli di astenersi nel
suo fondo privato da una certa attivit (ad esempio giudicata troppo rumorosa) (13).
III. Modi di formazione delle delibere assembleari.

Abbiamo visto come le decisioni relative allamministrazione della res communis

sono prese a maggioranza (variamente calcolata) dei partecipanti alla comunione, si,
ma quali procedure seguire e quali modalit adottare, al fine di pervenire alla
decisione migliore possibile? Certamente a ci occorrer riconoscere a tutti i
partecipanti il diritto di concorrere nellamministrazione della cosa comune (cos,
co.1 art. 1105); ma tale concorso non potr consistere solo nellespressione di un
voto (Consento allinstallazione dellascensore Mi oppongo alla nomina di un
amministratore): esso dovr anche comportare la possibilit di convincere gli altri
(comunisti) a dare un certo voto, e quindi la possibilit di interscambio di opinioni tra
i vari comunisti (A, informato che C vuole fare nominare un amministratore, parla
con C per dirgli che no, la nomina di un amministratore una spesa inutile)
interscambio che, di per s, potrebbe avvenire anche in colloqui separati, ma che
avrebbe una resa migliore se avvenisse in unassemblea (se in unassemblea A dice
a C che lamministratore non necessario ecc., B, che lo sente, pu replicare).
Non occorrer, ovviamente, che tutti i partecipanti alla comunione siano presenti
allassemblea (anche se sar opportuno pretendere un dato quorum di presenze per
ogni delibera); ma occorrer che tutti siano stati avvisati (e infatti anche se, su 100
partecipanti alla comunione, 99 fossero presenti e avessero detto si, ma A, il
centesimo non fosse stato avvisato, basterebbe questo per legittimare il dubbio che A,
intervenendo, avrebbe fatto valere ragioni capaci di mutare i 99 si in no), e non
solo, occorrer anche che tutti (i partecipanti alla comunione) siano stati informati
delloggetto della delibera (solo se A sapr che nellassemblea si discuter della
nomina di un amministratore, potr andare allassemblea preparato, ad es. provvisto
della documentazione necessaria, per dimostrare che no, lamministratore non va
nominato).
Veniamo al diritto positivo, a quel che dice il nostro Codice, ebbene non da credere
che questo dia sempre precise disposizioni su tutti i punti sopra indicati: lo fa
abbastanza per quel che riguarda il condominio (v. art. 1136), ma per quel che
riguarda la comunione in generale si limita a stabilire (nel co.3 art. 1105) che per
la validit delle deliberazioni della maggioranza si richiede che tutti i partecipanti
siano preventivamente informati delloggetto della deliberazione; senza chiarire
neanche se questa va presa nellambito di unassemblea o no (ma la prima soluzione
sembra preferibile).
IV. Le difese concesse al comunista contro le decisioni della maggioranza.

Le deliberazioni prese dallassemblea a norma degli articoli precedenti sono

obbligatorie per tutti i condomini (14); si, se per sono prese effettivamente a
norma degli articoli precedenti (tutti i comunisti sono stati convocati, si sono
rispettati i quorum prescritti) e comunque sono conformi alla legge e al
regolamento di condominio(15) (non pregiudicano i diritti dei comunisti, non sono
contrarie allordine pubblico): ma se non lo sono? A tale domanda rispondono lart.
1109 (per la Comunione in generale) e lart. 1137 (per il condominio degli edifici)
(16); entrambi ammettendo nel caso il ricorso allAutorit Giudiziaria, ma entrambi
sottoponendolo allo (strettissimo) termine di 30 giorni.
I problemi soprattutto nascono sui limiti di applicabilit del termine di decadenza:
oltre a delibere soggette al termine di decadenza di 30 giorni (c.d. delibere
annullabili), ve ne sono altre che, a tale termine, sfuggono nel senso che possono
essere impugnate in ogni tempo (c.d. delibere nulle)? Certamente, si: non si pu
pensare che, da tale brevissimo termine, siano iugulati anche ricorsi contro delibere,
che potrebbero ledere diritti fondamentali del condomino: lassemblea a maggioranza
semplice ha deliberato di vendere limmobile: possibile che tale delibera diventi
inattaccabile solo perch il comunista (pregiudicato nei suoi diritti) non stato tanto
lesto da impugnare entro i trenta giorni? Chiaramente non possibile; e si tratta allora
di trovare un valido criterio per distinguere le delibere nulle da quelle solo
annullabili. Criterio che, secondo noi, dovrebbe essere il seguente: ci troviamo di
fronte ad una delibera solo annullabile, se lassemblea, reinvestita della decisione
sullo stesso oggetto, potrebbe, nonostante il voto negativo del condomino ricorrente,
validamente prendere una delibera dello stesso contenuto di quella invalida (ad
esempio, perch non erano stati convocati tutti i comunisti o non era stato rispettato
un dato quorum): negli altri casi ci troviamo di fronte una delibera nulla (e pertanto
sar tale la delibera che approva a maggioranza la vendita del bene comune o la
esecuzione di innovazioni che comportino una spesa eccessivamente gravosa)(17).
Quid iuris, se la maggioranza dei comunisti, non decide invalidamente, ma
semplicemente non fa?
In tal caso il comunista (interessato) potr ricorrere allAutorit giudiziaria; ci in
forza del 4 co. art. 1105, che recita: Se non si prendono i provvedimenti necessari
per lamministrazione della cosa comune o non si forma una maggioranza, ovvero se
la deliberazione adottata non viene eseguita, ciascun partecipante pu ricorrere
allautorit giudiziaria. Questa provvede in camera di consiglio e pu anche nominare
un amministratore.
Ma oltre a ricorrere allAutorit giudiziaria, entro certi limiti (posti ad evitare che
leccesso di iniziativa di un comunista ponga gli altri di fronte a dei fatti compiuti)
il comunista pu fare da s; ci si argomenta dagli articoli 1110 e 1134. Infatti lart.
1110 dispone che Il partecipante che, in caso di trascuranza degli altri partecipanti o
dellamministratore, ha sostenuto spese necessarie per la conservazione della cosa
comune, ha diritto al rimborso e lart. 1134 a sua volta recita (con formula
parzialmente differente ma, secondo noi, con contenuto identico) che Il condomino
che ha assunto la gestione delle parti comuni senza autorizzazione
dellamministratore o dellassemblea non ha diritto al rimborso, salvo che si tratti di
spesa urgente.

V. Scioglimento della comunione.

Lamministrazione di una comunione pone dei problemi la cui soluzione non facile
e finisce per creare tensioni, anche forti, tra i comunisti: communio mater
discordarum; tanto pi che spesso la comunione non volontaria: pertanto i
comunisti non si sono scelti, come i soci, intuitus personae, non vi insomma tra di
loro quellaffectio che permette ai soci di superare i conflitti.
Si comprende quindi che il diritto (v. art. 1111) riconosce sempre a ciascuno dei
partecipanti il potere di domandate lo scioglimento della comunione: in comunione
nemo compellitur invitus deteneri.

Note.
(1) Eguali almeno qualitativamente; mentre quantitativamente, vedremo, che potrebbero essere
diverso.

(2) Dal momento che il diritto di propriet consiste nel diritto di godere e di disporre delle cose in
modo pieno ed esclusivo- v. art. 832.

(3) Di solito, frequenti e usuranti: di immensae contentiones parlavano i giuristi dellantica Roma
(Paul.D.8,2,26) cfr. G. Branca, Della Comunione, in Commentario Scialoja-Branca, cit., p.62.

(4) Ancorch si possono ipotizzare, non solo comunioni (alias, coesistenze su uno stesso bene) di
diritti reali, ma anche di altri diritti (A,B,C acquistano con un contratto di locazione un comune
diritto di conduzione su un appartamento), il codice, con gli articoli citati si propone di disciplinare
solo i casi in cui la propriet o altro diritto reale spetta in comune a pi persone (v. art.1100).
Sul punto che anche taluni diritti di obbligazione e pi precisamente quelli che si usa chiamare
diritti (relativi) di godimento sono interessati allistituto della comunione, cfr. Guarini
(Comunione dir. Civ., in Enc. Dir., VIII, 1961,p.246).

(5) E pertanto B e C potranno vantare un ius prohibendi, contro il fatto che A usi dellimmobile per
fare dellequitazione, anche se tale fatto non impedisca loro di fare dellequitazione, ma di coltivare
il terreno.

(5bis) Stando questa possibilit che ha un comunista A, di usare, nellinerzia i nella tolleranza
degli altri compartecipi, B e C, della res communis nel modo pi ampio, si determina il pericolo del
sorgere di un pericoloso equivoco: metti, A usa della res intendendone usucapire la solitaria
propriet (o anche, una quota o poteri maggiori di quelli a lui concessi dal titolo) e gli altri
comunisti credono che egli si stia giovando solo della loro tolleranza, ma senza tendere o diminuire
il loro diritto. Per impedire tale equivoco il 2 co dellart.1102 stabilisce che Il partecipante non
pu estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti
idonei a mutare il titolo del suo possesso.
Insegna Branca (Della comunione, cit., p. 94) che al comunista per usucapire il diritto di
propriet esclusiva su tutta la cosa, occorre comportarsi rispetto a questa come padrone; ma non
sono sufficienti ad invertire il titolo, atti di mera gestione
(per es. il raccolto di tutti i prodotti, ecc.), non basta per quel contegno che permetterebbe
allestraneo di usucapire la propriet: occorre invece qualcosa che sia incompatibile col
permanere del compossesso degli altri () necessario che il possesso apparisca esclusivo nei
loro confronti; ma non ne senso rigido dellart. 1141, e non necessario che degli atti di possesso
gli altri siamo venuti a conoscenza: ad es. la presunzione di tolleranza non si regge facilmente se
per venti anni un compartecipe ha, non soltanto raccolto lui solo, ma anche preso e utilizzato per
s ogni provento della cosa comune.

(6) Previsto per la comunione dallart. 1106, che recita: Con la maggioranza calcolata nel modo
indicato dallarticolo precedente, pu essere formato un regolamento per lordinaria
amministrazione e per il miglior godimento della cosa comune. Nello stesso modo
lamministrazione pu essere delegata ad uno o pi partecipanti, o anche a un estraneo,
determinandosi i poteri e gli obblighi dellamministratore.
Lamministratore, previsto solo come un optional per le semplici comunioni, imposto come un
obbligo per i condomini con pi di quattro partecipanti (v.art.1129).
Allamministratore, lart. 1130 n.2 affida il compito (tra laltro) di disciplinare luso della cosa
comune.

(7) La parte a sud del campo sar coltivata da B, quella a nord, da A.

(8) A monter il cavallo nei giorni pari, B, in quelli dispari.

Sui diversi possibili modi di divisione del godimento della res communis si diffonde il Branca (Della
comunione, cit., pp 61 ss).
(9) E infatti la quota, di cui parla lart.1101, rappresentativa di una aspettativa di diritto
autonomo aspettativa che si realizzer in sede di divisione sul punto cfr. Guarino (Comunione,
cit., p.253).
(10) Peraltro, come fa notare A. Guarino (Comunione, cit., p.256), nulla vieta che un regolamento
speciale porti deroga al principio della rigida proporzionalit, ma da dubitare che la deroga
possa giungere al punto di ridurre a zero il concorso di uno o pi comunisti ai vantaggi della
comunione: il che non tanto si dice perch sia inammissibile una sorta di comunione leonina,
quanto perch in diritto ridotto al nulla sarebbe una contraddizione in termini.

(11) Il partecipe ad una comunione, come non vuole essere trascinato in spese eccessive, cos a
maggior ragione, non vuole essere esposto a grossi rischi economici; il che inevitabilmente
accadrebbe se, da membro di una comunione, si vedesse trasformato in membro di una societ. Il
che per pu avvenire, perch lamministrazione di una comunione tende certe volte a evolvere in
attivit caratterizzate da tale dinamismo e da tale rischio imprenditoriale da far apparire
opportuno riferirsi alle norme sulla societ, non solo per la disciplina della rappresentanza (A,B,C,
i comproprietari del bene che supporta lattivit, non debbono pi prendere le decisioni relative a
questa in assemblea, ma possono prenderle individualmente, come individualmente possono
assumere impegni verso terzi v. communis artt. 2257 ss, 2266 ss.), ma anche per la disciplina
della responsabilit per i debiti contratti per la res communis (A non pu pi liberarsi della
responsabilit patrimoniale per tali debiti semplicemente rinunziando al diritto di propriet v.
art. 1104 co.1 ma a salvaguardia del suo patrimonio individuale, conserva solo un limitato
beneficium escussionis v. art. 2268).
Per meglio rendersi conto di come gradualmente i comunisti possono passare da una
amministrazione diciamo statica e di scarso rischio economico, ad una, invece, dinamica e di
elevato rischio economico, consideriamo il caso di A, B, C comproprietari di un terreno,
In prima ipotesi, essi possono limitarsi a usare e godere direttamente del terreno (vi passeggiano,
vi colgono i frutti chessi consumano): in questa ipotesi il rischio economico praticamente
ridotto a zero.
Facciamo un passo avanti e mettiamoci nella ipotesi II: A,B,C decidono di coltivare il terreno per
vendere a terzi i suoi frutti: in tal caso senza dubbio vanno incontro ad un certo rischio economico:
essi potrebbero spendere tot per sementi e paghe ai braccianti e una grandinata potrebbe mandare
in malora il raccolto; spese tante, utile niente.
Ancora un passo avanti: ipotesi III: A,B,C decidono di comprare delle sedie, un telone, una
macchina da proiezione, di pagare chi faccia questa funzionare edi aprire un cinema a cielo
scoperto: in tal caso ci troviamo chiaramente di fronte ad unattivit che richiede pronte decisioni
(cosa che non sarebbe semplice se tali decisioni dovessero essere prese da A,B,C riuniti in
assemblea) e che comporta un notevole rischio economico (rischio per A, B,C, ma anche per terzi
che fanno affari con loro, per cui parrebbe opportuno, a garanzia della seriet delle decisioni, che
tale rischio assumono, non concedere pi a A,B,C, disvicolare dalle loro responsabilit
semplicemente rinunciando al diritto di compropriet della res communis).
Problema: quale disciplina adottare per tali tre diverse ipotesi? Noi crediamo che la soluzione
giusta al problema, non solo per lipotesi II ma anche per lipotesi III (e, in genere, per ogni altra
ipotesi in cui i comunisti decidono di compiere unattivit a carattere speculativo: si fa una spesa
per ricavarne da terzi un utile) sia quella di ritenere la coesistenza, accanto a una comunione (la
comunione della res che supporta lattivit economica; nellesempio, del terreno), di una societ
(che, negli esempi, avrebbe ad oggetto unattivit commerciale- ipotesi III e unattivit agricola
ipotesi II); non diversamente di quanto accadrebbe se A,B,C avessero dato in locazione il loro bene
a una societ terza (metti la societ Buona terra o la societ Filmica). Con la conseguenza
che per alcune decisioni e per alcuni atti (dei comproprietari-soci) si adotterebbero norme sulla
comunione (ad esempio, per le decisioni relative alla riparazione della res communis), per altre
decisione e per altri atti (ad esempio per decidere sul licenziamento di un operaio) si
applicherebbero le norme sulla societ.
Pu essere utile chiudere largomento con la seguente decisione giurisprudenziale (ancorch da
noi non completamente condivisa) riportata sub art. 1100 dal Codice Civile commentato a cura
di Trabucchi: In tema di differenza tra societ e comunione, in cui si verifica comunque un
conferimento di beni o il fenomeno di una massa di beni in comune, rileva la prevalenza della
comunione dellelemento statico e nella societ di quello dinamico, nel senso che i beni sui quali
cade il condominio sino direttamente oggetto di godimento secondo la destinazione loro propria,
mentre nella societ sono strumento per il compimento di unattivit, i cui utili saranno
impartiti fra le parti, senza che ad escludere lesistenza di una societ (occasionale) sia
sufficiente lunicit dellaffare (82/4446).
(12) Ed inoltre per le innovazioni si richieder che siano dirette al miglioramento della cosa a
renderne pi comodo o redditizio il godimento, non pregiudichino il godimento di alcuno dei
partecipanti e non importino una spesa eccessivamente gravosa v. il co.1 art. 1108, v. anche
lart. 1121.
Pu chiarire il concetto di innovazione la seguente citazione giurisprudenziale (tratta dal Codice
civile, annotato dal Trabucchi, p.806). Compie uninnovazione ai sensi dellart. 1108 il
partecipante alla comunione che. per fare migliore uso della cosa comune, compia su questa delle
opere che ne importino un mutamento della materialit e della forma (69/2514).

(13) Chiaro, per, che lassemblea potr deliberare di agire giudizialmente contro A, ai sensi
dellart. 844, se ne sussisteranno gli estremi.
Il problema delle interferenze (sulla propriet privata) dellorgano amministratore della comunione
(assemblea o amministratore) si pone sopratutto nellambito dei condomini, E non sempre facile
stabilire quando del condominio interferisca con lattivit intra moenia (e pertanto insindacabile)
del condominio. Ad esempio: il condominio pu imporre il silenzio oltre una certa ora di notte?
Sembrerebbe di no, salvo sempre lapplicabilit dellart. 844. Il condominio pu imporre di non
esercitare una certa attivit? Sembrerebbe di si, per alcune attivit (ad esempio, per quelle
mediche, dato che le persone malate, per entrare nellappartamento del medico, debbono pur
passare dalle scale ed esporre quindi gli altri comunisti al pericolo d contagio). Il condominio pu
proibire di esporre il bucato dalle finestre? Sembrerebbe di si, dato che la biancheria viene ad
utilizzare (per deturpandola) una parte comune delledificio.
(14) Cos recita il 1 co. art. 1137 (che in materia condominiale, ma che sul punto pu essere
considerato di carattere generale).
(15) Arg. dallincipit del 2 co. art. 1137.
(16) Lart.1109 recita: Ciascuno dei componenti la minoranza dissenziente pu impugnare
davanti allautorit giudiziaria le deliberazioni della maggioranza:1) nel caso previsto dal secondo
comma dellarticolo 1105, se la deliberazione gravemente pregiudizievole alla cosa comune;2) se
non stata osservata la disposizione del terzo comma dellarticolo 1105;3) se la deliberazione
relativa a innovazioni o ad altri atti eccedenti lordinaria amministrazione in contrasto con le
norme del primo e del secondo comma dellarticolo 1108 - Limpugnazione deve essere proposta,
sotto pena di decadenza, entro trenta giorni dalla deliberazione. Per gli assenti il termine decorre
dal giorno in cui stata loro comunicata la deliberazione. In pendenza del giudizio, lautorit
giudiziaria pu ordinare la sospensione del provvedimento deliberato.
Lart. 1137 co. 2 recita: Contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di
condominio ogni condomino assente, dissenziente o astenuto pu adire lautorit giudiziaria
chiedendone lannullamento nel termine perentorio di trenta giorni, che decorre dalla data della
deliberazione per i dissenzienti o astenuti e dalla data di comunicazione della deliberazione per gli
assenti.
Come lo studioso avr notato, lart. 1109 sembra ammettere il ricorso in limiti pi ristretti che
lart. 1137, ma ci non pu essere e non : semplicemente che il legislatore nel caso della
comunione, la cui disciplina caratterizzata da maggiore semplicit rispetto a quella del
condominio ha ritenuto opportuno individuare i possibili casi di delibera in contrasto con la
legge e non limitarsi al generico riferimento di cui al co. 2 art. 1137.
(17) La giurisprudenza non sembra seguire criteri univoci per distinguere tra delibere annullabili e
delibere nulle. Di seguito facciamo, comunque, qualche citazione (traendola dal Codice civile
annotato a cura di P. Rescigno, Giuffr, 2001,p.1060).
Sono state ritenute nulle: le deliberazioni prese con maggioranze inferiori a quelle prescritte dalla
legge (CC.8 agosto 2009/10427: CC.16 novembre 1992/12281); le deliberazioni che dispongono
innovazioni lesive dei diritti di un condomino alle cose e servizi comuni e su quelle di propriet
esclusiva (CC.9 aprile 1980/2288); le deliberazioni adottate a maggioranza, con le quali si deroghi
ai criteri legali di ripartizione delle spese (CC.5 maggio 1980/2928); le deliberazioni con cui sia
stato approvato un nuovo regolamento che indebitamente riduca le parti comuni delledificio
(CC.12 gennaio 1965/1197); le deliberazioni di approvazione delle tabelle millesimali adottate
senza il consenso unanime dei condomini (CC.1 dicembre 1999/14037).

14 (Continuazione) Condominio di edifici

(N.B. Le note sono in calce )

Nel paragrafo precedente ci siamo riferiti, nei nostri esempi, solo ai casi di
comunione volontarie; ma accanto a quelle volontarie, esistono le comunioni forzose
(1) e di esse il principale esempio dato proprio dai condomini negli edifici.
Questo tipo di comunione nasce dal fatto che alcuni beni (gli appartamenti (2) A,B,C
siti nelledificio), passibili di propriet individua, hanno bisogno, per bene svolgere la
loro funzione, degli stessi beni M,N,O,P (nel senso che M, si pensi alle scale o ai
muri perimetrali delledificio, destinato a servire sia lappartamento A, che gli
appartamenti B e C, N di nuovo serve sia ad A che a B e C e cos via). Con la
conseguenza che chi proprietario di un bene (metti, dellappartamento A), bon gr
mal gr costretto ad avere in comune con gli altri proprietari (i proprietari degli
appartamenti B e C) un certo numero di beni (appunto i beni M,N,O. P: le scale, i
muri perimetrali, landrone, il tetto.delledificio). Come si pu ben intuire i
principali problemi che pone la situazione sono due: A) determinazione delle cose
effettivamente comuni; B) determinazione dei pesi che sopportano e dei vantaggi di
cui godono, rispetto queste cose in comune, i singoli proprietari.
A) Determinazione delle cose in comune. Lart. 1117 cerca di farne un elenco
esauriente (3), ma pacifico che tale tentativo non riuscito: lelenco dellart. 1117
non deve considerarsi tassativo (4).
Comunque, passando in rassegna le parti comuni, dal legislatore, elencate, si vede
che accanto a parti necessariamente comuni, in quanto mancando di esse i singoli
appartamenti non servirebbe alluso cui sono destinati (forse che la stessa struttura
dei vari appartamenti si reggerebbe senza muri maestri e i tetti? forse che gli
appartamenti sarebbero abitabili senza gli impianti idrici e fognari?), vi sono parti
che, invece, non possono considerarsi necessariamente comuni, in quanto, anche in
loro mancanza, i singoli appartamenti sarebbero abitabili (forse che lesistenza, di
locali per la portineria o di una lavanderia, indispensabile per labitabilit di un
appartamento?).
Ora, mentre il primo tipo di parti e di opere (i muri maestri, gli impianti idrici)
non potr cadere in comunione, a prescindere da quel che dica o non dica il
titolo(5), il secondo tipo di parti (locali della portineria, lavanderia) si presume,
s, in comunione, solo per se il contrario non risulta dal titolo) (6).
B) Determinazione dei pesi e dei vantaggi relativi alle cose comuni. I criteri per la
ripartizione dei pesi sono indicati dallart. 1123 (7) e in teoria sono ineccepibili.
ineccepibile, ad esempio, che le spese di conservazione di un muro maestro gravino
sui proprietari dei tre appartamenti A,B,C di cui formato un edificio, in proporzione
del loro valore (v. co.1 articolo citato): infatti, se, metti, gli appartamenti B e C
valgono ciascuno 300, mentre lappartamento A vale 600 cio il doppio, chi pu
dubitare che il proprietario di A debba sostenere il doppio della spesa, dal momento
che, dal crollo delledificio, subirebbe il doppio del danno?
Ed ancora ineccepibile (v. co2 articolo citato) che, se crollato il lastrico solare, da
cui tutti i proprietari degli appartamenti traevano leguale utile di averne la copertura
delledificio, ma da cui il proprietario di un appartamento traeva lulteriore utile di
usarne in maniera solitaria per passeggiarvi e stendervi la roba, questultimo
proprietario debba contribuire per la ricostruzione del lastrico con un quid pluris.
Dunque, si ripete, ineccepibili sono i criteri indicati dallarticolo 1123; la loro
applicazione alle situazioni concrete che diventa tormentata e difficile. Ad esempio,
come quantificare quel quid pluris, che, chi ha luso del lastrico solare, deve,
rispetto al quantum dovuto dagli altri comproprietari? Lart. 1126 lo stabilisce, ma
inevitabilmente in maniera arbitraria. E il discorso va ripetuto mutatis per la
ripartizione delle spese che il legislatore fa per le scale (art. 1124), per i soffitti, le
volte e i solai (art. 1125).
E passiamo ai vantaggi che ciascun singolo proprietario pu trarre dalle cose comuni.
La misura di tali vantaggi indicata nellart. 1118, che recita: Il diritto di ciascun
condomino sulle parti comuni, salvo che il titolo non disponga altrimenti,
proporzionale al valore dellunit immobiliare che gli appartiene. - Il condomino non
pu rinunziare al suo diritto sulle parti comuni. - Il condomino non pu sottrarsi
allobbligo di contribuire alle spese per la conservazione delle parti comuni, neanche
modificando la destinazione duso della propria unit immobiliare, salvo quanto
disposto da leggi speciali.().
Cuius commoda, eius incommoda: se il proprietario A deve contribuire il doppio nelle
spese necessarie per tenere in piedi ledificio, anche giusto che tragga il doppio dei
vantaggi dallesistenza delledificio.

Note.
(1) Sui diversi tipi possibili di comunione (volontaria, incidentale, forzosa) v. A. Guarino,
Comunione, cit.,p. 253).

(2)Noi anche di seguito parleremo di appartamenti, anche se pi correttamente si dovrebbe

parlare, come fa il legislatore, di piano o porzioni di piani.

(3)Lart. 1117 recita: Sono oggetto di propriet comune dei proprietari delle singole unit
immobiliari delledificio, anche se aventi diritto a godimento periodico e se non risulta il contrario
dal titolo:1) tutte le parti delledificio necessarie alluso comune, come il suolo su cui sorge
ledificio, le fondazioni, i muri maestri, i pilastri e le travi portanti, i tetti e i lastrici solari, le scale,
i portoni di ingresso, i vestiboli, gli anditi, i portici, i cortili e le facciate; 2) le aree destinate a
parcheggio nonch i locali per i servizi in comune, come la portineria, incluso lalloggio del
portiere, la lavanderia, gli stenditoi e i sottotetti destinati, per le caratteristiche strutturali e
funzionali, alluso comune; 3) le opere, le installazioni, i manufatti di qualunque genere destinati
alluso comune, come gli ascensori, i pozzi, le cisterne, gli impianti idrici e fognari, i sistemi
centralizzati di distribuzione e di trasmissione per il gas, per lenergia elettrica, per il
riscaldamento ed il condizionamento dellaria, per la ricezione radiotelevisiva e per laccesso a
qualunque altro genere di flusso informativo, anche da satellite o via cavo, e i relativi collegamenti
fino al punto di diramazione ai locali di propriet individuale dei singoli condomini, ovvero, in
caso di impianti unitari, fino al punto di utenza, salvo quanto disposto dalle normative di settore in
materia di reti pubbliche.

(4) Cfr. F.A. Marina. Giacobbe (Condominio degli edifici, Enc. Dir., p. 283).

(5) Con questa denominazione si deve intendere il particolare negozio giuridico inter vivos o mortis
causa (ma in ogni caso consacrato per iscritto) da cui hanno avuto origine concreta i diritti dei
proprietari di singoli piani o frazioni di piano in un determinato edificio ed in cui, nel contempo,
sono state stabilite norme specifiche per luso ed il godimento di cose destiate a restare in
comunione pro indiviso e, perci, fonte preminente nella disciplina dei rapporti di condominio,
alla quale la legge subentra solo in via sussidiaria cos Federico Alessandro Marina e Giovanni
Giacobbe (in Condominio negli edifici, cit., p. 824).

(6) E, pertanto, se la ditta costruttrice del fabbricato, nellatto con cui ha venduto il primo
appartamento, ha specificato A Giobatta vendo lappartamento A con annessi locali di
portineria, questi locali non saranno pi di propriet comune, ma di propriet di Giobatta, anche
se naturalmente nulla impedir al condomino di prendere in affitto tali locali per farne sede della
portineria.

(7) Larticolo 1123 recita: Le spese necessarie per la conservazione e per il godimento delle parti
comuni delledificio per la prestazione dei servizi nellinteresse comune e per le innovazioni
deliberate dalla maggioranza sono sostenute dai condomini in misura proporzionale al valore della
propriet di ciascuno, salvo diversa convenzione.
Se si tratta di cose destinate a servire i condomini in misura diversa, le spese sono ripartite in
proporzione delluso che ciascuno pu farne.
Qualora un edificio abbia pi scale, cortili, lastrici solari, opere o impianti destinati a servire una
parte dellintero fabbricato, le spese relative alla loro manutenzione sono a carico del gruppo di
condomini che ne trae utilit.
 LIBRO secondo
Dei vari tipi di obbligazione

(Per tipografo :
Libro da inserie prelevandolo
da altro file )
 Libro Terzo
Contratti Risarcimento da fatto
illecito - Arricchimento senza giusta causa
Sezione prima : Interesse dello Stato a che le utilit, che possono dare i beni
costituenti la ricchezza nazionale, vengano al massimo valorizzate.

1) La funzione sociale del contratto

Doc.- Mettiamo il caso : Tizio ha nel suo magazzino novanta quintali di grano : trenta
di troppo, perch sessanta basterebbero a sfamarlo ; ma nella sua scuderia non ha
quel cavallo da corsa, che desidera tanto. Gonzalez, invece, ha tredici cavalli : uno di
troppo, perch dodici gli basterebbero, ma, ahim, non ha nessun sacco di grano per
sfamarsi.

La cosa pi logica sarebbe che Tizio desse a Gonzalez quei trenta sacchi di grano, che
per lui hanno una utilit zero, e Gonzalez desse a Tizio uno dei suo tredici cavalli.

E Tizio avrebbe desiderio di fare questo scambio, ma a ci non si decide per timore
che l'altra parte, Gonzalez, ricevuto il grano, non gli dia il cavallo e, mutatis
mutandis, identico timore ha Gonzalez.

E' a questo punto che interviene lo Stato, dando a Tizio e Gonzalez la sua solenne
garanzia : Coraggio, promettetevi, di dare, l'uno, i sacchi di grano e, l'altro, il
cavallo, e io vi d questa garanzia : se uno di voi non manterr la sua promessa, io
user tutto il mio potere di coercizione per far s che, quanto promesso, bon gr mal
gr, sia mantenuto.

Disc. Perch lo Stato si scomoda a intervenire, perch d questa solenne promessa ?

Doc.- Perch suo interesse che la ricchezza nazionale aumenti, e lo scambio dei
beni tra Tizio e Gonzalez la fa appunto aumentare.

Disc.- A me non sembra : prima dello scambio, ci sono novanta sacchi di grano e,
dopo lo scambio, ce ne saranno ancora novanta e, prima, ci sono tredici cavalli e,
dopo, ce ne saranno ancora tredici.
Doc.- S, vero, ma la ricchezza di una nazione non data dalla quantit di beni che
ha, ma dalla somma delle utilit che tali beni sono in grado di dare : prima ( dello
scambio ) le utilit che danno i beni in possesso di Tizio sono quattro ( mettiamo che
appunto quattro siano le utilit che potrebbero dare i sessanta sacchi di grano in
possesso a Tizio ) + zero ( perch zero sono le utilit che danno i residui trenta
sacchi) ; e similmente, prima ( dello scambio ), sono quattro le utilit che danno i
beni posseduti da Gonzalez ( mettiamo che appunto quattro siano le utilit che
danno i dodici cavalli in possesso a Gonzalez ) + zero ( perch zero l'utilit che d a
Gonzalez il residuo tredicesimo cavallo ). Quindi, prima ( dello scambio ), la somma
delle utilit che danno i beni posseduti da Tizio e Gonzalez otto. Dopo lo scambio,
le utilit che daranno il grano e il cavallo in possesso di Tizio saranno 4 + 2
( mettendo che due siano le utilit che darebbe a Tizio il suo nuovo acquisto, il
cavallo ) e, mutatis mutandis, le utilit che daranno i cavalli e il grano in possesso di
Gonzalez sarnno 4 + 2 ( mettendo che due siano le utilit che darebbero a Gonzalez
i trenta sacchi acquistati da Trizio ) : quindi la nazione, dopo lo scambio, si trover ad
avere beni che danno utilit dodici, mentre prima ( dello scambio ) aveva beni danti
solo utilit otto.

Disc.- Capisco. E penso che le parti, Tizio e Gonzalez, una volta che avranno ottenuta
dallo Stato quella solenne garanzia di cui sopra si detto, non esiteranno pi a
stipulare il contratto, perch completamente tranquillizzate.

Doc.- Tranquillizzate, invece, fino a un certo punto, perch tale garanzia non elimina
per loro totalmente il rischio contrattuale.

Disc.- Ma che rischio corre, che cosa ha ad temere, per esempio, Gonzalez, dopo la
solenne promessa dello Stato ?

Doc.- Varie cose ha da temere .

Prima di tutto, Gonzalez ha da temere che lo Stato con tutta la sua vantata forza
coercitiva non riesca a costringere Tizio ad adempiere la sua obbligazione; e infatti il
potere coercitivo dello Stato ha dei limiti : se una volta ottenuto il cavallo, Tizio non
d il grano promesso, lo Stato che pu fare ? D'accordo, pu mandare un pubblico
ufficiale a prendere manu militari i trenta sacchi di grano promessi : ma se Tizio fa
trovare i suoi granai vuoti e per di pi vuoto il suo portafoglio, lo Stato che pu fare?
nulla!

In secondo luogo Gonzalez ha da temere che....lo Stato si rimangi la promessa fatta

( annulli il contratto , lo dichiari risolto o rescisso, insomma non riconosca pi il

diritto di Gonzalez ad avere il grano promessigli ).

Disc. Ma se lo Stato si rimanger la sua promessa ( annullando, risolvendo il

contratto .... ) lo far senza dubbio per delle buone ragioni

Doc.- Senza dubbio, s; ma comprensibile che l'affidamento che Gonzalez riporr

nel fatto che il grano promessogli gli venga effettivamente dato, dipender dal
calcolo che egli far , non solo sulla efficienza coercitiva dello Stato ( rispetto
all'obbligazione assunta dalla sua controparte ), ma anche sul numero di buone
ragioni che potrebbero convincere lo Stato a rimangiarsi la sua promessa
( annullando, risolvendo il contratto....). E di questo dovremo ricordarci quando
studieremo certi istituti ( come l'annullamento del contratto per vizio del consenso,
come la risoluzione per eccessiva onerosit....) : uno Stato che ha veramente
interesse che i beni circolino, che i contratti si facciano e quindi vuole creare nei suoi
sudditi l'affidamento che i diritti da loro contrattualmente acquisiti verranno
rispettati, in altre parole, lo Stato che vuole tutelare l'affidamento delle parti
nell'esecuzione del contratto, deve diminuire il numero delle buone ragioni che
potrebbero portare ad azzerare l'efficacia del contratto ( mi sia permessa di usare
espressioni non giuridicamente corrette al cento per cento, ma credo espressive ).
2- Vizi del consenso e incapacit delle parti : premessa.

Doc.- Abbiamo visto che gli scambi ( di beni con beni, di beni con servizi.....) sono
tutelati dal legislatore in quanto ritenuti favorevoli al benessere sociale. Si suppone
che Tizio, ricevendo da Caio, in cambio del suo sacco di riso , un sacco di grano, veda
aumentare le utilit ( la ofelimit ) che il suo patrimonio pu dare. Tale supposizione
ovviamente si fonda sul presupposto che le parti abbiano ben calcolata la
convenienza dello scambio da loro fatto.

Vi sono per dei casi in cui la supposizione che questo sia veramente avvenuto, che
la parte abbia veramente fatto un buon calcolo sulla convenienza del contratto,
viene a cadere, risultando che tale calcolo basato su un errore ( spontaneo o
causato da un comportamento doloso altrui ) . Vi sono, poi, degli altri casi in cui
risulta , che la parte ha operato il suo calcolo, s, su elementi da lei esattamente
conosciuti, per, diciamo cos, anomali : Caio punta la rivoltella contro Tizio e lo
minaccia O mi vendi la tua villa per cento o ci rimetti la vita : Tizio fa il calcolo che
meglio tenersi la vita che ottenere il giusto prezzo della villa e con ci calcola
giustamente la convenienza del baratto propostogli da Caio ( la vita contro la villa ),
ma ci non giustifica di certo la supposizione che sia conveniente per Tizio ( idest,
aumenti le utilit che pu dare il patrimonio di Tizio ) il contratto (vendita della villa
per cento ) a cui questi appone la sua firma. Infine vi sono dei casi in cui, la
supposizione che il contratto stipulato da una parte, da Tizio, aumenti le utilit che il
suo patrimonio pu dare, viene a mancare di ogni fondamento per la incapacit di
Tizio a fare un calcolo di convenienza serio o fiondato incapacit in alcuni casi
presunta ( come nel caso di contratto stipulato da persona interdetta ) e in altri casi
addirittura provata ( casi di cos detta incapacit naturale art. 428).

Disc. E allora ?

Doc. E allora il legislatore si trova a dover sbrogliare un pasticcio da cui non se ne

pu uscire senza danni. E il problema per lui su chi, su quale delle parti che hanno
stipulato il contratto , far ricadere tali danni. Avendo presente che, se ritiene la
validit del contratto, tali danni ricadranno sulla parte che ha fatto un calcolo di
convenienza viziato, se, invece, annulla il contratto, i danni ricadranno sulla parte
che, sulla validit del contratto, ha fatto affidamento ( e che, metti, in base a tale suo
affidamento ha fatto spese da cui altrimenti si sarebbe astenuta : Tizio ha festeggiata
la vendita della villa, poi annullata, con una costosissima crociera ).

Disc.- Io direi che il legislatore dovrebbe far ricadere i danni sulla parte che con colpa
o dolo ha causato il contratto-pasticcio.

Doc. Il criterio di far ricadere il danno su chi lo ha colposamente o, peggio,

dolosamente causato, in effetti un criterio che il legislatore adotta in materia di
risarcimento da fatto illecito artt. 2043 e seguenti ): se l'auto di Tizio cozza contro
quella di Caio , il danno ( sotto forma di obbligo di risarcimento ) viene in effetti fatto
ricadere su chi dei due autisti ha per colpa causato l'incidente. Per, tale criterio, il
legislatore non lo ritiene accettabile , in via generale, nella materia che qui ci
interessa : e infatti vedremo, parlando del vizio del consenso determinato dal c.d.
errore spontaneo ( cio, non causato da dolo altrui ), che il legislatore d, s,
rilevanza all'errore, ma non d nessuna rilevanza alla colpevolezza dell'errore. E
questo perch in subiecta materia il problema per il legislatore si complica : non si
tratta pi per lui solo di individuare quale delle parti, coinvolte nel fatto causativo del
danno, presumibilmente la peggiore amministratrice del suo patrimonio ( per
restringere di questo la consistenza e la quantit, accollandole l'obbligo risarcitorio -
come meglio spiegato nella lezione dedicata al risarcimento da fatto illecito ), ma si
tratta soprattutto per lui di adottare una soluzione che non scoraggi le persone ad
affrontare il rischio contrattuale, in altre parole si tratta soprattutto per lui di
tutelare l'affidamento

( riposto nella validit del contratto da uno dei contraenti ). Ma tutto questo lo
vedremo meglio parlando appunto dei vizi del consenso.

Disc. Tu hai detto che in via generale il legislatore non tiene conto della colpevolezza
dell'errore, in cui una parte sia caduta.
Doc. S, perch, in via eccezionale, egli invece ne tiene conto in materia di
compravendita ( vedi l'art. 1490 e, sopratutto, l'ultima parte dell'articolo 1491 ).

Ora per dobbiamo cominciare a parlare della disciplina data in via generale dal
legislatore ai vizi del consenso ( dato alla stipula di un contratto ) . Non prima per
di aver dati alcuni cenni sul problema dell'esistenza , o no, di un obbligo delle parti di
avvisare le controparti degli errori in cui stessero per cadere . E infatti, l'inesistenza
di un tale obbligo rileva per escludere la rilevanza della riconoscibilit dell'errore

( in cui la controparte fosse caduta - riconoscibilit che, come vedremo, un

requisito per l'annullabilit del contratto ), mentre la sua esistenza rileva per
riconoscere alla parte caduta in errore un diritto al risarcimento ( e questo anche nei
casi in cui, metti per la mancanza del requisito della essenzialit dell'errore, non le
fosse riconosciuto un diritto all'annullamento del contratto ).

E, ancor prima di ci e cio subito, sar opportuno dare lettura di due articoli chiave
in subiecta materia, l'articolo 1425 e l'art. 1427 ( entrambi posti all'inizio del capo XII
intitolato Dell'annullabilit del contratto) e questo perch la loro conoscenza
permetter allo studioso di meglio inquadrare i discorsi che andremo a fare.

Art. 1425 ( che porta la rubrica Incapacit delle parti) : Il contratto annullabile
se una delle parti era legalmente incapace di contrattare. - E' parimenti annullabile,
quando ricorrono le condizioni stabilite dall'art. 428, il contratto stipulato da
persona incapace d'intendere o di volere.

Art. 1427 ( che porta la rubrica Errore, violenza o dolo ): Il contraente il cui
consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, pu chiedere
l'annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti.

Disc. Un'ultima domanda : perch ritenere l'annullabilit e non sic et simpliciter la

nullit del contratto il cui consenso viziato ?

Doc. Perch quel contratto, non conveniente, al momento della stipula, per Tizio ( la
parte, che ha espresso un consenso viziato ), potrebbe per lui dimostrarsi
conveniente in seguito: Tizio ha, s, venduta la sua splendida villa solo per cento in
quanto Caio , con la pistola lo minacciava di bruciargli le cervella, ma ora quella villa,
che prima valeva duecento ora vale solo cinquanta : quello che appariva un cattivo
contratto, si rivela un ottimo affare : allora perch dichiararlo invalido ? Per
avvantaggiare quel farabutto di Caio che ora sarebbe ben contento se il contratto
venisse annullato ? Chiaro, poi, che la decisione, sull'annullabilit o meno, deve
essere rimessa alla volont di Tizio, dato che lui, alla fin fine, il miglior giudice della
convenienza o meno di tenere in vita o no il contratto.
3 : Obbligo di informare la controparte degli errori in cui sta per cadere.

Disc.- Rossi che nel corso delle trattative contrattuali si avvede che la controparte
Bianchi caduta in un errore ( rilevante per lei al fine di decidere sulla convenienza
del contratto ) deve di ci avvisarla ?

Doc.- In via di principio, s. A questa risposta conducono due articoli, l'articolo 1338
e l'articolo 1337.

L'articolo 1338 ci consente di dire ( in via di principio, ripeto ) che Rossi deve
avvisare Bianchi di quegli errori che giustificherebbero l'annullamento del contratto.

Infatti l'articolo 1338 recita : La parte che conoscendo o dovendo conoscere

l'esistenza di una causa d'invalidit del contratto, non ne ha dato notizia all'altra
parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato senza sua
colpa nella validit del contratto

Disc.- Per a me sembra che ci sia un differenza, sia pur sottile, tra errore sulla
validit del contratto ed errore che giustifica la invalidit del contratto.

Doc. Forse s, forse hai ragione; per anche se l'art. 1338 si riferisse direttamente solo
ai casi di errori cadenti sulla validit del contratto, nulla impedirebbe di applicarlo
( in base a un'interpretazione estensiva) anche agli errori che giustificherebbe
l'invalidit del contratto.

E vengo al secondo articolo a cui prima mi sono riferito, l'articolo 1337. Questo
articolo ci permette di dire che la controparte va avvertita anche degli errori che non
giustificherebbero un annullamento del contratto. Infatti l'articolo 1337 recita : Le
parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo buona fede. E non si pu dubitare che sia contrario a buona
fede, il non avvisare la parte, con cui si sta trattando, di un errore in cui essa sia
caduta - questo anche se tale errore non giustificherebbe l'annullamento del contratto
( Rossi si accorge che la controparte si appresta a firmare il contratto credendo che la
cosa vendutale le sar consegnata a domicilio, mentre nel contratto scritto che
invece dovr essere lei ad andare a prenderla come vedremo tale errore non pu
considerarsi essenziale e quindi giustificare l'annullamento, ci nonostante.....)

Disc.- Per tu prima hai detto che solo in via di principio tali articoli portano a dire
che la parte deve avvisare la controparte degli errori in cui sta per cadere; e ci mi fa
pensare che tale principio subisca delle deroghe.

Doc. E infatti cos. L'obbligo diciamo cos di informativa sussiste solo :

A ) Se si tratta di errore su un fatto e non su un ragionamento. E infatti non si pu

imporre a Rossi di salire in cattedra e mettersi a insegnare a Bianchi perch sbaglia a
pensare cos e col. Faccio un esempio per farti comprendere la differenza tra errore
sul fatto e errore sul ragionamento. Esempio : Bianchi dice a Rossi di volergli
comprare cento quintali di grano per poi rivenderlo in Argentina, dato che in quel
paese c' stata una grande siccit e quindi la sua popolazione disposta a pagare
lautamente il grano che arriva dall'Italia. Se Bianchi sbaglia nel ritenere che vi sia
stata in Argentina una siccit, sbaglia su un fatto. Se Bianchi sbaglia nel dedurre
dall'esistenza della siccit un aumento dei prezzi tale da giustificare l'esportazione di
grano in Argentina, sbaglia su un ragionamento.

B) L'obbligo di informativa sussiste solo se si tratta di un fatto su cui Rossi ha

conoscenze certe . Infatti non si pu obbligare una parte a dire cose che potrebbero
essere errate. Mi spiego anche qui con degli esempi: Bianchi dice a Rossi di volergli
comprare quel tal cavallo perch, avendo esso vinto il Gran premio di Parigi, vincer
anche il gran premio di Roma. Rossi sa bene che il cavallo non ha mai vinto nessun
gran premio di Parigi ( perch lo ha avuto nelle sue scuderie fin dalla nascita),
quindi deve informare Bianchi dell'errore in cui caduto. Bianchi va da Rossi per
comprare quel tal quadro credendolo un Raffaello : errore, il quadro dovuto al
pennello di un bravo imitatore di Raffaello e nulla pi. Rossi deve dirlo a Bianchi ?
No, e no perch tale sua convinzione egli la trae da una serie di deduzioni (il tocco
della pennellata ecc. ) - deduzioni che ogni buon intenditore d'arte condividerebbe
ma che in definitiva potrebbero essere errate.

Distinguere tra errore sul fatto ed errore sul ragionamento importante perch certi
studiosi facendo d'ogni erba un fascio escludono dagli errori che giustificano
l'annullamento ( errori che come vedremo si chiamano essenziali ) quelli che
cadono sui motivi ( a stipulare il contratto ). No, un motivo non altro che un
ragionamento ( o se preferiamo, un calcolo ) basato su di un fatto : se l'errore cade
sul fatto su cui si basa il ragionamento ( il calcolo ) pu benissimo giustificare,
sussistendo le altre condizioni che poi vedremo, l'annullamento. Prova ne che molti
errori che pacificamente giustificano l'annullamento come, ad esempio, l'errore
sulla qualit ,sono fatti che hanno motivato la parte a stipulare il contratto in base
a un ragionamento.
4. L'errore-vizio del contratto . Individuazione della parte che ha diritto che il
contratto abbia il contenuto da lei voluto-

Doc.- Torniamo a un esempio gi introdotto: Tizio vuole prendere in locazione il

cavallo di Gonzalez, che porta il numero tre, ma, per scarsa conoscenza della lingua
spagnola, dice: Quiero alquiler el cabajo treze ( credendo erroneamente che treze
in spagnolo significhi tre, mentre invece significa tredici ). Se Gonzalez si rende
conto dell'errore di Tizio e accetta la proposta con la volont di dargli il cavallo tre,
nulla quaestio : nonostante l'errore nell'espressione della volont, in realt nessun
errore nel consenso ci stato : il contratto perfettamente valido e ha come contenuto
quello voluto concordemente da Tizio e Gonzalez. Ma mettiamo che Gonzalez accetti
la proposta, ma con la volont di dare in locazione il cavallo tredici e non tre. Chiaro
che , sia che si attribuisse al contratto il contenuto voluto da Gonzales o quello
voluto da Tizio, il contratto perderebbe la sua funzione sociale di aumentare la
ricchezza nazionale . Infatti, se si attribuisse al contratto il contenuto voluto da
Gonzalez, aumenterebbero, s, le utilit che darebbero i beni in possesso di questi,
ma non aumenterebbero le utilit dei beni che verrebbero ad essere in possesso di
Tizio: questi era disposto a rinunciare all'utilit che gli davano i trenta sacchi di grano
( il prezzo della locazione ) al fine di avere la maggiore utilit che gli darebbe la
disponibilit di un cavallo da corsa ( come in effetti il cavallo tre ), mentre il cavallo
tredici, che un cavallo da tiro, a lui d utilit zero. D'altra parte se si attribuisse al
contratto il contenuto voluto da Tizio, si rischierebbe di diminuire le utilit che
davano i beni in possesso di Gonzalez : metti, il cavallo da corsa per lui dava una
utilit dieci, mentre i trenta sacchi di grano per lui danno solo una utilit cinque .

Insomma, l'errore delle parti crea un bel imbroglio. Vediamo le istruzioni che il
legislatore d al giudice per dipanarlo.

I- Per prima cosa , tu, giudice, devi ( con la cosiddetta attivit interpretativa del
contratto ) determinare qual' stata la reale volont di ciascuno dei due contraenti., di
Tizio e di Gonzales.
II - Come seconda cosa, devi stabilire quale volont una persona di media
intelligenza avrebbe attribuito a Tizio e Gonzalez ( in base alle parole da loro usate e
al comportamento da loro tenuto v. art 1362 ).

III- A questo punto, se ti accorgi che le due volont divergono, sono diverse ci che
significa che entrambe le parti sono cadute in errore : Gonzalex attribuendo a Tizio la
volont di prendere il cavallo tredici e Tizio attribuendo a Conzalez la volont di dare
il cavallo tre devi verificare se una delle due volont coincide con quella sub II (la
volont che l'uomo di media intelligenza avrebbe attribuito alle parti) Se il contenuto
A voluto da una delle parti, coincide col contenuto al contratto attribuito come sub II
( da una persona di media intelligenza ), ebbene il contenuto A sar quello che tu
giudice dovrai attribuire al contratto.

E' evidente che, nell'esempio fatto, il contenuto da attribuire al contratto sar quello
voluto da Gonzalez, dato che ogni persona di media intelligenza avrebbe interpretato
le parole dette da Tizio come espressione di volere affittare il cavallo tredici.

Chiaro che le cose non saranno sempre cos semplici come nell'esempio fatto.

Potranno darsi dei casi in cui nessuna delle due volont delle parti coincide con
quella ricostruita come sub II: Tizio dice di volere il cavallo tre, Gonzales vuole dare
il cavallo sedici e ciascuna persona di media intelligenza avrebbe capito che oggetto
del contratto era il cavallo tredici.

Oppure le parole usate dalle parti sono un abacadabra, non si capisce assolutamente
quale sia stata la loro volont.

In tali casi il contratto ( non annullabile, non nullo, ma ) inesistente.

5 - ( Continuazione ) La condizione per l'efficacia del contratto viziato da
errore : la non riconoscibilit dell'errore.

Doc..-Torniamo al nostro esempio : siamo giunti al punto, nella nostra telenovela

giuridica, in cui al contratto va attribuito il contenuto, voluto da Gonzales e,
secondo tale contenuto, a Tizio, in locazione, spetta il cavallo tredici.

Ma ci basta perch questo contratto possa essere davvero eseguito da Gonzalez ?

perch egli possa pretendere i 30 sacchi di grano dando in cambio solo il cavallo
tredici ?

No, perch ci avvenga occorre che l'errore di Tizio non fosse stato riconoscibile da
Gonzalez.

Disc- Da che cosa risulta ci ?

Doc.- Risulta dagli articoli 1428 e 1431 .

L'articolo 1428 recita : L'errore causa di annullamento del contratto quando

essenziale ed riconoscibile

L'articolo 1431 recita : L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al

contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualit dei contraenti, una
persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

Disc.- Ritenendo la validit del contratto, nel caso che l'errore non sia riconoscibile,
come se il legislatore dicesse a Gonzales Tranquillo Gonzalez, firma il contratto : se
non c' nessun elemento che indichi che la tua controparte caduta in errore, nessuno
ti metter nei guai chiedendo, del contratto, l'annullamento : in buona sostanza,
quindi, con gli articoli da te citati, il legislatore vuole tutelare l'affidamento delle
parti. Giusto ?
Doc. Giustissimo. Ma se Gonzalez in colpa , perch poteva riconoscere l'errore di
Tizio o, peggio, l'ha riconosciuto, allora cessa ogni ragione di tutela di Gonzalez.
Salvo quanto diremo a proposito dell'errore essenziale, trattando del quale per
distingueremo il caso in cui Tizio non ha riconosciuto l'errore, sia pure per colpa, dal
caso in cui l'ha riconosciuto.

Disc.- Ma che c'entra l'errore essenziale col discorso che stiamo facendo ?

Doc.- C'entra perch la non essenzialit dell'errore giustifica un'eccezione

all'eccezione: il contratto deve essere eseguito secondo la volont di Gonzalez, salvo
il caso

( prima eccezione ) che l'errore fosse riconoscibile, a meno che ( eccezione

all'eccezione ) che l'errore non fosse essenziale.

Disc- Quel che mi chiaro, nonostante la tortuosit della tua esposizione, che ci
sono dei casi in cui il legislatore ritiene la validit del contratto tra Tizio e Gonzales
nonostante che l'errore di Tizio fosse da Gonzalez riconoscibile. Ma come si
giustifica ci ?

Doc.- Si giustifica sempre con la tutela dell'affidamento . Infatti l'annullamento del

contratto pu avere un costo pesantissimo per Gonzalez. Dimentica che oggetto del
contratto fosse lo scambio tra un cavallo e del grano : mettiti nel caso che Gonzales
col contratto avesse acquistato un terreno per costruirvi una villetta : passa qualche
mese ( o qualche anno ) Gonzalez comincia a costruire la sua villetta, quando un bel
giorno gli si presenta la ex controparte, Tizio, che gli intima Alto l, tu non puoi
costruire un bel niente, il contratto annullabile; oppure, ancora peggio, Tizio,
ottenuto l'annullamento, chiede ( nei casi in cui naturalmente glielo permette il quarto
comma dell'art. 936), che la villetta sia....tolta dal terreno . Sia nell'un caso che
nell'altro, un bel guaio per Gonzalez, no ?! Ecco perch il legislatore - ponendosi nel
caso, che evidentemente ritiene sia il maggioritario, della parte ( Gonzalez ) che, pur
essendo l'errore riconoscibile non l'abbia riconosciuto ( e, bada, ponendosi solo in
questo caso, non in quello in cui la parte ha riconosciuto l'errore in tal caso infatti
non ci sarebbe nessun affidamento da tutelare ) - ebbene, ripeto, il legislatore
ponendosi nel caso in cui la parte abbia agito colposamente, l'obbliga , s, al
risarcimento dei danni, ma salva la validit del contratto.

Disc.- In tutti i casi ?

Doc.- No, questo sarebbe troppo : forse che il legislatore non deve preoccuparsi
anche degli interessi di Tizio, della parte che caduta in errore ? certo, cadendovi
presumibilmente per colpa, ma forse che in colpa non caduto anche Gonzalez, la
sua controparte ?

Disc.- E allora ?

Doc.- Allora il legislatore mantiene la validit del contratto solo quando l'errore non
sia essenziale.

Disc.- Ma quando un errore pu dirsi essenziale ?

Doc. La logica vorrebbe che il legislatore , nel valutare l'essenzialit dell'errore che
vizia un contratto - il che, in pratica, come dire, nel valutare se annullare il
contratto o mantenerlo valido - comparasse la gravit delle conseguenze che
comporterebbe l'esecuzione del contratto per la parte ( Tizio ) caduta in errore sul suo
contenuto e la gravit delle conseguenze dell'annullamento del contratto per la parte
(Gonzalez ) caduta in colpa per non aver riconosciuto tale errore ; e poi optasse, per
l'annullabilit, se le conseguenze di questa risultassero meno gravi delle conseguenze
di un esecuzione del contratto; e viceversa.

L'applicazione di tale criterio, per, implicherebbe la considerazione di vari elementi

in realt imponderabili, cosa per cui il legislatore sembra preferire criteri pi
sbrigativi ma di pi facile applicazione. Nel prossimo capitolo li vedremo.
6. Quando il legislatore ritiene essenziale un errore- Perch, nei casi in cui
l'errore riconoscibile ed essenziale, non si ritiene la validit del contratto
voluto dalla parte errante.

Doc.- Il legislatore fa nell'articolo 1429 un elenco di errori che ritiene essenziali.

Ecco quel che ci dice tale articolo.

Art. 1429 : L'errore essenziale:

1) quando cade sulla natura o sull'oggetto e del contratto;

2) quando cade sull'identit dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una

qualit dello stesso che, secondo il comune apprezzamento in relazione alle
circostanze, deve ritenersi determinante del consenso;

3) quando cade sull'identit o sulle qualit della persona dell'altro contraente,

sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso;

4) quando, trattandosi di errore di diritto, stata la ragione unica o principale

del contratto.

Alcuni esempi a spiegazione del dictum del legislatore.

Esempio di errore che cade sulla natura del contratto : Tizio ritiene erroneamente di
stipulare un contratto di locazione, mentre invece sta stipulando una compravendita.

Esempio di errore che cade sull'oggetto del contratto : Tizio crede di acquistare
l'appartamento di via Roma, mentre sta acquistando l'appartamento di via Garibaldi.

Errore sull'identit dell'oggetto della prestazione : Tizio crede di obbligarsi a

dipingere un quadro, mentre mentre si sta obbligando a dare il bianco a un
appartamento.

Errore su una qualit dell'oggetto della prestazione : Tizio crede di acquistare

porcellane di Gretz, mentre invece sta acquistando porcellane di Murano.
Errore sull'identit della persona dell'altro contraente : Tizio crede di dare in
locazione la sua bella villa al miliardario Berlusca Vittorio mentre la sta dando in
locazione al nullatenente Berlusca Antonio.

Errore sulle qualit dell'altro contraente : Tizio crede di stare assumendo, per dirigere
il suo ufficio contabile, un diplomato in ragioneria, mentre sta assumendo un laureato
in belle lettere.

Esempio di errore di diritto : Tizio crede di comprare un terreno edificabile, mentre

sta invece comprando un terreno con divieto di edificabilit.

Disc.- Ma l'elenco fatto dal legislatore tassativo o esemplificativo ?

Doc.-Io credo che sia tassativo. Anche se con ci si finisce per ammettere la validit
di contratti effettivamente molto pregiudizievoli per la parte caduta in errore . Si
pensi a questi casi : nel contratto il termine fissato, per il pagamento del prezzo di
vendita, a Tizio indicato nel 15 settembre 2018, mentre Tizio, credendo che il
termine scadesse il 15 dicembre 2017, per l'ottobre del 2017 aveva assunto con terzi
obbligazioni, contando di adempierle col prezzo ricavato dalla vendita ; e ancora :
Tizio compra un cavallo nel Texas credendo che gli sarebbe consegnato in Italia,
mentre invece deve andarselo a prendere nel Texas ( con i rilevanti costi che ci
comporta per lui ); e ancora: Tizio crede che il pagamento, che deve fare del prezzo,
sia subordinato alla condizione sospensiva, che egli venda un altro suo terreno,
mentre cos non .

Disc.- Domanda : il codice trattando dell' errore ( come vizio del consenso )
contempla il caso di chi stipula, s, un contratto per errore essenziale ( stipula
l'acquisto dell'appartamento di via Roma mentre era sua intenzione comprare quello
di via Napoli), ma l'avrebbe stipulato lo stesso, per a condizioni diverse, anche se
non fosse caduto in errore ( Tizio ha acquistato l'appartamento di via Roma per
cento, che lui era disposto a pagare solo per quello di via Napoli, per sarebbe stato
disposto ad acquistare anche l'appartamento di via Roma, se, invece che a cento, gli
fosse stato venduto a cinquanta) ?
Doc.- No, il legislatore contempla la fattispecie da te prospettata solo nella disciplina
che d al caso del consenso carpito con dolo. Ma io credo che la normativa sul punto,
anche se direttamente si riferisce solo a casi in cui la parte stipula il contratto perch
indotta in errore con dolo, sia applicabile ( e a maggior ragione ) anche a casi in cui
la parte stipula perch caduta in errore spontaneo ( infatti tale normativa
sfavorevole alla parte errante, ora, se il legislatore disposto a sacrificare l'interesse
della parte errante nei casi in cui essa, essendo vittima del dolo della controparte, ci si
aspetterebbe che fosse con particolare forza tutelata, da pensare che egli, idest il
legislatore, a maggior ragione sar disposto a sacrificare tale interesse in caso di
errore spontaneo, in cui essa non potrebbe vantare diritto a una particolare tutela ).

Disc.- Io comprendo la tutela che il legislatore fa dell'affidamento di Gonzales nella

validit del contratto ; ma, una volta che sono venute a mancare le ragioni che
giustificano tale tutela ( dato che l'errore della controparte Tizio era riconoscibile o
addirittura riconosciuto ), perch il legislatore non tutela l'interesse di Tizio ( parte
caduta in errore ) stabilendo la validit ( non pi del contratto voluto da Gonzalez,
ma ) del contratto da Tizio ( parte caduta in errore) voluto ? Tu, Tizio, credevi di
comprare con trenta sacchi di grano il cavallo tre? Ebbene, Gonzalez sar obbligato a
darti il cavallo tre. Infatti mi pare di aver capito che l'interesse ( indubbio!) della
parte errante a veder riconosciuta la validit del contratto da lei voluto, non per
nulla tutelato.

Doc.- S, hai capito bene: il legislatore riconosce alla parte errante solo un diritto
all'annullamento del contratto ( e al risarcimento del danno ).

Perch questo? Perch potrebbe costituire una sanzione troppo sproporzionata

all'inadempimento ( poco importa se colposo o doloso ) dell'obbligo che aveva
Gonzalez di informare Tizio dell'errore in cui era caduto ( Guarda, Tizio, nel
contratto si parla del cavallo tredici e non del cavallo tre come pensi tu ) vincolarlo a
un contratto ( il contratto voluto da Tizio ) che potrebbe per lui risultare oltremodo
gravoso ( si pensi al caso in cui il prezzo del cavallo tre, magnifico cavallo da corsa,
era indicato da Tizio solo in dieci,cos come se fosse solo un cavallo da tiro, mentre il
giusto prezzo sarebbe stato cento ).
7- Rettificazione Convalida del contratto.

Doc. Leggi l'art. 1442.

Disc. L'art. 1442, sotto la rubrica Mantenimento del contratto rettificato, recita :

La parte in errore non pu domandare l'annullamento se, prima che ad essa possa
derivarne pregiudizio, l'altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle
modalit del contratto che quella intendeva concludere.

Quindi se le parti sono d'accordo, il contratto voluto dalla parte caduta in errore,
viene convalidato.

Doc.- No. Dicendo questo tu commetti due errori.

Il primo, che l'articolo 1432 non fa per nulla l'ipotesi che le due parti siano
d'accordo. Se Caio offre di eseguire il contratto che Tizio, la parte caduta in errore,
aveva intenzione di concludere, e questa ha un ripensamento e dice di non voler pi
il contratto che prima voleva, ci non importa : si esegue lo stesso il contratto che
essa prima voleva.

Secondo errore da te commesso : tu hai parlato di convalida del contratto, ma la

situazione a cui si riferisce l'art.1444, che disciplina appunto la convalida del
contratto annullabile, ben diversa da quella prevista dall'articolo 1432 in esame.

Disc.- Perch, diversa ?

Doc.- Perch, a prescindere che la convalida un negozio che proviene dalla parte
caduta in errore, da Tizio e non da Caio, quello che viene confermato con essa, non
il contratto voluto dal convalidante ( che avrebbe potuto chiedere l'annullamento ),
ma il contratto voluto dalla sua controparte, da Caio.

Mi spiego ricorrendo a un esempio prima fatto : Tizio ha comprato per errore il

cavallo numero uno mentre voleva comprare il cavallo numero tre. Ebbene, con
la convalida resta confermato il suo acquisto del cavallo uno ( cos come voleva la
controparte, che era esposta all'annullamento del contratto, perch, metti, non
aveva riconosciuto l'errore di Tizio, ancorch fosse riconoscibile ).

Disc. Ma a prescindere da quanto da te ora osservato, la convalida, prevista

dall'articolo 1444, e la rettifica, prevista dall'articolo 1432, hanno una disciplina
diversa ?

Doc.- Inevitabilmente, dato che questa ( idest, la rettifica ) fa sorgere una

problematica che quella ( idest, la convalida ) non fa sorgere.

E con ci mi riferisco alla problematica relativa alla tutela dei terzi in buona fede.

Infatti, con la convalida Tizio conferma il contenuto del contratto come appare ai
terzi : egli dice di voler comprare, non pi il cavallo tre, ma il cavallo uno e i terzi che
leggono il contratto ( come da Tizio e Caio stipulato illo tempore ) vi vedono scritto
effettivamente che Tizio aveva dichiarato di comprare il cavallo uno

Con la rettifica, invece, si conferma un contenuto del contratto diverso da quello che
appare ai terzi : dal contratto come rettificato risulta che Caio vende a Tizio il cavallo
tre, mentre nel contratto stipulato illo tempore sta scritto che Caio vende a Tizio il
cavallo uno.

Disc.- Ma il legislatore d esplicita soluzione ai problemi di tutela dei terzi, che

possono nascere in caso di rettifica ?

Doc. No, la soluzione va tratta dall'art. 1445, che indica gli effetti dell'annullamento
nei confronti dei terzi.
8 - Dellinterpretazione del contratto

Disc. Che cosa s intende per interpretazione di un contratto?

Doc. A rigore per interpretazione del contratto dovrebbe intendersi lattivit volta ad
accertare sia quale contratto ciascuna delle parti aveva intenzione di stipulare,sia
quale contratto apparirebbe come voluto dalle parti, a un terzo di normale intelligenza
che interrogasse le parole (o le lettere) da esse usate per esprimere la loro intenzione.
La prima attivit serve a stabilire se le parti avevano, per usare le parole del
legislatore, una comune intenzione, cio volevano un contratto dello stesso
contenuto.

Disc. E la seconda attivit a che serve?

Doc. Serve a stabilire, in caso di constata divergenza delle intenzioni delle parti, se il
contratto, da una di esse voluto, corrisponde a quello che apparirebbe come, da
entrambe le parti, voluto a quel terzo di normale intelligenza di cui si fatta ora
parola.

Disc. Ed importante stabilire ci?

Doc. Certo che importante! Infatti se risulta una divergenza nelle volont delle
parti, Tizio ha voluto il contratto A mentre Caio, invece, ha voluto il contratto B,
se questo contratto B corrisponde a quello che apparirebbe (come voluto da entrambe
le parti) al terzo, questo contratto B viene, per cos dire, privilegiato.

Disc. In che senso?

Doc. Nel senso che, se lerrore di Tizio, sulla esistenza di una comune intenzione
contrattuale tra lui e Caio, non era riconoscibile (art. 1428) si dar esecuzione al
contratto voluto da Caio.

Disc. E se invece lerrore era riconoscibile?

Doc. Se invece lerrore era riconoscibile (e inoltre essenziale) Tizio potr, s,

chiedere lannullamento del contratto, ma non potr chiedere alternativamente che
venga eseguito il contratto da lui voluto.

Disc. Ho capito: anche se vero che, se Tizio caduto in errore sulla esistenza di una
comune intenzione contrattuale tra lui e la controparte, anche Caio in identico
errore caduto, viene privilegiata la volont contrattuale di Caio, perch corrisponde
a quella volont che risulta dalla lettera del contratto.

Doc. S, il legislatore d una sorta di premio alla parte che, nelle trattative contrattuali
e nella conclusione del contratto, ha dimostrata competenza e diligenza. E perch dia
questo premio lo abbiamo visto nella lezione dedicata ai vizi del consenso.

Disc. Ma se Tizio vuole il contratto A e Caio il contratto B e dalla lettera, con cui si
sono espresse le due volont, risulterebbe come voluto il contratto C?

Doc. In tal caso il contratto annullabile salva la possibilit di un parte di aderire al

contratto voluta dallaltra (in applicazione analogica dellarticolo 1432).

Disc. Con ci tu hai detto cosa dovrebbe intendersi per interpretazione secondo te.
Ma cosa deve intendersi per interpretazione secondo il legislatore?

Doc. Il legislatore adotta un concetto pi ampio di interpretazione: per lui

linterpretazione lattivit volta a determinare sic et simpliciter il contenuto da
attribuire al contratto. Quindi il legislatore ricomprende nel concetto di
interpretazione, non solo lattivit volta a individuare le intenzioni delle parti, ma
anche lattivit volta a supplire a tale intenzione qualora risulti dubbiao totalmente
oscura.

Disc. A questo punto possiamo cominciare a passare in rivista i criteri che il

legislatore d allinterprete per individuare la intenzione delle parti.

Doc. Il primo criterio dato implicitamente dallarticolo 1362: linterprete deve

partire dal presupposto che la volont delle parti sia conforme a quella risultante dalla
lettera del contratto. Questo naturalmente in mancanza di elementi contrastanti con
tale conclusione.

Disc. Perch dici che il legislatore d solo implicitamente tale criterio?

Doc. Perch esplicitamente il legislatore dice solo, nella seconda parte dellarticolo,
che linterprete non deve limitarsi al senso letterale delle parole. Ma naturalmente,
se linterprete non deve limitarsi a tenere conto del senso letterale delle parole, ci
significa che, del senso letterale delle parole, deve tenere conto.
Pi precisamente larticolo 1362, sotto la rubrica Intenzione dei contraenti nel suo
primo comma recita: Nellinterpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la
comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.

Disc. Per, mentre tu dici che linterprete deve indagare quale stata la intenzione di
ciascuna parte, il legislatore, invece, dice che linterprete deve indagare la comune
intenzione delle parti.

Doc. S, per la comune intenzione delle parti, ci pu essere oppure no, mentre la
intenzione, che ciascuna delle parti ha avuto nel concludere il contratto, non pu non
esserci. In realt il legislatore, se ben avesse conosciuta larte sua, avrebbe dovuto
formulare il primo comma dellarticolo 1362 cos: Nellinterpretare il contratto si
deve indagare la intenzione delle parti al fine di verificare se al momento della sua
conclusione era comune. Questo il primo comma, che avrebbe dovuto essere seguito
da un secondo comma pi o meno cos formulato: Ai fini del primo comma, si deve
tenere conto sia del senso letterale delle parole usate dalle parti nella conclusione del
contratto sia del loro comportamento continuando poi come detto nellattuale
secondo comma dellarticolo in questione.

Disc. Ma leggiamolo bene, senza fretta, questo secondo comma.

Doc. Daccordo. Tale secondo comma recita: Per determinare la comune intenzione
delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla
conclusione del contratto.
E quello, offertoci da secondo comma dellart.1362, un criterio che si basa
evidentemente sulla aspettativa che le parti abbiano tenuto, sia al momento della
conclusione del contratto sia nella loro condotta anteriore e posteriore a tale
momento, un comportamento coerente: se Tizio, prima di firmare il contratto di
acquisto con Caio, commerciante in cavalli, si preoccup di montare il cavallo B
senza degnare di uno sguardo il cavallo A, chiaro che, anche se firm un contratto
in cui appariva venduto il cavallo A, egli voleva comprare il cavallo B.

Disc. Passiamo al terzo elemento che linterprete deve tenere in conto per individuare
la volont delle parti.

Doc. Questo elemento lo indica o meglio pretende di indicarlo larticolo 1363, che,
sotto la rubrica, Interpretazione complessiva delle clausole, recita: Le clausole del
contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso
che risulta dal complesso dellatto.
La prima parte dellarticolo offre un criterio (Si deve interpretare la clausola A
tenendo conto di quel che dice la clausola B e cos via) che, come gi abbiamo visto
essere per il criterio offerto dal secondo comma dellarticolo 1362, si basa
sullaspettativa di una coerenza nel comportamento delle parti, pi particolarmente di
una coerenza nella soluzione delle varie questioni che la materia disciplinata dal
contratto presentava.

Disc. Questo per quel che riguarda la prima parte dellarticolo e per quel che riguarda
la seconda? A me questa seconda parte francamente sembra ripetitiva della prima:
infatti,siccome il complesso dellatto dato dalla somma delle clausole nellatto
stesso contenute, chiaro che, quando hai detto che il senso di una clausola va
stabilito tenendo conto del senso risultante dalle altre clausole, hai anche detto che il
senso di una clausola va stabilito tenendo conto del senso risultante dal complesso
dellatto.

Doc. Ci evidente. Per cui, per escludere il difetto di una inammissibile ripetitivit
nella seconda parte dellarticolo 1363, bisogna interpretare questa come se dicesse
che, nel dare, a una questione, una soluzione soluzione che le parti hanno omessa o
hanno data in maniera non chiara - bisogna tenere conto, di un quid, che il legislatore
non esplicita, ma che a noi sembra ragionevole ravvisare nello scopo pratico
perseguito dalle parti; quid risultante (non gi dal complesso dellatto cio da tutte
le clausole il che sarebbe assurdo, ma) da questa o quella clausola contrattuale o
anche da elementi extracontrattuali.
Faccio un esempio: se Tizio vende a Caio delle mucche e risulta (non
necessariamente dal contratto, ma anche da prove aliunde ricavate) che il campo di
Caio privo di un pozzo a cui abbeverare le mucche, siccome chiaro che Caio,
comprando le mucche, voleva fare un allevamento di mucche, anche chiaro che la
questione se Tizio deve o no lasciare abbeverare le mucche nel suo pozzo va risulta
positivamente per Caio.

Disc. Passiamo al criterio interpretativo offerto dallarticolo 1364, il quale, sotto la

rubrica, Espressioni generali, recita: Per quanto generali siano le espressioni usate
nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte
di contrattare.

Doc. Questo articolo enuncia un principio di assoluta ovviet: chiaro che chi ha lo
scopo di accertare la volont delle parti (alias, linterprete) pu, s, utilizzare la
lettera del contratto, come strumento per realizzare tale scopo, ma una volta che,
utilizzando strumenti esegetici diversi, giunto ad accertare tale volont, non deve
cadere nellassurdit di concludere che essa... non come gli appare, ma come risulta
dalla lettera del contratto.

Disc. Passiamo allarticolo 1365 che, sotto la rubrica Indicazioni esemplificative,

recita: Quando in un contratto si espresso un caso al fine di spiegare un patto, non
si presumono esclusi i casi non espressi, ai quali secondo ragione, pu estendersi lo
stesso patto

Doc. Direi che lenunciato dellarticolo 1365, pi che ovvio tautologico: se un caso
portato come esempio dellapplicazione di un patto ovvio che ci non esclude ma
anzi, per definizione, presuppone che tale patto sia applicabile ad altri casi.

Disc. Passiamo allarticolo 1366 che, sotto la rubrica Interpretazione di buona fede,
recita: Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede -

Doc. Siccome le norme, che stiamo esaminando, sono rivolte, s, anche alle parti,
ma soprattutto sono rivolte al giudice (a cui spetta il compito, nel disaccordo delle
parti, di dare linterpretazione del contratto), evidente che larticolo in esame non
vuol dire che chi interpreta il contratto lo deve interpretare in buona fede: infatti la
buona fede del giudice un dato scontato nellapplicazione di qualsiasi norma
del codice (civile).
Se cos , larticolo in esame non pu che significare, che il contratto va interpretato
partendo dal presupposto che le parti, nelle trattative precontrattuali e al momento di
concludere il contratto, si siano comportate secondo buona fede.

Disc. Ma il giudice deve partire da tale presupposto e attribuire a una parte, a Tizio,
un comportamento secondo buona fede, anche quando aliunde risulta che un
autentico farabutto?

Doc. Io ritengo di s. Ritengo infatti che con larticolo in esame si compia un salto
qualitativo: dagli articoli con cui il legislatore si propone di dare allinterprete criteri
per accertare la reale volont contrattuale delle parti, si passa agli articoli con cui il
legislatore mira ad attribuire al contratto quel contenuto che egli ritiene pi giusto e
opportuno se del caso facendo violenza alla reale volont delle parti.
Attribuendo a Tizio quel comportamento in buona fede su cui la controparte Caio
aveva ragione di confidare, il legislatore vuole premiare il bonus civis a scapito del
malus civis; daltra parte non forse interesse della societ che, i beni costituenti la
ricchezza nazionale. vadano nei patrimoni dei buoni e non dei malvagi?

Disc. Passiamo allarticolo 1367, che, sotto la rubrica Conservazione del contratto,
recita: Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in
cui possono avere qualche effetto, anzich in quello secondo cui non ne avrebbero
alcuno. Anche per questo articolo si pu dire che, pur in presenza di elementi
maggioritari che imporrebbero di ritenere la nullit (o anche, perch no? la
annullabilit) di una clausola o di tutto intero il contratto, a quella o a questo si deve
attribuire, invece, il senso che la nullit (o annullabilit) porti ad escludere?

Doc. Io direi di no. Certo ha un buon fondamento la presunzione che le parti non
abbiano voluto dare a una clausola o al contratto un contenuto, che porterebbe alla
loro nullit - questo, se non altro, perch di solito le persone non gettano via il loro
tempo per fare qualche cosa (che nel caso sarebbe il contratto o la clausola) che sar
poi gettato nel nulla. E di tale presunzione si deve tenere conto. Per, se pur tenendo
conto di tale presunzione e di eventuali altri elementi che depongono per una validit
della clausola (o del contratto), altri elementi pi consistenti e forti depongono in
senso contrario, cio per la nullit, la calusola (o il contratto) dovranno essere
considerati nulli. Solo quando una clausola ambigua, cio quando gli elementi, che
depongono per un senso (quello che porterebbe a ritenerne la validit), sono
controbilanciati, da elementi che deporrebbero in senso contrario (quello che
porterebbe a ritenerne la nullit), si deve dare la preferenza ai primi.
A tale soluzione conduce, sia la lettera dellarticolo, che parla di dubbio(e parlare di
dubbio non sarebbe il caso quando la maggior parte degli elementi convince per la
nullit), sia il criterio esegetico, che vuole che si possa attribuire al legislatore la
volont di fare eccezione a un principio (nel caso al principio del rispetto della
volont delle parti contraenti). solo quando tale volont chiaramente risulta.

Disc. Passiamo ora allarticolo 1368, che, sotto la rubrica Pratiche generali
interpretative, recita: Le clausole ambigue sinterpretano secondo ci che si pratica
generalmente nel luogo in cui il contratto stato concluso.
Nei contratti in cui una delle parti imprenditore, le clausole ambigue sinterpretano
secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui la sede dellimpresa.

Doc. Larticolo si basa su una presunzione (superabile per da elementi contrari!) -

presunzione che, per, per quel che riguarda il secondo comma, risente un po del
favor per limprenditore, che ispira spesso il nostro legislatore e che gi risulta dal
primo comma dellarticolo 1341 (il quale, come noto, recita Le condizioni generali
di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dellaltro, se
al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto
conoscerle usando lordinaria diligenza).

Disc. Il favor di cui tu hai parlato a proposito dellarticolo 1368 mi pare

controbilanciato dal disposto dellarticolo 1370, che, sotto la rubrica, Interpretazione
contro lautore della clausola, recita: Le clausole inserite nelle condizioni generali
di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti, sinterpretano
nel dubbio, a favore dellaltro.

Doc. S, questa disposizione sfavorevole allimprenditore ed evidentemente mira a

pungolarlo alla massima chiarezza nella formulazione delle condizioni generali di
contratto o nella redazione dei moduli e dei formulari.

Disc. Passiamo allarticolo 1369 che, sotto la rubrica Espressioni con pi sensi,
recita: Le espressioni che possono avere pi sensi devono nel dubbio essere intese nel
senso pi conveniente alla natura e alloggetto del contratto.

Doc. Larticolo fa lipotesi che linterprete si trovi, come lasino di Buridano, di

fronte a due possibili contenuti del contratto (o di una clausola), che potrebbero
essere egualmente considerati corrispondenti alla volont delle parti. In tal caso,
impone il legislatore, tu, interprete, devi attribuire al contratto (o alla clausola) il
senso pi conveniente alla natura e alloggetto del contratto.

Disc. E siamo arrivati finalmente allultimo articolo disciplinante la interpretazione

del contratto: larticolo 1371, che, sotto la rubrica Regole finali, recita: Qualora,
nonostante lapplicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rimanga
oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per lobbligato, se a titolo
gratuito, e nel senso che realizzi lequo contemperamento degli interessi delle parti se
a titolo oneroso.

Doc. Il legislatore, mentre nellarticolo 1369 faceva lipotesi di un interprete, che si

trova di fronte a espressioni che rimandano a due o pi significati (plausibili),
nellarticolo in esame fa invece lipotesi di un interprete che, poveretto, si trova di
fronte a espressioni senza nessun significato (o con un significato inaccettabile,
anche per elementi extracontrattuali). E allora adotta una soluzione....salomonica.
9 - La tutela del patrimonio dellincapace. Premessa

Disc. Abbiamo visto nelle precedenti lezioni che laccordo delle parti per lo scambio
di beni e servizi tutelato dallo Stato in quanto ritenuto utile ad aumentare la
ofelimit della ricchezza nazionale (Caio ha tre quintali di grano, di cui per due sono
per lui superflui, dato che un solo sacco basta alle sue necessit, e allora d il secondo
sacco a Mevio, che nei suoi magazzini non ha del grano ma un eccesso di mele, per
avere un quintale di queste, e d laltro sacco a Sempronio, che ha un eccesso di
formaggi, per avere un quintale di questi; e tutti e tre, Caio, Mevio, Cornelio vivono
meglio).
Per questo risultato (di una maggiore ofelimit della ricchezza nazionale) si
raggiunge, se le scelte operate da Caio, Mevio, Sempronio sono oculate: se Caio d
via tutti i suoi tre quintali di grano per avere due quintali di formaggio e un quintale
di mele, lasciando cos vuoti i suoi magazzini del prezioso cereale....i conti non
tornano: il benessere della societ non aumenta, ma diminuisce.
La decisione errata di Caio pu essere semplicemente dovuta al fatto, che egli ha
operato il suo calcolo economico credendo erroneamente, che esistessero circostanze
ed elementi invece inesistenti (Caio per errore credeva di stare acquistando un sacco
di mele mentre invece il sacco, datogli in cambio del suo grano, era pieno di pere, di
cui nulla avrebbe saputo che fare). In tal caso il legislatore a certe condizioni (quelle
condizioni di cui abbiamo parlato studiando i vizi del consenso), disposto ad
annullare il contratto stipulato da Caio.
Senonch la scelta di Caio potrebbe essere sbagliata, non perch egli ha basato i suoi
calcoli su falsi elementi, ma semplicemente perch....non stato capace di calcolare.
In tal caso si presenta per il legislatore il (grosso) problema: merita tutela il
patrimonio dellincapace? E se si, come attuare tale tutela? Tu, a questo problema,
che soluzione daresti?

Disc. La soluzione pi conforme allinteresse della societ - interesse che vuole che i
beni costituenti la ricchezza nazionale siano gestiti da persone capaci e non da
persone superficiali o fannullone. Quindi non annullerei i contratti stipulati
rovinosamente da Caio, ma guarderei con simpatia, in quanto in definitiva cosa utile
alla societ, al travaso di beni dal patrimonio dellimbelle Caio a quello dellabile don
Gesualdo.

Doc. Non per detto che, chi abile, sia anche onesto e corretto amministratore, e
linteresse della societ potrebbe portare a preferire, allabile ma disonesto don
Gesualdo, il meno abile ma pi onesto Repetto. Ma a prescindere da ci, devono
rendere cauto il legislatore, nella tutela dellinteresse da te segnalato, due
considerazioni.
La prima, viene in rilievo quando la incapacit prevedibilmente destinata a cessare
in un breve lasso di tempo. E il caso di Francesco che, avendo troppo libato a Bacco,
ha sottoscritto un contratto disastroso, ma che gi lindomani, ritornato sobrio, si
dimostrer quellottimo e sagace uomo daffari, che sempre stato.
E il caso ancora di Franceschino che, s, ora, dalla giovane et, reso inesperto e
incapace, ma che in un domani, raggiunta la maggiore et, si riveler buon
amministratore del suo patrimonio. In entrambi i casi non c ragione per dire che, i
beni del patrimonio di Francesco e di Franceschino, sarebbero meglio amministrati,
se si trovassero nel patrimonio dellabile ma senza troppi scrupoli don Gesualdo. Pi
giusto appare annullare il contratto stipulato sotto i fumi del vino da Francesco, e
nominare una persona che temporaneamente sostituisca Franceschino
nellamministrazione del suo patrimonio. Ci lo vedremo meglio parlando della
incapacit naturale, della responsabilit genitoriale e della tutela dei minori.
La seconda considerazione che, anche in caso di incapacit destinata a durare
indefinitamente nel tempo, contrastano con linteresse, da te segnalato e che
porterebbe alla dispersione del patrimonio dellincapace, un interesse della famiglia e
un interesse dello Stato, che appaiono del tutto meritevoli di tutela e che premono per
la conservazione del patrimonio dellincapace.

Disc. Perch la dispersione del patrimonio di Caio nuoce alla sua famiglia.?
Doc. Perch vi sono persone che dipendono economicamente da Caio, lincapace: la
moglie di Caio ha diritto ad avere da lui un assegno di mantenimento: se Caio si
impoverisce non glielo pu pi corrispondere. I figli di Caio hanno laspettativa di
ereditare parte dei beni, che compongono il patrimonio ora in propriet del loro
padre: prospettiva legittima dato che tali beni, non sono solo frutto del lavoro di Caio,
ma anche di quello dei suoi antenati (Caio ha ereditato il campo, in cui ha seminato il
frumento, da suo padre che lha acquistato a prezzo di dure fatiche e risparmi e lha
trasmesso a Caio perch egli a sua volta lo trasmettesse ai suoi figli). Se il patrimonio
di cui ora titolare Caio si disperde, i figli nulla erediteranno.

Disc. Daccordo, la dispersione del patrimonio dellincapace danneggia la sua

famiglia. Ma in che danneggia lo Stato?

Doc. Lo danneggia perch, il depauperamento dellincapace, lo obbliga a provvedere

ai bisogni di questo con il denaro pubblico.

Disc. Mettiamo che sulla bilancia del legislatore pesino pi i due interessi da te ora
detti, che quello che vorrebbe dar via libera ai meccanismi economici, che
porterebbero allimpoverimento dellincapace. Come pu operare, quali strumenti
pu usare il legislatore per impedire questa dispersione?

Doc. Nei casi che lincapacit sia destinata a durare nel tempo, di certo non si pu
pensare di risolvere il problema della tutela del patrimonio dellincapace, verificando
di volta in volta se i contratti da questi posti in essere sono, o no, economicamente
convenienti, per poi annullarli se non lo sono.
Lunico strumento che lo Stato pu utilizzare quello dellincapacitazione. Dove per
incapacitazione di una persona deve intendersi che, tutti i negozi, tutti i contratti da
questa persona posti in essere, possono essere annullati, senza necessit di provare
che sono contrari allinteresse dellincapace.

Disc. Ma chi chieder lannullamento di tali contratti?

Doc. La persona a cui appunto lo Stato avr affidato il compito di tutelare il

patrimonio dellincapace. Persona che, beninteso, avr, non solo il compito di
provocare lannullamento dei contratti posti in essere dallincapace, ma anche, anzi
soprattutto, di gestirne il patrimonio ponendo in essere i contratti a ci necessari.
Disc. Senza preoccuparsi della persona dellincapace?

Doc. Certo che s, certo che dovr preoccuparsi della persona dellincapace; ma ci ai
fini del discorso che ora facciamo e che limitato alla tutela del patrimonio, non
interessa.

Disc. A questo punto il problema: il concetto di incapacit un concetto relativo: il

ragionier Rossi, confrontato alla media delle persone, pu essere considerato una
persona perfettamente capace, ma confrontato a un genio degli affari come il cavalier
Berlusca appare come un incapace: allora chi incapacitare e chi no. A quali criteri
riferirsi per dare risposta a questo (fondamentale) problema?

Doc. A criteri che limitino al massimo ladozione della misura della

incapacitazione - misura giustamente guardata, per gli abusi a cui si presta, con
diffidenza dalla popolazione. Quali siano tali criteri lo vedremo parlando
dellinterdizione, dellinabilitazione, dellamministrazione di sostegno.
Nella prossima lezione ci limiteremo a parlare della cosiddetta incapacit naturale,
quella che rende annullabili i contratti stipulati da una persona incapace, anche se
questa non minore di et e non stata, incapace, dichiarata: il caso del nostro
Francesco, che troppo si lasciato tentare da una bottiglia di buon spumante.
10 - Lincapacit naturale

Nel caso di un minore o di un interdetto, inabilitato o beneficiario di una

amministrazione di sostegno, per determinare se invalido, o no, il negozio (posto in
essere dal minore, dallinterdetto, dallinabilitato, dal beneficiario), non occorre
verificare se essi erano, al momento di porlo in essere, incapaci di intendere o di
volere. Anzi, anche se addirittura fosse provato che il minore Rossi o linabilitato
Bianchi o addirittura linterdetto Verdi erano, al momento di firmare quel contratto, in
uno stato di super-capacit (Rossi, ancorch sedicenne, sarebbe stato in grado di
mettere nel sacco il diavolo, Bianchi, ancorch inabilitato, in quel caso particolare
leccezione che conferma la regola! - si dimostr abilissimo uomo di affari....) ebbene
linvalidit del negozio andrebbe lo stesso dichiarata.
Di contro a questa ipotesi ve ne sono per altre in cui, linvalidit del negozio, andr
dichiarata solo se provato, che, chi lha posto in essere, era, in quel momento,
incapace di intendere o di volere. Il Legislatore disciplina queste ipotesi (definite col
termine non proprio felice di incapacit naturale) nellarticolo 428.
Questo articolo stabilisce lannullabilit di un atto (si badi, di un atto qualsiasi, non
solo di un contratto) quando sussistono le seguenti condizioni.
Prima condizione: dallatto risulti un grave pregiudizio al suo autore. Tale
condizione stabilita, sia per non gravare il tribunale di troppe laboriose indagini (di
quelle laboriose indagini che, invece, si renderebbero necessarie se il pregiudizio da
accertare fosse lieve) sia per non colpire con una troppo pesante sanzione (quella
sanzione sui generis rappresentata dallannullamento di un contratto contratto sulla
cui base si sono forse gi costruiti programmi e fatte spese) una controparte, che non
appare meritevole di una particola severit, dal momento che sapeva, s, del
pregiudizio derivante (allincapace) dallatto, ma sapeva anche, che solo, di un lieve
pregiudizio, si trattava.
Seconda condizione Per lannullabilit occorre la malafede dellaltro contraente.
Tale condizione prevista dal secondo comma dellart. 428 e si giustifica con tutta
evidenza con la tutela del traffico giuridico. A avrebbe titubanza a stringere un
accordo con B, se avesse a temere un suo annullamento anche in caso di
unincapacit di intendere o di volere di B, che da lui non potesse essere avvertita (n
per la qualit del contratto, n per il pregiudizio che a B il contratto apportava, n
per unaltra qualsiasi circostanza).
A nostro parere la malafede non richiede la conoscenza del pregiudizio, che
dallatto pu derivare alla controparte, ma solo della menomazione delle sue facolt
intellettive o volitive: non compete ad A la valutazione se il contratto, che si accinge a
firmare con B, a questo di pregiudizio o no: solo gli compete il dovere di non
firmare un atto, che la controparte B non in grado di valutare, se le di pregiudizio
o no.
Terza condizione. Per lannullabilit del negozio occorre (e questa la condizione
fondamentalissima!) che il suo autore, al momento di compierlo, fosse incapace di
intendere o di volere (qualsiasi fosse la causa di tale sua incapacit!).
E qui si pone il grosso problema: di quale gravit, di quale grado deve essere
lincapacit per consentire lannullabilit dellatto?
Sembra logico ritenere che, se una persona ha una tale incapacit da essere interdetta,
latto da lei compiuto debba essere annullato (purch tale incapacit fosse conosciuta
dalla controparte). E in tal senso dispone chiaramente il quarto comma dellarticolo
427.
Noi per riteniamo che si abbia annullabilit del contratto, non solo in tale ipotesi, ma
anche quando latto sia compiuto a cagione di una disfunzione delle facolt
intellettive o volitive, che abbia ridotta e scemata la normale capacit di intendere o
di volere del suo autore (anche se non lha ridotta e abbassata fino a un livello, in cui
una incapacit di intendere o di volere giustificherebbe linterdizione): lalcool
ingurgitato da mister Rockefeller ha, s, scemato visibilmente la sua capacit di
intendere o di volere (egli non ha pi labituale prontezza di memoria e di riflessi, n
labituale, oculata, riservatezza....) ma non lha rimbecillito (anche con lalcool nel
sangue il suo cervello capisce laffare trattato meglio di un cowboy del Texas e anche
delluomo medio americano)? Fa niente, il contratto da lui sottoscritto lo stesso
annullabile: la male fede di chi ha profittato della sua menomazione per fargli
concludere un affare, che, nel pieno delle sue facolt, mai avrebbe concluso, va
(appunto con lannullamento del contratto) sanzionata.

11: La nullit del contratto.

Doc. Abbiamo visto come lincapacit (di intendere e di volere) e i vizi della volont
giustifichino lannullamento del contratto, solo che in tal senso sia presentata nel
(breve) termine stabilito dalla Legge e senza che prima sia intervenuta convalida del
contratto una richiesta dalla parte (la cui volont, al momento della stipula, era
viziata o che era incapace).
Ora cercheremo di vedere ci che pu giustificare (non lannullamento, ma) la
dichiarazione di nullit di un contratto.

Disc. S, benissimo, ma prima dimmi che cosa si intende per contratto nullo. Nullo
il contratto che il Legislatore considera mai esistito, tamquam non esset?

Doc. No, dire questo non sarebbe esatto: che Tizio abbia stipulato un contratto
(ancorch nullo) una realt ed una realt su cui il Legislatore non pu chiudere gli
occhi.

Disc. In che senso?

Doc. Nel senso che se pur gli effetti giuridici voluti (come conseguenza del
contratto) dalle parti non sono, dal Legislatore, concessi altri, da Lui, non possono
essere negati.

Disc. Ad esempio?

Doc. Ad esempio il Conservatore dei Pubblici Registri Immobiliari non potr

rifiutarsi di trascrivere il contratto adducendo che nullo (v. art. 2074). Inoltre, e direi
soprattutto, il contratto (nullo) pu essere convertito in un contratto a tutti gli effetti
valido.

Disc. Questo in forza di quale articolo?

Doc. In forza dellarticolo 1424, che recita: Il contratto nullo pu produrre gli effetti
di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora,
avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero
voluto se avessero conosciuto la nullit.

Disc. Ho capito, vi una importante differenza tra contratto nullo e contratto

inesistente. Ma ora dimmi, qual la differenza di disciplina tra contratto annullabile e
contratto nullo?

Doc. La prima, e direi pi importante, differenza, che mentre lannullamento del

contratto pu essere domandato solo dalla parte nel cui interesse stato stabilito dalla
legge (cos recita lart. 1441) - invece (come recita lart. 1421) la nullit pu essere
fatta valere da chiunque vi ha interesse e pu essere rilevata dufficio dal giudice.

Disc. Quindi la nullit non pu essere fatta valere da quivis de populo, ma solo da chi
vi ha interesse.

Doc. Beninteso, un interesse meritevole di tutela. Insomma,il Legislatore vuole

evitare due cose: 1) che avanzi la domanda di nullit del contratto tra Caio e
Sempronio, un qualsiasi Pinco Pallino che, non avendo nulla da perdere da un suo
rigetto, neanche si sentirebbe impegnato a sostenerla efficacemente in un
contraddittorio (che potrebbe prolungarsi nel tempo), col risultato che potrebbe alla
fine essere dichiarato valido un contratto, invece, nullo; 2) che Caio, la parte del
contratto che ne contesta la nullit, venga da pi persone convenuta in successivi,
sempre nuovi processi (Flavio nel 2012 conviene Caio per far dichiarare la nullit del
contratto: la domanda respinta; ma Claudio nel 2012 la ripropone ecc.ecc.), col
risultato che Caio, defaticato, rinuncia a sostenere il contraddittorio e viene dichiarato
valido un contratto che, invece, nullo.

Disc. Fai ora un esempio di persona, il cui interesse a far valere la nullit, tutelato
dal Legislatore.

Doc. Pensa al fideiussore, che ha interesse a far dichiarare nullo il contratto, da cui
deriva lobbligazione principale (dato che ci lo libererebbe dal suo obbligo di
garanzia).

Disc. Che altre differenze caratterizzano la nullit rispetto alla annullabilit?

Doc. Quella che mentre lazione di annullamento si prescrive in un termine molto

breve (art. 1442) - lazione per far dichiarare la nullit non soggetta a prescrizione,
salvi gli effetti della usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione (cos
lart. 1422) e quella che mentre il contratto annullabile pu essere convalidato (art.
1444) - il contratto nullo non pu essere convalidato, se la legge non dispone
diversamente (art. 1423).

Disc. Come si giustificano tali differenze?

Doc. La seconda, ovviamente si giustifica col fatto che la convalida non sarebbe altro
che la ripetizione dellatto nullo (e quindi nulla anchessa), la prima (idest, la
imprescrittibilit dellazione) si giustifica col fatto che, quando il Legislatore
stabilisce la nullit di un contratto lo fa per togliere alle parti la speranza di potersi
valere della forza dello Stato per raggiungere lo scopo pratico a cui col contratto
mirano e tale dissuasione riesce tanto pi forte e recisa se le parti sanno di non poter
sperare in una prescrizione dellazione volta a dichiarare la nullit.

Disc. E se un qualsiasi Pinco Pallino ha acquistato da Caio, una delle parti del
contratto nullo, un diritto, metti quel diritto di propriet che Caio aveva a sua volta
acquistato da Sempronio, laltro contraente? anche il contratto tra Pinco Pallino e
Caio si considerer nullo? Oppure, come abbiamo visto accadere per il contratto
annullabile (art. 1445) linteresse di Pinco Pallino a non vedere pregiudicato il suo
acquisto dalla invalidit del contratto stipulato dal suo dante causa, verr tutelato,
almeno nel caso che egli sia in buona fede e il contratto sia a titolo oneroso?

Doc. No, non verr tutelato, nel senso che Pinco Pallino non acquisir la propriet
della res a lui, da Caio, trasferita; con tutto ci, bada, commetteresti un errore nel
considerare il contratto da lui stipulato con Caio come nullo, si tratterebbe infatti di
un contratto perfettamente valido, anhce se risolubile (vedi melius lart. 1478).

Disc. E tuttavia se il contratto stipulato da Caio, il suo dante causa, fosse stato
annullabile, non nullo, Pinco Pallini avrebbe acquistato (se in buona fede ecc.) la
propriet del bene, da Caio, alienatogli. Come si giustifica questa diversit di
disciplina?

Doc. Si giustifica col fatto che mentre nel caso di un contratto annullabile potrebbe
essere difficile per un terzo accorgesi della causa di annullabilit, (come potrebbe il
nostro Pinco Pallino sapere se la controparte di Caio, il suo dante causa, era caduta in
errore, se questo errore era riconoscibile ecc.ecc.) - invece, nel caso di contratto
nullo, non poteva non balzare agli occhi di Pinco Pallino, solo che fosse stato tanto
diligente e prudente di recarsi alla Conservatoria dei Registri Immobiliari per leggersi
il contratto stipulato da Caio, la nullit del contratto da questi stipulato (da tale
contratto risultava che per acquistare limmobile Caio si era obbligato a compiere un
atto illecito? siccome in tal caso, come vedremo, il contratto nullo, a Pinco Pallino,
non poteva non apparire chiara la nullit del contratto stipulato da Caio).
12 - Possibili cause della nullit di un contratto
(illiceit della causa, dello oggetto...).

Disc. Abbiamo visto che cosa deve intendersi per nullit di un contratto; vediamo ora
da che cosa pu essere, la nullit, giustificata.

Doc. Le pi varie sono le considerazioni che, per un Legislatore, possono giustificare

la nullit di un contratto (e alcune possono essere giuste e altre errate, forse che il
Legislatore immune da errori, forse che non pu prendere decisioni assurde e
illogiche?). E questo impedisce al Giurista di dare una esauriente risposta alla tua
domanda.

Disc. Per dal momento che la nullit di un contratto viene dichiarata a prescindere
da una richiesta delle parti che lo hanno stipulato (e quindi anche contro la loro
volont e presumibilmente contro il loro interesse) il Giurista almeno potr dire che la
nullit (al contrario dellannullabilit) di un contratto viene, dal Legislatore, ritenuta
per tutelare interessi confliggenti o almeno estranei a quelli delle parti del contratto.
Doc. Di massima pu dirlo; ma solo di massima, dato che in alcuni casi la nullit
viene ritenuta dal Legislatore proprio a tutela delle parti che lhanno stipulato.

Disc. Comincia a portare i principali casi in cui la nullit viene ritenuta a tutela di
interessi confliggenti o almeno estranei a quelli delle parti.

Doc. Daccordo, comincer a portare dei casi in cui il comportamento a cui una parte
vorrebbe vincolarsi col contratto frustra un interesse che il legislatore tutela.
Primo caso: illiceit delloggetto del contratto-
Esempio: Sparafucile si obbliga a uccidere il duca di Mantova e Rigoletto si obbliga a
dargli tot.

Disc. E evidente il perch, il Legislatore, non pu ritenere valido un tale contratto.

Infatti, se tale lo ritenesse, cadrebbe in contraddizione in quanto verrebbe a tutelare
un interesse (quello di Rigoletto alluccisione del duca) confliggente con quello che,
con larticolo 575 Cod. Pen., Egli si propone di tutelare (linteresse del duca alla
vita); quindi ben si pu dire che cos facendo (idest ritenendo la validit del contratto)
si darebbe la zappa sui piedi: nellarticolo 575 Cod. Pen. io, legislatore, minaccio di
tot anni di reclusione Sparafucile per dissuaderlo dalluccidere, e, poi, ritenendo
valido il contratto da lui stipulato con Rigoletto, minaccio di obbligarlo al
risarcimento se non uccide, di pi, (verso Rigoletto) mi impegno (sempre io,
legislatore) a procedere allesecuzione forzata dellobbligo (assunto da Sparafucile)
di uccidere. Assurdo!
Chiara dunque la nullit del contratto nei casi in questo vincola a un comportamento
illecito. Ma c anche una norma da cui si evince tale nullit?

Doc. Certo, e, non una, ma due sono le norme da cui si evince tale nullit: larticolo
1346 e larticolo 1418.

Disc. Che dice larticolo 1346?

Doc. Larticolo 1346 recita: Loggetto del contratto deve essere possibile, lecito,
determinato o determinabile.

Disc. E che stabilisce larticolo 1418?

Doc. Larticolo 1418 stabilisce la nullit di un contratto quando il suo oggetto manca
di uno dei requisiti stabiliti dallarticolo 1346 (larticolo sopra riportato).
Pi precisamente larticolo 1418 (sotto la rubrica Cause di nullit del contratto)
recita: Il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge
disponga altrimenti. - Producono nullit del contratto la mancanza di uno dei requisiti
indicati dallarticolo 1325, lilliceit della causa, la illiceit dei motivi nel caso
indicato dallarticolo 1345 e la mancanza nelloggetto dei requisiti stabiliti
dallarticolo 1346.- Il contratto altres nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

Disc. Hai fatto un caso di contratto ritenuto dal Legislatore nullo per la ragione che il
comportamento a cui si vincolerebbe con esso una parte frustra un interesse tutelato
dal legislatore, fanne un secondo

Doc. Ecco un secondo caso: lilliceit dei motivi che hanno convinto le parti a
concludere il contratto.
Esempio: Rigoletto si obbliga a vendere un coltello a Sparafucile, il quale si obbliga a
dare tot, coltivando (ecco il punto!) il proposito di usare il coltello per uccidere il
povero duca.
Qui di per s, nessuno dei due comportamenti a cui si obbligano le parti illecito,
per chiaro che anche qui il Legislatore verrebbe a darsi la...zappa sui piedi
ritenendo la validit del contratto, dato che vincolare giuridicamente Rigoletto a dare
il coltello a Sparafucile significherebbe agevolare questi in un comportamento
(luccisione del duca) che lede un interesse tutelato da una norma.

Disc. Quindi il legislatore ritiene senzaltro la nullit del contratto tra Rigoletto e
sparafucile.

Doc. E invece, no. Egli fa dei distinguo. Precisamente larticolo 1345 (che porta la
rubrica motivo illecito e, val la pena di notarlo inserito nella sezione seconda
intitolata Della causa del contratto) recita: Il contratto illecito quando le parti si
sono determinate a concluderlo per un motivo illecito comune ad entrambe.

Disc. Ho capito: perch il contratto tra Rigoletto e Sparafucile sia considerato illecito,
non basta che Sparafucile lo concluda per un motivo illecito, occorre che Rigoletto
sappia del motivo (illecito) che spinge Sparafucile a concludere il contratto. E del
resto questo logico, la minaccia dello Stato a Rigoletto Attento se vendi a
Sparafucile il coltello che questi si propone di usare per uccidere, io, poi, non ti
aiuter a farti pagare il prezzo di tale coltello, ha senso ed acquista efficacia
intimidatoria solo se Rigoletto sa che Sparafucile intende usare il coltello per
uccidere.

Doc. S, cos. Per bada, perch lo Stato rifiuti la validit del contratto non basta il
sospetto che Rigoletto sapesse: occorre la certezza che egli sapesse. E siccome la
prova certa che Rigoletto sapesse, in pratica, data dal fatto che egli si avvantaggi
oltre lusuale nella vendita (chiese cento per un coltello che normalmente si vende a
dieci), si pu comprendere come da molti Studiosi si sostenga che, per ritenere
lilliceit del contratto (e, quindi, come vedremo subito, la sua nullit), non basti che
la controparte (Rigoletto) sapesse, ma occorre un quid pluris: cio che si avvantaggi
del fatto che la controparte era mossa da un motivo illecito.

Disc. Dalle parole usate dal Legislatore (e precisamente dallavverbio

esclusivamente: il contratto deve essere stato concluso esclusivamente per un
motivo illecito comune) sembrerebbe che, se Sparafucile avesse comprato il coltello,
oltre che per uccidere, anche....per affettarci il salame, il contratto sarebbe valido.

Doc. Ci sarebbe assurdo. Chiaramente larticolo va interpretato nel senso che,

sempre restando fermo che il contratto deve considerarsi nullo solo che Rigoletto
sapesse del motivo illecito, si deve presumere che non sapesse, qualora altri motivi,
oltre quello illecito, potevano ispirare Sparafucile ad acquistare il coltello.

Disc. Tu hai parlato di nullit del contratto se la parte conosce il motivo illecito
ecc.ecc.. Per a leggerlo bene larticolo 1345 si limita a parlare di illiceit del
contratto.

Doc. S, ma larticolo 1345 va letto in relazione allarticolo 1418, che elenca tra le
cause di nullit anche la illiceit dei motivi nel caso indicato dallarticolo 1345.

Disc. Giusto. Passiamo a un terzo caso di nullit del contratto per la ragione che la
parte vorrebbe con esso vincolarsi a un comportamento lesivo di un interesse dal
Legislatore tutelato.

Doc. Terzo caso: illiceit della causa del contratto.

Questo terzo caso si pu ricavare dagli articoli 1343 e 1418.
Larticolo 1343 (sotto la rubrica Causa illecita) recita: La causa illecita quando
contraria a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume. Larticolo
1418, nel suo secondo comma, recita Producono nullit del contratto la mancanza di
uno dei requisiti indicati dallart. 1325, lilliceit della causa ...
Disc. Ma che cosa intende il Legislatore per causa di un contratto?

Doc.Ah, questo il legislatore non lo dice, per la semplice ragione che discusso e non
chiaro tra gli Studiosi che cosa, la causa, sia. Tuttavia la maggior parte degli
Studiosi ritiene che per causa di un contratto debba intendersi la sua funzione
economica-sociale; per cui, ad esempio, la causa di un contratto di compravendita
sarebbe il trasferimento della propriet di un bene verso il corrispettivo di un prezzo,
la causa di un contratto di locazione, sarebbe lattribuzione del godimento di una cosa
verso un corrispettivo, e cos via.
Siccome parlare di illecita funzione economica e sociale di un contratto ha tutta
laria di un inammissibile ossimoro, tu, ai fini del discorso che ora facciamo, limitati
a fare molto semplicemente lequazione: causa = tipo di scambio di beni e servizi che
le parti di un contratto si propongono.

Disc. Far cos, ma almeno dammi un esempio di causa illecita in quanto contraria a
norme imperative.

Doc. Questesempio te lo d rimandandoti allart.166bis, che recita: E nulla ogni

convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote.

Disc.Abbiamo visto quando la causa di un contratto contraria a norme imperative,

vediamo ora quando deve considerarsi contraria allordine pubblico e al buon
costume. Per cominciare cosa si deve intendere per ordine pubblico e buon
costume

Doc. Lesatto significato di questi due concetti dibattuto tra gli Studiosi.
Personalmente ritengo che la distinzione tra ordine pubblico e buon costume sia
artificiosa e che si possa tout court parlare solamente di ordine pubblico. Operata
questa prima semplificazione, ritengo poi che si debba ritenere contrario allordine
pubblico (ordine pubblico interno, contrapposto allordine pubblico internazionale)
ogni tipo di scambio di beni e servizi, che venga a ledere una di quelle idee-forza che,
secondo il Legislatore, consentono lordinato e armonioso svolgersi del vivere
sociale.

Disc. Spiegati meglio.

Doc. Ogni societ tutela alcune idee-forza nella convinzione che, se tali idee
rovinassero, anche tutta la societ rovinerebbe. Pensa al valore che in una societ
patriarcale potevano avere idee come: la donna deve essere fedele al marito i figli
debbono rispetto ai genitori la donna deve vestire da donna e luomo da uomo.

Disc. Anche la nostra societ dei consumi ha di queste idee-forza?

Doc. Certamente, pochine ma ne ha, pensa alle idee: la donna pari alluomo i
genitori debbono lasciare liberi i figli di scegliere la loro strada una persona ha
diritto di disporre liberamente della sua vita sessuale.
Ora, continuando il discorso, chiaro che le idee-forza perdono sempre pi, scusa il
bisticcio di parole, la loro forza, quanto pi si verificano nella societ comportamenti
che le contraddicono: ad esempio, se in una societ patriarcale aumenta il numero
delle donne che girano per le strade con i calzoni, lidea-forza, secondo cui le donne
debbono distinguersi nel vestire dagli uomini, si affievolisce.
Ora, questo affievolimento delle idee-forza (su cui si basa la societ), sentito come
un danno dal Legislatore, il quale pertanto (con il combinato disposto degli articoli
1343 e 1418 co.2) rifiuta di considerare validi quei contratti (idest, rifiuta di mettere
la sua forza al servizio di quei contratti) con cui le parti si vincolano a un
comportamento lesivo di tali idee.

Disc. Fai qualche esempio di contratto nullo perch la sua causa illecita in quanto
contraria allordine pubblico.

Doc. Pensa al contratto con cui Tizio si obbliga a non divorziare; pensa ancora al
contratto con cui Tizio si obbliga a vendere un suo occhio.

Disc. Mi sembra che si siano portati abbastanza esempi di nullit di un contratto

dovuta alla ragione che il comportamento a cui, con esso, le parti intendono
vincolarsi, contraddice un interesse dello Stato. Ma tu hai detto che certe volte la
nullit del contratto decretata in quanto esso viene a ledere linteresse, non dello
Stato, ma di terzi. Puoi portare di ci almeno un esempio?

Doc. Pensa allinosservanza della forma, quando risulta che prescritta dalla legge
sotto pena di nullit (vedi il combinato disposto art.1325n4 e 1418).Caso di nullit
di cui lesempio pi importante dato dallarticolo 1350 (larticolo secondo cui
Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata sotto pena di nullit: 1) i
contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili;2) i contratti che
costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto ecc.ecc. ecc.).

Disc. Ma questo articolo non ha lesclusivo scopo di tutelare le parti (Caio e

Sempronio),costringendole, prima che concludano il contratto, a quella battuta di
arresto, che la redazione di questo per iscritto impone, e quindi a
quellapprofondimento, che pu evitare loro deprecabili errori sulleffettiva
convenienza del contratto stesso?

Doc. Questo scopo nel Legislatore senza dubbio esiste, ma coesiste con esso lo scopo
di rendere, il pi possibile chiaro e soprattutto certo, il contenuto del contratto,
stipulato tra Caio e Sempronio, ai loro futuri aventi causa. Insomma il Legislatore
vuole che Tizio, che vuole acquistare da Caio quel fondo Corneliano, da questi, a sua
volta, acquistato da Sempronio, possa sapere con certezza (con quella certezza che
solo gli pu dare la lettura di un contratto messo per iscritto), se Semprono nel
vendere a Caio si riservato, metti, qualche servit sul fondo venduto.
Proprio perch il legislatore, imponendo una data forma a un contratto vuole, s,
tutelare le parti di questo (Caio e Sempronio), ma anche e soprattutto vuole tutelare
gli interessi dei loro futuri aventi causa, si spiega perch Egli stabilisca per il difetto
di forma, non lannullamento (cosa per cui, passato un certo tempo, prescrittasi la
relativa azione,il contratto dovrebbe considerarsi valido), ma la sua nullit.

Disc. Abbiamo visto esempi di casi in cui il contratto viene ritenuto nullo in quanto
lesivo di un interesse generale o di terzi; ma tu hai detto che il Legislatore pu
ritenere nullo un contratto anche in quanto lesivo di un interesse delle parti stesse.

Doc. S, tali casi esistono, e sono ricavabili dal combinato disposto degli articoli 1418
e 1325.
Larticolo 1418 ci dice che produce nullit del contratto la mancanza di uno dei
requisiti dallarticolo 1325. A sua volta lart. 1325, recita: I requisiti del contratto
sono: 1) laccordo delle parti;2) la causa; 3) loggetto; 4)la forma, quando risulta che
prescritta dalla legge a pen di nullit.
Ora esempi di casi, in cui la nullit stabilita dal Legislatore a tutela delle parti del
contratto, si possono ricavare dal difetto dei requisiti indicati (dallart.1325) nel
numero 1), accordo delle parti, e nel numero 2), causa (del contratto).
Disc. Parlando di difetto di accordo delle parti, penso che il Legislatore si riferisca,
non a un semplice loro disaccordo sul contenuto del contratto (come lo abbiamo
studiato parlando dellannullabilit del contratto: Caio vuole vendere A e Sempronio
capisce che voglia vendere B), ma a una vera e radicale mancanza di accordo: ad
esempio,laccettazione di Caio alla proposta fatta da Sempronio giunge quando gi
questi lha revocata.

Doc. E cos.

Disc. Allora facile capire perch, la nullit di un contratto per difetto di accordo tra
le parti, dettata a tutela dellinteresse di queste: infatti ben si comprende come
sarebbe contrario allinteresse di Sempronio lessere vincolato da un contratto che
egli mai si sognato di stipulare; meno comprensibile perch il legislatore non
provveda a tutelare questo interesse (di Sempronio) semplicemente condendogli di
annullare il contratto (quando venisse a sapere della sua esistenza).

Doc. In effetti ci non molto comprensibile.

Disc. Passiamo al secondo requisito del contratto, la cui mancanza determina, di

questo, la nullit: la causa. Quando si pu dire che un contratto manca di causa?

Doc. Per comprendere quando avvenga questo, tu devi ricordare quanto da noi detto
nei discorsi fatti allinizio della trattazione sul contratto stesso. Ricordi, vero, che noi
si era detto che il Legislatore, riconosce una utile funzione economico-sociale ai
contratti e quindi li ritiene validi (giuridicamente), in quanto, lo scambio di beni e
servizi tra le persone, viene ad aumentare, di tali beni e servizi, la utilit?

Disc. Certo che lo ricordo.

Doc. Allora facilmente comprenderai come questa funzione economico-sociale nel

contratto tra Caio e Sempronio, venga a mancare, quando Caio, che ha stipulato
questo contratto per ottenere la tutela (giuridica) del suo interesse ad ottenere B, in
realt, per avere tale tutela, non aveva bisogno di stipulare nessun contratto (o perch
gi aveva B o perch, la tutela del suo interesse ad avere B, gi gli era concessa).

Disc. Fai degli esempi.

Doc. Primo esempio: Caio e Sempronio stipulano una permuta: Io, Caio, d a te,
Sempronio, limmobile A, e tu, Sempronio, dai a me, Caio, limmobile B. Per
limmobile B, non era di Sempronio, ma gi apparteneva a Caio.
Larticolo 1478 non essendo nel caso applicabile, lo strumento contrattuale non
svolgerebbe nel caso nessun funzione economico- sociale; anzi si rivelerebbe per
Caio una trappola, in quanto Caio, continuerebbe a subire la perdita di A (da lui dato
in permuta a Sempronio) senza ricevere in cambio nulla, se fortunatamente il
combinato disposto degli articoli 1325 e 1418 non gli concedesse di ottenere la
dichiarazione di nullit del contratto.

Disc. Quindi, nel caso, lapplicazione di tale combinato disposto, avrebbe la funzione
della matta nel gioco di carte o di un passe-partout capace di aprire le porte che una
lacuna della normativa lascerebbe chiuse.

Doc. E cos.

Disc. Passiamo ad un altro esempio.

Doc.Caio si obbliga a dare tot a Sempronio e questi in cambio si obbliga.....a non

bruciargli la casa (attenzione! questo esempio diverso da quello fatto in un
precedente lezione, trattando della annullabilit dei contratti: lesempio della
precedente lezione era Caio stipula il contratto con Sempronio perch questi gli
minaccia di bruciare la causa e la soluzione, del caso cos esemplificato, era appunto
lannullamento del contratto e non la sua nullit, dato che, cos si era ragionato, in
prosieguo Caio avrebbe potuto trovare conveniente quel contratto che aveva stipulato
solo sotto minaccia qui per non cos).
Chiaro che nel caso (idest, nel caso invece esemplificato nella presente lezione)
manca la causa e il contratto nullo, in quanto Sempronio, obbligandosi a non
danneggiare Caio, si obbliga a quel che gi, per larticolo 635, era obbligato (quindi
Caio ha stipulato un contratto per avere una tutela, che gi la legge gli concedeva).

Disc. Abbiamo visto dei casi in cui il contratto viene ritenuto nullo perch lesivo di
un interesse dello Stato o di terzi, abbiamo visto dei casi in cui il contratto viene
ritenuto nullo perch lesivo degli interessi delle parti, ma ci sono dei casi in cui il
contratto viene ritenuto nullo, non perch lede qualche interesse, ma perch una
cosa inutile, un ingombrante assurdo giuridico?
Doc. S, ci sono anche tali casi. E si possono ricavare, alcuni, dal combinato disposto
degli articoli 1418 e 1346, altri dal combinato disposto degli articoli 1418 e 1325 n.3.
Infatti da tali articoli risulta che il contratto nullo quando il suo oggetto manca o
impossibile o indeterminato o indeterminabile.
Ora chiaro che un contratto con oggetto impossibile o indeterminato o
assolutamente indeterminabile, non potendo essere eseguito, neanche pu ledere
linteresse di qualcuno: come una macchina che non pu partire e, non potendo
partire, non pu investire nessuno.

Disc. E se il contratto non assolutamente indeterminabile, in quanto la sua

determinazione possibile ancorch rimessa allarbitrio di una delle parti?

Doc. In tal caso, il contratto sempre nullo (per un interessante raffronto vedi quanto
detta il Legislatore nellarticolo 1355 a proposito della condizione meramente
potestativa), dovrebbe considerarsi tale, non per vizio dello oggetto, ma della
causa.

13 : E' nullo un contratto quando la sua esecuzione determina inevitabilmente

l'inadempimento di una obbligazione ? Il perch della validit dei contratti
costitutivi di diritti reali.

Disc.-Poniamoci in questo caso. Sempronio ha una fabbrica di bulloni e si obbligato

a consegnarne a Caio I dieci quintali, al prezzo di cento ciascuno, per il 10
settembre.

Caio II, anche lui, come Caio I, ha necessit di avere dei bulloni e propone a
Sempronio di vendergliene dieci quintali , anche lui, come Caio I, per il 10
settembre, ma pronto a pagare,non cento come Caio I, ma duecento. Sempronio -
siccome la sua fabbrica non ce la fa a produrre 20 quintali per la data richiesta sia da
Caio I che da Caio II - deve scegliere e sceglie di accettare la proposta di Caio II : il
contratto cos stipulato tra Caio II e Sempronio, valido, o no, ecco il problema.

Mi porterebbe a dire di no, quel che si detto nel precedente capitolo sul perch
della nullit del contratto avente oggetto illecito : e infatti il legislatore - se, dopo
aver promesso a Caio I Io, Stato, mi impegno a costringere Sempronio ad adempiere
il contratto con te stipulato, quindi a darti dieci sacchi di bulloni, a Caio II ancora
promettesse Io, Stato italiano, mi impegno a costringere Sempronio a darti dieci
sacchi di bulloni - chiaramente cadrebbe in contraddizione ( in quanto, costringere
Sempronio a dare dieci sacchi a CaioII, significherebbe impedirgli di dare dieci sacchi
a Caio I). D'altra parte, indubbiamente interesse del legislatore che i dieci sacchi di
bulloni siano dati a chi, di questi, user per produrre le cose pi utili alla gente, e il
fatto che Caio II sia disposto a pagare i bulloni il doppio , fa presumere che user di
questi per fare cose, che la gente disposta a pagare il doppio, in quanto a lei
doppiamente utili rispetto a quelle altre cose che, con i bulloni, intende fare Caio I.

E, in definitiva, valutati i pro e i contro, la soluzione che mi pare la pi giusta,

quella di ritenere valido il contratto tra Sempronio e Caio II e di obbligare Sempronio
a risarcire a Caio I il danno conseguente al suo inadempimento.

Tu che ne pensi? tu pensi che sia valido un contratto, quando l'adempimento di una
delle obbligazioni, che alle parti ne derivano, costringe all'inadempimento di altra
obbligazione verso un terzo?

Doc.- Certamente importante per lo Stato dimostrare ai suoi sudditi di saper

mantenere le promesse fatte, nel caso costringendo Sempronio ad adempiere la sua
obbligazione verso Caio I ( e, bada, costringere a ci Sempronio, allo Stato non
sarebbe difficile : basterebbe che dichiarasse la nullit del contratto che Sempronio
ha concluso con Caio II ).

Per , come tu hai bene osservato, non sempre, costringere il debitore ad adempiere
alle sue obbligazioni, utile alla societ. Il caso da te fatto, di ci un esempio.
Volendone aggiungere un altro, si pu pensare al caso seguente : Sempronio avendo
nella sua villa una fonte molto salutifera si obbligato a permettere a Caio I di
attingervi quando vuole. Metti ora che un grosso imprenditore, Caio II, volendo
costruire un grattacielo sul terreno di Sempronio, gli proponga : Vendimi la tua villa
e ti dar un milione. Chiaro che, non solo Sempronio, ma la societ tutta, ha
interesse che il contratto tra Sempronio e Caio II si concluda e che il grattacielo si
faccia, dando cos lavoro e una abitazione a centinaia di persone.

Disc. E allora ? D qualcosa di preciso. Nel caso che una persona abbia stipulato,
prima, il contratto A, e, dopo, il contratto B, la cui esecuzione comporta la violazione
del contratto A, il legislatore ritiene valido tale contratto posteriore B ?

Doc. La cosa non liquet, non chiaro il pensiero del legislatore sul punto.

Per si pu dire che ci sono dei casi in cui indubbiamente, almeno a mio parere, il
legislatore ritiene la validit del contratto posteriore B e, bada, a prescindere che chi
l'ha stipulato sapesse o no del precedente contratto A.

Disc. Citami alcuni di questi casi.

Doc.-Pensa al caso di Sempronio, che d in locazione il suo appartamento di via

Roma a Caio I. Poi, riceve da Caio II una migliore offerta e fa un altro contratto, con
cui d in locazione l'appartamento a questi. Se Caio II lesto e occupa
l'appartamento prima di Caio I, l'articolo 1380 attribuisce a lui il godimento
dell'appartamento (e ci, a sua volta, significa che il legislatore considera il contratto
tra Caio II e Sempronio perfettamente valido ).

Disc. Ma che dice precisamente l'articolo 1380 ?

Doc.- Ecco quel che dice : Se con successivi contratti, una persona concede a diversi
contraenti un diritto personale di godimento relativo alla stessa cosa, il godimento
spetta al contraente che per primo l'ha conseguito.
Ti faccio un altro caso ( in cui risulta la volont del legislatore di ritenere valido ed
efficace il contratto posteriore ). Sempronio, dopo aver venduto il suo appartamento
a Caio I, lo vende a Caio II ( naturalmente perch questi gli ha fatta una migliore
offerta ). Orbene, se Caio II, pur sapendo della precedente vendita, pi lesto di Caio I,
prima di lui trascrive nei Registri Immobiliari il suo contratto , metti trascrive il 10
settembre mentre Caio I trascrive il 20 settembre, il legislatore , a lui ( idest, a Caio
II ) e non a Caio I , che attribuisce la propriet dell'appartamento ( e
questo,evidentemente, perch considera perfettamente valido il contratto tra Caio II
e Sempronio).

Disc.. Da che risulta questo ?

Doc.- Dal secondo comma dell'articolo 2644, che di seguito ti riporto ( ma tu,
leggendo, tieni presente che le parole tra parentesi sono mie e non del legislatore ) :
Seguita la trascrizione ( di un contratto, meglio di uno dei contratti previsti
dall'articolo 2643 ) non pu avere effetto contro colui che ha trascritto ( nel nostro
esempio, Caio II ) alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo
autore ( tale nel nostro esempio sarebbe Sempronio ), quantunque l'acquisto ( di
Caio I, nel nostro esempio ) risalga a data anteriore.

Disc.- Ma nel caso da te precedentemente fatto ( di Sempronio che d, prima, a Caio

il diritto di attingere alla fontanella della villa, e poi vende questa a Caio II ), che
succeder?

Doc. Succeder che si considerer valido il contratto stipulato tra Sempronio e Caio
II, anche se con ci si verr a dare a Caio II il potere di escludere Caio I dalla
possibilit di attingere alla fontana.
Disc - Ma perch si verrebbe a dare a Caio II tale ius excludendi ? A me, invece,
parrebbe che si dovrebbe applicare nel caso il principio Prior in tempore potior in
iure . Infatti vero che Caio II ha acquistato da Sempronio il diritto di propriet , pi
precisamente e concretamente il fascio di diritti che il legislatore ricollega al diritto
di propriet, ma ha acquistato tale fascio di diritti dopo che Sempronio gi ne aveva
dato via uno di questi : precisamente il diritto di vietare ( ius excludendi ) a Caio I di
attingere dalla fontanella.

Doc.- Il tuo ragionamento ha dalla sua la logica, ma ha contro il diritto positivo.

Infatti il nostro Ordinamento giuridico conosce tutta una serie di diritti , denominati
diritti reali - ( che precisamente sono : il diritto di propriet, il diritto di enfiteusi, il
diritto di usufrutto, di superficie, di uso, di abitazione , di servit, e qui mi fermo,
anche se alcuni allungano la lista con il diritto di ipoteca e di pegno e, altri ancora,
con il diritto di locazione ) - i quali sono, per cos dire, dei super-diritti o, se pi ti
piace, dei diritti privilegiati.

Ora uno dei privilegi di un diritto reale che, chi lo acquista, con il suo acquisto,
certe volte comprime e certe altre volte addirittura azzera i precedenti diritti da altri
acquistati ( che potrebbero, all'esercizio del diritto reale da lui acquistato, essere di
ostacolo ).

Disc- Ma oltre a tale capacit distruttiva,il diritto reale ha altre caratteristiche ?

Doc.- Ha parecchie altre caratteristiche ( pu essere usucapito, soggetto al regime

delle trascrizioni nei registri immobiliari....) ; ma la sua pi importante caratteristica
che, una volta acquisito, la sua esistenza non dipende pi dalla volont di chi lo ha
concesso : abbiamo visto che Sempronio, il quale ha concesso, in un primo tempo, a
Caio I il diritto di attingere alla fontanella, in un secondo tempo, ha la possibilit di
privare Caio I di tale diritto ( vendendo a Caio II ); ora tale possibilit, che Sempronio
ha con Caio I, non ce l'ha pi con Caio II, che da lui ha acquistato il diritto ( reale ) di
propriet ( purch ben s'intende, Caio II provveda a trascrivere tempestivamente il
contratto che d vita a tale suo diritto ).
Disc- Ma allora, tornando all'esempio prima fatto, se Caio I fosse stato tanto furbo di
acquistare, non un s