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Diritto e fonti Il diritto nasce e vive nella storia e in essa trova le proprie radici e le proprie ragioni.

Per questo motivo muta nel tempo. Il diritto romano ha segnato la storia giuridica dellEuropa continentale. I testi giuridici romani costituiscono un patrimonio inesauribile di scienza del diritto, improntato al metodo casistico cio alla soluzione del caso concreto. Il modo di operare dei giuristi romani rivela una tecnica e una duttilit alla ricerca della soluzione equitativa che ancora oggi utilizzata dal giurista moderno nei nessi e percorsi logici. Il diritto romano stato radice dellesperienza giuridica continentale e a tuttoggi costituisce un punto di riferimento per lEuropa alla quale pu ancora dare un significativo contributo per lo sviluppo della propria fisionomia civile.

Il Diritto Romano I romani non elaborano teorie astratte intorno al diritto. Nellunica definizione di diritto Celso (II sec. d.C.) afferma che il diritto (ius) la tecnica del buono e del giusto (ars boni et aequi). Lo scopo del diritto il raggiungimento del buono e del giusto, cio ricercare luguaglianza di trattamento con strumenti flessibili per la miglior soluzione del caso concreto. Lo strumento la tecnica (ars) del giurista cio il complesso di conoscenze a lui peculiari al fine di creare, interpretare e applicare il diritto. Il termine ius indica sia ildiritto oggettivo, cio linsieme delle norme vigenti, che il diritto soggettivo, cio la facolt accordata da una norma del diritto oggettivo di esigere una condotta da altri o accordata ad un determinato soggetto (es. diritto di propriet). Nella lingua inglese i concetti di diritto oggettivo e diritto soggettivo sono espressi con due vocaboli diversi (law e right). Ius ha anche significato di vincolo (ad esempio di parentela o affinit). Al plurale (iura) indica lordinamento e in una certa epoca gli scrittori dei giureconsulti. Altro importante significato del termine ius quello di rito-procedimento, cui si collega lulteriore accezione di ius come luogo in cui si amministra la giustizia. (ius= diritto, potere, luogo di giudizio, situazione giuridica soggettiva) Esigenze didattiche hanno spinto i romani alla redazione di manuali istituzionali (da instituere: iniziare a una disciplina), funzionali allinsegnamento. Importanti autori di Istituzioni furono Gaio (che fu tratto a modello per lopera di Giustiniano), Callistrato, Ulpiano, Le Istituzioni di diritto romano enunciano i principi fondamentali del diritto privato: persone e famiglia, diritti reali, successioni, obbligazioni. A questi settori del diritto privato si aggiunge il diritto processuale, che lo strumento per la realizzazione del diritto soggettivo senza del quale non esisterebbe il diritto stesso. Non pu esistere un diritto senza azione. Lunione tra elemento sostanziale e processuale dovuta al fatto che lorgano giurisdizionale per eccellenza (il pretore) raggiunge fini sostanziali attraverso lutilizzazione di mezzi processuali. Il diritto pubblico invece oggetto della storia. Se lorigine di Roma (754-753 a.C.) e linizio dellesperienza giuridica romana teoricamente coincidono, invece difficile stabilire il momento della conclusione. La caduta dellimpero romano nel 476 d.C. ma il diritto romano sopravvissuto seppur sviluppato con caratteri peculiari locali. In Grecia il Manuale di Costantino sopravvisse fino al 1945, in Germania le norme romane furono vigenti fino al 1900 e continuano ad esistere in alcuni ordinamenti contemporanei. Il diritto romano non mai stato rinnegato, ma sempre sopravvissuto in forma varia, in accordo con i tempi. Il diritto romano si per secoli identificato con lopera legislativa di Giustiniano: il Corpus Iuris Civilis. Le vicende del diritto romano coprono cos un lasso di tempo di 13 secoli, dalla fondazione di Roma (754-753 a.C.) fino alla morte di Giustiniano nel 565 d.C.. In un lasso di tempo cos ampio si sono susseguiti numerosi mutamenti, dalleconomia, alle forme costituzionali, ai confini, alle idee, pertanto anche la dottrina viene suddivisa in 5 periodi: arcaico, preclassico, classico, postclassico e giustinianeo.

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Periodo arcaico: tale periodizzazione parte dalla fondazione di Roma (754-753 a.C.). Le leggi Licinie Sestie del 367 a.C. creano la pretura, un organo autonomo per lamministrazione della giustizia e pi tardi si istituisce il preator peregrinus (per le leggi sugli stranieri 241 a.C.). Lo stato arcaico nel quale si passa da monarchia a repubblica si fonda su uneconomia rurale. Il diritto si fonda sulle usanze (mores maiorum), garanti dellinterpretazione della classe sacerdotale. Le fonti sono scarse, si rammenta solo la legge delle XII tavole. Periodo preclassico: che va dal 242 a.C. fino alla nascita del principato (impero) instaurato da Augusto nel 27 a.C.; prima si perfezionano poi entrano in crisi le istituzioni repubblicane. Roma domina nel Mediterraneo e leconomia dei traffici e dei commerci richiede nuovi istituti giuridici. Lattivit giurisdizionale del pretore permette il superamento dei limiti imposti dallantico ius civile. Aimores miorum si affiancano le leges publicae, leggi votate dal

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popolo riunito nei comizi e proposte dai magistrati, gli edicta magistratum, editti che i magistrati emettevano al momento della loro entrata in carica e le interpretatio prudentium, cio le interpretazioni dei giuristi. Il primo manuale di argomento giuridico stato scritto da Pomponio circa nel 150 a.C. detto Liber singularis enchiridii, cos definito perch si trattava di un sinogolo papiro, mediante il quale lautore espone la storia delle fonti del diritto e la storia dei giuristi. 3. Periodo classico: che va da Augusto (27 a.C.) fino alla fine della dinastia dei Severi (235 d.C.) cio quando lascesa di Diocleziano (284 d.C.) impone un nuovo mutamento costituzionale. Questo periodo inizia con la silenziosa rivoluzione di Augusto che pone le basi per la trasformazione da istituzioni repubblicane allaffermarsi di un nuovo organo, il princeps (primo da cui principato-principio-inizio). Nellimpero emerge il principe come creatore di diritto. Alla fine di questo periodo, nel 212 d.C. Antonino Caracalla mediante leditto Constitutio Antoniniana, concede la cittadinanza romana a quasi tutti gli abitanti dellimpero. Quali fonti del diritto si aggiungono i sentusconsultumcio dei pareri che il senato rilasciava su richiesta del magistrato ai quali era attribuito il valore di legge. Linterpretatio prudentium gi presente in epoca precedente, si sviluppa nellet classica e nascono dei veri e propri generi letterari, si scrivono trattati, commenti di varia natura e opere casistiche. Per secoli lattivit del giurista stata quella di rispondere ai quesiti dei privati; egli partendo da casi concreti trattiene gli elementi giuridicamente rilevanti e propone una o pi soluzioni. Ogni magistrato ha un concilium formato da alcuni tra i giuristi pi noti del momento che emetteranno un responso (risposta) in riferimento al quesito. Periodo post-classico: che va dal 284 d.C. al 527 d.C. le crisi politiche ed economiche del periodo postclassico portano allindebolimento dellimpero. Lavvento del cristianesimo legittimato da Costantino nel 313 d.C. e successivamente con Teodosio I (380 d.C.) porta limperatore a divenire monarca assoluto che accentra a s il potere normativo. La fine dellimpero del 476 d.C. In questo periodo sono fonti del diritto solo le costituzioni imperiali e le iura, cio le interpretazioni delle norme precedenti fatte dai giuristi legalmente riconosciuti, cio muniti di ius respondendi. Periodo giustinianeo: che va dal 527 d.C. al 565 d.C. in Oriente limperatore Giustiniano regnante in questo periodo, lascer ai posteri il Corpus Iuris Civilis.

Fonti del diritto Allinizio delle Istituzioni, Gaio (II sec. d.C.) elenca le cosiddette fonti di produzione, cio da cosa deriva lordinamento giuridico romano: leggi, plebisciti, senato-consulti, costituzioni dei principi, editti dei magistrati, responsi dei giuristi. Per fonti di produzione si intendono tutti quei meccanismi che pongono in essere la norma; per fonti di cognizione si indicano i mezzi che permettono di venire a conoscenza della norma, nel corso dei secoli sono state le opere dei giuristi e codici, citazioni dei letterati, iscrizioni, papiri, Si ricordano principalmente quali fonti di cognizione le Istituzioni di Gaio e il Corpus Iuris. Le fonti di produzione hanno avuto unevoluzione nel corso dei secoli; in origine il diritto romano ha carattere consuetudinario, fondato suimores, le usanze, cio i comportamenti che i membri della comunit adottano da tempo immemorabile. Sono principi propri della civitas, non originati direttamente da regole religiose. Quello dei mores un ordinamento non scritto, la legge si identificher invece con la norma scritta. Nel pi antico diritto (ius civile), mores e leges coesistevano sul piano paritario, ma lo scrivere la norma non significava superiorit della stessa, bens rappresentava una valida certezza per le classi che avevano ottenuto con lunghe lotte dei cambiamenti nelle leggi. Nei secoli il rapporto tra legge e consuetudine muter, nel periodo post-classico si identificher il diritto con la legge e la forma necessariamente scritta della legge sar la suprema manifestazione legislativa. In unepoca che ha emarginato loralit e in cui domina la volont di un monarca assoluto, la norma consuetudinaria, ancorch viva, appare in secondo piano. Con Giustiniano le leggi (cio le norme) sono sia scritte che non scritte, ma il rapporto tra loro mutato e la norma consuetudinaria divenuta marginale. La legge ora chiaramente definita nellordinamento e composta nei due elementi: quello oggettivo, cio il comportamento giuridicamente rilevante protratto nel tempo, e quello soggettiva, cio la convinzione di ottemperare a una regola di diritto. La legge scritta si introduce nel mondo degli antichi mores come strumento delladeguamento, le pi antiche sono prettamente politiche, determinate dal bisogno di parit della classe plebea. Principalmente si occupavano di diritto pubblico, come lassetto costituzionale della civitas, la funzione delle magistrature, la repressione criminale, difficilmente interessano il diritto privato. Legge (lex publica) la statuizione approvata dal popolo riunito nei comizi su proposta di un magistrato avente la facolt di convocare lassemblea (lex rogata); talvolta anche emanata direttamente dal magistrato su delega (lex data). Le leggi sono perfette (perfectae) se, vietando di fare qualcosa, annullano latto ad esse contrario; sono meno che

perfette (minus quam perfectae) se la loro trasgressione non annulla latto ma infliggono solo una pena; sono imperfette (imperfectae) se non annullano n puniscono. Formalmente diverso dalla legge il plebiscito, cio la deliberazione della plebe convocata in assemblea (concilium plebis) su proposta del tribuno. La distinzione tra legge e plebiscito termina nel 286 a.C. successivamente alla lex Hortensia, da questa data le deliberazioni della plebe vincolano tutto il popolo e non solo i plebei come in precedenza. Linserimento della legislazione scritta nellordinamento romano inizia nel 449 a.C. con lemanazione dellaLex XII tabularum, la Legge delle XXII tavole, definito il primo punto fermo nella storia del diritto romano. Tale legge contiene un complesso di disposizioni di vario contenuto, un codice di leggi. Sembra che su iniziativa dei plebei, interessati a una legislazione scritta e riformatrice, furono inviati degli ambasciatori in Grecia per studiare le leggi locali. In seguito venne istituito un collegio di 10 membri (decemvirato) alla cui attivit segu lemanazione della legge. Il testo originario non giunto a noi ma mediante le citazioni di giuristi, letterati, filosofi stato possibile tentare di ricostruire il contenuto. Le XII tavole non trattano solo del diritto privato, ma di varie specie di rapporti interessanti la civitas. Con il termine ius civile si intende il complesso normativo risultante dagli antichi mores, consegnati alloralit e le disposizioni della Legge delle XII tavole. Questo diritto ha i suoi custodi nei pontefici, uno dei collegi componenti la classe sacerdotale. Appartiene a loro il potere di interpretare e lappartenenza al ceto patrizio indirizza verso un senso conservatore. Infatti la tendenza arcaica allinterpretazione letterale e lindirizzo conservatore dei depositari (pontefici) non favoriscono levoluzione della tecnica giuridica, si dovr attendere la laicizzazione della giurisprudenza.

Il sistema pretorio Il 367 a.C. una data importante per levoluzione del diritto romano, che segna il termine del periodo arcaico e linizio del periodo preclassico. Viene creata unapposita magistratura la PRETURA, con il compito di amministrare la giustizia tra cittadini romani. A questo preator urbanus far seguito nel 242 a.C. unpreator peregrinus con il compito di amministrare la giustizia tra cittadini stranieri e tra stranieri e romani. Il pretore non giudice, perch non emette sentenze, non legislatore non potendo fare o abrogare leggi, rappresenta un passaggio obbligato sulla via della realizzazione delle attese giuridiche. Il pretore, allinizio della sua carica annuale, emana un programma ledictum prima orale (edictum da dicere) poi scritto, nel quale annuncia quali indirizzi seguir nellesercizio della sua giurisdizione. Particolari condizioni potevano poi condurre ad emanare un editto in corso danno (edictum repentinum). Prima i pretori poi i magistrati, tendenzialmente conservatori, si orientano a riprodurre leditto precedente che abbia dato buona prova di se, creando un insieme tendenzialmente immutato. Nel 130 d.C. il giureconsulto Silvio Giuliano (sotto il potere di Adriano) diede alleditto la sua forma definitiva: edictum perpetuum, cio stabile vigente per tutto il tempo di carica dellemanante. Il diritto pretorio fu introdotto per confermare, integrare, correggere lo ius civile, si riconosce al pretore anche la facolt di correggere o modificare avvalendosi per di meccanismi indiretti. Questa possibilit di modifica del sistema attraverso la pratica e il quotidiano esercizio dellufficio dovuta alla posizione centrale che il magistrato assume nelle vicende processuali. Allinizio della sua attivit (IV secolo a C.) i poteri del pretore sono limitati da un sistema processuale refrattario alle modifiche, vige il sistema delle legis actiones, delle azioni di legge, caratterizzato da un rigido formalismo che limita ogni tentativo di innovazione. Secondo Gaio questa la ragione del decadere del processo per legis actiones, affiancato a met del II secolo a. C. dal processo formulare, anche se a determinare la crisi dellantica forma processuale fu laffiancamento al preator urbanus del preator peregrinus. In questo periodo lespansione di Roma quale stato mediterraneo ha portato lurbe ad accogliere molti stranieri che negoziano tra loro e con i romani. Le azioni di legge sono impraticabili ai peregrini, quindi nasce il processo per formulas, che riproduce la divisione in due fasi dellantico processo, ripudiandone il formalismo offrendo al magistrato nuove possibilit. Nel processo per formulas il pretore, sentite le richieste e le contro affermazioni delle parti, fissa i termini della controversia in uno schema verbale, la formula. Fissati cos i termini della lite con la litis contestatio, si chiude la fase in iure (davanti al magistrato) e si apre la fase apud iudicem (davanti al giudice), un privato che sulla base delle prove addotte condanner o assolver secondo il suo potere (sententia). Processo: 1 fase IN IURE il pretore ascolta lattore e il convenuto (litis contestatio), studia la controversia e la chiude con uno schema verbale in una formula. 2 fase davanti a un giudice (apud iudicem) soggetto privato scelto dalle parti, egli studia le prove ed emette la sentenza di assoluzione o condanna. Gli ampi margini che il pretore ha sulla formula, accrescono i poteri del pretore. Egli pu concedere o meno lazione legale ma pu anche estendere la tutela a situazioni di fatto che il ius civile non prevedeva legittimando una figura negoziale, o bloccando una

pretesa dellattore. Il pretore si conforma alla realt fattuale anche attraverso il ricorso allanalogia (azioni utili, adattate a situazioni simili a quelle per cui furono originariamente costituite). Egli adegua il diritto alla realt sociale che muta, abbassando il livello di formalismo. Si rivolge alla tutela di situazioni sfavorite, per il mancato adeguamento a solennit o regole non pi sentite dalla societ in evoluzione. Il pretore si fa interprete nel campo del diritto ereditario, non contemplato dallantico sistema. La nuova societ romana rifiuta lirrilevanza del vincolo di parentela in linea femminile, leccessivo rigore formale dei testamenti, lindifferenza verso i figli emancipati, tutto ci implica un nuovo ordine successorio che per il pretore non pu operare modificando il sistema civilistico, non pu intervenire sulla nozione di erede, ma pu creare situazioni analoghe e difenderle. Ecco allora la bonorum possessio, lattribuzione dei beni ereditari talvolta a favore dello stesso erede per diritto civile, talvolta a favore di altri. La situazione derivante dalla honorum possessio consente lutilizzazione di tutti gli strumenti a tutela del possesso e, col decorso del tempo, lacquisto per usucapione della propriet quiritaria. Questa duplicit di sistemi (diritto civile e diritto pretorio) crea una situazione conflittuale che si tradurr poi in norme formalmente legislative o ad esse equiparate (senatoconsulti, costituzioni imperiali). Con la redazione definitiva dellEditto (edictum perpetuum) sotto Adriano, ogni attivit normativa va ricondotta al princeps, con il ridimensionamento del ruolo del pretore.

Le norme dellimpero Con Augusto si realizza un nuovo assetto costituzionale con il passaggio dalla repubblica al principato. Il primo imperatore svuota dallinterno le strutture costituzionali repubblicane per realizzare la predominanza di uno (il princeps). Questo mutamento costituzionale si riflette anche sulle fonti di produzione del diritto: sono destinati ad esaurirsi le leges publicae e gli edicta dei magistrati. Prender corpo il potere normativo del senato, sotto il controllo dellimperatore mentre la volont di questultimo si manifester direttamente attraverso le constitutiones. La continuit con il precedente sistema avviene tramite la giurisprudenza che prosegue la sua opera volta allelaborazione scientifica e alla soluzione del caso pratico. Sotto Augusto la legge ha un periodo di intensa attivit perch il princeps realizza la propria volont riformatrice attraverso lo strumento comiziale. Si ricordano le leges Iuliae che innovano profondamente vari settori. In seguito il ricorso alla lex si attenua e scompare, lultima legge emanata da Nerva nel 96 d.C. Il principato vede affermare il potere normativo al senato. Tra le attribuzioni senatorie vi quella di fornire ai magistrati direttive politiche in forma di consiglio (senatus consulta), formalmente non vincolante ma di fatto costituisce un forte strumento di pressione. Il passaggio del senatoconsulto da parere preventivo dato al magistrato sulla proposta di legge, ad atto di formazione diretto si attua con lavvento del principato. Gi nel I secolo d.C. la delibera del senato preceduta da una proposta imperiale, manifestata dal princepsdavanti allassemblea. Questa oratio principis diviene il vero oggetto sostanziale della delibera con conseguente evoluzione in senso monocratico e autoritario, e con perdita di autorit del senato. La volont normativa del princeps, vero padrone dello stato, si attua mediante le costitutiones, termine che indica globalmente atti di diversa forma ed efficacia. Le costituzioni imperiali sono di diversi tipi: edicta, mandata, decreta, rescripta, epistulae.

Gli editti (edicta), fondati sul ius edicendi, ripropongono lo schema delleditto dei magistrati, sia nella struttura del provvedimento che nella modalit di pubblicit (affissione). Mentre leditto del pretore rappresenta un programma e i criteri a cui egli dovr conformarsi, leditto imperiale impone norme generali e astratte, rivolte immediatamente a tutti i soggetti: magistrati, funzionari, sudditi. Mentre leditto del pretore vale per la durata della carica di chi lo ha emanato, leditto del princepsvale anche per i successori fino a fatti abrogativi. Pi rilevanti, per lambito privatistico, sono i mandati (mandata), istruzioni dellimperatore ai propri funzionari e ai governatori delle province, in forza dellimperium proconsolare. In principio erano destinati al singolo sottordinato, successivamente nacque una raccolta che si impose come un insieme stabile di istruzioni (liber mandatorum). Il decreto (decreta) la pronuncia dellimperatore che opera in veste di giudice. A lui possono rivolgersi privati o magistrati affinch decida in modo inappellabile su una controversia. In questo caso limperatore decidendo, crea veramente il principio di diritto che assumer pienamente il valore di legge. La sostanza della pronuncia costituisce un exemplum da cui gli altri giudici, in forza dellautorit imperiale, eviteranno di discordarsi, condizionando i giuristi e le ulteriori decisioni imperiali. Il rescriptum la risposta dellimperatore a quesiti scritti presentati da privati. Lepistula la risposta a una richiesta formulata da funzionari o magistrati. Diverso il destinatario e la forma, ma entrambe perseguono lo scopo di risolvere una questione di diritto. Mentre il funzionario chiede chiarimenti in

funzione di una decisione da prendere, i privati attendono invece una risposta per porre fine a una controversia. Sia i rescritti che gli epistula limitano la loro efficacia al caso concreto, tuttavia lautorit del disponente (princeps) attribuisce loro un valore di legge.

La giurisprudenza Giurisprudenza indica la categoria degli esperti di diritto (iuris prudentes) e lopera di elaborazione scientifica e di consulenza pratica da essi svolta. Il prodotto della loro attivit, in particolare i loro responsi, sono posti tra le fonti del diritto. Oggi giurisprudenza linsieme di decisioni di organi giusdicenti (giurisprudenza della Cassazione, dei giudici di merito,) contrapposta alla dottrina con cui si indica lopinione degli studiosi. Iuris prudentia si avvicina a questultimo significato. La giurisprudenza romana, attraverso una classe di individui qualificati per posizione sociale, interessi e cultura, interpreta anche le altre fonti del diritto. Un importante momento per la storia della giurisprudenza romana sta nel passaggio dalla chiusa esperienza pontificale alla conoscenza laica. A partire dal III secolo a.C. lattivit giurisprudenziale non pi monopolio dei pontefici e prende le forme di un sapere laico. Cicerone identifica lattivit del giureconsulto con tre verbi: respondre, gere, cavre. Respondere il pronunciarsi su una questione giuridica, il responso legato alloralit che corrisponde a una funzione oracolare del competente; agere indica lattivit di consulenza tecnico-giuridica alle parti e allo stesso magistrato nei processi, elaborando azioni e formule che influenzano gli indirizzi del pretore; caveresignifica predisporre precise modalit negoziali tutelando preventivamente la parte con una saggia impostazione dellatto. Lattivit della giurisprudenza, nata come fatto orale, si deposita in opere che raccolgono i materiali prodotti dalla casistica; il passaggio dalla pratica alla scienza si definisce con la scrittura. Inoltre il giurista esercita una funzione didattica indotta dalla sua attivit di rispondente. Attorno ai giuristi si raccolgono ascoltatori (auditores); le esigenze dei discepoli richiesero poi un apposito insegnamento teorico elementare che sfoci nella redazione di testi per la didattica. La nascita della letteratura giuridica viene attribuita a Sesto Elio, console nel 198 a.C. con loperaTripertita; Pomponio che scrisse una storia della giurisprudenza romana afferma che questopera contiene i fondamenti del diritto; era divisa in tre parti: il testo della Legge delle XII Tavole, linterpretazione giurisprudenziale, infine la tutela processuale. Pi tardi Quinto Mucio Scevola redasse unopera complessiva in 18 libri di diritto civile. Nel periodo del principato i rapporti tra giurisprudenza e potere vengono definiti in modo nuovo. Augusto introdusse il ius publica rispondenti, il diritto di dare pubblicamente responsi collegati allautorit imperiale. Egli stesso segnalava i giuristi meritevoli, ponendo nel contempo alcune regole formali per lutilizzo in giudizio dei responsi, che dovevano essere prodotti in documenti sigillati dal giurista per evitare di utilizzare responsa non veritieri, per evitare abusi della pratica. In questo modo si giunge ad un potere di controllo dellimperatore sulla giurisprudenza, poich i giuristi dovevano ottenere il privilegio di essere partecipi della sua auctoritas. I giuristi non muniti di ius respondenti produrranno una elaborazione scientifica che far diritto solo indirettamente; davanti al giudice varranno solo i responsa di coloro a cui stato consentito di fare diritto. Il giudice nella decisione vincolato allopinione concorde dei giuristi, pu scegliere solo in caso di discordanza. Con il principato di Adriano si ha un processo di accentramento del potere normativo nelle mani dellimperatore il cui segno iniziale fu lintroduzione del ius respondenti. Ora i giuristi vengono inseriti in un organismo stabile, ilconsilium principis ed il loro status di ius respondenti deriva ormai dalla professione di burocrati inseriti nel sistema imperiale. Tra i giuristi pi noti dellepoca c Gaio che vive sotto il principato di Adriano e muore dopo il 178 a.C.. Le Istituzioni di Gaio sono lunica opera della giurisprudenza classica pervenuteci al di fuori della compilazione giustinianea. Sono il principale punto di riferimento per la conoscenza del diritto classico, per la loro completezza ed integrit in quanto pervenuteci direttamente. Lopera si divide in 4 libri commentarii. Il diritto viene diviso in 3 punti a seconda dellargomento: persone, cose e azioni. Il diritto delle cose la parte pi complessa, tratta la tematica relativa alla propriet, allacquisto di beni, alleredit e ai diritti di obbligazione.

Fonti postclassiche. Le codificazioni Nel periodo post-classico, dopo la fine della dinastia dei Severi (235 d.C.), lanarchia militare si definisce dominato poich limperatore dominus et deus (signore e dio), si stacca dai sudditi per divenire, nei poteri e nelle manifestazioni

esteriori, un sovrano assoluto. La volont del sovrano non va pi ricondotta alla legge, ma essa stessa la stessa legge: norma e sovrano si identificano. Il termine che ora indica la sua volont lex. In questo periodo assumono particolare rilievo le disposizioni di ordine generale (editti) mentre perdono importanza le costituzioni dirette ai casi particolari (rescritti). Il passato non viene rinnegato, linsieme delle leggi si conserva nelle opere dei giureconsulti; tutta questa massa di regole e istituti viene indicata con il nome di iura, di conseguenza iura sono gli scritti dei giuristi che contengono queste nozioni. Gli iura sono dunque fattispecie astratta derivata dal lavoro scientifico e pratico dei giuristi; tali scritti sono invocati dalle parti davanti ai giudici a sostegno delle proprie opinioni. La legge delle citazioni del 426 d.C. attua una selezione tra i giuristi consentendo di utilizzare solo le opere di alcuni di essi, pertanto bloccando lo sviluppo di nuove personalit di giuristi. Il periodo postclassico ci mostra una involuzione dellattivit giurisprudenziale, che appare ormai sussidiaria alla normazione imperiale. Lavvento dellimpero non produce novit; il controllo della giurisprudenza raggiunto mediante lo strumento del ius respondenti. Una classificazione intesa come riduzione dellapparato normativo a un numero limitato ed esaustivo di regole per secoli irrealizzata. Solo tra il 292 e il 294 d.C. vengono raccolte costituzioni da Adriano a Diocleziano in due opere, il Codice Gregoriano e il Codice Ermogeniano e per la prima volta compare il termine codex che diverr il termine tecnico per designare una raccolta di costituzioni imperiali, nel tempo assumer un significato generalizzato di raccolta di norme giuridiche. Nel 429 d.C. limperatore Teodosio II prevede un corpus normativo in cui leges e iura convivono, denominato Codice Teodosiano, entrato in vigore nel 439, costituito da 16 libri che raggruppano le costituzioni di argomento affine ordinate cronologicamente.

La compilazione giustinianea Nellimpero dOriente limperatore Giustiniano persegue il fine di risistemare il diritto, sentendosi il tramite tra gli uomini e la divinit, egli deve realizzare sulla terra i fini divini mediante la monarchia universale romana. Compito dellimperatore la realizzazione di un disegno restauratore e unificatore sotto tre profili:politico mediante il riassetto delle strutture dello Stato e la riconquista delle regioni gi sottratte allimpero;religioso mediante la difesa dellortodossia; giuridico attraverso la ristrutturazione di tutto il sistema del diritto. Limperatore vuole la sistemazione dellordinamento giuridico eliminando il superfluo e il contraddittorio, dando alle norme carattere di certezza ed immutabilit. Giustiniano d attuazione ai suoi progetti, nel febbraio del 528 d.C. emana la costituzione Haec quae necessario con la quale manifesta lintenzione di raccogliere in un unico testo le costituzioni in vigore. Con la costituzione Summa rei publicae nellaprile 529 viene pubblicato il Novus Iustinianus Codex che sopprime tutte le raccolte precedenti, anche se solo 5 anni dopo apparir superato. A noi giunto solo un papiro contenente i titoli dellindice del primo libro. Nel dicembre del 530 con la costituzione Deo auctore nostrum, Giustiniano istituisce una commissione presieduta dal questor sacri palatii affiancato da 16 collaboratori, per estrarre dalle opere dei giuristi muniti di ius respondenti tutti i frammenti utili alla realizzazione di unopera organica alla quale non saranno pi ammessi futuri interventi. Lopera si chiamer Digesta (da digerere ovvero ordinare), in greco Pandette. Nel corso di 3 anni la commissione esamin 2000 libri. Nel dicembre 533 la costituzione bilingue Tanta- Ddoken annuncia la pubblicazione dellopera che entrer in vigore il 30 dicembre 533. Col Digesto viene radicalmente modificato il regime postclassico degli iura; formato da 50 libri suddivisi in titoli la cui rubrica fornisce largomento. Solo i libri 30, 31, e 32 non hanno la suddivisione in titoli in quanto trattano un singolo argomento. Ogni titolo suddiviso in frammenti ognuno dei quali si apre con una inscriptio che indica da dove tratto il frammento stesso seguito dal testo antico. Ogni frammento suddiviso in paragrafi preceduti da un principio. Attualmente un passo del Digesto si indica con la lettera D. seguita dal numero del libro, dal numero del titolo, dal frammento e dal paragrafo, separati da un punto. Il Digesto legge, ha la stessa forza normativa delle costituzioni imperiali in quanto introdotto da una costituzione imperiale. Storico di diritto romano e critico del Digesto fu il tedesco Theodor Mommsen (1817-1903), premio Nobel per la letteratura nel 1902, la cui edizione critica a tuttoggi la pi accreditata edita in due versioni, ledizio minor in un unico volume e la edizio maior in due volumi. Tre settimane prima della pubblicazione del Digesta, Giustiniano pubblica una costituzione denominata In nomine Domini Dei nostri Ihesu Christi, indirizzata ai giovani che si iscrivevano alla facolt di giurisprudenza delle universit di Beirut e Istambul, detti dupondi, ai quali destinata lopera compilatoria dettaIustiniani Institutiones formata da 4 libri suddivisi in titoli e paragrafi. Il primo volume tratta della persona, il secondo e il terzo delle cose, il quarto di diritto

processuale criminale. pubblicato nel novembre del 533 e oltre ad essere uno strumento didattico esso ha in tutto e per tutto il valore di legge. La nuova legislazione tra il 529 e il 533 ha reso subito superato il Novus Iustinianus Codex, rendendo necessaria una nuova opera. Nel novembre 534 la costituzione Cardi nobis promulga il Codex repetitae praelectiones che sostituir il precedente ed entrer in vigore il 29 dicembre 534. lunico ad esserci pervenuto, in quanto Giustiniano vieter in modo perentorio luso del precedente che andato distrutto, diviso il 12 libri suddivisi in tioli che contengono un numero variabile di costituzioni, con indicato il nome di chi le ha emesse e il destinatario ( es. Imppp. [imperatori 3 p perch in questo esempio erano 3] + Graziano Valentiniano Teodosio + AAA [Augusto titolo dato agli imperatori] + destinatario della costituzione + il testo cio la disposizione di legge), si chiude sempre con un subscriptium che indica la data pubblicazione della costituzione. Le parti iniziali delle costituzioni hanno carattere celebrativo che nel Codexsono state epurate riportando solo il testo normativo. Brani del Codex si indicano con C. [libro] . [titolo] . [costituzione] . [paragrafo, se c]. Cos lultima raccolta ufficiale del mondo romano si ricollega alla prima, la Legge delle XII tavole. La materia privatistica occupa 7 dei 12 libri; Giustiniano vieta la citazione di tutto quanto non ricompreso nellopera, eccetto quanto si render necessario emanare successivamente. Le norme successive sono state raccolte in un testo Novelle Costituzioni di natura prevalentemente di diritto pubblico. Quelle di argomento privato apportano tuttavia elementi di novit e di rottura, particolarmente nelle materie delle persone e delleredit. Sono raccolte operate da privati e non ordinate da Giustiniano. Sono tre volumi, due in latino e uno in greco: il riassunto di Giuliano (555-557), la Collezione latina (1000), la Collezione greca compilata durante limpero di Tiberio (578 circa). Nel novembre del 565 Giustiniano muore ma la sua opera modello e punto di riferimento per secoli.

Partizioni del diritto Il diritto si distingue tra oggettivo e soggettivo. Allinterno dei diritti soggettivi si distinguono i diritti assoluti e quelli relativi. I diritti assoluti garantiscono al soggetto la relazione con loggetto del suo diritto, implicando per gli altri un dovere di astensione. I diritti relativi realizzano linteresse del titolare mediante limposizione di un obbligo positivo e determinato a carico di un altro soggetto. Ai primi corrispondono la potest e i diritti reali, ai secondi i diritti di obbligazione. Allinterno del diritto soggettivo si individuano varie classificazioni:

Diritto pubblico che riguarda il modo dessere dello Stato (cerimonie, sacerdozi, magistrature, rapporti internazionali); Diritto privato che riguarda gli interessi dei singoli; Ius singulare costituito dalle norme che derogano per una ragione di utilit ai principi aventi portata generale, ha carattere di eccezionalit e non pu essere applicato per analogia; Ius comune costituito da principi aventi portata generale; Ius privilegium costituito da una norma speciale che benefica particolari individui; Lo ius civile assume una pluralit di significati, genericamente significa diritto della citt, pi tardi assume il significato di diritto privato; Il civiliter agere il sistema processuale basato sulle norme privatistiche; il criminaliter agere basato sulle norme del diritto pubblico che regolano la repressione criminale; il ius honorarium che deriva dallattivit del magistrato; ius praetorium che deriva dallattivit del pretore. Gli istituti del sistema romano possono essere distinti a seconda che realizzino unesperienza esclusiva dei romani o presso tutti i popoli. Tale distinzione cesser di esistere nel 212 d.C. con la Costituzione di Caracalla che concede la cittadinanza a tutti gli abitanti dellimpero, cittadini e stranieri. Giustiniano adotter la tripartizione: ius civile, proprio di ciascun popolo; ius gentium comune a tutti gli uomini; ius naturale insegnato dalla natura, trova la sua causa ultima nella provvidenza divina ed immutabile. Persone e famiglia

La persona Nella tripartizione istituzionale della materia, sia Gaio che Giustiniano antepongono la trattazione del diritto delle persone, poich tutto il diritto in funzione delluomo. Lequivalenza tra persona e soggetto del diritto non per il dato di partenza; persona rappresenta soltanto lessere umano la cui titolarit dei rapporti giuridici soltanto eventuale, persona luomo e non il soggetto di diritto. Si rammenti che sono persone anche gli schiavi che nel diritto romano sono giuridicamente res, cio cose, difatti la prima distinzione che viene fatta tra persone libere e schiavi. Dunque non si realizza lidentificazione dellessere umano come indiscusso punto di riferimento di diritti e obblighi. Persona ha quindi un significato diverso dallattuale, la terminologia di capacit giuridica e di capacit dagire sono estranee allesperienza giuridica romana. Lacapacit giuridica lidoneit ad essere titolari di diritti e doveri giuridici; la capacit di agire esprime lidoneit del soggetto a porre in essere validamente unattivit rilevante per il diritto. Di norma la capacit di agire segue la capacit giuridica, ma possibile che lattivit di soggetti giuridicamente incapaci sia giuridicamente rilevante. La capacit giuridica spetta ai liberi e manca agli schiavi; la capacit di agire manca a chi non ha le necessarie attitudini psicofisiche, cio agli infanti e ai malati di mente che comunque sono soggetti di diritto. Con il termine capax si indicava la condizione di chi poteva validamente prendere (capere) a causa di morte. Il diritto delle persone dunque il diritto degli esseri umani; preliminare la verifica dellesistenza di un essere appartenente alla specie umana. Luomo comincia ad esistere al momento della nascita; ad esso si antepongono gli eventi del concepimento e della gestazione in cui si compie lo sviluppo del nascituro. Il momento del concepimento rilevante allinterno di un discorso volto a tutelare le aspettative ereditarie. Infatti il pretore nomina un curatore del ventre per i beni del nascituro a lui riservati per la morte del padre e la cui attribuzione si compir al momento della nascita. In sostanza si tutelano aspettative che si realizzeranno quando verr ad esistenza. Il feto solo una parte delle viscere materne, solo con la nascita cio con la separazione, acquista autonomia e diviene soggetto autonomo di diritto. Infatti il procurato aborto viene sanzionato non come offesa del diritto alla vita del nascituro, ma come offesa al padre che privato della propria discendenza. Inoltre fondamentale che lessere separato dal ventre materno sia vivo; i nati morti non sono considerati n nati n procreati. La prova della vita consisteva secondo i Proculiani nellemissione di un vagito; per i Sabini e poi da Giustiniano era sufficiente qualunque manifestazione di vita. Altro requisito quello della vitalit, cio dellidoneit del nato ad una vita extrauterina. Il nato pu essere inidoneo alla vita ad esempio se sopravvive per poco per motivi naturali, allora sar considerato aborto cio mai venuto ad esistenza. Ulteriore requisito per lattribuzione della qualit di persona che il nato abbia forma umana, il nato non deve essere monstrum, prodigium, ostentum, portentum, vocaboli con cui si indicavano creature mostruose, straordinarie, anomale. Questi esseri sono giuridicamente inesistenti ed il diritto antico ne imponeva leliminazione. La Legge delle XII Tavole imponeva al padre di famiglia di uccidere alla nascita chi presentava una grave deformit. Nei testi giuridici si distingue tra nati mostruosi e deformi: la semplice deformit (ad esempio 6 dita) permette lassunzione al novero dei figli. La persona fisica si estingue con la morte, identificata con la cessazione delle funzioni vitali. Dalla morte discendono conseguenze per altri soggetti: si apre la successione, inizia lobbligo del lutto, inizia il periodo in cui la vedova non pu passare a seconde nozze. Rilevante per il diritto stabilire lordine temporale dei decessi nei casi di commorienza. Per laccertamento della nascita e della morte non vigeva un sistema di stato civile simile al nostro. Non vi era alcun obbligo di dichiarare i morti nei registri della popolazione e solo dal periodo imperiale occorreva denunciare la nascita davanti ai magistrati e registrarla. Anticamente gli obblighi di denuncia familiare (persone e patrimonio) erano imposti ai censori in occasione dei censimenti quinquennali. Altro elemento fondamentale affinch lessere umano sia soggetto di diritto lappartenenza allo status dilibero, di cittadino e di non sottoposto ad alcuno nellambito famigliare. Primario requisito per godere della capacit lappartenenza allo status (condizione) di libero, seguito dalla cittadinanza romana e dal sui iuris cio essere il pater familia o comunque chi non sotto potest, n in mano, n in mancipio(termini che esprimono condizioni di soggezione allinterno della famiglia romana). Essere liberi, cittadini romani e sui iuris dunque la condizione per la piena capacit giuridica. Successivamente la cittadinanza e lo stato sui iuris persero importanza, si rammentano le norme di ius gentium per gli stranieri. Come pu venir meno la vita, pu venir meno la condizione di libert, di cittadinanza e di appartenenza ad un gruppo familiare. Esiste una sorta di morte civile in tre gradazioni corrispondenti ai tre status. La capitis deminutioindica il cambiamento di status conseguente alla perdita della libert (maxima), della cittadinanza (media) o della mutata posizione nellambito familiare (minima). La massima comprende le altre due, la media implica la minima. La capitis deminutio maxima si ha quando un uomo libero diventa schiavo; il soggetto cessa di esistere per lordinamento romano solo come oggetto di diritto. La capitis deminutio media si ha per la perdita della cittadinanza, come per lirrogazione di una pena criminale. Il soggetto di diritto resta tale, ma cessa di appartenere al consorzio dei

cittadini. La capitis deminutio minima si ha per il cambiamento sistatus familiare, come nel caso dadozione o di rinuncia del pater familias alla sua potest sul figlio (emancipazione). Il soggetto resta libero e cittadino ma come morto per quella famiglia. La persona giuridica un centro di imputazione di diritti e doveri. La corporazione la persona giuridica su base associativa in cui pi persone sono riunite per una funzione o uno scopo in una entit di diritti e doveri distinti da quelli dei componenti. La corporazione vive autonomamente rispetto alle singole persone che la compongono, quello che dovuto allente non dovuto ai singoli componenti, n questi sono tenuti a ci cui tenuto lente. Il popolo romano (lo stato) il tipico ente su base associativa; titolare di diritti e conclude negozi anche quando hanno una connotazione particolare che deriva dalla sua posizione di supremazia. Gli enti minori su base territoriale (civitates, municipia, coloniae) sono invece caratterizzati dalla dimensione privatistica che possono assumere i rapporti facenti loro capo. I collegi sono prodotti dalla volont dei singoli di costituire associazioni con capacit di diritto privato per un fine mutualistico religioso, di assistenza ai funerali o per riunire gli esercenti similari di attivit commerciali o artigianali. Nel periodo postclassico lappartenenza a un collegio su base professionale ebbe carattere coattivo. Altra persona giuridica la fondazione, il patrimonio senza titolare destinato a uno scopo duraturo. Si tratta di patrimoni che un benefattore lascia ai vescovi o alle chiese perch vengano impiegati per scopi assistenziali.

La schiavit Gaio e Giustiniano concordano nel ritenere fondamentale distinguere tra persone libere e persone schiave (summa divisio personarum). Tra i liberi poi si impone lulteriore partizione tra ingenui e libertini. Ingenui sono le persone nate libere, i libertini sono le persone liberate dalla schiavit. Tra liberi e schiavi c contrapposizione assoluta, i primi sono soggetti del diritto, i secondi oggetto. Giuridicamente lo schiavo una cosa, oggetto di disposizione da parte del padrone. Tuttavia egli un essere che partecipa alla natura umana, pu vivere, comprendere, operare come un libero. La sua inesistenza giuridica una forzatura che si scontra con lappartenenza alla specie umana. Giustiniano sottolinea pi volte questa contrariet rispetto al diritto naturale. Gli uomini per natura sono uguali; il diritto comune a tutti i popoli ad imporre la schiavit contro natura come mezzo per procurarsi forza lavoro indispensabile per la produzione agricola e industriale. Quindi la necessit economica impone la schiavit nel mondo antico. Lo stesso Aristotele ritiene che alcuni uomini sono nati per comandare, altri per servire. Gli schiavi sono in potere dei padroni che su di loro esercitano la potestas dominica, diversa dalla patria potestas che si esercita sui propri discendenti. La potest dei padroni implica il diritto di vita e di morte sugli schiavi (ius vitae et necis), anche se occorre precisare meglio il significato dellaffermazione a seconda delle epoche e situazioni. Anticamente gli schiavi erano pochi e per razza e modo di pensare erano molto simili ai padroni. Il trattamento a loro riservato mite e spesso molto simile a quello riservato agli altri componenti della famiglia. La situazione muta con le grandi conquiste romane. Affluisce un enorme numero di schiavi, diversi per razza, religione e tendenze. Sono una necessit per leconomia in espansione quali forza lavoro ma contemporaneamente sono una minaccia per la tranquillit e lordine pubblico. La repressione e la crudelt generano odio e ribellione. Tra la fine della repubblica e linizio dellimpero si ha il momento di massima tensione. Lemanazione del senatoconsulto Silaniano (10 d.C.) dispone la tortura e il supplizio per gli schiavi dimoranti sotto lo stesso tetto, nellipotesi di morte violenta del padrone, supponendo che gli schiavi siano in qualche modo, direttamente o indirettamente, coinvolti nelluccisione. Dopo questo culmine, let dellimpero segna una progressiva tendenza a ridurre gli eccessi dei padroni e a mitigare la condizione servile. Verr vietato lutilizzo degli schiavi per spettacoli del circo senza autorizzazione del magistrato. Domiziano vieter la castrazione degli schiavi; importanti furono due rescritti di Antonino Pio, uno sulluccisione del servo, laltro contro la crudelt dei padroni. Si interferisce sul rapporto dominicale, fino alla rottura del legame potestativo. Ulteriori disposizioni in periodo cristiano mitigano la condizione dei servi: si vieta la prostituzione, si d rilevanza ai vincoli di sangue, non si dividono le famiglie. Ma ora iniziano a scarseggiare gli schiavi e alle attivit produttive si provvede con i liberi, legando per inscindibilmente i coltivatori liberi al fondo; nasce il colonnato, premessa alla servit della gleba che affronter in modo formalmente diverso le necessit della produzione agricola. Per Giustiniano la schiavit cosa sgradevole ma inevitabile, comunque ove possibile si favorisce lacquisto della libert. Il favor libertatis uno dei criteri ispiratori del diritto delle persone. Nel caso di liberazione di un servo comune operata da uno solo dei condomini, quello non diventa libero e la quota di chi lo aveva liberato si accresceva agli altri, invece con Giustiniano la volont di uno dei comproprietari gli fa ottenere la libert, spetta agli altri solo lindennizzo. Il favor libertatis prevale sui loro diritti di propriet. Se lo schiavo si rende colpevole di un crimine (illecito lesivo di un pubblico interesse), sar punito con una pena pi grave rispetto ad un libero. Se lo schiavo commette un

delitto (illecito che lede un interesse privato) al pagamento della pena sar tenuto il padrone che potr liberarsi consegnando il colpevole al soggetto leso (noxae deditio: dazione a nossa). Nel diritto criminale da una certa epoca, luccisione di uno schiavo parificata a quella di un libero. La tutela della vita del servo in origine affidata alla legge Aquilia che di fatto tutela il padrone per il danno arrecatogli con luccisione del proprio servo. Successivamente luccisione del servo altrui soggiace alla legge Cornelia sugli assassini. In seguito una costituzione di Antonino Pio fa rispondere per la stessa legge chi abbia ucciso senza motivo un proprio servo. Lo schiavo non ha diritti familiari, non contrae matrimonio, essendo la sua solo una convivenza (contuberium) non pu avere successori, non pu reclamare per ingiurie, non pu stare in giudizio e soprattutto non pu essere titolare di rapporti patrimoniali. Egli tuttavia pu trovarsi parte di un atto giuridico i cui effetti vadano a vantaggio del padrone. Qualunque cosa acquisti andr al padrone. Pu essere istituito erede e pu accettare leredit dietro ordine del padrone al quale andranno i beni in quanto lo schiavo non pu avere nulla di suo. Tale principio va per valutato alla luce degli istituti del peculio e della azioni aggiuntive. Si definisce peculio una entit patrimoniale lasciata dal padrone allo schiavo, il quale a volte riesce a ottenere la libert offrendo al padrone la somma accumulata con i propri traffici. Con questo patrimonio di fatto il servo pu negoziare con i terzi, dando luogo a quel particolare rapporto che si intende obbligazione naturale. Di conseguenza il peculio pu accrescersi e diminuire ed essere la base per negozi con terzi e con lo stesso padrone. Il coinvolgimento del dominus (padrone) per atti compiuti dal servo passa attraverso le azioni aggiuntive; sono predisposte dal diritto pretorio a tutela del terzo, pubblicate dal pretore nel proprio editto. E questo il caso del negozio concluso dal servo o dal sottoposto (anche il figlio alieni iuris) sulla base della volont espressa o presunta del padrone. La responsabilit del padrone si somma a quella del servo. Il problema della tutela del terzo nasce con lo sviluppo dei commerci che impone ai padri di famiglia unici titolari del patrimonio, la delega servendosi dellopera dei sottoposti, schiavi ma anche figli, per le proprie attivit imprenditoriali. Lo schiavo agisce quindi non per propria iniziativa ma perch ordinato dal padrone. La salvaguardia per il terzo deve coinvolgere il padrone che, traendo vantaggi dal negozio attraverso i sottoposti, deve rispondere delle conseguenze. Esse sono:

Lazione exercitoria viene fornita contro larmatore della nave (exercitor), che ne abbia affidato il comando a un suo sottoposto, per le obbligazioni contratte da questi in conseguenza dellincarico ricevuto. In forza di questa azione larmatore risponde in solidum, cio obbligato per intero. Analoga azione, detta institoria, si fa valere contro il padrone che abbia preposto a una bottega o a un commercio (impresa terrestre) come direttore (institor) un proprio sottoposto. I terzi vedono in questultimo un delegato del padrone che viene chiamato in causa per i debiti riconducibili alle esigenze di quelle gestioni. Lactio quod iussu spetta per i debiti contratti dal servo dietro benestare del padrone (iussus) in ragione di uno specifico affare. Per maggior chiarezza occorre spiegare che cosa sono le formule. Le formule sono schemi verbali che governano il tipo di processo detto formulare, la lite veniva sintetizzata in un documento scritto in cui in poche righe erano descritti i termini della controversia, in particolare la pretesa dellattore, leventuale difesa del convenuto e lordine di giudicare dato al giudice. Nella formula attore e convenuto erano indicati con due nomi convenzionali, il primo era denominato Aulus Agerio (ricco che agisce) e Numerius Negidius (colui che nega di voler pagare). La formula di una actio quod iussu similare alla seguente poich in forza di unautorizzazione di Numerio Negidio padre, Aulo Agerio ha venduto a Gaio figlio di Numerio Negidio una toga, motivo di questa lite, qualunque cosa per tale fattispecie Gaio figlio dovrebbe dare o fare a favore di Aulo Agerio, in forza della buona fede, ad una somma corrispondente, tu giudice dovrai condannare Numerio Negidio padre nei confronti di Aulo Agerio, se i fatti non stanno cos lo dovrai assolvere. La formula si apre con lespressa autorizzazione del pater nei confronti del negozio del sottoposto. Quindi lazione pretoria quod iusso consente al terzo di agire se il negozio avvenuto con il consenso del pater familias. Nellactio de peculio il pretore tutela ulteriormente i terzi. Il peculium era un piccolo ammontare di beni o denari di propriet del pater familia assegnato al sottoposto affinch potesse amministrarli, che di fatto unimplicita autorizzazione a compiere atti di commercio. In presenza di un peculio il pretore concede ai creditori del servo unazione contro il dominus (padrone) fino allammontare attivo del peculio (actio de peculio); se il debito pari a 10 sesterzi ma dellintero ammontare del peculio sono rimasti a disposizione solo 5 sesterzi, il dominus sar tenuto a corrispondere 5 sesterzi, se il peculio completamente esaurito non obbligato. Se invece dal negozio il pater ha tratto un beneficio in quanto ha ottenuto un incremento del proprio patrimonio, sar tenuto a rispondere nei limiti di questo arricchimento, in questo caso si parla di actio de in rem verso. Lazione tributoria viene concessa, sempre in presenza di peculio, se il padrone non ha provveduto a distribuirlo proporzionalmente ai creditori, previo saldo del credito che vantava lui nei confronti del sottoposto. Allepoca

di Giustiniano vi lazione diretta, cio possibile agire direttamente contro il padrone, come se laffare fosse stato concluso con lui.

Cause della schiavit e acquisto della libert Schiavi si nasce o si diventa, come liberi si nasce o si diventa. Quindi la condizione della nascita non segna necessariamente lintera esistenza. la madre il riferimento per lo status del nato (madre schiava-figlio schiavo, madre libera - figlio libero); Giustiniano afferma che va scelto il momento pi favorevole al nascituro, cio se la donna passata allo stato di schiavit durante il periodo di gravidanza, si favorisce il nascituro considerandolo libero. In epoche precedenti si considerava il periodo del concepimento. La schiavit pu sopravvenire successivamente alla nascita per varie cause, tra cui la prigionia di guerra (captivitas). Sono prigionieri di guerra i componenti di popolazioni nemiche che vengono sottomesse con la forza delle armi; come bottino di guerra sono venduti allasta e aggiudicati ai privati come schiavi. Anche il cittadino romano pu diventare schiavo del suo nemico. Finch si trova prigioniero considerato dallordinamento romano come servo. Tuttavia il rientro in patria comporta il riacquisto della libert (ius postliminii). Il romano morto in prigionia non pu come schiavo avere eredi. Una legge Cornelia (81 a.C. circa) ammise tuttavia che il testamento fatto dal cittadino romano prima della cattura e morto prigioniero fosse valido. Questa norma origin la cosiddetta fictio legis Corneliae (finzione), per cui si finge che chi non ritorna dai nemici sia morto al momento di cadere prigioniero. Il cittadino romano pu diventare servo a seguito di consegna ad altri popoli, come quella operata dalle autorit romane per responsabilit legata alla violazione di norme di diritto internazionale. Fuori dal territorio romano anticamente poteva essere venduto come servo anche linsolvente. La schiavit pu essere conseguenza della commissione di un grave illecito o per condanna s pena criminale; diventa schiavo il ladro colto sul fatto; chi si sottrae volontariamente al servizio di leva o al censimento, la donna che mantiene una relazione con il servo altrui senza il permesso del proprietario; vi la riduzione in schiavit del libero che, fingendosi schiavo, si sia fatto vendere da un compare per condividere il prezzo. In questi due ultimi casi si realizza una successio, cio un passaggio in blocco dei beni (dalla donna o dal simulatore a chi acquista la potest su di loro). Dal periodo post-classico lingratitudine dello schiavo liberato pu portare al ritorno in schiavit. La pena di morte comporta automaticamente la schiavit; ad essa sono equiparate le condanne ai lavori forzati in miniera (ad metalla) o ai giochi del circo. I condannati sono schiavi senza padrone, detti servi della pena. Colui che nasce libero detto ingenuo. Lo stato di schiavit pu cessare o per un atto del padrone esplicitamente volto a liberare lo schiavo, la manumissione, o per cause non riconducibili alla volont deldominus, principalmente come premio per il servo o come punizione per il padrone. Ad esempio ottiene in premio la libert lo schiavo che contribuisce a svelare lassassino del padrone; chi abbia denunciato falsari di moneta; denunciato un rapimento; permesso la cattura di un disertore. sanzionato con la perdita dello schiavo il padrone che lo abbia abbandonato malato, o che abbia prostituito la schiava venduta con un patto che lo vietava. Latto con cui il padrone libera il servo detto manumissio in quanto rinuncia allamanus, termine che in antico designava il potere del capo della famiglia. La manumissione rende il servo libero e cittadino. Latto deve svolgersi nella forma del ius civile, essere cio iusta et legitima per raggiungere lo scopo. Si pu effettuare in tre modi: - testamento, - vindicta, - censu. Il testamento pu contenere la dichiarazione che libera il servo secondo la formula Stico sia libero e pu accompagnarsi alla nomina ad erede di costui. In questo modo la libert data direttamente e con laccettazione delleredit, il manumesso diviene libero e liberto del testatore. La libert pu essere data per fedecommesso, cio lerede acquista i diritti di patronato con limpegno ad effettuare la manumissione sullo schiavo. Tale formula d meno garanzie allo schiavo. Esiste la libert sotto condizione, dettastatuliber. La manumissione vindicta invece un atto tra vivi; davanti al pretore compaiono il padrone, il servo e unadsertor libertatis che sta in giudizio per lo schiavo, il quale gi daccordo con il padrone sostiene che luomo libero e il padrone non replica. Il processo rende pubblico il nuovo status del servo che sar libero cittadino. La vindicta la bacchetta con cui lo schiavo viene toccato dalladsertor nel momento in cui lo dichiara libero.

La manumissio censu consiste nelliscrizione dello schiavo, con il consenso del padrone, nelle liste dei cittadini del censimento quinquennale; la registrazione allanagrafe. Tale modalit scompare durante il principato. Soltanto le manumissioni giuste e legittime comportano la libert per lo schiavo; tuttavia le dichiarazioni espresse dal padrone davanti agli amici, durante un banchetto o per lettera, pur non avendo rilevanza per il diritto civile, consentono una libert di fatto su intervento del pretore che per non pu dichiaralo libero. Gli schiavi diventano cos liberi ma non cittadini romani come dalla legge Iunia Norbana, acquistano la condizione di latini e subiscono alcune limitazioni quali: non possono fare testamento, ricevere per testamento, essere tutori testamentari. Alla loro morte il padrone prende i loro beni come peculio. Tale sistema verr abolito da Giustiniano. In periodo cristiano si diffonde la manumissio in ecclesiadichiarazione resa davanti allassemblea dei fedeli, o ladozione del servo che pur non rendendolo figlio ha leffetto di liberarlo. La manumissione porta tra i liberi persone di razza, cultura e abitudini diverse; tale situazione pu generare sovversione nellordine sociale e politico. Questa preoccupazione conduce a leggi che limitano la manumissione. Nel 2 a.C. la legge Fufia Canina limita la facolt di manomettere per testamento. Il numero degli schiavi affrancabili una frazione che varia in rapporto al numero di schiavi posseduti. Nel testamento gli schiavi devono essere indicati per nome e in ordine per far valere la volont de testatore fino al numero consentito. Se in frode alla legge i nomi sono scritti in cerchio, non sar applicato il favor libertatis ad alcuno. La legge Elia Senzia (4 d.C.) regolamenta le manumissioni tra vivi: Il minore di 20 anni pu validamente manumettere solo vindicta e a seguito di accertamento dellesistenza di una giusta causa operato da una speciale commissione (come da legami di parentela o familiarit col servo). Tale verifica imposta anche in caso di manumissione di un servo di et inferiore ai 30 anni. In mancanza di questi requisiti i servi rimangono nella condizione di latini giuniani. Se sono manomessi schiavi di condotta turpe (fuggitivi, messi in catene, condannati per delitto) questi diventano liberi ma non ottengono la cittadinanza romana, ma la condizione di stranieri arresisi con il divieto di risiedere a Roma o entro 100 miglia senza poter mai acquistare la cittadinanza romana. Sono vietate le liberazioni compiute in frode dei creditori o del patrono. In epoche successive queste limitazioni si sono ridotte, fino agli interventi di Giustiniano che continuer a vietare la manomissione in frode ai creditori e quella in giovane et; consentir ai diciassettenni di manomettere per testamento abbassandolo ulteriormente a 14 anni, et in cui possibile fare testamento. Giustiniano inoltre abolir la condizione di manumessi ma privi di cittadinanza, pertanto tutti i libertini acquistano cittadinanza romana. Gli schiavi liberati sono detti libertini e mantengono un particolare rapporto di subordinazione con chi li ha manumessi (il patrono). Sono comunque in condizione di inferiorit rispetto agli ingenui, sono ad esempio esclusi dal senato e da alcune cariche, inoltre non possono contrarre matrimonio con alcune categorie di persone. Tali limitazioni sono degli strumenti di discriminazione introdotti dagli ingenui contro i libertini che spesso riescono a conquistare posizioni di preminenza e cospicui capitali. Il liberto deve sempre ossequio onore e riverenza al patrono che considerato quasi come un padre, le mancanze nei suoi confronti sono punite severamente e la sua uccisione equiparata al parricidio. Lingratitudine porta alla revoca del beneficio della libert. Inoltre il liberto tenuto a donare prestazioni al patrono, talvolta gi imposte con giuramento al momento della manumissione. Infine in assenza di discendenti il patrono ha diritto di successione sul liberto. Dallet imperiale si affermano modi di attribuzione dellingenuit, vera o fittizia per i liberti: limperatore concede il ius aureorum anulorum (diritto agli anelli doro) per cui i libertini possono portare gli anelli cosa a loro vietata, in questo caso il liberto appare come un ingenuo. Il natalium restitutio (ricostruzione della nascita) mette invece il libertino nella condizione di chi nato libero, liberandolo dagli obblighi del patronato. Giustiniano semplifica la procedura e dal 539 la manumissione implica lingenuit, mantenendo gli obblighi del liberto verso il patrono e i diritti di successione.

La cittadinanza La condizione di libero identifica la persona come soggetto di diritto, ma non attribuisce lo status di cittadino. cittadino chi membro della comunit politica romana quale cittadino di Roma (civis Romanus). La cittadinanza romana, concessa come premio alla collettivit e ai singoli strumento di potere e di controllo. Lappartenenza alla comunit romana porta la possibilit di fruire delle norme tipiche ed esclusive dellordinamento romano. Solo per i cittadini vige il ius civile; gli stranieri usufruiranno solo del diritto delle genti, cos come lo straniero non pu fare testamento, n ricevere per testamento, n contrarre matrimonio. La maggior snellezza dello ius gentium e la diffusione dei traffici, favoriscono la diffusione delloius gentium anche tra i romani. Il commercium attribuisce la facolt di compiere negozi di diritto civile tra

stranieri, mentre il conubium permette di contrarre legittimamente matrimonio. Se la patria dello straniero (peregrinus) ha rapporti pacifici con Roma, allora allo straniero concesso di concludere negozi di diritto delle genti. Con peregrinus si indica lo status allinterno del mondo romano, cio la condizione di membro di una comunit che si volontariamente sottomessa a Roma e che mantiene autonomia, leggi e costumi. Chi ha lottato contro Roma e poi si arreso invece peregrino dediticio, cio libero ma non autonomo. Coloro che sono stati vinti con la forza sono divenuti bottino di guerra e fatti schiavi. In una condizione intermedia tra romani e stranieri sono i latini, sono in una condizione privilegiata perch con i romani hanno il commercium e il conubium. molto pi semplice per il latino acquistare la cittadinanza: bisogna aver servito Roma per un certo numero di anni nel corpo dei vigili; portato per anni frumento o macinato grano a Roma; speso met del proprio patrimonio per costruire una casa a Roma. La Constitutio Antoniniana del 212 d.C. voluta da Caracalla, attribuisce la cittadinanza a livello territoriale. I confini coincidono con la romanit, sono stranieri coloro che vivono fuori da questi confini. Teoricamente cos si annullano le residue differenze sul piano del diritto privato. Sul piano del diritto pubblico il riconoscimento delluguaglianza nella cittadinanza si sposa con levoluzione dello stato in senso assolutistico. La nuova ideologia concepisce il cittadino come soggetto sottoposto a una autorit assoluta: in definitiva luguaglianza politica anticipa la condizione di suddito. Con Giustiniano restano esclusi dalla cittadinanza romana i latini giuliani e i peregrini deditici; con il provvedimento di Caracalla si chiude il processo volto allestensione progressiva della cittadinanza attraverso concessioni del potere pubblico. La concessione della cittadinanza agli italici di tutta la Gallia Cisalpina nel 49 a.C. fu la conclusione di periodi di ostilit e tensioni. La cittadinanza fu concessa anche in base individuale a titolo di elargizione o riconoscimento di meriti. Lo schiavo che diviene libero, diviene anche cittadino romano. La condizione di chi nasce conseguenza dello status e del tipo di unione dei genitori. Ci sono due variabili: lo status dei genitori e lesistenza o meno di un matrimonio legittimo, conseguenza della concessione del conubium. Lunione matrimoniale istituto di diritto delle genti, ma per produrre tutti gli effetti allinterno dellordinamento romano deve essere in linea con lo ius civile. Si parla quindi di matrimonio legittimo (ius civile) e non legittimo (ius gentium). Nessun problema vi per i figli di cittadini romani tra i quali ci sar un matrimonio legittimo e i figli saranno cittadini romani. I problemi sorgono quindi quando si ha lunione tra un romano e una straniera o viceversa. La complicata materia affrontata da Gaio nelle Istituzioni. Se il matrimonio legittimo, il figlio segue la condizione del padre al momento del concepimento; se lunione non legittima il figlio segue la condizione della madre al momento del parto. Quindi il figlio di un cittadino e di una straniera uniti con matrimonio legittimo nasce romano. Il figlio di una cittadina romana e di uno straniero uniti in matrimonio legittimo nasce straniero. Se lunione non legittima, il figlio di cittadino e straniera sar straniero, mentre se il padre straniero e la madre romana, il figlio sar cittadino. Lunica eccezione riguarda i latini, per cui il figlio di un latino e di una romana nasce comunque romano. La cittadinanza si perde con capitis deminutio media del soggetto. Ci deriva dalla perdita della libert, da una condanna criminale o dallesercizio dellesilio per evitarla, dallacquisto di unaltra cittadinanza.

Sui iuris e alieni iuris La condizione di libero e di cittadino non sufficiente per lattribuzione della piena capacit di diritto privato. Occorre che il soggetto sia in posizione di autonomia e non di sottoposto a un potere familiare. Deve essere cio un sui iuris e non alieni iuris, dove sui iuris significa giuridicamente autonomo, mentrealieni iuris il soggetto in potere altrui. questa la seconda distinzione delle persone dopo quella tra liberi e schiavi. Lindividuo soggetto a potere altrui, pu essere un libero sottoposto a un potere familiare oppure uno schiavo soggetto alla potestas dominica. Alle persone libere ma alieni iuris negata, in grado variabile a seconda delle epoche, anche la libert di diritto privato. In diritto classico sono soggette a potere altrui le persone libere soggette a potest (patria), mano, mancipio, mentre in diritto giustinianeo restano solo i soggetti a potest, cio soggetti liberi sottoposti al potere del capo famiglia. Le fonti definiscono giuridicamente autonomi quelli non soggetti a potere altrui. giuridicamente autonomo il pater familias, maschio non soggetto al potere del padre o dellavo, che abbia o meno dei sottoposti, che sia o meno capace di agire. Per essere giuridicamente autonoma la donna deve essere linizio o la fine della propria famiglia. Il termine familia romana indica il patrimonio, complesso di schiavi e soprattutto linsieme di persone che per cause naturali o giuridiche sono soggette al potere di uno. Costui il pater familiasche si caratterizza per la titolarit di poteri su altri. Pu essere al vertice di un gruppo formato di persone in potest e in mano, questa la famiglia communi iure composta da coloro che in origine sarebbero stati soggetti a uno stesso pater familias se questi non fosse morto. Alla scomparsa di questo, dalle persone che acquistano la condizione sui iuris hanno origine tante famiglie proprio iure. La parentela secondo il diritto civile passa

attraverso la linea maschile e si dice agnazione (agnatio). Lagnazione lega i sottoposti al potere del pater familias e tra loro in linea retta (come tra padre e figlio) o collaterale (come tra fratelli). I passaggi che separano le persone risalendo al comune capostipite sono detti gradi. Al sesto o settimo grado si esaurisce il rapporto. Non c vincolo di agnazione con i discendenti in linea femminile perch questi appartengono alla famiglia del padre. Il vincolo di sangue (cognatio) non necessario per stabilire un rapporto agnatizio. Ladozione di un estraneo lo conduce tra i figli e gli crea la condizione di agnato. La cognazione (il vincolo di sangue) importante perch impedisce il matrimonio, su di essa si fonda il pretore per allargare lambito della successione e progressivamente il vincolo di sangue assumer maggiore importanza. Vi sono tre tipi di alieni iuris: In potest, sono i discendenti sia maschi che femmine, in primo grado e i discendenti in grado ulteriore se procreati in linea maschile da persona soggetta a potest (quindi anche i nipoti e pronipoti) nonch i figli procreati in nozze legittime o adottati con atto giuridico. In mano, sono le donne che vengono assoggettate in forza di un atto giuridico (conventio in manum) alla famiglia, in ragione del matrimonio contratto con il pater familias stesso o con un discendente in potest di costui. In mancipio sono le persone cedute da un altro pater familias per diversi scopi e che nella nuova famiglia si trovano in condizione ibrida, tra quella di figlio e di servo. La condizione delle persone in potest un punto di riferimento in quanto identifica una categoria di persone soggette a potere altrui riscontrabile per tutto larco del diritto romano. Le persone in mano e in mancipio vivono invece soltanto per un periodo, nel periodo del diritto classico sono relegate in ambito marginale e scompaiono in diritto giustiniano.

La patria potest

Listituto della patria potest tipico dei cittadini romani. Gli stranieri non hanno in potest i loro figli, neppure quando acquisiscono la cittadinanza, salvo apposito provvedimento. Solo al pater familias, titolare della patria potest spetta la piena qualit di soggetto sotto il profilo privatistico; per i sottoposti (filii familias) ne deriva una situazione di totale soggezione sul piano personale e patrimoniale. Viene esercitata sui figli procreati in legittimo matrimonio, sui figli acquisiti mediante atto giuridico (adozione) e successivamente anche ai figli legittimati dopo la nascita mediante apposito atto (legittimazione). Stessa condizione vale per i discendenti di coloro che sono soggetti a potest. Assimilate ai figli sono le donne che, attraverso apposito atto, si siano sottomesse al marito. Il rapporto potestativo comporta poteri amplissimi per il pater familias sul sottoposto, ma a questultimo garantisce lappartenenza a un gruppo e le aspettative successorie. Il potere del pater sui discendenti pu essere riassunto in una breve formula: ius vitae et necis (diritto di vita e di morte), cio illimitato potere sui sottoposti. Il padre ha il potere di esporre il figlio alla nascita (ius expondenti), di venderlo, di darlo a nossa (ius noxae dandi) per liberarsi da responsabilit, di condannarlo anche a morte per le sue mancanze. Il ius expondenti consiste nella facolt del padre di abbandonare in luogo pubblico il figlio avviandolo o alla morte o ad essere raccolto e allevato da un terzo. Con Costantino lespositore perde la patria potest sul figlio mentre il raccoglitore pu deciderne lo staus di libero acquisendo cos la patria potest, o di servo. Labbandono serve anche per leliminazione dei nati mostruosi, secondo lobbligo imposto dalle XII Tavole. La vendita del figlio anticamente li rendeva schiavi, successivamente li poneva nella situazione ibrida di mancipio. Con Giustiniano la vendita ammessa con leffetto di ridurre il soggetto in schiavit, ma solo per i neonati e in caso di estrema povert e con facolt di riscatto. Il diritto di andare a nossa va messo in relazione con loriginaria condizione del pater familias titolare del patrimonio. Per gli illeciti commessi da figli o schiavi, che comportano una sanzione pecuniaria a favore del terzo offeso, la responsabilit del pater familias o deldominus, al quale concesso di sottrarsi alla responsabilit consegnando il colpevole. Il ius noxae dandiscompare nel diritto giustinianeo per i figli che avranno una loro autonomia patrimoniale, mentre continua a essere in vigore per gli schiavi. In riferimento al diritto di vita e di morte dei padri, la regola sembra valere pi come monito e principio, piuttosto che ad una effettiva e verificata attuazione di un potere illimitato. Tale potere per sostanzialmente ridotto fin dallantichit; nella legislazione attribuita a Romolo sarebbe stata vietata luccisione dei figli sotto i 3 anni a meno che non fossero nati mostruosi; occorreva lintervento di almeno cinque vicini per confermare laggressione di un figlio che ne legittimava luccisione da parte del pater, il padre poteva comunque irrogare gravi condanne dopo aver convocato e sentito un tribunale domestico composto da parenti e amici. Successivamente furono gli imperatori a intervenire sulla materia per limitare gli eccessi, appellandosi alla pietas, termine che significa amore, carit e affetto come elemento ispiratore dei rapporti tra padri e figli. Nel periodo postclassico non sar pi consentita luccisione

ingiustificata di un figlio a luccisione di infanti viene punita con la pena capitale, ad esclusione dei nati mostruosi che ancora con Giustiniano non sono considerati figli. Una Costituzione del 364 d.C. afferma genericamente che la punizione domestica non deve essere senza limiti, ma contenuta in un diritto di correzione, magari con luso di strumenti coercitivi; se per la mancanza risulta particolarmente grave la sanzione dovr essere irrogata dal giudice. Solo il potere pubblico ha diritto di vita e di morte sui sudditi; allinterno della famiglia c il potere di correzione (ius corrigendi). Anche dopo la scomparsa del ius vitae et necis rimangono ancora le caratteristiche della patria potest. La sudditanza al pater familias non cessa con il raggiungimento della maggiore et ma permane per tutta la vita del pater alla cui morte i figli o nipoti di genitori gi deceduti, divengono sui iuris e patres dando origine ognuno a una propria famiglia. Altro elemento immutato che la patria potest romana spetta alluomo e mai alla donna anche se il dovere agli alimenti spetta a entrambi. Linidoneit della madre alla titolarit di un rapporto potestativo decisamente affermata da Giustiniano. Il rapporto di potest ha origine da nascita, adozione, legittimazione o per la morte del pater familias che fa conseguire ai suoi discendenti la potest sui loro figli, o per concessione della cittadinanza. La patria potest si estingue con la morte del titolare, oppure per capitis deminutionesmassima e media che comporta la perdita della cittadinanza e anche con la minima se il pater arrogato. Oppure la si pu perdere quando il figlio perde la cittadinanza o per la sua adozione. Una particolare condizione allinterno dellorganizzazione della civitas non implica cambiamenti allinterno dellorganizzazione del gruppo familiare ad eccezione dei flamini di Giove (sacerdoti) e delle vestali che si liberano della potest. Nel diritto giustinianeo ci si libera della potest raggiungendo una dignit o una carica elevata come patriziato, episcopato, consolato, prefettura o comando dellesercito. La perdita della patria potest pu essere anche come sanzione per aver esposto i figli o per il genitore colpevole di crimini sessuali, o per espressa volont del pater mediante un atto apposito: lemancipazione. Prima dellemancipazione non era possibile estinguere definitivamente il rapporto potestativo. Anche la vendita del figlio come schiavo non faceva perdere la patria potest al padre, solo la vendita in territorio straniero oppure, come sancito dallaLegge delle XII Tavole solo dopo la terza vendita il figlio diveniva libero dalla potest paterna. Giustiniano abolisce lantico formalismo disponendo che lemancipazione venga fatta davanti al funzionario o giudice competente, chiedendo il consenso dellinteressato uscito di infanzia. Il vincolo di sangue e lautonomia patrimoniale dei figli hanno ridotto le conseguenze negative dellestinzione del vincolo di agnatzio. In epoca giustiniana si arriva allobbligo del padre di emancipare il figlio anche contro la sua volont al raggiungimento dei 25 anni.

Il matrimonio

La patria potest si esercita anzitutto sui figli procreati in nozze legittima (iustae nuptiae). La primaria rilevanza giuridica dellunione matrimoniale sta in questa funzione strumentale. Una definizione sociale afferma che le nozze sono lunione di un maschio e di una femmina e lunione di tutta la vita, la comunione di diritto divino e umano. Una definizione etica afferma che le nozze o matrimonio sono la congiunzione delluomo e della donna che implica uninseparabile intimit di vita. Le definizioni hanno come presupposto lunione tra un maschio e una femmina con precisa funzione di creatrice di discendenza (legittima). Ci si sposa allo scopo di avere figli, ununione tra persone senza sesso non matrimonio. Da qui deriva linesistenza del matrimonio per i castrati; consentito il matrimonio agli ermafroditi previa individuazione del sesso prevalente. Non matrimonio lunione omosessuale anche se nella societ pagana la sessualit era libera, pertanto esistevano manifestazioni erotiche dette seminarium che spariranno con la negazione e la dura repressione dellomossessualit in periodo cristiano. Il matrimonio esiste ed valido anche se non seguito dallunione sessuale, si costituisce in base al consenso non alla consumazione (nuptias non concubitus, sed consensus facit). Il matrimonio romano fondato sul consenso, la volont di persone conviventi di essere coniugi. I riti e le cerimonie sono elementi importanti ma che appartengono al costume. La volont di essere marito e moglie viene definita maritalis affectio in quanto luomo sempre il punto di riferimento dellunione. Il matrimonio romano sempre caratterizzato dalla monogamia; infame colui che d rilevanza esterna, come matrimoni, a una pluralit di rapporti. Nel diritto tardo si arriv alla repressione criminale della bigamia. Nel periodo antico il matrimonio inglobato nella manus; a partire dal IIIII secolo a. C. si afferma lidea di un matrimonio senza la manus e questo emerge nella sua autonomia. Cambier la condizione della donna: da moglie in mano sottoposta al marito o al padre di lui, a semplice moglie. Produttivo di conseguenze civilistiche solo il matrimonio giusto e legittimo (iustum et legitimum) e lunione deve rispondere ad alcuni requisiti:

let pubere delle parti;

il loro consenso; lassenso di altre persone; la presenza del conubinum. Il requisito della pubert consegue dalla necessit che le parti abbiano raggiunto la maturit fisiologica cio lo sviluppo sessuale. Per i maschi let indicativa era 14 anni, per le femmine 12. Indispensabile il consenso delle parti esternato dallingresso nella casa del marito. La necessit del consenso impedisce al pazzo di contrarre matrimonio e la malattia mentale sopraggiunta scioglie il matrimonio se voluto dallaltro coniuge. Altro requisito lassenso del padre dello sposo o del nonno se il padre in potest, per la sposa necessaria una non opposizione. Non deve mancare il conubinum cio la capacit di contrarre validamente matrimonio secondo il diritto civile (accertamento di cittadinanza e di parentela). Nel diritto classico richiesta lesistenza del conubinum, nel diritto ultimo lassenza di impedimenti. Non hanno conubinum tra loro, quindi c impedimento, i parenti in linea diretta (genitori e figli) e in linea collaterale (fratelli), sono vietate le nozze tra zii e nipoti; tra cugini sono consentite dallepoca giustianiana. A partire dal quarto grado c la libert piena. Le stesse limitazioni valgono per gli affini, il vincolo che lega un coniuge ai parenti dellaltro coniuge. Le unioni non consentite tra parenti e affini integrano fattispecie criminose di incesto. Vigono poi alcuni divieti speciali: vietato il matrimonio per ladultera, fra persone di rango senatorio e libertine, fra ingenui e donne di cattiva fama. Il funzionario di una provincia non pu sposare una donna originaria del luogo; il tutore non pu sposare la pupilla; un cristiano non pu sposare un ebreo. La legislazione di Augusto impone lobbligo matrimoniale agli uomini e alle donne in et feconda (25/60 anni per gli uomini; 20/50 anni per le donne) al fine di incrementare la popolazione inserendo meccanismi diretti che operano su patrimonio. La capacit del coniuge di acquistare dallaltro dipendente dal numero di figli avuti; vi sono limitazioni della capacit di acquistare per i celibi e per gli orbi (sposati e senza figli). I celibi in caso di eredit, se non si sposane entro 100 giorni dalla chiamata alleredit, perdono tutto, gli orbi la met. Non fu pi consentito ai padri di proibire senza motivo il matrimonio dei figli, si sottoposero agli obblighi di nozze anche vedove e divorziate. Si avr una involuzione in periodo cristiano, lo stato di vedovanza meglio accettato e in caso di seconde nozze saranno previste delle pene per tutelare i figli di primo letto, cio le perdite di patrimonio in favore dei figli. La vedova deve comunque attende il decorso del periodo di lutto prima di risposarsi (tempus lugendi - tempo di piangere). Il matrimonio pu essere preceduto dalla promessa di future nozze, lo sponsio con cui il padre promette allo sposo o al padre dello sposo la mano della figlia. Nel periodo postclassico viene considerato unanticipazione del matrimonio e caratterizzato da elementi rituali. Il fidanzato offre alla fidanzata una somma, se poi non la sposa perde la somma, se la sposa si vedr restituito un multiplo. Il matrimonio si scioglie per cause oggettive o per il venir meno della volont dei coniugi. Tra le cause oggettive vi sono la morte e la perdita della libert che fa s che le nozze del cittadino prigioniero si sciolgano. In diritto giustinianeo la prigionia non scioglie il matrimonio se non dopo un quinquennio. Anche la perdita della cittadinanza del coniuge fa venir meno il rapporto. Lo scioglimento del matrimonio per volont dei coniugi detto divorzio, se la volont di un solo soggetto si ha il ripudio. In principio il divorzio legato alla volont continua dei coniugi, il venir meno di questa comporta lo scioglimento; comunque visto con sfavore anche se praticato; solo a partire dal periodo della repubblica si comincia a divorziare con facilit. Nel periodo postclassico con lavvento della concezione cristiana si introducono delle novit anche se il principio che il matrimonio non pu sussistere senza concorde volont permane. Costantino punir il divorzio unilaterale (ripudio) consentito solo per gravi cause: se il marito omicida, violatore di sepolcri; se la moglie adultera, medicamentaria o mezzana. Lo scioglimento del matrimonio pu avvenire con o senza pena; sono senza pena quelli fatti per mutuo consenso o a causa di un evento incolpevole, o su giusta causa come previsto dallordinamento. Sono invece con pena i divorzi fatti in assenza delle cause previste. Con Giustiniano i coniugi sono comunque colpiti ad eccezione che la causa di scioglimento sia il voto di castit. Ma il successore, Giustino II reintrodusse il divorzio consensuale. v Tutela e cura Esistono soggetti giuridicamente capaci ai quali non riconosciuta la capacit di agire, per ragioni connesse allet, al sesso o alle condizioni psicofisiche. A queste persone provvedono gli istituti della tutela e della cura (o curatela). La tutela forza e potest (vic ac potestas) concessa per proteggere chi non pu difendersi, si applica: Agli impuberi, individui che non hanno raggiunto let matura; Alle donne, per inferiorit del sesso, anche se questa tutela fini per scomparire. Vi sono tre tipi di tutela: testamentaria, legittima e atiliana. La tutela testamentaria, gi prevista nelle XII Tavole, viene disposta nel testamento in forma imperativa (io esigo Tizio come tutore). Una designazione invalida pu far

procedere alla nomina di un tutore da parte del magistrato. Nellimpossibilit di designare un tutore testamentario si ricorre alla tutela legittima. Lagnato (parente in linea maschile) tutela linteresse dellimpubere e del proprio, perch se il pupillo dovesse morire prima della pubert i beni andrebbero al tutore. Lo scopo quello della conservazione del patrimonio del pupillo, gli stessi poteri e regole valgono anche per il tutore testamentario. Giustiniano fisser nuovi criteri per la successione legittima, devolvendola secondo lordine fissato ai parenti pi vicini senza distinzione tra agnati e cognati. Inoltre anche la donna pu esercitare la funzione di tutore legittimo, la concessione riguarda esclusivamente la madre o lava dellimpubere a condizione che la donna non si risposi e che rinunci al senatoconsulto Velleiano, che limita la responsabilit della donna per lassunzione di obblighi che a lei tutrice devono far capo. La tutela atiliana riflette una diversa concezione fondata sul dovere di protezione del pupillo in vista di un interesse pubblico e non del tutore. La legge Atilia (186 a.C.) stabil che i magistrati nominassero un tutore con il compito di amministrare il patrimonio del pupillo. C differenziazione tra pupilli, se infanti o meno, poich varia la funzione del tutore. Se il pupillo uscito dallinfanzia, cio ha unet superiore a 7 anni, il tutore esercita lauctoritas, cio autorizza e perfeziona la manifestazione di volont del pupillo che ormai in grado di esprimersi ragionevolmente. La negotiorum gestio viene utilizzata quando il pupillo infante. Sar il tutore a diventare personalmente creditore o debitore, finch alla fine della tutela i rapporti si trasferiranno allinteressato. Se il pupillo, in grado di manifestare una volont, compie un negozio senza autorizzazione del tutore, le conseguenze sono differenti a secondo se latto per lui vantaggioso o meno. Non vale la sua alienazione, la promessa, lassunzione di obblighi contrattuali, laccettazione di eredit, ma pu ricevere beni e promesse. Dal negozio concluso senza autorizzazione il pupillo trae solo dei vantaggi dato che la controparte deve accertarsi della presenza dellautorizzazione o astenersi dal negozio. Le cause di estinzione della tutela sono numerose: La rinuncia del tutore testamentario (abdicatio) La cessione in tribunale da parte del tutore legittimo Morte o capitis deminutio massima o media del pupillo o del tutore Per raggiungimento dellet pubere Cessata la tutela il tutore dovr rendere conto del suo operato; gi dalla Legge delle XII Tavole erano predisposti contro il tutore malversante i rimedi dellactio rationibus distrahendis (azione per la distrazione dei conti) con la quale il pupillo, finita la tutela faceva valere lazione penale pari al doppio delle diminuzioni patrimoniali, e dellaccusatio suspecti tutoris (accusa al tutore di cattiva gestione), diretta contro il tutore testamentario disonesto con sanzioni pubbliche e lallontanamento e rimozione dallufficio. In epoca successiva, a salvaguardia del pupillo, il pretore aveva imposto al tutore promessa formale di amministrare bene la tutela, successivamente rafforzata dallobbligo della cauzione. La regolamentazione globale della tutela si ha con lintroduzione dellactio tutelae che regolamenta le reciproche attese del pupillo e del tutore, cessata la tutela. Lactio tutelae diretta volta ad ottenere quanto il tutore abbia acquistato per lui in regime di rappresentanza diretta, in caso di condanna comporta linfamia. Lactio tutelae contraria, spetta al tutore contro il pupillo perch questo lo rilevi dalle obbligazioni assunte e gli rimborsi le spese sostenute. Sotto tutela si trovano anche le donne, per lantica opinione che non fossero in grado di curare i propri affari e di occuparsi delle cose forensi. Gi nel II secolo d.C. listituto della tutela delle donne era ormai in piena decadenza e lautorizzazione del tutore avveniva ormai per pro-forma. Non necessaria se dallatto scaturisce un vantaggio, necessaria per agire in taluni giudizi, per alienare cose mancipi, assumere obbligazioni, accettare eredit. La tutela legittima fu abolita sotto Claudio nel 44 d.C., inoltre le donne che avessero procreato tre figli (quattro per le libertine) erano esonerate dalla tutela. Per gli altri fattori limitatori della capacit esiste listituto della cura, che di fatto segue i minorati e i minori, con lo scopo di proteggere la persona pubere ma, per ragioni di giovane et, ancora inesperta di affari. Il diritto pi antico sottopose allassistenza di un curatore il soggetto sui iuris furiosus (malato di mente) o prodigus(dissipatore di beni ricevuti in eredit dal padre). Sono chiamati a questo compito gli agnati che hanno interesse alla conservazione di quel patrimonio. Questi curatori sono detti legittimi, mentre quelli onorari sono nominati dal magistrato. I compiti del curatore sono analoghi a quelli del tutore. Tra il curatore e lassistito, al termine della cura, i rapporti sono dellactio negotiorum gestorum. La cura minorum rivolta ai soggetti minori di 25 anni che, anche se in piena capacit di agire, sono inesperti e facilmente raggirabili. Nel 200 a.C. la legge Laetoria colp la circumscriptio (circonvenzione) degli adolescenti (minori di 25 anni), sanzionando chi avesse concluso un negozio con un giovane. Tale norma non annullava latto ma il pretore disponeva una restitutio in integrum per riportare le cose allo stato precedente. La cura diventa per i giovani la continuazione della tutela, nella continuit del sui iuris dalla nascita ai 25 anni.

Difesa dei diritti

Diritto e azione Parlando di tutela dei diritti ci riferiamo al fenomeno per cui un diritto pu essere goduto se per esso presente una tutela. Esempio: importante che un ordinamento consenta ai privati di godere del diritto di propriet, diritto che permette a chiunque di godere di una cosa, di esplicare su di essa tutte le facolt possibili ed in modo esclusivo impedendo a chiunque altro di inserirsi in quel rapporto con il bene; il proprietario di un bene pu pretendere che nessun altro interferisca con il suo diritto di disporre a piacimento del proprio bene. Se davanti allinfluenza altrui non ci fossero gli strumenti per assicurare il pieno godimento dei diritti, questultimo resterebbe poca cosa. In un mondo ideale dove tutti rispettano i diritti, non ci sarebbe bisogno della tutela. Ma nel mondo reale le situazioni giuridiche possono anche viziarsi, pertanto lordinamento mette a disposizione dei privati lo strumento di tutela che consiste nellazione. Lazione lo strumento a disposizione del singolo per mettere in moto il processo che a sua volta pu essere definito come linsieme delle attivit che vengono svolte, con precise modalit e sotto il controllo dello stato, per laffermazione e la realizzazione di una pretesa. Lazione e il processo sono gli strumenti che lordinamento mette a disposizione dei privati per la tutela dei propri diritti. Nelle fonti troviamo una definizione tratta da Celso (D.44.7.51), secondo cui lazione il diritto di ottenere in giudizio ci che ci dovuto. Da questa espressione deriva un dato essenziale: il diritto sostanziale di cui un soggetto sia titolare e lazione che serve per tutelare quel diritto, sono strettamente collegati, dato che senza lazione il diritto non pu essere esercitato. Definendo lazione come ius (facolt + diritto) si ricava che lazione il diritto sostanziale che si trasferisce nella sede del giudizio. Diritto e azione sono quindi strettamente uniti in un rapporto di interdipendenza. Esiste lo strumento dellazione in quanto vi un diritto sottostante, senza il quale lazione non pu esplicarsi. Quindi lazione (actio) sarebbe una conseguenza o derivazione del diritto (ius). Esempio: larticolo 1803 del codice civile definisce il comodato come il contratto col quale una parte assegna allaltra una cosa mobile o immobile, affinch se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con lobbligo di restituire la stessa cosa ricevuta. Il comodato essenzialmente gratuita. Lobbligazione di restituire la cosa ricevuta esiste perch indicato nella legge. I romani conoscevano il comodato ma nelle fonti non ne troviamo nessuna definizione, n tantomeno sono indicate le obbligazioni che gravano sulle parti. Esisteva per uno strumento di tutela del diritto, come si evince nellEditto Perpetuo di Otto Lenel (titolo 17 paragrafo 98) rubrica commodati vel contra. Leditto non un insieme di norme generali ed astratte a cui i consociati devono attenersi, un atto di autonormazione con cui il pretore si impegna a concedere ai privati determinati strumenti giurisdizionali per la tutela di diritti riconosciuti meritevoli di tutela. In tema di comodato il pretore aveva inserito nelleditto una clausula con cui prometteva unazione a colui che avesse prestato (accomodato) una cosa propria ad altri e la formula dellazione era allincirca cos: se risulta che Aulo Agerio ha dato in comodato la cosa per cui in causa Numerio Negidio e che quella cosa non stata restituita ad Aulo Agerio, tu giudice dovrai condannare Numerio Negidio a dare ad Aulo Agerio una somma di denaro pari al valore della cosa, se non risulta lo dovrai assolvere. Si tratta di un fenomeno frequente in epoca romana in cui il diritto sostanziale non nasce in forza di un atto normativo dello stato ma nasce perch davanti ad unesigenza sociale meritevole di tutela, il pretore riconosce la necessit di tutelarla ed introduce un mezzo giudiziario per quella determinata situazione concreta. C unazione che viene concessa a tutela di una situazione di fatto e solo la concessione di questa tutela fa emergere il diritto sostanziale corrispondente. Il rapporto tra diritto sostanziale e azione rovesciato rispetto alla mentalit moderna. Per questo molti giuristi tedeschi definiscono il diritto romano come il modo di pensare il diritto attraverso le azioni. Quindi la concessione o meno di un mezzo processuale da parte del magistrato condiziona lesercizio del diritto. Nel periodo dal III secolo a.C. al I secolo d. C. si realizza la tipologia del processo formulare, i valori sostanziali (diritto) possono essere fatti valere se lorgano giusdicente riconosce la presenza di motivi validi per instaurare il giudizio. Nel processo formulare la concessione o la mancata concessione dellazione non automaticamente connessa alla presenza di un diritto sostanziale, bens alla valutazione di un magistrato giusdicente, che pu anche negare lazione (denegare actionem) anche se prevista, andando cos a correggere il diritto sostanziale. Al contrario il pretore pu anche valorizzare una situazione di fatto non fondata su un diritto preesistente. Quindi una potenziale pretesa potrebbe cadere nel nulla, mentre unaltra potrebbe essere valorizzata dal pretore anche se non fondata su un diritto preesistente. Le azioni che il pretore prevede nelleditto sono definite da Gaio actio in factum che riconoscono in sede di giudizio un rapporto che

sarebbe sprovvisto di protezione. In questo caso si ha la nascita del diritto attraverso lazione. In questo caso ci si fonda non sullactio come generico diritto di agire in giudizio, ma sullactiones, ognuna delle quali volta a tutelare un particolare diritto soggettivo. Si parla cos di tipicit dellazione, cio un elenco puntuale e chiuso di azioni, specificatamente indicate e caratterizzate. Secondo Celso lactiodiviene il complesso di tante singole actiones. Anche il processo romano nel tempo and modificandosi e si present in tre modi diversi con periodi di coesistenza nel passaggio da una fase allaltra. La fase pi antica quella per legis actiones (dallet arcaica al 17 a.C.), sostituita in epoca augustea dalla lex iulia iudiciorum privatorum (17 a.C.). Nel frattempo si era affermata la procedura formulare (per formulas) sorta nel III secolo a.C. (fino al 342 d.C.). Dopo un periodo di convivenza si afferma una terza specie di processo la cognitio extra ordinem(dallet augustea a quella giustinianea) che eliminer il processo formulare. Ci sono stati dei periodi di convivenza tra i vari sistemi, anche di 300 anni, si precisa che i romani non erano particolarmente preoccupati sul tema della certezza del diritto poich si affidavano molto alla scienza dei giuristi; laddove gli strumenti dellordinamento non provvedevano con assoluta chiarezza, soccorreva la scienza giuridica. Lazione e il processo possono servire a due diversi scopi mediante: 1. Processo di cognizione: serve ad ottenere una pronuncia del giudice che accerti una situazione giuridica ed eventualmente condanni colui contro cui lazione diretta (convenuto), come desiderato dal promotore del processo (attore). Processo di esecuzione (satisfattivo): finalizzato alla realizzazione del diritto accertato mediante luso di strumenti coattivi per adeguare la situazione a quella in astratto fissata. Esempio: contratto di comodato al termine del quale il bene non viene reso. Lattore agisce mediante actio comodanti directa, questa azione ad il relativo processo sono un processo di cognizione perch servono ad accertare la fondatezza della pretesa dellattore e a vederla riconosciuta dal giudice mediante condanna per il convenuto a pagare una somma di denaro pari al valore della cosa prestata. In caso di condanna il convenuto pu soddisfare le pretese dellattore pagando la somma, oppure pu non pagare. In questo caso lattore ha bisogno di strumenti per soddisfare anche in modo coattivo la propria pretesa. Questi strumenti sono quelli del processo di esecuzione attraverso i quali il convenuto sar espropriato dei beni che, venduti, andranno a soddisfare i creditori.

2.

Processo per legis actiones Caratteri generali Gaio nel IV libro delle Istituzioni, prima di esporre i principi del processo formulare in vigore nella sua epoca, illustra quello vigente allepoca delle legis actiones (azioni di leggi) anche se ormai scomparso nella sua epoca. Le LEGIS ACTIONES erano 5: sacramento (scommessa giurata), per iudicis arbitrive postulationem (per richiesta di un giudice), per condictionem (per intimazione), per manus iniectionem (con azione/imposizione di mano), per pignoris capionem (per presa di pegno). Il nome legis actiones potrebbe derivare dalla loro introduzione mediante la legge anche se le pi antiche risalgono ai mores, ancora prima delle leges publicae, solo la legge per iudicis arbitrive postulationem e per condictionem sono state effettivamente introdotte dalla Legge delle XII Tavole. Si ritiene che in questo caso lex derivi dal verbo legere (parlare con parole solenni in modo vincolante) indichi la formula solenne che caratterizzava in modo essenziale il procedimento. Le ligis actiones sono dei meccanismi processuali in cui la pronuncia di parole solenni o il compimento di gesti vengono rigorosamente imposti e predeterminati. Il formalismo si risolve tutto nelloralit e nella gestualit, non vi sono testimonianze di scrittura, ci rimandano quindi ad un mondo arcaico. Secondo Gaio la causa della loro scomparsa fu proprio questo eccesso di formalismo. Gaio fa distinzione tra le legis actiones generiche, valide per tutti i casi, e le specifiche previste per situazioni determinate.

Sono generiche quelle valide per tutti i casi salvo una diversa prescrizione e sono la legis actio persacramento (per la tutela di qualsiasi diritto reale quale propriet, servit, usufrutto) e per manus iniectionem che furono anche le pi antiche. Sono specifiche quelle fin dallorigine previste per una o pi situazioni determinate. Ad esempio lalegis actio per iudicis arbitrive postulationem era esperibile solo in caso di crediti nascenti da sponsio (promessa solenne) o per le azioni divisorie. Sono dichiarative o di cognizione quelle per sacramento, per iudicis arbitrive postulationem eper condictionem.

Sono esecutive per manus iniectionem e per pignoris capionem. Perch abbia luogo la legis actio occorre che lavversario venga portato nella sede processuale attraverso la chiamata in giudizio (in ius vocatio), con atto privato con cui lattore ingiunge al convenuto con parole solenni di presentarsi dal magistrato. E quindi lattore che prende liniziativa di chiamare in giudizio il convenuto che se si rifiuta sar trascinato a forza o, in caso di resistenza, si procede allesecuzione personale. Lo stato quindi assente nella fase di instaurazione del giudizio, cos come in quella di esecuzione senza lintervento di organi statuali. La presenza del magistrato si ha in uno dei due stadi in cui si articola la procedura. Liter processuale si divide in due momenti: in iure e apud iudicem, fase detta ordo iudiciorum privatorum. La fase in iure si svolge davanti al magistrato, la fase apud iudicem davanti al giudice che emana il suo parere (sententia).

1.

2.

Davanti al pretore (o al re o al pretore-console) le parti, rispettando i meccanismi imposti dal sistema della legis actiones, pronunciano parole solenni e tengono predeterminati comportamenti. Il pretore controlla losservanza delle regole e dei comportamenti ma non si pronuncia e non giudica ha un ruolo passivo. Il pretore poteva intervenire in modo attivo solo per dichiarare la vittoria di una delle parti per abbandono dellaltra o per interrompere temporaneamente la procedura. Il compito di emanare la sentenza spetta al iudex, dapprima un organo pubblico poi un privato scelto dalle parti. Tra la fase in iure e la fase apud iudicem si inserisce la litis contestatio che deriva datestis (testimone); con essa i contendenti invocano i presenti come testimoni dellaccordo sui termini del giudizio (testes estote). La fase apud iudicem ha come protagonista un iudex (giudice) o un arbiter (arbitro). Larbitro si rendeva necessario nel caso in cui fosse necessario compiere accertamenti tecnici specifici che richiedevano determinate capacit. Dalle XXII Tavole risulta che le parti devono comparire il giorno successivo davanti al giudicante per esporre i termini della lite e preparare la causa con le proprie argomentazioni. Lassenza di una parte fino a mezzogiorno ne comporta la soccombenza. Se i due soggetti non fanno pace (pacere o pacisci da cui deriva pattum [patto]) si discente la questione. Tutto deve concludersi entro il tramonto, il giudice si convince e decide liberamente sulla base delle prove che gli sono fornite dalle parti.

Le Legis actiones dichiarative La LEGIS ACTIO SACRAMENTO (o sacramenti) la pi antica e la pi importante tra le azioni di legge dichiarative, derivata dallantico diritto quiritario. Gaio la definisce periculosa (cio rischiosa) in quanto comporta per il soccombente il pagamento di una pena in conseguenza del sacramentum che d il nome allistituto. Sacramentum fu in antico il giuramento che chiamava gli dei a testimoni (scommessa giurata). In epoca avanzata si pu definire come la scommessa di pagare una somma di denaro allerario in caso di soccombenza. Tale somma varia in relazione al valore della lite. In origine si trattava di capi di bestiame da destinare al sacrificio (elemento di sacralit che successivamente sparir). La perdita di sacralit fece s che in luogo degli animali venisse introdotto il denaro per le pubbliche tasse. La legis actio sacramentopoteva essere o in rem, per i diritti reali (ad esempio di propriet), o in personam per pretendere una prestazione da una persona determinata, quindi per diritti di credito. Perch il rituale di legge IN REM possa svolgersi occorre che i contendenti e la cosa o persona oggetto della controversia siano davanti al magistrato. La contesa non pu svolgersi astrattamente su un diritto ma in concreto su un oggetto. Se loggetto non trasferibile va portata come simbolo una parte dello stesso (ad esempio una zolla di terreno o la tegola di un edificio) e solo allora pu avere inizio lattivit delle parti. Probabilmente in origine le controversie tra privati si risolvevano mediante lautotutela; quando non si raggiungeva un accordo civile interveniva lo stato; la procedura del rito manum conserere vedeva le parti sul posto dove era presente il bene conteso e i contendenti si afferravano per le breccia come per simulare un atto di violenza. Nel versetto 2 della tavola 8 della Legge delle XII Tavole si afferma che se una persona mutila unaltra e non raggiunge un accordo con essa, si applica la legge del taglione cio lo stato consente al cittadino la vendetta purch questa sia proporzionata al danno subito e subordinata al tentativo di raggiungere un accordo civile. Successivamente si arriver allabbandono dellautotutela con limposizione legale della composizione pecuniaria. Chi rivendica la cosa come sua tenuto a una solennit verbale e gestuale. Deve prendere la cosa ed affermare con precise parole lappartenenza a se, quindi toccare con una bacchetta loggetto

(affermo solennemente che questo... mio...e impongo a te questa bacchetta). La controparte deve compiere lopposta affermazione potestativa (contravindicatio) per evitare che il pretore aggiudichi la cosa a chi lha rivendicata. Entrambi i contendenti sono allora sullo stesso piano. Il pretore ordina una pausa: mittie ambo hominem (gi le mani dalla cosa). Chi ha preso liniziativa chiede allavversario a che titolo abbia rivendicato e laltro risponder : a buon diritto. Si hanno quindi reciproche affermazioni fino al momento decisivo della sfida al sacramentum. Il primo dir : poich hai rivendicato a torto, ti sfido al sacramentum; e laltro: e io sfido te (Gaio 4.16). Il pretore assegna provvisoriamente la cosa a uno dei due che dovr fornire due garanti per la restituzione (praedes litis et vindiciarum) della cosa ed entrambi si obbligano a pagare il valore del bene alla controparte nel caso la stessa non venga restituita. Inoltre dovranno essere presentati 2 garanti da entrambe le parti (i praedes sacramenti) a garanzia del pagamento della scommessa allerario in caso di soccombenza. La litis contestatio si chiude con i due contendenti che rivolgono ai presenti laffermazione testes estote (sarete testimoni). Il processo continua nella fase apud iudicem; il giudice, privato cittadino, udite le ragioni delle parti e raccolte le prove si pronuncia non sullappartenenza della cosa ma sulla fondatezza, sul carattere giusto o ingiusto del sacramentum. La decisione investe direttamente lonest del sacramentum e solo come conseguenza lattribuzione della cosa. Nella procedura in rem con labbandono o lerrore di una parte, il magistrato attribuisce, con solenne addictio, loggetto conteso alla controparte. Non chiaro chi sia lattore o il convenuto perch le parti si mettono sullo stesso piano, entrambe rivendicano alla pari il diritto sul bene; linterpretazione di Cannata definisce attore colui che chiamato a giustificare il motivo della sua pretesa. Nel racconto di Gaio i momenti processuali appaiono consequenziali: la contesa intorno alla cosa sembra portare automaticamente al sacramentum, identificato nella pena pecuniaria, e quindi alla faseapud iudicem. In antico liniziativa apparteneva a chi era convinto di essere nel giusto o era dotato di forza. Ricordiamo che chi agisce per portare la cosa in giudizio, deve sottrarla con la forza a un eventuale possessore. La controparte invece condizionata da cautela e timore perch la soccombenza nelsacramentum, significa una grossa perdita economica (5 bovini o 5 ovini) ma soprattutto la posizione di responsabile di unoffesa al sacro. La posta molto alta implica unopposizione motivata. Della legis actio sacramento IN PERSONAM non conosciamo molto, le fonti sono andate perdute; non c un oggetto da portare perch si fa valere un diritto di credito. Lattore pronuncia parole volte ad affermare lesistenza del credito, chiedendo al convenuto di ammetterlo o negarlo. Se lo ammette si apre ai suoi danni il processo di esecuzione, se nega verr provocato dalla controparte al sacramentum seguendo liter de legis actio in rem eccezion fatta per lassegnazione provvisoria del bene perch non c. In questo caso per il convenuto non pu sfidare lattore, in questo sistema processuale il convenuto sempre in condizione di inferiorit. Con la procedura in personam lammissione del debito o la desistenza fanno scattare subito lazione esecutiva, come a seguito di pronuncia del giudice. Meno antica la seconda legis actio dichiarativa: quella PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM(azione di legge che si esperisce attraverso la richiesta di un giudice o di un arbitro). Esisteva gi allepoca delle XII Tavole ed caratterizzata da un ambito di applicazione specifico: v Per i crediti derivanti da una sponsio (promessa-contratto di stipulazione) v Per le divisioni di eredit v Per la divisione di cose comuni La stipulazione per i romani la pi frequente fonte di obbligazione. Tipico aspetto di questa legis actio lassenza di rischio di assoggettamento a pena in caso di soccombenza; non vi nessun giuramento o scommessa: lattore affermava il proprio credito chiedendo al convenuto di ammetterlo o negarlo. Al diniego lattore rivolto al pretore o allavversario, chiedeva la nomina di un giudice o di un arbitro. Gli interessati non sono pi sotto la minaccia di una pena pertanto inevitabile lingresso alla seconda faseapud iudicem. La fase in iure introduttiva al procedimento. Gaio (4.17) afferma che non essendovi una pena, tutti negavano, per andare a un giudizio di cui la legis actio solo il meccanismo formale introduttivo. ancora prevista una rigidit formale con la pronuncia di parole solenni, ma inizia a delinearsi il carattere laico dello sviluppo futuro del diritto romano. Colui che agiva diceva ad esempio: affermo solennemente che tu mi devi dare 100 sesterzi in forza di una sponsio, chiedo se confermi o neghi in caso di negazione procedeva dato che neghi io chiedo a te pretore di darci un giudice o un arbitro. La LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM (per intimazione) fu introdotta da una lex Silia del III secolo a.C. per i crediti aventi oggetto una somma determinata di denaro certa (certa pecunia) e successivamente unalex Calpurnia la estese ai crediti di qualunque cosa determinata (certa res). unazione di legge specifica e astratta (non si deve indicare la causa del credito) che estende la possibilit di agire senza sacramentum. Lattore, affermato il credito, chiede al convenuto di ammetterlo o negarlo. In caso di negazione lattore intimava di ritrovarsi in iure dopo 30 giorni per ricevere un giudice.

Questa legis actio d la possibilit di agire senza il rischio della pena, con lutilizzo di quellintervallo di 30 giorni utili a fini transattivi.

Le legis actiones esecutive Sono: per aenus iniectionem e per pignoris capionem e nacquero ancora prima della Legge delle XII Tavole. La legis actiones PER MANUS INIECTIONEM normalmente conseguente a un processo di cognizione ai fini della soddisfazione (anche in senso di vendetta) del vincitore nel giudizio. Si parla in questo caso dimanus iniectio iudicati (conseguenza del giudicato) per distinguerla dai casi in cui la sua applicazione non susseguente a una sentenza di condanna. Caratteristica di questa azione esecutiva di essere rivolta contro la persona; manum inicere vuol dire afferrare, mettere la mano addosso; ha principalmente funzione intimidatoria e afflittiva e solo eventualmente uno scopo di reintegrazione patrimoniale. Per lesperibilit si presuppone una sentenza di condanna cui lobbligato non abbia ottemperato entro i 30 giorni prescritti. Decorsi i termini il vincitore nel giudizio trascina linadempiente in tribunale (anche con la forza) e davanti al magistrato pronuncia le parole : poich sei stato condannato a mio favore per la somma x e non hai pagato, io ti metto la mano addosso (manum inicio) e afferra una parte del suo corpo (Gai.4.21). La dichiarazione solenne volta alla pubblica legittimazione dellazione e da quel momento il debitore alla merc dellattore. Il convenuto a questo punto doveva offrire un vindex (garante) che pagasse o contestasse il diritto dellattore con una nuova legis actio; il garante, se sconfitto, doveva pagare il doppio della somma originaria. Ma senza lintervento di un vindex la situazione del debitore precipitava. Il magistrato, dopo la manus iniectio approvava con la pronunzia del verbo addico e autorizzava lattore a portare via il convenuto ormai nella sua nuova condizione di addictus, persona in potere altrui. Il convenuto sarebbe rimasto per 60 giorni nella casa dellattore, in catene e nutrito e portato in 3 giorni consecutivi di mercato nel foro per la proclamazione del suo stato di insolvente, per ottenere un intervento di riscatto. Decorsi i 60 giorni poteva essere venduto come schiavo in territorio straniero (al di l del Tevere quindi in territorio etrusco, allepoca delle XII Tavole), oppure ucciso, realizzando il soddisfacimento attraverso la vendetta. La legge delle XII Tavole (III.6) disponeva che in caso di pi creditori, se il corpo del debitore fosse stato diviso in pezzi non proporzionali ai crediti, questo non avrebbe fornito motivo di contestazione. Dopo la legge Poetelia papiria del 326 a.C. la condizione delladdictus fu mitigata, rimanendo in stato di soggezione nella casa del creditore finch con il proprio lavoro non avesse pagato il debito. In alcuni casi possibile agire con manus iniectio pro iudicato (in luogo di giudicato), in questo caso la procedura esecutiva non data da una sentenza ma da un credito privilegiato che si considera come un titolo esecutivo in quanto la certezza del credito equipara la situazione alla pronuncia giudiziale. Tra queste si distinsero quelle cosiddette pure, in cui lattore pronunziando la formula non f riferimento al giudicato, il convenuto pu difendersi da solo senza lintervento di un vindex contestando direttamente le pretese avversarie (ad esempio utilizzata in caso di legato). La legis actio per PIGNORATIS CAPIONEM (per presenza di pegno) ha la particolarit di non fondarsi su una sentenza di condanna. Lesecuzione avviene in forza della titolarit di crediti privilegiati. Il titolare pu intraprendere la procedura al fine di forzare il debitore alladempimento e ad acquisirne i beni. Questalegis actio specifica, cio valida solo per situazioni determinate e ha carattere patrimoniale indirizzandosi ai beni del debitore. Inoltre si connota formalmente soltanto attraverso la pronuncia di parole solenni. Presupposti per il suo esperimento sono crediti fondati su un interesse di natura sacrale (es. contro chi non avesse pagato un animale destinato al sacrificio), fiscale (es. agli appaltatori delle imposte contro il contribuente), militare (es. contro chi fosse tenuto a corrispondere la paga al soldato). Lazione si compie impossessandosi di cose appartenenti al debitore, nessuna procedura, nessun contraddittorio, durante limpossessamento andranno pronunciate determinate parole. Tale procedura fuori dal tribunale e in assenza dellavversario ha sollevato molti dubbi tra i giuristi, Gaio (4.29) afferma che si tratta di legis actio, proprio per la pronuncia di quelle determinate parole ma nel silenzio delle fonti difficile stabilire se vi fossero rimedi a tutela del soggetto ingiustamente spossessato.

Dalle legis actiones al processo formulare Gaio (4.30) collega la scomparsa delle legis actiones al loro eccessivo formalismo, talmente esasperato da condurre alla perdita della lite solo per non aver utilizzato la terminologia prevista. La legis actio un meccanismo fisso, non adattabile a pretese nuove e che non lasciava spazio a un intervento del magistrato. Inoltre le legis actiones non sono applicabili

agli stranieri, e la societ in evoluzione richiedeva nuovi strumenti di tutela. Nel sistema delle legis actiones vi sono limiti interni che condizionano gli stessi cittadini romani e limiti esterni che ne impediscono lapplicazione al mondo dei rapporti con i peregrini. A partire dal III secolo a. C. si cerc di migliorare il sistema delle legis actiones, fu aggiunta quella percondictionem per i diritti nascenti da obbligazioni, sottraendo spazio alla rischiosa legis actio sacramentum in personam. Per ridurre la necessit di ricorrere alla legis actio sacramento in rem fu introdotto lagere per sponsionem (agire mediante promessa). Il rapporto obbligatorio nascente dallo sponsio permette di innestare su questa il pi semplice procedimento per iudicis postulationem, lattore che rivendica si fa promettere dal possessore una somma per il caso che riesca a dimostrare il diritto di propriet sulla cosa. Nelle sue applicazioni pi tarde lo sponsio servir solo a far scattare il procedimento. Sulla base della promessa la parte viene citata con la legis actio sacramento in personam o con quella per iudicis postulationem. Il diniego del convenuto investe il giudice alla determinazione della spettanza della cosa. I vantaggi rispetto alla legis actio sacramento in rem sono molti: il rischio penale solo per il convenuto e non necessaria la presenza della cosa in giudizio. Questi interventi di aggiustamento non eliminano il difetto sostanziale dellapplicabilit solo a situazioni previste dal ius civile e a liti cui siano parte solo cittadini romani. Lo sviluppo dei commerci non poteva tenere fuori dalla tutela processuale rapporti interessanti gli stranieri. Strumento dellevoluzione del processo romano sar il Pretore. Il magistrato in caso di lite tra un romano e uno straniero, rinvia ad altri giudici o arbitri la soluzione della controversia senza che le parti avessero posto in essere alcuna legis actio, fra loro inapplicabile. Per questo per doveva fissare delle regole, inviate come promemoria per la decisione della controversia ai decidenti. Questo programma, indicazione di dati e criteri cui attenersi nellemanazione della sentenza, la matrice della formula. verosimile che la nascita delle formule sia dovuta allattivit del pretore urbano. Per questo nascer lorgano a cui demandato in modo esclusivo la giurisdizione avente come protagonisti gli stranieri cui applicare lo ius gentium: il preator peregrinus. Se il processo formulare non stato creato dal pretore peregrino (istituito nel 242 a.C.), a lui che se ne deve lo sviluppo. Per parecchio tempo coesistevano i due sistemi processuali: per legis actiones davanti al pretore urbano nel caso di liti tra cittadini romani, per formulas davanti al pretore peregrino per liti tra stranieri o romani e stranieri e tra cittadini romani per liti non impostate su regole di diritto civile. Secondo Gaio (4.30) il processo legis actiones fu tolto di mezzo da una legge Ebuzia (attorno al 130 a.C.) a da due leggi Giulie. In realt labrogazione avverr solo con la legislazione augustea e precisamente con la lex iulia iudiciorum privatorum del 17 a.C. Lantico processo rester solo per le cause davanti al tribunale dei centumviri per le partizioni di eredit o per querela inofficiosi testamenti, e per il danno temuto (actio damni infecti). La lex Aebutia (legge Ebuzia) avrebbe consentito o definitivamente legittimato il ricorso alle formule anche per quei rapporti prima riservati in via esclusiva alla procedura per legis actiones; da questo momento coesistono paritariamente i due sistemi. La procedura formulare rappresenta lo sfondo processuale della fase di maggior sviluppo del diritto romano, in cui liniziativa del pretore e lattivit della giurisprudenza contribuiscono alla nascita e al perfezionamento degli istituti.

Caratteri e svolgimento del processo formulare Mentre il processo delle legis actiones ruotava attorno ai certa verba, le parole solenni, il processo formulare prende denominazione e corpo nelle formule. Gaio afferma che si trattava di verba (parole) non pi certa nella loro fissit iniziale, bens concepta, combinate cos insieme caso per caso, per la realizzazione delle pretese dellattore e poste per iscritto. La formula un contesto di parole mediante il quale il magistrato rinvia al giudice la decisione della causa. Nel processo formulare la fase in iure mutata, i contendenti non si rifanno pi a rituali verbali ma collaborano con il magistrato per fissare nello schema formulare i termini della questione che deve essere sottoposta al giudice. Cambia il ruolo del magistrato e delle parti. Il pretore non pi il mero controllore dellosservanza del rituale, bens ha il potere, oltre che di concedere il giudizio, di creare e adattare le formule ai casi di specie, nonch di mettere in opera coazioni. Alle formule corrispondono le actiones esperibili dallattore. Lactio non pi una procedura valida per una serie di casi ma un mezzo specifico di tutela di quella situazione e trova corrispondenza nella formula e viceversa. Investe rapporti di ius civile e ius gentium, suscettibile di aggiornamento e adattamento caso per caso. Anche il ruolo delle parti muta; nella fase in iure collaborano alla redazione della formula col magistrato che ricorre spesso allausilio dei giuristi, le parti scelgono di comune accordo il giudice, il processo formulare richiede necessariamente il loro accordo; se la parte rifiuta la linea dellaccordo non c autotutela, ma lintervento coattivo del magistrato. Con il nuovo procedimento si passa alla formula duttile e componibile che consente il miglior adattamento alle singole situazioni. A fianco delloralit compare la scrittura, le istruzioni al giudice sono trasmesse per iscritto. Muta anche lo svolgimento del processo, ancora diviso in due stadi in iure e apud iudicem. La chiamata in giudizio (in ius vocatio) del convenuto non pi sorretta dalla forza;

contro il citato che rifiuta di recarsi in tribunale (indefensus) il pretore utilizza lo strumento coattivo di un parziale o totale spossessamento che pu innestare una procedura esecutiva. Sulla fase iniziale del processo si innesta il vadimonium, una promessa formale (tramite stipulatio), rafforzata eventualmente da garanti, del convenuto di presentarsi in giudizio alla data stabilita. Da strumento di garanzia il vadimonium si trasformer in un accordo preliminare; in sostanza attore e convenuto collaborano alla fissazione delludienza iniziale. Comparse le parti davanti al magistrato, lattore enuncia la propria pretesa, compie cio leditio actionis, rifacendosi alle formule proposte nelleditto. Il convenuto far riferimento a dati che, inseriti nella formula, renderebbero vana la pretesa dellattore. In sostanza attore e convenuto collaborano facendo ognuno la propria parte, alla redazione magistrale di quella formula che fornir al giudice i termini della questione su cui decidere. Lo sbocco definitivo di queste attivit congiunte la litis contestatio, che chiude la fase in iure e apre quella decisionale. In taluni casi straordinari non si arriva alla litis contestatio ed il procedimento si chiude prima: v Quando il convenuto non collabora (indefensus) e ostacola il proseguo del procedimento; il suo atteggiamento passivo nelle azioni reali porta allimpossessamento delloggetto della controversia da parte dellattore, con termine del procedimento; nelle azioni in personam latteggiamento recalcitrante viene interpretato come un sostegno alle tesi dellattore ed il pretore ordina immediatamente il passaggio alla fase successiva; v Quando riconosciuta la pretesa dellattore davanti al pretore (confessio in iure) da parte del convenuto; nel caso in cui consista in una somma di denaro si apre la procedura esecutiva, altrimenti si andr avanti fino alla sentenza del giudice; v Quando loggetto della controversia una cifra di denaro certa si procede al iusiurandum in iure, consistente in un giuramento davanti al pretore (giuramento decisorio). Nel testo della formula si diceva subito a quale somma si sarebbe dovuto condannare il convenuto alternativamente allassoluzione; per abbreviare il processo si concedeva subito alle parti di procedere con un giuramento decisorio, il convenuto veniva obbligato dal pretore o a pagare o a giurare. Il convenuto poteva rifiutarsi di giurare, ma in questo caso equivaleva ad una confessio in iure passando subito alla fase esecutiva; il convenuto poteva giurare di dovere nulla allattore, in questo caso il processo si chiudeva con lassoluzione; oppure poteva riferire il giuramento, pretendendo che fosse lattore a giurare. Questultimo poteva rifiutarsi di giurare quindi il convenuto veniva assolto, oppure giurare di vantare il credito ed il convenuto veniva condannato. Il giuramento quindi chiudeva il processo senza arrivare alla litis contestatio. Per noi scontato che le parti mentano, per i romani lo spergiuro un fatto molto grave perch significava anche commettere un atto empio nei confronti degli dei, dei quali temevano molto la loro ira. Lo svolgimento del processo pu essere troncato dal giudice davanti al magistrato (ius iurandum in iure) deferito dallattore al convenuto per casi particolari. Il pretore, sentito lattore e il convenuto, doveva valutare la causa al fine di decidere se concedere lazione. Se infatti lazione manifestamente infondata o iniqua, il pretore nega (denegatio actionis), oppure pu concedere lactio caso per caso. Il magistrato, dopo aver redatto listruzione scritta che condensa per il giudice i termini della controversia, decide di concedere lazione (actionem iudicium dare). Con questo atto e con la litis contestatio che laccordo delle parti sui termini della controversia, si conclude la fase in iure. La fase apud iudicem il momento di fissazione della controversia nei suoi termini definitivi che sono sottoposti al giudice; attore e convenuto si sottomettono al giudice e quindi alla sentenza. Il rapporto sostanziale si trasforma in rapporto processuale il cui contenuto sar determinato dalla sentenza (lobbligazione che c tra le parti viene sostituita dalla litis contestatio). Al momento della litis contestatio vanno riportati gli effetti estintivi e preclusivi connessi allesercizio dellazione; lattore deve leggere in modo chiaro la formula affinch il convenuto la possa trascrivere e, davanti alla dictatura dellattore il convenuto doveva dare il proprio assenso definitivo alla formula, doveva cio accipere iudicium (accettare il giudizio). La litis contestatio quindi latto formale dal quale deve emergere con sicurezza che le parti sono pronte a far giudicare quella controversia al giudice con quella formula. La lex iulia iudiciorum privatorum ha distinto i giudizi legittimi (iudicia legitima) e i giudizi connessi con limperio (del magistrato) (imperio continentia). I giudizi legittimi sono quelli che si rifanno ai requisiti formali delle legis actiones, si svolgono cio a Roma o entro un miglio da Roma, tra cittadini romani, con un giudice unico romano, si dovranno concludere entro 18 mesi altrimenti muoiono; nei giudizi connessi con limperio del pretore manca uno dei suddetti presupposti, hanno valore esclusivamente fino a quando il pretore resta in carica, si estinguono quando cadr dalla carica.

Effetti della litis contestatio

Gli effetti della litis contestatio possono essere riassunti in quattro punti: 1) Effetto devolutivo, le pretese dellattore e le difese del convenuto vengono racchiuse nella formula che stata fissata definitivamente di comune accordo e che viene devoluta, cio consegnata al giudice che dovr esprimersi. 2) Effetto conservativo riguarda il diritto sostanziale fatto valere. Successivamente alla litis contestatio, tutti gli eventi modificativi del rapporto sostanziale tra le parti non hanno pi alcuna influenza. Con una metafora potremmo pensare alla litis contestatio come allimmagine fotografica che fissa un determinato istante della realt che esistito solo per quel momento brevissimo. La litis contestatio fa qualcosa di simile con la situazione sostanziale tra le parti. Esempio: AA agisce contro NN perch a suo dire obbligato a trasferirgli la propriet dello schiavo Stico. Nella formula leggeremo se sar accertato che NN ha lobbligo di dare ad AA lo schiavo Stico, tu giudice dovrai condannare NN a pagare ad AA la somma corrispondente al valore dello schiavo, se non risulta lo dovrai assolvere. La litis contestatio ha fotografato questa situazione; se successivamente, ma prima della sentenza lo schiavo Stico muore per cause naturali, il fatto non influisce in nessun modo sul processo perch il giudice chiamato a pronunciarsi su quanto indicato nella litis contestatio. Se il giudice dichiarer colpevole NN lo condanner a pagare ad AA il valore dello schiavo anche se esso nel frattempo morto. Tutti gli avvenimenti successivi alla litis contestatio che in qualche modo incidono sulla situazione sostanziale che ha condotto le parti ad intraprendere il processo, non potranno essere tenute in alcun conto da parte del giudice. Gaio scrive rimane da considerare ora il problema di che cosa debba fare il giudice nel casi in cui prima della sentenza ma dopo la litis contestatio il convenuto soddisfi pienamente le pretese dellattore. Poich la litis contestatio ha fotografato la situazione in un dato momento in cui il convenuto era gravato verso lattore, per questo dovr essere comunque condannato. Su questo tema le scuole di pensiero dei sabiniani e dei proculiani erano in disaccordo. I sabiniani avevano superato il principio conservativo della litis contestatioaffermando che tutti i processi sono assolutori, cio deve essere data la possibilit al convenuto di essere assolto nel caso soddisfi a pieno le pretese dellattore. I proculiani invece affermavano che il convenuto andava comunque condannato. I romani conoscevano le azioni penali (furto, rapina, danneggiamento e ingiuria), esercitate dalle persone offese da un atto illecito, che avevano lo scopo di portare una punizione allautore; caratteristica dellazione penale era lintrasmissibilit passiva, cio lazione non poteva essere esercitata contro gli eredi. Se NN compie un furto oggi e muore prima che con AA abbiano concluso la litis contestatio, AA non potr avanzare alcuna pretesa contro gli eredi di NN. Se invece si era gi conclusa lalitis contestatio AA potr portare a termine il processo contro gli eredi di NN, in virt del principio conservativo. 3) Effetto estintivo (alternativo alleffetto preclusivo), secondo il quale la litis contestatio estingue lobbligazione originaria e la sostituisce con unobbligazione nuova. Nel paragrafo 180 del III Commentario Gaio spiega in che modo si estinguono le obbligazioni e tra questi cita anche la litis contestatio. ... una obbligazione pu essere tolta di mezzo, pu essere sciolta, dalla litis contestatio purch il processo sia legittimo. Lobbligazione principale cio quella che stringeva in un rapporto obbligatorio attore e convenuto prima del processo, si scioglie e dalla litis contestatio in poi sorge una nuova obbligazione per il convenuto che quella di essere sottomesso al giudizio del giudice (teneris litis contestatione essere obbligato in forza della litis contestatio). In caso di condanna questa obbligazione sostituita da una nuova detta iudicato in facere oportere, cio tenere un comportamento conforme a quello ordinato dal giudice nella sentenza di condanna. Secondo gli antichi giuristi il debitore prima della litis contestatio deve dare oportere ( gravato dallobbligo di dare), dopo la litis contestatio gravato dallobbligo di sottostare al contenuto della sentenza (obbligo di essere condannato o assolto), dopo leventuale condanna obbligato ad adempiere al contenuto della condanna. Questi diversi obblighi non possono coesistere, si sostituiscono lun laltro. Mentre prima della litis contestatio e dopo la condanna il convenuto ha lobbligo di tenere un determinato comportamento, nel periodo che va dalla litis contestatio alla sentenza non ha nessun comportamento materiale da tenere. Non sempre per lobbligo nascente dalla litis contestatio omogeneo con la situazione fatta valere dallattore nel processo. Infatti il vincolo costituito dalla litis contestatio non era fondato sullo ius civile e quindi non era omogeneo con le obbligazioni nei processi formulari precedenti alla legge Giulia, solo con questa legge alcuni processi formulari furono equiparati alle legis actiones e la litis contestatio pot estinguere lobbligazione per cui si agiva in giudizio. Ma anche dopo tale legge capitava di far valere in giudizio un diritto reale, una situazione potestativa o uno status, quindi non cera omogeneit tra la tutela di un diritto reale (situazione originaria) e la nuova obbligazione sorta con la litis contestatio. Ad esempio se agisco perch voglio vedere riconosciuto il mio diritto di propriet sul fondo Corneliano, in forza della litis contestatio il mio diritto di propriet non si potr estinguere poich non omogenea. Quindi in tutti i casi in cui la situazione sostanziale che ha generato il processo non un diritto di credito (cio un rapporto obbligatorio), quando non un processo legittimo, la litis contestatio non estingue lobbligazione originaria. 4) Effetto preclusivo (alternativo alleffetto estintivo). In tutti i casi in cui la litis contestatio non estingueva lobbligazione originaria, teoricamente lattore poteva agire nuovamente per la medesima causa, contro il convenuto gi

assolto. Ci avrebbe comportato delle conseguenze inique, pertanto il pretore ha posto dei correttivi introducendo lexceptio rei iudicate vel in iudicium deductae (eccezione di cosa giudicata o venuta in giudizio). Il convenuto gi precedentemente assolto per la stessa causa poteva chiedere di inserire nella formula questa eccezione per paralizzare la seconda azione dellattore. Esempio: AA dichiara di essere proprietario del fondo Corneliano attualmente in mano a NN e lo cita in giudizio. La formula sar se sar accertato che il fondo Corneliano di AA e se il fondo non sar restituito da NN ad AA sulla base dellordine del giudice, tu giudice dovrai condannare NN a pagare ad AA una somma pari al valore del fondo, altrimenti lo dovrai assolvere. Il giudice far gli accertamenti necessari e se AA non riuscir a dimostrare di essere il proprietario del fondo assolver NN che rester in possesso del fondo. Poich tra lobbligazione nata con la litis contestatio e il diritto fatto valere originariamente non c omogeneit (una una obbligazione laltra un diritto reale), il diritto reale non si estinto e AA potr nuovamente agire contro NN. Nella seconda causa NN chiede al giudice di inserire nella formula leccezione di cosa giudicata o dedotta in giudizio; il giudice del secondo processo dovr accertare se vero che AA il proprietario del fondo Corneliano ma dovr anche accertare se vero che sulla medesima questione gi stata emanata una sentenza o conclusa una litis contestatio. Se il giudice accerta che il fondo non di AA assolver subito NN, se invece accerta che il fondo effettivamente di propriet di AA dovr comunque assolvere NN perch leccezione di cosa giudicata o passata in giudicato ha paralizzato la pretesa dellattore. Vale il principio bis de aedem re ne sit actio (nessun secondo processo riguardo allo stesso affare). In realt possibile procedere una seconda volta ma lattore non potr mai vincere in un secondo processo. Con la litis contestatio la carta processuale definitivamente giocata e non pu essere ritirata. In sintesi la litis contestatio avr effetto estintivo quando: Il processo legittimo- iudicium legitimus (le parti sono cittadini romani, con un giudice unico romano e il processo celebrato a Roma) Lazione in personam (con la quale si fa valere il diritto di credito/rapporto obbligatorio) La formula ius concepta (si fa valere un diritto riconosciuto dallo ius civile) In questi casi la litis contestatio estingue automaticamente lobbligo originario (ipso iure- con effetto immediato) La litis contestatio avr effetto preclusivo quando: Il processo iudicio imperio continens cio illegittimo (le parti non sono entrambi cittadini romani, il giudice non romano, il processo non si svolge a Roma) Lazione in rem (con la quale si fa valere un diritto reale) La formula in factum (concessa dal pretore) In questi casi la litis contestatio non estingue lobbliazione originaria (ope exceptionis per poter essere assolto nel secondo processo il convenuto dovr far inserire la clausola di cosa giudicata o passata in giudicato). Il giudice pu essere un privato cittadino (index, arbiter) o un collegio giudicante (recuperatores) per le questioni di maggiore interesse pubblico o al collegio dei centumviri per cause ereditarie. Al giudice spetta il compito di accertare quanto nella formula si presenta ipotetico e alternativo. Lo schema scritto gli propone lenunciazione della pretesa dellattore e lobiezione del convenuto: richiesta una verifica e lo strumento per metterla in atto sta nelle prove: saranno queste a decidere. La fase apud iudicem quella in cui si assumono, si discutono, si valutano le prove. Il numero delle udienze e le modalit di svolgimento sono rimesse alla discrezionalit del giudice. Le prove testimoniali hanno maggior peso delle prove documentali, per la possibilit di instaurare un contraddittorio davanti al giudice. Lonere della prova spetta allattore, quello di eventuali eccezioni al convenuto. Sulla base delle prove addotte il giudice valuta e decide liberamente. Lo sbocco conclusivo dello stadio apud iudicem la sentenza, termine che significa parere, essa inappellabile e risolve definitivamente la lite. Lazione non pu essere riproposta. La sentenza di regola pu condannare solo al pagamento di una somma di denaro secondo quanto indicato nella formula.

Le parti della formula tipo La formula non caratterizzata dal formalismo, anche se le singole parti si cristallizzano in preposizioni standard che garantiscono luniformit dei trattamenti. sempre un periodo ipotetico alternativo (se una cosa cos dovrai condannare, se la cosa non cos dovrai assolvere). Allinterno delle formule sono identificabili varie parti che adempiono a funzioni diverse. Gaio nelle Istituzioni (4.39) enuncia le 4 parti della formula, precedute sempre dalla nomina del giudice:

Demonstratio (esposizione del fatto),

Intentio (richiesta,pretesa dellattore), racchiude il fondamento della pretesa dellattore; detta intentio in ius concepta quando verte su un diritto dello Adiudicatio (aggiudicazione) Condemnatio (condanna)

La demonstratio indica il fatto che origina la controversia, a volte omessa quando la parte successiva, cio lintentio sufficiente ad esporre i fatti, contiene sempre il termine quod (che). Lintentio, preceduta o meno dalla demonstratio, la parte della formula che racchiude il fondamento della pretesa dellattore; pu essere certa (determinata) o incerta (indeterminata). Esempio di formula incerta: qualunque cosa che NN deve dare o fare nei confronti di AA. Con una formula che si apre con queste parole il giudice non in grado di svolgere i propri accertamenti al fine di chiarire se NN effettivamente obbligato verso AA. Quando lintentio indeterminata (incerta) e si apre sempre con quidquid ob eam Nm Nm Ao Ao dare facere oportet qualunque cosa per tale causa NN deve dare o fare a favore di AA), deve essere preceduta dalla demonstratio. Lintentio detta in ius concepta quando verte su un diritto riconosciuto dallo ius civile e contiene il verbo oportere (dovrebbe essere) o ex iure quiritio; detta intentio in factum concepta quando riguarda un fatto concreto ritenuto meritevole di tutela dal pretore; lintentio in rem quando si rivendica una parte indeterminata di un bene; si ha intentio preiudicialis, tipica azione di mero accertamento, quando si chiede al giudice non di condannare o assolvere ma di accertare un determinato stato di fatto (ad esempio se AA nato libero ed sempre stato libero); queste formule di solito sono composte dalla solo intentio e funzionali ad un successivo processo. Dal momento in cui il giudice dovr attenersi rigorosamente al contenuto della formula, lattore dovr stare attento a non commettere errori perch alcuni sono rimediabili, altri non lo sono. Se si richiede una cosa per unaltra o di meno, possibile intentare di nuovo lazione. Esempio 1: NN deve ad AA 10.000 sesterzi. Se nella formula scrive 8.000 sesterzi il convenuto sar condannato a paragare ad AA solo 8.000 sesterzi. AA potr pero intentare una seconda causa chiedendo il pagamento dei restanti 2.000. La litis contestatio ha estinto solo una parte dellobbligazione. Esempio 2: se AA chiede a NN lo schiavo Stico anzich lo schiavo Nevio, NN sar assolto perch non gravato dallobbligazione ma AA potr agire nuovamente poich la litis contestatio ha estinto unobbligazione che di fatto non esisteva. Quando si opera un minus peter (si chiede di meno o una cosa per unaltra) ci sono dei rimedi, quando si opera una pluris petitio si perde la causa e non si avr pi possibilit di agire. Esempio: NN deve ad AA 10.000 sesterzi. Se nella formula AA scrive 20.000 sesterzi il convenuto sar assolto poich non gravato dallobbligazione indicata nella formula e AA non potr pi rimediare con una seconda azione. La pluris petitio si pu avere sottoforma di quattro profili: 1) In rem, riferita alloggetto quando si chiede pi del dovuto; 2) Tempore, riferita al tempo cio quando si agisce prima della scadenza del termine. Ad esempio NN deve iniziare a pagare le rate ad AA dal mese di gennaio. AA agisce contro di lui gi a dicembre, in questo caso il giudice accerter che NN non obbligato in quel momento e lo assolver; lattore non potr riproporre lazione. Demonstratio e intentio hanno lo scopo di illustrare la situazione in vista del provvedimento chiesto al giudice; sono funzionali alle parti residue. 3) Loco, riferita al luogo in cui agire. Ad esempio se AA si impegnato a non richiede la somma a NN a Efeso ma a Roma e poi agisce a Efeso, NN sar assolto e lattore non potr riproporre lazione. 4) Causa, riferita alla causa per cui si agisce, si aveva normalmente in caso di obbligazioni alternative dove sono dovute due diverse prestazioni ma il debitore si libera eseguendone una sola. Ad esempio NN promette di vendere ad AA o lo schiavo Stico o lo schiavo Panfilo. NN si liberer eseguendo una sola delle due obbligazioni, normalmente in questi casi la scelta del debitore; se prima della scelta AA agisce chiedendo lo schiavo Stico, priver NN del diritto di scelta e commetter una pluris petitio causa, NN sar assolto e AA non potr riproporre lazione. <<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<< Ladiudicatio conferisce al giudice il potere di attribuire determinate cose o porzioni di esse alle parti in causa; si trova soltanto nei giudizi divisori, cio quando gli eredi chiedono la divisione di beni ereditari (actio familiae erciscundae), quando i condomini si rivolgono al giudice per analogo scopo (actio communi dividundo); quando si chiede al giudice di definire e sistemare i confini (actio finum regundorum). Ladiudicatio pu coesistere con la condemnatio che rappresenta la normale conclusione della formula. Il termine condemnatio indica sia la condanna irrogata dal giudice, sia la parte della formula con cui le parti gli conferiscono il potere di condannare o assolvere. La condanna pu essere chiesta in una somma di denaro determinata (condemnatio certa) o indeterminata (incerta), quando ci si rimette alla

decisione del giudice (litis aestimatio) sulla base di equit (azioni in bonum et aequum conceptae). La condanna incerta pu prevedere un tetto (texatio) cos si realizza il cosiddetto beneficium competentiae, il debitore viene cos condannato nei limiti delle sue sostanze, salvandosi cos da un procedimento esecutivo e dalla relativa infamia. Il giudice deve sempre condannare alla somma determinata in caso di condemnatio certa e rispettare il tetto in caso di condemnatio incerta. Se lattore chiede una condanna maggiore rispetto al dovuto, il convenuto pu trovare rimedio mediante la restitutio in integrum, se chiede di meno non pu rimediare.

Le altre parti della formula La formula pu contenere altre parti, o che introducono un elemento accidentale nellinteresse di una delle parti (praescripto excepio) o perch non sono riconosciute meritevoli di autonomia (clausola arbitraria,fictio). La praescripto nellinteresse dellattore (pro-actore). Va scritta allinizio della formula, tra lindicazione del giudice e leventuale demonstratio cui pu essere unita. Serve a limitare la materia del contendere, soprattutto in tema di crediti indispensabile per spiegare che si agisce solo per le rate scadute e non per lintero credito. Lexcepio (eccezione) a favore del convenuto, la possibilit di far valere in giudizio argomentazioni che per il diritto civile non sarebbero da prendere in considerazione; non la negazione da parte del convenuto del diritto vantato dallattore; un mezzo di difesa del convenuto a segno del contrasto tra la rigidit del ius civile e la aequitas pretoria come avverte Gaio (4.116). Lexcepiova inserita nella formula tra laffermazione della pretesa dellattore (intentio) e la richiesta di condanna (condemnatio). Si possono distinguere 3 tipi di eccezioni: quelle proposte dal magistrato nelleditto, quelle da lui concesse caso per caso, quelle con cui il pretore rende operanti disposizioni di legge o senatoconsulti. Tra le singole eccezioni sono rilevanti quelle di patto convenuto, quando cio viene pattuito in via formale che il creditore non richieda pi la prestazione al debitore, se lesistenza del patto sar provata il convenuto sar assolto; e quella di doli (dolo), strumento di difesa contro macchinazioni e raggiri. Le eccezioni si dividono in:

Peremptoriae (letali) che possono essere opposte in qualunque momento e bloccano per sempre la pretesa dellattore; Dilatorie che possono essere opposte solo in un certo periodo o in certe circostanze. Se lattore ritiene che lexceptio del convenuto possa nuocergli, pu far valere una replica (replicatio) onde annullare a sua volta lexceptio. Alla replica dellattore pu far seguito una duplicatio del convenuto, cui potr seguire una triplicatio dellattore. La clausola arbitraria rappresenta un correttivo alla regola che impone la condanna a una somma di denaro; si consente al convenuto di liberarsi prestando la cosa oggetto della controversia permettendo allattore la realizzazione specifica della sua pretesa. La clausola arbitraria ve inserita nella formula tra lintentio e la condemnatio. In forza di essa il giudice prima di procedere alla condanna pecuniaria deve invitare il convenuto alla restituzione, e condannare solo in caso di inottemperanza. A spingere il convenuto alla restitutio c un mezzo di coazione: lammontare della somma (litis aestimatio) viene fissato dallattore mediante giuramento estimatorio (iusiurandum in litem) che favorevole al convenuto. La fictio (finzione) una clausola modificatrice dellintentio, cio un adattamento del pretore per estendere la tutela processuale a casi non contemplati. Si ha la fictio ad esempio nel caso dellactio publiciana, lusucapione non ancora contemplata.

Generi di azioni Le azioni possono essere classificate in categorie in base a caratteri comuni, allorigine e alla funzione svolta. Il Commentario di Gaio inizia proprio con due classificazioni delle azioni:

Reali e personali Per ottenere una cosa (res) o una pena, o entrambe.

Scrive Gaio (4.2-3) che con le azioni personali noi affermiamo che qualcuno obbligato verso di noi, mentre con le azioni reali noi affermiamo che la cosa nostra, o che ci spetta un diritto su di essa o neghiamo lesistenza di tali diritti in capo ad altri. Le azioni in personam sono dette condictiones, quelle in rem sono dette vindicationes. Nelle azioni in personam lintentio fa riferimento ad un obbligo del convenuto di tenere un certo comportamento (dare, fare, prestare); nelle azioni in rem si trova laffermazione della propriet o di un diritto reale. La seconda classificazione gaiana delle azioni in:

Reipersecutorie Penali Miste Sono reipersecutorie le azioni tese alla reintegrazione patrimoniale quindi sono azioni reali che tendono allottenimento di una cosa; lazione penale correlata alla concezione dellatto illecito (delictum) che ha come conseguenza lirrogazione di una pena privata; sono quindi azioni penali quelle dirette al conseguimento di una pena pecuniaria per il delitto; sono azioni miste quelle che tendono alla rei persecutioe a una pena insieme, in quanto il convenuto nega temerariamente la pretesa dellattore e viene condannato nel doppi. Vi poi la distinzione tra azioni:

Civili, che provengono da leggi o senatoconsulti Pretorie, che derivano dalla giurisdizione del pretore

Il carattere di azione civile stabilito dalla formulazione dellintentio, quando afferma la titolarit di propriet quiritaria o di un altro diritto reale con il verbo oportere (potrebbe essere). Tra le azioni civilifigurano quelle:

Arbitrarie, che tendono ad evitare la condanna pecuniaria; Praeiudicia che danno luogo a formule con solo intentio per la loro funzione di semplice accertamento; Di buona fede, la loro origine deriva dai rapporti commerciali tra romani e peregrini. Nellintentio, accanto al riferimento dellobbligo del convenuto espresso con il verbo oportere, si trovano le parole ex fide bona, ci significa che lobbligo va valutato in base ai principi della buona fede, autorizzando unampia discrezionalit del giudice. Ampia discrezionalit sullammontare della condanna si ha anche nelle azioni in bonum et aequum conceptae (rivolte a ci che opportuno e giusto) in cui la condemnatio consente al giudice di fissare la condanna secondo giustizia e opportunit Di stretto diritto (stricti iuris) sono contrapposte a quelle di buona fede: azioni in personam in cui al giudice non concessa discrezionalit.

Tra le azioni pretorie il nucleo principale costituito dalle azioni in factum. Non vi alcun riferimento al diritto civile ma il giudice dovr condannare o assolvere in base alla sussistenza di dati di fatto. Il pretore persegue la modifica dellordinamento tutelando situazioni che altrimenti non avrebbero avuto riconoscimento. Caratteristica di questo genere di azioni lintentium in factum, identificandosi la pretesa con lesposizione di dati di fatto. Altre azioni pretorie sono quelle in cui il magistrato utilizza la fictio (actiones ficticiae) fingendo lesistenza di un presupposto. Altre azioni pretorie sono quelle con trasposizione di soggetti che consentono la condanna a favore o contro quei soggetti non legittimati dal diritto civile. In questo modo si realizza anche la rappresentanza processuale; la parte pu infatti stare in giudizio anche tramite altri. Nel sistema formulare servono il cognitor e il procurator, generale (omnium boborium) o specifico per la lite (ad litem) dei quali sopravvive in diritto giustinianeo solo la figura delprocurator. Il cognitor va nominato solennemente con dichiarazione diretta dellavversario, attore o convenuto; il procurator nominato informalmente sulla base del semplice mandato. Attraverso cognitor eprocurator si realizza la formula con trasposizione di soggetti con condanna pronunciata ai danni o a favore del rappresentante. Nelle fonti compare anche la tipologia della actiones utiles, dove il termine indica specificatamente quelle azioni costruite sul modello di azioni previste per casi analoghi. Furono poi introdotte dal pretore numerose azioni popolari, azioni penali date al singolo cittadino per la tutela di un interesse pubblico. La condanna a favore dellattore che a volte pu essere tenuto a trasferire la somma alla collettivit. Lactio temporalis (temporanea) ha durata limitata nel tempo e si estingue se non fatta valere entro un dato termine.

Interventi pretori Il pretore interviene in via straordinaria alla tutela di situazioni giuridiche, avvalendosi del suo potere di comando (imperium). Gli strumenti a disposizione del magistrato sono:

gli interdicta; le stipulationes praetorie; le restitutiones in integrum; le missiones in possessionem.

Linterdetto (interdectum) un comando del magistrato emanato per chiudere con rapidit una controversia; si tratta di un provvedimento durgenza al fine di evitare pregiudizio a una situazione che va approfondita rapidamente; il pretore dovr soltanto accertare se la fattispecie per cui stata fatta istanza rientra tra quelle previste nelleditto. Si pu quindi parlare di provvedimenti ingiuntivi durgenza. Furono particolarmente utilizzati nelle controversie relative al possesso. Nella sua formula tipica e originaria linterdetto un divieto ma possibile che comunque ordini di fare qualcosa, in questo caso si parla pi specificatamente di decretum; sulla base del contenuto negativo o positivo si ha la distinzione tra interdetti

Proibitori, che vietano di fare qualcosa Restitutori, che ingiungono la restituzione di qualcosa o il ripristino di una situazione anteriore Esibitori, che ordinano lesibizione di un documento o di una persona

Generalmente lordine rivolto a una sola delle parti, in questo caso abbiamo interdetti semplici, sono detti duplici quelli in cui lordine rivolto a entrambe. Linterdetto raggiunge il suo scopo quando colui contro il quale stato emanato il provvedimento ottempera allordine. Ma lintimato pu contestare la fondatezza dellinterdetto, instaurando una procedura per sponsionem, che utilizza il meccanismo ricorrente della scommessa. Il convenuto far promessa solenne (sponsio) di pagargli una somma se vi siano i presupposti dellinterdetto, e lattore promette al convenuto per lipotesi inversa. Questa procedura comporta quindi una penale, evitabile per attraverso la formula arbitraria. Le stipulazioni pretorie sono delle promesse solenni (formula verbale della stipulatio) imposte dal pretore per garantire ladempimento di un obbligo per cui non esiste o non sufficiente la sanzione, o per garantire la prosecuzione di un procedimento. Si chiamano anche cauzioni (cautiones) in quando hanno funzioni di garanzia e possono essere ulteriormente rafforzate da garanti (satisdationes). Contro linadempiente pu essere fatta valere lazione di forza della promessa fatta mediante stipulazione. La prestazione della promessa pu essere indotta da mezzi coattivi: la denegatio actionis, cio il diniego dellazione, la concessione della nota actio ficticia allavversario o la missio in possessionem. La restitutio in integrum volta a ristabilire una precedente situazione si ha ad esempio per il negozio concluso a seguito di violenza. Per il ripristino della situazione anteriore possibile un decretum: in caso di inosservanza il pretore conceder al beneficiario della restitutio un apposito giudizio per la reintegrazione. La missio in bona o in possessionem rappresenta il pi forte mezzo di coazione. Lo scopo della missio prevalentemente coattivo, viene minacciata, a chi tenga un contegno passivo nellinstaurazione o nella prosecuzione del processo (indefensus), lesecuzione patrimoniale.

Le procedure esecutive Lactio iudicati del processo formulare, porta alla realizzazione della sentenza di condanna con lobbligo per il soccombente di pagare una somma di denaro entro 30 giorni dalla condanna. Se il debitore non adempie si procede con la procedura in ius vocatio ed il convenuto pu ammettere lesistenza del debito o negarla, ma in questo caso la posta aumenta. Lactio iudicanti infatti fa parte delle azioni miste per cui la negazione comporta il raddoppio del valore della lite per il soccombente. Contro chi ha riconosciuto il debito o contro chi stato condannato nel secondo giudizio si apre la

procedura esecutiva che pu essere sulla persona o sul patrimonio. Allepoca del processo formulare scomparse la messa a morte e la riduzione in schiavit, ora il creditore conduce il debitore nella propria casa facendolo lavorare al proprio servizio fino alla compensazione del debito. Lesecuzione personale sopravvive anche se si riduce in favore della soddisfazione patrimoniale del creditore. La tipica forma di esecuzione patrimoniale nel periodo formulare la bonorum venditio; ha inizio con la missio in bona con cui lattore viene immesso nel patrimonio del condannato a scopo conservativo, la fase successiva pubblicizza levento per consentire a tutti i creditori dellavvio della procedura esecutiva. Gli aventi titolo per partecipare allesecuzione, hanno 30 giorni per inserirsi, dopodich un magister nominato dai creditori procede alla vendita entro i successivi 30 giorni. Le forme sono quelle di una vendita allasta. Lacquirente (bonorum emptor) succede in blocco in tutti i rapporti, attivi e passivi che facevano capo al venditore; si ha qui un caso di successione tra vivi. Albonorum emptor vengono date due azioni pretorie per far valere i crediti dellespropriato: se questo in vita ha lactio rutiliana, se morto si ha lactio serviana, azione ficticia in cui si finge che lacquirente sia erede dellespropriato. Questultimo oltre alla privazione del patrimonio dovr sopportare linfamia conseguente alla vendita dei beni. A questo sistema si affianc quello meno gravoso per il debitore delcessio bonorum, cio il debitore pu ottenere dal pretore di farsi da parte rinunciando ai suoi beni a favore dei creditori, salvaguardando la reputazione. Per casi particolari venne poi introdotta la procedurabonorum distractio che concerne gli incapaci senza rappresentante, gli appartenenti a famiglie senatorie e a categorie ritenute meritevoli di comprensione. Tale procedura va a vantaggio del debitore perch la vendita frammentata del patrimonio consente di adeguare il sacrificio alle comprovate esigenze dei creditori. Per questo motivo il bonorum distractio finir in seguito col divenire il modello dellesecuzione patrimoniale.

Lavvento della cognitio extra ordinem Si affermano nuove forme di processo destinate a soppiantare il sistema formulare, dette cognitio extra ordinem (giudizio al di fuori del precedente sistema). La loro caratteristica fondamentale che le questioni si svolgono dallinizio alla fine davanti al magistrato che decide direttamente la causa, le parti non intervengono pi sulla scelta del giudice. Tale procedura si affermer in modo generalizzato nel IV secolo d.C. La sua origine pu essere fatta dipendere dal prevalere di una concezione statuale del processo sulla precedente impostazione ampiamente debitrice a schemi privatistici. La cognitio extra ordinem potrebbe essere la manifestazione di una tendenza dei magistrati a risolvere direttamente le liti. Tra le varie attribuzioni il princeps (imperatore) ha quella di decidere le cause, la sua auctoritas gli consente di legiferare ma anche di risolvere questioni in capo giurisdizionale. Alla giustizia amministrata direttamente dal princeps si affianca listituzione di apposite cognitiones per particolari materia. Con il nuovo assetto politico del principato si realizza una maggiore ingerenza del potere pubblico e levoluzione porta le variecognitiones sotto un modello unitario, in alternativa al preesistente sistema formulare. Nel II secolo d. C. il processo formulare in declino nelle province; nel 342 d.C. una costituzione di Costanzo e Costante lo abolisce anche formalmente. Il formalismo ancora invocato come causa del venir meno del sistema processuale formulare.

Caratteri del processo ultimo Sullo sfondo della cognitio extra ordinem sta una struttura politica assolutistica che rivendica come esclusivo dello stato tutto quanto attiene alla giurisdizione e concepisce le modalit del suo esercizio in termini autoritativi ed impositivi. Lautonomia delle parti fortemente limitata, lidea di imparzialit si scontra con la realt di un sistema corrotto e vessatorio, con procedimenti costosi e molto lunghi. La struttura del processo imperniata sullautorit del procedimento, scomparsa la divisione tra la fase in iure e apud iudicem, chi amministra la giustizia segue il processo dallinizio alla fine. La funzione del magistrato-giudice quella di un funzionario inserito in un sistema burocratico che ha al vertice limperatore. Allantica autotutela si sostituisce la coazione del potere pubblico attraverso ausiliari del giudice che impongono con la forza le sue decisioni. I poteri della nuova figura di giudice aumentano, ma perde ogni discrezionalit e si comprime la sua autonomia decisionale. Il giudice funzionario non osa distaccarsi dalle decisioni imperiali e lautomatico schematismo della legge delle citazioni gli impone delle decisioni obbligate. Il crollo dellattivit del giudice si riflette anche sullirrigidimento dei meccanismi probatori. Si definiscono i criteri sullonere della prova per cui i fatti devono essere portati da coloro che ne hanno un interesse; tra le prove si privilegia la prova documentale rispetto a quella testimoniale; si fissa la regola per cui un solo testimone equivale a nessun testimone (unus testis, nullus testis) e si vincola la valutazione del giudice attraverso le prove legali. Sono prove legali il riconoscimento del fatto da

parte del convenuto della pretesa dellattore (confessio) che non determina un giudicato ma solo un vincente mezzo probatorio, e le presunzioni (praesumptio iuris tantum) cio la conseguenze che si traggono da un fatto noto per arrivare a uno ignoto. Nelle fonti si parla anche di obbligo di inquisitio che si attua attraverso interrogatori e indagini dufficio, anche mediante la tortura dei servi. Dietro alla sentenza ora sta lautorit del potere pubblico; non vi pi il parere di un arbitro scelto dalle parti ma il comando di un magistrato il cui rispetto direttamente assicurato dallo stato. La decisione del giudice non dipende pi dal tenore di una formula quindi ora la condanna pu anche essere parziale ed possibile arrivare anche alla condanna dello stesso attore. La sentenza deve essere redatta per iscritto e letta alle parti, accompagnata dalla motivazione. Pu imporre al convenuto un comportamento specifico, la restituzione di una cosa, eseguire una qualunque prestazione o corrispondere una somma di denaro. La lunghezza dei processi uno dei grandi limiti del sistema della cognitio, per questo Giustiniano impone un termine di tre anni dal momento della fissazione. Il sistema della cognitio strettamente connesso allappello. Il giudice viene imposto ma, essendo egli un funzionario di un ufficio, possibile un riesame da parte di chi lo sopravanza nellordine delle carriere; i gradi possono essere fino a tre ma dopo due sentenze sfavorevoli lappello non pi consentito. La pluralit dei gradi dappello porta alla dilatazione delliter processuale. Esauriti tutti i rimedi la sentenza passa in giudicato e costituisce titolo per lesecuzione. Il processo da questione privata divenuto affare che riguarda le prerogative dello stato. Si colpiscono decisamente le liti temerarie intentate in mala fede dallattore e la resistenza in mala fede del convenuto (calunnia). Se accertata la malafede sono comminate linfamia, condanne pecuniarie e la sanzione del pagamento di danni e spese. Nel diritto giustinianeo esiste una nozione di azione intesa come diritto di far valere in giudizio la pretesa; il tipo di azione non influenza il processo e la decisione del giudice. La classificazione delle azioni opera su nuove basi: alle azioni temporanee dorigine pretoria di durata annuale si contrappongono quelle perpetue comunque soggette ai normali termini di prescrizione (30 o 40 anni); la tripartizione in reipersecutorie, penali e miste queste ultime sono dirette insieme alla rei persecutio a una pena, nasce una nuova categoria di azioni dette anchesse miste, sono le divisorie (per suddividere leredit o cose comuni) e per regolamento di confini, sono dette miste perch il giudice oltre ad aggiudicare le cose pu condannare a un conguaglio. Non essendoci pi la formula, la exceptio diviene un mezzo di tutela processuale con funzione difensiva e consiste in qualunque obiezione del convenuto alle pretese dellattore. Nel nuovo sistema leccezione provata non comporta lassoluzione del convenuto ma pu portare a una semplice diminuzione della pena. Il pretore sopravvive come figura ma con ridotte funzioni marginali

Nuovi procedimenti Lavvio del procedimento nel periodo delle cognitiones avviene mediante la litis denuntiatio, lattore redige una citazione scritta che invita la controparte a comparire in tribunale. Latto, autorizzato dal giudice, va successivamente notificato e da quel momento decorrono i termini per la comparizione. A partire dal IV secolo sar sostituito dal libellus conventionis, latto scaturisce sempre dalliniziativa del privato ma ormai un atto dufficio. Il libello contiene la pretesa dellattore ed da lui firmato ed indirizzato al giudice affinch prenda liniziativa di convocare la controparte. Il giudice, se ritiene la richiesta degna, ne decreta la notificazione al convenuto attraverso un ausiliario (ex-secutor). Il convenuto che non intende cedere alla pretesa dellattore risponde nei termini (20 giorni) con il libellus contradictionis in cui confuta le pretese avversarie. Senza idonee garanzie il convenuto pu essere trattenuto in carcere per tutta la durata della lite. La comparizione di convenuto e attore non sono pi necessarie, il processo pu comunque avvenire per contumacia. Nel nuovo sistema la litis contestatio si svolge mediante la narratio dellattore e lacontradicio del convenuto; dopo la valutazione delle prove si giunge alla sentenza che, una volta definitiva esaurito lappello, aprir la via della procedura esecutiva. Lesecuzione personale attuata mediante sanzioni corporali e il carcere pubblico, cui sono esentate varie categorie di persone, quali i religiosi. Lesecuzione patrimoniale avviene in tre modi:

In forma specifica (in ispam rem) cio lesecuzione sulla cosa stessa;non ottemperando il condannato, gli executores procedono con la forza a togliergli il bene e a trasferirlo allattore. In caso di condanna pecuniaria si procede con lesecuzione su tutti i beni o su beni singoli. Con esecuzione universale (distractio bonorum), si procede alla vendita dei beni per soddisfare i creditori e rendendo infame il debitore oppure mediante la cessio bonorum con la quale il debitore mette tutte le sue sostanze a disposizione dei creditori ed evitando linfamia. Con lesecuzione su beni singoli, il cosiddetto pignus in causa iudicati captum, cio il pignoramento, su ordine del magistrato, di una o pi cose mobili o immobili del debitore andando a soddisfare il creditore.

Schema del negozio giuridico

Nozioni ed elementi essenziali Il negozio giuridico uno schema generale e astratto, una costruzione dottrinale moderna che nel codice civile tedesco del 1900 trova il suo sfogo normativo. Allinterno degli atti giuridici, sono gli studiosi moderni, la dottrina moderna, non la legislazione, che hanno isolato ulteriormente il negozio giuridico. Come figura concettuale elaborato soprattutto dalla dottrina tedesca; un istituto sconosciuto ai romani, nelle fonti non c traccia del negozio giuridico (per i romani il negozium era un affare). Lo studio di questo istituto consente di comprendere meglio lattivit giuridicamente rilevante degli esseri umani. Il diritto romano conosce una serie di atti che presentano tutti gli elementi del negozio giuridico che ci aiuta a comprendere lattivit giuridica rilevante dellesperienza romana. v Il FATTO GIURIDICO qualunque accadimento che produce effetti giuridici dovuto alla natura (ad esempio gli eventi atmosferici) o alluomo. v LATTO GIURIDICO un fatto giuridico prodotto dallazione umana. Pu essere lecito se consentito, o illecito se vietato dallordinamento. In diritto romano gli atti giuridici illeciti si dividono in delicta cio lesivi di un interesse privato (ad esempio furto, rapina, danneggiamento, infamia) e crimina cio lesivi di un interesse pubblico (ad esempio omicidio, tradimento,...) Il negozio giuridico si qualifica come manifestazione di volont diretta ad uno scopo tutelato dallordinamento. Esempio: il cerchio rappresenta tutta lattivit giuridicamente rilevante, o meglio rappresenta tutto il corpus, tutto linsieme degli eventi giuridicamente rilevanti, quindi rappresenta i fatti giuridici. Di questa grande area una parte occupata da quei fatti giuridici che sono prodotto dellazione umana che chiameremo atti giuridici. Di questi, alcuni sono atti giuridici leciti, altri illeciti. Gli atti giuridici illeciti alcuni cono delitti, altri sono crimini; gli atti giuridici leciti alcuni lo sono in senso stretto, altri sono negozi giuridici. Un atto giuridico anche un negozio giuridico quando si tratta di una manifestazione di volont diretta a perseguire uno scopo tutelato dallordinamento. Questo scopo dare in via privata un regolamento precettivo a degli interessi. Allinterno dei negozi giuridici esiste una categoria, dei contratti, atto giuridico con effetti obbligatori per i romani. Si caratterizza di elementi costitutivi essenziali e accidentali. Sono elementi essenziali del negozio giuridico, la cui assenza o vizio invalida il negozio stesso privandolo dei suoi effetti:

I SOGGETTI o il soggetto, a seconda che diano vita ad un negozio unilaterale, bilaterale o plurilaterale, sono coloro che pongono in essere il negozio e devono possedere la capacit di agire, cio essere puberi, maschi e sani, almeno non dotati di incapacit relativa. Per questultima caratteristica si precisa che nel diritto romano antico vigeva un negozio verbale detto sponsio o stipulatio che prevedeva una formula verbale tipica che dovevano pronunciare entrambe le parti. In presenza di un soggetto con deficit uditivo o vocale evidente che il negozio era nullo per incapacit psicofisica di una delle parti. Vi sono negozi unilaterali, come ad esempio il testamento che la manifestazione di volont

di un singolo soggetto. Il negozio bilaterale prevede la presenza di due parti che si conclude con un accordo, ma i soggetti interessati potrebbero anche essere tre, quindi le parti di un negozio non necessariamente sono i soggetti. Ad esempio se abbiamo 2 fratelli comproprietari di un immobile che viene venduto ad un terzo, avremo il soggetto venditore costituito da due individui ed il soggetto acquirente. La VOLONTA MANIFESTATA normalmente si estrinseca in una dichiarazione ma a volte anche con un comportamento materiale (comportamento concludente); in assenza di essa il negozio non potrebbe verificarsi. (Esempio: acquisto un biglietto dellautobus in una tabaccheria, concludo un negozio giuridico [compravendita] manifestato in quanto io chiedo il biglietto che mi viene consegnato al pagamento della cifra dovuta; quando salgo in vettura oblitero il biglietto concludo il contratto con lazienda di trasporto che per nessuna delle parti ha manifestato allesterno [comportamento concludente]. Non sempre la dichiarazione di volont deve essere compiuta personalmente, potendosi utilizzare un intermediario, il nuntius (portavoce) il cui compito era quello di manifestare la volont del soggetto; il nuntius sar un tramite, non diventer mai parte del negozio giuridico. (Esempio: incarico mio fratello di andare in tintoria a portare degli abiti, dandogli anche i soldi; in questo caso io ho concluso un negozio giuridico con la tintoria, mentre lui fa da tramite per la mia decisione di lavare gli abiti. In caso di rappresentanza invece, ad altri affidata non solo la manifestazione di volont ma anche la stessa determinazione. La rappresentanza pu essere diretta o indiretta, a seconda che gli effetti dellatto compiuto si producano direttamente nella sfera giuridica del rappresentato o del rappresentante che poi dovr ad egli trasferire. I figli non sono rappresentanti dei padri in quanto sottoposti al pater familias in forza del rapporto potestativo. Lesperienza romana ammette di principio la sola rappresentanza indiretta: ad esempio il tutore diviene di regola personalmente creditore o debitore per ogni negozio compiuto nella gestione, cio gli effetti dellatto compiuto ricadono sul rappresentante che poi dovr trasferire al rappresentato. Alcune volte tale prassi veniva per disattesa, ad esempio il curatore di un furiosuso di un prodigo poteva alienare beni dei soggetti e gli effetti ricadevano direttamente su di essi. Stando alle fonti giustinianee fin dal 196 d.C. era permesso che una persona libera acquistasse il possesso per conto di un altro. Ci consentiva al titolare lacquisto della propriet della cosa, sussistendone le condizioni, mediante traditio o usucapione. In ambito processuale, in et classica, era possibile nominare un rappresentante diretto detto cognitor che presenzier al posto deldominus litis (titolare del rapporto per cui si svolge lazione); in questo caso gli effetti delleventuale condanna ricadono direttamente sul dominus litis; quindi in caso di litis contestatio fu ammesso che al titolare della causa e contro di lui spettasse lactio iudicanti conseguente alla causa trattata dalcognitor. Il rappresentante indiretto invece il procurator che tuttavia sar assimilato al cognitor e sparir nel diritto giustinianeo. La FORMA lincarnazione della volont del negozio, il modo con cui le dichiarazioni negoziali si manifestano nella realt esterna (Talamanca). La scissione del contenuto dalla forma impossibile; la volont viene riconosciuta solo se si estrinseca in forma determinata ed tuttuno con essa. La forma presente in qualunque negozio e la distinzione tra negozi formali (mancipatio, in iure cessio, sponsio, stipulatio) e non formali dettata dalla necessit o meno di seguire una forma obbligatoria. Il diritto antico vive di formale, di schemi preordinati, di solennit la cui osservanza condiziona la sorte dellatto negoziale o processuale. Nei negozi formali indispensabile luso di una forma predeterminata, di solito una forma solenne che si concretizza nella pronuncia di parole o nel compimento di gesti solenni, pena la nullit del negozio. Lordinamento classico si fonda principalmente sugli antichi schemi di mancipazione, cessione in tribunale e stipulazione (nel modo della sponsio), mezzi che sono suscettibili di una vasta gamma di utilizzazioni. La mancipazione, negozio antichissimo che serviva a trasferire la propriet delle res mancipi (fondi, schiavi, bestiame da tiro) si svolge davanti a 5 testimoni cittadini romani e puberi, alla presenza di un pesatore dettolibri pens (colui che pesa con la bilancia) che regge una bilancia di bronzo. Lacquirente pronuncia una formula solenne e, percossa la bilancia con un lingotto di bronzo, lo d alla controparte. Si tratta della riproduzione fittizia di quello che fu scambio reale (vendita per contanti), in cui il bronzo assolveva alla funzione di moneta. Questo negozio caratterizzato da un formalismo gestuale e verbale. La mancipazione, oltre a trasferire la propriet, serviva a modificare lo status famigliare delle persone, a costituire servit, a disporre per testamento. La riproduzione fittizia nella specie di un processo (la legis actio sacramento in rem) anche nella in iure cessio (cessione in tribunale) in cui il cedente volontariamente soccombe al fine di far acquistare la propriet della cosa al cessionario. Questo meccanismo serviva anche a costituire usufrutto, a liberare gli schiavi, ad adottare. La stipulazione un negozio fondato su solenne domanda e risposta (prometti? prometto); componenti fondamentali sono la parola o il gesto o entrambi. Levoluzione che si compie in et classica nel senso del riconoscimento di negozi a forma libera, cio negozi non formali. Negozi non formali sono i contratti che secondo Gaio si possono perfezionare in quattro modi differenti, con la consegna della cosa, con la pronuncia di parole, mediante scrittura di documenti o mediante consenso. I contratti consensuali sono la compravendita, la locazione, lobbligazione e i mandati. Questi quattro tipi di contratto possono essere conclusi anche tra

assenti, mediante lettera, portavoce o pronuncia di parole. Nel diritto ultimo, con la scomparsa delle antiche forme negoziali la cui valenza simbolica risultava ormai incomprensibile, si assiste al prevalere dello scritto. Nella stipulatio, gi contratto verbale per eccellenza, lo schema domanda-risposta superato dallaffermazione documentale, rilevando non la forma orale ma la presenza delle parti nel documento. richiesta ormai la forma scritta per la compravendita di immobili, le donazioni superiori a 500 soldi, la costituzione di dote nei matrimoni dalto rango. Gaio nel 180 d.C. scrive nel IV Commentario che i romani agivano mediante legis actiones legate al formalismo, di conseguenza un soggetto che aveva agito sbagliando la formula aveva perso la causa (ad esempio invece di parlare genericamente di alberi si era precisato che si trattava di vite). La CAUSA un elemento oggettivo che non dipende dalla volont dei soggetti ed uguale in tutti i negozi simili; sarebbe il fine perseguito dal negozio, che non va confusa con i motivi individuali che spingono il soggetto a compiere latto. La causa loggettiva funzione economico-sociale di un determinato negozio. In relazione alla causa possiamo distinguere negozi causali e negozi astratti. Nei negozi causali il fine essenziale allatto ed in genere reso palese dal compimento del medesimo (ad esempio scambio bene/denaro); tipico negozio causale la traditio (tradere=consegnare), idoneo a sottendere diverse ragioni economico sociali, si perfeziona con la consegna, tra cui il comodato, il mutuo, il pegno. Lassenza o il vizio nella causa dei negozi astratti ne determina la nullit. Nei negozi astratti la causa non emerge dal negozio ma dalla stessa si prescinde (ad esempio bene/rituale della bilancia); richiedono lelemento del formalismo. Sono negozi astratti le pi antiche e importanti figure del ius civile: mancipatio, in iure cessio, stipulatio. Questi negozi possono essere impiegati per gli scopi pi vari, come per donare, costituire una dote,... C uno stretto rapporto tra astrazione e formalismo; i negozi astratti appartengono ai negozi formali: losservanza delle forme prende il posto della causa e cela il fine nella solennit. La natura causale o astratta comporta come conseguenza che i negozi causali non producono effetti in assenza di causa, mentre il negozio astratto, in assenza di causa, resta in piedi in forza della propria struttura. (Es. una stipulatio volta a restituire denaro mai ricevuto iure civili, inattaccabile). Questi limiti saranno superati dallintervento del pretore che concede il rimedio dellexceptio doli che consente al convenuto in giudizio di paralizzare lingiusta pretesa dellattore. Successivamente in questi casi fu concessa la specifica eccezione exceptio non numerate pecunia. Il negozio astratto, non esprimendo un fine specifico disponibile per diverse utilizzazioni;mancipatio, in iure cessio, stipulatio si adattano a una variet di scopi; in particolare la stipulazione pu essere riempita dai contenuti voluti dalle parti superando la tipicit dei negozi e dei contratti. Non si ha infatti nellesperienza giuridica romana una generale nozione di contratto.

Gli elementi accidentali del negozio giuridico, sono delle clausule o dei patti aggiuntivi che adattano meglio il negozio al caso specifico e la loro assenza o presenza non v ad invalidare il negozio stesso. Le clausule aggiuntive sono dette leges privatae dichiarazioni unilaterali di privati fuori dallo schema tipico dellatto (principalmente la mancipatio); i pacta sono invece degli accordi informali inseriti nel negozio giuridico. Di norma gli elementi accidentali potevano essere inseriti in tutti i negozi ad eccezione di quelli definiti actus legitimi (atti legittimi) quali manicpatio (-prometti di darmi 100? prometto!) , in iure cessio, cretio ereditasis (accettazione solenne delleredit [una volta accettata leredit con questa formula solenne non era pi possibile tornare indietro, non si pu inserire una clausola che faccia dipendere laccettazione delleredit da eventi o circostanze esterne]) e acceptilatio (una sorta di negozio uguale e contrario alla stipulatio nel momento in cui viene onorata la promessa della stipulatio viene pronunciata la domanda contestualmente al pagamento: -hai ricevuto quanto promesso? ho ricevuto!), negozi a struttura rigida per i quali lestremo formalismo non tollerava dichiarazioni accessorie, pena lillegittimit dellatto. I principali elementi accidentali del negozio giuridico sono: v CONDICIO (condizione): la clausola che fa dipendere gli effetti del negozio un evento futuro e obiettivamente incerto (condizione vera e propria). Esempio: io comprer quel fondo se mi verr concesso il permesso di costruire. La concessione o meno di tale permesso la condizione che far spiegare al negozio i suoi effetti ed un evento futuro e incerto. Normalmente la condizione introdotta da un se che potrebbe essere sostituito da un quando, bisogna per valutare se levento obiettivamente o soggettivamente incerto. Esempio: io comprer quel fondo quando mi verr concesso il permesso di costruire; in questo caso levento futuro obiettivamente incerto. Se invece affermo ti vender il fondo quando morir mio nonno avremo un evento futuro ma soggettivamente incerto perch non sappiamo quando ma quellevento (morte del nonno) certamente di verificher. Se levento non futuro o non incerto o incerto solo soggettivamente, non avremo condizione. Le condizioni a loro volta si dividono in:

Condizioni proprie Esempio: ti dar 100 se questa sera il palazzetto dello sport non sar occupato da nessuna manifestazione, un evento futuro ma non obiettivamente incerto poich basterebbe contattare il palazzetto per sapere se questa sera ci saranno manifestazioni; si tratta di un evento soggettivamente incerto cio sconosciuto alle parti del negozio ma che potrebbero accertarsene in modo relativamente semplice. Condizioni improprie: condizione in cui si preso in considerazione un evento presente o passato (quindi non futuro) ignoto alle parti del negozio oppure un evento che certamente si verificher (questo caso coincide con il termine). Esempio: ti dar 100 se questa mattina arrivata la nave dallAsia, i due soggetti del negozio ignorano il fatto ma potrebbero accertarsene facilmente. In questo caso la condizione verte su un evento non futuro ma passato e su un evento non oggettivamente incerto anche se ignoto alle parti. La condizione impropria non pone nessun problema al negozio. Condizione sospensiva: che prende in considerazione un evento al verificarsi del quale cominceranno a prodursi gli effetti del negozio giuridico. Il lasso di tempo tra il compimento del negozio e il verificarsi dellevento detto pendenza della condizione (condicio pendendet), periodo in cui gli effetti del negozio sono sospesi; il negozio perfetto ma temporaneamente inefficace. Esempio: ti dar 100 quando arriver la nave dallAsia (ore, giorni, settimane...). Se si accerter che levento non si potr verificare, il negozio sar destinato a non produrre i suoi effetti, avremo la condicio deficit, quando levento si sar verificato avremo la condicio estat. Il periodo di pendenza da luogo per ad una serie di problemi, il primo dei quali al tutela del beneficiario del rapporto sottoposto a condizione. Tipico caso quello dello statuliber cio lo schiavo manomesso su condizione. La manomissione latto con cui il dominus lo libera dalla schiavit. Esempio: liberer lo schiavo Stico quando diventer console; non certo se e quando avverr levento e nel periodo di pendenza non chiaro come andr tutelato lo schiavo, il dominus potrebbe fare di tutto per evitare la nomina a console. In epoca tarda si giunti alla conclusione che la condizione si dovr ritenere come avverata tutte le volte in cui il mancato avveramento della stessa sia dipeso da un atto volontario da parte di chi aveva interesse che levento non si verificasse. Nel caso in cui durante il periodo di pendenza della condizione il titolare del diritto lo ceda mediante negozio puro (quindi subito efficace) ad un terzo soggetto, si creer un conflitto quando la condizione si verificher tra il terzo ed il soggetto condizionato. I giuristi romani proposero diverse soluzioni, in epoca tarda prevalse quella per cui lacquisto ottenuto dal negozio puro non sar opponibile al primo sottoposto a condizione. Quindi il soggetto condizionato potr citare il nuovo titolare del bene per tutelare le proprie aspettative. Condizione risolutiva: che prende in considerazione un evento al verificarsi del quale cesseranno gli effetti del negozio giuridico. In linea di principio i romani non ammettevano la condizione risolutiva poich non concepivano che un negozio perfetto dovesse cessare di produrre i propri effetti a causa di un evento non dipendente dalla volont delle parti. Per ottenere il medesimo risultato utilizzavano degli espedienti, soprattutto in materia di compravendita. Esempio: decido di vendere il fondo Corneliano; nel patto aggiungo che la compravendita destinata a risolversi se ricever unofferta migliore entro un mese. Pertanto procedo con un negozio puro (senza condizioni o termini) aggiungendo un patto accessorio il cui contenuto quello di prevedere la risoluzione del negozio sottoponendo questo a una condizione sospensiva (patto di risoluzione sottoposto a condizione sospensiva). Gli effetti risolutivi si avranno solo tra un mese se ci sar stata unofferta migliore. Condizione positiva: che prende in considerazione il verificarsi di un evento. Esempio: acquister il fondo se mi sar concessa la licenza edilizia. Condizione negativa: che prende in considerazione il non verificarsi di un evento. Esempio: ti doner uno schiavo se non diventerai console. Condizione casuale: quella in cui il verificarsi o non verificarsi dellevento dipende esclusivamente dal caso o dalla volont di un terzo estraneo al negozio. Esempio:prometti che mi darai 100 se la Roma vincer lo scudetto? Condizione potestativa: quando il verificarsi dellevento dipende dalla volont della parte che ne trae vantaggio. Esempio:ti dar 100 se salirai sul Campidoglio. Condizione mista: quando il verificarsi o non verificarsi dellevento dipende in parte dalla volont del soggetto e in parte dal caso. Esempio:ti dar 100 se sposerai Nevia, dipende dalla volont del soggetto di chiedere la mano della donna e da un soggetto estraneo (Nevia). Condizione meramente potestativa: non ammessa dai romani in quanto gli effetti del negozio dipendono solo dallatto di volont dellobbligato. Esempio: ti dar 100 se vorr! Limpegno rappresentato da questo negozio nullo e pertanto non destinato a produrre effetti. Condizione impossibile: Gaio al paragrafo 98 del III Commentario afferma che se un negozio sottoposto a una condizione che prende in considerazione un evento che non pu verificarsi, il negozio sar nullo.

Esempio: se avrai toccato il cielo con un dito/se mi porterai un ippocentauro. Secondo la scuola dei sabiniani un legato lasciato sotto condizione impossibile deve essere invece considerato come se lasciato senza condizione. Il legato una disposizione testamentaria mortis causa a titolo particolare. Esempio: nel testamento sono nominati eredi i 3 figli per 1/3 ciascuno dellasse ereditario; un singolo bene invece lasciato ad un altro soggetto (sub-ingresso di un singolo soggetto in un rapporto giuridico). Se il legato vincolato ad una condizione impossibile (lascio il bene a Tizio a condizione catturi un ippocentauro), il legato riconosciuto ugualmente valido come se la condizione non esistesse. La motivazione piuttosto semplice, il de cuius non potr mai sanare la condizione impossibile poich sar deceduto. La scuola dei proculiani invece considerava il legato comunque nullo. Condizione illecita: (assimilabile alla condizione impossibile) prende in considerazione la commissione di un atto illecito (ti dar 100 se compirai un furto) o vendita illecita di un bene pubblico o sacro al momento della stipula del negozio. In questo caso il negozio nullo come se fosse posta una condizione impossibile. Nel caso di un negozio mortis causa(testamento) la presenza di una condizione illecita da considerarsi come mai scritta al pari della condizione impossibile. A questa conclusione si giunse per solo in epoca giustinianea, probabilmente nel tentativo di disincentivare i comportamenti illeciti. v TERMINE (dies - giorno): una clausola che prevede una data da cui si fanno iniziare o cessare gli effetti del negozio che per certo che si verificher. Avremo cos un termine iniziale o sospensivo (esempio: comincio a pagarti una retribuzione mensile dal 10 novembre) che non un periodo di pendenza della causa bens un differimento degli effetti del negozio poich levento si verificher con certezza; oppure un termine finale o risolutivo (esempio: ti pagher da ora una retribuzione mensile fino al 31/12/2011). Il termine normalmente ammesso nel diritto romano ad eccezione che per gli atti legittimi e non pu essere apposto neppure per listituzione di un erede. Colui che erede oggi lo sar anche in futuro e sar tale immediatamente dopo la morte del de cuius. In caso di termine allinterno di disposizioni mortis causa considerato come mai apposto. Nel caso in cui lobbligato adempie alla prestazione prima del verificarsi dellevento o del termine previsto, potr chiedere indietro la prestazione gi resa se levento non si verificher poich di fatto lobbligazione non mai sorta; se invece adempie anticipatamente rispetto al termine previsto non potr richiedere la prestazione in quanto comunque dovuta (esempio: ti dar 100 se la juventus vincer il prossimo scudetto se lobbligato adempie prima e la Juventus non vince lo scudetto, potr chiedere la restituzione della somma poich lobbligazione di fatto non mai sorta; ti dar 100 al termine dellultima partita di campionato se lobbligato adempie prima non potr chiedere la restituzione della somma poich comunque dovuta). v MODO (modus): un elemento accidentale che riguarda solo gli atti di liberalit che sono atti con cui un soggetto vuole beneficare senza alcuna contropartita un altro soggetto. (Beneficare = fare del bene a qualcuno per mezzo di una donazione; Beneficiare = ricevere un beneficio). Il modus onere la clausola con cui si impone al beneficiario di un atto di liberalit di tenere un determinato comportamento per poter mantenere gli effetti della disposizione. (Esempio: ti dar 100 con lobbligo di erigere un monumento a mia memoria). Il modus non impedisce lefficacia del negozio e se il beneficiario non rispetta le disposizioni previste il negozio esplica ugualmente i suoi effetti. Questa appare una contraddizione ma di fatto viene data maggior importanza alla volont di beneficare piuttosto che alla clausola; successivamente si ritenne che la volont del beneficiante andasse comunque rispettata pertanto si cercarono dei rimedi affinch venisse dato corso effettivo a quanto stabilito dal disponente. Si subordin da parte del pretore lacquisto del legato alla prestazione di garanzie (esempio: il pretore consente di entrare in possesso della somma purch il beneficiario prometta agli eredi mediante stipulatio di erigere un monumento alla memoria; se ci non avverr gli eredi potranno agire contro il beneficiario con lazione derivante dalla stipulatio). In epoca giustinianea venne concessa unazione generale detta actio prescriptis verbis per ladempimento, concessa agli eredi del disponente contro al beneficiario della disposizione.

Invalidit del negozio giuridico In alcune situazioni il negozio giuridico non produce regolarmente i suoi effetti, questo quando uno o pi dei suoi elementi essenziali sono assenti o viziati. In questi casi il negozio pu essere inefficace o invalido. La dottrina moderna tende a distinguere allinterno dellinvalidit due diversi profili:

Nullit, quando assente uno degli elementi essenziali; il negozio radicalmente invalido e non pu produrre i suoi effetti.

Annullabilit, quando uno degli elementi essenziali ha ricevuto un vizio dorigine, in questo caso il negozio produrr regolarmente i suoi effetti che per potranno essere rimossi per intervento della parte che ha interesse a farli cessare. Questa distinzione non ravvisabile nellesperienza romana; per i romani il negozio o era valido e spiegava i suoi effetti, o era nullo e non poteva spiegare i suoi effetti, tutto ci se prendiamo in considerazione il solo ius civile. Infatti se prendiamo in considerazione un negozio viziato da dolo, esso per il ius civile comunque un negozio valido che esplica i suoi effetti; successivamente con i rimedi concessi dal pretore nello ius honorarium fu possibile per i soggetti raggirati agire mediante una exceptio doli che poteva sospendere gli effetti del negozio. Quindi mediante lo ius honorarium concesso dal pretore si potevano ottenere gli effetti dellannullabilit; avremo cos un negozio valido secondo il ius civile ma i cui effetti possono essere rimossi dallo ius honorarium, quindi annullabile. Unica eccezione del diritto romano in cui era previsto lannullamento dellatto era nel diritto ereditario querela in officiosi testamenti, azione che i prossimi congiunti di un soggetto che aveva fatto testamento e che erano stati nello stesso ingiustamente ignorati o diseredati potevano mettere in atto. Con questa azione dello ius civile potevano essere annullati i testamenti senza lintervento dello ius honorarium. Linvalidit del negozio giuridico provocata da varie cause, relativamente alla capacit dei soggetti (ad esempio se il soggetto che compie il negozio privo della capacit di agire che un presupposto indispensabile); per ragioni attinenti alloggetto se esso impossibile, indisponibile o indeterminato (ad esempio nulla la compravendita di un ippocentauro [oggetto inesistente], del Colosseo [oggetto extracommercio di propriet pubblica]); nel caso di negozio illecito cio in contrasto con norme esistenti o il buon costume; per manifestazione della volont. Linvalidit del negozio relativamente alla manifestazione della volont presenta due profili: v Divergenza tra la volont formata in capo al soggetto e la sua manifestazione. In questo caso la volont si formata in capo al soggetto, poi la manifestazione esterna non corrisponde alla volont stessa. Ci pu avvenire per: 1) Simulazione, si ha in presenza di un negozio bilaterale, quando le parti che concludono il negozio in realt non ne volevano nessuno (simulazione assoluta), oppure concludono un negozio nascondendone unaltro, cio non esternano veramente il loro intento (simulazione relativa). (Esempio 1: un soggetto gravato di molti debiti e proprietario di un immobile, per evitare lesecuzione dello stesso da parte dei creditori simula una donazione ad un terzo, con limpegno ad ottenerlo poi indietro [simulazione assoluta]; Esempio 2: due soggetti per eludere le imposte derivanti dalla compravendita simulano una donazione [simulazione relativa perch in realt era un altro il negozio che si voleva mettere in atto]). Nella simulazione assoluta avremo un unico negozio simulato mentre le parti non ne hanno voluto concludere alcuno; nella simulazione relativa avremo due negozi, uno simulato (apparente) e uno dissimulato (nascosto). Nei negozi solenni dellantico ius civile la simulazione di per se non aveva alcun rilievo perch se le parti avevano rispettato i formalismi previsti, il negozio era comunque valido indipendentemente dal fatto che le parti lo volessero o ne volessero un altro. Sul piano del diritto onorario in caso di accordo simulatorio tra le parti, si arriv a riconoscere una exceptio pacti in favore del soggetto danneggiato dalla simulazione affinch si bloccassero gli effetti del negozio. (Esempio1: in favore dei creditori danneggiati dalla donazione dellimmobile) Nei negozi non formali (contratti consensuali, compravendita, locazione, conduzione, societ e mandato che si svilupparono nellet medio - repubblicana tra il IV e il III secolo a. C.) troviamo delle soluzioni articolate per tutelare i soggetti danneggiati, ma in via generale si giunse a riconoscere la reale volont delle parti. Nel caso della donazione per evitare lesecuzione dellimmobile in favore dei creditori, si fece valere la volont nascosta affinch il negozio non danneggiasse i terzi, considerando quindi la donazione nulla; nel caso di simulazione di donazione in sostituzione della compravendita per eludere il fisco, si considera valida la compravendita per tutelare i diritti dei terzi [il fisco]). 2) Errore ostativo, si ha nel momento in cui si compie una dichiarazione di volont che non corrisponde alla reale volont. un errore classico che si compie soprattutto nei negozi scritti. Ad esempio intendo vendere un fondo a 1000 sesterzi e nellofferta di vendita ometto erroneamente uno 0, la cifra sar cosi 100 sesterzi. Nello ius civile lerrore ostativo pu essere particolarmente grave dato che nei negozi formali la forma talmente forte da assorbire tutti gli altri elementi. Se con una stipulatio ho chiesto 100 invece di 1000, il debitore si liberer pagando 100 e per me non ci sar rimedio. Solo in epoca giustinianea si affermer che se lo stipulato ha inteso riferirsi a una certa cosa e invece il promissor ne ha intesa unaltra, come se alla stipulatio non fosse data risposta, come viziata sotto il profilo formale quindi nulla. un principio che si affermer tardi, che d precedenza alle intenzioni delle parti se si riesce a dimostrare lerrore. v Vizi nel processo di formazione della volont, il vizio in questo caso sar a monte perch ha coinvolto il processo di formazione della volont. Vi sono tre tipi:

1) Errore vizio: il motivo che induce un soggetto a concludere il negozio influenzando negativamente il processo di formazione della volont. Esempio: voglio comprare un fondo per produrre asparagi; prima dellacquisto voglio accertarmi di poter esercitare lattivit agricola mediante i dati catastali, durante la trascrizione di tali dati mi sbaglio e al catasto controllo unaltra propriet. Consultando successivamente allacquisto i veri dati catastali scopro che non potr esercitare lattivit voluta. Questo errore ha viziato il processo di formazione della volont, diversamente non avrei acquistato quel terreno. Questo tipo di errore d luogo ad una casistica molto articolata, e fu riconosciuto abbastanza tardi, non prima del II secolo d.C.; anche quando si ammise che lerrore vizio provocasse linvalidit del negozio si richiese che fosse un errore scusabile (non per negligenza grossolana) ed essenziale (in assenza di errore in negozio non sarebbe stato concluso), richieste anche oggi. Le categorie di errore vizio enucleate dalle fonti romane sono le seguenti: Error in negotio, un errore essenziale e rilevante che produce linvalidit del negozio. Esempio: Tizio mi dice che mi vende uno schiavo, io capisco che mi dona uno schiavo. Error in persona, riguarda lidentit del destinatario del negozio o della controparte. Nei negozimortis causa lerrore considerato sempre rilevante e produce sempre linvalidit del negozio; nei negoziinter vivos nullo solo quello denominato intuito in persona, cio in cui non indifferente che una determinata attivit sia compiuta da un soggetto piuttosto che da un altro. Esempio: in un negozio di locazione dopera lattivit di idraulico non pu essere svolta da un falegname. Error in corpore, ha come oggetto lidentit fisica delloggetto del negozio ed sempre rilevante quindi porta allinvalidit del negozio. Error in nomine, riguarda lindicazione nominale di una persona o di un oggetto che per stato perfettamente identificato o identificabile; un errore irrilevante. Error in substantia, riferito alla composizione materiale delloggetto. Qui le soluzioni dei giuristi sono state articolate, ma prevalse lidea della rilevanza. Error in quantitate, riferito alla quantit. Anche in questo caso i giuristi proposero pi soluzioni, o la nullit del negozio stesso o la sua validit ma solo per la quantit reale. Esempio: compravendita di un sacco da 50 kg di farina; poi si scopre che la bilancia non era giusta e i kg sono solo 45. Error in qualitate, non considerato un errore rilevante poich colui che vuole acquistare un determinato bene ha a disposizione gli strumenti per accertarne la qualit. Error in causa, che verte sui motivi o le circostanze di fatto per cui taluno pu essere indotto a compiere un negozio; si riferisce ai motivi soggettivi del negozio, normalmente si tratta di un errore irrilevante. Esempio: voglio acquistare un fondo per costruire la casa delle vacanze; la zona mi viene prospettata come sana e silenziosa: dopo lacquisto scopro che non lo . 2) Violenza: nellambito dellesperienza romana si parla di violenza utilizzando due termini, vis che letteralmente significa forza ma nella sua componente pi brutale, e metus che significa paura, intesi per il vis come la minaccia mentre il metus la paura psicologica di chi subisce la prima. Quindi la violenza come causa di invalidit del negozio giuridico da intendersi come la minaccia che altera il processo di formazione della volont. Era per irrilevante per i negozi solenni dello ius civile, nonostante fosse un fatto grave i romani per sostenere lirrilevanza della violenza affermavano che: se fossi stato libero non avrei espresso quella volont, tuttavia sotto costrizione ho voluto, in sostanza il minacciato ha sempre la possibilit di sottrarsi al compimento del negozio pur esponendosi a maggiori rischi teoricamente annullati dai correttivi posti in essere dallordinamento per punire lautore della minaccia. Tuttavia interviene il ius onorario poich la coscienza comune riteneva inopportuno lasciare senza tutela colui che era stato minacciato. Il pretore introdusse dei correttivi, essenzialmente tre, che consentivano ai minacciati di reagire: - Actio quod metus causa: la formula di questa azione si traduceva cos: se risulter accertato che a causa di minaccia Aulo Agerio ha trasferito la propriet della cosa per cui causa a Numerio Negidio, e non passato pi di un anno e se la situazione non stata ripristinata su ordine del giudice, allora il giudice dovr condannare NN a pagare ad AA una somma pari al quadruplo del valore del danno subito da AA, se non cos il giudice dovr assolvere. In sostanza questa azione concessa per far condannare colui che ha minacciato, ad una soma pari al quadruplo del danno subito. unazione penale (tutte le condanne al multiplo della cosa sono di natura penale poich mirano al risarcimento e alla punizione), arbitraria poich la condanna subordinata al fatto che AA dovr dimostrare di essere stato minacciato e al fatto che NN non ripristini il danno restituendo la cosa in base allordine del giudice, cio il convenuto pur dichiarato colpevole potr cos evitare la condanna al quadruplo, lazione andr esercitata entro un anno dal momento in cui il minacciato ha potuto esercitarla. Si tratta di unazione particolarmente grave e punita anche con linfamia. - Exceptio quod metus causa: leccezione lo strumento di difesa che viene concesso a colui che stato citato in giudizio. Ad esempio: io sono stato indotto sotto minaccia a promettere con stipulatio di vendere uno schiavo ad un

prezzo inferiore al valore reale. Al momento ho promesso ma ancora sono in possesso dello schiavo quindi non ho subito un danno. Attendo che chi mi ha minacciato agisca contro di me in quanto non adempio a quanto promesso. In sede di giudizio chieder di inserire nella formula unaexceptio, una clausola poich AA si fatto promettere da NN che gli avrebbe venduto lo schiavo per la somma X, tu giudice dovrai condannare NN a pagare la somma corrispondente ad AA, se non risulta lo dovrai assolvere, e se in questo affare non stato compiuto nulla per effetto di timore generato da minaccia. In questo esempio il giudice prima di condannare NN dovr verificare se lo stesso stato indotto a promettere sotto minaccia. Quindi il convenuto chiede al giudice che vengano presi in considerazione come rilevanti dei fatti che il ius civile giudica irrilevanti ma che il diritto onorario ammette come rilevanti. Questo tipo di exceptio detta exceptio in rem scripta cio opponibile a chiunque. Esempio: il credito che Tizio vanta su di me per effetto di una stipulazione effettuata sotto minaccia, viene ceduto a Caio. Io potr agire con la exceptio quod metus causa contro Caio anche se lui non stato lautore della minaccia; per lordinamento onorario la minaccia considerata particolarmente grave quindi nessuno pu trarne beneficio. - Restitutio in integrum: cio remissione in pristino. Mediante questo atto il pretore promette ad un soggetto che eserciter la sua giurisdizione senza tener conto degli effetti prodotti da un atto concluso con minaccia, togliendo cos sul piano del diritto onorario gli effetti che il negozio avrebbe prodotto per loius civile. 3) Dolo negoziale: si tratta di qualsiasi comportamento fraudolento volto a far cadere in un tranello, ad ingannare e a raggirare altri, in occasione della conclusione di un negozio giuridico. Secondo la definizione di Labeone si tratta di qualsiasi astuzia, fallacia e macchinazione per raggirare, indurre in inganno e far cadere in un tranello un altro soggetto. Per gli antichi negozi solenni il dolo irrilevante, nei negozi a forma libera, in particolare i contratti consensuali (compravendita, locazione, conduzione, societ e mandato) il dolo rilevante poich tali contratti sono tutelati da azioni di buona fede che per definizione contraria al dolo. Esempio: la formula dellactio empti o azione di compera (che spetta a colui che non sia rimasto soddisfatto dellacquisto fatto) recita poich AA ha comperato da NN la cosa di cui si tratta, materia del contendere, qualunque cosa per tale causa NN deve dare o fare in favore di AA in base alla buona fede, di ci il giudice dovr condannare NN nei confronti di AA, se non risulta lo dovr assolvere. Qualunque comportamento incompatibile con la buona fede (dolo e violenza sono incompatibili) comporta la nullit del negozio giuridico. Anche nel dolo negoziale interviene il pretore (Aquilio Gallo nel 66 a.C.) con una clausola edittale mi impegno a concedere un processo per tutti i casi in cui si prover che qualcosa successo con dolo malvagio purch sussista una giusta causa(Ulpiano), ammettendo due rimedi: - lactio de dolo unazione penale, sussidiaria e arbitraria. Lazione rei persecutoria mira a ricostituire una situazione patrimoniale violata o messa in discussione (risarcimento del danno); lazione penale ha invece lo scopo di punire, di irrogare una pena a titolo di sanzione a carico di colui che abbia commesso un fatto illecito, in questo caso che abbia commesso il dolus malus. Normalmente le azioni penali comportano ad una condanna pari ad un multiplo del danno arrecato; nellazione de dolo invece la somma da pagare sar pari al valore del danno, gravata per dallinfamia per il condannato che comporta la perdita di molti diritti civili. unazione sussidiaria cio pu essere esercitata solo se la persona raggirata non ha a disposizione altre azioni o altri mezzi giudiziari. unazione arbitraria poich nella formula contenuta una clausola arbitraria che consente al giudice di ordinare la restituzione del bene o comunque la rimessa in pristino della situazione preesistente. Il convenuto pu rifiutarsi di restituire il bene, quindi subir la condanna al pagamento del danno e allinfamia. Esempio della formula con clausola arbitraria: se risulta che per dolo malvagio di NN avvenuto che AA abbia trasferito la propriet del fondo per cui causa a NN o anche a un terzo, e non trascorso pi di un anno dal momento in cui AA ebbe la possibilit di agire, e se laffare non stato ripristinato sulla base della decisione del giudice, il giudice dovr condannare NN a pagare ad AA una somma pari al valore della cosa, se non risulta lo dovr assolvere. - lexceptio doli una clausola da inserire nella formula, su richiesta del convenuto, che consente a colui che stato oggetto di raggiro nel compimento di un negozio giuridico, di difendersi paralizzando la pretesa della controparte. Esempio della formula con clausola di exceptio: se risulta che NN debba dare 1000 sesterzi ad AA, e se nella questione nulla sia avvenuto o avvenga per dolo malvagio di AA, il giudice dovr condannare NN a pagare 1000 sesterzi ad AA, se non risulta andr assolto. Con questa clausola il giudice prima dovr accertare se la pretesa dellattore fondata, poi dovr verificare se sussistono i fatti o le circostanze addotte dal convenuto nella exceptio, cio se si verificato il fatto doloso. Se il giudice accerta che NN non deve nulla ad AA il processo si chiude con lassoluzione; se accerta che NN deve il denaro ad AA, il giudice dovr verificare se c stato o meno il comportamento doloso di AA, se c stato assolver NN se non c stato lo condanner. Lexceptio doli una exceptio scripta in personam, cio rilevante solo se il dolo stato compiuto dal convenuto e non da terzi. Questo perch il dolo ritenuto meno grave della violenza; questa eccezione tutela il dolo negoziale (avvenuto al momento della conclusione del negozio giuridico) e il dolo processuale (avvenuto in

una fase successiva alla conclusione del negozio). Esempio: Tizio acquista un fondo da Caio per la coltivazione delle mele; Caio convince Tizio che il terreno particolarmente fertile giustificando il prezzo maggiorato. Tizio si accorge di essere stato raggirato prima del pagamento della cifra pattuita. Tizio non potr esercitare lactio de dolo poich materialmente non ha ancora subito il danno; potr attendere lazione penale di Caio che richieder il pagamento della somma pattuita, proponendo poi lexceptio doli in sede di giudizio.