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Avv.

Luigi Maria Sanguineti

Il diritto civile
ragionato
100 lezioni ragionate per agevolare
la preparazione agli esami/concorsi

Sesta edizione
Indice

Prefazione Pag. 7

Libro primo: Interesse dello Stato che nessun bene


costituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato. 9

1 Linteresse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni 11


2 La gestione degli affari altrui 14
3 Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta 21
4 Perch il legislatore tutela il possesso 32
5 - La tutela giudiziaria : la azione di reintegrazione e la azione di manutenzione

6 Usucapione 49

7-La prescrizione estintiva

8 Iura in re aliena 58
9 Lonere della prova nellazione di rivendicazione 64
10 In facultativis non datur praescriptio 67
11 La prova nellambito dellazione di regolamento di confini 68
12 Le servit prediali 69
13 Comunione 74
14 (Continuazione) Condominio di edifici 84

Libro secondo: Dei vari tipi di obbligazione 87

1 Debiti pecuniari e principio nominalista.


Debiti di valore e di valuta 89
2 Obbligazioni in solido 95
3 Obbligazioni divisibili e indivisibili 102
4 Novazione oggettiva 108
5 Delegazione 117
6 Cessione di crediti 121
7 Accollo 126
8 Cessione del contratto 130
9 Contratto a favore di terzi 134
10 Pagamento su surrogazione 138

Libro terzo: Dei contratti - Del risarcimento da fatto illecito - Dell'arricchimento


senza giusta causa.

Sezione prima : Interesse dello Stato a che i beni costituenti la ricchezza nazionale
vengano al massimo valorizzati.

1 La funzione sociale del contratto 14


2- Vizi del consenso e incapacit delle parti : premessa.
3 - Obbligo di informare la controparte degli errori in cui sta per cadere
4 - L'errore-vizio del contratto. Individuazione della parte che ha diritto che il
contratto abbia il contenuto da lei voluto

5 - ( Continua ) Condizione per l'efficacia del contratto viziato da errore : la non


riconoscibilit dell'errore

6 - ( Continua ) Quando il legislatore ritiene essenziale un errore

7 -Rettificazione Convalida del contratto


8 . L'interpretazione del contratto 171
9 La tutela del patrimonio dellincapace. Premessa 178
10 Lincapacit naturale 181
11 La nullit del contratto 183
12 Possibili cause della nullit di un contratto: illiceit,
della causa, dello oggetto 186
13 E' nullo il contratto quando la sua esecuzione determina
inevitabilmente l'inadempimento di un'obbligazione ? I diritti reali . 195
14 La condizione 201
15 La risoluzione del contratto per eccessiva onerosit 209
16 Dellimpossibilit sopravvenuta 217
17 La diligenza nelladempimento 221
18 I rimedi dati contro linadempimento 226

Sezione seconda :Interesse dello Stato che i beni costituenti la ricchezza nazionale
siano gestiti dalle persone pi oneste ( ancorch meno capaci )
19- La rescissione del contratto per lesioneo perch concluso
in stato di pericolo
20 Annullamento del contratto quando il consenso stato carpito
con dolo
21- Annullamento del contratto quando il consenso stato estorto
con violenza

Sezione terza : Interesse dello Stato che eventuali perdite di beni costituenti la
ricchezza nazionale siano ripianate gravando sul patrimonio di chi l'ha provocate
o di chi, in relazione ad esse, si arricchito.
22 - I principi che reggono il risarcimento da fatto illecito
23 Cenni sui vari tipi di responsabilit da fatto illecito.
24 - Arricchimento senza giusta causa

Libro quarto ; Diritto di famiglia


Sezione prima: La fonte dei diritti e degli obblighi tra i coniugi:
il matrimonio.Le condizioni per la sua celebrazione, la sua nullit. 245
Lezione I: Premessa: perch il Legislatore tutela listituto famigliare 245
Lezione II: Le condizioni per poter contrarre matrimonio.
La nullit di questo 251
Lezione III: Lannullamento del matrimonio:
come il Legislatore cerca di evitarlo 257
Lezione IV: Breve commento agli articoli che prevedono
la nullit del matrimonio 261

Sezione seconda: Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio 284
Lezione V: Gli obblighi, alla fedelt, allassistenza, alla collaborazione,
alla coabitazione 284
Lezione VI. Lobbligo di contribuzione 296

Sezione terza: Disposizioni generali sui regimi patrimoniali


Il regime della separazione dei beni. 304
Lezione VII: Disposizioni generali 304
Lezione VIII: Il regime della separazione dei beni 312
Sezione quarta: La comunione legale Pag. 322
Lezione IX: Loggetto della comunione legale 322
Lezione X: Lamministrazione della comunione 345
Lezione XI: Le obbligazioni 359
Lezione XII: Lo scioglimento della della comunione 368
Lezione XIII: La divisione 378

Sezione quinta: Comunione convenzionale dei beni Fondo patrimoniale 384


Lezione XIV: La comunione convenzionale dei beni 384
Lezione XV: Il fondo patrimoniale 390

Sezione sesta: Rapporti tra genitori e figli. 395


Lezione XVI: Rapporti tra genitori e figli Premessa 395
Lezione XVII: Lindividuazione del genitore biologico 401
Lezione XVIII: Diritti e obblighi reciproci dei genitori e dei figli 414
Lezione XIX: Ladozione 432

Sezione settima: Separazione e divorzio 438


Lezione XX: Cause giustificative e iter della separazione e del divorzio 438
Lezione XXI: Diritti e doveri dei coniugi dopo la separazione, in
mancanza di figli 451
Lezione XXII: La separazione in presenza di figli 462
Lezione XXIII: Il divorzio 470
Lezione XXIV: I patti tra coniugi 479

Sezione ottava: Le alternative al matrimonio 484


Lezione XXV: Le Unioni civili 484
Lezione XXVI: La convivenza 487

Libro quinto: Diritto ereditario 491

Lezione I: I criteri per la scelta degli eredi 493


Lezione II: Accettazione e rinuncia delleredit 501
Lezione III: Eredit giacente. Poteri di vigilanza e
di amministrazione del chiamato alleredit 517
Lezione IV: Diritto del chiamato allinventario. Accettazione coatta.
Accettazione con beneficio di inventario 525
Lezione V: Della separazione dei beni del defunto 540
Lezione VI: Petitio hereditatis 548
Lezione VII: Rappresentazione Accrescimento Sostituzione 556
Lezione VIII: Revocabilit della dichiarazione testamentaria
I patti successori 569
Lezione IX: I legittimari Lazione di reintegra della quota loro
riservata. Pag. 573
Lezione X: Limiti alla volont testamentaria Condizioni
Termini Oneri 581
Lezione XI: Capacit di disporre per testamento. Forma di questo 592
Lezione XII: La divisione e il suo presupposto: la comunione ereditaria 598
Lezione XIII: La divisione (continuazione): Lattribuzione, alle
quote, dei beni ereditari 601
Lezione XIV: La divisione (continuazione): Le imputazioni,
i prelevamenti 605

Libro sesto: Miscellanea: Donazione Tutela diritti 609

Titolo I: La donazione e le obbligazioni naturali 611


Lezione I: La donazione 611
Lezione II: Le obbligazioni naturali 616

Titolo II: La tutela dei diritti 621


Lezione III: Espropriazione ed esecuzione in forma specifica 621
Lezione IV: Tutela e autotutela dei diritti 624
Lezione V: Potere del debitore di disporre liberamente del suo
patrimonio 626
Lezione VI: Par condicio creditorum 627
Lezione VII: Lipoteca 628
Lezione VIII: Il pegno 632
lezione IX: I privilegi 635
Lezione X: Dellazione surrogatoria e revocatoria: premessa 638
Lezione XI: Lazione surrogatoria 639
Lezione XII: Lazione revocatoria 641
Lezione XIII: Divieto del patto commissorio 645
Lezione XIV: Linammissibilit di limiti alla responsabilit
patrimoniale del debitore 64

Libro settimo: Domande e risposte -Distanze e parti comuni in un condominio


spiegate con disegni 651

Titolo I- Le domande che un esaminatore potrebbe proporre, le risposte che si


attende.
1 Domande e risposte in materia di responsabilit extracontrattuale.
2 Domande e risposte sul possesso.

Titolo 1I: Commento ai disegni sulle distanze 653

Titolo III: Commento ai disegni sulle parti comuni in un condominio 662

Appendice : I disegni a cui fanno riferimento i titoli II e III del


Libro settimo
Prefazione alla quinta edizione

Il libro, che con le presenti righe offro alla lettura, deriva, si pu dire al ottanta per
cento, dal compattamento di alcuni miei altri precedenti libri, che sono stati
pubblicati in un arco di tempo che va dal 2011 al 2014, ma che io, in questa quinta
edizione, ho cercato di aggiornare tenendo conto delle modifiche intervenute in sede
legislativa fino ad oggi.
Da qui la diversit di stile che caratterizza le diverse parti del libro: alcune sono
dialogate, altre, no; alcune sono fornite di note, altre, no.
La mia ambizione era di fare unOpera che facilitasse, con una esposizione
semplice e chiara, la comprensione dellardua materia civilistica. Mi sarebbe piaciuto
a tal fine intercalare nel discorso anche disegni (e addirittura filmini: scandalo!!!). Di
questa idea il lettore trover nella parte VII un principio di attuazione, limitato alle
distanze e alle parti comuni di un edificio condominiale; avevo anche raccolto
disegni e fotografie per illustrare, come si costruisce un contratto per atto pubblico,
come si fa una ricerca ai registri immobiliari, come si presenta una visura, un
certificato catastale, una mappa, ma poi, preso da stanchezza, ho lasciato perdere.
La mia speranza che uno Studioso, non conformista e dotato di spirito
innovatore, accetti di sobbarcarsi il compito di ultimare lOpera lasciata da me
incompiuta. Se tale Studioso esiste, mi contatti (la mia email :
lmsanguineti@gmail.com). La mia intenzione sarebbe di fare un passo indietro e di
lasciare il volenteroso libero di completare lOpera come meglio crede; e,
naturalmente, di accettarlo come coautore e di dividere con lui gli utili.
LIBRO I

Interesse dello Stato che nessun bene


costituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato

I. Linteresse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni.


Doc. Lo Stato, qualsiasi Stato, sia rosso, verde o nero, ha interesse che mercati e
negozi siano ben riforniti dei beni, di cui la popolazione desidera fruire e godere.
Quindi ha interesse che i campi non siano lasciati incolti e ferme non siano lasciate le
macchine delle fabbriche.
Questo perch laumento della ricchezza nazionale per uno Stato un aumento di
potenza (aumentando la ricchezza, aumenta il prelievo fiscale e quindi i soldi e quindi
i mezzi con cui lo Stato pu attuare i suoi scopi); e, a parte questo, una popolazione
soddisfatta , per uno Stato, una forza e una sicurezza (le pance piene non fanno
rivoluzioni).
E allora il problema: a chi affidare la gestione dei beni costituenti gli strumenti per
aumentare la ricchezza nazionale?
Questo problema, noto, viene dal nostro stato risolto con larticolo 42 della
Costituzione, che recita:
La propriet privata pubblica o privata. I beni economici appartengono allo
Stato, ad enti o a privati.
La propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi
di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di
renderla accessibile a tutti.
I modi con cui i beni vengono distribuiti tra i vari soggetti, di cui parla il primo
comma dellart.42 or ora citato, sono detti dallarticolo 922 del Codice civile, che
recita:
Modi di acquisto (della propriet) La propriet si acquista per occupazione (923
ss.), per invenzione (927 ss.), per accessione (934 ss.), per specificazione (940), per
unione e commistione (934 ss., 939), per usucapione (1158 ss), per effetto di contratti
(1321 ss., 1376 ss.) per successione a causa di morte (456 ss,470 ss), e negli altri
modi stabiliti dalla legge (1153 ss).
(I numeri che seguono ai vari modi di acquisto si riferiscono agli articoli del codice
civile che li disciplinano e sono stati da noi messi per permettere allo studioso una
prima ambientazione nella sistematica del codice).
E noto che lo Stato d al soggetto, a cui ha attribuito in propriet un bene, lesclusivo
godimento del bene stesso, contando cos che egli da ci sia pungolato a disporre di
questo bene per renderlo al massimo grado produttivo e godibile.
Questa esclusivit, che il Legislatore riserva al proprietario nel godimento e nella
disposizione del bene, risulta evidenziata nellarticolo 832 del C.C., che cos
definisce il contenuto del diritto di propriet: Il proprietario ha diritto di godere e
disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con losservanza degli
obblighi stabiliti dallordinamento giuridico.

Disc. S, ma qual il perch di questa esclusivit nel potere di disposizione di un


bene?

Doc. Il perch che due poteri assoluti di disposizione su una stessa cosa si
bloccherebbero e paralizzerebbero a vicenda: Tizio vuole coltivare il campo a grano,
Caio lo vuole coltivare a segala: il campo rimane incolto.

Disc. Per il legislatore pone dei limiti ai poteri del proprietario.

Doc. S, non che il diritto di propriet quello che d al suo titolare tutti i possibili e
immaginabili poteri sulla res; no, esso semplicemente quel diritto che d al suo
titolare il massimo di poteri su una res, che il legislatore ritiene di conferire a una
persona. Il diritto di propriet semplicemente tra gli iura in re (i vari tipi di diritti di
disposizione e godimento di una cosa che, come ci riserviamo di vedere meglio in
seguito, lo Stato ritiene possibili) quello che conferisce al suo titolare i maggiori
poteri.

Disc. Ma i limiti che il legislatore pone ai poteri del proprietario da che cosa sono
dettati.

Doc. Possono essere dettati dalle pi varie considerazioni (alla volont del legislatore,
almeno alla volont del legislatore costituzionale, non si possono mettere restrizioni).
Ma qui riteniamo opportuno far notare che la massima parte di tali limiti sono posti
nellinteresse della stessa classe dei proprietari. Mi spiego meglio con un esempio: il
legislatore fa obbligo al proprietario Tizio di permettere laccesso nel suo fondo al
vicino, Caio, che ne abbia necessit per riparare un muro (vedi meglio lart. 843), e
questo senzaltro un limite posto a Tizio nel godimento del bene; per un limite
che giova anche a Tizio, dato che anche questi pu trovarsi, per compiere delle
riparazioni al suo fondo, nella necessit di accedere in quello del vicino.

Disc. Tu hai detto che il legislatore conferisce a una persona, a Tizio, la libera
disponibilit di un bene (meglio, la pi libera disponibilit compatibile con linteresse
pubblico), nella speranza che questi renda al massimo produttivo un bene; ma se
questa speranza mal riposta, se Tizio per nulla si occupa del bene, per nulla lo rende
produttivo?

Doc. A questa domanda Ti risponde larticolo 838, che recita: (..) quando il
proprietario abbandona la conservazione, la coltivazione o lesercizio di beni che
interessano la produzione nazionale, in modo da nuocere gravemente alle esigenze
della produzione stessa, pu farsi luogo allespropriazione dei beni da parte
dellautorit amministrativa, premesso il pagamento di una giusta indennit.

Disc. Il Legislatore ci va cauto prima di ordinare la espropriazione dei beni che il


proprietario non si cura di gestire; io sarei pi drastico: Tu, proprietario di un
terreno, non lo coltivi? Te ne esproprio.

Doc. E facendo cos....faresti il danno delleconomia nazionale, dato che fisiologico


che chi possiede un patrimonio sia costretto a trascurare la gestione di un bene che lo
compone: Tizio ha due campi: il campo A e il campo B; ma non ha i soldi per gestire
convenientemente tutti e due i campi (o non ha braccia tanto forti da coltivare tutti e
due campi): ha bisogno che la coltivazione del campo A gli renda tanto da poter
investire, col suo reddito, anche nella coltivazione del campo B (o che il figlio ancora
bambino cresca tanto da aiutarlo nella coltivazione del campo B). Se tu non gli dai
tempo e respiro, qualsiasi mastro Don Gesualdo, che come una bestia lavora per
accumulare un patrimonio, sarebbe da ci disincentivato dal pericolo di essere
espropriato di uno o pi beni da lui cos faticosamente acquisiti, solo che si trovasse
in temporanea difficolt di gestirli.
II. La gestione di affari altrui.
(Attenzione, le note sono in calce al paragrafo)

Abbiamo visto nella precedente lezione che il Legislatore attribuisce al proprietario di


un bene il potere esclusivo di disporne: solo tu, Tizio, proprietario della casa A con
annesso terreno circostante, puoi decidere, se coltivare questo, se riparare il tetto di
quella, se pitturarne le facciate in rosso o in giallo.
E qui possiamo aggiungere che, nel secondo comma di un altro importante articolo
del codice, larticolo 1372, il legislatore stabilisce che il contratto non produce
effetto rispetto ai terzi (.).
Cosicch si pu affermare lesistenza nel nostro Ordinamento di un principio che
vieta lingerenza negli affari altrui. E la ragion dessere di tale principio noi gi la
abbiamo, sia pure marginalmente, detta: evitare una paralisi nella gestione dei beni
costituenti la ricchezza nazionale - paralisi che, nata dai possibili conflitti nella
gestione, di coloro che vi fossero contemporaneamente ammessi, finirebbe per
diminuire, di tali beni, lottimale sfruttamento e godimento.
Per ci sono dei casi in cui lingerenza di un terzo nella gestione di un affare altrui,
giova, anzich nuocere, alleconomia nazionale: esempio classico: la casa di Tizio
brucia, e Tizio si trova nellinterno dellAfrica a cacciare tigri ed elefanti: vogliamo
dire a Caio, che generosamente sarebbe disposto a combattere contro il fuoco, Stop,
non puoi il violare il sacro principio che solo il proprietario pu gestire le sue cose; e
se lo violi, guai a te, rischi di incorrere addirittura nei rigori della legge penale (ad
esempio, rischi di incorrere nei rigori dellarticolo 635 Cod. Pen. sul
danneggiamento, se sfondi una porta per impossessarti di un attrezzo o se calpesti le
aiuole dei fiori) e naturalmente, se provochi danni, li devi risarcire?

Disc. No, di certo: si cercher invece di incoraggiare Caio a intervenire.


Prima di tutto assicurandolo che non incorrer in nessuna responsabilit penale e
civile anche qualora non esistessero gli estremi dello stato di necessit (art. 54
Cod.Pen) (1): Tranquillo, Caio, vai pure a spegnere lincendio, perch cos facendo
eserciti un diritto che la legge ti d, ci che ti esenta, per larticolo 51 C.P. (2), dalle
sanzioni penali previste dal reato di danneggiamento e, per la mancanza del requisito
della ingiustizia del danno, dallobbligo di risarcimento previsto dallArt. 2043.(3)
In secondo luogo, riconoscendogli un rimborso e un risarcimento per le spese e i
danni da lui nelloccasione subiti.

Doc. Bravissimo, ma meno bravo del legislatore il quale si fa carico non solo di
escludere una responsabilit penale o civile del gestore (tale la veste giuridica che
verrebbe a rivestire il Caio del tuo esempio) in base agli articoli da te con tanta
encomiabile precisione citati, non solo si fa carico (nellarticolo 2031, che subito
andremo a leggere) di tenere indenne il gestore dalle spese, ma, pensando al caso che
il gestore abbia stipulato dei contratti per ben gestire laffare dello interessato o
gerito come si preferisca chiamarlo, insomma di Tizio, fa obbligo a questi di
adempiere le obbligazioni che Caio con il contratto ha assunte.

Disc. Ma perch mai il gestore dovrebbe trovarsi nella necessit di stipulare dei
contratti?

Doc. Ma perch i casi in cui necessaria lingerenza di Caio (nellinteresse di Tizio)


possono essere i pi vari e alcuni di essi possono ben richiedere la stipula di un
contratto da parte del gestore. Pensa al caso in cui, nellassenza di Tizio, occorra
stipulare un contratto di appalto per riparare un tetto o un muro che minacciano di
crollare, pensa al caso in cui Caio trova Tizio, esamine in mezzo alla strada (caso di
c.d. soccorso spontaneo), per cui occorra noleggiare unauto per trasportarlo
allospedale, pensa al caso in cui Caio trova la figlioletta di Tizio piangente sotto la
pioggia e in cerca di un riparo, per cui occorra farla ospitare in un albergo, pensa al
caso in cui Caio per evitare un incidente con lauto di Tizio sia costretto a una
manovra di emergenza, che porta allo sfascio della sua auto, cos che Caio deve
stipulare un contratto con un carrozziere a che la rimetta a posto.

Disc. Ho capito, ma per chiarirmi meglio le idee vorrei leggermi la disposizione di


legge, che tali obblighi, al gerito, impone: qual?

Doc. E il primo comma dellarticolo 2031, che recita:


(Obblighi dellinteressato) Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata,
linteressato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui,
deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio e
rimborsargli tutte le spese necessarie o utili (.).

Disc. Per mi pare di capire, in base allincipit dellarticolo da te riportato, che, se il


Caio del nostro esempio non riuscisse a spegnare lincendio, non verrebbe rimborsato
di nessuna spesa.

Doc. No, hai capito male. A che il gestore abbia diritto al rimborso delle spese ecc.
basta lutiliter coeptum, cio che al momento in cui gli atti gestori furono compiuti
essi apparissero utili: Caio ha cercato di spegnere lincendio, ma non c riuscito:
poco importa, ha diritto al rimborso delle spese, se cerano buone probabilit che
lopera di spegnimento desse buon risultato.

Disc. Dunque Caio che, visto il tetto di Tizio che fa piovere in casa, incarica una ditta
di ripararlo, ha diritto di essere rimborsato di quanto, a tale ditta, pagato. Ma se Caio,
non ha dato lappalto, ma, volendo fare economia, ha provveduto di persona alle
riparazioni? Non avr diritto oltre al rimborso delle spese (per calce e piastrelle ecc.),
anche a vedersi pagate le ore spese per fare le riparazioni?

Doc. La logica vorrebbe una risposta positiva alla tua domanda, ma secondo alcuni
Studiosi ne impone invece una negativa la necessit di evitare il pericolo delle cos
dette spese imposte: Tizio fa il muratore e si trova disoccupato, se vede la facciata
della casa di Tizio che avrebbe bisogno di una bella imbiancatura, sarebbe
probabilmente tentato di mettersi, lui, a darle il bianco, qualora sapesse che la sua
fatica troverebbe una renumerazione, ma ci penserebbe due volte, qualora non avesse
a sperare altro che il rimborso delle spese.

Disc. Certo, tenere conto dellesigenza di evitare le spese imposte cosa


fondamentale nella disciplina della gestione di affari altrui: ogni persona deve
essere libera nella scelta delle spese da fare e tu ne hai ben spiegato il perch nella
precedente lezione. E certo tale esigenza trova una sua tutela nel limite posto alla
liceit della gestione dal requisito dellutiliter coeptum e, come or ora tu mi hai
spiegato, dallesclusione di un compenso al gestore. Per una tutela insufficiente; che
non impedirebbe, per esempio, a Caio, a cui dispiace vedere maltenuta la facciata
della casa del vicino Tizio (anche per ragioni economiche: la vicinanza di una casa
brutta svalorizza anche una casa bella) di dare lappalto di rifare tale facciata a una
ditta e poi....di presentare il conto a Tizio.

Doc. E cos; ed effettivamente ulteriori limiti vanno apposti alla gestione di affari
altrui, - limiti ricavabili, con una interpretazione sistematica, basata soprattutto sul
primo comma dellarticolo 2028 e sul secondo comma dellarticolo 2031 del Codice
Civile, ma anche sullarticolo 54 Cod. Pen., 48 Cod.Civ., 54 Cod.Civ.
E io ritengo che, a conclusione di tale lavorio interpretativo, si possa dire che
presupposti di una valida gestione daffari altrui sono i seguenti:
I - Primo presupposto: il difetto di un divieto, esplicito o implicito, dello
interessato. Tale presupposto si argomenta dal secondo comma dellarticolo 2031,
che recita: Questa disposizione (idest, la disposizione contenuta nel primo comma
dellarticolo, che d diritto al gestore di ottenere un rimborso spese ecc.) non si
applica agli atti di gestione eseguiti contro il divieto dellinteressato, eccetto che tale
divieto sia contrario alla legge, allordine pubblico o al buon costume. E vero che la
disposizione or ora riportata si limita, presa alla lettera, solamente ad escludere il
diritto al rimborso delle spese, ma essa va chiaramente interpretata in senso estensivo,
nel senso cio che escluda tout court il diritto di gestire un affare altrui contro il
divieto dellinteressato (con la conseguenza che Caio, il quale, contro il divieto del
dominus Sempronio di potare gli alberi del suo giardino, in questo entra lo stesso, non
solo non avr diritto a un rimborso delle spese incontrate nella potatura, ma sar
responsabile dei reati e degli illeciti civili che, per eseguire la potatura, fosse venuto a
commettere (si pensi al reato di violazione di domicilio art, 614 C.P per essere
entrato nelle appartenenze di un luogo di privata dimora, cos com considerato un
giardino).
II- Secondo presupposto: la c.d. absentia domini, intesa per in senso lato, come
impossibilit dellinteressato a gestire laffare (metti perch malato o allestero).
Questo presupposto si argomenta dal primo comma dellarticolo 2028, che recita:
Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui,
tenuto a continuarla e a condurla a termine finch linteressato non sia in grado di
provvedervi da se stesso.
III -Terzo presupposto: la attualit della gestione, nel senso che questa, se
procrastinata, potrebbe non risultare pi utile. In altre parole, fino a che si pu sperare
che la cessazione della absentia dellinteressato avvenga in tempo per permettergli di
decidere, lui direttamente, sullopportunit di gestire laffare, la gestione del terzo
inammissibile. Questo presupposto si argomenta (sia pure facendo un po di violenza
alla logica) dal primo comma dellarticolo 51, che recita: Non punibile chi ha
commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessit di difendere un diritto
proprio od altrui contro il pericolo attuale di unoffesa ingiusta ().
IV- Quarto presupposto: la gestione deve apparire utile. Questo presupposto, come
abbiamo gi avuto occasione di vedere, risulta dallincipit del primo comma art.
2031.
V Quinto presupposto: la gestione deve mirare solo alla conservazione del
patrimonio (o, naturalmente, della vita dellinteressato o di un suo parente verso cui
questi ha un obbligo di assistenza: sua moglie, suo figlio). Caio non ha diritto a
provvedere nella absentia di Tizio a costruire nel giardino di questi una piscina
(ancorch lesistenza di una piscina possa valorizzare il giardino e quindi possa
considerarsi come utile), ma ha, questo s, diritto a riparare il tetto (della villa di
Tizio) che rischia di andare in rovina. Questo presupposto si ricava dalla parte finale
dellarticolo 48 C.C., che, in caso di scomparsa di una persona (e, bada, il caso
della scomparsa di una persona , rispetto ai casi previsti dallart. 2028, un caso pi
grave e che di per s autorizzerebbe una pi forte ingerenza nei suoi affari), d, s,
allautorit giudiziaria il potere di adottare provvedimenti nellinteresse dello
scomparso, ma solo se necessari alla conservazione del patrimonio dello
scomparso.
Va da s che, essendo vietate le gestioni non miranti alla conservazione del
patrimonio dello scomparso, sono con ci stesso vietati gli atti di alienazione dei
suoi beni (atti che vengono autorizzati, ma con particolari cautele, solo nel caso di
uno scomparso di cui sia dichiarata la assenza - vedi meglio lart. 49 e lart. 54).
VI- Sesto presupposto: la scientia aliena negotia gerendi, la consapevolezza cio di
stare gerendo un affare altrui e nellinteresse altrui (se Caio si mette a riparare il tetto
della casa sapendo che questa la casa, non sua, ma di Tizio, per fa questo solo
perch, preso possesso (abusivo) della casa, vuole dormirci senza che vi piova dentro,
non si rientra nellipotesi che sto facendo). Questo presupposto (della scientia aliena
negotia gerendi) si ricava dallincipit dellarticolo 2028, e d la giustificazione di
due, diciamo cos, vantaggi che il legislatore concede al gestore: il vantaggio di
essere rimborsato delle spese (vedi meglio, il primo comma art.2031) anche nel caso
che la gestione iniziata utilmente, alla fine non si riveli utile e il vantaggio di vedere
moderato il risarcimento dei danni (vedi il secondo comma dellart. 2030)
conseguenti a un difetto di quella diligenza che, come detto prima, il dominus negotii
avrebbe avuto diritto di pretendere da un suo mandatario.

Disc. Quindi non vero che il gestore, come prima tu hai detto, esentato dal
risarcimento dei danni, da lui provocati durante la sua gestione.

Doc. Effettivamente avrei dovuto chiarire. Bisogna distinguere: il gestore esente dal
risarcimento di quei danni che qualsiasi mandatario, ancorch diligente, avrebbe
causato nel contesto della gestione dellaffare (Caio per arrivare prima dove si
sviluppato lincendio, calpesta unaiuola di fiori). Mentre tenuto al risarcimento dei
danni, che un diligente mandatario non avrebbe causato (Caio nel potare un ramo che
minaccia di cadere, calpesta per distrazione i fiori). In questo secondo caso, per, il
giudice pu moderare lammontare del risarcimento da lui dovuto.

Disc. Dalla citazione del primo comma dellarticolo 2028, che tu prima hai fatta,
sembrerebbe doversi dedurre che dalla gestione di affari altrui derivano, non solo
diritti, ma anche obblighi.

Doc. E cos. Dalla gestione deriva, non solo, come abbiamo or ora visto, un
obbligo di eseguirla con la stessa diligenza che si richiede a un mandatario, ma anche
lobbligo di condurla a termine finch linteressato non sia in grado di provvedervi
da se stesso.

Disc. Ma perch vincolare, chi ha iniziato a compiere una buona azione... a


continuarla (chi mai penserebbe di obbligare Tizio, che ha dato lelemosina di dieci, a
continuare a dare. ..lelemosina di dieci? ).

Doc. Ma perch certe volte una buona azione, se non continuata, rischia di
trasformarsi in una....cattiva azione. Io vedo Sempronio sanguinante sullasfalto e mi
fermo per dargli assistenza: Caio, un altro utente, della strada che, se avesse visto
Sempronio bisognoso di assistenza si sarebbe fermato, vedendolo assistito tira dritto.
Di conseguenza se a un certo punto io, guardo lorologio, vedo che faccio tardi a un
appuntamento e .. pianto in asso il povero Sempronio, si pu ben dire che io,
assumendo in un primo momento lassistenza di questo, ho fatto, non il suo
vantaggio, ma il suo danno. Un danno che dovr risarcire. Vi inoltre da considerare
che Caio, che subentrasse a Tizio che ha iniziata la gestione, per bene svolgere questa
dovrebbe sapere cose che solo Tizio sa (ad esempio, lesatto contenuto del contratto
di appalto da lui stipulato). Anche questo non un buon motivo per escludere....la
staffetta nel corso della gestione? per far quindi obbligo, a chi lha iniziata, di
continuarla?

Disc. Torniamo un poco indietro. Tu prima hai detto che, presupposto di una lecita
gestione, il difetto di una prohibitio domini; ma, dallultima parte del secondo
comma art.2031, risulta che, allesistenza di tale presupposto, prevista
uneccezione.

Doc. S, e leccezione prevista data dai casi in cui la prohibitio contraria alla
legge, allordine pubblico o al buon costume (comma 2 art. 2031).
Si rientra in tale eccezione, ad esempio, nel caso che il proprietario di un muro, che
minaccia di crollare sulla pubblica via, fa divieto di ripararlo (col rischio che il muro
crolli e uccida dei passanti); sempre in tale eccezione si rientra, nel caso che un padre
snaturato, non solo lasci il figlioletto privo del necessario per vivere, ma faccia anche
divieto a terzi di alimentarlo e soccorrerlo.
La ragione delleccezione de qua intuitiva: il legislatore lascia decidere al dominus
negotii lopportunit di compiere, o no, un atto di gestione, perch parte del
presupposto che, la decisione di chi il pi interessato alla migliore gestione di un
affare, sia anche quella che pi corrisponde allinteresse pubblico. Ma tale
presupposto si dimostra fallace in tutti i casi, in cui il dominus negotii non vuole
compiere un atto, che lui, il legislatore, ha ritenuto conforme allinteresse pubblico
(tanto da fare obbligo di compierlo). Ecco perch in un tale caso il legislatore fa una
deroga al principio dellilliceit degli atti gestori compiuti contro la volont del
dominus.

Disc. Un altro passo indietro. Abbiamo visto quali sono i presupposti per la liceit
della gestione; e quindi per avere il diritto: a un rimborso delle spese che questa
comporta, a una esclusione del risarcimento dei danni causati senza colpa (ancorch
tali danni non si sarebbero verificati, se la gestione non fosse avvenuta), a una
riduzione del risarcimento nel caso di danni causati con colpa. E tra tali presupposti
tu hai indicato la scientia aliena negotii gerendi. Ma allora, Caio che ha riparato il
tetto della casa di Tizio, credendo che fosse la propria casa (metti, perch egli credeva
che la vecchia zia fosse morta senza fare testamento, lasciandolo cos erede legittimo,
mentre invece lo aveva fatto, diseredandolo a favore di Tizio) o Sempronio che, s, in
mala fede ha preso possesso della casa, per compiendovi delle riparazioni e
addirittura dei miglioramenti, non possono pretendere nessun rimorso delle spese
fatte?

Doc. S, anche nei casi da te citati - casi che rientrano nella c.d gestione impropriao
anomala - il gestore (anomalo) potrebbe aver diritto a un indennizzo, ma in base a
presupposti diversi da quelli prima da noi considerati. Vedremo ci trattando
dellistituto dello arricchimento senza giusta causa. Per va sottolineato gi da
adesso, che il gestore anomalo non avr diritto a un rimborso delle spese fatte per la
gestione, se questa, non si conclusa utilmente (quindi non sar per lui sufficiente
dimostrare lo utiliter coeptum per vantare un diritto a tale rimborso) e non avr
comunque diritto a quella moderazione dellammontare del risarcimento prevista
dal secondo comma art.2030.
Disc. Quale la ragione di tale diversit di disciplina?

Doc. Evidentemente il legislatore, disciplinando listituto della negotiorum gestio ha


avuto in mente il caso di colui che, in grado di intervenire per gestire laffare altrui,
non ha nessun interesse (egoistico) a tale intervento (come invece sarebbe il caso del
vicino, che interviene a spegnere lincendio sviluppatosi nel fondo del vicino, per
impedire che il fuoco si propaghi anche al suo fondo), ma a tale intervento pu essere
sollecitato solo da un sentimento di altruismo; e, quindi, cerca di creare un incentivo
alla buona azione eliminando quei timori (timore di non essere rimborsato delle
spese in caso di gestione fallita, timore di dover risarcire i danni) che potrebbero
costituire, al compimento di tale buona azione, altrettante remore. Giustamente, per
il legislatore non ha ritenuto di creare degli incentivi alla gestione, per chi ad essa
sarebbe comunque mosso da motivi egoistici.

Disc. Ma quello che tu chiami gestore anomalo dovr risarcire i danni compiuti
durante la gestione?

Doc. Se ritiene di gestire un affare proprio ( il caso di Tizio che si crede erede ab
intestato, mentre in realt erede stato nominato Sempronio), no: ognuno delle sue
cose padrone di fare quel che vuole, anche di distruggerle a martellate. Potrebbe
per discutersi se egli sia tenuto a un obbligo di risarcimento nei casi in cui riteneva,
s, di gestire un affare proprio, ma per ignoranza colpevole. Mutatis mutandis merita
la stessa risposta il caso del gestore anomalo che, dopo aver iniziata una gestione, non
la porta a termine, causando cos dei danni.

Disc. Da quanto hai detto consegue che, chi causa dei danni gestendo un affare altrui
sapendo che altrui (ma agendo nel proprio interesse esclusivo) tenuto al loro
risarcimento. Ma tenuto a tale risarcimento, anche chi gestisce un affare altrui,
sapendo che altrui, ma anche nel proprio interesse (sto pensando la caso del vicino
che interviene per impedire che il fuoco si propaghi al suo fondo)? A me tale
soluzione sembrerebbe ingiusta e penso che si debba evitarla applicando lart. 2045
sullo stato di necessit.

Doc. Daccordo con te sulliniquit di tale soluzione, ma non sullapplicabilit


dellarticolo 2045 (mancando, per lapplicazione di tale articolo, lestremo del
danno grave alla persona). Penso, per, che nella maggioranza dei casi si potrebbe
giungere a escludere lobbligo del risarcimento, applicando lart. 2044 sulla
legittima difesa; dato che lesenzione da responsabilit deve ritenersi, a mio parere,
non solo quando si causi un danno allaltrui cosa per difendere la propria o laltrui
persona, ma, come si argomenta facilmente dallart. 52 C.P., anche quando si rechi un
danno allaltrui cosa per impedire un danno alla propria o altrui cosa, e anche se tale
danno deriva, non da un comportamento doloso del terzo danneggiato, ma anche da
un suo comportamento dovuto a semplice colpa colpa certamente ravvisabile, salvo
la prova del fortuito di cui allart.2051, in caso di omessa custodia di una res
connessa a una abesntia domini.

Note
(1) Art. 54 Cod. Pen.: Non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (.).
(2)Art. 51 C.P.: Lesercizio di un diritto o ladempimento id un dovere imposto da una norma
giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorit, esclude la punibilit
(3) Art. 2043 Cod Civ.: Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
3 Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta.

Doc. Abbiamo visto come il Legislatore cerca di favorire la gestione di affari altrui
(durante la absentia domini); e ne abbiamo visto anche il perch: perch vuole
impedire che ci che costituisce la ricchezza dello Stato (in primis, certo, la vita e la
salute dei cittadini, ma anche i beni mobili e immobili nel Paese disponibili) resti
improduttivo o addirittura si deteriori o perisca.
Senonch chi pur, in via di massima, sarebbe intenzionato ad attivarsi per compiere
atti gestori a favore di una persona, trova precise remore a farlo (S, se io dovr
sostenere delle spese, linteressato avr lobbligo di rimborsarmele, ma egli adempir
veramente a questo obbligo? meglio che sia un altro ad attivarsi) e dei precisi limiti
(egli, certo. pu assumere delle obbligazioni in nome dellinteressato
obbligazioni che questi vincolato, dal primo comma dellart. 2031, ad adempiere, -
ma non facile trovare un terzo, che accetti di mettere la sua firma a un contratto, la
cui efficacia per lassente potrebbe essere resa dubbia da cavilli e discussioni; certo, il
gestore pu compiere degli atti conservativi di questo o quel bene, che gli risulta in
pericolo, per non pu compiere atti di alienazione eppure la salvaguardia del
valore di un patrimonio richiederebbe che un bene fosse venduto, quando la sua
esistenza si rivelasse un peso morto o quando potesse essere scambiato con soldi o un
altro bene, che fossero di maggior valore).
La consapevolezza di tali remore e di tali limiti, spinge il legislatore a intervenire con
pi decisione nei casi in cui la absentia domini diventa chiaramente patologica (il
dominus negotii non pi solo assente, non pi solo impossibilitato a intervenire
per la gestione di questo o quel suo bene, ma scomparso, cio si tratta di una
persona che, come recita lincipit dellarticolo 48, non pi comparsa nel luogo del
suo ultimo domicilio e dellultima residenza e non se ne hanno pi notizie); e a
intervenire concedendo sempre pi ampi poteri gestori, quanto maggiore il tempo
che passato dalla scomparsa del dominus.
Allinizio gli interventi hanno carattere settoriale: qualcuno (di solito un famigliare)
segnala con un ricorso la necessit di questo o di quello atto gestorio al tribunale e
questi nomina un curatore a che (con le spalle coperte dalla decisione del tribunale
e sicuro di non rimetterci le spese), tale atto gestorio, compia.
Per alla reale salvaguardia di un patrimonio non bastano interventi settoriali (che
permettono di riparare il tetto della casa di via Roma, ma che si dimenticano di
riscuotere quanto dovuto dagli inquilini di via Garibaldi o si dimenticano di seminare
il campo della valle del Chianti): occorre che vi sia chi gestisca tutto il patrimonio o
almeno tutto un settore del patrimonio pungolato a una buona gestione dalla
speranza di farne suoi i frutti, e, col passare di un certo numero di anni, di diventare
proprietario dei beni stessi.
In considerazione di ci il legislatore trascorsi due anni dal giorno in cui risale
lultima notizia dello scomparso, ne dichiara lassenza e immette, nel possesso
temporaneo dei beni di questi, i presumili eredi (vedi meglio gli artt. 49, 50).

Disc. E che d in concreto agli immessi la dichiarazione di assenza?

Doc. D lamministrazione dei beni dellassente, la rappresentanza di lui in giudizio


e il godimento delle rendite (godimento totale o parziale a seconda della
prossimit nel grado successorio dellimmesso - vedi meglio lart.52 e ss).

Disc. Certo per i limiti, di cui ancora soffre la gestione, non ne possono non limitare
la efficacia.

Doc. E proprio in considerazione di ci, il legislatore d al Tribunale il potere di


dichiarare la morte presunta dellassente quando sono trascorsi dieci anni dal giorno
a cui risale lultima notizia (vedi meglio lart. 58).

Disc. E che comporta tale dichiarazione?

Doc. Comporta che coloro che ottennero limmissione nel possesso temporaneo dei
beni dellassente () possono disporne liberamente (e che il coniuge pu
contrarre nuovo matrimonio - vedi meglio gli artt.63 e 65).
4. Perch il legislatore tutela il possesso.

( Si suggerisce allo studioso di integrare il presente e i seguenti capitoli sul possesso


con quanto detto nel cap.1 Tit.I Libro VII : Domande e risposte sul possesso ).

Lo studioso trover in questo e nel seguente capitolo l'esposizione frazionata in


noterelle. Ci dovuto al fatto che questa parte del libro l'ho scritta per poi
pubblicarla su face-book ( su cui, com' noto, non opportuno pubblicare scritti
troppo ampi )

Prima noterella-

Tizio stanco di rompersi la schiena dando di vanga sul campo, un bel giorno, senza
neanche chiudere la porta, se ne va a cercar fortuna in citt. Renzi , bravo lavoratore
disoccupato, vede la casa disabitata, il campo incolto, ha bisogno di pane e di
companatico, e decide : Prendo la vanga, che Tizio ha lasciata inutilizzata, e mi
metto io a coltivare il campo, ricavandone del buon grano da vendere al mercato.

Domanda : farebbe bene , o no, lo Stato a incoraggiare Renzi nella decisione che ha
presa ?

Risposta ovvia : certo che s : la societ ha bisogno che i mercati siano ricchi e ben
forniti a che la gente, sazia, faccia funzionare fabbriche e uffici. Quindi lo Stato non
pu permettersi che un campo, cos come del resto nessun altro bene, resti
inutilizzato.

E vari sono i modi con cui lo Stato pu incoraggiare il bravo Renzi a utilizzare il
campo lasciato in abbandono : in primo luogo, pu proteggerlo contro chi vorrebbe
di questo spogliarlo o molestarlo nella sua utilizzazione ( confronta gli artt. 1168
ss.sulle cos dette azioni possessorie, naturalmente, ci intratterremo in seguito
diffusamente ); in secondo luogo, pu dargli la speranza che, se continuer nel
possesso del campo, ne potrebbe venire col tempo proprietario ( confronta gli artt.
1158 ss. sull'usucapione anche su questa ci intratterremo a dire diffusamente in
seguito ); in terzo luogo, pu rassicurarlo che, anche se il proprietario torner a farsi
vivo e riotterr il possesso del campo, egli ( idest, Renzi ), se ne avesse tratto dei
frutti, se li potrebbe tenere, se avesse fatto spese per riparazioni, se le vedrebbe
rimborsate e se avesse fatti dei miglioramenti, avrebbe diritto di avere, per essi
un'indennit ( confronta, ponendo attenzione ai punti in cui il nostro diritto positivo si
discosta parzialmente da quanto ora detto, gli artt. 1148 ss).

Seconda noterella

Ma a tutti quelli che entrano nel campo, lasciato abbandonato dal proprietario, per
goderne e in qualche modo utilizzarlo ( metti, coltivandolo o semplicemente
cogliendovi frutta e legna o ancor pi semplicemente.... giocandoci al pallone), lo
Stato concede i benefici e le tutele di cui si parlato nella precedente noterella ?

Certamente, no : tali tutele e tali benefici li dar solo a chi vede animato da un serio
proposito ( di utilizzare il campo ).

L'ideale sarebbe che lo Stato, una volta che sa che un bene in stato di abbandono,
facesse un bel concorso e, tra i vari concorrenti, scegliesse, per attribuirgli il potere
di utilizzare tale bene, quello che desse pi garanzie di, tale potere, effettivamente
esercitare.

Chiaro che per si tratta di un ideale irrealizzabile. Per questo il legislatore non pu
che limitarsi a dare ai suoi magistrati dei criteri sul come individuare, tra le varie
persone che potrebbero pretendere i poteri e le tutele di cui si parlato, quella che pi
li merita ( li merita perch? perch d pi affidamento di utilizzare, nell'interesse, s,
suo, ma anche della societ, il bene in stato di abbandono ).

Il nostro legislatore fa ci nell'articolo 1148 articolo questo che, direttamente, ci


dice solo che cosa si deve intendere per possesso e quindi chi deve intendersi per
possessore di un bene, ma che, indirettamente, ci d la chiave per sapere quel che a
noi giuristi soprattutto interessa, cio chi la persona a cui si riferiscono le varie
norme del codice, che attribuiscono questo o quel potere, questa o quella tutela al
possessore o a chi nel possesso di un bene. E cos, ad esempio, se vogliamo
sapere a chi si riferisce l'articolo 1150, quando recita : Il possessore, anche se di
mala fede, ha diritto al rimborso delle spese fatte per le riparazioni ecc.eec, all'art.
1140 che dobbiamo ricorrere.
Ma che dice questo cos importante articolo 1140? Ecco quel che dice : Il possesso
il potere sulla cosa che si manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio della
propriet o di altro diritto reale. - Si pu possedere direttamente o per mezzo di altra
persona, che ha la detenzione della cosa.

Terza noterella-

Diciamolo pure, l'articolo 1140 un po' un....abacadabra. Certe cose che dice non si
capiscono : ad esempio, perch definire il possesso come un potere sulla cosa.
Evidentemente con ci il legislatore si riferisce , non a un potere giuridico, ma a un
potere di fatto; se nonch per uno Stato non esistono dei poteri di fatto ( cio dei
poteri da lui non concessi) ma solo dei fatti ( da prendere in considerazione per
concedere certi poteri giuridici ).

Tuttavia una paziente lettura dell'articolo ci permette di cavare, dalle nebbie che lo
avvolgono, alcune conclusioni abbastanza certe sulle condizioni che debbono
sussistere perch il nostro Renzi , entrato cos volenterosamente a dar di zappa nel
campo da Tizio abbandonato, se ne possa considerare possessore ( e quindi possa
godere dei diritti e delle tutele che, al possessore, il legislatore concede ) .

Primo, egli deve poter disporre ( naturalmente, non giuridicamente ma )


materialmente della cosa senza dipendere dalla autorizzazione o dal consenso di
chicchessia : nel campo egli deve poter entrare quando gli pare e piace. La
condizione della libera disponibilit del bene importante perch implicitamente
rimanda ad un'altra condizione , quella a cui gli antichi giureconsulti alludevano
parlando di possessio corpore : Renzi deve detenere il bene, nel senso etimologico,
di tenere il bene in modo che altri non glielo possano sottrarre; quindi Renzi non pu
starsene in un ufficio in citt ( anche se ha in tasca le chiavi necessarie per entrare
liberamente nel campo ) preoccupandosi solo di pagare le imposte dovute per il
campo o anche di andarvi di tanto in tanto per controllare che non vada in rovina : no,
il legislatore vuole che Renzi utilizzi il campo e perci vuole che stia sul campo
corpore . Il legislatore non dice ci claris verbis, ma l'interprete pu dedurlo dal
contenuto del capoverso dell'articolo. Che dice questo capoverso? Ricordiamolo :
dice che si pu possedere direttamente o a mezzo di altra persona che ha la
detenzione della cosa.

Quindi il legislatore riconosce il possesso anche a chi, dopo averla conseguita, ha


ceduto ad altri la libera disponibilit del bene metti, Renzi ha affittato il campo a
Bianchi - purch la persona a cui e' stata ceduta tale libera disponibilit del bene
( nell'esempio, il Bianchi) detenga la cosa. Ma, ecco il punto, se il Legislatore
disposto a riconoscere come possessore Renzi solo se la persona da lui immessa nel
fondo detenga questo, significa che la detenzionedel bene, la possessio corpore,
per Lui un requisito ineliminabile del possesso e che Egli ( idest, il legislatore ),
qualora il nostro Renzi non avesse immesso nel campo altri, non sarebbe disposto a
riconoscerlo possessore , nel caso non lo detenesse.

Abbiamo visto come il legislatore disposto a riconoscere la qualit di possessore


( con tutte le tutele e i vantaggi relativi ) anche a chi, come il Renzi, avendo immesso
altri ( il Bianchi ) nella detenzione - idest nella libera disponibilit del bene -, con
ci stesso, tale libera disponibilit del bene, ha persa ( e infatti il Renzi non pu pi
entrare nel fondo una volta che vi ha immesso il Bianchi senza chiedere di questi
l'autorizzazione ). Ci significa che per il legislatore si pu possedere animo. Per
attenzione, per il legislatore , s pu possedere animo, ma non solo animo : il nostro
Renzi, se vuole godere dei vantaggi e delle tutele che il legislatore riserva al
possessore, non pu starsene in un ufficio cittadino pensando al campo come un
bene in suo possesso e basta: in tal caso sognerebbe, si illuderebbe: egli o detiene
direttamente il bene o, se ne trasmette la detenzione ad altri (al Bianchi), deve
riservarsi il potere di controllare che tale detenzione effettivamente sussista , per
intervenire nel caso cessi ( nel caso, Bianchi, stanco di zappare se ne vada a vivere in
citt lasciando il campo in stato di abbandono ); perch questo che in definitiva
giustifica la concessione a Renzi, che non detiene ( e quindi non utilizza ) il campo, la
stessa tutela che gli verrebbe concessa se detenesse ( il campo ) : il fatto che egli
( idest, il Renzi), pur immettendo il Bianchi nella detenzione, si riservato il potere
di controllare ( e quindi presumibilmente controlla ) che il campo non resti
inutilizzato. E invero quel che allo Stato interessa che il campo non cada in stato di
abbandono e gi, il semplice interessamento di Renzi a che ci non avvenga,
giustifica ai suoi occhi la di lui tutela,

Quarta noterella.

Abbiamo visto nella precedente noterella la prima condizione necessaria a che a una
persona, al Renzi, il protagonista dei nostri esempi, venga riconosciuta la qualit di
possessore: la possessio corpore ( o quella che si potrebbe chiamare una quasi
possessio corpore e con questo termine ci riferiamo all'ipotesi di Renzi che d in
affitto a Bianchi il campo in cui si era immesso ma , per semplicit di esposizione,
in prosieguo ci dimenticheremo di tale ipotesi e ci riferiremo solo al caso di una
detenzione diretta : Renzi non d in affitto il campo, ma lo coltiva direttamente ).

Tanto premesso, passiamo a dire della seconda condizione necessaria a che a una
persona, al nostro Renzi, venga riconosciuta la qualit di possessore.
Seconda condizione. Renzi non solo deve avere la disponibilit materiale del campo,
non solo deve detenerlo, deve anche utilizzarlo : da che risulta ci ? Risulta dal primo
comma dell'articolo 1140, l'articolo che stiamo cercando di interpretare : per tale
comma possessore chi compie sul bene detenuto le attivit corrispondenti
all'esercizio della propriet o di altro diritto reale .

Ma perch il legislatore riconosce i poteri e le tutele riservate al possessore solo a chi


compie un'attivit corrispondente a quella che pu compiere il proprietario,
l'usufruttuario, il titolare di una servit (..) e non a chi compie un'attivit
corrispondente ad esempio a quella che pu compiere un affittuario? Ecco la risposta
che sembra pi logica : perch il legislatore non vuole riconoscere , gli importanti
diritti e tutele che riconosce al possessore, se non a chi ha un programma di ampio
respiro nella utilizzazione del fondo.

Ma da che cosa risulter questo programma di ampio respiro del detentore? Dalle
attivit dirette all'utilizzazione del bene ? Ci potr avvenire, ma solo in casi
rarissimi, dato che gli atti con cui l'affittuario utilizza un fondo, solo in casi
eccezionali si distinguono da quelli con cui il proprietario lo utilizza ( per tali casi
eccezionali si pu pensare al taglio di un albero di alto fusto, taglio che non
consentito all'affittuario ). Il programma di ampio respiro in parola, piuttosto risulter
dalle opere fatte dal detentore del bene per salvaguardare la sua detenzione
( pensiamo alla recinzione del campo con filo spinato...) o da spese che si
giustificano solo con una sua intenzione di una lunga permanenza nel campo
( riparazione del tetto, semina del campo, acquisto di una mucca...).

Terza condizione : le opere, da cui risulta il programma di ampio respiro


nell'utilizzazione del bene, debbono essere manifeste, cio quivis de populo deve
poterne avere conoscenza semplicemente guardando il bene ( senza necessit di
consultare registri pubblici....).

Questa condizione noi la riportiamo perch effettivamente risulta dal'articolo ; ma a


nostro modesto parere .un fuor d'opera. Infatti si giustifica solo per alcune tutele
e diritti concessi dal legislatore : la tutela data dall'azione di reintegra, l'usucapione.
Mentre non ha ragione di essere per altre tutele e diritti : i diritti del possessore al
rimborso da parte del proprietario di alcune spese, l'azione di manutenzione. In
particolare la legittimazione a questa ultima azione ( il non essere cio, chi agisce,
un semplice detentore, ma aver egli il possesso corrispondente a un diritto reale ) si
potranno (e dovranno ) dimostrare semplicemente con la produzione del titolo che
giustifica il possesso.
In subiecta materia si soliti dire che il possesso costituito da due elementi la
possessio corpore e l' animus possidendi. Sul primo concetto ci siamo gi soffermati.
Che dire del secondo ? un concetto utile ? Secondo noi un concetto ( non da
sopravalutare ma ) utile: ad esempio per spiegare quando il possessore che ha
immesso un terzo nella detenzione continua a essere considerato possessore; e anche
per spiegare la rilevanza che ha il programma il che vale a dire l'intenzione del
detentore - di procedere a una utilizzazione di ampio respiro del bene.

Quinta noterella -

Abbiamo detto che il Legislatore concede dei poteri e delle tutele al possessore. Ora
dobbiamo aggiungere che li concede per gradi.

Una volta che Renzi ha acquisita la detenzione del campo, lo possiede corpore ( il
che non significa che egli debba stare tutte le 24 ore di un giorno o tutti i sette giorni
della settimana nel campo, basta che non lo perda d'occhio - come il viaggiatore in
treno, che pu anche lasciare il suo posto, ma mettendoci capello cio stando attento
che altri non lo occupi ); una volta che ha svolto attivit sul campo che dimostrano
che egli vuole utilizzarlo a 360 gradi; una volta cio che, sia con la detenzione del
campo sia con l'ampiezza della attivit da lui nel campo svolta, ha dimostrato di non
essere un barbone che entra nel campo solo per prendervi la legna o la frutta e
magari anche per dormirci, ma pensando di andarsene dopo pochi giorni o anche
dopo pochi mesi ; allora il legislatore comincia a tutelare Renzi : come ? Impedendo
ad altri di ostacolarlo nella utilizzazione del campo ( dove utilizzazione del campo
= apprensione delle utilit che il campo pu dare con ci volendoci noi riferire sia
alle utilit che Renzi potr offrire in un domani sul mercato per riceverne dei soldi ,
come le mele e il grano che dal campo pu ricavare, sia alle utilit che egli
direttamente pu godere, come il dormire in un buon letto nella casa annessa al
campo ).

Il legislatore impedir anche quei comportamenti che impediscono una utilizzazione


parziale del campo ? impedir, ad esempio, a un pastore di far pascolare le sue greggi
in quella parte del campo in cui l'erba cresce particolarmente verde , impedendo per
cos a Renzi di seminarvi ? Certo, che s : il legislatore punta al massimo : vuole
incoraggiare Renzi a coltivare tutto il campo e non solo una sua parte.

Nasceranno in Renzi dal suo possesso del campo anche dei diritti verso il suo vicino ?
Certo: nasceranno quei diritti il cui esercizio non ostacola la produttivit del campo
del vicino : Renzi, se gli vola il capello nel campo del vicino potr andare a
riprenderselo ( art. 843 ), se il vicino fa noiose immissioni di fumo potr vietargliele (
art. 844 ), se il vicino non si preoccupa di evitare che dal suo campo derivino danni a
quello da lui ( idest, da Renzi ) occupato ( si pensi al muro di Caio che minaccia di
franare, all'albero di Caio che minaccia di cadere ), egli ( idest, sempre Renzi ) potr
tutelare il suo bene con l'esercizio delle c.d. azioni nunciatorie, azione di danno
temuto e di nuova opera ( artt. 1171, 1172 ).

Sesta noterella -

Potr Renzi, il possessore del campo, impedire - oltre alle attivit del vicino Caio
indicate nella precedente noterella - anche quelle attivit del vicino che sono,s,
dei pesi per il suo fondo ( idest, per il fondo di Renzi ), ma rappresentano utilit per
il fondo del vicino ( perch permettono al suo possessore di prendere l'acqua
necessaria per le sue bestie, di portare al mercato le mele e il grano da lui raccolti
) ? Bisogna distinguere. Non lo potr fino a che, il suo perseverare nel possesso
almeno per un tempo apprezzabile ( un anno ), non avr dimostrata la seriet dei suoi
propositi nell'utilizzazione del fondo. E non lo potr per i seguenti due buoni motivi:

Primo motivo: perch non si comprenderebbe la ragione per cui il legislatore


dovrebbe negare al vicino Di Renzi, Caio quel che ha concesso a Renzi : quando
Tizio ( il proprietario del fondo ) se ne andato a godere le delizie della citt, come
se avesse lasciata una tavola imbandita alla discrezione di chiunque avesse fame :
Renzi si servito prendendo il pi ( gli spaghetti e il pollo arrosto ) e va bene, ma
perch impedire a Caio, il suo vicino, di prendere la frutta e il dessert?

Secondo motivo : e' vero che il peso imposto da Caio sul fondo di Renzi ne
diminuisce la produttivit, ma chi pu escludere che il Renzi dopo aver impedito a
Caio di prendere acqua dal suo fondo, di passare con il suo autocarro nel suo fondo
(.) - poi lasci baracca e burattini, per tornarsene in citt ? In tal caso la societ
avrebbe perso il beneficio dato dall'aumento di produttivit del fondo di Caio, senza
avere, in compenso, il beneficio di un aumento di produttivit del fondo di Renzi.

Solo quando Renz perseverando nel possesso almeno per un anno avr
dimostrata la seriet dei suoi propositi, solo allora gli si potr concedere il diritto di
impedire al vicino la costituzione di servit sul suo fondo. Ma, metti che Caio abbia
iniziato il suo possesso di una servit nell'agosto 2016 e Renzi abbia maturato un
anno di possesso nel novembre 2017, Renzi potr impedire a Caio di proseguire nel
possesso della servit nel 2017 e negli altri anni futuri ? No : egli potr solo impedire
di iniziare il possesso di una servit a partire dal dicembre 2017 .
5. La tutela giudiziaria del possesso : la azione di reintegrazione e la azione
di manutenzione.

Continuiamo nella nostra esposizione sul possesso, sempre frazionandola in


noterelle

Settima noterella-

Il legislatore concede al possessore ( nonch al detentore ) il beneficio di una


particolare azione, la azione di reintegrazione, che un po' una sorta di
scorciatoia, che porta pi rapidamente alla sentenza. Non che il possessore possa
usare di questa scorciatoia per tutelare ogni e qualsiasi suo interesse ( che venga
leso ). E infatti non tutte le lesioni agli interessi del possessore richiedono un rapido
intervento della Giustizia : il vicino immette fastidiose nubi di fumo nel campo
detenuto da Renzi oppure impedisce a Renzi di raccogliere le mele cadute dal suo
albero ( idest, dall'albero di Renzi ) nel suo terreno ( idest nel terreno del vicino ) ?
sarebbe meglio che la sentenza ci fosse gi il giorno dopo il fattaccio, ma pazienza se
arriva dopo un anno ( o due ! ). Metti invece che Pinco Pallino abbia tenuto un
comportamento che ha costretto Renzi ad abbandonare il campo o che, se perdura,
finir per costringere Renzi ad abbandonare il campo : qui ben necessario un rapido
intervento della giustizia : mica si pu lasciare Renzi a dormire sotto le stelle !
Tanto premesso, vediamo cosa dice l'articolo che prevede la azione di reintegrazione ,
l'articolo 1168.

Art. 1168 : Chi stato violentemente od occultamente spogliato del possesso pu,
entro l'anno del sofferto spoglio, chiedere contro l'autore di esso la reintegrazione
del possesso medesimo. - L'azione altres concessa a chi ha la detenzione della
cosa, tranne il caso che l'abbia per ragioni di servizio o di ospitalit. Se lo spoglio
clandestino, il termine per chiedere la reintegrazione decorre dal giorno della
scoperta dello spoglio. - La reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice
notoriet del fatto senza dilazione.

Di seguito un commento, brevissimo, data la natura della presente opera.

L'azione data quando il possessore spogliato del possesso cio impedito nella
utilizzazione ( anche nella utilizzazione parziale e il perch lo abbiamo detto in una
precedente noterella ) del bene posseduto.

Lo spoglio ha da essere violento o occulto ? Assolutamente, no. Che lo spoglio


debba essere compiuto vi vel clam lo insegnavano gli antichi giureconsulti romani,
che vivevano in una societ in cui era sopratutto importante impedire gli atti che
potevano turbare l'ordine pubblico ( per cui occorreva un rapido intervento della
Autorit ne cives ad arma veniant ) . Nella nostra societ, quel che interessa al
legislatore civile che non venga frapposto un impedimento alla utilizzazione e alla
produttivit di un bene : le modalit con cui posto tale impedimento ( se di reale e
vero impedimento si tratta ) non rilevano : l'impedire il turbamento dell'ordine
pubblico essendo riservato alle norme del codice penale : tu, Renzi, sei minacciato
nel tuo fondo da Pinco Pallino ? chiama i carabinieri . Quindi esempi di impedimenti
giustificanti il ricorso all'azione revocatoria sono, s, quello di Pinco Pallino che, con
la pistola in pugno ha estromesso Renzi dal fondo, ma anche quello di Pinco Pallino
che con molta cortesia, dicendo buon giorno e buona sera, ha alzato una tenda in
mezzo al campo ( posseduto da Renzi ) con la chiara intenzione di restarvi per un
tempo indeterminato ma prevedibilmente lungo. E infatti, in un tal caso, come far
Renzi a dormire tranquillo nel suo letto ( Non potrebbe quel Tizio venire in casa ad
aggredirmi?!! ), come potr Renzi decidersi a seminare il grano ( E se quel Tizio
domani si sveglia deciso a scavare una piscina dove ho seminato? Inutile che mi
affatichi domani a gettar la semente). Chiaro che in una tale situazione Renzi
spogliato dal campo non meno che se questo Pinco Pallino lo avesse scacciato con la
rivoltella in pugno.

Ottava noterella
L'articolo 1168 ammette all'esercizio dell'azione di reintegra , non solo il possessore,
ma anche il c.d. detentore qualificato. Che deve intendersi per detentore
qualificato ? Per tale deve intendersi chi ha un interesse suo proprio alla detenzione,
come il locatario, l'affittuario e, anche, il mandatario ; quindi, non detentore
qualificato, chi nella detenzione per ragioni di servizio o per ragioni di ospitalit .

Ora , perch il detentore qualificato viene ammesso all'esercizio dell'azione di


reintegrazione contro gli spogli ; mentre, come vedremo, non ammesso all'esercizio
dell'azione di manutenzione contro le semplici turbative cosa per cui, per farle
cessare costretto a contare solo sull'intervento di chi lo ha immesso nella detenzione
( il locatore...) ? La risposta pi logica a tale domanda sembra la seguente : il
detentore qualificato ammesso a un diretto esercizio dell'azione di reintegra perch
lo spoglio rappresenta una lesione pi grave della turbativa e soprattutto una
lesione che richiede quell'intervento rapido, che non sarebbe possibile se per ottenerlo
il detentore dovesse subire la lungaggine di richiedere l'interessamento di un terzo ( il
locatore...).

L'azione di reintegrazione pu essere proposta ( come risulta dal primo comma


dell'articolo in esame ) solo entro l'anno del sofferto spoglio. Ma questo termine,
se lo spoglio clandestino ( cio , avviene senza che il possessore ne possa aver
conoscenza, ancorch sia vigile e controlli con diligenza il suo possesso), viene fatto
decorrere, dal terzo comma dell'articolo, dal giorno della scoperta dello spoglio.
Ora come pu essere che una persona venga spogliata di un bene senza che ne possa
saper niente ? Pu essere : si pensi a Pinco Pallino che ai margini del latifondo
posseduto da Renzi, si messo a coltivare un suo orticello.

Nona noterella-

Il legislatore concede al possessore ( ma non al detentore ) di tutelare i suoi interessi


( meglio, alcuni suoi interessi) tramite una procedura dotata, come quella che
abbiamo visto nelle noterelle precedenti, di una particolare celerit a questa
procedura ci si riferisce tradizionalmente con il nome di azione di manutenzione.

Vediamo cosa dice l'articolo 1170 che la disciplina.

Art. 1170 : Chi stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale
sopra un immobile o di una universalit di mobili pu, entro l'anno della turbativa,
chiedere la manutenzione del possesso medesimo. -

L'azione data se il possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non
stato acquistato violentemente o clandestinamente. Qualora il possesso sia stato
acquistato in modo violento o clandestino, l'azione pu nondimeno esercitarsi
decorso un anno dal giorno in cui la violenza o la clandestinit cessata.-

Anche colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino pu chiedere di
essere rimesso nel possesso, se ricorrono le condizioni indicate nel comma
precedente.

Due parole di commento.

Autorevolmente, e secondo noi giustamente, si ritiene che l'azione di manutenzione


presenti due aspetti : uno, previsto dal primo comma, conservativo, in quanto mira a
far cessare le turbative ( facendo chiudere una veduta non regolamentare, facendo
demolire un fabbricato costruito in violazione delle distanze legali....) ; l'altro,
previsto dal terzo comma, recuperatorio, in quanto mira a far riottenere, a chi ne
stato privato, il possesso, anche nelle ipotesi in cui non sarebbe pi azionabile la
domanda di reintegra, mancandone i presupposti ( presupposti che, secondo la lettera
della legge, sono la violenza e la clandestinit dello spoglio, mentre secondo noi sono
semplicemente una situazione che impedisce la utilizzazione del bene ).

Circa l'aspetto conservativo dell'azione, va chiarito che questa pu essere utilizzata


solo per far cessare le turbative pi gravi, che sono quelle che derivano da un'attivit
corrispondente all'esercizio di una servit. Le turbative di altro genere ( quelle ad
esempio generate da delle immissioni di fumi, di rumori ecc. ) potranno, s, essere
fatte cessare, ma agendo per le vie ordinarie. Ricordiamo, poi, che le turbative che il
possessore molestato pu pretendere di far cessare, sono solo quelle nate dopo che si
maturato l'anno del suo possesso.

E veniamo a dire due parole sull'azione di manutenzione nel suo aspetto


recuperatorio. Con tutta evidenza essa si rivela utile solo nei casi in cui per recuperare
il possesso di cui si stati spogliati non si pu esercitare l'azione di reintegra. Ma
quali sono questi casi ? Sono, a nostro parere, solo quelli in cui uno spoglio, s, c'
stato, ma stato compiuto senza un vero animus spoliandi. E infatti quando manca
questo animus la azione di reintegra non si pu esercitare.

Due esempi di una mancanza dell'animus spoliandi nello spoliator . Primo esempio:
Renzi se ne parte dal fondo posseduto, per un lungo viaggio. Sempronio vede sempre
le finestre chiuse, nessuna anima viva che entra e esce: pensa che la casa sia
disabitata, entra e si immette nel possesso ( in nessun modo pensando di stare ledendo
il possesso altrui ). Secondo esempio : Renzi vende il fondo posseduto a Sempronio,
che naturalmente si immette nel suo possesso. Il contratto per un qualche vizio viene
annullato.

In tali casi Renzi , per rientrare nel possesso, non potrebbe utilizzare l'azione di
reintegra : infatti Sempronio si immesso nel possesso della casa in perfetta buona
fede e senza nessunissimo animus spoliandi. Per, Renzi pu recuperare il possesso
con l'azione di manutenzione

6 Usucapione.

Doc. Lo Stato conferisce a Sempronio, che nel possesso di un diritto reale di


godimento, la possibilit di usucapire tale diritto, cio di acquistare tale diritto
in virt del possesso continuato per un certo numero di anni (confronta la formula
dellarticolo 1158). E abbiamo gi visto perch lo Stato fa questo: lo fa perch pensa
(giustamente! ) che, fino a che pender su Sempronio la spada di Damocle di quel
ritorno, del legittimo titolare del diritto, che lo priverebbe del bene posseduto, egli
non sar portato a preoccuparsi di conservare e migliorare il bene posseduto (A che
pr, io, Sempronio, debbo spendere tempo e denaro per fare questo e quello
miglioramento, questo e quel atto di conservazione, se del bene cos conservato e
migliorato, non io e i miei figli, ma il proprietario e i suoi figli verranno a godere?).
Non deve stupire, quindi, che lo Stato non dia la possibilit di usucapire a quei titolari
di diritti reali, come lipoteca e il pegno, costituiti solo a garanzia di un credito; e
infatti va escluso gi in partenza che, titolari di diritti su beni al cui godimento non
hanno interesse, abbiano interesse al loro miglioramento (e non deve trarre in inganno
il fatto che larticolo 1153, nel suo comma terzo, preveda lacquisto mediante il
possesso di uno di tali diritti, il pegno: e infatti, con tale articolo, il legislatore solo si
preoccupa di rendere rapido e sicuro lacquisto di certi diritti, e tra di essi ben pu
stare il diritto di pegno - e non di incentivare la migliore gestione dei beni oggetto di
tali diritti).

Disc. - Ma lo Stato ammette listituto della usucapione solo perch mosso da un


interesse alla migliore gestione dei beni?

Doc. No, egli a ci mosso anche dalla necessit di evitare - a chi costretto a
rivendicare, davanti a un giudice, la sua titolarit di un diritto reale - quella
probatio diabolica, che diverrebbe la prova di questo suo diritto, se egli non potesse
giovarsi dellistituto dellusucapione.

Disc. Capisco, potendosene giovare, baster al rivendicante, per vedere accolta la sua
rivendica, provare, che egli ha posseduto per un certo numero di anni tal diritto.

Doc. In ci, aggiungi, essendo agevolato dalla possibilit, datagli dalarticolo 1146, di
sommare, al tempo del suo possesso, quello del suo dante causa.

Disc. Che dice precisamente tale articolo 1146?

Doc. Larticolo 1146 recita:


Successione nel possesso. Accessione nel possesso Il possesso continua nellerede
con effetto dallapertura della successione.
Il successore a titolo particolare pu unire al proprio possesso quello del suo autore
per goderne gli effetti.
Applicazione del primo comma. Cornelio aveva acquistato in mala fede la propriet
del fondo A quattro anni prima di morire: lerede Sempronio per perfezionare
lusucapione dovr continuare il possesso per 16 anni, in quanto non potr giovarsi
dellabbreviazione del tempo (necessario per usucapire) prevista dallarticolo 1159
(forse che egli non continua il possesso del de cuius? forse che questi non era in
malafede al momento dellacquisto del fondo? forse che la malafede nellacquisto
non impedisce di giovarsi dellarticolo 1159 e non fa rientrare la fattispecie
nellusucapione ordinaria ventennale prevista dallarticolo 1158? ).
Applicazione del secondo comma. Sempronio ha acquistato il fondo A da Cornelio.
Egli ha acquistato in buona fede il fondo, mentre Cornelio era in perfetta mala fede
quando due anni prima lo aveva acquistato da Lucrezia. In questo caso, Sempronio
non deve aggiungere necessariamente il suo possesso a quello di Cornelio: pu
scegliere Se sceglier di aggiungerlo non potr, secondo linterpretazione migliore,
giovarsi del beneficio del termine abbreviato previsto dallarticolo 1159 e sar
costretto a perfezionare lusucapione dopo diciotto anni (forse che il suo dante causa
non era in malafede al momento di acquistare da Lucrezia? ). Se, invece, sceglier di
non aggiungere il suo al possesso di Cornelio, potr beneficiare del termine
abbreviato di cui allart. 1159 e pertanto usucapir in soli dieci anni.

Disc. Proprio vero che la vita un gioco di prestigio! Ma torniamo a quello che mi
sembra lo scopo primario dellistituto della usucapione: lincentivazione a conservare
e migliorare i beni, che costituiscono la ricchezza nazionale. Mi pare che tale scopo
dovrebbe indurre il legislatore a ridurre al massimo il tempo necessario per usucapire.

Doc. Certo che s; ma senza esagerare, perch se esagerasse (nel ridurre il tempo
necessario a usucapire), finirebbe per scoraggiare la classe dei proprietari; e Mastro
don Gesualdo, se avesse a temere che, nellarco di due o tre anni, solo che le
circostanze della vita lo costringessero a trascurare un bene, rischierebbe di perderlo,
non vivrebbe sonni tranquilli e soprattutto non spenderebbe tempo e fatica per
acquisire dei beni e per conservarli e migliorarli.
Il fatto che listituto, che stiamo studiando, come Giano Bifronte: una sua faccia
data dalla prescrizione acquisitiva, laltra da quella estintiva. E se Sempronio in base
alla prescrizione acquisitiva (alias, usucapione) acquisisce la propriet sul fondo A,
Mastro Don Gesualdo, in forza della prescrizione estintiva automaticamente perde la
propriet, che aveva sullo stesso fondo A.

Disc. Ma in base a che principi disciplinata la prescrizione acquisitiva, lusucapione


di cui stiamo parlando.?

Doc. Dalle stesse disposizioni che regolano la prescrizione estintiva (forse che
prescrizione estintiva e acquisitiva non sono aspetti diversi dello stesso fenomeno
giuridico?).
Ci risulta dallart. 1165, che recita:
Applicazione di norme sulla prescrizione Le disposizioni generali sulla
prescrizione, quelle relative alle cause di sospensione e dinterruzione e al computo
dei termini si osservano in quanto applicabili, rispetto allusucapione.
Quindi la usucapione potr essere interrotta da parte del dominus con una domanda
giudiziale (vedi meglio lart. 2943); con leffetto di dare inizio a un nuovo periodo di
prescrizione acquisitiva (art. 2945). E sar sospesa in considerazione dei rapporti che
intercorrono tra parte usucapente e dominus (art. 2941) o della incapacit
(interdizione, minore et...) o impossibilit, dovuta al servizio militare, del dominus
(vedi meglio larticolo 2942).

Disc. Ma risulta, dallo stesso articolo 1166 da te riportato, che vi possono essere
disposizioni dettate per la prescrizione estintiva, che non sono applicabili per quella
acquisitiva.

Doc. E in effetti vi sono. Ti cito le pi importanti.


Secondo linterpretazione pi accolta, non sono applicabili in materia di prescrizione
acquisitiva n la disposizione dellarticolo 2944 n la disposizione di cui al quarto
comma dellarticolo 2943.
Ed effettivamente bisogna riconoscere che - mentre il riconoscimento del debito
svolge unutile funzione nelleconomia, perch evita di costringere il creditore al
pronto realizzo del suo credito, in una situazione in cui egli e il debitore avrebbero
interesse a prorogarne il pagamento - invece, il riconoscimento del diritto del
dominus, fatto dal possessore, se portasse allinterruzione dellusucapione, non
farebbe che prorogare una situazione di imperfetto sfruttamento di un bene con danno
per la societ.
Anche linammissibilit di una interruzione realizzata in modo diverso dalla
proposizione di una domanda giudiziale (metti, realizzata con una diffida a lasciare
limmobile, fatta per lettera raccomandata), secondo me merita approvazione. E vero
che, costringere il dominus a proporre una domanda giudiziale per impedire la
prescrizione del suo diritto, significa costringere, chi ha subito gi un torto (quello
dello spossessamento), a subire un ulteriore torto, quello di esborsi pecuniari anche
non indifferenti (spese per un avvocato, spese giudiziali...); ma anche vero, che
linterruzione di una usucapione non sembra opportuna, a meno che il dominus
dimostri con una sua energica azione (com quella di proporre una domanda
giudiziale) che, al bene da cui si lasciato spossessare, tiene davvero, per cui si ha da
sperare davvero che, una volta estromesso lattuale possessore, lui si metta a gestirlo
e a farlo fruttare.

Disc. Queste, da te ora dette, sono le uniche diversit di disciplina tra usucapione e
prescrizione estintiva?

Doc. No, ce ne sono altre, risultanti da precisi articoli del codice.


Disc. Che aspetti a riportare e a fare un breve commento di tali articoli?!

Doc. Comincio con riportare lart. 1166.


Art. 1166: Inefficacia delle cause dimpedimento e di sospensione rispetto al terzo
possessore Nellusucapione ventennale non hanno luogo, riguardo al terzo
possessore di un immobile o di un diritto reale sopra un immobile, n limpedimento
derivante da condizione o da termine, n le cause di sospensione indicate dallart.
2942.
Limpedimento derivante da condizione o da termine e le cause di sospensione
menzionate da detto articolo non sono nemmeno opponibili al terzo possessore nella
prescrizione per non uso dei diritti reali sui beni da lui posseduti.
Sappiamo che in base ai principi (vedi art. 2935) La prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere. Quindi - se Caio ha
acquistato limmobile A, di cui Sempronio possiede il diritto di propriet, nel gennaio
2016, ma nellatto di acquisto si stabilisce che gli effetti di tale atto si produrranno
solo dal gennaio 2021 - si dovrebbe pensare che solo dal gennaio 2021 decorra la
prescrizione estintiva del potere, che ha Caio, di interrompere la usucapione di
Sempronio. E cos , nel caso che, il termine fissato per lusucapione dellimmobile A
da parte di Sempronio, fosse inferiore ai venti anni. Per il legislatore, con la norma
in commento, nel caso che tale termine fosse invece ventennale, ritiene giusto,
proprio in considerazione della lunghezza di tale termine, di far decorrere la
prescrizione estintiva gi dal gennaio 2016.
Mutatis mutandis il discorso va ripetuto per il caso che Caio vanti un diritto reale,
metti un diritto di servit, sul fondo posseduto da Sempronio. Esempio: quando Caio
eredita il fondo B servito da una servit di passo sul fondo A, mancano ancora dieci
anni allestinzione (per non uso) di tale servit. Caio ha solo cinque anni di et e
quindi diventer maggiorenne solo tra tredici anni; ebbene il legislatore non sospende
il corso della prescrizione estintiva del diritto di servit, durante il periodo in cui
Caio, minorenne e senza tutore, non ancora in grado di tutelare i suoi interessi, per
cui il diritto di servit rischia di essere gi estinto quando Caio sar diventato
maggiorenne (certo ben inverosimile che, in cos gran lasso di tempo, non si nomini
a Caio un tutore, il quale provveda allinterruzione della prescrizione, e proprio in
tale inverosimiglianza sta la ratio della norma).

Disc. Forza, passa ad altri articoli, che contemplano una deroga alle disposizioni sulla
prescrizione estintiva dei crediti-
Doc. Riporter il secondo comma dellarticolo 1141 e larticolo 1164.
Art. 1141 comma 2: Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non pu
acquistare il possesso finch il titolo non venga ad essere mutato per causa
proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il possessore.
Ci vale anche per i successori a titolo universale
Art.1164: Interversione del possesso Chi ha il possesso corrispondente
allesercizio di un diritto reale su cosa altrui non pu usucapire la propriet della
cosa stessa, se il titolo del suo possesso non mutato per causa proveniente da un
terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il diritto del proprietario. Il tempo
necessario per lusucapione decorre dalla data in cui il titolo del possesso stato
mutato.
Con le disposizioni sopra riportate il legislatore vuole impedire che unusucapione si
compia senza che il dominus, ancorch bonus pater familias, sia posto in grado di
avvertirla. Quindi, lo dico subito, le disposizioni de quibus hanno la stessa ratio, che
va attribuita allarticolo 1163, che, come vedremo subito, non permette lusucapione
al possessore clandestino.

Disc. Ma com possibile che il dominus non si accorga, che hanno iniziato a
esercitare il loro possesso come se fossero proprietari, Sempronio che detiene il bene
solo come affittuario o Cornelio che lo detiene solo come usufruttuario (e mi
permetto di qualificare Cornelio come detentore, ancorch sia usufruttuario, perch
mi pare che egli effettivamente, rispetto al dominus, vada considerato come
detentore)?

Doc. Hai fatto benissimo a qualificare Cornelio come detentore perch tale
effettivamente egli (per cui il legislatore invece di due norme avrebbe potuto
limitarsi a formularne una sola). Ma chiudo la parentesi e vengo alla risposta alla tua
domanda. Il dominus, Sempronio, non pu accorgersi che Caio e Cornelio hanno
iniziato a possedere come proprietari, per la semplice ragione che, la pi parte degli
atti di gestione di un bene, che pu compiere un proprietario, li pu compiere anche
laffittuario Sempronio e lusufruttuario Caio (per riferirmi agli esempi da te fatti).
Pertanto occorre che la mutatio animi (nel possesso o nella detenzione) risulti al
dominus da un atto diverso da quelli con cui pu venire gestito il bene da parte di un
affittuario o usufruttuario - atto diverso che sia incompatibile col diritto dal
dominus concesso e sia al dominus portato a conoscenza.
Disc. Ma perch non dovrebbe bastare un atto di gestione incompatibile col diritto
detenuto: metti lusufruttuario non rispetta la destinazione economica del bene (art.
981) oppure taglia alberi di alto fusto (art. 990) -?

Doc. Non pu bastare, dato che c pericolo che tale atto (di abusiva gestione) possa
sfuggire, anche per lungo tempo, allattenzione pure di un bonus pater familias (dato
che non si pu pretendere, neppure da un bonus pater familias, che stia sempre con
gli occhi addosso al usufruttuario o allaffittuario di un suo bene, per controllare che
non abusi del diritto concessogli)
Nel condominio, in cui tale pericolo non c (in quanto si suppone che non possa non
cadere sotto gli occhi di un condomino quel che nel condominio accade), pu in
effetti bastare, a mutare il titolo del possesso del comunista (pur in assenza di una sua
opposizione formale al diritto degli altri partecipanti alla comunione), anche un suo
atto di gestione, che ecceda chiaramente i suoi poteri: e infatti il secondo comma
dellarticolo 1102 si limita a dire che Il partecipante non pu estendere il suo diritto
sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare
il titolo del suo possesso.

Disc. Passa a unaltra norma, che deroga alle disposizioni sulla prescrizione estintiva
dei crediti.

Doc. Articolo 1144, che recita: Atti di tolleranza Gli atti compiuti con laltrui
tolleranza non possono servire di fondamento allacquisto del possesso.

Disc. Un articolo strano quello da te ora riportato, perch sembra considerare a favore
del dominus, quella tolleranza del possesso altrui, che invece ritenevo fosse la
giustificazione della spogliazione del dominus a favore del possessore tollerato.

Doc. C tolleranza e tolleranza: c la tolleranza che nasce dal disinteressamento del


dominus alla gestione del bene (ed questa, che il legislatore sanziona con la
spogliazione del dominus), e c la tolleranza che nasce dalla benevolenza (la
tolleranza che porta Sempronio a dare il buon giorno, e con un bel sorriso, a Caio che
passa sul suo terreno). E questa seconda, ovviamente, la tolleranza presa in c

onsiderazione dallart. 1144, a tutela del dominus tollerante. Tutela contro che cosa?
Anche qui, come nei due articoli precedentemente esaminati, contro il pericolo che si
attui a danno del dominus una usucapione clandestina: Caio che fino ad allora
passato sul terreno di Sempronio con la sua tolleranza, decide di usucapire il diritto di
passo e comincia a transitare sul terreno di Sempronio con lanimus possidendi. S,
ma come fa Sempronio a saperlo? Caio infatti transita ora come transitava prima, solo
lanimus mutato, ma. ..solus deus est scrutator cordium.

Disc. Ma Caio pu ben comportarsi in modo da rendere palese il suo animus


possidendi (ad esempio rifiutando a Sempronio il saluto)

Doc. Certamente, e in tal caso non si potr pi dire chegli passa sul sentiero grazie
alla tolleranza di Sempronio ed egli potr usucapire il diritto di passo.

Disc. Un altro articolo, sempre derogante alle disposizioni sulla prescrizione


estintiva.

Doc. Larticolo 1163, che recita: Vizi del possesso Il possesso acquistato in modo
violento e clandestino non giova per lusucapione, se non dal momento in cui la
violenza e la clandestinit cessata.

Disc. Perch mai tale articolo deroga alle disposizioni di cui agli articoli 2934 e ss.?

Doc. Perch per nessuno di tali articoli il decorso della prescrizione impedito dalla
violenza, intesa a impedire la interruzione della prescrizione, o dalla clandestinit,
diciamo cos, del diritto di credito. Caio minaccia il suo creditore Sempronio di
ucciderlo, se oser chiedere al giudice la sua condanna al pagamento del debito? La
prescrizione corre lo stesso, anche se la violenza subita impedisce a Sempronio di
esercitare il suo diritto (certo per Caio dovr risarcire i danni conseguenti al suo atto
e tra tali danni ci sar il mancato realizzo del credito) . Cornelia addirittura sottrae al
suo creditore il documento che prova il suo credito? Idem come sopra, la prescrizione
corre lo stesso.

Disc. Quando si ha clandestinit del possesso? Quando il possessore ha usato artifici


per nascondere al dominus la usucapione?

Doc. La clandestinit sussiste anche in difetto di un animus celandi del possessore, e


si ha semplicemente quando vi ignoranza del possesso da parte del dominus e tale
ignoranza non dovuta a un suo disinteresse alla gestione del bene. Per avere un
esempio di possesso clandestino, pensa a Caio che, in un remoto angolo di un grande
fondo, si mette a coltivare dei pomodori o dellinsalata: non si pu pretendere dal
proprietario di un fondo che vigili su ogni pi piccolo angolo di questo! Altro
esempio pu essere la adprehensio di un appartamento, che viene utilizzato dal
proprietario solo di estate e si trova in un remoto paesello di montagna.

Disc. Voltiamo pagina: parliamo degli elementi che costituiscono il presupposto


necessario di unusucapione.

Doc. Sono essenzialmente cinque: 1) il possesso, 2) lessere il possesso continuo; 3)


lessere il possesso non interrotto; 4) lessere il possesso pacifico e pubblico.; 5) la
durata del possesso per un certo tempo.

Disc. Quando si ha un possesso mancante di continuit?

Doc. Quando il possessore dopo essersi spogliato del possesso lo riprende. In tal caso
con la nuova adprehensio si ha un nuovo possesso; che potrebbe essere caratterizzato
in modo diverso dal primo (possesso): il primo potrebbe essere possesso di buona
fede e il secondo di mala fede. Metti, Sempronio, quando ha acquistato e preso
possesso di quel tale immobile, era in buona fede, perch credeva di stare acquistando
a domino - e quindi va considerato, come vedremo, possessore in buona fede; al
momento, invece, della seconda adprehensio, sa che chi gli ha venduto non era il
dominus, quindi in mala fede e come in mala fede va considerato.

Disc. Ma quando pu dirsi che Sempronio si spogliato del possesso?

Doc. Certo, a ci non basta un allontanamento dal corpus possessionis: Sempronio


che, dopo essersi fatte le sue brave ferie estive nella sua casetta in montagna, se ne
torna in citt, non si spoglia certo del suo possesso di questa casetta. Daltra parte,
non basta il solo animus possidendi, se Sempronio non si preoccupato di lasciare
segni inequivoci della sua volont di tornare nel possesso pieno (cio, animo et
corpore) del bene.

Disc. Quando si ha interruzione del possesso?

Doc. Quando il possessore viene privato del possesso (co.1 art. 1167).
(Ma linterruzione si ha come non avvenuta se stata proposta lazione diretta a
ricuperare il possesso e questo stato recuperato - co. 2 sempre art. 1167).
Linterruzione prevista dallart. 1167 si dice naturale, e si distingue dalla
interruzione civile prevista dallarticolo 2943, perch, mentre questa incide sul tempo
necessario a usucapire (che deve riprendere ex novo), quella influisce sulla qualit
(buona o mala fede) del possesso (per il che possiamo rinviare a quanto detto poco
sopra a proposito della discontinuit del possesso).

Disc. Della pacificit e della pubblicit (dove pubblicit del possesso non che il
contrario di clandestinit del possesso) abbiamo gi parlato a commento
dellarticolo 1163. Quindi possiamo passare subito a parlare della durata del
possesso.

Doc. La durata pi lunga dellusucapione di venti anni (vedi art.1158,co.1, art. 1160
c.1 art.1161co.2), la pi breve di tre anni (vedi comma 1 art. 1162). Tra luno e
laltro estremo si situa una usucapione di durata pari a dieci anni (v. art.1160 c.2,
art.1161c.1, art. 1162 c.2).
Lusucapione che si compie in venti anni si chiama ordinaria, le altre si chiamano
abbreviate.

Disc. Da che dipende la durata della usucapione?

Doc. Dipende dal tipo di bene posseduto (bene immobile, universalit di mobili, bene
mobile registrato, bene mobile non registrato) e dallesistenza o meno dei seguenti
elementi: buona fede, astratta idoneit del titolo a trasferire il diritto usucapito,
trascrizione del titolo.

Disc. Quando si ha buona fede?

Doc. Te lo dice lart. 1147, che recita.


E possessore in buona fede chi possiede ignorando di ledere laltrui diritto.
La buona fede non giova se lignoranza dipende da colpa grave.
La buona fede presunta e basta che vi sia stata al tempo dellacquisto.
Ai fini dellapplicazione degli articoli 1158 e ss. (diversa soluzione potrebbe adottarsi
nellapplicazione, ad esempio, degli artt. 1148 e ss.), lignoranza, di cui parla il primo
comma (dellarticolo sopra riportato), pu essere definita come ignoranza di
acquistare a non domino.
Stante il disposto del terzo comma (sempre del sopra riportato articolo), secondo cui
lignoranza posteriore al tempo dellacquisto non nuoce, diventa importante
stabilire se, quando il compimento dellatto giuridico fonte del diritto (pensa
simpliciter a una compravendita) e la consegna del bene non coincidono nel tempo.
lacquisto, a cui si riferiscono gli articoli 1159 e ss., si perfeziona solo con lultimo di
tali elementi o gi col primo. Io ritengo che si perfezioni gi col primo.

Disc. Quando difetta lastratta idoneit del titolo a trasferire il bene?

Doc. In due casi: 1) quando il titolo non idoneo a trasferire il diritto oggetto
dellusucapione (ad esempio, nel titolo si trasferiva un diritto di usufrutto mentre il
diritto posseduto, la propriet); 2) quando il titolo nullo.

Disc. E se solo annullabile?

Doc. Il titolo si considerer valido (ai fini dellusucapione).

Disc. Ma perch il titolo nullo non si considera valido a tale fine?

Doc. Perch sarebbe illogico che il legislatore, da una parte, stabilisse la nullit del
titolo per impedirgli di produrre effetti giuridici, e in primis lacquisto del diritto (che
ne oggetto) da una delle parti, e, dallaltra, agevolasse tale acquisto abbreviando i
tempi dellusucapione.

Disc. E se il titolo annullabile viene effettivamente annullato?

Doc. Lannullamento avendo effetto retroattivo, anche, labbreviazione del tempo


utile a usucapire, viene meno.

Disc. Perch subordinare labbreviazione del termine alla trascrizione del titolo?

Doc. Naturalmente per pungolare le parti alla trascrizione; e questo, a sua volta,
perch la trascrizione pu servire a permettere al terzo proprietario (il vero
proprietario! ) di aver conoscenza (con un po di fortuna), dellusucapione in corso.
In altre parole, il subordinare, labbreviazione del termine ad usucapionem. alla
trascrizione, rientra nella politica del legislatore di ammettere lusucapione solo
quando lo svolgersi di questa percepibile dal pubblico (del resto non sempre per
questa politica che il legislatore dichiara inusucapibili vedi art. 1061 - le servit non
apparenti? ).
7 : Prescrizione estintiva

Doc.- Poniamo che Tizio sia debitore di centomila euro a Caio ; questi potrebbe
esigere il pagamento da subito, ma non si fa vivo. E cos passano i giorni e i mesi e
gli anni. Tizio nel timore che Caio un bel giorno si faccia vivo e gli chieda i
centomila euro, se li tiene in cassaforte pronto a darli a Caio. Il quale per continua a
non farsi vivo. Certo Tizio potrebbe , farsi avanti, bussare alla porta di Caio e
...pagarlo ( oppure metterlo in mora, vedi l'art.1206 e seguenti ).Per non ...tanto
stupido da fare ci ( non gli stato sempre insegnato che non bisogna destare il can
che dorme ? ).
Risultato : centomila euro che potrebbero essere utilmente impiegati, metti, per un
opera edilizia o comunque per dar del lavoro a tante braccia, che un lavoro
l'aspettano e invece sono lasciate inoperose , giacciono inutilizzati in una cassaforte.
Pu uno Stato tollerare questo ?
Certamente, no. Per questo lo Stato, dopo un certo periodo di tempo che il creditore
non ha esercitato il suo diritto, lo estingue.

Disc. Da che articolo risulta ci ?

Doc. Dall'art. 2934 che recita nel suo primo comma : Ogni diritto si estingue per
prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge.

Disc.- Ma il diritto si prescrive anche se, prima del termine indicato dal legislatore,
Caio, il creditore, ha iniziato un giudizio per avere i suoi soldi ?

Doc- Naturalmente in tal caso il termine fissato dal legislatore per la prescrizione si
considera interrotto. Infatti la prescrizione del diritto giustificata agli occhi del
legislatore dall'inerzia del creditore ( Se Caio non chiede i soldi significa che egli
non saprebbe come utilizzarli : lasciamo allora che a utilizzarli pensi il suo debitore,
Tizio ). Quindi se il creditore compie un atto che dimostra la sua seria volont di
riscuotere i soldi ( una domanda giudiziaria, come tu hai detto, ma anche un qualsiasi
altro atto che valga a costituire in mora il suo debitore v. art. 2943 ) o se il debitore
riconosce formalmente e chiaramente il diritto del suo creditore ( ci che fa pensare a
un accordo tra quello e questo per prorogare la scadenza del debito ) il Legislatore
considera interrotto il tempo stabilito per la prescrizione : questo tempo era di dieci
anni e Caio ha notificata la sua domanda giudiziaria il 10 settembre ? Ebbene dal 10
settembre ricominciano a decorrere i dieci anni.
Vi da aggiungere che il legislatore prevede anche dei casi in cui la prescrizione
sospesa ( in considerazione della difficolt, anche solo psicologica, che ha il creditore
ad esercitare il suo diritto ) ( v. art. 2941 ).

Disc.- Questo vale per ogni caso in cui il mancato esercizio di un diritto nel tempo
determinato dal legislatore determina la sua estinzione ?

Doc.- No, questo vale solo nei casi in cui l'estinzione del diritto mira a sbloccare soldi
ed energie che invece il persistere del diritto lascerebbe inutilizzati.
Vi sono casi per in cui l'estinzione del diritto, se non esercitato entro il termine dato
dal legislatore, non mira a sbloccare soldi ed energie, ma a permettere il tempestivo
compimento di operazioni ( che fatte oltre un certo tempo perderebbero di validit o
comunque diventerebbero ingiustamente pi onerose : si pensi al termine dato
dall'art. 1495 al compratore per denunziare i vizi della cosa : questo termine ha la sua
ragion d'essere nel fatto che un'operazione di verifica fatta oltre un certo tempo non
potrebbe pi stabilire se i vizi sono imputabili al venditore o al mal uso della cosa
fatto dal compratore ). In tali casi ( casi che nella terminologia del codice sono detti
di decadenza, e non di prescrizione vedi l'art. 2964 e segg. ) naturalmente non
avrebbe senso riconoscere al titolare del diritto il potere di rinviare la scadenza del
termine con un suo atto ( interruttivo di questo termine ).

8- Iura in re aliena
(N.B. Le note sono in calce al capitolo)

Doc. Con le parole iura in re aliena io intendo riferirmi non solo a quei diritti che
pacificamente sono considerati diritti reali (1): diritto di enfiteusi (art. 957 e segg.),
di usufrutto (art.978 e segg.), di uso (art. 1021 e segg.), di abitazione (art. 1022 e
segg.), di servit (art. 1027 segg.) - ma anche al diritto di locazione (art. 1571 e segg.)
e, in genere, a tutti quegli altri diritti che possono nascere dal fatto che, il proprietario
di una cosa, rinuncia o trasferisce alcuni dei poteri, che formano il contenuto del suo
diritto, a favore di unaltra persona (che viene cos ad acquistare, su quella stessa
cosa, dei poteri).
La facolt del proprietario di costituire dei iura in re aliena (ancorch non scevra di
inconvenienti) presenta il vantaggio di consentire il coordinato e razionale
sfruttamento di pi fondi appartenenti a diversi proprietari (cos come accade nel caso
di una servit, altius non tollendi, non aedificandi, di acquaeductus....) e lintegrale
sfruttamento di un patrimonio (Tizio ha due fondi: uno in grado di coltivarlo subito,
per laltro dovrebbe aspettare che il figlio cresca e gli dia una mano: invece di
lasciarlo inutilizzato, nel frattempo lo dar in usufrutto; oppure, ha la fortuna di avere
nel suo terreno una fonte che getta dieci ettolitri al giorno, mentre a lui ne
basterebbero cinque: invece di lasciare sprecare gli altri cinque ettolitri, conceder al
vicino, che di acqua ha penuria, una servitus acquae haustus).

Disc. Per la coesistenza, su uno stesso bene, del diritto di propriet e di uno (o pi)
diritti minori, di cui tu prima hai parlato, penso che far sorgere dei problemi.

Doc. Certo. Problemi che principalmente attengono a: la durata (dello ius in re


aliena), la modificabilit della res (da parte del titolare dello ius in re aliena), le
riparazioni (da effettuare sulla res, in vigenza dello ius in re aliena).

Disc. Da che nascono i problemi relativamente alla durata?

Doc. Nascono dal fatto che mentre linteresse della Societ quello che tutti i beni
siano al massimo resi produttivi - i limiti che sono connaturati allo ius in re aliena,
tolgono al suo titolare la possibilit e lincentivo ad attivarsi per vaste e radicali opere
di miglioramento della cosa.

Disc. E come cerca di evitare questo inconveniente, il legislatore?

Doc. Cerca di evitarlo limitando nel tempo la durata dello ius in re aliena. E cos
vediamo nel nostro codice un articolo 1573, per cui la locazione non pu stipularsi
per un tempo eccedente i trenta anni, e un art. 979 per cui la durata dellusufrutto
non pu eccedere la vita dellusufruttuario.

Disc. Il legislatore si preoccupa di porre un limite temporale a tutti gli iura in re


aliena?

Doc. No, da tale limite esenta, lenfiteusi, le servit e il diritto di superficie. Ma per
tale esenzione c una ragione. Lenfiteusi pu essere perpetua (v. art. 958) senza
determinare una stagnazione delle iniziative migliorative, data lampiezza dei poteri
ad essa connaturata e la concessione (art. 971) allenfiteuta del potere di
affrancazione (che gli d la possibilit di godere dei frutti delle sue iniziative). La
perpetuit (peraltro solo eventuale) delle servit, se pu anche frenare la produttivit
del fondo servente (in alcuni limitati casi), senzaltro incrementa quella del fondo
dominante. E, mutatis mutandis, quel che ho detto ora per le servit pu ripetersi per
il diritto di superficie.

Disc. Tu hai parlato di problemi che nascono da possibili iniziative del titolare dello
ius in re aliena intese a modificare la res.

Doc. E infatti tali iniziative potrebbero comportare una modifica in peius del valore
che la res avr per il proprietario (rispetto a quello che per lui aveva al momento della
costituzione del ius in re aliena).

Disc. Come pu accadere questo?

Doc. Te lo spiego con un esempio. Sempronio costituisce sul suo aranceto un diritto
di usufrutto a favore di Caio. Se questi trasforma il fondo ricevuto, da aranceto in
uliveto, pu anche, cos facendo aumentarne il valore commerciale. Ma rischia di
diminuire il valore che esso ha per il suo proprietario, per Sempronio.

Disc. Perch?

Doc. Perch questi sa come si trattano gli aranci e dove si trovano i loro compratori
allingrosso, ma nulla sa sul commercio degli ulivi e quindi non saprebbe sfruttare
adeguatamente un uliveto. - il che come dire che, restituendoglielo trasformato in
uliveto, Caio gli restituirebbe il fondo diminuito di valore.
Questo spiega perch il legislatore - dopo aver detto, nellart. 981, che
lusufruttuario ha diritto di godere della cosa - continua dicendo ma deve
rispettarne la destinazione economica Vedi anche per unaltra applicazione del
principio sopra enunciato, lart. 1587, che impone al conduttore di prendere in
consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene
per luso determinato nel contratto o per luso che pu altrimenti presumersi dalle
circostanze: vedi ancora lart. 1102, che chiaramente non riguarda un ius in re
aliena. ma che mi piace qui citare perch in definitiva costituisce anchesso pur
sempre unapplicazione del principio sopra detto, l dove, dopo aver dichiarato che
ciascun partecipante (alla comunione) pu servirsi della cosa comune, aggiunge
purch non ne alteri la destinazione.

Disc. E veniamo al problema che nasce dalla necessit di riparazioni alla res.

Doc. Pi che un problema un rompicapo.

Disc. Perch? perch difficile individuare il criterio a cui ispirarsi, nei casi in cui si
tratta di stabilire chi gravare (il proprietario o il titolare dello ius in re aliena) delle
spese necessarie per le riparazioni?

Doc. In teoria tale criterio potrebbe essere individuato. E la sua applicazione pratica
che diventa impossibile.

Disc. E quale sarebbe tale criterio applicabile in teoria?

Doc. Sarebbe quello che permetta il raggiungimento dei tre seguenti scopi: primo,
creare una dissuasione al eventuale negligente uso della res da parte del titolare dello
ius in re aliena; secondo, non venire, per, a gravare troppo questi (dato che questi,
per il fatto stesso di non essere economicamente in grado di comprarsi la res, va
considerato la parte debole del rapporto), cosa per cui dovrebbe essere sollevato dalle
spese che dovrebbero presumersi per lui particolarmente pesanti, in base al tipo, pi o
meno ricco della res, e del reddito che questa produce (a meno che tali spese
fossero da lui prevedibili); terzo, evitare un arricchimento del proprietario (il che si
avrebbe qualora, la cosa riparata, continuasse ad essere utilizzabile per lungo tempo,
dopo la estinzione dello ius in re aliena).

Disc. Per questo criterio, dicevi, non in pratica adottabile. E allora?

Doc. E allora...io lascio la parola a un illustre Studioso, il G. Provera - il quale,


trattando dellart. 1570, dopo aver rilevato (in, Locazione, Commentario Scaialoja-
Branca, Bologna-Roma, 1980, p.196) che la distinzione fra manutenzione ordinaria
e straordinaria (o fra riparazioni ordinarie e straordinarie o fra spese ordinarie e
straordinarie) non si presenta affatto agevole- cos continua: In mancanza di una
definizione legislativa, la dottrina ha cercato di individuare criteri sufficientemente
precisi, comunque tali da consentire la soluzione di ogni problema derivante dalla
distinzione sopra indicata. Si tratta, per, di criteri tanto elastici da lasciare al giudice
un ampio margine di discrezionalit. In via largamente approssimativa si pu ritenere
che le opere di manutenzione ordinaria sono quelle che, oltre ad essere normalmente
prevedibili entro un certo lasso di tempo, comportano altres una spesa tutto sommato
modesta rispetto al valore e al reddito della cosa, tanto da potersi considerare inerente
alla sua produzione. Le opere di manutenzione straordinaria, invece, sono quelle, che
non sono prevedibili come effetto normale a breve o medio termine, che consistono
nella sostituzione o nel ripristino di parti essenziali della struttura della cosa e il cui
costo normale risulta sproporzionato al reddito normale (le parole da me messe in
corsivo costituiscono una citazione, fatta dal Provera, del Pugliese, in Usufrutto, p.
512 e ss.).

Nota
(1) Per il concetto di diritti reali rinviamo allo studioso al capitolo ad hoc che si
trova inserito nel Libro terzo

9 Lonere della prova nellazione di rivendicazione


( Attenzione : le note sono in calce )
Che significa provare la propriet di un bene? come norma, significa provare
lacquisto a titolo originario (di solito per usucapione) del diritto (di propriet su tale
bene) in capo a s o al proprio dante causa o al dante causa del proprio dante causa e
cos via: una probatio diabolica, anche se mitigata nel suo rigore dagli istituti della
successio e della accessio possessionis (art. 1146) e dalla possibilit di giovarsi come
prove, non solo di scritti e documenti, ma anche di testimonianze e presunzioni.
Si pensi al caso di A, che conviene in giudizio B, che come lui ha acquistato da C: se
B contesta la validit dellacquisto di A e C, ma ammette lesistenza di un diritto di
propriet di C (e si dovr presumere che lammetta, anche se si limita a non
contestarlo (1), A (lattore in rivendica) potr ritenere pacifica lesistenza di tale
diritto (e limitarsi a provare la validit del suo acquisto (2)).
E se invece B (il convenuto in rivendica) contesta il diritto del suo stesso dante causa
(idest, di C)? Qui secondo noi bisogna distinguere: se B nel possesso del bene, la
contestazione costringe A a provare lesistenza del diritto di C (in pratica li costringe
alla probatio diabolica), se invece B non nel possesso del bene (3), la sua
contestazione non grava (necessariamente) (4) A, il rivendicante della probatio
diabolica (5).
Si pensi ancora (per avere un altro esempio di esenzione dalla probatio dabolica ad A,
che conviene in giudizio B, a cui ebbe precedentemente a dare in comodato (o in
locazione o in deposito ) un bene. e che ora rifiuta di restituirglielo, contestando il
suo diritto di propriet. Nessun dubbio che ad A baster, per ottenere la condanna alla
restituzione del bene, la prova di averlo prima dato in comodato (o in locazione .) a
B. Guai se si costringesse, chi ha stipulato un contratto, che implica il trasferimento
allaltra parte della detenzione di un bene, a dare la prova (come si spiegato,
difficilissima) della sua propriet per riaverlo indietro: il traffico giuridico si
bloccherebbe: tutti esiterebbero a stipulare simili contratti per il timore di perdere
definitivamente il bene trasferito. A questo punto lo studioso dir Tutti quelli finora
fatti sonno bei discorsi e anche convincenti: ma che dice il codice?.
Ebbene il codice sul punto della prova (che il punto focale della reivinidicatio) nulla
dice. Infatti il comma 1 dellart. 948 si limita a recitare (Azione di rivendicazione).
Il proprietario pu rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene e pu
proseguire lesercizio dellazione anche se costui, dopo la domanda, ha cessato, per
fatto proprio, di possedere o detenere la cosa. In tal caso il convenuto obbligato a
recuperarla per lattore a proprie spese, o, in mancanza, a corrispondergliene il valore,
oltre a risarcirgli il danno. Per lart. 948, se non aiuta il giurista a risolvere il
problema della prova (e forse bene che sia cosi), toglie alcuni ostacoli (non piccoli)
a chi costretto ad agire in rivendica. In primo luogo, consentendogli lazione nei
confronti sia del possessore che del detentore (6). In secondo luogo, stabilendo la
perpetuatio legitimationis, consentendo cio la prosecuzione della rivendica contro il
possessore, che, dopo la proposizione della domanda, abbia cessato di possedere.

Note.
(1) Infatti presumere che B contesti e disconosca il diritto di propriet di C significherebbe
presumere la sua malafede al momento dellacquisto di C, in quanto solo un uomo di mala fede
disposto a comprare da chi sa non essere il proprietario. Questo mentre invece la buona fede va
sempre presunta.
(2) In definitiva, nella fattispecie in esame (diverso il discorso per la fattispecie che dopo
esamineremo), non si fa altro che applicare il principio processuale che solleva lattore dalla prova
dei fatti, dal convenuto, non contestati.
Nella dottrina e nella giurisprudenza francese ha buona accoglienza la c.d. doctrine du droit
meilleur secondo cui ragioni pratiche ed equitative convincono in certi casi ad attenuare il rigore
della prova e a ritenere che on ne puisse rclamer du revendiquant que la preuve dun droit
meilleur ou plus probabile que celui du defendeur.
In Italia tale teoria rifiutata. E anche noi, lo vogliamo chiarire scanso di equivoci, condividiamo
le affermazioni giurisprudenziali che lattore ha lonere di provare il suo diritto di propriet
anche se il convenuto non vanti su di essa (idest, sulla cosa) un proprio diritto e che neppure se il
convenuto abbia invocato un proprio diritto sulla cosa e la sua prova sia fallita vien meno lonere
dellattore di provare il diritto domenicale- cfr su tali citazioni S. Ferrari (Rivendicazione, dir.
Vig., in Enc. Dir., p. 56).
Per si deve riconoscere che in nessuno dei casi ora citati (a differenza del caso esemplificato nel
testo) vi una ammissione, neppure implicita, del convenuto sulla esistenza del diritto del dante
causa (proprio e dellattore). Per tale ipotesi (per lipotesi cio che il convenuto riconosca il diritto
di propriet del comune dante causa) acquista invece rilievo linsegnamento giurisprudenziale che,
il rigore dellonere probatorio nellazione di rivendica, va commisurato alle concrete particolarit
della singola controversia, dovendo il giudice tenere conto delle ammissioni del convenuto (Cass.
24 Dicembre 1977 n. 5669) e che lintensit e lestensione dellonere probatorio del rivendicante
devono () subire opportuni temperamenti a seconda della linea difensiva del convenuto (cfr.
Cass. 10 Marzo 1969 n. 771).
Nella Dottrina, il Martino (Della Propriet, in Commentario Scialoja-Branca, 1964, p. 415) ritiene
che qualora il convenuto eccepisca un titolo di acquisto, che non contrasti con la propriet del
dante causa dellattore, questi non tenuto a provare il dominio del suo attore e giustifica tale
soluzione cos: Si tratta di un limite logico dellonere della prova, che deve essere valutato sempre
in relazione alle pretese delle parti.
(3) Caso in cui, a dire il vero, non ci si trova pi in unipotesi di azione di rivendicazione, ma di
accertamento.
(4) E non lo graver se egli riuscir a dimostrare semplicemente di avere le droit meilleur: egli
ha, ad esempio, acquistato in buona fede, mentre B era in mala fede.
(5) E questo perch noi riteniamo che lazione di accertamento (cio lazione volta a far dichiarare
il diritto di propriet nei confronti di chi non n possessore n detentore del bene) necessiti di una
minor prova che lazione di rivendica.
Ci che il linea col principio, secondo cui lo Stato, per accogliere la domanda dellattore, deve
chiedergli una prova tanto pi rigorosa, quanto pi pesanti sono i danni che, dallaccoglimento di
tale domanda, deriverebbero al convenuto. Ora appunto, una sentenza che accolga una rivendica,
risulta pi pesante per il convenuto di una sentenza che accolga unazione di accertamento: nel
primo caso infatti si ha uno spossessamento del convenuto, nel secondo no.
Sul fatto che lazione di accertamento necessiti di prova meno rigorosa vedi Silvia Ferrari
(Rivendicazione, p. 56) con numerose citazioni di Autori pro e contro. Vero che molti Autori
accolgono la tesi del minor rigore di prova per il fatto che lattore pu vantare in caso si azione di
accertamento una presunzione di propriet fondata sul possesso, ci che impedisce a noi di
giovarci della loro autorit nellesempio fatto nel testo (in cui si suppone che n lattore n il
convenuto abbiano ancora conseguito il possesso della res).
(6) Tale alternativa consentita dallattore- spiega Silvia Ferrari (Rivendicazione, p. 52) trova
la sua ragione dessere nello scopo di sollevare lattore dalla necessit di specificare
preventivamente la natura della relazione di disponibilit materiale del convenuto nei confronti
della cosa rivendicata.
Tale possibilit concessa allattore (dal codice), controbilanciata dalla possibilit, riconosciuta
(dalla giurisprudenza) al detentore convenuto in giudizio, di effettuare la c.d. laudatio actoris: il
detentore pu ottenere di essere estromesso dal giudizio indicando il soggetto in nome del quale
detiene.
Le ragioni della concessione al detentore di tale possibilit consistono, da un lato, nelleconomia
dei giudizi cos realizzata evitando allattore di doversi procurare un nuovo titolo esecutivo nei
confronti del possessore mediato, ove questi abbia ottenuto la restituzione del bene, dallaltro,
nellinteresse del detentore a sottrarsi al giudizio e al rischio di dover risarcire al proprio autore,
nel casi di soccombenza, il danno per la perdita del bene sul punto cfr. Silvia Ferrari
(Rivendicazione, cit., p.53).

10- In facultativis non datur praescriptio

Abbiamo avuta gi occasione di vedere che il legislatore ritiene fisiologico e normale


che una persona non usi di tutti i beni, che vengono a formare il suo patrimonio. A
maggior ragione Egli non pu non ritenere fisiologico e normale che un proprietario
(un enfiteuta, un usufruttuario ) non colga tutte le utilit che il bene (oggetto del
suo diritto) potrebbe offrirgli. Caio non potr disporre della somma necessaria per
costruire nel suo fondo quel grattacielo, che ne costituir il maggior ornamento, se
non tra cinquantanni? Aspetti pure tranquillo, senza nessun timore di perdere la
(preziosa) facolt di edificare (e senza essere costretto dal timore di decadere da tale
facolt a costruire una casupola invece che un grattacielo o a venire a patti con
unagenzia immobiliare strozzina!).
Perch il legislatore ammette, si, il non uso di un diritto (in re aliena),ma solo per un
certo periodo di tempo (oltre il quale ne determina lestinzione), mentre invece per la
facolt esclude ogni forma di prescrizione estintiva? Perch, mentre lestinzione del
diritto (in re aliena) non usato, apre la possibilit ad altri (e precisamente al
proprietario) di utilizzare (di nuovo o pi ampiamente) la cosa, lestinzione di una
facolt comporterebbe sic et simpliciter la perdita di una utilit (che la cosa potrebbe
invece ancora offrire): se, ragionando ad absurdo, Caio, il proprietario, perdesse la
facultas aedificandi dopo 20 anni che non ne avesse usato, il suo terreno diventerebbe
sic et simpliciter inedificabile, mentre invece se Sempronio perdesse per non uso il
suo diritto di usufrutto sul campo A, ci penserebbe Caio, il proprietario, a cogliervi le
mele e a seminarvi il grano.
Ma se il legislatore riconosce lopportunit di unestinzione (per non uso) di una
servit di veduta, in quanto pensa che tale estinzione sbloccher, per cos dire,
energie e iniziative economiche nel proprietario del fondo servente (Caio il
proprietario del fondo servente potrebbe decidersi a fare una veranda o, addirittura, a
costruire una villetta l dove prima aveva ragione di temere che il vicino aprisse un
importuno balcone), perch Egli (idest, il legislatore) non riconosce lopportunit di
una estinzione (col tempo) di una facolt di aprire una veduta? Evidentemente ecco
la risposta pi o meno soddisfacente, ma la migliore che noi si sappia trovare
perche egli, il Legislatore, pensa che la possibilit dellapertura di una veduta col
rispetto delle distanze legali non sia sentito dal vicino come un pericolo tale da fargli
astenere da una qualsiasi apprezzabile forma di utilizzazione del fondo.

11- La prova nellambito dellazione di regolamento di confini

E unapplicazione del principio commentato nel paragrafo precedente (cio del


principio, In facultativis non datur praescriptio) che il proprietario di un fondo
costituito, metti, da tre diversi appezzamenti A (un bosco), B (un prato), C (un
terreno seminativo) non perda il suo diritto su uno di tali appezzamenti, anche se
per lunghissimo tempo non vi ha mai messo piede e minimamente se n curato.
E in definitiva sempre unapplicazione di tale (fondamentale) principio che una
persona possa acquistare col tempo la propriet di tutto un fondo (come in un
prossimo paragrafo spiegheremo, possa usucapire tutto un fondo), anche se di fatto
non ne abbia posseduto che alcuni appezzamenti (Tizio, per rifarci allesempio prima
introdotto, nel bosco non ha mai messo piede e tuttavia ne usucapisce anche il bosco,
se nel possesso del terreno seminativo e del prato).(1)
Che cosa centra tutto questo con lazione di regolamento dei confini, si domander a
questo punto lo sbigottito studioso? Centra: metta, lo studioso, che Caio si veda
contestata tutta la propriet del fondo: baster chegli dimostri, di aver pascolate le
sue pecore nel prato di B e di aver seminato nel terreno di C, per 20 anni, e con ci
stesso avr dimostrato il suo possesso di tutto il fondo e la sua usucapione. (ergo, la
sua propriet) di tutto il fondo. Ma metta ora lo studioso che a Caio venga contestata
solo la propriet sullappezzamento A (il bosco): ben possibile chegli su tale
apprezzamenti mai abbia messo piede e che, ciononostante, ne sia proprietario (per
quanto detto prima): quindi assurdo sarebbe imporgli di provare la sua propriet (sul
bosco) con il suo possesso continuato (del bosco)!
Il legislatore di ci ben consapevole e per questo nellart. 950 stabilisce che
nellazione di regolamento di confini (azione che si risolve in definitiva nella
controversa sulla propriet di un particolare appezzamento di terreno) ogni mezzo di
prova ammesso e che in mancanza di altri elementi, il giudice si attiene al confine
delineato dalle mappe catastali.

(1) Perch si abbia il possesso di un fondo, ai fini dellusucapione, non necessario compiere atti
di possesso su ogni punto di esso, ma sufficiente tenerlo come proprio nella sua completa
individualit, con la possibilit di esercitarvi il potere di fatto su ogni parte, sempre che lo si
voglia (Cass. civ., 28 marzo 1958, n. 7077, in Giur.it. Rep., 1958, v. Usucapione, n.6).

12 Le servit prediali
(N.B- Le note sono in calce )

Che cosa deve intendersi per servit? Ce lo dice larticolo 1027, che recita: La
servit prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per lutilit di un altro
fondo appartenente a diverso proprietario.
Quindi, perch ci si trovi di fronte a una servit occorre che la limitazione dei poteri
di disposizione e di godimento imposta al proprietario di un fondo (il peso
impostogli, per usare il termine legislativo) abbia i requisiti della: I, predialit; II,
alterit; III, utilitas.
Predialit. Tale requisito ha i tre seguenti significati:
Primo significato: le limitazioni (di cui abbiamo parlato sopra) debbono riguardare
i poteri di disposizione e di godimento su un predio, su un fondo. Se il proprietario
del fondo A si obbliga a recarsi ogni giorno ad innaffiare i fiori del vicino, egli senza
dubbio accetta con ci una limitazione dei suoi poteri di disposizione, ma sulla sua
persona (e non sul suo predio!) e pertanto non ci troviamo di fronte ad una servit
prediale.
Secondo significato: se A vende il fondo a M su cui ha costituita una servit, questa
continua a sussistere, solo che grava non pi lui ma chi ha acquistata la propriet da
lui. Cos come se fosse una qualit (negativa) inerente al fondo (non diversa
dallessere questo argilloso, franoso, da pascolo ).
Terzo significato: il peso (per usare il termine legislativo) imposto dal fondo (c.d.
servente) deve ridondare a vantaggio di un altro fondo (ma - si domander lo studioso
i fondi posso avere dei vantaggi? No, di certo, i fondi, come tutte le cose inerti e
insensibili, non possono avere dei vantaggi, ma dire che il peso imposto al fondo
servente melius al proprietario del fondo servente - deve ridondare a vantaggio di
un altro fondo, un modo immaginifico e un po suggestivo, comunque
tradizionalmente accettato, per significare che i vantaggi che ridondano sul
proprietario del fondo dominante debbono presentare le caratteristiche che . se lo
studioso ha un po di pazienza gli diremo subito.
Fermiamoci un po su questo punto perch il punto nodale in subiecta materia: non
hanno diritto di cittadinanza nel nostro diritto le servit personali (1): il mobilificio
Fabris potr acquistare dal proprietario del fondo A il diritto di cavarvi il marmo, che
gli necessita per adornare i suoi mobili, ma tale diritto (salve le migliori precisazioni
che daremo in seguito) non potr assurgere alla dignit di diritto reale: se il
proprietario del fondo A vender questo ad un terzo, tale terzo non sar obbligato a
permettere al mobilificio di continuare a cavare marmo dal fondo. Perch questo?
perch questa caratteristica della predialit? Perch le limitazioni imposte a un
fondo, da una parte, potrebbero non essere particolarmente vantaggiose per chi ne
beneficia, dallaltra, potrebbero rivelarsi un grave intralcio allo sviluppo economico:
Caio ha acquistato il diritto di fare footing ogni mattina nel fondo vicino: bene, ma
non sarebbe assurdo che lesistenza di tale diritto impedisse lacquisto del fondo
(servente) da parte del cavalier Rossi, che vi vorrebbe costruire un supermercato?
Chiaramente, s: linteresse di Caio alla corsetta mattutina deve soccombere di fronte
allinteresse della collettivit ad avere il supermercato. Quindi il legislatore disposto
a riconoscere il carattere della realit (nel senso spiegato nel nono paragrafo) a un
diritto che implica limitazioni (di disposizione, di godimento) su chi possiede un
fondo (il fondo servente), solo quando la sua esistenza corrisponde a una
particolarmente forte utilitas del suo titolare. E siccome la valutazione della forza,
della intensit che deve avere tale utilitas (per riconoscere il carattere della realit,
ecc.ecc.) il legislatore non la pu rimettere alla discrezionalit dellAutorit
Giudiziaria (dato che ogni potenziale acquirente di un fondo vuole sapere con
sicurezza se esso gode o gravato da una servit), Egli, (idest, il Legislatore) cerca
di dare un criterio - e particolarmente chiaro e sicuro (ancorch in alcune marginali
fattispecie possa comportare delle irrazionalit) per determinare quando tale forte
utilitas ci sia (alias, quando ci sia una servit prediale) e quando, no. E tale criterio
(netto e sicuro) Egli lo trova nel fatto che, la limitazione ai poteri del proprietario del
fondo servente (il peso imposto al fondo servente), soddisfa un interesse legato al
possesso di un altro fondo: con ci volendosi intendere che. il venir meno della tutela
di tale interesse, verrebbe anche a vanificare o a ridurre in modo apprezzabile
lutilitas, dal possesso di tale secondo fondo, ricavabile.
Qualche esempio. Io sono proprietario di un fondo, bello ma intercluso (oppure,
mancante dacqua ): costituisco una servitus itineris (una servitus acquaedoctus)
a carico del fondo limitrofo: nessun dubbio che tale servit abbia il carattere della
predialit: infatti, se venisse meno la tutela al mio interesse a passare sul fondo
vicino, verrebbe meno (o almeno scemerebbe moltissimo) anche ogni utilit che il
fondo potrebbe dare (a me e a chiunque acquistasse da me il fondo!): che valore pu
avere un fondo in cui ci si pu recare solo con lelicottero?!?
Altro esempio (che ricaviamo da un famoso frammento del Digesto) (2): Nigerio nel
suo fondo A raccoglie frutta e prepara marmellate che vende in vasetto dargilla (da
lui fabbricati). Lindustria di Nigerio attiva in quanto e solo in quanto egli pu
prendere la materia prima dei vasetti (largilla) nel terreno limitrofo di Sempronio:
c anche il terreno di Cornelio che argilloso, ma una decina di chilometri e il
costo di un trasporto da cos lontano si mangerebbe tutti i guadagni. Nigerio, quindi,
da uomo prudente, prima di impiantare lindustria conserviera (e spendere il soldi per
i relativi macchinari), si assicurato dal vicino il diritto di prendere argilla: pu
essere qualificato, tale diritto, come servit prediale? Senzaltro, se vero che, venuta
meno la possibilit di prendere largilla dal vicino, verrebbe meno per Nigerio (e per
chiunque altro acquistasse da lui il fondo e la fabbrica da lui costruita sul fondo!)
anche lutilit di esercitare lindustria conserviera (e quindi lutilit di possedere il
fondo su cui tale industria impiantata). (3)
A questo punto pu essere utile per lo studioso porre a confronto questultimo
esempio con quello (introdotto allinizio) del mobilificio Fabris che, pur avendo sede
in Bologna, si procura i marmi in quel di Carrara, nel fondo A del Bianchi. Il venire
meno della possibilit di cavar marmi dal fondo di A, non incide per nulla sullutilit,
o meno, del mantenere la sede del mobilificio dovera prima: se la sede in via
Pastolozzi di Bologna ci stava bene prima, ci star bene anche ora: non cambiando
sede che il mobilificio risolve il problema economico creatogli dallimpossibilit di
continuare la cava nel fondo A: egli pu pensare di risolvere tale problema solo
acquistando un altro diritto di cava da un altro fondo carrarese. Invece, il venire meno
della possibilit di cavar argilla, pone effettivamente a Nigerio il problema della
convenienza, o no, di sbaraccare: quale indice pi chiaro che, nel primo caso, ci
troviamo ad una servit personale e, nel secondo, ad una servit prediale?
Dagli esempi ora portati, risulta (implicitamente) che non un requisito essenziale
delle servit la vicinitas (forse che Nigerio non potrebbe avere interesse a cavar
largilla tanto necessaria alla sua industria, da un fondo distante anche un chilometro?
Forse che pure in tale ipotesi il venir meno della cava non potrebbe vanificare o
ridurre lutilitas di conservare lindustria e il fondo su cui impiantata?!)(4).
Oltre alla predilit sono invece, come gi si accennato, ulteriori requisiti della
servit: la utilitas e la alterit del fondo.
Alterit del fondo. Questo requisito viene tradizionalmente espresso col brocardo
Nemini res sua servit; e sembra essere il corollario pi di una legge logica che di
una legge giuridica: logico che nessuno possa chiedere una tutela giuridica contro
se stesso!
Per sulla portata di questo principio bisogna intendersi: nulla impedisce a Caio,
proprietario di due fondi finitimi, A e B, di costituire su B un diritto di enfiteusi a
favore di Cornelio, nello stesso tempo costituendo, sempre su B ma a favore del
fondo di cui conserva la piena propriet, una servit (metti di passo, di presa
dacqua).
Utilitas. Gi gli antichi giureconsulti ritenevano che tale requisito dovesse intendersi
in senso lato, comprensivo dellamoenitas; e la chiara lettera dellart. 1028 (5) toglie
ora ogni possibile dubbio sul punto (6).
Discutibile, invece, se lutilitas debba essere di entit apprezzabile o se basti, invece,
per ritenere lesistenza di una servit, chessa arrechi una qualsiasi utilit, anche
minima, al fondo dominante. Noi riteniamo valida la prima alternativa (la servit
deve arrecare unapprezzabile utilit): Tizio ama fare il footing e il suo giardino
troppo piccolo per dar sfogo alle sue energie: egli acquista dal vicino Cornelio il
diritto di correre nel suo fondo. Certamente si pu dire che il venir meno di questo
diritto diminuirebbe per Tizio il gusto e il piacere del viver nel suo fondo (idest,
lutilitas di questo), tuttavia noi negheremmo a una tale diritto la qualit di realit
(7) (alias, che sia un diritto di servit).
invece pacifico che non sia un requisito della servit la c.d. perpetua causa(8):
certamente un diritto di servit pu essere costituito ad tempus (per soli 30,40 anni,
metti) e in risposta ad un bisogno transeunte del fondo dominante (9).
Note.
(1) Il Branca (Delle servit prediali, in Commentario Scalja-Branca, Bologna, 19547, p. 292) nota
che linammissibilit di servit personali in cui si esprime il principio del favor libertatis dei
fondi si spiega con la considerazione lutilizzazione parziale del fondo importa un
frazionamento irrazionale dei poteri (con residui di godimento e di suo a favore del proprietario)
cosa che la societ non pu vedere di buon occhio almeno nellambito dei rapporti con vincolo
erga omnes.
(2) D.8.3.6. pr. citato anche dal Branca (Delle servit.cit.,p.299).
(3) Per il capoversi dellart. 1029, lutilit che la servit diretta a procurare- pu essere
inerente alla destinazione industriale del fondo.
Da questa formulazione (a dir vero un po confusa) della legge, si vuole dedurre che, per
lesistenza della servit, non basta che essa miri a rendere economicamente vantaggiosa
unindustria esercitata in un fondo, ma occorre pure che, ai fini dellesercizio dellindustria, siano
state fatte opere od eseguire delle modifiche nel fondo (alias, ai fini dellesercizio dellindustria si
siano investiti nel fondo, pochi o tanti, dei capitali).
Ma meglio che qui noi lasciamo la parla al gi citato, Cod. civ. ann. a cura del Perlingieri (sub
art. 1028, p. 330), che cos sintetizza il prevalente orientamento giurisprudenziale e dottrinale sul
punto: Per destinazione industriale sintende lesistenza o la predisposizione nel fondo dominante
di quei mezzi particolari che consentono lesercizio dellindustria.
Le servit di cui stanno parlando vengono chiamate servit industriali, nel gruppo di tali servit
sono fatte rientrare le servit di non concorrenza, consistenti ad es. nel divieto di costruire sul
fondo servente uno stabilimento che produca cose eguali o simili a quelle prodotte nello
stabilimento del fondo dominante.
Si distinguono dalle servit industriali e non hanno diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento
le cc.dd. servit aziendali, nelle quali il vantaggio va esclusivamente allindustria e non al
fondo.
Sui punti in questione vedi lottimo Perlingieri (Op.cit. p. 330 e 331) che, come sopra, fornisce
numerosissimi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali. Noi crediamo che, se lo studioso seguir
criteri da noi dati nel testo, approder alla giusta soluzione dei casi che la Professione gli
presenter (senza arenarsi nelle secche di distinzioni bizantine: quando mai si pu dire che un
vantaggio va al fondo e non allindustria?!).
(4) Sul punto che n la vicinitas n tanto meno la contiguit dei fondi siano requisiti essenziali per
la costituizione della servit, sono unanimi la dottrina e la giurisprudenza. Confronta per tutti,
Grosso e Deiana, Le Servit prediali, Torino, 1963,I,p.202.
(5) Larticolo 1028 recita: (Nozione dellutilit) La utilit pu consistere anche nella maggiore
comodit o amenit del fondo dominante. Pu del pari essere inerente alla destinazione industriale
del fondo.
In base alla formulazione dellart. 1028 si ritiene che con la costituzione di una servit possa
essere soddisfatto qualunque bisogno del fondo dominante, da quello che assicura una maggiore
amenit, abitabilit, comodit () a quello di evitare rumori o esalazioni o esercizi che abbiano
una destinazione spiacevole o fastidiosa sul punto gi citato il Cod.civ.ann., sub art. 1028, p.
329, con ivi citazioni dottrinali e giurisprudenziali.
La formulazione dellart. 1027 (dove si parla della servit come di un peso imposto ad un fondo
per lutilit di un altro fondo) parrebbe suggerire lidea di un carattere oggettivo dellutilitas: in
altri termini perch a un ius in re aliena possa attribuirsi lefficacia erga omnes (la qualificazione
di servit) occorrerebbe che lutilitas, che mira ad assicurare, possa essere apprezzata come tale,
non solo da chi, lo ius in re aliena, ha costituito, ma anche da qualsiasi altra persona, in
particolare da un eventuale acquirente del fondo (dominante). Per ci stesso, la costituzione di una
servit dovrebbe comportare un aumento del valore del fondo (dominante, naturalmente).
Certamente noi escluderemmo che la qualifica di un diritto come servit possa dipendere solo
dallarbitraria decisione di Caio proprietario del fono servente (decisione che, si badi, verrebbe
a vincolare anche Sempronio che, putacaso, acquistasse da lui il fondo!). Per il fatto che, come
vedremo, una servit si possa costituire anche in risposta ad un bisogno non permanente del fondo,
ci porta a non escludere che la regola, valida come criterio di massima, che la servit per essere
tale deve essere tale da comportare un vantaggio anche per un eventuale acquirente del fondo
(dominante), possa avere delle eccezioni: quel che veramente importa che lutilitas che d la
servit al fondo dominante sia tale da giustificare che sia assoggettato al suo vincolo anche un
eventuale acquirente del fondo servente.
Eguali perplessit ci sembra avere il Branca, il quale osserva come laumento stesso de valore di
un fondo come conseguenza dellattribuzione di un diritto al proprietario di questo, non un
criterio universalmente sicuro per concludere che si tratti di servit (Delle servit, cit..p.298).
(7) Confortati in tale sede dal ben noto cifr. Latino (D.8.1.8.) in cui il Giurista precisa che coglier
frutta, passeggiare, pranzare nel terreno altrui, non possono essere il contenuto di una servit. E
questo, non perch, come dice il Branca (Delle servit, cit.,p..297), in tali casi lutilit
normalmente personale. Non c diritto (e a ci quelli di servit non fanno di certo eccezione!)
che non miri ad assicurare una utilit personale. Per in alcuni casi essa talmente
apprezzabile da far attribuire al diritto il carattere della realit, e in altri (come quelli esemplificati
nel citato frammento), no.
(8) Branca (Delle servit.cit.,p..297) ritiene ammissibile la servit quando c un sanatorio o un
albergo, a vantaggio dei quali sono stato assicurati i diritti di camminare, passeggiare ecc, in
alieno. Il che ci trova pienamente consenzienti; qui lutilitas del fondo dominante veramente
apprezzabile.
(9) Confronta sul punto, per tutti: Lucchese, Il requisito della perpetua causa e le servit irregolari,
in Vita notarile, 1975,p.85 ss.
(10) Si fa per giustamente osservare che il bisogno del fondo dominante, pur non dovendo essere
permanente, deve avere una certa stabilit e durevolezza (Albano, Della propriet, in Commentario
al codice civile; UTET, 1968,II,p,294).
14 - Comunione
(N.B. Le note sono in calce )

Poniamo che A, B, C stipulino un contratto di compravendita per lacquisto di un


terreno, metti un aranceto: conseguenza (effetto giuridico del contratto nei loro
confronti) sar chessi risulteranno titolari di un eguale (1) diritto sullaranceto
diritto che per non sar pi un diritto di propriet (tre diritti di propriet non possono
coesistere su una stessa cosa)(2) ma un quid, un diritto diverso, che si pu chiamare
diritto di compropriet (nella fattispecie e che sarebbe invece diritto di cosufrutto,
diritto di coservit, se oggetto dellacquisto fosse stata una servit e cos via).
La coesistenza di tali diritti dar senza dubbio luogo a dei problemi (3); problemi che
il nostro codice cerca di risolvere negli articoli 1100 e segg. (4) e di cui noi di seguito
evidenzieremo i principali.

I. Limiti al diritto duso di ciascun comunista.

Per larticolo 1102 Ciascun partecipante pu servirsi della cosa comune purch non
ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso
secondo il loro diritto.
Limportante principio che stabilisce questo articolo, che B, C (gli altri comunisti),
non hanno diritto di proibire al comunista A un dato uso della res communis, se
questo uso non impedisce loro di usare della stessa (scilicet, non solo nelle stesse
forme di A, ma anche in forme diverse)(5). Quindi mentre i comproprietari B e C (per
rifarci allesempio prima introdotto) potrebbero dire a un terzo qualsiasi, che volesse
venire a zappare e a cogliere i frutti nel fondo da loro lasciato in abbandono, Si,
vero, noi non coltiveremmo n in altra maniera useremmo del terreno, ma ci nulla
significa; se vuoi zapparci, se vuoi coglierne i frutti tu devi darci tot di soldi; tale
discorso essi non potrebbero ripetere a C (il terzo comproprietario): egli potrebbe
benissimo totalmente usare della res, se totalmente gli altri comproprietari non la
usassero (5bis): Voi, B e C, non volete usare dellappartamento comprato insieme?
Ebbene io vado a dormirci tutti i giorni.
Non forse questa una soluzione naturale, una soluzione corrispondente allinteresse
dello Stato a che tutti i beni costituenti la ricchezza nazionale siano al massimo
utilizzati? Certamente, si!
Ma diverso il caso in cui luso, che della res communis faccia un comunista,
impedisca agli altri comunisti di usarne loro: A e B, comproprietari di un cavallo,
vogliono montarlo nello stesso giorno e nella stessa ora. In tal caso linteresse di A e
quello di B hanno pari dignit e pari diritto alla tutela dello Stato: si tratter per
Questi (idest, per lo Stato) di trovare il criterio pi adatto per arbitrare e risolvere il
conflitto (insorto tra A e B) - e di ci parleremo in seguito.
Il comunista, come deve astenersi da quei comportamenti che impediscono un uso
(un uso qualsiasi), che della res un altro comunista intende fare, cos anche deve
astenersi da quei comportamenti che semplicemente rischiano di impedire un uso,
che altro comunista potrebbe in futuro voler fare. E ci spiega il divieto di alterare la
destinazione della res (che lart. 1102 impone). Infatti, se A trasforma laranceto,
acquistato con B e C, ma lasciato in abbandono da B e C, in un uliveto, non potrebbe
certo dirsi che con ci impedisca a B e C di farne sul momento uso (dato che B e C
sul momento sono in citt presi in tutti altri pensieri che la coltivazione del campo),
per potrebbe ben dirsi che con ci rischia di impedire il possibile uso che B e C
potrebbero in futuro voler fare del campo: B e C hanno comprato laranceto perch,
commercianti in agrumi, si riservano un domani di cavarne arance da vendere al
mercato: ora, che uso essi potranno fare del campo, una volta che stato trasformato
in uliveto? Essi conoscono il mercato delle arance e non delle ulive. A, mutando la
primitiva destinazione del campo, in pratica ha impedito loro di farne (in un domani)
uso.
Pi in generale si pu dire che il partecipe alla comunione deve astenersi da un uso
della cosa sia che tale uso assuma le forme di un uti vero e proprio (passeggiare,
cavalcare, abitarenella cosa comune) o di un frui (cogliere le arance dellaranceto,
riscuotere e far esclusivamente proprio il canone dellappartamento locato) - tutte
le volte in cui possibile che il suo comportamento contrasti col programma di
utilizzazione della res di un altro partecipante: tu, A, comproprietario dellaranceto
vuoi cogliere le arance? Non puoi farlo, a meno che non vi sia il consenso espresso o
tacito degli altri partecipanti. Ma le arance sono mature: tu, le giudichi mature, B e
C potrebbero ritenerle ancora acerbe; Ma io mi prendo solo un terzo; Dici tu che
ti prendi un terzo, B e C potrebbero ritenere che prendi di pi.
Questa regola, a ben guardare, corrisponde a quellelementare principio del diritto
che fa divieto a una persona di farsi ragione da s: bisogna che sia un terzo a dire se
essa ha veramente ragione o ha invece ragione chi vuole tenere un comportamento
col suo contrastante.
E questo terzo in una comunione non pu che essere la maggioranza dei comunisti
riunita in assemblea (o quella sorta di mandatario di tale maggioranza, che
lamministratore)(6).
Nel dirimere i conflitti insorti sulluso della res communis, lassemblea non dovr
proporsi di tutelare un interesse sacrificando lopposto, ma di trovare un modus
vivendi, unarmonizzazione tra gli interessi in conflitto (modus vivendi che consister
di solito in una divisione nello spazio (7) o nel tempo (8) del godimento). In ogni
caso lassemblea dovr osservanza a quanto dispone il capoverso dellart. 1101: il
concorso dei partecipanti, tanto dei vantaggi quanto nei pesi della comunione, dovr
essere in proporzione delle rispettive quote: se A, in caso di scioglimento della
comunione, avrebbe diritto a met della res (9), pure a met dei vantaggi che questa
arreca (durante lo stato dindivisione) egli avr diritto: e ci significa, non solo che,
se si vota, il voto A varr quanto quello di B e C messi insieme, ma, per quel che pi
interessa, che nel godimento del bene egli avr diritto a quanto B e C messi insieme
hanno diritto (se sono disponibili 4 posti macchina nel parcheggio, due ne
toccheranno a lui, e gli altri due a B e C insieme) (10).
II. Limiti al potere di amministrazione della res communis.

Il godimento di un bene presuppone lamministrazione del bene; e questo pone


spesso vari complessi problemi (il campo lo si affitta o lo si coltiva direttamente? lo
si coltiva a grano o a soia? si verificato il tal danno: vale la pena di ripararlo? e a
quale impresa rivolgersi?sostituire il mulino a vento con un mulino elettrico pi
funzionale?). Se i partecipanti hanno, com possibile, idee diverse sulla soluzione
da darsi a tali problemi, chi decide? Ovvio, la maggioranza. Ma decider secondo il
principio del ogni persona un voto oppure si dar al voto di ogni comunista un peso
proporzionale al valore della sua quota? questa una domanda a cui, come abbiamo
gi visto, risponde in via di principio il cpv. art. 1101: il peso decisionale di ciascun
comunista proporzionale alla sua quota, e tale risposta viene ribadita per la
comunione in generale dagli articoli 1105 e 1108, che calcolano le maggioranze
necessarie per le varie delibere secondo il valore delle quote (v. il co.2. art. 1105 e
lincipit del co.1 art 1108). E quella cos data, senzaltro un risposta dettata da
unarida ma giusta logica di mercato; per convincersene basta ritornare allesempio
fatto allinizio: A, B, C intendono comprare quel certo terreno, ma a ci occorre che
A versi i due terzi del prezzo perch i portafogli esangui di B e C pi di un terzo non
danno: si convincer mai A a ci, se sapr che, poi, ad amministrare il bene saranno B
e C che lo metteranno costantemente in minoranza? Certamente, no: A disposto a
sborsare di pi, solo se sa che poi il suo voto conter di pi.
Tuttavia a tale criterio, si ripete di per s giusto, si ritenuto di derogare per quel
particolare tipo di comunione che il condominio di edifici: lart. 1136 calcola le
maggioranze, occorrenti per lapprovazione delle delibere condominiali, non
solamente in base al valore delle quote rappresentate da un voto, ma anche in base ai
voti: per cui se, metti, si tratta di decidere a quale ditta appaltare il lavaggio delle
scale comuni, il voto di A ancorch rappresenti i due terzi del valore non prevale se B
e C dicono di no (v.art. 1136 co.2). Evidentemente tale deroga stata data dalla
preoccupazione di salvaguardare la pace sociale in quella piccola comunit che il
condominio: se un condominio costituito da 9 condomini + Paperon de Paperoni, la
cui quota di compropriet uguale a due terzi, si possono anche calcolare le
maggioranze solo in base alle quote, con la conseguenza che la volont di Paperon de
Paperoni prevarr sempre, ma alla fine occorrer..mettere un carabiniere a
piantonare lappartamento e a salvaguardare lincolumit fisica di questo!
Abbiamo visto come si calcolano le maggioranze; ma per ogni delibera occorrer
sempre la maggioranza? No, alcune volte, occorrer una maggioranza semplice, altre
volte, una maggioranza qualificata; perch una maggioranza qualificata? Perch
occorre dare (se non la sicurezza, almeno) una certa garanzia, a chi intende
partecipare ad una comunione, contro il verificarsi di due eventualit (assai temute):
la prima, che laspettativa di poter trarre dalla res communis certe utilit (io compro
questo aranceto per poi vendere arance sul mercato) venga frustrata (il che pu
avvenire, oltre che con il cambio di destinazione del bene: non provvedendo alla
riparazione del bene, con la locazione del bene, specie se fatta per lungo tempo, e, a
maggior ragione, con la costituzione di un diritto reale sul bene o addirittura con la
vendita del bene); la seconda (eventualit temuta), che si sia trascinati in spese
eccessive (anche se utili: utilissimo cambiare il mulino a vento con un mulino
elettrico, ma io, i centomila euro che mi costerebbe ci, li impiego, in maniera ancora
pi utile per me, nel riparare il tetto della mia casa (11).
Orbene una certa garanzia contro il verificarsi di tali eventualit il nostro codice
civile gi la d, imponendo (negli artt. 1108, 1136) per certe delibere appunto la
maggioranza qualificata (e cos, dovendosi considerar una locazione di lunga durata,
anche se infranovennale, atto di straordinaria amministrazione, per la sua delibera
occorrer la maggioranza qualificata; e ancora la maggioranza qualificata occorrer
per le innovazioni(12).
Vi sono poi delibere che lassemblea non pu prendere neanche a maggioranza. Esse
sono in primo luogo quelle che pregiudicano (ingiustamente) il diritto di un
comunista sulla res communis: tali sarebbero le delibere che frustrassero laspettativa
del comunista a ricavare lutilitas dalla res, o disponendo il cambio della sua
destinazione economica (cambio di un terreno da aranceto ad uliveto) o negando
quelle riparazioni necessarie per la funzionalit della cosa (non si provvede a riparare
il tetto della casa), o alienando, costituendo un diritto reale o una locazione
ultranovennale sulla cosa; ancora tali (idest, tali da pregiudicare il diritto del
comunista sulla res communis) sarebbero le delibere che procedessero a ripartire il
godimento della res prescindendo dal valore della quota del comunista (A
proprietario per e gli viene riconosciuto un godimento pari solo a ).
In secondo luogo, lassemblea non pu prendere neanche a maggioranza qualificata
le delibere che pregiudicano il diritto del comunista (non sulla res communis, ma)
sulla res propria: se A proprietario di un fondo confinante con quello che ha in
comune con B e C, lassemblea del fondo comune non pu imporgli di astenersi nel
suo fondo privato da una certa attivit (ad esempio giudicata troppo rumorosa) (13).
III. Modi di formazione delle delibere assembleari.

Abbiamo visto come le decisioni relative allamministrazione della res communis


sono prese a maggioranza (variamente calcolata) dei partecipanti alla comunione, si,
ma quali procedure seguire e quali modalit adottare, al fine di pervenire alla
decisione migliore possibile? Certamente a ci occorrer riconoscere a tutti i
partecipanti il diritto di concorrere nellamministrazione della cosa comune (cos,
co.1 art. 1105); ma tale concorso non potr consistere solo nellespressione di un
voto (Consento allinstallazione dellascensore Mi oppongo alla nomina di un
amministratore): esso dovr anche comportare la possibilit di convincere gli altri
(comunisti) a dare un certo voto, e quindi la possibilit di interscambio di opinioni tra
i vari comunisti (A, informato che C vuole fare nominare un amministratore, parla
con C per dirgli che no, la nomina di un amministratore una spesa inutile)
interscambio che, di per s, potrebbe avvenire anche in colloqui separati, ma che
avrebbe una resa migliore se avvenisse in unassemblea (se in unassemblea A dice
a C che lamministratore non necessario ecc., B, che lo sente, pu replicare).
Non occorrer, ovviamente, che tutti i partecipanti alla comunione siano presenti
allassemblea (anche se sar opportuno pretendere un dato quorum di presenze per
ogni delibera); ma occorrer che tutti siano stati avvisati (e infatti anche se, su 100
partecipanti alla comunione, 99 fossero presenti e avessero detto si, ma A, il
centesimo non fosse stato avvisato, basterebbe questo per legittimare il dubbio che A,
intervenendo, avrebbe fatto valere ragioni capaci di mutare i 99 si in no), e non
solo, occorrer anche che tutti (i partecipanti alla comunione) siano stati informati
delloggetto della delibera (solo se A sapr che nellassemblea si discuter della
nomina di un amministratore, potr andare allassemblea preparato, ad es. provvisto
della documentazione necessaria, per dimostrare che no, lamministratore non va
nominato).
Veniamo al diritto positivo, a quel che dice il nostro Codice, ebbene non da credere
che questo dia sempre precise disposizioni su tutti i punti sopra indicati: lo fa
abbastanza per quel che riguarda il condominio (v. art. 1136), ma per quel che
riguarda la comunione in generale si limita a stabilire (nel co.3 art. 1105) che per
la validit delle deliberazioni della maggioranza si richiede che tutti i partecipanti
siano preventivamente informati delloggetto della deliberazione; senza chiarire
neanche se questa va presa nellambito di unassemblea o no (ma la prima soluzione
sembra preferibile).
IV. Le difese concesse al comunista contro le decisioni della maggioranza.

Le deliberazioni prese dallassemblea a norma degli articoli precedenti sono


obbligatorie per tutti i condomini (14); si, se per sono prese effettivamente a
norma degli articoli precedenti (tutti i comunisti sono stati convocati, si sono
rispettati i quorum prescritti) e comunque sono conformi alla legge e al
regolamento di condominio(15) (non pregiudicano i diritti dei comunisti, non sono
contrarie allordine pubblico): ma se non lo sono? A tale domanda rispondono lart.
1109 (per la Comunione in generale) e lart. 1137 (per il condominio degli edifici)
(16); entrambi ammettendo nel caso il ricorso allAutorit Giudiziaria, ma entrambi
sottoponendolo allo (strettissimo) termine di 30 giorni.
I problemi soprattutto nascono sui limiti di applicabilit del termine di decadenza:
oltre a delibere soggette al termine di decadenza di 30 giorni (c.d. delibere
annullabili), ve ne sono altre che, a tale termine, sfuggono nel senso che possono
essere impugnate in ogni tempo (c.d. delibere nulle)? Certamente, si: non si pu
pensare che, da tale brevissimo termine, siano iugulati anche ricorsi contro delibere,
che potrebbero ledere diritti fondamentali del condomino: lassemblea a maggioranza
semplice ha deliberato di vendere limmobile: possibile che tale delibera diventi
inattaccabile solo perch il comunista (pregiudicato nei suoi diritti) non stato tanto
lesto da impugnare entro i trenta giorni? Chiaramente non possibile; e si tratta allora
di trovare un valido criterio per distinguere le delibere nulle da quelle solo
annullabili. Criterio che, secondo noi, dovrebbe essere il seguente: ci troviamo di
fronte ad una delibera solo annullabile, se lassemblea, reinvestita della decisione
sullo stesso oggetto, potrebbe, nonostante il voto negativo del condomino ricorrente,
validamente prendere una delibera dello stesso contenuto di quella invalida (ad
esempio, perch non erano stati convocati tutti i comunisti o non era stato rispettato
un dato quorum): negli altri casi ci troviamo di fronte una delibera nulla (e pertanto
sar tale la delibera che approva a maggioranza la vendita del bene comune o la
esecuzione di innovazioni che comportino una spesa eccessivamente gravosa)(17).
Quid iuris, se la maggioranza dei comunisti, non decide invalidamente, ma
semplicemente non fa?
In tal caso il comunista (interessato) potr ricorrere allAutorit giudiziaria; ci in
forza del 4 co. art. 1105, che recita: Se non si prendono i provvedimenti necessari
per lamministrazione della cosa comune o non si forma una maggioranza, ovvero se
la deliberazione adottata non viene eseguita, ciascun partecipante pu ricorrere
allautorit giudiziaria. Questa provvede in camera di consiglio e pu anche nominare
un amministratore.
Ma oltre a ricorrere allAutorit giudiziaria, entro certi limiti (posti ad evitare che
leccesso di iniziativa di un comunista ponga gli altri di fronte a dei fatti compiuti)
il comunista pu fare da s; ci si argomenta dagli articoli 1110 e 1134. Infatti lart.
1110 dispone che Il partecipante che, in caso di trascuranza degli altri partecipanti o
dellamministratore, ha sostenuto spese necessarie per la conservazione della cosa
comune, ha diritto al rimborso e lart. 1134 a sua volta recita (con formula
parzialmente differente ma, secondo noi, con contenuto identico) che Il condomino
che ha assunto la gestione delle parti comuni senza autorizzazione
dellamministratore o dellassemblea non ha diritto al rimborso, salvo che si tratti di
spesa urgente.

V. Scioglimento della comunione.

Lamministrazione di una comunione pone dei problemi la cui soluzione non facile
e finisce per creare tensioni, anche forti, tra i comunisti: communio mater
discordarum; tanto pi che spesso la comunione non volontaria: pertanto i
comunisti non si sono scelti, come i soci, intuitus personae, non vi insomma tra di
loro quellaffectio che permette ai soci di superare i conflitti.
Si comprende quindi che il diritto (v. art. 1111) riconosce sempre a ciascuno dei
partecipanti il potere di domandate lo scioglimento della comunione: in comunione
nemo compellitur invitus deteneri.

Note.
(1) Eguali almeno qualitativamente; mentre quantitativamente, vedremo, che potrebbero essere
diverso.

(2) Dal momento che il diritto di propriet consiste nel diritto di godere e di disporre delle cose in
modo pieno ed esclusivo- v. art. 832.

(3) Di solito, frequenti e usuranti: di immensae contentiones parlavano i giuristi dellantica Roma
(Paul.D.8,2,26) cfr. G. Branca, Della Comunione, in Commentario Scialoja-Branca, cit., p.62.

(4) Ancorch si possono ipotizzare, non solo comunioni (alias, coesistenze su uno stesso bene) di
diritti reali, ma anche di altri diritti (A,B,C acquistano con un contratto di locazione un comune
diritto di conduzione su un appartamento), il codice, con gli articoli citati si propone di disciplinare
solo i casi in cui la propriet o altro diritto reale spetta in comune a pi persone (v. art.1100).
Sul punto che anche taluni diritti di obbligazione e pi precisamente quelli che si usa chiamare
diritti (relativi) di godimento sono interessati allistituto della comunione, cfr. Guarini
(Comunione dir. Civ., in Enc. Dir., VIII, 1961,p.246).

(5) E pertanto B e C potranno vantare un ius prohibendi, contro il fatto che A usi dellimmobile per
fare dellequitazione, anche se tale fatto non impedisca loro di fare dellequitazione, ma di coltivare
il terreno.

(5bis) Stando questa possibilit che ha un comunista A, di usare, nellinerzia i nella tolleranza
degli altri compartecipi, B e C, della res communis nel modo pi ampio, si determina il pericolo del
sorgere di un pericoloso equivoco: metti, A usa della res intendendone usucapire la solitaria
propriet (o anche, una quota o poteri maggiori di quelli a lui concessi dal titolo) e gli altri
comunisti credono che egli si stia giovando solo della loro tolleranza, ma senza tendere o diminuire
il loro diritto. Per impedire tale equivoco il 2 co dellart.1102 stabilisce che Il partecipante non
pu estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti
idonei a mutare il titolo del suo possesso.
Insegna Branca (Della comunione, cit., p. 94) che al comunista per usucapire il diritto di
propriet esclusiva su tutta la cosa, occorre comportarsi rispetto a questa come padrone; ma non
sono sufficienti ad invertire il titolo, atti di mera gestione
(per es. il raccolto di tutti i prodotti, ecc.), non basta per quel contegno che permetterebbe
allestraneo di usucapire la propriet: occorre invece qualcosa che sia incompatibile col
permanere del compossesso degli altri () necessario che il possesso apparisca esclusivo nei
loro confronti; ma non ne senso rigido dellart. 1141, e non necessario che degli atti di possesso
gli altri siamo venuti a conoscenza: ad es. la presunzione di tolleranza non si regge facilmente se
per venti anni un compartecipe ha, non soltanto raccolto lui solo, ma anche preso e utilizzato per
s ogni provento della cosa comune.

(6) Previsto per la comunione dallart. 1106, che recita: Con la maggioranza calcolata nel modo
indicato dallarticolo precedente, pu essere formato un regolamento per lordinaria
amministrazione e per il miglior godimento della cosa comune. Nello stesso modo
lamministrazione pu essere delegata ad uno o pi partecipanti, o anche a un estraneo,
determinandosi i poteri e gli obblighi dellamministratore.
Lamministratore, previsto solo come un optional per le semplici comunioni, imposto come un
obbligo per i condomini con pi di quattro partecipanti (v.art.1129).
Allamministratore, lart. 1130 n.2 affida il compito (tra laltro) di disciplinare luso della cosa
comune.

(7) La parte a sud del campo sar coltivata da B, quella a nord, da A.

(8) A monter il cavallo nei giorni pari, B, in quelli dispari.


Sui diversi possibili modi di divisione del godimento della res communis si diffonde il Branca (Della
comunione, cit., pp 61 ss).
(9) E infatti la quota, di cui parla lart.1101, rappresentativa di una aspettativa di diritto
autonomo aspettativa che si realizzer in sede di divisione sul punto cfr. Guarino (Comunione,
cit., p.253).
(10) Peraltro, come fa notare A. Guarino (Comunione, cit., p.256), nulla vieta che un regolamento
speciale porti deroga al principio della rigida proporzionalit, ma da dubitare che la deroga
possa giungere al punto di ridurre a zero il concorso di uno o pi comunisti ai vantaggi della
comunione: il che non tanto si dice perch sia inammissibile una sorta di comunione leonina,
quanto perch in diritto ridotto al nulla sarebbe una contraddizione in termini.

(11) Il partecipe ad una comunione, come non vuole essere trascinato in spese eccessive, cos a
maggior ragione, non vuole essere esposto a grossi rischi economici; il che inevitabilmente
accadrebbe se, da membro di una comunione, si vedesse trasformato in membro di una societ. Il
che per pu avvenire, perch lamministrazione di una comunione tende certe volte a evolvere in
attivit caratterizzate da tale dinamismo e da tale rischio imprenditoriale da far apparire
opportuno riferirsi alle norme sulla societ, non solo per la disciplina della rappresentanza (A,B,C,
i comproprietari del bene che supporta lattivit, non debbono pi prendere le decisioni relative a
questa in assemblea, ma possono prenderle individualmente, come individualmente possono
assumere impegni verso terzi v. communis artt. 2257 ss, 2266 ss.), ma anche per la disciplina
della responsabilit per i debiti contratti per la res communis (A non pu pi liberarsi della
responsabilit patrimoniale per tali debiti semplicemente rinunziando al diritto di propriet v.
art. 1104 co.1 ma a salvaguardia del suo patrimonio individuale, conserva solo un limitato
beneficium escussionis v. art. 2268).
Per meglio rendersi conto di come gradualmente i comunisti possono passare da una
amministrazione diciamo statica e di scarso rischio economico, ad una, invece, dinamica e di
elevato rischio economico, consideriamo il caso di A, B, C comproprietari di un terreno,
In prima ipotesi, essi possono limitarsi a usare e godere direttamente del terreno (vi passeggiano,
vi colgono i frutti chessi consumano): in questa ipotesi il rischio economico praticamente
ridotto a zero.
Facciamo un passo avanti e mettiamoci nella ipotesi II: A,B,C decidono di coltivare il terreno per
vendere a terzi i suoi frutti: in tal caso senza dubbio vanno incontro ad un certo rischio economico:
essi potrebbero spendere tot per sementi e paghe ai braccianti e una grandinata potrebbe mandare
in malora il raccolto; spese tante, utile niente.
Ancora un passo avanti: ipotesi III: A,B,C decidono di comprare delle sedie, un telone, una
macchina da proiezione, di pagare chi faccia questa funzionare edi aprire un cinema a cielo
scoperto: in tal caso ci troviamo chiaramente di fronte ad unattivit che richiede pronte decisioni
(cosa che non sarebbe semplice se tali decisioni dovessero essere prese da A,B,C riuniti in
assemblea) e che comporta un notevole rischio economico (rischio per A, B,C, ma anche per terzi
che fanno affari con loro, per cui parrebbe opportuno, a garanzia della seriet delle decisioni, che
tale rischio assumono, non concedere pi a A,B,C, disvicolare dalle loro responsabilit
semplicemente rinunciando al diritto di compropriet della res communis).
Problema: quale disciplina adottare per tali tre diverse ipotesi? Noi crediamo che la soluzione
giusta al problema, non solo per lipotesi II ma anche per lipotesi III (e, in genere, per ogni altra
ipotesi in cui i comunisti decidono di compiere unattivit a carattere speculativo: si fa una spesa
per ricavarne da terzi un utile) sia quella di ritenere la coesistenza, accanto a una comunione (la
comunione della res che supporta lattivit economica; nellesempio, del terreno), di una societ
(che, negli esempi, avrebbe ad oggetto unattivit commerciale- ipotesi III e unattivit agricola
ipotesi II); non diversamente di quanto accadrebbe se A,B,C avessero dato in locazione il loro bene
a una societ terza (metti la societ Buona terra o la societ Filmica). Con la conseguenza
che per alcune decisioni e per alcuni atti (dei comproprietari-soci) si adotterebbero norme sulla
comunione (ad esempio, per le decisioni relative alla riparazione della res communis), per altre
decisione e per altri atti (ad esempio per decidere sul licenziamento di un operaio) si
applicherebbero le norme sulla societ.
Pu essere utile chiudere largomento con la seguente decisione giurisprudenziale (ancorch da
noi non completamente condivisa) riportata sub art. 1100 dal Codice Civile commentato a cura
di Trabucchi: In tema di differenza tra societ e comunione, in cui si verifica comunque un
conferimento di beni o il fenomeno di una massa di beni in comune, rileva la prevalenza della
comunione dellelemento statico e nella societ di quello dinamico, nel senso che i beni sui quali
cade il condominio sino direttamente oggetto di godimento secondo la destinazione loro propria,
mentre nella societ sono strumento per il compimento di unattivit, i cui utili saranno
impartiti fra le parti, senza che ad escludere lesistenza di una societ (occasionale) sia
sufficiente lunicit dellaffare (82/4446).
(12) Ed inoltre per le innovazioni si richieder che siano dirette al miglioramento della cosa a
renderne pi comodo o redditizio il godimento, non pregiudichino il godimento di alcuno dei
partecipanti e non importino una spesa eccessivamente gravosa v. il co.1 art. 1108, v. anche
lart. 1121.
Pu chiarire il concetto di innovazione la seguente citazione giurisprudenziale (tratta dal Codice
civile, annotato dal Trabucchi, p.806). Compie uninnovazione ai sensi dellart. 1108 il
partecipante alla comunione che. per fare migliore uso della cosa comune, compia su questa delle
opere che ne importino un mutamento della materialit e della forma (69/2514).

(13) Chiaro, per, che lassemblea potr deliberare di agire giudizialmente contro A, ai sensi
dellart. 844, se ne sussisteranno gli estremi.
Il problema delle interferenze (sulla propriet privata) dellorgano amministratore della comunione
(assemblea o amministratore) si pone sopratutto nellambito dei condomini, E non sempre facile
stabilire quando del condominio interferisca con lattivit intra moenia (e pertanto insindacabile)
del condominio. Ad esempio: il condominio pu imporre il silenzio oltre una certa ora di notte?
Sembrerebbe di no, salvo sempre lapplicabilit dellart. 844. Il condominio pu imporre di non
esercitare una certa attivit? Sembrerebbe di si, per alcune attivit (ad esempio, per quelle
mediche, dato che le persone malate, per entrare nellappartamento del medico, debbono pur
passare dalle scale ed esporre quindi gli altri comunisti al pericolo d contagio). Il condominio pu
proibire di esporre il bucato dalle finestre? Sembrerebbe di si, dato che la biancheria viene ad
utilizzare (per deturpandola) una parte comune delledificio.
(14) Cos recita il 1 co. art. 1137 (che in materia condominiale, ma che sul punto pu essere
considerato di carattere generale).
(15) Arg. dallincipit del 2 co. art. 1137.
(16) Lart.1109 recita: Ciascuno dei componenti la minoranza dissenziente pu impugnare
davanti allautorit giudiziaria le deliberazioni della maggioranza:1) nel caso previsto dal secondo
comma dellarticolo 1105, se la deliberazione gravemente pregiudizievole alla cosa comune;2) se
non stata osservata la disposizione del terzo comma dellarticolo 1105;3) se la deliberazione
relativa a innovazioni o ad altri atti eccedenti lordinaria amministrazione in contrasto con le
norme del primo e del secondo comma dellarticolo 1108 - Limpugnazione deve essere proposta,
sotto pena di decadenza, entro trenta giorni dalla deliberazione. Per gli assenti il termine decorre
dal giorno in cui stata loro comunicata la deliberazione. In pendenza del giudizio, lautorit
giudiziaria pu ordinare la sospensione del provvedimento deliberato.
Lart. 1137 co. 2 recita: Contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di
condominio ogni condomino assente, dissenziente o astenuto pu adire lautorit giudiziaria
chiedendone lannullamento nel termine perentorio di trenta giorni, che decorre dalla data della
deliberazione per i dissenzienti o astenuti e dalla data di comunicazione della deliberazione per gli
assenti.
Come lo studioso avr notato, lart. 1109 sembra ammettere il ricorso in limiti pi ristretti che
lart. 1137, ma ci non pu essere e non : semplicemente che il legislatore nel caso della
comunione, la cui disciplina caratterizzata da maggiore semplicit rispetto a quella del
condominio ha ritenuto opportuno individuare i possibili casi di delibera in contrasto con la
legge e non limitarsi al generico riferimento di cui al co. 2 art. 1137.
(17) La giurisprudenza non sembra seguire criteri univoci per distinguere tra delibere annullabili e
delibere nulle. Di seguito facciamo, comunque, qualche citazione (traendola dal Codice civile
annotato a cura di P. Rescigno, Giuffr, 2001,p.1060).
Sono state ritenute nulle: le deliberazioni prese con maggioranze inferiori a quelle prescritte dalla
legge (CC.8 agosto 2009/10427: CC.16 novembre 1992/12281); le deliberazioni che dispongono
innovazioni lesive dei diritti di un condomino alle cose e servizi comuni e su quelle di propriet
esclusiva (CC.9 aprile 1980/2288); le deliberazioni adottate a maggioranza, con le quali si deroghi
ai criteri legali di ripartizione delle spese (CC.5 maggio 1980/2928); le deliberazioni con cui sia
stato approvato un nuovo regolamento che indebitamente riduca le parti comuni delledificio
(CC.12 gennaio 1965/1197); le deliberazioni di approvazione delle tabelle millesimali adottate
senza il consenso unanime dei condomini (CC.1 dicembre 1999/14037).

14 (Continuazione) Condominio di edifici


(N.B. Le note sono in calce )

Nel paragrafo precedente ci siamo riferiti, nei nostri esempi, solo ai casi di
comunione volontarie; ma accanto a quelle volontarie, esistono le comunioni forzose
(1) e di esse il principale esempio dato proprio dai condomini negli edifici.
Questo tipo di comunione nasce dal fatto che alcuni beni (gli appartamenti (2) A,B,C
siti nelledificio), passibili di propriet individua, hanno bisogno, per bene svolgere la
loro funzione, degli stessi beni M,N,O,P (nel senso che M, si pensi alle scale o ai
muri perimetrali delledificio, destinato a servire sia lappartamento A, che gli
appartamenti B e C, N di nuovo serve sia ad A che a B e C e cos via). Con la
conseguenza che chi proprietario di un bene (metti, dellappartamento A), bon gr
mal gr costretto ad avere in comune con gli altri proprietari (i proprietari degli
appartamenti B e C) un certo numero di beni (appunto i beni M,N,O. P: le scale, i
muri perimetrali, landrone, il tetto.delledificio). Come si pu ben intuire i
principali problemi che pone la situazione sono due: A) determinazione delle cose
effettivamente comuni; B) determinazione dei pesi che sopportano e dei vantaggi di
cui godono, rispetto queste cose in comune, i singoli proprietari.
A) Determinazione delle cose in comune. Lart. 1117 cerca di farne un elenco
esauriente (3), ma pacifico che tale tentativo non riuscito: lelenco dellart. 1117
non deve considerarsi tassativo (4).
Comunque, passando in rassegna le parti comuni, dal legislatore, elencate, si vede
che accanto a parti necessariamente comuni, in quanto mancando di esse i singoli
appartamenti non servirebbe alluso cui sono destinati (forse che la stessa struttura
dei vari appartamenti si reggerebbe senza muri maestri e i tetti? forse che gli
appartamenti sarebbero abitabili senza gli impianti idrici e fognari?), vi sono parti
che, invece, non possono considerarsi necessariamente comuni, in quanto, anche in
loro mancanza, i singoli appartamenti sarebbero abitabili (forse che lesistenza, di
locali per la portineria o di una lavanderia, indispensabile per labitabilit di un
appartamento?).
Ora, mentre il primo tipo di parti e di opere (i muri maestri, gli impianti idrici)
non potr cadere in comunione, a prescindere da quel che dica o non dica il
titolo(5), il secondo tipo di parti (locali della portineria, lavanderia) si presume,
s, in comunione, solo per se il contrario non risulta dal titolo) (6).
B) Determinazione dei pesi e dei vantaggi relativi alle cose comuni. I criteri per la
ripartizione dei pesi sono indicati dallart. 1123 (7) e in teoria sono ineccepibili.
ineccepibile, ad esempio, che le spese di conservazione di un muro maestro gravino
sui proprietari dei tre appartamenti A,B,C di cui formato un edificio, in proporzione
del loro valore (v. co.1 articolo citato): infatti, se, metti, gli appartamenti B e C
valgono ciascuno 300, mentre lappartamento A vale 600 cio il doppio, chi pu
dubitare che il proprietario di A debba sostenere il doppio della spesa, dal momento
che, dal crollo delledificio, subirebbe il doppio del danno?
Ed ancora ineccepibile (v. co2 articolo citato) che, se crollato il lastrico solare, da
cui tutti i proprietari degli appartamenti traevano leguale utile di averne la copertura
delledificio, ma da cui il proprietario di un appartamento traeva lulteriore utile di
usarne in maniera solitaria per passeggiarvi e stendervi la roba, questultimo
proprietario debba contribuire per la ricostruzione del lastrico con un quid pluris.
Dunque, si ripete, ineccepibili sono i criteri indicati dallarticolo 1123; la loro
applicazione alle situazioni concrete che diventa tormentata e difficile. Ad esempio,
come quantificare quel quid pluris, che, chi ha luso del lastrico solare, deve,
rispetto al quantum dovuto dagli altri comproprietari? Lart. 1126 lo stabilisce, ma
inevitabilmente in maniera arbitraria. E il discorso va ripetuto mutatis per la
ripartizione delle spese che il legislatore fa per le scale (art. 1124), per i soffitti, le
volte e i solai (art. 1125).
E passiamo ai vantaggi che ciascun singolo proprietario pu trarre dalle cose comuni.
La misura di tali vantaggi indicata nellart. 1118, che recita: Il diritto di ciascun
condomino sulle parti comuni, salvo che il titolo non disponga altrimenti,
proporzionale al valore dellunit immobiliare che gli appartiene. - Il condomino non
pu rinunziare al suo diritto sulle parti comuni. - Il condomino non pu sottrarsi
allobbligo di contribuire alle spese per la conservazione delle parti comuni, neanche
modificando la destinazione duso della propria unit immobiliare, salvo quanto
disposto da leggi speciali.().
Cuius commoda, eius incommoda: se il proprietario A deve contribuire il doppio nelle
spese necessarie per tenere in piedi ledificio, anche giusto che tragga il doppio dei
vantaggi dallesistenza delledificio.

Note.
(1) Sui diversi tipi possibili di comunione (volontaria, incidentale, forzosa) v. A. Guarino,
Comunione, cit.,p. 253).

(2)Noi anche di seguito parleremo di appartamenti, anche se pi correttamente si dovrebbe


parlare, come fa il legislatore, di piano o porzioni di piani.

(3)Lart. 1117 recita: Sono oggetto di propriet comune dei proprietari delle singole unit
immobiliari delledificio, anche se aventi diritto a godimento periodico e se non risulta il contrario
dal titolo:1) tutte le parti delledificio necessarie alluso comune, come il suolo su cui sorge
ledificio, le fondazioni, i muri maestri, i pilastri e le travi portanti, i tetti e i lastrici solari, le scale,
i portoni di ingresso, i vestiboli, gli anditi, i portici, i cortili e le facciate; 2) le aree destinate a
parcheggio nonch i locali per i servizi in comune, come la portineria, incluso lalloggio del
portiere, la lavanderia, gli stenditoi e i sottotetti destinati, per le caratteristiche strutturali e
funzionali, alluso comune; 3) le opere, le installazioni, i manufatti di qualunque genere destinati
alluso comune, come gli ascensori, i pozzi, le cisterne, gli impianti idrici e fognari, i sistemi
centralizzati di distribuzione e di trasmissione per il gas, per lenergia elettrica, per il
riscaldamento ed il condizionamento dellaria, per la ricezione radiotelevisiva e per laccesso a
qualunque altro genere di flusso informativo, anche da satellite o via cavo, e i relativi collegamenti
fino al punto di diramazione ai locali di propriet individuale dei singoli condomini, ovvero, in
caso di impianti unitari, fino al punto di utenza, salvo quanto disposto dalle normative di settore in
materia di reti pubbliche.

(4) Cfr. F.A. Marina. Giacobbe (Condominio degli edifici, Enc. Dir., p. 283).

(5) Con questa denominazione si deve intendere il particolare negozio giuridico inter vivos o mortis
causa (ma in ogni caso consacrato per iscritto) da cui hanno avuto origine concreta i diritti dei
proprietari di singoli piani o frazioni di piano in un determinato edificio ed in cui, nel contempo,
sono state stabilite norme specifiche per luso ed il godimento di cose destiate a restare in
comunione pro indiviso e, perci, fonte preminente nella disciplina dei rapporti di condominio,
alla quale la legge subentra solo in via sussidiaria cos Federico Alessandro Marina e Giovanni
Giacobbe (in Condominio negli edifici, cit., p. 824).

(6) E, pertanto, se la ditta costruttrice del fabbricato, nellatto con cui ha venduto il primo
appartamento, ha specificato A Giobatta vendo lappartamento A con annessi locali di
portineria, questi locali non saranno pi di propriet comune, ma di propriet di Giobatta, anche
se naturalmente nulla impedir al condomino di prendere in affitto tali locali per farne sede della
portineria.

(7) Larticolo 1123 recita: Le spese necessarie per la conservazione e per il godimento delle parti
comuni delledificio per la prestazione dei servizi nellinteresse comune e per le innovazioni
deliberate dalla maggioranza sono sostenute dai condomini in misura proporzionale al valore della
propriet di ciascuno, salvo diversa convenzione.
Se si tratta di cose destinate a servire i condomini in misura diversa, le spese sono ripartite in
proporzione delluso che ciascuno pu farne.
Qualora un edificio abbia pi scale, cortili, lastrici solari, opere o impianti destinati a servire una
parte dellintero fabbricato, le spese relative alla loro manutenzione sono a carico del gruppo di
condomini che ne trae utilit.
LIBRO secondo
Dei vari tipi di obbligazione

(Per tipografo :
Libro da inserie prelevandolo
da altro file )
Libro Terzo
Contratti Risarcimento da fatto
illecito - Arricchimento senza giusta causa
Sezione prima : Interesse dello Stato a che le utilit, che possono dare i beni
costituenti la ricchezza nazionale, vengano al massimo valorizzate.

1) La funzione sociale del contratto

Doc.- Mettiamo il caso : Tizio ha nel suo magazzino novanta quintali di grano : trenta
di troppo, perch sessanta basterebbero a sfamarlo ; ma nella sua scuderia non ha
quel cavallo da corsa, che desidera tanto. Gonzalez, invece, ha tredici cavalli : uno di
troppo, perch dodici gli basterebbero, ma, ahim, non ha nessun sacco di grano per
sfamarsi.

La cosa pi logica sarebbe che Tizio desse a Gonzalez quei trenta sacchi di grano, che
per lui hanno una utilit zero, e Gonzalez desse a Tizio uno dei suo tredici cavalli.

E Tizio avrebbe desiderio di fare questo scambio, ma a ci non si decide per timore
che l'altra parte, Gonzalez, ricevuto il grano, non gli dia il cavallo e, mutatis
mutandis, identico timore ha Gonzalez.

E' a questo punto che interviene lo Stato, dando a Tizio e Gonzalez la sua solenne
garanzia : Coraggio, promettetevi, di dare, l'uno, i sacchi di grano e, l'altro, il
cavallo, e io vi d questa garanzia : se uno di voi non manterr la sua promessa, io
user tutto il mio potere di coercizione per far s che, quanto promesso, bon gr mal
gr, sia mantenuto.

Disc. Perch lo Stato si scomoda a intervenire, perch d questa solenne promessa ?

Doc.- Perch suo interesse che la ricchezza nazionale aumenti, e lo scambio dei
beni tra Tizio e Gonzalez la fa appunto aumentare.

Disc.- A me non sembra : prima dello scambio, ci sono novanta sacchi di grano e,
dopo lo scambio, ce ne saranno ancora novanta e, prima, ci sono tredici cavalli e,
dopo, ce ne saranno ancora tredici.
Doc.- S, vero, ma la ricchezza di una nazione non data dalla quantit di beni che
ha, ma dalla somma delle utilit che tali beni sono in grado di dare : prima ( dello
scambio ) le utilit che danno i beni in possesso di Tizio sono quattro ( mettiamo che
appunto quattro siano le utilit che potrebbero dare i sessanta sacchi di grano in
possesso a Tizio ) + zero ( perch zero sono le utilit che danno i residui trenta
sacchi) ; e similmente, prima ( dello scambio ), sono quattro le utilit che danno i
beni posseduti da Gonzalez ( mettiamo che appunto quattro siano le utilit che
danno i dodici cavalli in possesso a Gonzalez ) + zero ( perch zero l'utilit che d a
Gonzalez il residuo tredicesimo cavallo ). Quindi, prima ( dello scambio ), la somma
delle utilit che danno i beni posseduti da Tizio e Gonzalez otto. Dopo lo scambio,
le utilit che daranno il grano e il cavallo in possesso di Tizio saranno 4 + 2
( mettendo che due siano le utilit che darebbe a Tizio il suo nuovo acquisto, il
cavallo ) e, mutatis mutandis, le utilit che daranno i cavalli e il grano in possesso di
Gonzalez sarnno 4 + 2 ( mettendo che due siano le utilit che darebbero a Gonzalez
i trenta sacchi acquistati da Trizio ) : quindi la nazione, dopo lo scambio, si trover ad
avere beni che danno utilit dodici, mentre prima ( dello scambio ) aveva beni danti
solo utilit otto.

Disc.- Capisco. E penso che le parti, Tizio e Gonzalez, una volta che avranno ottenuta
dallo Stato quella solenne garanzia di cui sopra si detto, non esiteranno pi a
stipulare il contratto, perch completamente tranquillizzate.

Doc.- Tranquillizzate, invece, fino a un certo punto, perch tale garanzia non elimina
per loro totalmente il rischio contrattuale.

Disc.- Ma che rischio corre, che cosa ha ad temere, per esempio, Gonzalez, dopo la
solenne promessa dello Stato ?

Doc.- Varie cose ha da temere .


Prima di tutto, Gonzalez ha da temere che lo Stato con tutta la sua vantata forza
coercitiva non riesca a costringere Tizio ad adempiere la sua obbligazione; e infatti il
potere coercitivo dello Stato ha dei limiti : se una volta ottenuto il cavallo, Tizio non
d il grano promesso, lo Stato che pu fare ? D'accordo, pu mandare un pubblico
ufficiale a prendere manu militari i trenta sacchi di grano promessi : ma se Tizio fa
trovare i suoi granai vuoti e per di pi vuoto il suo portafoglio, lo Stato che pu fare?
nulla!

In secondo luogo Gonzalez ha da temere che....lo Stato si rimangi la promessa fatta

( annulli il contratto , lo dichiari risolto o rescisso, insomma non riconosca pi il


diritto di Gonzalez ad avere il grano promessigli ).

Disc. Ma se lo Stato si rimanger la sua promessa ( annullando, risolvendo il


contratto .... ) lo far senza dubbio per delle buone ragioni

Doc.- Senza dubbio, s; ma comprensibile che l'affidamento che Gonzalez riporr


nel fatto che il grano promessogli gli venga effettivamente dato, dipender dal
calcolo che egli far , non solo sulla efficienza coercitiva dello Stato ( rispetto
all'obbligazione assunta dalla sua controparte ), ma anche sul numero di buone
ragioni che potrebbero convincere lo Stato a rimangiarsi la sua promessa
( annullando, risolvendo il contratto....). E di questo dovremo ricordarci quando
studieremo certi istituti ( come l'annullamento del contratto per vizio del consenso,
come la risoluzione per eccessiva onerosit....) : uno Stato che ha veramente
interesse che i beni circolino, che i contratti si facciano e quindi vuole creare nei suoi
sudditi l'affidamento che i diritti da loro contrattualmente acquisiti verranno
rispettati, in altre parole, lo Stato che vuole tutelare l'affidamento delle parti
nell'esecuzione del contratto, deve diminuire il numero delle buone ragioni che
potrebbero portare ad azzerare l'efficacia del contratto ( mi sia permessa di usare
espressioni non giuridicamente corrette al cento per cento, ma credo espressive ).
2- Vizi del consenso e incapacit delle parti : premessa.

Doc.- Abbiamo visto che gli scambi ( di beni con beni, di beni con servizi.....) sono
tutelati dal legislatore in quanto ritenuti favorevoli al benessere sociale. Si suppone
che Tizio, ricevendo da Caio, in cambio del suo sacco di riso , un sacco di grano, veda
aumentare le utilit ( la ofelimit ) che il suo patrimonio pu dare. Tale supposizione
ovviamente si fonda sul presupposto che le parti abbiano ben calcolata la
convenienza dello scambio da loro fatto.

Vi sono per dei casi in cui la supposizione che questo sia veramente avvenuto, che
la parte abbia veramente fatto un buon calcolo sulla convenienza del contratto,
viene a cadere, risultando che tale calcolo basato su un errore ( spontaneo o
causato da un comportamento doloso altrui ) . Vi sono, poi, degli altri casi in cui
risulta , che la parte ha operato il suo calcolo, s, su elementi da lei esattamente
conosciuti, per, diciamo cos, anomali : Caio punta la rivoltella contro Tizio e lo
minaccia O mi vendi la tua villa per cento o ci rimetti la vita : Tizio fa il calcolo che
meglio tenersi la vita che ottenere il giusto prezzo della villa e con ci calcola
giustamente la convenienza del baratto propostogli da Caio ( la vita contro la villa ),
ma ci non giustifica di certo la supposizione che sia conveniente per Tizio ( idest,
aumenti le utilit che pu dare il patrimonio di Tizio ) il contratto (vendita della villa
per cento ) a cui questi appone la sua firma. Infine vi sono dei casi in cui, la
supposizione che il contratto stipulato da una parte, da Tizio, aumenti le utilit che il
suo patrimonio pu dare, viene a mancare di ogni fondamento per la incapacit di
Tizio a fare un calcolo di convenienza serio o fiondato incapacit in alcuni casi
presunta ( come nel caso di contratto stipulato da persona interdetta ) e in altri casi
addirittura provata ( casi di cos detta incapacit naturale art. 428).

Disc. E allora ?

Doc. E allora il legislatore si trova a dover sbrogliare un pasticcio da cui non se ne


pu uscire senza danni. E il problema per lui su chi, su quale delle parti che hanno
stipulato il contratto , far ricadere tali danni. Avendo presente che, se ritiene la
validit del contratto, tali danni ricadranno sulla parte che ha fatto un calcolo di
convenienza viziato, se, invece, annulla il contratto, i danni ricadranno sulla parte
che, sulla validit del contratto, ha fatto affidamento ( e che, metti, in base a tale suo
affidamento ha fatto spese da cui altrimenti si sarebbe astenuta : Tizio ha festeggiata
la vendita della villa, poi annullata, con una costosissima crociera ).

Disc.- Io direi che il legislatore dovrebbe far ricadere i danni sulla parte che con colpa
o dolo ha causato il contratto-pasticcio.

Doc. Il criterio di far ricadere il danno su chi lo ha colposamente o, peggio,


dolosamente causato, in effetti un criterio che il legislatore adotta in materia di
risarcimento da fatto illecito artt. 2043 e seguenti ): se l'auto di Tizio cozza contro
quella di Caio , il danno ( sotto forma di obbligo di risarcimento ) viene in effetti fatto
ricadere su chi dei due autisti ha per colpa causato l'incidente. Per, tale criterio, il
legislatore non lo ritiene accettabile , in via generale, nella materia che qui ci
interessa : e infatti vedremo, parlando del vizio del consenso determinato dal c.d.
errore spontaneo ( cio, non causato da dolo altrui ), che il legislatore d, s,
rilevanza all'errore, ma non d nessuna rilevanza alla colpevolezza dell'errore. E
questo perch in subiecta materia il problema per il legislatore si complica : non si
tratta pi per lui solo di individuare quale delle parti, coinvolte nel fatto causativo del
danno, presumibilmente la peggiore amministratrice del suo patrimonio ( per
restringere di questo la consistenza e la quantit, accollandole l'obbligo risarcitorio -
come meglio spiegato nella lezione dedicata al risarcimento da fatto illecito ), ma si
tratta soprattutto per lui di adottare una soluzione che non scoraggi le persone ad
affrontare il rischio contrattuale, in altre parole si tratta soprattutto per lui di
tutelare l'affidamento

( riposto nella validit del contratto da uno dei contraenti ). Ma tutto questo lo
vedremo meglio parlando appunto dei vizi del consenso.

Disc. Tu hai detto che in via generale il legislatore non tiene conto della colpevolezza
dell'errore, in cui una parte sia caduta.
Doc. S, perch, in via eccezionale, egli invece ne tiene conto in materia di
compravendita ( vedi l'art. 1490 e, sopratutto, l'ultima parte dell'articolo 1491 ).

Ora per dobbiamo cominciare a parlare della disciplina data in via generale dal
legislatore ai vizi del consenso ( dato alla stipula di un contratto ) . Non prima per
di aver dati alcuni cenni sul problema dell'esistenza , o no, di un obbligo delle parti di
avvisare le controparti degli errori in cui stessero per cadere . E infatti, l'inesistenza
di un tale obbligo rileva per escludere la rilevanza della riconoscibilit dell'errore

( in cui la controparte fosse caduta - riconoscibilit che, come vedremo, un


requisito per l'annullabilit del contratto ), mentre la sua esistenza rileva per
riconoscere alla parte caduta in errore un diritto al risarcimento ( e questo anche nei
casi in cui, metti per la mancanza del requisito della essenzialit dell'errore, non le
fosse riconosciuto un diritto all'annullamento del contratto ).

E, ancor prima di ci e cio subito, sar opportuno dare lettura di due articoli chiave
in subiecta materia, l'articolo 1425 e l'art. 1427 ( entrambi posti all'inizio del capo XII
intitolato Dell'annullabilit del contratto) e questo perch la loro conoscenza
permetter allo studioso di meglio inquadrare i discorsi che andremo a fare.

Art. 1425 ( che porta la rubrica Incapacit delle parti) : Il contratto annullabile
se una delle parti era legalmente incapace di contrattare. - E' parimenti annullabile,
quando ricorrono le condizioni stabilite dall'art. 428, il contratto stipulato da
persona incapace d'intendere o di volere.

Art. 1427 ( che porta la rubrica Errore, violenza o dolo ): Il contraente il cui
consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, pu chiedere
l'annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti.

Disc. Un'ultima domanda : perch ritenere l'annullabilit e non sic et simpliciter la


nullit del contratto il cui consenso viziato ?

Doc. Perch quel contratto, non conveniente, al momento della stipula, per Tizio ( la
parte, che ha espresso un consenso viziato ), potrebbe per lui dimostrarsi
conveniente in seguito: Tizio ha, s, venduta la sua splendida villa solo per cento in
quanto Caio , con la pistola lo minacciava di bruciargli le cervella, ma ora quella villa,
che prima valeva duecento ora vale solo cinquanta : quello che appariva un cattivo
contratto, si rivela un ottimo affare : allora perch dichiararlo invalido ? Per
avvantaggiare quel farabutto di Caio che ora sarebbe ben contento se il contratto
venisse annullato ? Chiaro, poi, che la decisione, sull'annullabilit o meno, deve
essere rimessa alla volont di Tizio, dato che lui, alla fin fine, il miglior giudice della
convenienza o meno di tenere in vita o no il contratto.
3 : Obbligo di informare la controparte degli errori in cui sta per cadere.

Disc.- Rossi che nel corso delle trattative contrattuali si avvede che la controparte
Bianchi caduta in un errore ( rilevante per lei al fine di decidere sulla convenienza
del contratto ) deve di ci avvisarla ?

Doc.- In via di principio, s. A questa risposta conducono due articoli, l'articolo 1338
e l'articolo 1337.

L'articolo 1338 ci consente di dire ( in via di principio, ripeto ) che Rossi deve
avvisare Bianchi di quegli errori che giustificherebbero l'annullamento del contratto.

Infatti l'articolo 1338 recita : La parte che conoscendo o dovendo conoscere


l'esistenza di una causa d'invalidit del contratto, non ne ha dato notizia all'altra
parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver confidato senza sua
colpa nella validit del contratto

Disc.- Per a me sembra che ci sia un differenza, sia pur sottile, tra errore sulla
validit del contratto ed errore che giustifica la invalidit del contratto.

Doc. Forse s, forse hai ragione; per anche se l'art. 1338 si riferisse direttamente solo
ai casi di errori cadenti sulla validit del contratto, nulla impedirebbe di applicarlo
( in base a un'interpretazione estensiva) anche agli errori che giustificherebbe
l'invalidit del contratto.

E vengo al secondo articolo a cui prima mi sono riferito, l'articolo 1337. Questo
articolo ci permette di dire che la controparte va avvertita anche degli errori che non
giustificherebbero un annullamento del contratto. Infatti l'articolo 1337 recita : Le
parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo buona fede. E non si pu dubitare che sia contrario a buona
fede, il non avvisare la parte, con cui si sta trattando, di un errore in cui essa sia
caduta - questo anche se tale errore non giustificherebbe l'annullamento del contratto
( Rossi si accorge che la controparte si appresta a firmare il contratto credendo che la
cosa vendutale le sar consegnata a domicilio, mentre nel contratto scritto che
invece dovr essere lei ad andare a prenderla come vedremo tale errore non pu
considerarsi essenziale e quindi giustificare l'annullamento, ci nonostante.....)

Disc.- Per tu prima hai detto che solo in via di principio tali articoli portano a dire
che la parte deve avvisare la controparte degli errori in cui sta per cadere; e ci mi fa
pensare che tale principio subisca delle deroghe.

Doc. E infatti cos. L'obbligo diciamo cos di informativa sussiste solo :

A ) Se si tratta di errore su un fatto e non su un ragionamento. E infatti non si pu


imporre a Rossi di salire in cattedra e mettersi a insegnare a Bianchi perch sbaglia a
pensare cos e col. Faccio un esempio per farti comprendere la differenza tra errore
sul fatto e errore sul ragionamento. Esempio : Bianchi dice a Rossi di volergli
comprare cento quintali di grano per poi rivenderlo in Argentina, dato che in quel
paese c' stata una grande siccit e quindi la sua popolazione disposta a pagare
lautamente il grano che arriva dall'Italia. Se Bianchi sbaglia nel ritenere che vi sia
stata in Argentina una siccit, sbaglia su un fatto. Se Bianchi sbaglia nel dedurre
dall'esistenza della siccit un aumento dei prezzi tale da giustificare l'esportazione di
grano in Argentina, sbaglia su un ragionamento.

B) L'obbligo di informativa sussiste solo se si tratta di un fatto su cui Rossi ha


conoscenze certe . Infatti non si pu obbligare una parte a dire cose che potrebbero
essere errate. Mi spiego anche qui con degli esempi: Bianchi dice a Rossi di volergli
comprare quel tal cavallo perch, avendo esso vinto il Gran premio di Parigi, vincer
anche il gran premio di Roma. Rossi sa bene che il cavallo non ha mai vinto nessun
gran premio di Parigi ( perch lo ha avuto nelle sue scuderie fin dalla nascita),
quindi deve informare Bianchi dell'errore in cui caduto. Bianchi va da Rossi per
comprare quel tal quadro credendolo un Raffaello : errore, il quadro dovuto al
pennello di un bravo imitatore di Raffaello e nulla pi. Rossi deve dirlo a Bianchi ?
No, e no perch tale sua convinzione egli la trae da una serie di deduzioni (il tocco
della pennellata ecc. ) - deduzioni che ogni buon intenditore d'arte condividerebbe
ma che in definitiva potrebbero essere errate.

Distinguere tra errore sul fatto ed errore sul ragionamento importante perch certi
studiosi facendo d'ogni erba un fascio escludono dagli errori che giustificano
l'annullamento ( errori che come vedremo si chiamano essenziali ) quelli che
cadono sui motivi ( a stipulare il contratto ). No, un motivo non altro che un
ragionamento ( o se preferiamo, un calcolo ) basato su di un fatto : se l'errore cade
sul fatto su cui si basa il ragionamento ( il calcolo ) pu benissimo giustificare,
sussistendo le altre condizioni che poi vedremo, l'annullamento. Prova ne che molti
errori che pacificamente giustificano l'annullamento come, ad esempio, l'errore
sulla qualit ,sono fatti che hanno motivato la parte a stipulare il contratto in base
a un ragionamento.
4. L'errore-vizio del contratto . Individuazione della parte che ha diritto che il
contratto abbia il contenuto da lei voluto-

Doc.- Torniamo a un esempio gi introdotto: Tizio vuole prendere in locazione il


cavallo di Gonzalez, che porta il numero tre, ma, per scarsa conoscenza della lingua
spagnola, dice: Quiero alquiler el cabajo treze ( credendo erroneamente che treze
in spagnolo significhi tre, mentre invece significa tredici ). Se Gonzalez si rende
conto dell'errore di Tizio e accetta la proposta con la volont di dargli il cavallo tre,
nulla quaestio : nonostante l'errore nell'espressione della volont, in realt nessun
errore nel consenso ci stato : il contratto perfettamente valido e ha come contenuto
quello voluto concordemente da Tizio e Gonzalez. Ma mettiamo che Gonzalez accetti
la proposta, ma con la volont di dare in locazione il cavallo tredici e non tre. Chiaro
che , sia che si attribuisse al contratto il contenuto voluto da Gonzales o quello
voluto da Tizio, il contratto perderebbe la sua funzione sociale di aumentare la
ricchezza nazionale . Infatti, se si attribuisse al contratto il contenuto voluto da
Gonzalez, aumenterebbero, s, le utilit che darebbero i beni in possesso di questi,
ma non aumenterebbero le utilit dei beni che verrebbero ad essere in possesso di
Tizio: questi era disposto a rinunciare all'utilit che gli davano i trenta sacchi di grano
( il prezzo della locazione ) al fine di avere la maggiore utilit che gli darebbe la
disponibilit di un cavallo da corsa ( come in effetti il cavallo tre ), mentre il cavallo
tredici, che un cavallo da tiro, a lui d utilit zero. D'altra parte se si attribuisse al
contratto il contenuto voluto da Tizio, si rischierebbe di diminuire le utilit che
davano i beni in possesso di Gonzalez : metti, il cavallo da corsa per lui dava una
utilit dieci, mentre i trenta sacchi di grano per lui danno solo una utilit cinque .

Insomma, l'errore delle parti crea un bel imbroglio. Vediamo le istruzioni che il
legislatore d al giudice per dipanarlo.

I- Per prima cosa , tu, giudice, devi ( con la cosiddetta attivit interpretativa del
contratto ) determinare qual' stata la reale volont di ciascuno dei due contraenti., di
Tizio e di Gonzales.
II - Come seconda cosa, devi stabilire quale volont una persona di media
intelligenza avrebbe attribuito a Tizio e Gonzalez ( in base alle parole da loro usate e
al comportamento da loro tenuto v. art 1362 ).

III- A questo punto, se ti accorgi che le due volont divergono, sono diverse ci che
significa che entrambe le parti sono cadute in errore : Gonzalex attribuendo a Tizio la
volont di prendere il cavallo tredici e Tizio attribuendo a Conzalez la volont di dare
il cavallo tre devi verificare se una delle due volont coincide con quella sub II (la
volont che l'uomo di media intelligenza avrebbe attribuito alle parti) Se il contenuto
A voluto da una delle parti, coincide col contenuto al contratto attribuito come sub II
( da una persona di media intelligenza ), ebbene il contenuto A sar quello che tu
giudice dovrai attribuire al contratto.

E' evidente che, nell'esempio fatto, il contenuto da attribuire al contratto sar quello
voluto da Gonzalez, dato che ogni persona di media intelligenza avrebbe interpretato
le parole dette da Tizio come espressione di volere affittare il cavallo tredici.

Chiaro che le cose non saranno sempre cos semplici come nell'esempio fatto.

Potranno darsi dei casi in cui nessuna delle due volont delle parti coincide con
quella ricostruita come sub II: Tizio dice di volere il cavallo tre, Gonzales vuole dare
il cavallo sedici e ciascuna persona di media intelligenza avrebbe capito che oggetto
del contratto era il cavallo tredici.

Oppure le parole usate dalle parti sono un abacadabra, non si capisce assolutamente
quale sia stata la loro volont.

In tali casi il contratto ( non annullabile, non nullo, ma ) inesistente.


5 - ( Continuazione ) La condizione per l'efficacia del contratto viziato da
errore : la non riconoscibilit dell'errore.

Doc..-Torniamo al nostro esempio : siamo giunti al punto, nella nostra telenovela


giuridica, in cui al contratto va attribuito il contenuto, voluto da Gonzales e,
secondo tale contenuto, a Tizio, in locazione, spetta il cavallo tredici.

Ma ci basta perch questo contratto possa essere davvero eseguito da Gonzalez ?


perch egli possa pretendere i 30 sacchi di grano dando in cambio solo il cavallo
tredici ?

No, perch ci avvenga occorre che l'errore di Tizio non fosse stato riconoscibile da
Gonzalez.

Disc- Da che cosa risulta ci ?

Doc.- Risulta dagli articoli 1428 e 1431 .

L'articolo 1428 recita : L'errore causa di annullamento del contratto quando


essenziale ed riconoscibile

L'articolo 1431 recita : L'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al


contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualit dei contraenti, una
persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

Disc.- Ritenendo la validit del contratto, nel caso che l'errore non sia riconoscibile,
come se il legislatore dicesse a Gonzales Tranquillo Gonzalez, firma il contratto : se
non c' nessun elemento che indichi che la tua controparte caduta in errore, nessuno
ti metter nei guai chiedendo, del contratto, l'annullamento : in buona sostanza,
quindi, con gli articoli da te citati, il legislatore vuole tutelare l'affidamento delle
parti. Giusto ?
Doc. Giustissimo. Ma se Gonzalez in colpa , perch poteva riconoscere l'errore di
Tizio o, peggio, l'ha riconosciuto, allora cessa ogni ragione di tutela di Gonzalez.
Salvo quanto diremo a proposito dell'errore essenziale, trattando del quale per
distingueremo il caso in cui Tizio non ha riconosciuto l'errore, sia pure per colpa, dal
caso in cui l'ha riconosciuto.

Disc.- Ma che c'entra l'errore essenziale col discorso che stiamo facendo ?

Doc.- C'entra perch la non essenzialit dell'errore giustifica un'eccezione


all'eccezione: il contratto deve essere eseguito secondo la volont di Gonzalez, salvo
il caso

( prima eccezione ) che l'errore fosse riconoscibile, a meno che ( eccezione


all'eccezione ) che l'errore non fosse essenziale.

Disc- Quel che mi chiaro, nonostante la tortuosit della tua esposizione, che ci
sono dei casi in cui il legislatore ritiene la validit del contratto tra Tizio e Gonzales
nonostante che l'errore di Tizio fosse da Gonzalez riconoscibile. Ma come si
giustifica ci ?

Doc.- Si giustifica sempre con la tutela dell'affidamento . Infatti l'annullamento del


contratto pu avere un costo pesantissimo per Gonzalez. Dimentica che oggetto del
contratto fosse lo scambio tra un cavallo e del grano : mettiti nel caso che Gonzales
col contratto avesse acquistato un terreno per costruirvi una villetta : passa qualche
mese ( o qualche anno ) Gonzalez comincia a costruire la sua villetta, quando un bel
giorno gli si presenta la ex controparte, Tizio, che gli intima Alto l, tu non puoi
costruire un bel niente, il contratto annullabile; oppure, ancora peggio, Tizio,
ottenuto l'annullamento, chiede ( nei casi in cui naturalmente glielo permette il quarto
comma dell'art. 936), che la villetta sia....tolta dal terreno . Sia nell'un caso che
nell'altro, un bel guaio per Gonzalez, no ?! Ecco perch il legislatore - ponendosi nel
caso, che evidentemente ritiene sia il maggioritario, della parte ( Gonzalez ) che, pur
essendo l'errore riconoscibile non l'abbia riconosciuto ( e, bada, ponendosi solo in
questo caso, non in quello in cui la parte ha riconosciuto l'errore in tal caso infatti
non ci sarebbe nessun affidamento da tutelare ) - ebbene, ripeto, il legislatore
ponendosi nel caso in cui la parte abbia agito colposamente, l'obbliga , s, al
risarcimento dei danni, ma salva la validit del contratto.

Disc.- In tutti i casi ?

Doc.- No, questo sarebbe troppo : forse che il legislatore non deve preoccuparsi
anche degli interessi di Tizio, della parte che caduta in errore ? certo, cadendovi
presumibilmente per colpa, ma forse che in colpa non caduto anche Gonzalez, la
sua controparte ?

Disc.- E allora ?

Doc.- Allora il legislatore mantiene la validit del contratto solo quando l'errore non
sia essenziale.

Disc.- Ma quando un errore pu dirsi essenziale ?

Doc. La logica vorrebbe che il legislatore , nel valutare l'essenzialit dell'errore che
vizia un contratto - il che, in pratica, come dire, nel valutare se annullare il
contratto o mantenerlo valido - comparasse la gravit delle conseguenze che
comporterebbe l'esecuzione del contratto per la parte ( Tizio ) caduta in errore sul suo
contenuto e la gravit delle conseguenze dell'annullamento del contratto per la parte
(Gonzalez ) caduta in colpa per non aver riconosciuto tale errore ; e poi optasse, per
l'annullabilit, se le conseguenze di questa risultassero meno gravi delle conseguenze
di un esecuzione del contratto; e viceversa.

L'applicazione di tale criterio, per, implicherebbe la considerazione di vari elementi


in realt imponderabili, cosa per cui il legislatore sembra preferire criteri pi
sbrigativi ma di pi facile applicazione. Nel prossimo capitolo li vedremo.
6. Quando il legislatore ritiene essenziale un errore- Perch, nei casi in cui
l'errore riconoscibile ed essenziale, non si ritiene la validit del contratto
voluto dalla parte errante.

Doc.- Il legislatore fa nell'articolo 1429 un elenco di errori che ritiene essenziali.

Ecco quel che ci dice tale articolo.

Art. 1429 : L'errore essenziale:

1) quando cade sulla natura o sull'oggetto e del contratto;

2) quando cade sull'identit dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una


qualit dello stesso che, secondo il comune apprezzamento in relazione alle
circostanze, deve ritenersi determinante del consenso;

3) quando cade sull'identit o sulle qualit della persona dell'altro contraente,


sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso;

4) quando, trattandosi di errore di diritto, stata la ragione unica o principale


del contratto.

Alcuni esempi a spiegazione del dictum del legislatore.

Esempio di errore che cade sulla natura del contratto : Tizio ritiene erroneamente di
stipulare un contratto di locazione, mentre invece sta stipulando una compravendita.

Esempio di errore che cade sull'oggetto del contratto : Tizio crede di acquistare
l'appartamento di via Roma, mentre sta acquistando l'appartamento di via Garibaldi.

Errore sull'identit dell'oggetto della prestazione : Tizio crede di obbligarsi a


dipingere un quadro, mentre mentre si sta obbligando a dare il bianco a un
appartamento.

Errore su una qualit dell'oggetto della prestazione : Tizio crede di acquistare


porcellane di Gretz, mentre invece sta acquistando porcellane di Murano.
Errore sull'identit della persona dell'altro contraente : Tizio crede di dare in
locazione la sua bella villa al miliardario Berlusca Vittorio mentre la sta dando in
locazione al nullatenente Berlusca Antonio.

Errore sulle qualit dell'altro contraente : Tizio crede di stare assumendo, per dirigere
il suo ufficio contabile, un diplomato in ragioneria, mentre sta assumendo un laureato
in belle lettere.

Esempio di errore di diritto : Tizio crede di comprare un terreno edificabile, mentre


sta invece comprando un terreno con divieto di edificabilit.

Disc.- Ma l'elenco fatto dal legislatore tassativo o esemplificativo ?

Doc.-Io credo che sia tassativo. Anche se con ci si finisce per ammettere la validit
di contratti effettivamente molto pregiudizievoli per la parte caduta in errore . Si
pensi a questi casi : nel contratto il termine fissato, per il pagamento del prezzo di
vendita, a Tizio indicato nel 15 settembre 2018, mentre Tizio, credendo che il
termine scadesse il 15 dicembre 2017, per l'ottobre del 2017 aveva assunto con terzi
obbligazioni, contando di adempierle col prezzo ricavato dalla vendita ; e ancora :
Tizio compra un cavallo nel Texas credendo che gli sarebbe consegnato in Italia,
mentre invece deve andarselo a prendere nel Texas ( con i rilevanti costi che ci
comporta per lui ); e ancora: Tizio crede che il pagamento, che deve fare del prezzo,
sia subordinato alla condizione sospensiva, che egli venda un altro suo terreno,
mentre cos non .

Disc.- Domanda : il codice trattando dell' errore ( come vizio del consenso )
contempla il caso di chi stipula, s, un contratto per errore essenziale ( stipula
l'acquisto dell'appartamento di via Roma mentre era sua intenzione comprare quello
di via Napoli), ma l'avrebbe stipulato lo stesso, per a condizioni diverse, anche se
non fosse caduto in errore ( Tizio ha acquistato l'appartamento di via Roma per
cento, che lui era disposto a pagare solo per quello di via Napoli, per sarebbe stato
disposto ad acquistare anche l'appartamento di via Roma, se, invece che a cento, gli
fosse stato venduto a cinquanta) ?
Doc.- No, il legislatore contempla la fattispecie da te prospettata solo nella disciplina
che d al caso del consenso carpito con dolo. Ma io credo che la normativa sul punto,
anche se direttamente si riferisce solo a casi in cui la parte stipula il contratto perch
indotta in errore con dolo, sia applicabile ( e a maggior ragione ) anche a casi in cui
la parte stipula perch caduta in errore spontaneo ( infatti tale normativa
sfavorevole alla parte errante, ora, se il legislatore disposto a sacrificare l'interesse
della parte errante nei casi in cui essa, essendo vittima del dolo della controparte, ci si
aspetterebbe che fosse con particolare forza tutelata, da pensare che egli, idest il
legislatore, a maggior ragione sar disposto a sacrificare tale interesse in caso di
errore spontaneo, in cui essa non potrebbe vantare diritto a una particolare tutela ).

Disc.- Io comprendo la tutela che il legislatore fa dell'affidamento di Gonzales nella


validit del contratto ; ma, una volta che sono venute a mancare le ragioni che
giustificano tale tutela ( dato che l'errore della controparte Tizio era riconoscibile o
addirittura riconosciuto ), perch il legislatore non tutela l'interesse di Tizio ( parte
caduta in errore ) stabilendo la validit ( non pi del contratto voluto da Gonzalez,
ma ) del contratto da Tizio ( parte caduta in errore) voluto ? Tu, Tizio, credevi di
comprare con trenta sacchi di grano il cavallo tre? Ebbene, Gonzalez sar obbligato a
darti il cavallo tre. Infatti mi pare di aver capito che l'interesse ( indubbio!) della
parte errante a veder riconosciuta la validit del contratto da lei voluto, non per
nulla tutelato.

Doc.- S, hai capito bene: il legislatore riconosce alla parte errante solo un diritto
all'annullamento del contratto ( e al risarcimento del danno ).

Perch questo? Perch potrebbe costituire una sanzione troppo sproporzionata


all'inadempimento ( poco importa se colposo o doloso ) dell'obbligo che aveva
Gonzalez di informare Tizio dell'errore in cui era caduto ( Guarda, Tizio, nel
contratto si parla del cavallo tredici e non del cavallo tre come pensi tu ) vincolarlo a
un contratto ( il contratto voluto da Tizio ) che potrebbe per lui risultare oltremodo
gravoso ( si pensi al caso in cui il prezzo del cavallo tre, magnifico cavallo da corsa,
era indicato da Tizio solo in dieci,cos come se fosse solo un cavallo da tiro, mentre il
giusto prezzo sarebbe stato cento ).
7- Rettificazione Convalida del contratto.

Doc. Leggi l'art. 1442.

Disc. L'art. 1442, sotto la rubrica Mantenimento del contratto rettificato, recita :

La parte in errore non pu domandare l'annullamento se, prima che ad essa possa
derivarne pregiudizio, l'altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle
modalit del contratto che quella intendeva concludere.

Quindi se le parti sono d'accordo, il contratto voluto dalla parte caduta in errore,
viene convalidato.

Doc.- No. Dicendo questo tu commetti due errori.

Il primo, che l'articolo 1432 non fa per nulla l'ipotesi che le due parti siano
d'accordo. Se Caio offre di eseguire il contratto che Tizio, la parte caduta in errore,
aveva intenzione di concludere, e questa ha un ripensamento e dice di non voler pi
il contratto che prima voleva, ci non importa : si esegue lo stesso il contratto che
essa prima voleva.

Secondo errore da te commesso : tu hai parlato di convalida del contratto, ma la


situazione a cui si riferisce l'art.1444, che disciplina appunto la convalida del
contratto annullabile, ben diversa da quella prevista dall'articolo 1432 in esame.

Disc.- Perch, diversa ?

Doc.- Perch, a prescindere che la convalida un negozio che proviene dalla parte
caduta in errore, da Tizio e non da Caio, quello che viene confermato con essa, non
il contratto voluto dal convalidante ( che avrebbe potuto chiedere l'annullamento ),
ma il contratto voluto dalla sua controparte, da Caio.

Mi spiego ricorrendo a un esempio prima fatto : Tizio ha comprato per errore il


cavallo numero uno mentre voleva comprare il cavallo numero tre. Ebbene, con
la convalida resta confermato il suo acquisto del cavallo uno ( cos come voleva la
controparte, che era esposta all'annullamento del contratto, perch, metti, non
aveva riconosciuto l'errore di Tizio, ancorch fosse riconoscibile ).

Disc. Ma a prescindere da quanto da te ora osservato, la convalida, prevista


dall'articolo 1444, e la rettifica, prevista dall'articolo 1432, hanno una disciplina
diversa ?

Doc.- Inevitabilmente, dato che questa ( idest, la rettifica ) fa sorgere una


problematica che quella ( idest, la convalida ) non fa sorgere.

E con ci mi riferisco alla problematica relativa alla tutela dei terzi in buona fede.

Infatti, con la convalida Tizio conferma il contenuto del contratto come appare ai
terzi : egli dice di voler comprare, non pi il cavallo tre, ma il cavallo uno e i terzi che
leggono il contratto ( come da Tizio e Caio stipulato illo tempore ) vi vedono scritto
effettivamente che Tizio aveva dichiarato di comprare il cavallo uno

Con la rettifica, invece, si conferma un contenuto del contratto diverso da quello che
appare ai terzi : dal contratto come rettificato risulta che Caio vende a Tizio il cavallo
tre, mentre nel contratto stipulato illo tempore sta scritto che Caio vende a Tizio il
cavallo uno.

Disc.- Ma il legislatore d esplicita soluzione ai problemi di tutela dei terzi, che


possono nascere in caso di rettifica ?

Doc. No, la soluzione va tratta dall'art. 1445, che indica gli effetti dell'annullamento
nei confronti dei terzi.
8 - Dellinterpretazione del contratto

Disc. Che cosa s intende per interpretazione di un contratto?

Doc. A rigore per interpretazione del contratto dovrebbe intendersi lattivit volta ad
accertare sia quale contratto ciascuna delle parti aveva intenzione di stipulare,sia
quale contratto apparirebbe come voluto dalle parti, a un terzo di normale intelligenza
che interrogasse le parole (o le lettere) da esse usate per esprimere la loro intenzione.
La prima attivit serve a stabilire se le parti avevano, per usare le parole del
legislatore, una comune intenzione, cio volevano un contratto dello stesso
contenuto.

Disc. E la seconda attivit a che serve?

Doc. Serve a stabilire, in caso di constata divergenza delle intenzioni delle parti, se il
contratto, da una di esse voluto, corrisponde a quello che apparirebbe come, da
entrambe le parti, voluto a quel terzo di normale intelligenza di cui si fatta ora
parola.

Disc. Ed importante stabilire ci?

Doc. Certo che importante! Infatti se risulta una divergenza nelle volont delle
parti, Tizio ha voluto il contratto A mentre Caio, invece, ha voluto il contratto B,
se questo contratto B corrisponde a quello che apparirebbe (come voluto da entrambe
le parti) al terzo, questo contratto B viene, per cos dire, privilegiato.

Disc. In che senso?

Doc. Nel senso che, se lerrore di Tizio, sulla esistenza di una comune intenzione
contrattuale tra lui e Caio, non era riconoscibile (art. 1428) si dar esecuzione al
contratto voluto da Caio.

Disc. E se invece lerrore era riconoscibile?

Doc. Se invece lerrore era riconoscibile (e inoltre essenziale) Tizio potr, s,


chiedere lannullamento del contratto, ma non potr chiedere alternativamente che
venga eseguito il contratto da lui voluto.

Disc. Ho capito: anche se vero che, se Tizio caduto in errore sulla esistenza di una
comune intenzione contrattuale tra lui e la controparte, anche Caio in identico
errore caduto, viene privilegiata la volont contrattuale di Caio, perch corrisponde
a quella volont che risulta dalla lettera del contratto.

Doc. S, il legislatore d una sorta di premio alla parte che, nelle trattative contrattuali
e nella conclusione del contratto, ha dimostrata competenza e diligenza. E perch dia
questo premio lo abbiamo visto nella lezione dedicata ai vizi del consenso.

Disc. Ma se Tizio vuole il contratto A e Caio il contratto B e dalla lettera, con cui si
sono espresse le due volont, risulterebbe come voluto il contratto C?

Doc. In tal caso il contratto annullabile salva la possibilit di un parte di aderire al


contratto voluta dallaltra (in applicazione analogica dellarticolo 1432).

Disc. Con ci tu hai detto cosa dovrebbe intendersi per interpretazione secondo te.
Ma cosa deve intendersi per interpretazione secondo il legislatore?

Doc. Il legislatore adotta un concetto pi ampio di interpretazione: per lui


linterpretazione lattivit volta a determinare sic et simpliciter il contenuto da
attribuire al contratto. Quindi il legislatore ricomprende nel concetto di
interpretazione, non solo lattivit volta a individuare le intenzioni delle parti, ma
anche lattivit volta a supplire a tale intenzione qualora risulti dubbiao totalmente
oscura.

Disc. A questo punto possiamo cominciare a passare in rivista i criteri che il


legislatore d allinterprete per individuare la intenzione delle parti.

Doc. Il primo criterio dato implicitamente dallarticolo 1362: linterprete deve


partire dal presupposto che la volont delle parti sia conforme a quella risultante dalla
lettera del contratto. Questo naturalmente in mancanza di elementi contrastanti con
tale conclusione.

Disc. Perch dici che il legislatore d solo implicitamente tale criterio?

Doc. Perch esplicitamente il legislatore dice solo, nella seconda parte dellarticolo,
che linterprete non deve limitarsi al senso letterale delle parole. Ma naturalmente,
se linterprete non deve limitarsi a tenere conto del senso letterale delle parole, ci
significa che, del senso letterale delle parole, deve tenere conto.
Pi precisamente larticolo 1362, sotto la rubrica Intenzione dei contraenti nel suo
primo comma recita: Nellinterpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la
comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.

Disc. Per, mentre tu dici che linterprete deve indagare quale stata la intenzione di
ciascuna parte, il legislatore, invece, dice che linterprete deve indagare la comune
intenzione delle parti.

Doc. S, per la comune intenzione delle parti, ci pu essere oppure no, mentre la
intenzione, che ciascuna delle parti ha avuto nel concludere il contratto, non pu non
esserci. In realt il legislatore, se ben avesse conosciuta larte sua, avrebbe dovuto
formulare il primo comma dellarticolo 1362 cos: Nellinterpretare il contratto si
deve indagare la intenzione delle parti al fine di verificare se al momento della sua
conclusione era comune. Questo il primo comma, che avrebbe dovuto essere seguito
da un secondo comma pi o meno cos formulato: Ai fini del primo comma, si deve
tenere conto sia del senso letterale delle parole usate dalle parti nella conclusione del
contratto sia del loro comportamento continuando poi come detto nellattuale
secondo comma dellarticolo in questione.

Disc. Ma leggiamolo bene, senza fretta, questo secondo comma.

Doc. Daccordo. Tale secondo comma recita: Per determinare la comune intenzione
delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla
conclusione del contratto.
E quello, offertoci da secondo comma dellart.1362, un criterio che si basa
evidentemente sulla aspettativa che le parti abbiano tenuto, sia al momento della
conclusione del contratto sia nella loro condotta anteriore e posteriore a tale
momento, un comportamento coerente: se Tizio, prima di firmare il contratto di
acquisto con Caio, commerciante in cavalli, si preoccup di montare il cavallo B
senza degnare di uno sguardo il cavallo A, chiaro che, anche se firm un contratto
in cui appariva venduto il cavallo A, egli voleva comprare il cavallo B.

Disc. Passiamo al terzo elemento che linterprete deve tenere in conto per individuare
la volont delle parti.

Doc. Questo elemento lo indica o meglio pretende di indicarlo larticolo 1363, che,
sotto la rubrica, Interpretazione complessiva delle clausole, recita: Le clausole del
contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso
che risulta dal complesso dellatto.
La prima parte dellarticolo offre un criterio (Si deve interpretare la clausola A
tenendo conto di quel che dice la clausola B e cos via) che, come gi abbiamo visto
essere per il criterio offerto dal secondo comma dellarticolo 1362, si basa
sullaspettativa di una coerenza nel comportamento delle parti, pi particolarmente di
una coerenza nella soluzione delle varie questioni che la materia disciplinata dal
contratto presentava.

Disc. Questo per quel che riguarda la prima parte dellarticolo e per quel che riguarda
la seconda? A me questa seconda parte francamente sembra ripetitiva della prima:
infatti,siccome il complesso dellatto dato dalla somma delle clausole nellatto
stesso contenute, chiaro che, quando hai detto che il senso di una clausola va
stabilito tenendo conto del senso risultante dalle altre clausole, hai anche detto che il
senso di una clausola va stabilito tenendo conto del senso risultante dal complesso
dellatto.

Doc. Ci evidente. Per cui, per escludere il difetto di una inammissibile ripetitivit
nella seconda parte dellarticolo 1363, bisogna interpretare questa come se dicesse
che, nel dare, a una questione, una soluzione soluzione che le parti hanno omessa o
hanno data in maniera non chiara - bisogna tenere conto, di un quid, che il legislatore
non esplicita, ma che a noi sembra ragionevole ravvisare nello scopo pratico
perseguito dalle parti; quid risultante (non gi dal complesso dellatto cio da tutte
le clausole il che sarebbe assurdo, ma) da questa o quella clausola contrattuale o
anche da elementi extracontrattuali.
Faccio un esempio: se Tizio vende a Caio delle mucche e risulta (non
necessariamente dal contratto, ma anche da prove aliunde ricavate) che il campo di
Caio privo di un pozzo a cui abbeverare le mucche, siccome chiaro che Caio,
comprando le mucche, voleva fare un allevamento di mucche, anche chiaro che la
questione se Tizio deve o no lasciare abbeverare le mucche nel suo pozzo va risulta
positivamente per Caio.

Disc. Passiamo al criterio interpretativo offerto dallarticolo 1364, il quale, sotto la


rubrica, Espressioni generali, recita: Per quanto generali siano le espressioni usate
nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte
di contrattare.

Doc. Questo articolo enuncia un principio di assoluta ovviet: chiaro che chi ha lo
scopo di accertare la volont delle parti (alias, linterprete) pu, s, utilizzare la
lettera del contratto, come strumento per realizzare tale scopo, ma una volta che,
utilizzando strumenti esegetici diversi, giunto ad accertare tale volont, non deve
cadere nellassurdit di concludere che essa... non come gli appare, ma come risulta
dalla lettera del contratto.

Disc. Passiamo allarticolo 1365 che, sotto la rubrica Indicazioni esemplificative,


recita: Quando in un contratto si espresso un caso al fine di spiegare un patto, non
si presumono esclusi i casi non espressi, ai quali secondo ragione, pu estendersi lo
stesso patto

Doc. Direi che lenunciato dellarticolo 1365, pi che ovvio tautologico: se un caso
portato come esempio dellapplicazione di un patto ovvio che ci non esclude ma
anzi, per definizione, presuppone che tale patto sia applicabile ad altri casi.

Disc. Passiamo allarticolo 1366 che, sotto la rubrica Interpretazione di buona fede,
recita: Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede -

Doc. Siccome le norme, che stiamo esaminando, sono rivolte, s, anche alle parti,
ma soprattutto sono rivolte al giudice (a cui spetta il compito, nel disaccordo delle
parti, di dare linterpretazione del contratto), evidente che larticolo in esame non
vuol dire che chi interpreta il contratto lo deve interpretare in buona fede: infatti la
buona fede del giudice un dato scontato nellapplicazione di qualsiasi norma
del codice (civile).
Se cos , larticolo in esame non pu che significare, che il contratto va interpretato
partendo dal presupposto che le parti, nelle trattative precontrattuali e al momento di
concludere il contratto, si siano comportate secondo buona fede.

Disc. Ma il giudice deve partire da tale presupposto e attribuire a una parte, a Tizio,
un comportamento secondo buona fede, anche quando aliunde risulta che un
autentico farabutto?

Doc. Io ritengo di s. Ritengo infatti che con larticolo in esame si compia un salto
qualitativo: dagli articoli con cui il legislatore si propone di dare allinterprete criteri
per accertare la reale volont contrattuale delle parti, si passa agli articoli con cui il
legislatore mira ad attribuire al contratto quel contenuto che egli ritiene pi giusto e
opportuno se del caso facendo violenza alla reale volont delle parti.
Attribuendo a Tizio quel comportamento in buona fede su cui la controparte Caio
aveva ragione di confidare, il legislatore vuole premiare il bonus civis a scapito del
malus civis; daltra parte non forse interesse della societ che, i beni costituenti la
ricchezza nazionale. vadano nei patrimoni dei buoni e non dei malvagi?

Disc. Passiamo allarticolo 1367, che, sotto la rubrica Conservazione del contratto,
recita: Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in
cui possono avere qualche effetto, anzich in quello secondo cui non ne avrebbero
alcuno. Anche per questo articolo si pu dire che, pur in presenza di elementi
maggioritari che imporrebbero di ritenere la nullit (o anche, perch no? la
annullabilit) di una clausola o di tutto intero il contratto, a quella o a questo si deve
attribuire, invece, il senso che la nullit (o annullabilit) porti ad escludere?

Doc. Io direi di no. Certo ha un buon fondamento la presunzione che le parti non
abbiano voluto dare a una clausola o al contratto un contenuto, che porterebbe alla
loro nullit - questo, se non altro, perch di solito le persone non gettano via il loro
tempo per fare qualche cosa (che nel caso sarebbe il contratto o la clausola) che sar
poi gettato nel nulla. E di tale presunzione si deve tenere conto. Per, se pur tenendo
conto di tale presunzione e di eventuali altri elementi che depongono per una validit
della clausola (o del contratto), altri elementi pi consistenti e forti depongono in
senso contrario, cio per la nullit, la calusola (o il contratto) dovranno essere
considerati nulli. Solo quando una clausola ambigua, cio quando gli elementi, che
depongono per un senso (quello che porterebbe a ritenerne la validit), sono
controbilanciati, da elementi che deporrebbero in senso contrario (quello che
porterebbe a ritenerne la nullit), si deve dare la preferenza ai primi.
A tale soluzione conduce, sia la lettera dellarticolo, che parla di dubbio(e parlare di
dubbio non sarebbe il caso quando la maggior parte degli elementi convince per la
nullit), sia il criterio esegetico, che vuole che si possa attribuire al legislatore la
volont di fare eccezione a un principio (nel caso al principio del rispetto della
volont delle parti contraenti). solo quando tale volont chiaramente risulta.

Disc. Passiamo ora allarticolo 1368, che, sotto la rubrica Pratiche generali
interpretative, recita: Le clausole ambigue sinterpretano secondo ci che si pratica
generalmente nel luogo in cui il contratto stato concluso.
Nei contratti in cui una delle parti imprenditore, le clausole ambigue sinterpretano
secondo ci che si pratica generalmente nel luogo in cui la sede dellimpresa.

Doc. Larticolo si basa su una presunzione (superabile per da elementi contrari!) -


presunzione che, per, per quel che riguarda il secondo comma, risente un po del
favor per limprenditore, che ispira spesso il nostro legislatore e che gi risulta dal
primo comma dellarticolo 1341 (il quale, come noto, recita Le condizioni generali
di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dellaltro, se
al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto
conoscerle usando lordinaria diligenza).

Disc. Il favor di cui tu hai parlato a proposito dellarticolo 1368 mi pare


controbilanciato dal disposto dellarticolo 1370, che, sotto la rubrica, Interpretazione
contro lautore della clausola, recita: Le clausole inserite nelle condizioni generali
di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti, sinterpretano
nel dubbio, a favore dellaltro.

Doc. S, questa disposizione sfavorevole allimprenditore ed evidentemente mira a


pungolarlo alla massima chiarezza nella formulazione delle condizioni generali di
contratto o nella redazione dei moduli e dei formulari.

Disc. Passiamo allarticolo 1369 che, sotto la rubrica Espressioni con pi sensi,
recita: Le espressioni che possono avere pi sensi devono nel dubbio essere intese nel
senso pi conveniente alla natura e alloggetto del contratto.

Doc. Larticolo fa lipotesi che linterprete si trovi, come lasino di Buridano, di


fronte a due possibili contenuti del contratto (o di una clausola), che potrebbero
essere egualmente considerati corrispondenti alla volont delle parti. In tal caso,
impone il legislatore, tu, interprete, devi attribuire al contratto (o alla clausola) il
senso pi conveniente alla natura e alloggetto del contratto.

Disc. E siamo arrivati finalmente allultimo articolo disciplinante la interpretazione


del contratto: larticolo 1371, che, sotto la rubrica Regole finali, recita: Qualora,
nonostante lapplicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rimanga
oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per lobbligato, se a titolo
gratuito, e nel senso che realizzi lequo contemperamento degli interessi delle parti se
a titolo oneroso.

Doc. Il legislatore, mentre nellarticolo 1369 faceva lipotesi di un interprete, che si


trova di fronte a espressioni che rimandano a due o pi significati (plausibili),
nellarticolo in esame fa invece lipotesi di un interprete che, poveretto, si trova di
fronte a espressioni senza nessun significato (o con un significato inaccettabile,
anche per elementi extracontrattuali). E allora adotta una soluzione....salomonica.
9 - La tutela del patrimonio dellincapace. Premessa

Disc. Abbiamo visto nelle precedenti lezioni che laccordo delle parti per lo scambio
di beni e servizi tutelato dallo Stato in quanto ritenuto utile ad aumentare la
ofelimit della ricchezza nazionale (Caio ha tre quintali di grano, di cui per due sono
per lui superflui, dato che un solo sacco basta alle sue necessit, e allora d il secondo
sacco a Mevio, che nei suoi magazzini non ha del grano ma un eccesso di mele, per
avere un quintale di queste, e d laltro sacco a Sempronio, che ha un eccesso di
formaggi, per avere un quintale di questi; e tutti e tre, Caio, Mevio, Cornelio vivono
meglio).
Per questo risultato (di una maggiore ofelimit della ricchezza nazionale) si
raggiunge, se le scelte operate da Caio, Mevio, Sempronio sono oculate: se Caio d
via tutti i suoi tre quintali di grano per avere due quintali di formaggio e un quintale
di mele, lasciando cos vuoti i suoi magazzini del prezioso cereale....i conti non
tornano: il benessere della societ non aumenta, ma diminuisce.
La decisione errata di Caio pu essere semplicemente dovuta al fatto, che egli ha
operato il suo calcolo economico credendo erroneamente, che esistessero circostanze
ed elementi invece inesistenti (Caio per errore credeva di stare acquistando un sacco
di mele mentre invece il sacco, datogli in cambio del suo grano, era pieno di pere, di
cui nulla avrebbe saputo che fare). In tal caso il legislatore a certe condizioni (quelle
condizioni di cui abbiamo parlato studiando i vizi del consenso), disposto ad
annullare il contratto stipulato da Caio.
Senonch la scelta di Caio potrebbe essere sbagliata, non perch egli ha basato i suoi
calcoli su falsi elementi, ma semplicemente perch....non stato capace di calcolare.
In tal caso si presenta per il legislatore il (grosso) problema: merita tutela il
patrimonio dellincapace? E se si, come attuare tale tutela? Tu, a questo problema,
che soluzione daresti?

Disc. La soluzione pi conforme allinteresse della societ - interesse che vuole che i
beni costituenti la ricchezza nazionale siano gestiti da persone capaci e non da
persone superficiali o fannullone. Quindi non annullerei i contratti stipulati
rovinosamente da Caio, ma guarderei con simpatia, in quanto in definitiva cosa utile
alla societ, al travaso di beni dal patrimonio dellimbelle Caio a quello dellabile don
Gesualdo.

Doc. Non per detto che, chi abile, sia anche onesto e corretto amministratore, e
linteresse della societ potrebbe portare a preferire, allabile ma disonesto don
Gesualdo, il meno abile ma pi onesto Repetto. Ma a prescindere da ci, devono
rendere cauto il legislatore, nella tutela dellinteresse da te segnalato, due
considerazioni.
La prima, viene in rilievo quando la incapacit prevedibilmente destinata a cessare
in un breve lasso di tempo. E il caso di Francesco che, avendo troppo libato a Bacco,
ha sottoscritto un contratto disastroso, ma che gi lindomani, ritornato sobrio, si
dimostrer quellottimo e sagace uomo daffari, che sempre stato.
E il caso ancora di Franceschino che, s, ora, dalla giovane et, reso inesperto e
incapace, ma che in un domani, raggiunta la maggiore et, si riveler buon
amministratore del suo patrimonio. In entrambi i casi non c ragione per dire che, i
beni del patrimonio di Francesco e di Franceschino, sarebbero meglio amministrati,
se si trovassero nel patrimonio dellabile ma senza troppi scrupoli don Gesualdo. Pi
giusto appare annullare il contratto stipulato sotto i fumi del vino da Francesco, e
nominare una persona che temporaneamente sostituisca Franceschino
nellamministrazione del suo patrimonio. Ci lo vedremo meglio parlando della
incapacit naturale, della responsabilit genitoriale e della tutela dei minori.
La seconda considerazione che, anche in caso di incapacit destinata a durare
indefinitamente nel tempo, contrastano con linteresse, da te segnalato e che
porterebbe alla dispersione del patrimonio dellincapace, un interesse della famiglia e
un interesse dello Stato, che appaiono del tutto meritevoli di tutela e che premono per
la conservazione del patrimonio dellincapace.

Disc. Perch la dispersione del patrimonio di Caio nuoce alla sua famiglia.?
Doc. Perch vi sono persone che dipendono economicamente da Caio, lincapace: la
moglie di Caio ha diritto ad avere da lui un assegno di mantenimento: se Caio si
impoverisce non glielo pu pi corrispondere. I figli di Caio hanno laspettativa di
ereditare parte dei beni, che compongono il patrimonio ora in propriet del loro
padre: prospettiva legittima dato che tali beni, non sono solo frutto del lavoro di Caio,
ma anche di quello dei suoi antenati (Caio ha ereditato il campo, in cui ha seminato il
frumento, da suo padre che lha acquistato a prezzo di dure fatiche e risparmi e lha
trasmesso a Caio perch egli a sua volta lo trasmettesse ai suoi figli). Se il patrimonio
di cui ora titolare Caio si disperde, i figli nulla erediteranno.

Disc. Daccordo, la dispersione del patrimonio dellincapace danneggia la sua


famiglia. Ma in che danneggia lo Stato?

Doc. Lo danneggia perch, il depauperamento dellincapace, lo obbliga a provvedere


ai bisogni di questo con il denaro pubblico.

Disc. Mettiamo che sulla bilancia del legislatore pesino pi i due interessi da te ora
detti, che quello che vorrebbe dar via libera ai meccanismi economici, che
porterebbero allimpoverimento dellincapace. Come pu operare, quali strumenti
pu usare il legislatore per impedire questa dispersione?

Doc. Nei casi che lincapacit sia destinata a durare nel tempo, di certo non si pu
pensare di risolvere il problema della tutela del patrimonio dellincapace, verificando
di volta in volta se i contratti da questi posti in essere sono, o no, economicamente
convenienti, per poi annullarli se non lo sono.
Lunico strumento che lo Stato pu utilizzare quello dellincapacitazione. Dove per
incapacitazione di una persona deve intendersi che, tutti i negozi, tutti i contratti da
questa persona posti in essere, possono essere annullati, senza necessit di provare
che sono contrari allinteresse dellincapace.

Disc. Ma chi chieder lannullamento di tali contratti?

Doc. La persona a cui appunto lo Stato avr affidato il compito di tutelare il


patrimonio dellincapace. Persona che, beninteso, avr, non solo il compito di
provocare lannullamento dei contratti posti in essere dallincapace, ma anche, anzi
soprattutto, di gestirne il patrimonio ponendo in essere i contratti a ci necessari.
Disc. Senza preoccuparsi della persona dellincapace?

Doc. Certo che s, certo che dovr preoccuparsi della persona dellincapace; ma ci ai
fini del discorso che ora facciamo e che limitato alla tutela del patrimonio, non
interessa.

Disc. A questo punto il problema: il concetto di incapacit un concetto relativo: il


ragionier Rossi, confrontato alla media delle persone, pu essere considerato una
persona perfettamente capace, ma confrontato a un genio degli affari come il cavalier
Berlusca appare come un incapace: allora chi incapacitare e chi no. A quali criteri
riferirsi per dare risposta a questo (fondamentale) problema?

Doc. A criteri che limitino al massimo ladozione della misura della


incapacitazione - misura giustamente guardata, per gli abusi a cui si presta, con
diffidenza dalla popolazione. Quali siano tali criteri lo vedremo parlando
dellinterdizione, dellinabilitazione, dellamministrazione di sostegno.
Nella prossima lezione ci limiteremo a parlare della cosiddetta incapacit naturale,
quella che rende annullabili i contratti stipulati da una persona incapace, anche se
questa non minore di et e non stata, incapace, dichiarata: il caso del nostro
Francesco, che troppo si lasciato tentare da una bottiglia di buon spumante.
10 - Lincapacit naturale

Nel caso di un minore o di un interdetto, inabilitato o beneficiario di una


amministrazione di sostegno, per determinare se invalido, o no, il negozio (posto in
essere dal minore, dallinterdetto, dallinabilitato, dal beneficiario), non occorre
verificare se essi erano, al momento di porlo in essere, incapaci di intendere o di
volere. Anzi, anche se addirittura fosse provato che il minore Rossi o linabilitato
Bianchi o addirittura linterdetto Verdi erano, al momento di firmare quel contratto, in
uno stato di super-capacit (Rossi, ancorch sedicenne, sarebbe stato in grado di
mettere nel sacco il diavolo, Bianchi, ancorch inabilitato, in quel caso particolare
leccezione che conferma la regola! - si dimostr abilissimo uomo di affari....) ebbene
linvalidit del negozio andrebbe lo stesso dichiarata.
Di contro a questa ipotesi ve ne sono per altre in cui, linvalidit del negozio, andr
dichiarata solo se provato, che, chi lha posto in essere, era, in quel momento,
incapace di intendere o di volere. Il Legislatore disciplina queste ipotesi (definite col
termine non proprio felice di incapacit naturale) nellarticolo 428.
Questo articolo stabilisce lannullabilit di un atto (si badi, di un atto qualsiasi, non
solo di un contratto) quando sussistono le seguenti condizioni.
Prima condizione: dallatto risulti un grave pregiudizio al suo autore. Tale
condizione stabilita, sia per non gravare il tribunale di troppe laboriose indagini (di
quelle laboriose indagini che, invece, si renderebbero necessarie se il pregiudizio da
accertare fosse lieve) sia per non colpire con una troppo pesante sanzione (quella
sanzione sui generis rappresentata dallannullamento di un contratto contratto sulla
cui base si sono forse gi costruiti programmi e fatte spese) una controparte, che non
appare meritevole di una particola severit, dal momento che sapeva, s, del
pregiudizio derivante (allincapace) dallatto, ma sapeva anche, che solo, di un lieve
pregiudizio, si trattava.
Seconda condizione Per lannullabilit occorre la malafede dellaltro contraente.
Tale condizione prevista dal secondo comma dellart. 428 e si giustifica con tutta
evidenza con la tutela del traffico giuridico. A avrebbe titubanza a stringere un
accordo con B, se avesse a temere un suo annullamento anche in caso di
unincapacit di intendere o di volere di B, che da lui non potesse essere avvertita (n
per la qualit del contratto, n per il pregiudizio che a B il contratto apportava, n
per unaltra qualsiasi circostanza).
A nostro parere la malafede non richiede la conoscenza del pregiudizio, che
dallatto pu derivare alla controparte, ma solo della menomazione delle sue facolt
intellettive o volitive: non compete ad A la valutazione se il contratto, che si accinge a
firmare con B, a questo di pregiudizio o no: solo gli compete il dovere di non
firmare un atto, che la controparte B non in grado di valutare, se le di pregiudizio
o no.
Terza condizione. Per lannullabilit del negozio occorre (e questa la condizione
fondamentalissima!) che il suo autore, al momento di compierlo, fosse incapace di
intendere o di volere (qualsiasi fosse la causa di tale sua incapacit!).
E qui si pone il grosso problema: di quale gravit, di quale grado deve essere
lincapacit per consentire lannullabilit dellatto?
Sembra logico ritenere che, se una persona ha una tale incapacit da essere interdetta,
latto da lei compiuto debba essere annullato (purch tale incapacit fosse conosciuta
dalla controparte). E in tal senso dispone chiaramente il quarto comma dellarticolo
427.
Noi per riteniamo che si abbia annullabilit del contratto, non solo in tale ipotesi, ma
anche quando latto sia compiuto a cagione di una disfunzione delle facolt
intellettive o volitive, che abbia ridotta e scemata la normale capacit di intendere o
di volere del suo autore (anche se non lha ridotta e abbassata fino a un livello, in cui
una incapacit di intendere o di volere giustificherebbe linterdizione): lalcool
ingurgitato da mister Rockefeller ha, s, scemato visibilmente la sua capacit di
intendere o di volere (egli non ha pi labituale prontezza di memoria e di riflessi, n
labituale, oculata, riservatezza....) ma non lha rimbecillito (anche con lalcool nel
sangue il suo cervello capisce laffare trattato meglio di un cowboy del Texas e anche
delluomo medio americano)? Fa niente, il contratto da lui sottoscritto lo stesso
annullabile: la male fede di chi ha profittato della sua menomazione per fargli
concludere un affare, che, nel pieno delle sue facolt, mai avrebbe concluso, va
(appunto con lannullamento del contratto) sanzionata.

11: La nullit del contratto.

Doc. Abbiamo visto come lincapacit (di intendere e di volere) e i vizi della volont
giustifichino lannullamento del contratto, solo che in tal senso sia presentata nel
(breve) termine stabilito dalla Legge e senza che prima sia intervenuta convalida del
contratto una richiesta dalla parte (la cui volont, al momento della stipula, era
viziata o che era incapace).
Ora cercheremo di vedere ci che pu giustificare (non lannullamento, ma) la
dichiarazione di nullit di un contratto.

Disc. S, benissimo, ma prima dimmi che cosa si intende per contratto nullo. Nullo
il contratto che il Legislatore considera mai esistito, tamquam non esset?

Doc. No, dire questo non sarebbe esatto: che Tizio abbia stipulato un contratto
(ancorch nullo) una realt ed una realt su cui il Legislatore non pu chiudere gli
occhi.

Disc. In che senso?


Doc. Nel senso che se pur gli effetti giuridici voluti (come conseguenza del
contratto) dalle parti non sono, dal Legislatore, concessi altri, da Lui, non possono
essere negati.

Disc. Ad esempio?

Doc. Ad esempio il Conservatore dei Pubblici Registri Immobiliari non potr


rifiutarsi di trascrivere il contratto adducendo che nullo (v. art. 2074). Inoltre, e direi
soprattutto, il contratto (nullo) pu essere convertito in un contratto a tutti gli effetti
valido.

Disc. Questo in forza di quale articolo?

Doc. In forza dellarticolo 1424, che recita: Il contratto nullo pu produrre gli effetti
di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora,
avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero
voluto se avessero conosciuto la nullit.

Disc. Ho capito, vi una importante differenza tra contratto nullo e contratto


inesistente. Ma ora dimmi, qual la differenza di disciplina tra contratto annullabile e
contratto nullo?

Doc. La prima, e direi pi importante, differenza, che mentre lannullamento del


contratto pu essere domandato solo dalla parte nel cui interesse stato stabilito dalla
legge (cos recita lart. 1441) - invece (come recita lart. 1421) la nullit pu essere
fatta valere da chiunque vi ha interesse e pu essere rilevata dufficio dal giudice.

Disc. Quindi la nullit non pu essere fatta valere da quivis de populo, ma solo da chi
vi ha interesse.

Doc. Beninteso, un interesse meritevole di tutela. Insomma,il Legislatore vuole


evitare due cose: 1) che avanzi la domanda di nullit del contratto tra Caio e
Sempronio, un qualsiasi Pinco Pallino che, non avendo nulla da perdere da un suo
rigetto, neanche si sentirebbe impegnato a sostenerla efficacemente in un
contraddittorio (che potrebbe prolungarsi nel tempo), col risultato che potrebbe alla
fine essere dichiarato valido un contratto, invece, nullo; 2) che Caio, la parte del
contratto che ne contesta la nullit, venga da pi persone convenuta in successivi,
sempre nuovi processi (Flavio nel 2012 conviene Caio per far dichiarare la nullit del
contratto: la domanda respinta; ma Claudio nel 2012 la ripropone ecc.ecc.), col
risultato che Caio, defaticato, rinuncia a sostenere il contraddittorio e viene dichiarato
valido un contratto che, invece, nullo.

Disc. Fai ora un esempio di persona, il cui interesse a far valere la nullit, tutelato
dal Legislatore.

Doc. Pensa al fideiussore, che ha interesse a far dichiarare nullo il contratto, da cui
deriva lobbligazione principale (dato che ci lo libererebbe dal suo obbligo di
garanzia).

Disc. Che altre differenze caratterizzano la nullit rispetto alla annullabilit?

Doc. Quella che mentre lazione di annullamento si prescrive in un termine molto


breve (art. 1442) - lazione per far dichiarare la nullit non soggetta a prescrizione,
salvi gli effetti della usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione (cos
lart. 1422) e quella che mentre il contratto annullabile pu essere convalidato (art.
1444) - il contratto nullo non pu essere convalidato, se la legge non dispone
diversamente (art. 1423).

Disc. Come si giustificano tali differenze?

Doc. La seconda, ovviamente si giustifica col fatto che la convalida non sarebbe altro
che la ripetizione dellatto nullo (e quindi nulla anchessa), la prima (idest, la
imprescrittibilit dellazione) si giustifica col fatto che, quando il Legislatore
stabilisce la nullit di un contratto lo fa per togliere alle parti la speranza di potersi
valere della forza dello Stato per raggiungere lo scopo pratico a cui col contratto
mirano e tale dissuasione riesce tanto pi forte e recisa se le parti sanno di non poter
sperare in una prescrizione dellazione volta a dichiarare la nullit.

Disc. E se un qualsiasi Pinco Pallino ha acquistato da Caio, una delle parti del
contratto nullo, un diritto, metti quel diritto di propriet che Caio aveva a sua volta
acquistato da Sempronio, laltro contraente? anche il contratto tra Pinco Pallino e
Caio si considerer nullo? Oppure, come abbiamo visto accadere per il contratto
annullabile (art. 1445) linteresse di Pinco Pallino a non vedere pregiudicato il suo
acquisto dalla invalidit del contratto stipulato dal suo dante causa, verr tutelato,
almeno nel caso che egli sia in buona fede e il contratto sia a titolo oneroso?

Doc. No, non verr tutelato, nel senso che Pinco Pallino non acquisir la propriet
della res a lui, da Caio, trasferita; con tutto ci, bada, commetteresti un errore nel
considerare il contratto da lui stipulato con Caio come nullo, si tratterebbe infatti di
un contratto perfettamente valido, anhce se risolubile (vedi melius lart. 1478).

Disc. E tuttavia se il contratto stipulato da Caio, il suo dante causa, fosse stato
annullabile, non nullo, Pinco Pallini avrebbe acquistato (se in buona fede ecc.) la
propriet del bene, da Caio, alienatogli. Come si giustifica questa diversit di
disciplina?

Doc. Si giustifica col fatto che mentre nel caso di un contratto annullabile potrebbe
essere difficile per un terzo accorgesi della causa di annullabilit, (come potrebbe il
nostro Pinco Pallino sapere se la controparte di Caio, il suo dante causa, era caduta in
errore, se questo errore era riconoscibile ecc.ecc.) - invece, nel caso di contratto
nullo, non poteva non balzare agli occhi di Pinco Pallino, solo che fosse stato tanto
diligente e prudente di recarsi alla Conservatoria dei Registri Immobiliari per leggersi
il contratto stipulato da Caio, la nullit del contratto da questi stipulato (da tale
contratto risultava che per acquistare limmobile Caio si era obbligato a compiere un
atto illecito? siccome in tal caso, come vedremo, il contratto nullo, a Pinco Pallino,
non poteva non apparire chiara la nullit del contratto stipulato da Caio).
12 - Possibili cause della nullit di un contratto
(illiceit della causa, dello oggetto...).

Disc. Abbiamo visto che cosa deve intendersi per nullit di un contratto; vediamo ora
da che cosa pu essere, la nullit, giustificata.

Doc. Le pi varie sono le considerazioni che, per un Legislatore, possono giustificare


la nullit di un contratto (e alcune possono essere giuste e altre errate, forse che il
Legislatore immune da errori, forse che non pu prendere decisioni assurde e
illogiche?). E questo impedisce al Giurista di dare una esauriente risposta alla tua
domanda.

Disc. Per dal momento che la nullit di un contratto viene dichiarata a prescindere
da una richiesta delle parti che lo hanno stipulato (e quindi anche contro la loro
volont e presumibilmente contro il loro interesse) il Giurista almeno potr dire che la
nullit (al contrario dellannullabilit) di un contratto viene, dal Legislatore, ritenuta
per tutelare interessi confliggenti o almeno estranei a quelli delle parti del contratto.
Doc. Di massima pu dirlo; ma solo di massima, dato che in alcuni casi la nullit
viene ritenuta dal Legislatore proprio a tutela delle parti che lhanno stipulato.

Disc. Comincia a portare i principali casi in cui la nullit viene ritenuta a tutela di
interessi confliggenti o almeno estranei a quelli delle parti.

Doc. Daccordo, comincer a portare dei casi in cui il comportamento a cui una parte
vorrebbe vincolarsi col contratto frustra un interesse che il legislatore tutela.
Primo caso: illiceit delloggetto del contratto-
Esempio: Sparafucile si obbliga a uccidere il duca di Mantova e Rigoletto si obbliga a
dargli tot.

Disc. E evidente il perch, il Legislatore, non pu ritenere valido un tale contratto.


Infatti, se tale lo ritenesse, cadrebbe in contraddizione in quanto verrebbe a tutelare
un interesse (quello di Rigoletto alluccisione del duca) confliggente con quello che,
con larticolo 575 Cod. Pen., Egli si propone di tutelare (linteresse del duca alla
vita); quindi ben si pu dire che cos facendo (idest ritenendo la validit del contratto)
si darebbe la zappa sui piedi: nellarticolo 575 Cod. Pen. io, legislatore, minaccio di
tot anni di reclusione Sparafucile per dissuaderlo dalluccidere, e, poi, ritenendo
valido il contratto da lui stipulato con Rigoletto, minaccio di obbligarlo al
risarcimento se non uccide, di pi, (verso Rigoletto) mi impegno (sempre io,
legislatore) a procedere allesecuzione forzata dellobbligo (assunto da Sparafucile)
di uccidere. Assurdo!
Chiara dunque la nullit del contratto nei casi in questo vincola a un comportamento
illecito. Ma c anche una norma da cui si evince tale nullit?

Doc. Certo, e, non una, ma due sono le norme da cui si evince tale nullit: larticolo
1346 e larticolo 1418.

Disc. Che dice larticolo 1346?

Doc. Larticolo 1346 recita: Loggetto del contratto deve essere possibile, lecito,
determinato o determinabile.

Disc. E che stabilisce larticolo 1418?

Doc. Larticolo 1418 stabilisce la nullit di un contratto quando il suo oggetto manca
di uno dei requisiti stabiliti dallarticolo 1346 (larticolo sopra riportato).
Pi precisamente larticolo 1418 (sotto la rubrica Cause di nullit del contratto)
recita: Il contratto nullo quando contrario a norme imperative, salvo che la legge
disponga altrimenti. - Producono nullit del contratto la mancanza di uno dei requisiti
indicati dallarticolo 1325, lilliceit della causa, la illiceit dei motivi nel caso
indicato dallarticolo 1345 e la mancanza nelloggetto dei requisiti stabiliti
dallarticolo 1346.- Il contratto altres nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

Disc. Hai fatto un caso di contratto ritenuto dal Legislatore nullo per la ragione che il
comportamento a cui si vincolerebbe con esso una parte frustra un interesse tutelato
dal legislatore, fanne un secondo

Doc. Ecco un secondo caso: lilliceit dei motivi che hanno convinto le parti a
concludere il contratto.
Esempio: Rigoletto si obbliga a vendere un coltello a Sparafucile, il quale si obbliga a
dare tot, coltivando (ecco il punto!) il proposito di usare il coltello per uccidere il
povero duca.
Qui di per s, nessuno dei due comportamenti a cui si obbligano le parti illecito,
per chiaro che anche qui il Legislatore verrebbe a darsi la...zappa sui piedi
ritenendo la validit del contratto, dato che vincolare giuridicamente Rigoletto a dare
il coltello a Sparafucile significherebbe agevolare questi in un comportamento
(luccisione del duca) che lede un interesse tutelato da una norma.

Disc. Quindi il legislatore ritiene senzaltro la nullit del contratto tra Rigoletto e
sparafucile.

Doc. E invece, no. Egli fa dei distinguo. Precisamente larticolo 1345 (che porta la
rubrica motivo illecito e, val la pena di notarlo inserito nella sezione seconda
intitolata Della causa del contratto) recita: Il contratto illecito quando le parti si
sono determinate a concluderlo per un motivo illecito comune ad entrambe.

Disc. Ho capito: perch il contratto tra Rigoletto e Sparafucile sia considerato illecito,
non basta che Sparafucile lo concluda per un motivo illecito, occorre che Rigoletto
sappia del motivo (illecito) che spinge Sparafucile a concludere il contratto. E del
resto questo logico, la minaccia dello Stato a Rigoletto Attento se vendi a
Sparafucile il coltello che questi si propone di usare per uccidere, io, poi, non ti
aiuter a farti pagare il prezzo di tale coltello, ha senso ed acquista efficacia
intimidatoria solo se Rigoletto sa che Sparafucile intende usare il coltello per
uccidere.

Doc. S, cos. Per bada, perch lo Stato rifiuti la validit del contratto non basta il
sospetto che Rigoletto sapesse: occorre la certezza che egli sapesse. E siccome la
prova certa che Rigoletto sapesse, in pratica, data dal fatto che egli si avvantaggi
oltre lusuale nella vendita (chiese cento per un coltello che normalmente si vende a
dieci), si pu comprendere come da molti Studiosi si sostenga che, per ritenere
lilliceit del contratto (e, quindi, come vedremo subito, la sua nullit), non basti che
la controparte (Rigoletto) sapesse, ma occorre un quid pluris: cio che si avvantaggi
del fatto che la controparte era mossa da un motivo illecito.

Disc. Dalle parole usate dal Legislatore (e precisamente dallavverbio


esclusivamente: il contratto deve essere stato concluso esclusivamente per un
motivo illecito comune) sembrerebbe che, se Sparafucile avesse comprato il coltello,
oltre che per uccidere, anche....per affettarci il salame, il contratto sarebbe valido.

Doc. Ci sarebbe assurdo. Chiaramente larticolo va interpretato nel senso che,


sempre restando fermo che il contratto deve considerarsi nullo solo che Rigoletto
sapesse del motivo illecito, si deve presumere che non sapesse, qualora altri motivi,
oltre quello illecito, potevano ispirare Sparafucile ad acquistare il coltello.

Disc. Tu hai parlato di nullit del contratto se la parte conosce il motivo illecito
ecc.ecc.. Per a leggerlo bene larticolo 1345 si limita a parlare di illiceit del
contratto.

Doc. S, ma larticolo 1345 va letto in relazione allarticolo 1418, che elenca tra le
cause di nullit anche la illiceit dei motivi nel caso indicato dallarticolo 1345.

Disc. Giusto. Passiamo a un terzo caso di nullit del contratto per la ragione che la
parte vorrebbe con esso vincolarsi a un comportamento lesivo di un interesse dal
Legislatore tutelato.

Doc. Terzo caso: illiceit della causa del contratto.


Questo terzo caso si pu ricavare dagli articoli 1343 e 1418.
Larticolo 1343 (sotto la rubrica Causa illecita) recita: La causa illecita quando
contraria a norme imperative, allordine pubblico o al buon costume. Larticolo
1418, nel suo secondo comma, recita Producono nullit del contratto la mancanza di
uno dei requisiti indicati dallart. 1325, lilliceit della causa ...
Disc. Ma che cosa intende il Legislatore per causa di un contratto?

Doc.Ah, questo il legislatore non lo dice, per la semplice ragione che discusso e non
chiaro tra gli Studiosi che cosa, la causa, sia. Tuttavia la maggior parte degli
Studiosi ritiene che per causa di un contratto debba intendersi la sua funzione
economica-sociale; per cui, ad esempio, la causa di un contratto di compravendita
sarebbe il trasferimento della propriet di un bene verso il corrispettivo di un prezzo,
la causa di un contratto di locazione, sarebbe lattribuzione del godimento di una cosa
verso un corrispettivo, e cos via.
Siccome parlare di illecita funzione economica e sociale di un contratto ha tutta
laria di un inammissibile ossimoro, tu, ai fini del discorso che ora facciamo, limitati
a fare molto semplicemente lequazione: causa = tipo di scambio di beni e servizi che
le parti di un contratto si propongono.

Disc. Far cos, ma almeno dammi un esempio di causa illecita in quanto contraria a
norme imperative.

Doc. Questesempio te lo d rimandandoti allart.166bis, che recita: E nulla ogni


convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote.

Disc.Abbiamo visto quando la causa di un contratto contraria a norme imperative,


vediamo ora quando deve considerarsi contraria allordine pubblico e al buon
costume. Per cominciare cosa si deve intendere per ordine pubblico e buon
costume

Doc. Lesatto significato di questi due concetti dibattuto tra gli Studiosi.
Personalmente ritengo che la distinzione tra ordine pubblico e buon costume sia
artificiosa e che si possa tout court parlare solamente di ordine pubblico. Operata
questa prima semplificazione, ritengo poi che si debba ritenere contrario allordine
pubblico (ordine pubblico interno, contrapposto allordine pubblico internazionale)
ogni tipo di scambio di beni e servizi, che venga a ledere una di quelle idee-forza che,
secondo il Legislatore, consentono lordinato e armonioso svolgersi del vivere
sociale.

Disc. Spiegati meglio.


Doc. Ogni societ tutela alcune idee-forza nella convinzione che, se tali idee
rovinassero, anche tutta la societ rovinerebbe. Pensa al valore che in una societ
patriarcale potevano avere idee come: la donna deve essere fedele al marito i figli
debbono rispetto ai genitori la donna deve vestire da donna e luomo da uomo.

Disc. Anche la nostra societ dei consumi ha di queste idee-forza?

Doc. Certamente, pochine ma ne ha, pensa alle idee: la donna pari alluomo i
genitori debbono lasciare liberi i figli di scegliere la loro strada una persona ha
diritto di disporre liberamente della sua vita sessuale.
Ora, continuando il discorso, chiaro che le idee-forza perdono sempre pi, scusa il
bisticcio di parole, la loro forza, quanto pi si verificano nella societ comportamenti
che le contraddicono: ad esempio, se in una societ patriarcale aumenta il numero
delle donne che girano per le strade con i calzoni, lidea-forza, secondo cui le donne
debbono distinguersi nel vestire dagli uomini, si affievolisce.
Ora, questo affievolimento delle idee-forza (su cui si basa la societ), sentito come
un danno dal Legislatore, il quale pertanto (con il combinato disposto degli articoli
1343 e 1418 co.2) rifiuta di considerare validi quei contratti (idest, rifiuta di mettere
la sua forza al servizio di quei contratti) con cui le parti si vincolano a un
comportamento lesivo di tali idee.

Disc. Fai qualche esempio di contratto nullo perch la sua causa illecita in quanto
contraria allordine pubblico.

Doc. Pensa al contratto con cui Tizio si obbliga a non divorziare; pensa ancora al
contratto con cui Tizio si obbliga a vendere un suo occhio.

Disc. Mi sembra che si siano portati abbastanza esempi di nullit di un contratto


dovuta alla ragione che il comportamento a cui, con esso, le parti intendono
vincolarsi, contraddice un interesse dello Stato. Ma tu hai detto che certe volte la
nullit del contratto decretata in quanto esso viene a ledere linteresse, non dello
Stato, ma di terzi. Puoi portare di ci almeno un esempio?

Doc. Pensa allinosservanza della forma, quando risulta che prescritta dalla legge
sotto pena di nullit (vedi il combinato disposto art.1325n4 e 1418).Caso di nullit
di cui lesempio pi importante dato dallarticolo 1350 (larticolo secondo cui
Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata sotto pena di nullit: 1) i
contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili;2) i contratti che
costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto ecc.ecc. ecc.).

Disc. Ma questo articolo non ha lesclusivo scopo di tutelare le parti (Caio e


Sempronio),costringendole, prima che concludano il contratto, a quella battuta di
arresto, che la redazione di questo per iscritto impone, e quindi a
quellapprofondimento, che pu evitare loro deprecabili errori sulleffettiva
convenienza del contratto stesso?

Doc. Questo scopo nel Legislatore senza dubbio esiste, ma coesiste con esso lo scopo
di rendere, il pi possibile chiaro e soprattutto certo, il contenuto del contratto,
stipulato tra Caio e Sempronio, ai loro futuri aventi causa. Insomma il Legislatore
vuole che Tizio, che vuole acquistare da Caio quel fondo Corneliano, da questi, a sua
volta, acquistato da Sempronio, possa sapere con certezza (con quella certezza che
solo gli pu dare la lettura di un contratto messo per iscritto), se Semprono nel
vendere a Caio si riservato, metti, qualche servit sul fondo venduto.
Proprio perch il legislatore, imponendo una data forma a un contratto vuole, s,
tutelare le parti di questo (Caio e Sempronio), ma anche e soprattutto vuole tutelare
gli interessi dei loro futuri aventi causa, si spiega perch Egli stabilisca per il difetto
di forma, non lannullamento (cosa per cui, passato un certo tempo, prescrittasi la
relativa azione,il contratto dovrebbe considerarsi valido), ma la sua nullit.

Disc. Abbiamo visto esempi di casi in cui il contratto viene ritenuto nullo in quanto
lesivo di un interesse generale o di terzi; ma tu hai detto che il Legislatore pu
ritenere nullo un contratto anche in quanto lesivo di un interesse delle parti stesse.

Doc. S, tali casi esistono, e sono ricavabili dal combinato disposto degli articoli 1418
e 1325.
Larticolo 1418 ci dice che produce nullit del contratto la mancanza di uno dei
requisiti dallarticolo 1325. A sua volta lart. 1325, recita: I requisiti del contratto
sono: 1) laccordo delle parti;2) la causa; 3) loggetto; 4)la forma, quando risulta che
prescritta dalla legge a pen di nullit.
Ora esempi di casi, in cui la nullit stabilita dal Legislatore a tutela delle parti del
contratto, si possono ricavare dal difetto dei requisiti indicati (dallart.1325) nel
numero 1), accordo delle parti, e nel numero 2), causa (del contratto).
Disc. Parlando di difetto di accordo delle parti, penso che il Legislatore si riferisca,
non a un semplice loro disaccordo sul contenuto del contratto (come lo abbiamo
studiato parlando dellannullabilit del contratto: Caio vuole vendere A e Sempronio
capisce che voglia vendere B), ma a una vera e radicale mancanza di accordo: ad
esempio,laccettazione di Caio alla proposta fatta da Sempronio giunge quando gi
questi lha revocata.

Doc. E cos.

Disc. Allora facile capire perch, la nullit di un contratto per difetto di accordo tra
le parti, dettata a tutela dellinteresse di queste: infatti ben si comprende come
sarebbe contrario allinteresse di Sempronio lessere vincolato da un contratto che
egli mai si sognato di stipulare; meno comprensibile perch il legislatore non
provveda a tutelare questo interesse (di Sempronio) semplicemente condendogli di
annullare il contratto (quando venisse a sapere della sua esistenza).

Doc. In effetti ci non molto comprensibile.

Disc. Passiamo al secondo requisito del contratto, la cui mancanza determina, di


questo, la nullit: la causa. Quando si pu dire che un contratto manca di causa?

Doc. Per comprendere quando avvenga questo, tu devi ricordare quanto da noi detto
nei discorsi fatti allinizio della trattazione sul contratto stesso. Ricordi, vero, che noi
si era detto che il Legislatore, riconosce una utile funzione economico-sociale ai
contratti e quindi li ritiene validi (giuridicamente), in quanto, lo scambio di beni e
servizi tra le persone, viene ad aumentare, di tali beni e servizi, la utilit?

Disc. Certo che lo ricordo.

Doc. Allora facilmente comprenderai come questa funzione economico-sociale nel


contratto tra Caio e Sempronio, venga a mancare, quando Caio, che ha stipulato
questo contratto per ottenere la tutela (giuridica) del suo interesse ad ottenere B, in
realt, per avere tale tutela, non aveva bisogno di stipulare nessun contratto (o perch
gi aveva B o perch, la tutela del suo interesse ad avere B, gi gli era concessa).

Disc. Fai degli esempi.


Doc. Primo esempio: Caio e Sempronio stipulano una permuta: Io, Caio, d a te,
Sempronio, limmobile A, e tu, Sempronio, dai a me, Caio, limmobile B. Per
limmobile B, non era di Sempronio, ma gi apparteneva a Caio.
Larticolo 1478 non essendo nel caso applicabile, lo strumento contrattuale non
svolgerebbe nel caso nessun funzione economico- sociale; anzi si rivelerebbe per
Caio una trappola, in quanto Caio, continuerebbe a subire la perdita di A (da lui dato
in permuta a Sempronio) senza ricevere in cambio nulla, se fortunatamente il
combinato disposto degli articoli 1325 e 1418 non gli concedesse di ottenere la
dichiarazione di nullit del contratto.

Disc. Quindi, nel caso, lapplicazione di tale combinato disposto, avrebbe la funzione
della matta nel gioco di carte o di un passe-partout capace di aprire le porte che una
lacuna della normativa lascerebbe chiuse.

Doc. E cos.

Disc. Passiamo ad un altro esempio.

Doc.Caio si obbliga a dare tot a Sempronio e questi in cambio si obbliga.....a non


bruciargli la casa (attenzione! questo esempio diverso da quello fatto in un
precedente lezione, trattando della annullabilit dei contratti: lesempio della
precedente lezione era Caio stipula il contratto con Sempronio perch questi gli
minaccia di bruciare la causa e la soluzione, del caso cos esemplificato, era appunto
lannullamento del contratto e non la sua nullit, dato che, cos si era ragionato, in
prosieguo Caio avrebbe potuto trovare conveniente quel contratto che aveva stipulato
solo sotto minaccia qui per non cos).
Chiaro che nel caso (idest, nel caso invece esemplificato nella presente lezione)
manca la causa e il contratto nullo, in quanto Sempronio, obbligandosi a non
danneggiare Caio, si obbliga a quel che gi, per larticolo 635, era obbligato (quindi
Caio ha stipulato un contratto per avere una tutela, che gi la legge gli concedeva).

Disc. Abbiamo visto dei casi in cui il contratto viene ritenuto nullo perch lesivo di
un interesse dello Stato o di terzi, abbiamo visto dei casi in cui il contratto viene
ritenuto nullo perch lesivo degli interessi delle parti, ma ci sono dei casi in cui il
contratto viene ritenuto nullo, non perch lede qualche interesse, ma perch una
cosa inutile, un ingombrante assurdo giuridico?
Doc. S, ci sono anche tali casi. E si possono ricavare, alcuni, dal combinato disposto
degli articoli 1418 e 1346, altri dal combinato disposto degli articoli 1418 e 1325 n.3.
Infatti da tali articoli risulta che il contratto nullo quando il suo oggetto manca o
impossibile o indeterminato o indeterminabile.
Ora chiaro che un contratto con oggetto impossibile o indeterminato o
assolutamente indeterminabile, non potendo essere eseguito, neanche pu ledere
linteresse di qualcuno: come una macchina che non pu partire e, non potendo
partire, non pu investire nessuno.

Disc. E se il contratto non assolutamente indeterminabile, in quanto la sua


determinazione possibile ancorch rimessa allarbitrio di una delle parti?

Doc. In tal caso, il contratto sempre nullo (per un interessante raffronto vedi quanto
detta il Legislatore nellarticolo 1355 a proposito della condizione meramente
potestativa), dovrebbe considerarsi tale, non per vizio dello oggetto, ma della
causa.

13 : E' nullo un contratto quando la sua esecuzione determina inevitabilmente


l'inadempimento di una obbligazione ? Il perch della validit dei contratti
costitutivi di diritti reali.

Disc.-Poniamoci in questo caso. Sempronio ha una fabbrica di bulloni e si obbligato


a consegnarne a Caio I dieci quintali, al prezzo di cento ciascuno, per il 10
settembre.

Caio II, anche lui, come Caio I, ha necessit di avere dei bulloni e propone a
Sempronio di vendergliene dieci quintali , anche lui, come Caio I, per il 10
settembre, ma pronto a pagare,non cento come Caio I, ma duecento. Sempronio -
siccome la sua fabbrica non ce la fa a produrre 20 quintali per la data richiesta sia da
Caio I che da Caio II - deve scegliere e sceglie di accettare la proposta di Caio II : il
contratto cos stipulato tra Caio II e Sempronio, valido, o no, ecco il problema.

Mi porterebbe a dire di no, quel che si detto nel precedente capitolo sul perch
della nullit del contratto avente oggetto illecito : e infatti il legislatore - se, dopo
aver promesso a Caio I Io, Stato, mi impegno a costringere Sempronio ad adempiere
il contratto con te stipulato, quindi a darti dieci sacchi di bulloni, a Caio II ancora
promettesse Io, Stato italiano, mi impegno a costringere Sempronio a darti dieci
sacchi di bulloni - chiaramente cadrebbe in contraddizione ( in quanto, costringere
Sempronio a dare dieci sacchi a CaioII, significherebbe impedirgli di dare dieci sacchi
a Caio I). D'altra parte, indubbiamente interesse del legislatore che i dieci sacchi di
bulloni siano dati a chi, di questi, user per produrre le cose pi utili alla gente, e il
fatto che Caio II sia disposto a pagare i bulloni il doppio , fa presumere che user di
questi per fare cose, che la gente disposta a pagare il doppio, in quanto a lei
doppiamente utili rispetto a quelle altre cose che, con i bulloni, intende fare Caio I.

E, in definitiva, valutati i pro e i contro, la soluzione che mi pare la pi giusta,


quella di ritenere valido il contratto tra Sempronio e Caio II e di obbligare Sempronio
a risarcire a Caio I il danno conseguente al suo inadempimento.

Tu che ne pensi? tu pensi che sia valido un contratto, quando l'adempimento di una
delle obbligazioni, che alle parti ne derivano, costringe all'inadempimento di altra
obbligazione verso un terzo?

Doc.- Certamente importante per lo Stato dimostrare ai suoi sudditi di saper


mantenere le promesse fatte, nel caso costringendo Sempronio ad adempiere la sua
obbligazione verso Caio I ( e, bada, costringere a ci Sempronio, allo Stato non
sarebbe difficile : basterebbe che dichiarasse la nullit del contratto che Sempronio
ha concluso con Caio II ).

Per , come tu hai bene osservato, non sempre, costringere il debitore ad adempiere
alle sue obbligazioni, utile alla societ. Il caso da te fatto, di ci un esempio.
Volendone aggiungere un altro, si pu pensare al caso seguente : Sempronio avendo
nella sua villa una fonte molto salutifera si obbligato a permettere a Caio I di
attingervi quando vuole. Metti ora che un grosso imprenditore, Caio II, volendo
costruire un grattacielo sul terreno di Sempronio, gli proponga : Vendimi la tua villa
e ti dar un milione. Chiaro che, non solo Sempronio, ma la societ tutta, ha
interesse che il contratto tra Sempronio e Caio II si concluda e che il grattacielo si
faccia, dando cos lavoro e una abitazione a centinaia di persone.

Disc. E allora ? D qualcosa di preciso. Nel caso che una persona abbia stipulato,
prima, il contratto A, e, dopo, il contratto B, la cui esecuzione comporta la violazione
del contratto A, il legislatore ritiene valido tale contratto posteriore B ?

Doc. La cosa non liquet, non chiaro il pensiero del legislatore sul punto.

Per si pu dire che ci sono dei casi in cui indubbiamente, almeno a mio parere, il
legislatore ritiene la validit del contratto posteriore B e, bada, a prescindere che chi
l'ha stipulato sapesse o no del precedente contratto A.

Disc. Citami alcuni di questi casi.

Doc.-Pensa al caso di Sempronio, che d in locazione il suo appartamento di via


Roma a Caio I. Poi, riceve da Caio II una migliore offerta e fa un altro contratto, con
cui d in locazione l'appartamento a questi. Se Caio II lesto e occupa
l'appartamento prima di Caio I, l'articolo 1380 attribuisce a lui il godimento
dell'appartamento (e ci, a sua volta, significa che il legislatore considera il contratto
tra Caio II e Sempronio perfettamente valido ).

Disc. Ma che dice precisamente l'articolo 1380 ?

Doc.- Ecco quel che dice : Se con successivi contratti, una persona concede a diversi
contraenti un diritto personale di godimento relativo alla stessa cosa, il godimento
spetta al contraente che per primo l'ha conseguito.
Ti faccio un altro caso ( in cui risulta la volont del legislatore di ritenere valido ed
efficace il contratto posteriore ). Sempronio, dopo aver venduto il suo appartamento
a Caio I, lo vende a Caio II ( naturalmente perch questi gli ha fatta una migliore
offerta ). Orbene, se Caio II, pur sapendo della precedente vendita, pi lesto di Caio I,
prima di lui trascrive nei Registri Immobiliari il suo contratto , metti trascrive il 10
settembre mentre Caio I trascrive il 20 settembre, il legislatore , a lui ( idest, a Caio
II ) e non a Caio I , che attribuisce la propriet dell'appartamento ( e
questo,evidentemente, perch considera perfettamente valido il contratto tra Caio II
e Sempronio).

Disc.. Da che risulta questo ?

Doc.- Dal secondo comma dell'articolo 2644, che di seguito ti riporto ( ma tu,
leggendo, tieni presente che le parole tra parentesi sono mie e non del legislatore ) :
Seguita la trascrizione ( di un contratto, meglio di uno dei contratti previsti
dall'articolo 2643 ) non pu avere effetto contro colui che ha trascritto ( nel nostro
esempio, Caio II ) alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo
autore ( tale nel nostro esempio sarebbe Sempronio ), quantunque l'acquisto ( di
Caio I, nel nostro esempio ) risalga a data anteriore.

Disc.- Ma nel caso da te precedentemente fatto ( di Sempronio che d, prima, a Caio


il diritto di attingere alla fontanella della villa, e poi vende questa a Caio II ), che
succeder?

Doc. Succeder che si considerer valido il contratto stipulato tra Sempronio e Caio
II, anche se con ci si verr a dare a Caio II il potere di escludere Caio I dalla
possibilit di attingere alla fontana.
Disc - Ma perch si verrebbe a dare a Caio II tale ius excludendi ? A me, invece,
parrebbe che si dovrebbe applicare nel caso il principio Prior in tempore potior in
iure . Infatti vero che Caio II ha acquistato da Sempronio il diritto di propriet , pi
precisamente e concretamente il fascio di diritti che il legislatore ricollega al diritto
di propriet, ma ha acquistato tale fascio di diritti dopo che Sempronio gi ne aveva
dato via uno di questi : precisamente il diritto di vietare ( ius excludendi ) a Caio I di
attingere dalla fontanella.

Doc.- Il tuo ragionamento ha dalla sua la logica, ma ha contro il diritto positivo.

Infatti il nostro Ordinamento giuridico conosce tutta una serie di diritti , denominati
diritti reali - ( che precisamente sono : il diritto di propriet, il diritto di enfiteusi, il
diritto di usufrutto, di superficie, di uso, di abitazione , di servit, e qui mi fermo,
anche se alcuni allungano la lista con il diritto di ipoteca e di pegno e, altri ancora,
con il diritto di locazione ) - i quali sono, per cos dire, dei super-diritti o, se pi ti
piace, dei diritti privilegiati.

Ora uno dei privilegi di un diritto reale che, chi lo acquista, con il suo acquisto,
certe volte comprime e certe altre volte addirittura azzera i precedenti diritti da altri
acquistati ( che potrebbero, all'esercizio del diritto reale da lui acquistato, essere di
ostacolo ).

Disc- Ma oltre a tale capacit distruttiva,il diritto reale ha altre caratteristiche ?

Doc.- Ha parecchie altre caratteristiche ( pu essere usucapito, soggetto al regime


delle trascrizioni nei registri immobiliari....) ; ma la sua pi importante caratteristica
che, una volta acquisito, la sua esistenza non dipende pi dalla volont di chi lo ha
concesso : abbiamo visto che Sempronio, il quale ha concesso, in un primo tempo, a
Caio I il diritto di attingere alla fontanella, in un secondo tempo, ha la possibilit di
privare Caio I di tale diritto ( vendendo a Caio II ); ora tale possibilit, che Sempronio
ha con Caio I, non ce l'ha pi con Caio II, che da lui ha acquistato il diritto ( reale ) di
propriet ( purch ben s'intende, Caio II provveda a trascrivere tempestivamente il
contratto che d vita a tale suo diritto ).
Disc- Ma allora, tornando all'esempio prima fatto, se Caio I fosse stato tanto furbo di
acquistare, non un semplice diritto di attingere acqua, ma un diritto reale di
attingere acqua, avrebbe poi potuto opporre a Caio II Non mi importa nulla del
grattacielo che vuoi costruire, io ho diritto di continuare ad attingere dalla fontanella
quando mi pare e piace- ?

Doc.- In teoria, s ( se il diritto da lui acquistato effettivamente un diritto reale ). Ma


tieni presente che non sempre il legislatore riconosce alle parti il potere di arricchire,
diciamo cos, del privilegio della realit, il diritto oggetto del loro contratto (e il caso
da te fatto, proprio uno dei casi in cui il legislatore non concederebbe tale potere ).
E il legislatore non sempre riconosce alle parti tale diritto, proprio perch, come
abbiamo prima visto, ci sono casi in cui opportuno lasciare alle parti un margine di
discrezionalit nell'adempimento dei loro obblighi. Torniamo all'esempio prima fatto
di Caio, che vuole acquistare il diritto di attingere alla fontanella. E metti che
Sempronio e Caio I , solo che l'avessero voluto, avessero potuto adornare, diciamo
cos, il diritto di attingere acqua, del privilegio della realit. Lo fanno e, poi, Caio II si
presenta pronto a dare un milione pur di poter costruire il suo grattacielo. Ebbene a
lui, Sempronio, se veramente avesse avuto e usato il potere di rivestire, il diritto
concesso a Caio I, del carattere della realit, sarebbe stato costretto a rispondere Mi
rincresce, signor Caio II, io ho, s, il potere di venderle la villa, ma lei, se l'acquista,
non avr il potere di costruire il grattacielo, perch a ci oster il diritto di Caio I di
attingere acqua alla fontanella. Bel guaio, no?! se Sempronio, avendosi legate
incautamente le mani, fosse costretto a rispondere cos! Bel guaio per lui e per la
societ tutta.

Disc-. Ma Sempronio e Caio I - nei casi in cui il legislatore sarebbe disposto a


concedere loro la facolt di rivestire del carattere della realit il diritto, che, del loro
contratto, oggetto - possono rinunciare a tale facolt ?

Doc- Certamente, s. Mettiamoci nel caso che il nostro Caio I voglia acquistare il
diritto di passare nel fondo finitimo di Sempronio ( metti, per poter pi facilmente
accedere alla strada comunale ) e, naturalmente, Sempronio consenta a concedere
tale diritto. In questo caso, pacifico che Caio I e Sempronio potrebbero rivestire
tale diritto del carattere della realit ( in linguaggio leguleio, pacifico che Caio I e
Sempronio potrebbero costituire un diritto di servit e precisamente il diritto di
servit di passo ). Per nulla vieta che Sempronio conceda a Caio II il diritto di passo
con la clausola che, se mai vender il suo fondo, il suo acquirente non sar obbligato
a permettere il passo.

Disc.- In quali casi il legislatore concede alle parti di rivestire un diritto del carattere
della realit ?

Doc. Nei casi in cui ci verrebbe ad aumentare la ricchezza nazionale. Sono


consapevole che la mia una risposta quasi lapalissiana , ma, data la natura
dell'opera, di pi non posso diffondermi a dire sul punto.

14 La condizione

Doc. Abbiamo visto (parlando dellerrore come causa di annullamento di un


contratto) che la Legge non attribuisce nessuna rilevanza giuridica agli eventi, sul cui
verificarsi o no, una parte ha basato il suo calcolo di convenienza relativo alla stipula
del contratto: Caio ha acquistati da Sempronio cento quintali di grano al fine di
venderli in Argentina, calcolando che questo Paese, venga colpito da una siccit che
azzeri la raccolta del grano e renda prezioso quello importato dallestero: il fatto che
la siccit non si sia verificata nulla toglie allefficacia del contratto: Caio dovr lo
stesso pagare a Sempronio il grano.
Disc. Quindi si pu dire che Caio stipulando il contratto accettava che lalea
dellevento siccit in Argentina ricadesse su di lui.

Doc. E cos. Per il Legislatore offre a Caio un modo molto semplice di liberarsi da
tale alea.

Disc. Quale?

Doc. Convenire con la controparte che gli effetti del contratto si verificheranno solo
se si verificher levento A (siccit in Argentina) o anche stabilire che gli effetti del
contratto verranno meno se tale evento A non si sar verificato.

Disc. Da quale articolo risulta questa utilissima possibilit data a Caio?

Doc. Risulta dallarticolo 1353, che (sotto la rubrica Contratto condizionale) cos
recita: Le parti possono subordinare lefficacia o la risoluzione di un contratto o di
un singolo patto a un avvenimento futuro o incerto.
Quando la produzione degli effetti giuridici del contratto subordinata al verificarsi,
o no di un evento, si parla di condizione sospensiva, quando invece subordinata, al
verificarsi (o no) di un evento, la cessazione di tali effetti, si parla di condizione
risolutiva.

Disc. Per larticolo 1353 solleva Caio solo dallalea connessa al verificarsi, o no, di
un avvenimento futuro e incerto; mentre Caio potrebbe subire lalea di un
avvenimento passato ma per lui, soggettivamente, incerto (Io, Caio, avrei la
convenienza ad acquistare il grano in Italia per rivenderlo in Argentina, se questo
Paese fosse stato colpito dalla siccit, ma purtroppo non so se tale siccit ci sia stata o
no realmente).

Doc. Ma il Legislatore non intende con il disposto dellarticolo 1353 togliere a Caio
la possibilit di evitare lalea, connessa a un evento passato ma per lui incerto,
inserendo nel contratto una clausola che ne subordini lefficacia o ne stabilisca la
risoluzione a seconda che si sia verificato, o no, quellevento. La possibilit di
inserire tale clausola a Caio nessuno la contesta. Semplicemente tale clausola non si
chiama condizione ma supposizione o condizione impropria e a lei non si
applicano alcune norme che, alla condizione propria, si applicano e stando che la
individuazione delle norme che si applicano alla condizione propria e non a quella
impropria intuitiva, io neanche mi preoccuper di indicartele e proseguir il mio
discorso con riferimento unicamente alla clausola etichettata condizione.

Disc. Limitiamoci allora a parlare solo della condizione propriamente detta: da quel
che capisco Caio potr realizzare il suo scopo pratico di sollevarsi dallalea connessa
allevento siccit in Argentina, sia inserendo nel contratto una condizione
sospensiva (Il contratto avr efficacia solo se si sar verificata la siccit) che
risolutiva (Il contratto perder efficacia se la siccit non si sar verificata)

Doc. E cos: la differenza sar solo che, nel primo caso (condizione sospensiva),
Caio potr aspettare di pagare il prezzo e Sempronio potr aspettare di dare la merce
fino al realizzarsi della condizione; nel secondo (condizione risolutiva), Caio e
Sempronio dovranno subito adempiere le loro obbligazioni, ma con lobbligo, nel
caso si verifichi la condizione (risolutiva), di dover restituire, il primo (Caio), il grano
e, il secondo (Sempronio), i soldi.

Disc. Quindi inserendo la condizione sotto forma risolutiva implicitamente


accetteranno il rischio, il primo (Caio), di...non rivedere pi i suoi soldi e, il secondo
(Sempronio), di non rivedere pi i sacchi di grano o di rivederli deteriorati.

Doc. E cos. Ma sul punto mi riservo di ritornare, se il tempo a mia disposizione mi


permetter di parlare dellarticolo 1361 articolo che disciplina, s, solo la sorte
spettante agli atti di amministrazione compiuti dalla parte a cui, pendente la
condizione, spettata la gestione della cosa (oggetto del contratto), per d
loccasione allinterprete di dire su quale parte vengono a gravare i danni intervenuti
durante tale gestione (su chi viene a gravare il deterioramento del grano acquistato da
Caio, per riferirci allesempio prima fatto).

Disc. Le parti possono convenire che lefficacia del contratto sia subordinata al
verificarsi di qualsiasi tipo di evento?

Doc. A questa tua domanda risponde larticolo 1354, che (sotto la rubrica
Condizioni illecite o impossibili), nei suoi due primi commi recita: E nullo il
contratto al quale apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a
norme imperative, allordine pubblico o al buon costume. - La condizione impossibile
rende nullo il contratto se sospensiva; se risolutiva, si ha come non apposta.
Potrai meglio comprendere, quando si abbia una condizione contraria allordine
pubblico o al buon costume, ricordando quanto detto a proposito di questi concetti
parlando della nullit del contratto dovuta a causa illecita (art. 1343) e potrai
meglio comprendere, quando si abbia una condizione contraria a norme imperative,
tenendo presente che tale non solo quella condizione, che una norma proibisce di
inserire in un contratto, ma altres quella (condizione) che subordina lefficacia o la
risoluzione di un contratto a un comportamento illecito (insomma, il legislatore,
parlando nellarticolo in esame di condizione contraria a norme imperative, vuole
esprimere un concetto comprensivo sia della causa illecita in quanto contraria norme
imperativa di cui parla larticolo 1343, sia dello oggetto illecito del contratto, di
cui parla nellarticolo 1346).

Disc. Quindi sarebbe nullo il contratto a cui fosse apposta ad esempio la condizione
Se il capo dello Stato sar ucciso, io, Caio, mi obbligher a dare a te, Sempronio,
tot, e tu. Sempronio, mi venderei limmobile A.

Doc. No, in tal caso il contratto non sar per niente nullo.
Infatti la ratio dellarticolo 1354 quella di ritenere inammissibili le condizioni che
possano sollecitare una delle parti (quella interessata allavveramento della
condizione) a un comportamento contrario alla legge, allordine pubblico o al buon
costume.

Disc. La condizione da me portata come esempio, per potrebbe sollecitare a ci


qualora una delle parti fosse un anarchico o comunque una persona interessata
alluccisione del capo dello Stato.

Doc. Giusta correzione: in realt il giudizio sullilliceit della condizione va


ponderato tenendo conto della qualit delle parti e di tutto il contesto in cui il
contratto stipulato.

Disc. Quanto alla condizione impossibile, mi pare chiaro il perch essa renda nullo il
contratto, se sospensiva (il contratto in tal caso come una macchina senza motore
che va...rottamata) e il perch vada, invece, considerata come non apposta, se
risolutiva (condizione risolutiva che non potr mai avverarsi = a macchina che
sicuramente nella sua futura marcia non incontrer intoppi, e allora perch mettere su
tale macchina il cartello Attenzione: possibilit che non si arrivi al capolinea, ch
tale il messaggio che viene a dare la condizione risolutiva a chi la legge?)
Pertanto passo a unaltra domanda: dovrebbero considerarsi validi dei contratti cos
condizionati: Il contratto con cui, io, Caio, compro da te,Sempronio, il fondo A
sar efficace a condizione che io nel futuro tale lo dichiari, La compravendita con
cui io, Caio, acquisto da te, Sempronio, la casa A, sar valida a condizione che tu dia
il bianco alle sue facciate?

Doc. No, tali contratti dovrebbero considerarsi invalidi, ai sensi dellarticolo 1355,
che (sotto la rubrica Condizione meramente potestativa) recita: E nulla
lalienazione di un diritto o lassunzione di un obbligo subordinata a una condizione
sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volont dellalienante o,
rispettivamente, da quella del debitore.

Disc. Quale la spiegazione di ci?

Doc. La spiegazione che viene pi spontanea in quanto suggerita dal fatto che
linvalidamento del contratto assume la forma, non dellannullamento, ma della
dichiarazione di nullit che questa nullit, dal Legislatore, sia stabilia a tutela
dellinteresse, non delle parti, ma di un terzo. E infatti ben potrebbe il contratto
sottoposto a condizione meramente potestativa ledere, di un terzo, gli interessi.

Disc. Perch?

Doc. Perch una parte del contratto, Caio, per la prima parte dellarticolo 1357 (che
recita Chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva o risolutiva pu
disporne in pendenza di questa) potrebbe, ancorch sia ancora pendente la
condizione, disporre dellimmobile A acquistato dalla controparte, Sempronio,
vendendolo a Flavio; e perch, per la seconda parte dello stesso articolo 1357 (che
recita ma gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa
condizione) la condizione meramente potestativa verrebbe, in tal caso,
automaticamente a gravare anche il secondo contratto (quello stipulato da Caio con
Flavio).

Disc. Ma questa possibile lesione degli interessi del terzo si verifica, non solo in caso
di condizione meramente potestativa, ma in ogni caso che una condizione venga
apposta a un contratto: se Caio e Sempronio avessero apposto, al contratto da loro
stipulato, la condizione semplice, non potestativa, il contratto diventer efficace solo
se la nave partita dal Brasile toccher i porti italiani, ebbene anche in tale caso
Flavio correrebbe il rischio, comprando limmobile A da Caio, di vedere il suo
contratto gravato da tale clausola. Evidentemente la nullit del contratto non
disposta dal Legislatore per tutelare leventuale affidamento del terzo, di Flavio; e del
resto questi, se vuole tutelarsi contro il pericolo che, il contratto che sta per stipulare
con Caio, sia gravato da una condizione (da lui non desiderata), non ha che da andare
allufficio dei Registri Immobiliari e leggersi il contratto stipulato da Caio con
Sempronio.
In conclusione a me sembra pi ragionevole spiegare la nullit del contratto
sottoposto a condizione meramente potestativa, col fatto che il Legislatore ritiene
inammissibile che la efficacia di un contratto dipenda dalla mera volont di una parte.

Doc. Neanche questa spiegazione soddisfacente, perch risulta da alcuni articoli del
Codice, che il Legislatore, di fronte ad accordi delle parti che fanno dipendere dalla
mera volont di una parte lesistenza di un contratto o, pi riduttivamente,
ladempimento di una obbligazione nascente da un contratto, non reagisce
dichiarando la nullit dellaccordo, ma semplicemente si limita a vincolare a un
termine lespressione di tale volont; e cos il legislatore non dichiara la nullit del
contratto a cui sia apposta la clausola cum voluero (art. 1183) e in particolare non
dichiara la nullit del patto di opzione, del patto cio che disciplinato dallart. 1331,
il quale recita: Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla
propria dichiarazione e laltra abbia facolt di accettarla o meno, la dichiarazione
della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dallart.
1329. - Se per laccettazione non stato fissato un termine, questo pu essere
stabilito dal giudice.
Proprio in considerazione di tutto questo, io ritengo che la migliore spiegazione della
nullit del contratto subordinato a condizione meramente potestativa, sia che il
Legislatore non ritenga ammissibile subordinare lefficacia di un contratto al
verificarsi di un quid (la dichiarazione della volont di una parte di volere o non
volere lefficacia del contratto) che, potendo (appunto perch dipende dalla mera
volont di una parte), realizzarsi subito o in un determinato e ragionevole lasso di
tempo, viene invece lasciato, nel tempo, indeterminato.

Disc. Per, se il legislatore veramente volesse che un contratto non sottostasse per un
tempo indeterminato alla spada di Damocle del verificarsi di un futuro evento,
dovrebbe...eliminare listituto della condizione, dato che buona parte delle
condizioni, forse la maggior parte di esse, sono incerte, non solo nel an, ma altres nel
quando.
Doc. Ma una persona pu rassegnarsi a un inconveniente quando non lo pu evitare,
e invece evitarlo quando lo pu. Voglio dire, il legislatore pu rassegnarsi
allinconveniente che lefficacia del contratto dipenda da un quid il cui verificarsi sia
indeterminato nel tempo, se eliminare tale inconveniente non gli possibile, se non
sacrificando laspettativa di una parte allefficacia del contratto (laspettativa di Caio
allefficacia della compravendita e quindi allacquisto dellimmobile A, nellesempio
prima fatto); mentre pu decidere di eliminare tale inconveniente, se ci gli
possibile.

Disc. E come gli possibile eliminare linconveniente della mancanza di un termine


posto alla parte, del tipo Tu, Caio, entro tre mesi devi dichiarare se vuoi che il
contratto sia o no efficace -?

Doc. Gli possibile, dichiarando la nullit del contratto e convertendo (ai sensi
dellarticolo 1424) il contratto (cos reso nullo) in un patto di opzione (con la
conseguenza che il termine alla parte, a che dichiari la sua volont, sar apposto dal
giudice ai sensi del secondo comma art. 1331).

Disc. Voltiamo pagina. Parliamo delle condizioni, non meramente potestative, ma


potestative semplici (quindi non determinanti la nullit del contratto).Vuoi farne
qualche esempio?

Doc. Ti far due esempi di condizioni ritenute potestative semplici o da questo o da


quello Studioso della materia (e poi mi riserver di dire la mia opinione).
Primo esempio: Io, Caio, compro da Te, Sempronio, il terreno A, a condizione che tu
presenti la domanda di concessione edilizia e il Comune, tale domanda, accetti.
Va subito notato che, nel caso esemplificato, lefficacia del contratto dipende, s, dalla
mera volont di una parte (dalla mera volont di Sempronio che pu decidere di
presentare la domanda oppure no), ma anche da un quid aliud (che sarebbe,
nellesempio, laccoglimento, da parte del Comune, della domanda presentata da
Sempronio).
Va ancora notato che la mancata presentazione della domanda non sarebbe per
Sempronio indolore: infatti, tale mancata presentazione, venendo a costituire un
inadempimento a un obbligo imposto dalla c.d. buona fede contrattuale, lo
obbligherebbe al risarcimento.
Secondo esempio: Io, Caio, acquisto la villa A da Te, Sempronio, a condizione che
tu, prima, dia il bianco alle sue facciate, restando inteso che se tu non darai il bianco e
il contratto di conseguenza diventer inefficace, tu dovrai pagare una penale.
Anche a proposito di questo secondo esempio, vi da notare, che, il non dare il
bianco, optando di conseguenza per linefficacia del contratto, avrebbe un costo per
Sempronio: costo rappresentato evidentemente dal pagamento della penale.

Disc. Tu ritieni validi entrambi gli esempi?

Doc. No, ritengo valido solo il primo. Infatti, solo nel caso del primo esempio, manca
quella possibilit di fissare un ben determinato dies entro il quale, la parte interessata
allefficacia del contratto (nellesempio, Caio), possa finalmente sapere se tale suo
interesse ha avuto soddisfazione o no.. Possibilit, che viene ad evitare al legislatore
la scelta secca: dichiaro nullo (ma senza conversione in patto di opzione, cio si
sarebbe tentati di dire dichiaro assolutamente nullo) il contratto, sacrificando le
aspettative della parte che sarebbe interessata a che il contratto acquisti i suoi effetti
(tanto interessata da tollerare il peso di una lunga e forse inutile attesa: Caio che nella
speranza di acquisire limmobile A sarebbe disposto anche ad aspettare per un
lunghissimo tempo le decisioni di Sempronio), oppure, pur di non sacrificare tali
aspettative della parte, ritengo valido il contratto?

Disc. Scelta secca che, mi pare di capire, il Legislatore non pu non risolvere che nel
senso della validit del contratto.

Doc. E certo, se il legislatore optasse per la nullit del contratto si comporterebbe


come quel medico che, per guarire il paziente dal mal di denti, gli taglia... la testa:
meglio per Caio aspettare pazientemente che si risolva il dile,mma efficacia-s /
efficacia-no del contratto, piuttosto che perdere ogni speranza che il contratto diventi
efficace. Si potrebbe anche dire: contento Caio, contento il mondo. Il Legislatore
altro non pu fare se non applicare il secondo comma della art. 1331, ben inteso
quando lapplicazione di tale comma ha senso cio ha veramente leffetto di portare a
fissare quel famoso dies in cui avr risposta linterrogativo sulla efficacia del
contratto.

Disc. E mi pare di comprendere che, nel caso di cui allesempio, lapplicazione di tale
comma non conseguirebbe tale scopo.

Doc. No, non lo conseguirebbe; ed chiaro perch: perch il giudice potrebbe porre,
s, un termine a Sempronio perch presenti la domanda di licenza, ma certo non
potrebbe porre un termine al Comune perch decida se concedere o no la licenza.

Disc. E di conseguenza il dubbio sullefficacia del contratto persisterebbe. Veniamo


al secondo esempio.

Doc. Non nego che avendo, la decisione di Sempronio di optare per la inefficacia del
contratto, un costo (il costo del pagamento della penale), Sempronio abbia anche
delle remore a prenderla - remore che possono rendere pi improbabile e in definitiva
pi rara tale decisione.
Ci per non esclude linconveniente dellindeterminatezza, perdurante nel tempo,
sulla decisione di Sempronio. E quindi lopportunit di eliminare tale inconveniente
(dichiarando la nullit del contratto, convertendo poi questo in patto di opzione
ecc.ecc.), cosa che si pu fare solo ritenendo, la condizione la condizione de qua,
meramente potestativa.

Disc. Unultima domanda sullargomento: una condizione risolutiva pu essere


meramente potestativa?

Doc. La maggior parte degli Studiosi lo nega argomentando, sia dal fatto che
larticolo 1355 si riferisce solo alle condizioni sospensive sia dal fatto che il nostro
Ordinamento offre lesempio di condizioni risolutive meramente potestative, che per
non rendono nullo il contratto (e con ci gli Studiosi si riferiscono soprattutto alla c.d.
caparra penitenziale, che concede un diritto di recesso per chi la presta vedi
larticolo 1386).

Disc. Voltiamo pagina. Tu prima hai detto, commentando il primo esempio di


condizione potestativa semplice, che la c.d. buona fede contrattuale farebbe obbligo a
Sempronio di presentare la domanda di licenza. Debbo da ci dedurre che le parti
sono obbligate ad attivarsi per favorire lavveramento della condizione?

Doc. No. Le parti non sono obbligate a ci, a meno che un loro attivarsi tenendo un
dato comportamento (dato, nellesempio, dalla presentazione della domanda di
licenza da parte di Sempronio) sia conditio sine qua non per il realizzarsi della
condizione.
Cos vanno secondo me interpretati gli articoli 1358 e 1359, che recitano:
il primo (larticolo 1359): Colui che si obbligato o che ha alienato un diritto sotto
condizione sospensiva ovvero lo ha acquistato sotto condizione risolutiva, deve, in
pendenza della condizione, comportarsi secondo buona fede per conservare integre le
ragioni dellaltra parte;
il secondo (larticolo 1359): La condizione si considera avverata qualora sia mancata
per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario allavveramento di
essa.

Disc. Il secondo articolo da te riportato (larticolo 1359) sembra partire dal


presupposto che solo una delle due parti nel contratto, solo Caio o solo Sempronio,
possa avere interesse al non verificarsi della condizione. Invece a me sembrerebbe
che entrambe le parti potrebbero avere un tale interesse. Chiarisco il mio pensiero
portando questo caso: Caio propone lacquisto del fondo A a Sempronio, il quale
accetta pretendendo, per, che sia inserita nel contratto la clausola, secondo cui
questo avr efficacia solo quando arriver in Italia quel certo suo parente portando
quel certo bel pacco di dollari a cui lui, Sempronio, potr attingere per pagare il
prezzo. Ebbene, nel caso, sia Caio che Sempronio, potrebbero avere un ripensamento,
che li porterebbe ad impedire lefficacia del contratto (Sempronio potrebbe pensare
col senno del poi Chi me la fa fare di vendere per cento, come ho pattuito con
Sempronio, dal momento che Flavio mi d duecento e Sempronio, a sua volta.
potrebbe pensare Chi me la fa fare di dare cento per quellimmobile che, a pensarci
bene, non vale neanche cinquanta. Dico bene?

Doc. Dici benissimo e il legislatore si esprime molto male: solo se il mancato


avverarsi della condizione sar dovuto a Sempronio, il contratto avr esecuzione
anche se la condizione non si avverata (imputet sibi, Sempronio, se non avr i soldi
per pagare il prezzo: se non voleva esporsi al rischio di inadempienza, non doveva
impedire il verificarsi della condizione).
Se al contrario il mancato avveramento della condizione dovuto a Caio (cio alla
parte che era disponibile a concludere il contratto anche senza la condizione, perch
evidentemente pensava che, anche senza di essa, le era possibile eseguire il contratto
e trarne vantaggi) naturalmente la condizione non si considerer avverata, e la
controparte, idest Sempronio, potr chiedere la risoluzione del contratto, e il
risarcimento dei danni a Caio ( infatti chiaro che Sempronio non pu essere
obbligato ad eseguire il contratto, non essendosi verificato quellevento, che gli
rendeva possibile e vantaggiosa la sua esecuzione).

15 Risoluzione del contratto per eccessiva onerosit


Doc. Interesse della societ, lo sappiamo, che i suoi membri si scambino tra di loro
beni e servizi, in altre parole che facciano dei contratti.
Senonch la gente non ama le avventure se non nei film, e, pi il contratto appare ad
essa unavventura, pi forti sono le remore che ha per stipularlo. Per superare tali
remore il legislatore deve dare soddisfazione a due diverse esigenze delle parti: quella
di certezza e quella di sicurezza, che per, ahim, sono antitetiche, nel senso che, se
dai soddisfazione ad una, quasi inevitabilmente, sacrifichi laltra.

Disc. Non che ti capisca molto; e per capirti meglio, ora far un caso concreto e tu,
poi, mi dirai che cosa vuole lesigenza di certezza delle parti e che cosa vuole la loro
esigenza di sicurezza. Caio vuol comprare da Sempronio il terreno A per edificarvi e
naturalmente Sempronio, per stabilire il prezzo, si basa sullutile che Caio potrebbe
ricavare dallacquisto: pi questo utile alto, pi alto sar il prezzo che pretender:
tu, Caio, se ottenessi la concessione ad edificare ricaveresti dal terreno un reddito Tot
= seicento, e, se non la ottenessi, ricaveresti un reddito pari solo alla met di Tot. cio
a trecento? Allora il prezzo sar oscillante tra trecento e seicento (e la sua fissazione
dipender dallabilit delle parti nel condurre le trattative).
Mettiamo ora che Sempronio, abile e furbo uomo daffari, spunti il prezzo di
seicento: dimmi tu,cosa pretenderebbe la sua esigenza di certezza?

Doc. Semplice, lesigenza di certezza di Sempronio pretenderebbe che, una volta


stabilito che il prezzo di seicento, poi, Caio non si possa rifiutare di pagarlo,
dicendo, che egli aveva errato nei calcoli, che non aveva tenuto conto che il Comune,
nonostante tante assicurazioni datigli dal Sindaco, non avrebbe dato la licenza e cos
via.

Disc. E in effetti di questa esigenza di Sempronio noi, studiando il vizio del consenso
indotto da errore, abbiamo gi parlato; e abbiamo visto che tutelata dal combinato
disposto degli articoli 1429 e 1431: tu. Caio, hai errato nel calcolo della convenienza
per te del contratto (hai commesso un errore sui motivi)? peggio per te, anche se tale
errore era da Sempronio conosciuto, tu non potrai chiedere lannullamento del
contratto. Questo perch Caio e Sempronio hanno diritto di concentrarsi ciascuno a
fare il suo compitino, a calcolare la sua convenienza nel contratto: anche se
Sempronio si accorto che nei tuoi calcoli tu, Caio, non tenevi conto della possibilit
che si verificasse il fatto A, egli non era tenuto a rompersi la testa per stabilire se,
verificandosi il fatto A, il contratto non era per te conveniente: egli insomma non era
tenuto a spendere tempo e fatica per studiare al tuo posto la convenienza per te del
contratto.
Chiarito quel che vuole la esigenza di certezza di Sempronio, dimmi per adesso cosa
pretenderebbe la esigenza di sicurezza di Caio.

Doc. Pretenderebbe la risoluzione del contratto qualora il Comune non rilasciasse la


licenza.
Come vedi, soddisfare la esigenza di certezza di Sempronio, significa sacrificare la
esigenza di sicurezza di Caio.

Disc. Io non sarei cos pessimista: Caio e Sempronio potrebbero pur sempre salvare
capra e cavoli stabilendo il prezzo a seicento, ma subordinando lefficacia del
contratto alla condizione che la licenza fosse concessa.

Doc. Ma, no, anche in questo caso la esigenza di certezza di Sempronio sarebbe lesa:
egli infatti potrebbe essere, s, certo che, una volta verificatasi la condizione, il suo
diritto al prezzo di seicento non gli potrebbe essere pi contestato, ma non potrebbe
essere certo che la condizione si verificher, che, quindi, il contratto avr efficacia o
no. E bada questa incertezza non sarebbe priva per lui di un danno economico: il
Comune potrebbe aspettare mesi se non anni a decidere se dare o no la concessione, e
durante questo tempo potrebbe bussare, alla porta di Sempronio un terzo, Flavio, per
proporre per lacquisto del terreno Tot - proposta che Sempronio dovrebbe rifiutare
(bada, rifiutare col rischio che la condizione non si realizzi, e vada in fumo sia il
contratto con Caio che quello con Flavio); ancora, sempre nellincertezza che il
contratto si faccia, Sempronio, s, potrebbe coltivare il terreno, ma dovrebbe
rinunciare a quelle migliorie che ne aumenterebbero il reddito (dato che, se la licenza
fosse concessa, di tale maggiore reddito finirebbe per godere solo Caio). Come vedi
tutti questi inconvenienti (e altri ce ne potrebbero essere) si traducono in soldi, soldi
che Sempronio perde.

Disc. Mi rendo conto che linserimento della condizione, di cui prima ho detto, si
risolverebbe in un rischio e quindi in un costo per Sempronio, ma tale costo potrebbe
essere compensato da una maggiorazione del prezzo: questo, invece di essere fissato
in seicento, potrebbe essere fissato in settecento.

Doc. S, indubbiamente lapposizione al contratto, anche se con una correzione del


prezzo, di una condizione, potrebbe essere una soluzione; ma non del tutto
soddisfacente, per, in quanto lesistenza della condizione verrebbe a creare
unalternativa secca: efficacia del contratto (se la condizione si realizza) oppure
risoluzione del contratto (se la condizione non si realizza): tertium non datur, anche
se le parti potrebbero avere ancora interesse alla stipula del contratto, solo che il
prezzo fosse ridotto.

Disc. Ma chi impedisca a Caio e Sempronio di stabilire il prezzo in seicento con


laccordo che, se la licenza non viene concessa, il contratto non si risolve, ma si
riduce il prezzo in modo da renderlo adeguato al minor reddito che, dal terreno, Caio
ricaver, non potendo edificarvi ma solo potendo coltivarlo a patate e cavoli?

Doc. Nessuno. Ed in effetti proprio questa la soluzione che il legislatore i adotta


nella disciplina del contratto di appalto e negli artt. 1467 e segg.

Disc. Com la disciplina del contratto di appalto sul punto?

Doc. La disciplina del contratto dappalto in sintesi (ma tu vedi melius gli articoli
1664 e 1660) prevede che qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano
verificati aumenti e diminuzioni nel costo dei materiali o della mano dopera, tali da
determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo
complessivo convenuto, lappaltatore o il committente possono chiedere una
revisione del prezzo medesimo e che se nel corso dellopera si manifestino
difficolt di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste
dalle parti, che rendano notevolmente pi onerosa la prestazione dellappaltatore,
questi ha diritto a un equo compenso; questo nellarticolo 1664, nellarticolo 1660
poi prevede che se per lesecuzione dellopera a regola darte necessario apportare
variazioni al progetto e le parti non si accordano, spetta al giudice di determinare le
variazioni da introdurre e le correlative variazioni del prezzo.

Disc. E larticolo 1467 che dice?

Doc. Larticolo 1467 (che ha la sua sede nella sezione terza intitolata Delleccessiva
onerosit e ha per rubrica Contratto con prestazioni corrispettive) cos recita:
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la
prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di
avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione pu
domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dallart. 1458. - La
risoluzione non pu essere domandata se la sopravvenuta onerosit rientra nellalea
normale del contratto.- La parte contro la quale domandata la risoluzione pu
evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

Disc.Data limportanza di questo articolo opportuno procedere a un suo pi


approfondito esame.
Comincia a dire quali sono i presupposti a che Caio - che si obbligato con
Sempronio a consegnargli, cento tappeti persiani - possa ottenere la risoluzione del
contratto ai sensi dellarticolo 1467.

Doc. Tali presupposti sono:


I La eccessiva onerosit della prestazione.
II- La mancanza di una offerta della controparte di modificare equamente le
condizioni del contratto.
III.- Lessere dovuta tale eccessiva onerosit ad avvenimenti straordinari e
imprevedibili.
IV Lessere intervenuta tale eccessiva onerosit dopo la stipula del contratto.

Disc. Un breve commento per ciascuno di tali presupposti cominciando dal primo:
quando pu considerarsi eccessivamente onerosa la prestazione?

Doc. Il legislatore non lo dice. Ma linterprete pu ricavare un criterio orientativo per


determinare ci, dagli articoli sullappalto che sopra abbiamo riportati: il metro per
misurare la eccessivit della prestazione dato dalla sua onerosit al momento della
stipula; e non occorre, per ritenere eccessiva la onerosit, che essa sia raddoppiata, o
triplicata, insomma aumentata di moltissimo: potrebbe anche ritenersi eccessiva,
lonerosit, quando supera di un sesto il valore della controprestazione. Ci che va
escluso che il legislatore ritenga eccessiva lonerosit solo quando essa ponga in
difficolt (economica) la parte che chiede la risoluzione - Caio, nellesempio. Il
legislatore non d a Caio la chance della risoluzione per evitargli un tracollo
economico, ma solo per permettergli di riportare a un giusto equilibrio le prestazioni
sue e di Sempronio.

Disc. Quindi, a quellequilibrio che tali prestazioni avevano al momento del


contratto.

Doc. Non detto. Ma questo lo vedremo meglio quando parleremo del terzo comma
dellarticolo in esame.

Disc. Tu attribuisci allarticolo 1467 lo scopo di eliminare il disquilibrio verificatosi


nel tempo tra le prestazioni di Caio e Sempronio; ma se cos , debbo concludere che
la risoluzione pu essere domandata da Caio, non solo quando aumentato il costo
della sua prestazione (perch aumentato il costo della materie prime, il costo del
lavoro, il costo del trasporto del tappeto finito ecc.), ma anche quando diminuita per
lui lutilit della controprestazione di Sempronio: dopo che gi Caio ha stipulato il
contratto con Sempronio, bussa alla sua porta Flavio disposto a offrirgli, in cambio
dei cento tappeti, non Tot (il prezzo stipulato con Sempronio), ma il doppio di Tot,
oppure, Sempronio si obbligato a dare in cambio dei tappeti un autoveicolo e Caio
si accorto che, di tale autoveicolo, non ha pi necessit (metti, perch tale
autoveicolo serviva per trasportare e vendere dei tappeti a Bagdad, ma tale
possibilit, di esportare i tappeti in tale citt, sfumata).

Doc. No, il legislatore non intende dare, con larticolo 1467, la possibilit a Caio di
risolvere il contratto nel caso di un calo di utilit della controprestazione. Ci si
ricava facilmente dallarticolo 1465. In base a tale articolo, se Sempronio, in cambio
dei tappeti si obbligato a dare a Caio quel certo quadro che adorna la sua casa e
questo quadro (dopo la stipula del contratto) perde di valore, metti perch
deterioratosi o addirittura viene distrutto, Caio non pu chiedere la risoluzione del
contratto perch lutilit della controprestazione si per lui ridotta (anche
grandemente!) o addirittura si azzerata. Del resto non mi risulta che qualcuno
sostenga che, essendosi Sempronio obbligato a dare duecento euro ed essendosi
svalutato leuro metti del cento per cento, Caio possa chiedere la risoluzione del
contratto, dal momento che il valore della controprestazione (la capacit di acquisto
degli euro) si ridotto alla met.

Disc. Passiamo al secondo presupposto, che deve esistere a che Caio possa
domandare la risoluzione: il non avere Sempronio offerto di modificare equamente
le condizioni del contratto.

Doc. S, se lo scopo dellarticolo 1467, concedendo la risoluzione del contratto,


quello di liberare una parte, Caio, dalleseguire una prestazione quando il valore di
questa diventato squilibrato rispetto al valore della controprestazione, ben si
comprende che il Legislatore (con il terzo comma dellarticolo in esame), tale
risoluzione, escluda, una volta che la controparte, Sempronio, accetti di riequilibrare
le due prestazioni.

Disc. Torno alla domanda che gi prima ti ho fatta: la prestazione di Sempronio va


modificata al fine di ricreare, tra essa e quella di Caio, lo stesso equilibrio che tra loro
vi era al momento della stipula del contratto? Chiarisco lidea: metti che Caio abbia
preteso da Sempronio, al momento della stipula, duecento, mentre il prezzo che si
operava nel mercato dei tappeti era la met del prezzo, da Caio, preteso (cio, cento),
se lonere della prestazione per Caio si fosse quadruplicato, Sempronio dovrebbe
aumentare il valore della sua prestazione a ottocento oppure solo alla met di
ottocento, cio a quattrocento?

Doc. Anche se la cosa pu essere discutibile, io ritengo che Sempronio sia tenuto a
elevare la sua prestazione solo fino a creare il giusto equilibrio (cio fino al livello di
quattrocento) e non fino a ricreare il precedente equilibrio, quello esistente al momento
della stipula. A tale conclusione mi porta la considerazione: 1) che nel terzo comma in
esame, si parla di modifica equa del contratto; 2) che, il fatto che, in tale terzo
comma, si parli di modifica delle condizioni (e non semplicemente della
controprestazione), fa pensare che, quello che si chiede al giudice, non un semplice
calcolo matematico (la onerosit aumentata del quadruplo, quindi, io, giudice,
aumento del quadruplo la prestazione di Sempronio), ma un riesame condotto funditus
delle precedenti condizioni contrattuali riesame che mancherebbe di ragion sufficiente
se mirasse solo a ritoccare la controprestazione di Sempronio; 3) dal fatto che negli
articoli 1660 e 1664 (gi riportati), s, laumento di onerosit della prestazione
dellappaltatore, viene misurato in una percentuale del prezzo (dellappalto), ma,
laumento della prestazione del committente (lappalto). viene, invece, determinato con
riferimento allequit; 4) che pare giusto che il Legislatore non si faccia complice di C
nel perpetuare una prepotenza (economica), ma approfitti della domanda di risoluzione
per eliminare (il pi possibile) tale prepotenza.

Disc. Passiamo ora allesame del terzo presupposto: lessere dovuta leccessivit
dellonere gravante a Caio ad avvenimenti straordinari e imprevedibili.

Doc. Che la risoluzione del contratto, a Caio, sia concessa solo quando era da lui
imprevedibile lavvenimento, che ha causato laumento dellonerosit della sua
prestazione, giustificato dal fatto che, sia la risoluzione, sia la modifica del contratto
per riequilibrare le prestazioni, comportano un danno per Sempronio (infatti, se il
contratto risolto, Sempronio perde la possibilit di conseguire quei vantaggi, che,
col contratto, si era proposto, se, invece,il contratto non risolto ma la sua
prestazione viene modifica in aumento, Sempronio vede scombussolato il calcolo
economico da lui fatto). Subordinare la risoluzione allimprevedibilit
dellavvenimento significa pungolare Caio ad operare il calcolo di convenienza con
diligenza.

Disc. S, ma con quale diligenza? Con una super-diligenza, cos come porterebbe a
credere la endiade (avvenimenti straordinari e imprevedibili) o con la diligenza del
buon padre di famiglia?

Doc. Con la diligenza che si pretende dalloperatore medio nel settore di commercio
a cui si riferisce il contratto: se si tratta di un contratto di appalto, con la diligenza di
un buon appaltatore.
Laggettivo straordinari, infatti, non deve essere considerato un rafforzativo
dellaggettivo imprevedibili; se non altro perch lespressione lavvenimento A
straordinario di per s non significa che l avvenimento A sia molto probabile, ma
solo che non si verificato secondo il suo normale ordine di probabilit: se leruzione
del Vulcano A avviene normalmente una volta ogni decennio, qualora tale eruzione
avvenga due volte in un decennio, la seconda eruzione si qualificher come evento
straordinario, anche se, in definitiva, era poco probabile che si verificasse.

Disc. Allora qual la funzione di tale aggettivo?

Doc. Tale aggettivo ha la funzione, non di enfatizzare il grado di diligenza richiesto a


Caio, ma di limitare, lapplicabilit dellarticolo 1467, subordinando la risoluzione,
non a un qualsiasi avvenimento dannoso,s, ma dannoso (in quanto abbia determinato
laumento della onerosit) solo per a Caio (pensa allincendio del magazzino in cui
Caio teneva le materie prime occorrenti per fare i tappeti), ma a un avvenimento
dannoso relativo a tutta una categoria di operatori economici: ad esempio, a tutta la
categoria degli appaltatori (pensa a un aumento delle materie prime).

Disc. Passiamo (finalmente!) allultimo presupposto a cui subordinata la


proponibilit della domanda di risoluzione: lessere intervenuta, lonerosit, dopo la
stipula del contratto.

Doc. Il legislatore evidentemente ritiene che, se, lavvenimento determinante la


maggiore onerosit della prestazione, esisteva prima della conclusione del contratto,
lungi dallessere imprevedibile, non poteva non essere da Caio conosciuto e tenuto
presente nel calcolo della controprestazione da richiedere.

Disc. Noi abbiamo fatto finora lipotesi di un contratto a prestazioni corrispettive; ma


non pu farsi lipotesi di una prestazione (eccessivamente onerosa) che ha la sua
fonte in un contratto con obbligazioni di una sola parte?

Doc. Certamente s; e infatti il legislatore prevede tale ipotesi nellarticolo 1468 che
(sotto la rubrica Contratto con obbligazioni di una sola parte) recita: Nellipotesi
prevista nellarticolo precedente, se si tratta di un contratto nel quale una sola delle
parti ha assunto obbligazioni, questa pu chiedere una riduzione della sua prestazione
ovvero una modificazione nelle modalit di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad
equit.

Disc. Per larticolo 1468 non concede alla parte onerata, a Caio, il diritto di
domandare la risoluzione, perch?

Doc. Perch, la concessione del potere di chiedere la risoluzione, pu dare luogo ad


abusi, se non vi una controparte che pu bloccarla ma bloccarla naturalmente per
ragioni la cui seriet garantita dal fatto che essa disposta ad accettare una modifica
delle sue prestazioni; cosa questultima che naturalmente nel contratto con
obbligazioni di una sola parte non concepibile (cosa potrebbe offrire di modificare
il beneficiario dellobbligazione di Caio, dal momento che egli a niente obbligato?).

Disc. Ora ti faccio due casi e tu mi dici se rispetto ad essi applicabile larticolo
1467.
Primo caso. Caio vende a Sempronio limmobile A per cento prezzo che sarebbe
spropositato se sia Caio che Sempronio non partissero dal presupposto che il Comune
rilascer la licenza edilizia. Per invece accade proprio questo: il Comune non
rilascia la licenza.
Secondo caso: Caio prende in locazione da Sempronio un appartamento su una via di
Londra per cento al mese prezzo che sarebbe spropositato se sia Caio che
Sempronio non partissero dal presupposto che proprio per tale via passer nel giorno
tal dei tali il corteo della Regina Purtroppo il giorno tal dei tali la Regina si
prende... linfluenza e il corteo non si fa.
Domanda: pu applicarsi nei due casi ora riportati larticolo 1497?
Doc. Chiaramente, no. Infatti abbiamo visto che una parte non pu chiedere la
risoluzione per il fatto che diminuita per lei lutilit della controprestazione (e nei
casi da te fatti, la domanda di risoluzione avrebbe la sua ragione, nel primo, nella
diminuita utilit del terreno, in quanto non pi edificabile e, nel secondo, nella
diminuita utilit dellappartamento, in quanto da esso non si pu pi vedere passare il
corteo).

Disc. Per, a prescindere da una applicabilit dellarticolo 1467, il fatto che il prezzo
(troppo alto) si giustifichi solo con il fatto che entrambe le parti presupponevano
ecc.ecc.. non rileva per ritenere la risolubilit del contratto?

Doc. Effettivamente non pochi Studiosi ritengono che questo fatto (il fatto cio che le
parti abbiano deciso di stipulare il contratto solo sul presupposto dellesistenza di una
data circostanza di fatto o di diritto) giustifichi (se la circostanza poi non si verifica)
la risoluzione del contratto stesso; e pertanto tali Studiosi si sono fatti propugnatori di
una teoria detta appunto della Presupposizione.

Disc. Pi precisamente quando si ha secondo tali Studiosi una presupposizione?

Doc. Ti rispondo con le seguenti parole (da me lette nel vol. III, pag. 519, di
Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale- opera diretta da. G.Alpa
e M. Bessone): Con massima pressoch costante la giurisprudenza afferma che si ha
presupposizione quando una determinata situazione di fatto o di diritto, desumibile
dal contenuto del negozio pur in mancanza di un espresso riferimento, di cui le parti
hanno tenuto conto in modo da costituire il presupposto obiettivo del negozio, risulta
difforme da quella sopravvenuta indipendentemente dalla loro volont.

Disc. Ma questa teoria della presupposizione a te sembra valida?

Doc.Io non la ritengo tale. Infatti. O tu desumi da una norma di diritto che il contratto
risolubile quando le parti hanno consentito al contratto nel presupposto ecc.ecc
ma io non conosco nessuna norma da cui ci si possa argomentare, oppure lo desumi
dalla volont delle parti - beninteso, per, da una volont delle parti di subordinare
lefficacia del contratto alla condizione che un dato fatto (il fatto presupposto) non
si verifichi.

Disc. E tu ritieni che negli esempi fatti, non avendo le parti espressamente subordinata
lefficacia del contratto al non verificarsi di tale fatto, cio essendo la condizione, da
esse voluta, rimasta implicita e non espressa, di tale condizione non si possa tenere
conto?

Doc. No, io non dico che di una condizione non si possa tenere conto quando solo
implicita. Al contrario ritengo che, se, in via di interpretazione, si accerta che le parti
hanno voluta una certa condizione, di essa debba tenersi conto, anche se non
espressa (a patto, per, che per il contratto, a cui dovrebbe accedere la condizione,
non sia imposta la forma scritta, com nel primo caso da te portato; perch in tal
ipotesi, la necessit della forma scritta prevista per il contratto, sussisterebbe anche
per la clausola che esprime la condizione). Dico solo che di una condizione si pu
tenere conto solo se realmente...una condizione. E perch si possa parlare di
contratto condizionato al verificarsi del fatto A, non basta che Caio e Sempronio, le
parti del contratto, abbiano fissato un dato prezzo nel presupposto che tale fatto A
sopravvenga, no assolutamente: occorre che le parti abbiano voluto subordinare al
verificarsi di tale fatto il contratto, ci che va provato e non pu certo considerarsi
provato dal semplice fatto che le parti avevano stipulato il contratto nel presupposto
che si verificasse il fatto A, dato che io, Caio, posso benissimo accettare il prezzo di
cento nel presupposto (e, sarebbe meglio dire, nella speranza) che si verifichi il fatto
A, ma senza volere con ci apporre una condizione che subordini lefficacia del
contratto al verificarsi del fatto A (metti, perch, come abbiamo visto, lapposizione
di una condizione, ha un prezzo, che a me Caio non piace pagare).

16- Dellimpossibilit sopravvenuta-

Doc. Parleremo oggi della impossibilit sopravvenuta: artt. 1463 e segg.


Limpossibilit della prestazione quando sussiste al momento della conclusione del
contratto, determina, come abbiamo visto in una precedente lezione, la nullit del
contratto, ai sensi del combinato disposto degli articoli 1346 e 1418; quando invece
sopravvenuta, bisogna distinguere se tale impossibilit non oppure imputabile a
un fatto del debitore.
Questo perch - mentre in entrambi i casi, la prestazione non potr essere eseguita
(proprio perch impossibile) e il debitore non potr chiedere la controprestazione -
(perch altrimenti il sinallagma funzionale risulterebbe squilibrato a sfavore del
creditore: Caio si obbligato a dare A per avere da Sempronio B, se Sempronio,
impossibilitato a dare B, potesse chiedere A a Caio, aumenterebbe il danno di questo,
danno che invece il Legislatore si propone di alleviare al massimo) - solo nel primo
caso (impossibilit non imputabile a fatto del debitore) il debitore, Sempronio, dovr
restituire la prestazione secondo le norme relative alla ripetizione dellindebito

Disc. E questa una differenza importante.?

Doc. Certo che s, perch significa ad esempio che se, il debitore Sempronio, ha
ricevuto in pagamento da Caio il fondo A e ne ha colti i frutti, egli (se in buona fede)
dovr restituire i frutti solo percepiti dal giorno della domanda (art. 2033) e se ha
ricevuto, metti ancora, un autoveicolo che si deteriorato, egli, se in buona fede, non
risponder di tale deterioramento, anche se dovuto a fatto proprio. (vedi co. 3 art.
2037).
Mentre nel secondo caso (impossibilit dovuta a fatto del debitore) Sempronio, il
debitore, dovr rimborsare Caio secondo le regole sul risarcimento del danno di cui
allarticolo 1223; ci che significa che, dovendosi considerare il mancato
recepimento dei frutti e il deterioramento dellauto, rientranti nel danno emergente
subito da Caio, Sempronio, di tale danno dovr risarcire Caio, poco importando che
fosse, quando lha causato, in buona o mala fede.

Disc. Tutto questo da che risulta?

Doc. Risulta dal combinato disposto degli articoli 1463 e 1256.


Larticolo 1463 (sotto la rubrica Impossibilit totale recita: Nei contratti con
prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilit della
prestazione dovuta non pu richiedere la controprestazione, e deve erstituire quella
che abbia gi ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dellindebito
Lart. 1256 (sotto la rubrica Impossibilit definitiva e impossibilit temporanea)
recita nel suo primo comma: Lobbligazione si estingue quando, per una causa non
imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile.

Disc. Si dovrebbe argomentare a contrario dallarticolo 1256, che, quando la


prestazione diventa impossibile per un causa non imputabile al debitore,
lobbligazione non si estingue; ma com possibile che non si estingua se
impossibile eseguirla?

Doc. S, hai ragione, anche in questo caso lobbligazione si estingue; per dando
origine al sorgere di altre obbligazioni (in primis, lobbligazione di risarcire i danni);
per cui il legislatore meglio avrebbe detto, se invece di parlare di obbligazione che si
estingue, avesse parlato di obbligazione che si trasforma.

Disc. Fai qualche esempio di prestazione diventata impossibile.

Doc. Primo esempio: il tenore Caruso ha la faringe infiammata, per cui non pu
andare a cantare alla Scala di Milano. Secondo esempio: Sempronio si obbligato a
consegnare per il giorno 15 una torta nuziale allHotel Cime bianche, che sta sulla
cima di una montagna e a cui si pu arrivare solo passando su un ponte: questo cade
il giorno quattordici, quando Sempronio non pi in grado di noleggiare un
elicottero, che lo faccia giungere in cima alla montagna.

Disc. Fammi ora un esempio di impossibilit dovuta a causa imputabile al debitore.

Doc. Sempronio il giorno 14 ha avuta la balzana idea di passare sul ponte, di cui
allesempio precedente, con un carrarmato e lo ha fatto crollare.

Disc. E chiaro che il Legislatore, dando rilievo alla circostanza che limpossibilit
della prestazione sia o no dovuta al fatto del debitore, intende fare applicazione del
principio Causa causae est causa causati. Per la logica vuole che la causa causae,
possa essere considerata causa causati solo se ha la stessa, diciamo cos,
qualificazione soggettiva della causa (la causa dellevento dannoso): se io uccido una
persona guidando lauto mentre sono in stato di incapacit di intendere, rispondo di
omicidio doloso o colposo, secondo i casi, solo se nello stato di incapacit di
intendere mi sono messo io stesso colposamente o dolosamente. Logica quindi
vorrebbe che, dellinadempimento di una prestazione, Sempronio, il debitore, fosse
considerato responsabile, solo qualora di tale inadempimento fosse chiamato a
rispondere oggettivamente, mentre se invece fosse chiamato a risponderne solo per
colpa, del fatto causativo dellimpossibilit dovrebbe essere chiamato a rispondere
solo se tale fatto causativo, tale causa causae fosse dovuto a sua colpa.

Doc. Bravissimo, il tuo ragionamento non fa una grinza; e va pertanto ritenuto che il
Legislatore, quando (negli articoli 1218, 1256...) si limita a parlare di causa non
imputabile al debitore, dicit minus quam voluit.

Disc. Unaltra lacuna mi pare sia addebitabile al dettato legislativo: esso prevede il
caso dellintervenuta impossibilit della prestazione, ma non quello, diciamo cos
limitrofo ma non identico, del sopravvenuto sorgere di una difficolt allesecuzione
della prestazione, difficolt superabile solo con un maggior onere del debitore
(maggiore onere, in termini di tempo, fatica, soldi...). Faccio qualche esempio. Primo
esempio: Sempronio, si obbligato a dare il bianco in casa di Caio per mille euro, ma
si rotto un braccio: egli non pu pi dare il bianco, ma lo potrebbe dare il suo
collega Cornelio, che per pretende mille euro. Chiaro che, la rottura del braccio,
comporta per Sempronio un aumento degli oneri connessi alladempimento. Secondo
esempio: Sempronio si obbligato a consegnare la torta nuziale per il giorno 15 (mi
sto rifacendo a un esempio prima fatto). Crolla il ponte, ma lHotel sarebbe pur
sempre raggiungibile pagando un elicottero. Cosa che per aumenterebbe gli oneri
connessi alladempimento, e non di molto, ma di moltissimo.
Concludo: in tutti questi casi, Sempronio, il debitore, si considererebbe inadempiente
se si rifiutasse di accollarsi i maggiori oneri (pagando il collega, noleggiando
lelicottero...)?

Doc. E discutibile e discusso quale sia la risposta da dare alla tua domanda; io per
ritengo che essa richieda una risposta positiva: quando si verifica un aumento degli
oneri connessi alladempimento di una obbligazione, al Legislatore si pone il
problema, se addossare al debitore lo svantaggio di sostenere tali oneri o se addossare
al creditore lo svantaggio a lui derivante da una risoluzione del contratto; e, parlando
dellarticolo 1467, abbiamo visto, che il Legislatore sottopone a rigorosi limiti la
risoluzione del contratto per lintervento di eventi, che rendono la prestazione pi
onerosa di quanto programmato dal debitore): il contratto risolubile solo se, la
sopravvenuta sua maggiore onerosit eccessiva, solo se non era previsto o
prevedibile levento che lha causata e, dulcis in fundo, solo se riguarda tutta una
categoria di operatori economici. Oltre a tali limiti non si pu andare.

Disc. Ma a me sembra assurdo che il povero Sempronio, per adempiere una


obbligazione (la consegna della torta), che gli potrebbe rendere cento euro, sia
costretto a spenderne diecimila e pi (per noleggiare un elicottero).

Doc. Dura lex sed lex: ogni persona che mette la sua firma sotto un contratto sa di
esporsi a dei rischi. Metti che Sempronio si fosse obbligato a consegnare il giorno
quindici, non la torta, ma cento quintali di soia: il giorno quattordici il suo magazzino
prende fuoco, della soia non resta pi che la cenere e Sempronio deve comprare
altrettanti sacchi di soia e consegnarli al creditore, se non vuole essere considerato
inadempiente. E nessun Studioso, che io sappia, sostiene che Sempronio possa
domandare la risoluzione del contratto, lamentando la sua sopravvenuta, maggiore
onerosit.
Daltronde non mancano a Sempronio, il debitore, gli strumenti giuridici per sottrarsi
al peso, divenuto per lui eccessivo, delladempimento dellobbligazione, o, almeno.
della sua esecuzione in forma specifica.

Disc. Quali sono questi strumenti?

Doc. Sono il domandare la risoluzione per eccessiva onerosit, di cui gi abbiamo


detto, e sic et simpliciter....il dichiarare di non volere adempiere alla obbligazione, su
di lui gravante. In tal caso, naturalmente, il creditore potr, anzi dovr, considerarlo
inadempiente (ma non potr addossargli i danni che, se pur derivanti
dallinadempimento, erano da lui evitabili, una volta conosciuta la volont del
debitore di non adempiere).

Disc. Non vedo il vantaggio per il debitore di essere considerato inadempiente.

Doc. Il vantaggio invece c ed quello di evitare lesecuzione forzata in forma


specifica e semplicemente sottostare allesecuzione per equivalente (che dovrebbe
essere meno per lui costosa, che lesecuzione spontanea dellobbligo). Questo in
forza dellarticolo 2058 che (sotto la rubrica Risarcimento in forma specifica) recita:
Il danneggiato pu chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto
o in parte possibile.
Tuttavia il giudice pu disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se
la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.

Disc. A questo punto possiamo, penso, passare allesame dellarticolo 1464 che (sotto
la rubrica Impossibilit parziale) recita: Quando la prestazione di una parte
divenuta solo parzialmente impossibile, laltra parte ha diritto a una corrispondente
riduzione della prestazione da essa dovuta, e pu anche recedere dal contratto qualora
non abbia un interesse apprezzabile alladempimento parziale
Quindi, in caso di impossibilit parziale della prestazione dovuta da Sempronio, il
creditore Caio pu scegliere se chiedere laltra (parziale) prestazione, ovviamente con
una proporzionale riduzione della sua prestazione, oppure se recedere dal contratto.

Doc. S, per tieni presente che la sua non pu essere una scelta arbitraria, non pu
costituire un comodo espediente per liberarsi da dei vincoli contrattuali diventati
troppo pesanti: se Sempronio si era obbligato a dare dieci canarini e uno ha pensato
bene di sfuggire dalla gabbia e rendersi uccel di bosco, Caio, il creditore, non potr
recedere dal contratto. Lo potr se invece, avendo chiesto due orecchini, ne potrebbe
avere solo uno, perch laltro andato smarrito.
Ti pu essere utile confrontare gi da ora larticolo in esame con gli articoli 1455 e
1181, di cui ci riserviamo di parlare in una delle prossime lezioni.

Disc. Sempronio, il debitore della prestazione divenuta parzialmente impossibile, non


pu anche lui recedere dal contratto, se la controprestazione, ridotta come preteso da
Caio, per lui perde interesse?

Doc. No
17- La diligenza nelladempimento.

Doc. I presupposti (negativi) delladempimento sono: 1) la totale inesecuzione della


prestazione quando essa possibile; 2) la totale inesecuzione quando essa , s,
impossibile ma per causa imputabile al debitore; 3) la esecuzione inesatta della
prestazione.

Disc. Che significa inesatta esecuzione della prestazione?

Doc. Significa che la prestazione stata eseguita senza la dovuta diligenza e senza
rispettare il termine fissato per la sua esecuzione.
Questo almeno il significato con cui viene usato dal Legislatore lavverbio
esattamente nellarticolo 1218, che (sotto la rubrica Responsabilit del debitore)
recita: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che linadempimento o il ritardo stato
determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non
imputabile.
Entrando pi funditus nellesame dellarticolo sopra riportato, e volendo basarci sulla
sua formulazione letterale, dobbiamo concludere a contrario sensu che le cose che il
Legislatore ci vuole con tale articolo comunicare sono le seguenti:
1) che la totale o parziale inesecuzione della prestazione dovuta a impossibilit della
prestazione,non costituisce inadempimento, se deriva da causa estranea, cio non
imputabile al debitore;
2) che per la prova di tale impossibilit e che essa non dovuta a fatto imputabile al
debitore incombe al debitore stesso;
3) che, non solo la esecuzione fatta con la dovuta diligenza e nel rispetto dovuto dei
termini, esclude la responsabilit del debitore, ma la esclude altres la esecuzione non
conforme alla diligenza e non rispettosa dei termini, quando la non conformit alla
diligenza e il mancato rispetto dei termini dovuto a causa non imputabile al
debitore;
4) che per la prova dellimpossibilit sub 3 (idest limpossibilit ad osservare la
dovuta diligenza nellesecuzione e i termini dovuti) incombe al debitore.

Disc. Insomma si pu dire che con larticolo 1218 il legislatore ha voluto dirci un
mucchio di cose cose che per meglio avrebbe fatto ad esprimere in articoli
separati. E per di pi ripetendo cose che gi risultavano da altri articoli; e con ci mi
riferisco a quanto detto sub 1) che gi risulta dal disposto dellarticolo 1256.

Doc. Cosa a dir il vero questa perdonabile in quanto dellarticolo 1256 risulta, s,
quanto sub 1; ma non quanto sub 2, che cio la prova dellimpossibilit e del fatto che
essa non deriva da causa imputabile al debitore va provata dal debitore.
Vero che, se perdonabile lerrore per eccesso commesso dal legislatore, pi
difficilmente perdonabile lerrore da lui commesso per difetto.

Disc. E da che sarebbe dato questo errore per difetto?

Doc. Sarebbe dato dal fatto che egli fa riferimento nellarticolo 1218 a uno solo dei
tre diritti che, come vedremo studiando larticolo 1453, nascono, nel creditore,
dallinadempimento: il diritto al risarcimento; dimenticandosi cos il Legislatore degli
altri due diritti: il diritto allesecuzione coatta e alla risoluzione: forse che per tali
diritti non vale la regola che essi nascono in caso di inesecuzione della prestazione o
di inesecuzione inesatta della prestazione, se il debitore non prova che tale
inesecuzione dovuta a impossibilit ecc,ecc.?

Disc. Non guardiamo il pelo nelluovo. Piuttosto dimmi perch il legislatore invece di
dire il debitore che non esegue esattamente la prestazione non dice pi chiaramente
il debitore che non esegue con la dovuta diligenza la prestazione?

Doc. Qui il legislatore fa benissimo, infatti dal momento che, oggetto della
obbligazione, , per larticolo 1176, la prestazione eseguita con la diligenza del buon
padre di famiglia (o del buon professionista), se egli avesse detto che la prestazione
deve essere eseguita con diligenza, sarebbe caduto in una sorta di tautologia, perch
sarebbe venuto a dire che la prestazione eseguita usando della diligenza del buon
padre di famiglia deve essere...eseguita diligentemente.

Disc. Ho capito, ma per capire meglio vediamo che cosa dice larticolo 1176.
Doc. Larticolo 1176 (sotto la rubrica Diligenza nelladempimento recita):
Nelladempiere lobbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di
famiglia.
Nelladempimento delle obbligazioni inerenti allesercizio di unattivit
professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit
esercitata.

Disc. Sembrerebbe, dalla lettura del primo comma, che se Caio, metti perch in vena
di risparmio, ha dato lincarico di dare il bianco alla sua casa, non a un valente
imbianchino, ma a un improvvisato imbianchino come Sempronio, e questi, comera
prevedibile ha...pasticciato, Caio possa accusare Sempronio di inadempienza. A me
questo pare assurdo.

Doc. E tale infatti sarebbe, se il Legislatore non desse la possibilit alle parti di fare
tra loro laccordo che la diligenza nellesecuzione della prestazione sar valutata con
riferimento, non a quella del buon padre di famiglia, ma a quella che si pu
pretendere da una persona, che ha le cognizioni e le abilit della parte (Sempronio)
che deve eseguire la prestazione.
E venendo al tuo esempio, il fatto che Caio abbia dato lincarico di imbiancare la sua
casa a Sempronio, cio a persona di cui conosceva le defaillances, induce a
concludere che, seppure tacitamente, tra le parti esistesse tale accordo (derogativo al
disposto dellarticolo 1176)

Disc. Passiamo al secondo comma, che riguarda il caso che Caio si rivolga a
Sempronio nella sua qualit di professionista (ch, se Caio si rivolgesse a Sempronio
per richiederlo di unattivit professionale, sapendo che non un professionista, si
dovrebbe di nuovo tornare ai discorsi da noi fatti a proposito del primo comma).

Doc. Orbene, se Caio si rivolge a un professionista, ha diritto di pretendere, non la


prestazione che sarebbe in grado di dare ciascun buon padre di famiglia, ma quella
che sarebbe in grado di dare un buon professionista (tenendo presente che i
professionisti possono essere di diverso livello).Quindi, se Caio si fosse rivolto a un
Caruso, avr diritto che questi canti la Traviata in modo da farsi applaudire da un
pubblico raffinato, se invece si fosse rivolto a un cantante di basso livello, qualche
stecca la dovrebbe tollerare.
Disc. Per tutto questo nel secondo comma non lo trovo scritto: lo dici tu.

Doc. Lo dico io perch logico e vero; e ti spiego perch non lo dice il Legislatore,
perch egli si limita a dire che la diligenza, nel caso che lobbligazione sia inerente a
unattivit professionale, deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit
professionale
Questo perch sta in questo: che il Legislatore, nel dettare il secondo comma
dellarticolo 1176, aveva soprattutto presente un problema che nasce dalla natura di
certe professioni (pensa alla professione del medico, dellavvocato). Lesercizio di
tali professioni pone, si pu dire continuamente, al professionista dei problemi la cui
soluzione inevitabilmente opinabile (e quindi molto probabilmente opinata,in
senso contrario a quello adottato dal professionista, da un cliente scottato dal danno
che la soluzione, adottata dal professionista, gli ha causato), dando cos esca a un
continuo, stressante (per il professionista) contenzioso davanti al tribunale. Cosa per
cui il professionista sarebbe portato ad astenersi dallesercitar tali professioni, mentre
la societ ha, invece, interesse che tali professioni siano esercitate (ha bisogno di
medici, di avvocati...).
Ecco, questo probabilmente il problema che il Legislatore aveva in mente dettando
il secondo comma dellarticolo 1176.

Disc. Problema che per larticolo 1176 non risolve.

Doc. Lo risolve, per, o almeno tenta di risolverlo, larticolo 2236, il quale (sotto la
rubrica Responsabilit del prestatore dopera) recita: Se la prestazione implica la
soluzione di problemi tecnici di speciale difficolt, il prestatore dopera non risponde
dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave.

Disc. Non si comprende perch il professionista debba rispondere, dellerrata


soluzione di un problema tecnico di speciale difficolt, solo per colpa grave o dolo;
logica vorrebbe che ne rispondesse anche se avesse mancato della diligenza che ha
ciascun buon professionista, fermo restando per che egli dovrebbe andare assolto
dalla responsabilit, per lerrore commesso, in considerazione del fatto che anche un
buon professionista, tale errore, avrebbe potuto commettere.

Doc. La tua osservazione giusta; e infatti, il riferimento ai problemi tecnici di


speciale difficolt, che il legislatore adotta, per evitare al professionista uno
stressante contenzioso, non felice. Meglio avrebbe disposto il legislatore se avesse
detto che Se la prestazione implica la necessit di affrontare problemi tecnici la cui
soluzione si presta ad essere opinabile, il prestatore non risponde dei danni, se non in
caso di dolo o colpa grave. Questo contando che il cliente inferocito, non tenti la
causa davanti al tribunale, sapendo che dovr provare la colpa grave del
professionista.

Disc. Abbiamo visto che larticolo 1218 fa dipendere linadempimento, dalla colpa
nellesecuzione della prestazione (anche se expressis verbis alla colpa non fa
riferimento). Per le parti non potrebbe concordare tra di loro che linadempimento
venga ritenuto a prescindere dallaccertamento di una colpa del debitore

Doc. Certamente che lo potrebbero. Basterebbe che concordassero che, se il debitore


non raggiunge un certo risultato, tanto basti per ritenerlo inadempiente, a prescindere
che egli abbia fatto il massimo sforzo e si sia comportato con la massima diligenza
per, tale risultato, conseguire: tu, Sempronio, dovrai risarcire i danni ecc., a me, Caio,
solo che tu non mi faccia trovare il 15 settembre davanti al magazzino cento quintali
di grano; nulla importando che tu non ti sia potuto procurare i cento quintali per
questo o quello motivo, o che tu, procuratiti i cento quintali, te li sia visti distruggere
per questo e questaltro evento.

Disc. In tal caso Sempronio dovrebbe essere disposto ad assumersi un rischio (di
inadempimento), che secondo le regole generali non gli spetterebbe.

Doc. Ed per questo che Sempronio difficilmente accetter di stipulare una


obbligazione di risultato (cos si chiamano le azioni del tipo ora descritto) e
preferir assumere solo una obbligazione di mezzi (o come preferiscono dire certi
Studiosi di comportamento) - cio unobbligazione che si considerer inadempiuta
solo quando si accerti la colpa del debitore.
Colpa per che il legislatore presume, dal momento che pone a carico del debitore di
provare di aver eseguito esattamente la prestazione.

Disc. Ma questa inversione dellonere probatorio in realt non risulta dallarticolo


1218. Infatti tale articolo stabilisce linversione dellonere probatorio solo per il caso
che la prova verta sulla impossibilitin cui si trovato il debitore di eseguire la
prestazione secondo la diligenza del buon padre di famiglia o del buon professionista
(io, Sempronio, non mi sono comportato secondo la diligenza del buon padre di
famiglia nel guidare lauto perch colpito da grave malore - Io, Caruso, ho fatto
delle stecche cantando, perch ero influenzato ) e non anche per il caso che la prova
verta sullesecuzione secondo diligenza della prestazione. (io, Sempronio, ho
guidato con la diligenza del buon padre di famiglia: lincidente si verificato per
colpa esclusiva dellaltro automobilista).

Doc. Cos risulta effettivamente dalla lettera dellarticolo 1218, per non cos che
tale articolo va interpretato; dato che sarebbe illogico stabilire linversione dellonere
probatorio, quando la prova verte sullimpossibilit della prestazione esatta, e non
stabilire tale inversione, quando la prova verte sulla esattezza della prestazione. E
tanto pi illogico in quanto proprio in questa seconda ipotesi maggiormente sentita
la necessit di uninversione dellonere probatorio.

Disc. Ma questa necessit da che cosa trae origine?

Doc. Trae origine dalla difficolt, che il creditore incontra, nellaccertare lesistenza,
o meno, di una colpa nel comportamento del debitore: Tu, Sempronio, mi vieni a
dire che hai guidato bene e che lincidente si verificato solo per colpa dellaltro
utente della strada, ma io sul luogo dellincidente non cero, come posso dire che
cos, o no, come posso individuare le persone che possano testimoniare che cos o
no? E tale difficolt del creditore ancora maggiore quando egli, per sindacare la
diligenza o meno del debitore, dovrebbe avere quelle conoscenze tecniche, che il
debitore ha: come faccio io, Caio, a stabilire se il medico ha fatto bene o male a dare
quel farmaco al mio parente infortunato, se io, non avendo mai studiato medicina,
non so se e in quali circostanze quel farmaco doveva essere dato? .
18 : I rimedi dati contro linadempimento.

Disc. Sempronio che contrattualmente si era obbligato ad A verso Caio, si rende


inadempiente: il Legislatore d degli strumenti a Caio per rimediare al danno, che
linadempimento di Sempronio gli procura?

Doc. S, e questi rimedi sono tre: 1) la esecuzione coattiva dellobbligo (inadempiuto)


- esecuzione che naturalmente pu essere disposta solo dallA.G., e che quindi
presuppone una domanda a questa in tal senso da parte del creditore; 2) la risoluzione
del contratto; 3) il risarcimento del danno.
Adottando il rimedio sub 1, Caio accetta implicitamente il diritto di Sempronio a
chiedere la prestazione a cui lui (idest, Caio) si obbligato; adottando il rimedio sub
2, Caio si libera dellobbligo a lui gravante, ma naturalmente rinuncia a chiedere a
Sempronio ladempimento del obbligo che su di lui (idest su Sempronio) grava.
Quanto al risarcimento del danno esso di regola serve a eliminare i danni che
residuano dopo lattivazione dei due rimedi precedenti; ma in teoria nulla esclude che
Caio, accetti (non presentando una domanda di adempimento) che la prestazione
gravante su Sempronio resti ineseguita, accetti che ci nonostante Sempronio
continui a vantare un diritto su di lui (salva la exceptio inadimpleti di cui allarticolo
1460) e si limiti a pretendere il risarcimento dei danni che da tale situazione a lui
derivano.

Disc. Da che articolo risulta ci?

Doc. Risulta dallarticolo 1453, che (sotto la rubrica Risolubilit del contratto per
inadempimento) recita: Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei
contraenti non adempie le sue obbligazioni, laltro pu a sua scelta chiedere
ladempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del
danno.

Disc. Presupposto dellattivazione dei rimedi sopra elencati il semplice


inadempimento?

Doc. La risposta alla tua domanda, cos come lhai formulata, , s (questo per le
ragioni dette nella precedente lezione). Se invece mi domandi, se, in una causa
tendente alladempimento o alla risoluzione o al risarcimento, si deve accertare
lesistenza di una colpa in ademplendo del debitore, io ti rispondo: certe volte, s,
certe volte, no.

Disc. Quando, s e quando, no.

Doc. Di regola si dovr accertare la colpa (o il dolo), quando il preteso


inadempimento riguarda unobbligazione di mezzi; mentre non si dovr accertare la
colpa (o il dolo), quando il preteso inadempimento riguardi unobbligazione di
risultato.
Disc.Ma, presupposto della domanda di risarcimento, sar pur sempre la colpa (o il
dolo) del debitore.

Doc. Non detto: alcune volte,lo sar, altre, no. Se, per esempio, Tizio, che ti deve
dare il giorno quindici un milione, il giorno quindici si rende uccel di bosco e non ti
d un bel nulla, egli obbligato a risarcirti della sua inadempienza, anche se questa
incolpevole (metti, perch dei malvagi rapinatori lhanno lasciato senza un euro in
tasca: come avrebbe potuto pagarti?).
Tieni presente che pure la regola che la domanda di adempimento e di risoluzione
vanno accolte, a prescindere dellaccertamento di una colpa del debitore, nel caso la
obbligazione inadempiuta sia di risultato, ha le sue eccezioni.

Disc. Dammene un esempio.

Doc. Caio, che un albergatore, ha commissionato a Sempronio la costruzione di un


suo nuovo albergo. Sempronio lo costruisce, ma con un vizio: manca la ringhiera
alle scale.
Quello che stata inadempiuta senza dubbio unobbligazione di risultato, direi anzi
la tipica obbligazione di risultato. Per, ecco la eccezione che conferma la regola, il
giudice, sul semplice presupposto dellinadempimento, non accoglier tutte le
domande proposte da Caio (per ottenere leliminazione del danno causatogli
dallinadempimento stesso). Accoglier, s, su tale semplice presupposto, la domanda
tendente alleliminazione del vizio (con lapposizione delle ringhiere); ma, se Caio
avr domandato il risarcimento per la ritardata apertura al pubblico dellalbergo,
allora, no: il giudice subordiner, laccoglimento di tale domanda, allaccertamento di
una colpa di Sempronio (vedi art. 1668).
Mutatis mutandis il discorso pu ripetersi nel caso di vizi della cosa venduta (vedi
larticolo 1492): anche qui le domande tendenti alleliminazione del vizio (o alla
riduzione del prezzo), cio le domande volte a far valere il c.d. obbligo di garanzia,
non necessitano, per essere accolte, dellaccertamento della colpa (o del dolo); le altre
domande, invece, ancorch nascenti pure esse dallinadempimento, ne necessitano.

Disc. Ma al creditore sar sempre concesso di utilizzare tutti e tre rimedi (sia pure
con lonere di optare o per la domanda di adempimento o per quella di risoluzione)?

Doc. No. Ritorniamo allesempio di Caio, committente deluso dalloperato


dellappaltatore Sempronio: egli non potr chiedere la risoluzione del contratto a
causa dei vizi riscontrati (a meno vedi ultimo comma dellart. 1668 le difformit o
i vizi dellopera siano tali da renderla inadatta alla sua destinazione).
E cos, per trarre un altro esempio dalla garanzia per vizi (ma questa volta relativa,
non allappalto, ma alla vendita art. 1492) Caio, che ha comprato un computer
viziato, potr chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione dei vizi, ma non
lesecuzione in forma specifica (cio la consegna di un altro computer o la
eliminazione dei vizi).

Disc. Tanto premesso, possiamo passare ad esaminare i vari rimedi concessi


dallarticolo 1453.

Doc. In realt ci potremo limitare allesame del rimedio dato dalla risoluzione del
contratto. Infatti al risarcimento del danno sar bene riservare una lezione ad hoc; e
sulla domanda di adempimento c poco da dire.

Disc. D allora, per prima cosa, quali sono le conseguenze, che comporta la
risoluzione del contratto: Caio e Sempronio hanno stipulato un contratto di appalto e
Caio ne ha ottenuta la risoluzione: cosa comporta ci, sia per Caio sia per
Sempronio?
Doc. Caio sar liberato dallobbligo di pagare il prezzo dellappalto (effetto
liberatorio della risoluzione); anche Sempronio sar liberato dalla sua obbligazione,
ma potr essere gravato sia da un obbligo restitutorio (se avesse ricevuto un quid avr
lobbligo di restituirlo - e abbiamo gi visto in una precedente lezione che a tale
obbligo non si applicano le norme sulla restituzione dellindebito) sia da un obbligo
ripristinatorio (qualora Sempronio avesse cominciato ad alzare un piano delledificio
costruendo, dovrebbe demolirlo e liberare dai residui il terreno).

Disc. Ma addossare allappaltatore lobbligo restitutorio di cui sopra non contrasta


con il quarto comma dellarticolo 936?

Doc. Ma tu vorresti sostenere che il committente deve tollerare sul suo terreno
quellaborto di costruzione fatto da Sempronio? Non sarebbe ci contrario alla ratio
dellarticolo 1453, che mira a sollevare il creditore di tutte le conseguenze negative
dellinadempimento? Chiaro, che s. E il fatto che lobbligo ripristinatorio si pone in
contraddizione allart. 636, ci dimostra solo che semplicistico dire, che i diritti e gli
obblighi delle parti nascenti dalla risoluzione, vanno determinati nel presupposto che
tra esse non ci fosse stato mai un contratto. Questo invece c stato e bisogna tenerne
conto (altrimenti neanche lobbligo risarcitorio del debitore avrebbe senso: perch
mai addossare a Sempronio lobbligo di risarcimento, se si deve partire dal
presupposto che nessun contratto vi stato tra Sempronio e Caio? Se non vi stato
nessun contratto, non vi stato neanche nessun inadempimento e quindi non vi pu
essere nessun obbligo nascente dallinadempimento).

Disc. Per parecchio pesanti possono diventare le conseguenze di una risoluzione del
contratto per il debitore.

Doc. Proprio per questo il legislatore pone un limite generale alla risolubilit dei
contratti. Limite espresso dallarticolo 1455, che (sotto la rubrica Importanza
dellinadempimento) recita: Il contratto non si pu risolvere se linadempimento di
una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse dellaltra.

Disc. Quello della scarsa importanza dellinadempimento, non mi pare un criterio


molto chiaro e sicuro per decidere sulla risoluzione di un contratto; e, penso, che
lapplicazione di tale articolo dar luogo a una frequente litigiosit tra le parti (con
conseguente perdita di tempo e di denari).
Doc. E proprio cos. E, proprio perch cos, il Legislatore d alle parti la possibilit
di indicare concordemente, in via preventiva, quando un inadempimento non deve
considerarsi di scarsa importanza. Pi precisamente larticolo 1456 (sotto la rubrica
Clausola risolutiva espressa) recita: I contraenti possono convenire espressamente
che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia
adempiuta secondo le modalit stabilite.
In questo caso la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara
allaltra che intende valersi della clausola risolutiva.

Disc. Le parti possono anche concordare che un termine debba considerarsi


essenziale, nel senso che, se non vi adempimento della obbligazione entro tale
termine, il contratto si risolve?

Doc. S. E in tal caso, come risulta dallarticolo 1457, la risoluzione si verifica anche
se la parte interessata non ha dichiarato di volersi valere della clausola, che stabiliva
la essenzialit del termine.
Sezione seconda:Lo Stato ha interesse che i beni costituenti la ricchezza della
Nazione siano gestiti dalle persone pi corrette ( anche se meno capaci )

19: La rescissione del contratto per lesione o perch concluso n stato di pericolo.
Doc.- Il nostro codice prevede sia una azione generale di rescissione per lesione sia
una azione di rescissione del contratto concluso in stato di pericolo.
Parliamo per prima cosa della azione generale di rescissione.
Essa prevista dall'art. 1448, che recita :
Se vi sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dellaltra, e la
sproporzione dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale laltra ha
approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata pu domandare la
rescissione del contratto.
Lazione non ammissibile se la lesione non eccede la met del valore che la
prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del
contratto.
La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda proposta.(.....).
Risulta chiaramente, dallarticolo appena letto, che tre sono i presupposti di una
domanda di rescissione.
Primo: una sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dellaltra.
Secondo: lessere tale sproporzione dipesa dallo stato di bisogno di una parte.
Terzo : Laver approfittato la controparte di tale stato di bisogno per trarne
vantaggio.

Disc- Cominciamo ad approfondire il presupposto sub uno: quando si realizza la


sproporzione di cui parla il Legislatore?

Doc-. Te lo spiego con un esempio. Un disgraziato fulmine picchia contro delle balle
di fieno e il fuoco che cos si sviluppa minaccia di distruggere la villa di Sempronio.
Per bloccare lincendio occorrerebbe un estintore, ma a Sempronio, per procurarselo
andando al supermercato, occorrerebbe troppo tempo: Sempronio lo chiede al vicino
Caio e si sente rispondere: Te lo vendo se ti mi dai centomila euro. Il prezzo
richiesto da Caio del tutto sproporzionato rispetto a quello che chiederebbe il
supermercato (massimo, diecimila euro); ma Sempronio, messo, su un piatto della
bilancia, i centomila euro richiesti da Caio e, nellaltro piatto, il milione che
perderebbe se la villa andasse distrutta, accetta. E chi pu dargli torto? Chi pu
negare che il contratto (estintore contro centomila euro) sia conveniente, s, per Caio,
ma anche per Sempronio?

Disc. Effettivamente non vedo dove stia nel caso la sproporzione di cui parla il
Legislatore.

Doc.- No, la sproporzione c, ma non, come crede il legislatore, tra le due


prestazioni (quella di Caio e quella di Sempronio), ma tra il prezzo richiesto da Caio
e quello che si pratica nel mercato.

Disc.- E questa sproporzione mi pare che effettivamente renda ingiusto il contratto e


quindi meritevole di rescissione.

Doc.- Tu sbagli a parlare di ingiustizia del contratto. Perchlagiustizianonche


lalogicaapplicataallamorale:tupuoigiudicareingiustoilcomportamentodiCaioso
loquando,essendo egli tenuto a trattare senza preferenze Flavio e Sempronio, prima,
vende lestintore a Flavio, per dieci e, poi, a Sempronio per cento.

Disc.- Daccordo il motivo per cui il Legislatore dispone la rescissione del contratto
tra Caio e Sempronio non la pretesa ingiustizia del contratto. Ma allora, qual la
ratio dellarticolo 1448, qual il motivo che spinge il Legislatore a stabilire la
rescindibilit del contratto tra Caio e Sempronio?
Doc. La volont di impedire l'arricchimento di una persona disonesta ; che pertanto
sospetta di utilizzare i beni acquisiti col contratto, non per giovare, ma per
danneggiare la societ.

Disc.- Passiamo al secondo presupposto dell'azione di rescissione: quando si pu dire


che, l'accettazione di Sempronio di fare una prestazione sproporzionata a quella della
controparte, dipesa dal suo stato di bisogno ?

Doc.- Certo non quando Sempronio un turista ricco sfondato a cui, pagare cento
quel che costa dieci, non fa n caldo n freddo. Di solito, lo stato di bisogno di
Sempronio, si verificher quando questi si trovi impossibilitato a ricorrere alle
prestazioni e ai beni offerti dal mercato ( notte, nevica e l'unico tassista nel raggio di
dieci chilometri mi chiede un prezzo esorbitante ).

Disc.- E veniamo al terzo presupposto: lavere, il contraente contro il quale


domandata la rescissione, Caio, approfittato per trarne vantaggio dello stato di
bisogno della controparte (Sempronio)

Doc.- Lesistenza di tale presupposto implica che la parte avvantaggiata: 1) sapesse


che la parte svantaggiata (Sempronio) accettava il prezzo esorbitante perch in
stato di bisogno (e non perch, metti, turista ignaro dei prezzi del mercato, non
sapeva valutare lesosit del prezzo richiesto); 2) non fosse indotta a richiedere il
prezzo esorbitante (a quello di mercato) per particolari circostanze che la
coinvolgevano e le rendevano particolarmente pesante la prestazione (tassista
influenzato o che, per effettuare il trasporto, deve rinunciare a presenziare, metti,
al matrimonio della figlia).

Disc.- A questo punto, sciolti i nodi interpretativi pi difficili, possiamo procedere a


passo pi svelto.
Chiaramente, quella di arginare le domande di rescissione pretestuose, la ratio del
secondo comma dellarticolo 1448 (che limita lammissibilit dellazione di
rescissione al caso in cui la lesione superi la met del prezzo, che nel mercato
aveva la prestazione: il tassista ha chiesto 120mila per un trasporto per cui nel
mercato si chiede solo centomila? lazione non ammissibile),
Ancora dovuta alla presumibile pretestuosit della domanda di rescissione, la sua
inammissibilit, stabilita dal terzo comma dellarticolo 1448, nel caso la lesione sia
venuta meno al momento della proposizione della domanda.

Doc.- A questo punto possiamo passare a parlare dell'azione di rescissione di un


contratto concluso in stato di pericolo, prevista dall'art. 1447, che recita:
Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la
necessit, nota alla controparte, di salvare s o altri dal pericolo attuale di un danno
grave alla persona, pu essere rescisso sulla domanda della parte che si obbligata.
Il giudice nel pronunciare la rescissione pu, secondo le circostanze, assegnare un
equo compenso allaltra parte per lopera prestata.

Disc- A me sembra che tra lart. 1447 e lart. 1448 passi quello stesso rapporto che
passa tra una species e un genus; dove naturalmente la species sarebbe larticolo 1447
(melius, la fattispecie contemplata dallart. 1447) e il genus lart. 1448 (melius, la
fattispecie, in questo art. 1448, contemplata) e lelemento specificante sarebbe la
qualit del bene, per salvare il quale la parte svantaggiata ebbe a decidersi al contratto
bene costituito dalla persona sua o di altri.
Ma il codice penale non punisce chi omette di prestare soccorso a una persona in
pericolo ?

Doc.- Certo che s Pi precisamente il secondo comma dell'art. 593 punisce chi
trovando (.....) una persona ferita o altrimenti in pericolo omette di prestare
l'assistenza occorrente o di darne immediato avviso all'Autorit..

Disc.- Quindi, chi trova una persona in pericolo, obbligato ad attivarsi per
soccorrerla a prescindere dalla stipula di un contratto. Cosa per cui potrebbe dubitarsi
della validit di un contratto con cui una persona si obbliga a soccorrere una
persona..... a cui gi per legge tenuta a dare soccorso.

Doc.- E cos. E forse questo spiega perch, nel secondo comma dell'articolo in
esame, il legislatore non dia al soccorritore esoso, la possibilit che invece d alla
parte profittatrice dello stato di bisogno (v. art. 1450 ) - di evitare la rescissione,
offrendo una modificazione del contratto sufficiente a ricondurlo a equit, ma si
limiti a rimettere alla discrezione del giudice l'assegnazione di un equo compenso

Disc. A questo punto sar opportuno indicare sia pure brevemente i requisiti che
debbono esistere a che Sempronio possa domandare, ai sensi dellarticolo 1447, la
rescissione del contratto, da lui concluso con Caio.
Doc. Essi sono:
1) lavere Sempronio assunto con il contratto unobbligazione a condizioni inique;
2) lavere Sempronio assunto tale obbligazione per la necessit di salvare s o altri da
un pericolo;
3) lessere tale pericolo attuale;
4) riguardare tale pericolo un danno grave alla persona;
5) lesser noto a Caio, la controparte, che Sempronio assumeva lobbligazione sub 1,
nelle condizioni risultanti da sub 2,3,4.
A proposito di tutti i sopraelencati requisiti possono essere ripetute, mutatis mutandis,
le osservazioni gi fatte a proposito dei requisiti di esperibilit dellazione di
rescissione prevista dallart. 1348.
Merita solo di essere chiarito, riguardando un requisito non contemplato nellarticolo
1438, che il pericolo di un danno va considerato attuale quando Caio, rifiutando la
stipula del contratto e quindi la prestazione a lui richiesta, fa sorgere o rende
(apprezzabilmente) maggiore il pericolo del grave danno alla persona.
Quindi il contratto di trasporto allospedale ancorch stipulato da Sempronia in
stato di gravidanza e a esose condizioni - non sarebbe rescindibile ai sensi
dellarticolo 1347 (salva pur sempre lapplicabilit dellarticolo 1348 sussistendone le
condizioni), se Sempronia allospedale doveva recarsi per una visita di controllo;
mentre sarebbe rescindibile se allospedale Sempronia doveva recarsi per sgravarsi.
20- Annullamento del contratto quando il consenso stato carpito con dolo.

Doc. L'articolo 1427 d alla parte, il cui consenso fu carpito con dolo, la facolt
di chiedere l'annullamento del contratto. L'articolo 1439, poi, specifica le
condizioni a cui subordinato l'accoglimento di tale richiesta cos recitando:
Art. 1439 :Il dolo causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da
uno dei contraenti sono stati tali che senza di essi laltra parte non avrebbe
contrattato.- Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto annullabile
se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio.

Disc.- A me il secondo comma, dellarticolo ora letto, sembra veramente superfluo:


chi avrebbe potuto dubitare che, se Tizio si mette daccordo con il gatto e la volpe a
che con raggiri convincano Pinocchio a un contratto per lui rovinoso, Tizio sia
ritenuto autore di tali raggiri non meno che il gatto e la volpe?

Doc.- Ma il secondo comma dellarticolo in esame, non si riferisce al caso di una


parte, che si sia messa daccordo con un terzo, a che questi con dolo carpisca ecc.ecc.
No, in questo secondo comma il legislatore fa invece lipotesi che la parte, senza aver
concorso nei raggiri, sappia di essi, e, pur sapendo di essi, non ne avverta la
controparte.

Disc. Quindi il comportamento doloso pu concretizzarsi, non solo in unazione, ma


anche in una omissione?

Doc. A dir il vero si discute se, accanto a un dolo comissivo, possa esistere anche un
dolo omissivo.
Contro la configurabilit di un dolo puramente omissivo depone il primo comma
dellarticolo 1439, l dove parla di raggiri (il dolo causa di annullamento del
contratto quando i raggiri ecc.ecc. - cos recita lincipit dellarticolo in esame). Ma a
me pare chiaro che il secondo comma deponga in maniera inequivocabile sul fatto
che, lannullabilit di un contratto per dolo, pu seguire anche ad un semplice
comportamento omissivo.
Vi anche da considerare che - mentre comprensibile che il legislatore penale,
configurando nellarticolo 640 del Codice penale il delitto di truffa, pretenda che
linduzione in errore, operata dal deceptante sul deceptato, si qualifichi per lesistenza
di raggiri (pi precisamente di artifici e raggiri) - mal si comprenderebbe perch,
questa particolare qualificazione dellinduzione in errore, il legislatore civile
dovrebbe pretendere.

Disc.- Spiegati meglio.

Doc.- Voglio dire che comprensibile pretendere che linduzione in errore sia
qualificata da quegli artifici e raggiri, che denotano una notevole capacit a
delinquere, quando da essa (idest, dallinduzione in errore) si fanno derivare delle
conseguenze gravissime (la reclusione fino a tre anni!). Mentre molto meno
comprensibile che linduzione in errore sia qualificata dai raggiri, quando, le
conseguenze che da essa si fanno derivare, si riducono solo allannullamento di un
contratto e a un obbligo risarcitorio.

Disc.- Abbiamo visto parlando dell'errore spontaneo che esso, per causare l'
annullamento del contratto, deve essere essenziale e riconoscibile. E' chiaro che
non avrebbe senso qui domandarsi se, anche l'errore indotto dai raggiri, debba
essere riconoscibile : esso deve essere qualche cosa di pi : deve essere conosciuto ( e
nella maggior parte dei casi sar ancora di pi : sar conosciuto e indotto ). Ma, ecco
la domanda che invece ti voglio porre : tale errore deve essere essenziale ?
Doc.- No. E qui sta la fondamentale differenza tra annullamento per errore spontaneo
e annullamento per errore indotto ( con i raggiri ) : nel caso di questo secondo errore,
il contratto annullabile anche se non essenziale, cio anche se non cade su uno
degli elementi elencati nell'articolo 1429 ( natura del contratto, oggetto del contratto,
identit o qualit della persona dell'altro contraente eccetera ). Deve per essere
determinante, nel senso che, se la parte non fosse caduta in errore, non avrebbe
stipulato il contratto.

Disc.- E se la parte lo avrebbe stipulato, ma solo a condizioni diverse ? Mettiamo,


Caio ha comprato il terreno A al prezzo di cento perch gli stato fatto credere che
era edificabile, ma lo avrebbe comprato lo stesso anche se avesse saputo che non era
edificabile, per solo al prezzo di cinquanta : in tale caso il contratto annullabile o
no?

Doc. No : in questo caso - per cui noi giuristi parliamo, non di dolo determinante, ma
di dolo incidente - non si procede all'annullamento, ma si riconosce, alla parte
indotta in errore, solo il diritto a un risarcimento,.

Disc.- Ma naturalmente il risarcimento, nel caso da me esemplificato, sar dato dalla


differenza tra il prezzo di cento che Caio ha pattuito ( pensando che il terreno fosse
edificabile ) e il prezzo di 50 che Caio era disposto a dare ( per il caso che il terreno
non fosse edificabile) . Stando cos le cose, non era pi spiccio, per il legislatore, dire
che il contratto non era annullabile, ma il prezzo era ridotto alla somma che Caio
sarebbe stato disposto a dare, se non fosse caduto in errore ?

Doc. No, perch potrebbe essere che, il prezzo che Caio era disposto a dare, fosse
troppo basso rispetto al valore del terreno. E il legislatore non vuole penalizzare il
deceptante costringendolo ad accettare un prezzo iniquo. Il legislatore pertanto vuole
che sia il giudice a stabilire ( indirettamente ) il giusto prezzo nel momento in cui
quantifica il risarcimento.

Disc. Unultima domanda : che cosa si deve intendere per dolus bonus?.

Doc. Il dolus bonus il comportamento di una parte diretto a invogliare la


controparte a concludere il contratto, dicendo cose false. Proprio perch tale
comportamento usuale, specie nel commercio spicciolo, la popolazione ha
sviluppato per cos dire gli anticorpi, che normalmente lo rendono innocuo. Un
esempio di dolus bonus dato dal commerciante di abiti, che dice alla cliente, che se
ne sta provando uno Cara signora, questabito le sta a pennello, la fa sembrare una
principessa.

Disc. Ma se in un caso particolare quel dato comportamento, normalmente innocuo,


risulta efficace, per la particolare rusticitas o ingenuit della controparte? Se il gatto e
la volpe riescono a far credere a Pinocchio che, mettendo sotto terra le sue monete,
lindomani trover un bel albero carico di monete?

Doc. In tal caso il dolo renderebbe il contratto annullabile. Infatti per il nostro diritto
non rileva che il deceptato sia caduto in errore per sua colpa anche grave.

21- Annullamento del contratto quando il consenso stato estorto con violenza

Disc.- Il sig. Corleone, dopo aver posata la pistola sul tavolo, fa al ragionier Bianchi
la proposta di un contratto - proposta di tal natura che...... questi non pu rifiutare .
Ecco la proposta: (A) io mi obbligo a omettere di far saltare in aria con la dinamite la
tua villa e tu ti obblighi a firmare il contratto che segue: (B) io ragionier Bianchi
vendo la mia villa per cento al sig. Corleone.
Perch il legislatore, con l'articolo 1427, ritiene annullabile il contratto sub B?

Doc.- Tu non devi concentrare la tua attenzione sul contratto sub B, ma sul contratto
sub A, che chiaramente nullo e la cui nullit provoca di riflesso la invalidit del
contratto sub B.

Disc.- Ma perch il contratto sub A nullo ?

Doc,- Perch , lo abbiamo gi visto, il legislatore riconosce validit giuridica ai


contratti in quanto ritiene che lo scambio di beni e/o prestazioni determini un
aumento della ricchezza nazionale, ora questo aumento di ricchezza, dal contratto
stipulato tra il sig Corleone e il rag. Bianchi, non consegue per nulla, perch il primo,
obbligandosi a omettere di far saltare la villa con la dinamite , si obbliga ad omettere
cosa che gi per legge sarebbe .obbligato ad omettere, cio in cambio della villa il
sig Corleone d zero al ragionier Bianchi, cio non aumenta per nulla il patrimonio di
questo, e di riflesso non aumenta per nulla la ricchezza nazionale.

Disc.- Ma il sig. Corleone potrebbe gestire il bene ( la villa ) con tanta audacia e
determinazione acquistato, molto meglio del (timido e pauroso ) ragionier Bianchi,
determinando cos un aumento della ricchezza nazionale.

G. Potrebbe, ma non detto che cos sia. Ma se anche cos fosse, ben
presumibile che non gestirebbe il bene ( acquistato dal Bianchi ) nell'interesse della
societ ( probabilmente vi installerebbe una casa da gioco); con conseguente
disordine e degrado anche dell'economia ( dato che al degrado morale della societ
non pu non seguire quello dell'economia : il dollaro, diceva Emerson, vale tanto
meno quanto pi aumentano gli uomini d'affari disonesti).

Disc.- Tu parli di nullit, il legislatore invece ( rispetto al contratto su B, l'unico che


prende in considerazione ) parla di annullabilit.

Doc.- Parla di annullabilit - nonostante che il contratto manchi di quella causa, la


cui mancanza , per il combinato disposto degli artt. 1418 e 1325 , determina di
norma la nullit - per uno scopo pratico, perch non escluso che il contratto B
( vendita della villa per cento ), che il sig. Corleone ritiene essere per lui tanto un
buon affare, si riveli invece dopo ( metti, a seguito di una catastrofica caduta dei
valori immobiliari ) un cattivissimo affare per lui e un buonissimo affare per il
ragionier Bianchi : e in vista del verificarsi di tale ipotesi, il legislatore vuole lasciare
alla discrezione del ragioniere Bianchi la decisione se privare o no di validit
giuridica il contratto.

Disc.- Fatta questa premessa , diamo lettura dell'articolo 1434 - il quale recita : La
violenza causa di annullamento del contratto anche se esercitata da un terzo.
Giustissimo, se Corleone sa della violenza, ma se non ne sa nulla? A me sembrerebbe
che il principio della tutela dell'affidamento vorrebbe che il contratto fosse ritenuto
valido; cos come valido ritenuto ( art.1439 ) il contratto stipulato in conseguenza
dei raggiri usati da un terzo, quando la parte, avvantaggiata da tali raggiri, nulla
sapeva.

Doc.- Forse il legislatore stato indotto a tale soluzione, in considerazione del


maggior allarme sociale, che determina un fatto di violenza in paragone a una
induzione in errore.
Passo alla lettura dei successivi articoli, 1435. e 1436.
L'articolo 1435, recita: La violenza deve essere di tale natura da far impressione
sopra una persona sensata e da farle temere di esporre s o i suoi beni a un male
ingiusto e notevole. Si ha riguardo in questa materia, all'et al sesso e alla
condizione delle persone.
Ed ecco quel che recita l'articolo 1436 : La violenza causa di annullamento del
contratto anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge
del contraente o di un discendente o ascendente di lui. - Se il male minacciato
riguarda altre persone, l'annullamento del contratto rimesso alla prudente
valutazione delle circostanze da parte del giudice.

Disc.- A me sembra che, l'unica cosa che avrebbe dovuto importare al legislatore,
avrebbe dovuto essere questa : il ragionier Bianchi si determinato a stipulare la
vendita della sua villa in seguito alle minacce del sig. Corleone, oppure no ? Se s,
poco importa che un'altra persona al posto del (pavido ) ragioniere non si sarebbe
lasciata intimidire. Del resto, forse che l'articolo 1439 ( sul dolo ) esclude
l'annullamento di un contratto, quando la parte caduta in errore solo per la sua
straordinaria credulit ?

Disc.-A richiedere per la violenza i requisiti, di cui agli articoli appena letti, il
legislatore mosso da due considerazioni
La prima considerazione questa: lannullamento del contratto produce effetti, non
solo per le parti che l'hanno stipulato , ma anche per i terzi che da loro hanno
acquistati diritti ( art. 1445 ). Ora, se per la parte che ha usata violenza, si pu anche
fare il ragionamento: peggio per lei se la sua controparte stata tanto pavida da
lasciarsi intimorire da una minaccia leggerissima: se non voleva correre il rischio
dellannullamento, doveva semplicemente astenersi da ogni minaccia; tale
ragionamento non si pu ripetere per i terzi (che nessuna minaccia hanno proferita):
essi non debbono essere danneggiati dalla particolare pavidit di Caio.
La seconda considerazione, muove dalla necessit di evitare che, il richiamo alla
violenza subita, dia un facile pretesto alla sua vittima per liberarsi da un contratto
rivelatosi per lei svantaggioso.

Disc.- Sono considerazioni che il legislatore avrebbe potuto fare anche a proposito
dellerrore e del dolo; ma che n per questo n per quello ha fatte.

Doc.- Forse perch il legislatore, nella disciplina dei vizi del consenso, si lasciato
troppo condizionare dalla tradizione, a scapito della razionalit del sistema.

Disc.- Tra i requisiti che l'articolo 1435 menziona, vi l'ingiustizia del male
minacciato: quand' che il male minacciato pu considerarsi ingiusto ?

Doc. Quando minacciata la lesione di un interesse, che il legislatore tutela: di un


diritto insomma. Esempio di minaccia di un male ingiusto: Tizio minaccia Sempronio
di bruciargli la sua villa, se non gliela vende. Esempio di minaccia invece di un male,
s, ma non ingiusto: Tizio minaccia di non tollerare pi il passo di Sempronio nel suo
fondo, se non gli vende la villa.

Disc. Quindi la minaccia di far valere un diritto non potr mai essere considerata
minaccia di un male ingiusto.

Doc. Non potr esserlo nel caso in cui il diritto, di cui si minaccia lesercizio per
ottenere una vantaggio di natura economica, sia anchesso di natura economica, come
il caso, nellesempio prima fatto, di Tizio che minaccia di non tollerare pi il
passaggio di Sempronio sul suo fondo, se questi non gli vende la villa.
Quello che, invece, potr essere considerato come diretto a conseguire vantaggi
ingiusti, sar lesercizio di un diritto di natura non economica per ottenere un
vantaggio economico. Esempio, Tizio minaccia di richiedere il divorzio se la moglie
non gli vende la sua villa.
Con questi limiti va interpretato larticolo 1418 che, sotto la rubrica Minaccia di far
valere un diritto, recita: La minaccia di far valere un diritto pu essere causa di
annullamento del contratto solo quando diretta a conseguire vantaggi ingiusti.
Sezione terza : Lo Stato ha interesse che, eventuali perdite di beni costituenti la
ricchezza nazionale, siano ripianate gravando sul patrimonio di chi le ha
provocate o di chi , in relazione ad esse, si arricchito

22 I principi che regolano il risarcimento da fatto illecito

( Si suggerisce allo studioso di integrare il presente e il seguente capitolo sui


risarcimento con quanto detto nel cap.1 Tit.I Libro VIII : Domande e risposte in
materia di responsabilit extracontrattuale )

Premessa Nel trattare la non facile materia dei principi che regolano il risarcimento
da fatto illecito, ci sembrato, pi facile per noi, e pi utile per il lettore, procedere
con brevi noterelle, in cui, partendo da una caso concreto, passiamo a fare brevi
osservazioni ( si spera utili a chi ci legge ).

Prima noterella Rossi alla guida della sua autovettura investe quella del ragionier
Bianchi e la rende un rottame. Un bene componente la ricchezza nazione andato
perduto e occorre ricostituirlo spendendo, ahim, dei soldi, metti, diecimila euro.
Prima domanda : questi soldi dovranno uscir fuori dal portafoglio dell'investitore
Rossi o da quello dell'investito Bianchi ? Risposta, che tutti, nel caso, sapremmo
dare: ad essere salassato dovr essere il portafoglio di Rossi, il quale, presi diecimila
euro, li dovr passare a Bianchi - cos che di conseguenza il patrimonio di Rossi
subir una contrazione ( pi o meno dolorosa ) mentre quello di Bianchi ( non
aumenter certo, ma almeno) sar riportato al livello ante-incidente .

Seconda domanda : perch il legislatore trasferisce il danno subito da Bianchi su


Rossi?

Risposta : per due motivi.

Primo motivo: perch su Bianchi grava il sospetto ( e molte volte la prova ) di aver
causato l'incidente tenendo un comportamento ( metti, caratterizzato da
imprudenza, guida a velocit eccessiva ) che lo qualifica, non solo come cattivo
guidatore, ma anche come cattivo amministratore del suo patrimonio ( patrimonio
che, non solo lui, ma anche lo Stato ha interesse sia ben gestito ). Ora lo Stato ,
dovendo necessariamente prodursi la diminuzione di un patrimonio ( quello di
Bianchi o quello di Rossi ) , quale sar il patrimonio che avr interesse a veder
diminuito ( a preferenza dell'altro) ? Ovviamente quello di Rossi su cui grava il
sospetto di essere un cattivo amministratore, e non quello di Bianchi che ( cos si
spera fino a prova contraria! ) un buon amministratore.

Secondo motivo ( per cui Lo stato trasferisce il danno dall'investito all'investitore ) :


perch cos facendo come se mandasse un messaggio a tutti coloro che sarebbero
tentati di comportarsi negligentemente o imprudentemente alla guida della loro
auto : Attenti, essere negligenti o imprudenti, vi pu costare caro, come costato
caro a Bianchi. E tale messaggio, cos si spera, avr l'effetto di diminuire i danni
conseguenti alla circolazione automobilistica.

Seconda noterella Nella prima noterella ci siamo messi nel caso in cui chi ha
causato un danno obbligato al suo risarcimento. Ma tutti i danni vanno risarciti ?
Facciamo questo caso : Bianchi, un bel giorno ha un'idea : costruire in quel tal suo
terreno, su cui ora nascono solo sterpaglie, un grattacielo. Buona l'idea per Bianchi,
che vedr elevarsi insieme al grattacielo la quantit di soldi che ha nel portafoglio,
ma apportatrice di grave danno al vicino, Rossi : questi, che ogni mattina , alzatosi da
letto, poteva bearsi della stupenda vista del golfo di Genova, una volta costruito il
grattacielo, dovr rassegnarsi a guardare solo dell'arido cemento. Domanda : Rossi
per il danno che riceve pu ottenere un risarcimento ? No, perch si ha diritto al
risarcimento, non per ogni danno ( subito ), ma solo per i danni consistenti nella
lesione di un interesse che il legislatore tutela imponendo, a chi lo lede, un obbligo
risarcitorio ( ci si perdoni la tautologia ). Quindi , perch esista un obbligo
risarcitorio non basta che sia leso un interesse tutelato giuridicamente, occorre che
tale interesse sia tutelato con l'imposizione di un obbligo risarcitorio. E' importante
rilevare ci perch ci sono interessi che sicuramente il legislatore ritiene meritevoli
di tutela, ma che non tutela imponendo un obbligo risarcitorio a chi li lede.
Esempio : la autovettura di Bianchi viene ridotta a un rottame da quel cattivo e
spericolato conducente che Rossi . Naturalmente ci viene a creare non pochi
disagi a Bianchi ( scrivere all'assicurazione, andare in ufficio nella ressa di un treno
regionale anzich comodamente nella sua auto...) - e chiaramente tutto ci rende
rabbioso, verso Rossi, Bianchi ( che ben volentieri, se il codice penale non glielo
impedisse, darebbe una legnata a Rossi ) : insomma con il suo comportamento
colposo Bianchi venuto a ledere, non solo un interesse patrimoniale di Bianchi, la
perdita dell'auto ( creando cos un danno che senza dubbio dovr risarcire ), ma
anche suoi interessi non patrimoniali e in particolare il suo interesse a condurre una
vita serena e non rosa dalla rabbia e dai litigi. Questi interessi non patrimoniali sono
ritenuti meritevoli di tutela dal legislatore ? Senza dubbio, s , e tanto vero che, se
Bianchi avesse distrutto l'auto di Rossi, non colposamente ma dolosamente, il
giudice lo avrebbe condannato a risarcirli. E tuttavia, nel caso che la loro lesione
avvenga colposamente, risarciti non sono. Vedremo poi il perch . Ora ci basta aver
fatto rilevare l'erroneit dell'assunto che vuol fare derivare, dal semplice fatto che
una norma costituzionale ritenga meritevole di tutela un interesse ( metti, l'interesse
alla libert ), la conclusione che il Legislatore ( addirittura il Legislatore costituzionale
) voglia obbligare al risarcimento chi , tale interesse, lede.

Terza noterella- Il laborioso Bianchi nel compiere una delle sue attivit ha omesso un
quid. Qualsiasi buon cittadino ( qualsiasi bonus pater familias, per usare
un'espressione inflazionata nel parlare di noi giuristi ) sarebbe caduto nella stessa
omissione, dato che in fondo c'erano solo tre probabilit su mille che da essa un
qualche danno derivasse. Il diavolo ci mette la cosa, e dall'omissione un danno si
verifica. E' giusto condannare Bianchi al risarcimento anche se ogni bonus pater
familias si sarebbe, come lui, comportato? Io rispondo di s. Ma, mi si pu
contestare, non eccessivo obbligare a un risarcimento, che potrebbe essere molto
gravoso, chi ha commessa, s, un'omissione, ma quando questa aveva solo tre
probabilit su mille di causare un danno ?

Risposta a tale obiezione, che parrebbe dettata dal buon senso ( e che invece solo
dettata da un superficiale sentimentalismo ) : no, non eccessivo : tale pu apparire
solo quando si ponga mente al momento della applicazione delle pena e non a
quello della sua minaccia : infatti la minaccia rivolta dal legislatore a Bianchi Se tieni
il comportamento A ci sono tre probabilit su mille che ti obblighi al risarcimento ,
perfettamente congrua col fatto che vi sono tre probabilit su mille che dal
comportamento A derivi un danno: forse che la severit di una sanzione ( se come
tale vogliamo considerare il risarcimento ) non dipende, s, dal quantum di pena
minacciato, ma anche dalle probabilit che tale quantum di pena sia affettivamente
applicato ?!

Questa osservazione, valida per il penale, ancor pi valida per il civile : Rossi ha
causato un danno di centomila a Bianchi con un comportamento che aveva tre
probabilit su mille di provocare tale danno : si tratta di stabilire, se, del peso di tale
danno, va gravato il patrimonio di Rossi o quello di Bianchi. Si dice : ingiusto
gravare quello di Bianchi perch vi erano solo tre probabilit su cento che il danno si
verificasse ; bene, si pu rispondere, ma questo un buono motivo per lasciare il
danno sulla gobba di Bianchi ? Quando i piatti di una bilancia sono in perfetto
equilibrio, basta aggiungere una piuma su un suo piatto per farla pendere dal lato di
quel piatto ; e la piuma, in subiecta materia, che, chi era nella posizione migliore
per evitare il danno, volere o volare, era Rossi e non Bianchi. E' per questo che gli
antichi giureconsulti insegnavano In lege aquilia ( cio in materia di risarcimento di
un danno causato da fatto illecito) etiam levisissima culpa venit.

Inoltre va considerato che l'alternativa alla soluzione proposta ....l'assoluto arbitrio


lasciato al giudice in materia di risarcimento. Infatti, accettando la soluzione da noi
contrastata ( idest, ritenendo l'obbligo risarcitorio, solo quando un bonus pater
familias si sarebbe astenuto ecc.ecc ) il giudice, per decidere se condannare o no ( al
risarcimento ) Rossi, dovrebbe accertare due fatti : primo, che dal comportamento di
Rossi derivavano tot probabilit che un danno conseguisse; secondo, che, alla
constatazione che dal comportamento A avrebbero potuto conseguire tot
probabilit di danno, ogni pater familias si sarebbe astenuto da esso. E sia
nell'accertamento del primo che del secondo fatto non ha nessuna guida sicura ( chi
pu dire veramente se le probabilit di danno sarebbero state tot, o tot pi 10 o tot
meno dieci? chi pu dire veramente se un pater familias, questo fantomatico
personaggio che noi giuristi tanto spesso introduciamo nei nostri discorsi, davanti a
tot probabilit di danno si sarebbe astenuto dall'agire o no ? ) : tutto rimesso a una
valutazione arbitraria del giudice, tal che perfettamente verosimile che due diversi
giudici perverrebbero a due soluzioni diametralmente opposte della medesima
causa e non si saprebbe dire chi dei due ha visto giusto e chi sbagliato. D'accordo, si
dir a questo punto, non facciamo dipendere la condanna al risarcimento di Rossi
dall'accertamento della sua colpa, dato che tale accertamento inevitabilmente
arbitrario e opinabile, ma l'alternativa qual' ? Rispondo: fare dipendere la condanna
sic et simpliciter dall'accertamento del nesso di causalit tra il comportamento del
Rossi e l'evento dannoso; dato che questo accertamento verte su fatti obiettivi e di
solito facilmente accertabili . Questo, salvo che nei casi in cui il danno derivi da
attivit, pericolose ma permesse dal legislatore in considerazione della loro utilit .
Ma di questa eccezione e del suo perch ci riserviamo di dire in seguito.

A questo punto chi ci legge sar curioso di sapere quel che dice il codice . Ecco quel
che dice ( nell'art. 2043 ) : Qualunque fatto doloso o colposo , che cagiona ad altri
un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
Quindi, quel che ha scritto il legislatore nel codice, sembrerebbe rigettare la
soluzione da noi proposta . Ma che importa quel che ha scritto un legislatore nella
cui testa si riflette tutta la confusione presente in quella di coloro che dovrebbero
guidargli la penna, i giuristi ?!

Quarta noterella- Rossi guidando la sua auto a eccessiva velocit, 90 Km/h, cozza
contro quella di Bianchi, anche lui procedente a eccessiva velocit, 60 Km/h.
Sempronio, che si trovava nell'auto di Bianchi subisce in seguito all'incidente danni,
metti, pari a cento. L'incidente addebitabile sia al comportamento imprudente di
Rossi sia a quello di Bianchi: chi dei due tirer fuori dal suo portafoglio i soldi
necessari per risarcire Sempronio? Rossi, Bianchi o tutti e due?

Se fosse vero, cos com' vero, che, in caso di distruzione di un bene costituente la
ricchezza nazionale, il Legislatore ritiene giusto accollare il relativo danno a chi,
cagionandolo, si comportato colposamente, in quanto ravvisa in tale suo
comportamento colposo un indice della sua incapacit ad amministrare con la
dovuta diligenza un patrimonio (nell'interesse suo e della societ tutta), ebbene, se
questo fosse vero, ci si dovrebbe aspettare a rigor di logica che il legislatore accolli
tutto il risarcimento solo a quello, dei due concausanti l'incidente, che ha tenuta la
condotta pi colposa: a Rossi, quindi, che andando a 90 Km/h (mentre Bianchi
andava a solo 60 Km/h) ha dimostrata maggiore imprudenza ( e quindi minore
capacit ad amministrare ) di Bianchi. E infatti, cos ci si dovrebbe aspettare, in prima
battuta, il Legislatore dovrebbe giungere a questa conclusione: preferibile che io,
legislatore, accolli il danno, non a Sempronio, ma a Rossi e Bianchi; e, in seconda
battuta, dovrebbe giungere a quest'altra conclusione: dovendo scegliere se accollare
il risarcimento in parte al Rossi e in parte al Bianchi oppure se accollare al Rossi
anche la parte di risarcimento spettante al Bianchi, io, legislatore scelgo la seconda
soluzione e accollo tutto il risarcimento al Rossi , e infatti meglio sottrarre il pi
possibile beni al patrimonio del Rossi che presumibilmente un peggiore
amministratore del Bianchi e lasciare integro il patrimonio del Bianchi, che
presumibilmente un migliore amministratore del Rossi. Invece il legislatore obbliga al
risarcimento sia Rossi che Bianchi, sia pure in proporzione delle rispettive colpe.
Questo con l'art. 2055 cod. civ., che recita : Se il fatto dannoso imputabile a pi
persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. - Colui che ha
risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata
dalla gravit della rispettiva colpa e dall'entit delle conseguenze che ne sono
derivate. - Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali.

Perch questo? Perch, contro la soluzione di addebitare tutto il risarcimento (che


potrebbe essere gravosissimo) a Rossi, depone l'esigenza di evitare il pi possibile
che la gestione di un patrimonio sia posta in crisi dalla necessit di sostenere una
spesa (nel caso, la spesa che comporta il risarcimento) troppo forte. E infatti, la
necessit di provvedere a una grossa spesa improvvisa, pu costringere chi gestisce
un patrimonio a operazioni antieconomiche (e, quindi, nocive alla societ tutta: ad
esempio, vendere, e a vil prezzo, quella macchina trebbiatrice che tra pochi mesi
permetterebbe di portare a termine un ottimo raccolto di grano).

Quinta noterella Rossi mentre guidava a velocit eccessiva investe il pedone


Bianchi, mentre questi imprudentemente attraversava la strada. Bianchi subisce
danni, pari, metti, a cento.

Come nel caso studiato nella precedente noterella, anche qui vi un concorso di
colpa nella causazione del danno. La particolarit che, uno dei concorrenti nella
causazione del danno, quello stesso che l'ha subito: in altre parole, Bianchi si
autodanneggiato.

Nel caso, il legislatore mette a carico anche di Bianchi una parte del risarcimento
(cosa che in pratica ottiene riducendo l'obbligo risarcitorio di Rossi). Infatti il primo
comma dell'art. 1227 cod. civ. recita : Se il fatto colposo del creditore (nell'esempio,
Bianchi) ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo la
gravit della colpa e l'entit delle conseguenze che ne sono derivate.

E' chiara la logica della disposizione legislativa: il cittadino che, comportandosi


imprudentemente o negligentemente, danneggia la sua persona o i suoi beni,
danneggia, s, se stesso, ma anche la societ tutta. Quindi, il legislatore carica su
Bianchi parte del risarcimento per dire a tutti i cittadini Attenti, non pensate di
esporvi con leggerezza al rischio di subire i danni causati dalla colpa di un terzo,
contando che, intanto, pagher il terzo che vi ha danneggiato. Non sar cos: certo,
parte del danno io la accoller a chi vi ha danneggiato, ma parte la accoller a voi.

A questo punto ci si domander: se il legislatore ritiene giusto sanzionare la colpa di


chi danneggia le cose proprie in concorso con la colpa altrui, perch non sanziona la
colpa di chi distrugge le cose proprie a prescindere del concorso di una colpa altrui
(perch non sanziona la condotta di Caio che con la sua imprudenza ha portato la
sua auto a sfracellarsi contro un muro) ? Se vi fosse una logica nelle leggi umane,
l'unica risposta che si potrebbe dare a tale domanda non potrebbe essere che
questa: il legislatore non sanziona la colpa di chi si autolede o lede le sue cose, per
la difficolt che incontrerebbe ad accertare tale colpa, mancando chi avesse
(essendone danneggiato) interesse a denunciarla.

Sesta noterella- Un legislatore pu rinunciare al risarcimento di un danno ingiusto (


in quanto lesivo di un interesse meritevole di tutela ), in considerazione
dell'impossibilit di giungere a una quantificazione del risarcimento di tal danno, che
non sia arbitraria e questo perch preferisce, l'ingiustizia di non risarcire tale
danno, all'ingiustizia di sentenze che venissero ad attribuire, a danni perfettamente
identici, risarcimenti diversi ? E' quel che cercheremo di vedere in questa e nelle
seguenti due noterelle .

Prima cosa, vediamo qual' il danno che effettivamente si risarcisce e cosa significa
risarcirlo, partendo dall'esame dei seguenti due casi.
Rossi I, guidando spericolatamente ha fatto vil rottame della splendida fuoriserie di
Bianchi I. Rossi II, sempre guidando spericolatamente ha mandato all'ospedale
Bianchi II, da cui questi, entrato con due gambe, ne uscito con una gamba sola,
l'altra essendogli stata imputata.

Tanto premesso, domandiamoci qual' il danno che ha subito Rossi I. Si dir, il suo
danno di aver persa la sua bella autovettura. No, la perdita dell'autovettura solo
la perdita di uno strumento, la vera perdita quella delle cose utili e belle, che il
Rossi realizzava usando tal strumento. Prima, avendo la macchina, poteva alla
domenica andare al mare, fare dei bellissimi tuffi, di giorno, di notte andare a
ballare, poteva nei giorni feriali andare al lavoro per guadagnarsi il suo bel stipendio
e frequentare quel club in cui poteva fare conoscenze utili per aumentare ancor pi
tale stipendio e....potremmo continuare ma qui pensiamo di poterci firmare. E infatti
a questo punto facile dire qual' il vero danno subito da Rossi I : il non poter pi
andare al mare, non poter pi andare in ufficio, non poter pi andare al club (.).

Passiamo ora al secondo caso da noi preso in esame e poniamo che Bianchi II avesse
gli stessi gusti e gli stessi interessi di Bianchi I : anche lui alla domenica se ne andava
al mare, anche lui nei giorni feriali se ne andava in ufficio e al club eccetera eccetera.
Se ora domandiamo a chi ci segue, quali sono i veri danni subiti da Bianchi II , egli, in
base a quanto detto prima, senz'altro dir : i veri danni subiti da Bianchi II , non sono
dati dalla perdita della gamba in se e per s : la gamba era semplicemente uno
strumento, i veri danni sono dati dalla perdita delle cose utili e belle che Bianchi II si
procurava utilizzando tale strumento : fare dei bei tuffi e ballare, la domenica, recarsi
al club nei giorni feriali ecc.ecc.

Se tale risposta fosse giusta e lo , noi dovremmo concludere che i danni subiti da
Rossi I sono ( almeno in gran parte ) dello stesso tipo di quelli subiti da Rossi I. Giunti
a tale conclusione, poniamoci le seguenti due domande.

Prima domanda : cosa significa dire che Bianchi I e BianchiII hanno subito un danno?
Dovendo andare funditus ( e non rimanere alla superficie del problema ), a tale
domanda dobbiamo rispondere: significa dire che, in seguito all'incidente di cui sono
stati vittime Bianchi I e Bianchi II, il loro stato di bene essere si abbassato ( non
potendo pi fare i tuffi, andare al club...). Seconda domanda : e che cosa significa
risarcire Bianchi I I e Bianchi II ? Significa ripristinare lo stato di ben essere che
prima avevano.
Il che facile nel caso di Bianchi I : nel suo caso non occorrer neanche domandarsi
quali cose belle e utili egli poteva procurarsi quando aveva la macchina, per poi
industriarsi a procurargliene di altrettante. No, baster comprargli un'altra macchina
( o dargli i soldi perch se la compri da s ). Fatto questo si sar ridato a Bianchi I lo
strumento perch possa procurarsi da s le cose che, prima dell'incidente, gli erano
utili o lo facevano felice. Questo tipo di risarcimento che di facile attuazione e non
d adito al pericolo che si elevi, s, il benessere di Bianchi ( dalla bassura in cui era
caduto in seguito all'incidente ), ma a un livello inferiore a quello che aveva al
momento dell'incidente ( o, perch no? a un livello superiore ) si chiama
risarcimento patrimoniale . Perch, patrimoniale? Perch molto semplicemente si
ottiene ricostituendo il patrimonio di Bianchi I al livello quo ante : ricostituendo il
patrimonio di Bianchi a tale livello si riporta sicuramente anche il suo livello di ben
essere al livello quo ante.

Ben pi complicato il risarcimento dei danni subiti da Bianchi II ( ancorch tali


danni siano in definitiva dello stesso tipo di quelli subiti da Bianchi I). Ma questo lo
vedremo nella prossima noterella.

Settima noterella- Torniamo a parlare del povero Bianchi II, che, nell'incidente
causato dalla imprudenza di Rossi II, ha perso una gamba. E vediamo, pi
analiticamente di quanto ci stato possibile fare nella precedente noterella, i
danni che ha subito. Con qualche piccola imprecisione, che il lettore ci perdoner
data la natura del presente lavoro , essi si possono cos elencare:

I- Perdita della serenit psicologica, dovuta alla frustrazione e alla rabbia, da lui
provata per il torto subito ( Che rabbia vedersi cos ridotto dalla imprudenza di un
cretino!);

II- Perdita della serenit psicologica dovuta all'angoscia per il futuro problematico
che l'aspetta ( Che altri dolori mi attendono ? riuscir a superare le difficolt che la
mutilazione mi arreca?);

III- Dolori fisici ( subiti durante la degenza in ospedale...);

IV- Rinuncia a varie cose belle della vita ( farsi una bella nuotata, ballare....);

V- Rinuncia a varie cose utili della vita ( quella frequenza al club che gli procurava
amicizie utili per avanzamenti in carriera....);
VI- Rinuncia a quel suo lavoro che gli procurava un bel stipendio mensile di euro
duemila, grazie al quale poteva, procurarsi le belle cose A e B ( una crociera? un
pranzo sontuoso?...) e allontanare le brutte cose C e D ( un mal di denti ? il gelo di un
inverno rigido?...).

Vediamo se e come sono risarcibili i danni sopra elencati.

Danni sub VI- Essi sono senz'altro facilmente risarcibili , con la stessa tecnica vista
nella precedente noterella : quanto guadagnava Bianchi II prima dell'incidente ?
cento al mese ? Ebbene gli si d ogni mese cento ( o, pi sbrigativamente, gli si d la
somma, che rappresenta la capitalizzazione di cento misurata sulla sua presumibile
vita lavorativa , in modo che, investendola, Bianchi II possa avere il reddito mensile
di cento ) e con quei cento Bianchi II ritorner ad avere la possibilit di procurarsi le
benefiche cose A e B e di allontanare le malefiche cose C e D. Chiaramente i calcoli
cos fatti presenteranno un margine pi o meno ampio di discrezionalit : le
statistiche dicono che a Bianchi II sarebbero rimasti venti anni di vita lavorativa, ma
pur vero che la vita lavorativa di Bianchi II potrebbe essere minore ( metti a causa
di un licenziamento o di un nuovo incidente, questa volta mortale ); sempre secondo
le statistiche, lo stipendio di Bianchi II sarebbe aumentato dopo dieci anni di altri
cento, ma come si pu escludere che tale aumento di stipendio Bianchi II , grazie alla
sua straordinaria efficienza, lo avrebbe raggiunto dopo soli cinque anni ? Peraltro
questa possibilit di errori limitata dai metodi di calcolo, particolarmente
sofisticati, oggi usati dagli esperti in infortunistica.

Danni sub V Per i danni a Bianchi II dipendenti da quegli aumenti di stipendio che,
le utili frequentazioni del club, gli avrebbero potuto procurare, si far il calcolo di
probabilit del loro effettivo realizzarsi e, come visto prima commentando i danni
sub VI. mutatis mutandis, si dar a Bianchi II, a tacitazione di tali danni, una somma
di denaro.

Veniamo ora a dire dei restanti danni sub IV,III,II,I.

Danni sub IV, III,II,I . Ahim qui si palesano tutti i limiti che incontra il giurista nel
risarcire un danno. Egli ha come strumento per fare ci solo dei soldi. Ma questo
strumento valido solo quando una persona stata privata ( dal comportamento
colposo o doloso di un'altra ) di soldi ( o di cose che si possono tramutare in soldi o
che si possono acquistare con i soldi ). Ma dimmi tu, come risarcisci Bianchi II del
piacere che d una bella nuotata o un tenero ballo sotto il chiaro di Luna? Dimmi tu,
come ripaghi i dolori fisici e psichici che Bianchi II ha subito in seguito con
l'incidente ? Con i soldi?!

Si dir , ma si possono dare a Bianchi II tanti soldi che egli possa fare o procurarsi
cose, che gli diano piaceri equivalenti a quelli che ha perduto o che lo ripaghino dei
dolori subiti, non vero che chiodo scaccia chiodo ? S, vero (o almeno si pu
fingere che sia vero). Per non c' chi non veda l'arbitrio in cui pu cadere un
giudice nel calcolare, in una siffatta maniera, le somme da dare a Bianchi II per
risarcirlo dei danni di cui stiamo ora parlando. Come pu, il giudice, sapere quanto
( in felicit, in piacere ) rappresentava per Bianchi il fare questo o quello ? Come egli
pu sapere quanto ( in felicit, in piacere ) possono per lui rappresentare quelle cose
che, con i soldi datigli in risarcimento, egli si potrebbe procurare ? Dall'inevitabile
arbitrariet di un calcolo del risarcimento siffatto, c' ben da aspettarsi l'ingiustizia di
una sentenza che dia troppo o troppo poco e l'ingiustizia insita in due sentenze che
risarciscono con somme differenti identici danni.

.Ver che, in materia di danni alla persona, almeno questa seconda forma di
ingiustizia viene eliminata dalla tecnica risarcitoria adottata dai nostri giudici. In che
consiste tale tecnica ? Detto in estrema sintesi consiste in questo. Si attribuisce
all'integrit fisica e alla salute un dato valore, metti un milione. Poi si attribuisce
( pi o meno arbitrariamente ) a questo o a quel organo del corpo umano una
percentuale che la percentuale con cui la malattia o la perdita di quel organo
diminuisce l'integrit o la salute di una persona. A questo punto il calcolo diventa
semplice : tu, Bianchi II, hai, in seguito all'incidente, persa una gamba ? qual' la
percentuale attri

buita alla perdita di una gamba? il dieci per cento ? Allora ti tocca in risarcimento un
milione diviso cento moltiplicato per dieci. Si tratta senz'altro di una tecnica che
riduce il pericolo di una contraddittoriet delle sentenze ( dato che il valore da darsi,
alla salute e ai vari tipi di lesione che la possono diminuire, scritto in tabelle a cui
tutti i giudici debbono uniformarsi) e che anche molto.......democratica, ma si tratta
anche di una tecnica risarcitoria molto rozza: dal momento che il risarcimento ha la
funzione di riportare il danneggiato allo stato di ben esser che aveva prima
dell'incidente, nel calcolarlo si dovrebbe tenere conto dei suoi gusti, dei suoi
interessi, e, perch no? della sua ricchezza (s, anche di questa : se io d centomila,
come risarcimento della gamba amputatigli, a Lazzaro che abituato a dormire sotto
i ponti e a mangiare fagioli e patate, egli si sentir al settimo cielo e perfino potrebbe
spingersi a dire grazie a chi lo ha investito, se li d a un miliardario, questi ci sputer
sopra ).

Ma a questo punto il lettore si domander : ma che ha deciso il legislatore, ammette


egli il risarcimento dei danni non patrimoniali ? L'ammette con dei limiti
( evidentemente preferendo l'ingiustizia di non risarcire alcuni tipi di danno,
all'ingiustizia di un risarcimento calcolato in modo arbitrario e col risultato che
identici danni potrebbero essere risarciti in modo diverso da diversi giudici). Ci
risulta chiaramente dall'art. 2059, che recita : Il danno non patrimoniale deve
essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Quindi la non risarcibilit dei
danni non patrimoniali dovrebbe essere la regola a cui solo una norma di legge
potrebbe apportare eccezioni. Ora l'unica norma di legge, che fa espressa eccezione
alla regola ora detta, l'articolo 185 Cod. Pen. , che nel suo capoverso recita: Ogni
reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al
risarcimento (.). ( E come si spiega tale eccezione? Si spiega col fatto che un
risarcimento basato su calcoli arbitrari tende a trasformarsi in una sanzione e ad
essere basato su elementi gravit della colpa, ricchezza del danneggiante () -
analoghi a quelli di cui il giudice penale deve tenere conto nell'applicazione di una
sanzione penale : di conseguenza un risarcimento-sanzionatorio pur sempre una
nota stonata, ma una nota stonata che stride meno ed tollerabile in un processo
penale ).

Va aggiunto per a quanto sopra detto, che la Suprema Corte ha aumentato il


numero dei danni che, pur essendo non patrimoniali, sono risarcibili, accogliendo la
tesi, autorevolmente sostenuta, che, pur nella mancanza di un esplicita norma in tal
senso, debbono essere ritenuti risarcibili i danni non patrimoniali conseguenti alla
lesione di un interesse tutelato dalla Costituzione.

Ottava noterella Abbiamo visto in una precedente noterella come Rossi, che ha
causato un danno a Bianchi, veda ridotto il suo obbligo risarcitorio in caso di
concorso di colpa di Bianchi. Ricadono per nella previsione legislativa anche casi in
cui Rossi, il danneggiante, vede, nel caso di concorso di colpa del Bianchi, il
danneggiato, non solo ridotto, ma addirittura azzerato il suo obbligo risarcitorio.
Questo risulta dal capoverso dell'art. 1227, che recita : Il risarcimento non dovuto
per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.
Il caso classico di applicazione di tale capoverso il seguente : Bianchi vede che nel
suo appartamento vi un'infiltrazione di acqua partente dal piano superiore :
evidentemente il vicino, Rossi, si dimenticato di chiudere il rubinetto della sua
vasca da bagno. L'infiltrazione potrebbe danneggiare preziosi dipinti appesi alle
pareti : per evitare ci bisognerebbe traslocare in una camera asciutta questi dipinti.
Bianchi non lo fa: i dipinti sono danneggiati. Ora i casi sono due .

Primo caso ( di dolo ): Bianchi non interviene, non fa nulla per salvare i dipinti,
perch fa il ( perverso) ragionamento : Che i dipinti vadano pure in malora, tanto ci
penser il Rossi a ricomprarmene dei migliori. In tale caso, all'azzeramento di ogni
obbligo risarcitorio del Bianchi, si arriverebbe gi con l'applicazione del capoverso
dell'articolo 2055 ( da noi gi richiamato nella precedente notterella sei e ) che,
come si ricorder, stabilisce che, i concorrenti nella causazione di un danno,
debbono risarcirlo in proporzione della loro colpa : nel caso, la colpa ( pi
precisamente, il dolo ) di Bianchi sarebbe tale da rendere insignificante il
risarcimento di Rossi , cosa per cui pi pratico azzerarlo.

Secondo caso ( veramente, di colpa ) : Bianchi rimane inerte, perch non si rende
conto che l'umidit pu danneggiare i dipinti. Come spiegare in questo caso
l'azzeramento dell'obbligo risarcitorio del Rossi ? Non cosa facile. La spiegazione
pi accolta questa : si deve fare carico a Bianchi di tutto il danno ( escludendo del
tutto un obbligo risarcitorio del Rossi ) perch egli ( idest, il Bianchi ) aveva l'obbligo
di correttezza di impedire il danno. A noi questa sembra la classica spiegazione
che....va spiegata. Posto che l'inadempimento di un obbligo pu essere doloso o
colposo, perch mai l'inadempimento colposo di un obbligo, che concorre con il
comportamento colposo di un terzo, deve portare a soluzioni diverse, da quelle
accolte per il caso di un qualsiasi comportamento colposo che concorra con altro
comportamento colposo di un terzo ( soluzioni che, come abbiamo visto,
comportano la ripartizione del risarcimento tra i due autori dei due comportamenti )
? Non si capisce. Il capoverso dell'art. 1227, bisogna riconoscerlo, un vero busillis!

L'unica proposta passibilmente accettabile di una sua applicazione mi pare questa.

Si applica il primo comma dell'articolo 1227 ( che riduce, ma non annulla, il diritto al
risarcimento del danneggiato in colpa ) nei casi in cui il Bianchi (futuro danneggiato)
si potuto rendere conto del comportamento colposo del Rossi ( questi andava a
velocit eccessiva ) quando, per il suo comportamento colposo ( anche lui andava a
velocit eccessiva ), non poteva porre in essere un comportamento che evitasse il
danno.

Si applica il secondo comma ( che azzera il risarcimento ) nei casi in cui il Bianchi,
dopo essersi reso conto del possibile verificarsi del danno, avrebbe avuto tempo di
adottare un comportamento idoneo a impedirlo, e non l'ha adottato.

Nona noterella - Bianchi, guidando in via Garibaldi a 55 km.h, non riesce ad evitare
quell'investimento di un passante, che invece avrebbe potuto evitare se fosse andato
alla velocit regolamentare di cinquanta km.h. : obbligato a un risarcimento, metti,
di centomila euro.

In via Mazzini, nella stessa ora dello stesso giorno. Rossi guida alla velocit pazzesca
di 100 km.h : ha fortuna, non investe nessuno, nessun risarcimento deve pagare.

Non stride questa soluzione ? Non sembrerebbe giusto che a pagare i centomila euro
fosse il Rossi e non il Bianchi ?

Un altro giorno ma nella stessa via Garibaldi ( dato che ci piaciuto prendere questa
via come teatro dei nostri esempi ) il sig. Lazzaro mal guidando cagiona al sig. Verdi
un danno di un milione; il cui risarcimento la vittima ben difficilmente riscuoter
( Lazzaro, il nome dice tutto, , ahim! nullatenente ).

In via Mazzini, nello stesso giorno e nella stessa ora, il sig. Epulone, anche lui mal
guidando, cagiona il danno di cento al signor Viola, il quale ben sicuro di vedersi
risarcito ( Epulano un miliardario ).

Non stride questa soluzione ? Non sembrerebbe giusto che a Verdi fosse assegnato
come debitore il sig Epulone e a Viola il sig. Lazzaro ?

Certo che s, certo che le soluzioni sopra viste stridono.

Nella societ di utopia ( di cui la nostra societ non che una caricatura ) lo Stato,
durante l'anno, prenderebbe buona nota, da una parte, di tutti i comportamenti
negligenti o imprudenti potenzialmente produttivi di un danno e, dall'altra parte, di
tutti i danni verificatisi ; e poi condannerebbe, gli autori dei comportamenti pi
gravemente imprudenti o negligenti, a risarcire i danni, assegnando, ai danneggiati
pi gravemente, i colpevoli pi ricchi e, ai danneggiati meno gravemente, i colpevoli
meno ricchi.
Invece, scesi con i piedi in terra, cosa vediamo ? Vediamo che lo Stato individua,
quelli, tra gli autori di comportamenti imprudenti o negligenti, da condannare al
risarcimento, in base al criterio dell'esistenza di un nesso di causalit tra il loro
comportamento e il danno verificatosi; e che assegna come debitore del
risarcimento di un danno colui che tale danno ha provocato.

E' questo, lo abbiamo visto negli esempi prima fatti, un criterio ben rozzo . Non
meno rozzo di una individuazione mediante sorteggio delle persone da condannare
al risarcimento ( e del resto, forse non che, per pura sorte, Bianchi viene
condannato al risarcimento e Rossi no ? forse non che, per pura sorte, al sig Viola,
che ha subito un danno gravissimo, viene assegnato come debitore un
nullatenente ? ).

Per questo criterio viene preferito (da tutti i legislatori, non solo dal nostro ) al
sorteggio, perch presenta due vantaggi.

Primo vantaggio. Facilita enormemente lo Stato nella individuazione di quei colpevoli


(di un comportamento colposo) da assoggettare all'obbligo di risarcimento. Questo,
perch ? Perch sar il danneggiato stesso che - sapendo che, se non individua il
responsabile del suo danno, non sar risarcito - si dar da fare, per individuarlo e
indicarlo all'autorit giudiziaria fornendo le necessarie prove.

Secondo vantaggio: permette di dar soddisfazione al sentimento di vendetta del


danneggiato. Mettiamoci nei panni di Bianchi, che si visto mutilare di un braccio
dal Rossi, che conduceva la sua auto a una velocit pazzesca : egli vuole vendetta .
Un risarcimento a carico di Verdi, non pu avere lo stesso gusto per lui che un risar

cimento a carico di Rossi. E c' il rischio che, se vedesse condannato a risarcirlo


Verdi, invece che Rossi , egli correrebbe a casa di questo con un bastone per fargli
pagare, e, non con i soldi, ma con la pelle, la sofferenza che gli ha causato.

Nella prossima noterella vedremo le critiche che, all'adozione del criterio del nesso
di causalit, sono state mosse

Decima noterella - Da quel che abbiamo detto nella precedente noterella risulta
che il giudice pu pervenire alla condanna, mettiamo di Rossi, al risarcimento dei
danni patiti, mettiamo da Bianchi, in base a questo semplice ragionamento : Io,
giudice, condanno Rossi al risarcimento, perch ho accertato : I- che Rossi ha tenuto
il comportamento A; II- che l'ha tenuto con colpa o dolo; III- che vi un nesso di
causalit tra il comportamento di Rossi e l'evento dannoso che ha colpito Bianchi
( dove per nesso di causalit si intende quel che si intende nel parlare comune, in cui
si afferma che, un dato comportamento ha causato un dato evento, quando,
mancando tale comportamento, sarebbe mancato anche tale evento ).

Non pochi Studiosi per ritengono viziato tale ragionamento e ne trovano la prova
nel fatto che in certi casi pu portare a condanne ( secondo loro ) inique. E il vizio
che tali studiosi trovano nel ragionamento sopra riportato, non starebbe nel
concetto di colpa o dolo ( di cui sub II ) , ma nel concetto di nesso di causalit (di cui
sub III ): occorre pertanto sostituire essi sostengono - il concetto di causalit
naturale

( cos essi si riferiscono al concetto di cui sub III) con altri concetti ( di nesso di
causalit ).

A questo punto vediamo due degli esempi, che tali Studiosi danno, per dimostrare la
fondatezza della loro critica ( al concetto di causalit naturale ).

Primo esempio : Rossi, andandosene in bicicletta, arrivato a un incrocio calcola che


nessun altro veicolo sopravvenga e continua dritto : errore, sopraggiunge Bianchi ed
egli lo investe: la velocit era tutt'altro che forte, le lesioni subite da Sempronio sono
state tutt'altro che gravi, ma ci non di meno si rende necessario il trasporto di
Bianchi all'ospedale. Dove succede il fattaccio : il chirurgo sbaglia l'operazione
e...manda al Creatore il povero Bianchi

Secondo esempio : Sempre il solito Rossi investe il solito Bianchi, sempre causandogli
lievissime lesioni. Ci nonostante Bianchi va trasportato all'ospedale : purtroppo
durante il tragitto l'autoambulanza viene investita da Tizio, e Bianchi viene ucciso.

In entrambi i casi gli Studiosi di cui sopra pongono la domanda ( retorica) : non
iniquo condannare il Rossi a un risarcimento milionario per aver tenuto un
comportamento, che non era assolutamente prevedibile potesse causare cos gravi
danni ? E, a tale domanda rispondendo positivamente, sostengono che il giudice,
non deve limitarsi a constatare l'esistenza di un nesso di causalit naturale tra un
dato comportamento e il danno, ma deve altres accertare che, in base alle
statistiche ( criterio proposto dai seguaci della teoria della causalit adeguata ) o
in base alle cognizioni scientifiche pi avanzate ( criterio proposto dai seguaci della
causalit scientifica e accolto dalla Corte Suprema di Cassazione ), nessuno potesse
prevedere la possibilit che, dal comportamento del Rossi, sortisse il danno poi
effettivamente verificatosi.

Che cosa si pu contestare alle teorie sopra indicate ( della causalit adeguata e della
causalit scientifica ) ?

Primo, che tali teorie, non vengono a eliminare la necessit di servirsi del criterio
della causalit naturale per stabilire l'esistenza di un obbligo risarcitorio : vengono
semplicemente ad aggiungere a tale criterio un altro criterio - ma con ci, a dir il
vero, non veniamo a fare una contestazione, ma solo un chiarimento, che ci pare,
per, utile per sgombrare il tavolo della discussione da elementi che potrebbero
ingenerare confusione ( confusione gi di per s creata dal nome di nesso di
causalit dato a quel quid pluris perch non chiamarlo Pinco Pallino?! - che, per
arrivare a una condanna, dovrebbe aggiungersi al nesso di causalit vero e proprio )

Seconda contestazione : le teorie contestate pretenderebbero basarsi su elementi


obiettivi, cio che prescindono dalle tecniche usate per l'accertamento della colpa,
ma tale pretesa del tutto infondata. Infatti, per stabilire se il comportamento del
Rossi stato, o no, colposo, come dovremmo procedere ? Evidentemente con una
comparazione ( parametrazione ) tra le previsioni fatte dal Rossi ( Non prevedibile
che all'incrocio sbuchi un altro veicolo ) e le previsioni fatte da un altro essere
umano, chiamiamolo Pinco Pallino ( S, prevedibile che un veicolo sbuchi; s
prevedibile oppure non prevedibile - che una persona, portata all'ospedale, abbia
la sfortuna di morire sotto i ferri di un chirurgo incapace ). Ora il fatto che le
previsioni di Pinco Pallino siano consacrate in un libro di statistica o di medicina ( o di
ingegneria...) nulla cambia. Quindi assurdo sostenere che l'accertamento del nesso
di causalit, adeguata o scientifica, si basa su tecniche diverse da quelle adottate per
l'accertamento della colpa, solo perch si basa su quello che risulta da un libro di
medicina ( o di ingegneria...). La verit che l'accertamento del nesso di causalit
adeguata o del nesso di causalit scientifica non avviene in modo per nulla diverso
dall'accertamento della colpa. E noi crediamo che le teorie del nesso di causalit
adeguata e del nesso di causalit scientifica, studiate nella loro naturale sede
che quella dell'elemento soggettivo ( dolo e colpa ) - si....sgonfierebbero subito,
perch si rivelerebbero semplicemente un tentativo di introdurre surretiziamente la
rilevanza dell'elemento soggettivo, in casi in cui il legislatore tale rilevanza vuole
escludere.
.Terza contestazione : Non vi nulla di iniquo se, essendo derivato da un
comportamento denotato solo da una levissima culpa un danno gravissimo, l'autore
di tale comportamento viene condannato a un ingentissimo risarcimento. Abbiamo
visto che tali irrazionalit sono connaturate al sistema di risarcimento che il
legislatore ha scelto ( e non poteva non scegliere ). Un danno ( ingentissimo ) si
verificato : il legislatore deve scegliere se accollarlo a Rossi, che lo ha causato sia
pure con lievissima colpa, oppure a Bianchi, che di nessuna colpa si macchiato :
tertium non datur. Perch mai si dovrebbe ritenere pi giusto far pesare il danno
sull'innocente Bianchi anzich sul colpevole Rossi ?

A questo punto, va notato che, negli esempi portati a dimostrazione della necessit
di liberare Rossi da ogni responsabilit ( per l'iniquit ecc.ecc. ), c' sempre di
mezzo ( queste parole sono usate a ragion veduta ) un terzo su cui accollare il
risarcimento ( il chirurgo maldestro, l'autista che investe l'autoambulanza ). Ed
chiaro il perch : se, per riferirci al secondo esempio, l'autoambulanza fosse stata
distrutta, non da un'altra auto, ma, metti, da una bomba sganciata da un aereo
nemico, per cui liberare Rossi ( il ciclista maldestro ) dall'obbligo risarcitorio,
significherebbe lasciare l'infortunato Bianchi senza risarcimento, la pretesa iniquit
di obbligare Rossi a risarcire apparirebbe ancora ? Noi pensiamo di no.

Questa osservazione ci spinge a domandarci se l'equa soluzione dei casi, proposti dai
fautori delle teorie della causalit adeguata e della causalit scientifica, non vada
basata su una intelligente interpretazione, dell'ultima parte dell'articolo 1223 e del
capoverso dell'articolo 1226. Anche di ci parleremo nella prossima noterella.

Undicesima noterella- Ben pu essere che un evento dannoso, una volta verificatosi,
a sua volta provochi un altro evento dannoso ( che, rispetto all'azione causativa del
primo evento, pu giustamente qualificarsi come danno indiretto ). Esempio : Rossi
versa della stricnina nel vino di propriet di Bianchi rendendolo imbevibile primo
evento dannoso; Bianchi beve il vino avvelenato e muore secondo evento dannoso
(danno indiretto). Altro esempio : Rossi danneggia l'auto di Bianchi primo evento
dannoso; non potendo utilizzare l'auto per recarsi a un convegno d'affari, Bianchi
perde un milione secondo evento ( danno indiretto ) . Altro esempio ancora :
Rossi uccide Bianchi, primo evento dannoso; la moglie di Bianchi e l'amante di
Bianchi, non ricevendo pi l'assegno alimentare, che prima il Bianchi loro passava,
cadono in miseria secondo evento ( danno indiretto ).
A questo punto leggiamo, facendo soprattutto attenzione alla sua ultima parte,
l'articolo 1223 il quale recita : Il risarcimento del danno (..) deve comprendere
cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano
conseguenza immediata e diretta.

La ratio di tale articolo viene generalmente rinvenuta, o nella volont del legislatore
di evitare che, chi ha tenuto un comportamento colposo o doloso, venga costretto a
risarcimenti troppo gravosi ( essendo il danno verificatosi troppo grande ) o nella
difficile prevedibilit dei danni indiretti. Ma entrambe le interpretazioni mancano di
un serio fondamento.

Assurdo infatti far derivare dalla gravosit di un risarcimento la sua esenzione : se


si esenta il danneggiante dall'obbligo di risarcire il danno di un milione perch si
ritiene troppo severo diminuire di un milione il suo patrimonio , si viene, si ripete
assurdamente, a diminuire di un milione ( il milione che non viene risarcito ) il
patrimonio del danneggiato.

Assurdo anche attribuire all'articolo in esame la volont di esentare l'autore del


comportamento causativo dei danni, da quelli indiretti, perch questi sarebbero da
lui difficilmente prevedibili : e infatti vi sono di danni indiretti effettivamente
difficilmente prevedibili, ma anche vi sono danni indiretti facilmente prevedibili e
addirittura danni indiretti previsti e voluti ( come nel caso di Rossi che versa della
stricnina nel vino di Bianchi per determinarne la morte ) : assurdo pensare che il
legislatore abbia voluto fare ..di ogni erba un fascio.

A noi sembra che bastino queste poche osservazioni per convincere che l'articolo
1223, senza una radicale opera di correzione da parte dell'interprete, non
applicabile ( e infatti, la stessa Corte Suprema di Cassazione a dire che l'articolo
1223 interpretato alla lettera non applicabile ).

Allora in che senso dovrebbe essere corretto tale articolo ? Secondo noi nel senso
che preveda il caso che, dopo che il comportamento colposo ( o doloso ) di Primus
ha provocato un evento dannoso , vi sia l'intervento di Secundus, che col suo
comportamento potrebbe eliminare o al contrario aggravare il danno gi
verificatosi : si pensi al caso proposto dai fautori della teoria della causalit
adeguata e dai noi riportato nella noterella decima : dopo che Rossi gli ha
provocato lievi lesioni ( evento primo e diretto ) , Bianchi portato all'ospedale
dove deve essere operato dal chirurgo Verdi . Chiaramente il legislatore, in un tal
caso, deve fare il massimo di pressione sul chirurgo Verdi , per spingerlo a fare
l'operazione con la dovuta diligenza. Ora tale pressione sarebbe, non irrobustita, ma
indebolita dalla previsione di un obbligo solidale di Rossi a risarcire il danno
derivante dal fallimento dell'operazione : infatti un obbligo solidale di Rossi
significherebbe riduzione del risarcimento, che il chirurgo dovrebbe dare in caso di
fallimento dell'operazione. Questa non potrebbe essere stata considerata dal
legislatore una buona ragione per esentare, l'autore del primo evento dannoso ( il
Rossi ), dal risarcimento del secondo ( e indiretto ) evento dannoso ( la morte sotto i
ferri di Bianchi ) ? Noi diremmo di s.

Insomma la ratio dell'articolo 1223 verrebbe ad essere, seguendo la interpretazione


qui proposta, la stessa di quella che presiede al capoverso dell'articolo 1226 : si
ricorda lo studioso il caso, che abbiamo fatto, di Bianchi, che, accortosi
dell'infiltrazione d'acqua provocata da Rossi e che minaccia di distruggere dei suoi
dipinti, potrebbe essere tentato di non intervenire (traslocando i dipinti in luogo
asciutto), se avesse a credere che comunque il danno della distruzione dei dipinti
sarebbe in tutto o in parte risarcito dal Rossi ci che opportunamente il legislatore
invece gli esclude, appunto col capoverso dell'art. 1226 ?

23 Cenni sui vari tipi di responsabilit da fatto illecito.

Disc. A questo punto, penso che noi si possa passare a una rapida rassegna degli
articoli in cui il Legislatore contempla varie specie di comportamenti colposi.
Cominciamo dallarticolo 2050, il quale (sotto la rubrica Responsabilit per
lesercizio di attivit pericolose) recita: Chiunque cagiona danno ad altri nello
svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi
adoperati, tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure
idonee a evitare il danno.
Ma a quali attivit pericolose si riferisce il legislatore con larticolo ora riportato?
Dico questo perch ben raro che unattivit non presenti un certo pericolo: solo che
io mi limiti a mettere la mia valigia nella reticella del treno, ecco che ho posto in
essere unattivit pericolosa, dato che la valigia potrebbe cascare in testa ad un altro
viaggiatore.

Doc. Il Legislatore non lo dice; ma sembra chiaro che egli, dettando larticolo in
esame, aveva soprattutto in mente quelle attivit portate dal progresso tecnico, che,
pur provocando dei danni, sono tollerate nel presupposto che le utilit, che danno alla
societ, siano superiori a tali danni.

Disc. Ma, la fondatezza di tale presupposto, si pu verificare solo dopo che, per un
certo periodo di tempo, tali attivit sono esercitate: se, le somme ricavate dal loro
esercizio (e rappresentative delle utilit, di cui il pubblico per il loro esercizio ha
beneficiato), superano le somme dovute a titolo di risarcimento per tutti i danni, da
tali attivit arrecati, solo allora si potr dire che lesercizio di tali attivit
vantaggiosa per la societ.
Ma il legislatore impone allAutorit tale verifica?

Doc. Direi di no: egli sembra affidarsi alla legge del mercato. E in effetti, se
veramente, tutti i danni causati dallattivit (pericolosa), fossero risarciti, qualora
lammontare di tali risarcimenti superasse i ricavi, chi esercita lattivit sarebbe
costretto a dichiarare fallimento, a chiudere.

Disc. Questo per se effettivamente egli fosse obbligato a risarcire tutti i danni. E
cos per larticolo 2050?

Doc. No, non cos. Infatti, dalla lettura di tale articolo, risulta che il Legislatore
esenta dal risarcimento: 1) i danni contro il cui verificarsi la tecnica non offre misure
idonee; 2) i danni che si verificano nonostante ladozione delle misure offerte dalla
tecnica, in quanto esse si limitano a ridurre la probabilit che si verifichi il danno, ma
non lo escludono.

Disc. Quindi risulta dallarticolo 2050, che il legislatore permette lesercizio anche di
attivit la cui utilit per il pubblico inferiore ai danni che esse gli arrecano. Perch
questo?

Doc. Il perch pu essere il pi vario: perch lattivit utile alla difesa nazionale,
perch utile alla salute pubblica, perch si spera che lo stesso esercizio dellattivit
porti a scoprire le misure idonee ad evitare i danni che provoca.

Disc. Quindi i danni non risarciti verranno a essere, in tal caso, una sorta di imposta;
anomala, per, perch viene a gravare, non su tutta la popolazione, ma solo su quella
sua parte, che ha subito tali danni.

Doc. E cos.

Disc. Larticolo 2050, per, stabilisce uninversione dellonere probatorio a vantaggio


del danneggiato: infatti nella sua ultima sua parte recita (chi esercita unattivit
pericolosa) tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure
idonee a evitare il danno.

Doc. Per nulla. Infatti secondo i principi il danneggiato non ha che da provare che
lesercizio della attivit causativa del danno era pericolosa (alias, che esercitandola
era prevedibile che il danno si sarebbe verificato). Non deve provare che non sono
state adottate misure destinate a ridurre le probabilit che questo si verificasse.
Come che sia, bisogna riconoscere che lonere, imposto a chi esercita unattivit
pericolosa, di dar la prova di aver adottato le misure idonee a evitare il danno, pi
che opportuno. Infatti, gravare di tale onere il danneggiato, significherebbe gravarlo,
il pi delle volte, di un onere, se non impossibile, almeno di difficilissimo
adempimento per lui, in quanto solo chi ha delle cognizioni specialistiche pu, il pi
delle volte, sapere che esistono misure per evitare i danni, che una certa attivit
provoca.

Disc. Passiamo a parlare pi particolarmente di quellattivit pericolosa, che la


conduzione di un autoveicolo.

Doc. A questa e pi genericamente alla conduzione di ogni veicolo senza guida di


rotaie (quindi anche di un carro a trazione animale), il Legislatore dedica un articolo
ad hoc, larticolo 2054.

Disc. Dandole un disciplina diversa da quella prevista nellarticolo 2050?

Doc. S, parzialmente diversa.


Disc. Dilla, allora.

Doc. S, la dico subito, per premettendo che bisogna distinguere tra il caso che il
danno derivi da uno scontro tra veicoli o no.
Nel caso che non derivi da un scontro tra veicoli, va applicato il primo comma
dellart. 2054, che recita: Il conducente di un veicolo senza guida di rotaie
obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del
veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno
Quindi tu, ragionier Parodi, se hai investito con la tua auto un pedone, per esimerti da
responsabilit, non basta che provi di aver adottato le misure imposte dalla legge,
metti, di essere andato, nel centro abitato, a 50 Km.h., occorre che tu provi che,
andando a tale velocit, non era possibile, a un automobilista perito e attento,
bloccare lauto prima del punto durto.

Disc. Passiamo al caso che il danno derivi da uno scontro tra veicoli.

Doc. Allora va applicato il secondo comma dellarticolo 2054, che recita: Nel caso
di scontro tra veicoli si presume, fino a prova contraria, che ciascuno dei conducenti
abbia concorso ugualmente a produrre il danno subito dai singoli veicoli
Se tu, rag. Parodi, ti sei scontrato con lauto del ragionier Brambilla, e la tua auto ha
avuto danneggiato un parafango, spesa per ripararlo, mille, e quella del ragionier
Brambilla ha avuto danni al motore, spesa per ripararli tre mila, siccome si presume
che la tua colpa sia stata uguale a quella del Brambilla, tu dovrai dare
millecinquecento euro a Brambilla e questi dovr dare cinquecento euro a te.

Disc. E se il danno derivato dallincidente non fosse alle cose ma alla persona, metti
se nellincidente il Brambilla si fosse rotto un braccio?

Doc. Allora, si applica il primo comma e il Brambilla avr diritto di aver risarcito
integralmente dal Parodi il danno relativo alla rottura del braccio, se il Parodi non
prova di aver fatto tutto il possibile per evitarlo.

Disc. Metti che lincidente si verifichi mentre alla guida, non il proprietario, il
ragionier Brambilla, ma il figlio. Il ragionier Brambilla risponde dei danni?

Doc. S, a meno che non provi che il figlio si messo alla guida contro la sua volont
(e non basterebbe lespressione solo verbis della volont che lauto non sia usata,
occorrerebbe che il Brambilla avesse adottate le cautele necessarie per impedire luso
dellauto contro la sua volont).
Cos mi pare debba essere interpretato il terzo comma dellarticolo in esame, che
recita: Il proprietario del veicolo,o, in sua vece, lusufruttuario o lacquirente con
patto di riservato dominio, responsabile in solido col conducente, se non prova che
la circolazione del veicolo avvenuta contro la sua volont.

Disc. Quindi il Legislatore presume una culpa in eligendo o in custodiendo del


Brambilla, salva prova contraria. Severo il Legislatore.

Doc. Ma vedremo che ancor pi severo negli articoli 2051 e 2052, che escludono la
responsabilit del custode salvo che provi il caso fortuito.

Disc. E, il fatto che lincidente si sia verificato per un vizio di costruzione,


esimerebbe da responsabilit il Brambilla?

Doc. No. Il proprietario non esentato da responsabilit, non solo nel caso di un
difetto di manutenzione, e questo naturale, ma neanche nel caso di un vizio di
costruzione, e questo, bada, anche se tale vizio non era da lui conosciuto o
conoscibile. E questa severa disposizione estesa anche al conducente che
proprietario non , pretendendosi dal legislatore che, chiunque si mette alla guida di
un veicolo, prima accuratamente controlli la sua buona funzionalit
Tutto questo risulta dal quarto comma che recita: In ogni caso le persone indicate dai
commi precedenti sono responsabili dei danni derivanti da vizi di costruzione o da
difetto di manutenzione del veicolo.
Peraltro va notato che la responsabilit per danni, dovuti a vizio di costruzione o di
manutenzione, del proprietario di un veicolo, trova una perfetta corrispondenza
nellarticolo 2053, che prevede una uguale responsabilit per il proprietario di un
edificio.

Disc. Leggiamolo allora questo articolo 2053.

Doc. Larticolo 2053 (sotto la rubrica Rovina di edificio) recita: Il proprietario di


un edificio o di altra costruzione, responsabile dei danni cagionati dalla loro rovina,
salvo che provi che questa non dovuta a difetto a difetto di manutenzione o a vizio
di costruzione.
Disc. Per, mentre larticolo 2054 esenta da responsabilit il proprietario del veicolo,
se ha dato questo in usufrutto (recita infatti il terzo comma a cui rinvia il quarto: Il
proprietario del veicolo o, in sua vece, lusufruttuario), larticolo 2053, almeno nella
sua lettera, ritiene responsabile il proprietario delledificio anche se lha dato in
usufrutto.

Doc. Verissimo. E, tale esagerata severit dellarticolo 2053, fa sospettare in un


lapsus del legislatore e sembra quindi imporre una interpretazione restrittiva, non solo
nel caso di difetto di manutenzione, ma anche nel caso di vizio di costruzione. E
infatti, la responsabilit del proprietario per vizi di costruzione, ha il suo logico
presupposto nel fatto che egli, essendo nel possesso delledificio, abbia tempo per
accorgersi dei vizi di costruzione, dato che tali vizi di solito si manifestano, non
improvvisamente, ma molto prima che portino danni. Tale presupposto per viene a
mancare nel proprietario, che abbia concesso ad altri lusufrutto.

Disc. Metti questo caso: ledificio di propriet del Brambilla senza vizi e ben
tenuto, per sopravviene una furiosa tempesta che svelle un comignolo e lo
scaraventa sulla strada colpendo un passante: il Brambilla deve rispondere del danno
subito dal passante?

Doc. S, se la tempesta era prevedibile e il Brambilla poteva adottare le misure


necessarie a che il comignolo, dalla tempesta, non fosse sradicato.
Per ne risponder, non per larticolo 2053, ma per larticolo 2051.

Disc. Che dice tale articolo?

Doc. Tale articolo ci dice (sotto la rubrica Danno cagionato da cose in custodia) che
Ciascuno responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che
provi il caso fortuito.

Disc. Che significa caso fortuito?

Doc. Significa che il custode risponde dei danni cagionati dalla cosa custodita, a
meno che questi danni (ancorch astrattamente prevedibili) fossero poco probabili
tanto poco probabili da non imporre a un buon padre di famiglia ladozione di misure
cautelative contro il loro verificarsi.
Disc. Sarebbe giusto dire che nellarticolo in esame il Legislatore adotta il principio
Cuius commoda eius incommoda?

Doc. No. Cos sarebbe se il legislatore obbligasse il custode a rispondere di tutti i


danni, che la res pu produrre. Ma cos non : il legislatore accetta che una
percentuale di rischio (del verificarsi di tali danni), anche se minima, ricada sulla
societ.

Disc. Va inteso che sia custode solo chi debba custodire la res per un vincolo
giuridico?

Doc. No, pi latamente, va ritenuto custode chiunque abbia la disponibilit della


res e pertanto abbia la possibilit di adottare le misure cautelative a che non rechi
danno.
Questo lato significato del termine custode si argomenta anche dallincipit
dellarticolo 2052 articolo che (sotto la rubrica Danno cagionato da
animali) recita: Il proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui
lha in uso, responsabile dei danni cagionati dallanimale, sia che fosse sotto
custodia, sia che fosse smarrito o fuggito, salvo che provi il caso fortuito.

Disc. Mi pare chiaro che il Legislatore, nel ritenere la responsabilit del custode
anche per il caso di fuga o smarrimento dellanimale, non fa che applicare il principio
Causa causae est causa causati: certo non si pu pretendere che tu, custode,
impedisca allanimale che rechi danno, dopo che fuggito o si smarrito, per si
poteva pretendere che tu ne impedissi la fuga o lo smarrimento, e per questo rispondi
dei danni da lui provocati.

Doc. Hai detto benissimo.

Disc. La custodia di una res o di un animale, in certi casi, utile alla societ (penso
alla custodia di una mucca che d il latte, che poi troviamo al mercato), in altri casi,
risponde solo a un capriccio del custode (penso a chi detiene leoncini o tigrotti):
linterprete deve tenere conto di ci per valutare pi o meno severamente la
responsabilit del custode?

Doc. Io direi di s. E mi sento confortato in questa risposta positiva dal dettato degli
articoli 2047 e 2048. Si pu dire, sia pure un po semplificando, che tali articoli
riguardano chi ha in custodia, un incapace (articolo 2047), dei minori non
emancipati, delle persone soggette a tutela e degli allievi e apprendisti(art. 2048);
ebbene, in tutti questi casi il custode si pu liberare della responsabilit dando la
prova di non aver potuto impedire levento.

Disc. Neanche questa mi pare una prova facile a darsi.

Doc. Certamente non una prova facile a darsi, ma non neanche una prova
impossibile, dato che la formula legislativa va interpretata restrittivamente.
Infatti, il custode dellincapace (art. 2047), per provare di non aver potuto impedire
il fatto, non dovr provare di aver tenuto sempre sottocchio lincapace, baster che
provi di non aver mai creato o lasciato permanere situazioni in cui la incapacit del
custodito potesse dar luogo a danni.
Lo stesso pu ripetersi per il precettore (art. 2048 co.2): questi, per esonerarsi da
responsabilit, non dovr provare la sua continua presenza nel luogo in cui sono gli
allievi, baster che provi di aver adottate, per impedire il verificarsi di eventi dannosi,
le misure disciplinari e organizzative rese opportune dalla maturit dimostrata dagli
allievi (anche, anzi soprattutto, in base a comportamenti da loro precedentemente
tenuti).
I genitori e il tutore (art. 2048 co. 1), a loro volta, si libereranno dalla responsabilit
provando di aver data una buona educazione (se non lavessero data sarebbero
responsabili per culpa in educando) e di aver vigilato sul minore, per nei limiti di cui
si ora detto a proposito della responsabilit del precettore (se non lavessero fatto
incorrerebbero nella c.d. culpa in vigilando).

Disc. Ma vogliamo leggerli questi articoli 2047 e 2048?

Doc. Lart. 2047 (sotto la rubrica Danno cagionato dallincapace) recita:


In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il
risarcimento dovuto da chi tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo che provi
di non aver potuto impedire il fatto.
Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi
tenuto alla sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche
delle parti, pu condannare lautore del danno a unequa indennit.
Larticolo 2048 (sotto la rubrica Responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori
e dei maestri darte) recita:
Il padre e la madre, o il tutore sono responsabili del danno cagionato dal fatto
illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che
abitano con essi. La stessa disposizione si applica allaffiliante.
I precettori e coloro che insegnano un mestiere o unarte sono responsabili del danno
cagionato dal fatto illecito dei loro allievi o apprendisti nel tempo in cui sono sotto la
loro vigilanza.
Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilit soltanto
se provano di non aver potuto impedire il fatto.

Disc. Perch larticolo 2048 non prevede, come fa invece larticolo 2047 nel suo
secondo comma, una responsabilit sussidiaria del minore o dellallievo () per il
caso che colui che deve rispondere del suo comportamento illecito, non abbia
provveduto al risarcimento del danno.

Doc. Perch larticolo 2048 si riferisce al caso in cui il minore (lallievo...), sia
capace di intendere e di volere e quindi sia tenuto a rispondere (in solido, col
genitore, col tutore, col percettore....) al risarcimento.
Nel caso invece il minore () fosse incapace, allora si applicherebbe larticolo 2046
(e il minore sarebbe tenuto al risarcimento melius a una equa indennit - nel caso
appunto previsto dal secondo comma dellarticolo 2047.

Disc. Abbiamo finora contemplato il caso che lincapace sia sotto la sorveglianza di
una persona (o di una istituzione, penso alla struttura sanitaria in cui linfermo di
mente ricoverato); ma se lincapace non ha nessuno che sia obbligato a
sorvegliarlo?

Doc. La risposta te la d larticolo 2046, che (sotto la rubrica Imputabilit del fatto
dannoso), recita: Non risponde delle conseguenze del fatto dannoso chi non aveva
la capacit di intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno che lo
stato di incapacit derivi da sua colpa.

Disc. Un chiarimento utile per meglio comprendere, non solo larticolo 2046, ma
anche larticolo 2047: chi va considerato incapace? linterdetto? linabilitato?

Doc. Va considerato incapace, chi ....incapace. Quindi pu essere che un interdetto


non vada considerato incapace, mentre vada cos considerato chi non interdetto.
Pensa per questultimo caso alla persona che si presa una sbornia (caso in cui cui
per si applicher lultima parte dellarticolo 2046).
Disc. Metti che Parodi dia incarico al suo commesso Bacciccia di andare ad
aggiustare il rubinetto di Vattelapesca, e Bacciccia faccia un disastro: dei danni
provocati da Bacciccia risponder Parodi per culpa in vigilando?

Doc. Non per culpa in vigilando, ma per culpa in eligendo; per, s, Parodi ne
risponder (solidalmente) con Bacciccia per il disposto dellarticolo 2049, che (sotto
la rubrica Responsabilit dei padroni e dei committenti) recita: I padroni e i
committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici
e commessi nellesercizio delle incombenze a cui sono adibiti.

Disc. Bianchi viene aggredito da Rossi e per difendersi lo ferisce: Bianchi deve un
risarcimento a Rossi?

Doc. Naturalmente, no. Chi ha causato un danno in stato di legittima difesa o di


necessit, non ha lobbligo di risarcirlo. Per in caso di danno causato in stato di
necessit, deve pagare unequa indennit.
Questo risulta dagli articoli 2044 e 2045, che di seguito ti riporto.
Lart. 2044 (sotto la rubrica Legittima difesa) recita: Non responsabile chi
cagiona il danno per legittima difesa di s o di altri.
Larticolo 2045 (sotto la rubrica Stato di necessit) recita: Quando chi ha
compiuto il fatto dannoso vi stato costretto dalla necessit di salvare s o altri dal
pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non stato da lui
volontariamente causato n era altrimenti evitabile, al danneggiato dovuta
unindennit, la cui misura rimessa allequo apprezzamento del giudice.

24 : . Arricchimento senza giusta causa.


(Attenzione le note sono in calce al paragrafo)

Doc.- Il caso di chi si arricchito senza giusta causa previsto e disciplinato, in via
generale, dagli articoli 2041 e 2042; numerose norme poi contemplano e disciplinano
casi particolari di arricchimento senza giusta causa.
Larticolo 2041 - sotto la rubrica Azione generale di arricchimento - recita:
Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di unaltra persona tenuto,
nei limiti dellarricchimento, a indennizzare questultima della correlativa
diminuzione patrimoniale.
Qualora larricchimento abbia per oggetto una cosa determinata,colui che lha
ricevuta tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda.
A sua volta larticolo 2042 cos chiarisce: Lazione di arricchimento non
proponibile quando il danneggiato pu esercitare unaltra azione per farsi
indennizzare del pregiudizio subito.

Disc.- Veniamo al dunque, quali sono i presupposti a che Caio possa agire contro
Tizio con lazione di arricchimento generale?

Doc.- Sono i cinque seguenti:


1) che il patrimonio di Tizio abbia avuto un incremento (al campo che Tizio ha in riva
al fiume faccio lesempio con riferimento allarticolo 944 - si aggiunto un
appezzamento di terreno) (1);
2) che Caio abbia subito un danno (il campo che Caio ha in riva al fiume ha perso
quel appezzamento di terreno che si andato ad aggiungere al fondo di Tizio),;
3) che tra lincremento avuto dal patrimonio di Tizio e il danno subito da Caio (per la
perdita dellappezzamento di terreno di cui sub 2) vi sia una correlazione, nel senso
che lo stesso fatto (nellesempio, londa di piena del fiume) che ha determinato
lincremento ha anche determinato il decremento (2);
4) che non sussista una giusta causa per lincremento patrimoniale di Tizio (lesempio
che si porta quello di Caio, che ha donato un anello prezioso a Caia: certamente, in
seguito alla donazione, Caia ha avuto un incremento patrimoniale e Caio un
decremento p., ma tale incremento e decremento hanno la loro giusta causa nel
contratto di donazione) (3).

Disc. Tanto basta a che Caio possa chiedere a Tizio di essere indennizzato del danno
subito?

Doc.- S, tanto basta. Ma Caio dovr tenere presente che potr chiedere un indennizzo
a Tizio solo nei limiti dellarricchimento da questi avuto: se il danno di sei e Tizio
ha avuto un arricchimento solo di cinque, Caio potr chiedere solo cinque.
Ancora, Caio dovr tenere presente che larricchimento riportato da Tizio dovr
essere valutato con riferimento al momento in cui verr proposta la domanda di
indennizzo: se lincremento di valore del campo di Tizio in seguito allaggiunta
dellappezzamento di terreno avulso doveva, al momento dellavulsione, essere
valutato in cinquemila, ma, per il peggiorare del mercato immobiliare, al momento in
cui lazione proposta va valutato in tremila, Caio pu chiedere solo tremila.
Infine, Caio dovr tenere presente che a Tizio potr chiedere un indennizzo solo nei
limiti dellarricchimento di questi esistente al momento della domanda: se il fiume,
capriccioso, dopo aver incrementato il campo di Caio dellappezzamento avulso al
campo di Tizio, con una nuova ondata si riprende tale appezzamento per portarlo
chiss dove, cosa per cui al momento della domanda il campo di Tizio da nulla risulta
incrementato, Caio potr chiedere a Tizio......nulla.

Disc. Mi sembra di aver capito, ma fammi vedere se ho capito bene. Mettiamoci nel
caso che Marieto, spendendo 150 (centocinquanta), abbia messo s un bel night club:
il night ha successo, e dei bei soldi entrano nel portafoglio del nostro Marieto, ma
ecco il punto, dei bei soldi entrano anche nella saccoccia della Beppa, che ha una
pizzeria a cinquanta metri dal night, pizzeria in cui entra a frotte la gente dopo aver
ballato nel night di Marieto: da quel che ho capito, Marieto potr dire alla Beppa, tu
ora guadagni di pi perch io prima ho tolto dal mio portafoglio centocinquanta per
creare il night, quindi tu, che ti stai arricchendo a mie spese, devi rimborsarmi parte
di quei centocinquanta da me spesi. Sbaglio?

Doc. S, sbagli, perch secondo i principi (o, se preferisci in analogia a quanto


dispone, per il caso di arricchimento, il secondo comma dellarticolo 2041 poco sopra
riportato) chi ebbe a subire limpoverimento pu chiedere lindennizzo solo di una
diminuzione patrimoniale ancora esistente al momento in cui propone la domanda
stessa. Ora vero che, al momento in cui creava il suo night, Marieto ha avuta una
diminuzione patrimoniale di 150, ma anche vero che in seguito e come effetto di
tale diminuzione patrimoniale (idest, della spesa di 150) ha avuto un incremento di
trecento, per cui al momento della domanda di indennizzo il suo patrimonio risulta
aver avuto, e, si ripete, come effetto della spesa prima fatta, un incremento, non un
decremento patrimoniale.

Disc-. Ma se non lavesse avuto, tale incremento, mentre invece la Beppa, lei, s,
lavesse avuto? Mi spiego con un altro esempio forse pi chiaro: il produttore di un
film inserisce in questo una scena in cui il protagonista chiede al bar un certo, preciso
tipo di birra. Il film non fa cassetta, il produttore in passivo; per la fabbrica di
quella birra ha visto, in seguito al film, incrementare le sue vendite: non ti pare
giusto che questa indennizzi (naturalmente nei limiti del suo arricchimento) il
produttore del film?

Doc-. Se il produttore del film riesce a provare che effettivamente lincremento delle
vendite di birra dovuto a questo (e non, metti, a un miglioramento della qualit della
birra, o a un particolare exploit dei suoi piazzisti).........

Dic.-........ ma questa difficolt di provare che larricchimento del convenuto


correlato solo al danno subito dallattore, penso, sussista per tutte le cause basate
sullart.2041....

Doc.. ..se non in tutte, certamente in molte, lo debbo riconoscere; e questo un po il


tallone di Achille dellazione di cui stiamo parlando; ma, riprendo il discorso, se
effettivamente il produttore (del film) prova che larricchimento della fabbrica di
birra connesso al suo impoverimento (alias al suo danno, alias alle spese da lui
fatte per girare il film, o meglio la scena in cui il protagonista chiede proprio quella
birra), ebbene, s, io riterrei che gli si dovrebbe riconoscere un diritto allindennizzo.

Disc. A questo punto fai qualche esempio meno romanzesco di danneggiato, che pu
valersi del disposto dellart. 2041, per ottenere un indennizzo.

Doc. Un primo esempio ce lo offre la normativa in materia di risoluzione dei


contratti: Caio fa limprenditore edile e, in base a un contratto da lui stipulato con
Tizio, ha costruita per questi una villetta. Tizio non paga, non ha un soldo in tasca:
Caio chiede la risoluzione del contratto. E le spese che ha fatte per la costruzione
della villetta? Le recuperer agendo ex art. 2041.

Disc. A patto che il valore della villa risulti superiore allammontare delle spese. Il
che potrebbe anche non darsi: metti che Tizio, illo tempore miliardario, avesse avuto
lo sghiribizzo di fare costruire la villa in cima a una montagna: ben difficile che si
trovi qualcuno disposto ad acquistare una villa a cui tanto difficile arrivare. Cosa
per cui il valore di questa verr ad essere inferiore alle spese fatte per costruirla.

Doc. Sarebbe una delle tante situazioni in cui noi giuristi dobbiamo dire al
cliente....porti pazienza. Ma lasciami portare un secondo esempio, costruito, non da
me, ma da un autorevole Studioso della materia (dico ci per rassicurarti sulla sua
seriet). In questo esempio entra in ballo larticolo 535 (apri il codice e dacci
unocchiata, ti servir per comprendere meglio il discorso che passo a farti).
Poniamo, ecco lesempio, che Tizio, credendosi in buona fede erede, venda la casa
che apparteneva al de cuius: per larticolo 535 egli, il prezzo, lo deve restituire
allerede ed cosa senzaltro giusta. Ma le spese da lui sostenute al momento di fare
la compravendita (spese per la agenzia immobiliare, spese per lavvocato...)? ce le
deve rimettere? No, si risponde autorevolmente, potr chiedere il loro rimborso
allerede, se sar in grado di provare che la casa si venduta sovraprezzo grazie alla
sua abilit nel trattare laffare.

Disc. Finora abbiamo costruito, noi, dei casi in cui limpoverito ha diritto a un
indennizzo e li abbiamo costruiti in vista di unapplicazione dellarticolo 2041 (che
la norma che, come abbiamo gi visto, in via sussidiaria prevede un diritto di
indennizzo per limpoverito). Mi pare interessante, per, vedere anche dei casi in cui
il legislatore con una norma ad hoc stabilisce (o nega), all'impoverito, il diritto
allindennizzo (per cui larticolo 2041 non entra pi in gioco).
Prima per ti vorrei rivolgere ancora tre domande, soprattutto per chiarire il differente
ambito di applicazione degli istituti della negotiorum gestio e dellarricchimento
senza giusta causa.
Prima domanda: parlando delle negotiorum gestio tu hai detto che il grosso pericolo,
che presenta la sua ammissibilit quello delle c.d. spese imposte: Tizio, il
dominus, viene costretto a rimborsare cento al gestore per la riparazione fatta da
questi al tetto, mentre egli avrebbe ritenuto pi urgente spendere quelle cento per
riparare il muro di cinta, che minaccia di crollare: tale pericolo (delle spese
imposte) non sussiste anche concedendo a Caio, limpoverito, il diritto di chiedere a
Tizio, larricchito, un indennizzo?

Doc. No, non sussiste. E vero che Tizio, aprendo il portafoglio per pagare
lindennizzo, si priva di quei cento, che avrebbe potuto pi utilmente spendere in
altro modo. Quel che importa per che il pagamento dellindennizzo, essendo
limitato allarricchimento, non incide sul budget programmato prima: Tizio, prima di
avere larricchimento, aveva programmato di spendere tot per A e tot per B e continua
ad avere la possibilit di fare tali spese, anche se indennizza Caio.

Disc. Ed ecco la seconda domanda: abbiamo visto, parlando della negotiorum gestio,
che il legislatore fa obbligo al gerito di rimborsare le spese al gestore, anche se
laffare, prima, utiliter coeptum, poi, si rivela di nessuna utilit. Perch identica
soluzione non adottata anche in materia di azione ex art. 2041?
Doc. Perch allora effettivamente, il pericolo per una persona di essere coinvolta in
spese inconsulte dalliniziativa di un terzo, ci sarebbe, eccome! Pensa al caso di
Marieto, che vuole fare il commerciante (senza averne la stoffa) e spende fior di
quattrini per aprire un night, che poi non d soldi: forse giusto che la Beppa venga
coinolta nelliniziativa pazzoide di Marieto e debba sopportare parte delle spese da
questi ideate, solo perch. ..se liniziativa avesse avuto successo anche lei si sarebbe
arricchita?!

Disc. Terza e ultima domanda. Per quale ragione il legislatore dovrebbe preoccuparsi
che limpoverito sia indennizzato dallarricchito, se il danno del primo non causato
dalla colpa del secondo? Per rifarci allesempio da te prima fatto, perch il legislatore
dovrebbe preoccuparsi che Caio, il quale ha subito un danno dallonda di piena del
fiume, sia indennizzato da Tizio a cui, londa di piena, verso di lui tanto benefica
quanto malefica era stata verso Caio, ha regalato (senza un suo pur minimo
intervento, senza sua colpa) un appezzamento di terreno (sia pure lo stesso
appezzamento di terreno rubato a Caio)?

Doc. Io mi rendo conto delle tue perplessit: si comprende che il legislatore, come
abbiamo visto, obblighi il gerito al rimborso delle spese che sono state necessarie per la
gestione (spese che sono altrettanti danni per il gestore): infatti questo un modo per
pungolare una persona a intraprendere quella gestione che eviter il deterioramento o la
perdita di uno dei beni costituenti la ricchezza nazionale. Si comprende ancora che il
legislatore, come vedremo trattando la materia del risarcimento del danno (art.2043
ess), obblighi Tizio, che ha causato per colpa un danno di cento a Caio, a risarcire
questo, dandogli cento: infatti la societ ha beneficio se il portafoglio delle persone, che,
come Caio, fino a prova contrario sono da considerarsi diligenti amministratori dei beni
loro affidati (dalla societ), di tanto si ingrossa quanto dimagra quello delle persone,
che, come Tizio, si sono dimostrate negligenti (e tali si dimostreranno presumibilmente
ancora nellamministrazione dei beni loro, dalla societ, affidati). Ma perch, riprendo
la tua domanda, il legislatore dovrebbe costringere Tizio (larricchito) a indennizzare
Caio (limpoverito), dato che quello non ha nessuna colpa dellimpoverimento di
questo?
Ebbene non c ununica risposta a questa tua domanda, ma ce ne sono varie, cos
come sono vari i casi dellarricchimento di una persona conseguente
allimpoverimento di unaltra. E queste risposte sono certe volte facili, certe altre
volte difficili, com difficile quella relativa al caso, a cui tu ti sei, poco prima,
riferito.
Disc. Ebbene comincia a dare la risposta pi difficile : perch, in caso di avulsione
(art. 944), Tizio, larricchito, deve indennizzare Caio, limpoverito.

Doc. Io penso che questo perch vada visto nel fatto che il legislatore sente come
un danno per la societ la destrutturazione di un patrimonio destrutturazione che
pu verificarsi a seguito di un improvviso danno, dal dominus, subito.

Disc. Ma che cosa intendi per destrutturazione di un patrimonio?

Doc. Pensa a Caio, che fa lagricoltore: per rimediare allo shock di un danno subito,
deve vendere il trattore; ma, vendendo il trattore, mangia per quellanno, e poi, non
potendo pi coltivare la terra, lanno venturo, per procurarsi pane e companatico,
costretto a vendere il suo fondo a Cornelio, che, al contrario di lui, non fa il contadino
ma lavvocato. Senonch questo fondo ha unorganizzazione (il pollaio, la conigliera,
il capannone per gli attrezzi) che, utile per un agricoltore, non utile per lacquirente-
avvocato, che pertanto la spazza via (ci che comporta distruzione di beni - il pollaio,
la conigliera ecc. - beni costituenti la ricchezza nazionale). Ecco cosa intendo per
destrutturazione di un patrimonio. Stando cos le cose si comprende perch il
legislatore cerchi, quando pu farlo, di evitarla. E, per venire al punto che qui ci
interessa, il legislatore ritiene di poterlo fare, nei casi in cui pu eliminare o alleviare
limpoverimento di una persona, prelevando in modo indolore i necessari soldi da un
altro patrimonio; cos com nel caso dellesempio da te fatto: Tizio, che si
arricchito in seguito allavulsione, portato a non lamentarsi (troppo), se, la parte dei
beni di cui si arricchito, gli tolta per eliminare limpoverimento di Caio: perch?
ma perch su tali beni non si era abituato a fare conto e quindi ne pu fare a meno
senza sofferenza.

Disc. La tua risposta stata un po.... faticata, ma in fondo mi sembra convincente.


Passiamo ora a risposte pi facili.

Doc. Una risposta molto pi facile si pu dare al perch il dominus, arricchitosi per
i miglioramenti apportati al bene dal suo possessore (in buona o mala fede, poco
importa), deve indennizzare questi dalle spese sostenute per farli.

Disc. Spiegati meglio.


Doc. - Mentre Tizio era in Africa a cacciare elefanti, Caio si impossessato del suo
terreno e ha provveduto ad asfaltare la strada che conduce alla casa padronale: opera
questa che anche Tizio costretto a riconoscere come un miglioramento. In un tal
caso Caio ha diritto un indennizzo da parte di Tizio per il disposto dellarticolo 1150
co 2, che recita: (Il possessore, anche se di mala fede) ha diritto a indennit per i
miglioramenti recati alla cosa, purch sussistano al tempo della restituzione.

Disc. Bene, ora per devi dire il perch di tale disposizione.

Doc. Il perch dato dalla volont di incentivare il possessore alla migliore gestione
del bene posseduto: Tranquillo Caio, fai del tuo meglio per aumentare il valore e la
produttivit del bene, sapendo che, se il dominus si far vivo, tu non avrai lavorato
per niente: avrai pur sempre diritto a un indennizzo per i miglioramenti fatti.
E, la prova del nove che, la ratio dellobbligo di indennizzo, quella che ho detto, la
trovi nel fatto che, invece, il locatario, se fa dei miglioramenti, non ha diritto a un
indennizzo (v. art. 1592): il locatario non ha diritto a un indennizzo perch egli ha gi
il suo incentivo a compiere i miglioramenti, nel fatto che sicuro che, per tanti anni
quanti sono quelli corrispondenti alla durata della locazione, egli, tali miglioramenti,
potr goderseli.

Disc. Torniamo a Caio-possessore. Quindi egli sa che qualunque opera costruisca sul
fondo da lui posseduto, metti una strada, metti addirittura una casa, per mal che vada,
sar sempre indennizzato delle spese fatte.

Doc. Questo non lho detto; e non lho detto perch non sempre unopera costituisce,
dal punto di vista del dominus (punto di vista che lunico che conta) un
miglioramento; metti che Caio abbia costruita la casa di cui al tuo discorso, ma che
Tizio, il proprietario, abbia in progetto di costruire un grattacielo nello stesso posto in
cui la casa si trova: in questa ipotesi, la casa non potrebbe essere considerata da lui un
miglioramento, ma un ostacolo da eliminare.

Disc. E allora? Come si risolve nel caso la controversia tra Caio, che vorrebbe
lindennizzo per le spese fatte per costruire la casa, e Tizio, che, invece, lo nega?

Doc. Si risolve come indicato nellarticolo 936: spetta a Tizio decidere se la casa per
lui costituisce un miglioramento o no. Se la considera un miglioramento e pertanto
decide di ritenerla, potr farlo o pagando il valore dei materiali e il prezzo della
mano dopera o pagando laumento di valore recato al fondo - e naturalmente
sceglier questa seconda alternativa quando laumento di valore del fondo (idest, il
suo arricchimento) inferiore al valore delle spese sostenute per la sua costruzione
(idest, al impoverimento di Caio). Come vedi, nel punto, larticolo 936
praticamente in linea col disposto dellarticolo 2041.

Disc. Mettiamoci ora in un caso, per cui mi pare pi difficile trovare una spiegazione:
Caio d a Tizio cento credendosi debitore verso di lui di cento, mentre, invece, Tizio
non pu vantare nessun credito (di cento) n verso di lui n verso qualsiasi altra
persona ; oppure anche, mettiamoci nel caso che Caio dia cento a Tizio credendosi
debitore verso di lui di cento, mentre il reale debitore Sempronio. E chiaro e
intuitivo che in entrambi i casi va riconosciuto il diritto di Tizio a riavere indietro i
soldi erroneamente dati; pi difficile giustificare razionalmente tale soluzione.

Doc. E chiaro fino a un certo punto che Tizio debba restituire lindebito ricevuto.
Infatti, sia nel primo caso (caso cos detto di indebito oggettivo) sia nel secondo
(caso cos detto di indebito soggettivo) potrebbero intervenire delle complicazioni,
che potrebbero rendere dubbia quella soluzione che tu vedi tanto chiara.

Disc. Quali potrebbero essere queste complicazioni?

Doc. Nel primo caso potrebbe accadere che, chi ha ricevuto il pagamento indebito,
ritenendolo dovuto, abbia speso i soldi, cos ricevuti, per spese, di cui altrimenti si
sarebbe astenuto: Tizio ha venduto il cavallo C a Caio e realizza, con i soldi cos
ricevuti, un sogno da lungo tempo coltivato: un viaggio nella favolosa India. Per il
contratto aveva un vizio che ne provoca lannullamento. Pertanto ex post, il credito,
che Tizio credeva di avere verso Caio, non c pi: giusto in un tal caso obbligare
Tizio a risputare tutti i soldi ricevuti? La risposta a questo quesito (che il legislatore
saggiamente rifiuta di dare) potrebbe ben essere dubbia. (4)

Disc. E quali sono le complicazioni, come tu le definisci, che potrebbero rendere


dubbio lobbligo del creditore Tizio alla restituzione, in caso di indebito soggettivo.

Doc. La pi ovvia complicazione ci sarebbe nel caso in cui il creditore si fosse


privato in buona fede (poco importa se per una superficialit e un imprudenza in cui
un bonus pater familias non sarebbe caduto) del titolo e delle garanzie del
credito(5).
Altre complicazioni si avrebbero nel caso in cui la cosa (data da Caio in
adempimento di una inesistente sua obbligazione) fosse perita o deteriorata (6)
oppure nel caso fosse stata alienata. (7)

Disc. Ma fingiamo che fortunatamente nessuna di tali complicazioni si sia verificata:


dove la vedi tu la ratio del diritto (di chi ha pagato indebitamente) di ripetere quanto
corrisposto?

Doc. Io tale ratio la vedrei nellinteresse dello Stato a scegliere, nelle soluzioni che
d alle controversie, quella meno dolorosa; in quanto, tale soluzione meno
dolorosa, anche quella che determina la minore tendenza alla ribellione, in chi
la subisce e quindi pone meno in pericolo lordine pubblico. Ora la soluzione meno
dolorosa quella di obbligare alla restituzione chi ha ricevuto il pagamento, in
quanto, cos facendo, egli non deve che rinunciare ad un arricchimento - e tale
rinuncia meno dolorosa del sopportare un impoverimento - quellimpoverimento
che dovrebbe sopportare chi ha pagato lindebito, se non avesse diritto alla
restituzione del pagato.

Note
(1) Val la pena di notare, per la precisione, che, quel che determina laumento di valore del campo
di Tizio, la volont legislativa di attribuire a questi la propriet dellappezzamento di terreno,
non, in s e per s, levento naturalistico dellavulsione dellappezzamento di terreno e il suo
trasporto nel fondo di Tizio.

(2) Questo linsegnamento della Giurisprudenza. Ma, in realt, non sempre cos. Si pensi a
questo caso: Caio, credendosi erede, vende un bene rientrante nellasse ereditario, sostenendo
spese per pagare lagenzia immobiliare. Si fa vivo il vero erede e a lui, per il secondo comma
dellarticolo 535, Caio deve restituire il prezzo ricavato dalla vendita. Nessuno pu dubitare, per,
che Caio abbia diritto ad essere indennizzato delle spese sostenute per questa, se grazie alla sua
abilit nel trattare laffare ha spuntato un prezzo superiore a quello che offriva il mercato
(sovraprezzo che costituisce larricchimento senza giusta causa dellerede). Tuttavia, come si pu
facilmente constatare, il fatto che ha determinato il danno per Caio (pagamento dellagenzia)
diverso dal fatto che ha determinato larricchimento dellerede (fatto che, si ripete, da vedersi
nella vendita a sovraprezzo del bene).

3)A ben guardare, quel che esclude un diritto di Caio allindennizzo (per il suo impoverimento
conseguente al trasferimento del diritto di propriet sul bene donato da lui a Tizio), sic et
simpliciter....la volont legislativa di escludere lindennizzo. Volont legislativa che si argomenta
dal semplice fatto, che, se il legislatore concedesse al donante un diritto di indennizzo, con ci
stesso renderebbe un non-senso la donazione.

4) E, per dare la risposta giusta, occorrerebbe operare delle distinzioni. Prima di tutto,
bisognerebbe distinguere il caso di chi ha ricevuto il pagamento in buona fede, dal caso di chi lo ha
ricevuto in mala fede. E chiaro che, chi ha ricevuto in mala fede, deve restituire tutto quanto ha
ricevuto. Se, invece, era in buona fede, bisogner distinguere ancora il caso in cui il vizio era
dovuto a colpa di chi ha effettuato il pagamento, da quello in cui invece era dovuto a colpa della
sua controparte.

5) La soluzione da darsi al caso la d larticolo 2036 disponendo, nel suo primo comma, che la
ripetizione non ammessa, e nel suo terzo comma, che quando la ripetizione non ammessa
colui che ha pagato, subentra nei diritti del creditore.

6) La soluzione, in caso di perimento o deterioramento, data dallarticolo 2037, nei suoi commi 2
e 3, che recitano: Se la cosa perita, anche per caso fortuito, chi lha ricevuta in mala fede
tenuto a corrisponderne il valore; se la cosa soltanto deteriorata, colui che lha data pu
chiedere lequivalente, oppure la restituzione e unindennit per la diminuzione del valore Chi ha
ricevuto la cosa in buona fede non risponde del perimento o del deterioramento di essa, ancorch
dipenda da fatto proprio, se non nei limiti del suo arricchimento.

7)La soluzione del caso data dallarticolo 2038, che recita: Chi avendo ricevuta la cosa in
buona fede, lha alienata prima di conoscere lobbligo di restituirla tenuto a restituire il
corrispettivo conseguito. Se questo ancora dovuto, colui che ha pagato lindebito subentra nel
diritto dellalienante. Nel caso di alienazione a titolo gratuito, il terzo acquirente obbligato, nei
limiti del suo arricchimento, verso colui che ha pagato lindebito. - Chi ha alienato la cosa ricevuta
in mala fede, o dopo aver conosciuto lobbligo di restituirla, obbligato a restituirla in natura o a
corrisponderne il valore. Colui che ha pagato lindebito pu per esigere il corrispettivo
dellalienazione e pu anche agire direttamente per conseguirlo. Se lalienazione stata fatta a
titolo gratuito, lacquirente, qualora lalienante sia stato inutilmente escusso, obbligato, nei limiti
dellarricchimento, verso colui che ha pagato lindebito.
LIBRO QUARTO

Diritto di famiglia

Sezione I: La fonte dei diritti e degli obblighi: il matrimonio.


Le condizioni per la sua celebrazione, la sua nullit

Lezione I: Premessa: Perch il Legislatore tutela listituto famigliare.

Disc. - E interesse dello Stato tutelare listituto famigliare?

Doc. Io ti rispondo a mia volta con una domanda: interesse della Societ che i suoi
membri non vivano ciascuno separatamente dallaltro, ciascuno nel suo
appartamentino, con la sua televisione, il suo cucinotto ecc.ecc. - ma si aggreghino e
coabitino insieme?

Disc. Certamente, s: perch questo determina un risparmio nelluso delle risorse


economiche a disposizione della Societ: se Caio e Caia vivessero separati in due
appartamenti distinti, ciascuno di loro avrebbe bisogno di una cucina, di un frigo, di
una televisione ecc., se vivono insieme baster a entrambi una sola cucina, un solo
frigo ecc.

Doc. Altra domanda: interesse della Societ che Caio e Caia, non solo coabitino, ma
si aiutino vicendevolmente: ad esempio, se luno malato, laltro gli procuri il cibo,
gli compri le medicine, gli chiami il dottore ecc.?

Disc. Certo che interesse della Societ che ci avvenga: perch se non avvenisse,
toccherebbe alla Societ, o meglio alla sua espressione, lo Stato, provvedere a Caia (o
a Caio) quando cadono malati, quando insomma si trovano in stato di bisogno
(pagando un infermiere, una badante, comprando il cibo di cui necessitano e che non
si possono procurare....).

Doc. Unultima domanda: interesse della Societ, dello Stato, che le culle non
rimangano vuote, che nuove generazioni, nuove energie, vengano a sostituire le
vecchie generazioni, le energie ormai usurate; vengano a sostituirle,voglio dire, nel
lavoro produttivo, nellideazione, insomma nellattivit propulsiva del progresso
umano? ed ancora, interesse dello Stato che vi sia chi allevi ed educhi la prole?

Disc. Certamente, s.

Doc. Ebbene, rispondendo s alle tre domande che ti ho fatto, ti sei dato anche la
spiegazione del perch lo Stato abbia interesse ad invogliare luomo e la donna a
instaurare, come dicono i canonisti, un consortium omnis vitae, cio, come vedremo
meglio in seguito, un rapporto personale che implichi la disponibilit di ciascuno di
loro a soccorrere laltro nello stato di bisogno e crei loccasione per la nascita di
nuovi cittadini.

Disc. A questo punto mi devi spiegare cosa lo Stato pu fare per invogliare Caio e
Caia a costituire questo famoso consortium totius vitae: garantire loro un aiuto nel
reperimento di un alloggio, dare loro delle agevolazioni fiscali?

Doc. Certamente si, anche questa tutela, che definirei esterna, della coppia serve ad
invogliare Caio e Caia a formare una famiglia; e dir di pi: trattasi di una tutela
doverosa, perch, come abbiamo visto, il formarsi di una famiglia solleva lo Stato
di numerose spese. Per la pi importante, non questa tutela esterna, ma quella
interna.

Disc. Che intendi per tutela interna.

Doc. La tutela dellinteresse che Caia (o, viceversa, Caio) ha che il partner, una volta
che la famiglia si costituita, tenga certi comportamenti: Caio dice a te, Caia, che
una volta che starai con lui non ti far mancare il pane e il companatico, non ti
tradir, ecc; e tu, Caia, titubi temendo che siano promesse scritte nel vento, promesse
destinate a volatilizzarsi dopo qualche anno (o qualche giorno...) di convivenza?
Ebbene, non temere, non titubare, ci sono qua, io, Stato italiano, pronto ad usare la
forza di coazione di cui dispongo per costringere Caio a mantenere le sue promesse:
gli impegni morali che ora lui prende, io li trasformer in obblighi giuridici.
A questo tipo di garanzia io, grosso modo, intendo riferirmi quando parlo di
tutelainterna, che lo Stato pu assicurare a chi vuole fondare una famiglia: lo
vedremo meglio, quando approfondiremo gli obblighi giuridici che dal matrimonio,
ai coniugi, derivano.

Disc. S, certo, minacciare Caio (o Caia) di una sanzione giuridica, se non tengono
questo o quel comportamento, pu servire; ma non molto, se nella Societ sono
presenti forti spinte in senso contrario: tu, Legislatore, imponi fai A e tutto nella
Societ spinge perch Caio non faccia A.

Doc. Comprendo quel che vuoi dire, la tutela della famiglia implica la tutela della
morale famigliare. E i buoni Legislatori bene lo sanno (chi non ha in mente lAra
pacis con il pio Augusto che con tutta la famiglia va a rendere onore agli Dei?!). E
anche il nostro Legislatore lo sa. E non mi riferisco solo al Legislatore del Codice
Penale (al Legislatore del reato di Violazione degli obblighi di assistenza, art. 570
C.P., del reato di maltrattamenti, art. 572 C.P. ecc.), ma anche al Legislatore del
nostro Codice Civile, il Codice che qui soprattutto ci interessa: noi vedremo, parlando
degli impedimenti alla celebrazione del matrimonio, che alcuni di essi (in specie, gli
impedimenti derivanti dalla consanguineit, da delitto) mirano ad evitare la
formazione di famiglie, che diano scandalo, offendano e ledano cio la morale
famigliare.

Disc. Tutto giusto, tutto bene quel che dici; ma a me pare che il principale in questa
materia che Caio e Caia si vogliano bene, stiano bene insieme.

Doc. Certamente s; ed per questo che il consenso di Caio e Caia al formarsi della
famiglia per lo Stato fondamentale: per dirla con i canonisti, Matrimonium facit
consensus partium.
E non solo lo Stato vuole che gli interessati diano il loro consenso al formarsi della
famiglia, ma vuole che lo diano in forma solenne: il matrimonio non un contratto
che si firma davanti al notaio, ma un atto che si celebra davanti a un pubblico
ufficiale, il Sindaco, seguendo un dato rituale, quello che si trova descritto negli
articoli 106, 107; questo, non solo per rendere i nubendi consapevoli dellimportanza
degli obblighi che vanno ad assumere, ma anche proprio per circondare la famiglia
legale di un alone di particolare rispetto.

Disc. Hai citato gli articoli 106, 107: non meglio leggerli?

Doc. Certo. Larticolo 106 recita: Luogo della celebrazione Il matrimonio deve
essere celebrato pubblicamente nella casa comunale davanti allufficiale di stato
civile al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione.
Ed ecco come suona lart. 107: Forma della celebrazione - Nel giorno indicato dalle
parti lufficiale di dello stato civile, alla presenza di due testimoni, anche se parenti,
d lettura agli sposi degli articoli 143, 144, e 147; riceve da ciascuna delle parti
personalmente, luna dopo laltra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere
rispettivamente in marito e in moglie, e di seguito dichiara che esse sono unite in
matrimonio.
Latto di matrimonio deve essere compilato immediatamente dopo la celebrazione.
Disc. Tu prima avevi detto che la famiglia legale si costituisce in forza del consenso
degli interessati; ma non questo risulta dallarticolo 107 che hai letto: infatti tale
articolo richiede solo il consenso dei nubendi, di Caio e di Caia, mentre il matrimonio
di Caio e di Caia produce effetti giuridici anche nei confronti di terzi (che sono quindi
interessati al suo compimento): ad esempio risulta dallart. 433 che il padre di Caio
diventer con il matrimonio obbligato agli alimenti verso Caia, diventata sua nuora;
e, per fare un altro esempio, dallarticolo 582 risulta che il fratello di Caia (o di Caio)
vedr ridursi la sua quota di eredit, in caso di premorienza della sorella Caia, in
seguito al concorso di Caio, diventato suo cognato.
Tutto questo mi sembra che faccia a pugni col principio espresso dal capoverso
dellarticolo 1372, che recita: Il contratto non produce effetto rispetto a terzi (....).

Doc. Tu non hai torto; e se anche un Professore universitario potrebbe obiettarti che,
larticolo da te citato, si riferisce ai contratti, mentre il matrimonio tale non
considerato, io capisco quel che vuoi dire: ingiusto che Caio e Caia con un loro atto
di volont facciano nascere obblighi in capo a terzi. E ingiusto lo davvero, ma
uningiustizia inevitabile; se non altro perch, il numero degli interessati a un
matrimonio (in quanto toccati dai suoi effetti), pu essere tale da rendere
praticamente impossibile la richiesta del consenso di tutti loro.

Disc. Si potrebbe per almeno chiedere il consenso del capo della famiglia.

Doc. Un tempo era cos: il consenso del padre degli sposi era ancora richiesto dal
Codice Napoleone e anche dal Codice italiano del 65. E ancora per lungo tempo il
costume sociale stigmatizz chi si sposava contro il consenso dei genitori. Ora,
chiaro, tutto cambiato.

Disc. E del resto non sarebbe giusto impedire a Caia e a Caio di sposarsi solo perch
il padre e la madre si oppongono al loro matrimonio.

Doc. Si potrebbe, in caso di opposizione, ammettere il matrimonio ma escluderne gli


effetti per i terzi. Ma mi rendo conto che questi sono discorsi inutili e che il nostro
Ordinamento contiene peggiori assurdit

Disc. Tu hai presa finora in considerazione nei tuoi esempi una coppia eterosessuale:
Caio, un uomo, Caia, una donna. Questo come se fosse inconcepibile che lo Stato
desse a una coppia omosessuale quella stessa tutela che d alla coppia eterosessuale.
A me pare, invece, che il rifiutare tale tutela sia assurdo e ingiusto: forse che
quellaiuto reciproco, di cui tu prima parlavi, non si pu attuare tra persone dello
stesso sesso? forse che oggigiorno le tecniche di procreazione assistita non
permettono a due persone dello stesso sesso di avere dei figli? forse che tali persone
non possono prendersi cura dei figli cos nati?

Doc. Senzaltro, s; ma molti, probabilmente ancora la maggioranza dei membri della


nostra Societ, ritengono che favorire il sorgere di coppie omosessuali riconoscendo
loro una tutela giuridica, incida negativamente sulla psiche umana e inevitabilmente
porti a un incremento della omosessualit con un conseguente impoverimento
esistenziale della popolazione: la donna non pi vista e rispettata come la datrice di
vita, ma apprezzata solo come oggetto di soddisfacimento sessuale; rapporti sessuali
impoveriti perch privati dei significati e delle intense emozioni, che potrebbe offrire
laccoppiamento, quando gli amanti fossero consapevoli di collaborare con le
misteriose forze della natura per dar vita ad un nuovo essere umano, o almeno, se non
animati dal desiderio di avere un figlio, fossero consapevoli di stare compiendo degli
atti destinati (ancorch da loro ora profanati) a qualche cosa di grande e sacro.

Disc. Per altri, e sempre pi numerosi la pensano per fortuna in modo differente e
non temono la perdita del piacere che d leros: forse che un uso intelligente delle
droghe non potr sostituirlo?! Ma non perdiamoci in questi discorsi: non siamo
moralisti ma giuristi: a noi interessa di una questione solo la soluzione che ne d il
legislatore: il legislatore equipara nella sua tutela la coppia eterosessuale e la coppia
omosessuale, in altre parole, d modo anche alla coppia omosessuale di formare una
famiglia legale?

Doc. No, si discute dellopportunit e della conformit alla Costituzione di una


legislazione in tale senso.

Disc. Ma il Legislatore costituzionale che dice, esclude lammissibilit di una


legislazione che dia la dignit di famiglia legale alla coppia omosessuale?

Doc. Sul punto, come ti dicevo, aperta una discussione che verte soprattutto
sullinterpretazione da darsi al primo comma dellarticolo 29.

Disc. Leggiamolo dunque questo primo comma.


Doc. Esso recita: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come societ
naturale fondata sul matrimonio.

Disc. Dalla tua lettura sembrerebbe che, secondo i nostri Padri Costituenti, la famiglia
abbia dei diritti diritti che non derivano dallo Stato. Il che mi sembra inficiato da un
triplice errore: primo, lerrore di personificare la famiglia, che di per s solo
unastrazione concettuale; secondo, lerrore di attribuire alla famiglia dei diritti,
mentre, se mai, dei diritti possono competere solo alle persone che la compongono;
terzo, lerrore di ritenere che tali diritti non derivino dallo Stato, mentre ogni diritto
non pu che derivare dallo Stato, come unica Organizzazione della forza capace di
imporre coattivamente le condotte, necessarie alla tutela dei vari interessi in conflitto
nella societ.

Doc. Quel che dici giustissimo: tali errori ci sono, ma sono comuni un po a tutte le
Costituzioni, che amano usare nei loro articoli parole immaginose e roboanti che
sembrano dir tutto e...non dicono nulla; permettendo cos ai loro interpreti, se cos
vogliamo chiamarli, di dar loro quei contenuti che pi loro aggrada.
Comunque sembrerebbe di capire che i Padri Costituenti volessero, con la
disposizione in oggetto, ammonire il Legislatore ordinario a non immutare o a
immutare solo in via eccezionale e con grande prudenza i poteri e i diritti che la
Legge ben sintende, la Legge vigente illo tempore - attribuiva ai vari membri della
famiglia. Questo sotto linflusso del consiglio, che un grande matrimonialista aveva
dato: e cio che lattivit del Legislatore dovesse arrestarsi rispettosa....sulla soglia
del diritto di famiglia.
Non , per, questo il senso che alcuni interpreti della Costituzione, se cos vogliamo
chiamarli, attribuiscono al comma in oggetto.
Essi infatti partano dal presupposto che non esista solo uno, ma pi tipi di famiglie.

Disc. In che senso?

Doc. Sia nel senso che diversi possono essere i soggetti che tra di loro si aggregano
impegnandosi a un aiuto reciproco: possono essere, un uomo e una donna; due
uomini; due donne. Sia nel senso che diversa pu essere lentit dellimpegno che tali
soggetti sono disposti ad assumere: laiuto che sono disposti a darsi, il tempo per cui
sono disposti a impegnarsi a darlo
Disc. Quindi il massimo comune denominatore di tali aggregati, quello che dovrebbe
permettere di riconoscere in ciascuno di essi una famiglia, sarebbe limpegno dei
loro componenti a un aiuto reciproco.

Disc. S, a questo si riduce per tali interpreti il consortium omnis vitae di cui parlano i
canonisti! Comunque, per giungere rapidamente alla conclusione del nostro discorso,
diciamo che, partendo dal presupposto che esistono vari tipi di famiglie, tali interpreti
attribuiscono alla Costituzione, la volont di tutelare, non il tipo di famiglia esistente
nellormai lontano 1948, ma ogni e qualsiasi tipo di famiglia, cio la famiglia in s.
Altro articolo a cui si richiamano, i fautori dellequiparazione della coppia
eterosessuale alla coppia omosessuale, larticolo 2, che recita: La Repubblica
riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiede ladempimento dei
doveri inderogabili di solidariet politica, economica e sociale.

Disc. In base a quali ragionamenti si ritiene che tale articolo imponga la


equiparazione giuridica della coppia eterosessuale alla coppia omosessuale?

Doc. Francamente non lo so e non mi sforzo neanche di saperlo.

Disc. Ti comprendo: parliamo di cose pi serie: la tutela della famiglia di fatto.

Doc. Questa effettivamente una cosa pi seria. E infatti nulla vieta al Legislatore di
graduare la tutela di una coppia a seconda della seriet dellimpegno, che disposta
ad assumersi. Tu, Caia, sei disposta a convivere con Caio natural vita durante (salvo
situazioni che rendano veramente insopportabile la convivenza), sei disposta ad
essergli fedele ecc.ecc.? Se cos, io, legislatore, ti riconosco il diritto: al
mantenimento vita natural durante, a una quota A di successione, agli alimenti dal
padre di Caio ecc. ecc. Tu, Caia, invece, non Ti senti di impegnarti troppo a lungo nel
tempo? Se cos ti riconosco solo il diritto al mantenimento per anni tot, alla quota B
di successione, e...basta. Chiaro che, quel che ho fatto, un esempio di fantasia,
valido solo per mostrarti la possibile logicit di una tutela della c.d. famiglia di fatto,
che lasci inalterato lalone di rispetto e di privilegio, che deve avere la coppia
disposta a un consortium omnis vitae
Disc. Ma di questa tutela di grado inferiore gode gi la famiglia di fatto?

Doc. S, per di questo parleremo se e in quanto affronteremo ex professo tale


argomento.

II: Le condizioni per poter contrarre matrimonio. La nullit di questo.

Doc. - Lesigenza di formarsi una famiglia tanto radicata nelluomo, che il negarla a
una persona pu bloccare larmonioso evolversi della sua personalit. Per questo i
canonisti ad essa si riferiscono come a un ius connubi.
E tuttavia lo Stato ritiene che vi siano motivi tanto gravi da giustificare il rifiuto di
tale diritto naturale delluomo.

Disc. Quali sono questi motivi?

Doc. Li possiamo raggruppare nelle seguenti categorie: I- motivi dettati dallesigenza


di garantire la seriet del consenso alle nozze; II- motivi dettati dalla tutela della
morale famigliare; III- motivi (melius, motivo, dato che essi si riducono a solo uno)
dettati (melius, dettato) dallesigenza di evitare la turbatio sanguinis; IV- motivi
dettati dalla tutela dellordine pubblico.
Tutti questi motivi impediscono la celebrazione del matrimonio. E appunto per
controllare, che non esista a questo nessun impedimento il Codice prevede negli
articoli 93 e segg. tutta una serie di formalit preliminari (preliminari appunto
alla celebrazione): acquisizione di documenti, pubblicizzazione dellimminente
celebrazione.

Disc. Quindi lo Stato non interviene solo per dichiarare la nullit di un matrimonio,
ma prende delle misure a che a un matrimonio nullo non si arrivi.

Doc. Eh, s: la rottura di un matrimonio, anche se questo nullo, pur sempre un


evento traumatico che crea vari problemi, non solo agli sposi, ma anche alla societ
tutta (bisogna provvedere ai figli, dal matrimonio, nati, bisogna provvedere anche ai
bisogni della parte debole coinvolta nel matrimonio: tutto questo lo vedremo
meglio parlando del c.d. matrimonio putativo - artt. 128,129): ecco perch il
legislatore prende tutte le misure necessarie, perch a un matrimonio nullo non si
arrivi.

Disc. A questo punto direi che opportuno passare, sia pure rapidamente, in rassegna
i vari impedimenti. Cominciamo da quelli che mirano a garantire la seriet del
consenso.
Doc. E allora parliamo dellimpedimento legato allet dei nubendi. Per il primo
comma dellart. 84 i minori di et non possono contrarre matrimonio. Possono
contrarlo i sedicenni solo per gravi motivi e solo se viene accertata dallAutorit
giudiziaria la loro maturit psico-fisica.
E evidente il perch del limite dellet: si presume che il minore di diciotto anni non
abbia la capacit (la habilitas direbbero i canonisti) necessaria: primo, per
comprendere (in forza della cultura acquisita e dello sviluppo intellettuale raggiunto)
la natura degli obblighi che, col matrimonio, va assumere; secondo, per valutare la
seriet dei suoi sentimenti e il suo possesso delle forze psichiche e di carattere per
sopportare le prove, che il matrimonio pu apportare (i canonisti parlerebbero al
proposito di possesso della necessaria discretio); terzo, per disciplinare e dominare
quegli impulsi che potrebbero portare a decisioni infauste (la libertas dei canonisti,
che non si limita solo alla libertas ab extrinseco, cio alla capacit di resistere alle
pressioni e ai condizionamenti esterni, ma comprende anche la libertas ab intrinseco,
cio la capacit di dominare i propri impulsi).

Disc. Non detto che chi ha raggiunto i diciottanni abbia tutta quella habilitas di cui
tu parli.

Doc. E lo dimostra il numero dei matrimoni che va a rotoli; daltra parte lo Stato non
ha la possibilit di operare sul punto i necessari controlli.

Disc. Non ha questa possibilit ex ante; ma la potrebbe avere ex post, qualora fosse
chiamato a decidere sulla validit di un matrimonio.

Doc. No, neanche ex post ce lha; o almeno Egli ritiene di non averla, data la
complessitt e la sottigliezza delle questioni, che la valutazione della maturit
psichica di una persona comporta: vedremo, studiando larticolo 122, che lo Stato
dichiara la nullit del matrimonio, solo se uno degli sposi ha dato il suo consenso
privo di quella libertas ab extrinseco, a cui prima ho accennato (non rilevando la
libertas ab intrinseco) e solo in quanto indotto da alcuni errori, per di pi
tassativamente indicati (e in cui non viene fatto rientrare neanche quello errore di
diritto- che nella nostra materia potrebbe ravvisarsi nellerrore sulla natura degli
obblighi, che dal matrimonio derivano - che per larticolo 1429 giustifica
lannullamento di un contratto qualsiasi).
Veniamo ora allaltro impedimento alla celebrazione del matrimonio: linterdizione.
Esso previsto dallart. 85 che recita. Non pu contrarre matrimonio linterdetto per
infermit di mente.

Disc. Quindi linterdetto legale pu contrarre matrimonio.

Doc. S. Caio condannato per un reato che comporta la pena accessoria


dellinterdizione pu contrarre matrimonio. E come pu contrarlo linterdetto legale
pu contrarlo anche linabilitato.

Disc. Questo senzaltro logico: se pu contrarre matrimonio chi, come il sedicenne,


non gode della piena capacit, ma ha solo lo status di emancipato (art. 390), non si
pu negare il diritto di sposarsi a chi, come linabilitato, ha, s, unincapacit ad
amministrare, ma non maggiore di quella che ha lemancipato (v. lart. 424 c.1
secondo cui le disposizioni sulla...curatela dei minori emancipati si applicano...alla
curatela degli inabilitati).

Doc. Il tuo ragionamento perfettamente conforme a logica. Non altrettanto in regola


con la logica invece il legislatore, che, pur ammettendo in via di principio che una
persona incapace ad amministrare il suo patrimonio possa essere capace di dire un
s assennato davanti allufficiale di stato civile, poi, da tale constatazione non trae
le dovute conseguenze nel caso dellinterdetto: eppure forse che le scienze
psicologiche e psichiatriche non hanno dimostrato la possibile esistenza di alcune
anomalie psichiche, che si possono manifestare solo in un settore della personalit?
forse che i canonisti non distinguono tra una amentia totale e una amentia parziale,
che pu, ma anche non pu, rendere hinabilis al consenso coniugale (per cui solo nel
primo caso pu parlarsi di insania in re uxoria)? Io ritengo insomma sbagliato negare
lo ius connubi a ogni persona interdetta e che occorrerebbe distinguere caso per caso.

Disc. A me sembra che le critiche che tu muovi al legislatore siano in gran parte
rese infondate dallistituto dellamministrazione di sostegno: infatti, il risultato da
te auspicato (cio, la possibilit per linterdetto di sposarsi), si pu ottenere molto
semplicemente chiedendo la revoca dellinterdizione e la sua sostituzione con la
amministrazione controllata: ai sensi del comma quattro dellart. 411 il giudice
tutelare nel provvedimento con il quale nomina lamministratore di sostegno o
successivamente pu disporre che (soli) determinati effetti limitazioni o decadenze
previsti da disposizioni di legge per linterdetto...si estendano al beneficiario
dellamministrazione di sostegno: quindi pu disporre che lex-interdetto decida
liberamente se vuole sposarsi e con chi.
Piuttosto, quid iuris nel caso il provvedimento di nomina dell amministratore di
sostegno estenda al beneficiario la incapacit, propria dellinterdetto, a contrarre
matrimonio? sorge da ci per il beneficiario un impedimento alle nozze?

Doc. A me pare che logica e buon senso impongano di rispondere di si.


Ma veniamo ora a parlare degli impedimenti dettati dalla tutela della morale
famigliare: sono due: quello previsto dallarticolo 87 e quello previsto dallart.88.

Disc. Comincio a leggere lart. 87: Non possono contrarre matrimonio tra loro:1) gli
ascendenti e i discendenti in linea retta, legittimi o naturali; 2)i fratelli o le sorelle
germani, consanguinei o uterini; 3) lo zio e la nipote, la zia e il nipote; 4)gli affini in
linea retta; il divieto sussiste anche nel caso in cui laffinit deriva da matrimonio
dichiarato nullo o sciolto o per il quale stata pronunziata la cessazione degli effetti
civili; 5)gli affini in linea collaterale in secondo grado; 6)ladottante, ladottato e i
suoi discendenti; 7) i figli adottivi della stessa persona; 8) ladottato e i figli
delladottante, 9) ladottato e il coniuge delladottante, ladottante e il coniuge
delladottato.
Il tribunale, su ricorso degli interessati, con decreto emesso in camera di consiglio,
sentito il pubblico ministero, pu autorizzare il matrimonio nei casi indicati dai
numeri 3 e 5,, anche se si tratti di affiliazione.
Lautorizzazione pu essere accordata anche nel caso indicato dal numero 4, quando
laffinit derivava da matrimonio dichiarato nullo (.).
Domanda: ma perch tutti questi divieti, tutti questi limiti al diritto di sposarsi?

Doc. Perch lincesto rompe un tab: quello che rappresenta come cosa nefanda gli
atti sessuali tra i membri della stessa famiglia.
Tab questo estremamente utile alla salvaguardia dellunit e dellarmonia della
famiglia stessa. Perch se si intrufolasse, metti, nella testa di Caio, che non c nessun
male (che non cosa nefanda) avere rapporti sessuali con la figlia adottiva ti sto
facendo un esempio tra i tanti che si possono fare ebbene egli sarebbe tentato di
avere tali rapporti tanto pi che, la propinquitas della persona concupita, li
renderebbe estremamente facili. E ci creerebbe un intuitivo turbamento nella vita
famigliare: i rapporti tra Caio e la figlia adottiva perderebbero quella seriet che, il
compito educativo del primo nei confronti della seconda, richiede; in Caia, la moglie
di Caio, il semplice pensiero che il marito attratto dalla figlia adottiva, le farebbe
sentire questa come una rivale e distruggerebbe lamore che invece dovrebbe portarle
e cos via.

Disc. Non quindi per ragioni eugenetiche, cio per impedire il nascere di una
figliolanza tarata, che il Legislatore pone i divieti di cui stiamo discorrendo.

Doc. No, perch se cos fosse non si spiegherebbe lesistenza di tali divieti anche nei
confronti di persone a cui non vi un legame di sangue (affini, figli
adottivi).

Disc. Penso di poter passare a leggere larticolo 88, che recita: Non possono
contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali luna stata condannata per
omicidio consumato o tentato sul coniuge dellaltra (..).
Mi pare evidente che limpedimento alle nozze stabilito da questo articolo mira a
disincentivare il coniugicidio.

Doc. Questa la interpretazione prevalente; che forse sarebbe valida per il diritto
canonico, dove per limpedimentum formulato in maniera diversa che nellarticolo
da te ora letto; precisamente formulato cos: Qui intuitu matrimonii cum certa
persona ....huius coniugi vel proprio coniugi mortem intulerit, invalide hoc
matrimonio attentat (Chi al fine di contrarre matrimonio con una data persona, il
coniuge di questa o il proprio coniuge uccide, non ha diritto a contrarre tale
matrimonio).
La formulazione,invece, dellarticolo 88 non conforta per nulla tale interpretazione.
Infatti, se essa fosse giusta, si dovrebbe pensare che limpedimento sussiste solo se il
gesto omicida fu compiuto con lintenzione di contrarre matrimonio col coniuge della
persona che si o si cercato di uccidere (e non quando il gesto omicida fu
compiuto, metti, con lintenzione di compiere una rapina). Il che dallarticolo 88 non
risulta. Ancora, se fosse valida questa interpretazione (idest, limpedimento stabilito
per disincentivare il coniugicidio ecc) ci si dovrebbe aspettare che anche lomicidio
del proprio coniuge (Caio non uccide il coniuge di Caia, ma la propria moglie)
dovrebbe costituire un impedimento al matrimonio. Il che dallart. 88 non risulta.

Disc. E allora?

Doc. E allora si deve concludere che la ratio dellarticolo 88, non la


disincentivazione del coniugicidio, ma la tutela dei boni mores; che sarebbero offesi
se una persona dimostrasse pubblicamente affetto e amore verso chi ha attentato alla
vita del proprio coniuge.
Dobbiamo ora parlare degli impedimenti posti a tutela dellordine pubblico
impedimenti previsti dallarticolo 86 e dallarticolo 108.

Disc. Leggo larticolo 86: Non pu contrarre matrimonio chi vincolato da un


matrimonio precedente.
Ben sintende, vincolato da un matrimonio avente effetti civili per il nostro
ordinamento.

Doc. S, naturalmente: se Caio I si sposato con Caia I solo religiosamente (metti, ha


detto il suo s davanti a un ministro del culto cattolico, ma non ha fatto trascrivere
latto di matrimonio nei registri dello stato civile), egli senza dubbio non impedito a
contrarre un nuovo matrimonio (questa volta con effetti per lOrdinamento italiano)
con Caia II.

Disc. Da che deriva il divieto della poligamia, che larticolo 86 sancisce? Dalla
sessuofobia, che per lungo tempo caratterizz la Religione venuta a predominare in
Occidente: il matrimonio deve essere solo un remedium concupiscientiae, quindi mal
si concilia con la poligamia considerata come un modo per moltiplicare le possibilit
di lussuria?

Doc.Direi di no, dato che anche nellantica Roma la poligamia era vietata.
Probabilmente la monogamia si giustifica con ragioni, diciamo cos politiche: il
primo matrimonio crea una sorta di alleanza tra le famiglie dei due sposi: alleanza
che un secondo matrimonio (una seconda alleanza con unaltra famiglia) potrebbe
turbare e contraddire.

Disc. Leggo ora larticolo 108, che per collocato, non pi nella sezione intitolata a
Le condizioni necessarie per contrarre matrimonio (idest, agli impedimenti), ma
nella sezione quarta intitolata Della celebrazione del matrimonio: evidentemente il
Legislatore non considera lelemento, di cui andiamo a parlare, come un
impedimento.

Doc. S, non lo considera tale; ma tale invece , e noi tale lo consideriamo. Leggi.

Disc. La dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e in moglie


non pu essere sottoposta n a termine n a condizione.
Se le parti aggiungono un termine o una condizione, lufficiale dello stato civile non
pu procedere alla celebrazione del matrimonio. (.).

Doc. E evidente perch il legislatore non permette lapposizione di una condizione


sospensiva o di un termine ad quem (il matrimonio si scioglier se entro tre anni
risulter sterile, il matrimonio durer fino al 31 dicembre 2015): sarebbe questo
infatti un modo per eludere il principio della dissolubilit del matrimonio solo per le
cause tassativamente previste dalla Legge.
Meno evidente, ma pur sempre chiaro, perch il legislatore non permette
lapposizione di una condizione sospensiva o di un termine a quo (il matrimonio
produrr effetto solo se Caio prender la laurea, il matrimonio produrr effetto solo
dal 31 dicembre 2015): infatti questo sarebbe un modo per eludere il principio,
stabilito dallarticolo 78, che le promesse di matrimonio non obbligano.
Resta a dire sullultimo impedimento, quello diretto a evitare la c.d. turbatio
sanguinis: esso previsto dallarticolo 89, che ti prego di leggere almeno nella prima
parte del suo primo comma.

Disc. Non pu contrarre matrimonio la donna, se non dopo trecento giorni dallo
scioglimento, dallannullamento o dalla cessazione degli effetti civili del precedente
matrimonio

Doc. Chiaramente questo impedimento stabilito per il timore che, se il nuovo


sposalizio si facesse senza rispettare il termine dei 300 giorni, non si sarebbe in grado
di stabilire la paternit dei figli eventualmente partoriti da Caia: questa si sposa con
Caio II dopo soli due mesi dallo scioglimento del suo precedente matrimonio con
Caio I, e partorisce un figlio dopo sette mesi dalla celebrazione del nuovo
matrimonio: questo figlio potrebbe essere sia di Caio I che di Caio II. Questo pericolo
di unincertezza sulla paternit dei nuovi nati, il nostro legislatore lo ritiene evitato
qualora la donna si sposi dieci mesi dallo scioglimento del precedente matrimonio.

Lezione III - Lannullamento del matrimonio: come il Legislatore cerca di


evitarlo.

Disc. Abbiamo visto cos quali sono gli impedimenti alla celebrazione del
matrimonio. Ma se il matrimonio, nonostante tutto viene celebrato, esso sar sempre,
necessariamente da considerarsi nullo?
Doc. No, non sempre cos. E tradizionalmente gli impedimenti si distinguono, in
quelli che, in caso di celebrazione del matrimonio, si trasformano in cause di nullit
(c.d. impedimenti dirimenti) e in quelli che, in cause di nullit, non si trasformano
(c.d. impedimenti semplici). Esempio di impedimento semplice - lunico esempio
per che nel nostro Ordinamento si pu portare, se non erro quello previsto
dallart. 89: se la donna si sposa prima del trascorrere dei 300 giorni, il matrimonio
nonostante che sia stato celebrato eludendo un preciso della Legge, valido.
Il fatto che lannullamento di un matrimonio, come gi ho avuto modo di rilevare,
presenta varie conseguenze negative; cosa per cui il nostro Legislatore cerca in ogni
modo di evitarlo.

Disc. Quali sono i modi con cui il Legislatore evita lannullamento del matrimonio?

Doc. Direi che sono quattro.


Primo: la riduzione degli impedimenti dirimenti: di questo abbiamo or ora detto.
Secondo: non permettendo la dichiarazione di nullit se non quando certa la causa
che la determinerebbe. Esempi di ci li danno gli articoli 117.co.3 e lart. 124.
Per il co.3 art. 117: Il matrimonio contratto dal coniuge dellassente non pu essere
impugnato finch dura lassenza: Caio, senza aspettare la dichiarazione di morte
presunta (che, sola, lo legittimerebbe a un nuovo matrimonio v. art.65) si sposa: che
si fa, nel dubbio che il coniuge assente sia ancora vivo e quindi valido il primo
matrimonio, si annulla il secondo? No, dice il Legislatore con il terzo comma citato.
Per la seconda parte dellart.124 se, nella causa in cui il coniuge di un precedente
matrimonio impugna il secondo (per violazione dellart. 86), si oppone la nullit del
primo matrimonio, tale questione deve essere preventivamente giudicata: Caio si
sposa con Sempronia, ancorch prima abbia gi contratto matrimonio con Caia:
questa chiede lannullamento del secondo matrimonio ma Caio oppone la nullit del
primo: che fa il giudice? va avanti nel processo e dichiara la nullit del secondo
matrimonio anche se il primo potrebbe non essere valido? No, dice il Legislatore con
larticolo 124 citato.
Terzo (modo per evitare lannullamento del matrimonio): limitare il numero dei
legittimati allimpugnazione del matrimonio.

Disc. Questa limitazione vale per tutte le cause di nullit?

Doc. No; almeno non in egual misura. In alcuni casi questa limitazione massima:
sono i casi previsti dagli articoli: 120 (matrimonio celebrato in stato di incapacit
naturale di intendere e di volere), 121 (matrimonio celebrato per errore o violenza),
123 (matrimonio simulato): in tali casi la legittimazione a proporre limpugnazione
riservata solo ai diretti interessati: allincapace di intendere (art. 120), al coniuge che
ha subito violenza o caduto in errore (art. 121), ai coniugi simulatori (art. 123).

Disc. Questa limitazione della legittimazione, la capisco nei casi previsti dagli articoli
120, 121: se Caio, che ha celebrato il matrimonio ubriaco fradicio, passata la sbornia
si accorge che Bacco in fondo lo consigli bene; se Caia, che celebr il matrimonio
con Caio per paura di essere riempita di botte dai fratelli, passata la paura deve
convenire che in fondo i fratelli maneschi furono saggi nella scelta del marito,
ebbene...contenti loro, contento il mondo.
Non capisco per la limitazione stabilita dallarticolo 123, la limitazione della
legittimazione ai soli coniugi simulatori: a me sembrerebbe in tal caso pi opportuno
che fosse data almeno al pubblico ministero la possibilit di smascherare la
simulazione.

Doc. A me invece sembra saggia e prudente la decisione del Legislatore di inibire


lintervento del pubblico ministero: tale intervento potrebbe intervenire
(intempestivo!) quando gi in corso o gi realizzato un processo di resipiscenza dei
coniugi: Caio e Caia si sono sposati con lintesa che tra loro solo ci sarebbero stati gli
obblighi e i diritti, che possono esserci tra due persone sessualmente indifferenti ma
amiche, e poi, col tempo cambiano idea, sono disposti ad accettarsi come marito e
moglie.

Disc. Pu essere che tu abbia ragione: vediamo ora i casi in cui la limitazione della
legittimazione minima.

Doc. Sono i casi previsti dagli articoli 117 (matrimonio del minore, del bigamo,
dellincestuoso, dellattentatore alla vita del coniuge dellaltro) e 118 (matrimonio
dellinterdetto): sono, questi, casi in cui limpugnazione viene concessa anche al
pubblico ministero, al tutore (in caso di interdizione), allaltro coniuge, a parenti (che
gli articoli 117 e 119 individuano un po diversamente a seconda delle diverse cause
di nullit), e (salvo il caso di nullit dovuta a minore et) a tutti coloro che abbiano
alla impugnazione un interesse legittimo e attuale (vedi melius lart. 119).

Disc. Tale estensione della legittimazione ben si comprende nel caso dellinterdetto e
del minore: se, prima, si ritiene Caio incapace di comprendere lerrore che sta
facendo sposandosi e sposandosi con Caia, poi, si deve anche ritenere Caio incapace
di comprendere di aver fatto un errore a sposare Caia (a ogni errante, ben si sa,
lerrore sembra verit!): di conseguenza altri debbono essere messi in grado di
provvedere per lui.
Ma perch, tale estensione della legittimazione, in caso del matrimonio del bigamo,
dellincestuoso, dellattentatore alla vita del coniuge dellaltro?

Doc. Perch interesse pubblico far cessare al pi presto loffesa ai boni mores o
allordine pubblico, che il perdurare di tali matrimoni rappresenta.

Disc. Andiamo avanti: passa a un altro dei modi usati dal Legislatore per evitare
lannullamento di un matrimonio.

Doc. Terzo modo per evitare lannullamento del matrimonio: la sanatoria della
nullit.
Sanatoria - che ovviamente esclusa nei casi in cui il perdurare del matrimonio
offenderebbe i boni mores o lordine pubblico (matrimonio, dellincestuoso, del
bigamo, dellattentatore al coniuge dellaltro) - sia pure a condizioni diverse
ammessa in tutti gli altri casi.

Disc. Che cosa giustifica per il Legislatore la sanatoria di un matrimonio nullo? Il


semplice passare del tempo, com previsto dallart.1442 per la sanatoria dei contratti
annullabili?

Doc. Cos solo in due casi eccezionali, di cui subito ti dir. Nella maggior parte dei
casi, per, a giustificare il venir meno dello ius impugnandi o , come nel caso della
simulazione, la semplice convivenza come coniugi dopo la celebrazione, nulla
importando il tempo in cui durata (vedi il co.2 art.123) oppure la coabitazione
(non pi convivenza) protrattasi, questa s, per un certo periodo di tempo,
precisamente per un anno, cos come nel caso, di nullit dovuta a interdizione (vedi
co.2 art. 119), di nullit dovuta a incapacit naturale (vedi il secondo comma art.
120), di nullit dovuta a violenza ed errore (vedi comma due art. 122).

Disc. E i due casi eccezionali, di cui dicevi, in cui basta a estinguere lo ius
impugnandi solo il decorso del tempo?

Doc. Riguardano il caso della nullit per minore et (al minore, una volta diventato
maggiorenne, e quindi unico titolare dello ius impugnandi, concesso solo un anno
per esercitarlo vedi co. 2 art.117) e il caso della nullit per simulazione (al coniuge
simulatore concesso solo un anno per impugnare e neanche quello, come abbiamo
gi detto, se inizia una convivenza more uxorio con laltro coniuge simulatore vedi
co. 2 art. 123).

Disc. Ma perch la coabitazione protratta oltre un anno giustifica per il legislatore il


venir meno dello ius impugnandi? perch da Lui presa a indice della volont dei
coniugi di assumere reciprocamente gli obblighi e i diritti che la Legge, ai coniugi,
riserva? A me sembra che sia un po forzato dedurre una tale volont semplicemente
da una coabitazione, che potrebbe essere dovuta a semplice inerzia (nel cercare due
alloggi separati) o anche allaccendersi di una attrazione sessuale (che per pu
convincere a condividere il letto, non tutta una vita).

Doc. E infatti non cos: non vero che il Legislatore nega lo ius impugnandi a Caio
e a Caia, che hanno coabitato per un anno, perch pensa che, il protrarsi di una
coabitazione per cos lungo tempo, dimostri che essi hanno raggiunto il tacito accordo
di convivere come marito e moglie. E vero invece che il Legislatore minaccia a Caio
e Caia di privarli dello ius impugnandi se la loro coabitazione superer lanno: e
infatti, quanto pi si protrae la coabitazione di Caio e Caia, tanto pi aumenta la
possibilit di quelle complicazioni (si pensi solo al concepimento di un figlio), che
ancor pi aggroviglierebbero la gi aggrovigliata matassa generata dalla nullit del
loro matrimonio.

Disc. Perch Caio I e Caia I, che hanno contratto un matrimonio viziato da errore o
violenza, se non coabitano, possono anche aspettare pi anni a chiedere
lannullamento; mentre Caio II e Caia II, che hanno contratto un matrimonio
simulato, anche se non coabitano debbono debbono esercitare a pena di decadenza lo
ius impugnandi entro un anno? e perch il Legislatore parla nellarticolo 123 (che
riguarda la simulazione) di convivenza e nellarticolo 122 (come del resto negli
articoli 120 e 119) parla di coabitazione?

Doc. Evidentemente il Legislatore fa decadere Caio II e Caia II, i coniugi simulatori,


dallo ius impugnandi dopo un anno, a prescindere dalla coabitazione, perch ritiene
meno degno di tutela (rispetto a quello di Caio I e Caia I) il loro interesse
allannullamento del matrimonio e lo ritiene meno degno di tutela perch in fondo la
nullit del matrimonio dovuta a un inganno da loro ordito in danno della Legge.
Il Legislatore parla, poi, nellart. 123 di convivenza e non di coabitazione perch Egli
effettivamente nellart. 123 deduce dalla convivenza il tacito accordo dei coniugi
simulatori a considerarsi marito e moglie (cosa che, come abbiamo visto, non
potrebbe dedurre da una semplice coabitazione).

Lezione IV Breve commento agli articoli che prevedono


la nullit del matrimonio.

Disc. Prima di passare a commentare, sia pure brevemente, gli articoli che prevedono
le varie cause di nullit, dimmi, a proposito del matrimonio, si ha da parlare di
nullit o di annullabilit?

Doc. In certi casi si deve parlare di annullabilit (ad esempio in caso di matrimonio
celebrato in stato di incapacit naturale di un coniuge, o per un errore di cui questi sia
rimasto vittima), in altri casi di nullit (ad esempio nel caso del matrimonio del
bigamo e in genere in tutti i casi di matrimonio celebrato con violazione degli
impedimenti posti a tutela dei boni mores e dellordine pubblico), in altri ancora si
deve addirittura parlare di inesistenza (ad esempio in caso di matrimonio celebrato
davanti a un ufficiale di stato civile falso e di cui i coniugi conoscono la falsit ch
se non la conoscessero il matrimonio sarebbe perfettamente valido - v. melius
lart.113).

Disc. Ma hanno rilievo pratico tali distinzioni tra annullabilit, nullit e inesistenza
del matrimonio?

Doc. E certo che s: in caso di nullit e di inesistenza lazione non si prescrive, in


caso di annullabilit, invece, s. In caso di matrimonio annullato o dichiarato nullo, si
riconoscono dei diritti ai coniugi in buona fede e ai figli che ne sono il frutto (come
vedremo meglio parlando degli articoli 128 e segg.), in caso di inesistenza, invece,
no.

Disc. Chiarito il punto, passiamo al commento dellarticolo 117, che recita.


Il matrimonio contratto con violazione degli articoli 86, 87 e 88 pu essere
impugnato dai coniugi, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti
coloro che abbiano per impugnarlo un interesse legittimo e attuale.
Il matrimonio contratto in violazione dellarticolo 84 pu essere impugnato dai
coniugi, da ciascuno dei genitori e dal pubblico ministero. La relativa azione di
annullamento pu essere proposta personalmente dal minore non oltre un anno dal
raggiungimento della maggiore et. La domanda, proposta dal genitore o dal pubblico
ministero, deve essere respinta ove, anche in pendenza del giudizio, il minore abbia
raggiunto la maggiore et ovvero vi sia stato concepimento o procreazione e in ogni
caso sia stata accertata la volont del minore di mantenere in vita il vincolo
matrimoniale.
Il matrimonio contratto dal coniuge dellassente non pu essere impugnato finch
dura lassenza.
Nei casi in cui si sarebbe potuta accordare lautorizzazione ai sensi del quarto comma
dellarticolo 87, il matrimonio non pu essere impugnato dopo un anno dalla
celebrazione.
La disposizione del primo comma del presente articolo si applica anche nel caso di
nullit del matrimonio previsto dallarticolo 68.

Doc. Come subito balza agli occhi, larticolo distingue le ipotesi di matrimonio
contratto per violazione degli articoli, 86 (matrimonio del bigamo), 87 (matrimonio
incestuoso), 88 (matrimonio dellattentatore alla vita del coniuge dellaltra),
dallipotesi di cui allart.84 (matrimonio del minore). E infatti, nelle prime tre ipotesi
(tutte relative a violazione di impedimenti posti a tutela dei boni mores e
dellordine pubblico) diversa che nella quarta la natura dellinvalidit (che quella
della nullit nelle tre prime, e della annullabilit nella quarta) e, in particolare, la
legittimazione a farla valere.

Disc. E infatti vedo che, s, tanto nelle prime tre ipotesi quanto nella quarta
concessa la legittimazione (a impugnare) ai coniugi e al pubblico ministero, ma poi,
ecco la diversit, mentre nelle prime tre ipotesi, la legittimazione concessa anche
agli ascendenti e a tutti coloro che abbiano per impugnare un interesse legittimo e
attuale, nella quarta ipotesi, la legittimazione viene riconosciuta solo ai genitori (e
non si parla pi di ascendenti e di persone che abbiano ad impugnare un interesse ecc.
ecc.).
Ecco, allora, la prima domanda che ti voglio porre: chi pu dire di avere un interesse
legittimo e attuale allimpugnazione?

Doc. Io direi che pu dirlo chi, dallesistenza del matrimonio, vede affermato un suo
obbligo o negato un suo diritto, quando delladempimento dellobbligo gi stata
avanzata pretesa e dellesercizio del diritto sono gi attuali i presupposti.
Disc. Abacadabra: fai chiarezza con un esempio.

Doc. Il matrimonio di Caio e Caia nullo perch incestuoso: Caio muore e Caia
chiede di concorrere alleredit in danno dei fratelli di Caio: a questi va riconosciuto
lo ius impugnandi.

Disc. Ma tale tua interpretazione davvero molto restrittiva: in base ad essa, i figli
del primo matrimonio, non potrebbero (almeno prima che divenga attuale un loro
diritto alla successione o agli alimenti) impugnare il secondo matrimonio del bigamo:
quindi dovrebbero assistere impotenti allo scandalo del padre, che si creato una
nuova famiglia. E lo stesso pu ripetersi per la moglie, ben sintende, la moglie del
primo matrimonio

Doc. Nulla impedisce ai figli di fare un esposto al pubblico ministero che, se lo riterr
fondato, potr, lui, s, proporre impugnazione. Quanto alla moglie, essa senzaltro ha
diritto allimpugnazione; e, anche a prescindere dal dettato dellarticolo 124 (che
espressamente gliela riconosce) lavrebbe anche adottando linterpretazione del
comma primo da me proposta: infatti il secondo matrimonio nega e offende il suo
diritto alla fedelt di Caio nei suoi confronti.

Disc. Leggo nel secondo comma che la azione di annullamento pu essere proposta
personalmente dal minore non oltre un anno dal raggiungimento della maggiore et.
La domanda, proposta dal genitore o dal pubblico ministero, deve essere respinta ove,
anche in pendenza del giudizio, il minore abbia raggiunto la maggiore et ovvero vi
sia stato concepimento o procreazione e in ogni caso sia stata accertata la volont del
minore di mantenere in vita il vincolo matrimoniale.
Ora, io comprendo che il Legislatore possa non ritenere pi opportuno, rimettere ai
genitori e al pubblico ministero la decisione sullannullamento del matrimonio,
quando vi sia stato concepimento o procreazione: tali eventi infatti creano problemi
di cos grande delicatezza, che necessariamente essi vanno rimessi solo alla decisione
del coniuge per,ecco il punto, il coniuge, non minorenne, ma che ha raggiunto la
maturit necessaria per affrontare tali problemi delicati. Pi in genere mi pare assurdo
rimettere la decisione, sulla proponibilit e/o proseguibilit dellazione di
annullamento di un matrimonio, a chi si ritenuto tanto immaturo da non poter
decidere se contrarlo: infatti mi pare che occorra lo stesso grado di maturit sia per
decidere se fare un atto sia per decidere se disfare un atto: per cui se Caio ritenuto
immaturo per la prima decisione, deve essere ritenuto immaturo anche per la seconda
decisione.

Doc. Lassurdit da te denunciata effettivamente ci sarebbe, se la norma dovesse


essere interpretata come tu credi. Senonch cos, interpretata non deve essere.
Cominciamo a porre alcuni punti fermi.
Primo, da nulla risulta che il coniuge possa proporre personalmente lazione di
annullamento anche se minorenne: anzi la lettera della legge tale da far pensare che
lazione dal coniuge pu essere proposta personalmente solo quando egli ha
raggiunto la maggiore et: infatti lavverbio personalmente usato dal Legislatore
sarebbe pleonastico, se, dallincipit del secondo comma (e precisamente dal
riferimento ai coniugi tout court, senza distinguere se maggiorenni o minorenni), si
dovesse dedurre che il coniuge, maggiorenne o minorenne che fosse, potesse proporre
personalmente lazione.
Secondo punto fermo: da nulla risulta che il coniuge, quando ancora minorenne,
possa rinunciare alla proponibilit dellazione di annullamento: quello che
unicamente risulta, dallultima parte della disposizione da te citata, che il giudice
(se il coniuge diventa maggiorenne, se egli dichiara di voler mantenere in vita il
vincolo ecc.ecc.) respinge la domanda proposta dai genitori o dal pubblico
ministero: non risulta da nulla, che tale sentenza di rigetto pregiudichi la proponibilit
dellazione del coniuge una volta raggiunta la maggiore et. E proprio questo va
ritenuto, sia per evitare lassurdit da te prima denunciata sia per evitare la
contraddittoriet di ammettere, da una parte, il coniuge diventato maggiorenne a
esercitare lazione, dallaltra, di privarlo di tale azione...... al raggiungimento della
maggiore et (in seguito al rigetto di una domanda da altri proposta!).
Quindi, anche interpretando alla lettera la norma e ritenendo che il giudice (in caso di
raggiungimento della maggiore et da parte del coniuge, in caso che questi abbia
dichiarato ecc.ecc.) debba rigettare con sentenza la domanda del p.m. e dei genitori,
non c necessit di ritenere, che tale sentenza bruci lazione di annullamento (per cui
effettivamente si dovrebbe credere che la dichiarazione del coniuge minorenne di
mantenere in vita il vincolo produca, sia pure indirettamente, la sua rinuncia
allazione di annullamento). Tuttavia anche linterpretare la norma come se la
dichiarazione del minore di voler mantenere in vita il vincolo (o levento del
concepimento ecc.), non implichi rinuncia allazione, ma solo produca il rigetto e
lestinzione del processo, non soddisfacente.

Disc. Perch mai?


Doc. Per avere il perch devi partire dalla considerazione del disposto dellarticolo
126, che recita: Quando proposta domanda di nullit del matrimonio, il tribunale
pu, su istanza di uno dei coniugi, ordinare la loro separazione temporanea durante il
giudizio; pu ordinarla anche dufficio, se ambedue i coniugi o uno di essi sono
minori o interdetti.
E chiaro che, la possibilit data al giudice di disporre anche dufficio la separazione,
mira chiaramente ad impedire che, una inconsulta convivenza voluta
dallinesperienza e impulsivit di un coniuge minorenne, porti a complicazioni nella
gi aggrovigliata matassa creata dalla nullit del matrimonio; ora non sarebbe assurdo
togliere tale possibilit al giudice solo perch il minorenne..... dichiara di voler
mantenere in vita il matrimonio?

Disc. E allora?

Doc. Allora, sia pure forzando la lettera della legge, si deve ritenere che il giudice,
adito dal p.m. e dai genitori, non chiuda il processo (con una sentenza di rigetto) una
volta che intervenuta la dichiarazione del minorenne (o il concepimento ecc.), ma
semplicemente lo sospenda, conservando nonostante tale sospensione il potere di
ordinare la separazione dei coniugi.

Disc. E un po forzata tale interpretazione.

Doc. S, ma perch molto pasticciato il testo legislativo!

Disc. Unultima domanda sullart.117: quando la norma, nellattribuire la legitimatio


ad impugnandum, parla di coniugi, si riferisce anche al coniuge in malafede, anche
a Caio che ha impalmato Caia dopo aver assassinato il suo coniuge (art. 88), anche a
Caia che consapevolmente ha contratto un secondo matrimonio (art.86), e cos via?

Doc. Sicuramente, s.; anche il coniuge in malafede, il coniuge-assassino, il bigamo


(), ha un legittimo interesse a essere liberato da un matrimonio, che lo mette al
centro della disapprovazione sociale, e tale interesse meritevole di tutela, se non
altro perch coincide con linteresse pubblico (alleliminazione di un matrimonio
fonte di scandalo e di turbamento nella societ).

Disc. Passiamo ora allarticolo 119, che recita: Il matrimonio di chi stato interdetto
per infermit di mente pu essere impugnato dal tutore, dal pubblico ministero e da
tutti coloro che abbiano un interesse legittimo se, al tempo del matrimonio, vi era gi
sentenza di interdizione passata in giudicato, ovvero se la interdizione stata
pronunciata posteriormente ma linfermit esisteva al tempo del matrimonio. Pu
essere impugnato, dopo revocata linterdizione, anche dalla persona che era
interdetta.
Lazione non pu essere proposta se, dopo aver revocata linterdizione, vi stata
coabitazione per un anno.

Doc. Quindi, la nullit del matrimonio pu essere dichiarata per infermit mentale,
solo se vi sia stata una sentenza che abbia dichiarata, per tale infermit, linterdizione;
poco importa che tale sentenza sia stata pronunciata prima o dopo il matrimonio.

Disc. Ma se pronunciata dopo il matrimonio, la sentenza deve pur sempre aver


accertato che linfermit esisteva al momento del matrimonio.

Doc. E cos, grazie della precisazione.

Disc. - E se un coniuge, al momento del matrimonio, non era interdetto, ma


beneficiava di una amministrazione di sostegno (artt.404 ss)?

Doc. In tal caso riterrei che occorra vedere se il giudice tutelare che per lart.411
co.4 pu disporre che determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da
disposizione di legge per linterdetto si estendano al beneficiario - abbia ritenuto, o
no, di escludere in questi il potere di contrarre matrimonio: se s, il matrimonio dovr
considerarsi nullo.

Disc. La norma limita lo ius impugnandi al tutore, al pubblico ministero, e a tutti


coloro che abbiano un interesse legittimo. Quanto allespressione tutti coloro che
abbiano un interesse legittimo essa sostanzialmente eguale a quella gi incontrata
nel corpo dellart.117 (manca il riferimento allattualit dellinteresse, ma ci va
attribuito evidentemente a un lapsus del legislatore), cosa per cui, penso, valgano per
essa le osservazioni gi fatte commentando lart.117. Non capisco, per, perch, n
gli ascendenti n i genitori, a cui pur lart. 117 conferiva espressamente lo ius
impugnandi, nellarticolo 119 non siano neanche nominati.

Doc. Non lo capisci perch parti da un presupposto erroneo, che cio lomissione del
riferimento allattualit dellinteresse sia semplicemente dovuta ad un lapsus: non
cos: tale omissione si deve invece ritenere voluta dal legislatore, proprio per
controbilanciare lesclusione dei genitori e degli ascendenti dalle persone a cui
espressamente riconosciuto lo ius postulandi: io, legislatore, non attribuisco
espressamente a te, genitore, a te, ascendente, lo ius postulandi, ma in compenso vi
tolgo, quellimpedimento allesercizio di tale diritto, rappresentato da lattualit
dellinteresse a impugnare.

Disc. Passiamo allesame dellarticolo 120 che recita: Il matrimonio pu essere


impugnato da quello dei coniugi che, quantunque non interdetto, provi di essere stato
incapace di intendere o di volere, per qualunque causa, anche transitoria, al momento
della celebrazione del matrimonio.
Lazione non pu essere proposta se vi stata coabitazione per un anno dopo che il
coniuge incapace ha recuperato la pienezza delle facolt mentali.

Doc. Permettimi di cominciare il mio commento un po da lontano; ma ci


necessario per bene impostare le questioni che fa nascere linterpretazione, non solo
dellarticolo 120, ma anche degli articoli 122 e 123.
Pi precisamente dobbiamo partire dalla considerazione che lo Stato ha un chiaro
interesse a che i matrimoni, celebrati dai suoi ufficiali di stato civile, siano, come si
suol dire, fortunati: che le famiglie a cui dan vita siano famiglie felici e armoniose.

Disc. Ci evidente: un vecchio detto suona: se le famiglie sono felici, le citt sono
felici, se le citt sono felici, tutta la nazione felice.

Doc. E come evidente questo, anche evidente che lo Stato subordina la


celebrazione del matrimonio al consenso dei nubendi perch ritiene che, questo
consenso, sia un indice favorevole della buona riuscita del matrimonio stesso: se Caia
e Caio questo in buona sostanza il ragionamento del legislatore - sono contenti di
sposarsi, ci significa che essi, valutati i pro e i contro, valutate le qualit delluno e
dellaltro, giudicano che il loro matrimonio sar felice, e quale migliore giudice di
loro sul punto, dal momento che loro, meglio di tutti gli altri, conoscono le rispettive
qualit e la rispettiva situazione e, al contrario di tutti gli altri, possono farsi guidare
da una guida sicura: il loro cuore?

Disc. Non proprio cos.

Doc. Non per nulla cos, ma nel nostro mondo occidentale queste sono le idee che
sono venute a predominare e da cui il legislatore si lascia condizionare. Tale essendo
il ragionamento, che ispira la nostra Legge, diventa logico che Essa ritenga invalido il
matrimonio quando le facolt dei nubendi e mi riferisco non solo alle facolt di
raziocinio, ma anche a quelle del sentimento e della volont sono gravemente
turbate e alterate. Caio e Caia diventano allora come un barometro guasto, che non d
pi affidamento di segnare il tempo giusto: che abbiano detto s allufficiale di stato
civile, non pi indice di una riuscita del loro matrimonio: questo pertanto viene dal
Legislatore ritenuto nullo e, bada, tale viene ritenuto, anche se non provato che
Caio e Caia abbiano commesso un qualche errore sposandosi. Questo punto
interessante. Infatti vedremo, commentando larticolo 122, che solo eccezionalmente
il Legislatore d rilievo agli errori in cui i nubendi siano caduti: se Caio si lamenta
Ho sbagliato: credevo di sposare un santa e ho sposata una donnaccia, il
Legislatore gli risponde Peggio per te: lhai sposata e te la tieni, ma se Caio si
lamenta Povero me, ero ubriaco e ho sposato una donnaccia o anche si limita a
lamentarsi Povero me, ero ubriaco, il Legislatore gli annulla il matrimonio, e glielo
annulla senza chiedergli nessuna prova, che, la sua incapacit di intendere, lha
condotto a compiere un errore!

Disc. Ma quanto deve essere grave la turbatio di cui sono vittime Caio e Caia (o il
solo Caio o la sola Caia) per dare luogo allannullamento?

Doc. Il legislatore non lo dice; ma la logica vuole che tale turbatio, per portare
allannullamento, sia talmente grave da escludere che il s, pronunciato da Caio, sia
attribuibile alla sua personalit (da escludere la suitas dellatto, direbbe un penalista):
Caio, vero, ha detto s, ma quel s non gli appartiene, perch lha pronunciato
sotto linflusso di Bacco: chi ha pronunciato quel s, non il vero Caio, impiegato
perfetto, assennato nelle sue decisioni ecc.ecc., ma un altro Caio, un Caio impulsivo,
senza freni, pasticcione, che porta lo stesso nome ma non corrisponde al vero Caio:
giusto quindi che questi non resti vincolato da tale si.

Disc. Lincapacit di Caio quindi non va misurata con un metro oggettivo, non va
misurata con riferimento alla capacit del bonus pater familias.

Doc. Chiaramente, no: il matrimonio stipulato da Caio, esperto e smaliziato


matrimonialista, annullabile anche se egli, nonostante i fumi del vino che gli
ottenebravano la mente, era in grado di comprendere di pi, della legge e della vita,
del rustico e analfabeta Bertoldino (il cui matrimonio pur reputato perfettamente
valido): quel che importa al fine di dichiarare lannullamento che Caio al momento
della celebrazione non era completamente in s.

Disc. Dellincapacit di intendere e di volere abbiamo parlato abbastanza, parliamo


ora della violenza e dellerrore, passiamo allart. 122, che recita:
Il matrimonio pu essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso stato
estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravit derivante da
cause esterne allo sposo.
Il matrimonio pu altres essere impugnato da quello dei coniugi il cui consenso
stato dato per effetto di errore sullidentit della persona o di errore essenziale su
qualit personali dellaltro coniuge.
Lerrore sulle qualit personali essenziale qualora, tenute presenti le condizioni
dellaltro coniuge, si accerti che lo stesso non avrebbe prestato il suo consenso se le
avesse esattamente conosciute e purch lerrore riguardi:
1) lesistenza di una malattia fisica o psichica o di una anomalia o deviazione
sessuale, tale da impedire lo svolgimento della vita coniugale;
2)lesistenza di una sentenza di condanna per delitto non colposo alla reclusione non
inferiore a cinque anni, salvo il caso di intervenuta riabilitazione prima della
celebrazione del matrimonio. Lazione di annullamento non pu essere proposta
prima che la condanna sia divenuta irrevocabile;
3) la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;
4) la circostanza che laltro coniuge sia stato condannato per delitti concernenti la
prostituzione a pena non inferiore a due anni. Lazione di annullamento non pu
essere proposta prima che la condanna sia divenuta irrevocabile;
5) lo stato di gravidanza causato da persona diversa del soggetto caduto in errore,
purch vi sia stato disconoscimento ai sensi dellarticolo 233, se la gravidanza stata
portata a termine-
Lazione non pu essere proposta se vi stata coabitazione per un anno dopo che
siano cessate la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato
scoperto lerrore.

Doc. Se il Legislatore, come abbiamo visto nel commento al precedente articolo,


ritiene la necessit del consenso dei coniugi in quanto indice di una buona riuscita del
matrimonio (in base alla considerazione che nessuno meglio dei coniugi pu
conoscere e valutare le rispettive qualit per cui ecc.ecc.), logica vorrebbe che il
matrimonio venisse annullato qualora venisse dimostrato che un coniuge caduto in
errore ben sintende, non un qualsiasi errore, ma in un errore costituente la
motivazione principale dellatto: quellerrore che i canonisti dicono causam dans (in
opposizione allerrore concomitante, che accompagna latto di volont ma non
interessa la motivazione principale dellatto: Credevo che Caia fosse una brava
cuoca, e invece non sa cuocere neanche un uovo in padella; ma anche se avessi
saputo ci, lavrei sposata lo stesso).

Disc. Soprattutto qualora si dimostrasse che un coniuge caduto in errore sulle


qualit dellaltro: in fondo, se i matrimoni vanno a rotoli, proprio perch gli sposi si
sono ingannati sulle rispettive personalit. Tuttavia tale conclusione, che a noi pare
logica, dalla lettura dellarticolo 122 non sembra condivisa dal Legislatore, che
esclude decisamente la rilevanza dellerrore sulle qualit, salvo che in alcuni
eccezionalissimi casi: perch?

Doc. Perch, ritenere la rilevanza dellerrore sulle qualit, anche se dettato dalla
logica, sconsigliato dalla difficolt di accertare, di tale errore, lesistenza: Caio
sostiene di aver sposato Caia perch, e solo perch, la riteneva una buona casalinga:
s, ma, per cominciare, non facile, e comunque prenderebbe una enorme quantit di
tempo ai nostri gi oberati tribunali, accertare se Caia o no una buona casalinga; e
soprattutto tuttaltro che facile accertare, se lerrore, che lamenta Caio stato
veramente causam dans (perch ci richiederebbe unindagine nel foro interno di
Caio, e come si fa?! solus Deus est scrutator cordium!).

Disc. Per il Legislatore d rilevanza allerrore sullidentit della persona; e tale


errore si risolve in definitiva in un errore sulle qualit: Rossi Luigi non si identifica
con Rossi Carlo perch ha qualit (fisiche, psichiche, morali...) diverse: se non
fossero diverse, Rossi Luigi e Rossi Carlo sarebbero la stessa, identica persona; e in
fondo, se Caia vuole sposare Rossi Luigi e non Rossi Carlo, perch apprezza di pi
le qualit del primo e di meno le qualit del secondo.

Doc. Questo vero, ma anche vero che lerrore sullidentit , s, un errore sulle
qualit, ma, prima di tutto, un errore sulle qualit che, facendo eccezione alla
regola, di solito accertabile con indagini che non investono il foro interno (dato che
tale errore risulta di solito da scambi epistolari, fotografie et similia); in secondo
luogo, un errore che riguarda, non una sola qualit, ma un fascio, una molteplicit
di qualit: Caia voleva sposare Rossi Luigi, perch alto di statura, ama la musica
classica, gli piace far passeggiate, e si trova sposata con Rossi Carlo, che bassotto di
statura, ama il jazz, odia camminare ecc.: un uomo tutto diverso da quello che voleva
sposare!

Disc. Ma tu, che citi cos spesso i canonisti, perch non dici qual la soluzione da
essi adottata?

Doc. Il diritto canonico d rilevanza, oltre che allerror in persona, anche allerror
qualitatis, purch questo sia redundans in personam; e, se sono riuscito a ben
comprendere i ragionamenti sottili dei nostri cugini canonisti, perch tale possa
essere considerato, lerrore, non solo deve essere causam dans (esempio di error
causam dans dato da S. Alfonso de Liguori: voglio sposare una nobile, quale reputo
esser Tizia - trasposto ai nostri tempi: Voglio sposare un cittadino italiano, e per
questo sposo Caio); ma, oltre a questo, deve rispondere ad altri requisiti, che, da
quel che ho compreso, mirano soprattutto a facilitare laccertamento della effettiva
principalit dellerrore: ci mi pare soprattutto risultare evidente nel primo dei
requisiti pretesi da S. Alfonso de Liguori: che cio, la qualit erroneamente ritenuta,
sia stata apposta quale conditio sine qua non: chiaro che, quando la richiesta di una
certa qualit viene espressa (cio, non pi nel cor celata), la sua prova non
richiede pi unindagine nel foro interno del coniuge, quindi di molto facilitata.

Disc. Egualmente mi pare facilitato, laccertamento dellerror qualitatis, quando si


deduce che esso frutto del dolo altrui: infatti Caia, per provare che ha contratto
matrimonio perch a ci indotta dolosamente da Caio, deve provare, non solo di
essere caduta nellerrore A (metti, lerrore di credere Caio cittadino italiano), non solo
che Caio ha tenuto un comportamento che lha indotta nellerrore A, ma che Caio ha
tenuto quel comportamento proprio per indurla allerronea supposizione della qualit
A (animus decipiendi di Caio); ma, ecco il punto, se si d effettivamente la prova
(che naturalmente sar una prova non relativa al foro interno di Caia) che Caio ad
obtinendum consensum stato costretto a indurre Caia in errore sullesistenza della
qualit A, si d con ci stesso la prova che lesistenza di tale qualit per Caia era, per
dirla nel gergo dei tuoi canonisti, causam dans.

Doc. Quel che dici sostanzialmente vero, e pu spiegare perch il diritto canonico
ritenga (col canone 1098) la nullit del matrimonio di chi matrimonium init
deceptus dolo, ad obtinendum consensum patrato, circa aliquam alterius partis
qualitatem, quae suapte natura consortium vitae coniugalis graviter perturbare
potest (di chi celebra il matrimonio, raggirato con dolo ordito per ottenere il
consenso, circa una qualit dellaltra parte, che per sua natura pu perturbare
gravemente la comunit di vita coniugale). Col risultato di dare indirettamente
rilevanza anche ad errori diversi da quello in persona (i canonisti citano come esempi
di tali errori, diversi da quello in persona, anche se pur sempre capaci di graviter
perturbare consortium vitae coniugalis, quelli vertenti su: lo stato di gravidanza
ab alio, una malattia contagiosa, la tossicodipendenza, la commissione di certi delitti)

Disc. Ma il nostro Ordinamento invece al dolo non ha ritenuto di dare rilevanza.

Doc. Questo probabilmente per sgombrare le nostre aule di giustizia delle troppo
sottili questioni, che affaticano quelle dei tribunali ecclesiastici. Peraltro, come
vedremo parlando della separazione personale dei coniugi, molti di quegli errores in
qualitate ritenuti irrilevanti per lannullamento del matrimonio, riacquistano rilevanza
per il nostro Ordinamento, se causati dal comportamento doloso dellaltro coniuge,
come causa di addebito della separazione (art. 151 co.2).

Disc. Come dire che, ci che si cacciato dalla porta, lo si fa rientrare dalla finestra.

Doc. Non proprio, perch al coniuge (in buona fede), in caso di nullit, vengono
riconosciuti diritti molto minori, di quelli riconosciuti al coniuge, a cui la separazione
non va addebitata: lo vedremo meglio parlando del matrimonio putativo.

Disc. Ma ritorniamo allarticolo 122: non poi vero che il nostro legislatore chiuda
assolutamente la porta a tutti gli errores in qualitate: egli infatti, nel secondo comma
dellarticolo in esame, riconosce limpugnabilit del matrimonio per effetto non
solo di errore sullidentit della persona ma altres di errore essenziale su qualit
personali dellaltro coniuge; e, nel successivo comma tre, elenca (sia pure in
maniera chiaramente tassativa) ben cinque diversi tipi di errores in qualitate: li
vogliamo conoscere meglio di quel che permette una frettolosa lettura dellarticolo?

Doc. Certo, per prima dobbiamo premettere due osservazioni di carattere generale:
Prima osservazione: la rilevanza dellerrore va esclusa se (vedi lincipit del terzo
comma) tenute presenti le condizioni dellaltro coniuge (idest, del coniuge in errore)
si accerti che (egli) non avrebbe prestato il suo consenso, se le avesse esattamente
conosciute: come vedremo, un coniuge pu chiedere lannullamento, se ignorava
che laltro era stato condannato per delitti particolarmente gravi, ma, metti che Caio
sia stato condannato per un delitto politico e Caia abbia le sue stesse idee politiche,
Caia non potrebbe impugnare il matrimonio, perch si dovrebbe ritenere accertato
che Caia, anche se avesse conosciuto della condanna, avrebbe dato il suo consenso
(questo, almeno se la condanna fosse stata gi scontata; pi discutibile diventerebbe il
caso, se si trattasse di una condanna a molti anni ancora da scontare).
Seconda osservazione: nulla rileva, che lerrore sia stato o no indotto da un
comportamento colposo o doloso dellaltro coniuge: anche se Caio non ha fatto nulla
per nascondere la sua malattia, ma questa comunque era ignorata da Caia, il
matrimonio annullabile. E cos, nulla rileva il comportamento doloso o colposo del
coniuge in difetto: anche se qualsiasi altra persona si sarebbe accorta del difetto di
Caio, e lei, no, Caia pu chiedere lannullamento.
Tanto premesso possiamo davvero cominciare lesame dei vari errores in qualitate; e
naturalmente cominciamo da quello indicato nel numero 1: lerrore sulla esistenza di
una malattia fisica o psichica o di una anomalia o deviazione sessuale, tali da
impedire lo svolgimento della vita coniugale.

Disc. Quindi se Caia scopre che Caio impotente (tanto per citare unanomalia
sessuale) o omosessuale (tanto per citare una deviazione sessuale) oppure
schizofrenico o diabetico (tanto per citare delle vere e proprie malattie) pu
impugnare il matrimonio?

Doc. Non detto. Perch il matrimonio sia impugnabile infatti occorrono i seguenti
tre presupposti:
che lhandicap, diciamo cos, dellaltro coniuge esistesse gi al momento della
celebrazione del matrimonio;
che lhandicap fosse grave tenendo per presente che, per essere considerato tale,
non occorre che fosse tale da impedire la vita in comune, basta che fosse tale da
renderla intollerabile (e senza dare a tale aggettivo una interpretazione meno
elastica e benevola di quella che gli si d nellambito dellarticolo 151 sulla
separazione giudiziale semmai il contrario: quel che pu essere considerato
doverosamente tollerabile nel caso di una convivenza che ha gi dato luogo ad
unintimit forse protrattasi per anni, pu essere ritenuto intollerabile nel caso tra i
due coniugi non si sia ancora instaurata una consuetudo vitae). La gravit
dellhandicap va poi esclusa quando esso eliminabile con cure non pericolose per la
salute e il cui esito positivo rientri nella normalit (ma se il coniuge handicappato si
rifiuta a tali cure laltro coniuge ha diritto alla separazione con addebito).
Che, come gi si detto, si accerti che, non solo il coniuge (che vuole impugnare)
abbia al momento della celebrazione ignorato lhandicap dellaltro, ma che non
avrebbe prestato il suo consenso al matrimonio se lo avesse esattamente conosciuto.
Quindi il matrimonio tra Caia e Caio perfettamente valido anche se questo affetto
da impotenza o omosessuale, se Caia era a conoscenza di tale anomalia o
deviazione sessuale: per il nostro Ordinamento il bonum prolis non rientra tra i bona
del matrimonio. Tutto al contrario per il diritto canonico, limpotenza, anche se
conosciuta e accettata al momento della celebrazione, determina la nullit del
matrimonio, poich nei bona di questo vien fatto rientrare - oltre che il bonum fidei (il
bene della fedelt) e il bonum sacramenti (il bene dellindissolubilit) - appunto
anche il bonum prolis.

Disc.Passiamo ora a parlare degli errores in procedendo contemplati nei numeri,


2,3,4. Li possiamo trattare insieme dato che unica mi sembra la loro ratio; che
evidentemente data dal pericolo a cui si trova esposto il coniuge costretto a convivere
con persona, le cui inclinazioni deliquenziali ignorava al momento di sposarsi.

Doc. Daccordo, possiamo fare ununica trattazione di tali errores. Dove per non
sono daccordo con te, nel ritenere che la ratio della nullit, indotta da essi, sia da
ravvisarsi nel pericolo che corre il coniuge che ne stato vittima: e infatti che
pericolo corre Caia, se Caio stato condannato, s, a cinque anni, ma per un delitto
politico?! La ratio della nullit piuttosto la ravviserei nel fatto che il marchio di
infamia, che i precedenti penali imprimono nel coniuge pregiudicato, potrebbe
essere fonte di imbarazzo e addirittura di difficolt nella vita sociale per laltro
coniuge.

Disc. Comunque sia, mi pare interessante che, per escludere la nullit, non basti la
possibilit anche forte che il coniuge pregiudicato ottenga nel tempo la riabilitazione,
ma occorre che questa gi risulti ottenuta al momento della celebrazione:
evidentemente il legislatore non ritiene giusto addossare, al coniuge in errore, il
rischio di una mancata concessione della riabilitazione. E ci conforta la tesi, da te
avanzata a proposito dellerrore sullesistenza, diciamo cos, di un handicap, che il
semplice fatto della sua eliminabilit non esclude la nullit, a meno che la sua
eliminazione non dipenda da altro che dalla buona volont del coniuge handicappato.
Ovvio, poi, mi pare che il matrimonio non sia impugnabile fino a che la sentenza non
sia passato in giudicato: fino a che non si certi che Caio sia colpevole, giusto che
Caia sia vincolata dal matrimonio.

Doc. Non direi che, fino a che la sentenza non passata in giudicato, Caia sia
vincolata dal matrimonio. Proprio il fatto che il Legislatore fa lipotesi di una
sentenza di condanna non ancora passata in giudicato, fa pensare che la nullit (e
quindi la cessazione del vincolo) si abbia come conseguenza della semplice pendenza
del processo al momento della celebrazione del matrimonio, se esso si conclude con
una sentenza passata in giudicato. E ci significa che il matrimonio ha da considerarsi
invalido fin dal momento della celebrazione del matrimonio, anche se, da tale
momento fino al passaggio in giudicato della sentenza, si crea una situazione di
incertezza sulla sua validit (situazione che abbiamo del resto gi incontrata nel caso
in cui il coniuge-bigamo, convenuto per la nullit del secondo matrimonio, opponga
la invalidit del primo e quindi occorra, per accertare la validit del secondo
matrimonio, aspettare che passi in giudicato la sentenza che decide sulla invalidit del
primo).

Disc. A questo punto ci rimane da dire sullerror in qualitate previsto dal numero 5
che recita (lerrore sulle qualit essenziale purch riguardi) lo stato di gravidanza
causato da persona diversa dal soggetto caduto in errore in errore, purch vi sia stato
disconoscimento ai sensi dellarticolo 233, se la gravidanza stata portata a termine.
Primo dubbio: il coniuge impugnante deve ignorare lo stato di gravidanza oppure che
tale stato deriva ab alio.

Doc. Deve ignorare lo stato di gravidanza o, se ne a conoscenza, deve ignorare che


dovuto ab alio.

Disc. Secondo dubbio: si deve intendere che Caio pu impugnare il matrimonio, sia
che la gravidanza non sia stata portata a termine sia che sia stata portata a termine (in
questo secondo caso per occorrendo il disconoscimento) oppure si deve intendere
che Caio pu impugnare solo se la gravidanza stata portata a termine e lui ha
effettuato il disconoscimento?

Doc. A me pare pi logica la seconda interpretazione. Infatti, la ratio della


disposizione de qua, non sembra essere quella di liberare Caio da Caia, perch questa
si rivelata una donnaccia (se infatti tale fosse la ratio, a Caio dovrebbe essere
concesso lannullamento anche qualora Caia non risultasse vergine o, peggio,
risultasse madre di numerosa prole naturale), bens la ratio sembra quella di evitare a
Caio di trovarsi in famiglia un figlio, che non il suo (problema che evidentemente
non sussiste se la gravidanza non viene portata a termine).

Disc. Dobbiamo ora passare a trattare dellaltro vizio della volont, che pu
invalidare il matrimonio: la violenza. Larticolo 122 contempla questo vizio nel suo
primo comma recitando: Il matrimonio pu essere impugnato da quello dei coniugi
il cui consenso stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale
gravit derivante da cause esterne allo sposo.
Nulla quaestio a proposito del consenso estorto con violenza. Con tale espressione
il legislatore si riferisce chiaramente ai casi di violenza fisica - casi tanto facili a
immaginarsi in teoria, quanto difficili a verificarsi in pratica; (e tuttavia un esempio di
vis phisica si pu trarre da un fatto storico: Margherita di Valois, interrogata dal
celebrante se vuole sposarsi tituba - perch, innamorata del principe di Cond, non
vuole andare sposa a Enrico IV -, il fratello se ne accorge e le d sulla nuca un
energico colpo che le fa abbassare la testa, ci che viene interpretato dal compiacente
celebrante come un segno di assenso). E chiaro che ben difficile che un celebrante
non si accorga di una violenza fisica e che accorgendosene non si rifiuti di celebrare
il matrimonio.
Passiamo pertanto a parlare del consenso determinato da timore di eccezionale
gravit derivante da cause esterne allo sposo.
La determinazione degli esatti confini in cui va contenuto questo secondo tipo di
violenza fa nascere non pochi problemi: perch? Perch, dire che Caio ha dato il suo
consenso per timore di un male, significa alla fin fine dire che Caio ha dato il suo
consenso per evitare un male. Senonch normale che, chi si sposa, lo faccia per
evitare una situazione esistenziale sentita come dolorosa (cio sentita e quindi temuta
come male) e per mettersi in una situazione esistenziale felice o almeno di minore
sofferenza (desiderata come un bene); e cos lo scapolone Mario si sposa per
evitare il male della solitudine (per timore della solitudine), Maria, che fa la
lavascale, sposa Arturo che ha la cadillac, per evitare di continuare a vivere nei
bassifondi (situazione che sente e quindi teme come un male), e cos via.
Stando cos le cose si pone per il Legislatore il problema di delimitare in qualche
modo i casi in cui il consenso, indotto dal timore di un male, causa di nullit; ed
Egli risolve tale problema pretendendo i seguenti requisiti del timore (a che valga
come causa di nullit):
1) deve trattarsi di timore di eccezionale gravit. Qui si pone il problema: il
Legislatore intende riferirsi, a casi in cui di eccezionale gravit il male, che il
coniuge intende evitare (prestando il suo consenso al matrimonio) o a casi in cui il
coniuge, grave o no che sia il male per lui da evitare, posseduto da un grave timore.
Oltre che la lettera della legge, anche la logica farebbe propendere per questa seconda
soluzione, dato che, dovendosi accertare la libert del volere di chi ha dato il
consenso, logico che si faccia riferimento al suo stato psichico: poco importa che
Caio, come un Don Abbondio, tremi per uno stormir di foglie, quel che conta che
abbia detto s mentre voleva dire no. Per lesigenza pratica di evitare ai giudici
il difficile accertamento degli stati soggettivi di una persona, porterebbe invece a far
dipendere la dichiarazione di nullit solo dallaccertamento e dalla valutazione della
gravit del male che ha indotto il timore. E farebbe pensare che proprio questa sia la
soluzione adottata dal Legislatore, il fatto che egli pretenda, come secondo requisito
del timore a che si possa dichiarare la nullit, che esso derivi da cause esterne allo
sposo, cio, per dirla con i canonisti, nasca non ab intrinseco ma ab extrinsexo.

Disc. Che significa che il timore deve nascere ab extrinseco?

Doc. Non significa certo, come lascerebbe intendere la lettera della legge, che deve
derivare da cause esterne. E questo per la semplicissima ragione che non c timore
che non derivi dallesterno: anche Caio che si sposa per paura dellinferno o per
paura di essere in caso contrario perseguitato dal fantasma di suo padre, oppure per
portare un altro esempio di timore ab intrinseco, - Sempronio che si sposa per timore
riverenziale (perch non sopporta i rimbrotti dello zio prete), ebbene anche loro
traggono il loro timore da una fonte esterna (forse che non sono esterni, linferno, il
fantasma, lo zio prete?).

Disc.,- E allora?

Doc. E allora deve intendersi come timore nato ab intrinseco quello che trae, almeno
principalmente, la sua forza dalla particolare sensibilit e immaginazione dello sposo.

Disc. Ma il timore deve nascere da una minaccia altrui?

Doc. No, diversamente di quel che avviene nella materia contrattuale, nella nostra
materia il timore pu anche non essere indotto da un comportamento umano
(intenzionato a produrlo): ad esempio, Caia, che si sposa in tempo di guerra con un
ufficiale della forza occupante al fine di sfuggire la fame, pu chiedere
lannullamento del matrimonio. Ti dico subito, per, per evitare equivoci, che quello
che ti ho fatto ora, da non pochi studiosi, viene portato come esempio di matrimonio
simulato. Erroneamente per secondo me, sul punto ritorneremo.

Disc. Passiamo ora a parlare della simulazione, che prevista come causa di nullit
dallart.122,che recita: Il matrimonio pu essere impugnato da ciascuno dei coniugi
quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere agli obblighi e di non
esercitare i diritti da esso discendenti
Doc. Se vero, come abbiamo visto, che il Legislatore subordina al consenso dei
coniugi la validit del matrimonio, in quanto vede nel fatto, che i coniugi siano
disponibili ad accettare gli obblighi che ne derivano, un indice auspicioso chessi
sapranno sopportarne il peso e che il matrimonio durer, se questo vero, logica
vuole che il legislatore non ritenga pi valido il matrimonio quando i coniugi verbis
vel signis in celebrando matrimonio adhibitis, per usare le parole dei canonisti,
consentono allassunzione di tali obblighi, ma in realt tali obblighi non intendono
assumere.

Disc. Ma Caio e Caia possono non volere assumere tali obblighi in due diversi sensi:
nel senso che essi, conoscendone lesistenza, li rifiutano, o semplicemente nel senso
che pensano che dal matrimonio derivino obblighi diversi da quelli che il legislatore
vi ricollega (Al musulmano e crede che dicendo il suo s allufficiale di stato
civile conserver il diritto di prendersi una seconda moglie).

Doc. Giusto, e logica vorrebbe, non solo che nella prima, ma anche nella seconda
ipotesi da te fatta, il matrimonio fosse considerato nullo; tanto pi che, adottando i
principi che regolano la materia contrattuale, tale sarebbe considerato (nessun dubbio
che i civilisti considererebbero nullo, perch viziato da un errore essenziale - vedi
lart.1429 - il contratto di compravendita stipulato da chi con esso intendesse
assumersi solo gli obblighi del locatore o conduttore dellimmobile). Tuttavia, dalla
stessa lettera della norma (che vuole che le parti abbiano convenuto di non
adempiere), risulta certo che, per il legislatore, si ha nullit solo nella prima ipotesi
da te fatta: insomma, per il Legislatore, a che si abbia simulazione, occorre che in
actu matrimonii sia presente una precisa intentio delle parti di non assumere gli
obblighi derivanti per legge. E in ci il nostro Ordinamento non fa altro che seguire
quello canonico che, per ritenere la invalidit, pretende che gli obblighi matrimoniali
siano esclusi con positivo voluntatis actu; pi precisamente, il secondo paragrafo
del canone 1101 suona: At si alterutra vel utraque pars positivo voluntatis actu
excludat matrimonium ipsum vel matrimonii essentiale elementum vel essentialem
aliquam proprietatem, invalide contrahit(Ma se una o entrambe le parti escludono
con un positivo atto di volont il matrimonio stesso, oppure un suo elemento
essenziale o una sua propriet essenziale, contraggono invalidamente).

Disc. Perch mai il Legislatore accetta lillogicit che tu hai giustamente denunciata?
Disc. Probabilmente perch ritiene che - mentre nulla esclude che la persona (il
nostro buon Al dellesempio), che dicendo il suo si non intende assumere un dato
obbligo per la semplice ragione che lo ignora,, poi, una volta conosciutane
lesistenza, sia capace e disposta ad accollarsene il peso (S, io, Al, credevo che la
legge italiana non mi impedisse un secondo matrimonio, ma dal momento che essa
cos vuole, mi adeguer e mi contenter di una sola moglie) - il fatto che, con un
positivo voluntatis actu, i coniugi abbiano escluso lassunzione di un dato obbligo,
non pu che far ritenere che essi ritengono le loro spalle troppo deboli per
sopportarne il peso.

Doc. Ma per la legge italiana, perch ci sia nullit, occorre che i coniugi rifiutino
matrimonium ipsum o basta che ne rifiutino solo alcuni obblighi da esso derivanti?

Doc. Logica vuole che, a ritenere la nullit, basti il rifiuto anche di un solo obbligo da
considerarsi essenziale per il nostro diritto; e logica anche vuole che siano ritenuti
essenziali tutti gli obblighi enunciati negli articoli, di cui lufficiale di stato civile
tenuto a dar lettura al momento della celebrazione del matrimonio.
Mi rendo conto che pu essere ritenuta una soluzione troppo severa quella di ritenere
essenziale ogni obbligo previsto dagli artt. 143, 144, 147; ma, una volta accettato il
principio che per la nullit non occorre la c.d. simulazione totale, ma basta quella
parziale, mancherebbe a noi, interpreti del codice italiano, ogni guida, se non
adottassimo, per individuare la essenzialit di un obbligo, il criterio che ci offrono
gli articoli or ora citati.
Cos non per i canonisti, i quali, per individuare lo essentiale aliquid elementum
o la essentialem aliquam proprietatem, la cui esclusione rende invalido il
matrimonio, possono giovarsi della elaborazione dottrinale e giurisprudenziale nata
sui bona matrimonii: bonum prolis (procreazione di una figliolanza), bonum fidei
(fedelt al coniuge), bonum sacramenti (indissolubilit del matrimonio), bonum
coniugum (volont di fare il bene, fisico, psichico e spirituale, dellaltro coniuge).
Chi volesse discostarsi dalla nostra, forse troppo severa, interpretazione della Legge,
dovrebbe a nostro parere ritenere almeno lessenzialit degli obblighi che
corrispondono al bonum fidei (lobbligo di fedelt, inteso nei limiti di cui diremo in
altra sede), al bonum sacramenti (lindissolubilit naturalmente intesa
come...dissolubilit nei soli casi tassativi previsti dalla legge), al bonum coniugum.

Disc. Ma, a che vi sia nullit, occorre la simulazione di entrambi i coniugi o basta
quella di uno solo: voglio dire, se il solo Caio o la sola Caia dicono s con la riserva
mentale di volere no, basta questo per rendere nullo il matrimonio?

Doc. La lettera dellarticolo in esame, farebbe concludere che per il nostro diritto
occorra, per potersi parlare di simulazione, la concorde volont di simulare di
entrambi i coniugi (dato che questi, per larticolo 123, debbono aver convenuto
ecc.ecc.). Tutto al contrario di quel che, come abbiamo visto, dispone il diritto
canonico, che, nel gi citato canone 1101, si riferisce a alterutra vel utraque pars
(una o entrambe le parti).
A me per sembra, che una tale interpretazione della legge porti a una evidente
contraddittoriet nel sistema: infatti, se per larticolo 122 basta lerrore di una parte,
cio la mancanza del consenso in una parte, per determinare la nullit, perch mai
non si ritiene nellarticolo 123 che basti la riserva mentale di una parte, cio la
mancanza del consenso in una parte sola, per determinare la simulazione e quindi la
nullit? Per questo saremmo tentati di ritenere lincostituzionalit (per evidente
irrazionalit) della soluzione adottata dal Legislatore (ben sintende la soluzione
adottata nellart. 123 e non nellarticolo 122).

Disc. Dulcis in fundo: qualche esempio di simulazione.

Doc. Io ti potrei portare il caso di Caio e Caia che ioci causa si presentano
allufficiale di stato civile, per celebrare quello che per loro un finto matrimonio
ma questo un caso di scuola. Pi interessante, in quanto con numerosi riscontri nella
realt, lesempio di Dolores, che, per acquisire la cittadinanza italiana, si sposa, s,
con Beppe, un nostro connazionale, ma ben decisa a mettersi sotto i piedi gli
obblighi, che lufficiale di stato civile con tanta solennit le legge.

Disc. Questo esempio mi sembra eguale a quello, che tu ha fatto a proposito di una
volont coartata da violenza.

Doc. No, nellesempio che commentando larticolo 122 ho fatto, il coniuge si


decideva a contrarre matrimonio per il timore di morir di fame, invece la Dolores del
secondo esempio, si decide al matrimonio semplicemente per acquisire un vantaggio.

Disc. Quindi, per stabilire se c simulazione o no, bisogna por mente al motivo per
cui i coniugi si sono decisi alla celebrazione del matrimonio.
Doc. Per nulla: il motivo non conta nulla, o meglio, pu contare solo ai fini della
prova: quel che conta lesistenza o meno della intentio di rifiutare gli obblighi che
la legge impone.

Disc. Unultima domanda, che per non riguarda solo larticolo 123, ma tutti gli
articoli sulle nullit prima commentati. E una domanda che nasce dalla constatazione
del fatto che, come risulta dalla tua stessa esposizione, esistono, s, molte somiglianze
ma anche molte diversit tra il diritto della Chiesa Cattolica e il diritto dello Stato
italiano: quindi ben possibile che quel matrimonio,che il diritto canonico ritiene
nullo, tale non sia per il diritto italiano; e ben pu accadere che Caio e Caia, sposati
con un matrimonio concordatario, si trovino nella strana e ingiusta situazione di non
essere pi sposati davanti a Dio e di essere invece considerati marito e moglie dallo
Stato italiano. Strana e ingiusta situazione perch, se Caia ha consentito ad assumersi
gli obblighi di fedelt ecc. voluti dal Codice italiano, lo ha fatto solo nel presupposto
che Caio fosse a lei unito dal vincolo sacro del matrimonio religioso: cadendo questo
presupposto, non esistendo pi tale vincolo, Caia ben pu ritenere ingiusto essere
vincolata da un obbligo di fedelt, da un obbligo di mantenimento ecc. verso
Caio,che per lei diventato un perfetto estraneo. Dopo questa (necessariamente
lunga) premessa vengo alla domanda: la legge italiana non adotta nessun rimedio per
evitare tale ingiustizia?

Doc. S, naturalmente, un rimedio ladotta, ma non certo quello di dichiarare la nullit


del matrimonio civile nel presupposto della nullit di quello religioso (anche se
questo ha motivato il consenso di Caia ecc. ecc.): non devi cio pensare che Caia
possa adire il giudice italiano, prima, per dimostrare la nullit del matrimonio
religioso e, poi, per leffetto, come noi pratici diciamo, per ottenere la nullit del
matrimonio civile. No, Caia deve forzatamente battere unaltra strada: deve ottenere,
prima, una sentenza dal giudice ecclesiastico che dichiari la nullit del matrimonio
religioso e, poi, chiedere a un giudice italiano di rendere questa sentenza efficace per
lOrdinamento italiano. Ma questo lo vedremo meglio in altra sede.

Disc. Ora, avendo gi avuta occasione di parlare degli articoli 124 e 126, passiamo
alla lettura degli articoli 125 e 127.
Art. 125: Lazione di nullit non pu essere proposta dal pubblico ministero dopo la
morte di uno dei coniugi.
Art. 127: Lazione per impugnare il matrimonio non si trasmette agli eredi se non
quando il giudizio gi pendente alla morte dellattore.
Un breve commento.

Doc. Sar breve come tu vuoi.


Il disposto dellarticolo 125 si spiega col venir meno dellinteresse dello Stato alla
dichiarazione di nullit, una volta che il matrimonio, con la morte di uno dei coniugi,
comunque si sciolto.
Diverso naturalmente il discorso per i colegittimati allimpugnazione: essi ben
potrebbero avere interesse a domandare lannullamento nonostante lo scioglimento
del matrimonio (metti per contestare eventuali diritti di successione vantati dal
coniuge superstite): quindi il legislatore conserva loro il potere di impugnazione.
Il disposto dellarticolo 127, si spiega, poi, con il rispetto dovuto al de cuius dagli
eredi (ma non dagli altri colegittimati che conservano il potere di impugnazione!).

Disc. Dobbiamo ora parlare del cos detto matrimonio putativo, che previsto
dallart. 128, che recita:
Se il matrimonio dichiarato nullo, gli effetti del matrimonio valido si producono,
in favore dei coniugi, fino alla sentenza che pronunzia la nullit, quando i coniugi
stessi lo hanno contratto in buona fede, oppure quando il loro consenso stato estorto
con violenza o determinato da timore di eccezionale gravit derivante da cause
esterne agli sposi.
Il matrimonio dichiarato nullo ha gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli.
Se le condizioni indicate nel primo comma si verificano per uno solo dei coniugi, gli
effetti valgono soltanto in favore di lui e dei figli.
Il matrimonio dichiarato nullo, contratto in malafede da entrambi i coniugi, ha gli
effetti del matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo stesso, salvo
che la nullit dipenda da incesto.
Nei casi di cui al quarto comma, rispetto ai figli si applica larticolo 251..

Doc. Quindi, in deroga al principio che il contratto e in genere latto nullo nullum
producit effectum, il matrimonio, nei riguardi del coniuge o dei coniugi in buona fede,
produce i suoi effetti fino alla sentenza, che pronunzia la nullit (melius, fino al
passaggio in giudicato di tale sentenza). Attenzione, per, ci vale solo per gli effetti
favorevoli e non per quelli sfavorevoli; e ci significa che, se la sentenza del
2012 e il coniuge (putativo) si risposato, come che sia, prima, cio metti nel 2010, il
nuovo matrimonio sar perfettamente valido, n pi n meno che fosse stato contratto
da persona mai sposatasi. Di nuovo attenzione: il fatto che il matrimonio continui a
produrre i suoi effetti come un matrimonio valido, non significa che esso.. .sia un
matrimonio valido: pertanto il problema della validit delle donazioni, fatte da un
coniuge allaltro nel presupposto della validit del matrimonio, va risolto
considerando che la donazione stata fatta su un presupposto erroneo, cosa per cui, a
mio modesto parere, dovrebbe ritenersi annullabile se non si ritenesse applicabile
tale soluzione, si dovrebbe almeno ritenere lobbligo del coniuge donatario alla
restituzione dei doni avuti, in base a uninterpretazione analogica dellarticolo 80
(che disciplina il problema analogo, che si presenta in caso di rottura di promessa di
matrimonio). E ancora attenzione: la regola che il matrimonio nullo continua a
produrre i suoi effetti (fino alla pronunzia della sentenza che tale lo dichiara) per il
coniuge in buona fede, solo se a lui favorevoli, va applicata cum grano salis;
esempio: esiste una norma (lart.177) per cui, se i coniugi hanno adottato il regime di
comunione, i beni da ciascuno di loro acquistati cadono in comunione, per cui di essi
in buona sostanza diventano entrambi comproprietari al 50 per cento, anche se
lacquisto stato fatto con i soldi di uno solo di loro; ebbene, il disposto dellarticolo
128, che beneficia il coniuge in buona fede solo degli effetti favorevoli del
matrimonio, non pu portare a ritenere che gli acquisti di Caio, coniuge in malafede,
continuino a cadere in comunione, mentre gli acquisti di Caia, coniuge in buona fede,
vengono a cadere solo nel suo patrimonio personale. Cio, larticolo 128 non pu
essere interpretato come se comportasse una deroga allarticolo 191, che prevede che
la comunione si sciolga tra i coniugi (senza distinguere, se in buona fede o mala
fede!) solo per lannullamento del matrimonio. Del resto se Caia vuole porre fine al
regime di comunione (gi in pendenza della causa di annullamento e quindi prima
della sentenza che questo dichiara), il codice gliene offre il facile mezzo: chieda la
separazione (come gliene d facolt larticolo 126 da noi gi incontrato): per
larticolo 191 la separazione produce automaticamente lo scioglimento della
comunione.

Disc. Resta il fatto che Caia, appunto perch restano in piedi per lei gli effetti
favorevoli e quindi il suo (eventuale) diritto al mantenimento, non dovr restituire le
somme ricevute appunto a titolo di mantenimento; mentre Caio, dovr restituire le
somme che a tale titolo eventualmente avesse ricevuto.

Doc. S, se Caia in buona fede e Caio in mala fede.

Disc. Ma quando potr dirsi che Caia in buona fede?

Doc. Quando ignorava lesistenza della causa di nullit (ad esempio, ignorava che
Caio era gi sposato, o che aveva una disfunzione sessuale e cos via) - questo, bada,
facendo riferimento al momento della celebrazione del matrimonio: anche nella
nostra materia mala fides superveniens non nocet: se Caia al momento della
celebrazione, anno di grazia 2010, ignorava lo stato di coniugato di Caio e, poi, nel
2012, le si sono aperti, come si suol dire, gli occhi, ebbene lei e i suoi figli
continueranno a beneficiare degli effetti favorevoli del matrimonio anche dopo il
2012: i figli saranno figli legittimi (ancorch concepiti quando ormai lei sapeva!), lei
potr trattenere quanto ricevuto a titolo di mantenimento ecc.: s, hoc iure utimur.

Disc. Ma che dire del minore, dellinterdetto che si sposano pur sapendo di essere
impediti a sposarsi?

Doc. Io direi che, pur non potendosi considerare in buona fede, dovrebbero essere
equiparati nella tutela al coniuge in buona fede. Al contrario, chi si sposato, s, in
stato di incapacit naturale, ma da lui preordinata (nel senso di cui allart.92 C.P.)
al fine di poi poter impugnare il matrimonio, io lo riterrei in mala fede, anche se in
buona fede in actu matrimonii (e anche se il suo matrimonio dovr pur sempre
considerarsi annullabile).

Disc. Abbiamo visto che gli effetti del matrimonio putativo rispetto ai coniugi. Quali i
suoi effetti rispetto ai figli?

Doc. I figli, non solo quando uno dei coniugi era in buona fede e laltro in malafede,
ma anche quando entrambi i coniugi erano in mala fede, si considerano nati
nellambito di un matrimonio valido.
Se i loro genitori erano in malafede?

Disc. Pi che giusto: loro che cosa ne possono

Doc. Questo sarebbe un ragionamento semplicistico. E infatti, adottandolo, si


dovrebbe concludere che, se Mario e Mariolina, senza prendersi neanche il disturbo
di simulare un matrimonio davanti allufficiale dello stato civile, hanno fatto
allamore e hanno dato vita a Marietto, questi dovrebbe essere considerato nato
nellambito di un (in realt inesistente) matrimonio (tra Mario e Mariolina). E,
invece, cos non : se Mario e Mariolina non lo riconoscono come figlio o lui non
ottiene una sentenza che, come figlio (di Mario e Mariolina), lo dichiari,, egli come
figlio (di Mario e Mariolina) non sar, dalla Legge, considerato eppure, anche per
lui potrebbe dirsi Che ne pu il povero Marietto ecc.ecc..

Disc. Passiamo alla lettura dellarticolo 129, che recita: Quando le condizioni del
matrimonio putativo si verificano rispetto ad ambedue i coniugi, il giudice pu
disporre a carico di uno di essi e per un periodo non superiore a tre anni lobbligo di
corrispondere somme periodiche di denaro, in proporzione alle sue sostanze, a favore
dellaltro, ove questi non abbia adeguati redditi propri e non sia passato a nuove
nozze.
Per i provvedimenti che il giudice adotta riguardo ai figli si applica lart. 155.
Giusto che Caio, anche dopo la sentenza dichiarativa della nullit, provveda ai
bisogni dei figli; ma perch mai Caio deve farsi carico di provvedere ai bisogni di
Caia, dal momento che ora a lei lo legano solo i (cattivi) ricordi della disavventura
coniugale?! Certo Caia, in seguito allannullamento del matrimonio, potrebbe trovarsi
in difficolt (ad esempio, se per sposarsi si fosse licenziata dallimpiego), ma perch
dovrebbe essere proprio Caio ad aiutarla?! Cade una tegola in testa (alias, la nullit
del matrimonio) a Caio e a Caia mentre garruli e felici se ne vanno per la strada: forse
che si ritiene giusto obbligare Caio a risarcire Caia solo perch se l trovata a fianco
nella disgrazia?! Diverso, lo riconosco, il caso in cui Caio, ancorch in buona fede,
sia in colpa nella celebrazione del matrimonio nullo: se Caio si sposato impotente,
non sapendo di questa anomalia sessuale che pur da numerosi sintomi era rivelata, se
Caio si sposato dopo essersi per sua colpa ubriacato, se Caio pur essendo minorenne
si sposato, se insomma Caio, pur in buona fede in colpa, giusto che risarcisca il
danno. Ma se in colpa non lo , perch deve risarcire?

Doc. Effettivamente un obbligo del coniuge incolpevole a dare allaltro delle somme,
con funzione riparatoria del danno da questo subito, non si giustifica (mentre si
giustificherebbe quello, s, che fosse accollato al coniuge colpevole ancorch in
buona fede, oltre che un obbligo di risarcimento del danno, sacrosanto, ma,ahim,
difficilmente dimostrabile, un obbligo di indennizzo cos come vedremo meglio in
commento allarticolo che segue). Purtroppo hoc iure utimur. Ma un giudice di buon
senso, potr renderne meno iniqua lapplicazione tenendo presente che: egli pu,
ma non deve disporre il pagamento delle somme rateali; che egli pu, ma non deve,
prolungare il periodo di pagamento fino a tre anni; che la adeguatezza dei redditi di
Caia (o di Caio, dato che nulla vieta che in stato di bisogno venga a trovarsi anche
luomo), non va valutata in relazione al tenore di vita da lei (da lui) tenuto in costanza
di matrimonio (se Caio era un principe e faceva vivere Caia da principessa, non per
questo tenuto a farla vivere da principessa, dopo che una sentenza ha dichiarato che
lui e lei sono dei perfetti estranei); che lobbligo alimentare non dovuto (e se
imposto, cessa) nel caso Caia sia passata a nuove nozze.

Disc. Parliamo dei figli, il capoverso dellarticolo 129, disponendo lapplicabilit


dellarticolo 151 (e, quindi indirettamente, dellart. 337 ter), comporta: che entrambi i
genitori (in buona fede) esercitino la responsabilit genitoriale; che il giudice possa
scegliere a quale dei genitori affidare i figli, ecc. Ma questa disposizione si applica
anche nel caso uno solo dei coniugi sia in buona fede?

Doc. Chiaramente, no; lo esclude la collocazione (di certo non casuale) della norma
nel solo ambito dellarticolo 129: pertanto, nel caso che Caia sia in buona fede e Caio
no, a entrambi incomber di provvedere alle spese di mantenimento dei figli (secondo
le regole dettate dallarticolo 148, che a suo tempo esamineremo); ma solo al coniuge
in buona fede, nellesempio, a Caia, spetter laffidamento del figli e la responsabilit
genitoriale.

Disc. Passiamo ora alla lettura dellarticolo 129 bis, che recita:
Il coniuge a cui sia imputabile la nullit del matrimonio tenuto a corrispondere
allaltro coniuge in buona fede, qualora il matrimonio sia annullato, una congrua
indennit, anche in mancanza di prova del danno sofferto. Lindennit deve
comunque comprendere una somma corrispondente al mantenimento per tre anni. E
tenuto altres a prestare gli alimenti al coniuge in buona fede, sempre che non vi siano
altri obbligati.
Il terzo al quale sia imputabile la nullit del matrimonio tenuto a corrispondere al
coniuge in buona fede, se il matrimonio annullato, lindennit prevista nel comma
precedente.
In ogni caso il terzo che abbia concorso con uno dei coniugi nel determinare la nullit
del matrimonio solidalmente responsabile con lo stesso per il pagamento
dellindennit.

Doc. Certamente, chi, con il suo comportamento colposo o doloso, ha dato causa al
matrimonio nullo (Caio, che con linganno ha occultato a Caia il suo stato di
coniugato, Caio, che con minacce ha indotto Caia a sposarlo, e, perch no? il padre di
Caia che, conoscendo la sua incapacit di intendere, al matrimonio non si
opposto....le ipotesi che si possono fare sono moltissime) obbligato al risarcimento
dei danni (eventualmente ridotto per il concorso di colpa del coniuge danneggiato).
Tutto questo in semplice applicazione dei principi che riguardano ogni fatto illecito.
Disc. Quindi il coniuge in buona o mala fede che sia (dato che, come abbiamo visto,
in commento al precedente articolo, anche al coniuge in buona fede, potrebbe essere
imputata una colpa nella celebrazione di quel matrimonio che, invece...non si aveva
da fare) e il terzo, abbia o non concorso con il coniuge, obbligato al risarcimento.

Doc. Esatto. Per, siccome il danno, pur intuitivamente sempre esistente in caso di un
annullamento di matrimonio, pu essere difficilmente provabile, il Legislatore accolla
al coniuge, al quale sia imputabile la nullit, in buona o mala fede che sia, due altri
obblighi.
Primo, quello di prestare gli alimenti al coniuge in buona fede, se non vi siano altri
obbligati: quindi se Caia ha il padre, o essendosi risposata, il (nuovo) coniuge che
pu provvedere, Caio da tale obbligo esentato.
Secondo, quello di pagare, anche in mancanza di prova del danno sofferto, una
congrua indennit.

Disc. Quindi tu interpreti larticolo come se destinatario degli obblighi, non sia solo il
coniuge in mala fede, ma anche il coniuge in buona fede. Ci mi pare contrastare con
la rubrica dellarticolo che parla di responsabilit del coniuge in mala fede.

Doc. Cos , ma la logica impone proprio la interpretazione che ti ho detta.

Disc. E quanto al terzo? Anche lui viene gravato sia di un obbligo degli alimenti sia
di un obbligo di indennizzo?

Doc. No, viene gravato solo di un obbligo di indennizzo (obbligo solidale con quello
del coniuge colpevole). Il perch di tale limitazione non te lo so spiegare.
Sezione seconda: dei diritti e dei doveri
che nascono dal matrimonio.

Lezione V: Gli obblighi, alla fedelt, allassistenza,alla collaborazione, e alla


coabitazione.

Doc. Alla enunciazione dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio, il
Legislatore dedica gli articoli 143 148, che noi ora passeremo a esaminare. Non
prima per di aver fatto - per scusarci, se non sempre giungeremo a risultati sul piano
logico soddisfacenti questa premessa: Noi viviamo in unepoca di crisi profonda;
unepoca in cui le istituzioni, anche quelle che sono i muri portanti del diritto, si
stanno disgregando (Luomo e le rovine il titolo di un libro di Julius Evola, uno
dei pi grandi Pensatori del nostro tempo): il giurista si trova nella stessa situazione
di chi visitasse una citt distrutta da un bombardamento: il pi delle volte deve
limitarsi a dire Ecco, l, dove ora ci sono quelle macerie, cera quel bel edificio e
basta: certo non ci si pu aspettare che ridia bellezza e razionalit a un universo
(giuridico) sconvolto.

Disc. Bene, ora che ti sei sfogato, che ti sei tolto il fastidioso sassolino dalla scarpa,
scendiamo a un discorso pi raso terra: importante conoscere quali sono gli obblighi
che derivano dal matrimonio?

Doc. S, perch, anche se solo uno di essi (lobbligo di contribuzione) coercibile


(chiaro che non si pu costringere manu militari Caio a essere fedele, ad assistere, a
collaborare e coabitare con Caia), dallinadempimento di tutti pu derivare un
obbligo risarcitorio e soprattutto perch, la conoscenza di tutti questi obblighi,
presupposto per una giusta applicazione degli articoli 123 (sulla simulazione) e 151
(sulla separazione).
Infatti per larticolo 123 il matrimonio impugnabile quando gli sposi abbiano
convenuto di non adempiere agli obblighi e di non esercitare i diritti da esso
nascenti; e noi abbiamo visto in un precedente paragrafo, che tale articolo va
interpretato nel senso che, basti il rifiuto di sottomettersi ad un solo obbligo
(naturalmente un obbligo che sia essenziale come quelli al cui esame ci
accingiamo), per determinare la invalidit del matrimonio.

Disc. E perch, per la applicazione dellarticolo 151, importante la conoscenza dei


doveri che nascono dal matrimonio.

Doc. A dir il vero importante, non per lapplicazione di tutto larticolo 151, ma solo
del suo capoverso, che recita: Il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove
ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto a quale dei coniugi sia addebitabile la
separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che
derivano dal matrimonio.

Disc. Chiarito ci, passiamo al commento degli articoli, che, tali doveri, individuano,
cominciando dallarticolo 143, che recita nei suoi primi due commi (del terzo, che si
riferisce allobbligo di contribuzione, daremo lettura nel prossimo paragrafo):
Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i
medesimi doveri.
Dal matrimonio deriva lobbligo reciproco alla fedelt, allassistenza morale e
materiale, alla collaborazione nellinteresse della famiglia e alla coabitazione.

Doc. Il primo comma in buona sostanza riproduce il dettato del capoverso


dellarticolo 29 della Costituzione, che cos formulato: Il matrimonio ordinato
sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a
garanzia dellunit familiare.

Disc. Tuttavia una certa diversit tra le due disposizioni, quella del legislatore
ordinario e quella del legislatore costituzionale, c. E con ci, non mi riferisco
allomissione nellarticolo 143 del riferimento ai limiti stabiliti dalla legge a
garanzia dellunit familiare - dato che tale riferimento, opportuno nella norma
costituzionale sarebbe stato un non-senso in quella del legislatore ordinario , ma alla
diversa formulazione della prima parte dellarticolo 29: in questa si parla di
eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, mentre nellarticolo 143 si viene a dire
che marito e moglie acquisiscono gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri.

Doc. In effetti. il rispetto della eguaglianza giuridica e morale dei coniugi, non
implica necessariamente lattribuzione ad essi degli stessi diritti; anzi, lattribuire a
due persone disuguali gli stessi diritti, pu significare trattarle in un modo
ingiustamente diseguale: chi non ricorda la favola di Esopo: la volpe astuta diede da
mangiare alla cicogna in un recipiente piatto, come quello che si era riservata a s
stessa, ma la cicogna dal becco lungo....non si sent per nulla trattata con giustizia.

Disc. Mi accorgo che non conviene invitarti a commentare ulteriormente il primo


comma: chiss quali sproloqui continueresti a dire ben so quale pellaccia di
reazionario tu sia, e che tu consideri addirittura nefasta leliminazione, attuata nel 75,
dellorganizzazione gerarchica della famiglia (il marito, capo della famiglia, con il
dovere di provvedere ai bisogni della moglie, che per gli deve obbedienza): guai se
dicessi certe cose: perderemmo anche quei pochi lettori che ora ci seguono! Limitati a
commentare il secondo comma.

Doc. Va bene, mi limiter a commentare il secondo comma; il quale fa un elenco


degli obblighi che derivano dal matrimonio e lo fa, importante notarlo, in ordine di
decrescente importanza: primo, lobbligo per il legislatore pi importante,quello di
fedelt, ultimo, lobbligo meno importante, quello di coabitazione.

Disc. Cominciamo quindi a parlare dellobbligo pi importante: lobbligo reciproco


di fedelt.
Ti dir che a me, il pensiero legislativo, sul punto, mi pare monco, incompleto. Infatti
si pu dire che un persona manca di fedelt verso unaltra, quando la prima si rende
inadempiente a un obbligo, a un impegno che verso la seconda ha assunto (il barone
Menab ha assunto limpegno di militare sotto le bandiere del re Manfredi, ma visto
il rischio, i sacrifici che ci comporta...diserta). Se cos , dice le cose a met un
legislatore che si limita a imporre a un coniuge di essere fedele, cio di mantenere
fede agli obblighi assunti (evidentemente con il matrimonio ed evidentemente diversi
da quelli indicati congiuntamente allobbligo di fedelt nel comma che stiamo
commentando), senza dire quali obblighi mai essi siano.

Doc. Tu hai perfettamente ragione: e quando nella mia premessa ti dicevo che il
nostro diritto di famiglia ormai ridotto a un rudere, mi riferivo a situazioni come
questa.
Ma di fronte a queste situazioni il giurista non pu certo limitarsi a dire Qui il
legislatore ha detto cose incomprensibili, senza senso, passiamo ad altro: saltiamo
lobbligo di fedelt e parliamo solo degli obblighi di assistenza, collaborazione,
eccetera.
No, il giurista non pu fare questo, ma deve cercare di sostituire il tassello mancante,
usando dei (pochi) elementi che lOrdinamento giuridico gli offre; nel caso,
utilizzando il disposto dellarticolo 1 della c.d. Legge sul divorzio (Legge 1 dicembre
1970 n. 898) - articolo che recita: Il giudice pronuncia lo scioglimento del
matrimonio (.) quando () accerta che la comunione spirituale e materiale dei
coniugi non pu essere mantenuta (...).

Disc. Ma che cosa centra la comunione spirituale e materiale dei coniugi con
lobbligo di fedelt?

Doc. Centra invece, perch il legislatore parlando di comunione spirituale dei


coniugi come elemento necessario del matrimonio (se questa comunione spirituale
c, c il matrimonio, se non c, non c il matrimonio), parte evidentemente dal
presupposto di una comunanza di valori esistente tra i coniugi, di una loro comune
concezione della vita, di una loro comune weltanschauung. Orbene, la cosa pi logica
di attribuire, alle parole monche del legislatore, il significato che fedelt si ha,
quando un coniuge tiene un comportamento conforme ai valori che aveva in comune
con laltro coniuge al momento dello sposalizio; e che infedelt vi , quando, con il
suo comportamento, egli tradisce tali valori.

Disc. Ma questi valori potrebbero essere diversi da coppia a coppia: Bianchi Alfredo
e Manuela Rosalia sono cattolici praticanti: per loro grave peccato anche una
scappatella sessuale con un terzo, per loro grave peccato laborto; mentre Rossi
Saverio e Rossi Luisa sono liberi pensatori: per loro viva laborto, viva il libero
amore.

Doc. Questo significher che ladulterio di Bianchi Alfredo rappresenter una


infedelt e motiver quindi la domanda di separazione per addebito di Rosalia,
mentre ladulterio di Rossi Saverio non motiver la domanda di separazione della di
lui moglie Luisa.

Disc. Ma tu parti dal presupposto che tutte le coppie abbiano dei valori condivisi;
ma Mario e Mariolina potrebbero dire il loro s con le tasche piene di soldi e le
teste completamente vuote di valori.

Doc. Tu mi vuoi dire che possono esistere delle coppie di sposi il cui matrimonio non
animato da valori comuni. Lo riconosco, vero; ma in tal caso ci troviamo di fronte
a un guscio senza anima, a una caricatura di quello che deve essere il matrimonio -
questo, bada bene, anche per il nostro legislatore, che s, riconosce a tale matrimonio,
se vogliamo chiamarlo cos, validit, ma fa ci soprattutto per evitare un disordine
maggiore e a tutela degli eventuali figli.

Disc. Resta il fatto che, in questo matrimonio senza valori comuni, non si potrebbe
neanche ipotizzare un obbligo di fedelt e, soprattutto, neanche si potrebbe ipotizzare
una domanda di separazione.

Doc. Una domanda di separazione per violazione dellobbligo di fedelt no, di certo;
ma si potrebbe ipotizzare una domanda per violazione di uno degli altri obblighi che
derivano dal matrimonio; e, soprattutto, si potrebbe ipotizzare una domanda di
separazione motivata proprio dal fatto di una mancanza di valori comuni tra i coniugi.
Domanda fondata ovviamente sul primo comma dellarticolo 151 e cio sulla
intollerabilit del protrarsi della convivenza: cosa c di pi intollerabile per un
essere umano, di pi avvilente e deformante per la sua personalit, che convivere
(scambiarsi intimit...) con chi, a lui, da nessun valore, da niente di importante
dunque, legato?

Disc. Basterebbe questo a motivare una domanda di separazione?

Doc. A mio parere, s; e ritengo che tale soluzione trovi conforto nellarticolo 2 della
Costituzione che recita La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili
delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalit. Da questo articolo risulta infatti che una formazione sociale, qual la
famiglia, viene presa in considerazione dal legislatore costituzionale in quanto fattore
di sviluppo della personalit di chi vi fa parte; cosa per cui non pu non diventare
logico e doveroso per il legislatore ordinario, permettere a una persona di uscire da
una formazione sociale (nel caso la famiglia), quando questa opprime, soffoca la
personalit di chi vi inserito, invece di aiutarlo a svilupparla.

Disc. Pu anche capitare che Mario e Mariolina si presentino davanti allufficiale di


stato civile con ideali comuni, ma che, poi, le loro concezioni della vita si
divarichino: Caio era un cattolico praticante, ma, col passare del tempo, diventa un
libero pensatore: che succede allora?

Doc. Succede che, se Caio terr un comportamento che costituisca tradimento dei
valori condivisi con Caia al momento del matrimonio, Caia potr chiedere la
separazione per addebito di Caio.

Disc. E se anche Caia avesse mutato idee, avesse abbandonato i valori a cui aderiva al
momento del matrimonio, per adottando valori diversi da quelli di Caio: erano tutti e
due cattolici, ma, poi, uno, diventato buddista, laltra, musulmana?

Doc. In tal caso vale quel che ho detto prima per le coppie che si sposano senza avere
valori comuni: entrambi gli sposi potranno chiedere la separazione per
intollerabilit della convivenza.

Disc. Parliamo ora del secondo obbligo, che dal matrimonio deriva: lobbligo
allassistenza morale e materiale.

Doc. Dopo il riferimento che abbiamo fatto allart.1 della c.d. Legge sul divorzio,e
alla necessit per tale articolo che vi sia una comunanza spirituale, una comunanza
di valori dunque, tra i coniugi, facile individuare la ratio dellimposizione
dellobbligo di assistenza: se tra Caio e Caia sussiste uneffettiva comunanza di
valori, diventa per loro spontaneo e logico limpegno ad aiutarsi vicendevolmente
nelle difficolt; se, viceversa, Caio e Caio non si sentono di assumere davanti
allufficiale di stato civile limpegno ad un vicendevole aiuto, significa che tra loro
una vera comunanza spirituale non sussiste, che quello, che vorrebbero costituire,
non un vero matrimonio; e cos, non pi riferendoci allatto matrimoniale (al
matrimonium in fieri), ma alla vita matrimoniale (al matrimonium in facto), se Caio
trascura lobbligo di assistenza che ha assunto verso Caia, ci fa presumere che
venuta meno quella comunanza di valori che lo univa a Caia, e ci basterebbe per
riconoscere a questa, a Caia, il diritto a chiedere la separazione (ai sensi del primo
comma dellarticolo 151), il fatto, poi, che Caio abbia tradito limpegno preso in actu
matrimonii giustifica che a Caia sia riconosciuto, non solo il diritto di chiedere la
separazione, ma di chiederla (ai sensi del secondo comma art. 151) per addebito.

Disc. Il tuo discorso chiarissimo. Non occorre poi che tu mi porti degli esempi di
assistenza materiale e morale, perch essi sono intuitivi e me li so fare da solo.
Esempio di assistenza materiale: Caio malato, e Caia gli compra e gli somministra
le medicine. Esempio di assistenza morale: Caia ha perso limpiego e Caio cerca di
risollevarle il morale procurandole delle distrazioni o semplicemente con parole
incoraggianti.

Doc. Senzaltro pertinenti gli esempi che hai portato, mi pare per che trascurino un
aspetto dellobbligo di assistenza, che, invece, importante: assistenza non significa
solo aiutare laltro coniuge nelle difficolt, ma, e a maggior ragione, significa
anche non mettere (consapevolmente) laltro coniuge in difficolt: tu, Caia, se tuo
marito ha commessa una gaffe, non devi ricordarla davanti a terzi, cos ulteriormente
umiliandolo; tu, Caio, non devi esibire davanti a Caia, e peggio se in pubblico, una
particolare affettuosit per la signora Marilina - e nulla rileva che tu con questa non
vada a letto: anche cos il tuo comportamento fa soffrire, umilia, mette in difficolt,
la donna che tu avevi promesso invece di aiutare nelle difficolt (per cui questa potr,
lamentando il tuo adulterio in bianco, reclamare la separazione per tuo addebito).

Disc. Ovvio che Caio e Caia devono astenersi dal danneggiarsi sia in poco che in
tanto; ma fino a che limite debbono darsi un aiuto reciproco? lazienda di Caio sta per
fallire, Caia deve attingere alle risorse del suo patrimonio per aiutarlo? Caia ha una
malattia infettiva, Caio deve curarla a costo di cadere anche lui malato?

Doc. La risposta (negativa) alla prima domanda la d il fatto stesso che il legislatore,
come vedremo meglio inseguito, non solo ritiene giusto che i coniugi tengano
separati e non confondano i loro patrimoni, ma disposto a dare tutela (se del caso
manu militari) alle pretese economiche che un coniuge vanti verso laltro (ad
esempio, e questo lo vedremo parlando del regime della comunione dei beni, Caia, se
il marito si dibatte in difficolt economiche, lungi dal dover aiutarlo, pu chiedere
che egli sia escluso dallamministrazione della comunione o pu chiedere la
separazione giudiziale dei beni - vedi meglio gli articoli, 183, 193).
Con tutto ci, certamente Caia ha il dovere di aiutare economicamente il marito
bisognoso; ma ci solo fino al punto di assicurare a lui lo stesso tenore di vita di cui
essa stessa gode: se essa pasteggia a ostriche deve permettere anche al marito di
pasteggiare a ostriche. Ma tutto questo lo vedremo meglio parlando del dovere di
contribuzione.
Quanto alla seconda domanda, la risposta la d il primo comma dellarticolo 151 (da
noi gi visitato accennando al diritto, riconosciuto ai coniugi, di separarsi in caso di
sopravvenienza di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della
convivenza): lobbligo di assistenza si ferma quando costringerebbe a
comportamenti che rendono intollerabile la vita, nel senso che, non solo non
fortificano la personalit di chi li compie (il che ben pu avvenire: ci sono, per
fortuna, anche nella nostra societ, individui che sanno affrontare con tale spirito le
prove della vita, da uscirne fortificati e migliorati), ma la degradano (Maria dopo
aver adempiuto, al capezzale del marito, alle nauseabonde incombenze della
infermiera ne....esce distrutta).

Disc. E chiaro: un legislatore, come il nostro, che vede (con favore) la partecipazione
delle persone alle formazioni sociali e in primis a quella fondamentale formazione
sociale che la famiglia, in quanto occasione di sviluppo della personalit (articolo
due della Costituzione); un legislatore che spalanca la porta di uscita al coniuge che
trova intollerabile il continuare nella convivenza (articolo 151 del Codice), non pu
imporre a questi quegli adempimenti che gli...rendano intollerabile la convivenza
tenendo anche presente, e ci logico, che la capacit di tolleranza varia da persona a
persona.

Disc. Passiamo a parlare ora del terzo obbligo menzionato nellarticolo 143: lobbligo
alla collaborazione nellinteresse della famiglia.

Doc. Obbligo di collaborare, per due coniugi, significa obbligo di prendere insieme le
loro decisioni. Mentre Caio e Caia, da single, potevano prendere tutte le loro
decisioni autonomamente, una volta sposati, essi debbono prendere alcune delle loro
decisioni, quelle nellinteresse della famiglia, concordemente.

Disc. Quali sono queste decisioni prese nellinteresse della famiglia?


Doc. Io ritengo che siano: in primo luogo, le decisioni che riguardano la
individuazione dei bisogni, dei membri della famiglia, da soddisfare (si compra un
nuovo vestitino a Mariuccia? ci si accontenta di mangiare pane e salame oppure si
compra anche del pollo? si va ad abitare in un quartiere residenziale o popolare?...) e
di conseguenza la parte di reddito e di lavoro casalingo (nel senso lato in cui, come
vedremo, tale espressione va usata) da destinare, alla soddisfazione di tali bisogni; in
secondo luogo, le decisioni che riguardano il modo migliore di adempiere allobbligo
di educazione e istruzione dei figli, che ai coniugi impone larticolo 147 (mandiamo
Mariuccia in una scuola cattolica o statale?...).
Per, altri potrebbe interpretare estensivamente lespressione usata dal legislatore e
ritenere che un coniuge deve essere disposto a concordare con laltro coniuge, tutte le
decisioni, che comunque incidono sulla vita familiare. Dato che, senza dubbio, ci
sono decisioni, diverse da quelle da me or ora indicate, che possono incidere sulla
vita familiare.

Disc. Ad esempio?

Doc. La decisione di iscriversi a un partito o di aderire a un movimento religioso,


oggetto di una stampa negativa e comunque mal visti dallopinione pubblica: Caio si
iscritto al partito bianco e la gente segna a dito Caia come quella che ha sposato
quel delinquente che milita nel partito bianco (col sottinteso che se Caia ha sposato
un delinquente, un po delinquente deve essere anche lei). Ora, io ritengo che, queste
decisioni, siano di carattere personale, anzi strettamente personale, e che il coniuge le
possa prendere anche senza il consenso e contro la volont dellaltro e questo
perch ritengo, che, i doveri verso la famiglia, non giungano fino al punto di impedire
a un suo membro di esprimere la sua personalit aderendo al partito, alla religione
che vuole, esprimendo le opinioni che vuole -, per debbo riconoscere che la
soluzione da me adottata discutibile.

Disc. Ma, oltre a queste decisioni strettamente personali, ce ne sono altre, che un
coniuge pu prendere senza il consenso e addirittura contro la volont dellaltro?

Doc. Bisogna distinguere, tra decisioni che il coniuge pu prendere anche contro la
volont dellaltro, e decisioni che pu prendere di propria iniziativa, cio senza
chiedere il preventivo consenso dellaltro.
Disc. Comincia a fare qualche esempio delle prime.

Doc. Come esempio di decisioni, diverse da quelle strettamente personali, che il


coniuge pu prendere, anche contro il consenso dellaltro, si possono portare tutte le
decisioni che attengono allamministrazione del patrimonio personale del coniuge
(Caio, che prima di sposarsi aveva quella certa villetta in riva al mare, continua a
gestirla come pi gli pare e piace) e le decisioni sui beni di carattere personale (se
fare riparare il computer, quale vestito comprarsi...).

Disc. E ora d delle decisioni, che il coniuge pu prendere di sua iniziativa, senza cio
previamente concordarle, ma da cui si deve astenere, se laltro coniuge, ad esse, si
oppone.

Doc- Sono quelle che, nella terminologia del Codice, sono destinate ad attuare
lindirizzo concordato.

Disc. Spiegati meglio.

Doc. Larticolo 144 nel suo primo comma dispone, che i coniugi concordano tra loro
lindirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le
esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa.

Disc. Parlando di indirizzo familiare, il Codice si riferisce evidentemente a quella


scelta dei bisogni della famiglia (melius, dei vari membri della famiglia) di cui tu
prima parlavi?

Doc. E cos; proseguo nel discorso: nel secondo comma dellarticolo 144, il Codice
per sente bisogno di chiarire che a ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare
lindirizzo concordato.

Disc. Quindi, se Caio e Caia hanno deciso di comprarsi la villetta al mare, Caio pu
partire in quarta e, senza nulla dire a Caia, comprare quella villetta che a lui piace (e
che magari a Caia dispiace) e per il prezzo, che egli (che di mercato edilizio potrebbe
saperne quanto me, cio nulla) reputa adeguato? Mi sembra assurdo!

Doc. E infatti tanto assurdo che...cos non : Caio potr prendere una decisione,
diciamo cos, di secondo grado - per intenderci, conveniamo di chiamare, di primo
grado, una decisione del tipo si compra una villa al mare e, di secondo grado,
una decisione del tipo si compra quella tal villa al mare e per quel tal prezzo -
quando questa decisione di secondo grado gi talmente determinata nei suoi
elementi (, nellesempio da te fatto, determinata sul prezzo, sul tipo di villetta, sul
notaio a cui affidarsi, eccetera) che lintegrarla (nei suoi elementi mancanti) cosa di
ordinaria amministrazione: Caio e Caia, per fare un caso che, pi di quello da te
portato, si presta a un esempio, hanno deciso di spendere sui trecento euro per
lacquisto di un frigo: Caia pu andare in un super mercato e decidere, senza
consultarsi con Caio, se comprare quel frigo a quattro piani o quello a un piano, quel
frigo bianco o quel frigo verde e cos via.
In ogni caso, siano importanti o no le decisioni attuative da prendere, il coniuge non
pu prenderle, nel caso di opposizione dellaltro: Caio vuole il frigo bianco, Caia dice
no, voglio il frigo verde: Caio non ha il potere di comprare di sua sola iniziativa il
frigo bianco.

Disc. Quindi, secondo te, il capoverso dellarticolo 144 va interpretato


restrittivamente.

Doc. Certo: proprio lesempio da te portato poco prima, che dimostra che non pu
essere interpretato letteralmente.

Doc. Tu hai detto che obbligo di collaborazione per un coniuge significa obbligo
ad essere disponibile a concordare le decisioni: non hai detto obbligo di
collaborazione significa obbligo del coniuge di concordare.

Doc. Non lho detto a ragion veduta. Infatti nulla vieta a Caio e a Caia di accordarsi
nel senso che, le decisioni nellinteresse della famiglia tutte o quelle relative ad un
certo settore (metti allamministrazione di quella tal azienda) - siano prese dal solo
Caio (o viceversa, dalla sola Caia); e poi di vivere.. .in perfetta armonia e felicit.
Per, attenzione, tale accordo non vincoler mai Caia a lasciare prendere tali
decisioni allaltro coniuge: questi deve sempre essere disposto, se cos Caia,
cambiando idea, volesse, di concordare con Caia tali decisioni (prima lasciate alla sua
discrezionalit). Parlando dellarticolo 218 vedremo come questa delega di fatto
(senza vincolo giuridico per chi la d, cio) prevista dallo stesso legislatore.

Disc. Non abbiamo finora parlato della ratio che sottende allobbligo di
collaborazione? Secondo te, qual?
Doc. Secondo me, lobbligo di collaborazione, al contrario di quelli che abbiamo
prima esaminati, non va visto come una conseguenza della concezione del
matrimonio come condivisione di valori comuni: Caia Caio potrebbero benissimo
condividere, sposandosi, lideale di una matrimonio allantica, in cui le decisioni
familiari spettano al solo marito; quindi, se, poi, a tale ideale di fatto ispirassero la
loro vita matrimoniale (lui, felice nella sua posizione di pater familias, lei, felice
nella sua parte di schiava e regina) nessuno in via di logica potrebbe dir loro No,
cos non va: il vostro modo di gestire il matrimonio contraddice...i valori comuni da
voi accettati).

Disc. Allora?

Doc.Allora, io riterrei che, se il legislatore non ammette una gestione del rapporto
matrimoniale in cui le decisioni (nellinteresse della famiglia) siano riservate a uno
solo dei coniugi, non perch questo viene a contraddire i valori comuni accettati
dagli sposi al momento di sposarsi, ma perch viene a contraddire quello che il
legislatore ritiene un valore: la parit di diritti tra i coniugi.

Disc.. Facciamo un passo indietro, torniamo a parlare dellarticolo 144: ho capito che,
quando il legislatore parla di interesse della famiglia, fa semplicemente una
ipostasi: non esiste la famiglia in s, esistono Caio, Caia, Marianna che la
compongono; cosa per cui linteresse della famiglia linteresse di Caio, di Caia e
di Marianna. Non ho capito, per, che vuol dire il legislatore, quando parla di un
preminente interesse della famiglia, rispetto a quello dei coniugi.

Doc. Vuol dire che, linteresse egoistico di Caio e di Caia, deve passare in secondo
ordine, davanti allinteresse della figlia Marianna; il che va senzaltro condiviso.

Disc. Un ultima domanda: che succede, se Caia dice Mandiamo Marianna in


vacanza al mare e Caio dice No, mandiamola in montagna e non trovano un
accordo: succede che nessuna decisione si prende e Marianna.. ...passa le sue vacanze
in citt?

Doc. No, la soluzione dellimpasse data dallarticolo 145, che recita:


In caso di disaccordo ciascuno dei coniugi pu chiedere, senza formalit,
lintervento del giudice il quale, sentite le opinioni espresse dai coniugi e, per quanto
opportuno, dei figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno, tenta di
raggiungere una soluzione concordata.
Ove questa non sia possibile e il disaccordo concerna la fissazione della residenza o
altri affari essenziali, il giudice, qualora ne sia richiesto espressamente e
congiuntamente dai coniugi, adotta, con provvedimento non impugnabile, la
soluzione che ritiene pi adeguata alle esigenze dellunit e della vita della famiglia.

Disc. Quindi il giudice si sostituisce ai coniugi nel prendere la decisione.

Doc. Per nulla, hai seguito male la mia lettura: il giudice, in prima battuta, tenta di
fare opera di mediazione e di far raggiungere ai coniugi una soluzione concordata.
Se non ci riesce, egli dismette le vesti di mediatore e assume quelle di arbitro,
cio prende la decisione in sostituzione dei coniugi; ma questo a due condizioni:
prima, che ne sia richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi; seconda,
che il disaccordo concerna la fissazione della residenza o di altri affari essenziali.
Peraltro, studiando i vari regimi patrimoniali, vedremo che il Legislatore prevede
interventi del giudice molto meno soft nella vita familiare: ad esempio, con larticolo
183, prevede che il giudice possa escludere un coniuge dallamministrazione dei beni
in comunione.

Disc. E ora di parlare di quello che, tra gli obblighi previsti dallarticolo 143, , dal
Legislatore, considerato il meno importante: lobbligo alla coabitazione.

Doc. Al contrario dellobbligo alla collaborazione or ora visto, lobbligo alla


coabitazione trova la sua spiegazione nella concezione del matrimonio come
condivisione di valori comuni. Pi precisamente, la riserva mentale dei coniugi, al
momento della celebrazione del matrimonio, di non coabitare, vista dal Legislatore
come indice di una mancanza in loro di valori condivisi (con la conseguenza che il
loro matrimonio potr essere considerato nullo ai sensi dellarticolo 123 sulla
simulazione); e il venir meno in loro, una volta sposatisi, della disponibilit a
coabitare, da Lui vista come un venir meno in loro di quei valori prima
condivisi (con la conseguenza che, se il coniuge, che si allontanato materialmente
dal domicilio coniugale, anche quello che si allontanato idealmente dai valori
prima comuni, laltro coniuge potr chiedere la separazione per suo addebito).

Disc. E, in effetti, due persone, che condividono gli stessi valori, non trovano
difficolt alla vita in comune; mentre, questa vita in comune, pu veramente essere
insopportabile, quando ad essa sono costrette persone di sensibilit diverse.
Tuttavia a suggerire a Caio e a Caia la vita sotto due diversi tetti potrebbero essere
serie ragioni: metti, Caio fa lavvocato a Genova e Caia fa il giudice a Torino: non si
pu pretendere che Caio o Cia si facciano diverse ore di treno ogni giorno per andare
a dormire sotto lo stesso tetto.

Doc. E in effetti in tale caso e in casi simili, la mancanza di una coabitazione


perderebbe il suo significato di indice di un difetto di valori comuni e lobbligo di cui
parliamo non si dovrebbe ritenere inadempiuto.

Disc. Tra le serie ragioni, che possono giustificare il rifiuto della coabitazione, va
annoverata anche la intollerabilit della convivenza?

Doc. Certamente, s.

Disc. Questo senza che rilevi a quale dei coniugi tale intollerabilit addebitabile?

Doc. Si, per escludere la violazione dellobbligo di coabitazione, basta la


intollerabilit della convivenza: a Caia, che abbandona il domicilio domestico, in
seguito a una convivenza resa insopportabile e insostenibile in seguito ai suoi ripetuti
adulteri, non pu essere addebitata la separazione (ai sensi del capoverso dellarticolo
151) per violazione allobbligo di coabitazione. Ma naturalmente potrebbe esserle
addebita per violazione dellobbligo di fedelt. In altre parole, al giudice, per decidere
sul diritto alla separazione, baster la constatazione della intollerabilit della
convivenza, ma per addebitare la separazione dovr indagare sulle cause, che
hanno determinato questa intollerabilit della convivenza (senza arrestarsi
superficialmente alla constatazione del rifiuto alla coabitazione).

Disc. Che, lintollerabilit della convivenza sia sufficiente a giustificare il rifiuto


della coabitazione (a prescindere da chi ha determinato tale intollerabilit), si evince
da qualche disposizione di legge?

Doc. S, si evince dallarticolo 146, che ritiene giusta causa dellallontanamento dal
domicilio domestico, la proposizione di una domanda di separazione, a prescindere
che essa sia fondata o no, quindi in considerazione unicamente della insostenibilit
della convivenza che la proposizione di tale domanda inevitabilmente determina.
Pi precisamente i primi due commi di tale articolo recitano:
Il diritto allassistenza materiale e morale previsto dallarticolo 143 sospeso nei
confronti del coniuge che, allontanatosi senza giusta causa dalla residenza familiare,
rifiuta di tornarvi.
La proposizione della domanda di separazione o di annullamento, o discioglimento o
di cessazione degli effetti civili del matrimonio costituisce giusta causa di
allontanamento dalla residenza familiare.

Lezione VI: Lobbligo di contribuzione.

Doc.Dopo aver enunciato, nel terzo comma dellarticolo 143, lobbligo dei coniugi di
contribuire ai bisogni della famiglia, il legislatore enuncia separatamente, nel primo
comma dellarticolo 316bis, e con una formula, sia pur leggermente, diversa, il loro
obbligo di provvedere a mantenere, istruire, educare e assistere moralmente la
prole; cos come se il primo obbligo si dovesse determinare con criteri diversi che il
secondo.

Disc. Scusa se ti interrompo, io penso che, anche su questo punto, il nostro discorso
acquister chiarezza, se cominceremo a leggere le norme in questione.
Ecco come recita il terzo comma dellarticolo 143: Entrambi i coniugi sono tenuti,
ciascuno in relazione alle proprie sostanze, e alla propria capacit di lavoro
professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.
Ed ecco com formulato lincipit del primo comma dellarticolo 316bis: I genitori
devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive
sostanze e secondo la loro capacit di lavoro professionale o casalingo.
Effettivamente una differenza di formulazione tra le due norme c: la prima
(art.143), stabilisce lobbligo di contribuzione dei coniugi in relazione alle loro
sostanze (...), la seconda (art.316bis), lo stabilisce in proporzione alle rispettive
sostanze (....). Ci significa che il legislatore non impone che, lobbligo di
contribuzione ai bisogni, diciamo cos, generici della famiglia (esclusi quindi quelli
relativi ai figli), sia adempiuto dai coniugi in proporzione delle loro sostanze (...)?

Doc. Se cos fosse, con che altro criterio linterprete dovrebbe determinare il
contributo di ciascun coniuge? Evidentemente, se cos fosse, il legislatore avrebbe
lasciato linterprete nella massima incertezza e oscurit su un punto fondamentale e
su cui, solo lui, il legislatore, pu fare luce. Sarebbe un modo assurdo di legiferare,
che linterprete non pu attribuire di certo al legislatore; per cui deve concludere che,
la diversit di formulazione tra i due articoli, solo dovuta ad un lapsus e che anche
lobbligo di contribuire ai bisogni generici della famiglia va determinato col
criterio della proporzionalit.

Disc. Ma quali sono questi bisogni generici della famiglia, a cui i coniugi sono
obbligati a provvedere?

Doc. Qui la risposta veramente facile: sono quelli che i coniugi, nel concordare
lindirizzo della vita familiare (art. 144, gi da noi commentato), ritengono
opportuno soddisfare: Caio e Caia non sono disposti a cavare dalle loro tasche pi di
mille euro al mese e di conseguenza si accontentano di vivere a pasta e fagioli?
contenti loro, contento il mondo! (Per, il discorso cambia in relazione ai bisogni dei
figli: anche questi bisogni debbono, s, essere soddisfatti con un criterio
proporzionale, ma, non solo nel senso che, alla somma necessaria, i coniugi debbono
contribuire in proporzione alle rispettive sostanze, bens anche nel senso che
lammontare di tale somma deve essere proporzionato alla loro ricchezza: se Caio e
Caia, pur essendo miliardari, si contentano di pasta e fagioli, loro mangino pure pasta
e fagioli, ma i figli li trattino da miliardari: li facciano frequentare una scuola di
miliardari, gli diano uneducazione da miliardari e anche, perch no? nei limiti che la
formazione del loro carattere lo consente, gli diano il vitto e i divertimenti dei
miliardari).

Disc. Cos dicendo, tu sei venuto ad anticipare un discorso che avrebbe avuta la sua
sede appropriata nel commento allarticolo 316bis: andiamo per ordine, qui
limitiamoci a vedere come va ripartita la spesa, diciamo cos, per provvedere ai
bisogni, che i coniugi hanno concordato di soddisfare.
E per cominciare ti faccio questo caso: la spesa di duemila euro, ma Caio povero
in canna e non guadagna niente, disoccupato: i duemila euro escono solo dal
portafoglio di Caia?

Doc. Bisogna vedere, se Caio disoccupato perch gli piace fare....il disoccupato o
perch non trova lavoro. Infatti la norma non commisura lobbligo contributivo al
reddito professionale, ma, la cosa ben diversa, alla capacit di lavoro. Di
conseguenza, Caio deve contribuire in proporzione al reddito che ricaverebbe
se...decidesse di lavorare; e, se non lo fa, deve considerarsi inadempiente.

Disc. Ma facciamo il caso di Caia che, pur potendo trovare un lavoro come
insegnante, preferisce stare in casa a fare i lavori domestici.
Doc. In tal caso - premesso che partiamo qui dal presupposto che, tra i bisogni della
famiglia da soddisfare con i duemila euro, i coniugi abbiano inclusi anche quelli della
pulizia della casa, della preparazione dei pasti e simili - bisogna mettersi a
fare....qualche calcolo: bisogna stabilire la somma, che guadagnerebbe Caia se si
impiegasse: metti che tale somma sia di duemila euro, e che a tanto ammonti anche il
reddito di Caio, cosa per cui i coniugi avendo un reddito eguale e quindi dovendo
contribuire in modo eguale, il contributo di Caia dovrebbe essere di mille euro. A
questo punto bisogna vedere quanti soldi fa risparmiare Caia svolgendo lei, senza
chiamare una collaboratrice domestica, i lavori di casa: mettiamo che faccia
risparmiare proprio mille euro: in tal caso si dovrebbe concludere che Caia soddisfa
al suo obbligo contributivo svolgendo il lavoro casalingo.

Disc. Quindi la formula legislativa, non troppo felice, va interpretata come se


suonasse Entrambi i coniugi sono tenuti a contribuire, ciascuno in relazione alle
proprie sostanze e alla propria capacit di lavoro professionale, tenuto conto del
lavoro casalingo eventualmente svolto da un coniuge.
Mettiamo ora che, non sia Caia, ma Caio, a preferire di stare in casa: egli non cucina
e non pulisce per terra, per tiene in ordine lorto facendo risparmiare i mille euro,
che occorrerebbero per pagare un giardiniere: come si stabilisce se egli soddisfa o no
al suo obbligo contributivo?

Doc. Con gli stessi criteri con cui lo si stabilito or ora per Caia: dalla somma che
dovrebbe dare Caio, si detraggono i soldi, che fa risparmiare. Infatti, allespressione
legislativa lavoro casalingo, va data uninterpretazione estensiva.

Disc. Si tiene conto del reddito che un coniuge ricava dal suo patrimonio?

Doc. Di pi, si tiene conto del suo patrimonio, delle sue sostanze per usare la
terminologia legislativa, che esse diano, o no, un reddito.

Disc. Spiegati meglio.

Doc. Per spiegarmi meglio dovrei scendere a fare pi ipotesi, e ci ti renderebbe


troppo gravoso lascoltarmi. Mi limiter quindi a farne, di ipotesi, solo due, ma che
dovrebbero essere sufficienti a indirizzarti nellapplicazione pratica dellarticolo 143.
Prima ipotesi: la spesa occorrente (per soddisfare i bisogni della famiglia) di
duemila; Caia, laltro coniuge, guadagna tremila euro; Caio ha una capacit
lavorativa che gli procura o che gli potrebbe procurare mille euro: ebbene, se Caio ha
un patrimonio che gli procura o gli potrebbe procurare altri duemila euro, la sua
capacit a contribuire alle spese si deve considerare pari a quella di Caia, per cui met
della spesa, cio mille euro, tocca elargirla a Caia e, met, a Caio.

Disc. Ma se il patrimonio di Caio non d e non in grado di dare nessun reddito?.

Doc. Questa la seconda ipotesi che ti volevo fare: in tal caso, a mio parere, occorre
valutare la somma che si realizzerebbe dalla vendita dei beni di Caio e il reddito che
tale somma verrebbe a dare. Metti che il reddito, che tale somma verrebbe a dare, sia
da calcolare in mille euro (mensili): questi mille euro dovrebbero aggiungersi al
reddito lavorativo (potenziale o reale) di Caio, al fine di paragonare la sua capacit
contributiva con quella dellaltro coniuge.

Disc. Ma vendere i beni di Caio potrebbe essere antieconomico: potrebbero essere


beni che venduti tra cinque e dieci anni renderebbero il doppio.

Doc. Non ho detto che occorra effettivamente vendere i beni di Caio: questa una di
quelle decisioni di straordinaria amministrazione, che i due coniugi, Caio e Caia,
debbono prendere insieme.
Per, se i beni non si vendono, bisogner calcolare che Caia acquista verso Caio un
credito di mille euro (al mese).

Disc. Mi gira la testa a seguire tutti questi calcoli, che sono, non da giuristi, ma da
ragionieri.

Doc. E infatti noi giuristi ci guardiamo bene dal farli e ci accontentiamo di stabilire la
capacit contributiva di un coniuge...ad occhio. Forse questo spiega anche la (pur
sempre infelice) formula legislativa, il suo riferirsi a un contributo stabilito tout court
in relazione e non in proporzione dei beni (..) dei coniugi: il legislatore
probabilmente si reso conto che, fare un calcolo rigorosamente proporzionale di
quanto obbligato a dare ciascun coniuge, sarebbe stato.... superiore alle capacit
matematiche di noi, magistrati e avvocati.

Disc. Che succede, - se uno dei coniugi, metti Caio, contribuisce al menage familiare,
non meno, ma pi del dovuto: avrebbe dovuto dare mille e, invece, o in soldi o in
lavoro casalingo, d duemila o anche pi - e poi i coniugi si separano o il
matrimonio si scioglie?

Doc. A mio parere, se si accertasse cosa che, ti anticipo subito, ben difficile, per
cui, quello che ti sto facendo, consideralo pure un caso di scuola - che Caio ha
effettivamente dato un quid pluris, bisognerebbe prima di tutto stabilire, se lha dato
per errore (io, Caio, fermo alla vecchia normativa, d duemila perch erroneamente
ritengo di dover sostenere da solo, comera una volta per il marito, tutte le spese della
famiglia) oppure consapevolmente (idest, consapevolmente di dare pi del dovuto):
nel primo caso, si dovrebbero applicare le norme sul pagamento di indebito (artt.2033
e ss) e quindi riconoscere a Caio il diritto a vedersi rimborsato quanto da lui
indebitamente pagato; nel secondo caso, si dovrebbe considerare il pagamento del
quid pluris come una donazione (bada, non come ladempimento di unobbligazione
naturale, dato che per il nostro codice, vedi larticolo 2034, un pagamento pu dirsi
fatto in adempimento di unobbligazione naturale quando fatto in adempimento di
un dovere morale o sociale e nessun dovere morale o sociale impone a un
coniuge di contribuire pi del dovuto alle spese della famiglia).

Disc. Mettiamo che si stabilisca che Caio ha dato quei mille e pi euro a titolo di
donazione.

Doc. In tal caso occorrerebbe ancora stabilire, se Caio voleva, con la sua donazione,
beneficare il coniuge o i figli o, cosa pi probabile, il coniuge e i figli (Caio, provetto
muratore, nelle ferie estive ristruttura la casa di campagna perch tutta la famiglia vi
possa passare lestate beatamente al fresco).

Disc. Mettiamoci nella prima ipotesi.

Doc. Nellipotesi che Caio abbia dato il quid pluris solo per beneficare il coniuge,
egli, qualora si separi da questo (non importa se per colpa sua o di questo) o il
matrimonio si sciolga per causa non fisiologica (idest, si sciolga per divorzio,
annullamento ecc e non per morte del coniuge), avr diritto alla restituzione del
donatum (per le stesse ragioni per cui il legislatore riconosce il diritto alla
restituzione dei doni nel caso di rottura di fidanzamento, art.80).

Disc. Nella seconda ipotesi evidentemente tu invece negheresti il diritto al rimborso.


E nella terza?
Doc. Anche in tale terza ipotesi, come nella seconda, io negherei il diritto al
rimborso: questa soluzione, non in perfetta regola con la logica, essendo imposta
dalla difficolt pratica di accertare quanto del donatum era, nelle intenzioni di Caio,
per i figli, e quanto per il coniuge.

Disc. Una bella matassa da sbrogliare insomma.

Doc. Eh s. Ma la difficolt maggiore, come ti ho anticipato allinizio, sarebbe quella


di stabilire se quel quid, di cui Caio pretende il rimborso, era veramente un quid
pluris.
Infatti, stabilire ci, presupporrebbe la ricostruzione del reciproco dare e avere tra
Caio e Caia, cosa, specie a notevole distanza di tempo, pressoch impossibile. Non
infatti che tutte le famiglie siano cos ordinate, che i coniugi, in un dato giorno del
mese, si riuniscono e, presa carta e penna, redigono un preventivo di spesa:
Abbiamo da soddisfare questa e quella esigenza familiare, per ci occorrono
duemila euro, mille toccano a te e mille a me: quindi apriamo entrambi i nostri
portafogli e versiamo in cassa duemila euro. Tuttaltro che raramente, invece, le
spese sono affrontate dai coniugi man mano che si presentano e, non con i soldi
prelevati da una cassa comune, ma con quelli che il coniuge, che prende liniziativa
della spesa, tira fuori dal proprio portafoglio.
Per cui vale il principio che, tutte le volte in cui, il riconoscimento a un coniuge di un
diritto al rimborso, presupporrebbe la ricostruzione del dare e lavere dei coniugi, tale
riconoscimento va negato. Quindi, solo in casi ben rari, Caio potr chiedere la
restituzione del quid datum (per un esempio di tali casi, che, se pur rari, non possono
essere negati, pensa a Caio, che chiede la restituzione del prezioso anello dato,
evidentemente in dono, alla moglie in occasione del suo compleanno).

Disc. Tu hai fatto prima riferimento al coniuge, che adempie al suo dovere
contributivo tirando fuori i soldi dal suo portafoglio; ma a me pare che nulla vieti al
coniuge, su cui ricade la spesa dellacquisto della bicicletta al figlio, di acquistarla, s,
ma, non pagando il negoziante pronto cassa, ma semplicemente assumendo nei suoi
confronti lobbligo di pagarla.

Doc. In tal caso, io, tornando a fare il ragioniere e non lavvocato, escluderei che, se
lacquisto fatto in maggio, si debba calcolare come contributo alle spese del mese di
maggio la somma, che Caio non ha pagata, ma solo si obbligato a pagare, metti, a
Settembre; e riterrei preferibile ritenere che, in tal caso, Caia semplicemente
acquisisca un credito verso Caio per lammontare del debito verso il negoziante, cosa
per cui a settembre Caio, per pareggiare i conti, aggiunger, al contributo da lui
dovuto per le spese di settembre, il pagamento dovuto per la bicicletta al negoziante;
ad esempio, se, la spesa preventivata per settembre e che i coniugi debbono sostenere
in parti eguali, di duemila e la somma, che Caio a maggio, cio al momento
dellacquisto della bicicletta, non ha dato al negoziante e che a settembre si deve
dare, di duecento, Caia dovr dare ottocento e Caio 1200 (1000 contributo mensile
+ 200 arretrato relativo alla bicicletta = 1200).

Disc. Si deve far rientrare, nel dovere di contribuire ai bisogni della famiglia, anche
lobbligo di un coniuge di dare la sua fideiussione alle obbligazioni, che laltro
coniuge contrae, beninteso contrae nellinteresse della famiglia?

Doc. Certo ben ammissibile, anzi fisiologico, che Caio e Caia si obblighino
solidalmente verso il terzo, che vende loro un bene necessario per la famiglia (o
esegue una prestazione, per la famiglia, necessaria). Ma e qui torna a parlare il
ragioniere che evidentemente sonnecchiava in me - se si conviene che il dare e
lavere, metti per il mese di maggio, per Caio e Caia in perfetto pareggio qualora
Caio sostenga la spesa A e Caia sostenga la spesa B, si cade in contraddizione logica
qualora si sostenga poi che tale pareggio ancora sussista e non sia sballato nel caso si
aggiunga a Caio il peso, che tale , di dare la fideiussione allobbligazione che Caia
deve assumere per la spesa B.
Insomma, tutto possono fare i coniugi, purch rispettino la logica e le regole contabili
(oppure se si vogliono tanto bene, da essere sicuri di...poter fare a meno di una
contabilit ordinata).

Disc. Ma rispetto al terzo (che vende la cosa, che rende il servizio necessario alla
famiglia) Caia, il coniuge che conclude con lui il contratto, risponde da sola
personalmente o solidalmente con Caio? Ad esempio, Caia ha acquistato dal
mobiliere Parodi un armadio per mille euro: questi mille euro il mobiliere li pu
chiedere solo a Caia o anche a Caio (ovviamente partendo dal presupposto che questi
sia condebitore solidale con Caia)?

Doc. La risposta a questa domanda rimanda alla soluzione di due diversi problemi:
primo problema: tutelare o no laffidamento del terzo che ha contrattato, s, con Caia,
ma fidando di potersi soddisfare alloccorrenza anche sul patrimonio di suo marito,
Caio? A questo primo problema noi cercheremo di dare una soluzione in altre sede e
precisamente trattando del regime della separazione dei beni. Passiamo al secondo
problema, che questo: la salvaguardia del principio della parit dei diritti dei
coniugi (primo comma art. 143), pretende che Caio sia chiamato a rispondere
solidalmente delle obbligazioni contratte dalla sola Caia? S, si sostiene, perch
altrimenti Caia, il cui patrimonio esangue, mentre quello di Caio panciutello,
avrebbe meno chances di Caio di poter compiere quegli atti attuativi dellindirizzo
familiare concordato, previsti dal capoverso dellarticolo 144 (perch quei
negozianti che si fiderebbero a far credito a Caio, non si fiderebbero a farlo a lei). No,
dico io, perch, mentre il riconoscimento della parit dei diritti tra i coniugi mira a
tutelare la personalit del coniuge-debole (dalle sopraffazioni del coniuge-forte),
lattribuzione a un coniuge del potere di compiere autonomamente (cio senza il
previo consenso dellaltro) gli atti attuativi dellindirizzo della vita familiare- non
mira a tutelare tale personalit (tanto vero che. in ogni momento, laltro coniuge,
come abbiamo visto in un precedente paragrafo, pu bloccare lesercizio di tale
potere: Caio pu dire No, non voglio che si acquisti la tal cosa e Caia non la pu
acquistare) - ma semplicemente a rendere pi efficiente e rapida la gestione del
menage familiare: quindi, se anche si verificasse una limitazione (in facto e non in
iure) di tale potere per un coniuge, questi non potrebbe dire che la sua personalit
stata sacrificata.

Disc. Dobbiamo ora parlare dellobbligo, che ciascun coniuge ha, di contribuire
alladempimento dellobbligazione, posta ai genitori, verso i figli, dallarticolo 147; il
quale precisamente recita: Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi lobbligo di
mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro
capacit, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto dallarticolo
315 bis.

Doc. Riterrei opportuno che tu leggessi subito anche larticolo 148.

Disc. Leggo larticolo 148: I coniugi devono adempiere lobbligazione di cui


allarticolo 147 secondo quanto previsto dallarticolo 316bis.
Leggo quindi anche il primo comma di questo art.316bis, il quale recita: I genitori
devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in proporzione alle rispettive
sostanze e secondo la loro capacit di lavoro professionale o casalingo. Quando i
genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti, in ordine ordine di
prossimit, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinch possano
adempiere i loro doveri nei confronti dei figli.

Doc. Parliamo della prima parte del comma ora letto: non certo tra le pi felici:
leggendola si ha limpressione che i coniugi adempiano ai loro doveri genitoriali solo
aprendo il portafoglio: il legislatore avrebbe fatto bene a nominare, accanto alla
capacit di lavoro professionale o casalingo, la capacit educativa. Non pu essere
dubbio per che, al loro dovere di mantenere, educare, istruire i figli, i coniugi
debbano provvedere non solo in proporzione alle loro sostanze e secondo la loro
capacit di lavoro professionale o casalingo, ma anche in relazione alla loro capacit
educativa (in relazione e non in proporzione, perch questa seconda espressione
sarebbe stonata se riferita alla capacit educativa, mentre stonata non sarebbe stata,
anzi, se usata per la capacit di lavoro professionale o casalingo - il che non stato:
il legislatore ha un po pasticciato.)
Peraltro, a commento di questo comma, possiamo richiamare quanto gi osservato
pi sopra commentando il terzo comma dellarticolo 143: abbiamo gi detto che, le
leggerissime diversit di formulazione tra questo terzo comma e il primo
dellarticolo148, non vanno per nulla sopravalutate. Va solo ricordato che, mentre, la
somma destinata dai coniugi ai bisogni, diciamo cos, genericidella famiglia,
rimessa alla loro discrezione, la somma invece destinata ai bisogni dei figli deve
essere proporzionata alle loro sostanze e alle loro capacit di lavoro: Caia e Caio,
anche se miliardari, possono contentarsi di vivere come poveracci, ma debbono
permettere di vivere ai figli come miliardari.
Merita qualche parola in pi la seconda parte del comma in esame. Essa infatti fa
obbligo agli ascendenti prossimi di fornire ai genitori i mezzi per provvedere ai
bisogni dei loro figli.

Disc. Ma tale obbligo gi non deriverebbe agli ascendenti dallarticolo 433?

Doc. Se non dallarticolo 433, isolatamente considerato, un obbligo degli ascendenti


di provvedere ai nipoti, sopperendo la deficiente capacit economica dei loro genitori,
effettivamente deriverebbe gi dal combinato disposto di tale articolo 143 e del
secondo comma dellarticolo 441 secondo comma, che cos suona: se le persone
chiamate in grado anteriore (come sono per larticolo 433 i genitori rispetto agli
ascendenti) non sono in condizioni di sopportare lonere in tutto o in parte,
lobbligazione stessa posta in tutto o in parte a carico delle persone chiamate in
grado posteriore (come appunto lo sono nel caso gli ascendenti).
Disc. Cosa per cui?

Doc. Cosa per cui, la ragion dessere della seconda parte del comma in commento, la
sua novit, se cos ci piace esprimerci, va trovata non nellimposizione agli
ascendenti dellobbligo di sopperire alla mancanza di mezzi dei genitori ma nel
fatto che essi non debbono fornire direttamente tali mezzi ai nipoti (agli alimentandi,
cio) ma ai loro genitori.

Sezione terza: Disposizioni generali sui regimi patrimoniali


Il regime della separazione dei beni

Lezione VII: Disposizioni generali

Disc. Possono i coniugi mettersi daccordo per regolare i loro rapporti patrimoniali,
stabilendo, ad esempio, che dopo sposati quei certi immobili saranno amministrati da
loro congiuntamente, che luno dovr dare allaltro mensilmente tot, e cos via?

Doc. Lo possono, purch il loro accordo rispetti certi diritti, che il legislatore ritiene
fondamentali e quindi inderogabili.

Disc. Il legislatore indica quali sono questi diritti inderogabili?

Doc. S, lo fa con larticolo 160, che recita: Gli sposi non possono derogare n ai
diritti n ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio.
In buona sostanza Caio e Caia non possono derogare a quei diritti, che hanno come
loro presupposto necessario il matrimonio e che, pertanto, per loro non esisterebbero
se non fossero sposati.

Disc. Quindi vanno annoverati tra i diritti/obblighi inderogabili, tutti quelli che
abbiamo studiati nei precedenti paragrafi: obbligo di fedelt, di assistenza, di
coabitazione e, per quel che riguarda pi direttamente gli aspetti patrimoniali dei
rapporti tra i coniugi, lobbligo di collaborazione e lobbligo di contribuzione in
proporzione alle sostanze e alla capacit lavorativa.

Doc. E cos; per la inderogabilit di tali diritti/obblighi va rettamente intesa; cio


tenendo presente, che la stessa Legge, che prevede la loro derogabilit in caso di
separazione (e bada bene, non solo nel caso di separazione giudiziale, ma anche in
quello di separazione consensuale!); in caso, cio di patologia del rapporto coniugale.
Questo evidente per lobbligo di coabitazione, fedelt, assistenza, collaborazione, ma
anche risulta per lobbligo di contribuzione (ad esempio, dal quarto comma dellarticolo
337ter, che recita Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei
genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio
reddito....).

Disc. Ma se i coniugi non possono (nella fisiologia del rapporto matrimoniale)


derogare, n allobbligo di collaborazione, n allobbligo di contribuire
allappagamento dei bisogni della famiglia e dei figli, a che cosa mai possono
derogare? Tolti questi due obblighi, non resta loro .pane da mordere con i loro
accordi.

Doc. Al contrario, ne resta molto: i coniugi, una volta adempiuto il loro obbligo di
contribuzione, hanno diritto di disporre liberamente del residuo reddito, che loro
dato dai loro beni e dal loro lavoro e, a prescindere da ci, essi conservano sempre il
diritto di amministrare tutti i loro beni: su questi diritti che pu incidere, per
derogarli, un accordo tra i coniugi; e ti pare poco?
Disc. Quindi, se ho capito bene, i coniugi possono liberamente limitare i diritti, che
ogni coniuge ha, alla libera disponibilit dei propri redditi e del proprio patrimonio.

Doc. A dir il vero, anche la derogabilit a tali diritti incontra dei limiti; i pi
importanti dei quali, sono i due seguenti.
Primo: laccordo dei coniugi non pu interdire a uno di loro (o a entrambi) di
investire liberamente il proprio redditto (ex bonis o ex labore) per la propria attivit
economica e professionale dato che ci finirebbe per vulnerare il suo spirito
diniziativa economica e la sua creativit professionale (Se, io, Caio, sono costretto a
concordare con Caia, i codici che posso comprare, i mobili con cui debbo arredare lo
studio, ebbene, a far lavvocato, ci rinuncio!) e quindi sarebbe lesivo dei diritti della
personalit tutto ci si argomenta dal capoverso dellarticolo 210, che stabilisce
linvalidit di una convenzione (modificativa del regime della comunione legale), che
facesse rientrare nella comunione(con conseguente privazione del coniuge del
potere di amministrarli autonomamente) i beni che servono allesercizio di una
professione.
Mutatis mutandis, lo stesso discorso pu ripetersi per in accordo che limitasse in un
coniuge la libera disponibilit dei suoi beni personali - anche qui argomento ex
capoverso art. 210.
Secondo (limite alla derogabilit): laccordo dei coniugi non pu delimitare in
maniera diseguale i poteri di disposizione dei due coniugi ci infatti verrebbe a
contrastare col principio (espresso dal comma 1 dellart.143) della parit dei diritti e
dei doveri tra coniugi.
Unimportante applicazione di questa seconda regola si ha nellarticolo 166bis, che
consacra il divieto di costituzione di dote recitando: E nulla ogni convenzione che
comunque tenda alla costituzione di beni in dote.

Disc. Ma quando si ha costituzione di dote?

Doc. La dote un antico istituto del nostro diritto; esso prevedeva, il conferimento
nel patrimonio familiare di beni da parte della moglie, o di chi per lei, con
abdicazione totale di questa alla loro amministrazione, che era riservata solo al
marito.

Disc. Ma il divieto di costituzione di dote, implica che la moglie non pu dare al


marito la procura a vendere e/o amministrare un suo bene.?
Doc. Nessun dubbio che la moglie possa conferire, la procura a vendere un suo bene,
al marito, n pi n meno di come la potrebbe conferire a un qualsiasi terzo: una
diversa soluzione porterebbe al risultato (nefasto) di sfavorire, e non di favorire, la
moglie, in quanto la gestione di un patrimonio rende spesso inevitabile
lassegnazione a un terzo del mandato a compiere un negozio, e sarebbe contrario ad
ogni buon senso, che la moglie, dovendo ricorrere a un terzo, dovesse preferire, al
marito, un estraneo.
Toglie, poi, ogni dubbio, che la moglie possa dare mandato al marito di amministrare,
non solamente un suo bene, ma tutti si suoi beni, il disposto del secondo comma
dellarticolo 217, che prevede espressamente lipotesi che ad uno dei coniugi
(quindi, anche al marito) sia stata conferita la procura ad amministrare i beni
dellaltro.

Disc. Ma allora in che si differenzia lipotesi, da te ora riportata, da una costituzione


di dote?

Doc. Si differenzia per il fatto che la procura limitata nel tempo; con pi precisione,
si pu dire che, il conferimento al marito del potere di amministrare uno o pi beni,
non ricade nel divieto della costituzione di dote, se la procura revocabile o anche
irrevocabile ma solo per un tempo limitato.

Disc. Torniamo al fatto che i coniugi godono di un (sia pure limitato) potere di
deroga, in relazione ai (loro) diritti di gestire liberamente il loro (personale)
patrimonio e il reddito, che loro residua una volta adempiuto lobbligo di
contribuzione (alle spese familiari); ora chiaro che, il modo in cui tale potere di
deroga viene esercitato e il suo stesso non essere esercitato, potrebbe dar luogo a una
(forse troppo vasta) diversit di regimi patrimoniali: i coniugi Rossi potrebbero creare
un regime patrimoniale, che pretende il consenso di entrambi coniugi per la
disposizione di tutti i beni (prima in esclusiva disponibilit di ciascuno di loro), i
coniugi Bianchi, invece, potrebbero creare un regime, in cui il consenso dei coniugi
necessario solo per la disposizione di alcuni di tali beni oppure solo per alcuni atti di
disposizione di tali beni e cos via: il legislatore non teme che ne nasca il caos?.

Doc. No, egli si limita a disciplinare (negli artt. 167 e segg.) quattro diversi tipi di
regimi patrimoniali: quello del fondo patrimoniale, quello della comunione legale,
quello della comunione convenzionale, quello della separazione dei beni; e a stabilire
nellarticolo 159, che Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di
diversa convenzione stipulata a norma dellartic. 162, costituito dalla comunione
dei beni, regolata nella sezione III del presente capo (idest, dalla comunione legale a
cui poco fa ho fatto cenno).
Ma, se il Legislatore non ritiene di porre limiti alla creativit giuridica delle varie
coppie di sposi, egli ritiene per opportuno di vietare loro una tecnica di
formulazione del parto di tale creativit; e nellarticolo 160 dispone, che: Gli sposi
non possono pattuire in modo generico che i loro rapporti patrimoniali siano in tutto o
in parte regolati da leggi alle quali non sono sottoposti o dagli usi, ma devono
enunciare in modo concreto il contenuto dei patti con i quali con i quali intendono
regolare questi loro rapporti. Quindi, due coniugi di cittadinanza italiana, non
potrebbero limitarsi a scrivere nella loro convenzione matrimoniale Vogliamo che i
nostri rapporti patrimoniali siano disciplinati dalla legge belga, ma con santa
pazienza dovrebbero trasformare le norme della legge belga in clausole contrattuali e
riportarle nella loro convenzione; questo perch la legge belga non una legge a cui
essi sono sottoposti. Al contrario, il cittadino Chevalier, di cittadinanza francese e
la cittadina Cepeda di nazionalit spagnola, potrebbero limitarsi ad esprimere la loro
volont per relationem: Noi vogliamo che i nostri rapporti patrimoniali siano
disciplinati dalla legge francese; questo perch la legge francese (sia pure in
alternativa a quella spagnola) la legge a cui sono sottoposti (vedi lart. 30 della L.
31 maggio 1995 n. 218 sul diritto internazionale privato).

Disc. Fa differenza che una legge straniera sia applicabile semplicemente in quanto
legge a cui i coniugi sono sottoposti (penso al caso dei coniugi Chevalier-Cepeda)
o, invece, in quanto riportata in una convenzione matrimoniale (penso al caso dei due
italiani, che vogliono che i loro rapporti patrimoniali sia regolati dalla legge francese,
e pertanto la trasfondono nella loro convenzione)?

Doc. Certo, nel primo caso la legge verr applicata dal giudice italiano tenendo conto
della sua evoluzione (se il legislatore estero, nel tempo, avr, metti, abrogato
larticolo X, non applicher larticolo X); nel secondo caso, invece, egli applicher la
legge come cristallizzata, diciamo cos, nella convenzione, prescindendo cio dalle
modifiche nel frattempo in essa intervenute.

Disc. Quale la ragione per la quale il nostro legislatore non permette ai coniugi quel
rinvio per relationem, che chiaramente sarebbe per loro il metodo pi pratico e
semplice di recepire la normativa straniera?
Doc. Io credo che la ragione, almeno principale, di ci vada ravvisata nel timore, che
un semplice rinvio per relationem esponga i coniugi a scelte non meditate (i coniugi
optano entusiasti per il diritto argentino, senza sapere che larticolo tal dei tali del
codice argentino dispone questo e questaltro): costringere i coniugi a riportare,
trasformate in clausole contrattuali, le norme di una legge, che non essendo quella a
cui sono sottoposti presumibilmente da loro poco conosciuta, un modo per
costringerli a farne una pi approfondita conoscenza.
Meno valide mi sembrano altre due ragioni, che pur autorevolmente si indicano:
quella di facilitare il giudice nellapplicazione della legge (regolatrice dei rapporti
patrimoniali), evitandogliene una ricerca che potrebbe essere laboriosa (ma il giudice
italiano non deve gi sobbarcarsi a tale ricerca, tutte le volte in cui i rapporti
patrimoniali delle parti sono, ai sensi delle norme di diritto internazionale privato,
regolati da una legge straniera?!);
quella di facilitare i terzi nella conoscenza della normativa straniera, che regola i loro
rapporti con gli sposi, con cui hanno rapporti di affari (ma lhandicap del terzo non
sarebbe eliminato sufficientemente dal terzo comma dellart.30 della gi citata Legge
n. 218/995, il quale recita Il regime dei rapporti patrimoniali fra coniugi regolato da
una legge straniera opponibile ai terzi solo se questi ne abbiano avuto conoscenza o
lo abbiano ignorato per loro colpa?! ).

Disc. Ma, come il contenuto, anche la forma delle convenzioni matrimoniali


libera?

Disc. Tuttaltro, il primo comma dellarticolo 162, pretende che le convenzioni


matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullit. Quindi,
ahim, per stipulare una convenzione matrimoniale occorre rivolgersi al notaio.
La relativa spesa il legislatore la evita solo a quegli sposi, che attuano, la loro scelta
per il regime di separazione, al momento della celebrazione del matrimonio; infatti il
legislatore permette che tale scelta possa anche essere dichiarata nellatto di
celebrazione del matrimonio (attenzione! nellatto, cio nel documento in cui vien
fatta risultare la celebrazione, non allatto della celebrazione). Evidentemente il
Legislatore ha voluto che la scelta di un regime cos popolare, come quello della
separazione dei beni, non venisse scartato dagli sposi, solo per una loro difficolt a
sostenere le spese notarili.

Disc. Ma le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate solo al momento della


celebrazione del matrimonio?

Doc. No, e te lo dice il terzo comma sempre dellarticolo 162, che recita: Le
convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo, ferme le disposizioni dellart.
194. Quindi, se Caio e Caia, che si sono astenuti dal far risultare nellatto di
celebrazione la loro opzione per il regime di separazione, dopo, anche dopo qualche
anno, ci ripensano, sono sempre in tempo a rimediare: potranno andare da un notaio
(sobbarcandosi questa volta la relativa spesa) e far disciplinare i loro rapporti dal
regime della separazione.

Disc.Il legislatore prevede una forma di pubblicit per le convenzioni?

Doc. Certo che s; infatti ben giusto (e opportuno per evitare la vischiosit delle
transazioni commerciali) che si dia allimprenditore Parodi, che deve stipulare un
contratto con i coniugi Rossi, la possibilit di sapere per quale dei regimi patrimoniali
essi abbiano optato: infatti, la validit o no del contratto, dipender dalle norme che
disciplinano tale regime (se i coniugi Rossi vivono in regime di separazione dei beni,
baster per la validit del contratto che apponga la sua sottoscrizione solo il sig Rossi,
che nei registri immobiliari ne risulta unico proprietario, se essi invece fossero in
regime di comunione dei beni, occorrerebbe la sottoscrizione anche della signora
Rossi).

Disc. E in che modo il Legislatore riesce a dare la possibilit al Parodi di conoscere il


regime adottato dai coniugi Rossi?

Doc. Facendo onere ai coniugi Rossi di far risultare, le convenzioni (matrimoniali) da


loro stipulate, a margine del loro atto di matrimonio. Di conseguenza, se il Parodi,
visionato tale atto, non vi vedr annotata nessuna convenzione, dovr concludere che
i coniugi Rossi hanno adottato il regime della comunione dei beni (la cui adozione,
come ricorderai, , per larticolo 159, per cos dire automatica, avviene, o almeno pu
avvenire, senza necessit della stipula di una convenzione ad hoc); se invece vi vedr
annotata una convenzione.. .se ne andr a leggere il contenuto dal notaio rogante.

Disc. Ma il contenuto della convenzione (il tipo di regime patrimoniale adottato dai
coniugi Rossi: se trattasi del regime di separazione dei beni, del regime del fondo
patrimoniale ecc.) non risulta dallatto di matrimonio?
Doc. No (salvo che il regime prescelto sia quello della separazione dei beni). Tutto
questo ti risulta dal quarto comma dellarticolo 162, che recita: La convenzioni
matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine dellatto di
matrimonio non risultino annotati la data del contratto, il notaio rogante e le
generalit dei contraenti, ovvero la scelta di cui al secondo comma (idest, la scelta
del regime della separazione dei beni).

Disc. Quindi, il nostro Parodi, per sapere quale sia il regime adottato dai coniugi
Rossi, dopo essere stato allufficio di stato civile, dovr recarsi allufficio notarile -
beninteso, salvo il caso che dallatto di matrimonio risulti che i coniugi Rossi non
abbiano stipulata nessuna convenzione (nel qual caso dovr concludere che il regime
adottato, sia quello della comunione) o che i coniugi Rossi abbiano optato, al
momento della celebrazione (del matrimonio), per il regime di separazione (senza
farlo seguire da convenzioni contrarie).
Ma, sapere il tipo di regime adottato dai coniugi Rossi, al nostro signor Parodi
certamente baster, qualora il contratto, che egli intende stipulare, riguarda un bene
mobile (non iscritto nei registri); ma gli baster lo stesso, qualora il contratto riguardi
un bene immobile o un bene mobile iscritto nei pubblici registri (un automobile, un
aereomobile...)?

Doc. No, se il Parodi, consultato latto di matrimonio, vi vedr indicato, putacaso, che
i coniugi, prima, al momento della celebrazione del loro matrimonio, hanno optato
per il regime della separazione dei beni, e, poi, hanno stipulata una convenzione;
indi, recatosi allufficio notarile, legger, nella convenzione, che i coniugi hanno
optato per il regime di comunione, ebbene ci non gli baster, o almeno gli potrebbe
non bastare, per soddisfare la sua curiosit di cauto uomo daffari: gli rester, o
almeno gli potrebbe restare, linterrogativo se lappartamento, che intende comprare,
rientri, o no, nella comunione dei beni (dato che non tutti gli immobili di propriet di
uno dei coniugi, come vedremo, cadono in comunione).

Disc. E il legislatore gli d la possibilit di dar risposta a tale interrogativo?

Doc. S, perch Egli impone non solo di trascrivere, se hanno per oggetto dei beni
immobili o i beni mobili di cui allarticolo 2683 (aereomobili, autoveicoli...), la
costituzione del fondo patrimoniale, le convenzioni che escludono i beni medesimi
dalla comunione tra i coniugi, gli atti e i provvedimenti di scioglimento delle
comunione (.), ma altres di trascrivere gli atti relativi a beni (della tipologia sopra
indicata e) che successivamente entrano a far parte del patrimonio familiare o
risultano esclusi dalla comunione tra i coniugi. Tutto questo te lo dico in sintesi, se ti
fosse necessaria una maggiore precisione dovresti consultare gli artt. 2646 e 2685.

Disc. Comunque, sintetiche o no, le tue parole mi fanno capire che il nostro bravo
Parodi, se non sempre molto spesso, se vorr essere sicuro di comprare bene un
immobile, dovr rassegnarsi a fare tre viaggetti: uno allufficio di stato civile, laltro
allufficio di un notaio, laltro ancora allufficio dei registri immobiliari.
Ma, tanto per complicarci la vita, poniamo il caso che il Parodi debba stipulare il
contratto con un coniuge, i cui rapporti patrimoniali sono regolati da una legge
straniera, metti con la signora Cepeda di un esempio precedente, anche in tal caso un
sistema di pubblicit gli dar modo di informarsi sul regime patrimoniale della
controparte e, diciamo cos, sullo status (se rientra nel patrimonio familiare, o no,
ecc.) dellimmobile che volesse acquistare?

Doc. Sul punto io ti confesso non sono molto esperto; ma direi di no, perch, la
norma di diritto internazionale privato che prevede il caso, (il terzo comma dellart.
30 L. 31 maggio 1995 n. 218), si limita a stabilire, che Il regime dei rapporti
patrimoniali fra coniugi regolato da una legge straniera opponibile ai terzi solo se
questi ne abbiano avuta conoscenza o lo abbiano ignorato senza colpa. Relativamente
ai diritti reali su beni immobili, lopponibilit limitata ai casi in cui sono state
rispettate le forme di pubblicit prescritte dalla legge dello Stato in cui i beni si
trovano.
A questo punto io direi di chiudere sulle disposizioni generali, saltando le norme di
cui agli articoli 163, 164,165,166.

Disc. Che cosa riguardano?

Doc. Larticolo 163, la modifica delle convenzioni matrimoniali; larticolo 164, la


simulazione delle convenzioni matrimoniali; larticolo 165 e larticolo 166, la
capacit, rispettivamente del minore e dellinabilitato, a stipulare le convenzioni
matrimoniali.

Disc. Ma s, mi pare che riguardino punti del tutto secondari della disciplina:
chiudiamo; non prima per che tu abbia risposto a questa ultima domanda, che mi
pare invece importante.
Abbiamo visto che i coniugi possono derogare al regime della comunione legale solo
stipulando una convenzione in tal senso (art. 159); abbiamo visto che i coniugi
debbono stipulare tale convenzione solo per atto pubblico (primo comma
dellarticolo 162), ma tu non mi ha detto ancora...che cosa si debba intendere per
convenzione: ogni accordo tra coniugi, che ha leffetto di attribuire (o di togliere)
qualche potere o diritto sul patrimonio familiare o personale (delluno o dellaltro di
loro), va considerato una convenzione da stipulare con atto pubblico? ad esempio,
il contratto, con cui la signora Rossi intende conferire al marito il mandato a vendere
un immobile rientrante nella comunione, va considerato una convenzione, va fatto per
atto pubblico?

Doc. No, la signora Rossi potr dare il suo mandato con una semplice scrittura
privata. Infatti si pu parlare di convenzione, a proposito di un accordo tra coniugi,
solo quando le disposizioni di questo, siano destinate a valere (tendenzialmente) fino
allo scioglimento del matrimonio e abbiano natura programmatica, cio siano
destinate a disciplinare una molteplicit di situazioni (ipotizzabili nel futuro).
Lezione VIII: Il regime della separazione dei beni.

Doc. Il legislatore non d una definizione del regime della separazione dei beni, cos
come non la d del regime del fondo patrimoniale e di quello della comunione legale,
ma - siccome, nel primo articolo della sezione dedicata alle disposizioni generali,
larticolo 159, egli aveva enunciato la norma che il regime patrimoniale della
famiglia, in mancanza di diversa convenzione..... costituito dalla comunione dei beni
(rectius, dei beni acquistati durante il matrimonio) - nel primo articolo dedicato al
regime della separazione, larticolo 215, sente il bisogno di ribadire che I coniugi
possono convenire che ciascuno di essi conservi la titolarit esclusiva dei beni
acquistati durante il matrimonio.

Disc. Quindi, il regime, che andiamo ora a studiare, si caratterizza per il fatto, che i
coniugi restano titolari esclusivi dei loro beni, quelli che avevano al momento di
sposarsi e quelli acquistati successivamente; cos?

Doc. E cos; ma sarebbe bene sottolineare, che i coniugi restano titolari esclusivi di
tutti i loro beni; dal momento che, pure chi opta per il regime di comunione legale o
per la costituzione di un fondo patrimoniale, conserva la titolarit esclusiva di alcuni
beni: ad esempio Caio, che, al momento in cui opta per il regime della comunione,
proprietario di tre appartamenti, conserva la titolarit esclusiva di tali appartamenti e,
mutatis mutandis la cosa si potrebbe ripetere per il caso che avesse costituito un
fondo patrimoniale (i beni non versati nel fondo resterebbero di sua esclusiva
propriet vedi meglio larticolo 168).
Ed bene dire subito che le norme che andremo ad esaminare, anche se inserite in
una sezione dedicata al regime della separazione, non si applicano solo ai beni di
chi ha optato per questo regime, ma si applicano a tutti i beni di cui un coniuge,
qualunque sia il regime per cui ha optato, conserva la titolarit esclusiva.
Chiarito questo, passiamo a parlare del secondo articolo della sezione dedicata alla
separazione dei beni, e cio dellarticolo 217. Nel primo comma di tale articolo, il
legislatore, che non ha persa labitudine di dire...cose ovvie, proclama che Ciascun
coniuge ha il godimento e lamministrazione dei beni di cui titolare esclusivo.

Disc. Io non trovo tanto ovvio il dettato legislativo. Infatti, quando noi si parlava
dellobbligo di contribuzione (terzo comma dellarticolo 143), mi prudeva una
domanda, che ora, proprio il primo comma da te dileggiato, mi d loccasione di farti:
Caio, una volta che ha adempiuto correttamente il suo obbligo di contribuzione, dei
soldi che gli restano nel portafoglio, pu fare quel che gli pare e piace? Cerco di
essere ancora pi preciso: Caio, ha un reddito mensile di tremila euro, e ne d come
contributo mille: dei residui duemila euro, pu disporre come gli aggrada?

Doc. Fino ad un certo punto. Certamente egli libero di impiegare anche tutti i
duemila euro nellacquisizione di beni e/o servizi utili per la sua professione e attivit
economica e per lavori diretti a conservare e rendere pi redditizi i beni in sua
propriet. Ma incontra invece precisi limiti per quel che riguarda le spese voluttuarie
(pranzi, spettacoli...) e per quelli che il legislatore definisce (nella lettera c, comma 1
art. 179) beni di uso strettamente personale (vestiti, computer, auto.......)

Disc. Da che cosa sono dati questi limiti?

Doc. Dallobbligo per il coniuge di non superare, nel suo tenore di vita, quello di tutti
gli altri membri della famiglia: se questi si nutrono a pasta e fagioli, egli non pu
pasteggiare a ostriche e champagne; se questi, per andare al lavoro, arrancano in
bicicletta, egli non pu scarrozzarsi in una fuoriserie: anche se noi viviamo in una
societ capitalistica, dentro le quattro mura della famiglia, ci dobbiamo rassegnare a
vivere, qualunque siano le nostre idee politiche, in una...societ comunista.

Disc. Sempre mentre noi si parlava dellobbligo di contribuzione, io avevo una altra
domanda sulla punta della lingua, che ora ti voglio fare. Questa domanda nasceva da
quella che mi pareva una vera ingiustizia: Caio, pensavo, sentendo quel che tu dicevi,
nei mesi che sono per lui quelli delle vacche grasse, guadagna tremila, d il suo bravo
contributo di mille e...il resto se lo spende; poi, quando vengono le vacche magre,
mostra a Caia il portafoglio vuoto e non le d niente - e ha ben diritto di non darle
niente perch non ha niente; per, ecco quel che pensavo, se nel periodo di alta
congiuntura avesse risparmiato, qualche cosa anche nel periodo delle vacche magre
potrebbe dare e il tutto mi sembrava ingiusto. Per cui ti avrei voluto domandare e
ora ti domando: Caia pu controllare luso che, del suo reddito, fa laltro coniuge e
costringerlo alla virt del risparmio?

Doc. Certamente essa non pu legare le mani e la borsa di Caio, per quel che riguarda
le spesse che egli intende fare per la sua attivit professionale e lato sensu
economica: questo divieto nasce da quella esigenza di tutela della personalit, di cui
abbiamo gi avuta occasione di parlare.
Invece, per quel che riguarda le spese per beni personali e per quelle voluttuarie,
lobbligo per Caio di risparmio, nasce dallo stesso obbligo che ha Caio di uniformare
il suo tenore di vita a quello degli altri familiari. Facciamo un esempio: Caio ha il
reddito mensile di tremila: mille li d come contributo alle spese di famiglia, mille
li spende per comprarsi gli attrezzi del mestiere o per le necessarie riparazioni alle
sue case, cinquecento li spende per mantenere un tenore di vita conforme a quello dei
familiari: i residui cinquecento, non potendoli usare per spese voluttuarie, per forza li
deve risparmiare!

Disc. Ma Caia pu controllare che veramente mille siano spesi cos, cinquecento col
e cos via?

Doc. Tu mi domandi se c un obbligo di trasparenza economica tra due coniugi?


ebbene, io sarei propenso a rispondere di s (anche se mi rendo che la materia
delicata): il nostro legislatore vuole che tra due coniugi vi sia una completa
comunione spirituale e materiale di vita? se s, com s, tra due coniugi non
debbono esserci segreti: luno deve poter conoscere la contabilit dellaltro.

Disc. Chiariti i limiti in cui ciascun coniuge ha il godimento e lamministrazione dei


suoi beni, passiamo allesame dei restanti commi dellarticolo 217. Vengo a leggerli.
Secondo comma: Se ad uno dei coniugi stata conferita la procura ad amministrare i
beni dellaltro con lobbligo di rendere conto dei frutti, egli tenuto verso laltro
coniuge secondo le regole del mandato.
Terzo comma: Se uno dei coniugi ha amministrato i beni dellaltro con procura
senza lobbligo di rendere conto dei frutti, egli e i suoi eredi, a richiesta dellaltro
coniuge o allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio, sono
tenuti a consegnare i frutti esistenti e non rispondono per quelli consumati.
Quarto comma: Se uno dei coniugi, nonostante lopposizione dellaltro, amministra i
beni di questo o comunque compie atti relativi a detti beni risponde dei danni e della
mancata percezione dei frutti.
Mi sembra che il Legislatore, prendendo in esame le varie ipotesi in cui un coniuge
pu trovarsi nella detenzione dei beni dellaltro, ne salti una. E infatti si potrebbero
fare (non tre ma) quattro ipotesi: prima, il coniuge nella detenzione per procura
(rectius, mandato) dellaltro e con obbligo di rendiconto; seconda, il coniuge nella
detenzione, sempre per mandato dellaltro, ma senza obbligo di rendiconto; terza, il
coniuge nella detenzione senza mandato, ma senza opposizione dellaltro; quarta, il
coniuge nella detenzione, non solo senza mandato, ma addirittura con lopposizione
dellaltro coniuge. Questo mentre invece il legislatore fa solo tre ipotesi: e pi
precisamente salta la terza da me prima fatta (che invece, mi pare, ha pieno diritto di
cittadinanza).

Doc. Tu hai ragione, senza dubbio il legislatore compie un salto logico. Ma anche Tu
salti una quinta ipotesi, quella che il coniuge sia nella detenzione dei beni dellaltro in
base, s, a un contratto, ma non a un contratto di mandato: pensa a un contratto di
locazione, di usufrutto, di enfiteusi (); e, non contento, salti anche una sesta ipotesi,
quella che il coniuge sia nella detenzione dei beni, non per amministrarli, ma solo per
goderli.

Disc. Giusto: ci andava chiarito ed stato chiarito. Ora per tu comincia a


commentare la prima ipotesi, quella prevista dal comma due.

Doc. Cos come i coniugi possono stipulare tra di loro un contratto di compravendita,
di locazione, di trasporto ecc., cos essi possono anche tra di loro stipulare un
contratto di mandato. A ci, lo abbiamo gi visto, non osta il divieto, stabilito dallart.
166bis di ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote:
infatti tale divieto, interpretato con tale severit da escludere anche la possibilit di
Caia di dare a Caio un mandato, finirebbe per iugulare la stessa possibilit di Caia di
muoversi nel mondo degli affari: quel che importa, per non ricadere nel divieto
dellarticolo 166bis, che il mandato non sia irrevocabile (a meno che la clausola di
irrevocabilit - utile per dar la sicurezza, alla controparte del contratto oggetto del
mandato, che nel corso delle trattative non vengano meno i poteri del coniuge-
mandatario - sia soggetta ad un termine molto breve).

Disc. Quale forma deve assumere il mandato? pu darsi anche per scrittura privata,
anche oralmente, pu essere anche tacito?

Doc. Se il mandato (ipotesi di scuola) a puramente e semplicemente amministrare,


senza il potere di compiere negozi giuridici, pu essere dato in qualsiasi forma. Ma se
il mandato, com nella norma, conferisce anche il potere di compiere, tanti o pochi
nulla importa, atti giuridici, , quindi, con rappresentanza, logicamente dovr
comprendere una procura, per cui dovr applicarsi larticolo 1392, secondo cui La
procura non ha effetto se non conferita con le forme prescritte per il contratto che il
rappresentante deve concludere. Per cui Caia - se volesse conferire al coniuge, oltre
al potere di puramente amministrare, anche quello di vendere un immobile o, per fare
un altro esempio ancora, quello di darlo in locazione per una durata superiore ai nove
anni - dovrebbe dare al relativo mandato la forma scritta (vedi anche larticolo 1350).
Invece, il potere di riscuotere i canoni locatizi, di percepire i frutti di un fondo e di
venderli, di assumere prestatori dopera, Caia lo potrebbe benissimo dare a Caio
anche oralmente e addirittura tacitamente. Certo ben difficile ipotizzare una
mandato verbale o tacito per il caso previsto dal comma secondo (data lipotesi, che
vi si fa, dellinserimento nel contratto di una clausola che impone il rendiconto); ma,
con riferimento al caso contemplato nel comma terzo, invece, un contratto verbale e
tacito si pu benissimo ipotizzare.

Disc. Ma il mandato, pu avere carattere generale, pu addirittura riguardare tutti i


beni di Caia?

Doc. Che possa avere carattere generale risulta dalla lettera stessa della norma (che si
riferisce allamministrazione di beni al plurale e non al singolare). E, ammesso ci,
non mi pare che ci siano ragioni per escludere che possa riguardare tutti i ben
dellaltro coniuge.

Disc. Chiarito questo, passiamo allesame del terzo comma.

Doc. Il terzo comma relativo allipotesi di un coniuge che amministra con procura
(rectius, con mandato), ma senza obbligo di rendere conto dei frutti (e pi in
genere, uninterpretazione estensiva rientrando nella logica, senza rendere conto della
sua amministrazione). Nellipotesi, il legislatore esenta il coniuge amministratore,
non solo dallobbligo di rendiconto, ma tout court, da quello di far avere al suo
mandante, laltro coniuge, i frutti della sua amministrazione (di cui evidentemente
libero di disporre); e siccome, nel pi sta il meno, da ritenere che lo esenti anche
dalla responsabilit per mancata percezione dei frutti dovuta a sua negligenza e in
genere (anche qui imponendosi in via logica uninterpretazione estensiva) da ogni
responsabilit per mala gestio. Da questa, che una deroga alla disciplina codicistica
del mandato (artt.1710 e ss), ci riserviamo in seguito di trarre interessanti deduzioni.

Disc. Ma perch lesenzione operi, deve risultare expressis verbis?

Doc. No, e ci risulta dalla stessa lettera della norma, che si limita a parlare di
coniuge senza lobbligo di rendere conto. Questa considerazione ci permette di
escludere, sia lobbligo di rimettere i frutti al coniuge proprietario sia la
responsabilit per mala gestio, anche nella terza ipotesi che tu avevi fatto (e che il
legislatore ha saltato): lipotesi di Caio, che nella detenzione dei beni di Caia senza
suo mandato, ma anche senza sua opposizione.

Disc. Ma Caio, che si trova nella detenzione, poco rileva se con mandato o meno, dei
beni di Caia, in che senso, dei frutti percepiti, pu disporre liberamente? nel senso
che pu consumarli a proprio esclusivo beneficio o nel senso che pu, s, disporne
solo a beneficio della famiglia, ma a lui solo rimessa la scelta dei bisogni familiari
da soddisfare con tali frutti?

Doc. Io escluderei senzaltro la prima alternativa: Caio deve usare i frutti


nellinteresse della famiglia. E sarei anche propenso a ritenere che Caio, non possa
liberamente, cio senza il consenso di Caia, determinare la priorit dei bisogni
familiari da soddisfare (perch ci contrasterebbe con lobbligo imposto ai coniugi
dallarticolo 144 di concordare lindirizzo della vita familiare), ma che abbia solo
la libert nella scelta delle vie da seguire per monetizzare tali frutti (se si tratta di
frutti naturali: venderli a 100 o a 110?). Logico corollario di ci, sarebbe che Caio
non potrebbe imputare alla sua quota contributiva (per sovvenire ai bisogni della
famiglia) le somme ricavate dalla sua amministrazione. Esempio: se Caio per
contributo dovesse mille e, la somma ricavata dallamministrazione, ammontasse a
settecento, Caio non potrebbe limitarsi a dare trecento.

Disc. Passiamo ora allesame del quarto comma.


Doc. Esso fa due ipotesi: la prima che il coniuge-detentore (contro la volont del
coniuge-proprietario) rechi danni ai beni detenuti; la seconda, - o almeno sembra
essere (qui il pensiero legislativo veramente poco chiaro!) - quella che il coniuge
detentore, con la sua stessa detenzione, impedisca allaltro di cogliere i frutti dei suoi
beni, col risultato di cagionargli cos un danno. Per tali ipotesi la norma prevede una
responsabilit, evidentemente un obbligo risarcitorio, per il coniuge possessore e
danneggiante.

Disc. A me pare ovvio che il coniuge, che rechi danni alle cose da lui detenute, sia
obbligato a risarcirli.

Doc. Appunto per questo, per dare una ragione dessere alla norma, si impongono due
diverse interpretazioni. Prima: essa, non tanto stabilisce che il coniuge deve risarcire i
danni, ma che deve risarcirli anche se manca la prova di un suo comportamento
colposo o doloso. Seconda (interpretazione): il coniuge deve risarcire i danni in caso
di sua colpa o dolo. A me sembra che la prima interpretazione porti a soluzioni troppo
severe, e preferirei adottare la seconda; la quale effettivamente porta a far dire alla
norma una ovviet, ma unovviet che non sarebbe pi tale, se il legislatore partisse
dal presupposto che il coniuge, amministratore in base a mandato e comunque col
beneplacito dellaltro coniuge, non sia obbligato a risarcire i danni anche se da lui
causati per colpa (eccezion fatta che si tratti di colpa grave) insomma se il
legislatore adottasse, per il coniuge amministratore, quella stessa soluzione accolta
nellarticolo 1713, per il mandatario esentato dallobbligo di rendiconto.
Conclusione: siccome ritengo che al Legislatore non si debbano attribuire assurdit
absurda sun vitanda, insegnava Farinaccio ritengo anche che il terzo e quarto
comma vadano interpretati nel senso, che, il terzo, escluda la responsabilit del
coniuge per i danni arrecati per colpa (che non sia grave); e, il secondo, invece,
riaffermi il principio che il coniuge, come come tutti gli altri mortali, debba risarcire i
danni colposamente causati.

Disc. Possiamo lasciare a questo punto il commento dellarticolo 217 e passare a


quello dellarticolo 218, che recita: Il coniuge che gode i beni dellaltro coniuge
soggetto a tutte le obbligazioni dellusufruttuario.
Lespressione coniuge che gode i beni, fa pensare al coniuge che nella detenzione
di un bene, non produttivo (pensa a un appartamento), dellaltro o, anche, nella
detenzione di un bene produttivo dellaltro, ma senza cercare di cogliere le utilit che
questo pu dare ( nel campo, ma non per coltivarlo o coglierne i frutti): cos?
larticolo in esame si riferisce solo a questi casi o si riferisce anche o addirittura solo
ai casi in cui il coniuge-detentore, non solo gode, ma anche sfrutta i beni che detiene?

Doc. Senzaltro larticolo in esame si applica al coniuge, che detiene un bene per
farlo fruttare: sarebbe assurdo che il legislatore avesse fatto riferimento alla
normativa che disciplina i diritti/obblighi dellusufruttuario di chi cio nel
possesso di una cosa per trarre ogni utilit che questa pu dare (art.981) per dirci
i diritti/obblighi di chi semplicemente e puramente gode di un bene.
Pertanto, larticolo 218 viene a integrare larticolo 217, stabilendo che il coniuge-
amministratore, con o senza mandato, con o contro il beneplacito dellaltro, ha gli
stessi obblighi dellusufruttuario (quindi deve rispettare la destinazione economica
del bene ecc.).
Peraltro, io riterrei applicabile tale articolo anche al caso del coniuge, che puramente
gode di un bene dellaltro (Caio che abita nellappartamento di Caia). Ovviamente
in tal caso le norme sullusufrutto si applicheranno solo per la parte che si adatta a
tale situazione.

Disc. Passiamo ora allesame dellarticolo 219, che recita:


Il coniuge pu provare con ogni mezzo nei confronti dellaltro la propriet esclusiva
di un bene.
I beni di cui nessuno dei coniugi pu dimostrare la propriet esclusiva sono di
propriet indivisa per pari quota di entrambi i coniugi

Doc. La disposizione, che il coniuge possa provare con ogni mezzo, quindi, non
solo documentalmente, ma anche con testimonianze e presunzioni, la propria
propriet esclusiva su un bene (poco importa che questo bene si trovi nella casa
familiare, anche se normalmente sar cos, o in altro luogo), trova la sua
giustificazione nei particolari rapporti di reciproca fiducia, che normalmente si
instaurano tra coniugi e che normalmente impediscono loro di procurarsi le prove da
far valere contro laltro.
Ma, il fatto che la prova della esclusiva propriet possa essere data con ogni mezzo,
non significa che il giudice possa riconoscere, lesistenza del diritto reclamato, anche
in base a una prova insufficiente, una prova cio che non gli d la sicurezza (sia pure
quella sicurezza di cui ci si deve accontentare nelle aule di giustizia), che il diritto
appartenga veramente a chi lo reclama. Pertanto, quando, la esclusivit della
propriet o tout court chi sia proprietario, non liquet, il giudice applicher il secondo
comma e attribuir il bene conteso al cinquanta per cento a tutti e due i coniugi.

Disc. E, con ci, far uneccezione alla regola, che vuole che, al rivendicante
soccombente, la propriet sia negata.. .al cento per cento.
Tu hai detto che bastano le presunzioni per provare la propriet esclusiva (o la
compropriet) di un bene; vuoi dare un esempio di tali presunzioni?

Doc. Pensa alla presunzione, che nasce dalla particolare relazione della cosa
controversa con la professione di chi la rivendica: chi pu dubitare che i libri di
diritto appartengano al coniuge-avvocato e non alla coniuge-casalinga?

Disc. E la detenzione della res controversa, che abbia il rivendicante?

Doc. Io escluderei che da s sola costituisca sufficiente prova, che la propriet della
res spetti al rivendicante; a meno, anche qui, che tale propriet risulti dalla particolare
relazione esistente tra il rivendicante e la res: chi pu dubitare che quella macchina
fotografica appartenga al coniuge dilettante-fotografo?

Disc. Ma questa facilitazione concessa ai coniugi, nella prova della propriet


(esclusiva o in comunione), vale anche contro i terzi?

Doc. La risposta , no: Caia che si oppone (in forza dellarticolo 619 codice di
procedura civile la cos detta opposizione di terzo) al pignoramento, che il
negoziante Parodi ha fatto in odio al marito Caio, su una res esistente nella abitazione
familiare tanto per riferirci alla situazione che pi frequentemente si verifica nelle
nostre aule di giustizia non agevolata nella prova che la propriet della res spetta a
lei, e non al marito Caio (oppure, nella prova che la res, non in propriet esclusiva
del marito, ma in comunione tra lei e il marito).
Quindi, attente gentili lettrici, a non sposarvi con un uomo scialacquatore: i beni, che
aveste portato nella casa comune, si troverebbero esposti alle aggressioni dei suoi
creditori!
Per val la pena di dire che, se Caia non agevolata nella prova dalla sua qualit di
moglie, non ne neanche handicappata; questo, almeno dopo che la Corte
Costituzionale ha dichiarata la illegittimit dellarticolo 622 del Codice di procedura
civile, che invece poneva forti limiti, alla opposizione della moglie convivente,
contro i pignoramenti dei beni, fatti in odio del marito, nella casa di lui.
E con ci abbiamo terminato lesame di tutti gli articoli della sezione quinta dedicata
al regime della separazione dei beni.

Disc. Ma ora, che abbiamo passato in esame tutti gli articoli della sezione, vuoi
sciogliere la riserva prima fatta? avevi detto, commentando il terzo comma
dellart.217, che, dallesenzione del coniuge-amministratore dallobbligo di rimettere
i frutti al coniuge-proprietario, si pu ricavare uninteressante deduzione: quale?

Doc. Questa: che, per la disciplina dei rapporti tra coniugi, non pu attingersi senza
discernimento alla eventuale normativa, che disciplini similari rapporti tra estranei;
dato che questa disciplina non tiene conto di un elemento fondamentale, che
caratterizza invece il rapporto tra coniugi e cio la affectio coniugalis. E questo
elemento, che rende improprio e stonato, un obbligo del coniuge- amministratore al
conferimento dei frutti percepiti o un suo obbligo al risarcimento, per i danni senza
colpa causati nellamministrazione.; ancora questo elemento che, come abbiamo
visto in una precedente lezione, rende improprio e stonato lobbligo, del coniuge
proprietario, di pagare allaltro coniuge, che ha sopraelevato la sua casa, il maggior
valore da questa acquistato (anche se ci, dallarticolo 936 sulle accessioni,
sembrerebbe imposto!). Ed infine questo elemento, che porta a dare soluzioni
anomale a certe questioni, che nascono nei rapporti tra coniugi e terzi. E con ci in
particolare mi voglio riferire alla questione, che nasce quando uno dei coniugi stipula
un contratto con un terzo: la signora Rossi va nel negozio del mobiliere Parodi e vi
compra un mobile: dellobbligo da lei contratto di pagare il prezzo risponde anche il
signor Rossi?
Ecco il problema su cui riterrei opportuno spendere ancora qualche parola, se sei
daccordo.

Disc. Certo che lo sono, largomento interessante.

Doc. Allora diciamo subito che, alla domanda propostaci, sia la Giurisprudenza che la
Dottrina, di massima, danno una risposta affermativa questo, beninteso, quando la
signora Rossi abbia assunto con tutta evidenza lobbligo per soddisfare esigenze
familiari.
La Giurisprudenza prevalente giustifica tale risposta con una doverosa tutela dello
affidamento: Parodi ha diritto di chiamare a rispondere del pagamento del prezzo
anche il marito della signora Rossi, perch, la qualit di moglie della Rossi, non
poteva non indurlo a credere, che questa agisse col consenso e, quindi, con la procura
del marito.
La Dottrina prevalente si richiama invece agli articoli 186, 190, che disciplinano il
regime della comunione dei beni. Articoli da cui, in sintesi, risulta che, se uno dei
coniugi, la signora Rossi dellesempio, fa un acquisto, pi in genere, stipula un
contratto (di vendita, di prestazione dopera, dappalto...) nellinteresse della
famiglia, degli obblighi, da tale contratto nascenti, rispondono, in prima battuta (art.
186), i beni in comunione, e, in seconda battuta (cio se i beni della comunione non
sono a ci sufficienti), i beni personali, dellaltro coniuge, del signor Rossi
nellesempio fatto, sia pure solo nella misura di met del credito (il prezzo era di
tre mila? il terzo creditore, il Parodi del nostro esempio, potr soddisfarsi sui beni del
signor Rossi solo per 1500).

Disc. A me veramente pare che le giustificazioni portate dalla Giurisprudenza e dalla


Dottrina non giustifichino un bel niente.
Infatti, la tutela, dellaffidamento di Parodi nel fatto che la signora Parodi agisse
anche in nome del marito, si giustificherebbe solo se questi con un suo
comportamento (metti accompagnando e assistendo alle trattative della moglie col
mobiliere) vi avesse dato causa: in tal caso, forse s, si potrebbe parlare, se non di una
solidariet del marito nellobbligazione assunta dalla moglie, di un suo obbligo
risarcitorio.
Per quel che riguarda poi la giustificazione portata dalla Dottrina, mi basta notare
che, se il signor Rossi ha rifiutato il regime della comunione dei beni e ha optato per
quello della separazione dei beni, stato appunto per sottrarsi alle norme che
disciplinano il primo: e allora perch gliele vogliamo applicare contro?!

Doc. La critica, che tu muovi alla Giurisprudenza certamente pertinente. Quella,


invece, che muovi alla Dottrina mi pare che non colga nel segno.
Tanto per cominciare, non tiene presente che, le disposizioni di legge che ti ho
richiamato, sono, s, inserite nella sezione dedicata al regime della comunione legale,
ma si applicano a favore dei terzi, a prescindere che essi credano o no, il coniuge (con
cui hanno stipulato un contratto), in regime di comunione; di pi, si applicano anche
se il terzo, perfetto analfabeta nel mondo del diritto, nulla sa di regimi in comunione e
di regimi in separazione dei beni. Questo non fa pensare che il legislatore ritenga
meritevole di tutela linteresse del terzo, del nostro bravo negoziante Parodi, non per
il fatto che la signora Rossi in regime di comunione col il signor Rossi, ma
semplicemente perch ha un rapporto di coniugio col signor Rossi? Questo, non fa,
cio, pensare che gli articoli 186 e 190, ancorch inseriti nella sezione dedicata al
regime della comunione, si applicano, a prescindere che la signora Rossi sia in tale
regime o no? Io direi di si.

Disc. Va bene, questa tua osservazione pu anche essere giusta, ma non basta a
superare, la fondamentale obiezione allapplicabilit degli articoli 186 e 190, data dal
fatto che il Rossi, il marito della coniuge che ha fatto lacquisto, se ha detto s al
regime di separazione dei beni e ha detto no al regime di comunione, perch ha
voluto rifiutare di sottomettersi con ci alle norme che disciplinano questo secondo
regime.

Doc. No, ha voluto rifiutare di sottomettersi a quelle, delle norme sulla comunione,
che dispongono la compropriet, (melius, la caduta in comunione) degli acquisti, ma
non ha voluto rifiutare gli articoli 186, 190 e ci per la semplice ragione che non li
poteva rifiutare, in quanto, questo il punto, tali articoli, anche se inseriti nella
normativa che riguarda il regime della comunione dei beni, esprimono un principio
generale, come tale applicabile, nei rapporti tra i coniugi e i terzi, qualsiasi il regime
da loro adottato. Tanto vero che, torno a fartelo notare, tali norme si applicano tanto
se il terzo sia a conoscenza del regime, che regola i rapporti patrimoniali del coniuge
(che con lui contratta), tanto che non lo sia.

Disc. Qui fermiamoci, perch uno di noi due ha la testa troppo dura per...dare ragione
allaltro.

Sezione quarta: La comunione legale.

Lezione IX: Loggetto della comunione legale.

Doc. Dobbiamo ora trattare della comunione legale, regime che trova la sua
disciplina nella sezione terza, artt. 177 e segg.
E, per cominciare, parliamo dei beni che cadono in questo tipo di regime.

Disc. Cio dei beni che i coniugi hanno in comunione.

Doc. No, e questo un equivoco da chiarire subito: i beni in comunione legale (ai
sensi degli artt. 177 e segg), sono cosa ben diversa dei beni in comunione ordinaria
(ai sensi degli artt.1100 e segg). Certo, i coniugi ben possono avere beni in
comunione (ai sensi degli artt. 1100 e segg.) e, addirittura, come possono avere beni
personali accanto a dei beni in comunione legale (ti ricordi quel che noi si era detto in
una precedente lezione?), cos, accanto a dei beni in comunione legale, possono avere
beni in comunione ordinaria (ai sensi degli artt. 1100 e segg.), per i primi vanno
tenuti ben distinti dai secondi, dato che, come vedremo, i poteri di amministrazione e
di disposizione, e i poteri di esecuzione, che gli artt. 177 e segg. riconoscono
rispettivamente ai coniugi e ai terzi creditori, sono diversi da quelli che loro
riconoscono gli artt. 1100 e segg.. Insomma, il concetto di bene oggetto di una
comunione ordinaria, ben diverso da quello di bene oggetto di una comunione
legale.

Disc. Ma, se cos , e se, come inevitabile, nel prosieguo della trattazione ci
dovremo porre la questione, se questo o quel bene sia oggetto della comunione
legale, non sarebbe logico cominciare a dire quali poteri hanno i coniugi e i terzi
creditori rispetto a un bene oggetto di comunione legale? Altrimenti rischiamo di
trovarci nella stessa situazione di quel studente, che doveva dire se un dato fiore era o
no una gardenia, quando ancora nessuno gli aveva spiegato che tipo di fiore la
gardenia

Doc. Seguire questordine nella trattazione forse sarebbe logico; ma tale ordine noi
non seguiremo perch, tutto sommato, valutati i pro e i contro, riteniamo pi utile alla
comprensione dellargomento seguire lordine adottato dal Legislatore; il quale,
appunto, prima, parla dei beni oggetto della comunione e, poi, dei poteri e diritti che
su di essi hanno i coniugi e i terzi creditori. Del resto, ti sar facile seguire i discorsi
che far, solo che tu temporaneamente tenga presente questa equazione: bene in
comunione legale = a bene di cui un coniuge non ha quella libera disponibilit, che ha
invece sui beni rientranti nel suo patrimonio personale.

Disc. Se cos, cominciamo a dar lettura dellarticolo con cui si inizia la sezione, lart.
177, che recita: Costituiscono oggetto della comunione legale: a) gli acquisti
compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio ad
esclusione di quelli relativi ai beni personali; b) i frutti dei beni.......

Doc. No, fermati alla lettera a) e al primo comma, dato che le altre lettere del primo
comma e il secondo comma costituiscono solo delle deroghe o dei chiarimenti alla
regola espressa nella disposizione contenuta nella lettera a).
Disposizione che peraltro da sola gi ci dice il limite e la ratio del regime che
dobbiamo esaminare
Cominciamo a dire del limite: la comunione legale non ha per oggetto tutti i beni
dei coniugi, ma solo i beni da loro acquistati dopo la costituzione della comunione
stessa: se Caio e Caia, al momento della costituzione della comunione, avevano in
propriet (o in usufrutto.. .insomma, per usare un termine non tecnico ma spero
chiarificatore, possedevano) luno, il bene A, e, laltra, il bene B, ebbene il bene A e
il bene B continuano, anche dopo, a essere di loro esclusiva propriet, non cadono in
comunione; in questa verrebbe a cadere, invece, lappartamento, metti, che Caio o
Caia separatamente, oppure, Caio e Caia congiuntamente, acquistassero dopo la
costituzione della comunione.

Disc. Ma non illogico questo limite, questo limitare la comunione solo agli
acquisti? Infatti, se veramente il matrimonio fosse una comunione spirituale e
materiale tra i coniugi, come abbiamo visto lo vuole il Legislatore,sarebbe logico
che i coniugi mettessero tutti i loro beni in comune.

Doc. Quel che tu ritieni logico, il Legislatore non lha ritenuto opportuno, per timore
che le persone, trovando troppo pesante rinunciare alla propriet di tutti i loro beni,
rinunciassero tout court a quel regime di comunione legale, a cui altrimenti si
sarebbero di buon grado sottomessi.

Disc. Bene, hai detto del limite, ora d della ratio dellistituto.

Doc. Come risulta dai lavori preparatori, la ratio, lo scopo dellistituto (pi in
particolare, lo scopo di far cadere in comunione gli acquisti) quello di tutelare il
coniuge debole, che nella nostra societ era, e sia pure in misura minore ancora ,
la donna la donna a cui la Societ al momento del matrimonio, imponeva, e ancora
sia pur in minor misura impone, di rinunciare a un impiego o alla professione, la
donna che nella casa, nel negozio, nellazienda del marito svolgeva, e ancora spesso
svolge, unattivit silenziosa, ma preziosa, per permettere al marito quei guadagni di
cui per rischia di non avere nessuna parte. No, questo non giusto, ha ritenuto il
Legislatore, e, con la normativa di cui ora ci dobbiamo occupare, ha voluto porre
rimedio a tale ingiustizia, stabilendo che gli acquisti fatti durante il matrimonio
(melius, durante la vigenza del regime di comunione), e quindi (presumibilmente)
frutto della paritaria collaborazione dei due coniugi, spettino al cinquanta per cento a
ciascuno di essi.

Disc. Ed effettivamente non sarebbe per nulla giusto che non avesse la met dei
guadagni il coniuge che non ha svolto, s, direttamente lattivit fonte di lucro, ma
indirettamente lha resa al 50% possibile (la moglie che prepara al marito il pasto
buono e caldo che gli dar le forze di vincere le sue battaglie nellarengo economico).
Questo, per, se il successo dellattivit lucrativa, fosse effettivamente dovuto al
cinquanta per cento alla collaborazione del coniuge debole; il che non pu certo
sempre dirsi: Berlusca un genio degli affari e ha accumulato una ricchezza:
perch met di questa dovrebbe spettare alla moglie che, mentre lui sgobbava e
rischiava, passava il tempo a giocare a canasta?!

Doc. Quel che dici pu essere giusto; ma in subiecta materia vale pi che mai il
brocardo adducere inconvenientem non est argumentum: lapplicazione di ogni legge
pu in certi casi rivelarsi ingiusta, ma ci non autorizza il giudice a non applicarla.

Disc. Per, potrebbe essere la stessa legge ad autorizzare il giudice a una intelligente
deroga nei casi in cui ci corrisponde a giustizia.

Doc. Come si pu pensare di gravare i nostri Tribunali che gi rischiano di cadere


sotto il peso di un carico giudiziario opprimente dellulteriore incombente di
accertare se Caia ha dato, o no, una collaborazione valida e quanto valida al marito?
Ci non si pu neanche pensare!
Daltra parte, il fatto stesso che i coniugi accettino che i loro rapporti patrimoniali
siano regolati da un regime che contempla la caduta in comunione degli acquisti (e di
conseguenza, come vedremo meglio in seguito, la divisione a met degli acquisti
allestinguersi di tale regime), non gi una prova che essi ritengono che, lefficacia
della loro collaborazione nella produzione di tali acquisti, sia paritaria? e chi, di loro,
miglior giudice?

Disc. Se tale la ratio dellistituto, se, cio, il legislatore intende far cadere in
comunione i beni, che presumibilmente sono frutto della collaborazione dei coniugi,
penso che si debba concludere che cadono in comunione tutti gli acquisti avvenuti
dopo la costituzione della comunione stessa (rimanendo cos esclusi dalla comunione
solo quei beni che i coniugi, al momento di tale costituzione, gi possedevano).

Doc. In realt non cos: il legislatore esclude dalla comunione (dalla comunione
tout court o dalla cos detta comunione immediata concetto che poi ti chiarir)anche
beni che, a rigore, dovrebbero presumersi frutto della collaborazione dei coniugi.
Disc.Che cos che giustifica per il Legislatore questa deroga alla regola da lui
enunciata nellarticolo 177?

Doc. La necessit di non mortificare liniziativa economica dei coniugi e di non


comprimere la loro personalit.
Pertanto, se volessimo racchiudere in una formula, un criterio per stabilire quando un
bene va fatto rientrare nella comunione legale, potremmo dire che:
Un bene va fatto rientrare nella comunione legale, quando:
A) rappresenta una nuova ricchezza e una nuova ricchezza prodottasi dopo la
costituzione della comunione;
B) frutto di una attivit lavorativa, sia pure inteso questultimo termine in senso
lato;
C) la sua destinazione alla comunione non viene a mortificare liniziativa economica
del coniuge (alla cui attivit va direttamente dovuta la sua acquisizione);
D) la sua destinazione alla comunione non viene a comprimere la personalit del
coniuge (che lo detiene).

Disc. Ti confesso che la formula da te proposta mi risulta un po vaga, ma spero che


assumer concretezza nel commento delle varie disposizioni di legge.
Cominciamo quindi dalla lettera a) art. 177, che ho gi letta: che puoi aggiungere a
suo commento?

Doc. Prima di tutto devo segnalare un lapsus in cui il Legislatore caduto: l dove
scritto acquisti compiuti........ durante il matrimonio, deve leggersi acquisti
compiuti....durante la vigenza del regime di comunione legale. E infatti, se Caio e
Caia: il primo gennaio 2005 si sposano, adottando il regime di separazione dei beni;
nel 2006 acquistano un appartamento; e nel 2007 optano per il regime di comunione
legale, non che lappartamento acquistato nel 2006 cade in comunione: ci
pacifico, come pacifico che il Legislatore sia caduto in un lapsus.

Disc. E la esclusione (dalla comunione) dei beni personali come si spiega?

Doc. Secondo alcuni, con una precisazione alla....lapalisse, che il Legislatore non si
potuto trattenere dal fare: insomma il legislatore avrebbe sentito il bisogno di chiarire
che sono esclusi dalla comunione, i beni che gi Egli nellarticolo 179.....esclude
dalla comunione.
Per, linterpretazione, che porta ad attribuire al Legislatore unassurdit, va accettata
solo come extrema ratio, cio quando non sia possibile altra interpretazione; che nel
caso invece ben possibile: e infatti si pu interpretare lesclusione voluta dal
Legislatore come riferita a quelle addizioni (nel senso dellarticolo 1593) o
accessioni (nel senso degli artt. 934 e segg), che un coniuge potrebbe fare sui suoi
beni personali: pensa a Caio che nella casa, che gi possedeva al momento della
costituzione della comunione, innalza un altro piano o costruisce una veranda o pi
semplicemente installa un idromassaggio.

Disc. Come si giustificherebbe questa deroga?

Doc. Si giustificherebbe con la difficolt che si avrebbe, quando la comunione fosse


sciolta e si dovesse procedere alla divisione dei beni, ad operare la divisione rispetto
alla addizione o accessione (certo il piano innalzato da Caio non lo si pu
attribuire altro che a Caio, ma come determinarne il valore? questa cosa per nulla
facile e che comunque rappresenta una complicazione, che il Legislatore vorrebbe,
secondo linterpretazione proposta, evitare).
Detto questo, opportuno, per ragioni di pi sistematica esposizione della materia,
per ora saltare la restante parte dellarticolo 177, e dare lettura della lettera a)
dellarticolo 179 (articolo che porta la significativa rubrica di Beni personali).

Disc. Leggo: Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del
coniuge: a) i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto
ai quali era titolare di altro diritto reale di godimento.

Doc. La categoria di beni personali prevista dalla disposizione ora letta certamente
la pi ovvia: data la ratio dellistituto della comunione, ovvio che da questa
vengano esclusi i beni, che gi risultavano acquisiti nel patrimonio di un coniuge
prima del matrimonio (rectius, prima della costituzione della comunione stessa):
infatti, certamente tali beni non sono dovuti alla collaborazione dellaltro coniuge.
Se mai, risulta incomprensibile perch il legislatore limiti tale esclusione ai solo
diritti reali e per di pi ai soli diritti reali di godimento. Perch mai Caio dovrebbe
trovare ostica la cosa di essere privato della propriet personale su
quellappartamento di via Roma che ha il valore di solo 100, tanto ostica da fargli
rifiutare il regime della comunione legale (non si dimentichi che proprio il timore,
che un coniuge rinunci tout court alladesione al regime della comunione, a spingere
il Legislatore a limitare i beni da far cadere in questa!), e senza batter ciglio dovrebbe
invece aderire al regime della comunione, anche se laderirvi comporta la caduta in
comunione di quel suo credito (metti del credito che vanta verso il Banco di Roma,
per un conto corrente accesovi) che ha il valore di ben duecento? Tutto ci
incomprensibile, tanto incomprensibile da imporre una interpretazione restrittiva
della norma.

Disc. Chiarito questo, passiamo alla lettura della lettera b) sempre dellarticolo 179:
Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del coniuge: b) i
beni acquisiti successivamente al matrimonio, per effetto di donazione o successione,
quando nellatto di liberalit o nel testamento non specificato che essi sono attribuiti
alla comunione.

Doc. Chiaro perch il Legislatore non fa rientrare nella comunione tali beni: se lo zio
Beppe ha lasciato in eredit a Caio il bel appartamento di via Veneto, certo questo
nuova ricchezza che si aggiunge al patrimonio di Caio, ma anche certo che tale
nuova ricchezza non pu essere attribuita alla attivit (lavorativa!) di Caio - attivit
lavorativa resa possibile dalla collaborazione di Caia.

Disc. Ma Caia avrebbe potuto contribuire, a convincere lo zio Beppe a lasciare


lappartamento, rendendosi a lui simpatica.
Doc. Certamente, s; ma ci non rileverebbe per il Legislatore, che prende in
considerazione la collaborazione dellaltro coniuge (per intenderci, del coniuge
debole), solo in quanto questa collaborazione si esprime in una attivit lavorativa:
insomma in mente Legislatoris c, a spingerlo a ritenere giusta la comunione degli
acquisti, non limmagine di Caia, che, con delle coccole, rid nuove energie al marito,
ma limmagine di Caia, che piega la schiena per lavare il pavimento e farlo trovare
pulito al marito.

Disc. Comunque, se lo zio Beppe avesse lasciato il suo appartamento sia a Caio che a
Caia, lappartamento sarebbe caduto nella comunione legale.

Doc. Per nulla: esso sarebbe caduto solo nella comunione ordinaria di Caio e Caia:
perch entrasse nella comunione legale, sarebbe occorso che lo zio Beppe
specificasse, nella scheda testamentaria, la sua precisa intenzione che il bene
cadesse in comunione legale.
A questo punto, salta per il momento le lettere c) e d) e passa a leggere, prima, la
lettera e) e poi la lettera f). Il motivo di ci te lo chiarir dopo.
Disc. Leggo la lettera e): Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni
personali: e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonch la pensione
attinente alla perdita parziale o totale della capacit lavorativa.

Doc. Se Caio riceve 100 da Sempronio, a titolo di risarcimento del danno da questi
causatogli, metti, incendiandogli la casa, chiaro che tale somma non aumenta per
nulla il patrimonio di Caio, non costituisce per lui nuova ricchezza, ma solo una
reintegrazione della vecchia ricchezza.
Questo ragionamento che fila bene per il risarcimento alle cose, diventa invece
zoppicante quando riferito al risarcimento alla persona per la perdita della sua
capacit lavorativa.

Disc. Perch?

Doc. Perch quei 100 che Caio riceve, metti, nel 2005, a titolo di risarcimento della
sua capacit lavorativa, in realt rappresentano la capitalizzazione di quel reddito
lavorativo di 10 che avrebbe potuto procurarsi nel 2006, di quel redditto ancora di 10
che avrebbe potuto procurarsi nel 2007 e cos via. Ora i proventi dellattivit
separata di ciascun coniuge, come vedremo commentando la lettera c) dellarticolo
177, anche se non cadono subito in comunione, vi cadono quando questa si scioglie,
cio per usare una terminologia tecnica, non cadono in comunione immediata, ma
pur sempre cadono in comunione de residuo.

Disc. Quindi ci si sarebbe dovuti aspettare che il Legislatore facesse cadere tale
risarcimento, non nel patrimonio personale di un coniuge, ma nella comunione de
residuo: perch non lo fa?
Doc. Probabilmente per evitare la complicazione dei calcoli a cui ci darebbe luogo:
rifacciamoci allesempio prima fatto: Caio, avuto nel 2005 un risarcimento di 100,
mette questi 100 in banca e, dopo due anni, nel 2008, la comunione si scioglie (metti,
perch Caio si separato da Caia): certamente non sarebbe giusto che egli versasse
tutti i 100: infatti, come egli non deve versare i guadagni che far in futuro (dopo lo
scioglimento della comunione: cio, nel 2008, nel 2009..), cos non giusto che versi
quella parte dei 100, che rappresentano i suoi guadagni futuri: ma quale parte del
risarcimento, da lui ottenuto nel 2005, rappresenta effettivamente i guadagni post-
2007? Questo pu essere difficile determinarlo, ed probabilmente proprio la
considerazione di tale difficolt, che ha portato il Legislatore a non far rientrare nella
comunione de residuo, le somme avute a titolo di risarcimento della perdita della
capacit lavorativa.
Sed de hoc satis: passa a leggere la lettera f).

Disc. Lettera f) dellarticolo 179: Non costituiscono oggetto della comunione e sono
beni personali del coniuge. f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni
personali sopraelencati o col loro scambio, purch ci sia espressamente dichiarato
allatto dellacquisto.

Doc. Chiaro che, se Caio vende il bene personale A, che vale 100, e con il ricavato
acquista il bene B, che vale ancora 100, egli non fa altro che sostituire nel suo
patrimonio il bene B al bene A; e lacquisto del primo, quindi, non rappresenta una
ricchezza nuova, che si aggiunge alla vecchia, e che, pertanto, vada fatta cadere
in comunione.

Disc. Ma se Caio riesce a scambiare il bene personale A, che, al momento della


costituzione del regime della comunione, valeva 100, con il bene B, che vale 200
(questo o perch il bene personale A col passare degli anni ha raddoppiato il suo
valore o perch labilit di Caio riuscita a convincere la controparte a...scambiare il
suo bene con un altro che ne vale la met)? in tal caso, la nuova ricchezza (la nuova
ricchezza rappresentata dal plus-valore di B rispetto ad A, quindi nellesempio = a
200 100), che indiscutibilmente lacquisto di B arreca al patrimonio di Caio, va
fatta cadere in comunione?

Doc. La risposta che viene dalla lettera della norma , no; e tale risposta ben
giustificata: in primo luogo, dalla difficolt di provare il disvalore tra A e B; in
secondo luogo, dalla considerazione che, pur se vi fosse lacquisizione di un plus-
valore, questa acquisizione non potrebbe dirsi dovuta ad unattivit lavorativa di
Caio, che la collaborazione di Caia avrebbe resa possibile. (Diversa sarebbe la
soluzione nellipotesi ma non lipotesi che il Legislatore fa nella norma che
abbiamo in esame che Caio, di professione facesse lagente immobiliare e la sua
attivit lavorativa proprio consistesse nellacquistare immobili, tenerli un po, e, poi,
rivenderli a maggior prezzo).

Disc. Caio ha acquistato il bene B con il prezzo della vendita di A, per, al momento
dellacquisto, ha omesso di dichiarare, che i soldi, per questo acquisto, gli venivano
dalla vendita di A: in tal caso il bene B cade in comunione (e questo senza dar la
possibilit a Caio, ripresosi dal lapsus o dalla distrazione, di fare, metti il giorno
dopo, quella semplicissima dichiarazione che impedirebbe la, da lui non voluta,
caduta di B nella comunione): perch mai?!

Doc. Perch vi unesigenza di certezza dei terzi, che il Legislatore non pu esimersi
dal soddisfare; e immediatamente, perch, gi subito dopo lacquisto di B, possono
esservi creditori della comunione, che hanno necessit di sapere, se B rientra in
questa, per decidere se possono soddisfarsi, o no, su B; gi vi possono esserci
potenziali acquirenti da Caio, che hanno necessit di sapere se B , o no, un suo bene
personale, per decidere se possono acquistarlo con il suo solo consenso (o se invece
occorre loro ottenere anche il consenso di Caia). E questa esigenza di certezza il
legislatore ritiene giusto di soddisfarla costruendo la presunzione (che peraltro
tuttaltro che infondata), che Caio abbia omesso di dichiarare, che il bene stato da
lui acquistato con il prezzo del trasferimento ecc.ecc., per la semplice ragione che
voleva, al momento del suo acquisto (irrilevanti essendo suoi successivi revirements
volitivi), che tale bene cadesse in comunione.

Disc. Unultima domanda: se Caio vende un suo bene personale A, per non impiega
la somma cos ricavata per lacquisto di un altro bene B, ma, metti, la deposita in
banca, questa somma cade in comunione?

Doc. No, essa resta sua personale; ci si argomenta facilmente dal fatto, che, se, in un
domani, Caio impiega tale somma nellacquisto di un bene B, questo considerato un
suo bene personale. E, bada bene, poco importa che, tra il momento in cui Caio vende
A e realizza quindi la somma e il momento in cui la impiega per lacquisto di B,
passino anche molti anni. La norma da noi ora commentata non pone limiti di tempo
al nuovo acquisto, ma semplicemente recita sono beni personali....i beni acquisiti
con il prezzo del trasferimento eccetera. Certamente, pi passa il tempo pi potr
essere difficile per Caio la prova che il bene B stato acquistato proprio con la
somma realizzata con la vendita del bene A - ma questa unaltra questione, che ci
riserviamo di affrontare parlando dellultimo comma dellarticolo 179 in esame.
Con questa osservazione abbiamo esaurito lesame dei casi in cui il Legislatore
esclude un bene dalla comunione, per la considerazione che esso non rappresenta
nuova ricchezza acquisita con la (presumibile) collaborazione dellaltro coniuge.
Dobbiamo ora passare allesame dei casi in cui il Legislatore esclude un bene dalla
comunione, nonostante sia lecita la presunzione che esso sia stato acquisito grazie alla
collaborazione dellaltro coniuge.
Cominciamo dalla lettura della lettera c) dellarticolo 179.
Disc. Leggo: Non costituiscono oggetto della comunione e sono beni personali del
coniuge: e) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro
accessori.

Doc. Questa eccezione alla regola, che gli acquisti rientrano nelloggetto della
comunione, giustificata da unesigenza di tutela della personalit dei coniugi:
lequilibrio psicologico di Caio ne soffrirebbe, se egli non potesse contare, che, di certi
beni, che gli sono particolarmente cari (la sua collezione di francobolli, il suo
computer, la sua auto....), egli solo pu disporre; e come lo pu ora, lo potr anche
domani, qualora la comunione si sciogliesse (ecco, perch i beni strettamente
personali, non sono - come vedremo invece per altri beni, quelli cadenti nella c.d.
comunione de residuo - esclusi, s, dalla comunione legale, ma per poi, al suo cessare,
cadere nella comunione ordinaria con laltro coniuge: il Legislatore parte dalla
considerazione, che, la tutela della personalit di un individuo, richiede che gli si dia la
sicurezza, che di certi beni egli, ed egli solo, potr disporre, per sempre, anche dopo lo
scioglimento della comunione).

Disc. Ma in base a che criterio si individuano i beni strettamente personali?

Doc. Questo il punctum dolens: non facile trovare tale criterio. Certo, non si
potrebbero definire tali beni come quelli su cui il coniuge esercita un potere esclusivo
di disposizione, per la semplice ragione che questo potere di fatto potrebbe essere il
risultato di una prepotenza, che il Diritto non potrebbe convalidare: Rossi, padre-
padrone, dice Lauto comprata mia e guai a chi la tocca: gli altri familiari chinano
la testa e marciano a piedi e Rossi viene ad avere luso esclusivo dellauto. Sarebbe
questa una buona ragione per riconoscergliene la propriet e la propriet esclusiva?
Chiaro che no.
Non resta allora che adottare, non essendocene altri migliori, il seguente criterio: un
bene va considerato strettamente personale di un coniuge quando concorrono i due
seguenti fattori: a)luso di fatto in maniera esclusiva di quel bene da parte del
coniuge; b) la conformit al costume sociale di questo uso esclusivo. Di conseguenza,
per rifarci allesempio prima introdotto, non potr considerarsi lauto bene
strettamente personale del padre-padrone Rossi, perch luso esclusivo che Rossi ne
fa, costringendo tutti gli altri membri della famiglia ad andare a piedi, contrasta con il
costume sociale (o, se pi piace, con la morale familiare); mentre potr considerarsi
lauto bene strettamente personale di Bianchi, perch egli, ne usa, s, esclusivamente,
ma in quanto la moglie ha unaltra auto con cui a suo piacimento pu scarrozzarsi.

Disc. Pu essere considerato di uso strettamente personale anche un bene


immobile?

Doc. S, e questa risposta positiva si argomenta facilmente dal secondo comma dello
stesso articolo 179, che stiamo ora esaminando. Naturalmente non facile che ci
avvenga; e tuttavia pu avvenire, specie nelle famiglie molto danarose: Paperon dei
Paperoni si riserva luso esclusivo di un appartamentino a Parigi e la di lui consorte si
riserva lesclusiva disponibilit di un appartamentino a Londra.

Disc. Rileva quale dei due coniugi ha acquistato il bene in uso personale? Per
rifarci agli esempi prima fatti: lauto del Bianchi, lappartamentino di Paperon dei
Paperoni si potranno considerare loro beni personali, anche se acquistati dalle loro
consorti?

Doc. Io ritengo, che, la considerazione che i beni personali continuano a essere


considerati tali anche dopo lo scioglimento della comunione (Bianchi, separatosi
dalla moglie, scioltasi la comunione, pu portarsi via lauto), imponga di aggiungere,
ai due elementi da me gi indicati come necessari per poter affermare la personalit
di un bene, anche quello dellacquisto del bene da parte del coniuge che ne fa
esclusivo uso.
Questo, che abbiamo ora esaminato, lunico caso di deroga, alla regola della caduta
in comunione degli acquisti, motivata dalla tutela della personalit dei coniugi. Ben
pi numerosi sono i casi, di deroga a tale regola, motivati dalla tutela della iniziativa
economica dei coniugi.
Per cercare di spiegare come in mente legislatoris si giustifichino tali secondi casi di
deroga, cominciamo con losservare come, la caduta in comunione degli acquisti,
rappresenti sempre, in s e per s, un grave vulnus al potere di iniziativa economica
dei coniugi; dato che la gestione dei beni in comunione rende, come vedremo,
necessario per un coniuge il consenso dellaltro, e, indubbiamente, la subordinazione
al consenso altrui, la perfetta antitesi della situazione, che occorre perch la
iniziativa di una persona si sviluppi e si senta incoraggiata. Quindi, il legislatore
cerca, appena che ci diventa compatibile con gli scopi al cui raggiungimento
listituto della comunione funzionale, di limitare il danno conseguente a questo
vulnus (danno non solo per i coniugi, ma per la societ tutta, che ha bisogno che
liniziativa dei suoi membri si esplichi al massimo!); e lo fa creando degli spazi,
delle sfere in cui liniziativa dei coniugi si pu esplicare liberamente.

Disc. Vediamo dunque le disposizioni che aprono tali spazi.

Doc. La prima te la d la lettera b) dellarticolo 177.

Disc. Lettera b) dellarticolo 177: Costituiscono oggetto della comunione: b) i frutti


dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento
della comunione.
Letta al contrario questa disposizione, se non sbaglio, significa: tu, coniuge, puoi,
fino al momento dello scioglimento della comunione, percepire e gestire liberamente
i frutti dei beni, che sono in tua propriet (o in quanto erano gi in tua propriet al
momento della costituzione della comunione o in quanto sono diventati di tua
propriet durante la comunione, ad esempio perch ereditati): solo al momento dello
scioglimento della comunione dovrai versare in questa i frutti che, da te percepiti, non
sono stati consumati.

Doc. Bravissimo:dieci e lode.

Disc. Ma che senso ha versare dei beni nella comunione al momento in cui questa si
scioglie?

Doc. Effettivamente non ha nessun senso: si tratta di una fictio legislativa, che in
realt ha lo scopo di far cadere tali beni nella comunione ordinaria, che si viene a
costituire sui beni, prima rientranti nella comunione legale, al momento del suo
scioglimento. Lo vedremo meglio quando studieremo gli artt. 191 e segg.
Quel che importa qui dire , che i beni che restano, s, nella disponibilit di un
coniuge durante la comunione, ma che, per quanto ne residua al momento dello
scioglimento di questa, in questa vanno versati, si dicono, con terminologia non
saprei dire quanto felice e necessaria, costituire la comunione de residuo (mentre al
contrario tutti gli altri acquisti cadono in comunione immediata). Quanto ora detto,
vale sia per i beni contemplati dalla lettera b), che ora oggetto del nostro esame, sia
dalla lettera c), che prenderemo ad esaminare tra poco.

Disc. Ma torniamo ad occuparci esclusivamente del disposto della lettera b):


daccordo, il Legislatore concede a Caio di poter disporre, senza il consenso di Caia,
dei frutti dei suoi beni personali, per tutelare la sua libert di iniziativa: ma perch il
Legislatore non sente eguale bisogno di tutelare la iniziativa di Caio, rispetto al bene
B, che, da lui acquistato, caduto in comunione?

Doc. Perch, subordinare lattivit di gestione di Caio al consenso di Caia, non pu


portare, nel caso del bene comune B, gravi inconvenienti (dato che in tal caso anche
Caia ha interesse che questa gestione ci sia e che sia una buona gestione: forse che,
allo scioglimento della comunione, il bene B non le spetter al 50 per cento?), mentre
li potrebbe portare nel caso del bene personale A, dato che Caia, alla sua buona
gestione, non in fondo interessata (Non si fanno le riparazioni al tetto di A, la casa
minaccia di crollare? e a me, Caia, che importa? la casa A non mica mia, di Caio:
pertanto i diecimila euro, che si sono ricavati come frutto della sua locazione,
investiamoli nella riparazione di B, bene in comunione, e non di A).

Disc. Ho capito, il Legislatore d a Caio la possibilit di disporre liberamente dei


frutti, ben sintende sia dei frutti naturali che civili, che d il suo bene personale A,
perch egli li possa impiegare al meglio in atti conservativi di A.
Ma Caio potrebbe impiegare tali frutti, non solo per atti conservativi, ma anche
migliorativi di A: metti, per sopraelevarlo di un piano, per ristrutturarlo, per dotarlo di
un idromassaggio?

Doc. Se ti ricordi, a questa domanda abbiamo gi risposto positivamente


commentando la lettera a) (in quel che dispone nella sua ultima parte), per cui non mi
resta che rinviarti a tale commento. Qui voglio per sottolineare che, con il disposto
di tale lettera a), il Legislatore, non solo deroga alla regola, contenuta nella prima
parte della stessa lettera a), che gli acquisti cadono in comunione immediata, ma
anche deroga alla regola, contenuta nella lettera c), che stiamo ora esaminando,
secondo cui il residuo della gestione dei frutti (residuo che, negli esempi da te fatti,
sarebbe dato dalle addizioni e migliorie da Caio eseguite) cade in comunione
(comunione de residuo).

Disc. Ma potrebbe Caio impiegare i frutti (i soldi ricavati dallaffitto del bene A o, ci
che lo stesso, i soldi ricavati dalla vendita dei frutti naturali le mele, le pere,
luva...- che A ha prodotto), non per la conservazione o miglioramento di A, ma per
altri scopi: metti per farsi un viaggio a Honolulu?

Doc. Certamente, cos facendo, tradirebbe le ragioni per cui il Legislatore gli ha dato
la piena disponibilit dei frutti, dato che tali ragioni vorrebbero, che egli o
impiegasse tali frutti per la gestione dei beni, che sono in sua personale propriet, o li
versasse nella comunione. E problematico per (ed un problema che si ripresenta
anche a proposito dei beni provento della attivit separata dei coniugi, beni di cui
tra breve parleremo) se laltro coniuge, Caia, abbia la possibilit di impedire gli abusi
di Caio. Su tale possibilit che soprattutto possibilit di controllare la gestione di
Caio abbiamo gi speso qualche riflessione parlando dellobbligo di contribuzione
(di cui allart. 143), e, a quanto abbiamo detto in tale sede, rinviamo.

Disc. E se Caio utilizzasse tali frutti (metti, nel tempo da lui accumulati) per
acquistare un bene B?

Doc. In tal caso un eventuale tradimento (delle ragioni legislative che sottendono
alla lettera b) non avrebbe modo di realizzarsi: che questa fosse o non fosse
lintenzione di Caio, il bene B cadrebbe automaticamente in comunione.

Disc.. Il Legislatore esclude dalla comunione de residuo i frutti percipiendi; e ci


significa che i grappoli duva, le mele, le pesche che pendono ancora dagli alberi (o
gli affitti che debbono ancor essere incassati...) al momento dello scioglimento
della comunione (metti, in seguito a una separazione o a un divorzio), rimangono in
propriet del coniuge che, del bene che li ha prodotti, proprietario, di Caio, nei
nostri esempi: perch il legislatore dispone in tal senso? forse perch ritiene ingiusto
che laltro coniuge, Caia, si avvantaggi di frutti alla cui raccolta non collaborer?

Doc. Non credo che sia per questo (dato che Caia, se anche non collaborer nella
raccolta delle mele, ha pur sempre collaborato nellaccudire al melo che le ha
prodotte); penso piuttosto che il legislatore, escluda la caduta in comunione dei frutti
percipiendi, per evitare la complicazione del calcolare quanta parte fare cadere in
comunione di questi frutti (ch, chiaramente, farli cadere totalmente in comunione
non sarebbe giusto, dato che pur sempre vero che la loro raccolta peser per spese e
per fatica solo su Caio).
Detto questo, passiamo allesame del disposto della lettera c) sempre dellarticolo
177.

Disc. La lettera c) recita: Costituiscono oggetto della comunione: c) i proventi


dellattivit separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della comunione,
non siano stati consumati.
Quindi letta al contrario, questa disposizione come se dicesse al protagonista dei
nostri esempi, a Caio: Tranquillo, Caio, i proventi del tuo lavoro - chesso consista
nello dar di vanga o nel sudar sui libri o in qualsiasi altra attivit non li dovrai
versare nella cassa che hai in comune con la tua coniuge Caia, ma ne potrai disporre
liberamente: solo quel che ne residuer al momento dello scioglimento della
comunione, dovrai in questa versare. Ho detto bene?

Doc. Hai detto benissimo. E tanto sei bravo, che quasi non val la pena di ricordarTi
che, con tale disposizione, il Legislatore mira a tutelare liniziativa economica in uno
spazio, in cui bene questa si esplichi con la massima libert: lo spazio che ciascun
coniuge riserva al suo lavoro: Caio I, che fa il dentista, Caio II, che fa lagente
immobiliare, perderebbero ogni incentivo alla loro attivit, se, per disporre dei soldi
guadagnati con questa (comprando, metti, il primo, un trapano e, il secondo, quel tal
immobile) dovessero ottenere il consenso del coniuge.

Disc. Ma vale anche per il disposto della lettera c), quel che abbiamo concluso in
sede di interpretazione del disposto della lettera b)? voglio dire - come un bene B,
acquistato da un coniuge con i frutti che danno i suoi beni personali, cade in
comunione - anche un bene B, acquistato dal coniuge con i proventi della sua attivit,
cade in comunione?

Doc. Bisogna distinguere: vedere se il bene, metti quello appartamento (o quel titolo
azionario...) costituisce un investimento definitivo (lavvocato, messi luno sullaltro
duecentomila euro, li investe in un appartamento) oppure rappresenta solo la tappa,
diciamo cos, di unoperazione economica che deve proseguire (lagente immobiliare
che compra lappartamento per rivenderlo): nel primo caso, il bene cade in
comunione, nel secondo, no; ed evidente perch, no: perch, il congelare,
diciamo cos, quellappartamento facendolo cadere nella comunione, stopperebbe
loperazione economica intrapresa (nellesempio,dallagente immobiliare).

Disc. E se Caio, i soldi guadagnati, non li utilizzasse per acquistare un bene, ma li


depositasse in banca?

Doc. Anche qui occorrerebbe vedere, se i soldi sono solo parcheggiati


temporaneamente nel conto in banca per riservarsene lutilizzo futuro per la propria
attivit, oppure no: solo nel secondo caso cadrebbero in comunione.

Disc. Sar ben difficile entrare nel cervello di Caio per vedere quali erano le sue
intenzioni nel fare il deposito in banca.

Doc. Tanto difficile, che in pratica si pu escludere che, i soldi depositati in banca da
Caio, cadano in comunione.

Disc. Che dire, se Caio investisse i soldi (provento della sua attivit separata)
nellacquisto dei beni necessari per formare, strutturare unazienda, ad esempio, per
comprare, i macchinari, il capannone, i materiali necessari per far funzionare una
fabbrica di vestiti?

Doc. Questo sarebbe senzaltro uno dei casi in cui lacquisto dei beni non pu
considerarsi la parte finale, bens solo la tappa di unoperazione economica, che, nelle
intenzioni del coniuge acquirente, deve proseguire e svilupparsi ( chiaro che Caio
compra i macchinari ecc., non per lasciarli inutilizzati, ma per servirsene per
lesercizio di unattivit imprenditoriale): quindi, sarebbe da escludere che tali beni
cadano in comunione immediata, e sarebbe da ritenere che Caio ne possa disporre
liberamente (beninteso, con lobbligo di versare nella comunione, quel che ne resta al
momento dello scioglimento di questa: cio tali beni andrebbero considerati, in
comunione, s, ma solo in comunione de residuo).
Questa conclusione, a cui gi si giunge in sede di interpretazione della lettera c)
dellarticolo 177, trova conferma chiara ed esplicita nellarticolo 178, che ti prego di
leggere.

Disc. Art. 178: I beni destinati allesercizio dellimpresa di uno dei coniugi costituita
dopo il matrimonio e gli incrementi dellimpresa costituita anche precedentemente si
considerano oggetto della comunione solo se sussistono al momento dello
scioglimento di questa.

Doc. Come vedi, il legislatore si riferisce a casi omologhi a quello da te ipotizzato: il


caso di un coniuge che, per esercitare unimpresa (metti limpresa di fabbricazione di
vestiti) acquista dopo il matrimonio i beni a ci necessari (i beni destinati
allesercizio di tale impresa, di cui parla la norma); il caso di un coniuge che,
esercitando unimpresa, da lui gi iniziata prima del matrimonio, dopo il matrimonio
la incrementa (aumentando i beni destinati al suo esercizio, ad esempio comprando
nuovi e pi moderni macchinari, o semplicemente aumentandone, con la sua buona
gestione, il c.d. avviamento); ebbene quale sorte riserva il Legislatore ai beni cos
acquistati? Quella di cadere, non in comunione immediata, ma solo in comunione
de residuo. Recita infatti larticolo: i beni destinati allesercizio dellimpresa ecc.....e
egli incrementi dellimpresa ecc....si considerano oggetto della comunione solo se
sussistono al momento dello scioglimento di questa. Come vedi, la soluzione
adottata dal Legislatore, si sovrappone alla conclusione a cui noi eravamo giunti, in
sede di interpretazione della lettera c) dellarticolo 177. Ci significa in pratica che
Caio, il quale ha acquistato dei beni per intraprendere unattivit imprenditoriale,
potr disporne (vendendoli, dandoli in locazione ad altri .) con assoluta sua
discrezione, senza dover chiedere il consenso di Caia; solo al momento dello
scioglimento della comunione, perder tale piena disponibilit dei beni e dovr, in
questa, conferirli (melius, dovr conferire, nella comunione, lazienda che, come tu
sai, costituisce un quid pluris rispetto alla somma dei beni che la costituiscono).

Disc. E se alcuni di tali beni fossero andati distrutti o fossero stati venduti?

Doc. Ovvio, in tal caso dovr conferire i beni o il prezzo residuo.

Disc. Ma, se ho ben capito, ci in pratica verrebbe a significare la divisone di tali


beni, con Caia; il che vale a dire, la disintegrazione della azienda da lui, forse con
passione e genialit, costruita: un disastro per il nostro Caio.

Doc. Eh, s, la soluzione adottata dal Legislatore severa per il coniuge-imprenditore;


e val la pena di anticipare che non altrettanto severa verso il coniuge-professionista:
questi, come vedremo commentando la lettera c) dellarticolo 179, allo scioglimento
della comunione, non perde la piena disponibilit dei beni (armadi, computers...) da
lui acquistati per lo svolgimento della sua professione (in quanto di tali beni larticolo
179 gli riconosce la propriet personale).

Disc. Penso che il povero Caio dovr versare in comunione de residuo (cio, in
pratica, dividere con Caia) anche i guadagni da lui conseguiti con lesercizio
dellattivit imprenditoriale.

Doc. Certamente; ma questo, non per larticolo 178, ma per la lettera c) dellarticolo
177.

Disc. Tutto ci sarebbe ancora accettabile, nel caso che, come nellesempio da me
inizialmente fatto, i beni destinati allimpresa fossero acquistati col provento
dellattivit separata di Caio; ma in realt larticolo 178 fa di ogni erba un fascio e
non distingue questo caso da quello, che meriterebbe una soluzione ben diversa, di
Caio che acquista i beni con soldi di sua personale propriet (metti, soldi che aveva in
banca prima di sposarsi).

Doc. In effetti ci inammissibile, perch illogico: che logica c che Caio, se


acquista, con i soldi che aveva prima del matrimonio, limmobile A, ne divenga
esclusivo proprietario (idest, limmobile non cada in comunione) e, se acquista,
sempre con soldi che aveva prima del matrimonio, macchinari per la sua azienda,
questi cadano invece in comunione, sia pure de residuo?! Pertanto, io ritengo che sul
punto larticolo 178 vada assoggettato ad uninterpretazione restrittiva, nel senso di
escludere la caduta in comunione dellazienda o degli incrementi acquistati con
soldi, che sicuramente il coniuge aveva prima del matrimonio (in tale conclusione
confortato da un argomento tratto dallultimo comma dellarticolo 177, al cui
prossimo commento debbo rinviare).

Disc. Che dire nel caso di Caio e Caia, che cogestiscono insieme unimpresa?

Doc. Questo lo vedremo commentando la lettera d) e lultimo comma dellarticolo


177.
Cominciamo con la lettura della lettera d).

Disc. Leggo la lettera d) dellarticolo 177: Costituiscono oggetto della comunione:


d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio.

Doc. Mettiamo che Caio e Caia dopo il matrimonio (melius, dopo la costituzione
del regime di comunione legale), decidano di gestire insieme unimpresa edile;
ebbene, se i beni utili allesercizio di tale impresa sono stati acquistati (non importa
se da Caio o da Caia o da Caio e Caia insieme) dopo il matrimonio, tali beni
cadono in comunione. Si badi, non in comunione de residuo, com nella
previsione dellarticolo 178 or ora commentato, ma in comunione immediata.
Del resto ci logico: il procrastinare, la caduta di certi beni in comunione, al
momento dello scioglimento di questa, serve per permettere a un coniuge di disporre
liberamente di tali beni senza dover sottomettersi al consenso dellaltro; quindi
diventerebbe un vero non-senso nel caso di Caio e Caia, che, accettando di cogestire
limpresa, con ci dimostrano di accettare di buon grado di sottomettere le loro
iniziative al reciproco consenso.
Disc. E se Caio, solo soletto, dopo il matrimonio, inizia, acquistando i beni a ci utili,
unattivit imprenditoriale e, dopo qualche tempo, prende a cogestirla con Caia?

Doc. La soluzione non cambia: dal momento in cui Caio accetta la cogestione di
Caia, i beni (che prima erano in comunione de residuo) vengono a cadere in
comunione immediata; ed anche qui la cosa logica, perch dal momento in cui
Caio accetta la cogestione, dimostra con ci stesso di accettare di sottomettere al
consenso di Caia le decisioni relative allimpresa e, in primis, quelle che attengono
alla disposizione dei beni dellazienda: quindi un non-senso e una vera
contraddizione in termini sarebbe concedergli di prendere tali decisioni
senza...sottometterle al consenso di Caia (ch questo sarebbe il significato, lo
abbiamo visto, del far rientrare i beni de quibus nella comunione de residuo e non
nella comunione immediata).

Disc. E nel caso che Caio e Caia, dopo il matrimonio, inizino a cogestire
unimpresa, per, dopo un po di tempo, uno, metti Caia, smetta di interessarsi a tale
impresa (perch Caia, metti, vuol fare solo la casalinga), i beni dellazienda
continuano sempre ad essere soggetti al regime della comunione legale, con la
conseguenza che Caio, anche se solo soletto ora ha la responsabilit dellimpresa,
deve, per disporre di tali beni, dipendere dal consenso di Caia?.

Doc. S, un po assurdo, ma cos; a meno che di comune accordo Caio e Caia


decidano il contrario. Ci si argomenta dal capoverso dellarticolo 191, che recita:
Nel caso di azienda di cui alla lettera d) dellart. 177 lo scioglimento della
comunione pu essere deciso, per accordo dei coniugi, osservata la forma prevista
dallart. 162.

Disc. Penso che, come i coniugi divengono (in pratica) comproprietari al 50 per cento
dei beni dellazienda, anche al 50 per cento si dividano gli utili che d limpresa.

Doc. Sul punto il legislatore non chiaro, ma fa pensare che tale sia la soluzione da
lui voluta, il fatto che (con una certa confusione) nel secondo comma venga a parlare
(come vedremo) di comunione degli utili, come conseguenza della cogestione di
una azienda; ora vero che il secondo comma si riferisce, a una azienda costituita
prima del matrimonio, ma chiaramente la soluzione adottata per la azienda costituita
prima, non pu non valere anche per la azienda costituita dopo il matrimonio.
Disc. Per la divisione degli utili al 50 per cento, giusta, se Caio e Caia
contribuiscono al 50 per cento alla gestione, mi pare che diventi ben ingiusta nel caso
in cui lapporto a questa sia diseguale: se Caia produttiva al 90 per cento e Caio
solo al 10 per cento, perch mai questo deve prendersi....la met della torta e non
accontentarsi di solo un suo decimo?

Doc. De iure condendo potresti avere ragione; de iure condito....hoc iure utimur. Tieni
per presente che, almeno a mio parere, nulla impedisce ai due coniugi di stipulare un
contratto di societ, che preveda una diversa e pi equa divisione degli utili.

Disc. Ma, se gli utili cadono in comunione, ci anche significa che, del provento del
loro lavoro nellimpresa cogestita, i coniugi non potranno disporre autonomamente:
ad esempio, Caio non potr utilizzare, senza il consenso di Caia, tali utili per
comprarsi un vestito o...le sigarette.

Doc. Io non sono sicuro che si sia forzati ad accettare tale...drammatica situazione.
Prima di tutto, anche la disposizione del secondo comma pu essere assoggettata ad
uninterpretazione restrittiva, che porti a concedere a ciascun coniuge la piena
disponibilit della parte di utili che gli spetta, n pi n meno di come avrebbe la
piena disponibilit del provento di una attivit lavorativa, che svolgesse presso un
terzo qualsiasi. In secondo luogo, concesso e non ammesso che gli utili cadano in
comunione, a me sembra che non vi sia nessuna norma che neghi ai coniugi di
dividere i soldi, in questa, caduti e, quindi, anche i soldi che rappresentano lutile che
d limpresa da loro gestita in comune.

Disc. Ma quando si pu parlare di effettiva cogestione di unazienda? Si pu dire che


Caia, la quale aiuta il marito nellazienda facendo la dattilografa, cogestisce con lui
limpresa?

Doc. Certamente, no: vi cogestione quando entrambi i coniugi si riconoscono


reciprocamente il potere di prendere le decisioni relative alla gestione dellimpresa: le
decisioni, se vendere a 100 o a 50, se assumere, o no, del personale, se licenziare, o
no, Pinco Pallino e cos via.

Disc. Passiamo ora allesame del secondo comma, che recita: Qualora si tratti di
aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da
entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli interessi.
Doc. La fattispecie, che il Legislatore disciplina in questa norma, quella di Caia,
che cogestisce unimpresa col marito Caio, nel caso lazienda, cio il complesso dei
beni necessari per lesercizio di tale impresa, sia stato acquistato da Caio
anteriormente al matrimonio.
In un tal caso, escluso che i soldi necessari a tale acquisto siano stati guadagnati da
Caio grazie alla collaborazione di Caia (appunto perch essi sono stati guadagnati
anteriormente al matrimonio, forse addirittura in un tempo in cui Caio e Caia
neanche si conoscevano!), pertanto non vi ragione di fare cadere lazienda
(acquistata da Caio) in comunione; e in effetti il legislatore non ve la fa cadere. La
soluzione adottata dal Legislatore, come si vede, ovvia, ma importante, perch ci
permette di argomentare uninterpretazione restrittiva della disposizione della lettera
d) da noi prima esaminata.

Disc. In che senso?

Doc. Nel senso di escludere la caduta in comunione dellazienda, ancorch sia stata
acquistata dopo il matrimonio, quando il suo acquisto stato sicuramente fatto con
soldi, che Caio aveva gi prima del matrimonio.
Lo stesso mutatis mutandis va ripetuto per gli incrementi dellazienda intervenuti
dopo il matrimonio: nonostante la lettera della norma (ci riferiamo con ci alla
norma del secondo comma), se Caio dopo il matrimonio acquista dei macchinari
per lazienda con soldi suoi personali (ma non costituenti provento della sua attivit
separata, perch in tal caso si dovrebbero invece applicare le conclusioni a cui siamo
giunti in commento alla disposizione di cui alla lettera c), ebbene tali macchinari non
cadono in comunione n immediata n de residuo.

Disc. Per gli utili dellimpresa cadono in comunione.

Doc. S, ma nel limitato senso che abbiamo visto commentando la lettera d).
A questo punto per dobbiamo tornare allarticolo 179 e precisamente alla sua lettera
d).

Disc. Leggo la lettera d) dellarticolo 179, che recita: Non costituiscono oggetto
della comunione e sono beni personali del coniuge: d) i beni che servono allesercizio
della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di unazienda
facente parte della comunione.
Doc. Leccezione, fatta dal disposto della lettera d), al principio, secondo cui gli
acquisti cadono nella comunione, si giustifica evidentemente con la tutela
delliniziativa economica dei coniugi: Caio, resterebbe senzaltro mortificato nella
sua volont di iniziativa, forse perderebbe addirittura il gusto della sua professione,
se dovesse dipendere dal consenso dellaltro coniuge per disporre dei suoi ferri del
mestiere (intesi questi in senso tanto lato da ricomprendervi, non solo i codici
dellavvocato, ma anche i mobili con cui arredato il suo studio).

Disc. Questo certo, ma a me sembra che sia importante per Caio, non solo avere la
possibilit di disporre liberamente dei ferri del mestiere gi in suo possesso, ma
anche di avere la possibilit di liberamente comprarne dei nuovi (di comprare un
nuovo codice, se un avvocato, di comprare un nuovo trapano, se un dentista...)..

Doc. E questa possibilit il nostro Legislatore in effetti gliela concede; non per con
larticolo 179 lett.d), ma con larticolo 177 lett.c): la lettera c) dellarticolo 177 d
infatti al coniuge la possibilit di disporre liberamente del provento della (propria)
attivit separata, quindi anche di comprare i beni che servono allesercizio della sua
professione di cui parla la lettera d), che stiamo commentando. Il novum, che la
lettera d) dellarticolo 179 aggiunge alla lettera c) dellarticolo 177, che - mentre in
genere i beni acquistati con il provento dellattivit separata del coniuge, cadono in
comunione immediata (salvo alcune eccezioni che qui non rilevano) - nella specie
che si tratti di beni che servono allesercizio della professione, essi non cadono n
in comunione immediata e neanche in comunione de residuo, ma nel patrimonio
personale del coniuge: divengono piena ed esclusiva propriet di Caio.

Disc. Ma Caio i suoi ferri del mestiere potrebbe esserseli comprati anche con i soldi
suoi personali (i soldi che gi aveva prima del matrimonio, i soldi che ha ereditato
dopo il matrimonio...).

Doc. Questo certo, ma pure certo che, anche prescindendo dal disposto della
lettera d), in tal caso tali beni sarebbero entrati nel patrimonio personale del coniuge:
infatti, abbiamo visto, che, i beni acquistati da questo con i soldi del suo patrimonio
personale, entrano nel suo patrimonio personale (e non cadono in comunione); quindi
giocoforza concludere, che, il disposto della lettera d), trova la sua ragion dessere
proprio in relazione ai beni acquistati con il provento dellattivit separata del
coniuge.
Disc. Ma i beni de quibus non potrebbero essere stati acquistati dallaltro coniuge, da
Caia?

Doc. Certo che s; ma, a meno che rappresentino un donativo di Caia a Caio, in tal
caso i beni non entrerebbero nel patrimonio personale di questi.

Disc. Quindi tu operi una interpretazione restrittiva della lettera della legge.

Doc. E necessario farlo, dato che non vi nessuna ragione di far entrare nel
patrimonio di Caio dei beni che, poco importa se del coniuge o di un terzo qualsiasi,
comunque non gli appartengono; e questo per la sola ragione che ne usa per
lesercizio della sua professione.

Disc. Tu hai detto che i beni de quibus entrano direttamente nel patrimonio del
coniuge che li usa; e hai giustificato ci con la necessit di tutelare la sua libert di
iniziativa; ma, ai fini di tale tutela, non sarebbe bastato dare al coniuge la libert di
disporre di tali beni fino allo scioglimento della comunione; non sarebbe bastato,
cio, escludere, s, tali beni, dalla comunione immediata, ma includerli nella
comunione de residuo? -

Doc. No, perch in tal caso il coniuge-professionista correrebbe il rischio di essere


privato di tali beni al momento in cui, sciolta la comunione legale, si procedesse alla
divisione dei beni che vi fossero caduti; e questo con suo grave, possibile danno:
pensa al povero dentista, che si vedesse togliere dal vorace coniuge (da cui, metti, si
separato e con cui in lite furibonda) il trapano o le sedie dello studio, insomma si
vedesse disaggregare lo studio messo insieme con tanto sacrificio in tanti anni!

Disc. Tale rischio per lo corre il coniuge-imprenditore che ha costituito la sua


azienda dopo il matrimonio: infatti questa, nel caso previsto dalla lettera d)
dellarticolo 177 (impresa cogestita da Caio e da Caia), cade in comunione
immediata e, nel caso previsto dallarticolo 178 (esercizio solitario dellimpresa),
cade in comunione de residuo - e lultima parte del disposto della lettera d)art.179,
esclude appunto dai beni personali, e quindi espone a quel rischio della divisione di
cui tu parli, i beni destinati alla conduzione di unazienda facente parte della
comunione.
Doc. E cos: e questa soluzione - abbastanza ovvia nel primo caso (se Caio e Caia,
cogestiscono lazienda, dunque sono entrambi imprenditori, con che ragione dare a
Caia anzich a Caio, o viceversa, i beni dellazienda e quindi la possibilit di
continuare lesercizio dellimpresa?) - probabilmente si giustifica nel secondo caso
(caso di Caio che da solo esercita limpresa) con il molto maggior valore che possono
avere (rispetto ai ferri del mestiere che usa chi non imprenditore) i beni che
costituiscono lazienda; per cui pu diventare ingiusto costringere il coniuge non-
imprenditore a rinunciare alla met di tali beni, solo per salvaguardare la libert di
iniziativa economica dellaltro.
Con ci chiudiamo sul primo comma, e passiamo allesame del secondo.

Disc. Il secondo comma recita. Lacquisto di beni immobili o di beni mobili elencati
nellart. 2683, effettuato dopo il matrimonio, escluso dalla comunione, ai sensi delle
lettere c), d) ed f) del precedente comma, quando tale esclusione risulti dallatto di
acquisto se di esso sia stato parte anche laltro coniuge.
Doc.Abbiamo visto che, non tutti i beni che un coniuge acquista, cadono nel suo
patrimonio personale: alcuni, s, altri invece cadono nella comunione. E sappiamo
anche che non per nulla irrilevante stabilire, se il bene acquistato da Caio entrato
nel suo patrimonio personale o nella comunione: infatti, a seconda del caso, muta il
suo regime giuridico: ad esempio, nel primo caso, un terzo potr acquistarlo in forza
del solo consenso espressogli da Caio, mentre, nel secondo, gli occorrer il consenso
di Caio e di Caia. Naturale quindi che il Legislatore senta lesigenza di rendere certa
la posizione giuridica dei beni, dai coniugi, acquistati.

Disc. E infatti abbiamo visto, parlando della lettera f), che il legislatore ritiene, s,
beni personali quelli acquistati col prezzo del trasferimento di beni personali, ma
purch ci sia espressamente dichiarato allatto dellacquisto.

Doc. S, questo vero, ma (a prescindere che la dichiarazione di cui parli relativa


solo a una delle categorie di beni elencate nellarticolo 179, mentre il problema di cui
io parlo relativo a tutte queste categorie), anche vero che una dichiarazione
unilaterale del coniuge acquirente, non pu dirsi una sicura prova della reale
posizione del bene.

Disc. E allora a che serve?

Doc. Serve a impedire futuri revirements suggeriti al coniuge dallinteresse di


falsificare i fatti: io, Caio, al momento dellacquisto, dico che il bene A stato
acquistato col prezzo ecc. quindi bene mio personale; e anche se, dopo qualche
anno, i miei creditori mi mettono in una situazione in cui mi converrebbe far risultare
il bene A in comunione, ahim! la dichiarazione fatta al momento dellacquisto, mi
impedisce di cambiare.. .le carte in tavola.
Il legislatore, quindi, ripeto, non si pu accontentare della semplice dichiarazione
dellacquirente; e, per ritenere che un bene sia personale, vuole una (vera) prova di
ci. Ma il legislatore, nel mentre pretende tale prova, la facilita dove pu cio nel
caso di acquisti soggetti a trascrizione (perch relativi a beni immobili o ai beni
mobili di cui allart. 2683: automobili, aeromobili....).

Disc. E come la facilita?

Doc. - Imponendo un onere che, se assolto, sar da lui considerato come prova della
esclusione del bene (acquistato) dalla comunione.

Disc. Quale onere?

Doc. Lonere: primo, di far risultare dallatto lesclusione (melius, il fatto o il


motivo dellacquisto che giustifica lesclusione) del bene dalla comunione; secondo,
di far partecipare allatto laltro coniuge.

Disc.E se laltro coniuge non vuole partecipare?

Doc. In tal caso al coniuge-acquirente non rester che sobbarcarsi la prova del quid
(lessere stato il bene acquistato per lesercizio della professione, con il prezzo
ricavato dalla vendita di un bene personale....), che giustifica la estraneit del bene
dalla comunione.

Disc. E se Caia si presenta, s, davanti al notaio, ma per contestare il motivo di


acquisto addotto da Caio (questi dice di aver acquistato lauto perch gli serve nella
professione, Caia dice, no, non vero, lha comprata per andare dalla sua amante)?

Doc. Nessun dubbio che lonere in tal caso sarebbe assolto, ma nessun dubbio che la
norma va interpretata restrittivamente, in modo da escludere in tal caso lefficacia
liberatoria (dalla prova) delladempimento dellonere. Infatti, nel pensiero del
legislatore, la partecipazione dellaltro coniuge allatto, prova lestraneit del bene
dalla comunione, in base al ragionamento Se Caia, presente a quel che dice Caio,
non lo contraddice, ci significa che Caio dice il vero; ma chiaro che tale
ragionamento pi non regge, se Caia non tace, ma contesta.

Disc. Non capisco perch tale marchingegno (lonere della partecipazione del
coniuge che se assolto ecc) adottato solo per gli acquisti che riguardano le categorie
di beni sub c),d) ed f).

Doc. Perch esso non sarebbe adottabile n per la categoria sub a) (dato che riguarda
acquisti fatti in un tempo in cui Caio non era ancora sposato con Caia e quindi non
poteva farla....intervenire allatto di acquisto), n per la categoria sub e) (che riguarda
acquisti, meglio acquisizioni di beni, che di solito non si realizzano con la stipula di
un contratto); e, per quel che riguarda la categoria sub b), perch esso (idest, tale
marchingegno probatorio) sarebbe inutile (dato che gi il silenzio del donante o del
de cuius sulla destinazione del bene alla comunione sufficiente prova
dellesclusione del bene da questa).
E con questa osservazione possiamo considerare esaurito largomento: oggetto della
comunione legale; la prossima lezione riguarder la amministrazione della
comunione.

Disc. Prima di chiudere, per, concedimi unultima domanda: tu sei sempre partito
dal presupposto che i beni acquistati da Caio e da Caia costituiscano nuova
ricchezza, che si aggiungerebbe al patrimonio del coniuge acquirente.

Doc. E vero; e puoi aggiungere che ho pure detto che, siccome tale nuova ricchezza
anche dovuta alla collaborazione di Caia, questo rende giusto che essa ricada, non
nel patrimonio personale di Caio, ma nella comunione.

Disc. S, per non affatto vero che ogni acquisto ridonda in nuova ricchezza:
potrebbe darsi anche il caso di un acquisto dannoso: metti che Caio abbia comprato
una vecchia casa diroccata, che in ogni momento minaccia di crollare recando ingenti
danni ai vicini: come si potrebbe dire che il suo acquisto porta nuova ricchezza alla
comunione? Apporter danni e spese e non nuova ricchezza!

Doc. Capisco il problema che poni; ed un problema non facile da risolvere. La


soluzione migliore che io vedrei quella di interpretare gli articoli sulla
amministrazione della comunione in modo da riconoscere a Caia il potere di opporsi
allacquisto.

Lezione X: Lamministrazione della comunione.

Disc. A chi compete il potere di prendere le decisioni necessarie per


lamministrazione dei beni caduti in comunione (la decisione di vendere o di dare
in locazione un bene, la decisione di compiere su un bene i necessari atti
conservativi o migliorativi...)? a chi compete il potere di decidere, o no, di
compiere quegli atti che, pur non non essendo di amministrazione del patrimonio in
comunione, su questo vengono a incidere (la decisione di assumere una
collaboratrice domestica, la decisione di comprare un autoveicolo, la decisione di
iscrivere il figlio ad una scuola....tutte decisioni che comportano spese, che
dovranno essere, mi par logico, con i beni della comunione, sostenute)?

Doc. Il Legislatore rimette la risposta a questa tua domanda allarticolo 180, che,
sotto la rubrica Amministrazione dei beni della comunione, recita:
Lamministrazione dei beni della comunione e la rappresentanza in giudizio per gli
atti ad essa relativi spettano disgiuntamente ad entrambi i coniugi.
Il compimento degli atti eccedenti lordinaria amministrazione, nonch la stipula dei
contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento e la
rappresentanza in giudizio per le relative azioni spettano congiuntamente ad entrambi
i coniugi.

Disc. Ma tale articolo si riferisce solo agli atti di amministrazione dei beni della
comunione, quindi non risponde affatto alla mia seconda domanda!

Doc. Questa una lacuna, a cui facile rimediare con una interpretazione estensiva:
non ti pare?

Disc. Sia pure, ma il vero guaio che larticolo 180 non risponde, non solo alla
seconda, ma anche alla prima domanda. Infatti, dopo avermi detto, che, gli atti di
ordinaria amministrazione, pu disgiuntamente compierli ciascun coniuge, dopo
avermi detto, che, invece, gli atti eccedenti lordinaria amministrazione spettano
congiuntamente ad entrambi i coniugi, non mi dice quando un atto va considerato
eccedente lordinaria amministrazione.

Doc. S, effettivamente non lo dice; per risultano pur sempre chiari o abbastanza
chiari due elementi (a mio parere sufficienti per tentare una razionale sistemazione
della materia): primo, lesistenza di due categorie di atti quella degli atti, che
possono essere compiuti anche dal singolo coniuge e, quella, degli atti che debbono
essere compiuti con il consenso di entrambi i coniugi -; secondo, le conseguenze
(negative), che derivano, dal compimento di un atto della seconda categoria, da parte
di un solo coniuge conseguenze, che vengono dal legislatore indicate in due articoli,
larticolo 184 (per quel che riguarda la validit dellatto), larticolo 189 (per quel che
riguarda la responsabilit dei beni della comunione per le obbligazioni nate dallatto
invalidamente compiuto).

Disc. Direi che allora opportuno fare la diretta conoscenza dei due articoli da te
citati.
Comincio a dar lettura dellarticolo 184, che recita:
Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dellaltro coniuge e da
questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili
elencati nellart. 2683.
Lazione pu essere proposta dal coniuge il cui consenso era necessario entro un anno
dalla data in cui ha avuto conoscenza dellatto e in ogni caso entro un anno dalla data
di trascrizione. Se latto non sia stato trascritto e quando il coniuge non ne abbia
avuto conoscenza prima dello scioglimento della comunione lazione non pu essere
proposta oltre lanno dello scioglimento stesso.
Se gli atti riguardano beni mobili diversi da quelli indicati nel primo comma, il
coniuge che li ha compiuti senza il consenso dellaltro obbligato su istanza di
questultimo a ricostruire la comunione nello stato in cui era prima del compimento
dellatto o, qualora ci non sia possibile, al pagamento dellequivalente secondo i
valori correnti allopera della ricostruzione della comunione.

Doc. Larticolo in esame ricollega due diverse specie di conseguenze agli atti
compiuti dal singolo coniuge, diciamo cos, abusivamente: in alcuni casi, che sono
quelli del primo comma, ricollega linvalidit dellatto, in altri, ricollega
semplicemente un obbligo risarcitorio (naturalmente a carico del coniuge che ha
commesso labuso o la irritualit, come pi ci piace chiamarla).

Disc. Cominciamo a parlare degli atti a cui, perch compiuti dal singolo coniuge,
ricollegata linvalidit.

Doc. E facile comprendere perch, al compimento degli atti di cui al primo comma,
ricollegata una sanzione, che colpisce, non solo il coniuge (com per lobbligo al
risarcimento), ma anche il terzo contraente; infatti: primo, questi o conosceva che il
bene oggetto dellatto rientrava nella comunione o comunque avrebbe potuto
conoscerlo usando lordinaria diligenza (dato che, come abbiamo visto in una
precedente lezione, lOrdinamento d i mezzi ad hoc: consultazione dei registri di
stato civile, consultazione dei registri immobiliari, lettura dellatto nellarchivio del
notaio rogante); secondo, alluso di tale ordinaria diligenza, egli non poteva non
essere sollecitato dallimportanza socio-economica dellatto che stava per compiere
(dato che la compravendita, la costituzione di un diritto reale, pi in genere il
compimento di uno degli atti menzionati negli artt. 2643,2684,2685 nei riguardi di un
immobile o di un autoveicolo, aereomobile o altro bene indicato nellart.2683, sono
certamente atti di notevole rilevanza socio-economica).

Disc. S, effettivamente il terzo, alla diligente consultazione dei registri di cui tu dici,
avrebbe dovuto essere sollecitato, se ti metti nellipotesi che latto fosse una
compravendita o uno degli altri atti previsti dallarticolo 2643; ma, metti, che esso
fosse solo un banalissimo contratto dopera: il coniuge con il contratto si limitasse a
dar incarico al terzo di dare il bianco alla facciata dellimmobile: esagerato mi
parrebbe nel caso costringere il terzo alla consultazione dei vari registri immobiliari e
di stato civile.

Doc. Tanto esagerato che nessuno si sognerebbe e si sogna di ritenere linvalidit di


tale contratto dopera (se pur concluso da un solo coniuge). Infatti, anche se la lettera
dellarticolo in commento trae in inganno, chiaro che linvalidit viene comminata,
non agli atti che semplicemente riguardano beni immobili ecc, ma agli atti che
riguardano beni immobili e rientrano nellelenco dellarticolo 2643.

Disc. Tu, quindi, escluderesti dagli atti che possono essere colpiti dallinvalidit i
contratti di locazione con durata inferiore ai nove anni (e di conseguenza non
rientranti nella previsione del n. 8 dellarticolo 2643); eppure, dal secondo comma
dellarticolo 180, risulta che, come il compimento degli atti eccedenti lordinaria
amministrazione, anche quello dei contratti con i quali si concedono o si acquistano
diritti personali di godimento spetta congiuntamente ad entrambi i coniugi.

Doc. Ma io non nego, che, per il compimento di un contratto di locazione, occorra il


consenso di entrambi i coniugi, nego che dallinosservanza di ci derivi, come
pretenderebbe la lettera del primo comma, la invalidit; e, a tale interpretazione
restrittiva della norma, mi convince lassurdit di pretendere, da chi fa una locazione,
che potrebbe essere limitata anche a qualche mese (pensa alla locazione di un box per
auto), quelle laboriose ricerche di cui si detto. Comunque sia, che tu voglia aderire
o no alla mia interpretazione restrittiva della lettera della norma, dovresti tenere
presente che, anche in forza della lettera di questa, sarebbero esclusi dalla sanzione
dellinvalidit le locazioni relative a beni mobili.

Disc. Ma la invalidit che commina la legge la nullit o lannullabilit?

Doc. Lannullabilit; ed ovvio, dato che Caia potrebbe trovare conveniente il


contratto concluso da Caio e, allora, perch impedirle di giovarsene (lei e tutta la
famiglia)? perch gettarlo nel nulla?

Disc. E io penso che il brevissimo termine (un anno solo contro i cinque
dellart.1442!), concesso dal secondo comma per chiedere lannullamento del
contratto, si spieghi col fatto che il Legislatore ritiene che questo, ancorch stipulato
da un solo coniuge, risponda di solito allinteresse della famiglia: tu che dici?

Doc. Dico che questa effettivamente potrebbe essere una spiegazione.

Disc. Io ora mi metto nei panni di Fulano, il terzo che ha stipulato il contratto
annullabile: il termine concesso a Caia per far valere lannullabilit, vero, scade
dopo solo un anno, ma anche un anno pu essere duro da vivere nellincertezza per
Fulano: non pu egli fare una bella intimazione a Caia: Deciditi: o chiedi
lannullamento del contratto o lo ratifichi.

Doc. La pu certo fare, ma, lunico risultato che otterr facendola, sar di acquisire la
prova della conoscenza del contratto da parte di Caia al momento della notifica della
intimazione (e quindi di far decorrere da quel momento il termine annuale); ma anche
questo, perch no? potrebbe essere un vantaggio non trascurabile per il tuo Fulano.

Disc. Quid iuris se Caia, pur sapendo che Caio stava per stipulare solo soletto il
contratto con Fulano, non intervenuta per impedirlo?

Doc. Certamente ci non escluderebbe la invalidit del contratto. Disc.utibile,invece,


pu essere un obbligo risarcitorio di Caia; ma io lo escluderei: se io vedo una persona
che compra male, metti compra per oro quella che ferraglia, mica ho il dovere
giuridico (quello morale, s!) di avvisarla dellerrore in cui sta per cadere!

Disc. Oltre alla categoria di atti, di cui al primo comma, tu dicevi che ve n unaltra,
di atti il cui compimento, per, non viene sanzionato con la loro invalidit, ma
semplicemente da un obbligo di risarcimento (posto a carico del coniuge che, senza il
consenso dellaltro, li ha compiuti).

Doc. S, perch il dovere di solidariet che, tra Caio e Caia, deve esistere, impone a
Caio di chiedere il consenso a Caia (e viceversa, naturalmente) anche per atti diversi
da quelli a cui il primo comma si riferisce.

Disc. Naturalmente, dato che anche lerronea decisione di un atto relativo a un bene,
diverso da quelli che tale comma menziona, potrebbe essere fonte di grave danno per
il patrimonio familiare: io penso alla vendita di un quadro dautore, dei gioielli di
famiglia e cos via.

Doc. Certamente il dovere di solidariet impone a un coniuge di ottenere il consenso


dellaltro, quando latto pu incidere (negativamente) in modo apprezzabile sul
patrimonio familiare. E i casi da te portati ne sono dei buoni esempi, a cui puoi
aggiungere quelli, dellappalto dato a un terzo per un lavoro di considerevole mole,
dello sfratto di una lucrosa locazione et similia; per, bada, in subiecta materia, per
stabilire, se esiste un obbligo del coniuge di avere il consenso dellaltro per compiere
un atto, non va solo guardato allimportanza economica di questo, ma va tenuto
presente anche il turbamento (nocivo), che il compimento dellatto pu causare nel
mnage familiare. Tipico caso, che il legislatore ha tenuto ben presente, quello di
Caio, che, disdice la locazione dellappartamento in cui vive la famiglia, al fine di
trasferire altrove la sua residenza cosa che potrebbe anche essere conveniente
economicamente (perch il nuovo appartamento pi spazioso e la sua locazione
costa di meno), ma che intuitivamente pu recare grave turbamento agli altri
componenti la famiglia (che, metti, dal trasferimento potrebbero vedere interrotte
consuetudini amicali a cui tengono molto). Altro esempio: Caio licenzia la
collaboratrice domestica per assumermene unaltra, che ha, s, meno pretese
economiche ed pi brava, per con cui Caia pu trovare difficolt a creare quella
confidenza e armonia, che aveva con la prima. Altro esempio ancora, Caio vende,
per sbarazzarsene, un quadro di nessun pregio economico, ma a cui Caia legata da
cari ricordi. E gli esempi, tu comprendi, si potrebbero moltiplicare.
Disc. Dalla violazione dellobbligo di solidariet (conseguente al compimento
dellatto senza il consenso dellaltro coniuge) deriva a Caio un obbligo risarcitorio,
anche fuori dei casi contemplati dal terzo comma dellarticolo 184?

Doc. S, dato che in tale terzo comma il legislatore minus dixit quam voluit: come
dimostra il fatto che la sua formulazione letterale che si riferisce, poni menti al suo
incipit, solo agli atti che riguardano beni mobili - impedirebbe di farvi rientrare atti,
che, invece, indubbiamente vi rientrano (in quanto non si possono far rientrare nella
previsione del primo comma); ad esempio, lo sfratto di una locazione immobiliare,
lappalto per la riparazione di un bene immobiliare.

Disc. Ma, dal fatto che, uno degli atti a cui va riferito il terzo comma, sia compiuto
senza il consenso dellaltro coniuge, deriva solo un obbligo risarcitorio? latto
abusivamente compiuto resta valido ed efficace?

Doc. Resta valido ed efficace, se tale da considerarsi per le norme comuni, e in


particolare per larticolo 1153. Ad esempio, se, per ricollegarci ad un caso prima
fatto, Caio ha venduto, s, il prezioso quadro a Fulano, ma questi non ne entrato
ancora in possesso, Caia pu legittimamente opporsi che a lui venga consegnato (con
la conseguenza che Fulano non ne diventer proprietario, dato che, per lart.1153,
lacquirente del bene acquista la propriet solo col possesso). Sempre per
unapplicazione dellarticolo 1153 (che pretende la buona fede dellacquirente
perch lacquisto sia valido) riterrei, poi, invalida la vendita del quadro, se Fulano
fosse stato a conoscenza chesso rientrava nella comunione e avesse avuto ragione
di dubitare del consenso di Caia.

Disc. Tu, allinizio della lezione, accennando alle conseguenze negative, che derivano
dal compimento, da parte di un solo coniuge, di un atto per cui, invece, era necessario
il consenso (anche) dellaltro, hai fatto riferimento, oltre che allarticolo 184, anche
allarticolo 189. Procedo quindi alla lettura anche di questo secondo articolo, che recita:
I beni della comunione, fino al valore corrispondente alla quota del coniuge
obbligato, rispondono, quando i creditori non possono soddisfarsi sui beni personali,
delle obbligazioni contratte, dopo il matrimonio, da uno dei coniugi per il
compimento di atti eccedenti lordinaria amministrazione senza il necessario
consenso dellaltro.
I creditori particolari di uno dei coniugi, anche se il credito sorto anteriormente al
matrimonio, possono soddisfarsi in via sussidiaria sui beni della comunione, fino al
valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato. Ad essi, se chirografari, sono
preferiti oi creditori della comunione.

Disc. A noi, per il discorso che andiamo ora conducendo, rileva solo il primo comma:
il secondo comma ci interessa solo indirettamente, in quanto ci permette di dire, che,
per gli obblighi contratti da Caio, s, per la famiglia, ma abusivamente, i beni della
comunione rispondono n pi n meno che per gli obblighi contratti da Caio, per le
sue necessit particolari: Caio ha acquistato i biglietti per fare con tutta la famiglia
una bella ma costosissima crociera e il costo di tale suo colpo di testa (ch tale da
considerarsi lidea della crociera, quando la famiglia stenta a sbarcare ogni mese il
lunario) di cinquemila euro. Bene, per tale debito di Caio, i beni della comunione
rispondono n pi n meno che se Caio avesse acquistati i biglietti per....... andare in
crociera con i suoi amici.

Disc. E cio?

Doc. E cio, prima cosa, rispondono solo se la impresa di viaggi non si potuta
soddisfare sui beni personali di Caio, seconda cosa, rispondono solo per met del loro
valore (come vedremo meglio nella prossima lezione): quindi, se il valore di tali beni
solo di seimila euro, rispondono solo nei limiti di tremila euro.
Il disposto dellarticolo 189 importante perch permette di argomentare che - non
solo dal compimento di un atto abusivo (perch compiuto senza il consenso dellaltro
coniuge, in spregio allobbligo di solidariet che, tra i coniugi, deve sussistere) deriva
un obbligo risarcitorio per Caio - ma altres che le obbligazioni relative allatto
(abusivo) vanno considerate unicamente obbligazioni particolari di questo, e non
gi obbligazioni della comunione (con la conseguenza che per farvi fronte Caio non
potr attingere ai beni della comunione).

Disc. Ma Caia, - come pu, per il primo comma dellarticolo 184, convalidare la
compravendita immobiliare compiuta da Caio senza il suo consenso - non pu
convalidare lacquisto dei biglietti per la crociera fatto (abusivamente) da Caio?

Doc. Certo, che lo pu. E in tal caso lobbligo andr considerato, non pi particolare
di Caio, ma di tutta la famiglia (e naturalmente ne risponderanno tutti i beni della
comunione).

Disc. Dagli atti compiuti dai coniugi, singolarmente o congiuntamente qui non rileva,
e, comunque dallamministrazione dei beni comuni, possono nascere delle cause
giudiziarie. Io penso: al caso che Caio e Caia decidano di agire contro Fulano che,
dopo aver loro venduto un bene, rifiuta di consegnarglielo; al caso che decidano di
intentare unazione di regolamento di confini contro il vicino di un fondo in loro
comunione; al caso che, non pi allattacco ma costretti a giocare in difesa, siano
convenuti da chi chiede loro un risarcimento per danni pretesamente causatigli da una
cosa in loro comunione. Ecco, in tutti questi casi, chi legittimato a rappresentarla,
la comunione?

Doc. La risposta ci viene data, se pur non chiaramente, dallarticolo 184: nelle
azioni relative ad atti, per il cui compimento necessario il consenso di entrambi
i coniugi, la comunione deve essere rappresentata da entrambi i coniugi, nelle
azioni relative ad atti, che ciascun coniuge singolarmente pu compiere, la
comunione pu essere rappresentata da un solo coniuge.

Disc. Ma in questultimo caso, non pu essere che, quando la causa nasce da Fulano
che conviene in giudizio Caio e Caia (e non viceversa), egli scelga come suo
contraddittore il coniuge meno adatto a sostenere i contraddittorio, perch meno a
lume dei fatti di causa (Fulano chiede la condanna di Caio e Caia, quali coniugi in
comunione dei beni, al pagamento del prezzo di un armadio loro venduto,
convenendo in giudizio Caio ancorch lacquisto e le relative trattative siano state
fatte da Caia)?

Doc. Questo pericolo effettivamente esiste; ma ne sufficiente rimedio il potere dato


a Caio di chiamare in causa, in forza dellart. 106 C.P.C., Caia.

Disc. Larticolo 184 se d qualche, sia pur lacunosa e fumosa, indicazione sulla
legittimazione, nel caso la causa riguardi un atto compiuto dai coniugi (in altre
parole, nel caso che nella causa si controverta sulla validit o risolubilit di un atto
compiuto dai coniugi o sui diritti che si pretende ne siano conseguiti), mi pare che
non dia nessuna indicazione per il caso che nella causa si controverta sic et
simpliciter su un bene: ad esempio, per il caso che Fulano rivendichi la propriet di
un immobile in possesso dei coniugi; o, viceversa, questi rivendichino un bene in
possesso di Fulano.

Doc. Questo vero; ma dallarticolo 184 ci in definitiva facile dedurre che, in tale
caso, il criterio per decidere sulla legittimazione, lo dobbiamo trarre dallatto, che si
dovrebbe compiere per alienare il diritto controverso: la comunione dovr essere
rappresentata da entrambi i coniugi, se per tale atto fosse necessario il consenso di
entrambi, potr essere rappresentata da uno solo, nel caso invece tale atto, da uno
solo, potesse essere compiuto.

Disc. Mettiamo il caso che Caio abbia stipulato un contratto di compravendita


immobiliare, ma voglia agire per il suo annullamento (putacaso, sostenendo che la
sua volont nello stipularlo fu viziata da violenza).

Doc. In tal caso - mentre, la decisione di chiedere o no lannullamento, Caio la potr


prendere da solo - una volta decisosi per la causa, dovr convenire in giudizio anche
la moglie Caia (come litisconsorte necessaria); infatti, giusto dare a questa la
possibilit di far valere le ragioni per la validit del contratto (in contraddittorio
soprattutto con Caio, che potrebbe addirittura colludere col venditore al fine di
recuperare, con lannullamento del contratto, quel prezzo chescioccamente aveva
pagato solo per ottenere...... il risultato sgradito della caduta del bene in comunione).
A maggior ragione, Caia dovr essere chiamata nella causa (sempre come
litisconsorte necessaria), se fosse Fulano a chiedere lannullamento.

Disc.Noi abbiamo fatta finora lipotesi, che un coniuge compia un atto senza il
consenso (necessario) dellaltro; ma che succede se Caio chiede il consenso di Caia e
questa lo rifiuta?

Doc. Se questo rifiuto ingiustificato, in quanto latto effettivamente corrisponde


allinteresse della famiglia, Caio potr ottenere dallAutorit giudiziaria
lautorizzazione a compiere lo stesso latto (senza il consenso di Caia). Questo risulta
dallarticolo 181, che recita Se uno dei coniugi rifiuta il consenso per la stipulazione
di un atto di straordinaria amministrazione o per gli altri atti per cui il consenso
richiesto, laltro coniuge pu rivolgersi al giudice per ottenere lautorizzazione nel
caso in cui la stipulazione necessaria nellinteresse della famiglia o dellazienda che
a norma della lettera d) dellart. 177 fa parte della comunione.

Disc. Ma larticolo 181 non si riferisce soltanto agli atti relativi allamministrazione
dei beni della comunione, dato che parla di rifiuto per un atto di straordinaria
amministrazione o per gli altri atti per cui il consenso richiesto: e, io mi domando,
vi sono altri casi, oltre quelli che si verificano nel contesto dellamministrazione dei
beni della comunione, in cui Caio e costretto a chiedere a Caia il consenso a compiere
un atto?

Doc. Certamente che vi sono. Uno di questi casi lo abbiamo incontrato nella
precedente lezione, commentando lultimo comma dellarticolo 179: Caio vuole
acquistare il bene B in surrogazione del bene A gi di sua propriet; al fine di
escludere il bene B dalla comunione, chiede a Caia di presenziare allatto, dando cos
il suo tacito assenso alla dichiarazione, che il bene B acquistato con i soldi della
vendita del bene A; Caia rifiuta: Caio pu ricorrere al giudice e ottenere da lui in
camera di consiglio un decreto che sostituisca lassenso rifiutato da Caia.

Disc. Mi pare un po stiracchiato far rientrare nellarticolo 181 questo caso.

Doc. A me pare invece una soluzione ragionevole. Se per vuoi un caso......


indubitabilmente rientrante nellarticolo 181, puoi trovarlo leggendo la coda di questo
stesso articolo: il caso di Caio, che cogestisce con Caia unimpresa: Caio vorrebbe
comprare un autocarro ritenendolo necessario per lo sviluppo dellazienda; Caia dice,
no: Caio pu ricorrere al giudice e ottenere da lui in camera di consiglio un decreto,
che sostituisca lassenso mancante di Caia.

Disc. Quindi, larticolo 181 concede al coniuge il potere di bypassare il rifiuto


dellaltro coniuge, mentre nessuna norma sulle societ (artt. 2247 ss) concede a un
socio analogo potere, per superare il rifiuto di un altro socio co-amministratore. E
forte! Ma passiamo ad altro problema: Caia non rifiuta il suo consenso:
semplicemente non lo pu dare perch impedita a darlo, metti, perch lontana
miglia e miglia dal luogo in cui il contratto va redatto oppure perch.. .sta lottando in
un ospedale tra la vita e la morte: che deve fare Caio?

Doc. In primo luogo deve cercare di ottenere una procura da Caia, ma bada, non una
procura qualsiasi, bens una procura per atto pubblico o per scrittura privata con firma
autenticata: il nostro Legislatore diffidente: teme che Caio, fiducioso che Caia, la
coniuge, mai lo denuncer, faccia...carte false.

Disc. Sarebbe valida anche una procura generale?

Doc. Io, commentando, in una precedente lezione, larticolo 217, ho gi risposto


positivamente a tale domanda; in ci confortato anche dal disposto proprio del
secondo comma (dellarticolo 182), che subito passeremo ad esaminare. Ma altri, pi
autorevolmente di me, la pensa in maniera diversa, temendo che, una volta ammessa
la possibilit di una procura generale, venga ad aprirsi un facile varco ai coniugi
prepotenti, che vogliono eludere il principio della parit dei coniugi
nellamministrazione del patrimonio comune.

Disc. Il coniuge impedito potrebbe dare la procura anche ad un terzo?

Doc. Certamente, s.

Disc. Potrebbe dare al terzo anche una procura generale?

Doc. Qui anchio sono per la negativa. Infatti la procura generale data ad un terzo
verrebbe, per cos dire, a distorcere, a falsare lapplicazione delle norme
sullamministrazione della comunione: queste norme, infatti, sono state pensate e
costruite dal legislatore nel presupposto di una particolare fiducia tra i due
amministratori dei beni della comunione; fiducia, che si ha ragione di presumere tra
due coniugi, ma non tra un coniuge e un terzo (tanto pi quando, verso questo terzo,
un coniuge ha probabili ragioni di gelosia e di astio, proprio per la fiducia particolare
di cui laltro coniuge lha gratificato).

Disc. Ma mettiamo che Caia, non solo sia impedita a presenziare allatto, ma anche a
rilasciare una procura: allora?

Doc. Allora Caio pu rivolgersi al giudice e ottenere da questo unautorizzazione a


compiere latto anche senza il consenso di Caia.
Tutto questo risulta dallarticolo 182, che recita:
In caso di lontananza o di altro impedimento di uno dei coniugi laltro, in mancanza
di procura del primo risultante da atto pubblico o da scrittura privata autenticata, pu
compiere, previa autorizzazione e con le cautele eventualmente da questo stabilite, gli
atti necessari per i quali richiesto, a norma dellart. 180, il consenso di entrambi i
coniugi.
Nel caso di gestione comune di azienda, uno dei coniugi pu essere delegato
dallaltro al compimento di tutti gli atti necessari allattivit dellimpresa

Disc. Quindi mi pare che presupposti, per la concessione dellautorizzazione del


giudice, siano:
a) limpedimento di un coniuge a dare il suo consenso de praesenti e a rilasciare
procura per atto pubblico o scrittura privata autenticata;
b) la necessit dellatto (per cui manca il consenso).
Una domanda rispetto a questo secondo requisito: in che senso latto deve essere
necessario?

Doc. Nel senso che, aspettare, per compierlo, il venir meno dellimpedimento
dellaltro coniuge, potrebbe portare un qualche danno alla famiglia. Per avere un
esempio di atto necessario, pensa al caso in cui una casa (naturalmente in
comunione) stia per crollare e occorra quindi fare dei lavori per puntellarla. Per un
esempio di atto invece non necessario, puoi pensare allacquisto o alla vendita di un
bene (facendo salvi, beninteso, casi particolarissimi).

Disc. Mi pare che tu adotti un metro piuttosto severo per misurare la necessit di un
atto.

Doc. Tieni presente che una certa severit in ci doverosa, per evitare il pericolo,
che un coniuge approfitti dellimpedimento dellaltro per compiere atti che questo
non approverebbe.

Disc. Ma - nel caso in cui il coniuge sia impedito a manifestare il suo consenso,
perch interdetto (poco importa se giudizialmente, perch incapace di intendere e di
volere, o legalmente, come pena accessoria di una condanna penale), perch
dichiarato fallito, perch inabilitato, perch sottoposto ad una amministrazione di
sostegno- Caio pu chiedere lautorizzazione a compiere latto necessario senza il
suo consenso?

Doc. Certamente, no: in tutti i casi di impedimento legale - di impedimento cio


dovuto al fatto, che il legislatore stesso che priva il coniuge del potere di
manifestare un valido consenso - di unapplicazione dellarticolo 181 certamente non
si pu parlare. E ci ti risulter ovvio, solo se tu pensi, che in tutti questi casi, il
legislatore adotta tutto un sistema di garanzie - (nomina di un tutore, di un
curatore....onere per questo di richiedere a determinati organi giudiziari
unautorizzazione per il compimento di certi negozi....) - volto a tutelare il coniuge
impedito; sistema di garanzie, che non si pu certo dare a Caio la facolt di di
bypassare, di volta in volta, chiedendo lautorizzazione al giudice Pinco Pallino.
Vedremo, s, commentando larticolo 183, che tale facolt il legislatore a Caio la
concede, ma solo con un provvedimento di carattere generale.
Disc. E allora, il povero Caio, deve rassegnarsi allantipatica situazione di dover co-
amministrare i beni della comunione con un estraneo (il tutore, il curatore...) e,
peggio ancora, di dover aspettare, per compiere un atto di straordinaria
amministrazione, che questi svolga la non breve pratica di richiesta
dellautorizzazione a questo o quel giudice?

Doc. No, il legislatore predispone dei rimedi per evitare questa situazione, che tu
giustamente definisci antipatica; questo con gli articoli, 183 (che prevede
lesclusione del coniuge minore o che non pu amministrare), 191 (che dispone lo
scioglimento della comunione per i casi di dichiarazione di assenza o di morte
presunta, di separazione giudiziale dei beni, di fallimento di uno dei coniugi) e,
infine, con larticolo 193 (che prevede la separazione giudiziale dei beni in caso di
interdizione o di inabilitazione).

Disc. Abbiamo detto sul primo comma dellarticolo 182, ora dobbiamo parlare del
suo secondo comma.
Una cosa che mi riesce strana, che il legislatore dopo aver previsto nel primo
comma la possibilit per un coniuge di chiedere lautorizzazione a compiere lui solo,
gli atti per i quali richiesto, a norma dellart. 180, il consenso di entrambi i
coniugi - nel secondo comma, con tutta evidenza dedicato ai (ben diversi) atti
necessari allattivit dellimpresa cogestita dai coniugi, non fa il minimo cenno a
questa possibilit: si tratta di una semplice dimenticanza?

Doc. S, si tratta solo di una dimenticanza: il Legislatore tutto preso dallidea di


attribuire allimprenditore la possibilit di avere dallaltro coniuge una procura
generale ad amministrare lazienda, si dimenticato di attribuirgli il potere di
ottenere lautorizzazione a compiere un atto giuridico anche senza il consenso di
questo. A colmare la lacuna cos determinatasi, pu sopperire linterprete con una
interpretazione sistematica della Legge.

Disc. Ma naturalmente la lacuna legislativa va colmata nel senso che limprenditore


possa, s, ottenere lautorizzazione de qua, ma solo alle condizioni indicate nel primo
comma (impedimento dellaltro coniuge ecc.).

Doc. Naturalmente.
Disc. Il coniuge-imprenditore pu ottenere il rilascio di una procura generale da parte
dellaltro coniuge solo in caso di impedimento di questo?

Doc.Da alcuni lo si sostiene, ma a me pare assurdo.

Disc. Penso che a questo punto si possa passare a parlare di un istituto a cui tu hai gi
accennato, listituto della esclusione (di un coniuge) dallamministrazione. Leggo
larticolo che ne d la disciplina:
Se uno dei coniugi minore o non pu amministrare ovvero se ha male
amministrato, laltro coniuge pu chiedere al giudice di escluderlo
dallamministrazione.
Il coniuge privato dellamministrazione pu chiedere al giudice di esservi reintegrato,
se sono venuti meno i motivi che hanno determinato lesclusione.
La esclusione opera di diritto riguardo al coniuge interdetto.

Disc. Che cosa significa che un coniuge, metti Caio, escluso dallamministrazione
(dei beni della comunione)?

Doc. Non facile dare una risposta a questa domanda.


Certamente significa che Caio non pu compiere neanche gli atti di ordinaria
amministrazione ma questa, evidentemente, non pu non essere, anche nel pensiero
del legislatore, che una conseguenza del tutto secondaria della esclusione, dato che
gli atti di ordinaria amministrazione hanno ben poca importanza nel mnage
familiare.
Potrebbe - e, secondo me, pu, ma la cosa discutibile significare che, se
(abusando) il coniuge escluso compie, senza il consenso dellaltro, uno degli atti
previsti dal primo comma dellarticolo 184, non si applica pi il secondo comma
dello stesso articolo.

Disc. Cosa per cui latto non si considererebbe pi annullabile.

Doc. No, si considererebbe sempre annullabile, ma il termine per far valere


linvalidit, non sarebbe quello stabilito dal secondo comma dellarticolo 184, ma
(per analogia) quello stesso in cui il mandante pu ratificare latto compiuto dal
mandatario nonostante la revoca del mandato per sono il primo a dire che anche
questa conseguenza, che si potrebbe trarre dallesclusione dallamministrazione, in
fondo assai poco rilevante.
Disc. Un modo per dare un significato pi robusto allarticolo in oggetto potrebbe
essere quello di interpretarlo nel senso che, con lesclusione, laltro coniuge, Caia nel
nostro esempio, pu compiere da sola anche gli atti per cui normalmente
occorrerebbe il consenso di entrambi i coniugi.

Doc. Ci sarebbe eccessivo: a un qualche controllo, sullamministrazione svolta da


Caia, non si pu rinunciare, specie quando laltro coniuge un minus habens (un
minore, un interdetto, un inabilitato...). Linterpretazione migliore per me quella che
attribuisce a Caia, non gi il potere di compiere sola soletta anche gli atti di
straordinaria amministrazione, ma il potere di compiere tali atti in base alla
semplice autorizzazione del giudice di cui allarticolo 182; quindi bypassando - nel
caso il coniuge sia interdetto, inabilitato insomma un incapace - la necessit del
consenso di chi ha la di lui tutela (o amministrazione di sostegno o curatela...) e
pertanto sottraendosi ai tempi di attesa inerenti alle richieste di autorizzazione, che il
tutore (curatore...) deve rivolgere alla Autorit Giudiziaria.
Tale interpretazione del resto riesce confortata dal disposto dellultimo comma
dellarticolo 183, se messo a confronto con il disposto dellarticolo 193.

Disc. Spiegati meglio.

Doc. Cercher di farlo, ma per farlo dovr anticiparti alcune nozioni. Dunque, devi
sapere che - mentre larticolo 183 stabilisce lautomaticit dellesclusione
dallamministrazione dellinterdetto - larticolo 193, prevede, s, la separazione
giudiziale dei beni per il caso di interdizione di un coniuge, ma la fa dipendere
dalla richiesta del coniuge, di Caia nel nostro esempio: evidentemente il legislatore
vuole lasciare Caia libera di conservare quei vantaggi, che le assicura lo stato di
non-separazione giudiziale, ancorch il coniuge sia stato escluso, in quanto
interdetto, dallamministrazione. Ora questi vantaggi sarebbero ben poca cosa, se
non consistessero nella possibilit data a Caia di compiere gli atti di straordinaria
amministrazione prescindendo dal consenso del tutore e in base della semplice
autorizzazione del giudice di cui allarticolo 182.

Disc. Chiarito cosa comporta la esclusione di un coniuge dallamministrazione,


dobbiamo vedere quali sono i presupposti di tale esclusione.

Doc. Uno di tali possibili presupposti risulta da quanto finora detto: la incapacit ad
amministrare. Che per non deve necessariamente consistere, come nei casi finora
esaminati, in una incapacit legale (casi del minore, dellinterdetto...), ma pu
consistere anche in una incapacit naturale: pensa al coniuge paralizzato e inchiodato
su una sedia a rotelle.
Laltro possibile presupposto di unesclusione del coniuge, la sua cattiva
amministrazione. Ma, attenzione! quella che rileva, ai fini dellistituto che stiamo
commentando - non la cattiva amministrazione che il coniuge fa dei suoi beni
personali (questa rileva, s, ma ai fini di altro istituto che poi studieremo, quello della
separazione giudiziale dei beni) - ma la cattiva amministrazione che il coniuge
abbia fatto dei beni del comunione. E al proposito da tener presente che un coniuge
d prova di cattiva amministrazione, non solo quando compie atti economicamente
strampalati (vende azioni chiaramente destinate a salire), ma anche quando si astiene
da atti di amministrazione necessari o costringe il coniuge ad astenersene opponendo
un immotivato e continuo niet alla sue richieste di consenso.

Lezione XI: Le obbligazioni

Disc. Che significa dire che lobbligo di pagare a Fulano tot (metti 300 euro) un
obbligo della comunione?

Doc. Significa due cose. Per prima cosa, significa, che, Fulano, se non pagato
spontaneamente, potr soddisfare il suo credito, per lintero (quindi, nellesempio,
per tutti i 300 euro), sui beni della comunione, e, qualora questi non fossero
sufficienti, per la met (quindi, per soli 150 euro) sui beni personali di ciascuno dei
coniugi, Caio e Caia. Per seconda cosa, significa, che il coniuge, metti, Caio, che
avesse pagato il credito di Fulano prelevando dal patrimonio suo personale la
relativa somma, potr chiedere, il rimborso di quanto pagato (melius, della met di
quanto pagato), allaltro coniuge, a Caia ma bada, questo, non subito, ma al
momento dello scioglimento della comunione.

Disc. Ah, s? Caio, se stato tanto stupido da cavare i soldi dal suo portafoglio per
pagare un debito della comunione, dovr aspettare, fino al momento dello
scioglimento di questa, per realizzare il suo credito?

Doc. Chiaro che, se c armonia nella famiglia, le cose non andranno cos: con
laccordo di Caia, Caio prelever dalla cassa comune 300 euro, oppure Caia, in via
bonaria, subito gli dar 150 euro, e cos subito si chiuder la pendenza. Per, se tutto
ci non avvenisse, vale quanto prima ti ho detto, cos come vedremo con pi
precisione commentando larticolo 192 e in particolare i suoi commi 3 e seguenti.

Disc. Va bene, larticolo 191 dice sul credito di Caio, ma da quali articoli risulta
quanto tu hai detto sul credito del terzo, di Fulano?

Doc. Dagli articoli 186 e 190.

Disc. Comincio allora a leggere larticolo 186, che - sotto la rubrica Obblighi
gravanti sui beni della comunione - recita:
I beni della comunione rispondono:
a) di tutti i pesi ed oneri gravanti su di essi al momento dellacquisto;
b) di tutti i carichi dellamministrazione;
c) delle spese per il mantenimento della famiglia e per listruzione e leducazione dei
figli e di ogni obbligazione contratta dai coniugi, anche separatamente, nellinteresse
della famiglia;
d) di ogni obbligazione contratta congiuntamente dai coniugi.
Cominciamo dalla lettera a): che significa che i beni della comunione rispondono dei
pesi su di essi gravanti al momento dellacquisto?

Doc. Significa che, il fatto dellacquisto, non incide sullesistenza degli eventuali
diritti, che pesino sul bene (acquistato).

Disc. Questo mi pare ovvio, e addirittura assurdo sarebbe il contrario: assurdo, voglio
dire, sarebbe che, se Fulano vende il suo immobile a un Tizio qualsiasi, conservino
inalterati i loro diritti, A (creditore ipotecario), B (usufruttuario), C (conduttore in
forza di una locazione), mentre se Fulano vende a Caio (sposato e in regime di
comunione), A, B, C, i loro diritti, vengano a perdere: lesistenza dei diritti gravanti
sul bene, non pu dipendere dal tipo di acquirente a cui Fulano sceglie di vendere.

Doc. Effettivamente, se la norma si limitasse a dire quanto tu le attribuisci, direbbe


cosa ovvia; ma in realt essa dice qualcosa di pi, di meno ovvio: dice che, se Caio,
uno dei coniugi, fa cadere un suo bene personale in comunione, si conservano anche
quei pesi, da cui, invece, il bene sarebbe liberato, se venduto a un terzo: se
limmobile era gravato da una locazione, senza data certa o non trascritta
nonostante fosse ultranovennale, ebbene tale locazione, che non sarebbe opponibile o
sarebbe opponibile solo entro il novennio (art.1599) allacquirente, se questi fosse un
terzo, sar invece opponibile alla comunione(in buona sostanza, a Caio e a Caia).

Disc. Con ci mi hai detto cosa intende la norma con il termine pesi, dimmi ora che
cosa intende col termine oneri.

Doc. Intende quegli obblighi che - come quello di pagare i contributi dovuti per le
spese condominiali (v. art.63 disp. att. Cod.Civ.) - si trasmettono dal dante causa
allavente causa.

Disc. Passiamo alla lettera b): che cosa si deve intendere per carichi
dellamministrazione.

Doc. Si deve intendere gli obblighi assunti e comunque nati nel contesto
dellamministrazione dei beni (della comunione): Caio e Caia hanno fatto riparare il
tetto o hanno fatto mettere un nuovo impianto di riscaldamento? Ebbene la ditta, che
ha fatto i lavori, potr soddisfare il suo credito sui beni della comunione.

Disc.,- Lettera c). E ovvio che cosa si debba intendere per spese sostenute per
listruzione e leducazione dei figli; un po meno ovvio, che cosa si debba
intendere per spese per il mantenimento della famiglia: ad esempio, va fatta
rientrare in queste, la spesa di Caio per lacquisto di un abito nuovo o per mangiare al
ristorante? in altre parole, i soldi per labito e per la cenetta al ristorante, Caio li deve
cavare dal suo portafoglio o li pu attingere dalla cassa comune?

Doc. Io riterrei che, se lacquisto dellabito o la cenetta rientrano nel livello di vita di
tutti gli altri familiari, la relativa spesa venga a gravare i beni della comunione.

Disc. E veniamo al punto pi difficile: che cosa si deve intendere per obbligazione
contratta dai coniugi .nellinteresse della famiglia?

Doc. Premesso che lo interesse della famiglia una astrazione concettuale: non
esiste un interesse della famiglia, esiste solo linteresse di questo o quel membro
della famiglia; io molto semplicemente mi atterrei alla lettera della norma: a che i
beni della comunione rispondono di un obbligazione, basta che essa sia stata contratta
dal coniuge allo scopo di provvedere ai bisogni propri o degli altri membri della
famiglia.
Disc. Quindi, secondo te, non rileva il fatto che lobbligazione non corrisponda
allinteresse della famiglia?

Doc. No, non rileva: la lettera della norma chiara: non occorre che lobbligazione
sia nellinteresse, basta che sia stata contratta...nellinteresse della famiglia. Del
resto, quando il legislatore pretende (per far da ci conseguire certe conseguenze
giuridiche) che lobbligazione (assunta da un coniuge) soddisfi una necessit della
famiglia, lo dice, cos come fa nel secondo comma dellarticolo 192.

Disc. Allora, se Caio d fuori di testa e fa, sia pure per la famiglia, una spesa pazza,
metti, compra lautomobile fuori serie, cos prosciugando lesigua cassa comune?

Doc. In questo e consimili casi, come correttivi delle conseguenze nefaste che
effettivamente potrebbero derivare da uninterpretazione letterale della norma, si
applicheranno gli articoli 189 e 183: l articolo 189, se, per la spesa pazza fatta
unilateralmente da Caio, occorreva il consenso di Caia, e, larticolo 183, se invece la
spesa, rientrando nella ordinaria amministrazione, poteva essere decisa solo da
Caio; pi precisamente: per larticolo 189, lobbligazione contratta da Caio verr
considerata unicamente come una sua obbligazione particolare, n pi n meno che
se egli avesse comprata lauto, non per la famiglia, ma per soddisfare un suo
personalissimo sfizio (e i beni della comunione risponderanno del debito da lui
contratto solo fino alla met); per larticolo 183, Caio, avendo male amministrato
potr essere escluso dallamministrazione dei beni della comunione.

Disc. Ma questi sono solo dei pannicelli caldi, dei mezzi-rimedi: lesclusione
dallamministrazione avviene quando ormai la spesa stata fatta: previene danni
futuri, ma non rimedia ai danni gi fatti.; quanto, poi, allapplicazione del primo
comma dellarticolo 189, essa limita solo il danno sofferto dalla famiglia: infatti, essa
non toglie che una parte, forse una gran parte, del patrimonio familiare sia stata
bruciata per una spesa inconsulta.

Doc. Tu hai ragione, ma....hoc iure utimur. Tieni peraltro presente che, per il secondo
comma dellarticolo 192, Caio, in caso di atto di straordinaria amministrazione,
tenuto a rimborsare, il valore dei beni della comunione, bruciati dal suo exploit
(salva dimostrazione, che, nonostante tutto, esso sia risultato di vantaggio per la
famiglia come meglio ci riserviamo di vedere in seguito); e tieni ancora presente
che, con uno sforzo di esegesi, si pu argomentare da ci, che, pure in caso di atto di
ordinaria amministrazione, Caio abbia lobbligo di rimborsare il valore dei beni da lui
bruciati, per far fronte a spese non conformi alle necessit della famiglia (e infatti
mal si comprenderebbe, perch, lobbligo di rimborso, debba esserci per le spese di
straordinaria amministrazione e non per quelle di ordinaria amministrazione).

Disc. Ma a me, per dirtela tutta, non solo pare ingiusto, che i beni della comunione
rispondano di quelle spese, che, pur fatte per la famiglia, non sono nellinteresse della
famiglia, ma, pi radicalmente, pare ingiusto e illogico, che su tali bene ricadano ogni
e qualsiasi spesa fatta dai coniugi.

Doc. Spiegati meglio, perch ritieni ingiusto ci.

Disc. Non certo perch non approvo che i terzi creditori per tali spese possano
soddisfarsi sui beni della comunione (cosa che certamente pu essere opportuna
perch finisce per agevolare il credito alla famiglia), ma perch ritengo ingiusto che
un coniuge ossa attingere nei beni della comunione per ogni sua spesa: Caio si
compra un vestito e i relativi soldi li pu prendere, non dal suo portafogli, ma dalla
cassa comune; ora io trovo ingiusto ci: infatti, almeno idealmente, i beni della
comunione appartengono al 50% a Caio e al 50% a Caia, quindi attingere ad essi per
sostenere una spesa significa far ricadere questa in parti eguali su Caia e Caio -
questo mentre, per larticolo 143, Caio e Caia debbono contribuire ai bisogni della
famiglia in relazione alle proprie sostanze, alla propria capacit di lavoro ecc,
quindi, non necessariamente al 50%.

Doc. Quel che ritieni una ingiustizia semplicemente una deroga allarticolo 143, che
nessuno pu impedire al legislatore di fare.

Disc. Io mi metto ora a parte creditoris: dalla parte di Fulano, che ha venduto un dato
bene a Caio, credendo che fosse acquistato nellinteresse della famiglia, mentre Caio
ha fatto invece lacquisto nel suo solo interesse: viene tutelata la sua buona fede?

Doc. E un articolo, non sul regime della comunione, ma sul diverso regime del
fondo patrimoniale, che ci permette di tutelarla. E con ci mi riferisco allart. 170,
che recita: Lesecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non pu aver luogo per
debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni
della famiglia.
Argomentando a contrario da tale norma, si ricava che, pur nel caso i debiti siano stati
contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, qualora il creditore di ci non
sapesse, egli pu soddisfarsi sui beni del fondo.
Questa conclusione, per analogia, io la riterrei applicabile, mutatis mutandis, per
tutelare il creditore, anche nel caso di debito contratto da un coniuge in regime di
comunione. Per operandovi una restrizione, nel senso di escludere la tutela del
credito quando esso stato assunto in circostanze che, valutate con la prudenza del
bonus pater familias, portavano ad escludere che il debito fosse contratto per i
bisogni familiari.

Disc. La norma, che stiamo esaminando, parla di obbligazione contratta dai coniugi:
che dire se lobbligazione, deriva da fatto illecito? Metti, il figlio di Caio e Caia,
guidando lauto della famiglia, arrota una persona: di questa obbligazione, che
deriva dalluso di un bene della famiglia, certamente risponde, ai sensi del terzo
comma dellart.2054, quello dei coniugi che nei registri pubblici risulta proprietario
dellauto, ma ne rispondono anche i beni della comunione?

Doc. Certamente, si: la norma di cui alla lettera c) va senzaltro assoggettata ad


uninterpretazione estensiva.

Disc. Passiamo al disposto della lettera d): sembrerebbe che, se congiuntamente


Caio e Caia decidono di assumere unobbligazione, di questa i beni della comunione
vengano a rispondere, poco importa che sia contratta per linteresse della famiglia o
no: Caia pazzamente innamorata di Caio, preleva dalla cassa comune un milione per
comprare a questi una villa alle Bermude: il prelievo fatto daccordo con Caio, la
donazione a Caio naturalmente fatta col suo accordo: nessuno potrebbe dubitare,
per il disposto della lettera d), che la donazione non sia valida.

Doc. Effettivamente la lettera della norma condurrebbe a tale conclusione, ma


chiaramente una conclusione aberrante e contraria allo spirito, che informa il regime
della comunione: il legislatore non permette a due coniugi di fare, quel che pi loro
piace, con i beni della comunione; e chi nega, come alcuni autorevolmente fanno
argomentando dal secondo comma dellarticolo 191, che i coniugi possano escludere
dalla comunione uno o pi di tali beni, non pu non concordare con ci.
I beni della comunione, anche se non viene detto espressamente nella normativa sulla
comunione, come invece detto in quella sul fondo patrimoniale, hanno una
destinazione: la soddisfazione dei bisogni della famiglia. Il Legislatore
semplicemente presume, con la norma che stiamo commentando, che, quando
unobbligazione assunta congiuntamente dai coniugi, essa sia assunta per linteresse
della famiglia.

Disc. Passiamo ora allesame dellarticolo 190, che sotto la rubrica Responsabilit
sussidiaria dei beni personali recita. I creditori possono agire in via sussidiaria sui
beni personali di ciascuno dei coniugi, nella misura della met del credito, quando i
beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti su di essa gravanti.

Doc. Fulano dopo aver fatto una causa in cui ha convenuto, secondo i casi, Caia o
Caio o tutti e due (come abbiamo detto in commento allarticolo 180) - ha ottenuto
una sentenza, che riconosce che i coniugi Caia e Caio hanno verso di lui un debito,
metti, di 300, e soprattutto riconosce che, di tale debito, hanno da rispondere i beni
della comunione. Per eseguire la sentenza, Fulano dovrebbe in prima battuta
aggredire i beni della comunione; per tali beni latitano completamente: nel caso,
larticolo 190 d a Fulano la possibilit di agire in via sussidiaria contro il
patrimonio di uno dei coniugi, quello di Caio o quello di Caia a sua completa scelta.

Disc. Ma Fulano, prima di rivolgersi ai patrimoni personali dei coniugi, deve provare
che sui beni della comunione non pu soddisfarsi? deve provarlo facendo un tentativo
di escussione su tali beni?

Doc. Varie sono le teorie sul punto, ma la pi soddisfacente quella che esclude
lobbligo del creditore di fare il tentativo di pignorare (eventuali) beni della
comunione.

Disc. Ma Fulano non dovr neanche in qualche altro modo provare linesistenza di
beni della comunione utilmente pignorabili?

Doc. No, sarebbe ingiusto gravare Fulano di tale prova non facile per lui (dato che
per lui non facile individuare quali siano i beni caduti in